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PIETRO COSTA

SOBERANIA, REPRESENTAO, DEMOCRACIA


Ensaios da histria do pensamento jurdico

NDICE

I Histria do direito e histria dos do conceitos


Histria do direito:imagens comparadas
1. A dimenso hermenutica da historiografia
2. A histria do direito: a unidade do objeto e a continuidade da tradio
3. A histria e as histrias: uma proposta "anrquica"
Em Busca de Textos Jurdicos: quais textos para cada historiador?
1. As pressuposies hermenuticas do historiador
2. A tenso essencial da historiografia: a 'alteridade' do passado e o horizonte do presente
3. Formulando a metalinguagem do historiador
4. Histria das ou histria atravs das palavras? Um estudo de caso
5. Algumas observaes conclusivas
Pra que serve a histria do direito? Um humilde elogio da inutilidade
1. O 'tempo' do historiador e o 'tempo' do jurista
2. Pra que serve a histria do direito? A resposta neopandectstica
3. A histria como linha: a utilidade da historiografia
4. A histria como labirinto: a inutilidade da historiografia
II Soberania
O Estado
1. Observaes introdutrias: o 'tempo histrico' do Estado
2. A soberania 'absoluta'
3. O desdobramento da ordem: a distino entre Estado e sociedade
4. A recomposio da liberdade: entre representao e democracia
5. O fundamento de legitimidade: nao, povo, poder constituinte
6. Os fins do Estado e os direitos dos sujeitos
7. Os limites da soberania: o Estado de direito
8. Do Estado totalitrio ordem jurdica europia
A soberania na cultura poltico-jurdica medieval: imagens e teorias
1. Existe uma 'soberania medieval'? Algumas consideraes metodolgicas
2. Soberania e realeza: algumas metforas recorrentes
3. A iurisdictio plenssima do imperador e a representao da ordem
4. O um e os muitos: o princeps e as cidades
5. Plenitudo potestatis e iurisdictio plenissima: o confronto das soberanias
6. A soberania medieval entre poder e direito
No alto e no centro: imagens da ordem e da soberania entre medievo e modernidade
1. Menes introdutrias
2. O alto e o baixo: a imagem medieval da verticalidade
3. De alto a baixo: modelos monsticos na idade moderna
4. De baixo at o alto (e vice-versa): modelos dualsticos na idade moderna
5. No alto e no centro: a realidade da ordem
6. O exaurimento das metforas: a crise da representao moderna da soberania
III Representao
O problema da representao poltica: uma perspectiva histrica

1. Os dilemas da representao
2. A representao medieval
3. A soberania 'representativa': Hobbes
4. A representao parlamentar: entre Burke e Sieys
5. A representao 'contra' a democracia
6. A representao como democracia
7. A democracia 'contra' a representao
8. A representao 'sem' democracia
9. A representao e os interesses
10. A representao e o partido
11. A representao 'totalitria'
12. Do segundo ps-guerra hoje: em direo crise da representao?
IV Democracia
Democracia
1. Notas introdutrias
2. A democracia dos antigos: uma trilha interrompida?
3. A democracia dos modernos: Jean-Jacques Rousseau
4. A luta pela democracia poltica: o sufrgio universal
5. Democracia 'formal', democracia 'substancial, democracia 'social'
6. Notas conclusivas
Liberdade
1. A 'liberdade dos antigos'
2. A 'liberdade dos modernos': o paradigma jusnaturalista
3. A 'liberdade dos modernos': o problema da igualdade e o papel do Estado
4. As transformaes da liberdade: do Estado social s democracias constitucionais do
segundo ps-guerra
Democracia Poltica e Estado Constitucional
1. Noes introdutrias
2. Voluntas e ratio
3. O poder do demos e os direitos dos sujeitos: um moderno 'campo de tenso'
4. Como defender do poder o sujeito: a teoria do Estado de direito
5. Como defender do totalitarismo os sujeitos: a democracia constitucional
6. Como defender da democracia a constituio: os princpios indecidveis
7. As metamorfoses da democracia: do demos s elites
8. As metamofoses do constitucionalismo: como defender dos poderes a democracia

Histria do direito e histria dos conceitos

Histria do direito: imagens comparadas

1. A dimenso hermenutica da historiografia

A historiografia dos sculos XIX e XX (a historiografia jurdica no menos que a


historiografia geral), se desenvolveu como disciplina especializadda, empenhada em
minuciosas pesquisas documentais e disposta a renunciar s grandes questes filosficas
sobre o sentido do devir histrico, no por isto se resolveu em uma (de qualquer forma
impossvel) operao cultural livre de pressupostos: no evitou assim de recorrer a
filosofias ou teorias gerais nem de depender delas em alguma medida, assumindo
entretanto diferentes estratgias no confronto com elas, s vezes de explicita e critica
tematizao outras de implcita e disfarada adoo.
no horizonte de uma viso global da sociedade que o historiador de um modo geral
concebeu e praticou sua profisso. As filosofias sociais totalizadoras forneciam ao
historiador dois importantes instrumentos de orientao: de um lado, ofereciam-lhe um
repertrio lexical e conceitual empregvel no trabalho de revelao, sistematizao e
narrao dos dados; de outro lado, e respectivamente, assinalavam sua disciplina um
local preciso no mapa do saber, legitimando-a como componente essencial de uma
enciclopdia geral.
Graas ao mapa fornecido por uma ou outra filosofia social o historiador tinha a
sensao de avanar sobre um terreno que podia ser difcil e spero mas aparecia
consistente equilibrado e estvel: o historiador sabia quem era, que coisa se esperava dele,
qual conhecimento podia considerar-se capaz de fornecer. Nesta moldura de algum modo
tranqilizadora realizava-se, claro, a aventura da pesquisa de campo, cujos resultados
no podiam ser, na realidade, rigidamente predeterminados (no contedo e na qualidade)
pelos pr-juzos que a cada vez eram compartilhados: no importa quais fossem os
resultados da pesquisa concreta, o mtodo, o objeto e, em resumo, a

identidade da

Traduo de Alexander Rodrigues de Castro (doutorando em histria do direito na Universit degli Studi di
Firenze).

historiografia eram dados claramente pela inscrio da pesquisa no horizonte terico


escolhido. A historiografia trazia a sua legitimao terica do fato de ser concebida como
um captulo daquilo que chamaria de uma grande narrativa: um discurso global sobre o
homem e as suas relaes intersubjetivas. nisso que a historiografia encontrava a sua
colocao, a sua destinao de sentido, contribuindo para o seu desenvolvimento e ao
mesmo tempo dependendo disso.
Estava disposio da historiografia, naturalmente, no uma nica, indiscutvel
grande narrativa, mas diversos esquemas tericos com relao aos quais era necessrio
realizar (implcita ou explicitamente) uma escolha. O positivismo tardo-oitocentista, o
neoidealismo, o marxismo, ofereciam-se historiografia, por assim dizer, como cartas
geogrficas de larga escala, entre seus concorrentes, algumas das quais prometendo
fornecer uma orientao segura para o deslocamento nas terras incgnitas nas quais o
historiador teria iniciado as suas minuciosas viagens de reconhecimento.
A cultura do sculo XIX e de grande parte do XX foi o teatro de um penoso confronto
entre grandes teorias, de uma luta entre gigantes que se desenvolveu com diferentes
sortes e que ocupou o cenrio ideolgico dos ltimos cento e cinqenta anos. De tal forma,
passamos da hegemonia positivista aos xitos idealistas que, ao menos na Itlia, tiveram
campo at o segundo ps-guerra, quando veio difundindo-se o marxismo, que at agora
est presente na cena, mas em posio relativamente mais perifrica.
Entre as grande narrativas, o marxismo que provavelmente manteve at os nossos
dias, mais que os outros velhos concorrentes, o fascnio de uma compreenso terica
global da realidade social. Mas tambm esta grande narrativa entrou, em anos recentes, em
uma crise significativa: uma crise que certamente no a primeira em seu mais que
centenrio percurso, mas que entretanto particularmente relevante, ligada provavelmente
no apenas (como se repetiu demasiadamente) mudana do cenrio internacional, mas
tambm percepo da impotncia, no apenas pragmtica, mas tambm de diagnstico,
da teoria freten complexidade da realidade. em fim uma crise sobre a qual pesa uma
difusa, e crescente, desconfiana com relao s grandes narrativas oniexplicativas - e
sob este ponto de vista a historiografia, se se pensa apenas no caso de Les Annales, se
antecipou.
Hoje, muito alm da primeira e da segunda gerao dos Annales, a desintegrao
minimalista das grandes narrativas em numerosos microcosmos cognitivos
indubitavelmente uma marca do nossso presente. a continuao das vises gerais, a
confiabilidade das cartas geogrficas de escala planetria, que hoje parece sofrer uma crise

radical. Certamente podemos com facilidade reconhecer nas grandes narrativas o


fascnio da coerncia, da globalidade, da coragem terica. Ao mesmo tempo, entretanto,
cresce a sensao de que as filosofias sociais totalizadoras prometam demais com relao
quelas que hoje parecem ser expectativas mais modestas. As grandes narrativas so no
fundo, mesmo nas mais recentes e sofisticadas verses, ainda restos do otimismo
progressista do sculo XVIII, portadores de uma epistemologia que o sofisticado debate
contemporneo induz a perceber como ingnua.
Um dos pontos de separao com relao grande tradio oito-novecentista (poderia
dizer-se um dos pontos de emerso da sensibilidade ps-moderna1?) a problematizaro da
relao entre sujeito e realidade. No conflito entre as grandes teorias rivais, o desafio era a
tomada de uma realidade histrico-social que se apresentava como afervel
univocamente: se contendia sobre tudo (sobre o objeto,sobre o mtodo, sobre as
representaes substantivas), mas compartilhava-se substancialmente de um certo
otimismo sobre o xito da tarefa. ao contrrio o xito do empreendimento cognoscitivo
que aparece hoje mais complexo e esquivo, como se a idia de uma percepo
(relativamente) unvoca da realidade tivesse sido substituda por algo como um complicado
e substancialmente interminvel jogo de espelhos e de prospectivas entrelaadas.
no vcuo aberto pela percepo da problemtica caracterstica de cada
empreendimento cognoscitivo que se introduziu com grande fora de sugesto a
possibilidade de valorizar a dimenso hermenutica da historiografia.
No apenas pela cincias sociais, mas tambm pelas cincias fsico-naturais, a
possibilidade de uma descrio pura da realidade, a empregabilidade das categorias
(originalmente positivistas) de fato e de observao, foram energicamente colocadas
em dvida, no mbito dos mais recentes debates epistemolgicos.2 Fatos e observaes; a
realidade, de um lado, e o cientista como um impassvel e metdico observador dela, do
outro lado: este esquema, simples e ntido, familiar epistemologia das cincias da
natureza e transformado pelo positivismo oitocentista (mas tambm pelas suas revisitaes
novecentistas) na outra face de qualquer possvel conhecimento que quisesse dizer-se
cientfica, parece agora ter entrado em uma crise radical tambm l onde nasceu, no
mbito das cincias fsico-naturais.
justamente no debate epistemolgico geral que a crise do neopositivismo induziu a
1

Cf. AA.VV., Sulla modernit, Angeli, Milano1986; C. Galli (a cura di), Logiche e crisi della modernit, Il
Mulino, Bologna1991.
2
Cf. V. Villa, Teorie della scienza giuridica e teorie delle scienze naturali. Modelli e analogie, Giuffr,
Milano 1984; D. Zolo, Scienza e politica in Otto Neurath. Una prospettiva post-empiristica, Feltrinelli,
Milano 1986.

duvidar do paradigma cientificista nos seus asuntos principais. E se observa ento que no
existe, por parte de nenhum cientista, uma observao pura do fato: a observao
necessariamente sobrecarregada de teoria; o cientista no registra passivamente os fatos,
ma os seleciona, os ordena, os constri: em resumo os compreende a partir da sua
especfica formao cultural e profissional. No possvel colher os fatos em sua nua
objetividade, mas inevitvel perceber-los atravs da mediao da cultura, da linguagem,
do saber prprios do ambiente histrico e da camada profissional aos quais se pertence.
Se depois voltamos o olhar da epistemologia geral epistemologia das cincias
humanas, o paradigma positivista aparece com maior razo comprometido. Neste de fato
intervm um outro elemento: no s a observao do fato um processo complicado e
mediado pela linguagem, pelas teorias, pela cultura do sujeito, como nas cincias da
natureza, ma no existe realmente, para o cultor das cincias humanas, a possibilidade de
uma simples, actica observao. Como j foi freqentemente sublinhado, o cientista da
sociedade , ao mesmo tempo, observador e ator: no est fora do objeto observado, mas
est dentro dele, envolvido em um processo que a sua prpria atividade de observador
contribui para modificar. portanto o conceito mesmo de observao a aparecer como
inadequado, a idia de um sujeito que se faz puro espelho de uma realidade j dada que
no parece fazer justia complexidade do processo cognoscitivo.
H ainda um ltimo, banalssimo mas no insignificante, argumento, que nos interessa
de um modo particular porque diz respeito especificamente ao saber historiogrfico. No
quero arriscar nenhuma complexa definio; mas creio que posso dizer que o saber
historiogrfico, na convencional diviso das tarefas dentro da corrente enciclopdia do
saber, individualizado primeiramente por uma conotao temporal: o saber
historiogrfico um saber voltado ao passado, a realidade da qual o historiador se pretende
expert uma realidade j transcorrida: uma realidade que era, mas que no mais; e ao
historiador pede-se justamente que consiga re-construir a realidade desaparecida, a recriarla na narrativa. E ento: a operao intelectual prpria da historiografia no pode, por
definio, ser reportada categoria observao de fato, em nenhum sentido (positivista
ou post-positivista) da expresso, pelo banal motivo de que o mundo dos eventos e das
aes dos quais o historiador se ocupa foi, mas no . O historiador no se encontra nunca,
nem pode encontrar-se, pela definio convencional de seu saber, frente aos fatos, mas
apenas frente a testemunhos, a pegadas, a discursos que no so fatos, mas sinais.
A historiografia, em resumo, no dispe nunca de um encontro face a face, no uma
analise direta da realidade, no um discurso de primeiro grau, mas um discurso sobre um

discurso, ou ao menos um discurso atravs de um discurso: entre a realidade e o historiador


se interpe um estratificado e complexo mundo de sinais, palavras, de testes que
constituem, para o historiador, a demora habitual. Quando tambm o historiador entre em
contato com objetos materiais (um antigo edifcio, um instrumento de trabalho), eles
contaro para ele como sinais, testemunhos de alguma coisa que ele no alcana em uma
tomada direta, mas reconstri atravs da via obliqua do indcio.
A historiografia, portanto, no a descrio de coisas o estados de coisas, mas
atribuio de sentido: portanto interpretao. Uma relao entre historiografia e
hermenutica uma relao de espcie e gnero: aquela operao intelectual que
chamamos historiografia compreensvel enquanto reconduzvel lgica da interpretao.
No toda interpretao historiografia, mas toda operao historiogrfica, como decifrao
de textos, testemunhos, sinais, como reconstruo de um sentido, interpretao: refletir
sobre a historiografia significa ento colher dela as essenciais significados hermenuticos,
na linha de uma tradio que, a partir de Schleiermacher, tematiza o nexo entre
interpretao e historiografia.
Com isto, o problema (embora rapidamente) esta ajustado, mas de modo algum
simplificado: para quem esteja persuadido da oportunidade de associar hermenutica e
historiografia, o inteiro e multifacetado debate hermenutico do sculo XX que vem a ser
envolvido na tentativa de representar o objeto e as caractersticas da operao
historiogrfica. No obviamente este o lugar para uma qualquer tentativa de
aprofundamento e de discusso crtica3. Limitar-me-ei a indicar uma srie de opes
(insuficientemente argumentadas) que permitem extrair da associao entre hermenutica e
historiografia alguma conseqncia.
a) Conta-se a realidade do passado interpretando textos. Mas estes textos no so a
realidade: so pontos de vista, parciais, contraditrios, sobre ela. E ainda: dos
complicadssimos jogos interativos das quais uma sociedade se compe aquilo que se torna
palavra e mensagem uma poro muito modesta. Em fim: das aes e eventos que em
uma sociedade se torna discurso e texto, s uma parte relativamente pequena chega at ns
e utilizvel pelo historiador para a sua narrativa; os textos que o historiador interroga so
apenas a ponta de um enorme iceberg em grande parte submerso.
O historiador portanto no descreve fatos, mas interpreta textos e estes textos no so
um tecido continuo e compacto que adere perfeitamente aos perfis da realidade: so pontos
de vista fragmentados e descontnuos, testemunhos esparsos, indcios de uma realidade
3

Cf. para uma boa sntese M. Ferraris, Storia dell'ermeneutica, Bompiani, Milano 1988.

10

desaparecida, no fotografias exaurientes e fiis dela. Do paradigma indicirio fala Carlo


Ginzburg em um seu brilhante ensaio4: a lgica da historiografia a lgica de Sherlock
Holmes, o seu mtodo a conjectura, a atribuio de sentido a fragmentos em vista da
construo de uma narrativa; com uma diferena, inteiramente para a desvantagem do
historiador: este, diferentemente de Sherlock Holmes, no pode nunca sair da narrativa
para entrar em uma qualquer realidade a verifique definitivamente5.
b) A historiografia, portanto, no pode produzir resultados certos e unvocos porque
trabalha sobre textos (constitutivamente, no acidentalmente) fragmentrios e indicirios.
No apenas: o carter problemtico do conhecimento historiogrfico aumenta quanto mais
se tem presente uma caracterstica sobre a qual a hermenutica do sculo XX (ainda que
no univocamente) insistiu: a necessidade de reverter a idia tradicional e ingnua da
imanncia, no texto, de um significado escondido que o interprete descobre na sua
objetividade. A interpretao no o registrar passivo de um significado j dado no texto;
o texto disponvel e suscetivel de produzir nmero indeterminado de significados, que
aumenta proporcionalmente sua complexidade. O texto uma obra aberta 6, capaz de
assumir sempre novos significados graas criativa solicitao do intrprete.
Dado um texto, portanto, no h uma e uma s interpretao verdadeira porque no
h um e um s significado j dado no texto: porque a interpretao justamente no
registramento do significado, mas atribuio de sentido ao texto, necessariamente varia e
mutvel segundo os sujeitos e os contextos histricos pelos quais o texto produz
significados (e alm disso: que coisa a cultura medieval se no uma re-escritura sempre
diferente dos mesmos Textos de Autoridade, antes de tudo da Bblia e do Corpus Juris,
que ser tornaram, por esta via, textos cannicos de toda a cultura ocidental?)
c) O interprete, o historiador, no encontra portanto os significados do texto, mas
inventa significados atravs do texto, atribui ao resto sentidos diversos a cada vez. O
texto um puzzle que o intrprete desmonta e remonta movendo-se a partir das prprias
questes e exigncias cognoscitivas e prticas. Se a historiografia interpretao, o lugar
da subjetividade do historiador no processo cognoscitivo no mais minimizado ou
dissimulado a favor de uma exageradamente fcil e imediata objetividade do resultado
hermenutico, mas reconhecido na sua insubstituibilidade e fecundidade. A atribuio de
significado, a interpretao, , nos confrontos do texto, uma operao ativa, na qual o
4

Cf. C. Ginzburg, Spie. Radici di un paradigma indiziario, in C. Ginzburg, Miti emblemi spie. Morfologia e
storia, Einaudi, Torino 1986, pp. 158-209.
5
Sobre a analogia entre as operaes hermenuticos do historiador e do juiz j havia chamado a ateno G.
Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, Cedam, Padova 1937.
6
No sentido de U. Eco, Opera aperta, Bompiani, Milano 19672.

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sujeito pe em jogo a totalidade da sua experincia situada: v o texto a partir de seu


mundo, o interroga a partir da prpria histria, a partir do prprio enraizamento cultural, da
prpria estrutura psico-fsica. O envolvimento do sujeito na operao interpretativa no
uma escolha, mas um elemento constitutivo da operao hermenutica: pode-se apenas
escolher entre desconhecer ou reconhecer o ineliminvel aporto da subjetividade.
d) O sujeito assim interpreta os textos sobre a base da prpria cultura, da prpria
linguagem, da teoria e dos valores dos quais partilha, sobre a base, em resumo, de todos os
elementos que, sendo componentes essenciais da sua subjetividade, constituem os
pressupostos e os instrumentos da sua operao hermenutica. A interpretao no nunca
voraussetzungslos: o interprete se move da sua subjetividade e pr-compreende os textos,
os desmonta e os remonta em torno de um significado que atribui a eles, para tornar, em
fim, a si mesmo em uma viagem que procede, sim, em crculo, mas transforma os lugares
no momento em que os atravessa.
Nesta prospectiva, cai, em primeiro lugar, como artificiosa a oposio, tipicamente
historicista e, de modo especfico, neo-idealista, entre teoria e historiografia. Interroga-se,
interpreta-se um texto no mais despindo-se obrigatoriamente de esquemas tericos gerais,
mas servindo-se de tudo o que pertence ao mundo do interprete: tambm das teorias das
quais o interprete disponha, que devero ser usadas para dobrar, desconstruir e reconstruir
o texto interpretado. Deste ponto de vista, vale o exemplo de um grande exerccio
hermenutico, a psicanlise7: onde um complexo corpus de teorias abstratas devem ser
subordinado compreenso do interlocutor pego na sua mais determinada e precisa
individualidade.
Em segundo lugar, torna-se difcil atribuir interpretao, e assim historiografia,
uma relao privilegiada e forte com a verdade. No existe uma, e apenas uma,
interpretao verdadeira porque no existe um, e apenas um significado j dato pelo texto.
Existem questes diferentes referentes ao mesmo texto, diferentes pontos de vista sobre o
texto, diferentes atribuies de sentido a ele: uma historiografia de inspirao hermenutica
duvida da possibilidade de um conhecimento em sentido forte e pensa antes na pluralidade
das prospectivas e na relatividade, aleatoriedade, no risco das prprias operaes.
Trata-se, naturalmente, de um problema muito complexo, que no posso discutir com
suficiente aprofundamento. Certo , entretanto, que a partir desta inspirao relativista,
comum na hermenutica do sculo XX, possam ramificar-se caminhos diferentes.
Entre estes, gozou em anos recentes de uma notvel notoriedade, sobretudo nos
7

Cf. P. Ricoeur, De linterpretation. Essai sur Freud, Seuil, Paris 1965.

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Estados Unidos, sob a influncia de Derrida, naquele particular setor histricohermenutico que a crtica literria, a tendncia assim chamada de desconstrucionista8.
Para esta, a arbitrariedade da interpretao absoluta e sem remdio: o leitor, o intrprete,
reescreve o texto substituindo-se a ele; o texto e o interprete perdem a sua relativa
distino e autonomia porque o texto interpretante engloba o texto interpretado e faz aquilo
que quer dele. No s omite a objetividade, a verdade, da operao hermenutica, mas
aparece problemtica a possibilidade de um confronto entre interpretaes diferentes e a
argumentabilidade mesma de uma opo interpretativa, confiada em ltima anlise a uma
escolha inefvel do prprio intrprete.
Para continuar a exprimir, de minha parte, pareceres sobre este assunto
inevitavelmente peremptrios porque insuficientemente motivados, creio que o relativismo
caracterstico da hermenutica do sculo XX deva evitar o solipsismo hermenutico dos
desconstrucionistas. Com ele se arrisca perder no tanto a arcaica idia da verdade da
interpretao, mas o sentido mesmo da operao hermenutica. Isto , acaba-se
comprometendo o nexo funcional que liga, que deve ligar, o texto interpretante com o texto
interpretado. No se encontra o significado, ele atribudo a um texto: mas se joga sempre
sobre um texto que tem uma sua precisa configurao. A liberdade da interpretao
ampla tanto quanto extenso o campo da indeterminao do texto, mas no ilimitada: o
vnculo dado pela constitutiva alteridade do texto, pela necessidade de dar conta
daquele texto, da sua coerncia, da sua unidade. A arbitrariedade da interpretao no
ento absoluta, mas relativa ao procedimento de anlise que v de qualquer forma o texto
interpretante empenhado em dar conta do texto interpretado, orientado sobre ele9.
A historiografia, portanto, enquanto interpretao, procede atribuindo sentido aos mais
diversos tipos de signos, de discursos, de textos. A sua finalidade compreender que coisa
um texto diz e como um texto diz aquilo que diz. No , ao contrrio, uma pergunta
hermeneuticamente pertinente aquela que diz respeito verdade do texto interpretado:
interrogo-me sobre as modalidades enunciativas e argumentativas do texto sobre o tema ou
os temas que lhe tornam possvel a coerncia, mas no lhe avalio a mensagem luz de um
pressuposto critrio de verdade, qualquer que seja o significado que queremos atribuir a
esta palavra. No fundo, no posicionamento hermenutico-historiogrfico, assim, no h
uma especfica preocupao epistemolgica, no h uma teoria da verdade: colocada de
frente a um antigo texto cosmolgico, no interessa avaliar o grau de fiabilidade da teoria
8

Cf. ad es. C. Norris, Deconstruction. Theory and Practice, Methuen, London-New York 1982. Uma
perspectiva de grande interesse em S. Fish, Doing What Comes Naturally. Change, Rhetoric and the Practice
of Theory in Literary and Legal Studies, Clarendon Press, Oxford 1989.
9
Cf. Neste sentido U. Eco, I limiti dell'interpretazione, Bompiani, Milano 1990.

13

ptolomaica mas compreender o texto na complexidade dos seus extratos de sentido


suspendendo o juzo sobre a verdade de suas assertivas luz de uma ou de outra teoria
de que se compartilhe.
A historiografia como interpretao, portanto, pressupe, pode pressupor, entre os
muitos elementos dos quais a cultura do intrprete se compe,uma teoria, mais ou menos
elaborada e sistemtica, mas se serve dela para por questes ao texto, no para avaliarlhe o grau de verdade: no porque o problema da verdade de uma srie de proposies no
possa ser legitimamente colocado, mas porque aquele problema pertence a uma ordem do
discurso que no o seu. A pergunta epistemologica e a pergunta hermenutica divergem,
tambm onde um mesmo texto se preta a ser interrogado em relao a ambas as perguntas.
A historiografia, portanto, como hermenutica, exclui as preocupaes da
epistemologia e no mximo pode encontrar afinidades ao seu campo problemtico nos
interesses do semitico, que se interessa pelo modo como um sistema de signos funciona,
pelo modo como produz a sua mensagem, pelo modo como diz aquilo que diz. Nem para o
historiador, nem para o semitico se pe o problema da verdade do texto, mas do seu
concreto funcionamento, de que coisa e de como da sua mensagem - e por outro lado,
ainda que por um longo tempo hermenutica e semitica tenham caminhado por linhas
paralelas, movendo-se a partir de pressupostos e tradies muito diferentes, no faltam
recentes sinais de troca e convergncia.
pois bem presente semitica como historiografia um problema particularmente
importante e angustiante: o problema da relao entre os sistemas de signos, os discursos,
os textos, de um lado, e a ao e interao social, de outro lado.
Uma historiografia de inspirao hermenutica considera que tem o que fazer com
textos que contam em variadssimos e contraditrios modos a realidade, mas no s
simplesmente espelham a realidade. A pergunta do historiador, de frente a isto, diz respeito
ao contedo e forma de suas narrativas. Compreender um texto em sua autonomia, na sua
intrinsica capacidade de produzir uma mensagem, faz parte daquele captulo da anlise dos
signos que, utilizando liberalmente a teoria de Morris, poderamos chamar sintticosemntico. Como entretanto nos recordam os estudiosos de semitica, os signos, os
discursos, os textos, no narram apenas, no representam estaticamente o mundo externo:
produzem efeitos, transformam comportamentos, so, eles prprios, aes sociais.
Compreender historicamente um texto exige que se entendam seus contedos
representativos, o contedo e a forma da narrativa, mas requer tambm que se reconstruam
os seus efeitos socialmente relevantes, as transformaes induzidas: continuando a usar a

14

terminologia de Morris, prximo a uma compreenso histrica de tipo sinttico-semntico,


necessrio pensa em uma anlise pragmtica do texto interpretado.
No se trata obviamente de um problema novo, mas de um problema que torna
continuamente a repropor-se ao menos a partir de Marx e de suas brilhantes e subversivas
reflexes sobre o carter ideolgica das teorias, sobre a dependncia gentica e funcional
das teorias aos interesses, s relaes sociais, pratica justamente. No momento no qual
entretanto o problema da relao entre pensamento e prtica vinha posto em toda a sua
fecundidade, nascia o risco, sempre recorrente, de uma impostao dualista dos termos da
relao: um dualismo que poderia dar lugar at mesmo predicao de um nexo de
causalidade e que apesar disso arriscava negligenciar, a cada vez, a validade pragmtica do
discurso ou o componente lingstico-comunicativo da interao social. No quero dizer, e
deveria apesar disso argument-lo ainda mais profundamente, que uma aproximao
hermenutica evite radicalmente o dualismo: creio que ela possa dar uma boa contribuio
nesta direo sublinhando a recproca imanncia de saber e poder, de discurso e ao.
Tentemos agora traar alguma concluso provisria. Pensar em termos hermenuticos
a historiografia significa dar um passo atrs da realidade ao texto: a historiografia no se
debrua diretamente sobre a realidade, mas trabalha indiciariamente sobre os textos.
Renunciar s grandes teorias onicompreensivas impe proceder na pesquisa sabendo no
dispor de uma viso sistemtica e predeterminada da realidade na qual acomodar as peas
do mosaico isoladas cansativamente recolhidas. Deste ponto de vista, pensar
hermeneuticamente a historiografia um exerccio da socrtica conscincia de no saber:
no sabemos a priori em qual captulo da grande narrativa os textos interpretados se
inserem porque no dispomos mais de nenhuma grande narrativa. A realidade no
aparece mais disposta em uma ordem da qual conhecemos a trama geral, faltando-nos
justamente a conscincia aproximada dos particulares: a realidade se apresenta como um
entrelaamento, uma confuso de aes e interaes cuja complexidade no reduzida por
uma teoria geral.
Em torno a esta realidade os textos que, como historiadores, vnhamos interrogando,
desenvolveram um discurso que, naquele momento no qual tentava-se decifr-los,
contribua inadvertidamente para a sua modificao. Interpretar historicamente os textos
significa levar a srio a narrativa que eles tentam nos comunicar: significa por isso
suspender o juzo sobre a verdade, colher a sua validade pragmtica, compreender em
fim em que modo, atravs de quais estratgias discursivas, eles conseguem transformar a
desordem da realidade em uma ordem inteligvel.

15

2. A histria do direito: a unidade do objeto e a continuidade da tradio

Se a historiografia interpretao de textos, a operao intelectual na qual ela se


traduz procede de acordo com etapas, em ltima instncia, similares, quaisquer que sejam
os textos interpretados, falem eles de batalhas, de antigas cidades, de filosofias, de leis, de
tribunais. , entretanto, inegvel que as concretas operaes historiogrficas se
diferenciam, tambm significativamente, em relao a dois elementos fundamentais: em
relao aos tipos de textos interpretados, em relao s perguntas atinentes aos textos: e
com efeito a historiografia do sculo XIX e do XX repensou continuamente a si mesma em
relao variedade de seus objetos, redesenhou algumas vezes os prprios perfis internos
discutindo sobre a legitimidade de uma ou de outra partilha.
No indevido esperar que sobre isto possa vir a incidir a crise das grandes
narrativas no apenas convidando a redesenhar a relao entre as diversas historiografias
particulares, mas levantando alguma dvida sobre o sentido de uma historiografia que
possa dizer-se geral. Obviamente, podemos usar as palavras como queremos, mas
confesso compreender facilmente o lugar (cognoscitivamente forte) de uma histria geral
somente onde se considera possvel: a) alcanar uma compreenso tendencialmente global
da realidade do passado; b) individualizar, dentro da sociedade do passado, tipos de aes,
nveis de realidade, mais relevantes que outras com respeito ao funcionamento global da
sociedade mesma; c) estabelecer, por conseqncia, internamente historiografia, alguma
hierarquia epistemolgica entre cada um dos setores de pesquisa. Nesta prospectiva, a
histria geral ser ento aquela historiografia que, indagando sobre os elementos
(considerados) essenciais sociedade, estar capacitada para representar o quadro global
da sociedade do passado e poder, por tanto, confiar s histrias particulares a tarefa de
aprofundar os elementos estrategicamente secundrios, que devero compor-se com a
narrativa principal como suas sees ou captulos (ainda que, obviamente, o critrio de
distribuio das partes seja diverso de acordo com o modelo terico-social subjacente).
Agora, o posicionamento prprio de uma historiografia de inspirao hermenutica,
sobre o fundo da crise das grandes narrativas, induz, a meu parecer, a romper com uma
lgica tal: se a historiografia interpretao de textos, se a historiografia no se move a
partir de uma grande narrativa social pressuposta, nenhum texto adquire o valor de fonte
privilegiada, nenhuma classe de informaes , a priori, dotadas de um poder explicativo
maior o menor que qualquer outra. O historiador se encontra de fronte aos mais variados

16

textos, estimulado pelas mais variadas perguntas, empenhado em uma viagem para a qual
nada e ningum lhe fornece uma carta geogrfica geral. Um texto vale por aquilo que diz
em relao pergunta e ao processo de atribuio de sentido do intrprete: a histria do
arado no explica mais, ou menos, que a histria da metafsica ocidental e a histria das
receitas de cozinha no uma histria necessariamente menor (mas nem maior) que as
histrias das batalhas.
Abolidos todos os nveis hierrquicos dentro da operao historiogrfica, no esto
resolvidos, entretanto, todos os problemas. Na sociedade felizmente anrquica das mil
histrias (necessariamente) particulares, pe-se para algumas delas o problema das
relaes com as outras novecentos e noventa e nove, ao pelo menos com muitas delas; e
no est em queto a mera exigncia acadmica de delimitar as fronteiras (e de assinalar
ctedras a um ou a outro agrupamento disciplinar), mas antes a efetiva necessidade de
elaborar uma eficaz estratgia de pesquisa. necessrio individualizar, no entrelaamento
no dominvel de todos os textos, um grupo de textos que possa a cada vez aparecer
relativamente homogneo; e necessrio, respectivamente, formular as perguntas
corretas, determinar os critrios de uma leitura que d sentido ao texto valorizando-lhe a
coerncia. Trata-se, em resumo, de ajustar os instrumentos lingsticos-conceituais em
torno aos quais organizar a prpria narrativa.
sobre este fundo, portanto, que devemos raciocinar sobre o problema das
caractersticas especficas daquela historiografia particular que chamamos historiografia
jurdica.
Tambm para essa vale a regra geral anteriormente recordada: para quem compartilhe
do fim de todas as hierarquizaes dentro da operao historiogrfica, a historiografia
jurdica no produz narrativas historiograficamente mais importantes ou menos
importantes, do que aquelas produzidas pro qualquer outra possvel historiografia. Esta
afirmao, aparentemente bvia, pode talvez aparecer menos banal se apenas se recorde a
posio fortemente subordinada que a histria do direito veio a ocupar nas prospectivas das
grandes narrativas historiogrficas: pense-se na crnica sub-valorizao do fenmeno
jurdico-normativo no qual esto incursos, ainda que com algumas excees, os clssicos
do marxismo, e a grande parte da historiografia que dela dependia; pense-se na impostao
crociana que desconhecia a relevncia dos momentos jurdico-institucionais da experincia
ocultando-os sobre a dimenso prtico-econmica do agir e desvalorizava o saber dos
juristas reportando-o ao domnio daqueles famigerados pseudo-conceitos nos quais se
exauria o discurso de toda cincia.

17

Naturalmente, no bastava a incumbncia das grandes narrativas para tolher toda a


legitimidade s historiografias particulares e, entre estas, a histria do direito; e alm
disso necessrio ainda reconhecer que a dialtica entre geral e particular, a
necessidade de medir-se com as grandes propostas terico-sociais e com os grandes
afrescos historiogrficos no desempenhou apenas uma funo mortificante nas
preocupaes da histria do direito mas a obrigou repetidamente a propor-se problemas de
definio de objeto e de mtodo que provavelmente teria demorado a enfrentar se fosse
deixada aos cuidados de seu tranqilo jardim.
necessrio assim tentar compreender em que modo a histria do direito representou
a si mesma, seja em relao aos grandes modelos seja independentemente deles. Creio que
haja, para a auto-representao da histria do direito, um ponto obrigatrio de partida, uma
verdadeira e prpria arch: Federico Carlo di Savigny. Savigny criou, por assim dizer, um
idioma prprio do historiador do direito: um idioma que se enriqueceu e complicou no
curso do tempo, mas que continuou a ser falado, em alguma medida, at a tempos recentes.
singular pois que o idioma savigniano goze de uma tal durao como dialeto, no como
lngua: quero dizer, sem metfora, que, enquanto a imagem savigniana do desenvolvimento
histrico em geral teve uma sorte tudo somado modesta (pense-se ao contrrio, por
contraste, no historicismo hegeliano e em todas as sucessivas revisitaes), o modo
savigniano de pensar o direito, o pensamento jurdico e a sua histria assinalaram
verdadeiramente uma longa estao da historiografia jurdica.
Gostaria apenas de relembrar esquematicamente alguns dos grandes temas savignianos
que, de acordo com meu parecer, so mais significativos (para o assunto em questo) e
mais duradouros.
a) Um tema importante a convico da substancial absoro do direito no
pensamento jurdico. Estou ressaltando as tintas por comodidade de exposio. No quero
dizer que Savigny ignorasse modalidades do jurdico diversas do pensamento dos juristas:
basta pensar nas costumes e em sua ralao romntica ntima com o Volk. Quero dizer
apenas que toda a sua representao da experincia jurdica se alavancava no sobre a
legislao, no sobre a jurisprudncia, nem ao menos sobre os costumes, mas sobre o
jurista como produtor de textos de saber: em torno a isso e graas a isso que os outros
elementos tornavam-se inteligveis como foras operantes do ordenamento. o
pensamento jurdico, a obra de reflexo e de elaborao empreendidas pelo jurista que
recolhe para si, concentra e exalta a unidade da experincia jurdica.
b) O direito pensamento jurdico e o pensamento jurdico se d na continuidade da

18

tradio. A tradio o segundo grande conceito savigniano: o historicismo de Savigny ,


diria com Hobsbawm10, a inveno, mais do que o simples registro, de uma tradio que
dilata no tempo, e refora, a imanente unidade do sistema jurdico e a sua representao e
celebrao no pensamento. O pensamento jurdico se desenvolve no tempo, mas no
procede por saltos e fraturas, mas por continuidade e acumulao progressiva. O
pensamento jurdico no na histria, mas a histria (assim como verdade,
tendencialmente, o recproco).
c) E eis ento o terceiro tema: no momento no qual Savigny enfatiza a historicidade do
direito, no momento no qual representa o direito como pensamento jurdico e o
pensamento jurdico como tradio, ele declara, per facta, um tipo de harmonia
preestabelecida entre direito e histria, entre teoria jurdica e histria do direito. O ofcio
do historiador do direito e do jurista tendem a dispor-se sobre uma mesma linha, a
combinar-se harmoniosamente na continuidade da tradio e na unidade do sistema.
A perfeita harmonia da soluo savigniana estava destinada a rachar-se assaz
rapidamente (e no falta alis quem no mesmo Savigny veja parcialmente rejeitada a
soluo por ele mesmo teoricamente proposta): aquilo que, entretanto, continua a marcar
por longo tempo a auto-compreenso da histria do direito e a impostao savigniana do
problema, se no a soluo. A soluo pode ser posta de lado e se introduzir conflito e
tenso entre os elementos que Savigny via harmonicamente componveis: mas o espelho
no qual a histria do direito reflete a prpria imagem ainda o espelho de Savigny.
Pense-se no caso emblemtico da relao da cultura jurdica oitocentista com o direito
romano. Ela se desenvolve em duas direes que, ainda que terminando por se oporem
reciprocamente, partem as duas, idealmente, de Savigny: de um lado a pandectstica, que
continua a ver o direito romano como um direito atual, que constri, atravs do direito
romano, um articulado sistema de conceitos; do outro lado, a crtica interpolao, que tenta
aproximar-se ao direito romano em termos puramente histricos, ainda que terminando
por coexistir por longo tempo com um uso sempre novamente atualizante do direito
romano.
A oposio ntida, mas no deve obscurecer a permanncia de elementos de fundo
ainda largamente comuns em ambos os contendentes e cultura jurdica entre o sculo
XIX e XX. Em primeiro lugar, o uso atualizaste do direito romano, a construo da
dogmtica atravs (tambm) do direito romano, tem como premissa (nem sempre explcita,
mas ainda assim operante) a idia, tipicamente savigniana, da continuidade da tradio. Em
10

Cf. E.J. Hobsbawm, T. Ranger, L'invenzione della tradizione, Einaudi, Torino 1983.

19

segundo lugar, a construo do saber jurdico depende ainda da presuno savigniana


acerca do primado do saber sobre outras formas da experincia jurdica. Em terceiro lugar,
a aproximao interpolacionista histrica mais por negao que por posio: histrica
porque no atualizaste, mas no capaz de propor um tipo de relao com o direito
romano que se ponha como alternativa real ao uso dogmtico-jurdico do direito romano.
Neste quadro, o grande modelo positivista tardo-oitocentista apresenta como uma
eficaz provocao. A proposta inovativa que ele apresenta ao jurista consiste em substncia
em ver o direito em termos francamente funcionalistas: a experincia jurdica no se fecha
no crculo mgico do pensamento que a representa na continuidade da tradio; o direito
compreensvel como varivel dependente dos grupos sociais, interesses, relaes
econmicas. Repensar positivisticamente o direito e a histria do direito impunha
efetivamente o rompimento da casca do jurdico e o abrir-se a uma grande narrativa que,
como tal, deslocava o acento, para usar uma habitual metfora, de dentro para fora do
direito: deslocava o direito para uma grande narrativa que rompia exatamente aquela
idia de auto-suficincia do direito e da sua histria que estava no centro da prospectiva
savigniana (e ps-savigniana).
Era certamente, aquela do positivismo, uma proposta sugestiva: e no faltaram
personagens de indubitvel relevo intelectual, seja entre os juristas seja entre os
historiadores do direito, que se empenharam nesta direo. No centro deste novo
orientamento, sem dvida indito com relao ao quadro savigniano e ps-savigniano, se
colocava, em sintonia com a filosofia positivista, o primado do fato, da reconstruo do
fato, por isso o domnio da sociologia e da histria econmico-social. E ento realmente
pela primeira vez, bem mais consistentemente que com a crtica inerpolacionista, histria e
dogmtica jurdica tendem a se opor frontalmente, no mais como tenses internas a um
campo anda fundamentalmente homogneo, mas como dimenses qualitativamente
heterogneo: de um lado o direito, seus conceitos, sua cincia, seus dogmas; de outro
lado a histria, os fatos, a averiguao da realidade do passado.
Dogma e histria, portanto: eis o dilema metdico que est no centro da autorepresentao da histria do direito, ao menos na Itlia, entre a primeira metade do sculo
XX e toda a dcada de cinqenta. Compreende-se a dificuldade e a importncia do dilema:
escolher decisivamente o lado da histria parecia, para o historiador do direito,
comprometer a relao com o saber jurdico; e vice-versa, escolher este ltimo parecia
tolher toda a credibilidade historiogrfica s suas investigaes.
Como notrio, uma soluo do dilema, que arriscava se tornar uma verdadeira e

20

prpria aporia, foi adiantada por Emilio Betti e muito discutida por historiadores e juristas
por mais de vinte anos11. O dilema, apesar disso, era, por assim dizer, j inscrito nas coisas
mesmas, antes que Betti o apresentasse em sua definitiva e mais clara formulao. O
dilema nascia do influxo que o grande modelo positivista havia exercitado tambm sobre a
histria do direito: a defesa da histria, do seu valor autnomo e fundante, confiada em
boa medida a autores de inspirao positivista, a defesa do primado epistemolgico dos
fatos sociais, com relao aos quais o direito mera forma, compreensvel apenas em
termos funcionalistas.
Deste ponto de vista, a interveno de Betti, feitas em um clebre discurso de 1927,
deve ser lido, antes de tudo, como um episdio, de qualquer modo tardio, de rao neoidealista ao positivismo sobre o terreno da histria do direito. Vejamos de qualquer forma
mais de perto a argumentao. A primeira, fundamental, assero diz respeito ao lugar
ativo, determinante do sujeito na operao historiogrfica: a crtica bettina ao positivismo e
sua hermenutica objetivista ntida e, ao menos nesta fase de seu pensamento,
largamente tributria das opinies de Croce. No se compreende o passado se no
movendo-se do sujeito e do seu presente: o sujeito e o seu presente no so um obstculo
eliminvel, mas o pressuposto da compreenso do passado. O objeto da historiografia no
inteligvel como tal, mas s atravs dos instrumentos conceituais inscritos no presente do
historiador.
fcil intuir a conseqncia desta premissa: se o objeto da historiografia o direito do
passado, se um qualquer setor da experincia no compreensvel sem o uso dos
instrumentos conceituais correspondentes, no se haver histria do direito, no ser
possvel uma compreenso histrico-jurdica do direito do passado, sem o uso, parte do
historiador, do saber jurdico elaborado em seu presente; a dogmtica hodierna, portanto,
no um obstculo compreenso jurdica do passado; no nem ao menos qualquer
coisa que o historiador do direito possa livremente colocar de lado; a dogmtica hodierna
a condio mesma da anlise histrico-jurdica, o instrumento que torna visvel uma
qualquer experincia jurdica do passado.
necessrio avaliar atentamente o raciocnio bettiano. Ora, j no discurso de 1927
est presente o ncleo central da posterior reflexo hermenutica de Betti, que levar este
autor redao da monografia sobre a interpretao da lei e em fim, conclusivamente,
imponente tentativa de hermenutica geral. A importncia desta tentativa no deve ser subvalorizada: uma empreitada, na Itlia, absolutamente isolada (no s sobre o terreno da
11

Sobre Betti cf. Quaderni Fiorentini, VII, 1978; T. Griffero, Interpretare: la teoria di Emilio Betti e il suo
contesto, Rosenberg e Sellier, Torino 1988.

21

cultura jurdica, mas tambm filosfica) na qual Betti entre em discusso com a grande
reflexo terico-hermenutica alem, de Schleiermacher at Heidegger e Gadamer.
Todavia, deve-se tambm notar que a direo atrav da qual procede a hermenutica
bettiana substancialmente diferente, se no oposta, direo que assumir a
hermenutica gadameriana e, de um modo geral, a hermenutica contempornea: enquanto
esta tender a espraiar-se em resultados francamente relativistas, Betti procura fundar,
justamente atravs de reflexo hermenutica, a objetividade das cincias do esprito. A
centralidade do sujeito no significa para ele dissoluo do objeto e de seu intrnseco
significado: interpretar para Betti realizar um dilogo amigvel com o passado, realizar
um encontro perfeito entre sujeito e objeto, onde o texto, graas interpretao, se revela
por aquilo que realmente significa.
O uso da dogmtica hodierna , assim, instrumento de inteleco do direito passado:
mas, gostaria de dizer, um instrumento de inteleco no sentido forte. O pensamento
jurdico no vale para o historiador do direito simplesmente como um critrio de seleo
dos textos, um repertrio de perguntas, um lxico empregvel na prpria narrativa; a
dogmtica hodierna serve ao jurista para compreender historicamente aquela que a
verdadeira e prpria essncia do objeto direito, tanto no presente quanto no passado. A
dogmtica hodierna serve, assim, ao historiador do direito para compreender os elementos
essenciais, os significados ocultos, da experincia jurdica do passado: a dogmtica jurdica
o nome melhor para coisa jurdica do passado12.
Se isto verdadeiro, so facilmente intuveis duas conseqncias.
Em primeiro lugar, a dogmtica, o saber jurdico no seu mximo esforo de
conceitualizao, no um momento apartado das outras experincias jurdicas de hoje ou
de ontem: o saber jurdico o centro da experincia jurdica; esta existe na medida em que
espelha a sua essncia no saber e vice-versa este ltimo condensa em si a inteireza da
experincia jurdica.
Em segundo lugar, o saber jurdico do presente permite o dilogo como passado no
porque o intrprete escolhe livremente (arbitrariamente) usar uma linguagem para atribuir
significados e narrar textos, mas porque o passado do direito objetivamente conexo
com o presente na inquebrvel unidade da tradio: o dilogo amigvel entre passado e
presente um dilogo ininterrupto, um contnuo fluir e refluir do passado no presente e do
presente no passado.
A dogmtica jurdica, portanto, exprime a essncia da experincia jurdica em todo o
12

Cf. A. Schiavone, 'Il Nome' e 'la Cosa'. Appunti sulla romanistica di Emilio Betti, in Quaderni
Fiorentini, VII, 1978, pp. 293-310.

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arco de seu desenvolvimento e torna possvel o dilogo entre presente e passado sob a
insgnia da continuidade da tradio; respectivamente, a histria do direito se move a partir
do saber jurdico, sobre esta base compreende o passado, torna, em fim, o saber jurdico
enriquecendo-o com os outros aportes da tradio por ela revisitada e reconstruda.
Se isto verdade, parece-me que um nome possa ser evocado em relao idia
bettiana de direito e de histria do direito: mais uma vez Savigny. Rejeitado o positivismo
como responsvel por uma compreenso meramente sociolgico-funcionalista do direito;
superado o idealismo pela sua indevida minimizao do jurdico, o ambiente no qual a
histria jurdica termina, com Betti, para reencontrar-se, tem uma marca abertamente
savigniana, para esta familiar e tranqilizadora: familiar, porque os legames com Savigny
no se interromperam nunca; tranqilizadora, porque garantia histria do direito a
possibilidade de no ser o patinho feio da Faculdade de Direito, mas de dialogar em
posio de paridade com as disciplinas especificamente jurdicas.
Tratava-se certamente de uma soluo que resolvia o dilema dogma\histria de modo
apenas aparentemente igualitrio, na realidade desequilibrado a favor da centralidade do
saber jurdico: verdade que ele servia compreenso do passado, mas o passado era prdefinido pelo presente do saber jurdico e vivia em simbiose e perfeita continuidade com
ele. Justamente por isso, a soluo bettiana do problema da identidade da histria do direito
era uma verso sofisticada e atualizada do modelo savigniano antes que a inveno de uma
perspectiva radicalmente nova. Ela tendia a resolver a especificidade da histria do direito
dando importncia central ao elemento jurdico: a histria no sai, nesta perspectiva, do
crculo mgico do direito. Na unidade e na continuidade da tradio, no perfeito espelharse do ordenamento no saber, a experincia jurdica se perfilava como uma zona
perfeitamente concluda e definida que o historiador contemplava atravs do filtro
obrigatrio da dogmtica de seu presente.
3. A histria e as histrias: uma proposta anrquica
Da estao dominada pelo dilema dogma\histria muita gua, obviamente, passou
sob as pontes (tambm) da historiografia jurdica; e parece difcil reencontrar no hodierno
debate alguma coisa similar quela clssica aporia. Entretanto, tambm verdade que,
apesar dos motivos de contraste que dividiam os historiadores dos dogmticos, era
compartilhada pelos contendentes uma convico que teria mantido por muito tempo uma
vitalidade e plausibilidade: a convico de poder definir como direito uma zona da

23

experincia precisamentte delineada.


Mesmo que concebessem a histria do direito e suas relaes com a histria geral,
permanecia esttica a confiana de se poder referir a um objeto, o direito, que graas s
suas intrnsecas caractersticas valia como seguro contraponto da identidade da histria do
direito. Seja concebendo a histria do direito como captulo de uma narrativa
historiogrfica geral, seja exaltando-lhe o ligame com a dogmtica e a sua tradio, a
unidade e a identidade da disciplina histrico-jurdica derivava imediatamente da
objetiva consistncia jurdica da experincia qual se referia. Nesta perspectiva, em
suma, a histria do direito tal porque se ocupa do direito, porque assumo o direito como o
referente real da prpria operao cognoscitiva.
Ora, que a histria do direito assuma o direito como seu objeto parece uma tautologia
banal. Vendo-se bem, entretanto, a tautologia mais aparente que real: quando a
historiografia jurdica obstina-se em fundar a prpria identidade referindo-a ao objeto
direito, ela via de regra pressupe uma assero terica muito complexa, ainda que
subentendida; pressupe que direito valha como uma estrutura da experincia, capaz de a
identificar na sua objetividade e unidade.
Ora, eu creio que uma histria do direito de inspirao hermenutica, que tente se
pensar alm da crise dos grandes modelos omniexplicativos, possa duvidar da
necessidade (e demonstrabilidade) de tal pressuposio. O historiador do direito no se
encontra, na realidade, frente ao direito como frente a um bem delimitado setor da
experincia, que ele antes compreende em sua objetividade e unidade e depois, se quiser,
insere no contexto social global, domnio de competncia do historiador geral. O
historiador do direito, como qualquer outro historiador, se encontra simplesmente frente a
diferentssimos tipos de texto: o problema comum, ao historiador do direito como a
qualquer outro historiador, compreender que coisa diz o texto e como o texto diz aquilo
que diz. A juridicidade no uma estrutura do texto (e tanto menos obviamente uma
estrutura

da

realidade),

uma

qualidade

que

intrprete

constata

decidindo

conseqentemente se o texto em questo tarefa sua ou de competncia do colega. O


intrprete atribui um significado ao texto e nos conta o texto, constri uma narrativa
atravs do texto e sobre o texto; esta narrativa tem uma coerncia e inteligibilidade na
medida em que fala de alguma coisa, na medida em que tem um tema e coordena os
prprios enunciados em torno a ele; se o tema em questo definvel como jurdico em
qualquer significado que esta expresso possa assumir no nosso hodierno lxico terico a
narrativa pode dizer-se uma narrativa histrico-jurdica.

24

Gostaria de insistir sobre alguns aspectos desta questo.


a) O standard de juridicidade um elemento da cultura do intrprete, no uma
caracterstica do texto.
b) O standard de juridicidade no uma teoria concluda: so suficientes fragmentos
de teoria, conceitos esparsos, no necessariamente coligados em um sistema; o standard de
juridicidade no uma teoria filosfico-jurdica, no uma dogmtica: pode ser qualquer
aluso lingstico-conceitual que a hodierna cultura jurdica reconhece como seu e que o
historiador livremente usa com vistas a uma narrativa, da sua prpria narrativa
historiogrfica. Se a narrao historiogrfica usa instrumentos lingstico-conceituais
definveis hoje como jurdicos, sejam quais forem os significados da expresso, ela se
configura como um discurso histrico-jurdico.
c) A narrativa histrico-jurdica no tem um objetivo mximo ou geral, coincidente
com a representao sistemtica de tudo o que de juridicamente relevante se verificou em
um dado contexto; ela no necessariamente a descrio de uma experincia unitria e
concluda que possa dizer-se jurdica: constri-se uma relao com diferentes tipos de
textos, orquestra-se graas s mais diversas teorias ou fragmentos de teorias jurdicas; no
conhece nveis hierarquicamente diferenciados; no ambiciona representar a unidade
sistematicamente concentrada do objeto direito; uma narrativa aberta, que procede na
ausncia de limites previamente assinalados: o intrprete que escolhe livremente,
arriscadamente, um ou outro esquema jurdico de organizao do discurso, em relao ao
texto ou aos textos utilizados. Everything goes, em resumo, com exceo da convico
tradicionalmente mais difundida: que o discurso histrico-jurdico seja capaz de
representar na sua unidade uma particular e fechada zona de experincia que possui a
juridicidade como sua prpria essncia.
A rigor, portanto, existem no a histria do direito, mas tantas histria do direito
quanto so as narrativas historiogrficas que a cada vez se redigem: a histria do direito
no o espelho de uma experincia j definida e em si mesma fechada, mas simplesmente
um contraponto lingstico capaz de contrapor todas aquelas narrativas historiogrficas
(diversas entre si, ainda que incomparveis) que se organizam em torno de algum standard
de juridicidade, mesmo que compreendida.
Se isto verdade, se a histria do direito, no referindo-se a um objeto unitrio, no
uma homognia, definida, fechada prxis de pesquisa, parece improponvel a idia de uma
metodologia histrico-jurdica de carter geral, um passe-partout bom para todas as portas.
A rigor, cada pesquisa pe perguntas diferentes a diversos tipos de texto: cada narrativa

25

vale por si mesma. Existe entretanto uma circunstncia que no cancela, mas atenua,
aquele tipo de feyerabendiano anarquismo histrico-jurdico que acabo de propor:
verdade que os textos que o historiador interpreta so via de regra muito diferentes entre si,
mas tambm verade que os textos no so sempre e apesar disso assim diferentes entre si
a ponto de no poderem ser, ao menos em certos casos, coligados entre si em razo da sua
particular homogeneidade, a ponto de no poderem ser reagrupados em tipos sobre a
base de significativas analogias. Quando falamos, para ficar claro, de histria do
pensamento jurdico, ou de histria da cincia do direito, ou de histria da legislao ou de
histria das instituies e assim por diante, nos referimos a narrativas histrico-jurdicas
que compartilham, alm de um standard de juridicidade, o fato de trabalhar
prioritariamente sobre textos entre si homognios.
Ora, provvel que em algum destes casos seja possvel formular perguntas de carter
geral aos quais reconduzir um nmero de narrativas histrico-jurdicas de outro modo entre
si no confrontveis. No posso, entretanto, tentar desenvolver aqui uma demonstrao do
disto; e tanto menos posso referir-me s numerosssimas famlias textuais suscetveis de
serem interrogadas a partir de uma definio previa de juridicidade, sugerindo, para
algumas delas, a eventual, subjacente, unidade temtica. Posso apenas assumir, como um
exemplo entre mil, aquela classe de textos, para mim mais familiares, qual alude-se
quando se usa a expresso pensamento jurdico.
Os textos que via de regra compreendemos nesta expresso so textos que, em uma
situao histrica determinada, estruturaram-se, e foram utilizados, como textos funcionais
formao e transmisso do saber. Que tipo de pergunta geral pode-se por a este tipo de
texto?
Certamente se trata, de qualquer maneira, de compreender, como em toda operao
interpretativa, que coisa diz o texto e como o texto diz aquilo que diz. Neste caso
especfico, entretanto, talvez o dado imediatamente evidente o carter homognio dos
textos em questo. O que torna estes textos homognios? Antes de tudo, a organizao da
mensagem e a sua destinao: so textos que produziram e nos comunicam um saber; no
nos dizem o que devemos fazer ou no fazer; no querem simplesmente divertir-nos ou nos
informar; propem-se como textos capazes de aumentar os nossos conhecimentos. O que
os torna, em termos gerais, homognios o seu componente essencialmente cognitivo, o
seu organizar-se em cadeias argumentativas e demonstrativas em funo da verdade.
Em termos gerais, portanto, a raiz da homogeneidade destes textos est na sua
definibilidade como textos de saber. Na realidade, entretanto, quando falamos de saber

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no singular, do saber global de uma poca, usamos de uma cmoda abstrao: o saber
sempre o resultado de uma multiplicidade de saberes que se encaixam um ao outro,
coordenam-se ou se sobrepem, vindo a compor, em um contexto dato, uma complexa
enciclopdia. Os textos de saber vm, assim, na realidade a estruturar-se, e como tais
pedem para ser compreendidos, como textos de saber especializados, como textos que tem
tudo em comum, ou seja, uma finalidade cognitiva, mas que mostrar depois diferenas
relevantes em relao aos diversos saberes que eles transmitem.
Dentro destes textos de saber, portanto, formam-se ulteriores ligames de afinidade e
respectivas marcas de diferena: alguns textos se coligam preferivelmente a outros textos,
reclamam-se um ao outro, formam no curso do tempo um espcie de longa cadeia, vem a
construir uma especfica tradio. Dentro dela, os textos tendem com maior freqncia a
reclamar-se, a coligar-se um ao outro, vindo a constituir, por assim dizer, os pontos de uma
linha ininterrupta. A conduzir o leitor ao longo desta linha esto os mesmo textos, atravs
do jogo combinado de citaes abertas e algumas remies dissimuladas; e o que deles
impressiona a sua rea de famlia, a intuitiva reconhecibilidade de traos comuns,
apesar de neles distinguirem-se alguns aportes individuais, nas mudanas das modas e dos
usos.
Ora, uma pergunta de carter geral que possvel direcionar a estes tipos de textos diz
respeito justamente sua rea de famlia: o que torna estes textos compatveis entre si e
relativamente homognios? O que faz com que um setor do saber seja unitrio com relao
a um outro, o que confere a uma disciplina a sua especfica identidade, estabelecendo
contigidade e diferenas com relao s outras disciplinas na enciclopdia do saber?
De frente aos textos de saber, de frente a uma especfica tradio disciplinar, existe
assim, penso eu, uma pergunta geral que de qualquer modo precede (e apesar disso
qualitativamente diversa dela) a longa srie de questes que podemos formular a propsito
dos especficos contedos e problemas afrontados a cada vez pela prpria disciplina.
A resposta concreta a uma tal pergunta permanece confiada, obviamente, s inmeras
narrativas historiogrficas que em torno dela se possam desenvolver. Alm da variedade
das respostas, todavia possvel, penso eu, precisar ulteriormente os termos da pergunta
servindo-se do conceito de paradigma ou matriz disciplinar13.
13

O conceito, como se sabe, foi proposto, j h muitos anos, pelo historiador da cincia Kuhn, mas se revelou
um instrumento utilmente empregvel em variados setores de pesquisa. Cf. T.S. Kuhn, La struttura delle
rivoluzioni scientifiche, Einaudi, Torino 1978; Id., The Essential Tension. Selected Studies in Scientific
Tradition and Change, University of Chicago Press, Chicago-London 1977; G. Gutting (a cura di),
Paradigms and Revolutions, University of Notre Dame Press, Notre-Dame (Ind.) 1980; B. Barnes, T.S.Kuhn
and the Social Science, Columbia University Press, New York 1983; E. Zuleita Puceiro, Paradigmen und
Modelle in der modernen Rechtstheorie, in Rechtstheorie, 15, 1984, pp. 503-514. Para o uso do conceito

27

Indagar sobre a matriz de uma disciplina significa em substncia tentar individualizar


aqueles elementos que permitem a uma disciplina existir e funcionar: antes de tudo a
definio de objeto terico da disciplina, do tema central sobre o qual os vrios textos
disciplinares convergem, o ponto de vista sobre a realidade que a disciplina intenciona
transmitir por esta via; e depois o mtodo recomendado pela disciplina em funo da
resoluo dos concretos problemas que ela vem enfrentando; em fim, o estilo
argumentativo adotado e as escolhas de valor imanentes na tradio disciplinar.
Definies de objeto, de mtodo, de estilo argumentativo, de valores: o conjunto
destes elementos que constituem a matriz da qual toma forma unitria a disciplina. No se
trata necessariamente de definies explcitas: os textos revelam a sua ria de famlia
porque de fato os autores pertencentes a uma determinada tradio compartilham escolhas
fundamentais, adotam especficos pressupostos (com relao ao objeto, ao mtodo, ao
estilo) sobre a base dos quais operam, produzem os seus textos e tornam aqueles textos
reconhecveis e acessveis como textos pertencentes a um especfico setor do saber.
Desenvolve-se, ento, um discurso que se organiza em funo cognitiva, estrutura-se
para produzir no leitor um efeito de variedade, e em relao a esta estratgia que pede
para ser compreendido (no desde j avaliado em nome da prvia deciso epistemolgica
do intrprete): ele representa um ponto de vista sobre a realidade, a abordagem especfica
de um determinado saber, realizado e consolidado pelo consenso implcito dos membros da
disciplina mesma. o consenso de uma especfica comunidade dos membros da disciplina
mesma. o consenso de uma especfica comunidade de autores que torna possvel a
adoo de estilos e mtodos comuns e especficos de uma determinada tradio cognitiva:
discurso de saber e comunidade disciplinar que produz aquele discurso e se reconhece nele,
implicando-se mutuamente.
possvel, neste ponto, desenhar um mapa esquemtico e aproximativo de diversas
linhas de pesquisa. Estudar historicamente um saber especializado, e assim o saber
jurdico, pode comportar portanto diversos nveis de anlise, entre si distintos ainda que
idealmente complementares: um primeiro objetivo individuar a cifra, o segredo da
unidade e tipicidade do saber, o seu particular modo de conceitualizar a experincia; um
segundo objetivo compreender em que modo a estrutura cognitiva e argumentativa
caracterstica de um determinado saber permite a ele individualizar, impostar, resolver os
problemas para os quais ele se considera especificamente equipado; um terceiro objetivo
de paradigma na histria do pensamento jurdico cf. P. Costa, Lo Stato immaginario, Milano, Giuffr,
1986; P. Costa, La giuspubblicistica dell'Italia unita: il paradigma disciplinare, in A. Schiavone (a cura di),
Stato e cultura giuridica in Italia dallunit alla Repubblica, Laterza, Roma-Bari 1990.

28

entender as formas de vida e as formas institucionais, dentro das quais, graas s quais, o
saber se veio formando e transmitindo.
O paradigma, de outra parte, , como dizia, uma realidade de duas faces, que opera
nos textos de saber, mas junto, finca razes nas estratgias prprias de um grupo social
(de vrios modos institucionalizado), a comunidade dos autores, a comunidade disciplinar
que produz e transmite o saber. Uma interessante diretiva de pesquisa procede ento, por
assim dizer, no a partir do paradigma atravs da estrutura da disciplina, mas a partir do
paradigma atravs da comunidade dos autores. claro que dos textos, como sabemos, o
historiador no pode sair: mas pode, interpretando textos, cruzando entre eles diversos
tipos de textos, construir narrativas que neste caso tentam se fazer compreender no tanto
os contedos do saber disciplinar, quanto as formas daquela interao social na qual os
discursos de saber vieram existir.
Os textos de saber constituem assim de um tipo relativamente homognio de textos
que podem ser estudados em sua especfica validade cognitiva. Entretanto, todos os textos,
e por isso tambm os textos de saber, includos os textos de saber jurdicos, no so apenas
instrumentos de conhecimento: no momento no qual transmitem informaes, eles
modificam comportamentos. Vale assim a morrisiana distino entre uma anlise
semntico-sinttica e uma anlise pragmtica do texto: e para outros poucos textos pe-se
com urgncia, como para os textos de saber jurdico, o problema dos seus efeitos
pragmticos; pe-se, isto , a exigncia de compreender de que modo um texto de saber
faz coisas com palavras, modifica os comportamentos, legitima o deslegitima coalizes
de interesses e estratificaes de poder. O saber-poder de foucaultiana memria, o saber
que inclui necessariamente um momento de poder, adquirida, pelos textos de saber
jurdico, uma capacidade de sugesto e uma persuasividade particular, em muitas direes,
seja pensando-se na relao entre os textos de saber e a comunidade disciplinar, seja
pensado-se na relao entre o jurista e os seus vrios, inevitveis comitentes polticos.
Trabalhar sobre os textos de saber escolher um ponto de observao entre os tantos
possveis: um ponto de observao, no um mundo necessariamente fechado e perfeito.
Ser assim possvel conjecturar pesquisas que trabalham no j sobre o texto homognio
mas, por assim dizer, sobre pontos de interseco, sobre zonas de encontro e sobreposio
de textos diferentes. Estas pesquisas ento podero assim partir da anlise de textos de
saber, mas se perguntaro em que modo, em um contexto dado, o saber alimenta, prepara,
transforma-se em um saber fazer; em que modo, exemplificando, o saber jurdico
acadmico se enxerta na cultura jurdica da prxis jurisprudencial ou da prxis

29

administrativa e vice-versa. Respectivamente, a anlise da comunidade disciplinar se


complicar com a anlise comparativa de outros grupos profissionais, na tentativa de
compreenso dos diversos lugares sociais que o jurista pode a cada vez assumir.
So, estes, breves e rpidos acenos a uma linha de pesquisa imaginvel dentro de uma
anlise voltada quele tipo de texto que chamei texto de saber ou texto disciplinar jurdico.
Tratam-se de exemplos extemporneos, que no valem nem como um articulado programa
de pesquisa nem como um ngulo de observao sobre as atuais pesquisas histricojurdicas14, mas que servem apenas para sugerir uma entre as numerosssimas
possibilidades de movimento em um campo que o abandono das certezas tradicionais
deixou aberto e indeterminado, privado de vnculos, mas tambm de indicaes, livre de
rgidos limites, mas tambm desprovido de uma precisa configurao: agora que j surgem
menos, de um lado, as grandes narrativas, de outro, aquela pequena narrativa que eu
gostaria de chamar o savignismo eterno da histria do direito, do qual Betti havia, por
ltimo, fornecido a mais sofisticada e robusta fundao.
Espalhar uma pitada de anarquismo metodolgico na ordenada cidadela histricojurdica significa em substncia aproximar-se dos textos renunciando a certezas prvias: a
uma preventiva hierarquizao da experincia e a uma idia do jurdico como estrutura
unitria da experincia. Significa olhar os textos de saber sem pretender que eles exprimam
e exaltem a essncia do jurdico: significa olhar aos textos disciplinares jurdicos sem se
por necessariamente dentro da tradio, sem inserir-se no bettiano processo circular que
transcorre do presente ao passado na inaltervel unidade da cincia jurdica e do seu
circular desenvolvimento.
Olhar os textos de saber jurdico anarquisticamente significa fazer dar um passo fora
da sua tradio e olha a disciplina jurdica e a sua histria de um ponto de observao
destacado com relao a ela. Perguntamo-nos, ento, de que modo o saber se estruturou,
funcionou, produziu significados, enfrentou e resolveu problemas, expressou o seu ponto
de vista sobre a realidade; no assumimos propriamente uma doutrina jurdica, no nos
identificamos com a dogmtica dos nossos dias em toda a sua organizao sistemtica
global; no decidimos sobre a verdade de uma ou de outra teoria. Comportamo-nos
frente aos textos de saber jurdicos como o entomologista frente s abelhas: seguindo-as
diligentemente, diria amorosamente, o vo, os hbitos, a vida; sem, entretanto, pretender
entrar na colmia para colaborar na produo de mel.
Emerge, ento, a propsito disto, a pergunta ligada ao tema a que serve a histria do
14

Para uma apresentao da atual historiografia jurdica italiana cf. A. Mazzacane, Tendenze attuali della
storiografia giuridica italiana sull'et moderna e contemporanea, in Scienza & Politica, 6, 1992, pp. 3-26.

30

direito. A pergunta, trivial na sua corrente formulao, revela-se na realidade fundamental


se a entendemos como uma pergunta sobre o sentido da operao hermenutica que como
historiadores do direito tentamos compreender. No possvel, agora, nem ao menos
inscrever uma pergunta assim complexa. Vale apenas, conclusivamente, aceno que se
conecte com a diagnose o, para melhor dizer, com a impresso da qual parti: se verdade
que as grandes narrativas perderam muito de sua eficcia persuasiva, ento tambm a
pergunta sobre o sentido da operao historiogrfica dever ser novamente inscrita.
A idia de um saber progressivo e emancipatrio ligava-se via de regra ao
compartilhamento das grandes narrativas omnicompreensivas, conectava-se em particular
com o modelo positivista e marxista e reverberava seus efeitos sobre a interpretao
historiografia legitimando-a como captulo de uma prxis de libertao. A crise destes
modelos tornou sem dvida mais problemtica a conexo entre saber historiogrfico e
emancipao ou progresso. Em uma perspectiva hermenutica, talvez o sentido da
operao historiogrfica poderia ser referido no a um geral projeto emancipatrio, mas a
uma mais modesta e sugestiva, mas no transcurvel, lgica do confronto: e poder-se-ia
pensar, ento, na interpretao historiogrfica como um exerccio de curiosidade e de
paixo com relao ao diferente, ao longnquo, ao disforme; um exerccio de compreenso
transcultural, similar na substncia ao trabalho do etnlogo, que aceita o desafio da
diversidade jogando no com o fator espao, mas com o fator tempo.

31

Em Busca de Textos Jurdicos: quais textos para qual historiador?

1. As pressuposies hermenuticas do historiador


Eu gostaria de comear propondo uma das questes mais recorrentes em nosso
trabalho: com que tipo de histria lida o historiador do direito?
A apresentao adequada deste problema demandaria a discusso de dois assuntos
distintos, mas conectados: deveramos primeiramente apontar as caractersticas do
conhecimento histrico em si, para ento nos concentrarmos nos tpicos particulares da
histria do direito. Eu no posso, porm, abordar uma gama to ampla de problemas
hermenuticos em minha conferncia. Devo, portanto, apresentar um enunciado no
comprovado, um axioma sobre o qual minha exposio se apoiar: entendo a historiografia
como uma operao de compreenso de textos. De acordo com este axioma, a
historiografia um tipo especfico de hermenutica.
Se a historiografia algo como a compreenso de textos, torna-se evidente a resposta
primeira questo, acerca do estatuto da histria do direito: a histria do direito a
interpretao de textos jurdicos. Ento, a verdadeira questo que devo discutir a
seguinte: o que so textos jurdicos para um historiador do direito? O que torna um texto
jurdico? Como uma suposta natureza jurdica diferencia alguns textos dos inumerveis
textos de que composta uma cultura?
Podemos seguir duas diferentes abordagens para responder esta questo. Uma primeira
abordagem (digamos objetivista) leva em considerao o texto em si, tentando identificar
caractersticas substanciais ou formais capazes de torn-lo objetivamente jurdico. Uma
segunda abordagem (subjetivista) se refere ao sujeito, ao leitor, levando em considerao a
relao hermenutica que se desenvolve entre o intrprete e o texto.
Eu gostaria de seguir a segunda abordagem, e comearei a desenvolver minha linha de
raciocnio com um exemplo: o Corpus Juris, um texto que pode ser considerado como o
emblema de cada texto jurdico possvel. Todo historiador do direito est, ou pensa estar,

Traduo do ingls de Walter Guandalini Jr. (doutorando do PPGD/UFPR e professor nas Faculdades Dom
Bosco).
i
Publicado em D. Michalsen (ed.), Reading Past Legal Texts, Unipax, Oslo 2006, pp. 158-181.

32

familiarizado e vontade com este texto. Na verdade, um texto muito distante de ns:
dezenas de sculos nos separam da data de sua redao. Ele compartilha com cada texto do
passado uma caracterstica importante: por meio dele o intrprete se depara com um
mundo seriamente diferente, com um universo de significados distante e enigmtico, com
uma realidade que desafia sua atitude hermenutica e a torna inevitavelmente
problemtica.
Por que primeira vista o Corpus Juris gera uma impresso oposta no historiador do
direito, que o percebe como um texto familiar e prximo sua prpria experincia? Pode
ser em razo da interveno de algo que reduz a distncia entre o presente e o passado e
age como um poderoso suporte do processo hermenutico: a tradio. O Corpus Juris foi
escrito no sculo seis, mas bem conhecido o fato de que sua existncia textual foi
impressionantemente longa. Ele foi redescoberto no sculo doze, ininterruptamente lido e
anotado na era do ius commune, tornou-se a base da nova abordagem sistemtica da
Pandektenwissenschaft durante o sculo dezenove e finalmente foi estudado como mero
documento histrico pela abordagem historicista.
essa longa e contnua tradio que (apesar de suas transformaes internas) torna o
Corpus Juris familiar e prximo. E essa tradio que o torna um texto indubitavelmente
jurdico. Ns no lemos o Corpus Juris suspensos em um espao vazio de quatorze
sculos. Ns o lemos apoiados sobre o slido alicerce de uma tradio contnua que no-lo
entrega e o torna parte de nossa cultura corrente. Apenas porque essa tradio um
componente importante de nossa cultura que consideramos o Corpus Juris um texto
jurdico e com significado.
Eu gostaria agora de inferir algumas consideraes mais gerais deste exemplo. Para
isso devo me referir aos principais, e bem conhecidos, aspectos do processo hermenutico.
O intrprete de um texto um indivduo historicamente confinado. Ele no um esprito
puro nem um eco passivo do texto, como se o texto fosse uma arca cheia de significados
fixos e pr-determinados. O texto uma estrutura flexvel, aberta a um indefinido nmero
de significados, e o intrprete quem atribui sentido ao texto e o reescreve. A interpretao
um discurso de segundo nvel, um discurso sobre um discurso. O discurso interpretativo
que construo composto de linguagem, valores e expectativas que compartilho com a
sociedade, os grupos, a comunidade profissional a que perteno. Essas so as
pressuposies culturais que em unssono determinam e permitem cada discurso
interpretativo. Conforme a sugesto do semilogo Umberto Eco15, podemos definir nossas
15

Cf. U. Eco, Lector in fabula, Bompiani, Milano 1979 e U. Eco, Semiotica e filosofia del linguaggio,

33

pressuposies culturais como nossa enciclopdia. Enciclopdia, nesse sentido, denota


as principais idias compartilhadas pelos membros de um grupo social.
Entendemos o passado da perspectiva de nossa enciclopdia. Nossas pressuposies
culturais so as condies indispensveis do processo hermenutico. So as lentes atravs
das quais olhamos para o passado. So o filtro cultural atravs do qual consideramos um
texto como texto jurdico (ou respectivamente como texto filosfico, literrio ou poltico).
Um desses filtros, um componente importante de nossa enciclopdia , como j apontei, a
tradio. Nossas pressuposies culturais necessitam, de fato, de um horizonte temporal.
Eu sei (pelo menos de forma implcita e subconsciente) no presente o que o direito (ou a
poltica, ou a economia, ou a literatura) porque tomo emprestadas tais noes de uma
tradio que funciona como ponte entre o presente e o passado. Este o tpico crculo
hermenutico. J sabemos (de forma implcita) o que o direito, o que faz de um texto um
texto jurdico, porque uma tradio (que se tornou parte integral de nossa cultura corrente)
denota um fenmeno ou texto como fenmeno jurdico ou texto jurdico.
Assim, a tradio que, atuando como uma de nossas pressuposies culturais, nos diz
qual texto ou no jurdico. Os textos jurdicos no o so por possurem quaisquer
propriedades estruturais; textos jurdicos so aqueles que uma tradio denota como tais. A
tradio apenas um critrio de reconhecimento de textos.
Agora pode ser interessante nos concentrarmos no modo como a tradio funciona.
Em primeiro lugar, a tradio no ocorre como um instrumento neutro e descritivo, mas
sugere um modelo prescritivo. Ela parece comunicar (digamos) a seguinte mensagem: no
haver textos jurdicos alm daqueles que eu tenha declarado como tais. A tradio
governada por um princpio de exclusividade. Ela monopoliza os filtros que nos permitem
definir o carter jurdico de um texto.
Alm disso, a tradio parece existir per se, independentemente de qualquer escolha
ou avaliao individual. , de fato, parte da cultura do intrprete, uma das pressuposies
culturais de suas operaes hermenuticas, mas se apresenta como um mundo objetivo que
o indviduo no pode evitar habitar.
A tradio indubitavelmente um poderoso instrumento de nosso processo
hermenutico. Podemos recorrer a ela com legitimidade e sucesso para realizarmos a
pesquisa histrico-jurdica. Podemos decidir atribuir tradio a tarefa de nos dizer quais
textos devemos considerar como jurdicos. Nesse caso, a tradio que controla o jogo.
Ela nos diz quais textos so textos jurdicos, e assim resolve um dos problemas mais srios
Einaudi, Torino 1984, pp. 70 ff.

34

de toda pesquisa histrica: a construo do corpus de textos pertinentes. Textos pertinentes


a uma pesquisa histrico-jurdica so aqueles (e apenas aqueles) que a tradio declara
(juridicamente) pertinentes.
A tradio funciona como qualquer outra pressuposio hermenutica: ela fornece ao
intrprete aquilo de que precisa, ou seja, alguma idia prvia de direito, com base na qual
possa atribuir uma qualidade jurdica a um texto. Se recorremos tradio, atribumos-lhe
a tarefa de determinar a idia prvia de direito que nos permite construir um corpus de
textos cuja pertinncia a uma pesquisa jurdico-histrica pode ser presumida.
A tradio tambm nos oferece em bandeja de prata uma definio pronta de direito e
textos jurdicos, que podemos usar como o filtro bsico, o pressuposto de nossa pesquisa
jurdico-histrica. Mas a questo : podemos ou devemos recorrer tradio?
Indubitavelmente podemos; e de fato muitos jus-historiadores escolhem aqueles textos que
a tradio apresenta como jurdicos como objetos de seus procedimentos interpretativos.
Certamente podemos seguir esse caminho; mas estamos obrigados a faz-lo?
Eu penso que no. No podemos evitar o recurso a algumas lentes, a alguma idia
prvia de direito, mas nada nos compele a adotar exatamente as lentes fornecidas pela
tradio dominante, e nada nos impede de desenvolver um instrumento diferente, de
determinar livremente nosso ponto de partida, nossa idia inicial de direito.
Mas o que significa livremente? Devemos evitar qualquer mal-entendido. Construir
livremente nossa pressuposio cultural, nossa metalinguagem, no significa criar nossas
categorias ex nihilo. Cada palavra de nosso discurso est historicamente confinada.
Estabelecemos nosso discurso extraindo cada uma de suas partes do patrimnio lingstico
e conceitual do passado. Ento, em que sentido podemos elaborar nossa definio prvia
de direito sem estarmos completamente constrangidos pela tradio?
Tentarei explicar meu ponto de vista com uma metfora. Quando estabelecemos
nossas categorias lidamos com um complicado quebra-cabeas. Cada pea do quebracabeas vem do passado. uma pea mais ou menos usada de jogos j jogados. No
podemos evitar o uso das peas existentes do quebra-cabeas, mas podemos arranj-las de
diferentes maneiras, de modo a formar figuras mais ou menos originais. A tradio nos d
os pedaos e as figuras. Podemos receber ambos da tradio, mas tambm podemos decidir
usar as peas existentes do quebra-cabeas de modo a desenhar uma imagem diferente.
Explicitamente, podemos receber as idias de alguma tradio dominante e utiliz-las
como nossa definio inicial de direito. Entretanto, podemos tambm embaralhar as cartas
do jogo, recorrer a diferentes ramos de nossa cultura multifacetada, assumir uma atitude

35

multidisciplinar e tentar redefinir nossas pressuposies hermenuticas, isto , os filtros de


que depende a seleo dos textos pertinentes (a determinao do campo de nossa pesquisa).
Podemos escolher entre diferentes metalinguagens, mas no podemos evitar a escolha
de uma delas. No podemos ficar sem uma linguagem que nos permita contar nossa
narrativa e entender a linguagem das fontes histricas, nossa linguagem-objeto: no
podemos evitar traduzir a linguagem do passado na linguagem (em uma ou outra
linguagem) do nosso presente. Podemos adotar as categorias que as tradies dominantes
nos recomendaram e entregaram, ou tentar construir nossa metalinguagem de outra forma.
Um passo necessrio da pesquisa histrica , contudo, a formulao e o emprego de uma
linguagem atravs da qual a compreenso e a traduo do discurso passado em nossa
cultura presente se torne possvel16.
2. A tenso essencial da historiografia: a alteridade do passado e o horizonte do
presente

O historiador como intrprete tem um papel ativo e criativo. Cada operao


historiogrfica necessariamente absorvida no horizonte do presente: desse ponto de vista
poderamos aderir famosa frase de Croce, segundo a qual a histria sempre histria
contempornea. No podemos, porm, disfarar a ambigidade e o risco dessa assero,
visto que ela ameaa dissolver a prpria condio e objetivo da pesquisa histrica, a
possibilidade de compreenso do passado e a apreenso de seu valor autnomo. No
podemos simplesmente sublinhar o papel ativo do intrprete, sem considerar as
conseqncias que podemos extrair deste axioma na descrio do processo especfico da
compreenso histrica.
Sem dvida tocamos num dos pontos mais incmodos da hermenutica. Por um lado,
o intrprete compreende o passado na medida em que se movimenta desde o mundo
cultural e lingstico de seu presente e pressupe os padres conceituais que compartilha
com a sociedade e os grupos profissionais a que pertence. Por outro lado, o intrpretehistoriador apenas atua como tal se sensvel s sugestes de textos diferentes e distantes,
e tenta respeitar e perceber sua alteridade. Nessa perspectiva, o processo hermenutico
uma ponte (por mais estreita e frgil que seja) entre o presente e o passado. Mas a
existncia real da ponte questionvel. este dilema a tenso essencial entre presente e
passado que os desconstrucionistas pretendem resolver pelo cancelamento do ltimo. Em
16

Cf. M. Barberis, La storia delle dottrine politiche: un discorso sul metodo, in M. Barberis, Sette studi sul
liberalismo rivoluzionario, Giappichelli, Torino 1989, pp. 13-42.

36

resumo, eles negam qualquer realidade autnoma do texto interpretado e transformam a


interpretao no discurso infinito e auto-referencial do intrprete. O texto interpretado se
torna um mero componente do discurso do intrprete e nossa tentativa de ligao com
mundos diferentes, com mundos distantes de nossa experincia corrente, cai por terra. O
que cai por terra, em outras palavras, o prprio sentido da interpretao histrica, sua
tentativa de perceber o que distante e diferente.
No por acaso que duas importantes correntes historiogrficas, a chamada Escola de
Cambridge e a Geschichtliche Grundbegriffe17 de Koselleck, apesar da diferena de
abordagens e de seus distintos pontos de referncia cultural e teortica, compartilham o
mesmo objetivo. Esse objetivo pode ser definido como historicista em um sentido amplo: a
tentativa de compreenso do significado histrico especfico de textos pertencentes a
mundos passados e perdidos.
Quentin Skinner extrai de Wittgenstein e Austin a idia de significado como uso e a
noo de dimenso performativa de um ato lingstico. Apreendemos o significado de um
ato lingstico se entendemos no apenas o que ele diz (o significado da expresso lxica
de que a mensagem composta), mas principalmente o que ele faz com as palavras, as
intenes que o permeiam e lhe do sua destinao especfica em uma dada situao.
No pretendo discutir os mritos da perspectiva metodolgica de Skinner, que foi
meticulosamente debatida18 durante os ltimos trinta anos. Devo apenas mencionar duas
das objees mais relevantes que foram levantadas sua abordagem. A primeira objeo
tem a ver com a prpria idia de inteno: ningum que acentue a natureza objetiva da
linguagem e do discurso (conforme a teoria lingstica de Saussure e seu desenvolvimento
17

O. Brunner, W. Conze, R. Koselleck (eds.), Geschichtliche Grundbegriffe, Klett, Stuttgart 1972-97.


Cf. os ensaios de e sobre Skinner coletados em J. Tully (ed.), Meaning and Context. Quentin Skinner and
his Critics, Polity Press, Cambridge 1988. Cf. tambm Q. Skinner, The Rise of, Challenge to and Prospects
for a Collingwoodian Approach to the History of Political Thought, in D. Castiglione, I. Hampsher-Monk
(eds.), The History of Political Thought in National Context, Cambridge University Press, Cambridge 2001,
pp. 175-88. Cf. M. Richter, The History of Political and Social Concepts. A Critical Introduction, Oxford
University Press, New York-Oxford 1995 e M. Richter, A German Version of the Linguistic Turn: Reinhart
Koselleck and the History of Political and Social Concepts (Begriffsgeschichte), in D. Castiglione, I.
Hampsher-Monk (eds.), The History of Political Thought in National Context, pp. 58-79.
Cf. tambm D. La Capra, Rethinking Intellectual History and Reading Texts, in History and Theory, 19,
1980, pp. 245-76; I. Veit-Brause, A Note on Begriffsgeschichte, in History and Theory, 1, 1981, pp. 61-67;
P.L. Janssen, Political Thought as Traditionary Action: The Critical Response to Skinner and Pocock, in
History and Theory, 24, 1985, pp. 115-46; M. Viroli, Revisionisti ed ortodossi nella storiografia del
pensiero politico, in Rivista di filosofia, 68, 1987, pp. 121-36; M. Merlo, La forza del discorso. Note su
alcuni problemi metodologici della storiografia del discorso politico, Filosofia politica, IV, 1, 1990, pp.
37-56; M.L. Pesante, La cosa assente. Una metodologia per la storia del discorso politico, Annali della
Fondazione Luigi Einaudi, XXVI, 1992, pp. 119-80; M.P. Thompson, Reception Theory and the
Interpretation of Historical Meaning, in History and Theory, 32, 1993, pp. 248-72; A. DOrsi, Guida alla
storia del pensiero politico, La Nuova Italia, Scandicci (Firenze) 1995; I. Hampsher-Monk, K. Tilmans, F.
Van Vree (eds.), History of Concepts. Comparative Perspectives, Amsterdam University Press, Amsterdam
1998. Cf. tambm M. Bevir, The Logic of the History of Ideas, Cambridge University Press, Cambridge
1999.
18

37

estruturalista) pode evitar considerar o autor como uma entidade hermeneuticamente


negligencivel. A segunda objeo enfatiza a natureza aberta do texto: seu espectro
semntico no definido pelo relacionamento autor-texto-contexto e no tem limites
predeterminados. O significado no algo objetivamente existente dentro do texto, como
se o texto tivesse um significado autnomo que o intrprete deve descobrir e expressar; ,
pelo contrrio, o intrprete, o leitor, quem criativamente atribui um significado a um texto,
sem necessariamente considerar as intenes originais (na verdade inescrutveis) do autor.
Estas objees, cuja importncia no pode ser subestimada, foram em minha opinio
superadas pelas explicaes ulteriores fornecidas pelo prprio Skinner. Considerando a
primeira objeo, Skinner repetidamente explicou que a inteno a que se refere deve ser
claramente distinguida dos motivos subjetivos do autor: o intrprete no tenta compreender
o humor do autor, seu imperscrutvel estado de esprito, mas visa apreender a inteno do
texto, sua destinao concreta, pragmtica. A inteno est incorporada no texto, e um
componente de sua estratgia semntica e retrica. Mesmo a segunda objeo parece ter
perdido a relevncia, visto que Skinner aderiu idia de Ricoeur de inexaustibilidade
semntica do texto, mas no desistiu da tarefa especfica do historiador, isto , a tentativa
de compreenso do significado do texto dentro de um contexto historicamente dado.
Dessa perspectiva, o recurso do historiador inteno dos textos apenas coincide com
a sua tentativa de considerao do texto como componente de um discurso pblico, como
peo de um complicado jogo de xadrez, como um movimento retrico-poltico cujo
significado determinado por todas as estratgias retricas de que o contexto histrico
composto. Qualquer que seja a avaliao do idioma filosfico adotado por Skinner, a
mensagem subjacente de suas reflexes metodolgicas coincide com a valiosa sugesto de
se considerar seriamente a natureza histrica dos textos e contextos, e de evitar cair nas
falcias anacrnicas a que o trabalho do historiador est continuamente exposto.
A Escola de Cambridge no est sozinha em sublinhar a necessidade de se apreender
e respeitar a especificidade da situao histrica distinta. Como a Escola de Cambridge, a
abordagem claramente distinta que encontrou sua imponente realizao no grande
empreendimento da Geschichtliche Grundbegriffe nos exorta a ancorar a anlise dos
conceitos polticos bsicos nos contextos histricos especficos aos quais pertencem
originalmente. significativo que diferentes correntes, pertencentes a tradies culturais (e
nacionais) distintas, compartilhem das mesmas suposies historicistas.
Koselleck tem um dbito inegvel com a filosofia hermenutica alem, e
principalmente com Gadamer (e por intermdio de Gadamer, com Heidegger). Essa

38

conexo relevante, mas as diferenas entre o historiador Koselleck e o filsofo Gadamer


no so menos importantes. Gadamer considera a atitude hermenutica um componente
essencial da existncia humana, desconfia da metodologia historiogrfica e enfatiza a
fuso de horizontes, a conexo ntima entre o presente e o passado dentro de uma
tradio viva e unitria, mais que sua (virtual) distino ou tenso. Koselleck foca, pelo
contrrio, nos aspectos da compreenso histrica e considera a relao dialtica (a tenso
essencial) entre o presente e o passado como o real pressuposto da historiografia19.
Algumas importantes conseqncias advm dessa tendncia bsica: por um lado, a
relevncia da anlise diacrnica, a tentativa de descrever o desenvolvimento histrico
(geralmente em eras) de conceitos polticos bsicos; pelo outro lado, a convico de que a
perspectiva da longue dure no implica necessariamente em uma atitude anti-histrica do
historiador, mas pelo contrrio, requer dele que aponte todos os hiatos e continuidades que
ocorrem alternativamente dentro de uma tradio aparentemente unitria.
Koselleck tambm tenta combinar uma anlise diacrnica de conceitos polticos, uma
cuidadosa reconstruo de tradies intelectuais que se desenvolvem em diferentes eras e
sociedades, com uma forte ateno natureza histrica desses conceitos20. Koselleck
compartilha com diferentes tradies historiogrficas uma atitude historicista. , contudo,
original, ao devotar uma ateno particular a uma configurao especfica da natureza
histrica dos conceitos, isto , seu relacionamento com as prticas e instituies polticas e
sociais dentro de um dado contexto. O objetivo de Koselleck era a defesa da (virtual)
autonomia da histria intelectual em face das reivindicaes imperialistas da histria
social. Podemos conceder que esse objetivo talvez no seja hoje relevante como nos anos
setenta, uma vez que a legitimidade metodolgica da histria intelectual pode no presente
ser dada como certa (se no estou ofuscado pelo otimismo). Quaisquer que fossem os
motivos originais do foco de Koselleck no relacionamento entre conceitos polticos e
prticas sociais, o problema da conexo (e distino) entre discurso e prtica (entre
smbolos e estratgias retricas, de um lado, e aes sociais e comportamentos, do outro),
ainda um problema. Isso, em minha opinio, deve ser levado em considerao de modo a
se evitar qualquer soluo enganosamente fcil e conclusiva.
, contudo, importante ressaltar que a ateno de Koselleck ao relacionamento entre
discursos e prticas est diretamente conectada com a sua inteno de fornecer uma
compreenso estritamente histrica dos conceitos polticos. Os conceitos polticos
19

Cf. R. Koselleck, H.G. Gadamer, Ermeneutica e istorica, Il Melangolo, Genova 1990.


Cf. R. Koselleck, Futuro Passato. Per una semantica dei tempi storici, Marietti, Genova 1986 e idem,
Koselleck (ed.), Historische Semantik und Begriffsgeschichte, Klett-Cotta, Stuttgart 1979. Cf. L.
Scuccimarra, La Begriffsgeschichte e le sue radici intellettuali, in Storica, IV, 10, 1998, pp. 7-99
20

39

encontram seu hmus em um contexto especfico, e o contexto em que tais conceitos


devem ser situados, segundo Koselleck, no apenas a textura discursiva de uma situao
histrica, seu discurso pblico ou debate, mas a realidade histrica como um todo: a idia
de Koselleck de contexto traz mente a idia de um contexto situacional (se posso
fazer uso da expresso de Malinowski), no qual no apenas palavras e discursos, mas at
mesmo prticas no formuladas verbalmente, aes e comportamentos esto includos.
Isso nos traz novamente ao ponto: a tentativa de compreenso da especificidade e
alteridade do passado. Duas recentes e diferentes Escolas historiogrficas parecem
compartilhar a mesma tendncia historicista (em sentido amplo). Podemos dizer que a
relevncia dessa atitude bsica em relao ao passado aumenta na medida em que
compartilhada por abordagens historiogrficas que confiam em diferentes fundaes e
empregam jarges filosficos distintos. Nem Skinner nem Koselleck concebem a histria
intelectual como uma histria de idias eternas subjacentes s mais diferentes culturas e
sociedades. Mesmo quando o historiador se concentra no desenvolvimento diacrnico de
conceitos (como faz Koselleck), ele no obstante tenta apreender as lacunas que quebraram
uma linha aparentemente contnua, e descrever as palavras, valores, expectativas, prticas,
conflitos que constituram os inconfundveis aspectos de um dado contexto.
O tpico do debate a que me referi sem dvida a histria dos conceitos. O problema
com que nos preocupamos principalmente a histria dos textos jurdicos como tais. Estas
duas reas de pesquisa no se encaixam perfeitamente, porque textos dedicados
formulao e transmisso de conceitos jurdicos (e polticos) bsicos constituem apenas
uma subclasse entre as vrias classes possveis de que textos jurdicos so compostos.
Mesmo se essas duas reas se sobrepem apenas parcialmente, podemos extrair algumas
sugestes gerais de seus pontos de juno. A principal mensagem que podemos obter dos
ltimos trinta anos de debate sobre a histria intelectual, alm da variedade de abordagens,
o reconhecimento do valor intrnseco do passado.
A ateno ao passado uma condio necessria da compreenso histrica. Mas
tambm uma condio suficiente? Provavelmente no, porque a historiografia, que uma
espcie do gnero hermenutica, tem de levar em considerao precisamente o
relacionamento entre o intrprete e o objeto de sua operao hermenutica, e no pode
considerar apenas um de seus dois termos.
De um lado, devemos tentar apreender os aspectos prprios de um mundo remoto e
perdido, e tomar as precaues recomendadas por diferentes tradies historicistas. Somos
obrigados a concordar com a sugesto de Skinner de nos acautelarmos contra o

40

anacronismo e evitarmos o tpico falacioso da antecipao: o texto parte de um


contexto, e nosso entendimento histrico dele no tem nada a ver com sua suposta
capacidade de antecipar alguns princpios futuros (e naquele contexto inimaginveis). Em
outras palavras, a historiografia faz sentido apenas se aceitamos o desafio da alteridade
do passado.
Devemos, contudo, reconhecer que o desconstrucionismo no o delrio de um louco,
mas apenas uma via unilateral e enganosa de foco em um aspecto essencial do
empreendimento hermenutico, isto , o papel ativo do historiador como intrprete. O
historiador no um espectador passivo. Ele no considera do exterior os jogos
lingsticos de algum contexto passado, mas os compreende a partir de seu presente e
utilizando sua prpria linguagem. Podemos recorrer idia de traduo para descrever o
sentido autntico de uma operao histrico-hermenutica.
Devemos, portanto, jogar um jogo duplo, conscientes do elo vital entre o intrprete e o
objeto de sua operao hermenutica. Devemos estar conscientes no apenas da
linguagem-objeto, a linguagem sobre a qual falamos, mas tambm da metalinguagem, a
linguagem atravs da qual falamos.
O reconhecimento da natureza histrica de nossa linguagem-objeto, isto , o
reconhecimento do valor intrnseco do passado, pode provavelmente ser tido como fato
consumado, simplesmente porque podemos confiar (principalmente na Europa continental,
na Itlia, na Alemanha ou na Frana) em uma longa e viva tradio e abordagem
historicista. Os instrumentos lingsticos empregados pelo historiador, sua metalinguagem, pelo contrrio, parecem ser muito mais negligenciados, como se a linguagem
que utilizamos fosse um instrumento auto-regulado e neutro. Eu penso que exatamente o
oposto verdade: nossa metalinguagem funciona suavemente apenas se nos tornamos
conscientes de que seus requisitos e performances no so fixos e garantidos, mas variam
dramaticamente conforme sua afinao.
No suficiente que respeitemos a natureza histrica do texto que tentamos entender.
Devemos nos assegurar de que nossa metalinguagem esteja bem equipada para seu
trabalho. O objetivo, ou melhor, o desafio do historiador tambm manter um equilbrio
difcil e incerto entre os dois mundos diferentes, entre o presente e o passado, a linguagem
atravs da qual ele fala e a linguagem sobre a qual ele fala. O trabalho do historiador
pressupe um relacionamento fundamental, ou de preferncia uma tenso, entre o presente
e o passado. Se abolimos um desses termos, sugerimos uma viso parcial e incompleta e da
historiografia. Devemos, pelo contrrio, reforar a relao entre passado e presente. Como

41

podemos caminhar sobre esta trave escorregadia?

3. Formulando a metalinguagem do historiador

Podemos contar com a inteno do historiador de fazer todo o possvel para respeitar a
alteridade do passado e evitar quaisquer falcias anacrnicas. A ateno ao passado,
entretanto, no lhe d o direito de negligenciar os instrumentos lingsticos e conceituais
empregados em suas operaes hermenuticas. Antes, exige que esteja consciente dos
recursos, limites e caractersticas da linguagem que utiliza.
Primeiramente, no podemos perder de vista nosso objetivo: buscamos uma definio
cujo emprego tenha um propsito estritamente hermenutico. No somos filsofos ou
tericos, mas historiadores, isto , intrpretes de textos. O filsofo visa a uma teoria
coerente, sistemtica, talvez holstica. O historiador no pode trabalhar sem alguma idia
prvia de direito, mas precisa dela apenas como dispositivo hermenutico. Qualquer
definio de direito para ele no um objetivo, mas um meio: o instrumento, o filtro,
atravs do qual determina o objeto de suas operaes interpretativas. A teoria (em nosso
caso, a teoria jurdica) empregada como instrumento de um processo hermenutico deve
provar estar diferentemente equipada, quando comparada com enunciados teorticos
puramente filosficos. O historiador, diferentemente do filsofo, precisa de uma
definio fraca de direito: ele precisa de uma definio formal, aberta a diferentes
contedos, uma viso parcial e no holstica, uma teoria flexvel e no rgida.
Se o historiador usa uma teoria forte e rgida como instrumento hermenutico, corre o
risco de empregar um instrumento muito poderoso: no lugar de suas lentes regulares, usa
um enorme telescpio que, em vez de ajudar, o impede de olhar a paisagem e perceber toda
sua riqueza e variedade. Se o historiador usa uma teoria rgida e sistemtica como seu
instrumento hermenutico, corre o risco de nivelar o passado e o presente e perder o
sentido de diferena e distncia entre eles. Se a metalinguagem do historiador muito
rgida e sistemtica, se o historiador atribui um alto valor cognitivo teoria a partir da qual
se movimenta, a teoria ocupa a totalidade de seu horizonte e a histria se torna escrava da
teoria, e no o contrrio. O subserviente papel hermenutico da teoria se perde e a narrao
do historiador sobre o passado se torna mero componente da teoria: no h histria atravs
da teoria, mas somente uma histria interna da teoria escolhida. Uma teoria muito exigente
e pesada pe em risco o prprio sentido da pesquisa histrico-hermenutica: isto , a
abertura da mente diversidade, o desafio da alteridade, a percepo do que diferente e

42

distante.
possvel evitar o curto-circuito desconstrucionista? No espero resolver um dos
temas mais espinhosos do debate hermenutico corrente em algumas palavras. Posso
apenas continuar desenvolvendo meu argumento de forma cautelosamente hipottica. Se
desejamos manter a idia da interpretao histrica como uma ponte entre o presente e o
passado; se pensamos que seu sentido e destino mostrar respeito ao passado, ento a
oportunidade de confrontar o desafio desconstrucionista est em administrar nossas
pressuposies culturais de tal modo que aquelas lentes indispensveis no sejam um
obstculo, mas um auxlio nossa compreenso do passado.
Devemos

estar

plenamente

conscientes

do

papel

instrumental

de

nossa

metalinguagem: os instrumentos conceituais e lingsticos que utilizamos (e no podemos


evitar utilizar) de modo a compreender o passado e falar sobre ele devem ser redefinidos e
utilizados em uma perspectiva operacional. Em outras palavras, quando ns, historiadores,
usamos a linguagem do presente, no buscamos teorias verdadeiras, simplesmente
buscamos a melhor maneira de formular questes. Em minha opinio o historiador se
beneficia de um pouco de ceticismo: aconselhvel que coloque entre parnteses o
problema da verdade, o problema do valor cognitivo dos enunciados conceituais que
utiliza. O historiador no o campeo de uma teoria filosfica, mas um expert em propor
questes. Ele rene de seu presente as sugestes e a informao que lhe permitem propor
questes e levantar problemas. Converte suas pressuposies culturais, suas idias de
direito, poltica, literatura e assim por diante, em questes abertas, e as utiliza de modo a
definir o objeto de sua pesquisa e o corpus dos textos pertinentes. Podemos imaginar a
ponte hermenutica entre presente e passado como um dilogo, em que o historiador
prope para o passado questes s quais os textos do passado do respostas (suas
respostas).
Podemos encontrar uma expresso menos metafrica para definir o estatuto dos
enunciados metalingsticos que o historiador usa de modo a propor questes ao passado?
Para faz-lo eu penso que podemos introduzir o termo indexicalidade, tomando-o
emprestado da filosofia lingstica e, acima de tudo, da etnometodologia. Locues
indexicais so aquelas cujo significado, referente e/ou valor de verdade varia de acordo
com o contexto21. Expresses como eu, aqui, agora e outras expresses da linguagem
ordinria22 so expresses cuja indeterminao semntica resolvida por sua ligao com
21

J. Coulter, Logic: Ethnometodology and the Logic of Language, in G. Button (ed.), Ethnomethodology and
the Human Sciences, Cambridge University Press, Cambridge 1991, p. 34.
22
Cf. H. Richter, Indexikalitt: ihre Behandlung in Philosophie und Sprachwissenschaft, Niemeyer,

43

um contexto determinado. O lgico considera as expresses indexicais um desafio difcil,


mas o etnometodologista possui uma opinio diferente, porque as expresses
semanticamente indeterminadas lhe permitem estabelecer um forte relacionamento com
uma experincia concreta que confere s expresses seu significado definido: til para
ele recorrer a expresses que manifestam livremente sua indeterminao e adquirem
definitividade apenas por possibilidades circunstanciais de elaborao indefinida 23.
Eu penso que o historiador pode encontrar importantes sugestes, desse ponto de vista,
em alguns estudos antropolgicos recentes e crticos. Antroplogos e historiadores
precisam enfrentar o mesmo desafio da diversidade. Ambos tentam entender culturas que
esto separadas (respectivamente pelo espao ou tempo) de nossa civilizao, e ambos
sabem que precisam empregar os instrumentos lingsticos sugeridos pela cultura qual
pertencem. O problema como usar nossas categorias presentes. O antroplogo Remotti
adota uma metfora eficaz: as categorias que o antroplogo emprega devem ser uma
sacola vazia, e apenas dessa forma elas podem favorecer a comparao e o dilogo entre
diferentes culturas. A metfora da sacola vazia nos diz que h uma proporo inversa entre
a eficcia hermenutica, operacional, de um conceito e sua densidade de contedo24.
Algo parecido acontece, em minha opinio, com as definies prvias que o
historiador emprega em seu processo hermenutico. recomendvel que os enunciados
metalingsticos que utiliza de modo a propor questes ao passado sejam expresses
abertas e relativamente indeterminadas: assim, o contexto histrico concreto que torna
essas expresses semanticamente determinadas.
Eu penso que o termo direito pode ser corretamente empregado, para nosso propsito
hermenutico, apenas como uma expresso indexical.
Se usamos direito como uma expresso indexical, sua indeterminao semntica o
torna um termo flexvel e heuristicamente eficaz. O direito como expresso indexical
oferece uma definida coleo de consideraes sem fornecer uma limitao. Ele no
fornece enunciados restritivos, mas sugere questes abertas. Se adotarmos as sugestes de
Richards25, poderamos colocar o termo direito (empregado como dispositivo
hermenutico) entre dois pontos de interrogao (?direito?), de modo a apresent-lo como

Tbingen 1988.
23
H. Garfinkel, H. Sacks, On Formal Structures of Practical Actions, in J. Coulter (ed.),
Ethnomethodological Sociology , Elgar, Aldershot 1990, p. 56.
24
Cf. F. Remotti, P. Scarduelli, U. Fabietti, Centri, ritualit, potere. Significati antropologici dello spazio, Il
Mulino, Bologna 1989; F. Remotti, Luoghi e corpi. Antropologia dello spazio, del tempo e del potere, Bollati
Boringhieri, Torino 1993.
25
I. A. Richards, Speculative Instruments, University of Chicago Press, Chicago 1955, pp. 17 ff.

44

um ponto de partida especificamente indecidido 26.


Quais so as principais caractersticas de tal uso do termo direito? Primeiramente,
devemos abandonar uma viso holstica do direito e enfatizar apenas alguns aspectos
especficos do fenmeno complexo que chamamos de direito. Em segundo lugar,
precisamente porque os aspectos ressaltados do direito no exaurem o fenmeno jurdico
como tal, podem ser usados de forma conjuntiva ou disjuntiva e gerar muitas questes
diferentes e especficas. Em terceiro lugar, as definies empregadas devem ter um carter
formal e aberto, de modo que possam ser aplicadas a diferentes contextos.
Temos agora uma idia clara das receitas e despesas do empreendimento hermenutico
de um historiador que no toma emprestados suas pressuposies culturais de uma tradio
definida e dominante, mas as formula unindo materiais e sugestes diferentes como um
bricoleur. O historiador-bricoleur no trabalha mais sobre as bases slidas de uma tradio
definida e restritiva, e menos ainda pode confiar em uma doutrina jurdica sistemtica e
verdadeira. Ele tem conscincia de que a metalinguagem que utiliza no possui um alto
valor teortico, e no pode visar a um alto grau de generalidade: as expresses e definies
que utiliza como instrumentos de seu processo hermenutico so apenas as ferramentas
temporrias de sua aventura pessoal.
Eu penso, contudo, que devemos introduzir ainda outra pressuposio hermenutica de
modo a direcionar nossa pesquisa histrica: uma pressuposio que no tem a ver com o
direito, mas parte de uma idia do processo social em si.
Tenho a impresso de que a diviso bsica entre prtica social e discurso ainda tem
uma utilidade operacional. claro que todos sabemos que ao e discurso, prxis e cultura,
so duas pginas da mesma folha de papel. No obstante, inegvel que a diferena entre o
qu feito e o qu dito, entre ao social e representao cultural, mantm uma
importncia heurstica. Se tambm adotamos esse ponto de vista, no somente nossas
idias prvias de direito, mas tambm a distino bsica entre prxis e representao
cultural se tornam partes de nossas pressuposies hermenuticas. A determinao do
corpus de textos pertinentes ser, por conseguinte, o resultado da ao combinada de duas
pressuposies hermenuticas diferentes. Por um lado, recorremos s nossas idias prvias
de direito e assim determinamos os textos juridicamente relevantes; por outro lado,
introduzimos uma distino adicional no interior dos textos juridicamente relevantes, uma
distino correspondente diferena entre o processo social e as representaes culturais
26

H. Garfinkel, H. Sacks, On Formal Structures, p. 61. Cf. tambm H. Garfinkel, Studies in


Ethnomethodology, Prentice-Hall, Englewood Cliffs, N.J 1967, pp. 4 ff. Cfr. P.P. Giglioli, A. Dal Lago,
Introduction, in P.P. Giglioli, A. Dal Lago (eds.), Etnometodologia, Il Mulino, Bologna 1984, pp. 9-51.

45

desse processo. Assim podemos apresentar alguns textos jurdicos como diretamente
ligados dinmica social e poltica, como os instrumentos normativos de seu
funcionamento, enquanto outros textos jurdicos tm a ver com uma reflexo teortica,
com um discurso cultural. Podemos, assim, distinguir, dentro da categoria dos textos
juridicamente relevantes, entre textos de direito e textos sobre o direito, conforme a sua
conexo, respectivamente, com o processo social em si, ou com a representao cultural
que se faz desse processo.

4. Histria das ou histria atravs de palavras? Um estudo de caso


Gostaria de tomar um exemplo de meu recente campo de pesquisa a histria
da cidadania27 de modo a indicar o papel das definies metalingsticas e a sua
importncia na organizao concreta da pesquisa histrica e na determinao da
linguagem-objeto (na seleo dos textos pertinentes).
Quando iniciamos uma narrativa sobre a cidadania (ou sobre a liberdade, a
democracia, a soberania e assim por diante), no podemos evitar dar uma resposta prvia
(ainda que implcita) questo: com o qu lida uma histria da cidadania? A questo
parece ser tautolgica, pois uma histria da cidadania pode apenas lidar com a cidadania.
No entanto, o ponto que, por um lado, termos como cidadania ou liberdade ou soberania
no so de modo algum transparentes e sem ambigidade e, por outro lado, a histria da
soberania, liberdade ou cidadania , ao mesmo tempo, uma histria atravs da soberania,
liberdade ou cidadania: no posso evitar a formulao de algumas definies prvias sobre
esses termos, e a narrativa que vou contar depender estritamente dessas premissas
metalingsticas (explcitas ou implcitas).
Qual a definio metalingstica de cidadania qual podemos recorrer de
modo a definir nossa rea de pesquisa? Podemos seguir as sugestes da doutrina legal e
usar o termo cidadania para enfocar o relacionamento cidado/estrangeiro em uma ordem
jurdica determinada. Se escolhemos essa abordagem, o significado da cidadania no qual
podemos confiar oferecido por uma tradio jurdica que usou o termo cidadania de
modo a diferenciar os membros de um dado Estado-nao dos indivduos pertencentes a
diferentes ordens polticas. Essa abordagem tradicional foi quase inevitvel at tempos
relativamente recentes, pois nem a tradio jurdica nem os diferentes ramos das cincias
sociais e polticas haviam elaborado um sentido mais amplo de cidadania.
27

P. Costa, Civitas. Storia della cittadinanza in Europa, voll. 1-4, Laterza, Roma-Bari 1999-2001.

46

A situao mudou nas ltimas dcadas, graas recente e ampla recepo do


ensaio de Thomas Humphrey Marshall sobre a cidadania28. Desde o lanamento do termo
cidadania por Marshall, um sentido mais amplo do termo est nossa disposio. No
podemos confiar, nesse caso, na base slida de uma tradio unitria e longeva. Devemos
contribuir para a redefinio do termo e aproveitar a oportunidade de observar a ordem
poltica de uma nova perspectiva.
Em minha opinio, o termo cidadania pode ser redefinido e empregado para
denotar o relacionamento entre o indivduo e a comunidade poltica. O foco de seu campo
semntico a dimenso poltica ou cvica do indivduo. Tomado neste sentido, o termo
cidadania difcil ou impossvel de se substituir, porque no h outro termo de nosso
vocabulrio poltico que enfoque o problema da identidade poltica ou cvica do indivduo.
Se usamos o termo cidadania em seu significado mais amplo, temos nossa disposio
um recurso lxico e conceitual atravs do qual podemos formular um conjunto de questes
conexas, e coloc-las a textos pertencentes a um ou vrios contextos histricos.
Como podemos determinar os problemas especficos de que a rea semntica
da (recentemente definida) cidadania composta? Escolhas diferentes esto disponveis.
Uma primeira escolha tem a ver com o uso hermenutico (metalingstico) da teoria. Se
cidadania a relao entre o indivduo e a comunidade poltica, estamos interessados em
entender as vantagens e nus que decorrem para o indivduo de sua filiao poltica em
uma dada situao histrica. Podemos limitar a formulao de nossa definio
metalingstica a este nvel elementar e atribuir s fontes histricas a determinao dos
contedos (dos nus e vantagens do indivduo), esperando delas as respostas mais precisas
para a nossa questo aberta. Mas tambm podemos escolher uma estratgia diferente:
podemos recorrer s mais elaboradas e atuais teorias dos direitos e deveres, e deixar que
nossa investigao histrica dependa delas. uma escolha interessante e legtima, mas
apresenta dois riscos: primeiro, o risco de aplicao de nossos padres de raciocnio (por
exemplo, nossa teoria moderna dos direitos individuais) a culturas distantes (por exemplo,
a cultura medieval); segundo, o risco conseqente de usar o passado como simples
verificao ou falsificao de nossas teorias (compartilhadas no presente). Evitamos ambos
os riscos se nossas premissas metalingsticas so fiis ao requisito da sacola vazia
(mencionado acima).
Uma segunda escolha no tem a ver com teorias, mas com valores. A sacola no est
vazia nem se colocamos nela uma teoria substantiva da moda de direitos individuais, nem
28

T. H. Marshall, Citizenship and Social Class (1950), in idem, Sociology at the Crossroads, Heinemann,
London-Melbourne-Toronto 1963.

47

se a carregamos com exigentes julgamentos de valor. Ningum pretende alcanar um


impossvel Wertfreiheit; mas se o envolvimento tico do intrprete (do historiador)
inevitvel, a influncia de nossos julgamentos ticos (implcitos ou explcitos) na narrativa
histrica pode variar dramaticamente conforme o papel que estamos dispostos a lhes
conceder dentro de nosso aparato metalingstico.
O problema da dimenso tica subjacente de nossa metalinguagem tem uma
importncia especial para nosso tpico, pois a cidadania geralmente usada como uma
expresso carregada de valor no debate filosfico e poltico do presente. O prprio
Marshall descreveu a histria da cidadania como uma linha ascendente, um aumento
contnuo e triunfal dos direitos, e agora h uma tendncia generalizada de se sublinhar as
facetas ideolgicas e prescritivas de uma tentativa de filosofia da cidadania. Nada nos
probe de contar uma narrativa a partir de julgamentos ticos desse tipo. Devemos, porm,
estar conscientes de que uma forte conexo entre a cidadania e nossos valores
democrticos politicamente corretos aumenta a seletividade da metalinguagem do
historiador: se nossa noo metalingstica de cidadania est intimamente conectada com
democracia e direitos iguais, propor nossa questo (a questo referente ao relacionamento
entre o indivduo e a comunidade poltica) se torna difcil no apenas se consideramos
sociedades temporalmente e culturalmente distantes, que pertencem ao mundo antigo e
medieval, mas at mesmo se nos concentramos em relevantes fenmenos de nossa
sociedade contempornea, como os regimes totalitrios.
Toda escolha metodologicamente legtima, sob a condio de que estejamos
conscientes de que diferentes narrativas fluem de diferentes noes metalingsticas
(explcitas ou implcitas). a metalinguagem que define nossa rea de pesquisa e o corpus
dos textos pertinentes. a definio metalingstica de cidadania que sustenta e direciona
nossa pesquisa emprica. E ainda outra escolha est envolvida em nossa busca por e na
determinao de fontes histricas: a viso do historiador sobre a interao social como um
todo.
Se concordamos com a distino mencionada acima entre discursos e prticas,
nossa inquirio sobre a cidadania deve ser coerente com esta premissa, e conduzir a duas
questes historiogrficas diferentes (apesar de conectadas). Primeiro, qual foi a condio
social, jurdica, poltica de um indivduo como membro de uma comunidade poltica em
um dado contexto histrico? Segundo, como uma cultura determinada construiu a
representao do indivduo como membro de uma comunidade poltica, quais foram os
smbolos de pertencimento e incluso (e respectivamente de exterioridade e excluso),

48

quais foram as expectativas e medos, os privilgios e nus, os deveres e os direitos


decorrentes da dimenso poltica (ou cvica) do indivduo?
Se tudo isso verdade, tambm podemos sustentar a afirmao acima mencionada,
segundo a qual uma histria da cidadania (ou da liberdade ou da soberania)
inevitavelmente uma histria atravs da cidadania (ou da liberdade ou da soberania). Isso
nos conduz discusso de um problema adicional: a histria da cidadania a histria de
uma palavra, ou de um conceito, ou de algo mais?
Podemos manejar uma pesquisa meramente lxica, um estudo de semntica histrica,
cuja legitimidade e importncia so inquestionveis. De uma anlise como essa no
podemos, contudo, extrair uma resposta exaustiva nossa questo (a saber, quem o
indivduo como membro de uma comunidade poltica), se consideramos que algumas
culturas fazem uso do termo cidadania de modo a denotar a relao entre o indivduo e a
comunidade poltica, mas outras culturas se referem ao mesmo fenmeno utilizando um
vocabulrio que no necessariamente inclui a palavra cidadania.
Poderamos recorrer a uma distino sugerida por Koselleck: a distino entre palavra
e conceito29. Uma cultura pode ter diz ele um conceito de algo sem ter ainda formulado
um termo preciso e singular (uma palavra) para express-lo. Isso fato, mas a distino
entre palavra e conceito fornece, em minha opinio, uma explicao insatisfatria para esse
fenmeno30. Conceitos no flutuam no ar, e se no compartilhamos de uma abordagem
hegeliana, idealista, se desejamos manejar as palavras como dados empricos, no podemos
separ-las da linguagem. A histria dos conceitos necessariamente uma histria das
palavras. O fenmeno que Koselleck descreve pela distino entre palavra e conceito deve
ser explicado diferentemente. Tentarei dar minha opinio com o recurso a um exemplo
empregado pelo prprio Koselleck.
Se desejamos escrever a histria da secularizao diz Koselleck no podemos
escrever a histria de uma palavra, porque o fenmeno secularizao no
historicamente definido por uma palavra singular, mas determinado por um conjunto
complexo de diferentes palavras pertencentes a diferentes ramos do saber (da filosofia
teologia, da histria ao direito). A histria da secularizao , portanto, no a histria de
uma palavra, mas de uma historischer Grundbegriff, de um conceito histrico bsico.
Devemos, contudo, considerar o que o historiador realmente faz quando estuda o
problema da secularizao. Ele pressupe alguma idia de secularizao, e sobre este
29

Cf. H.E. Bdeker, Concept Meaning Discourse. Begriffsgeschichte reconsidered, in I. HampsherMonk, K. Tilmans, F. Van Vree (eds.), History of Concepts, pp. 53 ff.
30
Cf. D. Busse, Historische Semantik. Analyse eines Programms, Klett-Cotta, Stuttgart 1987.

49

alicerce prope a questo ao passado. Ele se move dentro de um crculo hermenutico: a


secularizao tanto o objetivo de sua pesquisa quanto seu ponto de partida. a definio
prvia, metalingstica, de secularizao que o probe de reduzir a histria da secularizao
histria de uma palavra. difcil entender o que realmente significam uma alegada
inadequao das palavras e uma alegada inefabilidade lingstica do conceito. As
palavras dizem tudo que pode ser pensado e expressado na situao histrica dentro da
qual foram formuladas. Palavras pertencentes a um dado contexto cultural no podem ser
inadequadas dentro daquele contexto; elas podem parecer inadequadas apenas se referidas
s questes que ns, como historiadores, lhes propomos. a nossa metalinguagem que
define nossa rea de pesquisa, determina o corpus de nossas fontes histricas e nos permite
formular nossas questes. A metalinguagem o critrio pelo qual consideramos
inadequadas uma ou muitas palavras de um dado contexto histrico: isto , incapazes de
dar resposta s nossas questes. Tambm a nossa definio metalingstica, nosso
programa de pesquisa, que eventualmente sugere que faamos um reconhecimento
histrico mais amplo, para irmos alm da anlise de uma palavra singular e pararmos
apenas quando o corpus dos textos coletados d uma resposta nossa questo.

5. Algumas observaes conclusivas


tempo de terminar minha investigao. A tentativa de resposta questo como e
onde um (jus-)historiador encontra seus textos que a determinao dos textos
pertinentes depende das pressuposies metalingsticas do historiador.
Isso no quer dizer, contudo, que devemos nos jogar nos braos do
desconstrucionismo. No obstante, de modo a evitar o desconstrucionismo no podemos
escolher uma atitude objetivista e colocar o papel ativo e constitutivo do intrprete entre
parnteses. As respostas do passado no so ectoplasmas autocriados. Elas dependem das
questes que propomos ao passado, vm existncia apenas graas ao nosso discurso
interpretativo. Devemos recorrer nossa enciclopdia corrente; mas podemos tornar
nossas categorias iniciais mais leves, podemos enfatizar seu papel instrumental evitando,
como historiadores, qualquer compromisso estritamente teortico.
Evitamos o desconstrucionismo se reconhecemos o significado do passado e tentamos
apreend-lo com o auxlio de uma metalinguagem operacional. Desse modo tentamos
conceber e praticar o processo hermenutico como um dilogo entre o presente e o
passado. Formulamos nossas questes e perguntamos suas respostas ao passado. No

50

podemos tornar nossa operao hermenutica irrefutavelmente verdadeira, mas podemos


fazer algo de modo a torn-la autntica: uma expresso de nossa curiosidade em direo ao
que diferente, um testemunho de nossa ateno inesgotvel alteridade do passado.

51

Pra que serve a histria do direito? Um humilde elogio da inutilidade

1. O tempo do historiador e o tempo do jurista

O ttulo da minha comunicao composto por uma pergunta e por uma resposta. A
pergunta : para que serve a histria do direito? E a resposta sugerida pela segunda parte
do ttulo, : para nada. Percebo que, se parasse neste seco enunciado, de algum modo eu
desconcertaria os meus leitores. Uma vez que exercito a profisso de historiador do direito,
a minha afirmao pareceria similar de um padre que iniciasse a sua predio dominical
afirmando que no cr em Deus.
Na realidade, a minha tese mais articulada e menos provocativa do que o ttulo
poderia fazer pensar. Tentarei argumentar minha tese primeiro expondo, e criticando, um
mal argumento que poderia ser empregado para demonstrar para que serve a histria do
direito. Depois exporei alguns bons argumentos que podem ser empregados para a mesma
finalidade, mas acrescentarei que no me reconheo plenamente neles. Finalmente, tentarei
dizer alguma coisa sobre o sentido que eu atribuo ao conhecimento histrico jurdico.
Convm porm preliminarmente definir a dimenso da pergunta para que serve a
histria do direito. A pergunta poderia pareceber vulgar e indevida: seria exprimir a
pretenso de submeter o saber a uma lgica instrumental e utilitria que estranho a ele.
Na realidade, esta pergunta oportuna porque constringe os adeptos da confisso histricojurdica, muito inclinados a praticar os prprios ritos e a cultivar acriticamente a prpria f,
a interrogarem-se sobre si mesmos; e indispensvel que to logo depois do momento de
elaborao do saber desloquemos tal ateno para o momento da transmisso; uma
transmisso que, na organizao universitria moderna, coincide com a formao daquele
operador social que o jurista31.
a este sentido que o nosso encontro se refere. A pergunta para que serve a histria

Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca (professor dos cursos de graduao e ps-graduao - mestrado e
doutorado - em direito da UFPR. Pesquisador do CNPq).
31
Cfr. AA. VV., Modelli di universit e progetti di riforma (Seminario internazionale sull'educazione
giuridica), Libreria universitaria, Perugia 1975.

52

do direito portanto pertinente e pode ser definida nos seguintes termos: trata-se de
interrogar-se se, e de que modo, a histria do direito pode contribuir formao do jurista.
Poderamos dizer que esta pergunta pode ser colocada com relao a todas as disciplinas
jurdicas. Na realidade, no andamento concreto do debate, ningum se pergunta se o direito
comercial, administrativo ou processual serve formao do profissional do direito e a
pergunta concentra-se no como: como passar do saber ao saber fazer, como transmitir uma
teoria e torn-la funcional ao desenvolvimento de uma prtica. Em suma, sabido que ao
operador do direito seja necessrio saber como funcione um Tribunal, quais sejam os
direitos e as obrigaes de um empregador ou como se estrutura um contrato de trabalho.
Mas se pode dizer o mesmo sobre os poderes do pretor romano, dos privilgios de um
senhor feudal ou sobre os aparatos administrativos do antigo regime? Diria que no: no
parece imediatamente evidente e intuitiva a tese de que informaes deste tipo tenham uma
segura incidncia sobre a formao profissional do operador jurdico.
Aquilo que torna problemtica a relao entre a histria jurdica e o saber fazer do
jurista um elemento de importncia determinante: o elemento do tempo, a relao
diferente que o historiador e o jurista mantm com a dimenso da temporalidade. O
historiador, portanto tambm o historiador do direito, um especialista do passado.
Qualquer que sejam os nveis da experincia jurdica a cada momento analisados (a praxe
ou a teoria; a esfera pblica ou a esfera privada; as normas ou os contratos, etc.), quaisquer
que sejam os contextos scio-culturais considerados, aquilo que caracteriza a abordagem
do historiador a referncia a um cenrio diferente daquele que se abre sob os seus olhos
porque colocado alm: um alm temporal. O tempo do historiador um tempo diferente
do presente, um outro tempo (se se preferir, um tempo outro). este desnvel temporal
essencial que torna problemtica a incidncia do conhecimento da histria sobre a
formao do profissional do direito. Vale aqui a famosa pergunta de Hamlet: O que
cuba para ele e ele para cuba para faz-lo chorar sobre ela?.

Devemos tomar a srio esta pergunta, mais do que os hbitos da minha gerao me
induziram a fazer. At o momento em que era dominante o paradigma historicista (na Itlia
este paradigma, antes na sua verso neo-idealista e croceana e depois na marxista e
gramsciana, gozou de longa hegemonia) tendamos de fato a considerar bvio o peso do
passado sobre o presente e a ver na histria a chave do conhecimento do mundo humano.
No estou todavia seguro que um jovem californiano, ou tambm um jovem europeu dos
nossos dias creia cegamente no crculo virtuoso que ligue o presente ao passado. Se

53

portanto as velhas certezas historicistas parecem hoje ofuscadas, tambm por esta razo
torna-se difcil dar como certa a relevncia da conscincia histrica (histrico-jurdica) na
formao profissional do jurista. Esta relevncia parece problemtica exatamente porque
cada vez mais clara (ainda que raramente tematizada) a percepo de uma barreira que
separa o profissional do direito do historiador em vista da diferente estratgia por este
adotada com relao temporalidade.
Claro, fazer do historiador um especialista do passado e do jurista um tcnico ligado
ao presente introduzir uma distncia demasiadamente sumria, que reclama maior
esclarecimento. Em primeiro lugar, o historiador radicado, como todos o so, num
contexto, numa sociedade, numa cultura. No pode desembaraar-se de seu presente. No
se pode emergir do banhado puxando-se pelos cabelos, como o Baro de Mnchhausen.
Como todo intrprete, o historiador toma o passado no o colocando desde logo entre
parntesis, mas ativando e empregando a linguagem, as categorias, os preconceitos do seu
presente.
Em segundo lugar, e por sua vez, o jurista no pode ignorar, e de fato no ignora, a
dimenso temporal. O presente do qual ele se ocupa no coincide com o instante e nem
mesmo com uma determinada seo temporal, mais ou menos ampla. A cada estudante de
Direito desenhada a importncia da interpretao histrica, da reconstruo diacrnica de
uma ordem normativa, como tambm a oportunidade de recorrer aos precedentes
jurisprudenciais. O presente do jurista no o instante; muito mais o ltimo elo de uma
corrente, a fase terminal de um processo compreensvel somente em relao s etapas que
o precedem e o preparam. No basta portanto dizer, a rigor, que o presente do jurista
coincide com a vigncia de um sistema normativo, porque a sua compreenso pode
reclamar a anlise dos seus antecedentes prximos ou remotos.

Tanto o jurista quanto o historiador no podem prescindir do contnuo refluir do


presente no passado (e vice-versa). porm distinta a relao que eles estabelecem com os
momentos da temporalidade. O historiador emprega a linguagem, os esquemas, as
sugestes do seu presente, mas o passado, o conhecimento dos mundos vitais
temporalmente mais ou menos distantes da sua experincia, o objeto da sua pesquisa. Ele
move-se do presente para compreender o passado: o presente o estmulo e o instrumento
e o passado o objeto e o fim das suas estratgias heursticas. O jurista se move em sentido
contrrio. Tambm ele pode ter a necessidade de retroceder no tempo; mas o seu
reconhecimento do passado funcional e no final, um instrumento empregado para

54

resolver um problema terico ou prtico do seu presente.


Claro, neste vai-e-vem entre presente e passado, indispensvel tanto para o historiador
quanto para o jurista, pode acontecer que ambos venham afortunadamente a andar juntos
um bom pedao do caminho; e exatamente a condiviso de reas de interesse comum que
torna possvel e fecundo o dilogo entre historiadores e juristas32. Basta porm serem
companheiros de viagem (ou mais exatamente companheiros de algumas viagens) para que
a nossa pergunta (para que serve a histria do direito?) encontre uma resposta pronta e
fcil? No creio. De fato a atitude de fundo do historiador e do jurista permanecem
diferentes. A sua diversidade de abordagem no impede, antes estimula e torna fecunda, a
troca disciplinar. O dilogo cultural entre o jurista acadmico e o historiador por profisso
no basta porm para tornar o conhecimento histrico (uma pesquisa voltada ao passado)
imediatamente funcional formao profissional de um operador emprenhado no presente.
Continua em suma a no ser imediatamente evidente como o conhecimento do mundo
distante da vingana privada e dos ordlios possa servir preparao profissional de um
futuro prncipe do foro.
2. Para que serve a histria do direito? A resposta neopandectstica
Para que coisa serve a histria do direito portanto uma pergunta difcil; mas ao
mesmo tempo uma pergunta ineludvel. Mais precisamente: possvel evitar tornar
explcita esta pergunta, mas no possvel deixar de oferecer, per facta concludentia, uma
resposta qualquer a ela no momento no qual damos uma estrutura institucional formao
e transmisso do saber.
Basta dar ainda que uma rpida olhada na organizao das faculdades jurdicas
italianas a partir das primeiras dcadas ps-unitrias at hoje para darmo-nos conta de que
ela nunca foi (para alm das aparncias) uma construo casual de disciplinas, mas
correspondeu a uma lgica precisa, ainda que nem sempre fcil de decifrar. Incidiram
sobre ela pressupostos culturais muitas vezes compartilhados pela comunidade cientfica,
os impulsos de auto-conservao das vrias corporaes acadmicas no menos do que os
interesses e projetos das elites polticas. Um dos elementos mais influentes foi de qualquer
modo o valor formativo atribudo a diversas disciplinas.
No que diz respeito histria do direito, ela foi inserida entre os ensinamentos que
32

Sobre este dilogo Paolo Grossi dedicou uma constante ateno, testemunhada tambm nos escritos
recentemente recolhidos em P. Grossi, Societ, diritto, Stato. Un recupero per il diritto, Giuffr, Milano
2007, pp. 3-41.

55

comearam nas faculdades jurdicas do novo Estado italiano porque correspondia, em


termos gerais, expectativa (em sentido amplo) historicistas compartilhadas pela cultura
da poca. histria do direito implicitamente se atribui tambm, porm, o prosseguimento
de um objetivo especfico: o de contribuir ao processo de nation building, de reforar o
quociente de legitimidade do novo Estado. A histria do direito marcada por um adjetivo
sintomtico: a histria do direito italiano. Trata-se de buscar no passado (segundo uma
perspectiva j delineada nos anos do Risorgimento) as sementes de italianidade destinados
a gerar o renascimento das naes e a formao do novo Estado.
A histria do direito italiano tem, assim, a sua legitimao cultural geral (colocada no
cruzamento entre historicismo savigniano e culto positivista pelos fatos inclusive pelos
fatos histricos), mas goza tambm de uma destinao funcional especfica: serve para
alguma coisa, serve para fortalecer o compromisso nacional-estatal de um grupo jurdico.
Compreendemos ento, na concretude de uma especfica situao poltico-cultural, a fora
da expresso servir: uma expresso que conota a capacidade atribuda a histria do
direito (quela histria do direito) de incidir sobre princpios, sobre valores, sobre
mentalidade de uma ordem profissional a ordem dos juristas, sobretudo advogados, mas
tambm juzes de indubitvel relevncia social; uma ordem, ademais, muito prxima
classe poltica e estreitamente entrelaada come ela (o percentual de formados em direito
muito alto entre os membros do parlamento).
O uso poltico-legitimante do passado no porm o seu nico emprego possvel na
formao do jurista: tambm preparao tcnica ao saber fazer do operador jurdico o
passado pode tornar-se funcional. O passado ao qual recorrer para esta finalidade porm
um outro passado, cultivado por uma disciplina diversa: o direito romano. A cultura
jurdica ainda dominante entre os sculos XIX e XX parece cultivar duas imagens
diferentes do passado: um passado esgotado ou salvo somente enquanto aufgehoben no
novo Estado unitrio a experincia medieval e moderna e um passado no ainda
interamente tal, um passado o direito romano ligado ao presente por uma relao
peculiar e direta.
uma abordagem com relao ao passado que no encontra algo similar em nenhum
mbito do saber que no seja o jurdico. A literatura, a cincia, a filosofia e a arte do
passado so expresses de realidades mais ou menos distantes no tempo que o historiador
reconstri na sua gnese e em seu significado. No se altera a abordagem de fundo do
historiador da literatura se o objeto da sua interpretao for Virglio e Catulo ou for Dante
e Petrarca. O direito romano, ao contrrio, continua a ser assumido, ainda nos sculos XIX

56

e XX, apesar das mltiplas ondas historicizantes que em diversas vezes e de diversas
maneiras sobre ele se abateram, como a matriz de esquemas e conceitos diretamente
empregveis ao presente.
O carter excepcional do direito romano no obviamente casual: o fruto de uma
histria secular sobre a qual aqui no possvel nem mesmo acenar. Resta de qualquer
modo o fato de que, em consequncia da anomalia introduzida pelo direito romano no
quadro do saber histrico, a resposta nossa pergunta (para que serve a histria do
direito) no pode ser simples e unvoca exatamente porque nas faculdades jurdicas, entre
os sculos XIX e XX, eram cultivadas no somente uma, mas duas estratgias de relao
com o passado. No existia uma histria do direito que fosse diferenciada internamente em
razo de diversos contextos histricos analisados o mundo antigo, o medieval, o moderno
mas unitria no mtodo e no modo de reportar-se ao passado; mas existiam abordagens
diversas, diferentes modos de tratar o passado.
O passado do direito romano no somente passado: soa ainda persuasiva a idia
oitocentista de um direito romano atual e por consequncia parece evidente a sua
importncia na formao do operador jurdico. Se o passado do direito romano um
passado aparente, que encerra uma perene atualidade, automaticamente removido o
obstculo que torna problemtica a destinao do saber histrico formao do operador
jurdico: a tenso entre passado e presente.
Claro, no segundo ps-guerra a anomalia do direito romano parece destinada a um
rpido eclipse, impondo-se neste ponto a exigncia de uma completa e integral
historicizao do direito antigo33. E todavia exatamente em anos recentes o fascnio antigo
com relao a um direito perene, dotado de uma racionalidade imanente e atemporal,
voltou e se fez sentir numa perspectiva que no sem razo foi definida como neosavigniana ou neo-pandectista. Ao lermos as declaraes programticas da imponente obra
dedicada por Reinhard Zimmermann ao Law of Obligations34 nos daremos conta que o
autor est em busca de um fio condutor, de uma tradio, que, sem fraturas relevantes,
ligue o direito da Roma antiga ao nosso presente. Percebe-se como pano de fundo uma
exigncia fundamental do nosso presente: a exigncia de focar esquemas terico-jurdicos
largamente compartilhados, empregveis, graas sua generalidade e flexibilidade,
33

Cfr. as consideraes de A. Schiavone, Unidentit perduta: la parabola del diritto romano in Italia, in A.
Schiavone (a cura di), Stato e cultura giuridica in Italia dallUnit alla repubblica, Laterza, Roma-Bari
1990, pp. 275-302.
34
R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Juta, Cape Town
1992. Cfr. tambm R. Zimmermann, Savignys Vermchtnis. Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und die
Begrndung einer Europischen Rechtswissenschaft, in P. Caroni, G. Dilcher, Norm und Tradition. Welche
Geschichtlichkeit fr Rechtsgeschichte?, Bhlau, Kln-Weimar-Wien 1998, pp. 281-320.

57

naquele novo espao jurdico europeu (e, de modo mais geral, transnacional) refratrio a
ser compreendido luz de doutrinas demasiadamente ligadas a culturas e ordenamentos
fortemente territorializados.
A neo-pandectstica acredita poder enfrentar esta exigncia tomando como base
algumas teses fundamentais: em primeiro lugar, o direito romano apresentado como um
ponto de referncia insupervel para uma soluo racional de conflitos; em segundo lugar,
o direito romano aparece como o motor de uma tradio que atravessa intacta a era
medieval e moderna e chega at ns; e justamente esta tradio que entrega em nossas
mos o treasure, a preciosa herana, do direito romano. A tradio ( la Savigny) o
canal de transmisso de uma sabedoria da qual nos apropriamos para resolver os problemas
do presente: a compreenso do passado no encontra a sua legitimidade em si mesma
(Zimmermann declara que no cultiva interesses antiqurios); o presente o critrio de
valorao do passado, o parmetro que constitui a base a partir do qual se deve julgar a
relevncia ou irrelevncia de um ou de outro objeto histrico35.
Para o neo-pandectista o presente no apenas (como para o historiador) um
indispensvel ponto de partida: tambm o objetivo final de uma pesquisa que, ainda que
proceda retrocedento do tempo, no assume como objetivo a reconstruo do mundo que
perdemos, mas emprega fragmentos de experincias passadas subtraindo delas do seu
contexto (e do sentido especfico que elas possuiam naquele contexo) para resolver os
problemas do presente36.
empregvel ad hoc uma distino proposta por Umberto Eco37: a distino entre
interpretao e uso do texto. O neo-pandectista no interpreta, mas usa os textos do
passado. Trata-se, bem entendido, de uma estratgia perfeitamente legtima sob o plano
epistemolgico. Nada me probe de apropriar-me dos materiais oferecidos por culturas
prximas ou distantes, de decomp-las e de recomp-las livremente (sem preocupar-me
com os seus significados originrios) para construir esquemas, modelos e argumentos
funcionais s necessidades cognoscitivas e prticas do meu presente. necessrio porm
35

Cfr. as precisas observaes de G. Crif, Pandettisti e storicisti nel diritto romano oggi, in Diritto romano
attuale. Storia, metodo, cultura nella scienza giuridica, 1, 1999, pp. 11-28.
36
Com grande eficcia escreve Mario Bretone: o neo-pandectismo fora o contedo do texto nos esquemas
e os paradigmas prprios do intrprete. Estes paradigmas comportam-se como essncias ou verdades
durveis, categorias eternas, ao invs de instrumentos eursticos de uma operao histrico-hermenutica
cujo xito deveria ser (por definio) imprevisveis. O fim que o neo-pandectismo persegue no , a se bem
reparar, a compreenso histrica, mas a custdia ou a retomada de uma tradio, o reconhecimento da sua
continuidade milenar, real ou fictcia que seja (M. Bretone, La coscienza ironica della romanistica, in P.
Caroni e G. Dilcher, Norm und Tradition. cit., p. 49). Cfr. tambm os ensaios, publicados no mesmo volume,
de Gerhard Dilcher, Pio Caroni, Joachim Rckert, Paolo Grossi, Klaus Luig, Regina Ogorek, Antonio PadoaSchioppa, Gunter Scholtz.
37
Cfr. U. Eco, Lector in fabula, Bompiani, Milano 1979 e U. Eco, I limiti dell'interpretazione, Bompiani,
Milano 1990.

58

estar consciente que um tal uso do passado no tem muita relao com a sua histria e
uma operao diferente, pelo seu mtodo e pelas suas finalidades, daquela atividade
hermenutica que se enfrenta no difcil desafio de tomar o sentido de um texto no contexto
(discursivo ou situacional) no qual ele veio a existir38.
Para que serve ento a histria do direito? Se a mantenho fiel a um paradigma
savigniano, convencido da possibilidade de subtrair o direito romano e sua tradio
especificidade vinculante dos diferentes contextos histricos, o problema de seu papel na
formao do operador jurdico resolvido antes mesmo de ser colocado, a partir do
momento em que sua estrela polar , como para toda disciplina jurdica, o presente. Porm,
se a histria (e portanto tambm a histria jurdica) entendida como a tentativa de
compreender em sua especificidade e irrepetibilidade formas de vida mais ou menos
distantes de nosso presente, ento continua a se colocar em toda a sua dimenso o nosso
problema: se e em que modo o conhecimento de mundos distantes e estranhos pode servir
formao profissional de um operador empenhado em afrontar os problemas de seu
presente.

3. A histria como linha: a utilidade da historiografia

Existe serventia em compreender alguma coisa do passado para colocar e resolver os


problemas de hoje? A neo-pandectstica nos oferece um argumento forte para responder
afirmativamente. Infelizmente porm aquele argumento , como tentei demonstrar, um
mau argumento. de fato um argumento que funciona somente se concordamos em
camuflar como conhecimento do passado aquilo que simplesmente um uso que dele se
faz. Retornamos assim, se se quiser, ao incio: se conhecimento do passado e uso do
passado so estratgias legtimas, mas reciprocamente incompatveis, a resposta nossa
pergunta ainda mantm-se em aberto.
Coloquemos ento a nossa tese (o conhecimento do passado como objeto primrio da
historiografia) e perguntemo-nos se, no interior deste perspectiva, possvel buscar
argumentos que permitam valorizar a contribuio da histria formao do jurista.
Um argumento de indubitvel importncia pode ser retirado de uma viso historicista
da realidade: se a realidade histria, se o passado gera o presente, se a base atual da
dinmica social, das perspectivas culturais, das formas jurdicas o elo de uma cadeia
ininterrupta, o conhecimento do presente no pode ser separado da reconstruo do
38

Cfr. P. Caroni, Die Einsamkeit des Rechtshistorikers. Notizen zu einem problematischen Lehrfach, ,
Helbing & Lichtenhahn, Basel-Genf-Mnchen 2005.

59

passado; a inteira realidade humana processo, devir, histria e o seu conhecimento, por
consequncia, no pode ser seno intimamente histrico. Geschichte e Historie implicamse reciprocamente: o conhecimento do mundo humano essencialmente um conhecimento
histrico. Claro, muda radicalmente a representao da realidade (a viso do processo e das
foras nele operantes) de acordo com o fato do paradigma historicista ser manejado na
perspectiva de Hegel e de Croce ou ento na de Marx e de Gramsci. De qualquer modo a
tese bsica, em termos gerais, mantm-se a mesma: o carter processual da realidade
humana e o papel central da historiografia na compreenso de cada fase ou momento
daquela mesma realidade.
Quais so as consequncias de uma perspectiva historicista sobre a nossa questo? Do
carter processual da realidade certamente no se retirar como consequncia a anulao
entre passado e presente. Permanece verdadeiro que o jurista ocupa-se do presente e o
historiador do passado (nos limites e no sentido antes delineados). A questo, todavia,
que para um rigoroso historicista a compreenso do presente no pode ser separada da
compreenso do passado: a historicidade do direito uma frmula difcil tanto para o
jurista quanto para o historiador. Enquanto intrinsecamente histria, o direito pode ser
compreendido somente como momento de um processo: entender o direito vigente e narrar
a sua histria so aspectos complementares de uma atividade fondamentalmente unitria.
Se portanto (exempli gratia) o constitucionalista persegue o objetivo de compreender a
constituio vigente, ele pode atingir este fim somente aceitando completar uma longa
viagem no tempo; uma viagem que no pode parar no momento da assemblia constituinte,
no pode tambm parar nos mais imediatos precedentes da ordem normativa vigente, mas
deve estender-se pela inteira conjuntura histrica que constitua a condio de possibilidade
e de sentido (tambm) da constituio vigente. A histria constitucional e o direito
constitucional permanecem portanto como disciplinas diferentes, mas reciprocamente
indispensveis: o jurista tem necessidade do historiador para perceber a unidade do
processo e o historiador tem necessidade do jurista para colocar em questo o problema.
O argumento historicista , a meu ver, um bom argumento empregvel para
demonstrar que a histria jurdica serve: serve para oferecer ao jurista uma viso total da
realidade (de uma realidade concebida essencialmente como processo) e para faz-lo
compreender o presente como a ltima fase de uma evoluo.
Mesmo eficaz ao demonstrar que a histria serve, a abordagem historicista oferece,
a meu ver, alguns motivos para insatisfao. No posso, obviamente, em poucas palavas,
entrar no mrito da validade cognitiva do paradigma historicista e me limito a enfrentar os

60

efeitos por ele produzidos sobre a discusso do nosso problema. Deste ponto de vista,
verdade que numa perspectiva historicista a histria serve: mas serve toda a histria ou
algumas histrias servem mais e outras menos?
Para um historicista a inteira realidade humana um processo unitrio, onde tout se
tient: a rigor, portanto, todo momento do processo tem a mesma importncia de qualquer
outro. Quando porm se concentra a ateno sobre um ponto, sobre uma fase do processo,
poder ocorrer de que se d conta (no sempre, mas frequentemente) de que as fases
precedentes quela ento considerada exercitam sobre esta uma influncia tanto menor
quanto mais nos afastamos no tempo. Se o jurista olha o presente, ele, respeitoso da
integral historicidade do direito, colocar, sim, o seu objeto no processo histrico que o
gerou, mas no poder evitar valorizar aquilo que lhe prximo mais do que aquilo que
distante, os fenmenos mais influentes sobre o presente mais que os fenmenos perifricos
com relao ao fluxo principal do movimento.
Emerge ento o risco que o achatamento do passado sobre o presente no entre mais
pela porta principal, como ocorria com a neo-pandectstica, mas passe de qualquer modo
pela porta dos fundos, dissimulado sob as vestes do historicismo integral. No poderamos,
em suma, afirmar, como o historicismo nos prometia, que a histria como tal serve
formao do jurista; deveramos dizer muito mais que ela serve somente em certas
condies e sob certos perfis; deveramos distinguir entre histria e histria, introduzir
hierarquias, premiar algumas histrias em detrimento de outras, de cuja conscincia
pudesse parecer virtualmente intil compreenso do presente.
Nesta perspectiva, portanto, a importncia formativa da histria depende do carter
unitrio e contnuo do processo histrico: compreender o presente significa conect-lo com
as fases do processo sobre ele influentes e com ele mais contguas. porm tambm
possvel adotar um ponto de vista diferente e colocar entre parntesis a imagem historicista
de um presente gerado e explicado pelo processo que a ele conduz. Interessa ento no
tanto percorrer para trs o processo conectando a ltima fase quela precedente, quanto
perceber possveis analogias entre momentos histricos distantes e diferentes. Historia
magistra vitae, poderamos repetir: trata-se de encontrar no passado (nas suas virtualmente
ilimitadas variedades de testemunhos) estratgias instrutivas, modelos sugestivos,
estmulos inovadores e esclarecedores para o nosso presente. No contam neste caso as
contiguidades entre as experincias: ao contrrio, d-se como bvia a diferena de
contextos e procede-se a uma espcie de comparao diacrnica, na tentativa de confrontar
contextos diferentes tomando-se as suas diferenas e as suas analogias.

61

Um exemplo neste sentido oferecido pelo assim chamado new medievalism39: buscar
na idade mdia e na proto-modernidade os estmulos para colocar em foco algumas
caractersticas do presente. Ningum pensa que a atual conjuntura global derive
geneticamente da era medieval. evidente a distncia entre os dois contextos. Parece
porm possvel projetar uma ponte entre duas situaes histricas diferentes e distantes no
tempo demonstrando que o conhecimento da primeira instrutiva para a compreenso da
segunda. A idade mdia nos oferece o exemplo de uma sociedade sem Estado, de uma
ordem pr-estatal; o nosso presente parece querer estruturar-se o ao menos representar-se
como uma ordem ps-estatal. Conhecer as estratgias e os instrumentos de uma antiga
sociedade sem Estado pode ser ento instrutivo para o presente (pense-se na recente
fortuna obtida, nesta perspectiva, da lex mercatoria ou no conceito, tambm ele metaestatal, de imprio). A historia serve, portanto, mais uma vez: oferece ao jurista, com o
instrumento da comparao diacrnica e da analogia, um mais amplo leque de
instrumentos (e uma legitimao adicional para as solues inovadores prospectadas).
Tambm neste caso o argumento empregado , a meu ver, bom, a partir do momento
que o passado tomado a srio, na sua autnoma consistncia e na sua alteridade com
relao ao presente. Subsistem porm tambm nesta perspectiva alguns riscos no
desprezveis. Em primeiro lugar, o procedimento analgico to sugestivo quanto
perigoso: permite tomar alguns perfis estruturais e formais caractersticos dos contextos
analisados, mas ao mesmo tempo obrigado a deixar de lado os contedos que difereciam
radicalmente entre eles os prprios contextos40. Em segundo lugar, e como consequncia, o
conhecimento do passado arrisca a ser, ao mesmo tempo, redutivo e instrumental: redutivo
porque perde de vista a complexidade da experincia exaltando o perfil que se presta
operao analgica; instrumental, na medida em que a comparao seja desenvolvida (no
somente a partir do, mas tambm) em funo do presente. Em terceiro lugar, nem mesmo
esta perspectiva evita o risco de um conhecimento seletivo e hierarquizado do passado: o
passado no serve como tal, mas um contexto serve mais do que um outro, serve aquele
passado suscetvel de ser colocado em relao com o presente sob a base de uma analogia
subjacente.

39

Cfr. H. Bull, The Anarchical Society, Palgrave, Basingstoke 1977, sobre o qual escreveu D. DAndrea,
Oltre la sovranit. Lo spazio politico europeo tra post-modernit e nuovo medioevo, in Quaderni
Fiorentini, 31 (Lordine giuridico europeo: radici e prospettive), pp. 77-108.
40
Cfr. L. Lacch, Europa una et diversa: a proposito di ius commune europaeum e tradizioni costituzionali
comuni, in Teoria del diritto e dello Stato. Rivista europea di cultura e scienza giuridica, 1-2, 2003, pp. 4071.

62

4. A histria como labirinto: a inutilidade da historiografia


Dispomos de dois bons argumentos para afirmar que a histria serve. Nenhum deles
todavia parece-me plenamente convincente. Convm ento aumentar o espectro de
observao e interrogar-se sobre caractersticas prprias da histria jurdica. No minha
inteno sugerir uma resposta terica que ambicione alguma validade geral. Limitar-meei a delinear uma imagem de historiografia (uma imagem entre as muitas possveis) como
expresso da minha atribuio de sentido subjetiva ao ofcio do historiador.
Convm retornar conclusivamente a refletir sobre a deciso terica da qual depende
a prpria possibilidade da historiografia: a deciso de olhar para trs no tempo, de ir em
busca de um outro tempo. Esta deciso tem na verdade o carter, se no de uma deciso
impossvel, certamente de uma arriscada (pascaliana) aposta. Conhecer o passado
constitui hoje um objetivo muito mais problemtico do que parecia ao seguidores do
positivismo oitocentista ou dos historicismos dos sculos XIX e XX. Podemos continuar a
falar de conhecimento histrico somente se concordarmos em depurar esta expresso
tanto de ambies totalizantes quanto de certezas factuais ou experimentais.
Diferentes elementos ajudam a tornar problemtica esta prtica conoscitiva. antes de
tudo flagrante e macroscpica a distncia existente entre a realidade do passado e os
testemunhos a nossa disposio. Seja qual for a abundncia da documentao, ela
somente a ponta de um iceberg destinado a permanecer em grande parte submerso e
inatingvel. O problema essencial, de qualquer modo, no quantitativo, mas qualitativo
e conexo s caractersticas prprias da operao historiogrfica.
A historiografia uma operao hermenutica: a operao de um sujeito radicado
no contexto histrico, no espao e no tempo, na sociedade e na cultura que definem a sua
identidade. Ainda que imerso no seu presente, o historiador todavia se volta em direo ao
passado, tentando no tanto usar, mas interpretar os textos antigos, de buscar neles o
sentido que os caracterizava no contexto no qual foram produzidos e usados.
So estes os termos do dilema, tendencialmente aportico, que constitui o nervo de
toda operao historiogrfica: compreender o passado na sua especfica espessura de
sentido movendo-se a partir de um presente que inevitavelmente pesa. Tem certo sentido,
portanto, a tese desconstrucionista, segundo a qual o texto , no seu sentido original,
inatingvel: o intrprete no toma o sentido do texto, mas simplesmente o usa livremente,
re-escreve-o sempre mais uma vez. A historiografia seria portanto substancialmente o
espelho de um presente do qual o historiador irremediavelmente um prisioneiro. Porm, o

63

presente realmente uma priso sem janelas e portas? Ou muito mais um observatrio
precioso? Claro, um observatrio colocado num tempo preciso e num espao preciso, que
impe ao historiador um ponto de vista determinado e setorial (o olhar do historiador no
o olhar de Deus), mas ao mesmo tempo lhe fornece instrumentos ticos com o quais
colocar em foco objetos temporalmente distantes. A aposta do historiador justamente a
tentativa de dizer alguma coisa sobre mundos distantes e perdidos; de desenvolver uma
narrativa que prope-se a dilatar os confins do imediatamente presente, ainda que sabendo
poder oferecer no uma representao indiscutvel e total da realidade passada (os mundos
desaparecidos so irrecuperveis), mas apenas uma reconstruo parcial e hipottica41.
necessrio insistir sobre o carter conjectural da pesquisa historiogrfica. Isto
depende no apenas da discrepncia entre a documentao disponvel e a realidade
desaparecida, mas sobretudo do fato de que o historiador no trabalha diretamente sobre a
realidade, mas passa pelo filtro obrigatrio dos textos, dos discursos, dos sinais: conhece o
passado decifrando a mensagem da garrafa que afortunadamente lhe chegou. Enquanto
operao hermenutica, o conhecimento historiogrfico um conhecimento, por assim
dizer, de segundo grau: procede do signo ao significado, do visvel ao invisvel, sem poder
dispor de nenhum ponto fixo, de nenhuma ancoragem segura.

Cai por terra ento a possibilidade de distinguir a historiografia da narrativa, a verdade


da inveno, os acontecimentos das imagens, a realidade da possibilidade? Creio que no.
Creio que para diferenciar claramente a narrativa da historiografia, fazendo com que estes
dois gneros literrios sejam inconfundveis, intervenha a deciso que orienta e inspira a
estratgia heurstica do historiador e impe regras especficas ao seu procedimento: a
deciso de buscar a verdade e portanto a necessidade de fornecer provas. A dimenso
hermenutica do conhecer histrico, a sua tenso com a realidade e a conseqente
necessidade de provar as prprias afirmaes autorizam uma aproximao sugestiva: o
historiador e o juiz. Foi o filsofo Guido Calogero que, nos anos trinta, chamou a ateno
sobre a analogia que transcorre entre as operaes hermenuticas do historiador e do juiz42
e recentemente Carlo Ginzburg desenvolveu brilhantemente este tema sublinhando, para
ambos, a importncia dada para a tenso entre a verdade e a retrica da prova. E vale,

41

Permito-me remeter a P. Costa, In Search of Legal Texts: Which texts for which historian?, in D.
Michalsen (ed.), Reading Past Legal Texts, Oslo, Unipax, 2006, pp. 158-181
42
G. Calogero, La logica del giudice e il suo controllo in cassazione, Padova, Cedam, 1937, su cui P.
Calamandrei, Il giudice e lo storico, in Rivista di diritto processuale civile, XVII, 1939, pp. 105-28 e S.
Basile, Intorno alla logica del giudice di Guido Calogero, in Rivista internazionale di filosofia del diritto,
XLIV, 1967, pp. 225-260

64

enfim, para ambos, conseqentemente, o carter conjectural e incerto de suas afirmaes:


as suas argumentaes se fundam sobre sinais e indcios; assimilvel, como escreve
Ginzburg, lgica de Sherlock Holmes ou ao comportamento do caador que pelos rastros
chega ao animal; exerce-se no sobre o carter incontroverso da deduo racional, mas
sobre o carter persuasivo do razovel.43
, portanto, uma dupla e difcil aposta que o historiador aceita: em primeiro lugar, a
aposta de conseguir dilatar o horizonte do presente estendendo-se em direo a mundos
distantes e desaparecidos para buscar suas caractersticas originais, a tentativa de
estabelecer uma relao, de edificar uma ponte entre realidades diversas e distantes (entre a
cultura do presente e as culturas do passado); em segundo lugar, a aposta de escrever uma
narrativa sustentada pelo pathos da verdade, ainda que tendo conscincia do carter
fragmentrio do resultado e do carter hipottico e conjectural das argumentaes.
Para quem condivide uma tal imagem da historiografia, fcil compreender o sentido
que a ela se pode atribuir. um sentido que no repousa sobre a derivao gentica do
presente com relao ao passado, como sugerido pelo paradigma historicista. O presente
um ponto de partida obrigatrio, mas no a imediata condio de sentido do
reconhecimento do passado. O passado est l: um horizonte e uma paisagem largamente
indeterminata; vale como um tcito convite viagem. Somos ns, homens e mulheres
radicados no nosso tempo, a decidir como e por que levar uma viagem a cabo. As roupas,
os sapatos, os utenslios necessrios para viajar, ns os compramos no nosso presente:
saindo da metfora, o presente que nos fornece as categorias lingustico-conceituais com
as quais interpretar os textos do passado. Mas por que viajar? As motivaes podem ser
muito diversas. Posso buscar nos mais variados lugares do mundo a contnua confirmao
daquilo que me conhecido e familiar: o sucesso planetrio dos MacDonald um bom
exemplo. Ou ento posso buscar encontrar em outros lugares bens que no encontro na
minha ptria: a motivao do mercador. Enfim, posso viajar na tentativa de descobrir o
outro e o diferente: a viagem ento se torna fim em si mesmo, a encarnao de um agir
singolarmente gratuito e desinteressado.
A historiografia uma viagem no tempo: uma frgil e arriscada peregrinatio em
mundos distantes e estranhos. Para que serve uma viagem historiogrfica no tempo? So
possveis, como sabemos, diferentes respostas. Para o historicista, viajar no tempo significa
traar uma linha reta e segura entre o passado e o presente, submergir o presente no
43

Cfr. C. Ginzburg, Spie. Radici di un paradigma indiziario, in C. Ginzburg, Miti emblemi spie. Morfologia
e storia, Einaudi, Torino 1986, pp. 158-209; C. Ginzburg, Il giudice e lo storico. Considerazioni in margine
al processo Sofri, Einaudi, Torino 1991; C. Ginzburg, Rapporti di forza. Storia, retorica, prova, Feltrinelli,
Milano 2000.

65

passado para entender as razes do primeiro e a direo e sentido do segundo. Para o


historicista a histria serve. Viajar serve. possvel porm tambm uma atitude diferente:
a atitude do viajante distrado e curioso. Para este viajante no existe uma linha segura e
reta que liga o passado e o presente. O passado uma realidade complicada e confusa: no
se pode reconstrui-la na sua totalidade; ela narrada somente por conjecturas e
aproximaes; no parece revelar uma direo unvoca e segura; no mostra o sinal de uma
linha ou de vrias linhas contnuas e claras; apresenta-se muito mais como um emaranhado
de segmentos que se cruzam, perdem-se, recomeam, interrompem-se; no nem uma
linha nem um crculo, mas sim um labirinto. E no labirinto todos os pontos so iguais. No
existe o primado do prximo sobre o distante ou vice-versa. Os ordlios tm a mesma
importncia do Cdigo Zanardelli. Os babilnios de Hamurabi no so menos interessantes
que os franceses de Napoleo. Para este viajante, para quem conta o movimento e a
distncia, o prximo e o distante se equivalem. Cada ponto do arco temporal tem a mesma
relevncia de qualquer outro: essencial o outro tempo. O sentido no est na ligao (por
continuidade ou por analogia) com o presente, mas sim na experincia do estranhamento.
Claro, nada impede de constatar de vez em quando aproximaes ou semelhanas com o
nosso mundo: de qualquer modo sempre a ele que pertencemos. O sentido da viagem ,
porm, no mais a pesquisa do familiar, mas sim o confronto com o diferente.

Uma tal viagem no tempo assimilvel viagem no espao (que s vezes tambm
uma viagem no tempo) feita pelo antroplogo. Tambm o antroplogo, j h mais de um
sculo, deixou para trs os preconceitos eurocntricos para valorizar o complexo cultural
das mais variadas sociedades e tomar delas o sentido autntico. Apresentam-se ao
antroplogo os mesmos desafios que o historiador enfrenta: a impossibilidade de sair de
fora de si mesmo, o seu integral radicar-se na sociedade do seu presente e ao mesmo tempo
a aposta de entender normas, usos, formas de vida profundamente diferentes e distantes.
Tambm o antroplogo um especialista do alhures: um viajante desinteressado, um
profissional da gratuita curiosidade.
O sumo da exerincia (o sentido da sua aposta tendencialmente impossvel) o
alargamento dos confins do mundo, a tentativa de tornar menos peremptria e exclusiva a
forma de vida que nos familiar: o idolon que se abate por uma tal antropologia o
eurocentrismo. A identificao exclusiva com um lugar no porm o nico vnculo que
nos mantm prisioneiros. Igualmente tirnico um outro idolon: o cronocentrismo, a
assuno do presente como o nosso horizonte fechado e exclusivo. A aposta da

66

historiografia, como da antropologia cultural, justamente evocar a existncia ou a


possibilidade de outros tempos e outras formas de vida.
Tudo isso serve para a formao profissional do jurista? Parece improvvel uma
resposta afirmativa. E parece tanto mais improvvel, quanto mais uma tendncia, de resto
no recente, parece hoje prevalecer: a tendncia tecnicizao do saber jurdico, a
resoluo do ofcio do jurista no conhecimento e na aplicao de regras tcnicas, a sua
identificao com uma engenharia social (para usar a metfora de Pound) que no parece
deixar espao a alternativas. Para que serve o confronto com o diferente quando o perfil
dominante a experincia ou a expectativa de uma globalizao com a qual se faz frente
com a adoo planetria dos modelos jurdicos elaborados pelos grandes escritrios
profissionais americanos?
Poderamos quando muito perguntarmo-nos se inevitvel cairmos no primado da
tcnica e na atitude que torna o direito uma engenharia. certo que neste ponto todos os
jogos devam ser jogados? Deveramos talvez discutir mais a fundo no apenas sobre o
currculo do futuro jurista, mas tambm sobre a sua identidade intelectual. Deveramos, em
suma, decidir qual seja o nosso jurista ideal do futuro: um jurista conformado lgica de
Humpty Dumpty (para quem as palavras significam aquilo que o patro quer), ou ento um
jurista interessado em alargar o leque das possibilidades e em imaginar alternativas. Se
olhssemos para este ltimo tipo de jurista, poderamos, sim, confirmar que a histria no
serve para nada; mas poderamos acrescentar que exatamente a sua inutilidade que a
torna indispensvel.

67

II

Soberania

O Estado

1. Observaes introdutrias: o tempo histrico do Estado

Estado um termo largamente empregado tanto na linguagem comum quanto em


vrias disciplinas especializadas (do saber jurdico economia, da sociologia filosofia).
Na impossibilidade de dar conta dos mltiplos usos do termo nos diversos mbitos do
saber, convm introduzir, para delimitar o campo, uma distino metdica de carter geral:
possvel de fato empregar o termo-conceito Estado como um instrumento ou como um
objeto de questionamento. No primeiro caso o objetivo descrever a forma poltica de uma
determinada sociedade e o termo Estado pretende ser um instrumento funcional para este
fim: podemos falar ento, por exemplo, do Estado Feudal e do Estado Absoluto, do Estado
francs ou do Estado italiano, ou ainda (de um outro ponto de vista), da crise fiscal do
Estado ou da relao entre Estado e mercado. No segundo caso, propriamente o conceito
de Estado, a sua noo histrico-terica, a ser o objeto de anlise: se trata ento de
compreender de que modo e com quais caractersticas veio a ser determinado o termoconceito Estado no mbito daqueles idiomas tericos que o colocaram no seu centro. a
esta segunda abordagem que faremos referncia.
necessrio ter presente esta distino para colocar uma questo particularmente
dificil: qual o tempo histrico do Estado; se o Estado uma caracterstica prpria de
toda sociedade organizada sendo correto falar de Estado para a plis grega, o imprio
romano, a cidade medieval, a monarquia absoluta e a atual repblica italiana, ou, se este
termo aplicvel somente a uma forma histricamente especfica de organizao poltica.
Ora, a resposta a este problema depende da definio prvia de Estado que se pretende
utilizar: se adotamos uma definio genrica, que faa coincidir o Estado com cada forma

Traduo de Angela Couto Machado Fonseca (doutoranda no PPGD/UFPR e professora da Universidade


Positivo).

69

de organizao ou de ordem poltica, podemos referir o termo Estado aos mais diversos
tipos de sociedade; quanto mais precisa , ao contrrio, a definio da qual partimos, tanto
mais delimitada a rea em que podemos aplic-la. Qualquer que seja a soluo adotada, o
problema em questo emerge do interior de uma abordagem que emprega o Estado como
instrumento da pesquisa e no como seu objeto.
Quando, diferentemente, nos interrogamos sobre a noo histrico-terica do Estado,
o tempo histrico do Estado coincide com o processo de formao e de afirmao de seu
conceito.
O termo Estado possui uma histria lexical relativamente recente: Maquiavel que
no Prncipe fala de stati (e domini) para referir-se a forma poltica da sociedade e
apenas gradualmente a expresso Estado se difunde at ocupar o centro do discurso
poltico-jurdico do sculo XIX. No lxico medieval eram outros os termos de referncia:
civitas, respublica, regnum, imperium. Para perceber ento o aparecimento histricoterico do termo-conceito Estado necessrio compreender a descontinuidade por ele
introduzida com relao representao medieval e proto-moderna da ordem poltica.

2. A soberania absoluta

O discurso poltico-jurdico medieval no possui um nico centro de gravitao:


nenhum conceito desevolve em seu seio uma funo comparvel quela do Estado na
cultura oito-novecentista, mas no por isso indeterminada e evanescente a imagem de
ordem por ele desenvolvida.
A imagem medieval da ordem poltica correspondente a viso de um cosmo
hierarquicamente estruturado: como o inteiro universo, tambm a sociedade humana
composta de papis desiguais, de poderes e obedincias rigidamente estabelecidos. A
unidade do todo se rege sobre a desigualdade das partes: a diferenciao social, poltica e
jurdica dos status dos sujeitos e a sua disposio hierarquica tornam possvel a existncia
da ordem. A ordem no depende da vontade desptica do detentor do poder: inscrita na
natureza prpria dos seres e repousa sobre as suas diferenciaes objetivas. a inteira
sociedade humana que se dispe numa rede de supremacia e de obedincia: a ordem

70

poltica e a ordem social so duas faces da mesma moeda.


neste horizonte que se coloca a complicada fenomenologia poltica medieval: uma
pluralidade de centros de poder (civitates e regna) substancialmente autnomos e, todavia,
idealmente reconduzveis unidade de uma ordem que encontra no imperator o seu vrtice
simblico, a sua condio de legitimidade.
Entre as vrias entidades polticas a civitas vem a gozar de um primado particular: a
cidade (uma cidade que na baixa idade mdia est conhecendo uma fase de extraordinria
vitalidade poltica, econmica e cultural) aparece aos leitores medievais de Ccero e de
Aristteles como a forma primria de convivncia. A dimenso humana naturalmente
poltica, como queria Aristteles; e a cidade reproduz ao seu interno a diferenciao dos
status e a lgica do comando e da obedincia, tambm se rege

pelo sentido do

pertencimento e sobre o impenho cvico de seus membros.


na lenta separao desta matriz comum que toma forma uma nova imagem de
soberania. Do qual Bodin tradicionalmente considerado um precoce expoente, cuja
reflexo se desenvolve sobre o pano de fundo de uma monarquia francesa j empenhada a
reforar a sua fora centrpeta.

a soberania do monarca, o seu poder originrio e perptuo, o eixo da ordem. Claro, a


ideia de um poder supremo no indita: Bodin a recolhe de uma tradio jurdica
medieval que, trabalhando sobre o Corpus Iuris, tinha atribudo ao imperador a iurisdictio
plenissima (enquanto ainda mais incisivamente os juristas papistas tinham teorizado a
plenitudo potestatis do pontfice). Para o jurista medieval, porm, o imperador apenas o
vrtice simblico de uma ordem universal substancialmente auto-suficiente.
Nos confrontos da tradio medieval, Bodin introduz notvel diferena: em primeiro
lugar, ele territorializa a soberania atribuindo-a ao monarca; em segundo lugar, acentua
seu papel apresentando-a como a alma, o sustento imprescindvel da ordem; em terceiro
lugar, a assume como o ponto de referimento primrio para os sditos: o cidado para
Bodin no mais o membro de uma cidade, mas sim o sdito do soberano. A soberania,
a relao de domnio-obedincia, a troca entre proteo e sujeio, e no mais o
pertencimento e a obrigao para com a comunidade, intervm agora para definir a relao

71

poltica fundamental.
Claro, estamos diante de apenas um primeiro estgio do processo de formao da
soberania moderna, e no j diante de sua repentina e completa apario. Pertencem, de
fato, ainda ao discurso bodiniano dois elementos destinados a ser quebrados no futuro: a
existncia de limites ao poder do soberano (o direito divino e natural, ento o respeito dos
pactos acordados com os sditos; as lois fondamentales); a ideia de uma ordem sempre
existente, inscrita na estrutura mesma da realidade.
Uma mais forte descontinuidade com relao tradio introduzida pelo advento de
um novo paradigma: o jusnaturalismo, sobretudo na articulaao oferecida por Hobbes.
Caem com o jusnaturalismo hobbesiano os principais pilares da tradio: a ordem no
inscrita na natureza da convivncia humana; longe de serem espontaneamente ordenados,
os indivduos so os detentores de um poder que no encontra em si mesmo limites ou
freios e se traduzem num conflito destrutivo. Natural, ento, a desordem, natural o
conflito, enquanto a ordem deve ser construda, inventada, decidida, num horizonte j
distante da medieval societas cristiana e marcado pela virada epocal da secularizao.
Longe de ser o ponto culminante de uma ordem existente, o soberano o indispensvel
veculo de uma ordem artificial; e pode s-lo somente com a condio de concentrar em si
os poderes de todos os sujeitos. O carter absoluto do poder de qualquer sujeito no estado
de natureza deve corresponder ao carter absoluto do poder do soberano na sociedade civil.
Vem assim formulado um teorema caracterstico da viso moderna da soberania: a
sua constitutiva ilimitao e a sua qualitativa distncia dos sditos. Somente um poder ao
qual nada possa resistir soberano: se alguma coisa pudesse contrast-lo, novamente viria
tona aquele conflito contra o qual a soberania foi inventada. No se conhece ordem sem a
instncia unificadora de uma soberania irresistvel.
A soberania absoltua , porm, tambm uma soberania funcional: destinada a tornar
possvel a segurana de um sujeito ameaado pelo conflito (aquele conflito que para
Hobbes e seus contemporneos coincidia com a dramtica esperincia das guerras
religiosas). O sujeito o destinatrio imediato das aes do soberano, que anula qualquer
separao que pretenda se entrepor aos dois polos exclusivos da relao poltica.
A soberania encontra na lei a sua primeira expresso. A lei expresso da vontade

72

soberana e a medida do justo e do injusto: a vontade soberana legiferante a condio


necessria e suficiente da ordem.
Como forte a ruptura de Hobbes em relao tradio medieval, assim durvel a
sua herana para a viso moderna de soberania, ainda que se alterem profundamente os
contextos e os modelos ideolgico-polticos.
Pensemos em Rousseau. O autor do Contrato Social (em uma perspectiva de certa
forma especular com relao a Hobbes) faz coincidir o soberano com a totalidade dos
cidados; no por isto, porm, o eu comum possui um poder menos absoluto que o
Leviathan; nem menos absoluto o poder do qual dispe, para Sieys (e em geral para os
protagonistas da revoluo francesa), a nao soberana. E ainda em torno do teorema
hobbesiano segundo o qual a soberania do Estado no pode no ser absoluta, sob pena de
sua dissoluo que na Europa continental os juristas tardo-oitocentistas (de Gerber a
Jellinek, a Orlando, a Carr de Malberg) viro a elaborar as suas teorias do Estado.
Claro, surgir tambm (e se afirmar no curso do sculo XIX) a exigncia de colocar
um limite ao soberano em nome dos sujeitos e de seus direitos; mas esta exigncia no dar
lugar a eliminao enraizada do dogma da soberania absoluta, e sim estimular (como
veremos) a colocao de meros corretivos internos.

3. O desdobramento da ordem: a distino entre Estado e sociedade

A ideia de um soberano dotado de um poder absoluto, qualitativamente distinto dos


sditos e ao mesmo tempo em relao direta com estes, um aspecto que caracteriza a
viso do poder poltico a partir de Hobbes. Um posterior elemento novo oferecido pela
gradual introduo de uma viso dualista da ordem como um todo.
Ainda para Bodin a ordem unitria: uma pirmide composta de mltiplos degraus
culminando no soberano. Hobbes rompe com a ideia antiga de uma ordem inscrita na
natureza da convivncia, mas continua a pensar a ordem em termos monistas: a ordem
do soberano, a ordem poltica, a nica ordem pensvel, enquanto os sujeitos, abandonados
a si mesmos, so apenas portadores de um incontrolvel conflito.
Deste ponto de vista, um importante elemento de descontinuidade introduzido por

73

Locke. Para Locke a auto-conservao do indivduo em estado de natureza no se


converte, necessariamente, na destruio do outro. Capaz de um racional e visionrio autocontrole, o sujeito deve e pode satisfazer as suas necessidades na forma da propriedade; e
justamente a liberdade-propriedade a regra que j no estado de natureza permite a
convivncia ordenada dos sujeitos. Toda a ordem se desdobra ento em dois nveis ou
momentos distintos: um momento pr-poltico, aonde os sujeitos, graas ao respeito da
liberdade-propriedade, do lugar a uma forma no conflitiva de convivncia; e o momento
poltico, aonde o soberano, por um mandato dos sujeitos, respeita e refora as regras
fundamentais da ordem pr-poltica.
Claro, Locke ainda se movimenta na trilha da distino jusnaturalista entre estado de
natureza e sociedade civil: uma distino que exprime o carter fundante de uma ordem
por meio da metfora de sua prioridade cronolgica. Bem logo, porm, na Inglaterra e na
Esccia ps-Locke, o paradigma jusnaturalista perder muito de seu verniz e se
multiplicaro abordagens diferentes, porm confluentes, para dar conta das regras
constitutivas da dinmica intersubjetiva. De Mandeville a Hutcheson, de Hume a Smith e a
Ferguson, desenvolve-se uma sofisticada representao de uma sociedade que encontra nos
interesses e nas paixes de seus membros a fora capaz de estabiliz-la e de faz-la
funcionar segundo regras independentes da vontade legiferante do soberano; que
permanece indispensvel, mas intervm como instrumento de reforo coativo de uma
dinmica social que encontra em si mesma as prprias condies de possibilidades. Se
delineia, ento, uma representao dualista de toda a ordem. A ordem se articula em dois
sub-sistemas distintos porm conexos: a sociedade e o Estado.
Uma tal viso da ordem no privilgio de uma especfica linha doutrinria, mas
tende a repropor-se de variadas formas, em numerosos idiomas tericos, seja alm ou
aqum do canal da mancha, mesmo antes da revoluo francesa (pensemos, por exemplo,
na fisiocrazia), para vir-a-ser, enfim, um esquema obrigatrio da cultura poltico-jurdica
oitocentista: valem como demonstrao os exemplos de Hegel e de Marx; de Hegel, que
faz da sociedade civil um momento determinante do processo dialtico culminante no
Estado; de Marx que, se critica Hegel por ter invertido a relao real entre Estado e
sociedade civil, reconhece seu mrito de ter compreendido, na distino entre Estado e

74

sociedade civil, a marca da modernidade. Convir, talvez, notar um singular deslocamento


semntico: a esfera extra estatal (obscurecida pelo jusnaturalista estado de natureza)
denominada empregando aquele termo de sociedade civil que no lxico jusnaturalista
marcava o momento da soberania.
Contrariamente unidade da representao medieval e proto-moderna da ordem sociopoltica, a viso moderna de Estado inclui, como prprio polo dialtico, a tematizao de
um lugar, a sociedade, caracterizada pelo seu desprendimento de uma interao social e
econmica relativamente independente da esfera do poltico.

4. A recomposio da liberdade: entre representao e democracia

A distino entre Estado e sociedade introduz uma viso dualista da ordem como um
todo, em contraste com a viso medieval. A cultura poltico-jurdica pr-moderna havia
conhecido, porm, uma outra dualidade: a dualidade entre o monarca e a organizao em
ordens e corporaes do povo. O povo no era mais concebido como uma soma de
sujeitos isolados, mas como uma totalidade ordenada e organizada, representada por seus
meliores em face ao soberano.
Mais uma vez, Hobbes que introduz uma forte descontinuidade fazendo da
representao uma dimenso costitutiva da soberania. Para Hobbes no se d um povo
antes do soberano; o soberano que, criado pelos sujeitos, age em seus lugares, os
representa e assim fazendo os reconduz a unidade da respublica. Antes do soberano
existe uma multiplicidade apoltica de sujeitos e graas ao mecanismo da soberania
representativa que os muitos formam uma unidade.
o soberano que, enquanto representativo, exprime a vontade dos sujeitos. Surge, no
nexo entre soberania, representao e deciso poltica, um trao caracterstico da
estatalidade moderna.
Claro, o quadro aperecer diferente com o advento, primeiro na Inglaterra e depois no
resto da Europa, no curso do sculo XIX, do parlamentarismo. Trata-se de uma virada
que incide profundamente sobre os mecanismos de legitimao da soberania: uma
legitimao fundada sobre o consenso dos sujeitos, expresso por meio do mecanismo do

75

sufrgio. Nesta moldura, a representao se apresenta como a ligao natural entre os


sditos e o soberano: uma assemblia eletiva, uma assemblia de representantes, a
formular a vontade soberana.
Na realidade, a vocao monista da soberania moderna no desaparece na presena do
mecanismo representativo. , de fato, um dogma do parlamentarismo oitocentista a
proibio do mandato imperativo, o princpio que os representantes no so a caixa de
ressonncia das vontades dos cidados, mas podem tranquilamente prescindir deles, a
partir do momento que incarnam e esprimem a vontade nacional.
Se a representao portanto, na moldura do parlamentarismo oitocentista, em primeira
instncia coloca em cena uma dualidade (os sujeitos e o soberano), em segunda instncia a
reabsorve fazendo do soberano a nica expresso representativa da vontade dos sujeitos.
Esta tese assume uma exemplar evidncia como ponte entre o soberano e os sujeitos e a
compreende como uma simples articulao interna do Estado, um aspecto de sua
organizao.
Fazendo uso do nexo representao-soberania ento possvel insistir sobre a unidade,
mais que sobre a dualidade, da ordem poltica. Da recusa do dualismo pode-se chegar a
uma perspectiva perfeitamente especular: atacar a representao em nome de um nexo
imediato entre sujeito e soberano.
A unidade da ordem poltica, que Hobbes havia confiado ao valor representativo de
um soberano distinto dos associados, exige, para Rousseau, a recusa do mecanismo
representativo e a coincidncia entre os sujeitos e o soberano. A representao, na medida
em que desnuda os cidados de seus direitos-deveres de participar da vida da respublica,
no a forma moderna de liberdade, mas sim a perpetuao de uma antiga servido. A
liberdade depende, pelo contrrio, da superao do dualismo representativo e da
reconduo da soberania aos sujeitos.
nesta perspectiva que o jovem Marx critica, em nome da democracia, a ciso
(caracteristicamente moderna) entre Estado e sociedade: necessrio fazer do povo o
sujeito real da poltica, cancelar sua transcendncia, a religiosa separao, e ver na
democracia o enigma resolvido de todos as constituies. A democracia justamente o
fim da ciso, a reapropriao da poltica da parte do dmos. Ainda muitos anos depois,

76

Marx saudar na Comuna de Paris a tentativa de anular a separao (consagrada pelos


mecanismos representativos) entre poltica e sociedade.
Claro, somente na perspectiva final da sociedade sem classes que a extino do
Estado (ou, muito mais, a superao da ciso entre ao social e ao poltica) deve ser
colocada. a esta hiptese que Lenin ainda faz referncia em Estado e revoluo. O
ataque leninista representao ter, todavia, um xito bem diferente: no ainda o
enfraquecimento do Estado, mas uma indita conexo entre partido e Estado, em nome da
oposio entre democraia burguesa (formalista, eleitoral) e democracia substancial; uma
democracia que nada tem a ver com o respeito das regras e dos votos, mas coincide com a
ligao objetiva entre partido bolchevique e o proletariado como classe historicamente
progressista.
No por outra razo que s no modelo sovitico o partido poltico assume no incio
do sculo XX um papel novo e incisivo, em consequncia da sua transformao de partido
de elite a partido de massa. na Alemanha do ps-guerra que surge (com Schmitt e
Leibholz) o sentido de uma radical incompatibilidade entre os partidos de massa e os
princpios da representao parlamentarista. Esta, de fato, rege-se sobre a independncia
dos representantes, requeridos no para espelhar a vontade dos cidados individuais, mas
para exprimir livremente o interesse nacional. Os partidos, assim, j so os protagonistas
da vida poltica, enquanto o parlamento se torna a caixa de ressonncia de suas decises.
No ento a soberania representativa como tal que torna possvel a unidade da ordem
poltica; muito mais uma nova forma scio-poltica, a forma-partido, que se prope
como momento de costura entre nveis diversos da ordem como um todo.

5. O fundamento de legitimidade: nao, povo, poder constituinte

Para a cultura poltico-jurdica medieval, o soberano, os corpos, as ordens, os sujeitos


eram partes diversas de uma unidade hierarquicamente estruturada, legtima enquanto
inscrita na prpria ordem da criao. com o drama das guerras religiosas e com a difuso
do paradigma jusnaturalista que a ordem cessa de ser um dado para tornar-se um problema:
um problema cuja soluo requer o protagonismo dos sujeitos. So os sujeitos que

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inventam o soberano e a este fim concordam contratualmente. O contrato social a


figura retrica com a qual os jusnaturalistas introduzem uma nova imagem de soberania
(uma soberania artificial e funcional s necessidades dos sujeitos) e requerem um novo
fundamento de legitimidade: o consenso.
Claro, a tratadstica jusnaturalista geralmente se move numa atmosfera rarefeita, da
qual no vm de imediato tona consequncias constitucionais relevantes. De qualquer
modo as consequncias no tardaro a surgir nas revolues (seja a francesa como a
americana) do fim do sculo XVIII.
Pensemos na Frana e em Sieys. Sieys ainda utiliza uma fraseologia contratualista,
mas a transfere, por assim dizer, do cu para a terra, do originrio estado de natureza ao
conflito poltico-constitucional eclodido na Frana de 1789. o contrato, para Sieys, o
fundamento da ordem poltica; mas os sujeitos chamados a firm-lo so os franceses de seu
tempo: os franceses que, enquanto membros do Terceiro Estado, juridicamente iguais entre
si, no privilegiados, compem a nova e autntica nao; e esta nao o novo ente
coletivo a que se imputa o processo revolucionrio e a ordem que dele decorrer. O ponto
de virada dado a partir da vontade contratual dos sujeitos; estes, porm, compem
aquele ente coletivo a nao que o nico possvel detentor de uma soberania legtima
j que fundada sobre o consenso; e a nao, por sua vez, exprime-se em uma assemblia
representativa chamada a realizar a ordem nova exercitando um verdadeiro e prprio poder
constituinte.
Delineia-se com clareza nesta forte onda revolucionria um nexo entre nao e
soberania destinado a sempre obter novas confirmaes. A nao, porm, se no curso do
sculo XIX e do sculo XX continua a se propor como smbolo indispensvel de
legitimao da ordem poltica, torna-se tambm objeto de interpretaes profundamente
diferentes ou at mesmo incompatveis entre si.
sobretudo na Alemanha que se forma a viso da nao, do povo (do Volk), que
explicitamente toma distncia dos modelos imputados (com simplificao polmica) ao
iluminismo e revoluo francesa.
Nesta perspectiva, a nao no reconduzvel a uma soma de atos de vontade: a
matriz contratualista do modelo francs deve ser rejeitada como uma abstrata, metafsica

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herana jusnaturalista; cada povo uma unidade complexa tico-espiritual que se forma na
histria e da histria retira as suas inconfundveis caractersticas. A nao no repousa
sobre a vontade dos sujeitos, mas se forma espontaneamente, num longo processo
histrico; e os sujeitos, longe de impor com as suas vontades uma determinada forma
nao que pertencem, extraem dela a sua identidade mais profunda. E do Volk que surge,
em um determinado nvel de seu desenvolvimento histrico-espiritual, o Estado: que no
uma mquina inventada para o uso e consumo dos sujeitos, mas um organismo vivente, a
expresso historicamente necessria e visvel da nao.
Resta inalterado, de qualquer modo, tambm no mbito do paradigma organicista e
historicista, um nexo estreitssimo e determinante entre a nao e o Estado: a nao o
terreno histrico-espiritual no qual o Estado finca suas razes.
Ainda que na diversidade de representaes, ento, a nao continua a oferecer-se
como o principal smbolo de legitimao do Estado. Alteram, se muito, as estratgias
retricas por ele inspiradas, na medida em que a nao se assuma como catalizadora de um
processo di State-building (como ocorre na Alemanha e na Itlia, com ambas empenhadas
na fundao de um novo Estado) ou como instrumento de integrao dos sujeitos no
interior de um Estado j solidamente constitudo (como por exemplo na Frana ou na
Inglaterra).
No sem consequncia a desconfiana em relao a uma declinao voluntarista da
ideia de nao: desconfiana que, tpica dos modelos historicista-organicistas, acaba por
ser dividida, no curso do sculo XIX, tambm por orientaes de inspirao diferente. de
fato bastante difundida no sculo XIX uma tomada de distncia daquela forma de poder
originrio (queremos dizer daquele grau zero de poder) que hoje chamamos poder
constituinte e que Sieys havia colocado em questo aplicando ad hoc o lxico
contratualista. No se trata de uma desconfiana meramente doutrinria: agem como
pano de fundo e espectro do jacobinismo, o temor da maioria desptica (aquele mesmo
temor que gerava resistncia em relao ao sufrgio universal), a percepo da
potencialidade eversiva do poder constituinte.
Ser necessrio esperar o primeiro ps-guerra (na Alemanha) e sobretudo o segundo
ps-guerra (quando a crise irreversvel da ordem existente impe um recomeo radical)

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para que o poder constituinte possa aparecer novamente como um momento indispensvel
de fundao e de legitimao da ordem poltica.

6. Os fins do Estado e os direitos dos sujeitos

Quando, com as guerras religiosas, a ordem parece o problema decisivo, a soluo


mais nova e radical parece ser oferecida pela soberania inventada, pela soberania
representativa e absoluta teorizada por Hobbes. a ordem, uma ordem de outro modo
impossvel, o fim exclusivo do soberano. O monoplio da fora fsica legtima (para usar a
expresso da famosa definio weberiana) extrai sentido de uma destinao funcional: a
instaurao da ordem, que por sua vez reclamada para garantir a segurana dos sujeitos.
Os sujeitos surgem (por assim dizer) duas vezes na viso hobbesiana de soberania: no
momento de sua gnese e na determinao de seus fins.
No menos preocupada pela sorte dos indivduos a concepo lockeana de soberania:
muda entretanto a viso do sujeito e, com essa, a determinao dos fins da soberania. No
basta mais colocar o sujeito na reparao do conflito. A ao e a interao dos indivduos
giram em torno do dualismo liberdade-propriedade e o soberano age legitimamente
(presta honra ao mandato que o instituiu) enquanto tutela e refora a liberdade-propriedade
dos cidados.
Delineia-se em Locke um modelo destinado a uma longa fortuna (ainda que com
numerosssimas variaes e com diversas fundaes). No sculo XVIII ingls e francs,
nas revolues de fim de sculo e depois ainda em mltiplas tradies culturais
oitocentistas, difunde-se aquela viso dualista de ordem como um todo que j
mencionamos: se a sociedade gira em torno da liberdade e da propriedade dos sujeitos, o
fim principal do Estado coincide com a preservao dos direitos individuais, enquanto a
sua fora coativa ser acionada para impedir a violao daquelas regras do jogo (a
liberdade e a propriedade) de que depende o funcionamento da sociedade.
A finalidade do Estado coincide, nesta perspectiva, com o limite de seu poder: a autodeterminao do indivduo (pensemos em Kant e em Humboldt) , ao mesmo tempo, o
primeiro objeto da tutela do Estado e o insupervel vnculo para a sua ao. Quando depois

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se acentuar o carter funcional do Estado (como far Spencer), pode-se chegar a


hipotetizar que a interveno coativa do Estado diminua (ou at mesmo se extingua)
quanto mais avanado o desenvolvimento industrial e quanto mais racionais so em
consequncia as escolhas individuais.
Que a finalidade do Estado coincida com a tutela da liberdade-propriedade ou com a
maximizao da utilidade individual , porm, uma tese fortemente controvertida. Basta
andar numa antropologia diversa e numa outra filosofia moral para atribuir ao Estado um
papel mais amplo e incisivo. Se, por exemplo, a finalidade do indivduo e da coletividade
a perfeio (como sustenta Wolff e como repetiro os seus numerosos alunos), no
somento o indivduo mas tambm o soberano sero levados a agir positivamente, a
intervir ativamente em vista deste objetivo (e exatamente contra a tradio do
absolutismo iluminado, contra a pretenso de determinar autoritariamente a felicidade
individual e coletiva, que Kant e Humboldt invocaro a autonomia do sujeito).
porm possvel reduzir o Estado ao papel de um (ainda que robusto) guardio dos
direitos individuais? possvel para o historicismo e para o organicismo que prevalece
na cultura alem do sculo XIX somente sob a condio de introduzir um mal-entendido
na prpria natureza do Estado; somente sob a condio de incorrer nos vcios (reprovados
na tradio iluminista) do contratualismo, do mecanicismo, do utilitarismo.
Para Savigny como para Mller, para Fichte como para Hegel, ainda que na
diversidade das respectivas escolhas filosficas e polticas, o Estado no um instrumento,
no uma mquina: uma realidade solidria com a identidade profunda do sujeito. Para
Mller o Estado no uma instituio artificial, mas uma totalidade vivente, da mesma
forma da vida humana. Para Hegel o Estado o ponto culminante do processo histricosocial, o lugar de realizao da liberdade, a realidade da ideia tica.
O Estado, nesta perspectiva, inclui a liberdade-propriedade, mas vai muito alm dessas
e se apresenta como o lugar de realizao da identidade individual. Os seus fins investem
ento, na sociedade inteira. O Estado, afirma o jurista Ahrens, no nasce de uma deciso,
mas emana da prpria vida do povo; o seu fim fornecer ao ser humano as condies de
seu desenvolvimento integral, tomar conta de tudo aquilo que humano e concorrer
ativamente para o desenvolvimento da civilizao.

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Que o Estado deva andar alm da tutela da liberdade-propriedade dos sujeitos


ademais uma exigncia que, no curso do sculo XIX, aparece empurrada por urgncias que
nada tm de doutrinrias. Intervm, de fato, a questo social provocada pela revoluo
industrial, colocando o problema dos fins do Estado: uma revoluo que no somente
mudava profundamente o modo de produzir e de viver, mas dava tambm uma indita
relevncia ao conflito.
Era necessrio, ento, repensar as tarefas do Estado luz da nova situao. E se no
faltavam confirmaes de uma viso que identificava os fins do Estado com a tutela da
liberdade-propriedade e com a mera represso de toda pertubao da ordem pblica,
tambm se difundia a convico que o Estado fosse chamado para desempenhar um papel
mais amplo e incisivo: colocando-se como mediador do conflito, sustentando com a ao
administrativa os sujeitos fracos, agindo, em resumo, como um potente fator de
integrao social. Nesta perspectiva, governar o conflito e integrar as classes dangereuses
parece ser o objetivo prioritrio do Estado. Emerge, ento, nas ltimas dcadas do sculo
XIX, uma viso que se coloca na base daquele Estado que ser chamado, no sculo XX, de
social.
O conflito interno (e ento a importncia da interveno econmica-social do
Estado) no , no entanto, a nica emergncia posta em foco no fim do sculo. Delineia-se,
em alguns setores do discurso pblico, uma preocupao diversa, que faz uso do conflito
internacional e repensa o Estado como um organismo chamado a afirmar a sua vontade de
potncia e a sua capacidade expansionista. reforado, ento, nesta perspectiva, um tema,
ademais j presente na tradio (e marcadamente em Hegel): o nexo costitutivo entre o
Estado e a guerra. A ideia do carter absoluto da soberania um perfil caracterstico da
modernidade se traduz na atribuio ao Estado de uma incontrolvel vocao expanso
e guerra: a natureza e o fim do Estado se resume numa vocao imperial em nome da
qual as reivindicaes econmico-sociais e a ateno aos direitos dos sujeitos devem ser
silenciados como expresso de um hedonismo e de um individualismo indiferente aos
interesses superiores da nao.

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7. Os limites da soberania: o Estado de direito

historicamente recorrente a exigncia de submeter o poder a normas que o limitem e


disciplinem seu exerccio. Trata-se de uma exigncia antiga, que foi traduzida de formas
diferentes e dificilmente confrontveis, correspondentes aos variados modos pelos quais o
poder foi organizado e teorizado nos diferentes contextos histricos.
De todo modo somente com a modernidade que a soberania se mostra em todo o seu
carter absoluto. Como j mencionado, ainda Bodin (e em geral a cultura do ancien
rgime) coloca numerosos vnculos ao soberano, consciente de que o monarca deve prestar
contas com os iura et privilegia de centros de poder ainda largamente autnomos, deve
medir-se enfim com uma ordem j dada e indisponvel da qual ele s o topo.
A ruptura com o antigo regime coincide exatamente com a teorizao de uma
soberania idealmente ilimitada. para esta soberania que olha Sieys quando assume a
nao como o fundamento do processo constituinte iniciado pela revoluo: a nao
soberana, para Sieys (como o soberano para Rousseau) tudo aquilo que pode e deve ser
pelo simples fato de existir. Nenhum vnculo, nenhuma ordem pr-existente pode ser
oposta a sua vontade constituinte e legiferante.
A onipotncia da nao soberana um dos smbolos constitutivos da revoluo
francesa. Claro, no menos importantes so os direitos individuais, a liberdade e a
propriedade, assumidos como a pedra angular da nova ordem. prevalecente porm, nos
debates revolucionrios (no obstante as premonies de Sieys e Condorcet) uma atitude
otimista em relao soberania: compartilhada a convico (j tipicamente
rousseauniana) que o soberano (enquanto expresso da nao dos iguais) aja
necessariamente pelo bem do corpo poltico e exista assim uma espcie de harmonia
preestabelecida entre soberania e direitos, entre nao e indivduos.
O fim da iluso provocado pelo terror jacobino. a dramtica experincia da fora
terrvel e abrangente do poder que faz com que o primeiro liberalismo (pensemos em
Constant) tematize a tenso entre o indivduo e o soberano e coloque na ordem do dia o
problema dos limites do poder: o soberano demonstrou ser exposto recorrente tentao
do despotismo; necessrio ento utilizar os direitos absolutos dos sujeitos e impor

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vnculos ao exerccio arbitrrio do poder; necessrio um poder sub lege, controdado em


ltima instncia pelo supremo tribunal da opinio pblica.
Para tutelar os direitos, a liberdade e a propriedade (aqueles direitos que aparecem
para a maioria da opinio pblica oitocentista a base da ordem e da civilizao)
necessrio limitar o Estado; e todavia este ltimo aparece como o titular de um poder por
definio imune ao estabelecimento de limites. esta a aporia que a juspublicstica da
segunda metade do sculo XIX procura enfrentar. O axioma consensual continua a ser a
ideia do costitutivo carter absoluto do poder estadual e o problema justamente como
fundar os direitos individuais, uma vez refutada a ideia (jusnaturalista) de seu nexo
originrio e natural com o indivduo.
A soluo mais articulada, proposta pelo jurista Jellinek no fim do sculo XIX,
repousa sobre dois argumentos principais: em primeiro lugar o Estado, exatamente porque
onipotente, pode decidir livremente sobre a limitao de seu poder e sobre a possibilidade
de instaurar com os sujeitos verdadeiras e prprias relaes jurdicas; nas quais ambas as
partes da relao (o Estado e os sujeitos) sejam igualmente submetidas ao direito; o Estado
ademais (e este o segundo ponto) onipotente enquanto sntese e totalidade de poderes; a
sua atividade, porm, se explica por meio do exerccio de funes especficas (como a
administrao e a jurisdio) e estas podem ser submetidas s normas que o Estado decida
emanar.
Afirma-se assim uma teoria que mantm o dogma da onipotncia do Estado, mas
demonstra tambm a possibilidade de conceber o Estado como Estado de direito: isto ,
como um Estado que submete a si mesmo (ou mais exatamente seu rgo, a administrao)
a supremacia da lei.
Claro, o fundamento ltimo dos direitos sempre o Estado e nada impede que ele
decida interromper discricionariamente aquela autolimitao da qual depende a
submisso de si mesmo (ou de um rgo seu) ao direito. Do mesmo modo, justamente
porque o Estado por sua natureza onnipotente, o limite por ele mesmo introduzido diz
respeito essencialmente a um rgo a administrao cuja atividade por definio
executiva da vontade do Estado; uma vontade que se quer primariamente entregue
forma da lei. neste sentido que a atividade administrativa aparece como sujeitvel a

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regras, enquanto o poder legislativo, assumido (por antiga tradio) como encarnao
mesma da soberania, continua a ser retirado de qualquer vnculo jurdico.
Uma reviravolta em relao a teoria oitocentista do Estado de direito dada por Hans
Kelsen nos anos vinte do sculo XX. Para o fundador do crculo de Viena, infundada a
aporia com a qual se mede a tradicional doutrina jurdica, constrita a equilibrar-se entre
onipotncia do Estado e os direitos dos sujeitos. A aporia nasce de um equvoco
epistemolgico: o de considerar o Estado como um ens realissimum, como pessoa, como
um centro de vontade historicamente operante. Para Kelsen o Estado simplesmente um
sistema de normas: no ocorre assim uma distino decisiva entre pessoa fsica, pessoa
jurdica ou rgos estatais, sendo todos igualmente destinatrios de obrigaes a eles
impostas pelas normas do ordenamento.
O ordenamento, porm, no uma soma indiferenciada de normas gerais, mas uma
Stufenbau, um edifcio em degraus, no qual a norma individual, a sentena, aplicao
de uma norma superior, a lei, e esta, por sua vez, remete a um nvel superior, a
constituio. possvel, assim, controlar, atravs de um adequado rgo jurisdicional, no
somente a correspondncia da sentena (ou do ato administrativo) a lei, mas tambm a
congruncia da lei com a norma constitucional. Ocorre a dificuldade (prpria da tradio
do sculo XIX) de submeter a atividade legislativa a limites e a controles jurdicos e se
desenha a hiptese de um Estado de direito constitucional: um Estado aonde tanto a
atividade administrativa quanto o trabalho do legislador sejam submetidos a vnculos
controlveis por adequados rgos jurisdicionais.

8. Do Estado totalitrio ordem jurdica europia

O estado de direito constitucional teorizado por Kelsen era destinado a ter importantes
impactos institucionais somente aps a segunda guerra. Nos anos vinte e trinta, ao
contrrio, se afirmam em diversos pases europeus ideologias que opem ao Estado de
direito (e a exigncia de impor limites ao soberano em nome dos direitos dos sujeitos) a
viso de um poder ilimitado e abrangente.
ainda um problema aberto a possibilidade de reconduzir experincias histricas

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especficas (como o fascismo, o nacional-socialismo e o bolchevismo) a um tipo ideal


unitrio: o totalitarismo. De todo modo indubitvel que surja uma ideia de Estado
(sobretudo no fascismo e no nacional-socialismo) que esplicitamente faz uso de sua
vocao totalitria.
J fizemos meno contraposio leninista entre democracia substancial e
democracia formal, recusa da representao burguesa em nome de um partido que
representa objetivamente a classe historicamente vanguardista, o proletariato, toma conta
do Estado e usa-o como instrumento de construo da nova sociedade socialista. Nesta
perspectiva o Estado torna-se uma mquina burocrtica a servio de um poder que, por um
lado, mira para uma capilar manipulao dos sujeitos e, por outro lado, transforma o
adversrio poltico em inimigo e organiza sua eliminao.
Claramente diferentes se mostram os pressupostos da viso totalitria do Estado
elaborada pelo fascismo e pelo nacional-socialismo, ademais disso diferenciados por
caractersticas ideolgicas no desprezveis. Para ambos central o papel do partido: um
partido nico, solidificado por uma mesma f, refratrio convivncia com outras
formaes polticas. Se porm, para o nacional-socialismo, o partido a base do regime,
enquanto o Estado somente seu instrumento, para o fascismo o partido visto apenas
como um momento, ainda que central, do novo Estado fascista. Tambm diverso o
fundamento de legitimidade do poder: a comunidade de raa, para o nacional-socialismo; a
nao, para o fascismo (que somente no curso dos anos trinta assumir a raa como
elemento determinante da identidade nacional).
Em ambos casos surge a ideia de um poder poltico, e em particular (para o fascismo)
de um Estado, que se coloca como a instncia nica e decisiva para o indivduo, para os
grupos sociais, para a inteira sociedade. A vocao moderna para a ilimitao e para a
potncia do Estado encontra agora a sua mxima expresso, havendo cada vez menos
corretivos capazes de frear ou compensar aquela tendncia. Ocorre, em particular, o nexo
(dialtico e problemtico, porm operante e decisivo na cultura jurdica oitocentesca) entre
a instncia absoluta da soberania e a exigncia de limites funcionais proteo dos
sujeitos. Os direitos so desvalorizados como expresso de um individualismo antinacional, em nome da irrelevncia das opes e das vontades dos particulares. O Estado se

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coloca como o pice da ordem social, como o depositrio da nica e legtima f poltica,
como a encarnao da potncia agressiva e expansionista da nao. Cai por terra cada
escudo protetor que se coloque entre o indivduo e o poder: o objetivo a permanente
mobilizao das massas em torno s palava de ordem do regime, enquanto o sujeito
parece uma realidade manipulvel por um poder irresistvel e tecnologicamente
sofisticado.
Se as palavras de ordem da viso totalitria do Estado so a onipotncia do poder e a
irrelevncia dos sujeitos e de seus direitos, compreensvel que os novos sistemas polticos
que surgem na Europa sobre as cinzas dos regimes vencidos queiram fundar-se sobre o
valor absoluto da pessoa e sobre direitos (civis, polticos, e sociais) que para ela devem ser
garantidos.
Neste quadro, a antiga tenso entre o carter absoluto da soberania e a exigncia de
limitar sua fora devastante torna a colocar-se em mltiplas direes.
Em primeiro lugar, a pessoa e os direitos aparecem como o centro de uma ordem que
encontra no Estado no um fim mas um instrumento: volta a se fazer ouvir a ideia (em
qualquer modo com a mesma essncia das origens contratualistas da soberania moderna)
de uma legitimao funcional da soberania.
Em segundo lugar, o carter neutro do Estado acentuado, como o trmite de uma
ordem caracterizada pelo politeismo dos valores, pela multiplicidade das fs e pela
valorizao das diferenas.
Em terceiro lugar, ganha um novo entusiasmo a exigncia de repensar criticamente a
trajetria da soberania moderna: aquela soberania hobbesiana que parece agora
intrinsecamente exposta tentao de uma excessiva invaso, perigosa para a liberdade
dos indivduos e dos grupos.
Aparece, em resumo, atual como nunca, uma viso alternativa da soberania: uma
soberania liberada das caractersticas do absolutismo e indivisibilidade, centrais ao
paradigma hobbesiano; uma soberania althusiana, mais que bodiniana, uma soberania
atenta a formao da unidade da ordem poltica desde baixo, disposta a valorizar a
multiplicidade; uma soberania, enfim, redefinida luz daquela tradio federalista que j
havia conhecido importantes manifestaes (pensemos somente no Federalist, na Amrica,

87

e a um Proudhon e a um Cattaneo, na Europa), mas que agora tirava nova fora do trauma
dos totalitarismos. Efetivamente no por acaso que j nos anos trinta e quarenta (valem
os nomes, para a Itlia, de Rosselli, Caffi, Trentin, Spinelli) se manifeste a exigncia de
colocar em questo o carter absoluto da soberania multiplicando as autonomias,
inserindo o Estado numa unidade poltica com raio mais vasto, comeando a olhar alm
dos Estados-nacionais, para uma nova ordem europia.
No numa direo federalista que a ordem europia veio se desenvolvendo: no foi
formado um Superestado federal, tampouco se consolidou ao menos uma rea de mera
coexistncia entre velhas e inalteradas soberanias nacionais; estamos talvez diante a um
tertium genus cuja precisa definio jurdica constitui ainda um problema aberto.
Quaisquer que sejam, de todo modo, as caractersticas da nova ordem europia, a crescente
ateno em direo as dimenses supra-nacionais do fenmeno poltico-jurdico pode valer
como um sinal de crise daquela forma poltica que, na longa trajetria da modernidade, foi
substancialmente identificada com o Estado-nao e com a sua soberania absoluta.

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A soberania na cultura poltico-jurdica medieval: imagens e teorias

1. Existe uma soberania medieval? Algumas consideraes metodolgicas


conhecida a frase programtica de Foucault: necessrio cortar a cabea do rei:
isso ainda no foi feito na teoria poltica1; uma teoria segundo o filsofo francs ainda
obcecada pela soberania, pelo palcio do monarca, por um lugar central e dominante, e,
por isso, desarmada frente s disseminaes dos poderes e dos conflitos que pervadem toda
a sociedade.
Qualquer que seja o juzo a ser emitido sobre a teoria foucaultiana, a mesma exprime
com eficcia a crise atual do conceito de soberania e, justamente por isto, contribui para
aguar o sentido da sua historicidade: no momento em que vislumbramos o possvel
exaurimento de um conceito, desfaz-se toda tentao de assumi-lo como uma constante da
ao e da reflexo poltica.
Deste risco, em realidade, no apenas o filsofo foucaultiano, mas tambm o
historiador da cultura poltica deveria ser desonerado, haja vista que a prpria possibilidade
de se falar de uma soberania medieval parece problemtica. No faltam os argumentos para
fazer da soberania um epifenmeno da modernidade e coloc-la no mbito de um horizonte
compreendido (somente para dar alguns parmetros gerais) entre a teoria bodiniana e a
crise do estatalismo totalitrio no segundo ps-guerra. O pr-moderno parece conjugar-se
idealmente com o ps-moderno em nome de uma soberania que, no primeiro caso, no
ainda e, no segundo caso, no mais.
, portanto, metodologicamente imprprio, porque gravemente anacrnico, falar de
uma imagem medieval da soberania? Uma resposta afirmativa nasce, em minha opinio, de
um pressuposto nem sempre explicitado: do pressuposto de una conexo obrigatria entre a

Traduo de Sergio Said Staut Jr (professor do departamento de Direito privado da UFPR) e Luiz Ernani
Fritoli (professor do departamento de letras estrangeiras modernas da UFPR).

Publicado em Res Publica. Revista de filosofa poltica, X, 2007, n. 17, p. 33-58.


1
FOUCAULT, M. Microfisica del potere. Interventi politici. A. Fontana e P. Pasquino (org.). Torino:
Einaudi, 1977, p. 15.

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ideia de soberania e a ideia de Estado.


Se a soberania inseparvel do conceito de Estado, ganha fora a tese do seu carter
essencialmente moderno. Certamente o debate sobre a possibilidade de remeter o conceito
de Estado a realidades diferentes das modernas sociedades ocidentais anoso e ainda
aberto e no posso resolv-lo com poucas observaes.2 Gostaria, entretanto, de exprimir
uma minha preferncia. preciso, antes de mais nada, levar em considerao que estamos
nos interrogando sobre discursos e sobre saberes e no sobre instituies e sobre aparatos.
No me pergunto, portanto, se o conceito atual de Estado seria um instrumento adequado
para descrever a plis grega ou a comuna medieval como fenmeno geral. Pergunto-me se
este conceito empregvel para entender (para traduzir, para tornar compreensvel na
nossa linguagem) a representao da ordem poltica desenvolvida pela cultura medieval,
pelos discursos de saber dos telogos, dos filsofos, dos juristas da idade mdia.
preciso se perguntar, em suma, se o conceito hodierno de Estado seria um
instrumento metalingustico adequado a entender e a traduzir uma especfica linguagemobjeto: no nosso caso, o discurso desenvolvido pelos juristas e pelos telogos medievais.
Deste ponto de vista, a minha impresso francamente negativa: o conceito de Estado,
assim como definido pela hodierna jus-publicstica, apresenta traos por demais distantes
da experincia e da cultura caractersticas das sociedades medievais. O Estado significa
absolutismo do poder, monoplio das fontes de direito, burocracia, unidade de comando
sobre o territrio: o conceito hodierno de Estado -

plenamente elaborado pela jus-

publicstica oitocentista como concluso do secular processo de construo de uma


soberania unitria e concentrada inseparvel daquela parbola da modernidade, da qual
uma expresso emblemtica.
Deste Estado a soberania um componente essencial; e soberania, na rbita do Estado
moderno, significa absolutismo do poder, exclusividade, com caractersticas refratrias aos
limites, distncia qualitativa entre o detentor do poder e os sujeitos. Se no se d outra
imagem da soberania alm daquela desenvolvida pelos tericos do Estado (de Bodin a
Carr de Malberg ou a Jellinek), efetivamente uma distoro histrica pretender
identificar uma imagem medieval da soberania. , no entanto, obrigatrio o vnculo entre
soberania e Estado moderno? Ou seria possvel desvincular a imagem da soberania da
teoria (moderna) do Estado? Certamente no se verifica uma teoria do Estado que no
inclua uma teoria da soberania. No , porm, verdadeira a recproca: possvel pensar
2

Cf., para uma recente reflexo sobre este problema, PORTINARO, P. P. Stato. Bologna: Il Mulino, 1999;
QUAGLIONI, D. La sovranit. Roma-Bari: Laterza, 2004.

90

hipoteticamente em uma representao da ordem poltica que no recorre ao conceito de


Estado, mas apesar disso inclui alguma imagem de soberania.
Eu no seria, portanto, favorvel a empregar o termo Estado para compreendertraduzir o lxico poltico medieval; manteria, no entanto, aberta a possibilidade de que na
cultura medieval se desenvolva, ainda que na ausncia de esquemas tericos assimilveis
ao nosso conceito de Estado, um verdadeiro e prprio discurso da soberania.
No faltam efetivamente no latim medieval, e depois nas lnguas vulgares dele
derivadas, antepassados diretos do termo soberania. Do latim super decorrem as mais
tardias adjetivaes superu e superanus, diretamente influentes sobre o lxico de
numerosas lnguas vulgares.3 Uma histria semntica construda em torno da palavra
superanus e dos seus derivados no pode deixar de fornecer informaes de grande
interesse para a histria dos conceitos polticos. preciso, porm, se perguntar se seria
satisfatrio resolver a histria da soberania medieval na histria lexical do termo
soberania (e dos seus antepassados diretos) ou se, mais propriamente, convm assentar o
nosso problema historiogrfico em termos parcialmente diversos, conscientes de que a
histria de uma palavra no pode bastar, por si s, para exaurir a histria de um problema.
uma preocupao da qual Koselleck era lucidamente consciente quando advertia
que, para escrever uma histria da secularizao moderna, no bastava traar a histria
daquela palavra: a secularizao , de fato, um fenmeno vinculado a diversos ramos do
saber (que vo da filosofia teologia, ao direito, histria) e no pode assim se dar por
exaurido por uma nica palavra, mas deve ser concebido como um conceito
fundamental, como um historischer Grundbegriff4.
A exigncia de Koselleck plenamente fundada, embora, na minha opinio, no seja
necessrio, para satisfaz-la, instaurar uma espcie de tenso entre palavra e conceito:
suficiente, por um lado, levar em considerao que as palavras formam, na lngua, um
tecido compacto, uma estrutura, e, por outro lado, que o problema historiogrfico exige,
para ser configurado, o emprego de definies prvias, de construes metalingusticas
que delimitem o campo de investigao e predeterminem as condies de traduo da
linguagem-objeto na linguagem empregada pelo historiador-intrprete.
Interrogar-se sobre a soberania na cultura poltico-jurdica medieval significa, ento,
3

Cf. KLIPPEL, D. Staat und Souvernitt, in Geschichtliche Grundbegriffe, Historisches Lexikon zur
politisch-sozialen Sprache in Deutschland. BRUNNER, O., CONZE, W., KOSELLECK, R. (org.). Stuttgart:
Klett-Cotta, 1990, p. 99 e segs.
4
Cf. KOSELLECK, R. Storia dei concetti e storia sociale, in KOSELLECK, R. Futuro Passato. Per una
semantica dei tempi storici. Genova: Marietti, 1986, p. 104.

91

analisar o seu discurso da soberania partindo de algumas definies metalingusticas e,


posteriormente, identificando os principais campos semnticos em torno dos quais o
discurso-objeto se estrutura.
De um primeiro ponto de vista, convm, no meu entender, adotar uma definio de
contedo fraco (debole) de soberania: convm desvincul-la de qualquer estorvante
parentesco com o Estado moderno e assumi-la como um termo que indica uma posio
qualquer de excelncia dentro de um determinado sistema poltico. Utilizaremos assim um
termo matalingustico o mais flexvel e aberto possvel e, como tal, disponvel a absorver
os contedos sugeridos pela linguagem-objeto.
De um segundo ponto de vista, deveremos seguramente valorizar os significados
veiculados pelo campo semntico construdo em torno a superu-superanus, mas, ao
mesmo tempo sermos conscientes de que o discurso medieval da soberania (a
representao medieval de uma posio de excelncia e de dominncia na ordem poltica)
no se exaure na declinao de superanus, mas coloca em jogo uma pluralidade de
lexemas (potestas, imperium, auctoritas, etc.), que se implicam mutuamente e todos juntos
produzem a representao da ordem poltica e do seu vrtice (soberano).
em uma tal perspectiva que, no meu entender, possvel apreender, com um
equilbrio satisfatrio, o difcil jogo das continuidades e das descontinuidades, por um lado
evitando de enxergar na modernidade uma fratura excessiva, um comeo absoluto privo
de razes e de pressupostos, mas tambm, por outro lado, apreendendo os vnculos de
continuidade/descontinuidade que ligam a representao medieval do vrtice do
ordenamento poltico, por um lado, com a herana do mundo antigo e, por outro lado, com
a construo moderna da soberania. possvel ento conjecturar uma longa histria (uma
longa durao) da imagem da soberania na cultura poltico-jurdica europia, desde o
mundo antigo at sculo XX, e ao mesmo tempo identificar todas as descontinuidades que
determinam a representao daquela histria no mais como uma linha contnua, mas
como uma linha fraturada5.
Obviamente, no ser possvel para mim, no breve espao de uma apresentao
congressual, desenvolver os temas aos quais fiz referncia: at mesmo o modesto objetivo
de uma resenha historiogrfica parece ser inalcanvel, dada a centralidade do problema
e a quantidade das contribuies dedicadas ao assunto. O meu propsito, assim,
5

Cf. neste sentido DAVID, M. La souverainet et les limites juridiques du pouvoir monarchique du IXe au
XVe sicle. Paris: Librairie Dalloz, 1954, p. 13; TERNI, M. La pianta della sovranit. Teologia e politica tra
Medioevo ed et moderna. Roma-Bari: Laterza, 1995, p. 3 e segs.

92

simplesmente o de apresentar algumas articulaes do discurso medieval da soberania:


delinear, em suma, um mapa temtico, um mapa em larga escala, e no s oferecer uma
averiguao mais profunda de seus lugares cannicos. Procederei portanto por
simplificaes e abstraes, consciente de que os esquemas que tentarei propor restam
extremamente distantes da variedade e da complexidade das estratgias retricas das quais
a cultura poltico-jurdica medieval se compe.

2. Soberania e realeza; algumas metforas recorrentes

A cultura poltico-jurdica medieval perpassada por algumas idias recorrentes, por


alguns princpios-guia que amparam a sua viso do mundo, constituem suas condies de
sentido, valem como regras (nem sempre explcitas) da sua sintaxe terica. Uma dessas
formas simblicas a idia de hierarquia, uma idia que domina a representao das
realidades celestiais e das realidades terrestres, da descrio tanto da natureza humana
quanto do mundo poltico-social. Um ente, por ser uma totalidade unitria e harmnica,
no pode deixar de ser composto de partes diferentes dispostas hierarquicamente.
Hierarquia e ordem se implicam mutuamente e juntas produzem o sentido de uma unidade
harmoniosa: a ordem a harmonizao hierrquica de partes diferentes (ao contrrio da
ideia, tipicamente moderna, de uma ordem dos iguais)6. Valha como prova um eloquente
testemunho lexical: o populus uma unidade orgnica e ordenada graas disposio
hierrquica dos seus componentes e, justamente por isso, contrape-se condenvel
multitudo, multido indiferenciada e tumultuosa, catica e refratria ao bom governo.
A sociedade composta de partes diversas, cada uma das quais colocada em um
complexo organograma de posies superiores e inferiores: no se verificam indivduos
iguais; verificam-se, isso sim, condies subjetivas diversas, status diferenciados,
contradistintos por pacotes especficos de nus e privilgios.
A ordem poltico-social, e a diferenciao das partes que a compem, no um dado
extrnseco e ocasional, disponvel a mutaes e a transformaes: ao contrrio e esta
uma outra conveno prvia, uma outra condio de sentido, da cultura poltica medieval
, tem uma dimenso e uma fixidez ontolgicas. A ordem social no construda ou
desejada, mas tem a mesma objetividade e inalterabilidade dos eventos naturais. H os
6

Cf. GROSSI, P. Lordine giuridico medievale. Roma-Bari: Laterza, 1995, p. 80 e segs.; COSTA, P. Civitas.
Storia della cittadinanza in Europa, 1., Dalla civilt comunale al Settecento. Roma-Bari: Laterza, 1999, p. 6
e segs.

93

nobres e os plebeus, os clrigos e os laicos, o pai e o filho, o homem e a mulher, o cidado


e o rusticus, o guerreiro e o sacerdote, e cada um desses papis sociais contribuem com a
ordem do todo, parte daquela justia harmnica, como ainda Bodin a chamar ao final do
sculo XVI7, que aplica o sumo princpio do suum cuique tribuere. A ordem j est dada
e a sua intrnseca e harmoniosa justia coincide com a diferenciao hierrquica dos seus
componentes.
Neste horizonte, a imagem da lei como a expresso de uma vontade reinante no
ocupa o papel central que ns modernos estaramos propensos a atribuir-lhe. No faltam,
certamente, na compsita cultura medieval, orientaes que tendem a acentuar (em uma
perspectiva que da teologia se reverbera sobre outros aspectos da experincia) o momento
da vontade (basta pensar na teologia franciscana); e, por outro lado, a interpretatio civilista
no pode no fazer as contas com um corpus de leges fundadas exatamente sobre a
vontade de legislar do imperador. Se, ento, no estranha cultura medieval a ideia de
um direito que para existir postula o comando (a vontade) de um soberano, a forma
simblica dominante a imagem de uma ordem que os sujeitos acolhem como uma
realidade indisponvel aos contra-golpes da vontade. Se, em suma, a vontade do soberano
pode ser colocada como fundamento imediato de uma norma ou de um complexo de
normas, estas, por sua vez, acabam por serem concebidas como o momento interno de uma
ordem j dada, uma ordem que precede e inclui as individuais vontades de legislar e
constituem seu pressuposto inaltervel.
na moldura de uma ordem involuntria, indisponvel, composta de partes
hierarquicamente dispostas, que se desenvolve o discurso medieval da soberania. Se
verdadeiro que isto no coincide com a declinao de superus-superanus, visto que para
representar o cume do ordenamento se recorre a um lxico variado e articulado,
tambm verdadeiro que o campo semntico diretamente construdo em torno a superussuperanus eficazmente indicativo da sensibilidade medieval. Ele, de fato, no se
desenvolve em torno da imagem de um poder absolutamente dominante. O superior, ao
contrrio, indica uma posio de dominao relativa8, a deteno de um poder superior a
um outro, que porm, por sua vez, pode estar em posio mais elevada em relao a um
poder inferior a ele, assim como o primeiro pode subjazer a um poder sobrestante. A
superioritas de um sujeito individual ou coletivo no separvel da sua posio dentro de
7

Cf. BODIN, J. I sei libri dello Stato. ISNARDI PARENTE, M. e QUAGLIONI, D. (org.). Torino: UTET,
1997, vol. III, VI, vi, p. 562 e segs.
8
Cf. KLIPPEL, D. Staat und Souvernitt, op. cit., p. 100-101.

94

uma hierarquia, e vale em relao aos diversos nveis dos quais ela se compe: se a
soberania moderna tem uma validade absoluta e exclusiva, a superioritas medieval
caracterizada pela relatividade e pela gradualidade.
No se verifica, assim, uma imagem da soberania como tal: essa imagem emerge
principalmente no interior de um discurso que representa um arranjo composto de
diferentes posies potestativas, uma ordem de poderes e de funes que tem necessidade
de um cume para alcanar a sua harmoniosa unidade, mas no se identifica com ele, como
uma pirmide que obviamente tem um vrtice, mas tem tambm uma sua autnoma e
global consistncia.
Come representar a pirmide e o seu vrtice, a ordem global e a sua posio
culminante um problema de cuja dificuldade os telogos e os juristas medievais esto
cientes; e um problema ao qual so dadas respostas diversas de acordo com o contexto,
com a orientao, com a disciplina: entre um jurista do sculo XII e um jurista do sculo
XIV, entre um franciscano e um dominicano, entre um telogo e um jurista as diferenas
so relevantes. Entretanto, talvez seja possvel indicar, continuando a colocar-se no plano
dos esquemas e dos modelos, alguns perfis recorrentes.
Um aspecto que, no meu entender, convm sublinhar a relevncia da humus
metafrica qual a cultura medieval recorre para a representao da ordem global e do seu
vrtice soberano. Este substrato metafrico particularmente visvel quando est em jogo
a imagem da realeza, mas , na realidade, ativo tambm nos casos em que cumprido um
importante esforo (que pesa primariamente sobre as costas dos juristas) de construo
lgico-racional do discurso da soberania.
Limito-me a mencionar rapidamente algumas das mais celebres imagens medievais da
realeza.
Em primeiro lugar, a associao entre o soberano e o juiz. como juiz supremo que o
rei insistentemente representado e legitimado9. Incidem sobre esta escolha diversos
componentes. Devemos levar em considerao, como pano de fundo, o pathos religioso e
escatolgico segundo o qual do juzo justo e inapelvel de Deus se espera a fundao da
agonistiana Cidade de Deus: em um juzo, no juzo final, que culmina a histria
humana e a onipotncia divina se desdobra conclusivamente no dar a cada um o que
seu, na perfeita transparncia de uma justia finalmente triunfante. enquanto juiz,
9

Trata-se, por outro lado, de uma associao antiqussima. Cf. LORETZ, O. Gtter - Ahnen - Knige als
gerechte Richter: der Rechtsfall des Menschen vor Gott nach altorientalischen und biblischen Texten.
Mnster: Ugarit-Verlag, 2003.

95

portanto, que o rei a mais fidedigna imago dei: a soberania (de Deus como monarca) se
traduz no poder de prestar justia. Que poder e julgar se implicam reciprocamente , por
outro lado, uma conveno sugerida no apenas pelo imaginrio religioso, mas tambm
pela viso global da ordem: uma ordem j dada, sustentada por normas consuetudinrias,
longe de ser identificada com a vontade de legislar do soberano. O soberano exercita ento
o seu poder no tanto criando quanto dizendo, declarando, o direito: o direito j existe,
uma forma do ser, e o monarca chamado a proclam-lo, a reafirm-lo prestando a justia,
exercitando o papel (ao mesmo tempo sacro e jurdico) do juiz justo.
O rei-juiz a expresso e a via de comunicao de uma imagem sacra da soberania.
Outras imagens, igualmente, intervm para reforar e comunicar o sentido da sacralidade
do soberano: pense-se, por um lado, no tema, tornado clebre por Bloch, do rei
taumaturgo10, e, por outro lado, aos ritos (antigos e ao mesmo tempo extraordinariamente
longevos) da consagrao e da uno do rei. Trata-se de temas amplamente estudados e,
todavia, ainda fecundos de sugestes para uma anlise histrico-antropolgica da realeza11.
Recai, alm disso, sobre a representao da soberania uma das grandes metforas
constitutivas do pensamento poltico ocidental, da antiguidade clssica at a modernidade:
a metfora corporativa, a imagem da comunidade poltico-social como de um corpo vivo.
A respublica um corpo (escrevia John of Salisbury, um dos grandes artfices da difuso
medieval da metfora corporativa) e como partes de um corpo vivo devem ser
compreendidas as articulaes institucionais da comunidade poltica, sendo que a cabea
corresponde ao princeps, o corao aos seus conselheiros, os rgos dos sentidos aos
juzes, e assim por diante12. Metfora corporativa e imagem da ordem hierrquica se
integram e se sustentam reciprocamente: o soberano no um ente absolutamente
distante e diferenciado de cada um dos outros sujeitos, mas o vrtice de uma hierarquia
10

BLOCH, M. Les rois thaumaturges: tude sur le caractre surnaturel attribu la puissance royale
particulirement en France et en Angleterre (1924). Paris: Gallimard, 1983.
11
Cf. em termos gerais CANNADINE, D. and PRICE, S. (eds), Rituals of Royalty: Power and Ceremonial in
Traditional Societies. Cambridge-London: Cambridge University Press, 1987; BERTELLI, S. Il corpo del re:
sacralit del potere nell'Europa medievale e moderna. Firenze: Ponte alle Grazie, 1990; BERTELLI, S.;
GROTTANELLI, C. (org.). Gli occhi di Alessandro. Potere sovrano e sacralit del corpo da Alessandro
Magno a Ceausescu. Firenze: Ponte alle Grazie, 1992; BOUREAU, A.; INGERFLOM, C.S. (org). La
royaut sacre dans le monde chrtien. Paris: ditions de lcole des Hautes tudes en Science Sociale,
1992.
12
Est autem respublica, sicut Plutarco placet, corpus quoddam quod divini muneris beneficio animatur et
summae aequitatis agitur nutu et regitur quodam moderamine rationis [] Princeps vero capitis in re publica
optinet locum uni subiectus Deo et his qui vices illius agunt in terris, quondam et in corpore humano ab
anima vegetatur caput et regitur. Cordis locum senatus optinet [] Oculorum aurium et linguae officia sibi
vendicant iudices et praesides provinciarum [] (John of Salisbury, Policraticus. WEBB, C.C.I. (org.),
reed. Frankfurt: Minerva, 1965, L. V, c. 2, pp. 539d-540b). Cf. STRUVE, T. The Importance of the
Organism in the Political Theory of John of Salisbury, in WILKS, M. (org.). The World of John of Salisbury.
Oxford: Blackwell, 1984, p. 303-317.

96

composta de partes entre elas homogneas e solidrias.


Pensa-se a soberania dentro do binrio da hierarquia e representam-se ambos
recorrendo ao auxlio de metforas que, longe de serem meros artifcios estilsticos,
facilmente substituveis por conceitos rigorosamente definidos, mais parecem ser
indispensveis instrumentos cognitivos. ainda atravs da metfora do corpo que
possvel introduzir a distino (magistralmente estudada por Kantorowicz13) entre os dois
corpos do rei e conceber a ideia da perenidade da ordem poltica: o rei, na sua caduca
natureza fsica, morre, e, todavia, pode-se, ao mesmo tempo, dizer que imortal, dado que
, na sua essncia, a encarnao de um corpo poltico constante no tempo, apesar do variar
cada uma das suas partes individuais.
O soberano juiz, imago dei, taumaturgo, imortal: so numerosas as metforas que
cooperam representao do cume da hierarquia dos poderes14. Chefe do corpo, vrtice da
ordem hierrquica, o soberano constantemente colocado no alto, representado
recorrendo a um ulterior componente metafrico, que gostaria de intitular verticalidade: o
poder associa-se com a altura, com o vrtice, com a posio dominante; quem est no alto
julga, domina, impe obedincia a quem est em baixo. O lxico da soberania, a partir do
seu ncleo elementar a disposio de um superior e de um inferior dentro da mesma
escala hierrquica adquire sentido de uma subjacente metfora que coloca o soberano em
uma posio elevada, assim como no alto (no alto dos cus) est situado Deus. Tambm
atravs da metfora da verticalidade reforada a relao (analgica) entre a soberania
terrena e a soberania celeste e reforada a sacralidade do poder15.
Certamente a teologia poltica medieval vale-se, tambm, de precisos passos

13

KANTOROWICZ, E. H. The Kings two Bodies. A Study in Mediaeval Political Theology. Princeton:
Princeton University Press, 1957.
14
Sobre o emprego das metforas polticas (em geral, mas tambm para a cultura medieval) cf. PEIL, D.
Untersuchungen zur Staats - und Herrschaftsmetaphorik in literarischen Zeugnissen von der Antike bis zur
Gegenwart. Mnchen: Fink Verlag, 1983. Cf. tambm RIGOTTI, F. Metafore della politica. Bologna: Il
Mulino, 1989; CAVARERO, A. Corpo in figure: filosofia e politica della corporeit. Milano: Feltrinelli,
1995; CASAGRANDE, C.; VECCHIO, S. (org.). Anima e corpo nella cultura medievale. Firenze: Edizioni
del Galluzzo, 1999; BRIGUGLIA, G. Est respublica quoddam corpus. Una metafora politica nel medioevo.
in Rivista di storia della filosofia, 54, 1999, p. 549-571.
15
A metfora antiqussima. Cf. GINZBURG, C. High and low: the theme of forbidden knowledge, in Past
& Present, 1976, p. 28-41; RIGOTTI, F. Metafore della politica, op. cit., p. 85 e segs. Para a cultura
medieval em particolar cf. SIMSON, O. von, La cattedrale gotica. Il concetto medievale di ordine. Bologna:
Il Mulino, 1989; ZUMTHOR, P. La misura del mondo, La rappresentazione dello spazio nel Medio Evo.
Bologna: Il Mulino, 1993; PAROTTO, G. Antropologia teologica e ordine politico nella Summa theologiae 1
Q. 96, in CUBEDDU, R. (org.). Lordine eccentrico. Ricerche sul concetto di ordine politico. Napoli: E.S.I.,
1993, p. 169-170; GIANSANTE, M. Uomini e angeli. Gerarchie angeliche e modelli di potere nel
Duecento, in Nuova rivista storica, LXXI, 1997, p. 349-372; GREGORY, T. Lo spazio come geografia del
sacro nell'Occidente altomedievale, in Uomo e spazio nell'alto medioevo (Settimane di Studi del Centro
Italiano di Studi sull'Alto Medioevo, 50). Spoleto: Cisam, 2003, p. 27 e segs.

97

escriturais (da XIII Epstola aos Romanos de Paulo aos Atos dos Apstolos) para oferecer
ao soberano uma legitimao religiosamente forte do seu poder. No , porm, somente da
exegese das escrituras que depende o investimento religioso caracterstico do discurso
medieval da soberania, haja vista que o inteiro substrato metafrico que o fortalece projeta
sobre ele uma aura religiosa e numinosa.
Alm disso, que no medievo cristo tambm o discurso da soberania seja
permeado de smbolos religiosos certamente no surpreendente. Parece, entretanto,
simplista imaginar a emerso do moderno no molde de um radical, ainda que gradual,
transbordamento dos smbolos do poder da esfera do sacro. Em realidade, se no medievo
smbolos religiosos se entrelaam com argumentaes rigorosamente racionais na
representao e na legitimao da soberania, tampouco a cultura poltico-jurdica moderna
parece privada de ecos e de remisses a uma dimenso religiosa do poder. Deste ponto de
vista, a secularizao moderna poderia talvez ser concebida no tanto como uma simples
amputao da esfera do sacro, quanto uma sua redefinio e recolocao dentro da
estratgia de representao da soberania16. E, inversamente, poderia ser entendido como
sinal de permanncia de uma estrutura de mentalidade tipicamente medieval a ideia de
uma ordem j dada, desenvolvida em torno de uma escala hierrquica de posies de
poder, reflexo, no mundo histrico-social, de um cosmos diferenciado, hierrquico e
orientado para o alto.

3. A iurisdictio plenssima do imperador e a representao da ordem

A soberania medieval no uma estrela solitria, distante anos-luz de qualquer outro


sujeito, mas , pincipalmente, o cume de uma hierarquia contnua e homognea de poderes
diferenciados, o momento mais alto de uma ordem j dada e imodificvel. nesse pano de
fundo, permeado de metforas e de smbolos religiosos, que tambm os juristas se colocam
no momento em que constroem o seu original discurso da soberania17.
16

Sobre a dispora do sagrado fala FILORAMO, G. Le vie del sacro. Modernit e religione. Torino: Einaudi,
1994, p. 22-23; FILORAMO, G. Che cos la religione. Temi, metodi, problemi. Torino: Einaudi, 2004, p.
333 e segs.; FILORAMO, G. La sacralizzazione della politica tra teologia politica e religione civile, in
PAGANINI, G. e TORTAROLO, E. (org.). Pluralismo e religione civile. Milano: Bruno Mondadori, 2004, p.
202.
17
Cf. CORTESE, E. Il problema della sovranit nel pensiero giuridico medievale. Roma: Bulzoni, 1982;
QUARITSCH, H. Souvernitt. Entstehung und Entwicklung des Begriffs in Frankreich und Deutschland
vom 13. Jahrhundert bis 1806. Berlin: Duncker & Humblot, 1986; CORTESE, E. Sovranit (storia), in
Enciclopedia del diritto. Milano: Giuffr, 1990, vol. XLIII, p. 205-24; PENNINGTON, K. The Prince and
the Law, 1200-1600. Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition. Berkeley-Los Angeles-Oxford:
University of California Press, 1993; BENEDICTIS, A. De Politica, governo e istituzioni nellEuropa

98

A soberania oferecida a eles, por assim dizer sobre uma bandeja de prata, pelo
Corpus Iuris, dada a superabundncia dos passos dedicados ao imperador e ao seu poder
absoluto. Trata-se, entretanto, de uma facilidade de abordagem mais aparente que real. A
dificuldade nasce da distncia de civilizao que separa o mundo imperial romano da
sociedade medieval: se Justiniano e os seus predecessores dispunham de um poder
burocraticamente centralizado, os imperadores medievais eram monarcas feudais em luta
alternadamente com os reis, com a Igreja, com as cidades e desprovidos de uma efetiva
capacidade de governo da periferia.
Os juristas, ento, encontram-se em uma situao singular. Por um lado, so obrigados
a dar a Csar o que de Csar e proclamar o carter absoluto do poder imperial; e so
obrigados a isso no tanto por uma sua suposta miopia exegtica, no tanto por uma
subserviente deferncia em relao ao texto romano, quanto por uma escolha de fundo, da
qual depende a prpria legitimao do seu saber: a escolha de considerar o Corpus Iuris
no somente como um texto respeitvel (como ocorrer, por exemplo, a partir da segunda
metade do sculo XIII, com a Poltica de Aristteles), mas como um verdadeiro e prprio
texto normativo, a ponto de chamar leges os fragmentos do Digesto. Para que, no entanto,
o Corpus Iuris pudesse ser considerado norma vigente, era preciso que ele fosse
apresentado como a expresso de uma soberania no j separada do presente, mas ainda
viva e vital.
Por outro lado, entretanto, o jurista est imerso na sociedade e na cultura do seu
tempo: move-se no jogo dos interesses discordantes (alternadamente sensvel s pretenses
do imperador ou ento do papa, de um regnum ou de uma civitas), compartilha as
principais formas simblicas da cultura a qual pertence, perfeitamente consciente do
salto que separa a realidade efetiva que est diante de si, dos esquemas tericos
oferecidos pelo Corpus Iuris.
A quadratura do crculo (o emprego de um texto historicamente, culturalmente remoto,
para representar e regulamentar a sociedade do sculo XIII e do sculo XIV) realizada
pelo jurista graas ao emprego de uma hermenutica indiferente ao significado originrio
do texto e empenhada em uma leitura desenfreadamente criativa (em uma espcie de
desconstruo avant lettre) do texto romano.
desta original prtica hermenutica que expresso tambm o discurso da soberania

moderna. Bologna: Il Mulino, 2001; KRITSCH, R. Soberania: a construo de um conceito. So Paulo:


Humanitas FFLCH/USP, 2002; TERNI, M. La pianta della sovranit, op. cit.; QUAGLIONI, D. Sovranit,
op. cit.

99

desenvolvido pela civilstica medieval. um discurso ao qual devemos a enunciao de


uma ideia de soberania que o prprio alferes (ou presumido como tal) da soberania
moderna Jean Bodin ter em grande conta.
O soberano ocupa uma posio culminante em uma srie de relaes de poder
percorrveis longitudinalmente recorrendo a uma palavra-chave do lxico polticojurdico: iurisdictio. Iurisdictio no to somente uma palavra familiar cultura medieval,
no apenas um termo tcnico do lxico justinianeu, mas tambm capaz de evocar as
associaes entre realeza e justia, entre poder e juzo, que so tramas sensveis do
imaginrio medieval18.
De iurisdictio titular o supremo detentor do poder, que pode dizer-se tal enquanto se
subtrai ao juzo, ao poder, de qualquer outro: ille omnia iudicabit, idest omnia
dominabitur et non poterit a nemine iudicari []19.

O rei juiz, o soberano tem a

iurisdictio: uma iurisdictio que deve-se dizer plenissima antes de tudo porque subtrada a
qualquer controle e juzo superior. A iurisdictio, porm, no se exaure no poder culminante
do imperador, mas articula-se em graus diversos: ela escreve Azzone plenissima est in
solo principe 20 enquanto apresenta um raio de poderes menor nos diversos magistrados.
no imperador que a iurisdictio plenissima, justamente porque o imperador ocupa o
vrtice da hierarquia. E plenitude de poder significa, segundo as prescries do Corpus
Iuris, por um lado, subtrao do soberano a qualquer poder sobrestante, e, por outro lado,
pleno poder de legislar.
A soberania como poder perfeitamente autnomo, liberto dos controles e
condicionamentos, e a soberania como poder de emanar normas vinculantes: parecem os
traos de uma sintaxe eterna da soberania, declinada segundo regras constantes no mundo
romano assim como na sociedade medieval, na Frana de Bodin como na Alemanh de
Jellinek. Em realidade, os perfis mais gerais e abstratos da soberania as suas constantes
assumem significados diversos de acordo com os contextos nos quais so tematizados.
O vrtice dos poderes a majestade imperial, a sua soberania certamente
importante para o jurista medieval, que tira esta convico do Corpus Iuris e , de qualquer
maneira, sensvel ao fascnio (tipicamente medieval) da realeza. importante, entretanto,
tambm a influncia daquela forma simblica que sugere um vnculo obrigatrio entre
18

Cf. COSTA, P. Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433).
Milano: Giuffr, 2002 (reimpresso); VALLEJO, J. Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la
potestad normativa (1250-1350). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
19
Aegidius Romanus, De ecclesiastia potestate. in SCHOLZ, R. (org.). H. Bhlaus Nachfolger, Leipzig
19612, L. I, c. 2, p. 8.
20
AZZONE, Summa. Venetiis, 1610, In III. Codicis, De iurisdictione.

100

ordem e hierarquia: o vrtice no separvel de uma corrente da qual ele apenas o


primeiro elo, e o seu poder distinto no qualitativamente mas apenas quantitativamente
dos poderes dos outros entes ou sujeitos. Tambm por isso iurisdictio um dos termoschave do lxico medieval da soberania: porque ela indica plasticamente um poder
mensurvel, passvel de graduao, organizvel segundo um mais e um menos.
So, portanto, confirmadas, no reflexo do discurso jurdico, tanto a imagem da
hierarquia como espinha dorsal da ordem, quanto a valncia relativa e no absoluta e
exclusiva da soberania medieval. Interessado em representar more iuridico a ordem
poltico-social global, o jurista colhe do Corpus Iuris a convico de que o ordenamento
pressupe, como smbolo de validade, o imperador, e estrutura-se ao longo de uma
corrente de poderes decrescentes, de iurisdictiones de mbito diverso.
Certamente o imprio um smbolo complexo que para um filsofo poltico como
Dante sugere a idia de uma ordem assumida como a forma poltica de toda a humanidade.
Nem mesmo o jurista refratrio a atribuir ao imprio alguma coisa dos dantescos
significados cosmopolticos (para Brtolo o imperador dominus mundi vere). O que
para ele, porm, essencial empregar o smbolo do imprio em uma direo
especificamente jurdica: fundar a validade daquelas normas o Corpus Iuris das quais
depende a possibilidade de representar a ordem das relaes poltico-sociais.
O imperador para o jurista um smbolo de validade, a vlvula de fechamento do
sistema jurdico. Ele no tanto a encarnao de uma vontade onipotente, quanto o
fundamento de validade de um sistema normativo o Corpus Iuris retirado do longnquo
passado da Roma imperial e colocado em uma espcie de presente eterno. Se verdadeiro,
assim, que o Corpus Iuris , quanto sua origem, o fruto de uma vontade de legislar,
igualmente verdadeiro que para o jurista medieval ele parece principalmente a expresso
de uma racionalidade capaz de conter em si mesma a essncia da ordem. O momento
voluntarista do ordenamento jurdico perde-se nas nvoas das origens, enquanto se torna
dominante, na apresentao atual (e atualizante) da lex justinianeia, o componente da
razo: o direito romano como ratio scripta, portanto, como dir Baldo, introduzindo uma
denominao destinada a uma grande fortuna.
O imperador soberano, mas valorizado no tanto como solitrio detentor da
plenitude dos poderes, quanto como smbolo de validade daquela ordem geral sobre a qual
recai a ateno do jurista. Certamente um aspecto tpico da soberania imperial a
potestade legislativa. A atribuio ao imperador da potestas condendi leges , porm, para
o jurista medieval, mais um ponto de partida do que um ponto de chegada. Em suma, ele

101

considera ponto pacfico que o imperador possa criar normas jurdicas, enquanto seu
problema mais difcil e incmodo se e como sujeitos e entes diversos do imperador
possam de algum modo ser, por sua vez, titulares de uma (mesmo que limitada) potestas
statuendi. Atravs das malhas de uma aparente fidelidade ao Corpus Iuris, o jurista dobra o
discurso da soberania representao da ordem poltico-social em seu conjunto, e
colocao em seu interior daquela pluralidade de centros de poder que constitui a
caracterstica mais saliente da Europa medieval.

4. O um e os muitos: o princeps e as cidades

Manter firme a superioritas do imperador, atribuir-lhe a iurisdictio plenissima, mas ao


mesmo tempo, desfrutando do carter flexvel e gradual de iurisdictio, representar e
legitimar as posies de poder de entes e sujeitos diversos: esta a tarefa qual numerosas
geraes de juristas se empenham (e no se trata de um empenho meramente terico,
visto que cada vez mais frequentemente os juristas estavam envolvidos na vida da cidade e
na sua impetuosa afirmao na cena econmica e poltica).
As estratgias argumentativas empregadas so mltiplas e variam no tempo; todavia
mantm algumas preocupaes de fundo, alguns esquemas de referncia atribuveis
especificidade do saber jurdico.
Um caminho sugerido diretamente pelo Corpus Iuris e pelas referncias, nele
contidas, estrutura burocrtica do imprio, visto que as antigas magistraturas, nas mos
dos juristas medievais, tornam-se ocasio para aludir a realidades diversas, para estabelecer
uma ponte (mesmo que improvvel) entre o nome antigo e a nova realidade.
Pode ento ser usado, por exemplo, o termo praetor, j que antigamente ele praecipit,
quod tale quid non fiat; si aliquis fecerit contra, ita puniatur; verdade acrescenta-se
que o antigo praetor e os seus statuta desapareceram h tempos, mas em seu lugar
apareceram constituta civitatum, et quaterni, qui tota die conficiuntur in communi 21: as
novas instituies (as cidades e os seus iura propria) comparecem penosamente e
obliquamente no discurso do jurista, sem subverter a estrutura hierrquica culminante no
soberano imperador, mas ao contrrio, aproveitando-o em vantagem prpria, para emergir
como momentos de uma hierarquia assumida como a estrutura de sustentao da ordem
geral; tanto que Azzone poder abertamente declarar que, em sua opinio, quilibet
21

BENEVENTANO, Roffredo. Tractatus Ordinis iudiciarii. Lugduni: 1561, P. III, De edicto de albo
corrupto.

102

magistratus in sua civitate ius novum statuere potest 22. Aquela iurisdictio, do imperador
aos magistratus, permite a atribuio a estes ltimos de uma precisa competncia
normativa.
Certamente se trata de uma legitimao que esconde a auto-nomia das cidades (sua
capacidade de impor-se como novos e originais centros de poder) por detrs do filtro
simblico da validade imperial. J est, porm, indicado o traado que os juristas
continuaro a percorrer empregando criativamente o lxico jurdico do Corpus Iuris.
iurisdictio tambm o conceito empregado para colocar em foco uma posio de
poder; mostra-se porm cada vez mais promissor o caminho que se abre quando colocada
em conexo com um conceito difcil de manejar mas de grande porte: universitas23. Por
meio deste conceito possvel transformar uma pluralidade de sujeitos em uma unidade:
um grupo social cessa de ser um agregado casual e informe para tornar-se um ente
identificvel e nominvel, um corpo. Assistimos, mais uma vez, sinergia entre o saber
jurdico e uma da grandes formas simblicas da cultura medieval (a metfora
corporatista): um grupo social um corpo e justamente por isso concebvel como um
ente unitrio, como uma universitas.
justamente universitas que os juristas atribuem a iurisdictio. Universitas dat
iurisdictionem, escreve Jacopo dArena24; cada ente, cada grupo social, enquanto
universitas, titular de um poder e como tal deve poder ser colocado na ordem geral.
Se cada grupo social dotado de iurisdictio, com maior razo dever s-lo o ente
poltico principal: a cidade. Atravs do dplice vnculo entre iurisdictio e universitas e
entre universitas e civitas (sem esquecer a relao entre civitas e populus), a cidade faz seu
ingresso no discurso medieval da soberania. Valha como exemplo um eloquente texto
bartoliano, que, por um lado, apresenta como universitas ou collegium o populus unius
civitatis, e, por outro lado, assume-o como intrinsecamente jurdico25.
No por isso porm perde fora a ideia de uma ordem jurdica geral organizada
hierarquicamente (verticalmente), culminante no imperador admitido como smbolo de

22

AZZONE. Summa. Op. cit., In III. Librum Codicis, De Iurisdictione.


Cf. MICHAUD-QUANTIN, P. Universitas. Expressions du mouvement communautaire dans le moyen-age
latin. Paris: Vrin, 1970. Cf. tambm CANNING, J. P. The Corporation in the Political Thought of the Italian
Jurists of the Thirteenth and Fourteenth Centuries, in History of Political Thought, 1, 1980, p. 9 e segs.;
BLACK, A. Guilds and Civil Society in European Political Thought from the Twelfth Century to the Present.
Londres: Methuen, 1984.
24
D`ARENA, Jacopo. Commentarii in universum ius civile. Lugduni: 1541, ad l. Per iniquum, C. De
iurisdictione.
25
SASSOFERRATO, Bartolo da. In secundam Digesti Novi partem. Venetiis: 1585, ad l. Sodales ff. De
collegiis et corporibus illicitis.
23

103

validade do sistema. nesse horizonte que se dever ler a famosa distino entre dois tipos
de civitates: ambos superiorem non recognoscentes, mas uma de iure e a outra de facto.
No se deflagra porm, na tica do jurista medieval, um conflito entre soberanias. No se
tem conflito no primeiro caso, porque de iure significa que a cidade obteve do superior o
reconhecimento de sua autonomia; assim tambm no segundo caso, porque somente na
dimenso da efetividade, no exerccio de facto da sua iurisdictio, que a cidade exercita o
seu autogoverno. Em ambos os casos no est em questo a superioritas imperial; as
civitates no desafiam a soberania imperial, mas a pressupem.
O imperador portanto o pice de uma ordem geral, mas longe de concentrar e exaurir
em si (hobbesianamente, por assim dizer) a ordem, parte integrante dela e a refora
fechando-a no vrtice e pondo-se como fiador de sua unidade, enquanto a ordem, de sua
parte, coincide com uma complicada geografia de entes e sujeitos dotados de poderes mais
ou menos amplos.
somente atravs do jogo combinado da hierarquia das iurisdictiones e de seu vrtice
soberano que o jurista consegue representar, ao mesmo tempo, a unidade da ordem e a
multiplicidade dos entes e dos sujeitos polticos.
Emerge, portanto, no singular observatrio do jurista, a civitas; e emerge como ente
provido de iurisdictio: dotado de auto-nomia, investido do poder de promulgar normas, de
dar-se aquele ius proprium que constitui um dos sinais mais desejados de sua liberdade.
No a civitas, porm, por mais importante que seja, mas a ordem geral o centro do
discurso do jurista; compreender juridicamente a civitas, para o jurista, significa coloc-la
sobre o pano de fundo da ordem geral de modo a fundar-lhe a autonomia e medir-lhe o
grau e as caractersticas.
Para que civitas como tal seja dedicada uma ateno exclusiva preciso remeter a
tradies diversa da civilista: valha como exemplo a referncia a uma tradio que, ao
invs de trabalhar sobre o Corpus Iuris, toma como texto de autoridade, como objeto de
amorosas consultas e interpretaes, a Poltica de Aristteles26.
De Toms a Pierre dAuvergne, de Ptolomeu de Lucca a Nicole Oresme, a Marslio de
Pdua, a civitas a dominar a cena, a cidade como a comunidade aristotelicamente
perfeita, onde o ser humano encontra a sua plena realizao, enquanto desaparece a
26

Cf. SCHMIDT, J. A Raven With a Halo. The Translation of Aristotles Politics, in History of Political
Thought, 7, 1986, p. 295-319; FLELER, Ch. Rezeption und Interpretation der Aristotelischen Politica im
spten Mittelalter. Amsterdam-Philadelphia: Grner, 1992, Teil I.; FIORAVANTI, G. La Politica
aristotelica nel Medioevo: linee di una ricezione, in Rivista critica di storia della filosofia, 52, 1997, p. 1729.

104

preocupao, tpica do jurista, em determinar as coordenadas de uma representao da


ordem poltico-social geral.
De que modo se coloca nessa tradio, se se coloca, o problema da soberania?
Consideremos o caso, talvez extremo, mas por isso mesmo eficaz, de Marslio de Padova.
Poderamos ser tentados a aplicar a distino introduzida por Walter Ullmann27 e ver no
Defensor pacis o triunfo da lgica ascendente, contra a lgica descendente prpria da
civilstica. Creio porm que tal esquematizao possa levar a desvios.
Em minha oinio no nos encontramos diante de respostas diversas para a mesma
pergunta; so as perguntas (as perspectivas de investigao, as preocupaes cognoscitivas,
o mtodo de trabalho) a serem diferentes. O problema de Marslio interno
representao da civitas como tal: preciso entender como se dispem os seus diversos
componentes; preciso decidir se o fulcro do governo cidado so os muitos ou os
poucos; e em relao a este dilema que emerge a originalidade da posio de Marslio,
que, contra a opinio prevalentemente adotada pelos comentadores da Poltica de
Aristteles (temerosos da multitudo e da sua inclinao a ser bestial e servil), escolhe
os muitos, funda o governo sobre o consenso dos sditos e faz coincidir o legislador (a
causa eficiente da lei) com o povo28.
No devemos subestimar a originalidade de Marslio. No devemos porm tampouco
vislumbrar no populus marsiliano inexplicveis e anacrnicas modernidades. O populus
marsiliano concebido (segundo uma forma simblica caracteristicamente medieval) no
como uma soma de sujeitos abstratamente iguais, mas como uma totalidade composta,
ordenada porque intrinsecamente diferenciada; uma totalidade em que o povo se encarna
na valencior pars (que o representa, diria Hofmann, identitariamente29); e a valencior
pars, por sua vez, o resultado da combinao de critrios quantitativos e qualitativos
(considerata quantitate personarum et qualitate 30).
O baixo e o alto so portanto, para Marslio, momentos internos e complementares
27

Cf. ULLMANN, W. Il pensiero politico del medioevo. Roma-Bari: Laterza, 1984.


Nos autem dicamus secundum veritatem atque consilium Aristotelis 3 Politice, capitulo 6 [Pol. 1281a,
11] legislatorem seu causam legis effectivam primam et propriam esse populum seu civium universitatem aut
eius valenciorem partem [] (Marsilius de Padua. Defensor Pacis. SCHOLZ, R. (org.) Hannover: Hahsche
Buchhandlung, 1932, Dictio I, c. 12, 3). Cf. OMAGGIO, V. Marsilio da Padova: diritto e politica nel
Defensor Pacis. Napoli: Editoriale scientifica, 1995; NEDERMAN, C. J. Community and Consent: The
Secular Political Theory of Marsiglio of Paduas Defensor Pacis, Boston: Rowman and Littlefield, 1995;
DOLCINI, C. Introduzione a Marsilio da Padova. Roma-Bari: Laterza, 1995; COLEMAN, J. Giustizia e
appartenenza politica in Marsilio da Padova, in Filosofia politica, XIV, 3, 2000, p. 441-463.
29
Cf. HOFMANN, H. Reprsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19.
Jahrhundert. Berlin: Duncker & Humblot, 19902.
30
Marsilius de Padua, Defensor Pacis, op. cit., Dictio I, c. 12, 3.
28

105

de um populus ordenado enquanto diferenciado. Para a civilstica, ao contrrio, o discurso


da soberania age no no interior de uma civitas, de um ordenamento tomado como tal,
mas externamente a ela. Para Marslio a civitas (a sua auto-nomia, a sua capacidade, diriam
os juristas modernos, de dar-se um ordenamento) um dado e a investigao se
concentra na forma caracterstica de sua organizao (os poucos ou os muitos). Para o
jurista, ao contrrio, justamente a civitas o problema: no a comunidade poltica como
tal, mas a cidade como um ordenamento particular junto a outros ordenamentos. Que a
civitas tenha o poder de legislar um dado para Marslio e um problema para o jurista; e
para responder a esse problema que este ltimo desenvolve um discurso da soberania
construdo sobre uma hierarquia culminante no imperador. No Marslio mas o jurista
precisa de um discurso da soberania que lhe permita determinar as posies de poder dos
diversos entes e sujeitos.

5. Plenitudo potestatis e iurisdictio plenissima: o confronto das soberanias


Pr-se o problema da soberania pr-se o problema de uma relao entre o superior
e o inferior: a lgica imanente ao campo semntico que se desenvolve em torno do
superior-supremus a sublinhar o carter relativo da superioritas e a sugerir uma diferena
mais quantitativa do que qualitativa entre os diversos poderes. neste quadro que a
civilstica medieval coloca no vrtice o imperador e dispe os mltiplos entes e sujeitos ao
longo de uma escala de decrescentes iurisdictiones, empregando o vrtice da hierarquia
como smbolo de validade e flexionando o esquema hierrquico como instrumento de
compreenso dos mltiplos centros de poder.
Internamente a tal modelo h diferenas de avaliaes e de argumentaes, mas no
conflitos radicais e fraturas decisivas. O conflito se deflagra principalmente quando se leva
em considerao um diferente discurso da soberania: um discurso que ainda tem a ver com
uma hierarquia e com um vrtice, mas identifica a primeira com o ordenamento da Igreja e
o vrtice com o chefe da Igreja, com o papa.
A unidade do mundo poltico-social cessa de ser o resultado fcil e imediato da
estruturao hierrquica da ordem, para tornar-se um delicadssimo problema, justamente
porque no uma mas duas distintas cadeias de iurisdictiones vm a existir no mesmo
espao. A dificuldade nasce do fato que, no medievo cristo, se era central a distino entre

106

o temporal e o espiritual31, a partir do trecho evanglico (Mt 22, 21) e do princpio


enunciado pelo papa Gelsio em 494, em sua carta ao imperador Anastcio, tambm vinha
se realizando um complicado intercmbio e entrelaamento entre imprio e papado (uma
dplice imitatio32) que tornava a relao entre os dois poderes inevitavelmente
competitivo, se no abertamente conflituosa. Em consequncia, no momento em que, na
cultura poltico-jurdica baixo-medieval, desenvolve-se um discurso da soberania, abre-se
tambm, inevitavelmente, um conflito das soberanias; e se d um conflito porque dois
distintos mas (por certos aspectos) anlogos discursos da soberania fazem a mesma
pergunta, mas do a ela respostas diferentes em contedo.
Em ambos os casos entram em jogo, na representao da ordem, os elementos da
hierarquia e do vrtice: a ordem implica uma diferenciao dos poderes, uma sua
disposio hierrquica e um vrtice que fecha a cadeia das iurisdictiones e encarna um
poder que julga mas no pode ser julgado. verdade portanto que, em termos gerais, a
civilstica e a canonstica condividem um mesmo paradigma. Isto no impede porm que
existam algumas significativas diferenas nos respectivos discursos da soberania.
A tematizao da hierarquia dos poderes e de seu vrtice, de fato, se para o
comentador do Corpus Iuris tem uma valncia prevalentemente simblica e retrica, para o
canonista tem tambm uma imediata correlao institucional, justamente porque est em
vias de desenvolvimento um imponente processo de construo da ordem jurdicopotestativa da Igreja. Em consequncia, o vrtice do ordenamento eclesistico, longe de
desenvolver a simples funo de fechamento do sistema, exercitava um poder efetivo que
se traduzia em um esforo crescente de governo da periferia (e, desse ponto de vista, o
momento voluntarista adquiria inevitavelmente uma maior visibilidade e relevncia no
conjunto da experincia jurdica) 33.
Trata-se de diferenas relevantes, que impedem de conceber o desenvolvimento dos
dois discursos da soberania como o proceder de linhas paralelas. Permanece firme,
porm, ao menos a adoo da mesma forma simblica: o vnculo entre hierarquia e
vrtice, a convico de que a representao do poder supremo no seja separvel do
reconhecimento da relao que ele mantm com todos os anis da cadeia.
31

Cf. O recente afresco de PRODI, P. Una storia della giustizia. Dal pluralismo dei fori al moderno
dualismo tra coscienza e diritto. Bologna: il Mulino, 2000.
32
Sobre a dplice imitatio (imperii e sacerdotii) cf. SCHRAMM, P. E. Sacerdotium und Regnum im
Austausch ihrer Vorrechte: imitatio imperii und imitatio sacerdotii. Eine geschichtliche Skizze zur
Beleuchtung des Dictatus papae Gregors VII. (1947), agora in SCHRAMM, P. E. Beitrge zur
allgemeinen Geschichte, Vierter Teil, I. Hlfte. Stuttgart: Anton Hiersemann, 1970, p. 57-106.
33
Cf., em geral, TIERNEY, B. Origins of Papal Infallibility 1150-1350: A Study on the Concepts of
Infallibility, Sovereignty and Tradition in the Middle Ages. Leiden: Brill, 1988.

107

O vrtice est, portanto, conectado com todos os degraus da escala e ainda


iurisdictio o conceito ao qual recorrer para medir a diferente extenso dos respectivos
poderes. No momento, porm, em que se examina o vrtice da escala, um novo conceito
a ser introduzido e sempre mais valorizado: plenitudo potestatis34. Com crescente clareza,
a plenitudo potestatis aparece no tanto como um sinnimo da iurisdictio no seu mais alto
grau (a iurisdictio plenissima do imperador), quanto como um poder excedente, no
atribuvel cadeia das iurisdictiones. Como o filho de Deus supera a natureza (non solum
praeter, sed et supra et contra humanam naturam conceptus et incarnatus est), assim o
poder do pontfice tem uma plenitude que transcende os limites da normal
iurisdictio35:[] potest dici Papa uti plenitudine officii, quando secundum iura ius reddit,
quando vero transcendit iura, tunc utitur plenitudine potestatis36.
No o caso de subestimar a novidade dessa abordagem. Certamente a frmula da
plenitudo potestatis uma arma imediatamente utilizvel no vivo do conflito poltico
(basta pensar em Bonifcio VIII e em Felipe, o Belo), mas tem tambm um alcance mais
geral: o sinal de uma mudana no discurso da soberania. Este, de fato, mesmo
continuando a passar atravs da forma simblica da hierarquia, acentua a relevncia do
vrtice, exalta seu carter excepcional, valoriza-o como efetivo poder de governo, ao invs
de dobr-lo a simples instrumento de legitimao e de representao da ordem geral37.
Trata-se de um processo que nada tem de pacfico, dado seu carter fortemente inovador e
sua incidncia sobre a representao geral da Igreja: a Igreja como multitudo fidelium,
universitas christianorum

38

; ou antes uma Igreja que encontra no papa, no vicarius

Christi, o momento determinante da sua unidade (tanto que um escritor curialista como
Alvaro Pelayo poder sustentar que ubicumque est papa ibi est ecclesia romana []; nam
petrus ecclesiam significat [] non Ecclesia Petrum39); ou ento ainda, em uma perfeita
reverso das posies curialistas, a Igreja do conciliarismo, a Igreja como fidelium
34

Sobre a plenitudo potestatis do pontfice cf. COSTA, P. Iurisdictio, op. cit., p. 262 e segs. e, mais
recentemente, PARAVICINI BAGLIANI, A. Il corpo del Papa. Torino: Einaudi, 1994, p. 82 e segs. e
PARAVICINI, A. Il trono di Pietro. Op. cit., p. 169 e segs.
35
SUSA, Enrico da (Ostiense). In quartam Decretalium Librum Commentaria. Venetiis: 1581, ad cap. Per
venerabilem, Qui filii sint legitimi.
36
SUSA, Enrico da (Ostiense). Summa Aurea, Venetiis: 1574, ad v. Quid sit pallium, De authoritate et usu
pallii.
37
Da deriva a tese do carter pioneiro, pr-estatal da imagem cannica da soberania; uma tese j
avanada por Figgis, e depois confirmada pela historiografia sucessiva e, enfim, ratificada pelo afortunado
livro de BERMAN, H. J. Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge
(Mass.)-Londres: Harvard University Press, 1983.
38
VITTORE, Ugo de S. De sacramentis christianae fidei. P. II, c. II (ed. Migne, Patr. Lat, vol. CLXXVI,
coll. 416-17).
39
PELAGIO, Alvaro. De Planctu Ecclesiae. Venetiis: 1560, L. I, c. 31.

108

congregatio, destinada a incluir como prprio componente, e a julgar se necessrio, o


pontfice.
O carter relativo da soberania comea indubitavelmente a ser posto em questo pelos
tericos da plenitudo potestatis, propensos a fazer emergir a valncia absoluta e exclusiva
da prpria soberania. E, todavia, ainda a imagem do juzo, a associao entre uma
posio de domnio e o papel do juiz a ser frequentemente empregada: quem domina julga
e quem domina absolutamente foge possibilidade de ser, por sua vez, julgado.
ainda a imagem do juiz supremo a ser empregada no medieval conflito das
soberanias: um conflito que dificilmente pode dar lugar a uma hiptese qualquer de
composio das respectivas pretenses. Se possvel atribuir superioritas imperial um
carter relativo quando est em jogo a relao entre o vrtice da pirmide e os poderes
intermedirios, assim que se abre o confronto entre a iurisdictio imperial e a potestas
pontifcia a vocao absolutista do discurso da soberania se manifesta imediatamente.
Para evitar o conflito das soberanias no basta refugiar-se na distino entre as duas
esferas, o espiritual e o temporal. Mantendo firme esta distino, como fazem os
dualistas, possvel sustentar que a autoridade secular goza de um seu autnomo e
legtimo fundamento: resolvemos o problema do fundamento, mas no dispomos de
nenhum critrio para atribuir a um ou ao outro soberano o poder de decidir em ltima
instncia. E, de fato, at um dualista como Uguccio, quando se pergunta se o papa pode
ou no pode depor o imperador, responder afirmativamente, porque, no final das contas,
o espiritual que julga o temporal, e portanto o papa como vicarius Christi, ao menos
em ltima instncia, o superior.
O discurso da soberania impele em direo unidade, e esta, por sua vez, no obtida
seno decidindo a favor da superioridade de um ou de outro poder. Para impedir que o
papa desempenhe a funo de iudex supremo preciso ento no simplesmente distinguir
entre o temporal e o espiritual, mas atacar frontalmente todo o processo de construo da
hierarquia eclesistica e do seu vrtice soberano. necessrio contestar, com Marslio e
com Ockham, a atribuio de uma iurisdictio coactiva Igreja; preciso, em suma,
despolitizar a Igreja, cancelar sua estruturao hierrquica-potestativa e resolver o conflito
das soberanias zerando um dos termos da disputa.
portanto no calor de um conflito radical entre incompatveis posies de supremacia
que se desenvolve o discurso medieval da soberania. Um dualismo absoluto e no
resolvido de fato incompatvel com a lgica de um discurso da soberania que, agindo
sobre a relao entre a hierarquia e o vrtice, espera a representao de uma ordem

109

perfeitamente unitria. O paradoxo medieval que existem no um, mas dois discursos
da soberania, mas que, ao mesmo tempo, cada um deles no pode deixar de postular a
unidade da ordem geral e, com este escopo, obrigado a atribuir a um ou ao outro vrtice
uma valncia (ao menos em ltima instncia) absoluta.
Observando o discurso medieval da soberania preciso ento levar a srio a fratura
que o atravessa e a duplicidade dos planos que o compem (a soberania imperial e a
plenitudo potestatis do papa, e as respectivas ordens nelas culminantes). Poderamos alis
avanar a hiptese de que justamente o conflito entre as soberanias a estimula a formao
de uma imagem absolutista do poder supremo, contra o carter relativo prevalente
enquanto o discurso no saa da representao da relao hierrquica entre um superior e
um inferior (embora seja necessrio levar em conta, como sinal de tendncia contrria, a
pioneira teorizao da plenitudo potestatis do pontfice).
Ao mesmo tempo, porm, o conflito das soberanias no cancela o carter unitrio de
fundo do discurso medieval da soberania, mas em alguma medida o pressupe,
estimulando as respectivas imitatio imperii e imitatio sacerdotii; e os mltiplos apelos e
trocas cruzadas entre os dois discursos da soberania so na realidade possveis enquanto
valem para ambos a forma simblica da hierarquia, a pirmide dos poderes, a exigncia
de fechar em direo ao alto a cadeia das iurisdictiones; e vale em particular para ambos
a tendncia a remeter, para representar e legitimar os processos de poder, a um patrimnio
de imagens diversas mas convergentes ao sublinhar a associao obrigatria entre
sacralidade e soberania.

6. A soberania medieval entre poder e direito

Existe uma imagem medieval da soberania; alis, a rigor, existem duas, por certos
aspectos anlogas e por outros aspectos diferentes. So imagens que nascem da comum
exigncia de indicar o vrtice da hierarquia (daquela hierarquia da qual depende a prpria
existncia da ordem) e justamente por isso entram em contraste entre elas, manifestando
uma vocao ao absolutismo, de outro modo menos perceptvel.
preciso porm chegar a um entendimento sobre o sentido do absolutismo que o
discurso medieval da soberania vai progressivamente explicitando. O primeiro e principal
significado eficazmente condensado pela imagem (compartilhada pelos dois discursos
da soberania) do juiz supremo: que supremo enquanto julga sem poder, por sua vez, ser
julgado. Se iurisdictio poder, a cadeia das iurisdictiones se interrompe para o alto, aonde

110

seu titular no est submetido a um poder (a uma iurisdictio) superior: no , justamente,


julgvel.
O absolutismo do poder supremo significa ento a sua subtrao a uma superior
instncia de juzo: tem portanto uma valncia essencialmente negativa. O lado positivo
do poder supremo pode ser, se tanto, reconhecido procedendo de cima para baixo: o poder
supremo, o poder que no pode ser julgado, desdobra-se positivamente no poder julgar
todos os outros anis da cadeia. Justamente por isto, o soberano titular de um poder cuja
extenso a mxima imaginvel, visto que nenhuma outra iurisdictio tem uma extenso
comparvel sua.
Mais uma vez, a soberania medieval coincide com o vrtice de uma ordem hierrquica
e o seu absolutismo se traduz na subtrao do soberano a qualquer instncia superior e
corresponde substancialmente afirmao de sua unicidade. Poderamos, em outros
termos, dizer que a superioritas do soberano medieval relativa, quando se orienta para
baixo ( diferenciada dos graus inferiores da hierarquia quantitativamente mais do que
qualitativamente) e, ao contrrio, quando se orienta para o alto, absoluta: livre,
desvinculada dos poderes sobrestantes.
Se, porm, observamos o contedo da soberania, nada est mais longe da cultura
medieval do que a inteno de subtrair o poder supremo da observncia de regras e limites.
Certamente atravs do Corpus Iuris a plenitude da potestade legislativa atribuda ao
imperador e apresentada como um sinal essencial de sua soberania (uma constante no
discurso da soberania do mundo antigo at a idade moderna). Convm porm insistir na
necessidade de situar a constante nos diversos contextos, e portanto, no nosso caso, de
entend-la como momento do discurso medieval da soberania: um discurso que toma dos
juristas romanos a imagem do imperador conditor legum, mas recorre muito mais de boa
vontade ao smbolo do rei juiz; que usa o imperador-legislador como smbolo de validade
do sistema jurdico, mas prefere concentrar-se no problema da autonomia das civitates e
dos regna.
De qualquer modo, qualquer que seja a ateno que um ou outro autor dedicam ao
soberano legislador, em cada caso a sua atividade de legislador no pode ser concebida
seno em relao a uma ordem que a lei no cria, mas encontra. a ideia de uma ordem j
dada, no construda mas encontrada, inscrita na prpria natureza dos homens e das
coisas, que induz a privilegiar o momento juiz do poder e a reforar a imagem do rei-juiz,
que declara um direito que j existe. E que as normas existam antes e independentemente
da estatuio soberana, que a ordem poltico-social se ampare em uma urdidura de poderes,

111

de hierarquias, de normas consolidadas, pactuais, consuetudinrias, mas de qualquer modo


no atribuveis precisa vontade de um poderoso, uma convico sufragada pela
efetiva organizao da sociedade medieval40. A opo anti-voluntarista, que permeia no
somente as orientaes teolgicas prevalentes, mas tambm a cultura jurdica est, por sua
vez, em sintonia com os caracteres de uma sociedade (relativamente) esttica, rigidamente
estratificada, priva de uma forte autoridade centralizada e caracterizada por uma
heterognea pluralidade de centros de poder.
Se ainda se levar em considerao, como um dos poderes do princeps, a potestade de
criar normas jurdicas, o principal problema parece ser a relao que a lei deve manter com
a aequitas: que no somente a exigncia que o juiz deve satisfazer ao aplicar a norma ao
caso; que no emerge somente no momento em que o intrprete se interroga sobre o
sentido de uma norma escrita; mas um conjunto de princpios e de valores metapositivos,
que o legislador assume (no pode no assumir) como critrio e contedo da sua produo
normativa; e esta ltima, ao contrrio, apresenta-se e se legitima como a formulao da
aequitas, como a passagem da aequitas rudis (no ainda transfundida em norma jurdica)
aequitas constituta 41.
Quando o princeps legisla, no ativa um imperscrutvel processo voluntrio, mas
traduz em norma um pr-existente patrimnio de valores: publicae ergo utilitatis minister
et aequitatis servus est princeps42, escreve John of Salisbury, e nesta sua ao de
formalizao da aequitas ele, mais uma vez, faz uso de um poder que o jurista no tanto
evidencia como tal, quanto apresenta como parte da iurisdictio imperial: aquela
iurisdictio plenissima a ele concedida pela Lex Hortensia ut ipse solus statuere generalem
possit aequitatem []43. A lei, por um lado, deve ser considerada a expresso, mais do
que de uma absorvente e dominante potestade legislativa, daquela sntese de poderes que o
jurista chama iurisdictio, enquanto, por outro lado, deve ser remetida aequitas como a
sua verdadeira matriz: juiz e soberano, mais uma vez, remetem um ao outro e entre a
sentena e a lex h diferena de generalidade (a lex uma aequitas generalis), de
extenso, mais do que de intrnseca conformao, visto que ambas se inspiram
(respectivamente, para um caso individual e para uma classe de casos) em uma prexistente, justa ordem das coisas.
O princeps o juiz supremo: como tal ele, se por um lado no est submetido ao juzo
40

Cf. KERN, F. Kingship and Law in the Middle Ages. Oxford: Basil Blackwell, 1956.
Summa Trecensis, Exordium (FITTING, Ed. H. Summa Codicis des Irnerius. Berlin: 1894, p. 3-4).
42
SALISBURY, John of. Policraticus. Op. cit., L. IV, c. 2, p. 515a.
43
AZZONE. Summa. Venetiis: 1610 In III. Librum Codicis, De iurisdictione.
41

112

de nenhum outro, por outro lado, quando age, justamente porque juiz, pressupe a
equidade e o direito e age dentro de seus limites. Toms exprime com a sua costumeira
clareza um princpio amplamente difuso: [] princeps dicitur esse solutus a lege quantum
ad vim coactivam legis, nullus enim cogitur a se ipso; lex autem non habet vitm coactivam
nisi ex principis protestate. Sic igitur princeps dicitur esse solutus a lege, quia nullus in
ipsum potest iudicium condemnationis ferre si contra legem agat [] Sed quantum ad
viam directivam legis, princeps subditur legi propria voluntate []44.
Um princeps emancipado do juzo, do controle, da coao de sobrestantes poderes (e
neste sentido plenamente soberano), mas ao mesmo tempo convencido de que deve moverse no mbito de uma lex que ele (voluntariamente, livremente) assume como guia da sua
atividade de governo. Toms formula uma ntida soluo para um problema central no
discurso da soberania: a tenso, se no a contradio, entre o poder e o direito, entre a
instncia de uma soberania intolerante a limites e a exigncia de tornar de algum modo
regulada, limitada, previsvel, a sua ao. O prprio texto justinianeu oferecia aos seus
comentadores medievais apoios para tocar alternadamente uma ou outra tecla. Se, de fato,
a lex Digna Vox (C. 1.14.4) fazia depender a auctoritas del princeps de auctoritate iuris,
a lex regia, que fala de uma translatio de todo o poder ao povo (Dig. 1, 4, 1) e o princpio
quod principi placet, legis habet vigorem45, parecem fazer pender a balana a favor da
vontade de legislador do imperador. Certamente tampouco o discurso medieval da
soberania corta pela raiz a tenso entre o poder e o direito, entre a vontade criadora do
princeps e o carter dado da ordem jurdica. Creio porm que um seu trao tpico seja o
desenvolvimento de uma retrica que associa estritamente a legitimao da soberania sua
judicial capacidade de dicere ius, de confirmar uma ordem antecedente e superior a
qualquer ato de vontade.
Uma prova disso, indireta mas eloquente, a representao medieval do tirano 46. O
tirano o duplo perverso, patolgico, do princeps. De John of Salisbury a Toms, a
Ockham, at a configurao rigorosamente jurdica de Bartolo, a irregularidade do tirano
(sobretudo no que diz respeito ao que Toms chama o usus praelationis) coincide com o
prevalecer da vontade caprichosa e privada do soberano sobre o respeito de uma ordem j
44

AQUINO, Toms de. Summa Theologiae. Roma: Ed. Paulinae,1962, I-II, q. 96, a. 5.
Cf. CORTESE, E. Il problema della sovranit. Op. cit., cap. III; e KANTOROWICZ, E. H. The Kings two
Bodies. Op. cit., cap. IV.
46
Cfr. SPRL, J. La teoria del tirannicidio nel Medioevo, in Humanitas, VIII, 1953, p. 1009-1019;
FORHAN, K. L. Salisburian Stakes: The Uses of Tyranny in John of Salisbury Policraticus, in History of
Political Thought, 11, 1990, p. 397-407 e, em especial, FIOCCHI, Cl., SIMONETTA, S. Il Principatus
despoticus nellaristotelismo bassomedievale, in FELICE, D. (org.). Dispotismo. Genesi e sviluppi di un
concetto filosofico-politico. Napoli: Liguori, 2001, vol. I, p. 71-94.
45

113

dada e irrevocvel. Para John of Salisbury tirano quem violenta dominatione populum
premit, contrariamente ao prncipe que governa legibus

47

; para Ockham o tirano

dicitur principari et regnare secundum voluntatem suam et non secundum legem48;


enquanto Toms, alm de contrapor o bem privado do tirano ao bem comum almejado pelo
bom governante, alarga-se em uma mais precisa srie de casos, chegando a avanar a
hiptese de um caso de exerccio tirnico do poder, em que os regentes cogunt ad hoc
quod ordo praelationis non se extendit; ut si dominus exigat tributa quae servus non tenetur
dare, vel aliquid hujusmodi; et tunc subditus non tenetur obbedire49. Em todo caso, a lei
funo da ordem e no expresso da onipotncia da vontade.
A cultura medieval no ignora a tenso entre o direito e o poder nem exclui a hiptese
de um poder que rompe todos os limites e se identifica com a vontade irresistvel do seu
detentor. Esta hiptese porm imaginvel somente como uma provisria perverso (que
induz o salisberiano a ver no tirano uma Luciferianae pravitatis imago50). O poder no
pode estar nu, no pode ser infundado, privo do suporte de uma ordem intangvel e j
dada. A legitimidade do poder coincide com o seu ser momento da ordem diferenciada e
hierrquica e o poder soberano simplesmente, da longa cadeia de iurisdictiones, o
momento culminante. Posto no vrtice da ordem, o soberano, de todo modo, pertence a ela
e s pode agir no mbito por ela determinado. Certamente j internamente ao discurso
medieval da soberania possvel identificar estmulos se no a romper, pelo menos a
complicar a relao entre o soberano e a ordem geral, acentuando a relevncia e a
independncia do primeiro e aumentando sua distncia do segundo. Em minha opinio,
porm, no se pode dar inteiramente por exaurida a imagem medieval da soberania seno
quando um radical salto de paradigma introduzir uma nova viso da ordem. Somente
quando a ordem cessar de ser inscrita na natureza das coisas para tornar-se uma inveno
e um artifcio e isto acontecer completamente com o jusnaturalismo hobbesiano
somente ento a soberania poder desdobrar-se na sua ilimitada potncia, justamente
porque a esse ponto ela, longe de pressupor uma ordem a ela externa, remeter a si a
ordem, coincidir com a ordem, e marcar um destaque qualitativo, absoluto, daqueles
sujeitos que a inventaram para salvar-se de sua igual, recproca destrutividade.

47

SALISBURY, John of. Policraticus. Op. cit., L. VIII, c. 17.


OCKHAM, Guilherme de. Dialogus de protestate papae et imperatoris, P. III, L. II, c. VI (ed. M. Goldast,
Monarchia S. Romani Imperii, Francofordiae, 1614, vol. II).
49
AQUINO, Toms de. II Sent., d. 44, q. 2, a. 2 (Commentum in Quatuor Libros Sententiarum Magistri Petri
Lombardi. Parmae: 1856-58, t. VI-VIII).
50
SALISBURY, John of. Policraticus. Op. cit., L. VIII, c. 17.
48

114

No alto e no centro: imagens da ordem e da soberania entre medievo e


modernidade

1. Menes introdutrias

Volta-se a se discutir intensamente sobre a soberania. A dirigir a ateno sobre ela est
a difusa impresso de seu precrio estado de sade: a longa tradio que fazia da soberania
o fundamento da ordem parece distanciar-se rapidamente apresentando-se como uma
estao j concluda; uma estao moderna (para usar uma diviso ou periodizao
corrente), da qual a nossa cultura ps-moderna pretende-se desde j nitidamente
separada.51
O fenmeno (ou o conjunto de fenmenos) geralmente tido como causa liberadora da
desafetao ps-moderna nos confrontos da soberania a crise do Estado nacional: uma
crise de qualquer modo anunciada j nos anos da segunda guerra mundial e no imediato
ps-guerra, quando a luta contra o nacional-socialismo e o fascismo induzia a ver no
Estado totalitrio a extrema degenerao do estadocentrismo da tradio liberal52 e a prfigurar uma ordem trans-nacional capaz de reduzir as pretenses absolutizantes das
soberanias estatais. neste clima que nasce a prospectiva federalista de Carlo Rosselli, de

Traduo de Alexander Rodrigues de Castro (doutorando em histria do direito na Universit degli Studi di
Firenze).
*
Publicado em Diritto pubblico, X, 2004, pp. 815-49.
51
Na realidade, o problema e muito mais complexo e esquenta o debate entre os que sustentam a irremedivel
inatualidade do conceito de soberania e os fautores da oportunidade de uma sua reformulao. Cf. as
importantes consideraes de N. Walker, Late Sovereignty in the European Union, in N. Walker (a cura di),
Sovereignty in Transition, Hart, Oxford-Portland (Oregon) 2003, pp. 3-32. Todo o volume de resto
dedicado discusso deste problema. Cf. tambm, ad es., M. Basciu (a cura di), Crisi e metamorfosi della
sovranit, Giuffr, Milano 1996; B. Badie, Un monde sans souverainet. Les tats entre ruse et
responsabilit, Fayard, Paris 1999; C. Mongardini, Ripensare la democrazia. La politica in un regime di
massa, FrancoAngeli, Milano 2002; O. Beaud, La potenza dello Stato, Prefcio de P. Perlingieri, Ensaio
conclusivo de L. Tullio, E.S.I., Napoli 2002.
52
Assim La Pira em sua interveno na assemblia constituinte de 11 de maro de 1974 (in La costituzione
della repubblica nei lavori preparatori della Assemblea Costituente, vol. I, Sedute dal 25 giugno al 16 aprile
1947, Camera dei deputati-Segretariato generale, Roma 1976, pp. 314-316).

115

Silvio Trentin, de Altiero Spinelli53 e chega (ainda que penosamente) maturidade a


Declarao universal dos direitos do homem, convicta de poder desenganchar o
reconhecimento dos direitos da orbita dos diversos e freqentemente contrapostos
ordenamentos polticos.
Na realidade, os projetos federalistas deveram rapidamente fazer as contas com a
continuada vitalidade dos Estados nacionais, enquanto as aspiraes universalistas da
Declarao de 1948 pareciam abatidas pela guerra fria e pela lgica dos blocos
contrapostos. Seriam necessrios ainda alguns decnios para que tornasse a se difundir a
impresso de que a soberania estatal-nacional estivesse com os dias contados. A por de
novo, e com mais fora, na ordem do dia a questo da soberania intervieram dois
fenmenos de grande alcance: a formao de uma ordem jurdica europia que, ainda que
longe da hiptese federalista originria, goza todavia de precisas prerrogativas e mostra
uma forte capacidade de incidncia sobre a vida dos cidados; a criao de um espao de
interao scio-econmica de alcance mundial ou global, que pe em crise antigas
divises e obriga a repensar os critrios de pertencimento e de identidade.54
Certamente h o risco de simplificaes apressadas: o risco de dar por morto um
paciente atingido, sim, por vrias sintomas, mas ainda substancialmente capaz de cuidar de
seus afazeres. Com efeito, necessrio tomar cuidado para no reduzir o problema
hodierno da soberania a uma mera declarao de morte (ainda que s presumida) do
Estado. A minha impresso que o Estado seja um fenmeno poltico-institucional e
cultural com o qual preciso ainda fazer as contas, sem que as nossas impacientes teorias
ou um nosso eventual wishful thinking induzam a dar por realizadas tendncias ainda
abertas a xitos contraditrios e no facilmente previsveis. Quaisquer que sejam, apesar
disso, a diagnose e a prognose, certo, entretanto, que o problema da soberania torna a se
por hoje com uma urgncia nova, ainda que no apaream claros os termos da sua
impostao: ou seja, se esta em questo a coisa ou o nome; se a estar em crise esto
53

Cf. C. Malandrino, Sovranit nazionale e pensiero critico federalista. DallEuropa degli stati allunione
federale possibile, in Quaderni Fiorentini, 31, 2002, pp. 169-244.
54
Cfr. ad es., da diversi punti di vista, J.A. Camilleri, J. Falk (a cura di), The End of Sovereignty?. The
Politics of a Shrinking and Fragmenting World, Elgar, Aldershot 1992; M. Albrow, The Global Age. State
and Society beyond Modernity, Polity Press, London 1996; K. Ohmae, La fine dello Stato-nazione.
Lemergere delle economie regionali, Baldini e Castoldi, Milano 1996; Z. Bauman, In Search of Politics,
Polity Press, London 1999; R. Jackson (a cura di), Sovereignty at the Millennium, Blackwell, London 1999;
C. Galli, Spazi politici, Il Mulino, Bologna 2001; M. Wind, Sovereignty and European Integration: Towards
a Post-Hobbesian Order, Palgrave, Basingstoke 2001; N. MacCormick, La sovranit in discussione. Diritto,
Stato e nazione nel Commonwealth europeo, Il Mulino, Bologna 2003; G. Bonaiuti, Let globale e leclissi
del sovrano, in S. Simonetta (a cura di), Potere sovrano: simboli, limiti, abusi, Il Mulino, Bologna 2003, pp.
271-289; D. Zolo, Globalizzazione. Una mappa dei problemi, Laterza, Roma-Bari 2004.

116

uma determinada organizao poltica e as suas consolidadas estratgias de domnio ou, ao


contrrio, o estatuto do discurso terico desenvolvido em torno do conceito de soberania,
a sua capacidade de oferecer uma representao convincente da ordem poltico-jurdica.
Como historiador, no posso aventurar-me sobre o terreno da diagnose e tanto menos
da prognose. Posso apenas tentar refletir sobre alguns aspectos da longa estao que est
nos nossos ombros, na esperana de que o reconhecimento de tradies mais ou menos
remotas contribua indiretamente para clarear (por analogia o por contraste) os termos do
debate hodierno. 55
Nesta prospectiva, tentarei chamar a ateno sobre dois aspectos do discurso
(medieval e moderno) da soberania: sobre dois termos (a imagem de um poder eminente e
a idia de uma ordem unitria) que nele reiteradamente se entrelaam 56 e sobre duas
modalidades que lhes caracterizam a organizao retrica, continuamente oscilante entre
analise racional e sugestes mtico-metafricas.

2. O alto e o baixo: a imagem medieval da verticalidade

Poderamos referir soberania a tese que uma orientao j largamente compartilhada


aplica ao Estado e sustentar o carter essencialmente moderno de ambos os conceitos.57
E efetivamente a soberania, se vista atravs do filtro da juspublicstica oitocentista, aparece
dificilmente separvel da armadura do Estado moderno. tambm verdade, entretanto,
que, se a histria lexical do Estado (no seu significado de ordenamento polticojurdico) no inicia antes do sculos dos sculos XVI e XVII, a imagem de um poder
eminente, soberano, recorre amplamente na publicstica antiga e medieval. Eu hesitaria
assim a ver na tematizao moderna da soberania um incio absoluto. Nem ao menos
a apresentaria como um mero deslizamento semntico de um lxico consolidado, como um
55

So exemplos neste sentido os escritos de H. Quaritsch, Souvernitt. Entstehung und Entwicklung des
Begriffs in Frankreich und Deutschland vom 13. Jh. bis 1806, Duncker & Humblot, Berlin 1986; M. Terni,
La pianta della sovranit. Teologia e politica tra Medioevo ed et moderna, Laterza, Roma-Bari 1995; L.
Ferrajoli, La sovranit nel mondo moderno. Nascita e crisi dello Stato nazionale, Anabasi, Milano 1995; N.
Matteucci, Lo Stato moderno. Lessico e percorsi, Il Mulino, Bologna 1993; H. Shinoda, Re-examining
Sovereignty. From Classical Theory to the Global Age, St. Martins Press, London-New York 2000; M.
Peters, P. Schrder (a cura di), Souvernittskonzeptionen: Beitrge zur Analyse politischer
Ordnungsvorstellungen im 17. bis zum 20. Jahrhundert, Duncker & Humblot, Berlin 2000;Y. Ch. Zarka,
Figures du pouvoir. tudes de philosophie politique de Machiavel Foucault, Puf, Paris 2001; G. M.
Cazzaniga, Y. Ch. Zarka (a cura di), Penser la souverainet lpoque moderne et contemporaine, ETSVrin, Pisa-Paris 2001; D. Quaglioni, La sovranit, Laterza, Roma-Bari 2004.
56
Importantes para uma reflexo histrico-terica so os ensaios de G. Marramao, Dopo il Leviatano.
Individuo e comunit nella filosofia politica, Giappichelli, Torino 1995.
57
Sobre o problema veja-se por ltimo as lcidas consideraes de P.P. Portinaro, Stato, Il Mulino, Bologna
1999, pp. 31 sg.

117

segmento entre os tantos de uma linha contnua. Estamos antes frente a um episdio cuja
forte e ntida descontinuidade nos confrontos da tradio medieval no exclui a presena
de subterrneas continuidades e de emprstimos dissimulados.
A cultura medieval tem um forte sentido de poder porque tem um forte sentido das
diferenas e das hierarquias. A sociedade se organiza como uma rede de relaes de
senhoria e de obedincia que encontra precisas respostas no imaginrio coletivo e na
reflexo teolgica e jurdica: tanto o cosmos quanto a sociedade humana so concebidos
como uma rede de diferenas que se traduz em uma ordem de superioridade e de
sujeio58.
A superioritas de uma posio de poder no evoca porm elementos caractersticos da
soberania moderna: o momento voluntarsitico da deciso soberana e seu isolamento, a
sua distncia radical da cada outro sujeito. A condio de superioritas de fato relativa:
uma posio dominante com relao a uma instncia inferior pode ser, por sua vez, sujeita
a um poder superior; e quando tambm se olha para o vrtice da escada, o poder ,
entretanto, sempre uma figura interna a uma ordem j dada e imutvel. A imagem mais
freqentemente evocada da realeza a imagem do juiz. O rei juiz: no cria nada do nada
o direito, ma o exprime confirmando uma ordem subtrada da vontade e da deciso das
partes. Poder e julgar se implicam mutuamente: quem domina julga (e vice-versa). a esta
obrigatria associao que se recorre nos mais variados contextos discursivos. Tambm
quando esta em jogo a representao do poder supremo, no calor do conflito entre os que
sustentam a plenitudo potestatis do papa e os defensores das prerrogativas dos soberanos
temporais, o sinal da plenitude do poder a sua subtrao a qualquer juiz superior: ille
omnia iudicabit, idest omnia dominabitur et non poterit a nemine iudicari []59.
em uma sociedade organizada em torno de uma mirade de relaes de domnio e de
sujeio (e em uma cultura que faz das diferenas e das hierarquias o fundamento das suas
estratgias de representao) que necessrio situar o nascimento de um novo saber: a
scientia iuris que se prope como minuciosa exegese de um grande texto prescritivo o
Corpus Iuris mas tem um componente em muitos sentidos criativo; criativo no apenas
porque se apropria deste texto reescrevendo-o livremente (diria, desconstruindo) em
funo de suas necessidades prticas e cognoscitivas, mas tambm e sobretudo porque
58

Cfr. P. Grossi, Lordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari 1995, pp. 80 sgg.; P. Costa, Civitas.
Storia della cittadinanza in Europa, 1., Dalla civilt comunale al Settecento, Roma-Bari, Laterza, 1999, pp. 6
sg.
59
Aegidius Romanus, De ecclesiastia potestate, a cura di R. Scholz, H. Bhlaus Nachfolger, Leipzig 1961 2,
L. I, c. 2, p. 8.

118

ela a inventar (a impor socialmente e culturalmente) o prprio texto prescritivo de


referncia, o Corpus Iuris do qual ela se prope como respeitosa intrprete.
Ora, o Corpus Iuris construdo em torno de um soberano do qual exalta a maiestas, a
potestas condendi leges, a subtrao a qualquer poder concorrente. O jurista medieval lhe
perfeitamente consciente e est no jogo: um jogo obrigatrio, se no por outra coisa,
porque e do imperador que ele faz descender (graas fictio da continuidade do imprio) o
fundamento de validade dos textos prescritivos que ele mesmo recolocou em circulao.
Qual , entretanto, o emprego efetivo que o jurista faz da maiestas imperial na sua
anlise more iuridico da sociedade de seu tempo? Os juristas medievais se detm no tanto
sobre o vrtice soberano quanto sobre o sistema jurdico global do qual o imperador a
simblica vlvula de fechamento. O seu problema manter em p o sistema normativo que
constitui a condio de possibilidade de seu saber e se seu lugar social, mas ao mesmo
tempo submet-lo a uma toro interpretativa que o torne idneo representao e
regulamentao de uma sociedade caracterizada por uma multiplicidade de ordenamentos
polticos substancialmente autnomos.
No a soberania imperial o objeto primrio da ateno do jurista. O seu objetivo
antes representar e legitimar as civitates e os regna, os mltiples e efetivos centros de
poder da sociedade medieval: necessrio valorizar-lhes a autonomia, mas ao mesmo
tempo os assumir como dobraduras de uma ordem global, porque apenas como momentos
daquela ordem as partes singulares podem aspirar a uma plena visibilidade jurdica.
A soluo do dilema est no emprego de um termo: iurisdictio. Iurisdictio a posio
de poder de um sujeito ou de um ente: enquanto dotada de iurisdictio, uma cidade pode
organizar-se juridicamente, dotar-se de um ius proprium, fazer justia. Certamente o poder
supremo, a iurisdictio plenissima, do imperador. A iurisdictio, entretanto, no uma
totalidade exclusiva, mas uma cadeia composta de muitos anis. Se apenas o imperador
possui a plenitude de poder, isto no impede que entes hierarquicamente inferiores
disponham de uma sua iurisdictio, de uma esfera de autonomia que coincide com as
efetivas capacidades auto-ordenastes do ente singular.
A iurisdictio , portanto, o eixo em torno da qual se ordena a global fenomenologia
poltico-jurdica medieval: ela serve para representar um sistema poltico-jurdico
internamente diferenciado, que tem no seu vrtice o imperador, mas se compe de
numerosos anis intermedirios, de diversas relevncias e consistncias60.
60

Cf. P. Costa, Iurisdictio. Semantica del potere politico nella pubblicistica medievale (1100-1433), Giuffr,
Milano 2002 (ristampa); J. Vallejo, Ruda equidad, ley consumada. Concepcin de la potestad normativa

119

multiplicidade dos poderes, mais que ao poder do vrtice, que vai a ateno dos
juristas medievais, a representao da ordem global, mais que a celebrao da soberania
imperial, o seu objetivo principal. A soberania imperial vm evocada como fundamento de
validade do sistema e como vrtice simblico de uma ordem que encontra em si mesma,
nas suas diferenciaes e hierarquizaes, as prprias estruturas de sustentao.
No falta, portanto, uma representao medieval da soberania. uma representao
que no hesita em recolher os atributos que na cultura tardo-antiga cravejavam a majestade
imperial. Os juristas, entretanto, acolhem esta herana sublinhando os componentes
simblicos da soberania, assumindo-a como o vrtice de uma ordem hierrquica na qual
vai a sua prioritria ateno. Os juristas assim, de um lado, empregam a soberania como
termo de passagem para representar a ordem (para representar a sociedade sob a forma
de uma ordem jurdica articulada, mas unitria), enquanto, de outro lado, ainda que no
hesitem em falar de um vrtice soberano, no lhe sublinham a absoluta distncia da massa
indiferenciada dos sditos, ao contrrio o assumem como o ponto terminal de uma
cadeia homogenia e contnua.
Fala-se de poder (supremo) para falar da ordem, ainda que a ordem por sua vez no
seja concebvel se no como um sistema de poderes estratificados e hierarquizados, como
um regime de diferenas e de sujeies.
Certamente representar a ordem no significa descrever um estado de coisas, no
significa registrar eventos dispondo de parmetros unvocos e de consolidadas unidades de
medida. A representao poltico-jurdica da soberania e da ordem (quaisquer que sejam as
relaes que nela venham a ser postas entre estes termos) antes a construo de um
universo de discurso que transforma o incessante fluir e a enorme complexidade da
dinmica social na rigidez e na relativa simplicidade de uma teoria.
No podemos pedir ao discurso da soberania uma exata correspondncia com a
realidade.

Podemos pedir a ele o requisito da coerncia interna e da perfeita

homogeneidade argumentativa?
Com relao cultura poltico-jurdica medieval (mas, como tentarei mostrar, no s
com relao a ela), devemos, penso eu, nos dar conta da grande variedade das estratgias
retricas empregadas e em particular do nexo estreitssimo que h entre uma srie de
conceitos precisamente definidos (por exemplo iurisdictio) e o substrato metafrico que
oferece a eles a sua direo de sentido. No se pense na existncia de dois registros

(1250-1350), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1992.

120

separados: de uma parte os conceitos claros e distintos, de outra parte as metforas


nebulosas das quais ocasionalmente se serve quando a razo adormece. Ao contrrio, as
metforas compem o humus do qual os conceitos tiram nutrimento e sentido.
Vale o exemplo, a propsito, da iurisdictio. O seu significado estratgico no
discurso jurdico medieval est e cai com a subjacente concepo da realeza (a imagem do
rei juiz), por sua vez estreitamente ligada a uma viso sacral e religiosa do poder: o rei
uma imagem visvel do divino (e a divindade por sua vez vem caracterizada com atributos
reais)61.
Certamente os juristas nos oferecem uma representao coerente de uma ordem
unitria, composta de uma pluralidade de entes colocados ao longo dos eixos das diversas
iurisdictiones. Que, entretanto, a ordem coincide com a hierarquia de entes diferenciados
um enunciado dificilmente separvel de um substrato metafrico que percorre toda a
cultura medieval: um substrato dominado pelo sentido da verticalidade.
Tanto o cosmos quanto a sociedade se compem de entes ontologicamente
diferenciados e ordenados segundo uma escala de complexidade e de perfeio crescente e
culminante no vrtice. O poder esta no alto: o vrtice de uma ordem composta de uma
multiplicidade de nveis diferentes. O forte ligame associativo entre realeza e divindade
pressupe (e ao mesmo tempo refora) o profundo enraizamento, no imaginrio medieval,
da metfora da verticalidade62.
A metfora da verticalidade no induz, entretanto, a concentrar a ateno apenas sobre
o vrtice: este ltimo simplesmente o ponto mais alto de uma ordem que se sustenta
sobre si mesma, sobre a sua interna diferenciao. E de fato a ateno do jurista, longe de
exaurir-se na descrio iurisdictio imperial, move-se desta ltima principalmente para se
dar conta da ordem global e dos grandes intermedirios que o acompanham: os regna e,
61

A referncia obrigatria a dois clssicos da historiografia, quais sejam J.N. Figgis, The Divine Right of
Kings, Cambridge University Press, Cambridge 1922 e M. Bloch, I re taumaturghi. Studi sul carattere
sovrannaturale attribuito alla potenza dei re particolarmente in Francia e in Inghilterra, Einaudi, Torino
1973. Deve-se ter presente, entretanto, a tese de Schmitt, segundo o qual todos os conceitos mais prenhes da
moderna doutrina do Estado so conceitos teolgicos secularizados (C. Schmitt, Teologia politica. Quattro
capitoli sulla dottrina della sovranit, in C. Schmitt, Le categorie del politico, a cura di G. Miglio e P.
Schiera, Il Mulino 1972, p. 61). Cf. M. Nicoletti, Trascendenza e potere. La teologia politica di Carl Schmitt,
Morcelliana, Brescia, 1990; G. Buijs, Que les Latins appellent maiestatem: An Exploration into the
Theological Background of the Concept of Sovereignty, in N. Walker (a cura di), Sovereignty in Transition,
cit., pp. 229-257.
62
A metfora antigussima e difundida. Cf. C. Ginzburg, High and low: the theme of forbidden knowledge,
in Past & Present, 1976, pp. 28-41; F. Rigotti, Metafore della politica, Il Mulino, Bologna 1989, pp. 85
sgg. Esta metfora assume uma forma e uma importncia particular no medievo: cf. P. Zumthor, La misura
del mondo, La rappresentazione dello spazio nel Medio Evo, Il Mulino, Bologna 1993 e, recentemente, T.
Gregory, Lo spazio come geografia del sacro nell'Occidente altomedievale, in Uomo e spazio nell'alto
medioevo (Settimane di Studi del Centro Italiano di Studi sull'Alto Medioevo 50), Cisam, Spoleto 2003, pp.
27 sgg.

121

sobretudo, as civitates.
A civitas o novo (ou renovado) ordenamento que o jurista consegue tematizar
recorrendo, mais uma vez, a um preciso conceito jurdico: o conceito de universitas63; um
conceito complicado e difcil de manejar, mas essencial para exprimir a unidade de um
grupo social (um collegium, uma civitas) de fronte multiplicidade dos seus componentes.
No se pense entretanto que ele funcione por virtude prpria: mais uma vez, ele liberta o
seu expressivo significado em estreita conexo com um substrato metafrico de grande
densidade e sugesto: a metfora do corpo, a convico de que o ente poltico do ente
poltico ( e um grupo social em geral) seja concebvel como um corpo vivente.
A metfora corporatista vem de longe e chega cultura medieval atravs de
complicados itinerrios textuais64, transformando-se em um lugar retrico extremamente
freqentado. A civitas um corpo: o ente poltico uma unidade composta de partes
diferentes e cada uma destas existe apenas em relao totalidade. A representao da
ordem encontra na metfora do corpo um potente instrumento para sublinhar a intrnseca
unidade. No se trata, entretanto, de uma unidade indiferenciada: o corpo tambm ele um
regime hierrquico, uma ordem de diferenas. A respublica um corpo (como escrevia
John of Salisbury, um dos grandes artfices da difuso medieval da metfora
corporatista) e como partes de um corpo vivente devem ser entendidas as ligaes
institucionais da comunidade poltica, qual cabea corresponde o princeps, ao corao
os seus conselheiros, aos rgos dos sentidos os juzes, e assim por diante 65. Metfora
corporatista e metfora da verticalidade so momentos complementares da representao
da ordem.
A representao da ordem , portanto, o objetivo prioritrio do jurista medieval: uma
representao que, sobre o plano dos contedos, estrutura-se assumindo como prprio
63

Cfr. P. Michaud-Quantin, Universitas. Expressions du mouvement communautaire dans le moyen-age


latin, Vrin, Paris 1970.
64
E.H. Kantorowicz, The Kings two Bodies. A Study in Mediaeval Political Theology, Princeton University
Press, Princeton 1957; D. Peil, Untersuchungen zur Staats- und Herrschaftsmetaphorik in literarischen
Zeugnissen von der Antike bis zur Gegenwart, Fink Verlag, Mnchen 1983, pp. 302-488; F. Rigotti, Metafore
della politica, cit.; A. Cavarero, Corpo in figure: filosofia e politica della corporeit, Feltrinelli, Milano
1995; C. Casagrande, S. Vecchio (a cura di), Anima e corpo nella cultura medievale, Edizioni del Galluzzo,
Firenze 1999; G. Briguglia, Est respublica quoddam corpus. Una metafora politica nel medioevo, in
Rivista di storia della filosofia, 54, 1999, pp. 549-571
65
Est autem respublica, sicut Plutarco placet, corpus quoddam quod divini muneris beneficio animatur et
summae aequitatis agitur nutu et regitur quodam moderamine rationis [] Princeps vero capitis in re publica
optinet locum uni subiectus Deo et his qui vices illius agunt in terris, quondam et in corpore humano ab
anima vegetatur caput et regitur. Cordis locum senatus optinet [] Oculorum aurium et linguae officia sibi
vendicant iudices et praesides provinciarum [] (John of Salisbury, Policraticus, a cura di C.C.I. Webb,
rist. Minerva, Frankfurt a.M. 1965, L. V, c. 2, pp. 539d-540b). Cfr. T. Struve, The Importance of the
Organism in the Political Theory of John of Salisbury, in M. Wilks (a cura di), The World of John of
Salisbury, Blackwell, Oxford 1984, pp. 303-317.

122

componente o discurso da soberania, enquanto, sobre o plano das estratgias retricas,


procede plasmando o prprio instrumental jurdico na direo determinada pelo imaginrio
socialmente compartilhado.

3. De alto a baixo: modelos monsticos na idade moderna

A soberania como momento de uma linha contnua e ascendente de poderes; a


soberania como fundamento simblico da ordem; a soberania e a ordem como objetos de
uma representao onde o argumento lgico-racional sustentado por um contnuo
reenvio a um subjacente substrato metafrico: se estes so os perfis caractersticos do
discurso medieval da soberania, quando e como nasce e se desenvolve a abordagem que
podemos reconhecer como moderna?
necessrio evocar a propsito o nome de Bodin, tradicionalmente saudade como o
anncio de uma nova viso da soberania. Devemos, entretanto, dosar com ateno o
entrelaamento entre continuidade e inovao.
Para Bodin a ordem se fundo, como quer a tradio medieval, sobre uma cadeia de
relaes assimtricas entre entes e sujeitos diferenciados. O tecido conectivo da ordem a
puissance66, o poder como relao entre um sujeito dominante e um sujeito relegado
obedincia: a palavra poder se usa propriamente para todos aqueles que se encontram
em condies de poder comandar os outros67. A ordem coincide com uma linha de
poderes ascendentes: da famlia aos corpos, s cidades, ao soberano. A republique uma
comunidade de comunidades: a diferena entre a famlia e os corpos e colgios, e entre
estes e o Estado, como aquela do todo com relao s partes68.
Estamos frente a uma imagem da ordem fortemente ligada tradio medieval. E
todavia Bodin sustenta ser o primeiro a reconhecer a dimenso da soberania, nunca
adequadamente compreendida nem pelo jurista, nem pelo filsofo poltico mas sendo
ela o o ponto mais importante e mais necessrio a compreender-se em qualquer tratado
sobre o Estado69.
A orgulhosa afirmao de Bodin no infudada: mudo, de fato, na reflexo bodiniana,
a representao do lugar da soberania e de sua relao com a ordem.
Em primeiro lugar, o soberano no mais, como para o jurista medieval, o mero
66

J. Bodin, Les six livres de la rpublique, Iacques de Puis, Paris 1583 [Scientia, Aalen 1977], p. 29
J. Bodin, I sei libri dello Stato, a cura di M. Isnardi Parente, UTET, Torino 1964, I, iv, p. 205.
68
Ivi, III, vii, p. 245.
69
Ivi, I, viii, p. 345.
67

123

fundamento de validade do sistema normativo. A soberania comea a perfilar-se como uma


condio indispensvel da ordem. A pluralidade se transforma em unidade apenas graas
interveno determinante do poder soberano: assim como o navio no nada alm de uma
madeira disforme se lhe tiram o encosto que sustenta os lados, a proa, a popa, o timo,
assim o Estado no mais tal sem aquele poder soberano que matem unidos todos os
membros e todas as suas partes, que faz de todas as famlias e de todos os colegas um s
corpo70.
Em segundo lugar, a soberania cessa de ser um simples termo de passagem com vistas
representao da ordem para se tornar o lugar de um poder efetivo. Certamente na
caracterizao deste poder Bodin atinge diretamente o Corpus Jris e a tradio jurdica
medieval. Entretanto, os sinais do poder supremo vem agora referidos no mais a uma
figura simblica, como o imperador medieval, mas ao titular de um poder real, o rei da
Frana, investido da tarefa de reconduzir unidade as diversas partes da rpublique.
Se, portanto, so fortes os ligames de Bodin com a tradio, so perceptveis tambm
precisos sinais de distanciamento dela, caracterizado por uma unvoca direo de sentido:
de um lado, o aprofundamento do contedo potestativo da soberania, de outro, o reforo do
nexo entre soberania e ordem.
Trata-se de um processo destinado a intensificar-se sob o pano de fundo dos
sanguinrios conflitos poltico-religiosos dos sculos XVI e XVII (as primeiras grandes
guerras civis europias) e a encontrar a sua mais rigorosa (e futurista) expresso em
Hobbes.
O forte elemento de descontinuidade introduzido por Hobbes diz respeito
representao, antes que soberania, da ordem. A ordem para Bodin est ainda inscrita na
estrutura mesma da existncia: uma ordem (de famlias, de corpos e de sujeitos) j dada,
uma ordem objetivamente configurada em relao a qual o soberano se encontra de frente.
Para Hobbes, a natureza humana gera no ordem, mas conflito. Apenas as abelhas ou as
formigas realizam a imagem aristotlica do zoon politikn, mas no o ser humano,
dominado pela necessidade e pela busca por poder, sempre inclinado competio e ao
conflito. Omitem-se as naturais disposies hierrquicas, as nervuras da ordem antiga;
todos so iguais porque nenhum est por natureza a salvo das aes destrutivas de
nenhum outro.
Natural o conflito, enquanto a ordem pode ser apenas artificial: fruto da deciso, da

70

Ivi, I, ii, p. 175.

124

inveno humana. So os indivduos que inventam o soberano e, com o soberano,


despedaam o crculo mgico da recproca destrutividade substituindo o conflito pela
ordem. o soberano, de fato, que, recolhendo os poderes de cada um dos seus criadores,
concentra em si toda a fora disponvel e fica em posio de garantir a cada um uma
segurana de outra forma impossvel71.
Estamos frente a uma mudana de direo da qual necessrio sublinhar a
radicalidade. Em primeiro lugar, revira-se a relao entre soberania e ordem. Se para a
viso medieval a ordem auto-suficiente, inscrita na estrutura mesma da realidade, e a
soberania lhe apenas um momento interno, para Hobbes a ordem se d apenas como um
efeito da soberania. Se o jurista medieval distingue entre soberania e ordem (e utiliza o
primeiro elemento principalmente como termo de passagem para o segundo), Hobbes
introduz um rigoroso monismo que faz coincidir sem resduos a ordem com a soberania.
Os sujeitos so os autores que tem atribudo ao soberano a tarefa de agir em seu lugar, de
ser o seu ator, de represent-los. O soberano representante, entretanto, no se reporta a
um ente politicamente pr-existente: o povo vem a existir como entidade poltica apenas
enquanto representado pelo soberano. o poder soberano o deus ex machina da unidade da
ordem. Co-extensivo com a soberania, a ordem coincide com o conjunto das decises
soberanas: esta j claramente te matizado em Hobbes aquele nexo entre soberania, lei e
ordem destinado a tornar-se, a partir da revoluo francesa, um dos lugares mais
freqentados da cultura jurdica oitocentista.
Muda, em segundo lugar, a representao dos contedos da soberania. No estamos
frente a uma ordem de corpos e sujeitos diferenciados e hierarquizados. O soberano tem
como seus autores os indivduos e tem ainda os indivduos como destinatrios de seu
poder ordenante72.
Absolutamente distinto de cada outro sujeito, o soberano dispe de um poder
irresistvel. Cada a idia de uma ordem j dada, reconduzida a ordem soberania, esta
ltima repete em si mesma aquela irrefrevel absolutez que caracterizava o poder natural
de cada indivduo no estado de natureza. Falar de um poder soberano e conjecturar limites
ao seu exerccio parece uma contradio em termos: se alguma coisa limita o soberano, o
71

Cf. L. Jaume, Hobbes et l'tat reprsentatif moderne, Puf, Paris 1986; Y. Ch. Zarka (a cura di), Hobbes et
son vocabulaire. tudes de lexicographie philosophique, Vrin, Paris 1992 (em particular os ensaios de O.
Nicastro e de S. Goyard-Fabre).
72
Uma opinio diferente em P. Pasqualucci, Thomas Hobbes e Santi Romano ovvero la teoria hobbesiana
dei corpi subordinati, in Quaderni Fiorentini, 15, 1986, pp. 167 sgg. Cfr. anche V. I. Comparato,
Mediazione politica e teoria dello Stato. Note su Bodin e Hobbes, in Archivio storico italiano, CXLIV,
1986, 1, pp. 17 sgg.; G. Sorgi, Quale Hobbes? Dalla paura alla rappresentanza, FrancoAngeli, Milano 1989,
pp. 194 sg.

125

poder deste ltimo se torna vo.


Estamos, novamente, frente a um tema crucial para a representao moderna da
soberania. Que a soberania tenha uma vocao para a absolutez uma tese hobbesiana que,
longe de exaurir-se com a cultura do (assim chamado) absolutismo dos sculos XVII e
XVIII, ser acolhido e reafirmado de Rousseau a Bentham, de Austin a Gerber, per se
tornar o axioma central da juspublicstica tardo-oitocentista: que ser obrigada a notveis
acrobacias conceituais para legitimar os direitos dos sujeitos sem lesar o pressuposto
irrenuncivel do absoluto poder do Estado (e com esta finalidade formular, com Jhering e
con Jellinek, a imagem de um Estado que, ilimitado em seu poder, pode, entretanto,
livremente decidir auto-limitar-se).
Delineia-se, portanto, com Hobbes uma imagem da soberania destinada a
impressionar profundamente a cultura dos sculos XVIII e XIX. Certamente no devemos
identificar a soberania moderna com a viso hobbesiana, dada a complexidade intrnseca
da modernidade e a presena nela de paradigmas diversos. Indubitavelmente, entretanto,
o modelo hobbesiano introduz alguns perspectivas seminais da soberania moderna, seja
sobre o plano da caracterizao dos contedos, seja sobre o nexo entre soberania e ordem.
Interrompe-se, portanto, com Hobbes um discurso que fazia da soberania um momento
da ordem. Podemos ao mesmo tempo afirmar que se obstruam tambm os canais
metafricos que alimentavam a representao tradicional da soberania e da ordem?
Devemos proceder com cautela antes de dar por exauridos os recursos metafricos do
quais a cultura medieval (e antes dela a cultura antiga) haviam se servido amplamente.
Certamente acaba a imagem da ordem como hierarquia de corpos, acaba a idia (no
estranha a Bodin) da respublica como comunidade de comunidades, para ser substituda
por uma abordagem artificializa, construtivista, voluntarista; e de fato se difundira, nos
sculos XVII e XVIII, o recurso a uma imagem nova e diversa: uma imagem do Estadomquina73; uma metfora que conhecer uma larga difuso e sofrer, enfim, um processo
de lexicao que dura at hoje; uma metfora eficaz para chamar a ateno sobre o
carter, por um lado, construdo e funcional, e, por outro, composto e sofisticado, do
Estado.
Devemos, ento, sustentar que a metfora corporatista vem bruscamente eliminada por
Hobbes? Certamente aquela metfora, se assumida como tal, projetaria sobre a respublica
73

Cf. F. Borkenau, La transizione dall'immagine feudale all'immagine borghese del mondo : la filosofia del
periodo della manifattura, il Mulino, Bologna 1984; D. Peil, Untersuchungen zur Staats- und
Herrschaftsmetaphorik, cit., pp. 489 sgg.; O. Mayr, La bilancia e lorologio, Il Mulino, Bologna 1988.

126

uma sombra, por um lado, naturalstica, e, por outro, solidaristica e participativa,


incompatvel com o construtivismo e o imperativismo caractersticos do paradigma
hobbesiano. Basta, entretanto, ler a pgina de abertura do Leviathan para dar-se conta que
a relao de Hobbes com a tradio mais sutil e complexo. Tambm para Hobbes pode-se
descrever a civitas atravs da metfora do corpo; tambm para Hobbes a diferenciao
interna do organismo diz respeito a diversas funes da ordem poltica. O corpo da
respublica , entretanto, agora para Hobbes um corpo artificial, um corpo-mquina (o
paroxismo aparente) inventado pelos seres humanos que criaram a ordem poltica com o
seu pacto social assim como Deus formou o mundo com o fiat originrio74.
A metfora corporatista , por um lado, acolhida e, por outro lado, radicalmente
transformada e manipulada de forma a comunicar uma nova mensagem. Uma sorte anloga
, entretanto, reservada tambm metfora da verticalidade. Se verdade que esta
metfora despeja na cultura medieval toda a sua potencialidade, , por outro lado, verdade
que ela vem de longe e destinada a ir longe, mostrando uma impressionante capacidade
de adaptao aos mais diversos contextos. A metfora da verticalidade, a associao do
poder com a altura, com o vrtice, com a posio dominante, uma das mais antigas e
difundidas metforas, como tantos os antroplogos quanto os historiadores do mundo
antigo podem testemunhar75. Muda profundamente, segundo os contextos, a representao
dos contedos do poder, mas tornam a apresentar-se com insistncia o jogo do baixo e
do alto e a identificao do supremo domnio com o vrtice do sistema.
A viso hobbesiena da soberania - e, a seguir, as doutrinas juspublicistas dos sculos
XVIII e XIX que diretamente ou indiretamente dependem dela - continua a pensar a ordem
em relao a um vrtice. S que o vrtice est agora abissalmente longe da base: no se d
mais uma ascenso gradual, que dos graus inferiores da ordem social conduza iurisdictio
plenissima. O baixo e o alto se enfrentam sem termos intermedirios; e ser a necessidade
de preencher este indito espao metafrico a estimular, por um lado, a formao de um
ligame representativo entre o soberano e os sujeitos, e, por outro lado, a requerer a idia de
um empenho ativo e transformativo do soberano, a imagem de uma ao governante.
instrutivo, neste sentido, uma passagem do De cive que acolhe e ao mesmo tempo
corrige a tradicional representao hierrquica da ordem poltica, para a qual o detentor do
poder supremo a cabea daquele corpo artificial que a respublica. A cabea antes,
74

Th. Hobbes, Leviatano, a cura di A. Pacchi, tr. di M. Vinciguerra, Laterza, Bari 1974, Introduzione, pp. 3-

4.
75

Supra, nota 12.

127

para Hobbes, o conselheiro ou a assemblia dos conselheiros do soberano, enquanto este


ltimo dever ser concebido como a alma do corpo poltico, o elemento propulsor capaz de
exprimir a vontade76. A metfora da verticalidade conservada, mas ao mesmo tempo
correta para exprimir o princpio da absoluta transcendncia do soberano com relao a
cada componente do corpo artificial (apresentado, de resto, como um deus mortal 77 e
como tal capaz de suscitar o calafrio religioso da tremenda maiestas e de evocar a imagem
da inexaurvel energia dominadora e transformadora prpria da divindade)78.
este complexo substrato metafrico a acompanhar (sutilmente,nos bastidores) uma
das estratgias fundamentais da representao moderna da soberania (a partir de
Hobbes): a representao da pessoa soberana.
Uma unio assim feita se chama Estado, ou seja, sociedade civil, e tambm pessoa
civil, pois, sendo a vontade de todos reduzida a uma s, ela pode-se considerar como uma
pessoa nica [...]. Se quisermos portanto dar uma definio do Estado, devemos dizer que
ele uma nica pessoa, cuja vontade, em virtude dos pactos contrados reciprocamente por
muitos indivduos, deve reter a vontade de todos estes indivduos; de onde pode se servir
das foras e dos haveres de cada um para a paz e para a comum defesa79.
A ordem coincide com o soberano e o soberano por sua vez um singular-plural,
uma vivente unificao dos mltiplos, uma pessoa; certamente uma pessoa ficta
(inventada, construda); apesar disso um ente subjetivizado cujos atributos vm extrados
de um discreto, mas contnuo referimento a um substrato metafrico-antropomrfico: o
Estado uma pessoa e, por isso, o seu poder poder ser representado como vontade.
Soberania e vontade se sustentam e se explicam respectivamente, em uma relao de
complementaridade que continua em toda a juspublicstica tardo-oitocentista. O Estado,
como pessoa, tem uma peculiar fora de vontade[...]. Ele o direito de dominar, isto o
direito de manifestar uma vontade que une em si todo o povo para o adimplemento das
tarefas que esto na finalidade do Estado80.

76

Th. Hobbes, Elementi filosofici sul cittadino, a cura di N. Bobbio, UTET, Torino 1959, VI, 19, pp. 172-73.
Th. Hobbes, Leviatano, cit., II, 17, p. 151.
78
Cf. a pontual e convincente reconstruo de G. Briguglia, Lanima e il sovrano. Osservazioni sulla
metafora Stato-corpo nel Leviatano di Hobbes, in S. Simonetta (a cura di), Potere sovrano, cit., pp. 61-78.
Cf. tambm Antimo Negri, Hobbes: Stato come macchina e Stato come organismo, in G. Sorgi (a cura di),
Thomas Hobbes e la fondazione della politica moderna, Giuffr, Milano 1999, pp. 661-90.
79
Th. Hobbes, Elementi filosofici sul cittadino, cit., V, 9, p. 150.
80
C. F. von Gerber, Lineamenti di diritto pubblico tedesco (1865), in Id., Diritto pubblico, a cura di P.L.
Lucchini, Giuffr, Milano 1971, pp. 200-201. Cfr. , Giuristi e costituzione politica nellottocento tedesco,
Giuffr, Milano 1979, pp. 243 sg.
77

128

A partir de Hobbes, uma tradio notavelmente longeva, no momento no qual


representa a ordem atravs do soberano, representa a soberania na forma de uma teoria
cujo sentido depende ainda de um seu subterrneo contato com a antiga imagem de um
divino e real macro-antropos81.

4. De baixo at o alto (e vice-versa): modelos dualsticos na idade moderna

O poder est no alto: colocado, pela cultura medieval, no vrtice de uma pirmide
homognea e compacta, composta de tantos graus diferentes, que conduzem sem soluo
de continuidade do vrtice base (e vice-versa); ou ainda, pelo paradigma hobbesiano, a
um esplndido isolamento, colocado a uma distncia absoluta e insupervel dos sujeitos.
Mudam as imagens da soberania e da ordem, mas se matem, mesmo na diversidade
dos contextos, uma metfora da verticalidade que, na medida em que pe no alto o
poder, no pode colocar que no embaixo os sujeitos. A metfora da verticalidade
necessariamente dualista: no possvel situar alguma coisa no alto sem indicar a
posio co-respectiva de qualquer outra coisa que esta (relativamente precedente)
embaixo. O carter relacional das relaes polticas, na ideal-tpica definio weberiana
(para a qual o poder a relao entre um sujeito que comanda e um sujeito que obedece82)
se reflete completamente na estrutura dualista da metfora da verticalidade.
O poder est no alto, mas alto e baixo se implicar respectivamente e ningum impede
que, mesmo no mesmo horizonte metafrico, se d mais importncia a um que a outro
extremo. De qualquer forma, j no paradigma hobbesiano o sujeitos tinham um lugar
determinante: so eles os autores dos quais depende a criao do soberano ator.
tambm verdade, entretanto, que o seu protagonismo se interrompe com o ato da
inveno da soberania: criado o soberano, os sujeitos tornam-se os habitantes de uma
cidade que, ainda que criada para a sua segurana, se organiza em torno de um plano
urbanstico decidido do alto.
No , entretanto, o Leviathan a nica representao moderna da ordem. Ainda na
Inglaterra, no final do sculo XVII, foi desenvolvida por Locke uma idia nitidamente
diferente de ordem e de soberania. O ser humano no por natureza condenado ao
conflito. A satisfao das necessidades, a auto-conservao, longe de traduzir-se
81

Cf. P. Costa, Lo Stato immaginario. Metafore e paradigmi nella cultura giuridica italiana fra Ottocento e
Novecento, Giuffr, Milano, 1986, pp. 224 sg.
82
M. Weber, Economia e societ, Ed. di Comunit, Milano 19682, vol. I, p. 51.

129

necessariamente na htero-destruio, pode ser controlada pela razo e consumada na


forma (individualmente e socialmente til) da propriedade. Para Locke, portanto, se d no
estado de natureza originrio, antes da inveno da soberania, uma ordem dos direitos,
uma ordem da liberdade e da propriedade. E para tornar estvel e seguro esta ordem que se
cria o soberano e se o vincula fiduciariamente ao respeito e salvaguarda dos direitos e
das regras fundamentais.
Emerge, portanto, nas pginas lockianas um esquema de representao da ordem e da
soberania nitidamente diferente do modelo hobbesiano. Se Hobbes fazia coincidir a ordem
com a soberania, Locke assumia como originria a interao espontaneamente ordenada
dos sujeitos e apresentava o soberano como uma inveno sucessiva, a indispensvel
vlvula de fechamento de um sistema que encontrava j em si mesmo as condies de
funcionamento. Emerge assim uma viso mais complexa da ordem: uma viso dualista,
segundo a qual a ordem global se funda sobre a conjugao-disjuno de dois subsistemas, dos quais o primeiro, a sociedade, predispe as funes do segundo, o Estado,
que justamente do seu nexo funcional com a sociedade traz as suas condies de
legitimidade.
Na vertente jusnaturalista lockiana a distino-conexo entre os dois sub-sistemas a ordem da propriedade e da liberdade, j existente em estado de natureza, e a soberania -
toda jogada sobre o eixo da temporalidade: aquilo que vem primeiro, aquilo que
apresentvel como originrio, vale como o elemento determinante e imutvel ao qual a
(sucessiva) inveno da soberania confere apenas o final aperfeioamento.
Poderemos pensar que estamos frente a um esquema efmero, dada a rpida eclipse do
lxico terico jusnaturalista na Inglaterra e sobretudo na Esccia setecentista. Ao contrrio,
exatamente no sculo XVIII e no sculo XIX que em toda a cultura europia a viso
dualista da ordem global, introduzida por Locke atravs de seu jargo jusnaturalista,
encontrar uma sua consistente afirmao. Lana-se fora em suma a gua j estagnada do
jusnaturalismo, mas se ressalva a exigncia de distinguir e conectar ao mesmo tempo,
dentro da ordem global, o momento da sociedade e o momento da soberania.
Ora, a construo de um modelo deste tipo, cuja difuso e importncia no discurso
moderno da soberania no pode ser sub-valorizado, passa atravs de uma mudana das
coordenadas metafricas de referncia. Efetua-se um tipo de translao do eixo da
temporalidade para a eixo da verticalidade. O esquema jusnaturalista lockiano fundava-se
sobre um antes e sobre um depois: a ordem fundada sobre a liberdade e sobre a
propriedade era colocada na extremidade de um eixo temporal, enquanto a soberania era

130

colocada no outro extremo. Aquilo que vinha antes, aquilo que era originrio, era o
fundamento daquilo que vinha depois. Com o exaurimento do paradigma jusnaturalista,
muda a metfora de referncia: o eixo da temporalidade substitudo pela eixo da
verticalidade; no se move mais no tempo, mas no espao; no se procede do antes ao
depois, do originrio ao derivado, mas do baixo at o alto. Aquilo que conectava o
primeiro e originrio no o eixo da temporalidade vem agora referido a aquilo que est
embaixo no a eixo da verticalidade. Fundante ento aquilo que esta embaixo - a
sociedade - e fundado aquilo que esta no alto - a soberania. O poder poltico posto
ainda no vrtice, mas aquilo que esta embaixo, longe de ser s o destinatrio e o receptor
das decises supremas, se apresenta como a base, o fundamento, a causa eficiente.
Substituda o eixo da temporalidade pelo eixo da verticalidade, aquilo que sobre o
primeiro eixo valia como originrio vale, no segundo, como fundante-determinante.
Sociedade e Estado, sujeitos e soberano ocupam lugares distintos na ordem global: a
soberania no coincide com a ordem; aquilo que esta no alto exercita ainda o poder
supremo, disciplina e governa aquilo que est embaixo, mas por sua vez aquilo que esta
embaixo no s imprime a aquilo que est no alto a sua destinao funcional, mas lhe
constitui ainda a condio de existncia. neste horizonte que pode ser colocada a mesma
distino marxiana entre Basis e berbau83: aquilo que est embaixo, o estrato inferior, o
nvel econmico-social, enquanto o estrato superior coincide com o Estado e com seus
aparatos ideolgicos. A metfora confirmada, mas ao mesmo tempo, derrubada: aquilo
que esta encima domina, mas aquilo que est embaixo funda; por isso aquilo que est
embaixo a dispor daquilo que est no alto e enfim (na futura sociedade liberada) a
reabsorve-lo em si mesmo: a liberdade realizada vem representada atravs da anulao da
metfora da verticalidade.
Ainda, no jogo da distino e da recproca implicao entre alto e baixo que se
colocam as estratgias argumentativas e os modelos elaborados pelo nascente
constitucionalismo. Pense-se em Sieys e em seu lcido projeto de fundao de uma
ordem nova. Na viglia da revoluo, Sieys individualiza o portador da soberania: a
83

K. Marx, Fr. Engels, Werke, (Karl) Dietz Verlag, Berlin, Berlin 1961, Band 13, pp. 8-9: In der
gesellschaftlichen Produktion ihres Lebens gehen die Menschen bestimmte, notwendige, von ihrem Willen
unabhngige Verhltnisse ein, Produktionsverhltnisse, die einer bestimmten Entwicklungsstufe ihrer
materiellen Produktivkrfte entsprechen. Die Gesamtheit dieser Produktionsverhltnisse bildet die
konomische Struktur der Gesellschaft, die reale Basis, worauf sich ein juristischer und politischer berbau
erhebt, und welcher bestimmte gesellschaftliche Bewusstseinsformen entsprechen. Die Produktionsweise des
materiellen Lebens bedingt den sozialen, politischen und geistigen Lebensprozess berhaupt. Sobre o lxico
marxiano e o emprego de Basis e berbau no ulterior contexto cf. R. Guastini, Marx: dalla filosofia del
diritto alla scienza della societ. Il lessico giuridico marxiano (1842-1851), Il Mulino, Bologna 1974.

131

nao, redefinida como o conjunto dos sujeitos (juridicamente) iguais. Sieys usa ainda um
esquema contratualista imputando aos indivduos o poder de fundar a ordem poltica. O
modelo contratualista vem, entretanto, empregado para transformar os estados gerais, o
rgo da antiga estamental, em uma instituio completamente nova: uma assemblia
investida de um indito poder constituinte enquanto representativa da nao dos iguais.
So os sujeitos que de baixo fundam a ordem nova por meio de seus representantes.
a representao a forma poltico-jurdica que Sieys (desenvolvendo um tema que se
tornar clebre com Constant) considera o requisito indispensvel de uma democracia dos
modernos. a representao o instrumento que permite coligar aquilo que est embaixo,
mas ao mesmo tempo o elemento que pe em movimento todo o processo poltico - os
muitos, os sujeitos, a nao - com aquilo que est no alto, com o poder supremo de
comando.
A ao poltica, em um sistema representativo, se divide em duas grandes partes: a
ao ascendente e ao descendente. A primeira compreende todos aqueles atos pelos
quais o povo nomina de modo direito ou indireto as suas diversas formas de representao
[...]. A segunda compreende todos aqueles atos atravs dos quais diversos representantes
concorrem para formar ou para servir lei84.
A representao coliga, de baixo para cima, os sujeitos com o soberano, assim como
estes, governando os sujeitos, cumpre, ao contrrio, o mesmo itinerrio. a metfora
deste duplo movimento, ascendente e descendente, que oferece a Sieys a possibilidade,
por um lado, de sublinhar a unidade global mas tambm a diferenciao interna da ordem
e, por outro lado, de representar no apenas a dimenso esttica do sistema polticojurdico, mas tambm a dinmica de seu concreto funcionamento85.
Um movimento fundante e representativo que procede de baixo para cima; uma
atividade soberana e governante que procede para o alto atravs do baixo: a antiga
metfora da verticalidade continua a dominar a representao dos sculos XVIII e XIX da
ordem e da soberania. As oscilaes no seu interior no colocam em questo a sustentao
do eixo metafrica, mas ao contrrio a pressupem e a ativam segundo se oriente por um
esquema monista ou, ao contrrio, dualista de representao do poder.
Quando se faz coincidir a ordem com a estatalidade, quando se acolhe e se desenvolve
84

J.-E. Sieys, Opinione di Sieys su alcuni articoli dei titoli IV e V del progetto di costituzione pronunciata
alla convenzione il due Termidoro dellanno III della repubblica [20 luglio 1795], in J.-E. Sieys, Opere e
testimonianze politiche, I, Scritti editi, vol. II, a cura di G. Troisi Spagnoli, Giuffr, Milano 1993, p. 788.
85
Chama a ateno para a importncia da metfora em Sieys S. Mannoni, Une et indivisible. Storia
dellaccentramento amministrativo in Francia, I, La formazione del sistema (1661-1815), Giuffr, Milano
1994, pp. 261 sgg.; Id., La dottrina costituzionale di Sieys, in Quaderni Fiorentini, 29, 2000, pp. 25-53.

132

em um corrente discurso jurdico a antiga premonio hobbesiana do nexo entre Estado,


pessoa, vontade e ordem, move-se em um horizonte metafrico que induz a por o
poder no alto e a colocar aquilo que est embaixo (os sujeitos, os direitos) no cone de
sombra projetado pela soberania estatal (pense-se, emblematicamente, nos famosos
direitos reflexos de gerberiana memria; pense-se, ainda, na reduo da representao a
momento de auto-organizao do Estado, na perspectiva jellinekiana e orlandiana).
Quando, ao contrrio, se adota um modelo dualstico, quando se apresentam o Estado e a
sociedade como dois sub-sistemas da ordem global, move-se na rbita do duplo
movimento imaginado por Sieys: aquilo que est embaixo se estende para alto atravs
da representao e aquilo que esta no alto rege e governa os indivduos a ele
sotopostos.
Em ambos os casos, a antiga metfora da verticalidade continua a ser, apesar do
drstico variar dos contextos, dos orientamentos culturais e das estratgias argumentativas,
o horizonte no qual o discurso da soberania se encontra imerso.
5. No alto e no centro: a realidade da ordem
Alto e baixo, movimento ascendente e movimento descendente: so metforas que
Sieys recolhe de uma antiga e sempre viva tradio para reformular em funo de seu
original desenho poltico-constitucional. No so, entretanto, estas as nicas imagem nas
quais recorre Sieys para delinear as relao entre as diversas partes da ordem global.
Exatamente no texto antes recordado, Sieys introduz de passagem tambm uma outra
referncia: a referncia ao centro. Estabilizar a constituio organizar o sistema central;
e a ele como ao seu ncleo central que as instituies subordinadas devem se coligar; ,
enfim, o centro o termo-chave da mxima para Sieys resolutiva: dividam para impedir
o despotismo; centralizem para evitar a anarquia86.
Na representao da ordem poltico-jurdica a distribuio das partes no obedece
apenas lgica do alto e do baixo, mas pe em jogo um parmetro ulterior: a oposio
entre aquilo que est no centro e aquilo que (com relao a ele) se encontra nas margem o
na periferia de um espao determinado. no centro que vem disposto o poder,
contraposto localizao mais ou menos distante dele reservada aos outros componentes
da ordem global.

86

J.-E. Sieys, Opinione di Sieys su alcuni articoli dei titoli IV e V del progetto di costituzione, cit., p. 789.

133

No estamos frente a coordenadas reciprocamente incompatveis. Em primeiro lugar,


ambas aparecem requisitadas por uma mesma e recorrente Grande Pergunta: como dar
conta da misteriosa transubstanciao dos muitos no um, como representar a passagem de
um magma de pequenos sujeitos, grupos, interesses, formas de vida a uma comunidade
poltica rigorosamente unitria. Em segundo lugar, as lgicas que governam as metforas
da verticalidade e do centro, ainda que diversas entre si, tem em comum ao menos uma
caracterstica: aquela de compor-se de termos necessariamente complementares (no se d
uma posio dominante sem uma posio sujeitada; no se d um centro sem uma
periferia, e vice-versa). Certamente em um caso move-se sobre o eixo da verticalidade, no
outro caso sobre o eixo da horizontalidade. As duas dimenses podem ficar separadas, mas
tambm combinar-se sem dificuldades.
A diferenciao entre as diversas estratgias de representao do poltico nasce no
tanto do privilegiar a metfora do centro ou a metfora da verticalidade, quanto da deciso
de assumir, como termo primitivo da construo, como ponto de partida do
movimento, o baixo ou o alto, a periferia ou o centro.
Representar a ordem como uma srie de crculos que tem raios diferentes mas
compartilham o mesmo centro; representar a ordem como uma unidade que se forma de
baixo alcanando o centro. A combinao destas duas imagens o horizonte de uma longa
(e anti-hobbesiana) tradio que de Althusius vimos alcanar (por meio de um complicado
caminha atravs do jusnaturalismo continental dos sculos XVII e XVIII) at mesmo
Romagnosi. O ponto de origem do discurso (em Althusius) no o sujeito como tal, o
hobbesiano, isolado, insocivel, conflituoso sujeito-de-necessidades, mas a interao, a
communicatio, a symbiosis; so os grupos sociais, dos mais simples aos mais complexos,
que por um lado, procedem para o alto, ao longo de uma escala crescente de poderes, at
determinao do portador da soberania, enquanto, por outro lado, se dispem em vrias
distancias do centro, sobre o qual, porm, todos convergem.
De baixo at acima, da periferia ao centro: ainda para Romagnosi o Estado um
agregado de comunidades, como as comunidades no so mais que um agregado de
famlias. A criao da ordem global pede a formao de uma posio central e dominante,
que, porm, a resultante de um movimento proveniente de baixo e da periferia87.
87

G.D. Romagnosi, Istituzioni di civile filosofia ossia di giurisprudenza teorica, Parte Prima, in G.D.
Romagnosi, Opere, Tomo XIX, Piatti, Firenze, 1833, pp. 250-51. Cf. tambm G.D. Romagnosi, Della
cittadinanza, e della forensit, in Opuscoli su vari argomenti di diritto filosofico, in G.D. Romagnosi, Opere,
V, Piatti, Firenze 1833, pp. 51-100. Cf. L. Mannori, Uno Stato per Romagnosi, I, Il progetto costituzionale,
Giuffr, Milano 1984, pp. 434 sg.

134

esta ainda a metfora subjacente a tantas propostas federalistas oitocentistas e


novecentistas, que justamente graas ao compartilhamento daquele subjacente patrimnio
metafrico podem ser reconduzidas (talvez a custo de qualquer esquematismo
interpretativo) no leito de uma alternativa lgica descendente do paradigma
hobbesiano.
portanto possvel alcanar o centro partindo de baixo; mas tambm possvel
exaltar a posio, ao mesmo tempo, central e dominante do soberano insistindo sobre a
necessidade de manter sob as suas assas o componentes perifricos da ordem. Pe-se ento
no alto o poder e ao mesmo tempo se o assume como o centro da ordem: esta a escolha
de fundo do paradigma hobbesiano, ainda operante - se colocamos em parnteses as
macroscpicas diferenas devidas diversidade dos contextos e das fundaes culturais no fundo das estratgias estadocentricas da juspublicistica entre o sculo XIX e o XX.
Para ela, soberano e ordem se implicam respectivamente. o Estado-pessoa, o titular
de uma vontade irresistvel, que impede o conflito (entre sujeitos, grupos, classes) tornando
possvel a ordem; mas para que a ordem no seja uma simples ausncia de conflito, mas se
apresente como a unificao do mltiplo necessrio dispor de um centro ao qual
reconduzir cada parte singular; e , portanto, ao centro que o soberano deve poder colocarse88.
A metfora do centro exercita um impacto que certamente no mais fraco do que a
metfora da verticalidade. Nas mais variadas culturas, como nos advertem os antroplogos,
recorrente a conexo entre ordem e centro: o centro simboliza a alteridade do poder com
relao sociedade89 e se cobre de associaes sacrais que lhe ratificam a intangibilidade
e a inviolabilidade90 e o colocam, ao mesmo tempo, em uma posio dominante91. A aura
88

Como escreve Francesco Filomusi Guelfi, Enciclopedia giuridica (1873), Jovene, Napoli 1917, enquanto
o Estado organismo, e resulta das mltiplas foras vivas e operantes, surge a necessidade de uma fora
central e senhorial que reduza o mltiplo ao uno. ainda no horizonte da dialtica entre centro e periferia
que possvel colocar a copiosa leitura que, entre os sculos XIX e XX, se difunde sobre a crise do Estado;
uma crise que precisamente teme a perda de um centro (e por isso a possibilidade mesma da ordem) frente
ao crescente peso da periferia; e a periferia neste caso representada pela galxia dos grupos sociais e em
particular dos ameaadores sindicatos. A metfora, freqentemente usada na poca, do retorno ao
medievo evoca uma situao an-rquica porque a-cfala e privada de um centro. Esta imersa neste clima
tambm o famoso discurso introdutrio romaniano (Lo Stato moderno e la sua crisi (1909-1910), in S. ,
Scritti minori, I, Diritto costituzionale, Milano, Giuffr, 1950, pp. 312 sg.).
89
F. Remotti, P. Scarduelli, U. Fabietti, Centri, ritualit, potere. Significati antropologici dello spazio, Il
Mulino, Bologna 1989, pp. 39-40
90
Ivi, p. 42. Cf. C. Geertz, Interpretazione di culture, Il Mulino, Bologna 1987, pp. 279-80.
91
sugestiva a narrativa do antroplogo P. Scarduelli (Centri rituali, in F. Remotti, P. Scarduelli, U.
Fabietti, Centri, ritualit, potere, cit., pp. 74 sgg.), segundo o qual, na ilha de Nias, a oeste de Sumatra, a
casa do chefe a primeira habitao do vilarejo a ser construda e o centro poltico e cerimonial. Este centro
se chama sibaloi: aquilo que domina do alto. O chefe se chama bal si ulu: grande entre aqueles que esto no
alto. A casa do chefe se pe sobre a habitao: enquanto as casas comuns no superam os oito metros de

135

sacral e religiosa da qual se cobre a metfora da verticalidade, o antigo nexo entre


realidade e divindade, se mistura espontaneamente com o carter numinoso do centro e
juntos reforam a imagem do soberano como fundamento insubstituvel da ordem.
No se subestime, entretanto, nem ao menos a funo estratgica que o centro
realiza na representao da ordem: difcil imaginar uma ordem desprovida de centro. O
poder do centro, para usar a expresso de Arnheim, consiste no fato de que ele age como
elemento equilibrador da inteira composio92, facilitando a harmonizao das partes e a
sua reconduo unidade. a individuao e um centro, em suma, que promove, no
universo paralelo da representao, a transformao da desordem real em um ordem
imaginada93.
Tambm deste ponto de vista, de resto, a metfora da verticalidade e a metfora do
centro operam em sinergia: para torn-la homognea e complementar intervem, de fato,
no apenas a aura numinosa que as circunda, mas tambm o parmetro geral que ambas
compartilham: a sua comum projeo no espao.
Verticalidade e horizontalidade se apresentam como os eixos cartesianos de um
espao que por muitos sculos construiu a condio transcendental do discurso da
soberania: este discurso, no momento em que representa o prprio objeto, o coloca fora
de si, em uma realidade externa do qual descreve os lugares, as planices, as depresses,
as asperezas e os cumes.
a projeo no espao do objeto poltico-jurdico representado, enfim que produz um
extremo e grandioso efeito retrico: o efeito realidade. Colocado no alto e no centro, o
soberano o deus ex machina de uma ordem realmente existente. O soberano e a ordem
(a ordem soberana ou, se se prefere, o soberano ordenante) aparecem como os reflexos que
a realidade projeta no espelho do discurso. Mesmo na refinada publicstica tardooitocentista a soberania estatal aparece, como escreve Ruffilli a propsito de Hintze, o
sujeito peculiar expresso da histria europia na idade moderna94: um sujeito, uma

altura, a casa do chefe tem quinze metros. Os sditos chegam casa do chefe atravs de um alapo que
impe um movimento de baixo para cima. Tambm a disposio dos notveis na assemblia e estabelecida
sobre a base de relaes hierrquicas que giram em torno oposio entre centro e periferia.
92
R. Arnheim, Il potere del centro. Psicologia della composizione nelle arti visive, Einaudi, Torino 1984, p.
108.
93
A metfora do centro e da periferia est, entretanto, ainda presente no debate historiogrfico
contemporneo em torno das assim chamadas origens do Estado moderno. Cf. L. Blanco, Note sulla pi
recente storiografia in tema di Stato moderno, in Storia Amministrazione Costituzione, II, 1994, pp. 259297. Cf. tambm, a confirmao da fecundidade heurstica a imagem oposicional centro/periferia, S.
Rokkan, Stato, nazione e democrazia in Europa, Il Mulino, Bologna 2002.
94
R. Ruffilli, Introduzione a Crisi dello Stato e storiografia contemporanea, a cura di R. Ruffilli, Il Mulino,
Bologna 1979, p. 12.

136

pessoa que quer, um ens realissimum (qualquer que seja o nvel de realidade no qual
colocado)95.
Certamente de muito tempo o discurso poltico-jurdico j conseguiu destacar-se da
pessoa do rei para tematizar o ofcio do soberano. E, todavia, ao menos um atributo da
antiga realeza parece resistir longamente ao reducionismo da anlise conceitual: a sua
encarnao em uma figura visvel e tangvel. Fora, em suma (fora do discurso que
contempla sine ira et studio a realidade) deve existir realmente alguma coisa, no alto e
no centro, que produz aquela ordem da qual o discurso se faz espelho. verdade que o
rei no morre; mas no morre exatamente porque existe.

6. O exaurimento das metforas: a crise da representao moderna da soberania

Por toda uma longa estao da cultura poltico-jurdica europia a imagem do


soberano se juntou estreitamente com a representao da ordem e ambas deitavam razes
em um terreno mtico-metafrico que, longe de aparecer incompatvel com a anlise
terico-jurdica, se oferecia como um seu indispensvel suporte.
A conexo obrigatria entre soberano e ordem , por assim dizer, j inteiramente dada
no ponto de origem do discurso moderno da soberania: em Hobbes e, mais em geral, na
dramtica emergncia (muito bem sublinhada por Koselleck96) das guerras de religio.
necessrio pensar, alis re-pensar a odem (depois do colapso da respublica christiana)
alm do e contra o conflito: o conflito o desafia decisivo e a resposta (variada mente
orquestrada pelos politiques, por Lipsius, por Montaigne e, enfim, por Hobbes, mas
unvoca na direo de sentido) o soberano. o soberano que, graas ao seu absoluto
poder, sua absoluta, qualitativa distncia dos sditos, torna possvel a ordem (e, com a
ordem, a segurana de cada um).
este o imprinting que, na longa parbola da modernidade, fixa firmemente o nexo
entre ordem e soberano: no se d ordem sem soberano porque s este ltimo salva os
singulares do conflito, defendendo-os do inimigo externo e sobretudo impedindo que o
bellum omnium destrua a civitas.
Certamente Hobbes a origem apenas de um dos paradigmas da modernidade.
Existe tambm, como recordava, um modelo que podemos reconduzir, geneticamente,
reflexo lockiana: um modelo que prev a existncia de um ordem social, em si completa
95
96

Cf. P. Costa, Lo Stato immaginario, cit., pp. 248 sg. e passim.


Cf. R. Koselleck, Critica illuminista e crisi della societ borghese, Il Mulino, Bologna 1979, pp. 17 sg.

137

antes da interveno do soberano, e v na soberania um momento de tutela a partir de


fora das regras sociais fundamentais: um modelo que funda em termos dualistas a
representao da ordem global. Nem mesmo este modelo, entretanto, negligencia a relao
entre soberania, ordem e conflito. verdade, de fato, que, nesta perspectiva, o conflito no
estrutural, mas apenas um patolgico desvio de uma ordem em si completa. Isto no
induz, entretanto, a negligenciar a hiptese da transgresso e a necessidade de uma
represso; e justamente para impedir a violao dos direitos e das regras sociais
fundamentais que se inventa o soberano, que v assim confirmado o seu nexo constitutivo
com o conflito.
Ordem e soberano se conectam para tornar possvel a eliminao do conflito. O
soberano age para que cesse o conflito e em seu lugar surja a ordem. Do-se portanto duas
relaes, ambas obrigatrias: uma relao conjunta entre o soberano e a ordem e uma
relao disjuntiva entre a ordem soberana (entre o soberano ordenante) e o conflito. No
possvel representar o soberano sem tematizar o conflito, mas tambm no possvel
representar a ordem sem fazer sair de cena o conflito.
Certamente no arco da modernidade, do-se modos profundamente diferentes de
imaginar a realizao da ordem e o cancelamento do conflito: pode-se dar maior
importncia funo meramente repressiva do soberano ou antes sua capacidade
governativa; e isto por sua vem desempenha em contextos histrico-culturais
profundamente diferentes (ainda que no privados de subterrneas ligaes), que vo da
imagem wolffiana do soberano que persegue o aperfeioamento individual e coletivo at
aos solidarismos tardo-oitocentistas que em nome a integrao social pedem ao Estado um
crescente empenho intervencionista. Desenvolvem-se, portanto, (como bvio, dada a
radical diversidade dos contextos) diferentes estratgias ordenantes; estas, entretanto, em
todos os casos confirmam e repropem o nexo constitutivo do discurso moderno da
soberania: o nexo soberania-ordem (in presentia)-conflito (in absentia).
Uma tal conexo temtica - soberania-ordem-(conflito) - se desenvolve ao longo de
um eixo metafrico de tipo espacial: a representao da ordem a descrio de uma
srie de lugares poltico-jurdicos entre si coligados e convergentes para uma posio
central e dominante, para um ente coletivo, para um macro-sujeito que com a sua
vontade irresistvel torna possvel a real unificao do mltiplo.
Estamos frente a um aparato metafrico de extraordinria longevidade. Podemos
interpretar a sua longue dure como um indcio da impossibilidade de subtrair o discurso
da soberania equivocidade do procedimento metafrico e podemos assim atribuir a

138

metfora da espacializao o status de metfora absoluta (no sentido de


Blumenberg97)?
Uma resposta afirmativa no levaria em conta o fato de que, no curso do sculo XX,
justamente os principais suportes metafricos do discurso moderno da soberania foram
brilhantemente desmantelados pelas abordagem profundamente diversas entre si, mas
convergentes no pr-se fora de uma tradio at aquele momento largamente dominante.
J no incio do sculo XX Kelsen inaugura ( luz da neokantiana distino entre ser e
dever-ser) uma drstica reviso da tradio juspublicistica oitocentista, demolindo-lhe a
idia central: a idia de um Estado-sujeito, capaz de vontade e de finalidades, efetivamente
existente e operante. No existe para Kelsen o Estado como tal: o Estado um objeto
terico construdo pelo jurista. O Estado no cria (como sujeito onipotente) o direito:
longe de ser um ente real, o Estado coincide com o direito98, resolve-se em um sistema
de normas99.
Cai, portanto, a antiga imagem antropomrfica do Estado como centro e sujeito de
vontade: necessrio desmitizar a juspublicstica para colher-lhe o ncleo racional. A
imagem da divindade e a idia do Estado so estreitamente aparentadas. Para Kelsen,
existe uma extraordinria parentela entre a estrutura lgica do conceito de Deus e a
estrutura lgica do conceito de Estado100: Deus est para o mundo como o Estado para o
direito. Entes transcendentes, absolutos, onipotentes, dominantes101, tanto Deus quanto o
Estado parecem figuras arcaicas, coligadas (como mostrou Freud, do quem Kelsen um
atento leitor102) s pulses e aos conflitos do inconsciente. Como a cincia da natureza no
recorrem mais a Deus para descrever os fenmenos, assim a cincia do direito dever
renunciar imagem antropomrfica do Estado para representar a ordem. O Estado no
uma entidade real; uma fico personificativa103 que deve dirigir-se ao nico objeto
97

H. Blumenberg, Paradigmi per una metaforologia, Il Mulino, Bologna 1969, p. 139.


H. Kelsen, Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina
pura del diritto, a cura di Giuffr, Milano 1989, p. 20.
99
H. Kelsen, Stato e diritto. Il problema della conoscenza sociologica o giuridica dello Stato (1922), in ,
Sociologia della democrazia, a cura di , E.S.I., Napoli 1991, p. 69.
100
H. Kelsen, Il problema della sovranit, cit., p. 33.
101
H. Kelsen, Il rapporto tra Stato e diritto dal punto di vista epistemologico (1922), in Lanima e il diritto.
Figure arcaiche della giustizia e concezione scientifica del mondo, Edizioni Lavoro, Roma 1989, pp. 19 sg.
102
H. Kelsen, Dio e Stato (1922/23), in , Dio e Stato. La giurisprudenza come scienza dello spirito, a cura di
E.S.I., Napoli 1988, pp. 141 sg. Cf. Forma e realt in Kelsen, Ed. di Comunit, Milano 1981, pp. 141 sg.; ,
Lordine delle norme. Politica e diritto in Hans Kelsen, E.S.I., Napoli 1984, pp. 151 sg.
103
H. Kelsen, Sulla teoria delle finzioni giuridiche (1919), in , Dio e Stato, cit., p. 241. Tambm
interessante a propsito a polmica entre Kelsen e Alexander Hold-Ferneck, j que uma da quaestiones
disputatae dizia respeito justamente realidade do Estado. Cf. H. Kelsen, Lo Stato come superuomo. Una
risposta (1926), in Lo Stato come superuomo. Un dibattito a Vienna, a cura di A. Scalone, Giappichelli,
Torino 2002, pp. 113-156. Cf. tambm a introduo de A. Scalone, Il diritto tra forma e osservanza: la
98

139

exatamente descritvel pelo jurista: o direito como sistema de normas.


O soberano no morre porque no existe: existem apenas os concretos indivduos que
se encontram e se desencontram como portadores de interesses, expectativas, ideologias
diferentes. A realidade (o nvel do ser) irredutivelmente plural e conflitou, enquanto a
ordem e refervel apenas esfera do dever.
A ordem continua, portanto, a catalizar a ateno dos jurista, que alis a assume como
o objeto primrio da sua pesquisa; despedaa-se, entretanto, o antigo nexo entre a ordem e
o soberano porque derrubado, sob os golpes do reducionismo kelseniano, exatamente
aquele substrato metafrico que fazia do soberano um sujeito, um centro, uma vontade
realmente operante do alto. Abandona-se, conseqentemente, um outro nexo tpico da
tradio: o nexo disjuntivo entre ordem e conflito, do momento que conflito e ordem no
se pem mais sobre o mesmo plano, mas pertencem a nveis (o ser e o dever-ser)
reciprocamente incomensurveis. Apenas uma parte da tradio jurdica continua em p: a
dificuldade de tematizar o conflito; se, entretanto, na tradio oitocentista o contato entre a
ordem e o conflito existia (ainda que seja nos limites de uma tradio disjuntiva), e era
alis indispensvel para o discurso da soberania, em Kelsen o contato se interrompe e
conflito e ordem se movem sobre linhas perfeitamente paralelas.
de fato focando o conflito que Foucault aborda o conceito de soberania e a teoria
poltica e jurdica construda em torno dela: uma teoria obcecada pelo personagem do
soberano. Isto enfraqueceu em vrios sentidos a anlise poltica: induziu a sublinhar o
aspecto jurdico-negativo do poder, antes que o seu modo tcnico-positivo de se por e
de espraiar. Aquilo do que temos necessidade uma filosofia poltica que no seja
construda em torno do problema da soberania, portanto da lei, portanto da interdio.
necessrio cortar a cabea do rei: isto no foi feito ainda na teoria poltica104.
Na realidade, a decapitao (simblica) do rei tinha j sido providenciada muitos
decnios antes por Hans Kelsen (e pode parecer singular que Foucault no mostre ter
percebido). Tambm , entretanto, verdadeiro que nem ao menos o esvaziamento
kelseniano da soberania permite tematizar os perfis que so caros a Foucault: de um lado, a
disseminao das relaes de poder, a existncia de uma rede de poderes que passam
atravs dos corpos, da sexualidade, da famlia, os posicionamentos, os saberes, as

polemica fra Hold-Ferneck e Kelsen, ivi, pp. V-XVII.


104
M. Foucault, Microfisica del potere. Interventi politici,a cura di A. Fontana e P. Pasquino, Einaudi, Torino
1977, p. 15. Cfr. G. Marramao, Lossessione della sovranit, in Effetto Foucault, a cura di P.A. Rovatti,
Feltrinelli, Milano 1986, pp. 181-183.

140

tcnicas105 e no podem ser reconduzidas a um centro ordenante, ao palcio do soberano,


a um lugar central e culminante106; de outro lado, a relevncia do conflito, a exigncia de
compreender a histria assumindo como esquema interpretativo no o modelo da lngua e
dos sinais, mas aquele da guerra e da batalha. A inteligibilidade da histria no tem nada a
ver com o sentido e com a linguagem: a inteligibilidade das lutas, das estratgias e das
tticas107.
Se em Kelsen a soberania se resolvia na ordem e esta ltima por sua vez rompia cada
contato com o conflito, em Foucault ao contrrio a exigncia de dar conta do jogo dos
poderes e das aes de resistncia, a convico que a poltica seja a continuao da
guerra com outros meios108 que induz a desembaraar-se do invlucro da soberania, a
fugir para longe do arcaico (dominante e central) palcio do poder.
Por no alto e no centro a soberania significa esperar que ela possa exprimir, possa
representar e enfim realizar a unidade de toda a sociedade; e exatamente esta
expectativa a cair frente a abordagem sistmica de Niklas Luhmann. A ordem luhmanniana
no uma ordem normativa, tanto menos uma ordem que se desenvolve em torno de um
centro soberano, mas uma ordem que deve ser reconduzida diferenciao crescente de
uma sociedade j desprovida de vrtices e de centros. No so as decises dos indivduos
singulares a gerar o equilbrio do sistema nem a vontade de um macro-sujeito a se por
como sntese da totalidade social: a sociedade composta de uma pluralidade de subsistemas, nenhum dos quais pode se por como representante da totalidade109.
Uma sociedade articulada em sub-sistemas no dispe de nenhum rgo central.
uma sociedade sem vrtices e sem centros110: a imagem do soberano como centro
dominante e sntese da totalidade aparece j em Luhmann irremediavelmente vtero105

M. Foucault, Microfisica, cit., p. 16.


Cfr. M. Foucault, La volont di sapere, Feltrinelli, Milano 1978, pp. 81-87.
107
M. Foucault, Microfisica, cit., pp. 8-9.
108
Ivi, p. 17. Como escreve Y.-Ch. Zarka (Figures du pouvoir, cit., p. 156), o conceito foucaultiano de poder,
essencialmente ligado ao modelo da guerra, torna impossible une pense de larrt de la guerre. Cf.
tambm A. Honneth, Critica del potere: la teoria della societ in Adorno, Foucault e Habermas, Dedalo,
Bari 2002, pp. 217 sg.; L. Bernini, La ghigliottina di Foucault. Una decostruzione della sovranit, in S.
Simonetta (a cura di), Potere sovrano, cit., pp. 179-196; R. M. Fonseca, O Poder entre o Direito e a
Norma: Foucault e Deleuze na Teoria do Estado, in R. M. Fonseca (a cura di), Repensando a teoria do
estado, Frum, Belo Horizonte 2004, pp. 259-281.
109
Cf. N. Luhmann, Potere e complessit sociale, Il Saggiatore, Milano 1979 e a introduo de D. Zolo
(Potere, complessit, democrazia, ivi, pp. IX-XXX, em D. Zolo, Complessit e democrazia, Giappichelli,
Torino 1987, pp. 29 sgg.). Cf. tambm B. Haller, Reprsentation. Ihr Bedeutungswandel von der
hierarchischen Gesellschaft zum demokratischen Verfassungsstaat, Lit Verlag, Mnster 1987, pp. 72 sg.
crtica da soberania em Luhmann e Foucault dedicada a dissertao doutoral (indita) de E. De Cristofaro,
cujo ttulo Sovranit in frammenti. La semantica del potere in Foucault e Luhmann.
110
N. Luhmann, Teoria politica nello Stato del benessere, a cura di R. Sutter, apresentao de R. Ardig,
FrancoAngeli, Milano 1983, pp. 54-55.
106

141

europia111. Convm levar a srio a impiedosa periodizao sugerida por Luhmann: o


discurso moderno da soberania (com a sua metafrica subjacente e o seu caracterstico
nexo com a ordem) parece efetivamente percorrer uma parbola que encontra primeiro no
reducionismo kelseniano e depois nas teorias foucaultianas e luhmannianas uma
interrupo ou, de qualquer modo, uma relevante breve pausa. E o que coloca em crise o
tradicional discurso da soberania justamente o secamento da fonte metafrica da qual ele
abertamente ou secretamente se servia.
Talvez sejam, entretanto, plausveis tambm dois dbios prognsticos. Poderamos
perguntar-nos se o pensar a ordem sem o soberano e sem o conflito; ou ainda o conflito
sem a ordem e sem o soberano; ou ainda o sistema sem o soberano e sem os sujeitos sejam
perspectivas que deixam de qualquer modo alguma coisa de impensada e pedem uma
continuao e um alargamento do discurso112; e ento poderamos tambm conjecturar que
no esforo do pensar o impensado aquela profunda corrente mtico-metafrica
aparentemente ressecada possa tornar a escorrer na superfcie recriando figuras (antigas,
mas diversas) de centralidade e de dominao.

111

O poder indicar aqui dois conceitos - centro e vtice - tem, por sua vez, fundamentos escondidos na
tradio vtero-europia [] (Ivi, nota 2, p. 55).
112
O mesmo Luhmann no deixa de relevar que uma das questes de fundo da orientao terica e poltica
do presente [] se se pode tolerar a idia de uma sociedade sem centro [] (Ivi, p. 56).

142

III

Representao

143

O problema da representao poltica: uma perspectiva histrica*

1. Os dilemas da representao
Do ponto de vista puramente lingstico representar significa tornar novamente
presente, isto , existente, algo que no esta realmente presente; vale dizer, aquilo que no
est aqui e agora de novo trazido presena113. Com estas palavras Gerhard
Leibholz, no seu clebre ensaio de 1929, nos oferece (recolhendo os frutos de uma antiga
tradio) uma sugestiva interpretao do termo representao: a representao uma
estratgia contra uma ausncia por algum motivo insupervel; representar colocar em
cena, criar uma presena evocativa ou substitutiva de uma realidade que no se apresenta
(ou no se apresenta mais) a no ser de forma mediada (discursivamente, simbolicamente,
cenicamente), mas nem por isso evanescente ou irreal. A representao, assim
entendida, evoca primariamente um ser e, secundariamente, um agir: podemos falar da
representao como um ser para (ou no lugar de) um sujeito ausente e/ou como um
agir por (ou no lugar de) um sujeito inativo.
Na cultura poltica, a representao no desenvolve um papel subordinado ou
meramente tecnico-constitucional: no um conceito que intervm somente para conotar
uma especfica forma de governo ou para assinalar a natureza de um determinado rgo. A
representao coloca-se, mais do que isso, no centro do processo de compreenso e
legitimao da ordem poltica. O problema que ela tem diante de si o problema capital da
cultura politico-jurdica: a passagem da multiplicidade anrquica dos indivduos

Traduo de Ricardo Sontag (doutorando em histria do direito na Universit degli Studi di Firenze).
Publicado em Il Filangieri, 1 (3), 2004, pp. 329-400 e em La representacin en el derecho, a cura di R.
Del Aquila Tejerina (Anuario de la Facultad de derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 8, 2004),
pp. 15-61.
113
G. Leibholz, La rappresentazione nella democrazia, a cura di S. Forti, intr. di P. Rescigno, Giuffr,
Milano 1989, p. 70.
*

144

unidade de um ordenamento do qual os indivduos se considerem membros114. Est em


jogo a relao entre as partes e o todo: o deslocamento das aes imprevisveis, centrpetas,
conflituais, dos indivduos e a formao de uma ordem unitria.
A ordem, porm, no necessariamente uma ordem de iguais: com mais freqncia
uma ordem estratificada e hierarquizada. No momento em que a representao incide sobre
a compreenso e sobre a legitimao da ordem, ela tenta dar conta, tambm, da dinmica
dos poderes, do domnio dos poucos e da sujeio dos muitos. Comando e obedincia,
unidade e multiplicidade dos sujeitos, diferenciao e igualdade: so estas as nervuras do
discurso poltico que sustentam a representao, conferindo a ela a sua peculiar funo.
A unificao do mltiplo o horizonte do discurso da representao; e justamente a
referncia a este horizonte de sentido que possibilita o uso do singular ao invs do plural,
de falar do discurso, ao invs de os discursos da representao, mesmo diante de
estratgias que no podem ser seno profundamente diferenciadas. A diversidade das
estratgias

de

representao

nasce

das

caractersticas

intrnsecas

do

discurso

representativo, obrigado a medir-se de acordo com as alternativas ditadas pela sua prpria
sintaxe.
Em primeiro lugar, ele no pode prescindir da tematizao dos sujeitos e deve decidir
se os muitos so uma soma de indivduos desvinculados de qualquer relao de
pertencimento, ou partes de agregados j ordenados em seu interior.
114

G. Duso, La rappresentanza politica. Genesi e crisi del concetto, FrancoAngeli, Milano 20032, p. 10.
Todo o livro de Giuseppe Duso precioso ao colocar em foco, por um lado, o papel constitutivo da
representao na formao da ordem, e, por outro lado, a tenso insupervel que est no fundo do discurso
da representao. Sobre representao em geral, cfr. H. Rausch (a cura di), Zur Theorie und Geschichte der
Reprsentation und Reprsentativverfassung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1968; A.
Podlech, voce Reprsentation, in O. Brunner, W. Conze, R. Koselleck (a cura di), Geschichtliche
Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland, Klett-Cotta, Stuttgart
1972, B. 5, pp. 509-47; H.F. Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, Berkeley
1972; AA.VV., La rappresentanza politica, Pitagora ed., Bologna 1985; B. Haller, Reprsentation. Ihr
Bedeutungswandel von der hierarchischen Gesellschaft zum demokratischen Verfassungsstaat, Lit Verlag,
Mnster 1987; C. Galli, Immagine e rappresentanza politica, in Filosofia politica, 1987, 1, pp. 9-30; A.
Garrorena Morales, Representacin poltica y constitucin democrtica: hacia una revisin crtica de la
teora de la representacin, Ed. Civitas, Madrid 1991; P.L. Zampetti, Dallo Stato liberale allo Stato dei
partiti: la rappresentanza politica, Giuffr, Milano 1993; D. Fisichella, La rappresentanza politica, Laterza,
Roma-Bari 1996; A. J. Porras Nadales (a cura di), El debate sobre la crisis de la representacin politica,
Tecnos, Madrid 1996; M. Cotta, voce Rappresentanza, in Enciclopedia delle scienze sociali, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma 1997, pp. 215-230; B. Accarino, Rappresentanza, Il Mulino, Bologna 1999; G.
Moschella, Rappresentanza politica e costituzionalismo. Teoria e giurisprudenza costituzionale: un'analisi
comparatistica, Maggioli, Rimini 1999; H. Busshof, Politische Reprsentation. Reprsentativitt und Norm
von Politik, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2000; M. M. Fracanzani, Il problema della
rappresentanza nella dottrina dello Stato, Cedam, Padova 2000; N. Zanon, F. Biondi (a cura di), Percorsi e
vicende attuali della rappresentanza e della responsabilit politica, Giuffr, Milano 2001; A.M. Manca, L.
Lacch (a cura di), Parlamento e Costituzione nei sistemi costituzionali europei ottocenteschi (Annali
dellIstituto italo-germanico di Trento, Contributi, 13), Il Mulino-Duncker & Humblot, Bologna-Berlin
2003.

145

Em segundo lugar, seja l quais forem os sujeitos representados, eles so levados em


considerao no mais em toda a sua indiferenciada complexidade, mas sim em relao a
um especfico elemento caracterizante; e o discurso representativo cada vez deve escolher
qual trao privilegiar, a vontade, o interesse, a virtude, o amor ptria, ou algum outro.
Em terceiro lugar, o discurso da representao um discurso de relao: envolve (e
pressupe) uma precisa figurao do representado e do seu representante (dos sujeitos
mltiplos e do ente unitrio), mas desenvolve a sua funo colocando em relao os muitos
e o uno. Abre-se, entao, o problema do tipo de relao que o processo representativo
instaura entre os extremos dos quais ele se faz ponte: quais so os procedimentos
simblicos e institucionais atravs dos quais os sujeitos se reconhecem representados pela
figura ou ente unitrio, quais so os mecanismos de seleo do representante e a sua
valncia poltica e ideal. Pode delinear, entao, um lao significativo entre o processo
representativo e o dispositivo de eleio, sem que ele aparea, porm, como um dado
necessrio e constante115.
Depois, quando o mecanismo eletivo aparece como um ingrediente necessrio do
processo representativo, emerge o problema dos sujeitos envolvidos na escolha: se eles so
muitos ou todos, e quais so os critrios, em cada ocasio, adotados para determinar e
legitimar a incluso no processo eletivo-representativo ou a excluso dele.
Enfim, justamente porque a representao instaura uma relao, que se pretende
duradouro e estrutural, entre representado e representante, a relao entre os muitos e o uno
no se exaure no momento da escolha dos representantes por parte dos representados, mas
prolonga-se na resposta (na responsiveness, ou, ainda, na responsibility116) do
representante diante do representado.
Admitamos, ento, que estes sejam os principais dilemas da representao: no
estamos mais diante, porm, de uma abstrata combinatria de possibilidades, mas sim a
precisas modalidades assumidas pelo discurso da representao na sua concreta
fenomenologia histrica. Estudar a representao poltica no seu desenvolvimento
histrico-conceitual significa, portanto, refletir sobre as diversas estratgias discursivas
graas s quais, em diferentes contextos, sujeitos ou grupos de sujeitos reconheceram-se
em uma figura ou em um ente considerado expresso visvel da identidade poltica deles,
como o veculo das suas vontades ou tutor dos seus interesses.
115

Cfr. B. Manin, La democrazia dei moderni, Anabasi, Milano 1992.


D. Fisichella, Sul concetto di rappresentanza politica, in D. Fisichella (a cura di), La rappresentanza
politica. Antologia, Giuffr, Milano 1983, pp. 23 sgg.
116

146

2. A representao medieval

A representao um n importante do processo de instaurao de uma ordem


coletiva. Para a cultura medieval, porm, a ordem no um problema, mas um dado
originrio. O carter problemtico da ordem vinculado tese, caracteristicamente
moderna, da sua artificialidade: so os modernos que, a partir do jusnaturalismo do sc.
XVI, colocam em relao, e em tenso, como grandezas autnomas e contrapostas, o
indivduo e a ordem. Para o jurista ou para o telogo medieval, ao contrrio, a prpria
realidade que se apresenta como essencialmente ordenada: o ser composto de entes
ontologicamente diferenciados e hierarquicamente dispostos. Deus, os anjos, os homens, os
seres animados; o imperador, o vassalo, o servo; so degraus de uma mesma pirmide:
tanto o cosmo como a sociedade humana subsistem enquanto dispostos segundo uma
estrutura desigual e hierrquica, culminando em um vrtice.
Para o imaginrio medieval, a igualdade dificilmente pensvel e , ao contrrio, a
desigualdade dos seres o esquema cultural prvio, o pr-julgamento atravs do qual se
pensa o indivduo, a sociedade, a ordem poltica. uma diferena ontolgica que
distingue os diversos degraus da hierarquia: o comando e a obedincia so articulaes de
uma totalidade que dita as regras para cada parte componente. Como a razo domina as
paixes, como corao comanda as artes inferiores, assim, os superiores direcionam os
inferiores ao bem comum do corpo poltico como um todo.
A metfora do corpo onipresente no discurso poltico-jurdico medieval e opera em
estreita sinergia com a idia de diferenciao hierrquica. uma metfora que, aplicada s
mais diversas agregaes (da Igreja universal corporao, do colgio episcopal civitas),
veicula sempre uma mensagem importante: de um lado, transforma uma multiplicidade de
sujeitos em uma unidade, de outro, reitera o carter vital do pertencimento (no existe
indivduo seno como parte de um agregado).
Todo agregado, e em particular a civitas, a respublica, um corpo: um conjunto de
partes diferenciadas e hierarquizadas. A imagem do corpo inclui a idia de hierarquia: do
aplogo liviano de Menenio Agrippa s pginas do Policraticus de John de Salisbury
sublinhado o diverso estatuto ontolgico, o diverso papel potestativo, e, portanto, a diversa
funo de cada rgo. As diferenas e a hierarquia so a estrutura sustentadora de um ente,
a civitas, da qual se exalta a unidade, atravs da metfora do corpo: diferenciao das
partes e solidariedade, ordem hierrquica e persecuo do bem comum so aspectos

147

complementares de uma viso que reverbera na linguagem dos telogos e dos juristas, e
sustenta uma tica pblica largamente compartilhada.
neste contexto que se desenvolve o discurso medieval da representao. um
discurso que pressupe a viso corporativista da ordem poltica: pressupe a possibilidade
de definir um grupo social, e, portanto, inclusive a civitas, como um corpus e de empregar,
nesta direo, o termo tecnicamente mais preciso de universitas; pressupe a idia de uma
relao viva e indissolvel entre a parte e o todo. A parte no pode existir sem o corpo, e o
corpo um organismo que vive em cada uma das suas partes componentes. este tipo de
relao entre a parte e o todo que determina a sintaxe do discurso medieval da
representao. A parte, em especial uma parte excelente, colocada nos vertices da
hierarquia, pode assumir um valor representativo enquanto a totalidade imanente a ela:
ela desenvolve uma funo de representao no por substituir os muitos, mas por
identificar-se com o todo, com o corpus, com a universitas. Hasso Hofmann falou de
Identittrepresentation: de uma representao que pressupe e coloca em cena a identidade
do todo com uma parte117.
A parte, o uno ou o outro rgo dirigente, representa o todo porque o todo:
justamente porque na unidade corporativista da civitas os elementos particulares no tm
relevncia autosuficiente, mas existem sempre em relao com a totalidade, as partes
eminentes do corpo social (a cabea e o corao, para referenciar o organograma de John
de Salisbury118) em certas condies falam e decidem concentrando em si mesmas todo o
corpo social: pars pro toto.
A representao medieval pressupe uma comunidade estruturada, articulada,
hierarquicamente ordenada, e intervm para exprimir e reforar a convico que as partes
sociais, mesmo na diferente extenso das suas competncias, so momentos indispensveis
da unidade do corpo.
Um exemplo significativo o Defensor Pacis de Marslio de Padova119, que uma
antiga historiografia (empregando a discutvel categoria de antecipao) empurrava na
direo dos umbrais da modernidade. A audcia e originalidade do texto marsiliano so
indiscutveis, empenhado na defesa, contra as usuais desvalorizaes da multitudo, de um
117

H. Hofmann, Reprsentation. Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19.
Jahrhundert, Duncker & Humblot, Berlin 19902, pp. 117 sgg.; pp. 213 sgg. Cfr. anche G. Post, Studies in
Medieval Legal Thought: Public Law and the State, 1100- 1322, Princeton University Press, Princeton, N. J.
1964; A. Zimmermann (a cura di), Der Begriff der Repraesentatio im Mittelalter. Stellvertretung, Symbol,
Zeichen, Bild, De Gruyter, Berlin-New York 1971; B. Haller, Reprsentation, cit., pp. 50 sgg.
118
Cfr. M. Fumagalli Beonio Brocchieri, Il pensiero politico medievale, Laterza, Roma-Bari 2000, pp. 36-37.
119
Cfr. a lmpida reconstruo de C. Dolcini, Introduzione a Marsilio da Padova, Laterza, Roma-Bari 1995.

148

governo que se apoiasse no consenso dos sditos, um governo da lei, um governo onde a
lei a expresso de um legislador que coincide com o povo120. Valorizar a originalidade de
um texto no significa, porm, desenraiz-lo do contexto que lhe prprio e perder de
vista os esquemas argumentativos e as imagens que ele compartilha com a cultura na qual
imerso. Pense-se na famosa e tormentosa expresso marsiliana, que toca diretamente no
nosso problema: a civium universitas aut eius pars valencior, que totam universitatem
representat. Para entender o sentido desta proposio preciso ter presente dois prjulgamentos culturais, vinculados viso corrente da representao.
Em primeiro lugar, o critrio de quantidade deve ser combinado com o critrio de
qualidade: a deciso poltica no o resultado da soma puramente aritmtica dos votos
iguais, mas a expresso de um corpo poltico composto de partes qualititativamente
diferentes ( nesta direo que a canonstica da poca recorria ao princpio da maior et
sanior pars121). Em segundo lugar, a relao entre a pars valencior e o povo no , de
fato, problemtica: indiferente referir-se totalidade (o povo) ou parte (valencior),
porque entre a primeira e a segunda subsiste uma relao representativa com base na
identidade. A parte o todo, e tanto a totalidade quanto a sua parte prevalente so
formaes orgnicas ordenadas segundo o princpio da diferena qualitativa das partes.
A ordem marsiliana no ordem de iguais; a participao dos cidados na vida da
civitas no pode ter lugar seno no respeito dos respectivos nveis: secundum gradum
suum122. Certamente, Marslio funda originalmente o poder no primado do populus: este
ltimo, porm, no uma soma de sujeitos iguais e indiferenciados, mas uma multitudo
ordenada justamente enquanto composta de partes diferentes.
em tal viso de ordem que a representao medieval esta imersa: ela no pressupe
(come acontecera para os modernos) uma soma de sujeitos iguais e desordenados, no
tem atrs de si o vazio, o caos ao qual contrapor a ordem que ela prpria colabora para
criar; a representao medieval apia-se em uma ordem j dada e intrinsecamente legtima,
postula um povo ordenado e internamente diferenciado e, apoiando-se nas imagens de
hierarquia e de corpus, liga identitariamente a parte com o todo. A representao
medieval desenvolve, em suma, no mais uma funo constitutiva, mas declarativa: no
120

Marsilius de Padua, Defensor Pacis, a cura di R. Scholz, Hahsche Buchhandlung, Hannover 1932, Dictio
I, XII, 3.
121
Cfr. P. Grossi, Unanimitas. Alle origini del concetto di persona giuridica nel diritto canonico, in Annali
di storia del diritto, II, 1958, pp. 229-331.
122
Marsilius de Padua, Defensor Pacis, cit., Dictio I, XII, 4. Cfr. M.J. Wilks, Corporation and
Representation in the Defensor Pacis, in Studia Gratiana, 15, 1972, pp. 251-92; A. Black, Guilds and Civil
Society in European Political Thought from the Twelfth Century to the Present, Methuen, London 1984, pp.
90-92.

149

cria do nada uma relao de outro modo inexistente entre os sujeitos e a ordem poltica,
mas pressupe a politicidade constitutiva do sujeito, a sua necessria inscrio na ordem, e
serve para exprimir a imanncia da parte no todo.
As prprias prticas eleitorais, certamente praticadas na sociedade medieval e
especificamente na experincia comunal da Itlia centro-setentrional, devem ser
compreendidas em conexo com esta viso da ordem poltica e da representao: no so
antecipao do princpio un homem um voto, mas se integram com mtodos diversos de
designao, memrias da necessidade de combinar o critrio quantitativo com o critrio
qualitativo (a maior et sanior pars).
A viso do povo como uma totalidade intrinsecamente ordenada; a representao
como relao identitria entre a parte e o todo: so aspectos do discurso poltico-medieval
destinados a uma longa durao, ainda que na mudana das estruturas polticoconstitucionais. No basta a importncia crescente do centro soberano nas grandes
monarquias europias para subverter as bases tradicionais do discurso da representao. A
ordem poltica continua a ser pensada como uma ordem j dada, objetivamente existente e
a representao mantm a sua valncia identitria: muda, eventualmente, a esfera de
aplicao da mesma representao, em conseqncia dos deslocamentos dos poderes.
Como Bodin compreende lucidamente, no mais a cidade, mas o soberano o referente
poltico primrio do indivduo, ainda que a cidade continue a ser uma realidade influente
no status dos sujeitos. Acima da cidade existe o soberano. A ordem poltica no coincide
com a cidade, mas estrutura-se em termos dualistas: de um lado, o soberano, de outro, as
cidades, os estamentos, os indivduos.
justamente na relao entre as cidades, os estamentos, e os seus representantes que
o mecanismo identitrio da tradiao medieval continua a encontrar uma aplicao
espontnea. Basta pensar, por exemplo, na literatura monarcmaca de inspirao
calvinista: povo e soberano combatem entre si como protagonistas de um pacto que
encontra em Deus a sua fonte primria; o povo, porm, no uma soma de sujeitos, mas
uma comunidade ordenada e estruturada que existe politicamente e age atravs dos
magistrados que a representam123. A representao , mais uma vez, a relao identitria
que liga uma parte excelente totalidade do corpo poltico124; e a mesma lgica vale,
123

Stephanus Junius Brutus, Vindiciae contra Tyrannos, La Rosa, Torino 1994, II Questione, p. 48: quando
parliamo del popolo nel suo complesso, intendiamo con questa parola coloro che hanno lautorit dal
popolo.....e che rappresentano tutto il corpo del popolo.
124
Cfr. V.I. Comparato, Modelli della teoria della rappresentanza in Locke, in C. Carini (a cura di), Dottrine
e istituzioni della rappresentanza (XVII XIX secolo), Centro Editoriale Toscano, Firenze 1990, pp. 13-35.

150

segundo a Politica althusiana, para todas as consociationes, at a consociatio maxima,


onde os foros so os representantes (por identidade) do povo, enquanto o soberano age na
lgica de um mandato do qual os foros so, exatamente, os controladores125.
Mais uma vez, a representao opera como momento de uma ordem ja dada: o povo
uma totalidade hierarquicamente ordenada, capaz de incorporar-se em uma de suas partes
eminentes.
3. A soberania representativa: Hobbes

O discurso medieval da representao, pressupondo a viso de uma ordem existente


desde sempre, a imagem de um povo estruturado e organizado, a idia de vocao social e
civil do indivduo, entra radicalmente em crise logo que cai a viso antropolgica e poltica
que o sustentava: o que acontece com Hobbes, que dedica um captulo especfico do
Leviathan teoria da representao.
Para Hobbes, a ordem no uma estrutura da realidade. O dado originrio , ao
contrrio, a desordem, o bellum omnium, e, pela primeira vez, a ordem aparece em toda a
sua moderna problematicidade: no garantida pela natureza das coisas, mas deve ser
inventada, construda; no o ambiente dentro do qual os sujeitos agem, mas o difcil
objetivo que eles so obrigados a prefigurar.
Cai a idia aristotlica (e tomistica) da espontnea politicidade dos seres humanos, no
mais naturalmente sociais e cooperativos (como as abelhas e as formigas, como queria uma
antiga tradio), mas egocntricos e conflituais. No se apresenta um povo, uma
coletividade espontaneamente organizada: o dado originrio um indivduo desvinculado de
qualquer pertencimento ou obedincia, dominado por um impulso de autoconservao
continuamente frustrado pelo inevitvel conflito. A ordem efeito de uma deciso
concorde dos sujeitos, dispostos a concentrar no soberano todo o poder.
, justamente, de um tal processo de construo da soberania que a representao um
no essencial: a representaao o esquema explicativo tanto da gnese quanto do
funcionamento da soberania. A representao implica, de fato, uma duplicao: um sujeito
age por um outro enquanto autorizado por este ltimo. A representao implica, de fato,
uma duplicao: um sujeito age por um outro enquanto autorizado por este. A
representao a relaao entre um autor (como o chama Hobbes) que no age, mas

125

Cfr. G. Duso, La rappresentanza politica, cit., pp. 73 sgg.

151

concede as prprias palavras e aes a um outro, e este ltimo, o ator, que age no seu
lugar. O contrato social se resolve em uma srie de autorizaes convergentes na criao
de um soberano que pode, portanto, dizer-se essencialmente representativo.
preciso, porm, refletir sobre as caractersticas da representao hobbesiana. O
soberano representa os sujeitos porque a raiz do seu poder est na deciso desses de
autoriz-lo a agir por eles. Os sujeitos, porm, antes da criao do soberano, so somente
uma soma de indivduos: no constituem uma unidade, no so um ente coletivo j
existente antes do prprio soberano. A representao hobbesiana no dualista: no coloca
em relao entidades polticas diferentes, como o soberano e o povo (e os foros)
althusianos. A representao hobbesiana intervm em um processo que conduz criao,
ao mesmo tempo, do soberano e do povo: dar vida ao soberano representativo ,
contemporaneamente, instaurar a ordem e transformar os muitos em unidade da civitas:
uma multidao de homens torna-se uma pessoa; a unidade do representante, no do
representado que faz a pessoa una, e no pode-se entender a unidade em uma
multido126 de outra forma. O soberano no d voz a algo que existe antes e
independentemente dele mesmo: no momento em que ele representa os sujeitos,
transforma-os de multido em povo. Antes do soberano existe uma apoltica
multiplicidade de sujeitos e graas ao mecanismo da soberania representativa que os
muitos viro a formar uma unidade. Se na tradio medieval e proto-moderna a
representao servia para tornar visvel, encarnar, em uma parte uma totalidade j dada e
estruturada, em Hobbes um dispositivo que, no momento em que cria uma unidade
impossvel de outra forma, faz com que ela coincida sem resduos com a soberania.

4. A representaao parlamentar: entre Burke e Sieys

Justamente nos anos em que Hobbes teorizava o poder absoluto do soberano, mudava
vistosamente, na Inglaterra, ainda que em meio a dramticos contrastes, o papel do
parlamento. Pareceria, portanto, plausvel apresentar o conflito poltico-institucional do
sc. XVII ingls como uma luta entre os fautores de uma nova forma de governo fundada
na relao representativa entre povo e parlamento e os defensores da velha monarquia
126

Th. Hobbes, Leviatano, a cura di A. Pacchi, vol. I, Laterza, Roma-Bari 1974, Parte I, cap. XVI, pp. 14445. Cfr. H.F. Pitkin, The Concept of Representation, University of California Press, Berkeley 1972, pp. 15
sgg.; L. Jaume, Hobbes et ltat reprsentatif moderne, P.U.F., Paris 1986; G. Sorgi, Quale Hobbes? Dalla
paura alla rappresentanza, FrancoAngeli, Milano 1989, pp. 188 sgg.; G. Duso, La rappresentanza politica,
cit., pp. 20 sgg.

152

absoluta. Tal esquema interpretativo, porm, aceitvel quando se olha para as frmulas
constitucionais, parece demasiado simples quando se leva em considerao a trama dos
conceitos poltico-jurdicos. Nesta perspectiva, a viso hobbesiana da soberania
representativa e o novo discurso da representao parlamentar se colocam em uma
relao mais complexa, onde afloram, ao lado das dissonncias, algumas consonncias.
Em primeiro lugar, a soberania parlamentar apresentada pelos seus maiores
defensores pense-se em Henry Parker127 - como um poder autosuficiente e completo, em
suma, absoluto (e, alm disso, o prprio Hobbes, mesmo sem esconder a sua preferncia
pelo governo monrquico, estava disposto a investir do poder supremo tambm uma
assemblia).
Em segundo lugar, se se exalta a funo representativa do parlamento, ao mesmo
tempo ele se apresenta no mais como espelho ou caixa de ressonncia das vontades ou
dos interesses dos eleitores em particular, mas sim como lugar de formao autnomo de
decises orientadas na direo do todo. No se trata de uma virada improvisada, ligada
conjuntura de exceo da guerra civil, primeiro, e, depois, da revoluo gloriosa. Que o
parlamento represente (isto , com base em uma viso identitria da representao
subjacente) a communitas regni uma convico antiga, difusa na Inglaterra em harmonia
com os cannes caracteriticos da tradio medieval128.
sobre esta antiga imagem de representao que se enxerta, ao longo do tumultuado
sc. XVII, a atribuio ao parlamento de um papel politicamente e constitucionalmente
novo. Resta, porm, a idia de um parlamento que, como pars pro toto, representa no
tanto os sujeitos particulares, mas a nao, a totalidade do corpo poltico. esta antiga
convico (cada vez confirmada por uma publicstica de autoridade, que vai de Smith a
Coke, a Sidney) que, em contato com as relevantes transformaes scio-politicas dos
sculos XVII e XVIII, transforma-se na tese da independncia do parlamento em relao
aos eleitores em particular; e sustentar, ento, como faz Walpole129 e depois Burke, que o
parlamento representa a nao significara no mais evocar o nexo identitrio do
parlamento com os estamentos e corpos, e, portanto, com a civitas em geral, mas indicar no
parlamento o lugar de decises polticas autnomas.
127

Cfr. E. S. Morgan, Inventing the People. The Rise of Popular Sovereignty in England and America,
Norton, New York, London 1989, pp. 58 sgg.
128
Cfr. H. Hofmann, Reprsentation, cit., pp. 339 sgg.
129
Cfr. Q. Skinner, The principles and Practice of Opposition: the Case of Bolingbroke versus Walpole, in N.
McKendrick (a cura di), Historical Perspectives. Studies in English Political and Social Thoughts in Honour
of J.H. Plumb, London 1974; L. Cedroni, Il lessico della rappresentanza politica, Rubbettino, Soveria
Mannelli 1996, p. 14 sgg.

153

Para Burke, a representao parlamentar deve ser desvinculada do condicionamento


dos eleitores em particular. O parlamento olha para a totalidade da nao e encontra o seu
fundamento na ordem jurdica: no nos sujeitos e nas suas isoladas e imediatas vontades,
mas na trama objetiva de uma constituio que se desenvolve incessantemente por
pequenos ajustamentos progressivos.
Emergem em filigrana na visa burkeana da representao as convices que sustentam
as suas clebres e torrenciais Reflections anti-revolucionrias: a polmica contra o
protagonismo dos sujeitos, contra o carter abstrato dos direitos do homem, contra um
fundamento voluntarista, contratualista, mecanicista, do poder, o elogio de uma
constituio no decidida, mas formada com o tempo, o apreo pelo gradualismo e pela
cautelosa experimentao.
, justamente, na ordem jurdica objetiva que a representao encontra o seu
fundamento, e no em alguma deciso dos sujeitos. Deste ponto de vista, a eliso dos
sujeitos ainda mais radical em Burke do que em Hobbes, a partir do momento que o
segundo via nos sujeitos ao menos os autores da entrada em cena da soberania, os
inventores do soberano representativo, enquanto o primeiro os exclui do processo de
constituio da ordem.
Olhando, depois, para a ordem constituda, para Hobbes, os sujeitos no existem
politicamente seno atravs do soberano representativo, mas para Burke tambm o carter
representativo do parlamento no dado pelo fato que a representao se oferece como
ponte entre os sujeitos e o poder: a representao no valoriza os sujeitos como tais, os
representados, mas legitima os representantes como voz autntica da nao. A diferena
qualitativa entre o plano dos sujeitos e a estrutura da ordem clara tanto em Burke como
em Hobbes, salvo a divergncia radical na representao da prpria ordem, a partir do
momento que, para o primeiro, existe uma ordem jurdica-constitucional no determinada
pela deciso soberana, enquanto para o segundo o soberano possui um papel constitutivo
em relao ordem.
Ento, para Burke, a representao o trnsito entre o soberano e a nao. Esta ,
certamente, uma entidade objetivamente existente, mas o seu elemento caracterstico no
deve ser buscado na vontade, mas no interesse: Burke olha para o interesse e para os
interesses, no para a vontade, fiel sua orientao geral anti-voluntarista; os interesses
dos quais os representantes devem se ocupar, porm, no so os interesses de um sujeito ou
grupo de sujeitos, mas so os interesses gerais, os interesses de uma nao que, mesmo
existindo na sua estrutura objetiva constitucional independentemente da interveno do

154

soberano, todavia, torna-se capaz de agir somente graas s decises autnomas dos seus
representantes.
Reafirmado o salto qualitativo entre os representados e os representantes, Burke no
perde de vista, de alguma forma, uma exigncia que continuara a apresentar-se entre as
pregas do discurso moderno da representao: a exigncia que a duplicao dos planos, o
no bridge entre os individuos em particular e o sujeito coletivo nao, no se traduza em
um dficit de representatividade (se me permitido o jogo de palavras) da instituio
representativa, no exaspere, em suma, o descolamento (indispensvel) entre os
representados em particular e os representantes; se isso acontecesse, impedir-se-ia aos
primeiros de reconhecer-se nos segundos, bloquear-se-ia qualquer mecanismo de
identificao, com o resultado de vanificar as valncias legitimadoras do mecanismo
representativo; e nesse sentido que Burke fala da importncia de sentir-se representado,
da necessidade de fazer sim com que a representao possa dar lugar tambm a uma
communion of interest and sympathy in feelings and desires 130.
Continuam centrais, de qualquer forma, na idia burkeana de representao, a
refutao de um nexo imediato entre representados e representantes, a identificao dos
representados com a rede objetiva dos interesses da nao e a viso dos representantes
como uma elite que da forma e expresso queles interesses, agindo como centro
autnomo de deciso poltica.
Dentro de um esquema que se pode chamar, em alguma medida, dualista (ao menos
em relao ao intransigente monismo de Hobbes), a partir do momento em que se prope
sempre, de alguma forma, uma estrutura objetiva de interesses da qual o representante
pretende ser ponte e funo, o representante coloca-se, portanto, no como espelho de uma
vontade j formada, mas como causa eficiente de uma deciso que de outra forma seria
impossvel. Deste ponto de vista, no parecem muito distantes da verso burkeana de
representao as propostas de Sieys, no obstante toda a averso demonstrada por Burke
contra o experimento revolucionrio.
Na realidade, as diferenas so profundas, e tornam compreensveis a invectiva
burkeana. Sieys teoriza a representao dentro de um projeto diametralmente oposto da
viso burkena justo porque fundada sobre a idia de uma constituio no dada, mas
decidida. em um verdadeiro processo constituinte que Sieys est pensando quando
prope transformar os Estados gerais em uma indita assemblia de iguais. O modelo

130

H.F. Pitkin, The Concept of Representation, cit., p. 184.

155

conceitual de referencia , ainda, o esquema contratualista elaborado pela tradio


jusnaturalista: so os indivduos que, com o contrato social, fundam a ordem poltica. Este
esquema, porm, desce do cu terra: os sujeitos no so mais os homens do hipottico e
originrio estado de natureza, mas so os membros reais e presentes da nao francesa, so
os componentes no-privilegiados daquela nao que se identifica com o Terceiro
Estado; e o pacto que estes se prestam a firmar no o contrato social, mas o ato
fundador de uma assemblia constituinte.
Para que esta assemblia possa existir e operar, preciso levar em considerao o
conceito de representao, mas, ao mesmo tempo, preciso transform-lo pela raiz:
necessrio recorrer representao porque a nao um corpo poltico de enormes
dimenses, capaz de agir somente por uma pessoa interposta; a nao que pede para ser
representada no mais, porm, a nao antiga; uma nao que se redefiniu expelindo
como um corpo estranho os estamentos privilegiados e identificando-se com os 25
milhes de sujeitos iguais: e so exatamente estes os autores (como diria Hobbes) que
nomeiam como seus atores os membros da assemblia, permitindo a esta de iniciar o
processo constituinte.
Fundada na igualdade dos sujeitos, a nova representao, para Sieys, no tem
qualquer relao com a tradio do antigo regime, mas tambm no deve deixar-se
intimidar pelas crticas rousseanianas: longe de ser uma m alternativa democracia, para
Sieys a representao a nica realizao possvel dela. A democracia dos modernos,
diferentemente da democracia dos antigos (j presente em Sieys, e antes ainda em
Montesquieu, a oposio binria antigos/modernos que Constant tornara clebre), realizase necessariamente na forma da representao. A democracia , de fato, a atribuio do
poder soberano ao peuple en corps. No , porm, a Nao enquanto tal, nas complexas
sociedades do presente, que podem existir en corps: somente na assemblia representativa
ser possvel reencontrar aquela co-presena fsica dos membros do corpo soberano que
caracterizava a antiga agor. A democracia antiga, ento, ao mesmo tempo excluda
porque impossvel de realizar e conservada como modelo imaginrio da nao e do seu
governo. A nao reunida em assemblia, hiptese irreal, encontra a sua imagem na
Assemblia que a representa131.
131

C. Larrre, Le gouvernement reprsentatif dans la pense de Sieys, in C. Carini (a cura di), Dottrine e
istituzioni della rappresentanza, cit., p. 47. Cfr. tambem P. Pasquino, E. Sieys, B. Constant ed il governo
dei moderni. Contributo alla storia del concetto di rappresentanza politica, in Filosofia politica, I, 1,
1987, pp. 77-98; F. Sbarberi, galit du civisme et galit de la reprsentation in Condorcet e Sieys, in C.
Carini (a cura di), La rappresentanza tra due rivoluzioni (1789-1848), Centro Editoriale Toscano, Firenze

156

Fundamentada em uma idia de nao como soma de cada sujeito igual, a idia
sieysiana de representao incompatvel com a viso burkeana e pode qui parecer
mais aberta s sugestes do modelo hobbesiano, segundo o qual os sujeitos em particular,
no estado de natureza, autorizam o soberano criando-o como seu ator, como seu
representante. Entre as argumentaes de Hobbes e de Sieys interpe-se, porm uma
diferena decisiva (obviamente ligada incomensurabilidade dos contextos, culturas e
propenses individuais): o esquema autor-ator, evocado por Hobbes para o momento
idealmente fundante da soberania, empregado por Sieys para dar a um evento concreto
a convocao dos Estados gerais o valor de ato inaugural de um verdadeiro processo
constituinte.
Estou tentando no mais estabelecer improvveis nexos filolgicos entre dois autores,
mas somente comparar entre eles diversas estratgias argumentativas para colocar em
evidncia os traos que os caracterizam; e, nessa perspectiva, possvel colher, na
estratgia argumentativa de Sieys, a permanncia de aspectos importantes do esquema
hobbesiano. Certamente, para Hobbes, os sujeitos movem-se em um contexto a-poltico e
pr-poltico e somente atravs do soberano representativo adquirem valncia poltica,
tornam-se povo. J para Sieys, a nao , sim, uma soma de sujeitos atomizados, mas
no um flatus vocis, mas (imaginada como) um sujeito coletivo do qual dependem a
existncia e a legitimidade da nova ordem Porm, verdade, tambm, que a existncia
atual da nao, a expresso e formao da sua vontade, logo, a sua efetiva visibilidade,
passam necessariamente atraves da assemblia representativa e de suas deliberaes.
Certamente, o esquema empregado dualista: de um lado, a nao, de outro, a
assemblia representativa, que exprime e formaliza a vontade da primeira. Trata-se, porm,
de um dualismo aparente ou virtual, a partir do momento que a nao no existe
efetivamente, em ato, seno atravs das declaraes e decises de uma assemblia
representativa que no mais recolhe ou declara uma vontade pr-existente, mas a frmula
ex nihilo. O carter representativo da assemblia traduz-se em uma funo no mais
declarativa, mas constitutiva: a representao (exatamente como em Hobbes) no tem s
suas costas uma ordem j dada, mas diretamente envolvida no processo de formao da
ordem, e , por isso, de certa forma, um verdadeiro deus ex machina.
Burke, ao contrrio, forte na sua concepo anti-voluntarista, fazendo da tradio
constitucional e da estrutura dos interesses o centro da nao, confere a ela uma existncia
1991, pp. 39-50. Cfr. anche P. Violante, Lo spazio della rappresentanza, I., Francia (1788-1789), Mozzone,
Palermo 1981.

157

mais corposa: a assemblia representativa o final de uma relao que tem, na outra ponta,
uma grandeza objetivamente estruturada. A dualidade caracterstica do conceito de
representao parece, ento, substancialmente respeitada. Nem mesmo para Burke, porm,
como sabemos, a representao um canal graas ao qual as instncias, as vontades, as
expectativas dos representados so transmitidas aos representantes; nem mesmo para
Burke se d uma passagem imediata dos representados aos representantes, dos sujeitos ao
parlamento; e este ltimo que, justamente em virtude da sua funo representativa, tem o
poder e o dever de identificar os verdadeiros interesses e de decidir em perfeita
autonomia.
Nesta perspectiva compreende-se facilmente como a transformao do mandato, na
representao moderna, de vinculado livre no uma simples mudana de engenharia
constitucional, mas incide sobre (e depende de) o processo de fundao e de legitimao
da ordem poltica.
Emerge, ento, com clareza, o divisor de guas conceitual que separa a longa idade
mdia da modernidade, quando a ordem cessa de ser pensada como uma realidade
existente desde sempre, inscrita na natureza das coisas, e torna-se uma inveno, um
artifcio, uma construo. Para a cultura medieval e proto-moderna a representao repousa
na imanncia do todo na parte: representar significa, de certa forma, revelar a presena do
todo na parte. , justamente, a relao identitria entre a parte e o todo que cinde logo que
cai a idia de uma totalidade ordenada desde sempre: para Hobbes, para o terico da
desordem originria, a ordem passa atravs de um soberano criado pelos sujeitos, como
seu representante, mas os sujeitos, por sua vez, existiro politicamente somente enquanto o
soberano, representando-os, transforma-os em povo.
Certamente, o mundo de Hobbes j passado e novos e diferentes so os interesses, os
problemas, os estilos de argumentao de um Burke ou de um Sieys (e no poderia ser de
outro modo, dada a radical diferena dos contextos). Algo do paradoxo hobbesiano da
representao, o seu sentido, se no a sua formulao, volta, porm, a recolocar-se na
cultura poltica do incipiente parlamentarismoNt: o representado, o ente coletivo nao,
concebido, sim, como um ens realissimum, mas as suas concretas manifestaes, a sua
existncia em ato dependem das decises do representante; a assemblia representativa
que no mais declara uma vontade pr-existente, mas da forma a uma vontade nova e, de
Nt

A expresso parlamentarismo, aqui, no usada no sentido de sistema de governo (presidencialismo,


parlamentarismo, etc.), mas na acepo mais genrica de tendncias que consideram a necessidade de um
regime poltico com parlamento.

158

outro modo, inexprimvel. O final do mandato imperativo, a autonomia do representante


em relao ao representado, pressupe e refora a idia que a representao no coloca em
relao a parte com o todo, mas intervm diretamente no processo de criao da ordem. O
paradoxo da representao nasce, exatamente, do contraste entre o dualismo que ela evoca
(a representao como ponte ou nexo entre dois entes) e a torso monista que ela sofre no
exrdio da modernidade. Com a queda do antigo nexo identitrio entre a parte e o todo,
entre o representante e o representado, o representante substitui a nao representada e
justamente enquanto substitui a realiza.
Assumir a representao como passagem da existncia em ato da nao produz um
forte efeito de legitimao para o rgo representativo. Mudam, porm, segundo os
contextos e orientaes, os esquemas fundantes do nexo que liga os representantes e os
representados. Para Burke, a legitimidade da assemblia representativa emana da ordem
juridica objetiva e da tradio constitucional, e somente nesta moldura encontra um lugar o
mecanismo eleitoral. Quando, ao contrrio, como para Sieys, a pedra angular do processo
constituinte e da nova ordem que dali deve surgir o sujeito e a sua vontade, o momento
do voto adquire uma importncia decisiva e torna-se parte integrante do novo dispositivo
de representao.
O voto o lao visvel e formalizado entre os membros da nao representada e a
assemblia representativa; o voto que, como expresso do consenso dos sujeitos, permite
imputar aos representados as decises dos representantes e figurar o povo como um sujeito
auto-nomo, como um sujeito coletivo que obedece s leis que ele prprio livremente se d.
Ao mesmo tempo, porm, o mecanismo do voto funciona pressupondo a proibio do
mandato imperativo, o salto qualitativo entre os representantes e os representados, a total
autonomia decisional da assemblia representativa e traduz-se no poder de designar os
membros desta ltima. O nexo imediato entre voto e consenso produz, ento, dois
resultados complementares: permite preservar a diviso potestativa entre os poucos que
decidem os muitos que obedecem e fornece, ao mesmo tempo, uma eficaz legitimao
dessa diferena, j que os muitos, em virtude do mecanismo eleitoral, contriburam para
designar os poucos e so, portanto, simbolicamente solicitados a reconhecer-se, a
identificar-se neles.
possvel, ento, indicar sinteticamente trs caractersticas que o discurso da
representao mostra que possui na fase inaugural da sua trajetria.
Em primeiro lugar, torna-se um tema a importncia do consenso dos sujeitos e, com
isso, do sufrgio poltico e do direito ao voto. O voto torna concreto e visvel o papel ativo

159

do sujeito na vida do ordenamento e traduz-se em um poder especfico: o poder de


designar alguns indivduos colocando-os no vrtice do ordenamento. Atravs do voto
concretiza-se a ligao representativa entre os muitos e os poucos: os muitos obedecem os
poucos, mas, os poucos, enquanto designados pelos muitos, so representantes dos muitos.
A representao torna-se, ento, a celebrao simblica da ponte que une os muitos aos
poucos, a multido classe de governo.
A representao, porm, e este o segundo ponto, no exaure a sua funo ao permitir
que os sujeitos se reconheam na ordem, que se sintam em casa, por assim dizer, na
respublica, quando atribui a eles um papel ativo e um efetivo poder de designar a elite.
Existe uma outra face da representao, voltada no aos sujeitos, mas ao soberano. A
representao moderna repousa na proibio do mandato imperativo e no dogma da
independncia do eleito em relao aos eleitores: o representante no recolhe as vontades
dos sujeitos, mas, atravs das suas livres decises, da voz vontade da nao. A vontade
do soberano e vontade dos sujeitos so descontnuas e o mecanismo da representao
que, no momento em que separa a deciso dos representantes das vontades dos
representados, possibilita a constituio da soberania.
Como em Hobbes, a representao no declara uma vontade j existente, mas torna
possvel a formulaao de uma vontade nova e diferente: so os representantes que com as
suas decises tornam visveis e ativas a nao soberana que, de outra forma, permaneceria
invisvel e impotente. Se verdade que os representados designam os representantes,
verdade, tambm, que estes ltimos decidem em liberdade soberana, separados dos
representados por um fosso incolmvel. A representao, ento, por um lado, aproxima os
representados dos representantes permitindo que os primeiros reconheam-se nos
segundos, mas, por outro lado, sanciona a radical separao entre os muitos e os poucos,
entre a multido e a elite, assegurando para esta ltima a mais ampla liberdade de
movimento. Este o paradoxo dentro do qual se inscreve o discurso moderno da
representao: um paradoxo que, anunciado por Hobbes em um contexto jusnaturalista e
absolutista, confirmado no ambiente, mesmo radicalmente diferente, tanto do
parlamentarismo ingls quanto do francs. Em ambos os casos, a representao no serve
para registrar uma vontade poltica j existente e entreg-la nas mos do soberano; ela
muito mais um instrumento que permite a formulao ex nihilo da vontade soberana.
A representao, por um lado, ala os sujeitos na direo do soberano para que possam
reconhecer-se nele, por outro lado, sanciona o descolamento entre a vontade do soberano e
as vontades dos suditos, e, por fim, indica na nao o ente coletivo que somente ela capaz

160

de transformar de ausente em presente, de invisvel em visvel. No momento em que torna


real a nao e a sua vontade, a representao e este o terceiro ponto coloca em
evidncia tambm a unidade. As infinitas diferenciaes reais que caracterizam as
dinamicas sociais representadas, os conflitos que a atravessam e agitam-na, desaparecem
subitamente: a nao imaginada e construda atravs do jogo da representao torna
possvel e crvel a unidade do corpo poltico que uma descrio desencantada da
cotidianeidade poltico-social pareceria duramente desmentir.
5. A representao contra a democracia
To logo os sujeitos assumem o seu moderno papel de protagonistas, o momento do
voto adquire uma importncia particular: se ele no pode anular o salto qualitativo que
separa os representados dos representantes (chamados para dar voz a uma inefvel vontade
nacional),

opera,

todavia,

como

um

eficaz

instrumento

de

legitimao

do

parlamentarismo, da forma poltico-constitucional destinada a uma afirmao sem


contrastes ao longo do sculo XIX. O voto a expresso (visvel e formalizada) do
consenso do qual se pretende fazer depender a legitimidade do poder; o voto o
instrumento que permite aos representados reconhecer os seus representantes (de
reconhecer-se neles); o voto , por fim, o exerccio de um poder que incide (ainda que com
modalidades e intensidades diversas) na seleo da elite poltica.
Seja como smbolo de legitimao, seja como exerccio de um efetivo poder, o voto
torna-se, ento, um instrumento delicado de manejar: no basta pensar a representao,
mas preciso tambm organiz-la, preciso determinar os poderes e os deveres dos
representantes e dos representados, e, sobretudo, indicar os critrios de seleo de uns e
outros. verdade que so os representantes que decidem, mas verdade, tambm, que so
os representados que os escolhem: a sorte das naes depende diretamente dos poucos que
a representam, mas indiretamente influenciada dos muitos que os autorizam. O
mecanismo do voto cria um curto-circuito entre representantes e representados: cria um
lao significativo, enquanto refora simbolicamente o lao entre a elite e os sujeitos (os
subiecti), mas tambm perigoso, enquanto torna possvel alguma presso e influencia dos
segundos sobre os primeiros.
, justamente, em funo da exigncia de assinalar com fora a diferenciao dos
sujeitos e das posies de poder que a representao moderna utiliza com cautela o
principio de igualdade: ela constrangida a mover-se sobre um sutil divisor de guas, a

161

partir do momento que deve distanciar-se do regime ancien, considerando uma nao
composta (como queria Sieys) de todos os sujeitos iguais, mas nem por isso pretende
renunciar ao papel de liderana da elite. O discurso da representao no coloca em cena,
com o corao em paz, todos os sujeitos, mas preocupa-se em fixar critrios e introduzir
distines.
No preciso, de qualquer forma, de um particular esforo inventivo: os critrios de
seleo so espontaneamente oferecidos por uma viso filosfico-antropologica largamente
compartilhada. Uma viso que faz da propriedade um sinal de distino essencial do
sujeito e v nela, portanto, uma condio obrigatria da capacidade poltica.
Que o direito de voto devesse depender da propriedade demonstrado com uma
multiplicidade de argumentaes que, mesmo na sua variedade, dependem todas de uma
convico fundamental: que a propriedade no somente um dado extrnseco e
econmico, mas investe a subjetividade em geral. As argumentaes desenvolvidas por
Locke no seu Segundo Tratado sobre o Governo so uma passagem fundamental, mas no
um raio em cu sereno (se temos presente os eloqentes testemunhos da Segunda
Escolstica espanhola, no menos que a calvinista ascese intramundana de memria
weberiana); e no bastar ser ortodoxamente lockeano, ao longo dos sculos XVIII e XIX,
para afirmar o papel antropolgica e eticamente central da propriedade.
Para grande parte da opinio pblica dos sculos XVIII e XIX, a propriedade a
expresso visvel da racionalidade, da responsabilidade, da tica, da completude humana
do indivduo, enquanto, ao contrrio, a pobreza o sintoma ou indcio de uma insuficiente
capacidade de autodisciplina e de previdncia.
A propriedade, ento, expresso e condio da autonomia, da independncia, em
suma, da liberdade do indivduo e, justo por isso, condio necessria para o gozo dos
direitos polticos: se o direito de voto a expresso formalizada do consenso do sujeito (do
consenso que a condio de legitimidade da ordem), ele pode ser atribudo somente a um
sujeito plenamente independente.
a propriedade que torna possvel a independncia do sujeito, a no ser que
intervenha algum fator objetivamente, naturalmente, desabilitador: o pertencimento ao
gnero feminino. O gnero o segundo, fundamental, critrio de seleo dos sujeitos
(podemos dizer) autorizados a autorizar. Ainda esta viva e com vitalidade uma interdio
que preciso compreender luz de um modelo cultural de extraordinria longevidade
(completamente delineado nas paginas da Poltica de Aristteles): a famlia como
microcosmo hierrquico, como um complexo de situaes subjetivas (a mulher, o filho, o

162

servo) diferentes, mas, igualmente dependentes do pai-marido-patro. Somente este ltimo


o sujeito plenamente capaz, o cidado pleno iure, enquanto as figuras dependentes dele
no podem acessar diretamente a esfera pblica: a prpria natureza que destina mulher
domesticidade e impede a elas um acesso (ao menos juridicamente formalizado) na esfera
publica. A sua relao com a civitas necessariamente mediado pelo pai-marido, que
representa (como parte eminente, segundo a antiga lgica identitaria) a totalidade da
famlia.
Dependente da figura masculina, naturalmente separada da civitas, falta mulher o
requisito de independncia que constitui o critrio determinante de atribuio dos direitos
polticos aos sujeitos. O pertencimento ao gnero masculino e a propriedade so, portanto,
os requisitos indispensveis da plena independncia moral e social, que eleitoral deve
provar que possui. Inclusive no vrtice na extraordinria acelerao histrica da
revoluo francesa, o pr-conceito de uma inevitvel diferenciao dos sujeitos resiste
tenazmente: para Sieys132, e, depois, tambm para Kant, a independncia, uma
independncia que coincide com a auto-suficincia econmica (como sublinhara Kant),
com a falta de laos servis e com o pertencimento ao gnero masculino, que permite a um
indivduo ser um verdadeiro cidado, um cidado ativo, participante, atravs do direito ao
voto, da vida da respublica, enquanto, no caso inverso, ser possvel ser somente cidado
passivo, dotado de mera capacidade jurdica, do direito de adquirir direitos.
Certamente, a ala radical da revoluo reclamara a introduo do sufrgio universal
(masculino) contestando o voto censitrio disciplinado pela constituio de 1791. Na
realidade, porm, ser uma vitoria efmera do igualitarismo, a partir do momento que na
Frana ps-revolucionria e na Europa continuaro em p ainda por muito tempo os dois
critrios fundamentais de seleo dos representantes: a propriedade e o gnero.
Manter a ligao entre propriedade e direito de voto uma exigncia iniludvel para o
liberalismo da primeira metade do sculo XIX, dominado por uma espcie de trauma
originrio: o jacobinismo, a recordao de um poder terrvel, capaz de subverter, com uma
incisividade inesperada, a liberdade individual. Defender a liberdade do despotismo
significa, ento, represar o igualitarismo: atribuir a todos os cidados o direito de voto
implica o fim da elite e o triunfo da massa que, composta prevalentemente de no
proprietrios, ser inclinada a destruir, uma vez no poder, a liberdade e a propriedade
132

Cfr. P. Rosanvallon, Le sacre du citoyen. Histoire du suffrage universel en France, Gallimard, Paris,
1992, pp. 65 sgg. Cfr. anche P. Rosanvallon, Le peuple introuvable. Histoire de la reprsentation
dmocratique en France, Gallimard, Paris 1998.

163

individual. preciso, portanto, manter o lao entre propriedade e direito ao voto: somente
uma representao censitria pode salvar o primado da qualidade sobre a quantidade e
impedir a tirania da maioria.
Insistir no lao entre representao e propriedade uma estratgia indispensvel para
exorcizar o espectro jacobino e evitar que a ordem seja colocada em perigo pelo
predomnio sem freios da massa. Porm, uma estratgia suficiente? Ou o modelo
revolucionrio, o modelo de Sieys , por natureza, incapaz de subtrair a ordem da tirania
da maioria?
dos sujeitos que, para Sieys, depende a ordem: so os sujeitos que, atravs do
dispositivo da representao, colocam em movimento a revoluo e refundam a respublica.
A representao do poltico gira em torno dos sujeitos e suas vontades. Certamente, a
vontade da nao no a soma das vontades de cada sujeito representado: o salto
qualitativo entre representados e representantes permite fazer da vontade nacional um dado
objetivo, autnomo em relao s inclinaes subjetivas dos cidados em particular.
Expulso pela porta, porm, o subjetivismo volta pela janela, se fazemos dos sujeitos
(representados) e do seu consenso o fundamento de legitimidade da ordem.
preciso, ento, tomar distancias do subjetivismo do modelo revolucionrio: para
Guizot, para todos os doctrinaires (e para o jovem Donoso Corts das Lecciones de 3637) a ordem no nasce da vontade constituinte dos sujeitos, mas expresso e atuao de
um superior e objetivo princpio de razo. A representao no o canal de transmisso
das vontades dos sujeitos representados, mas o espelho da sociedade, o instrumento que
permite sociedade espelhar-se pontualmente na assemblia representativa. A
representao tem a ver no com a vontade dos sujeitos, mas com a capacidade deles: serve
para designar os sujeitos de excelncia (e a propriedade no mais que a expresso de uma
eminente e reconhecida capacidade), de modo que a classe poltica seja reflexo fiel das
hierarquias sociais.
Mesmo movendo-se em uma tradio caracterizada pelo protagonismo do sujeito,
Guizot e os doctrinaires esto conscientes de que uma viso subjetivista da representao
corre o risco de transformar-se em um plano inclinado que conduz ao sufrgio universal e
ao triunfo do nmero sobre a qualidade (da massa sobre a elite).
A exigncia de desubjetivizar a representao ainda mais forte e clara em uma
tradio cultural profundamente diferente a tradio dominante nos pases de lngua
alem justo porque ela, mesmo na variedade de suas expresses e orientaes,
compacta ao acusar o modelo francs (a tradio iluminista e revolucionaria) de

164

individualismo, mecanicismo, contratualismo.


Se a ordem no reconduzvel deciso contratual dos sujeitos, mas uma
formao histrica, orgnica, expresso do espontneo, gradual assentamento de um
povo historicamente determinado, nem mesmo a representao pode ser reduzida ao
sufrgio de uma soma de indivduos atomizados. Se a ordem no concebida como
expresso de uma singuralidade imediata e abstrata no sentido hegeliano do termo a
representao tambm no pode coincidir com o direito ao voto de sujeitos iguais, mas
devera levar em considerao a diferenciao dos papis sociais, dos diversos estados
que compem a sociedade: ela ser, ento, um instrumento no tanto de valorizao das
vontades individuais, mas de mediao entre as diversas componentes da ordem133. Mesmo
quando mudam os pressupostos culturais e orientaes polticas, em relao ao paradigma
hegeliano, como acontece, por exemplo, com Ahrens, no muda a convico que as teorias
da representao igual no constituem o ponto de chegada do desenvolvimento histrico,
mas devem dar lugar a uma concepo disposta a valorizar as diferenas concretas entre os
indivduos, os seus papis sociais e profissionais134.
Emerge, ento, no discurso moderno (sculos XVIII e XIX) da representao, uma
tenso entre estratgia subjetivista e objetivista. No contratualismo hobbesiano so os
sujeitos que inventam o soberano e os sujeitos so ainda os protagonistas para Sieys, que
os assume como ponto de origem do processo constituinte: dos sujeitos, enquanto
membros iguais da nao, que a nova ordem depende. O ntido subjetivismo desta
viso, porm, atenuado pelo salto qualitativo que separa os representados dos
representantes: os primeiros autorizam, mas so os segundos que decidem em nome de
uma nao cuja vontade no reconduzvel s vontades dos seus membros em particular.
Esta a salvo, ento, no obstante a fundao contratualista da ordem, a funo de
liderana da elite poltica, a qual reservada o poder-dever de tornar atual a vontade da
nao.
Mesmo atenuado e mediado pelo mecanismo da representao, o papel dos sujeitos
continua ainda sim central, e, justo por isso o voto adquire uma notvel importncia: o
voto, em uma ordem fundada no consenso dos sujeitos, apresenta-se como um precioso
smbolo de legitimao e promove a lealdade dos sujeitos estimulando a identificao
com a elite que os representa.
133

G. W. F. Hegel, Valutazione degli atti a stampa dellassemblea dei deputati del regno del Wrttemberg, in
Id., Scritti politici (1798-1831), Einaudi, Torino 1972, pp. 155 sgg.
134
Cfr. H. Ahrens, Cours de droit naturel ou de philosophie du droit, Socit Typographique Belge,
Bruxelles 1850, pp. 167 sgg.

165

Existe, porm, o outro lado da moeda: uma ordem fundada nos sujeitos corre o risco
de ser uma ordem manipulada pelos sujeitos. Este risco, relativamente negligenciado no
entusiasmo palingentico de 1789, aparece altssimo depois da terrificante experincia
jacobina e preciso correr atrs para reparar. a propriedade que estabelece quais so os
sujeitos autorizados a autorizar e permite separar a qualidade da quantidade, os poucos
capazes dos muitos no confiveis. No esqueamos, ainda, que o mecanismo
representativo implica a determinao no somente dos eleitores, mas tambm dos
elegveis; e neste plano intervinham tradicionalmente e continuam freqentemente a
intervir ulteriores mecanismos de seleo muito mais exigentes (normativamente
formalizados, e, de

qualquer forma, socialmente operantes) que reforam a

correspondncia entre as hierarquias sociais e a elite poltica.


No faltam, assim, os antdotos ao predomnio indiscriminado dos sujeitos como tais.
Tambm verdade, porm, que se se move sempre, ainda, no terreno de uma engenharia
constitucional que no modifica o dado de fundo: a dependncia (em ltima instncia) da
ordem em relao aos sujeitos e de suas vontades. Coloca-se, ento, a exigncia de saltar o
fosso do subjetivismo, de evitar o nexo (originariamente hobbesiano) entre sujeitos e
ordem: a representao cessa, ento, de estar diretamente envolvida no processo de
constituio da ordem, para aparecer somente como um instrumento interno a uma ordem
que busca aliunde o seu fundamento (seja l qual for: a constituio, para Burke, a razo,
para os doctrinaires, o Volk, para o historicismo alemo). Perde relevncia,
conseqentemente, o momento do voto igual, a partir do momento que a legitimidade da
ordem no nasce primariamente do consenso individual, do qual o voto a expresso mais
evidente.

6. A representao como democracia

Para uma consolidada tradio, propriedade e representao aparecem estreitamente


vinculadas; e, todavia, muito precocemente esta relao colocada sob acusao, a favor
de uma liberdade desvinculada de qualquer pr-condio jurdica ou econmica.
J nos tumultuados anos da guerra civil inglesa nos anos quarenta do sc. XVII
denunciado o nexo propriedade representao que, ao longo do sc. XIX, voltara a
colocar-se no centro do conflito poltico-social. Quem levanta o problema a ala mais
radical (os chamados levellers) da posio filo-parlamentar; e, justamente, no exrcito
cromweliano desenvolve-se um debate que oferece uma extraordinria vitrine das diversas

166

posies.
A estratgia argumentativa adotada contra os levellers do gnero de Cromwell, Ireton
encontra slidos apoios em uma tradio que poderia tranquilamente apelar para a
autoridade de Coke: para Ireton, a ordem jurdica objetiva, a constituio imemorial
que funda, ao mesmo tempo, a liberdade e a propriedade dos ingleses: propriedade,
liberdade privada e liberdade poltica so um todo indivisvel e a pretenso de separar a
representao da propriedade conduz destruio tanto da propriedade como da
constituio que o seu fundamento135.
Com perfeita simetria, justamente sobre o nexo constituio propriedade
representao que recairo as crticas dos levellers: no a constituio, no a ordem
jurdica positiva (alm disso, de dbia legitimidade, dada a sua origem normanda) que
funda a propriedade e a liberdade, mas a prpria natureza (e a vontade de Deus) que
determinam o meum e o tuum e que assegura a cada qual uma funo e uma voz na
comunidade poltica136. Do consenso descende a legitimidade do governo e do direito de
voto depende a lealdade dos cidados. Consenso, liberdade e direito de voto se conectam
estreitamente: a liberdade poltica no tem como fundamento a ordem positiva e como
condio a propriedade, mas um componente irrenuncivel do ser humano.
Certamente, a reivindicao pelos direitos polticos do indivduo como tal encontrara
uma clara derrota e um rpido esquecimento na Inglaterra do sculo XVII; todavia, ela
volta a apresentar-se em formas novas e com fora renovada em contextos polticos e
culturais profundamente diferentes.
Na Frana, nos anos da revoluo, as sugestes jusnaturalistas induzem a fazer da
igualdade de todos os seres humanos um dos pilares da retrica revolucionaria; e neste
princpio que se inspira a campanha conduzida por Robespierre e Marat contra o marco de
prata, contra o limite censitrio introduzido pela constituio de 1791137. A igualdade,
porm, encontra-se com outro princpio fundamental do discurso revolucionrio: o
pertencimento nao. Distinguir, como queria Sieys, entre cidados passivos e ativos
significava impedir uma relao direta entre toda uma classe de sujeitos e a nao, que vive

135

I dibattiti di Putney, in Puritanesimo e libert. Dibattiti e libelli, a cura di V. Gabrieli, Einaudi, Torino
1956, p. 68.
136
Ivi, pp. 94-95.
137
Ainda que, na realidade, o eleitorado ativo fosse bastante amplo: cfr. P. Gueniffey, La nombre et la
raison. La Rvolution franaise et les lections, ditions de lcole des Hautes tudes en science sociale,
Paris 1993; e R. Martucci, Lossessione costituente. Forma di governo e costituzione nella Rivoluzione
francese (1789-1799), Il Mulino, Bologna 2001.

167

e prospera graas ao empenho participativo de todos os seus membros138.


Emerge, nesse contexto, um nexo que destinado a recolocar-se com insistncia: a
relao entre o valor do sujeito como tal e a celebrao da participao (de todos) na vida
da nao. A combinao destes dois elementos se traduz em uma viso (por assim dizer)
neorepublicana que v na participao poltica a realizao humana do individuo e, justo
por isso, afirma que nenhum sujeito pode ser excludo disso.
esse tipo de viso tico-poltica que alimenta, ao longo dos sculos XIX e XX, a
longa luta pela democracia poltica. Mudam drasticamente os contextos e os estilos
discursivos, mas recorrente a convico que a democracia poltica, por um lado, a nica
forma de governo plenamente legtima (porque capaz de fundar o poder no consenso de
todos), e, por outro lado, oferece a todos a possibilidade de realizar plenamente a prpria
humanidade.
Qualquer critrio de seleo dos representados deve ser refutado por comprometer a
legitimidade do poder, por violar o princpio da igualdade e por lesionar uma prerrogativa
essencial do ser humano. A democracia , sim, representativa, mas, o mecanismo
representativo a qual faz referencia impe colocar na cena poltica todos os sujeitos sem
exceo. So duramente contestados, portanto, os dois principais critrios de incluso (e
excluso) poltica consagrados pela tradio: a propriedade e o gnero. Certamente, no se
trata de um ataque simultneo: a reivindicao pelos direitos polticos e civis das mulheres
e a luta pelo sufrgio universal masculino seguem trajetrias diferentes, que, em certos
casos, coincidem (pense-se, primeiro, em Condorcet, e, depois, Stuart Mill), enquanto em
outros casos geram tenses e conflitos (pense-se no isolamento de Olympe de Gouges, ou,
em contexto completamente diferente, nas tenses internas das orientaes socialistas do
final do sc. XIX).
A luta pela democracia possui, ento, uma face irregular e objetivos ora homogneos,
ora diferentes: continuam comuns, porm, as escolhas de valor, os princpios de referncia
e o objetivo final. O princpio fundamental a idia de igualdade que, a partir das
revolues do final do sc. XVIII, continua a liberar, no sculo subseqente, toda a sua
fora de expanso, negando a legitimidade de qualquer discriminao. a igualdade que,
aplicada esfera da relao entre indivduo e respublica, traduz-se na reivindicao de
uma representao poltica igual. A democracia implica igualdade e a igualdade realiza138

M. Robespierre, Sulla necessit di revocare i decreti che legano lesercizio dei diritti del cittadino
allimposta del marco dargento o di un determinato numero di giornate lavorative, in Id., La rivoluzione
giacobina, a cura di U. Cerroni, Studio Tesi, Pordenone 1992, pp. 4 sgg.

168

se como representao igual, como representao de todos: a celebrao republicana do


empenho cvico passa pelo nexo democracia representao e induz a ver no direito de
voto a essncia da prpria participao poltica.
Estes princpios e estas perspectivas inspiram tanto a luta poltica pelo sufrgio
universal masculino quanto as primeiras manifestaes de um emancipacionismo feminino
sensvel tradio republicana e mensagem de Mills. Os temas da igualdade, da
democracia, e da representao, porm, quando so declinados no feminino adquirem
inflexes inditas e sugerem problemas at ento inesperados.
Em primeiro lugar, de fato, a luta pelos direitos (e, em particular, pelos direitos
polticos) da mulher, no pode exaurir-se em uma lista de reivindicaes particulares, mas
constrangida a prestar contas com uma estrutura cultural radicada e decisiva: deve
colocar em questo a prpria definio de sujeito e as coordenadas scio-antropolgicas da
qual depende. O tema da representao e do sufrgio feminino torna-se o caminho para
discutir a imagem dominante do sujeito-mulher, ocasio para redesenhar a relao entre
pblico e privado, para tirar a mulher da domesticidade e torn-la visvel e ativa na cena
poltica.
Em segundo lugar, o movimento emancipacionista acaba, justo porque coloca em foco
o problema do sujeito reclamando uma redefinio dele, se no contestando, certamente
problematizando o prprio princpio de igualdade, a qual, de qualquer forma, recorre-se na
luta cotidiana pelos direitos: a especificidade, a diferena, do sujeito-mulher, aparece no
somente como um obstculo para a afirmao da sua identidade poltica, mas tambm uma
riqueza a valorizar e, portanto, a igualdade no pode ser empregada como uma faca para
cortar qualquer diferena. Diferena e igualdade no se opem, com a simplicidade
jacobina, como o mal e o bem, como as trevas e a luz, mas aparecem vinculadas por uma
indubitvel, ainda que difcil, complementaridade.
Estamos diante de um campo de tenso que se acentuara entre os sculos XIX e XX e
alcanara o seu cume nos nossos anos. Seria uma simplificao, porm, imputar ao
primeiro emancipacionismo, em razo das suas ascendncias iluministas, uma completa
cegueira diante da dialtica entre igualdade e diferena. Ao contrario, precoce e
recorrente a ateno especificidade do sujeito-mulher e difundida a convico que a
conquista do voto feminino mudaria a dinmica poltica justamente porque traria cena
uma classe de sujeitos qualitativamente diferente.
O que no colocado em questo, no primeiro emancipacionismo, a importncia
estratgica do direito ao voto, a substancial identidade entre participao e sufrgio, logo, o

169

nexo entre democracia, representao e emancipao (humana em geral, e feminina em


particular): o tema da diferena feminina valorizado como uma salutar correo do
mecanismo representativo, que permanece, de qualquer forma, o instrumento insubstituvel
da participao poltica do cidado como tal, para alm das diferenas de gnero.
7. A democracia contra a representao

Na sua longa trajetria sete e oitocentista, a representao libera a sua tenso interna,
faz emergir o seu paradoxo constitutivo: a problemtica conexo entre o soberano e os
sujeitos. Por um lado, a representao o momento de uma soberania que se concretiza nas
decises dos representantes, perfeitamente independentes das vontades dos representado;
por outro, a representao coloca em cena uma pluralidade de sujeitos propondo-se como o
instrumento graas ao qual os muitos se tornam um; atravs do mecanismo representativo
que os muitos designam os poucos, colocando-os no vrtice da respublica, reconhecem-se
neles e exprimem um consenso que legitima e sanciona a unidade da ordem poltica.
A representao, ento, intervm na formao da ordem com uma espcie de
movimento duplo: afirmando a ntida distncia qualitativa do soberano representativo em
relao aos representados, e, ao mesmo tempo, faz depender a legitimidade do primeiro do
consenso (das vontades, dos votos) dos segundos. exatamente dentro destas virtualidades
ideais que se desenvolve a luta dos sculos XIX e XX pelos direitos polticos.
A luta pela democracia poltica , evidentemente, de grande dimenso e persegue
objetivos tico-sociais e econmico-polticos que no investem o mecanismo
representativo como tal: uma luta por reconhecimento, uma luta conduzida por sujeitos
economicamente frgeis para tirar das costas o estigma negativo vinculado condio de
no-proprietrio; uma luta para mudar a composio da classe dirigente e conseguir
obter as reformas econmico-sociais que dificilmente seriam concedidas por uma classe
dirigente de notveis; porm, uma luta que acaba investindo, tambm, o ncleo
essencial do mecanismo representativo, na medida em que vincula o alargamento do
sufrgio inaugurao de uma relao diversa entre o soberano e os sujeitos; entre a nao
e os cidados: uma relao de maior aproximao entre representantes e representados,
uma relao de maior representatividade entre a assemblia representativa e uma
sociedade que refuta qualquer hierarquizao interna e pede que seja espelhada como tal na
assemblia representativa.
Que o desenvolvimento da democracia conduz, atravs da representao de todos, a

170

uma crescente correspondncia entre o Estado e a sociedade (e que justo neste resultado
deve ser visto mrito precpuo da democracia) uma tese que continuara a ser sustentada e
debatida ao longo dos sculos XIX e XX e ter importantes recadas na orquestrao
tcnica da representao, na recomendao de mtodos eleitorais capazes de fazer do
parlamento um espelho o mais fiel possvel da sociedade. Permanece, porm, relativamente
no escuro, na perspectiva de quem v no sufrgio universal a condio necessria e
suficiente da democracia, o paradoxo central da representao moderna: que por um lado
funda-se no envolvimento dos sujeitos, mas, por outro lado, postula uma incolmvel
descontinuidade entre os representantes e os representados.
Ento, se nessa perspectiva a representao deve alcanar o mais alto grau de
inclusividade, e, em funo disso, pode apresentar-se como a forma moderna da
democracia, no faltam orientaes radicalmente crticas diante da representao e do seu
insupervel dualismo.
Dir-se-: o dualismo, no fundo, aparente, se verdade que o imprinting hobbesiano
alcana,

como

uma

corrente

subterrnea,

os

mais

insuspeitos

tericos

do

parlamentarismo; se verdade que o representante a dar voz a uma nao, de outro


modo, sem existncia em ato. Na realidade, os sujeitos no desaparecem de cena: no
somente no sentido que so originariamente (hobbesianamente) os autores, mas tambm
no sentido que continuam a incidir no processo poltico-constitucional agindo como
instrumentos de seleo da elite e como insubstituvel condio de legitimidade. Conviria,
talvez, falar de um dualismo imperfeito (dado o no bridge entre o soberano e os sujeitos),
ao invs de aparente: mas trata-se sempre de dualismo, se com esta expresso nos
referimos diferena qualitativa que separa o soberano e os sujeitos, os poucos dos muitos.
justamente essa distino que parece para Rousseau, por um lado, intolervel, e, por
outro lado, insupervel, enquanto restamos ancorados na lgica da representao.
A representao um esquema inaceitvel porque se interpe entre os indivduos e o
soberano inventando a separao deles: para Rousseau, os indivduos no autorizam um
terceiro a agir como soberano, mas so eles prprios soberanos, no momento em que
decidem contratualmente de constituir-se como corpo poltico, como eu comum

139

Exatamente enquanto parte do corpo soberano o sujeito um citoyen e cessa de ser um


simples bourgeois. Antes da constituio de um soberano que coincide com os sujeitos no
existe propriamente, para Rousseau, o cidado, que tal enquanto singularmente e
139

J.-J. Rousseau, Contratto sociale o princpi del diritto politico, in J.-J. Rousseau, Scritti politici, a cura di
M. Garin, Laterza, Bari 1971, vol. II, Lib. I, cap. VI, p. 94.

171

diretamente pertencente civitas. A liberdade no se exaure no espao privado do sujeito,


mas se realiza essencialmente como liberdade poltica: liberdade e cidadania se identificam
e coincidem com o pertencimento imediato do sujeito ao corpo poltico. Inversamente,
separar o sujeito da civitas significa anul-lo como cidado e torn-lo novamente servo:
no tem sentido, portanto, opor a servido feudal liberdade inglesa, porque ambas, ainda
que de maneiras diversas, destroem a identidade entre cidado e soberano, reintroduzindo a
diferenciao e a dualidade. No basta o voto para anular a servido: o povo ingls livre
somente durante a eleio dos membros do parlamento; logo que se realiza a eleio,
escravo, no nada 140.
O direito ao voto, que a tradio democrtico-republicana dos sculos XIX e XX
apresentara como o mais seguro sinal da liberdade e da participao poltica, parece para
Rousseau a momentnea, derrisria, interrupo de um estado de servido; uma servido
que a representao, longe de remover, consagra, porque pressupe uma distncia
qualitativa entre o soberano e os sujeitos. A liberdade inalienvel do sujeito, que se
substancia na imediata participao no corpo poltico, no , ento, realizada, mas
impedida pelo mecanismo representativo.
Seria um atalho enganoso passar da crtica rousseauniana da representao imagem
de um Rousseau jacobino (ou mesmo de um Rousseau totalitrio, como j se afirmou
exasperando o perverso esquema retrico da antecipao141). Rousseau esta aqum
tanto do jacobinismo como do totalitarismo. O problema historicamente fundado no o
que Rousseau antecipa, mas o que os seus leitores tematizam; e de Rousseau os jacobinos
recepcionam (entre outros temas) a insatisfao em relao duplicao caracterstica do
mecanismo representativo142: se a delegao de poderes inevitvel, o princpio
fundamental que o povo bom, e que os seus delegados so corruptveis; que na
virtude e na soberania do povo onde preciso procurar uma barreira contra os vcios e o
despotismo do governo 143.
Mudam as orientaes ideais e os contextos histricos, e, todavia, o no que
insistentemente retorna causa a impossibilidade de conciliar a democracia (a
democracia no como forma de governo, mas como processo de fundao da ordem) com
o dispositivo da representao. Para Rousseau (e um sculo antes, para Spinoza) o
140

Ivi, L. III, cap. XV, pp. 162-65.


Cfr. J. L. Talmon, Le origini della democrazia totalitaria, Il Mulino, Bologna 1977.
142
Cfr. L. Jaume, Scacco al liberalismo. I Giacobini e lo Stato, Editoriale Scientifica, Napoli 2003, pp. 14850.
143
M. Robespierre, Sulla Costituzione, in M. Robespierre, La rivoluzione giacobina, cit., p. 128.
141

172

movimento unificante e auto-ordenante da sociedade preside a constituio da soberania e


coincide com ela, de modo a tornar a impensvel tanto uma distino qualitativa entre o
soberano e os cidados, bem como a introduo de um paliativo - a representao que,
longe de remover a dualidade, consagra-a, e, ainda, sanciona a impotncia poltica e a
servido dos sujeitos.
Talvez no seja casual ou irrelevante que tanto Spinoza quanto Rousseau figurem
entre as leituras do jovem Marx144, que pe no centro da modernidade (atravs de Hegel e
contra ele) uma ciso fundamental (a dissociao entre sociedade e Estado, e, com ela, a
duplicao do cidado nas figuras do Staatsbrger e do Brger), refuta como
mistificante a conciliao hegeliana e introduz como soluo a democracia: preciso
fazer do povo o sujeito real da poltica (o povo o concreto, enquanto o Estado um
abstrato145), anular a transcendncia da poltica, a sua religiosa separao, levar em
considerao que cada realmente somente um momento do demos e ver, portanto, na
democracia, o enigma no resolvido de todas as constituies 146. A resoluo do enigma
o fim da separao, a reapropriao da poltica por parte do demos.
Mais uma vez, a recomposio da unidade no pode passar pela representao; e no
a representao a figura evocada por Marx quando (em anos j distantes da critica, quando
jovem, da filosofia hegeliana) encontra-se diante da original experimentao da Comuna
de Paris. A lio da Comuna , para Marx, a tentativa de superar a dissociao entre Estado
e povo: a Comuna a reapropriao do poder estatal por parte da sociedade, da qual se
torna fora viva, ao invs de ser a fora que domina e subjuga

147

. Ainda o demos, o

povo no pleno exerccio da sua fora centrpeta, que supera a ciso absorvendo em si a
dimenso da politicidade. sob esta luz que, para Marx, tem sentido a introduo do
sufrgio universal: no a sano parlamentar do sacrossanto poder estatal, no a
legitimao do domnio de classe parlamentar em intervalos mais ou menos longos, mas
o fim de toda a comdia dos arcanos e das pretenses do Estado

148

e da sua falsa

separao.
O sufrgio universal, que na tradio democrtico-republicana indicava como sinal de
um Estado autenticamente representativo, justificado por Marx somente como um
144

Cfr. K. Marx, Quaderno Spinoza (1841), a cura di B. Bongiovanni, Bollati Boringhieri, Torino 1987.
K. Marx, Critica della filosofia hegeliana del diritto pubblico, in K. Marx, F. Engels, Opere, III, 18431844, Editori Riuniti, Roma 1976, p. 31.
146
Ivi, p. 33.
147
K. Marx, La guerra civile in Francia. Primo saggio di redazione, in K. Marx, Scritti sulla Comune di
Parigi, a cura di P. Flores dArcais, Samon e Savelli, Roma 1971, p. 122.
148
Ivi, pp. 123-24.
145

173

instrumento para eliminar o domnio de classe parlamentar. Para Marx, a democratizao


do Estado, a luta pelo alargamento do sufrgio, no se da para a criao de um Estado
livre, segundo a expresso empregada pelo programa de Gotha: a liberdade no coincide
com as formas do moderno Estado representativo, mas consiste em transformar o Estado
de rgo sobreposto sociedade, em rgo absolutamente subordinado a ela 149.
nesta direo, e com explicita referncia aos escritos de Marx sobre a Comuna de
Paris, que parece mover-se Lnin em Estado e Revoluo. Na realidade, a argumentao
leniniana, sempre atenta s exigncias da poltica militante, funda-se em rgidas
oposies binrias a ditadura burguesa contra a ditadura proletria, o carter formal da
democracia burgus contra o carter substancial da democracia proletria para fazer
aparecer como uma armadilha do inimigo de classe o formalismo jurdico em geral, e, em
particular o parlamentarismo, a relao maioria minoria, o mecanismo do voto.
Desde a luta contra o oportunismo kautskiano, Lnin havia esvaziado os clculos
eleitorais, mas, particularmente eloqente a argumentao com a qual ele liquida a
hiptese de uma assemblia constituinte que conclua e congele o processo revolucionrio.
preciso liberar-se do princpio tipicamente burgus este o ncleo da argumentao
leniniana que faz depender a legitimao do poder do computo numrico dos votos.
Maioria e minoria no so conceitos quantitativos, mas qualitativos: uma vez tolhido do
caminho o formalismo burgus, o critrio orientador no mais a igualdade dos sujeitos,
mas o pertencimento a uma ou outra classe social, e, portanto, a diferente colocao deles
no processo histrico-social. Os bolcheviques, mesmo sendo uma minoria em termos
numricos, so o partido prevalente no proletariado e o proletariado a classe que guia o
processo histrico em direo ao seu xito final: portanto, o partido bolchevique que
representa o proletariado e o proletariado que representa, que concentra em si, toda a
realidade poltico-social; no a maioria numrica que torna representativa uma classe de
sujeitos, mas a posio que ela ocupa na estrutura social150. O partido bolchevique (o
partido que, ao longo do processo revolucionrio, faz-se Estado, transforma-se em partidoEstado) a fora objetivamente representativa do proletariado e, atravs dele, de todo o
processo histrico, antes e independentemente de qualquer clculo eleitoreiro.
Adiado para o schaton da sociedade comunista a superao da ciso entre Estado e
sociedade, Lnin assume o partido-Estado como imediatamente e objetivamente
149

K. Marx, Glosse marginali al programma del Partito operaio tedesco, in K. Marx, F. Engels, Opere
scelte, a cura di L. Gruppi, Editori Riuniti, Roma 1971, p. 969.
150
K. Marx, Glosse marginali al programma del Partito operaio tedesco, in K. Marx, F. Engels, Opere
scelte, a cura di L. Gruppi, Editori Riuniti, Roma 1971, p. 969.

174

representativo de toda a sociedade. Mudam, assim, alguns parmetros consolidados do


discurso da representao. Em primeiro lugar, introduzida uma representao de tipo
identitrio: a parte, o partido-Estado, representa o todo porque objetivamente o todo (e
o todo porque o motor do seu movimento histrico). Cai o dualismo tipicamente
moderno entre poder poltico e sociedade: uma parte da sociedade, a sua classe
historicamente determinante, o proletariado, que se organiza como partido-Estado e
prope-se como pars pro toto, parte excelente, expresso representativa da totalidade. Em
segundo lugar, o nexo entre o poder e os sujeitos repousa na estrutura objetiva do processo
social e no depende da vontade dos indivduos: o momento do consenso, e da sua
emblemtica traduo no voto poltico, perde o papel central que desenvolvia na tradio
democrtico-republicana. Em terceiro lugar, o princpio da igualdade, que, na luta dos
sculos XVIII e XIX, fora invocado para reivindicar a importncia poltica do sujeito
como tal (logo, a idntica relevncia de cada individuo diante da respublica), anulado
em nome da objetiva diferenciao dos sujeitos em razo do pertencimento de classe deles.
8. A representao sem democracia

O paradoxo do discurso moderno da representao nasce da convivncia, no mesmo


campo enunciativo, de um soberano que pretende atribuir-se uma fora decisional
intocvel e sem apelo, e de uma multiplicidade de sujeitos tidos como o fundamento de
legitimidade (ou mesmo como a condio de possibilidade) da ordem. Ento, se por um
lado continua-se a postular uma fratura qualitativa entre os representados e os
representantes (chamados para exprimir a vontade da nao e no da soma das vontades
subjetivas dos cidados), por outro lado, ganha fora a tendncia que multiplica os pontos
de contato entre os representados e os representantes, que pretende tornar a assemblia
representativa o mais anloga possvel ao conjunto dos sujeitos representados. O
insuprimvel dualismo entre soberano e sditos entra em tenso com a exigncia oposta de
aproximar os sujeitos do soberano a ponto de anular a distncia que os separa.
Enquanto estamos, porm, no interior do modelo representativo, a superao da ciso
pode ser entendida, na melhor das hipteses, como uma espcie de ideal regulador, nunca
perfeitamente alcanvel na realidade. justamente na impossibilidade de superar o
dualismo caracterstico do modelo representativo que tocam as criticas rousseaunianas e
marxianas: no atravs da representao, mas contra ela, que possvel anular a
separao esfera pblica e privada, e fazer sim com que os sujeitos, como membros do

175

demos, reapropriem-se da poltica. Em tal perspectiva (onde a democracia tem relao


no mais com forma de governo, mas com a fundao da ordem) o dualismo entre os
sujeitos e o soberano superado absorvendo o segundo termo no primeiro, com o resultado
de tornar suprfluo, antes que danoso, o mecanismo representativo.
possvel, porm, enfrentar o paradoxo da representao movendo-se a partir de
perspectivas tericas e ideologico-polticas opostas, de certa forma, ao paradigma
rousseauniano: considerando no mais os sujeitos, mas o soberano.
Uma postura original vem do saber jurdico, primeiro na Alemanha, e, depois, na
Frana e na Itlia. Na segunda metade do sculo XIX com Gerber, Laband e Jellinek na
Alemanha, com Orlando e a sua escola na Itlia, com Carr de Malberg na Frana, a
cultura jurdica pretende criar uma verdadeira cincia do direito publico, fundada na
centralidade e originalidade do Estado.
Trata-se de uma postura rigorosamente monista: para o jurista, a ordem gira em torno
do Estado e da sua absoluta soberania. No so dados direitos pr-estatais que o particular
possa opor ao soberano. A visibilidade poltico-jurdica dos sujeitos passa pelo filtro do
Estado, e atravs da imprescindvel referncia a ele que Jellinek (adotando, mas, ao
mesmo tempo refinando e flexibilizando o modelo gerberiano) imputa ao sujeito uma
multiplicidade de direitos: direitos exigveis inclusive em relao ao Estado, porque o
Estado decide autolimitar o seu poder absoluto, instaurando com os sujeitos (em
especficos mbitos de experincia) uma verdadeira relao jurdica, submetendo-se, no
menos do que o particular, supremacia da lei.
o Estado que atribui, aos sujeitos e a si mesmo (mais precisamente a alguns dos seus
rgos), direitos e obrigaes; logo, o Estado que pode decidir pelo favorecimento da
participao poltica dos cidados atribuindo a eles, para este fim, os direitos que tornam
isso possvel: os direitos polticos. O Estado moderno um Estado representativo no
porque desce a fazer pactos com os sujeitos, sofrendo a iniciativa dos sujeitos, renunciando
sua absoluta supremacia, mas porque escolhe, em perfeita autonomia, de organizar-se
confiando aos cidados o papel de designar (atravs do mecanismo eleitoral) os
componentes de uma determinada instituio sua.
Para Vittorio Emanuele Orlando a cincia do direito pblico existe quando se se
distancia do subjetivismo das teorias democrticas protegendo o Estado das vontades
extemporneas e contraditrias dos particulares. O Estado no tem a ver com a vontade dos
sujeitos; uma concretude histrica, expresso objetiva de um povo historicamente
determinado: o melhor modo de entender, nos seus significados modernos, as palavras

176

povo e nao consiste em consider-las equivalentes, essencialmente, palavra


Estado, porque no Estado que o povo encontra a sua verdadeira expresso como
unidade jurdica 151.
Se Estado e povo coincidem, a representao no o termo mdio entre dois
extremos: no pode s-lo porque no existe um povo externo ao soberano, um povo que
entra em contato a partir de fora com o Estado; o povo o Estado, que a forma
concretamente existente e visvel do povo. A representao no uma ponte: um
momento interno do Estado, uma componente, uma articulao funcional; um
instrumento que o Estado adota livremente considerando-o idneo a um escopo preciso: a
designao dos capazes, a seleo (facilitada pela competio eleitoral) da classe
poltica.
Estamos diante de uma soluo radical e original do problema da representao. Em
primeiro lugar, vige o mais intransigente monismo: a ordem coincide com o Estado e os
sujeitos tm relevncia jurdica enquanto reflexo no prisma estatal. No se trata,
certamente, de uma soluo indita (e, de fato, Carr de Malberg empenha-se em encontrar
essas premissas na melhor tradio constitucional francesa): caracterstico da tradio
parlamentarista (para Sieys, mas tambm para o seu antagonista, Burke) insistir no salto
qualitativo que separa os representantes (intrpretes da nao) dos representados
(vinculados ao particularismo das vontades e interesses). Porm, tambm verdade que, na
tradio poltico-constitucional dos sculos XVIII e XIX (tanto de inspirao liberal, como
de orientao democrtica-radical), as razes dos sujeitos sempre retornam, freando a
tendncia monista e gerando aquela espcie de dualismo imperfeito que assinalei.
Talvez devemos remontar a Hobbes para encontrar o primeiro testemunho de uma conexo
radical e constitutiva entre soberania e representao, e do conseqente esvaziamento de
qualquer papel poltico autnomo dos sujeitos. Os sujeitos, porm, no esquema geral do
paradigma hobbesiano, continuam, de qualquer forma, presentes e determinantes, pelo
menos no momento de fundao da ordem, propondo-se como os autores da
representao soberana. Na postura objetivista dos juristas do final do sculo XIX,
porm, o monismo finalmente completado e sem fissuras: nem a fundao, nem a
151

V.E. Orlando, Del fondamento giuridico della rappresentanza politica (1895), ora in V.E. Orlando,
Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinati in sistema, Giuffr, Milano 1940, pp. 440 sgg.
Em uma perspectiva anloga, Carr de Malberg interpreta a experincia revolucionria contrapondo viso
subjetivista rousseauniana do povo a tese da identidade entre nao e Estado, fazendo da representao um
n interno da organizao estatal (R. Carr de Malberg, Thorie gnrale de ltat, spcialement daprs les
donnes fournies par le Droit constitutionnel franais, II, Sirey, Paris 1922, pp. 318 sgg.). Cfr. G. Bacot,
Carr de Malberg et lorigine de la distinction entre souverainet du peuple et souverainet nationale, d.
du CNRS, Paris, 1985.

177

articulao da ordem, dependem dos sujeitos e da suas vontades.


Em segundo lugar, e conseqentemente, a representao perde a sua valncia
simblica e no desenvolve mais uma papel primrio no processo de legitimao da ordem,
mas uma funo, se se quiser, relevante, mas tcnica: um papel funcional na complexa
orquestrao do Estado moderno.
Na realidade, uma funo ulterior, no mais meramente tcnico-jurdica, mas polticosocial (a qual Orlando faz uma clara referncia) atribuda representao: o papel de
servir para a designao dos capazes, seleo da classe poltica. Pode parecer
surpreendente que da rgida cartola do formalismo jurdico saia o coelho sociolgico da
formao da lite. No estamos, porm, diante de um inexplicvel jogo de prestgio:
formalismo jurdico e realismo sociolgico encontram um objetivo ponto de contato na
refutao de conceder ao mecanismo representativo uma valncia simbolicamente
fundante, um papel decisivo na constituio da ordem.
Certamente, o realismo de Gaetano Mosca e da sua (nova) cincia politolgica no
homlogo ao formalismo de Orlando e do seu (renovado) saber juspublicista, a partir do
momento que o primeiro est interessado na concreta fenomenologia do poder e da
obedincia, enquanto o segundo olha para a composio e para o funcionamento jurdiconormativo da estrutura estatal. Ambos, porm, precisam da representao no para fundar a
ordem, mas somente para descrever o seu funcionamento tcnico; e nesta perspectiva
que o terreno da seleo dos capazes pode ser alcanado por ambos, mesmo caminhando
a partir de pontos de partida opostos.
O resultado, de qualquer forma, o anncio do fim de uma tenaz iluso: a iluso que a
representao (a despeito das sugestes monistas) possa colocar-se como termo mdio
entre o soberano e os sujeitos, tornando possvel uma crescente aproximao entre estes
extremos (se no a impossvel fuso). A iluso cai atingida pela anlise realista dos
tericos elitistas no menos que pela construo rigorosamente jurdica da juspublicista
estatalista, tanto que Kelsen, nos anos vinte do sculo XX, no precisa fazer mais do que
recolher os frutos destas diversas tradies para liquidar as ideologias democrticas do
sculo XIX.
Para Kelsen, ilusria a expectativa central da tradio democrtica: a convico que
o desnvel entre representados e representantes pode ser colmado atravs de um
progressivo alargamento da base eleitoral. Entre os poucos e os muitos no possvel uma
real homogeneidade. uma fico sustentar que em uma democracia completa os sujeitos
so completamente autnomos, criadores das normas s quais esto submetidos. Por mais

178

que se estenda o leque dos titulares dos direitos polticos, no podem ser evitados, como
no foram evitados no passado, critrios de excluso do eleitorado ativo e passivo; nem se
pode esquecer, de um ponto de vista realista, o diverso peso especfico dos eleitores, o
fato que no processo eleitoral uma maioria passiva condicionada e guiada por uma
minoria ativa, que assume, portanto, um papel determinante na seleo da classe
poltica152. Acrescente-se a considerao que a assemblia representativa juridicamente
independente do povo, dada a proibio do mandato imperativo, e temos a prova
conclusiva que o mecanismo representativo repousa sobre uma evidente fico 153.
A utilidade da democracia parlamentar deve, para Kelsen, ser argumentada no mais
contestando, mas pressupondo a queda da iluso: o parlamentarismo no o fim do fosso
que separa os poucos dos muitos, mas um instrumento que, de um lado, garante uma
seleo eficaz da elite, bem como a sua troca sem derramamento de sangue, e, de outro,
favorece, atravs do jogo da maioria e minoria, o compromisso entre interesses diferentes,
a reduo dos antagonismos, a prtica da tolerncia. Sem a iluso de ver na representao
um smbolo forte de fundao da ordem, para Kelsen a representao pode colocar-se
somente como uma tcnica de comando, de compromisso e de coexistncia.

9. A representao e os interesses

A representao moderna desenvolve-se como uma tentativa de mediao entre os


sujeitos e o soberano: uma tentativa, de certa forma, paradoxal, a partir do momento que a
tenso que a representao deveria desativar recriava-se logo que emergia a decisionista
autonomia do soberano, a sua irredutibilidade s razes dos representados. Justamente para
enfrentar esse persistente dilema emergiram diversas, ou mesmo opostas, estratgias,
internas lgica da representao, ou radicalmente crticas em relao sua tica
dualista. Independente de quais fossem as solues propostas, porm, algumas
caractersticas do discurso da representao dos sculos XVIII e XIX aparecem largamente
(se no universalmente) compartilhadas, mas nem por isso necessariamente explicitadas ou
tematizadas.
A primeira assuno tcita, o primeiro pr-conceito que subjaz ao discurso moderno
da representao a convico que a partida se joga inteiramente na relao entre os
152

H. Kelsen, Essenza e valore della democrazia (1920-21, 19292), in H. Kelsen, La democrazia, Il Mu


lino, Bologna 1981, p. 53 sgg.
153
Ivi, p. 70.

179

sujeitos e o soberano, sem que outras realidades intermedirias grupos, coalizes,


instituies pudessem incidir na relao. Tambm deste ponto de vista, o subjetivismo
e o contratualismo hobbesiano valem como um arqutipo destinado a durar para muito
alm do contexto em que se formou.
Certamente, a representao moderna no se identifica sem resduos com a idia de
uma relao direta e exclusiva entre o sujeito e os soberanos, se verdade que a cultura de
lngua alem, na grande maioria dos seus expoentes, faz da representao o no de uma
ordem objetiva, valoriza a diferenciao de status e de competncias, bem como ataca o
subjetivismo e o contratualismo do modelo francs. preciso, portanto, evitar uma viso
esquemtica e uniforme da representao oitocentista.
Isso no quer dizer que o debate sobre a representao desenvolvido a partir da
Revoluo Francesa no tenha induzido todos, querendo ou no, a concentrar a ateno no
momento subjetivo da representao. O terreno principal do embate, na Frana, na
Inglaterra, e, depois, nos outros pases europeus: se a democracia a realizao do
princpio um homem um voto (ou melhor, um ser humano um voto), o papel
determinante na relao representativa do sujeito enquanto capaz de vontade e de ao.
So os indivduos enquanto portadores de vontade que pedem para ser representados: a
representao do sculo XIX coloca em cena as vontades dos indivduos, traduz essa
vontade no mecanismo do sufrgio e a projeta no grande teatro da assemblia parlamentar.
Emerge, por essa via, uma segunda caracterstica estrutural do discurso oitocentista da
representao: dada a centralidade dos sujeitos e da vontade deles, o valor representativo
do Estado , essencialmente, colocado na assemblia eletiva. O Estado representativo
enquanto Estado parlamentar. O Estado representa os sujeitos porque o poder legislativo,
concebido como a encarnao da prpria soberania, exercitado por um conjunto de
indivduos designados por todos os cidados eleitores.
Ora, so exatamente estes dois traos caractersticos do discurso moderno da
representao (o protagonismo do indivduo como tal e da sua vontade, a coincidncia
entre parlamentarismo e representatividade do Estado) que entra em crise entre os sculos
XIX e XX.
Trata-se de uma crise, de certa forma, anunciada: uma crise que encontra razes no
progressivo distanciamento em relao herana iluminista e revolucionria. Se os
fautores da democracia poltica continuam a valorizar o princpio da igualdade e o
protagonismo do sujeito, nos mais diversos setores do saber (da filosofia sociologia, do
direito economia) se difunde a exigncia de repensar a fundo a relao entre o indivduo,

180

a sociedade e o Estado; o individualismo (no importa agora julgar se efetivo ou pretenso)


da tradio iluminista, que fora o alvo precoce da cultura de lngua alem, torna-se, ao
longo do sculo, o inimigo comum de orientaes, inclusive, profundamente diferentes, e
multiplicam-se as tendncias que sublinham a dependncia do sujeito das relaes sociais,
dos grupos, das entidades (o Estado, a sociedade, a nao) das quais ele parte.
compreensvel, ento, que em tal horizonte, o horizonte clssico da representao
o nexo direto entre o indivduo e o soberano parea pobre e insatisfatrio. Ter sucesso,
portanto, um jurista como Gierke ao fazer frutificar magistralmente os aportes da tradio
historicista e organicista apresentando a sociedade como uma complexa interao de
grupos e comunidades que encontram seu ponto mais alto no Estado, mas no uma
condio de existncia.
Mas no somente na cultura alem, tradicionalmente atenta valorizao das
relaes orgnicas e comunitrias, que se comea a tematizar o grupo social
sublinhando a sua originariedade e independncia em relao ao Estado. Na Inglaterra, os
historiadores Maitland e Figgis redescobrem e valorizam, no sem uma precisa influncia
gierkiana, o policentrismo pr-estatal caracterstico da sociedade medieval, enquanto, no
terreno da filosofia poltico-social, se difundem as teorias pluralistas de Cole e Laski, que
atacam a viso austiniana da soberania e apresentam o Estado como a community of
communities, uma comunidade de comunidades154.
A ateno ao pluralismo, realidade pr e extra estatal dos grupos sociais, j aguda
na Europa entre os sculos XIX e XX, e, se no conduz necessariamente eliso do sujeito
e do Estado, impede de exaurir na fenomenologia da relao entre eles a representao da
ordem. Para Hauriou, preciso substituir a idia de uma relao simples entre Estado e
indivduos por uma viso de sociedade como um tecido de instituies de organismos
formados pela interao estvel e cooperao entre sujeitos que antecedem o Estado e
que, mais uma vez, longe de ser o deus ex machina da ordem, no mais do que a
instituio das instituies 155.
Mudam as categorias sociolgicas e antropolgicas de referncia, cresce a incidncia
poltico-social dos grupos, difunde-se o fenmeno sindical e aparece, conseqentemente,
fragilizado e insuficiente o quadro classicamente liberal do Estado: se difunde a
impresso de uma crise em curso (ainda que as avaliaes dela sejam de sinal oposto
dependendo da orientao ideolgico-poltica dos observadores); a crise de um Estado que,
154
155

H.J. Laski, Studies in the Problem of Sovereignty, Yale University Press, New Haven 1917, p. 274.
M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey, Paris 1910, p. 125.

181

equipado para entrar em relao com os indivduos, no parece capaz de valorizar (ou, ao
menos, controlar) os grupos sociais.
A crise da relao entre Estado e sujeitos a crise da representao moderna que,
exatamente, pretendia colocar em contato os indivduos como tais com a soberania estatal.
Apurada a existncia e a importncia de uma galxia de grupos sociais, demonstrado o
quo abstrato o sujeito enquanto tal e como imprescindvel da sua dimenso social e
comunitria, aparecem maduras, agora, as condies para repensar o contedo e a funo
da representao.
Se o sujeito como tal uma abstrao, a representao deve referir-se ao indivduo na
sua objetiva dimenso econmica, social, profissional e espelhar no mais a vontade, mas
os interesses dos representados, o interesse dos sujeitos enquanto membros de um
especfico grupo econmico-social.
A representao dos interesses156 emerge como a melhor alternativa representao
das vontades (ou, nas propostas mais moderadas, como um salutar corretivo das
insuficincias dessa). Certamente, a meno aos interesses no uma novidade absoluta na
histria do mecanismo representativo: o prprio Burke, em uma fase relativamente precoce
da histria parlamentar, mencionava os interesses como o fenmeno ao qual o mecanismo
representativo deveria fazer referncia; e, de fato, quando se insiste no carter objetivo da
ordem e se v a representao como uma articulao interna dela, vem espontaneamente a
referncia, mais que vontade, aos interesses. Resta o fato, porm, que no leito principal
da tradio parlamentarista, os portadores dos interesses so, via de regra, respectivamente,
os indivduos ou a nao, enquanto, para a nouvelle vague da representao dos interesses,
so determinantes a valorizao dos grupos econmico-sociais e a promoo deles a
protagonistas da relao representativa.
Se o grupo substitui o indivduo e o interesse do grupo toma o lugar da vontade do
particular, os mecanismos eleitorais e a assemblia parlamentar cessam de serem os ns
principais do mecanismo representativo. A representao dos interesses torna-se, assim, o
sintoma e o motor da crise da tradio parlamentarista: ela pressupe uma consistente
156

Cfr. S. Berger (a cura di), Lorganizzazione degli interessi nellEuropa occidentale. Pluralismo,
corporativismo e la trasformazione della politica, Il Mulino, Bologna 1983 (em particular, os ensaios de Ch.
S. Maier e de A. Pizzorno); A. Scalone, Rappresentanza politica e rappresentanza degli interessi, Angeli,
Milano 1996; P.L. Ballini, Rappresentanza degli interessi, voto plurimo, suffragio universale: da Rudin a
Luzzatti (1896-1911. Temi da un dibattito, in Id. (a cura di), Idee di rappresentanza e sistemi elettorali in
Italia fra Otto e Novecento, Istituto Veneto di Scienze, Lettere ed Arti, Venezia 1997, pp. 139-341; S. Rossi,
La rappresentanza nello Stato costituzionale. La rappresentazione degli interessi in Germania, Giappichelli,
Torino 2002. Sobre o conceito de interesse, cfr. L. Ornaghi (a cura di), Il concetto di interesse, Giuffr,
Milano 1984 e L. Ornaghi, S. Cotellessa, Interesse, Il Mulino, Bologna 2000.

182

mudana do horizonte cultural, mas exprime tambm temores e insatisfaes de claro


carter ideolgico-poltico.
No por acaso que a hiptese de uma representao dos interesses se cruze com o
fenmeno (em curso nos vrios pases europeus, ainda que em tempos modalidades
diversas) da extenso do sufrgio e do sucesso das reivindicaes democrticas157.
Refora-se, conseqentemente, em alguns setores da opinio pblica o temor j expressado
pelo primeiro liberalismo: o temor em relao maioria tirnica, em relao a uma massa
que, empunhando a arma do voto, aproprie-se do poder e renove os desastres jacobinos ou
que, de maneira mais realista, promova a expropriao dos expropriadores. Este risco,
que o voto censitrio pretendia evitar, volta a ser atual logo que o sufrgio universal
pareceu perigosamente prximo.
Convm, ento, tratar de defender-se aumentando o golpe e colocando em questo o
prprio sentido da representao parlamentar. O parlamento no s no representa a
sociedade, a partir do momento que valoriza a vontade dos abstratos sujeitos iguais ao
invs de espelhar os objetivos e diferenciados interesses de grupo, mas no mais nem
mesmo a prova viva do mrito tradicionalmente atribudo ao mecanismo representativo:
garantir a designao dos capazes, a seleo de uma aprecivel classe poltica. A crtica
da representao igual e a hiptese de uma representao alternativa andam juntas na
tendncia (relativamente forte entre os sculos XIX e XX) em deslegitimar as instituies
parlamentares e em colocar na berlinda os ineptos e no confiveis representantes158.
Se o parlamento perde credibilidade como rgo representativo, cai outro trao
caracterstico da tradio parlamentarista: a convico que o valor representativo do Estado
depende essencialmente da (ou, ainda, identifique-se com a) Cmara eletiva. Abrem-se,
ento, em alternativa, diversos cenrios: em primeiro lugar, possvel imaginar, apertando
a tecla da representao dos interesses, uma reforma poltico-constitucional do Estado
acrescente clssica assemblia parlamentar (ou que a substitua) um rgo
representativo dos interesses organizados. Em segundo lugar, mesmo quando no se
avanam propostas precisas de introduo de um procedimento representativo diferente,
perde fora o monoplio parlamentar da representatividade do Estado. No o
parlamento que torna representativo o Estado; no , portanto, o mecanismo eleitoral (e, na
157

Cfr. R. Romanelli, Alla ricerca di un corpo elettorale. La riforma del 1882 in Italia e il problema
dellallargamento del suffragio, in P. Pombeni (a cura di), La trasformazione politica nellEuropa liberale
1870-1890, Il Mulino, Bologna 1986, pp. 171-211; Cl. Pavone, M. Salvati (a cura di), Suffragio,
rappresentanza, interessi. Istituzioni e societ fra 800 e 900, Annali della Fondazione Lelio e Lisli Basso
Issoco, IX, 1987-88 (Angeli, Milano 1989).
158
Cfr. E. Cuomo, Critica e crisi del parlamentarismo (1870-1900), Giappichelli, Torino 1996.

183

raiz, o consenso dos sujeitos) que legitima, atravs da relao representativa, o poder.
mais conveniente exaltar o lao (histrico-social, orgnico, espiritual) que aproxima a
sociedade do Estado e que recoloca naquele nexo objetivo, ao mesmo tempo, o
fundamento da legitimidade e da representatividade do Estado. Convm indicar como sinal
distintivo do Estado no mais o seu rgo eletivo, mas a sua estrutura burocrticoadministrativa: na crise do parlamentarismo entre os sculos XVIII e XIX emerge a
imagem do Estado administrativo, e a ele que atribuda a honra e o nus de colocar-se
como representante objetivo da sociedade. A idia de uma representao fundada no
nexo indivduo consenso sufrgio parlamento perde terreno na medida em que avana
a imagem de um Estado cujo valor representativo depende da sua configurao objetiva e
da sua efetiva capacidade de governo: a representao d lugar representatividade, em
um contexto onde comea a se fazer sentir a vontade de neutralizar o individualismo
hedonista da democracia de modo a desencarcerar, desvinculada do voto e dos vnculos de
maioria parlamentar, a vocao expansionista e imperial do Estado.
10. A representao e o partido
A idia de representao dos interesses coloca em crise o conceito de representao
que vinha afirmando-se com sucesso crescente entre os sculos XVIII e XIX. O que parece
incompatvel com essa tradio no tanto a referncia ao interesse no lugar da vontade (o
prprio Rousseau no desdenhava, de fato, o uso daquele termo), mas a mudana da
antropologia poltica pressuposta: a assuno, como unidade de medida da relao
representao, no mais o indivduo como tal, mas o grupo social ou profissional. O
referente da representao torna-se, agora, a coalizo de interesses particulares que para
Rousseau introduzia o grmen da corrupo no corpo poltico, poluindo a clara percepo
da vontade geral.
A desconfiana em relao a tudo o que se coloque entre os sujeitos e o soberano no
fora uma prerrogativa exclusiva de Rousseau: a tradio prevalente dos sculos XVIII e
XIX que, se faz da representao a ponte (ainda que problemtica) entre o soberano e os
sujeitos, pretende, tambm, que estes ltimos ajam como meros indivduos, capazes de
projetar-se na esfera pblica livres dos condicionamentos que o pertencimento a grupos ou
coalizes exercitaria sobre as suas vontades.
Nessa perspectiva, no somente os grupos de interesse e as comunidades profissionais
eram atingidas pela interdio, como se fossem obstinadas persecues ou astutas

184

camuflagens das corporaes ancien regime: parecem passveis de suspeio mesmo as


formaes polticas os partidos que so um componente no negligencivel da tradio
parlamentarista159.
O resultado, aparentemente paradoxal, que os partidos ficam por muito tempo na
periferia do debate terico-poltico e teorico-jurdico. A representao no precisa dos
partidos, justo porque se exaure na relao entre os sujeitos e o soberano: os partidos
existem e agem, mas no incidem (no devem incidir) na essncia da relao
representativa; pertencem a uma esfera meramente fatual e no merecem ateno seno
como potencial ameaa transparncia do interesse geral, dada a constitutiva propenso
deles parcialidade.
Na verdade, a desconfiana terica em relao aos partidos podia conviver sem muitas
dificuldades com a sua existncia concreta desde que continuasse relativamente modesta a
incidncia dos partidos no processo de designao dos representantes e, sobretudo, no
desenrolar do mandato deles. compreensvel, ento, que por um longo perodo a cultura
poltico-jurdica tenha, se no ignorado, certamente negligenciado o partido. preciso
esperar a segunda metade do sculo XIX para que, na Europa, o partido se tornasse um n
delicado e importante do sistema representativo160. Porm, no estamos diante da entrada
triunfal do partido na fortaleza da literatura especializada: se Mohl e Bluntschli colocam
em marcha uma reflexo que v no partido um importante canal de transmisso de
exigncias e aspiraes profundamente radicadas na sociedade, no falta quem, como
Treitschke, que continua a insistir na periculosidade do partido para o mecanismo
representativo161.
Um sinal mais consistente da mudana pode ser entrevisto no nexo que alguns
comentadores comeam a instaurar entre o partido e a democracia, vendo no primeiro um
instrumento de organizao e de afirmao do povo soberano. No momento em que a
democracia tenta alcanar o assinttico objetivo de superao da fratura (incolmvel no
interior do sistema representativo) entre o soberano e os sujeitos, o partido comea a
colocar-se como um instrumento capaz de reforar o papel dos representados capacitandoos a influenciar de baixo, atravs do canal ascendente do partido, o processo decisional
dos representantes.
159

Cfr. L. Compagna, Lidea dei partiti da Hobbes a Burke, Bibliopolis, Napoli 1986.
Cfr. F. Grassi Orsini, G. Quagliarello (a cura di), Il partito politico dalla grande guerra al fascismo. Crisi
della rappresentanza e riforma dello Stato nellet dei sistemi politici di massa (1918-1925), Il Mulino,
Bologna 1996.
161
C. Carini, Pensiero politico, rappresentanza, forme di governo fra Ottocento e Novecento, Centro
Editoriale Toscano, Firenze 2001, pp. 46 sgg.
160

185

Um outro sinal (estreitamente conexo ao precedente) vem do debate que se desenvolve


em torno ao sistema de votao proporcional162: enquanto o sistema majoritrio parece
funcional atribuio do poder elite dominante, ao invs de valorizar os diversos
componentes da sociedade, a proporcional recomendada, freqentemente, como o
mtodo eleitoral mais idneo para aproximar o parlamento da sociedade: para fazer do
primeiro um espelho o mais fiel possvel da segunda, uma espcie de reproduo em
escala dos movimentos socialmente operantes.
Na realidade, a crescente ateno direcionada ao partido no casual: entre os sculos
XIX e XX, de fato, se est desenhando um novo tipo de partido, emblematicamente
encarnado na social-democracia alem e nos outros partidos socialistas que se inspiram
nela: um partido que, diferentemente das tradicionais coalizes fortemente ligadas
personalidade eminente de um ou outro notvel, sustentado por uma forte ideologia e por
uma rgida organizao interna. Certamente, os partidos socialistas, lembrando da crtica
marxiana ao formalismo dos direitos, tm uma relao problemtica e sofrida com a
democracia (e continuaro a ser turbados pelo debate lacerante sobre o papel instrumental
ou final a ser atribudo democracia); porm, para alm das tenses internas, eles se
empenham, de qualquer forma, na luta pelos direitos civis, polticos e sociais, acabando
por ver na democracia representativa, se no o fim da sua ao, certamente o ambiente
mais favorvel sua afirmao.
Refora-se, ento, entre os sculos XIX e XX, a incidncia do partido na vida poltica,
aumenta, mesmo alm das estratgias e expectativas dos partidos socialistas, o interesse em
relao s potencialidades democrticas de uma sociedade multipartidria, e difunde-se a
expectativa que, a partir da introduo do proporcionalismo, possa nascer uma espcie de
verificao democrtica do mecanismo representativo. O que tem dificuldade em
emergir, porm, uma adequada tematizao dos efeitos que a entrada em cena de um
novo ente coletivo, intermedirio entre o soberano e os sujeitos, como o partido, no pode
deixar de produzir na tradicional configurao da representao.
no debate poltico da Alemanha weimariana que este problema colocado em foco
em toda a sua dimenso163. A constituio de 1919 havia valorizado, colocando-os no
vrtice do ordenamento, os mltiplos direitos tenazmente reivindicados ao longo do sculo
XIX e havia indicado na democracia parlamentar a forma poltica mais idnea para a
162

Cfr. M.S. Piretti, La giustizia dei numeri. Il proporzionalismo in Italia (1870-1923), Il Mulino, Bologna
1990; M.S. Piretti, Le elezioni politiche in Italia dal 1848 a oggi, Laterza, Roma-Bari 1995.
163
Cfr. G. Duso, La rappresentanza politica, cit., pp. 145 sgg.

186

Alemanha do primeiro ps-guerra. Tratava-se, de fato, de uma generosa iluso, destinada a


ser logo destruda por uma dramtica crise econmica e por uma crescente conflitualidade
poltica e social. No sero, porm, somente circunstncias externas a sancionar a
falncia da constituio: difundida na opinio pblica e no debate poltico-jurdico a
impresso que a constituio estava minada de contradies internas que a impediam de
desenvolver com eficcia a sua funo ordenadora. A tese da constituio weimariana
minada por graves antinomias sustentada por Carl Schmitt ao longo dos anos 20: na sua
opinio, ambguo o discurso dos direitos contido na segunda parte do texto constitucional
e errnea a convico segundo a qual democracia e liberalismo colocam-se na mesma
linha e compartilham a lgica e a prtica da representao. Para Schmitt, o conbio entre
parlamentarismo e democracia um grave equvoco terico originado de uma mera
contingncia histrica: parlamentarismo liberal e democracia tiveram uma ocasional
aliana somente para exconjurar o inimigo comum do absolutismo, mas continuam
essencialmente incompatveis. O liberalismo encontra, de fato, um perfeito reflexo
institucional de si no parlamento, concebido como uma tribuna ideal onde triunfam a
independncia dos representantes e a multiplicidade de opinies164, enquanto a democracia
a celebrao da unidade de um povo que, como totalidade homognea, tende a afastar de
si qualquer elemento estranho ou diferente. A democracia aspira a superao do dualismo e
animada pelo pathos da identidade165.
Funda-se em um equvoco, ento, a tese da perfeita compatibilidade entre
representao e democracia e a convico que o parlamentarismo transforma-se de liberal
em democrtico simplesmente com a passagem do voto censitrio ao sufrgio universal:
para Schmitt, ao contrrio, o dualismo constitutivo da tradio parlamentarista
incompatvel com o objetivo, impossvel, mas essencial para a democracia, de destruir as
diferenas em nome da unidade.
A originria incompatibilidade entre parlamentarismo e democracia encontra, depois,
para Schmitt, uma determinante verificao no contexto como o da Alemanha dos anos
vinte dominado por fenmenos novos e inquietantes. Esta acabada a sociedade de
indivduos oitocentista e esta decaindo a rgida diferenciao funcional entre Estado e
sociedade: esto ruindo os dois pressupostos essenciais do mecanismo representativo
164

C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1923), Duncker & Humblot,
Berlin 19917, pp. 42-47. Sobre Schmitt, cfr. C. Galli, Genealogia della politica. Carl Schmitt e la crisi del
pensiero politico moderno, Il Mulino, Bologna 1997; G. Preterossi, Carl Schmitt e la tradizione moderna,
Laterza, Roma-Bari 1996.
165
C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage, cit., pp. 34-35.

187

experimentado ao longo do sculo XIX. A sociedade , agora, dominada por coalizes de


interesses e por partidos polticos contrapostos empenhados na conquista e apropriao da
esfera pblica, tanto que o parlamento, longe de ser a tribuna do confronto livre entre os
representantes, tornou-se o campo de batalha das faces opostas166.
Se a Massendemokratie substitui a sociedade de indivduos, o Estado torna-se,
segundo Schmitt, total: no mais um Estado simplesmente forte (como era o Estado
oitocentista), mas um Estado que invade a sociedade porque, por sua vez, ocupado por
esta ltima, conquistado por aqueles partidos que so, agora, o caminho obrigatrio da
ao poltica: nasce o Estado dos partidos, um Estado que coincide, essencialmente, com
uma sociedade que encontrou no sistema dos partidos a sua forma poltica167.
neste momento que se torna flagrante a incompatibilidade entre o quadro dos
sculos XVIII e XIX da representao e o novo fenmeno do Estado de partidos. A
representao era um mecanismo que pressupunha a dualidade entre os sujeitos e o
soberano, colocava-se como smbolo de legitimao (sugerindo uma imagem de
aproximao e recproco envolvimento entre representados e representantes) e, por fim,
reafirmava, em nome da plena autonomia dos representantes, a absoluta autonomia das
decises soberanas. Com o Estado de partidos, porm, interrompe-se a fratura qualitativa
entre o soberano e os sujeitos, colocada uma pedra no mecanismo representativo graas
ao qual era possvel imputar ao Estado como tal a vontade independente das vontades dos
sujeitos. No lugar do Estado soberanamente descolado da sociedade insinuam-se a
policracia e o pluralismo: dominam a cena os titulares juridicamente autnomos da
economia pblica e uma multiplicidade de complexos de poder social, estavelmente
organizados, que passam atravs do Estado (...) e que, enquanto tais, apropriam-se da
formao da vontade estatal (...)168.
O recente protagonismo dos partidos incompatvel com a clssica configurao do
Estado representativo: este o diagnstico ao qual tambm chega, no final dos anos vinte,
Leibholz na sua reflexo sobre Das Wesen der Reprsentation169.
166

C. Schmitt, Vorbemerkung (ber den Gegensatz von Parlamentarismus und Demokratie) (1926), in
Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage, cit., pp. 10-13, 21-23.
167
C. Schmitt, Il custode della costituzione (1931), a cura di A. Caracciolo, Giuffr, Milano 1981, pp. 12325.
168
Ivi. p. 113.
169
O texto que apareceu em 1929 com o ttulo Das Wesen der Reprsentation unter besonderer
Bercksichtigung des Reprsentativsystems. Ein Beitrag zur Allgemeinen Staats- und Verfassungslehre, de
Gruyter, Berlin-Leipzig 1929, foi reeditado, tambm, em 1960, 1966, e, por fim, em 1973 (com o ttulo Die
Reprsentation in der Demokratie, de Gruyter, Berlin), enriquecido com outras duas contribuies. Cfr.,
sobre Leibholz, o ensaio pontual de M. Alessio, Democrazia e rappresentanza. Gerhard Leibholz nel periodo
di Weimar, pref. di G. Marramao, Vivarium, Napoli 2000.

188

Leibholz tematiza a diferena entre Vertretung e Reprsentation, entre a expresso


(representativa) da vontade e dos interesses dos sujeitos em particular e a representao
de uma entidade poltica universal. preciso fazer referncia a este ltimo conceito para
entender o sentido da representao poltica: desde as suas origens nos sculos XVII e
XVIII, o sistema representativo funda-se na oposio entre a ideal e unitria entidade
poltica (o povo, a nao, o Estado-nao) e a multiplicidade atomista dos sujeitos. A
funo da representao tornar empiricamente perceptvel na realidade a concreta
comunidade de povo que existe e presente como unidade ideal: se pensssemos a
representao poltica como Vertretung, como canal de expresso das vontades dos sujeitos
em particular, no poderamos entender o carter vinculante da deciso da maioria, nem a
legitimidade do sistema majoritrio, graas ao qual uma maioria no parlamento pode ser,
tambm, a expresso de uma minoria no pas170. A proibio do mandato imperativo a
conseqncia necessria de um sistema representativo fundado na irredutibilidade da
entidade coletiva soberana (o povo ou a nao como unidade poltica ideal) soma dos
sujeitos em particular.
esse preciso mecanismo que quebrado pelo atual sistema de partidos. O fosso que
separava os sujeitos do soberano colmado porque os representantes perdem a sua
independncia dos representados e tornam-se funcionrios vinculados s diretivas do
partido. a independncia dos eleitos em relao aos eleitores que permitia
representao desenvolver o seu papel constitutivo diante da soberania estatal-nacional.
a dissoluo dessa independncia que provoca a crise do Estado parlamentar, e, em geral,
do Estado moderno: uma crise (agravada pela proporcional na medida em que ela
potencializa o papel dos partidos) determinada pelo contraste que existe entre a unidade
poltica do povo, criada pelo Estado, e as foras sociais que a ele se opem 171.
A distncia entre a forma do Estado parlamentar e a hodierna fenomenologia poltica
dominada pelo protagonismo dos partidos parece, ento, incolmvel. Podemos, certamente,
para Leibholz, tomar conscincia da realidade e proceder ao reconhecimento jurdico dos
partidos. No que tange terapia, Leibholz talvez seja mais otimista do que Schmitt, mas
sobre o diagnstico, ele est essencialmente de acordo com o autor da Doutrina da
Constituio: o Estado de partidos essencialmente incompatvel com a representao
parlamentar. Enquanto a representao pressupe um insupervel dualismo entre o
170

G. Leibholz, La rappresentazione nella democrazia, cit., pp. 99-100.


Ivi, p. 169. Sobre o Estado de partidos e o seu nexo problemtico com a representao, cfr. M. Garcia
Pelayo, El Estado de partidos, Alianza editorial, Madrid 1986; P.L. Zampetti, Dallo Stato liberale allo Stato
dei partiti, cit., G. Duso, La rappresentanza politica, cit., pp. 145 sgg.
171

189

soberano e os sujeitos, exige a absoluta liberdade dos representantes e permite a imputao


das suas decises nao soberana, o Estado de partidos anula a distncia, estabelece uma
relao contiguidade entre a vontade dos sujeitos (politicamente organizados) e a vontade
estatal, e desembaraa-se, justo por isso, do mecanismo representativo: longe de ser a
ltima metamorfose do Estado representativo, o Estado de partidos deve ser concebido,
talvez, como a variante de uma democracia direta incompatvel com a lgica da
representao moderna.
11. A representao totalitria
As diferentes, mas confluentes, anlises de Schmitt e de Leibholz so o acuto
testemunho de uma crise: denunciam a impossibilidade de estender sociedade da primeira
metade do sculo XX as categorias consolidadas no sculo precedente, sancionam o fim da
ordem liberal-parlamentar e colhem com exatido os sinais de uma mudana, cujos xitos,
porm, parecem ainda incertos e problemticos. Expresso e veculo da transformao em
curso, para ambos, o partido: porm, se a incompatibilidade deste ltimo com o
mecanismo representativo brilhantemente tematizada, resta mais esfumada, nos escritos
dos anos vinte, a prefigurao de um papel ordenante atribuvel ao partido.
Na verdade, poucos anos depois, o advento do partido nacional-socialista na
Alemanha colocar o partido no centro da cena, enquanto na Itlia j estava em pleno
desenvolvimento o experimento fascista que, a seu modo, valorizava o partido e o seu
papel politicamente determinante. Tanto na Alemanha como na Itlia, o partido pars
totalis: uma parte que sintetiza em si a totalidade e que age para varrer do campo os
partidos concorrentes e ocupar todo o espao poltico-social.
O partido, na Alemanha, chamado para trazer luz as aspiraes latentes no Volk, a
reivindicar a sua profunda, biolgica, homogeneidade, e a realiz-la em uma ordem
finalmente liberada do decadente pluralismo weimariano. Expresso da identidade racial e
da homogeneidade tico-poltica do povo, o partido o elemento dinmico da nova
Alemanha nacionalsocialista e a resposta vencedora crise weimariana. Para Schmitt, que
fora um lcido analista dessa crise, o dualismo oitocentista entre Estado e sociedade, j
poludo pelo confuso pluralismo da poca weimariana, agora superado por um regime
que encontra no povo o seu fundamento e no partido a fora vital e propulsora, enquanto o

190

Estado cumpre uma funo importante, mas esttica e instrumental172.


o partido que exprime a vontade profunda do povo, que se espelha, por sua vez, na
autoridade excepcional e carismtica do guia suprema, do Fhrer. Perdem sentido os
mecanismos eleitorais a partir do momento que o povo uma unidade racialmente e
idealmente homognea: o comando e a obedincia regem-se sob uma nova imagem de
legitimidade que pressupe a eliso do individualismo liberal e democrtico em favor da
unidade orgnica da comunidade de sangue. Os procedimentos eleitorais podem valer, no
mximo, como ocasies para uma manifestao plebiscitria de vontade, enquanto o eixo
da poltica gira em torno do princpio do Fhrertum e do Gefolgschaft: um princpio que
permite imaginar a ordem nacionalsocialista como uma multiplicidade de relaes
hierrquicas mantidas em unidade pela personalidade excepcional do chefe.
Neste contexto, o smbolo da representao no apagado, mas arrancado do seu
leito oitocentista e radicalmente transformado. Se a representao oitocentista pressupunha
o insupervel dualismo entre representados e representantes, a nova representao a
celebrao da identidade: a suprema autoridade do Fhrer depende da relao identitria
que o conjuga ao partido e ao povo173; o Fhrer representa o povo enquanto o povo,
enquanto o encarna e torna visvel a sua essncia e o seu destino.
Tambm na Itlia o movimento (depois partido) fascista tinha feito ir pelos ares, no
arco de poucos anos, as principais regras da democracia representativa, e se havia imposto
como eixo portador da renovao da poltica, como acontecer dali a poucos anos na
Alemanha, mas os seus mitos fundadores so, em parte, diferentes. Certamente, o nacionalsocialismo compartilhar com o fascismo precisas averses (em relao, por exemplo, ao
primado do indivduo e dos seus direitos, democracia parlamentar, ao pluralismo dos
partidos e das opinies) e importantes princpios (como o elogio da guerra, o culto do
chefe, o disciplinamento autoritrio das massas, a cooperao entre as classes, a imagem
hierrquica da famlia). O pilar da ideologia fascista no , porm, a comunidade racial
claramente delineada no Mein Kampf, mas a nao, o Estado-nao: o Estado a servio de
uma nao expansionista, regenerada pela guerra, o Estado liberado dos laos da nobelicista democracia e capaz de transformar toda a sociedade em uma massa organizada e
disciplinada, economicamente produtiva e militarmente agressiva. O partido , certamente,

172

C. Schmitt, Stato, movimento, popolo. Le tre membra dellunit politica (1933), in C. Schmitt, Principii
politici del nazionalsocialismo, a cura di D. Cantimori, Sansoni, Firenze 1935, pp. 201-203.
173
F.W. Jerusalem, Der Staat. Ein Beitrag zur Staatslehre, Fischer, Jena 1935, pp. 294-97, pp. 305 sgg.

191

um elemento determinante174, mas no uma alternativa ao Estado: o fascismo ,


chamado, ao contrrio, para tornar possvel a refundao do Estado, a renovao de uma
autoridade estatal comprometida pela involuo democrtico-parlamentar das ltimas
dcadas.
Ento, se para o fascismo o partido um indispensvel sinal distintivo do regime, o
Estado fascista continua sendo, porm, o pilar de sustentao, e, ao mesmo tempo, o cume
de toda a sociedade; o intenso debate que se desenvolve entre os anos vinte e trinta sobre a
natureza jurdica do partido constrangido a mover-se em constante respeito a estes dois
insuperveis muretos175.
Pode a publicstica fascista recorrer ao conceito de representao para descrever a
relao sociedade partido Estado? Pode, mas sob a condio de desancorar a
representao da sua originria referncia aos sujeitos como tais, sob a condio de
colocar em questo a relao tradicional entre direito ao voto e representao atacando o
dogma eleitoralesco da tradio liberal-democrtica.
Se o indivduo somente parte de um agregado, o carter distintivo da representao
deve ser no a eletividade, mas a organicidade: o referente da representao no a
relao entre os sujeitos e o soberano, no a problemtica construo de uma unidade
que, justamente graas representao, ganha forma, mas o processo objetivo de
reconduo de todos os sujeitos, de todos os grupos, de toda a sociedade, ao Estado. A
representao o trao distintivo de um processo social que parte do Estado e volta ao
Estado: esto em jogo no as vontades dos sujeitos, mas as suas funes sociais e
orgnicas podero, ento, configurar aquela representao que exalta a relao objetiva
entre os grupos, as instituies e o Estado, e que se traduz em um sistema de hierarquias
funcionais176.
Desvinculada dos sujeitos e das suas vontades, ligada objetiva disposio hierrquica
dos grupos e das funes sociais, a representao torna-se, em geral, uma caracterstica do
Estado como tal e exprime simplesmente o grau de aderncia do Estado sociedade 177.
Cai, portanto, a idia de uma cmara representativa que, enquanto composta por membros
eleitoralmente designados, detm o monoplio da representao: a representao pode ser
174

Cfr. E. Gentile, Storia del partito fascista. Movimento e milizia: 1919-22, Laterza, Roma-Bari 1989.
Cfr. P. Pombeni, Demagogia e tirannide. Uno studio sulla forma-partito del fascismo, Il Mulino, Bologna
1984.
176
C. Costamagna, Ancora sullargomento: Organi, istituzioni, persone giuridiche di diritto pubblico, in Lo
Stato, II, 1931, pp. 576-79.
177
G. Ferri, Rappresentanza politica (Contributo ad una ricostruzione del concetto), Athenaeum, Roma
1936.
175

192

referida ao Estado no seu conjunto e a cada um dos rgos que exercitam de maneira
plena e imediata o poder de imprio da nao, e, por isso, representam-na de maneira plena
e imediata

178

institucional

. A representao resolve-se na representatividade: uma representao


179

, expresso da objetiva assuno da sociedade e dos seus diversos

organismos dentro do Estado.


Certamente, no falta quem exprime dvidas sobre a oportunidade de falar ainda em
representao, a partir do momento que o dualismo foi substitudo pela identidade entre o
indivduo e o Estado, e sugere substituir o conceito de representao pelo de hierarquia180.
Seja l qual for a terminologia escolhida, o que conta que a representao seja depurada
de qualquer escria dualista e para que possa aparecer como expresso ou sinal de uma
unidade orgnica j dada, da homogeneidade alcanada de todo o processo poltico-social;
o que conta que seja superado o pluralista Estado de partidos e que, no processo geral de
assuno da sociedade dentro do Estado, tanto na Alemanha como na Itlia, o Estado
totalitrio de partido nico desenvolva a sua funo representativa enquanto autoorganizao geral do povo 181.
12. Do segundo ps-guerra hoje: em direo crise da representao?
A tenso entre pluralidade e unidade, na qual era escrita a parbola moderna da
representao foi repentinamente interrompida com o fascismo e com o nacionalsocialismo em favor de uma concepo fundada na identificao das partes com o todo.
Ainda que atravs de percursos argumentativos em parte diferentes, a publicstica dos anos
vinte e trinta, tanto fascista quanto nacional-socialista, resolveu a relao de objetiva
osmose e identificao que existia entre o vrtice e a base, entre o soberano e a totalidade
homognea da nao ou do Volk: o problema da representao havia sido, de algum modo,
j resolvido antes de ser colocado, a partir do momento que a autonomia individual e a
pluralidade das vontades e das opinies, como escorias do liberalismo oitocentista,
pareciam incompatveis com a nova ordem.
compreensvel ento que nos movimentos e projetos anti-totalitrios dos anos trinta
e quarenta, na cultura da resistncia, e, enfim, no debate constituinte do imediato ps178

C. Esposito, Lo Stato e la nazione italiana, in Archivio di diritto pubblico, II, 1937, p. 475.
V. Zangara, La rappresentanza istituzionale, Zanichelli, Bologna 1939.
180
A. Volpicelli, F. Barbieri, Il problema della rappresentanza nello Stato corporativo, Sansoni, Firenze
1935, pp. 12 sgg.
181
V. Zangara, Il partito unico e il nuovo Stato rappresentativo in Italia, in Rivista di diritto pubblico,
XXX, 1938, p.106.
179

193

guerra emergisse, como principal ponto de convergncia entre os diferentes orientamentos


ideolgico-polticos, a reivindicao da centralidade do sujeito (ou mais exatamente da
pessoa, tendo como referncia as sugestes do personalismo francs e do neotomismo) e
dos seus direitos. Tanto na Alemanha como na Frana e na Itlia difusa a convico que
as novas estruturas devam encontrar seus pontos de equilbrio (e a importante tomada de
distncia em relao aos derrotados totalitarismos) na autonomia do sujeito, no conjunto
articulado de direitos (civis, polticos e sociais) j esboado na constituio weimariana e
depois na constituio espanhola de 1931.
Voltam para o auge os direitos polticos e torna-se parte integrante das novas
constituies o pluralismo das opinies e de posies polticas, o sufrgio universal, as
cmaras representativas, os partidos polticos. No se trata, porm, de um mero retorno
democracia liberal dos incios do sculo, como se as experincias totalitrias tivessem sido
somente uma infortunada parntese. A impedir que a edificao dos novos regimes
constitucionais possa ser concebida como um mero retorno a Weimar intervm no
somente, como bvio, a radical diversidade do contexto histrico, mas, tambm,
elementos diretamente influentes sobre a orquestrao da representao: de um lado a
impresso (que j tinha sido do fascismo) de ter relao com uma sociedade de massa
que pede para ser de algum modo agregada e integrada s novas estruturas estatais, por
outro lado, a convico de que para a integrao das massas o partido uma via
obrigatria182; certamente, ao invs do partido nico dos passados regimes totalitrios,
constituem-se os partidos plurais e livremente competitivos: mas estes vem a compor um
sistema de partidos que se pe como uma indispensvel ponte entre o Estado e a
sociedade.
No estamos diante de uma edio atualizada do experimento weimariano: isso no
resolve, porm, o problema da relao entre o esquema clssico da representao e a
nova figura do partido que pode repropor-se no novo contexto, mas ao mesmo tempo se
abre a solues parcialmente diferentes. Vale como emblemtico o referimento a Leibholz
que, no debate weimariano, teve o mrito de tematizar com fora as lgicas diferentes que
regiam o Estado representativo e o Estado de partidos.
Em algumas intervenes de 1955, de 1965 e de 1968 (recolhidos na edio definitiva
do seu trabalho magistral sobre representao) Leibholz continua a duvidar da
compatibilidade entre partidos e Estado representativo: o Estado dos partidos uma
182

Cfr. A. Ventrone, La cittadinanza repubblicana. Forma-partito e identit nazionale alle origini della
democrazia italiana (1943-1948), Il Mulino, Bologna 1996.

194

racionalizao da democracia plebiscitria, a expresso de uma democracia que usa o


parlamento como caixa de ressonncia de decises j tomadas por lderes partidrios.
Mesmo se na Alemanha federal o Grundgesetz coloca os partidos no horizonte da
representao, para Leibholz a tenso originria entre parlamentarismo e Estado des
partidos no foi, de fato, superada183.
Na realidade o jurista alemo, diante da nova situao poltico-constitucional do
segundo ps-guerra, fecha-se no contraste tipolgico delineado em 1929 entre
democracia partidria e representao, todavia, pretende salvar o nexo entre democracia e
partidos, e denuncia o risco que os detratores do sistema de partidos optem por um novo
romantismo poltico que acabe por tornar plana a estrada para um novo Estado total

184

Os partidos so um instrumento indispensvel da democracia, tanto que somente esses


organizam e tornam ativos os milhes de cidados que se emanciparam politicamente
185

. A atividade poltica dos indivduos passa obrigatoriamente atravs dos partidos: eles

so o instrumento necessrio de organizao da vontade (outros diriam da soberania)


popular, os nicos orgos capazes de organizar a populao politicamente e torn-la capaz
de agir 186.
Se, ento, por um lado, os partidos aparecem como a indispensvel forma da ao
poltica, por outro lado, o ingresso deles no interior da tradio representativa no parece
ser, de fato, indolor. Para Constantino Mortati, por exemplo, legtima a dvida que a
disciplina do partido enfraquea ou anule de fato a proibio do mandato imperativo; mas
tambm uma dvida que no abala a sua convico que uma funo insubstituvel
desenvolvida pelos partidos: rgo intermedirio entre a populao e seus representantes
e no diafragma que barra a aderncia da populao com o Estado, tal qual pensava a
ideologia liberal187, intrprete de uma ideologia poltica geral, com objetivo de traduzi-la
na ao do Estado 188.
Em geral, ento, considera-se j consumado o descolamento do Estado representativo
em relao tradio oitocentista, mas no se d por exaurido e imprestvel o paradigma
da representao. Certamente, o salto qualitativo que separava o soberano dos sujeitos
parece demolido pela mediao partidria que coloca a duras provas o dogma (ou o mito)
183

G. Leibholz, Il mutamento strutturale della democrazia nel XX secolo (1955), in G. Leibholz, La


rappresentazione nella democrazia, cit., pp. 32-33, pp. 328-29.
184
Ivi, p. 334.
185
Ivi, p. 321.
186
Ivi. p. 333.
187
C. Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, Cedam, Padova 19626, p. 413.
188
Ivi, p. 735.

195

da independncia dos representantes em relao aos representados. A relao entre Estado


e sociedade j est longe do rigoroso dualismo que Schmitt indicava como o sinal que
distinguia a ordem oitocentista e apresenta-se como uma rea de finas inter-relaes em
torno da forma-partido. No parece difundida, porm, a inteno de renunciar retrica da
representao por causa disso, que parece, ainda, uma componente importante do processo
de legitimao do poder: continua em p, de alguma forma vinculada com a tradio
representativa, a referncia aos indivduos como protagonistas em ltima instncia do
processo poltico, convidados a exprimir as suas vontades e a tutelar os seus interesses
dentro de um regime de competio entre partidos, chamados para governar no respeito do
princpio da maioria. um esquema que, caracterstico das democracias constitucionais da
Europa ocidental no segundo ps-guerra, adotado pela Espanha ps-franquista e governa,
tambm, a construo da nova ordem jurdica europia (o intenso debate desenvolvido a
propsito do dficit democrtico que afligiria o parlamento europeu pode valer como
uma prova a contrario da importncia ainda atribuda ao paradigma representativo).
Ento, se o discurso da representao mantm, ainda, alguma vitalidade muito alm do
abandono do paradigma oitocentista, no faltam no debate contemporneo orientaes que
colocam em dvida a oportunidade de descrever a atual fenomenologia poltico-jurdica
recorrendo ao conceito de representao.
Em uma perspectiva realista, de memria schumpeteriana, parece improponvel a
referncia ao protagonismo do cidado, a partir do momento que, por um lado, os partidos
no recolhem as instncias dos sujeitos, no os representam, mas so ns de um sistema
poltico autoreferencial, enquanto, por outro lado, a autonomia decisional dos indivduos
est comprometida pelos crescentes condicionamentos miditicos189.
Alm disso, no somente a autonomia, mas tambm a definio geral de sujeito que
colocada em questo nos recentes aportes da reflexo feminista. Nesta perspectiva, entra
em crise a relao entre igualdade, sujeitos e direitos polticos que tinha sido colocada no
centro da tradio democrtico-representativa. O instrumento do voto igual parece uma
arma desmuniciada ou uma estrada interrompida justo porque a diferena no pode ser
dissolvida nas nvoas de uma equiparao formalistas dos sujeitos juridicamente iguais.
Nesta perspectiva, a representao poltica, enquanto construda sobre o paradigma
individualista da tradio liberal-democrtica e resolvida no princpio um homem, um
voto constitutivamente incapaz de reconhecer a especificidade feminina, de espelhar na
189

Cfr. D. Zolo, Il principato democratico. Per una teoria realistica della democrazia, Feltrinelli, Milano
1992, pp. 101 sgg., pp. 142 sgg., pp. 191 sgg.

196

forma da poltica uma identidade feminina inseparvel do mundo de relaes no qual


concretamente se desenvolve190.
No espelho da literatura feminista reflete-se, essencialmente, uma dificuldade geral do
paradigma representativo: a dificuldade de combinar o reconhecimento das diferenas com
a sua reconduo a algum parmetro geral compartilhado.
Para quem, enfim, adota a perspectiva luhmaniana, no so somente as simples
passagens do discurso da representao, mas toda a sua estrutura que parece
irremediavelmente arcaico: para Luhmann, a imagem de uma sociedade que, como
totalidade, reflete-se no espelho de um sistema poltico onicompreensivo, o resduo de
uma concepo vetero-europia, que deve dar lugar anlise de diferenciadas
perspectivas sistmicas; servir-se, ainda, da categoria representao significa permanecer
vinculado a uma geistvolle Romantik que no leva em considerao a atual diferenciao
funcional dos sistemas e subsistemas sociais191.
Duas circunstncias ulteriores concorrem, enfim, para tornar, hoje, problemtico o
discurso da representao. Em primeiro lugar, a trajetria moderna da representao
desenvolveu-se em profunda simbiose com uma precisa forma poltica, com o processo de
unificao do mltiplo que coincide com a afirmao do Estado-nao e da sua absoluta
soberania; e se verdade que a soberania estatal-nacional est insidiada pelo transbordar
de identidades mltiplas e de pertencimentos plurais (ainda que em medida menor do que
certas simplificaes jornalsticas induziriam a acreditar), compreensvel que o
paradigma da representao sofra os efeitos da crise que investe o conceito de soberania.
Em segundo lugar, o discurso da representao tem uma historicidade precisa: est
vinculado geneticamente e conteudisticamente s sociedades e s culturas do ocidente
(primeiro na Europa, e, depois, nos EUA). No s agora se coloca o problema da
sobrevivncia do paradigma representativo em relao ao seu contexto, mas, com mais
razo parece urgente, em um mundo que se apresenta ou se imagina cada vez mais
global, a questo do sentido e da possibilidade de uma transposio ou traduo do lxico
da representao em idiomas culturais diferentes.
No faltam, portanto, os sinais de uma crise radical do discurso da representao.
190

Cfr. S. Benhabib, D. Cornell (a cura di), Feminism as Critique, University of Minnesota Press,
Minneapolis 1987; I. M. Young, Le politiche della differenza, Feltrinelli, Milano 1990; T. Pitch, Un diritto
per due. La costruzione giuridica di genere, sesso e sessualit, Il Saggiatore, Milano 1998; A. Loretoni, Stato
di diritto e differenza di genere, in P. Costa, D. Zolo (a cura di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica,
Feltrinelli, Milano 2001, pp. 406-23.
191
N. Luhmann, Grundrechte als Institution: ein Beitrag zur politischen Soziologie, Duncker & Humblot,
Berlin 1999, p. 139. Cfr. B. Haller, Reprsentation, cit., pp. 72 sgg.

197

preciso, porm, perguntar-se se a crise do discurso coincide, sem resduos, com a perda do
seu sentido: preciso perguntar-se se a antiga exigncia de um vnculo (simbolicamente)
forte entre os sujeitos e a respublica est exaurida, ou se ainda presente e vital,
requerendo no mais uma simples renncia ao lxico da representao, mas uma
transformao ou reformulao.

198

IV

Democracia

199

Democracia

1. Notas Introdutrias
Democracia um termo antigo introduzido por Herdoto na metade do sculo V
a.C. e todavia extraordinariamente vital, ao ponto de propor-se como uma das principais
palavras de ordem da retrica poltica hodierna.
A impressionante durao do termo no deve, porm, fazer crer na obstinada
reiterao de um significado constante e homogneo: o sentido do termo democracia (e
das teorias que em torno dele se desenvolvem) no separvel dos contextos histricoculturais, radicalmente diversos entre si, nos quais tem sido concretamente empregado.
Se, portanto, democracia uma das grandes palavras do discurso poltico de hoje e
de ontem, o seu espectro semntico amplo e composto, e a linha de seu desenvolvimento
histrico-conceitual recortada, ou at fragmentada. Da primeira perspectiva, dois
problemas conceitualmente distintos se referem rea semntica da democracia: o
problema do fundamento e da legitimidade do poder poltico e o problema da titularidade e
da modalidade de exerccio do prprio poder. A ambos os problemas, a democracia
deseja fornecer uma resposta: mas a sua impostao e soluo (e assim, o prprio sentido
da democracia) dependem estreitamente das coordenadas scio-culturais dos diversos
contextos histricos; cumpre ento determinar eis a segunda perspectiva os pontos de
fratura de uma histria aparentemente unitria; cumpre perguntar se unidade da palavra
corresponde a unidade da coisa, se a democracia dos antigos e a democracia dos
modernos so modelos intimamente aparentados, ou se so total ou parcialmente
descontnuos.

Traduo do italiano de Walter Guandalini Jr (doutorando do PPGD/UFPR e professor nas Faculdades Dom
Bosco).

200

2. A democracia dos antigos: uma trilha interrompida?

A democracia antiga encontra o seu ponto de origem na Atenas do final do sculo VI


a.C., em seqncia s reformas introduzidas por Clstenes nos anos de 508-507 a.C.: no
centro da vida poltica colocada a assemblia dos politai, investida das decises
supremas, enquanto as principais funes executivas so confiadas ao Conselho dos
Quinhentos, cujos membros so eleitos por sorteio. essa a forma de governo que torna
possvel a isonomia (a igualdade dos cidados perante a lei) e a isegoria (o igual direito de
tomar a palavra na assemblia); esta a forma de governo que pode ser, enfim, indicada
com o nome de democracia.
A democracia como autogoverno do povo: um regime onde cada cidado pode, cada
um por sua vez, comandar e ser comandado, como recita a famosa definio aristotlica; a
democracia como uma forma de governo em que o cidado intervm diretamente no
processo de deciso poltica (um tipo de democracia que os modernos chamaro direta);
a democracia como triunfo da igualdade dos cidados e de sua liberdade de palavra e ao
poltica.
Liberdade e igualdade dois cones da modernidade parecem, ento, encontrar a sua
matriz originria em um modelo de democracia organizado de uma vez por todas na
Atenas do sculo V a.C.
Na verdade os perfis so bem menos ntidos e a seqncia genealgica (do antigo ao
moderno) muito mais complexa e sofrida. A democracia ateniense no separvel das
estruturas scio-econmicas e da viso antropolgica, tica e poltica caractersticas do
mundo antigo. A igualdade, naquele contexto, no evoca o moderno e universalstico
sujeito de direitos, mas se exaure no mbito da polis; no pe em questo, mas pressupe
a distino qualitativa entre escravo e livre; encontra o seu fundamento no no indivduo
como tal, mas no povo, e no povo como parte da cidade: a democracia antiga o governo
de um povo que se afirma como entidade coletiva j existente, no reduzvel mera soma
dos indivduos que a compem. claro que desde as suas origem antigas a democracia
apresenta-se como inseparvel de alguma idia de igualdade, de igual participao na vida
da plis, e desse ponto de vista possvel apreender uma sutil linha de continuidade entre o
antigo e o moderno: sob a condio, porm, de se manter ao mesmo tempo em evidncia as
radicais diferenas de perspectiva que separam os dois mundos.
A complicar ulteriormente o quadro intervm ainda o fato de que a cultura antiga
transmite Europa medieval e proto-moderna no tanto uma teoria quanto uma crtica da

201

democracia: para Plato e para Aristteles (ainda que no quadro de perspectivas


profundamente diversas) a democracia, longe de ser a melhor forma de governo, a pior
das constituies boas (mesmo sendo a melhor das ruins). Para Aristteles a oligarquia e a
democracia tm em comum o defeito de serem a expresso de uma parte social (os poucos
ricos e os numerosos pobres) que governa em seu interesse prevalente: a democracia (com
o seu patrimnio de igualdade e liberdade) , ento, somente o triunfo de uma parte,
enquanto o bem do todo exige conciliar e harmonizar as prerrogativas dos poucos e as
pretenses dos muitos.
esta a imagem da democracia que a cultura medieval, em seu complexo, faz atravs
do filtro da Poltica aristotlica; e uma imagem congruente com as convices mais
enraizadas de um mundo que identifica ordem com hierarquia, valoriza a diferenciao dos
poderes e status, e teme os efeitos desestabilizadores da igualdade.
No ocorre, portanto, um trnsito indolor entre a democracia dos antigos e a
democracia dos modernos, no apenas em razo da profunda diversidade dos mundos nos
quais as duas democracias afundam suas razes, mas tambm porque entre o modelo antigo
e a democracia moderna se interpe uma idade de meio que, longe de oferecer uma
conexo entre os dois termos, aumenta a sua distncia.
No uma teoria da democracia como forma de governo que se pode encontrar na
cultura medieval. O qu est presente nela uma idia (destinada a importantes
desenvolvimentos) que tem mais a ver com o problema do fundamento do poder: a idia de
que o poder, em sua origem, seja atribudo ao povo. Pensa-se na convico (compartilhada
pelos juristas) de que o imperador receba sua autoridade, em ltima instncia, do povo; e
pensa-se sobretudo na excepcional contribuio de Marslio de Pdua, que enxerga no
populus o fundamento da ordem poltica.
Insinua-se novamente, ento, por esta via, a idia de um povo que se autogoverna. E
basta pensar na experincia original das cidades da Itlia centro-setentrional entre o
medievo e o renascimento para compreender como a hiptese do autogoverno no possua
valor meramente doutrinrio. Tambm verdade, porm, que a cultura da poca, para
descrever e legitimar estas formas originais de autonomia poltico-jurdica no recorre ao
termo democracia, mas prefere se referir respublica, a uma comunidade poltica qual
todos so chamados a participar, ao passo que a democracia evoca a idia de um regime
ligado aos interesses de uma parcela social especfica e incapaz de refletir os interesses da
totalidade.

202

3. A democracia dos modernos : Jean-Jacques Rousseau

A cultura poltica medieval recebe do mundo antigo (sobretudo atravs da mediao


aristotlica) no tanto o modelo, quanto a crtica da democracia como forma de governo.
principalmente ao afrontar o problema do fundamento do poder que ela (ao menos em
algumas de suas expresses) v no povo o elemento central do processo poltico.
Considerando a importncia que na teoria moderna da democracia assumir a idia da
soberania popular, podemos ser induzidos a enxergar na viso medieval do populus o
primeiro anel de uma cadeia ininterrupta. Na realidade, mais uma vez os nexos so mais
complicados e as descontinuidades so relevantes. verdade que a idia do povo como
uma entidade poltica autossuficiente pode ser tomada como um trao constante da
democracia como tal (antiga e moderna); mas igualmente verdade que os contedos
efetivos da democracia mudam conforme o significado atribudo ao povo.
Para a cultura medieval e proto-moderna o povo uma realidade j dada e
espontaneamente ordenada, no reduzvel a uma soma de indivduos abstratamente iguais:
o indivduo medieval obtm a sua identidade poltico-jurdica dos vnculos que o ligam as
comunidades, s corporaes, s hierarquias.
O povo da democracia moderna pressupe, pelo contrrio, a revoluo antropolgica
introduzida pelo paradigma jusnaturalista: a doutrina do direito natural que, entre os
sculos XVII e XVIII, atravs da fictio do estado de natureza, fragmenta a relao
obrigatria entre o indivduo e os corpos, entre o indivduo e as hierarquias, tematiza o
sujeito como tal, considera-o titular de direitos fundamentais e faz a fundao da ordem
poltica depender da deciso contratual de sujeitos por natureza livres e iguais.
A ordem no a resultante espontnea da desigualdade objetiva dos seres e da
diferenciao dos seus privilgios e poderes: os indivduos so por natureza iguais e a
ordem, longe de ser um dado, um problema, o problema decisivo: se o protagonista o
indivduo com os seus direitos-poderes inviolveis, a ordem deve ser inventada, construda,
em funo dos sujeitos que so sua fonte e destinao final.
O desafio perante o qual a modernidade se encontra como tornar compatvel a
centralidade do sujeito com a manuteno da ordem; e bem no debate europeu dos
sculos XVII e XVIII que se delineiam hipteses destinadas a impressionar profundamente
as geraes sucessivas: a hiptese hobbesiana, segundo a qual a ordem pode existir apenas
como efeito do poder absoluto de um soberano a quem os sujeitos remetem seus direitospoderes originrios; a hiptese lockeana, que desenvolve uma viso dualista da ordem: de

203

um lado os sujeitos que agem no exerccio de seus direitos fundamentais (propriedade e


liberdade), do outro lado o soberano que, sobre a base de um preciso mandato fiducirio,
tutela os direitos dos sujeitos sem interferir em sua esfera de liberdade; por fim, a hiptese
rousseauniana, que pode ser apresentada como uma imagem tipicamente moderna de
democracia.
Duas caractersticas essenciais definem a resposta rousseauniana ao problema do
fundamento da ordem poltica: o primado do sujeito e a plena coincidncia entre o
soberano e o povo. Rousseau, como Hobbes e Locke, se move dentro do paradigma
jusnaturalista: o seu ponto de partida o indivduo como tal, e diante de uma massa de
sujeitos iguais que lhe ocorre propor o problema da ordem. Se, porm, Locke e Hobbes
resolviam o problema mantendo (ainda que com perspectivas opostas) uma distino
qualitativa entre os sujeitos e o soberano, Rousseau identifica o conjunto dos sujeitos com
o corpo poltico. O contrato social d lugar ao nascimento de um eu comum, de uma
pessoa pblica que recebia, em uma poca, o nome de cidade, e recebe hoje o de
repblica ou de corpo poltico. No h um soberano que do exterior governe os sujeitos: a
formao da ordem coincide com a assuno da soberania pelo povo.
Rousseau oferece, ento, uma lmpida definio da democracia como autogoverno do
povo: claro que no faltam elementos de continuidade com as imagens protomodernas do
povo como detentor em ltima instncia da soberania (pensa-se, neste sentido, nos
monarcmacas e Althusius). A separar Rousseau desta tradio intervm, porm, o
primado (caracteristicamente jusnaturalista) do indivduo como tal.
o indivduo o protagonista do discurso rousseauniano: o indivduo que com o
contrato social almeja fundar uma forma de associao que proteja e defenda com toda a
fora comum a pessoa e os bens de cada associado, mediante a qual cada um, unindo-se a
todos, no obedea a ningum alm de si prprio, e permanea livre como antes; o
indivduo o elemento constitutivo do ente soberano: o povo no passa do conjunto dos
sujeitos iguais; so os indivduos que, no momento em que decidem contratualmente dar-se
uma ordem poltica, se constituem como povo, como corpo soberano, e com isso passam a
existir como cidados.
atravs do corpo soberano que o indivduo se realiza plenamente. claro que o
indivduo singular espera do soberano a confirmao e o reforamento dos seus direitos
naturais. Ele, porm, no mais apenas um bourgeois, um simples particular, mas um
citoyen, uma clula do corpo soberano, e a sua liberdade no se exaure na esfera privada,
mas se traduz em plena participao na vida do corpo poltico.

204

Justamente porque o indivduo essencialmente um cidado, ele apenas pode agir em


primeira pessoa no processo poltico: confiar nas decises de um representante significa ser
espoliado de uma prerrogativa essencial, significa cessar de ser cidado. A representao
pressupe uma diferena, um destaque entre o soberano e o povo: uma idia moderna
que provm do governo feudal que degrada e desonra a espcie humana e o nome de
homem. A liberdade inglesa, ligada ao mecanismo do voto e da representao, aparente:
o povo ingls livre apenas durante as eleies dos membros do parlamento; logo aps as
eleies se torna escravo; no nada.
O soberano o povo, e o povo o conjunto dos indivduos que se constituem como
corpo soberano: apagada a distino qualitativa entre soberano e povo, o indivduo livre
somente quando diretamente envolvido no processo poltico.

4. A Luta pela democracia poltica: o sufrgio universal

A hiptese terica rousseauniana move-se em torno de algumas idias centrais, como a


determinante relevncia do indivduo, a condio de igualdade dos sujeitos (o seu igual
pertencimento ao corpo soberano), a exaltao da liberdade-participao e a crtica da
representao. O protagonismo do indivduo e o princpio de igualdade, no menos que a
idia do autogoverno do povo, so traos de uma imagem moderna de democracia
precocemente tematizados por Rousseau, e destinados a serem repropostos com insistncia
no debate poltico sucessivo.
outra a situao da crtica radical do princpio representativo, que ser instigada por
um agudo intelectual da primeira metade do sculo XIX, Benjamin Constant, a denunciar
como arcaica a idia rousseauniana de liberdade: a liberdade como participao direta de
todos na vida poltica a liberdade dos antigos, uma liberdade compatvel com o ethos e a
realidade das antigas cidades-estado, mas improponvel na moderna civilizao mercantil,
fundada sobre a distino entre esfera privada e esfera pblica e sobre a representao
como necessria conexo entre elas.
Com efeito, o andamento do debate poltico dos sculos XVIII e XIX parece dar mais
razo a Constant que a Rousseau: a democracia moderna vem prevalentemente declinada
na forma da representao, e coerentemente a luta pela democracia tender a se concentrar
sobre o tema da titularidade e do exerccio do direito de voto.
Na verdade j no sculo XVII, durante os anos da guerra civil, alguns expoentes
radicais do alinhamento cromwelliano, os levelers, haviam se fixado o objetivo de superar

205

os limites censitrios do direito de voto: era pela primeira vez colocado em questo o nexo
(que ainda por longo tempo aparecer como obrigatrio) entre propriedade e direito de
voto.
claro que o movimento dos levellers sai rapidamente de cena. A denncia do nexo
propriedade-direito de voto torna-se, porm, novamente atual, em um contexto
profundamente diverso, na revoluo americana e sobretudo na revoluo francesa, para
adquirir uma valncia diversa e mais explosiva, entrando em sinergia com um dos
principais elementos propulsivos da retrica revolucionria: o princpio da igualdade.
Na fase de abertura do processo revolucionrio entre a Declarao dos direitos de
1789 e a Constituio de 1791 compartilhada a convico da importncia da
participao poltica dos cidados. A participao poltica no evoca, porm, o tema
rousseauniano da democracia direta, mas se desenvolve nas bordas do mecanismo
representativo: a assemblia constituinte age em representao da nao francesa, e a
participao poltica traduz-se primariamente na titularidade e no exerccio do direito de
voto.
Nessa fase do processo revolucionrio, o direito de voto no considerado uma
prerrogativa do cidado como tal, embora pressuponha um indivduo independente e
autnomo. Sieys distingue, a esse propsito, entre uma cidadania passiva e a cidadania
ativa: todos so cidados, iguais em sua possibilidade de adquirirem direitos, mas apenas
os indivduos plenamente independentes podem participar ativamente da vida poltica da
nao.
Se a constituio de 91 ainda se move nessa perspectiva, os protagonistas mais
radicais da revoluo contestam a categoria dos cidados passivos: para Robespierre,
para Marat, a idia de um cidado passivo uma contradio em termos; o cidado tal
enquanto parte integrante do corpo poltico, e admitir filtros que impeam a uma
determinada classe de sujeitos uma relao direta com a nao , ao mesmo tempo, ofender
o princpio de igualdade e enfraquecer a virtude dos cidados e o seu senso de
pertencimento respublica.
As reivindicaes radicais tero vencido a partida em 92, mas tratar-se- de um
sucesso efmero, tornado vo pelo andamento da parbola revolucionria. O sucesso de
92 apenas o lance inicial de uma partida destinada a ser jogada nos vrios pases da
Europa no curso do sculo XIX e primeira metade do sculo XX: em um perodo de
tempo longo como esse, de fato, que se deflagra um conflito cuja aposta a introduo do
sufrgio universal e, por conseguinte, em substncia, a inaugurao da democracia

206

poltica, dada a importncia determinante atribuda ao direito de voto no quadro dos


regimes representativos.
uma histria longa e complexa, que se desenvolve em tempos e com modalidades
diferentes conforme os diversos pases. O quadro dos valores e dos princpios envolvidos
na luta pela democracia , porm, em sua substncia, comum aos diversos contextos e j
prefigurado pelas linhas iniciais desse processo: a favor do sufrgio universal continua-se a
invocar o princpio da igualdade; a igualdade que torna ilegtimas as diferenas e
denuncia a privao de alguns e os privilgios de outros.
As diferenas atacadas pelo princpio de igualdade so essencialmente duas: a
diferena ligada propriedade ( condio econmica) dos sujeitos e a diferena ligada
sua identidade de gnero. A propriedade continua a ser invocada como prova da
maturidade intelectual, da confiabilidade, da autonomia dos sujeitos, e assim, como
condio imprescindvel do direito de voto. Quanto diferena de gnero, antiga e
extraordinariamente longeva a tese da incapacidade poltica da mulher: destinada por sua
prpria natureza a ser excluda da arena pblica para ser confinada na esfera domstica e
familiar.
Contra a excluso destas duas classes de sujeitos (as mulheres e os no proprietrios)
invoca-se o princpio de igualdade, por um lado sustentando que os direitos polticos so
direitos essenciais do sujeito, por outro reivindicando a importncia de um estreito vnculo
de pertencimento de todos os cidados ao Estado nacional, cuja legitimidade repousa sobre
o consenso e a participao dos seus membros.
O princpio de igualdade era, claro, um instrumento retoricamente eficaz, que no
podia deixar indiferente uma opinio pblica de inspirao (lato sensu) liberal. Apesar
disso, a democracia poltica considerada por muito tempo uma forma de governo
perigosa e insatisfatria. Aos liberais da primeira metade do sculo XIX a igualdade do
sufrgio parece ameaar a liberdade e a propriedade dos sujeitos: conceder o sufrgio
universal significa entregar-se s mos de uma maioria tendencialmente desptica,
tornando possvel o retorno do terror revolucionrio; e mesmo quando o fantasma do
jacobinismo parece j distante no tempo, permanece vivo o temor de que a democracia
poltica se resolva no domnio da quantidade sobre a qualidade, e impea o governo dos
melhores: o prprio Mill, apesar de empenhado na luta pelos direitos polticos (no s do
homem, mas tambm da mulher) compartilha dessa preocupao, a ponto de sugerir o
expediente do voto plrimo para garantir, ao lado dos direitos polticos de todos, o
primado dos mais meritrios.

207

De qualquer modo, ainda que com muitas resistncias, a democracia poltica, primeiro
com a introduo do sufrgio universal masculino, depois com o reconhecimento dos
direitos polticos das mulheres, consegue se afirmar (em um longo perodo de tempo que
vai do final do sculo XVIII primeira metade do sculo XX) como a forma dominante de
governo tanto nos Estados Unidos da Amrica como nos pases da Europa ocidental.
5. Democracia formal, democracia substancial, democracia social

O sucesso da democracia poltica coincide com a introduo do sufrgio universal. ,


porm, suficiente a atribuio dos direitos polticos para que se possa falar de um triunfo
da democracia? Que a emancipao humana se identifique com a ampliao dos direitos
individuais e com a introduo da democracia poltica no , certamente, uma tese
universalmente compartilhada: limitar-se a atacar os limites censitrios do ordenamento
existente parece, para a maior parte daqueles movimentos que vem na questo social o
problema decisivo da poca, uma estratgia insuficiente ou at mesmo equivocada. E
nessa direo que Marx desenvolve, desde os seus escritos juvenis, uma spera crtica da
democracia representativa e do formalismo dos direitos.
Para Marx a mera reivindicao dos direitos no suficiente para romper o crculo de
alienao ao qual o ser humano condenado pela forma privatstica das relaes sociais.
Para o jovem Marx (que se recordava de Spinoza e de Rousseau) a democracia a
superao da ciso entre Estado e sociedade, a recomposio da plena unidade do demos,
e no pode ser realizada permanecendo sobre o terreno da luta pelos direitos: necessrio
tomar o caminho da revoluo social e realizar aquela expropriao dos expropriadores
que a condio necessria para uma efetiva emancipao do ser humano.
Marx e Engels, e aps, no final do sculo XIX, a social-democracia alem, que se
apresenta como sequaz ortodoxa de seus pensamentos, denunciam ento as insuficincias
da democracia poltica e o seu carter ainda interno ao bloco de poder da burguesia. Isso
no impede, porm, que o prprio Engels, nas expresses mais tardias do seu pensamento,
e sobretudo os dirigentes do partido social-democrtico, comecem a ver na democracia
poltica no s o ambiente mais favorvel emancipao do proletariado, mas tambm um
objetivo significativo, ainda que insuficiente, pelo qual lutar. A social-democracia assume
assim, nos confrontos em torno da democracia poltica, um comportamento de certa forma
dplice: continua a consider-la como uma conquista parcial e insuficiente, mas ao mesmo
tempo a assume, na luta poltica cotidiana, como um objetivo relevante da sua estratgia.

208

Interrompendo bruscamente a ambigidade social-democrtica intervm Lnin, que


ataca frontalmente a democracia burguesa como mero formalismo vazio, funcional
perpetuao do domnio de classe, contrapondo-lhe uma democracia substancial: nessa
perspectiva, expresso de democracia substancial tudo aquilo que o partido (e por
conseguinte o partido-Estado sovitico) vem fazendo para tornar completa a vitria do
proletariado, superando as resistncias residuais da burguesia.
Toma forma, assim, uma contraposio (democracia formal/democracia substancial)
que, primeiro o sucesso da revoluo bolchevique, e depois a cristalizao do bloco
ocidental e do bloco oriental, com a guerra fria, transformaro em uma frmula ideolgica
e em um slogan retrico.
Na realidade, bem antes de se formar essa rgida contraposio, j no debate poltico
do final do sculo XIX e incio do XX comeava-se a duvidar da possibilidade de fazer
coincidir a democracia com a introduo do sufrgio universal. No havia sido trazida
baila apenas a questo quem tem direito de participar na gesto da coisa pblica; fazia-se
cada vez mais premente (em uma Europa profundamente marcada por problemas gerados
pela revoluo industrial) uma questo diversa: que gnero de auxlio o cidado em
dificuldade pode legitimamente esperar da comunidade poltica?.
Aos partidrios da igualdade parece, em suma, cada vez mais difcil limitar a aplicao
daquele princpio esfera dos direitos polticos. J na assemblia constituinte francesa de
48, por exemplo, introduz-se, em nome da igualdade, o sufrgio universal masculino, mas
suscitado tambm o problema de um direito diverso o direito ao trabalho. Reclama-se a
necessidade de uma interveno ativa do Estado no processo econmico para fazer frente
s recorrentes crises de desocupao; deseja-se, em suma, que a nova repblica seja uma
repblica poltica e social, capaz intervir como instrumento de redistribuio da riqueza
e de reduo das flagrantes diferenas econmicas entre os cidados.
Impe-se a idia de que o nexo democracia-igualdade deva se traduzir na atribuio
aos sujeitos no s dos direitos civis e polticos, mas tambm de direitos de um gnero
diverso, daqueles direitos que o sculo XX chamar sociais: como titular de direitos
sociais, o indivduo enquanto cidado poder legitimamente pretender que o Estado
intervenha no sustento das suas necessidades vitais. No basta, ento, assegurar a cada um
as liberdades fundamentais e os direitos polticos; deve-se tambm lhes garantir alguma
participao na fruio da riqueza coletiva.
Perde terreno a idia classicamente liberal de um indivduo inteiramente responsvel
por seu destino e de um Estado que do exterior se limita a controlar o respeito das regras

209

do jogo: insiste-se principalmente sobre os vnculos de interdependncia e de solidariedade


que se desenvolvem entre os membros de uma mesma sociedade e atribui-se ao Estado a
tarefa de sustentar os sujeitos frgeis na satisfao de suas exigncias primrias.
exatamente no quadro do nascente Estado social que a idia de democracia se
complica e se enriquece: permanece slido o seu nexo constitutivo com a igualdade, mas
alarga-se o campo de aplicao desta ltima para alm da esfera da participao e dos
direitos polticos.
A idia de democracia social no permanece, porm, mera inteno piedosa,
traduzindo-se em precisos projetos constitucionais. J com a constituio de 1919 a
repblica weimariana oferece um primeiro exemplo de democracia social; e a democracia
poltica e social o tipo de regime privilegiado por numerosas orientaes polticas que
nos anos Trinta e Quarenta se opem ao totalitarismo fascista e nacional-socialista, e
compartilham da convico de que o crculo virtuoso indivduo-direitos-igualdade,
central na democracia, seja a mais pura anttese da ideologia totalitria. Cria-se uma
ampla convergncia em torno da tese de que a nova democracia deva se traduzir na
atribuio aos sujeitos de uma vasta gama de direitos civis, polticos e sociais; e , com
efeito, em torno dessa frmula que se desenvolveram os principais regimes constitucionais
europeus do segundo ps-guerra.

6. Notas conclusivas

O segundo ps-guerra o cenrio em que a democracia (poltica e social) goza de um


incontrastado triunfo no Ocidente. Se por um lado esse triunfo parece continuar at os
nossos dias, ou at mesmo acentuar-se com o fim da guerra fria e o colapso do sistema
sovitico, por outro lado ele parece assediado por dificuldades tericas e prticas, por
problemas abertos com os quais a democracia deve se medir.
Parece estar enfraquecida a eficcia retrica dos grandes princpios que caracterizaram
o desenvolvimento da democracia moderna: a idia de participao poltica e o princpio
de igualdade.
Por um lado, uma abordagem realstica do tema da democracia insiste faz tempo
(pensa-se em Schumpeter, ou no prprio Kelsen) sobre a natureza meramente retricoideolgica dos grandes dogmas da tradio democrtica: o sentido da democracia deve ser
buscado no mais no mito do autogoverno, da representao igual e da participao, mas
em uma mais modesta funo tcnica: a de fornecer um conjunto de regras para a seleo

210

da classe dirigente.
Por outro lado, tanto a idia de participao quanto o princpio de igualdade parecem
entrar em crise diante dos mais recentes fenmenos poltico-sociais. A tradicional idia de
participao encontra-se assediada, por um lado, pela crise da forma-partido que, no
quadro das democracias constitucionais do segundo ps-guerra, por longo tempo havia
sido o principal suporte da ao poltica; e, por outro lado, pela incidncia
exponencialmente crescente dos mass media sobre a formao e sobre a expresso do
consenso. O princpio de igualdade mantm ainda a sua inatacabilidade formal, mas
mostra-se substancialmente inadequado diante da multiplicao das diversas culturas
presentes na comunidade nacional e de sua premente demanda por reconhecimento: um
reconhecimento que reprope com fora aquela valorizao das diferenas que a marcha
triunfal oitocentesca da igualdade havia atropelado ou subestimado.
Est mudando em substncia o ambiente histrico-poltico dentro do qual a
democracia moderna vinha se determinando historicamente: a democracia, ligada
geneticamente quele Estado nacional que constitui a forma obrigatria da modernidade
poltica, sofre as repercusses da crise que o ataca, e no pode fazer nada alm de tentar
repensar suas prprias categorias constitutivas em um horizonte j tendencialmente supranacional e supra-estatal.

211

Liberdade

1. A liberdade dos antigos


Liberdade um dos grandes conceitos da cultura ocidental: a riqueza e complexidade
que o caracterizam derivam no somente da sua ininterrupta presena numa dimenso
histrica pluri-secular, mas tambm pela multiplicidade das suas dimenses (filosficas,
tica, polticas, jurdicas, econmicas); e tambm quando a ateno se concentra como
o nosso caso sobre o valor poltico e jurdico da liberdade, a sua espessura histricosemntica parece de qualquer modo notvel.
Como em regra acontece na histria dos grandes conceitos, o contnuo recolocar-se
do termo nas mais diversas pocas histricas no deve induzir a imaginar uma fixidez
inaltervel dos significados: ao contrrio, a vitalidade do termo nasce da sua maleabilidade,
da sua disponibilidade em ser redefinido, reinventado, em diferentes contextos culturais (o
que ademais no exclui permanncias e continuidades subjacentes).
Quando se olha, numa perspectiva de extrema sntese, para a histria da liberdade na
cultura ocidental, convm acertar as contas com uma clebre ruptura histrico-conceitual: a
liberdade dos antigos, de um lado, a liberdade dos modernos, do outro lado; uma
distino (e uma periodizao) que, j esquecida no sculo XVIII, foi brilhantemente
formulada no incio do sculo XIX por Benjamin Constant e que acabou por ter fama
duradoura.

A liberdade dos modernos, nesta perspectiva, pressupe a valorizao do indivduo e


da sua dimenso privada, contra o primado da poltica caracterstico do mundo antigo: o
sujeito moderno livre enquanto titular de direitos que nem o Estado nem os outros
sujeitos devem violar, enquanto que seu pertencimento comunidade poltica

Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca (professor no curso de graduao e no programa de ps-graduao mestrado e doutorado - em direito da UFPR. Pesquisador do CNPq).

212

necessariamente mediado pelo mecanismo da representao; ao contrrio, o cidado da


polis antiga no age politicamente por interposta pessoa, mas o artfice direto das
principais decises coletivas, enquanto as suas liberdades privadas so deixadas de lado
ou ignoradas.
Ora, uma tal distino, por um lado, exprime de modo eficaz a diferente orientao
ideal de dois mundos to diversos e distantes entre si, mas, por um outro lado, exaspera e
simplifica a sua contraposio.
A liberdade antiga (na Grcia e em Roma) situa-se no extremo de uma relao que tem
como extremo oposto a escravido: a liberdade a condio de um indivduo que dispe
de si mesmo, diferentemente de algum que dependa da vontade desptica de um outro.
A independncia de um indivduo no porm separvel da comunidade poltica de
pertencimento: de uma comunidade que seja capaz de responder as agresses externas
impedindo que todos os seus membros acabem por tornarem-se esecravos.
Compreende-se portanto como, sob o signo da estreita conexo entre o indivduo e a
comunidade poltica, a eleuthera (a liberdade) por um lado se torne a principal palavra da
guerra dos atenienses contra o imprio persa, enquanto, por um outro lado, conecta-se
quela idia de democracia que comea a desenvolver-se em Atenas a partir do fim do
sculo VI a. C. e encontra na igual sujeio dos cidados lei (a isonomia) e na liberdade
de palavra na assemblia (a isegoria) dois componentes relevantes.
A oposio liberdade/escravido e o forte vnculo de pertencimento do indivduo
comunidade poltica no so, de resto, caractersticas exclusivas do mundo grego, mas se
encontra tambm na Roma republicana, apesar das profundas diferenas de suas ordens
polticas e institucionais: livre essencialmente o no escravo, mas livre tambm a
condio de um membro de uma comunidade poltica subtrada ao domnio de um
indivduo dspota e capaz de estender a todos os cidados a proteo da lei.
No falta a conscincia de uma dimenso individual da liberdade; a liberdade porm
no um atributo do indivduo como tal nem refervel a todo indivduo: deve ser
colocada em relao de oposio com a escravido, deve fazer frente com uma estrutura
familiar hierarquicamente ordenada em torno da figura dominante do pater, deve enfim
estar ligada relao de pertencimento comunidade poltica.
A oposio entre o livre e o servo, a centralidade da famlia e da sua estrutura
hierrquica, a importncia determinante do pertencimento comunidade poltica so
ademais estruturas sociais e esquemas culturais caracterizados por uma impressionante
durao: no desaparecem com o fim do mundo antigo e com o colapso do imprio

213

romano, mas permanecem como termos de referncia imprescindveis tambm para aquele
mundo diferente e complexo, a idade do meio, que separa a antiguidade greco-romana da
poca moderna.
Claro, a sociedade e as instituies medievais so profundamente diferentes dos seus
antecedentes remotos. A ordem poltico-social no se sustenta com base em um forte poder
central, mas se apresenta como uma densa rede de comunidades e de poderes (reinos,
senhorios feudais, cidade) que mantm entre si relaes s vezes de colaborao, de
dependncia, de conflito, de autonomia.
Neste quadro, continua a no ser tematizado o indivduo como tal e a liberdade no
assumida como uma sua caracterstica geral e abstrata. O indivduo define-se em relao
aos corpos e poderes dos quais depende e a liberdade serve para identificar as posies do
sujeito com relao a eles.
Numa sociedade caracterizada por uma rgida estruturao hierrquica (que a partir do
imperador, como vrtice ideal da ordem feudal, descende at o servo da gleba), a liberdade
denota em primeiro lugar a posio de um sujeito nas relaes que mantm com os poderes
para os quais ele deve prestar obedincia: um sujeito (individual ou coletivo: um indivduo
ou uma comunidade) livre

enquanto dispensado (por costume imemorial ou por

concesso de seu superior) de uma ou outra prestao, de uma ou outra obedincia. A


liberdade indica neste caso uma zona franca especfica, denota uma iseno, uma
imunidade. No se d uma subtrao geral e omnicomprensiva aos poderes supraordenados: as isenes so variadas e mltiplas, como vrias e mltiplas so as relaes de
poder e de obedincia; a liberdade no se declina no singular, mas no plural: convm falar
no tanto de liberdade quanto de libertates (de iura et libertates), de privilegia concedidos
a (obtidos de) um especfico sujeito para especficos mbitos de ao.
O indivduo no uma realidade auto-suficiente: depende de um ou outro poder,
pertence a uma ou outra comunidade. o pertencimento comunidade (s comunidades)
que determina a identidade poltico-jurdica do indivduo; e em particular a comunidade
poltica por excelncia, a cidade, que a partir do sculo XII se apresenta como um novo e
dinmico centro poltico-social e reprope em relao a si mesma a temtica da liberdade.
A liberdade no uma caracterstica imediata da figura do cidado. Livre em
primeiro lugar a cidade, enquanto o cidado livre enquanto membro de uma cidade livre.
E a cidade livre, mais uma vez, enquanto seja imune, enquanto seja capaz de subtrair-se
da jurisdio do senhor feudal; mas livre tambm enquanto seja autnoma, enquanto seja
capaz de dar a si mesma as prprias leis. justamente na relao com estas duas

214

determinaes de liberdade que o indivduo (como membro de uma cidade livre) pode se
dizer livre: enquanto subtrai-se da jurisdio feudal e usufrui do ius proprium da cidade a
que pertence. A liberdade do cidado no separvel da liberdade da cidade: neste nexo
que deve ser perseguido o ncleo germinal de uma tradio, que se dir como
republicana, calcada no vnculo de pertencimento do indivduo comunidade poltica.
O sujeito depende portanto da relaco que o liga s hierarquias e aos corpos. Uma
outra realidade concorre porm para determinar a sua condio: a famlia. Na sociedade e
na cultura medievais a famlia um microcosmo potestativo que atribui a cada membro
uma posio hierrquica determinada: cada sujeito v-se assim atribudo de prerrogativas e
nus especficos e goza de uma capacidade limitada de vrios modos, com exceo do
vrtice da hierarquia, o pater familias, para o qual a liberdade toma o significado de uma
plenitude de poderes e de prerrogativas, de um poder de auto-determinao vedado aos
sujeitos hierarquicamente inferiores.
2. A liberdade dos modernos: o paradigma jusnaturalista

A liberdade medieval pressupe um indivduo definido a partir de uma rede complexa


de relaes de obedincia e de pertencimento. Exatamente por isto a diferenciao com
relao viso medieval da liberdade pressupe a emergncia de uma nova antropologia
filosfica: quando acontece a concepo de sujeito e da ordem desenvolvidas pelo
jusnaturalismo do sculo XVII.
Para o jusnaturalismo a ordem poltica, com as desigualdades e as hierarquias que o
caracterizam, no inscrito na prpria natureza das relaes humanas, mas o fruto de
uma deciso e de uma inveno, de um contrato social, que intervm modificando a
condio humana originria. Nela, no estado de natureza, todo indivduo
essencialmente livre e igual a qualquer outro: no existem poderes dados, hierarquias prestabelecidas; o indivduo definido no pelas obedincias e pelos pertencimentos, mas
pela liberdade: a liberdade, ou seja, a ausncia de vnculos pr-constitudos, que o
atributo essencial e originrio da natureza humana.
Se o homem por natureza livre de todo vnculo, a ordem adquire um carter
problemtico novo e diferente: se antes a ordem hierrquica era o dado originrio e a
liberdade se definia no seu interior, agora a liberdade o axioma do discurso e a ordem o
problema: os indivduos so por natureza livres (subtrados de todo poder) e necessrio
entender de que modo eles, movendo-se a partir de sua liberdade originria, podem atinjir

215

de alguma maneira uma convivncia disciplinada e pacfica.


A liberdade do sujeito e a ordem poltica entram em relao, ao mesmo tempo, de
implicao e de tenso recproca: uma tenso com a qual a cultura poltica moderna
obrigada a medir-se, propondo a cada vez imagens diferentes do indivduo, da liberdade,
da respublica.
Hobbes a colocar com fora, na metade do sculo XVII, o problema da relao entre
liberdade e ordem, sublinhando o seu carter tendencialmente aportico: a absoluta
liberdade dos sujeitos no estado de natureza (o seu ius in omnia, os seus incontveis
direito-poder) traduz-se num carter reciprocamente destrutivo. Liberdade e ordem so
incompatveis: somente o poder absoluto do soberano est em condio de colocar fim ao
conflito e assegurar a conservao de todos. A ordem definida e conservada pela fora e
pela lei do soberano, enquanto a liberdade dos sditos comea onde a lei termina: uma vez
criada a ordem poltica, a esfera de liberdade dos sditos coincide com o mbito de aes
juridicamente no regulado do soberano.
Tambm para Locke, como para Hobbes, a liberdade um atributo originrio de um
sujeito que existe como tal, independentemente de qualquer relao de domnio e de
pertencimento. A liberdade originria do homem no porm, segundo Locke, uma
liberdade desenfreada e ausente de referncias normativas. O homem , na sua condio
originria, livre de interferncias externas porque somente assim tem condies de
enfrentar seu direito-dever primrio: conservar a si mesmo; a auto-conservao porm no
para Locke uma imediata, anrquica e conflituosa satisfao das necessidades, mas sim
uma ao racional que se desenvolve valorizando e respeitando o principal direito natural:
o direito de propriedade. Cada indivduo efetivamente proprietrio do prprio corpo e
por meio do labour do corpo que ele se apropria das coisas exteriores: o labour lana uma
ponte entre sujeito e os bens e faz da propriedade um momento costitutivo da
subjetividade. Propriedade e liberdade implicam-se reciprocamente e juntos indicam a
esfera originria e inviolvel do indivduo.
Desse modo determina-se aquele nexo entre liberdadee propriedade que, bem alm de
Locke, constitui um dos esquemas fundadores da civilizao liberal do sculo XIX. O
arsenal jusnaturalista lockeano logo entrar em desuso, mas continuar a ser condividida
por muito tempo a idia de uma relao indissocivel entre liberdade e propriedade: a
partir do jusnaturalismo lockeano, o indivduo como tal o fulcro da ordem poltica e o
indivduo definido a partir do dualismo liberdade-propriedade. O indivduo livre
enquanto capaz de desenvolver as suas energias criativas apropriando-se dos bens:

216

liberdade, propriedade, emprego racional dos prprios recursos e eticidade esto em


conjunto e definem o indivduo moderno numa das suas mais precoces e duradouras
manifestaes.
Portanto, o indivduo lockeano, livre e proprietrio, no age, nem mesmo no estado de
natureza, antes da inveno contratualista do soberano, no vazio de qualquer referncia
normativa: existe a lei divina e natural que lhe impe conservar a si mesmo em respeito
regra da propriedade. Claro, nem todos os homens seguem expontaneamente esta regra:
necessrio portanto, inclusive para Locke, passar do estado de natureza para o estado civil
e confiar num soberano que com a fora venha dirimir os eventuais conflitos. Isto no
impede porm que a regra exista: uma regra que gira em torno da liberdade e da
propriedade e se impe inclusive ao soberano, que deve respeit-la e aplic-la. Se para
Hobbes liberdade e lei so ligadas por uma relao de recproca excluso (a liberdade
comea onde termina o comando da lei), para Locke a liberdade encontra na lei um suporte
e um aliado.
A partir de Locke, assim, a liberdade aparece como caracterstica de uma ao
regulada e protegida pela lei. Claro, a aliana ideal entre liberdade e lei pode despedaar-se
quando a lei positiva no desempenhe sua funo (que justamente uma funo de tutela
da liberdade originria) e torne-se instrumento de opresso: disso lucidamente consciente
Montesquieu que ressalta o nexo entre liberdade e lei, exalta a segurana que da advm,
mas ao mesmo tempo denuncia no direito penal de seu tempo um grave atentado
liberdade e segurana dos sujeitos e deseja uma sua radical reforma.
Vem portanto se delineando um crculo virtuoso entre liberdade e propriedade, de um
lado, e entre liberdade e lei, de outro, que num primeiro momento o sculo XVIII
reformador e num segundo momento o sculo XIX liberal no deixaro de confirmar e de
desenvolver: a liberdade-propriedade define uma esfera intangvel do sujeito, prope-se
como a regra fundamental da dinmica social e requer do soberano uma interveno de
simples tutela e garantia externa.
As articulaes jusnaturalistas da liberdade no se exaurem porm na tematizao de
uma esfera intangvel do sujeito, de uma sua imunidade geral com relao s
intromisses do soberano e dos outros co-associados. Pense-se, sob este ponto de vista, na
contribuio de Rousseau. Tambm ele usa como seu o lxico da tradio jusnaturalista e
fala de estado de natureza e de contrato social. Tambm ele exalta o primado do indivduo
como tal e valoriza a sua independncia: a finalidade ltima do contrato social fundar
uma ordem poltica que proteja e defenda com toda a fora comum a pessoa e os bens de

217

cada associado, mas ao mesmo tempo no sacrifique a sua autonomia e realize a meta de
que cada um unindo-se a todos no obedea seno a si mesmo e reste livre como antes.
A quadratura do crculo , para Rousseau, a criao de um soberano que coincida
interamente com o conjunto dos sujeitos que decide constitui-lo: cria-se assim, com o
contrato social, um eu comum, um corpo poltico do qual cada indivduo membro. Ser
o soberano a transformar em direitos civis os direitos naturais que cada sujeito entregou em
suas mos com o contrato social: cada um, assim, dispor (ainda que por juzo insindicvel
do soberano) de um determinado e inviolvel espao de liberdade.
A liberdade rousseauniana no , porm, somente o espao da imunidade de cada
indivduo: coincide, muito mais, com o fato de que cada indivduo, graa ao contrato
social, tornou-se um membro do corpo soberano, tornou-se um citoyen. A liberdade no
somente um espao individual cercado, protegido das ingerncias alheias (uma liberdade
negativa, para usar a terminologia tornada clebre por Berlin), mas tambm e sobretudo
obrigao cvica e participao ativa na vida da respublica. Conjugam-se assim em
Rousseau duas imagens de liberdade que duas tradies diferentes tinham cultivado: de um
lado a tradio republicana, que insistia na conexo entre a liberdade da comunidade
poltica e a liberdade individual, e a tradio jusnaturalista, que via na liberdade a
independncia originria do indivduo como tal com relao a qualquer poder prconstitudo.
3. A liberdade dos modernos: o problema da igualdade e o papel do Estado

A liberdade como espao intangvel do sujeito; a liberdade como expanso da sua


energia apropriativa; a liberdade como participao poltica: so estas as principais
determinaes da liberdade que a revoluo francesa assume como elementos constitutivos
de seu projeto desde seu incio, simbolicamente consignado na Declarao dos direitos de
1789.
A liberdade e a propriedade so os direitos originais, naturais, do ser humano e a
nao francesa (como dispe a Declarao de 89) anuncia ali ao mundo arrancando-os do
culpvel esquecimento ao qual o despotismo os tinha condenado. No basta porm declarar
os direitos: necessrio realiz-los efetivamente, positiv-los, assumi-los como
fundamento da nova ordem. por este caminho que aqueles direitos a liberdade e a
propriedade antes de tudo -, que o sculo XVIII reformador havia j celebrado como
naturais, comeam a tornar-se, por meio da nao revolucionria, direitos civis. Claro, a

218

parbola da revoluo ir se concluir em poucos anos; o seu legado ideal ser porm muito
menos efmero e, com os princpios e os valores imersos nos debates revolucionrios,
devero acertar as contas com as geraes vindouras.
Uma das idias-chave da revoluo a importncia central da liberdade e da
propriedade continua a ser condividida por parte majoritria da opinio pblica do sculo
XIX. O debate se acende sobretudo quando a liberdade deve ser colocada em relao com
um outro princpio cardeal da revoluo: a igualdade. J nos anos da revoluo a ligao
liberdade-propriedade, invocada para justificar a introduo de limites censitrios ao
direito de voto, foi duramente contestada por Robespierre e por Marat que, em nome da
igualdade, reivindicavam para todos os cidados o direito ao sufrgio.
porm com a radicalizao do processo revolucionrio, no perodo do terror
jacobino, que a liberdade colocada em pedaos em nome da salvao da nao
revolucionria. Claro, o jacobinismo ser rapidamente superado, mas a sua trgica lio
impressionar profundamente as geraes sucessivas e em particular os liberais dos incios
do sculo XIX. exatamente por meio de uma cerrada crtica ao jacobinismo (e de
Rousseau como seu suposto inspirador) que Benjamin Constant indica nos direitos do
sujeito e em particular na liberdade o fundamento da ordem e o limite insupervel da
soberania.
a experincia jacobina que sugere a oportunidade de uma estratgia da suspeio
com relao ao poder, constitutivamente exposto tentao de superar todos os limites e
de se degenerar em despotismo. necessrio controlar o poder, sujeit-lo a regras
inderrogveis, submet-lo vigilncia atenta da opinio pblica, impedindo todo desvio de
sua finalidade essencial: a tutela da liberdade individual. a liberdade individual que se
prope como o emblema da civilizao moderna e o limite (e a condio de legitimidade)
do poder. Atribuir ao Estado tarefas ulteriores (como uma interveno de controle do
processo econmico-social, ou at visar da felicidade dos sditos) incrementar o risco
de sua degenerao desptica.
O temor do despotismo circula em todo o liberalismo do sculo XIX; e o exemplo
mais prximo e terrvel de despotismo o terror jacobino parece perigosamente
evocado pela retrica igualitria, pela teoria democrtica do sufrgio universal. Continua a
tenso entre liberdade e igualdade inaugurada pela revoluo francesa: a liberdade (e a
propriedade) parecem em perigo a partir do momento em que com a introduo do sufrgio
universal para se deter a maioria do parlamento, possa ser verossmel que a maioria fosse
composta pela massa no proprietria. Ainda que sob um regime representativo, aparece

219

o vulto do despotismo: um dispositivo novo e moderno, o despotismo da maioria,


legitimado por um mecanismo eleitoral democrtico, mas no menos opressivo com
relao aos indivduos e sua liberdade.
a maioria parlamentar que pode comprometer a autonomia dos sujeitos; mas, em
termos mais gerais, opinio dominante a de que, em regimes caracterizados por um
crescente igualitarismo (como observa Tocqueville refletindo sobre a jovem democracia
americana) arrisca-se a marginalizar as vises e os estilos de vida que a ele no se
adequem. Para defender a liberdade no basta ento desconfiar das maiorias parlamentares:
necessrio tambm proteger-se do conformismo social.
No somente do poder poltico mas tambm da sociedade provm srias ameaas
autonomia do sujeito: disso lucidamente consciente John Stuart Mill, que j havia
deixado de lado os temores alimentados pelo primeiro liberalismo com relao
democracia poltica, mas continua a ver na liberdade individual o fundamento da ordem e o
motor do progresso. No est porm em questo somente a liberdade como espao vazio e
inviolvel: a liberdade para Mill (e para Tocqueville) certamente tambm imunidade,
iseno de toda interferncia indevida, mas, longe de ser uma mera liberdade negativa,
ao mesmo tempo afirmao e expanso do sujeito, reivindicao de sua unidade,
determinao indubitvel de um projeto de vida original; e justamente a autodeterminao criativa do sujeito que o conformismo social arrisca suprimir.
Na tradio do liberalismo anglo-frans, portanto, a ordem poltica pode-se
considerar legtima enquanto construda em funo da liberdade: a liberdade como espao
individual protegido de qualquer interferncia externa, a liberdade como original autodeterminao do indivduo; e esta dupla liberdade encontra no Estado, por um lado, uma
ameaa potencial, e por outro lado, um mero instrumento de tutela, uma fora que a partir
de fora induz os sujeitos ao respeito das regras do jogo.
Diferente, por outro lado, a relao que se instaura entre sujeito e o Estado, entre a
liberdade e a soberania na tradio cultural alem. Para a filosofia (e para a cultura
jurdica) alem do incio do sculo XIX inaceitvel o modelo francs: a idia que o
Estado seja um mero instrumento, um mecanismo til, modificvel ad libitum dos seres
humanos em funo de suas convenincias. Ao contrrio, o Estado a expresso visvel de
um povo que afirma a sua identidade no curso de um longo desenvolvimento histrico e
deve ser entendido no como uma realidade meramente exterior, mas sim como a
realizao da eticidade profunda do sujeito.
Nesta perspectiva, a liberdade encontra no Estado no um limite ou um tutor

220

extrnseco, mas o terreno da sua realizao histrica. Para Hegel a histria um longo
caminho em direo liberdade, marcado pelas grandes etapas da reforma luterana e da
revoluo francesa. Esta ltima, porm, desencarcerou porm um valor mais destrutivo do
que construtivo exatamente pela incapacidade de apreender o valor positivo da liberdade
e sua conclusiva realizao no Estado. o Estado que se apresenta como a realizao das
instncias mais profundas do sujeito: a liberdade, que no liberalismo anglo-francs se
afirma, se no contra, mas certamente fora do Estado, para a tradio alem encontra no
Estado exatamente o seu necessrio termo de referncia.

4. As transformaes da liberdade: do Estado social s democracias constitucionais


do segundo ps-guerra

A liberdade como espao insupervel do indivduo; a liberdade como afirmao e


expanso do sujeito no mundo: so estas as principais imagens da liberdade que os vrios
liberalismos do sculo XIX colocaram no centro de suas propostas. Uma tal especificao
da liberdade implicava por sua vez numa determinada viso do sujeito e do Estado: um
sujeito capaz de controlar racionalmente as prprias paixes, de programar o prprio
futuro, de ser inteiramente responsvel pelo seu prprio destino; um Estado estabelecido
para defender a liberdade e a propriedade as principais regras do jogo social sem
interferir nas escolhas individuais.
Ora, a idia da importncia central da liberdade e da propriedade continua a ser
dividida pela maioria da opinio pblica do sculo XIX, inclusive para alm de uma certa
adeso a um credo liberal. tambm verdadeiro, porm, que o simples reconhecimento
dos direitos civis dificilmente parecer uma plataforma suficiente para garantir a lealdade
de todos os cidados. A liberdade privada no cobre todos os aspectos da liberdade.
Continua e se aprofundar ao longo do sculo XIX a aspirao quela liberdadeparticipao j esquecida na antiga tradio republicana, teorizada por Rousseau e afinal
colocada como ordem do dia pela revoluo francesa: a celebrao da liberdade privada
entre assim em tenso com a aspirao quela liberdade poltica que coincide com a
atribuio a todos os sujeitos de um mesmo direito ao voto.
De todo modo no so somente as instncias de democracia poltica a colocar em
questo a idia classicamente liberal da liberdade: so os seus prprios pressupostos
antropolgicos e polticos a entrarem em crise na segunda metade do sculo XIX. A raiz da

221

crise uma imponente transformao econmico-social a revoluo industrial


iniciada na Inglaterra entre os sculos XVIII e XIX e depois difundida, com tempos e
modos diferentes, no resto da Europa. Torna-se determinante a questo social e urgente
colocar em foco uma estratgia capaz de fazer frente ao conflito de classes.
Certamente continua a ser proposta a receita liberal: o indivduo artfice e
responsvel pela sua fortuna e no pode requerer da comunidade poltica, do Estado, uma
interveno para sustentar suas necessidades vitais. A sobrevivncia e a afirmao de cada
um so confiadas iniciativa individual e s regras do mercado, ao jogo da oferta e da
procura, enquanto o Estado tem somente a tarefa de tutelar os espaos de liberdade
individuais e de garantir o respeito s normas fundamentais.
Comea, porm, a ganhar terreno uma estratgia diferente que continua a ver na
liberdade e na propriedade o cerne da ordem, mas atribui ao Estado novas e complicadas
tarefas: a de mediar o conflito, de intervir em favor dos sujeitos mais frgeis, de agir como
um potente fator de integrao das classes subalternas; daquelas classes que, se mantidas
demasiadamente s margens da sociedade, se deixadas sem qualquer assistncia e
manuteno, arriscam deflagrar perigosos conflitos para a estabilidade de todo o sistema.
Perfilam-se assim as primeiras imagens de um tipo de Estado, o assim chamado Estado
social, destinado a desenvolver-se amplamente ao longo do sculo XX.
A tomada de distncia do liberalismo de incios do sculo XIX no afeta somente a
funo do Estado, mas estende-se concepo de sujeito: contra antropologia
individualista do liberalismo clssico, ganha espao a exaltao da solidariedade, afirma-se
a convico da necessria independncia dos sujeitos, modifica-se a idia de
responsabilidade acentuando-se a influncia da coletividade sobre escolhas individuais.
Neste quadro, tambm a idia de liberdade encontra significativas transformaes. Se
Spencer pode ainda colocar-se como o mais intransigente defensor de uma idia
individualista de liberdade, exatamente na Inglaterra no final do sculo XIX ganha
terreno uma orientao que se apresenta como um novo liberalismo: novo porque, contra
o individualismo spenceriano, est convencido que para cada sujeito a relao
intersubjetiva seja um elemento no acidental e extrnseco, mas costitutivo da
personalidade. A liberdade, consequentemente, no se reduzir a um espao vazio e
protegido e nem mesmo a uma mera autonomia decisria, mas ser uma tarefa de autorealizao consciente da vocao social do sujeito.
Com efeito, no quadro de uma antropologia filosfica j distante das tradies
oitocentistas que o tema da liberdade volta a ser colocado no centro da cultura anti-

222

totalitria dos anos trinta e quarenta do sculo XX. Claro, no faltam reivindicaes acerca
da permanente vitalidade da tradio liberal do sculo XIX (basta pensar na lio de
Croce); , porm, sob uma abordagem renovada com relao ao tema de liberdade uma
abordagem atenta a conjugar a valorizao da imunidade e da autonomia do sujeito com a
conscincia do carter relacional, social, da experincia humana que a liberdade se
torna um terreno comum a orientaes culturais e projetos polticos diferentes entre si (do
liberal-socialismo ao personalismo cristo, do plano Beveridge ao rooseveltismo).
compreensvel portanto que os ordenamentos constitucionais do segundo ps-guerra
sejam projetados em substancial fidelidade a uma perspectiva que colocava no centro a
pessoa e a sua liberdade, mas ao mesmo tempo valorizava seu carter relacional e a
vocao social. A multiplicao dos direitos que caracteriza as principais constituies
europias quer ser justamente a traduo jurdica de uma tal viso de sujeito e de liberdade.
A tese sobre a qual estas constituies repousavam era a convico de que os
diferentes direitos (os direitos civis, polticos e sociais) fossem concebveis e aplicveis
como articulaes diferentes, mas reciprocamente compatveis a uma mesma liberdade,
contrariamente tese (da qual por exemplo Hayek se fez defensor) da radical
incompatibilidade entre a liberdade dos sujeitos (e da ordem espontnea germinada a partir
de sua interao) e o intervencionismo do poder. E no estamos diante de uma alternativa
j entregue histria, mas de um debate que a atual crise do welfare state no pode seno
contribuir para tornar atual.

223

Democracia poltica e Estado constitucional

1. Noes introdutrias
O tema desta aula o problema oriundo da relao entre democracia poltica e
Estado constitucional. Com efeito, a conjugao destes dois termos nos mais familiar
do que sua disjuno192 e expresses do tipo democracia constitucional ou Estado
democrtico-constitucional parecem reforar, com a unidade do nome, a coerncia
intrnseca da coisa. O nome e a coisa pertencem, na verdade, ao mesmo clima
histrico: no segundo ps-guerra, quando, aps o colapso dos regimes totalitrios, firmamse ordenamentos caracterizados por um programtico enlaamento entre a tradio
democrtica oito-novecentista e uma mista e articulada linguagem dos direitos de
longnqua ascendncia jusnaturalista. A palavra de ordem do novo constitucionalismo
uma democracia que se realiza com a promoo dos direitos fundamentais e inviolveis da
pessoa: justamente um Estado democrtico-constitucional, capaz de conjugar o poder do
demos, a soberania popular, com a tutela dos direitos fundamentais dos sujeitos.
Ainda neste horizonte em que nos movimentamos. Como histrico, no entanto,
gostaria de colocar-me a uma certa distncia do produto da sntese, que est diante de
ns, e tentar uma decomposio qumica: em primeiro lugar, gostaria de apontar as
tradies histrico-culturais que, por muito tempo distintas e at mesmo opostas entre si,
apenas em tempos mais recentes deram lugar frmula do Estado democrticoconstitucional; em segundo lugar, gostaria de me questionar sobre o sentido desta
expresso (democracia constitucional) e me perguntar se ela mantm ainda alguma coisa
das tenses que caracterizavam a relao entre seus componentes originrios.

Traduo de rica Hartman (doutoranda do PPGD/UFPR e professora da Universidade Positivo).


Democrazia politica e Stato costituzionale, Editoriale Scientifica, Napoli 2006.
192
Cf. A. DAtena, Il principio democratico nel sistema dei princip costituzionali, em A. DAtena, E.
Lanzillotta (a cura di), Alle radici della democrazia. Dalla polis al dibattito costituzionale contemporaneo,
Carocci, Roma 1998, p. 85.

224

2. Voluntas e ratio
Podemos olhar para democracia constitucional da segunda metade dos Novecentos
de uma grande distncia temporal, sustentando que a sntese dessa proposta uma tentativa
de oferecer uma soluo de qualquer forma conclusiva para uma tenso que atravessa toda
cultura poltico-jurdica ocidental: a tenso entre poder e direito, entre voluntas e ratio. Se
antiga e recorrente a celebrao de um poder supremo e irresistvel, so igualmente
numerosas as manifestaes de uma exigncia oposta: a exigncia de colocar limite ao
poder, de vincular a voluntas soberana a uma medida indiscutvel, a um direito
inderrogvel, a uma ratio superior. justamente a contnua reproposio dessa tenso que
leva referncia de um mesmo termo o constitucionalismo em fases histricas
profundamente

distintas

falar

de

constitucionalismo

medieval

de

constitucionalismo moderno.
Ora, se com a expresso constitucionalismo pretendemos fazer aluso a quaisquer
doutrina e estratgia institucionais capazes de teorizar e introduzir limites ao alargamento
de uma vontade decisional suprema, , de fato, possvel encontrar exemplos de ambas nos
mais diversos contextos histricos. E por certo nada nos impede de fazer um uso muito
amplo e formal desta expresso (como qualquer outra, sobre a base de uma definio
convencional prvia do termo). necessrio, no entanto, evitar que a identidade da palavra
(constitucionalismo) induza a supervalorizar a firmeza da coisa: como se a mudana do
contexto fosse apenas uma veste distinta, a cobertura superficial de uma dialtica sempre
igual a si mesma; como se, em sntese, a histria selasse uma espcie de retorno eterno do
idntico.
Na verdade, a exigncia de dosar voluntas e ratio, poder e direito, atribuindo a uma
estrutura normativa qualquer objetivamente existente o papel de limitar as prerrogativas
do soberano, traduz-se em discursos, teorias, smbolos de legitimao, institutos jurdicos
profundamente diversos, de acordo com contextos histrico-sociais, das formas culturais
neles dominantes, dos interesses em jogo, dos conflitos em curso193.
193

Para uma histria do 'constitucionalismo' ver N. Matteucci, Positivismo giuridico e costituzionalismo,


in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 17, 1963, pp. 985-1100; N. Matteucci, Organizzazione
del potere e libert. Storia del costituzionalismo moderno, Utet, Torino 1988; R. W. Carstens, The Medieval
Antecedents of Constitutionalism, Lang, New York 1992; R.C. van Caenegem, An Historical Introduction to
Western Constitutional Law, Cambridge, Cambridge University Press 1995; N. Matteucci, Lo Stato moderno.
Percorsi teorici, Il Mulino, Bologna 1993, pp. 127 segs.; M. Fioravanti, Stato e costituzione. Materiali per
una storia delle dottrine costituzionali, Giappichelli, Torino 1993; M. Dogliani, Introduzione al diritto
costituzionale, Il Mulino, Bologna 1994; L. Compagna, Gli opposti sentieri del costituzionalismo, Il Mulino,
Bologna 1998; M. Fioravanti, Costituzione, Il Mulino, Bologna 1999; S. Gordon, Controlling the State.

225

No medievo, o soberano representado como o vrtice de uma pirmide de poderes,


como o cume de uma ordem j dada e necessria, que coincide com a natural disposio
hierrquica dos seres humanos. De fato, o Corpus Iuris celebra a maiestas imperial e a sua
absoluta potestas, mas oferece tambm bases testuais a quem quer sustentar a existncia de
limites que no podem ser ultrapassados pelo poder imperial 194. Resta difundida, ento, a
convico de que o soberano no cria a ordem, mas a tutela e a conserva, tanto que pode
ser denunciado como tirano quando pretender perturbar arbitrariamente as estruturas de
base que a conduz. bem verdade que o imperador concentra idealmente em si todos os
poderes, mas a imagem de realeza prevalecente na cultura medieval vale-se, mais do que
do legem condere, do 'dicere ius: o rei juiz e como tal declara o direito (mais do que o
cria ex novo), fazendo-se espelho da ratio imanente na ordem objetiva.
Com o advento da modernidade, a imagem da soberania muda completamente: pelo
menos a partir do paradigma hobbesiano, que enfatiza o carter absoluto do poder e
estabelece o divrcio entre voluntas e ratio (e o triunfo da primeira sobre a segunda). o
soberano que cria a ordem, sem que qualquer medida ou limite possa vincul-lo, sob pena
da impossibilidade de conter o conflito e garantir a paz. A tenso entre voluntas e ratio
parece extinta na raiz do rigoroso monismo hobbesiano, que faz coincidir a ordem com as
determinaes do soberano. Hobbes, todavia, deixa para a modernidade mais do que uma
soluo, um problema: enuncia com uma fora sem igual o teorema da vocao
absolutista da soberania, a idia de um poder irresistvel e privado de vnculos, mas no
consegue impedir a expresso de uma exigncia oposta, que se manifesta, por diversos
meios, ao longo de toda a parbola da modernidade; a exigncia de individuar princpios e
regras independentes da (e resistentes ) soberania; princpios e regras objetivamente
existentes, que no podem derivar de um ato de vontade, mas devem ser conhecidas e
aplicadas por aquilo que so.
Pensa-se a Coke e incidncia de sua perspectiva sobre a constituio material da
Inglaterra seis-setecentista e se compreender facilmente como a antiga associao entre
ratio e dicere ius exercem ainda uma potente sugestes. No por acaso, de fato, Hobbes faz
de Coke justamente o alvo do seu famoso Dilogo195. Hobbes vs. Coke: a idia de uma
Constitutionalism from ancient Athens to today, Harvard University Press, Cambridge (Mass.)-London 1999;
Cl. lvarez Alonso, Lecciones de historia del constitucionalismo, Marcial Pons, Barcelona 1999; P. Ferreira
da Cunha, Teoria da constituio, Editorial Verbo, Lisboa/So Paulo 2000, vol. I e II.
194
Vale a referncia lex Digna vox (C. 1. 14. 4) que fazia depender a auctoritas do princeps de
auctoritate iuris. Cfr. D. Quaglioni, La sovranit, Roma-Bari, Laterza, 2004.
195
Th. Hobbes, Dialogo fra un filosofo ed uno studioso del diritto comune dInghilterra, in Idem, Opere
politiche, a cura di N. Bobbio, UTET, Torino 1959.

226

ordem artificial, apensa deciso soberana, contra a tese da histrica, imemorivel


existncia de um sistema normativo, de uma ordem objetiva, que preciso ser constatada
imparcialmente, com emprego da razo, razo artificial, como a chama Coke, a razo
jurdica, transvasada na competncia de um corpo profissional.
Para Coke, o sistema de referncia, a ordem indisponvel ao arbtrio do soberano, o
common law. Na medida em que se refira a contextos e culturas diversas, mudam as
coordenadas que sustentam a representao dos princpios e das normas capazes de resistir
ao arbtrio do soberano. possvel, por exemplo, valer-se dos argumentos jurnaturalistas e
opor ao arbtrio do soberano uma ordem fundada sobre direitos naturais das pessoas, de
liberdade e propriedade, como prope Locke; ou mesmo combinar, como quer Blackstone,
a tradio do common law com o jusnaturalismo; ou ainda refutar, com Hume, o
jusnaturalismo e sustentar a existncia de regras imanentes dinmica intersubjetiva; em
qualquer caso, no entanto, chega-se mesma concluso: afirmar a existncia de uma
ordem normativa que no pode ser 'criada', mas deve ser apenas 'constatado'.
A vontade e a razo: a vontade remete ao poder supremo de um soberano que decide,
legisla, cria o direito. Se, todavia, h uma ordem objetiva, indisponvel deciso do
soberano, o acertamento dos seus princpios deve ser atribudo a um rgo que visto por
uma longa tradio como expresso de uma razo imperturbvel e imparcial: o juiz. O
pronunciamento do juiz aparece como um momento de transparncia, como o trmite da
revelao e do reconhecimento como verdade de uma preexistente trama normativa da qual
dependem as prerrogativas e os nus dos sujeitos. uma perspectiva que inclusive os
reformadores iluministas apoiaram: convencidos como so de que os juzes se tornam os
'donos da lei' apenas l onde o soberano abdica de sua tarefa, no emanando uma
legislao completa e sistemtica, e os juzes voltam a desenvolver sua funo meramente
declaratria (o poder nulo do qual falava Montesquieu) quando no so compelidos a
suplementar as carncias do legislador.
A vontade onipotente do soberano domina, portanto, a cena da modernidade, mas no
a ocupa integralmente: constitui especialmente o plo de um campo de tenso, enquanto
que no plo oposto esto normas e princpios que repousam sobre uma ordem 'objetiva' e
'no voluntria' (e exatamente por isso atribuda aos cuidados de um rgo rgo
judicirio a quem uma antiga tradio atribui a honra e a honra de dar voz a uma
imparcial e objetiva racionalidade). Apresenta-se tambm para a modernidade a exigncia
de limitar o poder em nome do direito; mas na trajetria do moderno, os termos
constitutivos da tenso se determinam

numa forma historicamente inconfundvel: o

227

soberano toma cada vez mais a forma de um povo senhor do prprio destino, enquanto o
direito se traduz e se realiza nos direitos atribudos aos sujeitos e aparece inseparvel
daquela revoluo antropolgica que faz dos sujeitos o ponto de origem e a destinao do
senso de ordem.196.

3. O poder do demos e os direitos dos sujeitos: um moderno 'campo de tenso'

A palavra 'democracia' to antiga quanto vital, se verdade que parte da Grcia de


Herdoto, de Tucdides, de Plato, de Aristteles e percorre a inteira cultura ocidental at
os nossos dias197. , porm, relativamente recente o sentido positivo atribudo ao termo
'democracia', o seu emprego eulogstico, que no nosso presente difundiu-se at mesmo
numa dimenso planetria. Ao contrrio, por um longo tempo um descrdito tenaz pousou
sobre a democracia: apresentada como um regime desequilibrado, caracterizado pelo
predomnio de muitos (pobres) sobre poucos (ricos), concepo que suplantou como
sugere a Poltica aristotlica aquela de um governo 'misto', capaz de combinar as
exigncias dos 'muitos' com a supremacia dos 'poucos'. E que os poucos devem governar
os muitos um axioma que os leitores medievais de Aristteles repetem insistentemente,
convencidos de que os 'muitos' so sempre expostos ao risco de formar uma massa
anrquica e irracional, uma multitudo bestialis, uma (ciceroniana) plebs refratria a
qualquer vnculo e ordem. Foram necessrias a criatividade e a audcia de Marsilio di
Padova para tornar possvel uma leitura alternativa da Poltica de Aristteles, para inverter
o lugar comum e sustentar o primado dos 'muitos', fazendo da lei o produto de um
legislador que coincide com o povo inteiro: nos autem dicamus secundum veritatem atque
consilium Aristotelis 3 Politice, capitulo 6 [Pol. 1281a, 11] legislatorem seu causam legis
effectivam primam et propriam esse populum seu civium universitatem aut eius
valenciorem partem []198.
O povo governa a si mesmo atravs da leis que ele se d: se a democracia, em seu
196

Cf. P. Prodi, Il patto politico come fondamento del costituzionalismo europeo, em Scienza &
Politica, 32, 2005, pp. 17 segs.
197
Contribuies para uma histria da democracia em J. Dunn (a cura di), La democrazia: storia di
un'idea politica dal 6. secolo a. C. a oggi, Marsilio, Venezia 1995; M. I. Finley, La democrazia degli antichi
e dei moderni, Laterza, Roma-Bari 1997; D. Musti, Demokrata: origini di unidea, Laterza, Roma-Bari
1997; D. Held, Modelli di democrazia, Il Mulino, Bologna 1997; E. Greblo, Democrazia, Il Mulino, Bologna
2000; G. Schiavone, Democrazia e modernit: lapporto dellutopia, Utet, Torino 2001; G. Carillo,
Katechein. Uno studio sulla democrazia antica, Editoriale Scientifica, Napoli 2003; L. Canfora, La
democrazia. Storia di unideologia, Laterza, Roma-Bari 2004.
198
Marsilius de Padua, Defensor Pacis, a cura di R. Scholz, Hahsche Buchhandlung, Hannover 1932,
Dictio I, XII, 3.

228

ncleo essencial, coincide com o autogoverno de um povo, Marsilio sem dvidas um


terico da democracia. necessrio, no entanto, proceder com cautela, evitando
atualizaes apressadas. Entre as tantas barreiras culturais que separam a democracia de
Marsilio da democracia dos modernos, uma, de particular relevo, refere-se justamente ao
conceito de povo: que para Marsilio uma entidade coletiva internamente diferenciada e
estruturada e no aquela soma de sujeitos juridicamente iguais que ns modernos
espontaneamente associamos democracia.
A democracia dos modernos pressupe uma nova antropologia poltica, uma nova
viso do ser humano e de sua relao com a ordem poltica; pressupe aquele
protagonismo do sujeito que, por vias diversas, alcana e compromete a inteira cultura
poltico-jurdica dos sculos XVII e XVIII. Se quisermos ir at a raiz do fenmeno e obter
in statu nascenti a imagem moderna da democracia, convm, porm, pensar no no
problema da forma de governo, mas no processo de fundao da ordem poltica como tal:
a esta altura que a antropologia individualstica se encontra com o tema da democracia,
renovando-o desde as razes.
Para Spinoza, a ordem no instaurada por uma entidade 'externa' a quem os
indivduos conferem

(hobbesianamente) todos os poderes: o soberano a prpria

sociedade, qual cada um transfere toda prpria potncia; e o direito da sociedade


assim constitudo se chama democracia, a qual se define por isso como a unio de
todos os homens que tm coletivamente pleno direito a tudo o que est em seu poder199.
O povo constitui a si mesmo como entidade soberana: o soberano no se ergue sobre
sujeitos como uma entidade separada e superior, mas coincide com a totalidade das
pessoas, com aquele corpo poltico que Rousseau chamou de eu comum200. E
justamente Rousseau que, delineando o processo de fundao da ordem poltica, exprime o
trao caracterstico da democracia moderna: a idia do autogoverno de um povo composto
de indivduos livres e iguais.
Como em Spinoza, tambm em Rousseau a soberania do povo plena e
incondicionada: o teorema hobbesiano do necessrio carter absoluto do poder no
maculado pelo sistema 'democrtico' da teoria rousseauniana. No existe um dever ser ao
qual o soberano deve se submeter: o soberano, pelo simples fato de ser, sempre tuto

199

B. Spinoza, Trattato teologico-politico, tr. ital. di A. Droetto e E. Giancotti Boscherini, Einaudi, Torino
1972, cap. XVI, p. 382.
200
J.-J. Rousseau, Contratto sociale o princpi del diritto politico, in Id., Scritti politici, a cura di M.
Garin, Laterza, Bari 1971, vol. II, Lib. I, cap. VI, p. 94.

229

aquilo que deve ser201. Com efeito, o indivduo no menos importante que o soberano,
para Rousseau, e uma de sua preocupaes ser demonstrar que os direitos naturais, uma
vez transformados pelo soberano em direitos civis, longe de perder importncia, adquirem,
ao contrrio, aquela fora, aquela 'exigibilidade', de que eram desprovidos. Restam,
todavia, no centro do discurso rousseauniano a onipotncia do povo soberano e a relao
de pertinncia do singular ao corpo poltico, relao esta que torna cada indivduo, ao
mesmo tempo, sdito e cidado.
A democracia rousseauniana no pertence ao grupo das teorias politicamente
improdutivas. Explodem as revolues do final dos Setecentos, na Amrica e na Frana, e
o contratualismo jurnaturalista desce, por assim dizer, do cu da teoria ao mais slido
terreno da idealizao poltico-constitucional. Na Frana, Sieys o mais lcido terico
deste processo. Como quer o contratualismo, e como repete Sieys, so os indivduos que
fundam o poder. Os indivduos de Sieys no so, todavia, os homens no estado de
natureza: so os franceses do seu tempo, os homens do Terceiro Estado, os sujeitos
juridicamente iguais, os membros da nao; , assim, a nao a titular nica da soberania, o
ente capaz de refundar e transformar a ordem poltica. No podendo, no entanto, a nao
agir em primeira pessoa, dada suas dimenses excessivas, ser uma assemblia
representativa a gestionar o processo revolucionrio, a criar uma nova ordem, a se propor,
em suma, como um verdadeiro e prprio poder constituinte202.
Com efeito, no que se refere ao mecanismo representativo, Sieys pensa de modo
diametralmente oposto a Rousseau: para este, a representao torna v a liberdade poltica,
enquanto para aquele constitui a nica realizao possvel da democracia. Ambos, porm,
partilham uma imagem demirgica de soberania: a imagem de um povo que, titular
supremo do poder, chamado a decidir seu prprio futuro sem estar impedido por algum
vnculo. O sentimento palingentico (a idia de uma nova estao histrica inaugurada pela
revoluo) pressupe e ao mesmo tempo potencializa o sentido da fora irresistvel do
demos.
Estamos diante de uma idia largamente difundida nos ambientes revolucionrios,
tanto na Amrica como na Frana. No diferente o comportamento de Tom Paine, ativo
nas duas margens do Atlntico, que atribui Declarao dos direitos o papel de um 'incio'

201

Ivi, Lib. I, cap. VII, p. 96.


Uma histria do poder constituinte em P. Pombeni (a cura di), Potere costituente e riforme
costituzionali, Il Mulino, Bologna 1992. Cf., tambm, A. Negri, Il potere costituente. Saggio sulle
alternative del moderno, Sugarco, Carnago (Varese) 1992.
202

230

absoluto e reivindica o direito de cada gerao, a partir do zero, a reinventar o futuro203. A


soberania absoluta do demos no pode ser condicionada pela experincia do passado:
caracterstico do mpeto revolucionrio o senso de uma liberdade transbordante, capaz de
moldar o mundo e o estimular na direo de uma meta crescente de civilidade. De fato, j
no esquema contratualstico empregado pela tradio jusnaturalista estava implcita a
dificuldade de ligar uma gerao posterior aos ditames de um contrato por ela no
subscrito. Nos anos da revoluo, todavia, sobretudo a abertura otimista ao futuro
(sublimada em uma verdadeira e prpria filosofia da histria na ltima grande obra de
Condorcet) que fez da vontade do povo o suporte da ordem, de tal maneira a olhar com
desconfiana para cada pretenso de 'bloquear' no tempo uma determinada sistematizao
poltico-constitucional. A constituio jacobina, de 1793, transforma at mesmo este
comprometimento de fundo em um artigo (o artigo 28), prescrevendo que uma gerao
no pode assujeitar s suas leis as gerase futuras204. E o mesmo Jefferson, sem embargo
de ser um jacobino do outro lado do Atlntico, no a pensa diversamente sobre este ponto e
prev que a vigncia de uma constituio no supera a durao da gerao que a aprovou e
promulgou.
Temos a democracia, portanto, como o poder de um povo livre a ponto de constituir
para si mesmo sua ordem para alem de qualquer vinculo ou condicionamento. E os
direitos? Por quais vias os direitos vm fazer parte da parbola da modernidade? Por certo,
devemos ter presente, no contexto, uma antiga mas ainda vital tradio republicana que
fazia os direitos descenderem da participao de um indivduo a uma polis205. No esta,
no entanto, a porta de ingresso atravs da qual os direitos entram na cultura moderna. O
seu trmite principal um paradigma diverso: o paradigma jurnaturalista206. Para Grozio,
um conjunto de prerrogativas (a vida, a liberdade, a honra) definem aquilo que ele chama
203

Th. Paine, I diritti delluomo, I, in Idem, I diritti delluomo e altri scritti politici, a cura di T. Magri,
Editori Riuniti, Roma 1978, pp. 143-144.
204
Atto costituzionale del 24 giugno 1793 (in F. Battaglia, Le carte dei diritti, Laruffa Editore, Reggio
Calabria 1998, pp. 130-35).
205
Sobre a 'tradio republicana': M. Geuna, La tradizione repubblicana e i suoi interpreti: famiglie
teoriche e discontinuit concettuali, em Filosofia politica, XII, 1998, 1, pp. 101-32; M. Viroli,
Repubblicanesimo, Laterza, Roma-Bari 1999; M. van Gelderen, Q. Skinner (a cura di), Republicanism: A
Shared European Heritage, Cambridge University Press, Cambridge 2002, vol. I e II; L. Baccelli, Critica del
repubblicanesimo, Laterza, Roma-Bari 2003; M. Viroli (a cura di), Libert politica e virt civile: significati e
percorsi del repubblicanesimo classico, Torino, Fondazione Giovanni Agnelli, 2004.
206
Para algumas contribuies recentes sobre jusnaturalismo, ver T. J. Hochstrasser, Natural Law
Theories in the Early Enlightenment, Cambridge University Press, Cambridge 2000; B. Tierney, Lidea dei
diritti naturali. Diritti naturali, legge naturale e diritto canonico 1150-1625, Il Mulino, Bologna 2002; S.
Goyard-Fabre, Les embarras philosophiques du droit naturel, Vrin, Paris 2002; T. J. Hochstrasser, P.
Schrder (a cura di), Early Modern Natural Law Theories. Contexts and Strategies in the Early
Enlightenment, Kluwer, Dordrecht 2003.

231

de o proprium do sujeito, a esfera essencial e intangvel de cada um. Locke fala, num
sentido semelhante, de property para indicar o direito e a liberdade de conservar a si
mesmo, de se apropriar de coisas externas atravs do trabalho do corpo, de transformar o
mundo, de multiplicar os bens. A partir de Locke, a liberdade-propriedade se prope como
a principal expresso jurdica da subjetividade e, ao mesmo tempo, como a base da ordem
social e a condio de legitimidade do esquema poltico-jurdico: legtimo enquanto
respeitoso dos direitos naturais de liberdade-propriedade e funcional sua tutela e ao seu
respeito. E o paradigma jurnaturalista no , por outro lado, o nico instrumento utilizvel
para atribuir tais caractersticas aos direitos. O jurista Coke, o fundador, no incio dos
Seiscentos, do constitucionalismo ingls, fazia os direitos descenderem dos sujeitos, mais
exatamente os direitos dos ingleses, no da natureza, mas do common law, de uma ordem
normativa dada como contnua e imemorivel e como tal prevalecente sobre a vontade do
rei.
A liberdade e a propriedade como prerrogativas essenciais e irrenunciveis de um
indivduo; a liberdade e a propriedade como a base de uma ordem racional. esta a
linguagem dos direitos que, da cultura jusnaturalstica dos seis-setecentos, chega
revoluo francesa: cujo ato simbolicamente inaugural se apresenta corretamente como
uma Declarao de direitos, como um ato de reconhecimento de direitos, e no como uma
criao arbitrria e desptica deles: vm declarados, e sancionados, os direitos a
liberdade e a propriedade que a natureza mesma atribuiu aos seres humanos. E so
justamente a liberdade e a propriedade os direitos tomados pela nao francesa como as
estruturas de base da nova ordem.
Poderamos agora imaginar o seguinte cenrio: democracia e direitos procedem por
linhas distintas na rvore da modernidade, mas encontram nas revolues do final dos
Setecentos a oportunidade de uma interseco reciprocamente fecunda. De um lado, o
papel criativo e demirgico do poder constituinte, fazendo do povo soma de sujeitos
juridicamente iguais, titular da soberania; de outro lado, os direitos naturais so assumidos
como fundamentos da nova ordem, estabelecendo por esta via uma relao de estreita
complementaridade entre poder constituinte, constituio e direitos fundamentais. , de
fato, graas interveno da nao soberana que os direitos, originariamente naturais (a
liberdade e a propriedade), passam a ser 'civis'. A tentativa de sntese entre o poder do
demos e os direitos dos indivduos, projetada no laboratrio terico do rousseauniano
Contrato Social, seguida e usada para completar a revoluo; tanto que a necessria
complementaridade entre direitos e constituio encontra uma expresso precisa na

232

Declarao dos direitos de 1789, segundo a qual a sociedade, na qual a garantia dos
direitos no assegurada, nem a separao dos poderes determinadas, no tem
Constituio207. Uma constituio, para ser tal, no pode se limitar a dar uma forma
jurdica qualquer sociedade, mas deve determinar uma ordem construda em torno dos
direitos fundamentais dos sujeitos. Poderamos, ento, sobre esta base, afirmar a existncia
de uma relao de substancial continuidade entre o constitucionalismo do fim do sculo
XVIII e o constitucionalismo da segunda parte do sculo XX e remontar s revolues
americana e francesa a sntese consagrada na frmula do Estado 'democrticoconstitucional'.
Ressalte-se que tanto o discurso dos direitos de ascendncia jusnaturalstica quanto
aquela 'democracia dos modernos' que aparece na cena do final dos Setecentos partilham
pelo menos um princpio fundamental: o princpio da igualdade. So iguais os homens em
estado de natureza, igualmente livres e proprietrios de seus corpos; so iguais os
contraentes do pacto social; so iguais os cidados da ordem rousseauniana e os membros
da nao revolucionria. Tanto a concepo jurnaturalista-revolucionria dos direitos
fundamentais quanto a viso moderna da democracia pressupem o princpio da igualdade
e, antes ainda, dependem da assuno (tipicamente moderna) do protagonismo dos sujeitos,
que faz dos indivduos o ponto de origem e a destinao funcional da ordem. Tambm
deste ponto de vista, logo, a 'democracia dos modernos' parece conjugar-se
espontaneamente com o primado (jurnaturalista e depois revolucionrio) dos direitos
fundamentais.
Para complicar o quadro aparecem, no entanto, dois elementos que introduzem uma
forte tenso, seno uma flagrante contradio, no universo discursivo da revoluo
francesa.
Em primeiro lugar, verdade que a soberania do povo e os direitos fundamentais dos
sujeitos so ambos princpios irrenunciveis da revoluo; tambm verdade, por outro
lado, que eles constituem, por assim dizer, dois 'absolutos' cuja compatibilidade recproca
bem menos bvia do que se gostaria. A soberania do demos no tolera limites e obstculos,
tanto que faz parecer ilegtima a pretenso de vincular a uma imodificvel carta de direitos
as geraes futuras; com no menos intransigncia, porm, apresentam-se como
inegociveis e no passveis de compresso os direitos fundamentais, a comear daquela
liberdade-propriedade que constitui a expresso mesma da autonomia e da completude do
207

La dichiarazione dei diritti delluomo e del cittadino (1789), art. 16 (in F. Battaglia, Le carte dei diritti,
cit., pp. 118-21).

233

ser humano. compreensvel, ento, que a convivncia de dois 'absolutos' no mesmo


'campo de foras' gere uma tenso no facilmente supervel.
Em segundo lugar, os direitos naturais-civis, a liberdade-propriedade, no so os
nicos direitos presentes na agenda revolucionria. O poder do demos, o poder de um povo
composto de indivduos iguais, incide sobre a representao da liberdade, dos direitos, das
prerrogativas atribuveis aos sujeitos. Disso tinha conscincia Rousseau, que discutia e
celebrava a liberdade poltica, a liberdade-participao, a liberdade como expresso e
exerccio da pertinncia do cidado ao corpo soberano. E o mesmo Sieys exprimia um
etos partilhado com os protagonistas da revoluo quando afirmava que apenas os cidados
ativos eram os verdadeiros membros da associao208. Ao lado dos direitos naturaiscivis, ento, entram em cena os direitos polticos. A coexistncia destas duas diversas
classes de direitos (uma ligada liberdade-propriedade, a outra liberdade-participao)
est, no entanto, longe de ser pacfica. A raiz da tenso est oculta na mesma idia de
propriedade, que uma longa tradio apresentava no ainda como um dado meramente
econmico, mas como uma grandeza antropolgico-moral, que deixava visvel a
maturidade e a racionalidade do sujeito, reconhecia a ele a plena independncia moral e
material. Apenas os proprietrios, ento, e no os membros como tais da comunidade
poltica, tm os ttulos necessrios e suficientes para participar do governo da respublica.
Se se vale da liberdade-propriedade dos sujeitos, torna-se problemtica aquela igualdade
poltica dos cidados postulada pela democracia dos modernos.
Em sntese, aquela democracia que, em um primeiro olhar, parecia consubstancial com
o discurso dos direitos, revela-se, na realidade, duas vezes mais ameaadora nos confrontos
destes ltimos: em primeiro lugar, porque inclui a idia do poder absoluto e irresistvel do
demos; em segundo lugar, porque quebra a tradicional dependncia dos direitos polticos
da liberdade-propriedade e atribui os primeiros aos cidados como tal, sem considerar suas
qualidades tico-antropolgicas.
J nos anos da revoluo se perfilam os extremos de um tal campo de tenses: entram
em conflito diversas interpretaes, mais ou menos radicais, de igualdade poltica (valha-se
como exemplo o ataque dos radicais, de Robespierre a Marat, ao marco de prata209 e
distino feita por Sieys entre 'cidadania ativa' e 'cidadania passiva'); e tambm
208

209

J.-E. Sieys, Preliminari della costituzione. Riconoscimento ed esposizione ragionata dei diritti
delluomo e del cittadino. Letto il 20 e 21 luglio 1789 al Comitato di Costituzione [1789], in Id., Opere e
testimonianze politiche, I, Scritti editi, vol. I, a cura di G. Troisi Spagnoli, Giuffr, Milano 1993, p. 391.
Cf. M. Robespierre, Sulla necessit di revocare i decreti che legano lesercizio dei diritti del cittadino
allimposta del marco dargento o di un determinato numero di giornate lavorative, em M. Robespierre, La
rivoluzione giacobina, a cura di U. Cerroni, Studio Tesi, Pordenone 1992, pp. 3-15.

234

percebida (pelo menos da parte dos intrpretes mais lcidos da revoluo, como Sieys ou
Condorcet) a dificuldade de conciliar uma viso (democraticamente) absolutista da
soberania popular com o primado (tambm 'absoluto') dos direitos fundamentais.
Se, porm, nos anos da revoluo ainda permanece dominante uma viso
substancialmente otimista da soberania (que no fundo sustenta a tese rousseauniana que o
corpo poltico no pode trazer dano aos prprios membros), uma vez concluda a parbola
revolucionria, as tenses j inscritas no seu campo enunciativo emergem plena luz e se
tornam o tema dominante do debate poltico oitocentista.
Na Frana de Constant, de Guizot, de Tocqueville, o soberano no parece mais um
Sarastro provido e sbio. Uma experincia traumtica marcou profundamente os primeiros
liberalismos: o jacobinismo. A derivao desptica da revoluo francesa demonstrou
experimentalmente a fora impetuosa do poder e a sua periculosidade nos confrontos dos
direitos individuais. Contrastam-se dois elementos cuja complementaridade no pode
parecer de nenhum modo garantida: de um lado, a liberdade e a propriedade, os direitos
fundamentais, os direitos que h um tempo eram ditos naturais e agora so a base da ordem
poltico-social e da civilidade; do outro lado, o poder: um poder necessrio, sim, para
garantir a manuteno da ordem, mas ao mesmo tempo ameaador, mormente por sua
tendncia ao despotismo e prevaricao. Os direitos contra o poder: os direitos como um
absoluto que Constant quer preservar da armadilha de um poder perenemente exposto
tentao do arbtrio, do excesso, da possibilidade de difuso.
Defender os direitos do poder significa tambm defender a liberdade da igualdade. Por
certo, a igualdade , para os liberais, um compontente da civilidade. Liberdade e igualdade
so um legado revolucionrio aos quais se deve permanecer fiis sem sucumbir a
nostalgias legitimistas. A igualdade deve, todavia, estar contida dentro de limites precisos:
ela coincide com a igual capacidade de se tornar titulares de direitos e no deve ter relao
com o nivelamento das diferenas polticas e econmico-sociais. Apenas uma igualdade
rigorosamente 'jurdica' (a igualdade formal dos sujeitos 'privados') compatvel com a
liberdade. Se, ao contrrio, a igualdade invocada para sustentar a indiscriminada
atribuio dos direitos polticos a todos os sujeitos, a sua compatibilidade com a liberdadepropriedade se torna problemtica. Conceda-se a todos os cidados o direito de voto;
rompa-se o tradicional crculo virtuoso entre propriedade e direitos polticos e teremos o
seguinte cenrio: uma evidente afirmao, na competio eleitoral, dos no proprietrios,
dada a exigidade numrica dos proprietrios. O parlamento cair legalmente nas mos de
maiorias que, privadas de quaisquer relaes com as elites econmico-sociais, comearo a

235

demolir a golpes de decreto aquela liberdade-propriedade da qual dependem os destinos


progressivos da civilidade moderna.
A democracia, enquanto forma de igualdade poltica dos sujeitos, incompatvel com
a liberdade. Para Guizot, a igualdade radical tem um valor destrutivo: torna impossvel a
formao de uma ordem estvel e legtima, centrada na liberdade e na propriedade. A
democracia poltica o cavalo de Tria da ordem liberal-parlamentar: entrega por vias
legais o poder a uma maioria que, destruindo a liberdade-propriedade, arrasa os
fundamentos da ordem civil. No basta, de fato, que o poder seja 'popular' para que seja
'bom' (como acreditava Rousseau, irresponsvel 'precursor', segundo Constant, dos
jacobinos210). Uma maioria parlamentar, que no obstante legalmente empossada, pode
acabar com os direitos fundamentais dos indivduos: pode ser, precisamente, 'tirnica'.
Eis o recorrente pesadelo de tantos liberalismos oitocentistas: a 'tirania da maioria'211;
e a forma poltico-jurdica desta nova tirania a democracia, que impe igualdade
indiscriminada dos sujeitos e presenteia o poder a homens privados de propriedade e, logo,
de qualidades. O poder do demos no o trmite dos direitos fundamentais, mas ao
contrrio, apresenta-se como sua principal ameaa. A democracia no realiza os direitos,
mas sim os subverte.

4. Como defender do poder o sujeito: a teoria do Estado de direito

O campo de tenso que, nos primrdios da revoluo, aparecia com uma atenuada
viso ainda otimista da soberania, da convico que existia uma espcie de harmonia prestabelecida entre o soberano e os direitos, entre a voluntas e a ratio, aps a traumtica
experincia jacobina colocava-se no centro das preocupaes dos liberais do incio dos
Oitocentos. neste contexto que surge, como todo radicalismo, o sentido de uma radical
fratura entre a democracia e os direitos fundamentais dos sujeitos: o poder do demos, a
democracia dos iguais, a democracia 'privada de qualidade', pe em xeque a liberdadepropriedade; a vontade tirnica da maioria pode cancelar os princpios embasadores de
uma ordem racional (justa, civilizada). Como enfraquecer esta tenso ou, pelo menos,
como conter os efeitos mais perturbadores?

210

B. Constant, Principes de politique applicables tous les gouvernements, a cura di E. Hofman, T.I,
Droz, Genve 1980, pp. 22-23, pp. 34-35.
211
Cf. G. M. Bravo (a cura di), La democrazia tra libert e tirannide della maggioranza nell'Ottocento,
Olschki, Firenze 2004.

236

Uma primeira resposta aparece no terreno da poltica (da ideologia e do conflito


polticos): basta defender o nexo entre propriedade e direitos polticos combatendo o
sufrgio universal, rejeitando o igualitarismo indiscriminado da democracia, para afastar a
ameaa das maiorias tirnicas.
Faz estrada, todavia, uma segunda e mais complicada soluo, que se afirma
rapidamente do lado de l do Atlntico, nos Estados Unidos da Amrica, mas que
demandar uma longa e complicada gestao no continente europeu.
Tanto na revoluo americana quanto na revoluo francesa desenvolve-se o mesmo
campo de tenso: a tenso entre a vontade constituinte de um demos, da qual depende, em
ltima anlise, a base integral da ordem e um sistema de direitos fundamentais (a
liberdade-propriedade), dados como irrenunciveis e imodificveis. Se o campo de tenso
semelhante, so diversos, no entanto, os contextos e os resultados: na Amrica (cmplice,
dentre outros, da herana do common law ingls) chega-se a uma soluo que, no obstante
salvando o princpio da soberania popular, confia a um rgo jurisdicional a tutela dos
direitos fundamentais. Delineia-se muito precocemente uma sinergia entre os diversos
componentes do sistema poltico-jurdico, entre o legem condere e o ius dicere, entre a
voluntas e a ratio, que na Europa decolar somente aps um longo e complicado itinerrio.
No faltam na Europa, da mesma forma, propostas que objetivam limitar o poder das
assemblias soberanas e as vincular ao respeito dos direitos fundamentais, confiando o
controle de suas atividades a um rgo juridicirio212. Pensa-se a Antonio Rosmini, que
no apenas denuncia o perigo da maioria tirnica, mas indica inclusive dois precisos
remdios: de um lado, uma representao rigorosamente censitria, e, por outro lado, um
supremo tribunal que bloqueie cada provimento lesivo da liberdade e da propriedade213.
No por acaso, todavia, que tais propostas ficam, por muito tempo, esquecidas na
Europa continental. Para que se alcance qualquer espcie de conciliao entre voluntas e
ratio preciso atravessar uma engenhosa construo jurdica, o 'Estado de direito',
desenvolvida primeiramente na Alemanha e depois tambm na Frana e na Itlia 214. Em
que sentido a teoria europia-continental do Estado de direito consegue resolver a tenso

212

Cf. J. Luther, Idee e storie di giustizia costituzionale nellOttocento, Giappichelli, Torino 1990.
A. Rosmini, La costituzione secondo la giustizia sociale, em A. Rosmini, Progetti di costituzione.
Saggi editi ed inediti sullo Stato, a cura di C. Gray [Edizione nazionale delle opere edite e inedite di A.
Rosmini-Serbati, vol.XXIV], Bocca, Milano 1952, p. 231: o tribunal dever desenvolver o ofcio de
conservador e guardio da Constituio nacional e controlar a conformidade das leis com a lei
fundamental, que deve ser superior a todas as demais, para todas a pedra de referncia.
214
Permito-me enviar a P. Costa, Lo Stato di diritto: unintroduzione storica, em P. Costa, D. Zolo (a cura
di), Lo Stato di diritto. Storia, teoria, critica, Feltrinelli, Milano 2002, pp. 89-170.
213

237

entre soberania e direitos, entre o poder do demos e a tutela dos direitos fundamentais? E
quais so as dificuldades com as quais se deve deparar esta teoria?
As dificuldades vm de dois elementos caractersticos da cultura poltico-jurdica
oitocentista. O primeiro elemento a centralidade do Estado-nao e da sua soberania.
Mesmo com a grande variedade dos idiomas tericos empregados, afirma-se, de qualquer
forma, a idia de um Estado que, por um lado, prope-se como o coroamento da civilidade
moderna e a expresso da identidade profunda de um povo e, por outro lado, constitui a
condio imprescindvel da ordem. A ordem definida e plasmada pela vontade
legiferante de um Estado cuja absoluta soberania encontra na lei a expresso mais tpica e
alta.
O segundo elemento o enfraquecimento da posio dada aos direitos no sistema
poltico-jurdico como um todo. Por certo, os direitos fundamentais, a liberdade e a
propriedade, continuam a ser, para a maioria da opinio pblica oitocentista e para a quase
totalidade dos juristas, a base da civilidade e o diferencial da modernidade. O problema, no
entanto, que os direitos perderam o amparo que lhes foi dado

na parbola seis-

setecentista, assim como nos debates revolucionrios: a sustenao da doutrina


jusnaturalstica. O jusnaturalismo se dissolveu como nvoa no solo mediante o golpe do
positivismo jurdico, do historicismo, da sociologia. Os direitos agora dizem ora com a
legislao codicista ora com a histria ora com o organismo social. Seja qual for o
fundamento invocado, ele de qualquer maneira acaba gravitando (direta ou indiretamente)
na rbita do Estado (tido repetidamente como legislador ou como produto ou resultado da
histria ou como forma da interao e da solidariedade social). Independente do paradigma
de referncia, os direitos no figuram como resultado de uma ordem extra- ou meta-estatal,
no remetem a um plano de existncia inequivocamente 'outro' que no o plano estatal. Eis
agora o dilema que a cultura jurdica deve enfrentar: como defender as prerrogativas dos
sujeitos sem cair na arcaica, inapresentvel metafsica jusnaturalstica, sem sair do
horizonte estatal? A resposta para o dilema , justamente, a construo do Estado de
direito.
O desafio tutelar os sujeitos, continuando a pressupor o axioma da soberania
absoluta do Estado e da coincidncia da ordem com a volio estatal. Ele foi vencido, no
final do sculo XIX, coma s teorias de Jhering e Jellinek da autolimitao do Estado: o
Estado que decide livremente a se submeter ao direito, tornando possvel, assim, o controle
jurisdicional da sua atividade e, logo, a tutela jurisdicional das prerrogativas dos sujeitos.

238

Recria-se, assim, ainda que num horizonte de um no desmentido estatalismo, uma


dialtica que nos familiar: de um lado, a vontade soberana do Estado e, de outro lado, um
direito 'objetivo' verificado e controlado por um rgo jurisdicional a quem vai confiada a
defesa dos sujeitos. A conciliao entre o poder absoluto do soberano e as pretenses
individuais passa por um duplo dispositivo: a existncia de uma norma que supera e
vincula o soberano e a interveno de um rgo jurisdicional que verifica a norma e a
aplica imparcialmente, defendendo os sujeitos do arbtrio do poder.
Trata-se, sem dvidas, de uma inovao importante, que no ainda conduz, porm, a
uma completa superao do campo de tenso inaugurado pelas revolues setecentistas.
Em primeiro lugar, de fato, dado o axioma statalista a partir do qual se move a
doutrina jurdica oitocentista, a possibilidade de um vnculo posto ao do Estado
repousa sobre a escamoteao da autolimitao do prprio Estado: que, portanto, pode, por
uma deciso imperscrutvel, revogar os vnculos que imps a si mesmo. Ademais,
verdade que a autolimitao do Estado torna possvel a submisso do Estado ao direito,
mas tambm verdade que o direito do qual dependem as prerrogativas individuais
continua a ser totalmente do horizonte interno do Estado e fica, em ltima instncia, sujeito
suspenso por arbitrariedade.
Em segundo lugar, o Estado que a doutrina do final do sculo XIX apresenta como
submetido ao direito no na verdade o Estado como tal, o Estado como totalidade e
sntese dos poderes, mas o Estado em uma sua especfica determinao ou funo: a
funo administrativa. uma parte dele, a manifestao administrativa, que o Estado
decide submeter ao vnculo do direito (e , de fato, a criao de uma jurisdio
administrativa na Alemanha, assim como na Frana e na Itlia, o detonador institucional da
teoria do Estado de direito). Ao contrrio, quando est em jogo o Estado como tal, continua
a ser afirmada, pela maioria da doutrina, a tese da constitutiva resistncia do soberano a
qualquer vnculo ou limite jurdico.
Deriva disso um corolrio: a administrao pode estar sub lege, mas no a legislao,
que continua a ser concebida como a expresso tpica da soberania, como a encarnao
daquelas voluntas e potestas estatais que no podem ser seno absolutas. , assim, apenas
no terreno do Estado-administrao que a cultura jurdica oitocentista consegue fechar o
crculo combinando o primado da vontade soberana com o vnculo de uma norma a ela
superior.
A tirania das maiorias parlamentares no parece ainda ter se deparado com um
obstculo jurdico insupervel. a poltica, muito mais que o direito, que serve de apoio,

239

continuando a opor resistncia (ainda que cada vez mais dbil) introduo do sufrgio
universal. No por acaso que a ateno da doutrina, do final do sculo XIX, concentrouse sobre a atividade administrativa do Estado. Parecia ser mesmo o Estado-administrao a
ameaa mais iminente nos confrontos da autonomia dos sujeitos, em um contexto onde
parecia urgente responder forte conflituosidade social, reforando, com o incremento da
atividade administrativa, o intervencionismo do Estado, potencializando sua funo de
mediao do conflito e de integrao das classes subalternas.
No se considerou, porm, que a exigncia de defender os sujeitos da invaso do
Estado, satisfeita no terreno da jurisdio, tambm se manifestaria nos confrontos da
conduta legislativa: tome-se como confirmao e como exemplo interessante, o ardente
debate sobre o qual se v empenhada a juspublicstica francesa dos sculos XIX e XX.215
A construo do Estado de direito deveria se desenvolver inclusive sobre to insidioso
terreno da conduta legislativa, mas no poderia ser feita completamente e at seus
ulteriores termos seno pondo em discusso os axiomas fundamentais de onde se
movimentava a juspublicstica oitocentista.
Kelsen a pr em crise o paradigma dominante, contestando seu axioma estatalista. O
Estado como ente 'real' (o que quer que se entenda deste adjetivo) para Kelsen o fruto de
uma metafsica pr-cientfica, de uma mitopoese que ignora um pressuposto
epistemolgico fundamental: a distino entre ser e dever ser, entre fatos e normas. O
Estado no um ente 'real' que se relaciona com os sujeitos: o Estado um ordenamento,
um aparato normativo; Estado e direito coincidem. Cai, ento, o prprio fundamento da
famosa tenso: de um lado o Estado onipotente e do outro lado os sujeitos, de um lado o
soberano e do outro lado os direitos. No existe o Estado como tal. Existem, no plano do
ser, os indivduos em carne e osso e, no plano do dever ser, um sistema normativo que
estabelece as competncias e os nus dos sujeitos de direito (sejam pessoas fsicas ou
entidades coletivas).
Esta iconoclstica teoria kelseniana, j delineada na primeira grande obra do jurista
austraco os Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, de 1911 desembaraa o campo da
aporia e coloca as premissas para a superao daquele tabu oitocentista que fazia da lei o
emblema e a incontestvel expresso da soberania.
O dispositivo terico que Kelsen apresenta a Stufenbautheorie, a anlise dinmica de
um ordenamento caracterizado per uma estrutura 'gradual'. As normas que o compem, de
215

M.-J. Redor, De ltat lgal ltat de droit. Lvolution des Conceptions de la Doctrine Publiciste
Franaise 1879-1914, Economica, Paris, 1992

240

fato, no tm todas a mesma natureza e o mesmo grau de generalidade. No h uma


simples oposio entre produo e aplicao do direito: a sentena do juiz aplicao
quando se coloca em relao com a lei, pela qual juridicamente determinada, mas
criao do direito, normatizao jurdica, enquanto se coloca em relao com aqueles atos
jurdicos que devem ser cumpridos com base nela, por exemplo, os atos executivos216.
Conceber 'dinamicamente' o ordenamento retira da lei o seu primado oitocentista e a
trata como um dos muitos degraus dos quais se compe o ordenamento: se se olha para
baixo, consegue-se ver normas 'individuais' que 'aplicam' a lei e se se olha 'para cima', dse conta de que a lei no o vrtice do sistema, mas , por sua vez, a aplicao de uma
norma superior, a norma constitucional.
O resultado desta afirmao de notvel importncia. Se a lei aplica a constituio
como o regulamento aplica a lei, torna-se possvel um controle jurisdicional da lei, voltado
a apurar a sua conformidade com a constituio, exatamente como se d com o
regulamento e com a sentena, no confronto com a norma a eles superior (a lei). Graas
Stufenbautheorie, o intangvel sancta sanctorum da tradio oitocentista a lei como
expresso da soberania parlamentar submetido ao exame de um rgo judicirio. No
apenas a administrao, mas tambm a legislao manifestao de um Estado sub lege.
Com o kelseniano Estado de direito constitucional, a tenso sete-oitocentista entre
poder e direito (e direitos) parece encontrar uma soluo pontual. Se a lei se torna
finalmente controlvel, as maiorias parlamentares perdem a sua potencial periculosidade.
A sua degenerao tirnica impedida pela ao conjunta de dois elementos: o
primado da norma sobre o poder (a superioridade hierrquica da constituio nos
confrontos da lei) e a possibilidade de confiar a um rgo judicirio o controle da atividade
legislativa.
Nesta perspectiva, o Estado constitucional e a democracia parecem finalmente
compatveis, ou melhor, complementares. Para Kelsen, democracia significa proteo das
minorias, alternncia entre maioria e minoria e fcil troca da classe de dirigentes, e estes
objetivos so tornados possveis pelos dispositivos jurdicos do Estado constitucional: ser
a constituio, com efeito, a demandar maioria 'reforada' para qualquer provimento que
ameace as prerrogativas das minorias ou incida sobre direitos fundamentais e a prever a
instituio de uma corte de justia que controle a atividade do poder legislativo. Tambm

216

H. Kelsen, La dottrina dei tre poteri o funzioni dello stato (1923-24), in Idem, Il primato del
parlamento, Giuffr, Milano 1982, pp. 88-89.

241

na Europa, assim, e no apenas na Amrica, democracia poltica e Estado constitucional


parecem poder dar incio a uma fecunda estao de aes generosas.

5. Como defender do totalitarismo os sujeitos: a democracia constitucional

O Estado de direito constitucional, teorizado por Kelsen, pode ser ento considerado
como o primeiro instrumento conceitual que torna pensvel (dentro das coordenadas da
cultura jurdica europia-continental) uma sntese por muito tempo tida como impossvel:
uma sntese (o Estado 'democrtico-constitucional') onde a democracia (com sua lgica
majoritria) se funde com a tutela dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos;
e esta tutela possvel porque no apenas a atividade administrativa, mas at mesmo a
atividade legislativa podem ser controladas por um apropriado rgo do judicirio (tanto
que poderamos sustentar que o objetivo final da teoria oito-novecentista do Estado de
direito demonstrao da possibilidade de se confiar a um juiz a custdia dos indivduos).
Com Kelsen, a parbola parece virtualmente concluda: estamos diante de uma sntese
que retrata uma reviravolta quanto afirmao oitocentista da relao entre democracia e
direitos e, ao mesmo tempo, promete satisfazer exigncias que se afiguravam mutuamente
incompatveis. At que ponto, porm, o modelo kelseniano pode se dizer capaz de manter
esta promessa? Ou isto ainda deixa espao para as tenses que sustentou ter resolvido?
preciso ressaltar dois traos caractersticos da teoria kelseniana. Em primeiro lugar,
o rigoroso formalismo da sua afirmao exclui qualquer (inclusive 'subliminar') nostalgia
jusnaturalsta e rechaa a idia de um 'catlogo' de direitos que possa se impor fora do
ordenamento: os indivduos so juridicamente 'pessoas' apenas enquanto o ordenamento
jurdico sanciona os seus direitos ou obrigaes e no deixam de s-lo at que o Estado
decida deles subtrair esta qualidade217
Em segundo lugar, se verdade que, graas hierarquia das normas, possvel
controlar a atividade legislativa e exigir maioria qualificada para a modificao do texto
constitucional, tambm verdade que nada impede uma maioria suficientemente ampla de
mudar a constituio como bem entende. O princpio majoritrio, que na atividade
legislativa deve acertar as contas com as prescries constitucionais, torna a ser delas
senhor quando o que est em jogo a prpria constituio. compreensvel, assim, que o
217

H. Kelsen, Il problema della sovranit e la teoria del diritto internazionale. Contributo per una dottrina
pura del diritto, a cura di A. Carrino, Giuffr, Milano 1989, pp. 67-68.

242

problema de sempre a tenso entre o poder e o direito, e entre a democracia e os direitos


no esteja resolvido com o modelo kelseniano, mas apenas subiu um degrau, colocado no
plano mais alto do edifcio jurdico: naquele nvel, a deciso da maioria volta a ser
irresistvel e o ordenamento no capaz de opor a ela obstculos insuperveis.
um problema trazido baila j no debate weimariano pelos crticos do formalismo
kelseniano. Insiste nele Erich Kaufmann, para quem no possvel se livrar do impasse
formalstico multiplicando ad infinitum os nveis normativos. melhor saltar um plano,
encontrar vnculos 'objetivos', substantivos e no formais, para serem opostos s
assemblias parlamentares. O vcio de fundo do formalismo kelseniano parece, de fato,
residir no subjetivismo epistemolgico do jurista de Praga, na delimitao, ou melhor, na
desteleogizao das entidades coletivas (a partir do Estado) em prejuzo dos indivduos
singulares, que concretamente agem e interagem. preciso, ento, procurar uma nova
'objetividade', tomar da fenomenologia histrico-social o florescer de estruturas constantes,
de institutos radicados na dinmica profunda da vida associada, geneticamente estranhos (e
justamente por isso resistentes) vontade do legislador218. J havia caminhado por esta
estrada um jurista como Hariou (a quem Kaufmann declara abertamente sua dvida), que
propunha ver nos direitos um momento de uma complexa instituio social capaz de conter
e condicionar o plo estatal.
O temor nos confrontos de prevaricaes de uma maioria parlamentar no pode ser
afastado pelo mais fraco baluarte dos limites formais e dos controles procedimentais.
Pesam ainda sobre Kaufmann a herana da oitocentista 'tirania da maioria' e o receio de
uma derivao 'socialista' do legislador weimariano (enquanto, com perfeita simetria, um
jurista como Hermann Heller confiava na fora 'rousseauniana' da maioria parlamentar219
para a instaurao de um sozialer Rechtsstaat220).
Na realidade, na Alemanha e na Itlia dos anos Trinta, o poder se alargara, assim, com
um radicalismo sem precedentes, e para tal finalidade no apenas utilizara mas subvertera
o princpio majoritrio e o paradigma da democracia. De qualquer modo, o Moloch
totalitrio, se no se materializara na maneira temida por Kaufmann, colocara em
dramtica evidncia a fora terrvel do poder, a fragilidade do indivduo, a inadequao das
218

E. Kaufmann, Juristische Relationsbegriffe und Dingbegriffe, in Idem, Gesammelte Schriften, III,


Rechtsidee und Recht. Rechtsphilosophische und ideengeschichtliche Bemhungen aus fnf Jahnrhunderten,
Schwartz, Gttingen 1960, p. 267 segs.
219
H. Heller, La sovranit ed altri scritti sulla dottrina del diritto e dello Stato, a cura di P. Pasquino,
Giuffr, Milano 1987.
220
H. Heller, Grundrechte und Grundpflichten (1924), ora in H. Heller, Gesammelte Schriften, II, Recht,
Staat, Macht, Sijthoff, Leiden 1971, pp. 284 segs.

243

salvaguardas at aquele momento estabelecidas.


So estes os problemas para os quais quer oferecer uma soluo a cultura
constitucionalista do segundo ps-guerra. As suas razes penetram naquelas orientaes e
projetos anti-totalitrios que circulam na Europa dos anos Trinta, alimentam a 'filosofia de
guerra' e a ideologia da resistncia dos anos Quarenta e se traduzem, enfim, nas cartas
constitucionais que florescem na Europa aps a queda dos regimes totalitrios.
Domina nesta cultura poltico-jurdica a convico de que democracia e direitos so
conceitos necessariamente complementares: contra o aniquilamento totalitrio da
autonomia individual a base do ordenamento se torna a pessoa, tida como o centro de
imputao de uma multiplicidade de direitos diversos. A democracia que se quer instaurar
no deseja ser um simples retorno ao parlamentarismo oitocentista, com algumas
'correes' devidas introduo do sufrgio universal (masculino e feminino). Ela ser
muito mais a forma poltica de uma ordem centrada sobre a pessoa e sustentada pela
convico de que apenas a atribuio a todos os cidados de iguais direitos permite a eles
uma completa realizao humana.
No constitucionalismo do segundo ps-guerra so os direitos dos sujeitos que
adquirem uma indita relevncia. Devem ser tomados em conta os exemplos da
constituio weimariana e da constituio espanhola de 1931 e, ao fundo, as grandes 'lutas
pelos direitos' que atravessam todo os Oitocentos e a primeira metade dos Novecentos.
Estes 'precedentes', de qualquer modo, incidem, sobretudo, sobre a tipologia dos direitos
'constitucionalizados' e reforam a deciso de introduzir na constituio vrios tipos de
direitos tanto os direitos civis e polticos quanto os direitos sociais e de afirmar a sua
estreita complementaridade e mtua compatibilidade. A conferir a eles seu papel
estratgico na nova base constitucional especialmente a convico de que formam a mais
ntida alternativa ao totalitarismo e o melhor baluarte contra qualquer involuo 'desptica'.
necessrio, no entanto, perguntar-se de que maneira os direitos podem cumprir tal
tarefa. Por certo, os direitos, na medida em que reforam a posio dos indivduos,
parecem desenvolver uma funo 'espontaneamente' anti-totalitria. Deve ser levado em
conta, porm, um perfil posterior do discurso dos direitos desenvolvido no segundo psguerra, para destacar as suas novidades caractersiticas. Tambm os Oitocentos foram, a
seu modo, uma era dos direitos. Os direitos abordados pela cultura jurdica oitocentista,
porm, moviam-se todos, direta ou indiretamente, na rbita estatal. No basta, ento, falar
de direitos, no segundo ps-guerra, para evitar o risco de um 'retrocesso' (e, logo, de um
'recomear do idntico'). E no basta tampouco marcar o distanciamento dos Oitocentos

244

apenas pela multiplicao dos direitos e legitimando (constitucionalizando) aqueles


direitos sociais que a cultura jurdica oitocentista no tinha jamais reconhecido.
indispensvel um passo mais decidido: preciso destacar os direitos da atrao fatal
exercida sobre eles pelo Estado. Tem propsito, ento, ao mesmo tempo, uma crtica da
soberania estatal e um novo pensar sobre a posio ocupada pelos direitos no ordenamento
(nacional e internacional).
uma exigncia captada tanto nas vrias culturas nacionais, como nos debates que
resultaram na redao da Declarao universal dos direitos do homem; e uma exigncia
que parece poder ser satisfeita atravs de um 'renascimento': o renascimento daquele
direito natural que, dominante at o incio das revolues do fim dos Setecentos, no havia
desaparecido, mas estava, de qualquer forma, relegado margem da cultura hegemnica
nos dois sculos sucessivos.
Quais, so, no entanto, as caractersticas deste 'renascimento'? Por certo, florescem
sobre o tronco da teologia catlica e das teologias protestantes (como sobre o terreno de
muitos e diversos ordenamentos filosfico-jurdicos) reflexes nas quais possvel
distinguir os contornos inequvocos de uma verdadeira e prpria filosofia do direito natural
(e de direitos naturais). Sugeriria falar, com este propsito, de 'jusnaturalismo' (ou de
'neojusnaturalismo') 'em sentido estrito'.
Talvez mais revelador do clima cultural seja uma orientao que diria 'jusnaturalista
em sentido amplo'221. Refiro-me a endereos heterogneos, mas dispostos a subescrever
duas teses de fundo: a existncia de um nexo imediato entre a pessoa e os direitos; o
carter originrio dos direitos, a sua dependncia do Estado, e a sua proposio no como
uma emanao, as como o critrio de sua legitimidade222.
O que resulta deste ordenamento frgil e impropriamente 'jusnaturalsta' a reticncia
em assinalar um preciso fundamento 'ontolgico' aos direitos e ao seu primado. E por
outro lado justamente essa deficincia 'fundacional' que facilita o desenvolvimento de um
dilogo construtivo (tanto nas assemblias constituintes nacionais quanto no debate
internacional sobre os direitos humanos) entre homens e partidos ideologicamente
221

Vale como exemplo, neste sentido, o ltimo Radbruch. Cf. G. Radbruch, Fnf Minuten Rechtsphilosophie (1945), in Idem, Rechtsphilosophie III, a cura di W. Hassemer [Gesamtaufgabe, a cura di A. Kaufmann,
Band 3], Mller Juristischer Verlag, Heidelberg 1990; G. Radbruch, Propedeutica alla filosofia del diritto, a
cura di D. Pasini, Giappichelli, Torino 1959. Cf., a propsito, o importante livro de Vassalli, Formula di
Radbruch e diritto penale. Note sulla punizione dei delitti di Stato nella Germania postnazista e nella
Germania postcomunista, Giuffr, Milano 2001.
222
Permito-me fazer referncia a P. Costa, Un diritto giusto? Giusnaturalismo e democrazia nel secondo
dopoguerra, em P. Ferreira da Cunha (a cura di), Direito natural, justia e poltica, Coimbra Editora,
Coimbra 2005, pp. 213-44.

245

divididos.
A convergncia se refere no ao fundamento dos direitos, mas apenas ao seu carter
fundamental e sua dimenso meta-estatal. Estes direitos se apresentam, assim, como
infundados (ou melhor, como variavelmente fundados por diversas disposies
constituintes), mas, ao mesmo tempo, so tidos como as estruturas fundantes, as nervuras,
do novo ordenamento constitucional, que encontra neles sua condio de legitimidade e
seu sentido.
Por um lado, os novos ordenamentos aparecem como uma homenagem tardia (aps o
longo eclipse totalitrio) teoria kelseniana do Estado de direito constitucional: sem a
mediao (direta ou indireta) do modelo kelseniano, a hierarquia das normas e o controle
de constitucionalidade (dois elementos decisivos para os novos ordenamentos
constitucionais) seriam dificilmente imaginveis.
De outro lado, porm, o discurso dos direitos imanente ao novo constitucionalismo
uma 'objetiva' retratao do formalismo kelseniano: para regimes que nascem sobre as
runas dos totalitarismos no so suficientes garantias procedimentais e dispositivos
formais, mas so necessrios princpios substantivamente densos e comprometidos. A
soluo kelseniana das 'maiorias qualificadas' no podia, em suma, no parecer
reducionista e demandava ser reforada por uma categoria de princpios e direitos
fundamentais capazes de resistir a qualquer manipulao da maioria.
6. Como defender da democracia a constituio: os princpios indecidveis.

Com o constitucionlismo do ps-guerra, o formalismo kelseniano ficou para trs.


Contudo, reaparece um dupla exigncia, inscrita (nos seus termos mais genricos) em toda
a histria do constitucionalismo: a exigncia de reivindicar o carter meta ou trans-estatal
dos princpios e dos direitos fundamentais, e, de lhes atribuir uma estabilidade tal a ponto
de torn-los resistentes ao decionismo da poltica.
O jusnaturalismo seis-setecentista ofertara a ambas exigncias um suporte preciso: os
direitos bem podiam se dizer pr-estatais ou imodificveis, sendo fundados sobre a prpria
natureza. Na realidade, as coisas no eram to simples assim, nem ao menos a partir das
coordenadas do jusnaturalismo seis-setecentista, em razo da viso demiurga
(rousseauniana-revolucionria) do soberano. Porm verdade tambm que os direitos,
enquanto podiam se valer de um fundamento natural (e como tal objetivo e no
voluntrio), apareciam (sobre o plano argumentativo) bem aparelhados para resistir ao

246

soberano.
No neo-constitucionalismo novecentista a situao diferente, precisamente porque os
princpios e os direitos fundamentais se encontravam na singular condio de
fundamentos infundados da nova ordem. E justamente em razo desta sua especial
posio poltica, os novos direitos pareciam escapar da tpica contraposio entre
jusnaturalismo e juspositivismo223. Os direitos fundamentais no so moral rights,
instncias morais ainda no acolhidas pelo ordenamento: ao contrrio, so direitos
positivos, previstos numa carta constitucional, de cuja juridicidade, aps Kelsen, no se
duvida ou no se deveria mais duvidar. Momento da ordem jurdico-positiva, os direitos
fundamentais nela ocupam, porm, uma posio peculiar. So as suas estruturas que
oferecem a ela o fundamento e a destinao de sentido, desenvolvendo uma funo no
apenas esttica, mas tambm dinmica: no so apenas a vlvula de fechamento do
sistema, mas imprimem a ela um movimento, prescrevendo assim no que ela deve ser
tornar.224 Eles introduzem, no de fora do ordenamento mas de seu interior, uma tenso
entre aquilo que e aquilo que (ainda) no mas deveria ser: desenvolvem, ento, mesmo
sendo direitos positivos, uma funo que no sc. XVIII era desenvolvida pelos direitos
naturais, empregados, pelos reformadores iluministas, como instrumento de denncia da
ordem existente e promessa de uma ordem futura diferente.
Nos novos ordenamentos constitucionais so os princpios e os direitos fundamentais
que, de dentro do ordenamento, indicam as formas e a direo da sua transformao.
neste quadro que se torna compreensvel o debate inflamado na Itlia dos anos Cinqenta
em torno da atuao da constituio; uma atuao que a doutrina mais tradicionalista refuta
tentando desjurisdicizar a constituio (ou as suas prescries mais empenhadas sobre o
plano dinmico), falando de normas programticas, indo de encontro s simtricas
denncias de Calamandrei sobre Constituio inefetiva225 De outro modo, a mesma
Corte constitucional ser criada apenas em 1956; e somente nos anos sessenta, com o
impulso determinante da magistratura mais nova e inquieta, mais que a doutrina, que se
223

Cf. F. Viola, Il diritto come pratica sociale, Jaca Book, Milano 1990, pp. 107 segs.; A. Spadaro,
Contributo per una teoria della costituzione, I, Fra democrazia relativista e assolutismo etico, Giuffr,
Milano 1994; A. Spadaro, Il problema del fondamento dei diritti fondamentali, in AA. VV., I diritti
fondamentali oggi, Cedam, Padova 1995, pp. 235 segs.; L. Triolo, Primato del diritto e giustizia. Diritti
fondamentali e costituzione, Giappichelli, Torino 1996, pp. 20 segs.; S. Pozzolo, Neocostituzionalismo e
positivismo giuridico, Giappichelli, Torino 2001.
224
L. Ferrajoli, Note critiche ed autocritiche intorno alla discussione su Diritto e ragione, em Le ragioni
del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, a cura di L. Gianformaggio, Giappichelli, Torino 1993, p.
462.
225
P. Calamandrei, La costituzione inattuata, Ed. Avanti!, Milano-Roma 1956.

247

ver indicado na constituio o ponto de referncia obrigatrio para a interpretao e


aplicao das normas jurdicas de qualquer que seja o nvel.226.
Assim, no novo constitucionalismo, a representao e o papel dos princpios e dos
direitos fundamentais mudam, contudo, reprope-se tambm no novo cenrio a percepo
de uma tenso, ao menos potencial, entre os direitos e o poder, e volta, ento, a apresentarse o costumeiro problema: como resistir presso daquele princpio democrticomajoritrio que tambm sempre uma regra constitutiva dos novos ordenamentos. O
presdio processual da maioria qualificada pode ser suficiente para tutelar as partes mais
mecnicas e engenhosas da sistematizao constitucional; porm, como extrair os
princpios e os direitos fundamentais (do qual dependem a esttica e a dinmica do
ordenamento) de um deciso que os transforma e os abroga respeitando as regras previstas
pela reviso da constituio?
Para a Itlia, ao menos um ponto de apoio oferecido pelo texto constitucional o art.
139, que prev como imutvel a forma republicana.227 Estamos, entretanto, diante de uma
apax legmenon da carta constitucional ou de um indcio que permite falar de uma
constituio composta de partes caracterizadas, por assim dizer, por um diferente nvel de
resistncia s mutaes?.
para esta ltima soluo que se orientou a nossa Corte constitucional: uma sentena
de 29 de dezembro de 1988 declarou imutvel, alm da forma republicana, tambm
aqueles princpios que, ainda que implcitos, pertencem essncia dos valores supremos
sobre os quais se funda a constituio italiana.228 Qual justificao terica de flego a
oferecer a esta orientao?
possvel se valer da distino entre o poder de reviso da constituio e o poder
constituinte. apenas este ltimo a incarnao de uma potncia soberana caracterizada por
aquela completude e resistncia aos vnculos atribudos a ela pela viso tradicional da
soberania. O ato de reviso, ao contrrio, move-se no sulco de um ordenamento j
constitudo e pressupe, assim, a manuteno das suas regras essenciais. Justamente
porque os princpios e os direitos fundamentais asseguram a tomada da ordem complexiva,

226

Permito-me fazer meno a P. Costa, Lalternativa presa sul serio: manifesti giuridici degli anni
Settanta, em Democrazia e diritto, 3, 1987, pp. 15-56.
227
Cf. A. Reposo, La forma repubblicana secondo l'art. 139 della costituzione, Cedam, Padova 1972.
228
Sentena de 29 de dezembro de 1988, n. 1146, em Giurisprudenza costituzionale, XXXIII, 1988, p.
5569. Cf. M. Cartabia, Principi inviolabili e integrazione europea, Giuffr, Milano 1995, pp. 141 segs.; M.P.
Viviani Schlein, Rigidit costituzionale. Limiti e graduazioni, Giappichelli, Torino 1997, pp. 65 segs.

248

eles devem ser subtrados do poder de reviso de que a maioria parlamentar dispe no
interior do ordenamento dado.229.
Olhando, por outro lado, o ordenamento no seu todo e o papel que nele desenvolvem
os princpios e os direitos fundamentais, possvel um conseqente suporte a esta tese. A
Carta constitucional pode ser, de fato, considerada como a ponta do iceberg, o pice que
surge de uma ordem que funda as suas razes na dinmica social. A interao (conflitual e
cooperativa) dos sujeitos se traduz numa base de princpios e regras que Mortati chamava
de constituio material230 da sociedade e esta constituio material, por sua vez,
condensa-se na linguagem jurdico-normativa da constituio escrita. no leito ao
mesmo tempo material e formal de uma determinada base constitucional que as
maiorias parlamentares operam e justamente por isso no esto legitimadas a subverter os
elementos caracterizadores do ambiente scio-jurdico ao qual pertencem231.
No ser descartada a importncia desta linha argumentativa. Ante a dificuldade de
oferecer uma base metafisicamente indiscutvel aos direitos fundamentais, tenta-se, de
qualquer modo, preserv-los dos contragolpes ('subjetivistas') da poltica inerindo-os no
tronco (objetivo) do processo social. um caminho que Hauriou j tinha comeado a
percorrer, procurando na lgica das instituies sociais a sustentao 'anti-voluntarista' dos
direitos fundamentais assim como das cartas constitucionais que davam a eles suas vestes
formais232. E no por acaso um dos protagonistas do constitucionalismo contemporneo
Peter Hberle veja precisamente em Hauriou um momento importante de um percurso
que conduz a fazer dos direitos como prope o jurista alemo um componente 'objetivo'
(histrico-social e estrutural) da ordem e, ao mesmo tempo (mas no apenas) a expresso
jurdica da personalidade individual233.
Mais uma vez, assim, o constitucionalismo parece jogar suas cartas com sucesso,
conferindo aos princpios e aos direitos fundamentais um estatuto que os pe acima da
vontade dos atores polticos e a salvo do decisionismo do poder: de um poder que , de
fato, legitimado a modificar majoritariamente a constituio, mas no aqueles princpios e
229

Uma slida argumentao neste sentido foi oferecida recentemente por O. Beaud, La potenza dello
Stato, prefcio de P. Perlingieri, Saggio conclusivo de L. Tullio, E.S.I., Napoli 2002.
230
C. Mortati, La costituzione in senso materiale (1940), Giuffr, Milano 1999. Reflexes recentes sobre o
conceito de 'constituio material' em A. Catelani, S. Labriola (a cura di), La costituzione materiale. Percorsi
culturali e attualit di unidea, Giuffr, Milano 2001.
231
Cf. G. P. Calabr, Potere costituente e teoria dei valori: la filosofia giuridica di Costantino Mortati,
Marco Editore, Lungro (Cosenza) 1997, pp. 97 segs.; G. P. Calabr, Valori supremi e legalit costituzionale.
Diritti della persona e democrazia pluralistica, Giappichelli, Torino 1999, pp. 75 segs.
232
M. Hauriou, Prcis de droit constitutionnel, Sirey, Paris 19292 (19231), pp. 101-103; pp. 611 segs.
233
P. Hberle, Le libert fondamentali nello stato costituzionale (1983), La Nuova Italia Scientifica, Roma
1993, pp. 43 segs.

249

direitos fundamentais que pertencem (como sustenta Luigi Ferrajoli) ao mbito do no


decidivel 234.
Por certo, ainda parece juridicamente incontrolvel o poder constituinte: um poder
que, de Sieys em diante, concentra em si a imagem da absoluta liberdade criativa e
destrutiva do demos e poderia parecer ainda livre para agir ('revolucionariamente'),
desarranjando a ordem constitucional existente. Parece, ento, abrir-se novamente um
processo ad infinitum e se repropor, em seu interior, aquele dilema fundamental a tenso
entre o soberano e a norma, entre o poder do demos e a ordem do direito e dos direitos
que ameaa tornar problemtica a aliana entre a democracia poltica e o Estado
constitucional.

7. As metamorfoses da democracia: do demos s elites

Neste momento, preciso voltar a se interrogar sobre a democracia poltica. preciso


fundamentalmente se indagar se a imagem sete-oitocentista da democracia permaneceu (ao
menos em seu ncleo essencial) intacta no novo cenrio do sculo vinte ou, melhor, se
novas imagens se agregaram ou at mesmo superaram a viso spinoziana-rousseaunianamarxcista do demos e de seu poder.
Esta viso (expresso da alma mais radical da democracia 'moderna', que no obstante
conhece outras variaes e determinaes) vale-se de um povo que , de verdade,
composto por uma soma de pessoas, que , ao mesmo tempo, capaz de exprimir uma
vontade que transcende o particularismo dos grupos e dos interesses (apresentados por

234

L. Ferrajoli, Diritti fondamentali, Laterza, Roma-Bari, 2001, p. 15. Um enquadramento geral do


problema em P. Barile, U. De Siervo, voz Revisione della costituzione, em Novissimo Digesto Italiano, Utet,
Torino 1968, vol. XV, pp. 773-793 e em V. Angiolini, voz Revisione costituzionale, em Digesto delle
discipline pubblicistiche, Utet, Torino 1997, vol. XIII, pp. 307-318. Entre tantas contribuies, ver G.
Zagrebelsky, Il sistema costituzionale delle fonti del diritto, Eges, Torino 1984, pp. 100 segs.; F. Rimoli,
Costituzione rigida, potere di revisione e interpretazione per valori, em Giurisprudenza Costituzionale,
XXXVII, 1992, 5, pp. 3712-3789; J. Varela Suanzes, Riflessioni sul concetto di rigidit costituzionale, em
Giurisprudenza costituzionale, XXXIX, 1994, 5, pp. 3313-3338; V. Angiolini, Costituente e costituito
nellItalia repubblicana, Cedam, Padova, 1995, pp. 69 segs.; M. Dogliani, Potere costituente e revisione
costituzionale, in Quaderni Costituzionali, XV, 1995, 1, pp. 7-32; E. Ripepe, R. Romboli (a cura di),
Cambiare costituzione o modificare la costituzione?, Giappichelli, Torino 1995 (onde se encontra os j
citados ensaios de U. De Siervo, A. Pizzorusso, G. Grottanelli DeSanti, U. Allegretti, E. Bettinelli, M.
Fioravanti, L. Gianformaggio, S. Grassi, V. Messerini, E. Ripepe, R. Romboli, E. Rossi, S. Senese, G. Volpe,
P. Barile); P.P. Portinaro, Il grande legislatore e il custode della costituzione, em G. Zagrebelsky, P.P.
Portinaro, J. Luther (a cura di), Il futuro della costituzione, Einaudi, Torino 1996, pp. 5 segs.; E.-W.
Bckenfrde, Il potere costituente del popolo: un concetto limite del diritto costituzionale, ivi, pp. 231 segs.;
G. Zagrebelsky, I paradossi della riforma costituzionale, ivi, pp. 293 segs.; A. Baldassarre, Diritti della
persona e valori costituzionali, Giappichelli, Torino 1997, pp. 50 segs.; M. Piazza, I limiti alla revisione
costituzionale nellordinamento italiano, Cedam, Padova 2002.

250

Rousseau como a mais insidiosa amea unidade da civitas) e realizar o interesse geral. A
celebrao da vontade decisional do demos parece estritamente conjunta com a convico
central a partir da revoluo francesa de poder incidir sobre a realidade, transformar o
mundo e criar uma ordem nova e melhor.
possvel reprojetar uma semelhante nfase demirgica na imagem de democracia
com a qual o constitucionalismo do segundo ps-guerra deve acertar as contas? A esta
pergunta Friedrich Hayek deu uma resposta afirmativa. Para o estudioso austraco, a
democracia, tida em seu radicalismo 'voluntarista', continua a ameaar a liberdade e os
direitos fundamentais mesmo nos Novecentos: onde o princpio majoritrio vem
empregado para legitimar um poder que, em nome do bem estar das massas, intervm
sobre a dinmica social, pretende control-la e a direcionar, apropria-se, em suma, do nus
de 'construir' uma ordem que pode nascer, ao contrrio, apenas da espontaneidade da
interao235.
Nesta perspectiva, assim, mais uma vez o Estado constitucional no deveria j se
fundir com a democracia em vista de uma nova sntese, mas valer como instrumento para
conter a democracia e impedi-la de derivaes 'despticas'. Na realidade, porm, o
constitucionalismo do ps-guerra, ao menos na sua direo prevalecente, no parece ter
acolhido as rgidas objees de Hayek. Isso parece muito mais pressupor (e acertas as
contas com) uma imagem de democracia agora distante do mpeto palingentico e
construtivista temido por Hayek e sem dvidas caracterstico da tradio sete-oitocentista.
Na verdade, j no fim do sculo XIX e depois, nos primeiros decnios do sculo XX, a
imagem (para ficar claro) rousseauniana da democracia havia sido exposta a crticas
intensas e impiedosas. De Mosca e Pareto a Weber, a Kelsen e, enfim, Schumpeter, os
idola da tradio democrtica caem sob os golpes de uma anlise que se quer emprica,
realstica e, como tal, subtrada da nvoa da ideologia. impossvel, para Weber, assim
como para Kelsen, levar a srio as aspiraes (implicitamente) anrquicas da democracia, o
sonho (marxiano) da re-unio das disiecta membra do 'poltico' e do 'social'. No apenas a
estrutura do domnio, as desigualdades potestativas, a organizao burocrtica so
insuperveis, mas ilusrio, para Kelsen, o argumento reitor da teoria democrtica: a
autodeterminao do povo, um processo decisional que parta (diretamente ou atravs do
dispositivo da representao) do povo em sua inteireza. No so 'todos', ou mesmo os
'muitos', a decidir, mas os 'poucos', os membros das elites. Os mesmos partidos que, como

235

F.A. von Hayek, The Road to Serfdom (1944), Routledge, London 1991.

251

novas organizaes de massa, mudaram o quadro oitocentista da representao, exprimem


e repetem em seu interior a lgica elitista que caracteriza todo o sistema poltico. O
mecanismo democrtico-representativo , assim, apenas uma simulao legitimante: no
d voz ao povo soberano, mas simplesmente oferece um mtodo eficaz para a formao da
classe dirigente (para uma simples designao de capaz, como j havia afirmado
Vittorio Emanuele Orlando236), alm de permitir sua troca de maneira gil e indolor237.
Estamos longes de uma viso prometica do demos, j tratada como uma iluso
legitimante: estamos longes daquela que Shumpeter chama (com excessiva, mas
compreensvel, simplificao) a doutrina clssica da democracia. Tambm para o
economista austraco uma viso realista da democracia impede de colocar no centro a
'vontade do povo', como se fosse o motor efetivo do processo poltico. A democracia um
mtodo que permite atribuir a cada indivduo o poder de decidir, oferecendo, ao mesmo
tempo, uma legitimao adequada do prprio poder. A democracia no o poder do
demos: uma arena onde se desenvolve uma (regulamentada) competio entre lderes
rivais, que no tanto exprimem a 'vontade do povo', quanto a 'constroem', induzem-na, com
tcnicas no muito diversas daquelas empregadas pelos publicitrios, influenciando
profundamente as inclinaes dos eleitores. A concorrncia entre polticos parece, em certa
medida, semelhante concorrncia entre empresrios empenhados a disputar uma ou outra
categoria de consumidores238.
No existe, assim, um interesse geral que possa ser univocamente definido por um
demos, capaz de exprimir a rousseauniana vontade geral. Melhor, preciso valer-se da
pluralidade dos interesses e das perspectivas: o povo como entidade coletiva coesa e
unitria d lugar a uma coletividade concebida como uma constelao dos mais diversos
grupos sociais.
Especialmente nos anos Cinqenta e Sessenta dos Novecentos trazida baila,
sobretudo por Robert Dahl, uma teoria da democracia que insiste sobre o seu carter
essencialmente pluralstico239. uma teoria que se move sobre o rastro da reflexo
236

V.E. Orlando, Del fondamento giuridico della rappresentanza politica (1895), agora em V.E. Orlando,
Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinati in sistema, Giuffr, Milano 1940, p. 443, p.
448.
237
H. Kelsen, Essenza e valore della democrazia (1920-21, 19292), in Idem, La democrazia, Il Mulino,
Bologna 1981.
238
J. Schumpeter, Capitalismo, socialismo e democrazia, Etas Libri, Milano 2001.
239
R.A. Dahl, Poliarchia. Partecipazione e opposizione nei sistemi politici (1971), Franco Angeli, Milano
1981; R.A. Dahl, La democrazia e i suoi critici (1989), Editori Riuniti, Roma 1990; R.A. Dahl, Prefazione
alla teoria democratica (1956), Ed. di Comunit, Milano 1994; R. A. Dahl, Politica e virt. La teoria
democratica nel nuovo secolo, a cura di S. Fabbrini, Laterza, Roma-Bari 2001. Su Dahl cf. D. J. Lee,
Polyarchy: The Political Theory of Robert A. Dahl, Garland, New York-London 1991; S. Piazza, Alla ricerca

252

schumpeteriana e sublinha a impossibilidade de difundir nos Novecentos a imagem


rousseauniana e marxiana da democracia. No existe um demos unitrio, titular de um
poder unvoco e compacto. O poder difuso e fragmentado entre uma pluralidade de
grupos que influenciam de maneiras diversas o processo decisional complexivo. a
contnua 'contratao' e interao entre os diversos grupos e as diversas foras sociais, o
conflito entre interesses em competio que determina a distribuio do poder e o
funcionamento do sistema poltico. A democracia no o poder de um demos unitrio: a
interao entre grupos e poderes diversos, uma poliarquia; e precisamente a substncia
polirquica da democracia que a torna compatvel com a liberdade. Referindo-se a
Madison240, Dahl insiste no crculo virtuoso que se instaura entre a poliarquia democrtica
e a liberdade: cai o mito do povo demiurgo e com ele o risco das suas prevaricaes. No
existe um 'povo que quer': a democracia polirquica , como escreve Dahl com uma
frmula eficaz, no tanto o governo da maioria, quanto o governo das minorias.
com uma tal imagem de democracia que o constitucionalismo do segundo psguerra se coloca (implicitamente, objetivamente) em sintonia. No fao aluso a um
enxerto (filologicamente adaptado) de uma nova teoria da democracia (de uma democracia
pluralsta la Dahl) sobre o neoconstitucionalismo (e, no pior dos casos, seria necessrio
observar, deste ponto de vista, a influncia exercitada sobre constituintes de orientaes
diversas, mas convergentes, ao rechaar a importncia das 'formaes sociais' de Sturzo a
Maritain, a Mounier, de um lado, at Gurvitch e at a tradio 'proudhoniana', de outro
lado). Refiro-me muito mais ao horizonte histrico-cultural do segundo ps-guerra (sequer
so determinantes, nesta perspectiva 'modelista', as diferenas scio-polticas entre Estados
Unidos e Europa). Se, em suma, olhamos a democracia desde o interior do
constitucionalismo da segunda metade dos Novecentos, a um paradigma 'pluralstico', e
no mais imagem 'clssica' (como a chamava Schumpeter) da democracia, que preciso
fazer referncia241.
Se a democracia um pluraismo (e se traduz na competio regulada dos partidos
polticos e dos grupos sociais), ela termina por coincidir com uma multiplicidade de foras
livremente interagentes e justamente por isso capaz de dar vida a um vero e prprio
ordenamento: a uma 'constituio material' (como a chamava Mortati), que encontra na
della democrazia. Il percorso della scienza politica di Robert A. Dahl, CLEUP, Padova 1998.
240
Cf. St. Holmes, Passioni e vincoli. I fondamenti della democrazia liberale (1995), Ed. di Comunit,
Torino 1998, pp. 219 segs.
241
Cf. P. Ridola, Diritti di libert e costituzionalismo, Giappichelli, Torino 1997, pp. 103 segs.; F.
Barbano, Pluralismo: un lessico per la democrazia, Bollati Boringhieri, Torino 1999.

253

carta constitucional (e nos princpios e direitos fundamentais nela previstos) a sua


expresso e o seu selo formais. A democracia como pluralismo , ento, um trao
caracterstico do Estado constitucional: o demos resultado de uma soma de pessoas que,
exercitando os seus direitos, participam de uma multiplicidade de grupos sociais e polticos
cuja interao torna possvel o desenvolvimento do processo poltico-decisional. A antiga
tenso se enfraqueceu: a democracia no pe em xeque a ordem constitucional,
ameaando, com a sobejante vontade do demos, o direito e os direitos existentes; nem a
constituio se apresenta como gaiola que coage e aprisiona uma vontade popular pronta a
inventar para si uma ordem nova a cada alternncia de gerao. A sntese foi alcanada: o
Estado pode se dizer, ao mesmo tempo, democrtico e constitucional.

8. As metamofoses do constitucionalismo: como defender dos poderes a democracia

Na sntese do estado democrtico-constitucional, a democracia reconduz ao pluralismo


dos grupos e das foras polticas e inclui uma srie de dispositivos que favorecem a seleo
e o recmbio da classe poltica. Alguma coisa, todavia, sobrevive da tradio seteoitocentista; e sobrevive no interior daquela perspectiva, tpica do constitucionalismo dos
ps-guerra, segundo a qual o demos se resolve nos sujeitos; nos sujeitos que so o novo
centro de gravitao do ordenamento enquanto titulares de uma multiplicidade de direitos
fundamentais e interrelacionados. De fato, entre esses direitos figuram tambm aqueles
direitos polticos que valem como o emblema e o trmite da participao poltica; e por
este modo a dimenso consensual e participativa se torna um componente que no se pode
transcurar dos smbolos de legitimao do novo ordenamento242.
A democracia como pluralismo; a democracia como instrumento de seleo e de
recmbio da classe poltica; a democracia como trmite da participao poltica dos
sujeitos: esta a democracia (apenas ilusoriamente simples, mas, na realidade,
multifacetada e plural) que parece fundir-se com o constitucionalismo, assinalando o fim
da tenso entre poder e direito.243.
242

Cf. E. Denninger, Diritti delluomo e legge fondamentale, organizada por e com ensaio introdutrio de
C. Amirante, Giappichelli, Torino, 1998, pp. 62 segs.
243
Sobre a relao entre democracia e constitucionalismo cfr. St. Holmes, Vincoli costituzionali e
paradosso della democrazia, in G. Zagrebelsky, P.P. Portinaro, J. Luther (a cura di), Il futuro della
costituzione, cit., pp. 167 segs.; L. Ferrajoli, Democrazia e costituzione, ivi, pp. 315 segs.; G. Gozzi (a cura
di), Democrazia, diritti, costituzione. I fondamenti costituzionali delle democrazie contemporanee, Il Mulino,
Bologna 1997; V. Ferreres Comella, Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudio Politcos y
Constitucionales, Madrid 1997; G. Palombella, Costituzione e sovranit. Il senso della democrazia
costituzionale, Dedalo, Bari 1997; J. Waldron, Law and Disagreement, Clarendon Press, Oxford 1999; A.

254

Antes, porm, de cantar vitria necessrio mostrar duas complicaes do quadro.


Uma primeira complicao se manifesta no interior de cada ordenamento
constitucional, induzida pela mesma idia de democracia, a qual o neoconsitucionalismo se
refere: uma democracia onde o componente participativo, o princpio da participao
igual dos sujeitos, entra inevitavelmente em tenso com uma ordem polirquica da
sociedade caracterizada pela preeminncia dos grupos mais fortes e organizados.
Uma segunda complicao nasce do delinear-se de uma ordem jurdica transnacional
ou at mesmo global.244 neste novo cenrio que o constitucionalismo constringido a
repensar os prprios mtodos e objetivos. Recria-se a esta altura uma certa tenso entre os
poderes e os direitos, no momento em que diversas organizaes internacionais (cujo
nmero e relevncia aumentam de modo impressionante) se mostram capazes de incidir
sobre a condio jurdica dos sujeitos, interpondo-se entre eles e o Estado ao qual
pertencem.
De outra maneira, o constitucionalismo permanece inerte: sai da clausura dos
ordenamentos nacionais, tenta elaborar princpios de mbito universal, atenta s tradies
Pintore, I diritti della democrazia, Laterza, Roma-Bari 2003; O. Chessa, Corte costituzionale e
trasformazioni della democrazia pluralistica, em Diritto pubblico, X, 2004, 3, pp. 851-926; S. Pajno,
Considerazioni su principio democratico e principio di legalit, em Diritto pubblico, X, 2005, 2, pp. 467523; B. Celano, Diritti fondamentali e poteri di determinazione nello Stato costituzionale di diritto in
Filosofia politica, XIX, 2005, 3, pp. 427-444. Sobre o constitucionalismo no cenrio da Unio Europia,
A. DAtena e P. Grossi (a cura di), Tutela dei diritti fondamentali e costituzionalismo multilivello: tra
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europea, Il Mulino, Bologna 2004; G. Palombella, Dopo la certezza. Il diritto in equilibrio tra giustizia e
democrazia, Dedalo, Bari 2006, pp. 173 segs. Entre as contribuies recentes sobre o problema da
democracia ver N. Bobbio, Il futuro della democrazia, Einaudi, Torino 1984; G. Sartori, Democrazia. Cosa
, Rizzoli, Milano 1993; G. Zagrebelsky, Il crucifige! e la democrazia, Einaudi, Torino 1995; Fr.
Cunningham, Theories of Democracy. A Critical Introduction, Routledge, London-New York 2002; J. S.
Dryzek, Deliberative Democracy and beyond: Liberals, Critics, Contestations, Oxford University Press,
Oxford 2002; L. Morlino, Democrazie e democratizzazioni, Il Mulino, Bologna 2003; A. Gutmann, D.
Thompson, Why deliberative democracy?, Princeton University Press, Princeton-Oxford 2004.
244
Entre as tantas contribuies sobre o problema da democracia no cenrio da 'globalizao', cf. M.
Luciani, Lantisovrano e la crisi delle costituzioni, em Rivista di diritto costituzionale, 1, 1996, pp. 124188; A. McGrew (a cura di), The Transformation of Democracy? Globalization and Territorial Democracy,
Polity Press, Cambridge 1997; D. Archibugi, D. Beetham (a cura di), Diritti umani e democrazia
cosmopolitica, Feltrinelli, Milano 1998; D. Held, Democrazia e ordine globale. Dallo Stato moderno al
governo cosmopolitico, Asterios, Trieste 1999; M. R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione e
tempo delle istituzioni, Il Mulino, Bologna 2002, pp. 115 segs.; A. Baldassarre, Globalizzazione contro
democrazia, Laterza, Roma-Bari 2002, pp. 153 segs.; U. Allegretti, Diritti e stato nella mondializzazione,
Citt Aperta, Troina 2002; D. Grassi, La globalizzazione della democrazia: transizione e consolidamento
della democrazia agli albori del XXI secolo, em Rivista italiana di scienza politica, 32, 2002, 2, pp. 3-29;
S. Cassese, Lo spazio giuridico globale, Laterza, Roma-Bari 2003; C. Crouch, Postdemocrazia, Laterza,
Roma-Bari 2003; E. Greblo, A misura del mondo. Globalizzazione, democrazia, diritti, Il Mulino, Bologna
2004; D. Zolo, Globalizzazione. Una mappa dei problemi, Laterza, Roma-Bari 2004, pp. 88 segs.; A.
Martinelli, La democrazia globale. Mercati, movimenti, governi, Universit Bocconi, Milano 2004; Y. Mny,
Crisi e futuro della democrazia: per una terza rivoluzione democratica, Passigli, Bagno a Ripoli (Firenze)
2005; D. Archibugi, La democrazia cosmopolitica: una prospettiva partecipante, in Rivista italiana di
scienza politica, XXXV, 2005, 2, pp. 261-288.

255

constitucionais de outros ordenamentos, abre-se s relaes das cortes de justia


transnacionais, conduz, em suma, sobre o novo terreno a sua antiga luta pela defesa dos
direitos contra as investidas do poder e dos poderes.245 Estamos diante de uma extrema
encarnao da antiga tenso entre direitos e democracia? Certamente no, porque os novos
poderes no so a expresso de um improvvel demos planetrio, a quem se imputa um
poder constituinte de mbito global. O constitucionalismo continua, assim, a sua batalha
pela defesa dos direitos inclusive alm dos confins de cada um dos ordenamentos, mas a
sua no uma batalha contra a democracia: no o simplesmente porque, sob o plano
global, de modo ainda mais claro que no interior de cada uma dos Estados, no h mais
lugar para o mito fundador da democracia.
Poderamos dizer, na pior da hipteses, que o constitucionalismo, quando defende na
arena transnacional os direitos dos poderes, combate j no contra, mas com a democracia
(com a ajuda da democracia)? De fato, um componente do conceito de democracia
acreditado junto ao constitucionalismo da segunda metade do sc. XX o componente
consensual-participativo, segundo o qual a legitimidade da ordem depende (tambm) do
consenso e da participao dos sujeitos poderia ser valorizado no apenas no interior dos
ordenamentos nacionais, mas tambm no quadro da ordem global e poderia ser empregado
para destacar o problema do fundamento dos novos poderes transnacionais.
Contudo, gostaria de assinalar, sob este ponto de vista, dois ltimos problemas.
Em primeiro lugar, tanto no quadro dos ordenamentos singulares quanto no cenrio
transnacional, encontra a ensima confirmao (ainda que expressa em maneiras sempre
renovadas) a antiga tese segundo a qual os rgos jurisdicionais so os guardies naturais
do direito e dos direitos. Esta tradio, no curso de sua longa trajetria histrica, arrastouse sobre a convico do carter meramanete lgico-racional (silogstico) da interpretao
judicial do direito: o juiz o rgo da razo imparcial e objetiva e como tal defende o
direito dos contragolpes da vontade do prncipe. O problema, porm, que, luz de uma j
consolidada tradio hermenutica, parece difcil manter firme a imagem feita por
Montesquieu do juiz como poder nulo e parece mais convincente ressaltar o carter
(tambm) valorativo e (lato sensu) poltico de cada atividade de interpretao-aplicao do
direito. Se ento o juiz no o rgo de uma adiafrica 'razo tcnica', mas o
protagonista de policies cada vez mais vastos e incisivos, subtrair-se lgica da
245

Vale como exemplo a construo do princpio da dignidade humana em P. Hberle, La dignit umana
come fondamento della comunit statale (1987), in Idem, Cultura dei diritti e diritti della cultura nello
spazio costituzionale europeo. Saggi, Giuffr, Milano 2003, pp. 1-79.

256

participao e do consenso, por um lado, torna problemtica a sua legitimao e, por outro
lado, diminui a rea de incidncia daquilo que resta da democracia246.
Resta certo, como ltimo baluarte da lgica democrtica, o sistema representativo.
Pe-se, todavia, um segundo problema: se possvel creditar ao procedimento
representativo aquele valor participativo tradicionalmente a ele atribudo ou, melhor, se a
dimenso da participao foi posta a perigo pela eroso da autonomia decisional dos
sujeitos, pela incidncia dos meios de comunicao de massa e, emfim, pelo carter autoreferencial do sistema poltico247.
Se tais impresses ou temores parecessem fundados, poderamos concluir que o
conflito entre os direitos e o poder, entre o constitucionalismo e a democracia foi, de
verdade, resolvido; mas poderamos tambm acrescentar que a democracia parece ter
renunciado ao sonho, no digo de modelar o mundo, mas tambm de apenas reconduzi-lo
medida daqueles sujeitos os quais continua a declarar como centrais.

246

Sobre a relao entre democracia e poder judicirio ver A. Garapon, I custodi dei diritti. Giudici e
democrazia, Feltrinelli, Milano 1997; C. Guarnieri, P. Pederzoli, La democrazia giudiziaria, Il Mulino,
Bologna 1997; P. H. Russell, D.M. OBrien (a cura di), Judicial Independence in the Age of Democracy:
Critical Perspectives from around the World, University Press of Virginia, Charlottesville-London 2001; C.
Guarnieri, P. Pederzoli, La magistratura nelle democrazie contemporanee, Laterza, Roma-Bari 2002; F.I.
Michelmann, La democrazia e il potere giudiziario. Il dilemma costituzionale e il giudice Brennan,
organizado por e com introduo de G. Bongiovanni e G. Palombella, Dedalo, Bari 2004; R. Hirschl,
Towards Juristocracy. The Origins and Consequences of the New Constitutionalism, Harvard University
Press, Cambridge (Mass.)-London 2004.
247
Cf. D. Zolo, Il principato democratico. Per una teoria realistica della democrazia, Feltrinelli, Milano
1992.