Luzón Peña

EL CONSENTIMIENTO EN DERECHO PENAL: CAUSA DE ATIPICIDAD, DE
JUSTIFICACIN O DE EXCLUSIN SLO DE LA TIPICIDAD PENAL*
Por
DIEGO-M. LUZN PEA
Catedrtico de Derecho Penal
Universidad de Alcal, Madrid
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Penal 18 (2012)
RESUMEN: Frente a las posiciones usuales dualistas o monistas sobre la ubicacin
sistemtica del consentimiento eficaz (o en su caso del acuerdo o conformidad) dentro de la teora
del delito, aqu se sostiene una posicin tripartita: El consentimiento jurdicamente vlido, exigido
en algunos tipos para la exencin, pero de posible concurrencia real en todos los tipos que admiten
la exencin por consentimiento, puede suponer, o bien 1) atipicidad de entrada por total falta de
relevancia jurdica, o bien 2) justificacin de una conducta en principio relevante; y en ambos casos
no hay responsabilidad penal ni otra responsabilidad jurdica. 3) En algunos delitos basta un
consentimiento fctico con ms o menos requisitos, aunque no jurdicamente vlido, para la
exclusin solamente de la tipicidad penal, del ilcito penal tipificado, pero no de la posible
responsabilidad jurdica extrapenal. Los requisitos de ambas clases de consentimiento
jurdicamente vlido son ms exigentes, presuponen la plena capacidad y total ausencia de vicios,
y en algunos casos las exigencias legales son an mayores; en el consentimiento fctico con el
que se conforman algunos tipos los requisitos del consentimiento son menores, pero no uniformes,
sino que dependen de los tipos respectivos.
PALABRAS CLAVE: Consentimiento jurdicamente vlido; Consentimiento o acuerdo fctico;
Atipicidad; justificacin; exclusin de la tipicidad penal o del injusto penal; Diversos requisitos.
ABSTRACT: Faced with the usual dualistic or monistic theories about the systematic placement
of the effective victims consent (or the victims acquiescence) within the theory of criminal offence,
in this article is defended a tripartite position: The existence of an effective consent, legally required
by some criminal offences for exemption of criminal liability, that can also exist in all cases of
criminal offences that admit the exemption of liability by consent, can mean either 1) Non-criminality
of the conduct by complete lack of legal relevance, or 2) the justification of a conduct that initially
shall be criminally relevant. In both cases there shall not be criminal liability, nor other legal
responsibility. 3) In some criminal offences a factual consent of the victim, not legally valid, shall
mean the exclusion of the existence of the punishable criminal offence, therefore the exemption of
criminal liability, but there will remain other legal liabilities. Requirements for both classes of legally
valid consent are more demanding. It is necessary the full capacity of the victim to consent and the
absence of any flaw, and in some cases legal requirements are even higher. For the factual
consent that is enough for some criminal offences, requirements are minor and will depend on the
respective elements of each criminal offence.
* Este trabajo se ha elaborado dentro del proyecto de investigacin DER2011-24011, financiado

por la Direcc. Gral Investigacin del Ministerio de Economa y Competitividad del Gobierno de
Espaa, y que dirijo como investigador principal en la Univ. de Alcal. Los arts. sin indicacin del
texto legal corresponden al actual CP espaol de 1995.
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KEYWORDS: Legally valid consent; Consent or factual acquiescence; Non-criminality;

exemption of criminal liability; Different requirements.
ZUSAMMENFASSUNG: Anders als bei den blichen dualistischen oder monistischen

Auffassungen ber die systematische Stellung der wirksamen Einwilligung (bzw. des
Einverstndnisses) innerhalb der Verbrechenslehre wird hier eine dreiteilige Stellung vertreten: Die
rechtlich vllig gltige Einwilligung, die von manchen Tatbestnden zur Strafausschlieung verlangt
wird, die aber auch tatschlich im konkreten Fall bei allen die strafausschlieende Wirkung der
Einwilligung zulassenden Tatbestnden vorliegen knnte, kann folgende Effekte haben: entweder
1) Tatbestandslosigkeit von vornherein wegen vlligen Mangels an rechtlicher Erheblichkeit, oder
2) Rechtfertigung eines in Ansatz erheblichen Verhaltens; in beiden Fllen gibt es weder
strafrechtliche noch andere rechtliche Haftung. 3) In einigen Delikten gengt es mit einer
faktischen, wenn auch nicht rechtlich vllig gltigen Einwilligung mit mehr oder weniger
Erfordernissen zum Ausschlu nur des Straftabestandes, also des tatbestandsmssigen
Strafunrechts, aber nicht der etwaigen auerstrafrechtlichen Haftung. Die Erfordernisse der zwei
Arten rechtlich vllig gltiger Einwilligung sind anspruchsvoller: diese setzt volle Fhigkeit und keine
Willensmngel voraus, und in bestimmten Fllen sind die gesetzliche Forderungen noch grsser.
Bei der faktischen Einwilligung, die fr einige Tatbestnde ausreicht, sind die Erfordernisse der
Einwilligung niedriger, aber nicht gleichformig, sondern von den entsprechenden Tatbestnden
abhngig.
SCHLSSELWORTE: rechtlich gltige Einwilligung; faktische Einwilligung oder Einverstndnis;
Tatbestandslosikeit;
Rechtfertigung;
Straftatbestandsoder
Strafunrechtsausschlieung;
Verschiedene Erfordernisse.
I. MBITO, RELEVANCIA Y CLASES

1. mbito y relevancia
a) Eximente general o en delitos particulares
Desde el Derecho romano, donde se recoge en el Digesto (libro 47. 10.1.5) la regla
de Ulpiano nulla iniuria est, quae in volentem fiat (no es injuria, injusto lo que se hace al
que lo quiere), se ha consagrado como principio jurdico general la conocida mxima
1
jurdica volenti non fit injuria : al que lo quiere no se le hace injuria, injusto. Sin
embargo, su reconocimiento en Derecho positivo vara en cuanto a los derechos
disponibles y su alcance y amplitud segn las pocas y pases.
El consentimiento del sujeto pasivo no est regulado ni siquiera mencionado como
eximente con carcter general en el catlogo de eximentes del art. 20 CP ni en ningn
otro precepto de la parte general, sino que en todo caso se prev en concretos delitos de
la parte especial o al menos cabe interpretar que en ellos es eficaz, y as suele ocurrir
Cfr. Honig, Die Einwilligung, 1919, 1-2; Roxin, AT I, 4., PG I, 1997, 13/1.
Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...
tambin en la mayora de los CP extranjeros , puesto que en unos delitos no es eficaz

(como eximente), y en otros s, pero no siempre con los mismos requisitos.
b) No eficacia en delitos contra bienes jurdicos supraindividuales
En delitos contra bienes jurdicos supraindividuales o comunitarios no opera el
consentimiento del afectado. No opera como eximente el consentimiento precisamente
porque como sujeto pasivo no hay una sola persona afectada, sino que lo es toda la
comunidad, que como tal no puede consentir; y cuando el ordenamiento permite, dentro
de ciertos lmites, que en algunos delitos contra bienes jurdicos colectivos o
comunitarios o incluso estatales el Estado acte como representante de la comunidad y
pueda permitir que se realice la conducta en principio tpica, estamos no ante el
consentimiento, sino ante la figura paralela de la autorizacin oficial.
c) Eficacia en la mayora de delitos contra bienes jurdicos individuales
En delitos contra bienes jurdicos individuales o personales el consentimiento de su
titular suele ser eficaz como eximente en la mayora de los casos, unas veces porque lo
dice expresamente la regulacin legal y otras porque se desprende de la interpretacin
del tipo correspondiente y de principios jurdicos generales (eximente implcita en el tipo
o supralegal, segn se prefiera), y en ambos supuestos es as porque se trata de bienes
jurdicos disponibles, es decir, que el ordenamiento jurdico considera que la persona
titular de los mismos puede renunciar a su proteccin (con plena validez jurdica o al
menos con eficacia excluyente de la tipicidad penal de la conducta del tercero).
d) No eficacia en algunos delitos contra bienes jurdicos individuales
Sin embargo, el Derecho considera indisponibles algunos bienes jurdicos personales
y all el consentimiento no es eficaz como eximente: No es eficaz el consentimiento en la
lesin de esos bienes jurdicos individuales porque jurdicamente se considera
prevalente un inters comunitario en su salvaguarda sobre la eventual voluntad del
sujeto pasivo de renunciar a su proteccin: En unos casos porque se trata de los bienes
jurdicos ms bsicos y esenciales (vitales) de la persona y adems irreparables, como
la vida, o bien irreparables o muy difcilmente reparables como la integridad fsica y
psquica y la salud, con lo que el consentimiento en la destruccin de los mismos
provocara la imposibilidad de cambiar luego la decisin y sus efectos, y seguramente
tambin porque se trata de consentimientos muy anmalos por ser contrarios al instinto
Una excepcin es p. ej. su regulacin en el art. 38 del CP portugus.
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de conservacin, y en los que cabe temer o sospechar anomalas graves en tales

decisiones o incluso la posibilidad de abusos para obtener tal consentimiento; por esa
razn no es eximente el consentimiento en el homicidio en nuestro CP (art.143.3) como
en la inmensa mayora de CP extranjeros, y tampoco es eximente en la mayora de las
lesiones consentidas en nuestro CP (slo cabe interpretar que es eximente en las faltas,
pero no lo es en las lesiones constitutivas de delito, salvo en los trasplantes de rganos,
esterilizaciones o ciruga transexual: arts. 155 y 156) y en otros cdigos extranjeros se
ponen lmites a la eficacia del consentimiento en las lesiones (p.ej. si choca contra las
buenas costumbres, segn el 226 a del StGB): dicho consentimiento no eximente en el
homicidio o las lesiones slo tiene eficacia atenuatoria en el CP: art. 143.3 y 155, 1. En
otros casos de bienes jurdicos individuales menos esenciales el consentimiento del
titular tampoco es eximente porque el ataque a los mismos afecta simultneamente a
intereses o bienes jurdicos supraindividuales, sobre los que el particular no puede
disponer: p.ej. en la usurpacin de estado civil ajeno del art. 401, que aunque sea
consentida afecta a la fe pblica y al orden pblico, o en la sustraccin de cosa propia a
su utilidad social o cultural del art. 289, en la que un tercero puede intervenir con
consentimiento del dueo.
2. Clases de consentimiento
Dentro del consentimiento relevante jurdicamente o al menos penalmente como
eximente, cabe hacer las siguientes clasificaciones:
a) Por su naturaleza y ubicacin sistemtica
3
Como ya he anticipado en otro lugar , aunque hay divisin doctrinal, el

consentimiento unas veces excluye la tipicidad: o bien de entrada el tipo indiciario de
toda antijuridicidad, o bien solamente la tipicidad (y antijuridicidad) penal, y otras veces
es causa de justificacin: v. sobre ello con ms detalles infra II.
b) Consentimiento y asentimiento, conformidad o acuerdo
Una parte de la doctrina distingue entre consentimiento, que exime en algunos tipos
pese a resultar afectado el bien jurdico y ha de ser jurdicamente vlido, y asentimiento,
conformidad o acuerdo del afectado, que excluye el ataque a la libertad en otros tipos
que segn esta posicin sancionan precisamente el ataque a una manifestacin de la
Cfr. Luzn Pea, Curso de DP, PG I, 1996, 560 ss.; DP, PG I, 2 ed., Madrid/Montevideo-B.
Aires, Edisofer/ B de F, 2012 (en prensa), 20/14 ss., 20/47 s., 22/92 ss.
libertad, y que por eso podra ser no plenamente jurdico y sin embargo ser eximente: v.
sobre ello con ms detalles infra II 1 y 2.
c) Consentimiento real, expreso o tcito, y consentimiento presunto
El consentimiento puede ser real, efectivo -y ste a su vez expreso o tcito- o
simplemente presunto.
El consentimiento real es prestado verdaderamente por el sujeto pasivo en el
momento de la intervencin del tercero o antes de que se produzca; si la prestacin se
produce a posteriori, despus de la actuacin del tercero, estamos ante una mera
ratificacin, cuyos efectos veremos infra IV.5. Esa prestacin de consentimiento se
puede producir mediante una declaracin expresa, inequvoca, que si es clara y no
condicionada no plantea problemas de interpretacin de su sentido (consentimiento
expreso); o de forma tcita pero con hechos (o silencios) concluyentes e inequvocos de
que el tercero acta con conocimiento y conformidad del afectado, o sea, a ciencia, vista
4
y paciencia de ste, como se dice en Derecho civil (consentimiento tcito) . ste pese a
todo, al ser un consentimiento silente, puede plantear mayores problemas de
interpretacin de su sentido y por tanto de prueba; y en algunos delitos la ley no admite
para la exencin el consentimiento tcito y requiere el consentimiento expreso (p.ej. en
las lesiones el art. 156 lo exige para la exencin en los transplantes de rganos,
esterilizaciones y ciruga transexual) para tener plena garanta y certeza de que se ha
emitido tal consentimiento.
En el consentimiento presunto el afectado no presta efectivamente su consentimiento
porque no est presente o est inconsciente o incapacitado por otras razones, pero
jurdicamente se presume que prestara su consentimiento si estuviera en condiciones
de hacerlo. Dadas sus peculiaridades, el consentimiento presunto debe tratarse
5
separadamente del consentimiento real . Y a partir de aqu nos ocupamos en este

trabajo del consentimiento real, su ubicacin sistemtica diversa segn supuestos y los
requisitos para su eficacia.
d) Consentimiento en la lesin y consentimiento en el riesgo
Un caso de consentimiento tcito, no presunto, es el habitual supuesto de los clientes de un

quiosco de prensa que en ausencia momentnea del dueo o encargado recogen la prensa que
desean y depositan el precio (porque s se sabe cierto que el dueo o encargado consiente aunque
no est presente, no simplemente se presume con posibilidad de equivocacin).
5
As en Luzn Pea, DP, PG I, 2 ed., 2012 (en prensa), 22/175 ss.
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El consentimiento puede ser consentimiento en la lesin o slo en el riesgo, teniendo

en
cuenta
que
obviamente
el
consentimiento
en
la
lesin
tambin
incluye
conceptualmente el consentimiento en el previo riesgo. Y la cuestin es si el mero

consentimiento en el riesgo o peligro basta en algn caso para ser eficaz; ello podra
depender de si la cuestin se plantea en delitos de lesin o de peligro, y para alguna
opinin tambin de si se plantea en delitos imprudentes y no en los dolosos.
En los de delitos de lesin, en principio un consentimiento del sujeto pasivo que
pueda ser eficaz como eximente (exclusin de la tipicidad o justificacin) requiere que
abarque la lesin, no solamente el riesgo de lesin; no obstante, pertenece a la
delimitacin de la imputacin objetiva si sta, y concretamente el fin o mbito de
proteccin de la norma, se excluye o no por el consentimiento de la vctima en el riesgo:
6
favorecimiento de autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida .

En los delitos de peligro, cabe sostener que, puesto que el tipo no requiere la lesin,
sino que basta con un peligro concreto o abstracto para el bien jurdico, ser tb.
suficiente el consentimiento en ese peligro o riesgo: p.ej. si se considera al alzamiento de
bienes del art. 257 no ya como un delito de consumacin anticipada, sino como un delito
de peligro para los derechos de crdito, entonces bastar para la justificacin dado que
los derechos de crdito son por definicin disponibles, que, si slo hay un acreedor o
unos pocos concretos acreedores, ste o stos consientan en el alzamiento de los
bienes de su deudor y en el riesgo de que por ello ms adelante no pueda satisfacer sus
deudas. Pero en la mayora de delitos de peligro, p.ej. para la circulacin, para la salud
pblica en los alimentos o medicamentos, para el medio ambiente, etc., como afectan a
bienes jurdicos colectivos o a una pluralidad indeterminada de personas, no puede
haber un sujeto pasivo concreto que consienta eficazmente en el riesgo. Por ltimo, un
sector mantiene que basta consentimiento en el riesgo en delitos imprudentes de lesin
7
para que se excluya ya la tipicidad o antijuridicidad de la conducta imprudente ; pero al

8
respecto no hay en absoluto acuerdo en la doctrina .
Cfr.
ampliamente
Luzn
Pea,
Alterittsprinzip
oder
Identittsprinzip
vs.
Selbstverantwortungsprinzip. Teilnahme an Selbstgefhrdung, einverstndliche Fremdgefhrdung
und Gleichstellung: das Kriterium der Risikokontrolle, GA 2011-5 (FG-Roxin 2), 169 ss.; Principio
de alteridad o de identidad vs. principio de autorresponsabilidad. Participacin en autopuesta en
peligro, heteropuesta en peligro consentida y equivalencia: el criterio del control del riesgo, RGDP
15 2011 (www.iustel.com); tb. en RDP(arg.) 2011-1, 13 ss .; en NFP 74 2010 (realm. 2011), 58 ss.;
tb. en Luzn Pea, DP, PG I, 2 ed., 2012 (en prensa), 15/98 ss.
7
As p.ej. Hisrch, LK, 9, 1974, antes del 51, 105; Berdugo, El delito de lesiones, 1982, 75-84;
Cerezo, Curso II, 6. 1998, 344; PG, 2008, 666 s.; todos con ulteriores citas.
8
Cfr. la exposicin de posiciones en los autores cits. en nota anterior.
II. UBICACIN SISTEMTICA (NATURALEZA) DEL CONSENTIMIENTO:

JUSTIFICACIN O EXCLUSIN DE LA TIPICIDAD
1. Posiciones monistas o unitarias antitticas y diferenciadoras o intermedias:
dualistas y tripartitas. De la concepcin tradicional como causa de justificacin a
la concepcin antittica como causa de atipicidad y a las concepciones
intermedias
Sobre la naturaleza jurdica y por tanto ubicacin sistemtica del consentimiento (real)
eficaz, eximente, se han defendido tanto la concepcin monista o unitaria del
consentimiento siempre como causa de justificacin, como la monista opuesta que lo
concibe siempre como causa de atipicidad, como tambin concepciones intermedias o
diferenciadoras, hoy mayoritarias, que distinguen consentimiento excluyente de la
tipicidad y consentimiento excluyente de la antijuridicidad o justificante.
La doctrina tradicional y parte de la moderna concibe el consentimiento eficaz del
9
afectado siempre como causa de justificacin de una conducta tpica por lesionar el bien
jurdico, justificacin basada para muchos, en vez de en el inters preponderante como
las restantes causas de justificacin, en la ausencia de inters (as la paradigmtica
10
exposicin del tratado de Mezger ), o para otros basada tambin en el inters

preponderante de la libertad de sujeto pasivo frente al inters en la proteccin de su bien
As Mezger, Strafrecht, 3. 1949, 207 ss.; Tratado I, 1946, 396 ss.; Jescheck, AT, 4. 1988, 337
ss.; Tratado PG, 3. 1981, 514 ss., 531 ss., aun reconociendo que a veces se excluye el tipo; Otto,
AT, 6. 2000, 8 105 ss., 127 ss.; Stratenwerth, AT I, 4. 2000, nm 360; Stratenwerth/Kuhlen, AT I,
6. 2010, 9/3 ss. (ambas eds. incluyndolo en las causas de justificacin aunque distinguiendo
casos -conformidad o acuerdo- de exclusin slo de la tipicidad); tb. la doc. espaola tradicional:
Rodrguez Muoz, Notas a Mezger, I, 1946, 396; Antn Oneca, DP I, 1949, 258; Quintano, ADPCP
1950, 321 ss.; Curso I, 1963, 392; Luzn Domingo, DP TS, 1964, 233 ss.; Cuello Caln, PG, 18.
1980, 419 ss.; Sainz Cantero, Lecciones PG, 3. 1990, 571 s., 576 ss.; Rodrguez Devesa/Serrano,
PG, 18. 1995, 506 ss.; Quintero/Morales, PG, 4. 2010, 501 s. (aun reconociendo en 501 que
algunas veces la conducta consentida es ya atpica por cotidiana); Muoz Conde/Garca Arn, PG,
8. 2010, 343 ss (lo inckuye entre las causas de justificacin aun reconociendo casos que excluyen
la tipicidad); contradictorio Jimnez de Asa, Tratado IV, 1961, que a pesar de tratar (572 ss.) el
consentimiento entre las causas de justificacin, lo niega (595 s.) por entender que las causas de
justificacin deben ser aplicables a todos los delitos (rechazndolo con razn Cerezo, Curso II, 6.
1998, 333; PG, 2008, 654). En otros pases, Donna, PG III, 2008, 386 ss. (lo trata en las causas de
justificacin y parece inclinarse por ello aunque tb. expone ampliamente las posiciones
diferenciadoras y la unitaria de la exclusin de la tipicidad); Figueiredo Dias, PG I, 2., 2007, 470
ss.; Fiandaca/Musco, PG, 6. 2009, 264 ss., 257 ss.
10
Mezger, Strafrecht, 3. 1949, 208; Tratado I, 1946, 394 s., 397 ss.; Rodrguez Muoz, Notas a
Mezger, I, 1946, 396; Antn Oneca, DP I, 1949, 261; Cuello Caln, PG, 18. 1980, 420; Sainz
Cantero, Lecciones PG, 3. 1990, 571 s.; Rodrguez Devesa/Serrano, PG, 18. 1995, 503;
Fiandaca/Musco, PG, 6. 2009, 258.
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11
jurdico . Slo se exceptan algunos contados casos en que ya la tipicidad legal

requiere conceptualmente la ausencia de consentimiento, expresamente como en el
hurto o segn el sentido inherente a la descripcin de la conducta tpica como en la
violacin o los abusos o agresiones sexuales o la detencin o coacciones, y en esos
12
casos se reconoca que el consentimiento es causa de atipicidad .

Posteriormente, desde los aos sesenta-setenta, surge una posicin antittica a sta,
minoritaria pero de importancia paulatinamente creciente, que sostiene que el
13
consentimiento es siempre causa de atipicidad o de exclusin de la tipicidad . La razn

es para una gran parte de esta concepcin que se sostiene que, adems de haber
atipicidad en los supuestos en que el propio tipo se formula presuponiendo la actuacin
sin o contra el consentimiento del afectado, muy especialmente los delitos contra las
diversas manifestaciones de la libertad, de modo general en todos los delitos contra los
restantes bienes jurdicos de la persona (salvo aquellos en que el bien es indisponible) el
bien jurdico protegido es realmente la libertad de disposicin del particular sobre el
objeto, y no el objeto de disposicin; por lo cual, si el afectado ejerce su libertad de
disposicin y consiente en la lesin o menoscabo del objeto, realmente no hay lesin
14
alguna del bien jurdico, de modo que la conducta es atpica .

Junto a estas posiciones monistas, desde los aos cincuenta cada vez se defienden
ms en la doctrina posiciones intermedias, diferenciadoras o mixtas, actualmente
11
As Noll, bergesetzliche Rechtfertigungsgrnde, 1955, 74 ss.; Eser, Strafrecht I, 8A/7a;

Jescheck, AT, 4. 1988, 339; Tratado PG,3. 1981, 516; Landecho/Molina, PG, 8. 2010, 346.
12
As entre otros muchos Jescheck, AT, 4. 1988, 337 ss.; Tratado PG,3. 1981, 514 ss., 531 ss.;
Otto, AT, 6. 2000, 8 123 s.; Quintano, ADPCP 1950, 329; Curso I, 1963, 362; Surez Montes, El
consentimiento en las lesiones, 1959, 15; Cuello Caln, PG, 18. 1980, 419; Orts/Gonzlez
Cussac, Compendio PG, 3. 2011, 353 s (encuadrando los casos de justificacin en el ejercicio del
derecho: a renunciar); Muoz Conde/Garca Arn, PG, 8. 2010, 343 ss.
13
As p.ej. Hirsch, ZStW 74 1962, 104; Schmidhuser, FS-Engisch, 1969, 451 s.; AT, 2. 1970,
8/124 ss., pp.268 ss.; Kientzy, Der Mangel am Straftatbestand, 1970, 65 ss., 83; Roxin
(Kriminalpolitik u. Strafrechtssystem, 1970 25 n. 57; FS-Welzel, 1974, 449; GdS-Noll, 1984, 275
ss.;y muy especialmente en su AT I, 4., 2006 [= PG I, 1997], 13 nm. 12 ss.); Zipf, Einwilligung
und Risikobernahme, 1970, 30 s.; en Maurach/Zipf, AT 1, 8. 1992, 17/32 ss., 219 ss., 226 ss.;
Arm Kaufmann, FS-Klug, II, 1983, 282; Horn, SK, 4./5. 226a nm. 368. Fuera de la doc.
alemana, p.ej. Gmez Bentez, TJD, 1984, 422; Berdugo, Honor y libertad de expresin, 1987, 48;
Bacigalupo, en Justificacin y exculpacin, 1995, 113 s.; Principios PG, 5. 1998, 199, 201 ss.
(excluyendo la tipicidad por falta de imputacin objetiva: no creacin de peligro jurdic.
desaprobado); Bustos, Manual PG, 4, 1994, 303 s.; Cuello Contreras (pese a que en PG, 3.
2003, el cap IX, 723 ss., se denomina En la frontera entre el tipo y la antijuridicidad: el
consentimiento, en IX/5, p. 725 se adhiere a Roxin; y aunque en IX/6 considera magistral la
distincin de de Vicente siguindome, acaba rechazndola) ; Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2. 2002,
500 s. (para toda la aquiescencia, y el acuerdo excluye la tipicidad objetiva sistemtica y el
consentimiento la tipicidad objetiva conglobante); Hurtado Pozo, Manual PG, 3., 2005, 489 ss.
14
Tambin podra fundamentarse del modo en que, en una concepcin dualista, sostienen
Romeo o Cerezo para los casos en que mantienen que el consentimiento excluye la tipicidad (v.
infra 2 b), o sea, que el tipo, junto al bien jurdico, protege la libertad de disposicin del mismo.
mayoritarias, segn las cuales en unos supuestos el consentimiento excluye la tipicidad,

mientras que en otros es causa de justificacin o exclusin de la antijuridicidad, pero no
del tipo (estricto). Como vamos a ver a continuacin, la mayora son posiciones
dualistas, que dividen entre justificacin y atipicidad, pero sin diferenciar dentro de sta,
mientras otra posicin, la aqu defendida, es tripartita, ya que como veremos distingue
dos clases de causas de exclusin de la tipicidad.
2. Concepciones dualistas o bipartitas
Las posiciones dualistas se defienden o fundamentan desde dos perspectivas
diferentes: la distincin entre consentimiento y simple acuerdo, asentimiento o
conformidad; y la distincin partiendo de otras premisas.
a) La distincin entre consentimiento como causa justificante y asentimiento,
conformidad o acuerdo como causa de exclusin de la tipicidad
Desde su formulacin por Geerds (1953) est muy extendida, sobre todo en la
dogmtica
alemana
donde
es
dominante,
la
biparticin
que
distingue
entre
consentimiento (Einwilligung), que es una causa de justificacin, y acuerdo, conformidad

o asentimiento (Einverstndnis), que es causa de atipicidad o exclusin de la tipicidad. El
acuerdo o asentimiento opera en aquellos tipos que, expresamente o implcitamente
pero segn su sentido, describen una actuacin contra la voluntad del afectado, por lo
que el acuerdo o conformidad de ste excluye ya la tipicidad porque no hay lesin del
bien jurdico o en todo caso la accin es un proceso socialmente normal; as se suele
mencionar que ocurre en las coacciones o amenazas, tambin en las detenciones para
algunos, en el allanamiento de morada, los delitos sexuales o el hurto. En cambio, en el
resto de los tipos contra bienes jurdicos personales, que no describen una accin tpica
contra la voluntad, sino contra bienes jurdicos, lo que opera es el consentimiento como
causa de justificacin de un ataque al bien jurdico que s es en principio jurdicamente
relevante (y se justificar si en la ponderacin de intereses el consentimiento del
afectado pesa ms que el valor del bien jurdico, lo que no ocurre en los delitos contra la
vida y en buena medida tampoco en los delitos contra la integridad y salud)
15
15
As Geerds, Einwilligung und Einverstndnis, 1953, 105 ss., passim; GA 1954, 262; ZStW 72,
1960, 42 ss.; y siguindole la doc. dom. alemana: Welzel, Strafrecht, 1969, 95; Hirsch, FS-Welzel,
1974, 799; LK 10., antes del 32, 3 a-b, 92; LK 11., antes del 32, 104 s.; Blei, AT, 18. 1983,
37 I 1; Bockelmann/Volk, AT, 4. 1987, 101 ss.; Jescheck/Weigend, AT, 5., 1996, 34; Wessels,
AT, 27. 1997, nm. 360 ss.; Wessels/Beulke, AT, 40. 2010, nm. 360 ss.; Stratenwerth, AT I, 4.
2000, 9/3 ss.; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, 6. 2010, 9/3 ss. (aunque incluyndolo en las causas
de justificacin); Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11., 2003, 17/93 ss.; Haft, AT, 9. 2004, 73 s.;
Krey, AT I, 2. 2004, 15/611 ss.; Samson, SK, 8. 2004, 36 antes del 32; Khl, AT, 5. 2005, 9
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Iustel
En los casos del consentimiento como causa de justificacin hay acuerdo en que ha
de ser jurdicamente vlido, por tanto sin vicios que afecten a su plena validez. Pero en
cambio, en los casos de acuerdo o asentimiento como causa de atipicidad, para buena
parte de quienes aceptan esta distincin basta el asentimiento fctico, aunque no sea
plenamente vlido (aunque el sujeto sea menor, no comprenda bien el significado del
bien jurdico o incluso sufra error o coaccin, todo lo cual no es posible en el
16
consentimiento) , mientras que otro sector considera que no siempre bastar un

acuerdo o asentimiento puramente fctico, sino que su alcance y requisitos dependen de
17
cada tipo concreto y variarn de unos a otros , posicin esta que parece ms correcta
(con independencia de si se acepta o no la terminologa).
La distincin o contraposicin terminolgica consentimiento frente a asentimiento,
acuerdo o conformidad, en primer lugar, no parece demasiado precisa ni esclarecedora,
y no ha tenido mucho xito en la doctrina espaola e hispanoparlante. Por otra parte, en
segundo lugar, no todos los casos en que se habla de atipicidad por acuerdo o
asentimiento tienen el mismo fundamento e incluso en algunos no hay atipicidad, sino
justificacin: v. infra 3. Y en tercer lugar la biparticin no es exacta, ya que dentro de los
casos de exclusin de la tipicidad son diferentes aquellos en que de entrada no hay el
menor indicio de antijuridicidad de aquellos de consentimiento fctico en que slo
18
desaparece la tipicidad penal pero hay antijuridicidad extrapenal , como se acaba de

advertir y veremos en detalle infra 3.
20 ss.; Schnke/Schrder/Lenckner/Sternberg-Lieben, StGB, 28., 2010, antes del 32, nm. 29, 33
En la doc. no alemana tb. defienden tal biparticin por esos motivos, p. ej. Cobo/Vives, PG, 5.
1999, 491 ss. (aun sin hablar de consentimiento/conformidad o acuerdo); Mir, PG, 9. 2011, 19/2
ss., 12 s. (aunque dubitativo sobre la justificacin) y toda la Lecc. 19: entre la justificacin y la
exclusin de la tipicidad; Landecho/Molina, PG, 8. 2010, 346; Lacruz, en
Gil/Lacruz/Melendo/Nez, Curso, PG, 2011, 490 ss.; da Costa Andrade, Consentimento e acordo,
1990-91, 15 ss., passim.
16
As (aunque algunos exigen la no coacin) Geerds GA 1954, 265; Welzel, Strafrecht, 11.
1969, 95; Bockelmann/Volk, AT, 4. 1987, 102; Wessels, AT, 27. 1997, nm. 369 ss.;
Wessels/Beulke, AT, 40. 2010, nm. 369 ss.; Samson, SK, 8. 2004, 36 antes del 32. Geerds,
266, Welzel y Bockelmann/Volk, cits, Wessels y Wessels/Beulke, nm. 378, sostienen incluso que
en el acuerdo, a diferencia del consentimiento, basta la voluntad externa aunque no se haya
exteriorizado. Cfr. ampliamente, aunque sin compartirlas, sobre esas y otras diferencias de
consecuencias entre consentimiento y acuerdo Roxin, AT I, 4., 2006 [PG I, 1997], 13/4-10.
17
As, tanto entre parte de quienes distinguen acuerdo y consentimiento (o sin esa terminologa,
consentimiento excluyente de la tipicidad o justificante) como tb. por quienes tratan unitariamente
el consentimiento como exclusin de la tipicidad, Arzt, Willensmngel, 1970-71, 24 ss.; Jescheck,
AT, 4. 1988, 34 I 2 a, 336; Tratado PG,3. 1981, 34 I 2 a, 512 s.; Jescheck/Weigend, AT, 5.,
1996, 34 I 2 a; Maurach/Zipf, AT 1, 8. 1992, 17/32 ss., 219 ss.; Hirsch, LK 11. desde 1992,
antes del 32, 100 ss.; Cerezo, Curso II, 6. 1998, 328 y n. 7; PG, 2008, 649 s. y n. 7; Cobo/Vives,
PG, 5. 1999, 491 n. 2; Stratenwerth, AT, 4. 2000 y Stratenwerth/Kuhlen, AT I, 6. 2010, 9/11;
Roxin, AT I, 4., 2006 [PG I, 1997], 13/11; Mir, PG, 9. 2011, 19/31 ss.
18
Esta ltima distincin, aunque no se suele subrayar con carcter general, s es reconocida por
algunos en ejemplos concretos: cfr. p.ej. Roxin, AT I, 4., 2006, 13/90 (84 ss.); PG I, 1997,
10
b) Otras distinciones entre consentimiento como causa de justificacin y consentimiento

como causa de exclusin de la tipicidad
Otro sector (Romeo, Cerezo)
19
fundamenta una posicin dualista aduciendo, por una
parte, que en ciertos delitos contra otros bienes personales distintos de la libertad
ciertamente s hay un bien jurdico afectado distinto de la propia libertad de disposicin,
pero que el tipo, junto al bien jurdico, protege siempre la libertad de disposicin del
mismo, p. ej. sobre la propiedad en el hurto o sobre el domicilio y su intimidad en el
allanamiento de morada, por lo que el consentimiento excluye la tipicidad; en otros
delitos en cambio el tipo protege el bien jurdico, pero no tambin la libertad de
disposicin sobre el mismo, y en ellos el consentimiento es causa de justificacin, no de
atipicidad.
3. Crtica a las posiciones anteriores
Las posiciones monistas no son satisfactorias. Por una parte, el consentimiento eficaz
no es siempre una causa de justificacin, ya que hay casos en que falta ya la tipicidad de
entrada por no haber relevancia jurdica o en que subsiste la antijuridicidad extrapenal
aunque se excluye la tipicidad penal. Pero tampoco es siempre una causa de exclusin
de la tipicidad, ya que en muchos delitos en que opera como eximente s se da el tipo
indiciario (la parte positiva del tipo) porque pese al consentimiento hay lesin del bien
jurdico (que desde luego no es la libertad de disposicin en todos los delitos contra la
20
persona ) y no hay adecuacin social, y tampoco es un tipo que requiere

conceptualmente actuar contra la voluntad del afectado, pero por considerar el
ordenamiento en una ponderacin de intereses que pesa ms el consentimiento del
afectado y no haber intereses en contra se justifica la lesin consentida del bien jurdico:
13/60 (55 ss.), donde destaca que, aunque sea civilmente antijurdico, es atpico el acto del tercero
como daos o hurto o apropiacin indebida si el dueo menor de edad sin capacidad de obrar civil
consiente en que otro destruya o se apropie de una cosa suya, siempre que haya una suficiente
capacidad de comprensin del menor; tb. (pero ya dentro de un reconocimiento con carcter
general de la exclusin del injusto penal) en AT I, 4., 2006, 14/34; PG I, 1997, 14/33.
19
Romeo Casabona, El mdico y el DP, I, 1981, 300 ss.; CPC 1982, 276; Cerezo, Curso II, 6.
1998, 327 ss.; PG, 2008, 648 ss.
20
Entender el consentimiento siempre como causa de atipicidad basada, como hace un amplio
sector, en la falta de lesin del bien jurdico significa realmente concebir todos los bienes jurdicos
personales como facetas de la libertad, esto es, la libertad de poseer o disponer del
correspondiente sustrato u objeto valioso, as la libertad para tener intimidad o no, la libertad para
tener intacto el honor o no, la libertad para tener o no integridad corporal y salud, etc. Como seala
de Vicente Remesal, en: Luzn/Mir (dirs.), Cuestiones actuales de la teora del delito, 1999, 127 ss.
141 ss., se est mezclando el objeto de disposicin con la facultad de disposicin del objeto.
11
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as sucede p. ej. si hay consentimiento vlido en un encierro o detencin o en unas

injurias o calumnias.
Y en cuanto a las posiciones dualistas, es discutible en bastantes casos la agrupacin
de supuestos que efectan, pero adems no tienen en cuenta que hay dos clases
diferentes de exclusin de la tipicidad. Concretamente, en cuanto a la extendida divisin
consentimiento/acuerdo, como ya he anticipado, no todos los casos en que se habla de
atipicidad por acuerdo o asentimiento tienen el mismo fundamento e incluso en algunos
no hay atipicidad. As en el hurto s hay falta de lesin del bien jurdico propiedad si el
dueo consiente en el apoderamiento, aunque, por cierto, slo si su consentimiento es
plenamente vlido (en los daos es dudoso si el consentimiento en la destruccin es
simplemente ejercer la facultad de disposicin o si se lesiona la propiedad) e igual
sucede en los actos sexuales vlidamente consentidos. Pero en los otros casos que se
suelen citar como de atipicidad s hay lesin del bien jurdico. Ciertamente en varios
ocurre que con consentimiento vlido hay adecuacin social y jurdica y por esta otra
razn falta toda relevancia jurdica (negativa) y se produce por ello ya atipicidad: as en
la entrada en la morada u otras intromisiones en la intimidad consentidas, en los daos
consentidos o en casos de impedimento material de la libertad de actuacin ajena, p.ej.
consentir en que un camin bloquee por un tiempo la salida del garaje de una vivienda. Y
en todos estos casos si el consentimiento es fctico, no plenamente vlido, hay que
insistir en que a lo sumo habr exclusin slo de la tipicidad penal, pero no del ilcito
extrapenal. Sin embargo, en algunos de los ejemplos que se suelen citar como casos de
acuerdo o asentimiento excluyente de la tipicidad esa calificacin es incorrecta, pues la
conducta es tpica por haber lesin del bien jurdico y no ser en absoluto socialmente
adecuada, o sea, cotidiana, normal y corriente -as en una detencin o encierro
prolongado consentidos o, en las coacciones, en el supuesto de consentimiento en una
vis ablativa mediante el suministro de un frmaco que anule la voluntad o capacidad de
resistencia-, aunque habr una causa de justificacin.
4. Triparticin: causa de atipicidad por ausencia ya de indicio de antijuridicidad,
causa de justificacin y causa de exclusin slo de la tipicidad penal.
Consentimiento jurdicamente vlido (atipicidad o justificacin) y consentimiento
fctico (exclusin de la tipicidad penal)
Por todo ello la solucin ms correcta
21
es la que establece una triparticin, porque,
aunque ciertamente hay que partir de la contraposicin entre consentimiento
21
Posicin que sostengo desde Causas de atipicidad y causas de justificacin, en: Luzn/Mir
(eds.), Causas de justificacin y de atipicidad en DP, 1995, 21 ss.; Causas de atipicidad, EJB,
12
jurdicamente vlido y consentimiento meramente fctico que en algunos tipos es

suficiente para la exencin, sin embargo el consentimiento jurdicamente vlido puede
ser a su vez de dos clases: excluyente de entrada de la tipicidad o simplemente
justificante.
Y para que quede clara mi posicin y evitar malentendidos, hay que destacar: 1) El
consentimiento jurdicamente vlido, sin ningn vicio (que segn los casos producir ya
atipicidad por falta de toda relevancia jurdica o slo justificacin) se requiere a veces
para la exencin en algunos tipos expresamente o se deduce tcitamente por va de
interpretacin, y en ellos no basta para la exencin penal un consentimiento fctico; pero
tambin en los otros tipos que para la exclusin slo de la tipicidad penal se conforman
con un consentimiento fctico con ms o menos requisitos, en el caso concreto
obviamente tambin podr concurrir un consentimiento jurdicamente vlido, con todos
sus efectos. 2) Otros tipos se conforman para la exclusin solamente de la tipicidad
penal, de efectos eximentes pero no excluyentes de otra responsabilidad jurdica, con un
consentimiento fctico aunque tenga algunos vicios, cuya posibilidad puede expresarse
inequvocamente en el tenor legal o deducirse por va de interpretacin.
a) Cuando el consentimiento es jurdicamente vlido, es decir, emitido por el titular
del bien jurdico con plena capacidad y sin ningn vicio de la voluntad, puede suceder:
1) En algunos casos puede haber de entrada ya atipicidad por falta de toda relevancia
jurdica (negativa) y por tanto de todo indicio de injusto y supone por ello ab initio una
causa de atipicidad del primer grupo: falta del tipo indiciario por ausencia ya de
22
cualquier ilcito . Como ya he expuesto, ello puede deberse o a falta de lesin del bien
jurdico o a adecuacin social.
En algunos supuestos muy contados (correspondientes a algunos pocos tipos) el
consentimiento vlido del titular del bien jurdico con plena capacidad de obrar implica
que no hay realmente afectacin del bien jurdico: as en el hurto no se lesiona el bien
jurdico propiedad, sino que hay precisamente ejercicio de las facultades dominicales de
disposicin, si el dueo consiente vlidamente en el apoderamiento, e igual sucede en
los actos sexuales vlidamente consentidos por un mayor de edad plenamente capaz y
consciente, aunque haya violencia (sin lesiones) en actos sado-masoquistas, ya que no
1995, 983 ss.; Curso PG I, 1996, 560 ss.; Causas de atipicidad, en Luzn Pea (dir.), EPB, 2002,
237 ss. LH-Roxin (Lisboa), 2002, 109 ss.; DP, PG I, 2 ed., 2012 (en prensa), 20/13 ss.
Siguindome en cuanto al consentimiento de Vicente Remesal, en Luzn/Mir, Cuestiones actuales
de teora del delito, 118 ss.; EJB, 1985, 1507 ss.; en Luzn (dir.), EPB, 2002, 293 ss.; Cuello
Contreras, PG, 3. 2003, aunque en IX/6 considera magistral la distincin de de Vicente
siguindome, acaba rechazndola. Tb. tripartita, aunque distinta la divisin de Jakobs, AT, 2.
1991[PG, 2. 1997], 7/112: acuerdo o conformidad excluyente de la tipicidad, consentimiento
excluyente de la tipicidad y consentimiento justificante.
22
Con las consecuencias que expongo en Luzn Pea, DP, PG I, 2 ed., 2012 (en prensa), 20/28
ss..
13
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hay ataque a la libertad sexual. En otros supuestos (y tipos delictivos), aunque s se vea
afectado el bien jurdico, de todos modos falta ya el tipo indiciario por ausencia de indicio
de cualquier injusto por haber adecuacin social y jurdica si la conducta es vlidamente
consentida, como ocurre en las intromisiones de un extrao en la intimidad de la
23
morada
o en la de los documentos o archivos privados, reservados o secretos o
efectos personales ajenos, pero con consentimiento vlido en ambos casos del titular, o
igualmente en las operaciones quirrgicas de amputacin o extraccin mdicamente
requerida de rganos o miembros, con resultado curativo positivo y vlidamente
consentidas por el operado o su representante legal; en estos casos ciertamente se ve
afectada o menoscabada la intimidad o la integridad corporal de quien consiente, pero
tales actuaciones consentidas son absolutamente normales, cotidianas y habituales,
social y jurdicamente adecuadas.
2) En otros tipos el consentimiento jurdicamente vlido es eficaz y permite la
24
conducta , pero sta es de entrada tpica (se da el tipo positivo o indiciario), ya que hay
afectacin (lesin o peligro) del bien jurdico y no hay adecuacin social por no ser una
conducta considerada socialmente como normal y cotidiana, de modo que la permisin o
autorizacin por el consentimiento supone una causa de justificacin debida a la
25
ponderacin de intereses . As v.gr. si hay consentimiento vlido del sujeto pasivo en su

encierro o detencin o en unas injurias o incluso calumnias, o si el sujeto consiente con
los requisitos especiales del art. 156 en la realizacin de un trasplante de rganos entre
23
Igual para este ejemplo como para otras acciones cotidianas Quintero/Morales, PG, 4. 2010,
501 s.
24
Cuando el consentimiento en la afectacin de un bien jurdico personal disponible es

jurdicamente vlido, por definicin permite, excluye la antijuridicidad de la conducta consentida.
Por eso es llamativamente incoherente que el art. 155 CP, que ha optado por establecer que en las
lesiones como regla general el consentimiento no autoriza la lesin, sino que slo atena la pena,
diga que en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento vlida, libre, espontnea y
expresamente emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados.
Ciertamente ello no es ms que un anticipo de la prodigiosa redaccin empleada por el legislador
al regular el consentimiento en las lesiones, que culmina en el art. siguiente, el 156, donde, al
establecer los tres supuestos en que por excepcin se autoriza la lesin consentida, se dice que en
esos tres casos exime el consentimiento vlido (y para reforzarlo se aade que libre, consciente y
expreso -el consentimiento vlida, libre, consciente y expresamente emitido-, como si pudiera
haber un consentimiento no libre ni consciente que fuera vlido), salvo que el consentimiento se
haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o
incapaz; en cuyo caso no ser vlido...; es decir, resumidamente, en esos casos el consentimiento
vlido y adems libre y consciente exime salvo que ese consentimiento vlido adolezca de vicios o
incapacidad del otorgante, en cuyo caso el consentimiento vlido ya no es vlido: todo un alarde
(aada cada cual de qu).
25
Con los efectos de las causas de justificacin, ligeramente distintos a las de atipicidad,
fundamentalmente que es ms posible que durante un tiempo haya procedimiento penal hasta que
se aclare plenamente que realmente se daba el consentimiento justificante con todos sus
requisitos de validez, como expongo en Luzn Pea, DP, PG I, 2 ed., 2012 (en prensa), 21/12 ss.
14
vivos o de una esterilizacin o ciruga transexual (supuestos en que s se ve afectado el

bien jurdico libertad ambulatoria, honor o integridad corporal y no se trata de una
conducta normal y cotidiana).
En algunos delitos no cabe ms consentimiento eximente que el jurdicamente vlido
y justificante: as en las lesiones en los supuestos del art. 156 o en las calumnias e
injurias (arts. 203 ss.), ya que la redaccin legal (en el art. 156) o el sentido de los tipos
(en los 203 ss.) no permite la exencin de un consentimiento slo fctico como
excluyente de la tipicidad penal. En cambio, en otros delitos como las detenciones
ilegales cabe tanto el consentimiento justificante cuando sea jurdicamente vlido, como
un consentimiento excluyente slo de la tipicidad penal cuando sea consentimiento
fctico no vlido jurdicamente, pero suficiente para afirmar que hay una voluntad libre de
soportar el encierro o detencin en el sujeto pasivo, p.ej. un menor con suficiente
capacidad de comprensin.
b) En cuanto al consentimiento fctico la situacin es la siguiente:
3) En algunas figuras delictivas el propio texto legal o la interpretacin del mismo
pone de manifiesto que, adems de la exencin del consentimiento vlido excluyente de
la antijuridicidad, un consentimiento de hecho del sujeto pasivo, aunque jurdicamente no
sea plenamente vlido y por tanto no excluya la antijuridicidad del acto, s es en cambio
suficiente para excluir la ilicitud penal de la conducta consentida, para que no llegue a
tener la relevancia y gravedad penal requerida por esa figura tpica. Entonces el
26
consentimiento fctico ser una causa de exclusin slo de la tipicidad penal , con
tal de que tenga un mnimo de condiciones (de suficiente comprensin, de no total
coaccin, de cierta edad del que consiente) que varan y dependen de cada tipo. As
puede suceder en ciertas circunstancias con el consentimiento de menores de edad en
delitos patrimoniales o sexuales o de allanamiento de morada o de detenciones.
En efecto, en los delitos de apoderamiento, como el hurto o la apropiacin indebida, si
el propietario que consiente en la apropiacin por un tercero no es mayor de edad o
menor emancipado con capacidad de obrar (con los lmites del art. 323 CC: no enajenar
inmuebles o cosas de extraordinario valor), sino un menor sin capacidad de obrar pero
con suficiente comprensin natural: tal acto es un ilcito civil, con obligacin de restitucin
de la cosa, pero est excluida la tipicidad penal. Igual sucede con los abusos sexuales
engaosos cometidos con menores de edad pero mayores de 16 aos o incluso con
mayores de edad, actos que el art. 183 CP no considera suficientemente graves para
26
Lo reconoce con carcter general para esa clase de consentimiento jurdicopenal, slo que
incluyndolo en la categora que prefiere llamar causas de exclusin de la antijuridicidad penal o
del injusto penal, Gnther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtausschlu, 1983, 347 ss.; SK I,
2003, 51 ss., 62; otros muchos autores reconocen en supuestos concretos de defectos no graves
en el consentimiento en determinados tipos que se excluye la tipicidad penal o el injusto penal.
15
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que sean penalmente tpicos, pero que son indudablemente ilcitos y pueden generar
responsabilidad civil. En cuanto al allanamiento de morada, aqu incluso el
consentimiento fctico de una persona no titular del derecho de admisin o exclusin en
la morada y que slo tiene la titularidad sobre la intimidad domiciliaria compartida con
otros habitantes de la casa excluye la tipicidad penal segn el art. 202, ya que ste
requiere que la entrada sea contra la voluntad del morador, y morador es cualquiera que
fcticamente habita en la casa, tanto un adulto familiar del titular o los titulares, como un
menor hijo de stos; si uno de estos moradores le franquea voluntariamente a un extrao
el acceso a la casa, aunque sea contra la voluntad expresa de los cabezas de familia,
cabe entender que tal entrada es penalmente atpica puesto que no ha sido contra la
voluntad de un morador, pero es extrapenalmente antijurdica, un ilcito civil de
intromisin indebida en morada ajena. En las detenciones ilegales ya he anticipado que
el consentimiento fctico con voluntad libre de un menor con suficiente capacidad de
comprensin (algunos consideran incluso que basta la simple voluntad natural) excluye
la tipicidad penal, con tal de que no constituya la detencin o retencin, por prolongarse
en el tiempo y sustraerlo a su custodia familiar, induccin de menores al abandono del
domicilio familiar del art. 224 o sustraccin de menores por su progenitor del art. 225 bis.
Ciertamente, si en esos tipos concurre un consentimiento jurdicamente plenamente
vlido, de un mayor de edad y con todos los dems requisitos jurdicos, entonces habr
por supuesto exclusin de la antijuridicidad (atipicidad o justificacin, segn los criterios
expuestos) y no slo exclusin de la tipicidad penal.
III. FUNDAMENTO DE LA EXENCIN EN LOS DISTINTOS CASOS
Al ser distinta la naturaleza jurdica y ubicacin sistemtica del consentimiento segn
los supuestos, no hay tampoco un fundamento nico para la exencin, sino que el
fundamento vara segn la clase de consentimiento.
1. Dentro de los consentimientos jurdicamente vlidos, aquellos que suponen ya una
causa de atipicidad por faltar de entrada toda relevancia jurdica y por ello cualquier
indicio de injusto tpico, unas veces se fundamentan en la ausencia de lesin del bien
jurdico por estarse ejercitando facultades del correspondiente derecho, p. ej. la
propiedad; otras veces es la adecuacin social (y jurdica) de la lesin consentida del
bien jurdico lo que fundamenta la permisin obvia y por ello la atipicidad de entrada de
una conducta, como la intromisin en domicilio ajeno o en documentos privados, que con
consentimiento vlido de quien soporta la intromisin no es slo que pese ms la
decisin de ste, sino que adems se considera social y jurdicamente normal, cotidiana,
intachable; y si actuaciones consentidas como las intromisiones en la intimidad ajena o
las operaciones quirrgicas son absolutamente normales, cotidianas y habituales y
16
valoradas por ello como obviamente correctas, adecuadas tanto social como
jurdicamente, entonces no pueden tener relevancia jurdica negativa alguna y en
consecuencia de entrada no puede haber tipo indiciario de injusto.
2. En los consentimientos jurdicamente vlidos, pero que no llegan a excluir de
entrada la tipicidad indiciaria, sino que son causa de justificacin, una posicin (Mezger)
defiende que esta causa de justificacin excepcionalmente no se basa en la ponderacin
de intereses en conflicto, sino en la ausencia de inters: de inters jurdico en la
proteccin de ese bien jurdico debido a su vez a la ausencia de inters o renuncia al
27
inters del afectado ; ello es sustancialmente correcto, pero la razn de por qu al final
no hay inters jurdico la explica mejor la otra posicin, que sostiene que el
consentimiento justificante tambin se fundamenta en la ponderacin de intereses en
28
colisin . La ponderacin de intereses supone que se da mayor valor bajo ciertas

circunstancias y garantas a la libertad de disposicin del sujeto pasivo que a la
incolumidad de su bien jurdico. As, en la mayora de los bienes jurdicos personales, si
su lesin es consentida, como se trata de un dao no excesivamente grave,
generalmente temporal y adems reparable y sin repercusiones sociales, al ser
consentido por su titular se considera an menos desvalorable el dao sufrido p.ej. por
su libertad ambulatoria en un encierro, por su honor en unas injurias, por su intimidad en
la grabacin o publicacin de imgenes de actividades ntimas, o por su integridad moral
en un trato vejatorio o humillante consentido (aunque hay posiciones que consideran que
la dignidad e integridad moral son indisponibles), se considera jurdicamente
preponderante salvaguardar el mximo de libertad de disposicin del sujeto pasivo y por
eso se justifica y por tanto se permite tal lesin.
Pero precisamente la ponderacin de intereses conduce a una decisin distinta en
algunos bienes jurdicos muy importantes como la salud e integridad fsica y psquica y la
vida. En la vida, al ser el bien jurdico ms importante y sustento de todos y totalmente
irreparable, jurdicamente el inters en su conservacin se considera claramente superior
al valor de la libertad de disposicin del sujeto y por eso no se permite el homicidio
consentido, mxime cuando entra en pugna con el natural instinto de conservacin, lo
que hace sospechar una situacin motivacional muy anormal en quien consiente en su
muerte (hasta el punto de que es por definicin dudosa la libertad y responsabilidad en
tal consentimiento), sino que slo se trata de un tipo atenuado por menor desvalor del
hecho. Pero ni siquiera cambia la situacin para la mayor parte de las regulaciones
27
As Mezger, Strafrecht, 3. 1949, 208; Tratado I, 1946, 394 s., 397 ss.; y siguindole p. ej.
Rodrguez Muoz, Antn Oneca, Cuello Caln, Sainz Cantero, Rodrguez Devesa/Serrano,
Fiandaca/Musco, cits. supra en n. 10.
28
Cfr. doc. cit. (Noll y otros) supra en n. 11.
17
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Iustel
cuando operan otros factores como intereses adicionales contrapuestos a la

conservacin de la vida como son el sufrimiento extremo y una situacin muy deteriorada
en una enfermedad terminal (lo que para ciertas personas entra en pugna con su instinto
de conservacin), pues en la gran mayora de los ordenamientos penales sigue
considerndose que no son intereses preponderantes frente a la conservacin de la vida
y por ello no se autoriza la eutanasia consentida (el art. 143.4 CP slo dispone una
atenuacin cualificada). Tal decisin legislativa se justifica y se fundamenta
adicionalmente en que en el platillo de la balanza a favor de la preservacin de la vida
entran en juego consideraciones de tanto peso como, adems de la posibilidad de
soluciones alternativas al dolor mediante la sedacin o incluso narcosis, la elevada
probabilidad de que haya presiones no comprobables de familiares sobre el enfermo
incurable o terminal para que d su consentimiento a la muerte y el temor no infundado
(como corrobora la muy extendida desconfianza de los ancianos, en los contados pases
que autorizan la eutanasia, a que se les acorte su vida so pretexto de consentimiento
suyo) a la posibilidad ms que cierta de que parte del personal mdico y sanitario, si en
la eutanasia consentida se acaba con el tab del juramento hipocrtico y del respeto
incondicional a la vida ajena, pueda propender a romper el tab tambin en otros casos,
concretamente ante la eutanasia no consentida, aunque sea monstruosa, por considerar
que la vida en tal situacin ya no es digna y que hacen un favor al paciente causndole
una muerte dulce aun sin su consentimiento.
En la integridad corporal y la salud fsica y psquica la situacin es intermedia. Por un
lado se trata de otro bien jurdico muy importante y bsico como sustento material de los
dems bienes jurdicos y tambin su menoscabo choca en principio con el natural
instinto de conservacin; pero por otro lado la gravedad de su lesin es muy variable,
pudiendo ir de la muy grave a la leve segn el resultado causado y sus secuelas, y
tampoco es idntica la irreparabilidad o reparabilidad de las lesiones: unas son
irreparables o muy difcilmente reparables, mientras que otras son fcilmente reparables;
y finalmente algunas lesiones, sobre todo las graves, tienen amplias repercusiones
socialmente indeseables, al tener que soportar un sistema de seguridad social pblica
como el de la mayora de los pases europeos los costes de tratamiento sanitario, bajas
e incapacidades laborales y pensiones de incapacidad o invalidez en favor del lesionado,
mientras que otras lesiones no producen esos costes sociales. Por ello es explicable que
los Cdigos penales de los distintos pases sigan muchas veces sistemas intermedios
entre la total permisin y la total prohibicin de las lesiones consentidas dependiendo ello
de su gravedad y/o de sus repercusiones sociales negativas o no. As en el CP espaol
el art. 155 dispone que en los delitos de lesiones el consentimiento, aunque no est
18
29
viciado , no exime, sino que slo atena, imponindose la pena inferior en uno o dos
grados; ello significa sensu contrario que en las simples faltas de lesiones leves el
consentimiento vlido s exime e incluso cabe interpretar que excluye toda la
30
antijuridicidad ; y adems en el art. 156 se prev una segunda excepcin al considerar

eximente el consentimiento vlido, expreso y sin precio en los supuestos de trasplantes
de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual, por conceder prevalencia a las
necesidades mdicas o a la libertad y equilibrio psquico de quien cambia de sexo. De
ese modo el CP espaol combina el criterio de la gravedad de la lesin -y aun as se le
concede cierta relevancia al consentimiento, la atenuacin- con el criterio de la
valoracin social y jurdica positiva en ciertas excepciones. Y en el StGB alemn,
optando por el sistema de la valoracin social negativa, el 226a establece que el
consentimiento del lesionado excluye la antijuridicidad salvo que sea contrario a las
buenas costumbres.
3. Por ltimo, en los consentimientos fcticos, que jurdicamente no son vlidos pero
que son eficaces para excluir el correspondiente tipo penal, la conducta consentida no
est permitida, pero por razones propias de cada tipo delictivo no se considera lo
suficientemente grave como para que sea penalmente tpica (el fundamento de la
exencin por tanto ser variable en funcin del telos y axiologa de cada tipo).
IV. REQUISITOS
Se discute si en los casos de consentimiento eficaz como eximente, sus requisitos
han de ser siempre los mismos, concretamente los requisitos generales para la validez
del consentimiento y la permisin de la actuacin consentida en otras ramas del
31
Derecho , o por el contrario variarn dependiendo de la clase de consentimiento y de
29
El art. 155, 1. dice: si ha mediado el consentimiento vlida, libre, espontnea y expresamente

emitido del ofendido..., y el prr. 2. aclara que no ser vlido el consentimiento otorgado por un
menor de edad o incapaz. Pero ya he sealado (en n. anterior) que no parece adecuado hablar de
consentimiento vlido cuando no tiene efecto eximente, sino slo atenuante de una conducta que
sigue estando prohibida.
30
As tb. Cerezo, Curso II, 6. 1998, 319 s. y n. 128 p. 320; PG, 2008, 639 s. y n. 126 p. 640.
31
Requisitos que se han desarrollado fundamentalmente en la teora general del negocio jurdico
y en la de los contratos en el Derecho civil (arts. 1262 ss. CC); aunque no necesariamente han de
darse exactamente los mismos requisitos de validez del negocio jurdico o del contrato para la
validez jurdica general del consentimiento. De modo minoritario, considera en nuestra doc. que los
requisitos del consentimiento en DP deben coincidir con los de validez del negocio jurdico Bueno
Ars, en Martnez Calcerrada (dir.), Derecho mdico, I, 1986, 273 ss.
19
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32
cada tipo penal . Y lo correcto parece esto ltimo: en efecto, por una parte son ms
exigentes los requisitos para el consentimiento jurdicamente vlido (e incluso en ste a
veces, como en las lesiones, las exigencias para su validez pueden ser superiores a las
normales) que para el meramente fctico pero eficaz como eximente penal, y por otra
parte en esta ltima clase de consentimiento depender de la configuracin de los
respectivos tipos el que exijan ms o menos caractersticas al consentimiento eximente.
Por esta razn la mayora de los Cdigos penales renuncian a establecer una regulacin
general del consentimiento.
1. Titularidad plena o no del bien jurdico en quien consiente
En los casos de consentimiento vlido jurdicamente obviamente quien consiente ha
de tener la plena titularidad del bien jurdico en cuya lesin o afectacin consiente. En
cambio, cuando basta el consentimiento fctico, como el consentimiento no ha de ser
plenamente vlido a efectos jurdicos, en algunos tipos como el allanamiento de morada
no es precisa siquiera la plena titularidad jurdica del bien jurdico como requisito de la
capacidad de obrar o negociar de quien consiente; por eso en el art. 202 se excluye el
tipo si no se obra contra la voluntad del morador, que puede ser no slo el titular o
titulares del domicilio y por tanto del ius admitendi et prohibendi, sino cualquier otra
persona, mayor o incluso menor, familiar, amiga, empleada domstica, que more con
continuidad en la casa, que de hecho sea morador
33
y por ello, sea titular parcial de uno
32
As la doc. dom.: cfr. por muchos, (adems de la doc. cit. supra en n. 17: Arzt, Jescheck,
Jescheck/Weigend, Hirsch, Maurach/Zipf, Cerezo, Cobo/Vives, Stratenwerth, Stratenwerth/Kuhlen,
Roxin), Antn, DP I, 1949, 261; Jimnez de Asa, Tratado IV, 1961, 596; Jorge Barreiro, CPC
1982, 5 ss., 22; Romeo Casabona, El mdico y el DP, I, 1981, 300 ss., 309 s.; Donna, PG III, 2008,
411; Mir, PG, 9. 2011, 19/31.
33
As p. ej. Quintano, Tratado DP, PE, I, 2. 1972, 976 ss., 978; Surez Montes, RGLJ 1968, 885
s.; Luzn Pea, Aspectos esenciales legtima defensa, Barcelona, 1978, 496, Curso PG I, 1996,
568; Jorge Barreiro, El allanamiento de morada, Madrid, Tecnos, 1987, 44, 72-78;
Carbonell/Gonzlez Cussac en Vives/Boix/Orts/Carbonell/Gonzlez Cussac, DP, PE, 3., Valencia,
Tirant, 1999, 299 s.; en Vives/ Vives/ Orts/Carbonell/Gonzlez Cussac/Martnez Bujn, DP, PE,
2004, 334; Muoz Conde, DP, PE, 18., Valencia; Tirant, 2011, 287 s., aunque con lmites si
prohbe otro morador. Las posiciones contrarias, que en caso de conflicto de voluntades y
titularidades entre varios moradores pretenden dar preferencia a quienes ostentan unos ttulo u
otros (el ius prohibendi como Rodrguez Devesa, PE, el ius admittendi, la voluntad del cabeza o los
cabezas de familia, posiciones mixtas etc.: cfr. amplia exposicin en Jorge Barreiro, El
allanamiento de morada, Madrid, Tecnos, 1987, 73 ss.; Gonzlez Rus, en Morillas [coord.],
Sistema de DP espaol, PE, Madrid, Dykinson, 2011, 338 s.) realmente pretenden decidir sobre el
consentimiento jurdicamente vlido y por tanto excluyente de la antijuridicidad en el allanamiento
de morada (si hay conflicto de voluntades parece ms bien justificante porque no es un caso
jurdicamente irrelevante y cotidiano), no sobre la mera exclusin de la tipicidad penal. Una
posicin algo distinta: requiere que el que consiente tenga la real disponibilidad del ente sobre el
que el otro acta, y no basta el poder de disposicin parcial si se consiente respecto de la parte o
forma que no le corresponde: Welzel, Strafrecht, 11. 1969, 96; Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2.
2002, 501.
20
de los aspectos del bien jurdico, la intimidad domiciliaria, aunque no sea titular del otro
aspecto relevante del bien jurdico protegido, la capacidad de disposicin.
2. Capacidad de comprensin y capacidad de obrar
Para el consentimiento jurdicamente vlido, que excluye toda la antijuridicidad (sea
causa de justificacin o incluso causa ya de atipicidad) se requiere plena capacidad de
comprensin y de decisin, es decir lo que en Derecho privado se denomina plena
capacidad de obrar o su aproximadamente equivalente plena imputabilidad en Derecho
penal; mientras que en el consentimiento meramente fctico pero eximente por exclusin
slo de la tipicidad penal la exigencia es menor y segn los tipos puede bastar una
suficiente capacidad de comprensin aun de un menor de determinada edad o de
alguien con problemas psquicos o incluso en algunos tipos una capacidad de
comprensin mnima.
a) En el consentimiento jurdicamente vlido
En el consentimiento jurdicamente vlido, que excluye la antijuridicidad -o incluso
tambin la tipicidad de entrada- de la conducta consentida, se requiere la indudable
capacidad de comprensin o discernimiento, normalmente la plena capacidad de
comprensin de quien consiente.
1) Capacidad de obrar y plena capacidad de comprensin
Para ello como regla general se exige la plena capacidad de obrar, la capacidad de
realizar con carcter general actos jurdicamente vlidos. Esta a su vez suele presuponer
la plena madurez de la mayora de edad, en el Derecho espaol vigente los 18 aos, y la
ausencia de anomalas o deficiencias psquicas que provoquen la incapacidad o
incapacitacin. Pero incluso puede haber supuestos de enfermedades o retrasos
mentales o de trastornos mentales transitorios que, sin haber llegado a provocar la
declaracin civil de incapacidad o sin que por su intensidad llegaran a ser una causa de
total inimputabilidad, sino slo de semi-imputabilidad, o sea una eximente incompleta, sin
embargo impidan la plena capacidad de comprensin sobre el significado y
consecuencias del acto, y entonces el consentimiento no es jurdicamente vlido (no
obstante, segn los tipos podr ser excluyente de la tipicidad penal); por eso se suele
21
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afirmar que lo que cuenta para el consentimiento excluyente de la antijuridicidad no

34
necesariamente es la capacidad de obrar o negocial .

Por otra parte, la capacidad de obrar (general) en algunos casos la otorga la ley antes
de la mayora de edad. As el CC en los arts. 314-321 regula la emancipacin (o en el
321 el equivalente beneficio de la mayor edad), que se puede obtener por concesin
paterna o judicial desde los 16 aos o por matrimonio, que segn el art. 48 se puede
contraer con dispensa judicial desde los 14 aos. La emancipacin implica la capacidad
de obrar, y por ello la validez jurdica general del consentimiento, con los lmites del art.
323, 1. CC: La emancipacin habilita al menor para regir su persona y bienes como si
fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podr el emancipado tomar
dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta
de ambos, sin el de su curador.
2) Excepcin: menor capacidad que la capacidad de obrar
En algunos supuestos, como los casos normales de tratamiento mdico o quirrgico,
la ley se conforma para la validez jurdica del consentimiento con menos que la
capacidad de obrar y con menos que la plena capacidad de comprensin, bastando con
35
una capacidad de entendimiento suficiente, aunque el sujeto sea menor o pueda tener
alguna anomala psquica no grave.
A pesar de la trascendencia del consentimiento, que puede afectar a la integridad
fsica o incluso al riesgo vital, la necesidad curativa de la intervencin a su vez para sus
bienes jurdicos ms importantes, su salud y su vida y el recaer sobre su propio cuerpo
hace que la ley prefiera respetar al mximo la autonoma del paciente incluso menor o
con alguna anomala si no es incapaz de comprender. As en la abreviadamente llamada
34
As la jurispr. y doc. dom. alemanas: cfr. Roxin, AT I, 4., 2006, 13/84; PG I, 1997, 13/55,
quien, sin embargo, en el nm. anterior (AT, 13/83, PG 13/54) advierte que algn tipo como la
administracin desleal s exige la capacidad y validez jurdico-negocial y no basta que el menor
entienda el sentido y alcance de su manifestacin; haciendo la misma excepcin, Cuello Contreras,
PG, 3. 2002, IX/14, p. 734; similar para los delitos patrimoniales Jimnez de Asa, Tratado IV,
1961, 597; Cobo/Vives, PG, 5. 1999, 497. En la doc. de lengua espaola se rechaza igualmente la
exigencia general de capacidad negocial civil, y se considera, salvo excepciones legales, suficiente
la capacidad de comprender plenamente el significado del acto e incluso para ciertos tipos la
capacidad natural: as Jorge Barreiro, CPC 1982, 22 s.; de Vicente Remesal, EJB, 1985, 1508; en
Luzn (dir.), EPB, 2002, 294; Bustos, Manual PG, 4, 1994, 305; Rodrguez Devesa/Serrano, PG
18. 1995, 508; Cerezo, Curso II, 6. 1998, 328, 334; PG, 2008, 649, 656; Cobo/Vives, PG, 5.
1999, 497 s.; Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2. 2002, 501 s.; Cuello Contreras, PG, 3. 2003, IX/14
(con la excepcin de algunos tipos que s requieren la capacidad negocial del Derecho civil);
Muoz Conde/Garca Arn, PG, 8. 2010, 345; Mir, PG, 9. 2011, 19/31 s. Para ms indicaciones
sobre la doc. espaola cfr. supra n. 31 s. e infra n. 70.
35
22
As tb. Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2. 2002, 502.
Ley de autonoma y derechos del Paciente (LAPac: L 41/2002, de 14-XI, bsica

reguladora de la autonoma del paciente y de derechos y obligaciones en materia de
informacin y documentacin clnica)
el art. 9.3, al regular el consentimiento por
representacin, est simultneamente estableciendo a la inversa los casos en que es

vlido el consentimiento de un paciente menor o con alguna deficiencia sin necesidad de
representacin; en efecto, el art. 9 dispone: 3. Se otorgar el consentimiento por
representacin en los siguientes supuestos:/ a) Cuando el paciente no sea capaz de
tomar decisiones, a criterio del mdico responsable de la asistencia, o su estado fsico o
psquico no le permita hacerse cargo de su situacin. Si el paciente carece de
representante legal, el consentimiento lo prestarn las personas vinculadas a l por
razones familiares o de hecho./ b) Cuando el paciente est incapacitado legalmente./ c)
Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de
comprender el alcance de la intervencin. ..., estableciendo el siguiente inciso de ese
prr. 1. y el prr. 2. de esta letra c) cundo cabe representacin si el menor no tiene
esa capacidad de comprensin.
Pero en cambio, para algunos actos mdicos de especialmente trascendencia o
gravedad en sus repercusiones, la ley vuelve a requerir la mayora de edad para prestar
el consentimiento. As dice el art. 9.4 de la cit. L 41/2002: La interrupcin voluntaria del
embarazo, la prctica de ensayos clnicos y la prctica de tcnicas de reproduccin
humana asistida se rigen por lo establecido con carcter general sobre la mayora de
edad y por las disposiciones especiales de aplicacin; y al no hablarse de
representacin como en el art. 9.3, parece que es sin posibilidad de que sea suplida la
incapacidad por la representacin. Sin embargo, respecto del aborto la regulacin
anterior a esta ley era algo distinta, y acaba de cambiar profundamente en 2010 con la
nueva ley de interrupcin del embarazo: Antes de la LO 41/2002 , en cuanto al aborto, la
regulacin de las indicaciones en el art.417 bis CP 1944/73, vigente desde 1985 y que
ha estado en vigor hasta el 4-7-2010, hablaba nicamente del consentimiento de la
mujer, sin referirse a su edad o capacidad, pero en la doctrina se sostena
mayoritariamente que es invlido el consentimiento de menores o incapaces, aunque
tambin que s puede suplirse por el de sus representantes legales (igual la Consulta
36
FGE 3/1985, de 30-4) . Por el contrario, la LO 2/2010, de 3-3 (BOE 4-3) de salud sexual
y reproductiva y de la interrupcin voluntaria del embarazo, que modifica los casos de
impunidad en el aborto, prev que las jvenes con 16 aos puedan decidir abortar sin el
consentimiento de sus padres: segn el art. 13, 4. pueden dar su consentimiento para la
36
Cfr. Luzn Pea, Indicaciones y causas de justificacin en el aborto, CPC 1988, 629 ss., 637;
PJ 13 1989, 27 ss., 34; tb. en Luzn, EPen, 1991, 327 ss., 336 s.
23
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prctica del aborto en los plazos marcados las mujeres a partir de los 16 aos, debiendo
slo informar a uno de los padres mientras sean menores, de lo que incluso en ciertos
casos puede prescindirse. No obstante, en 2012 el nuevo gobierno espaol ha
anunciado que con su mayora parlamentaria derogar la LO 2/2010, muy en especial la
posibilidad de que menores de edad ya con 16 aos puedan consentir en el aborto, y
volver a un sistema similar al anterior.
3) Representacin, especialmente representacin o asistencia del menor o incapaz
En general, en el CC se regulan los supuestos de representacin legal de menores de
edad o incapaces, en que por tanto los representantes pueden dar su consentimiento
supliendo la falta de capacidad de los mismos; as los arts. 162 ss. prevn la
representacin legal por los padres de los hijos menores no emancipados y la
administracin de sus bienes y los arts. 175 ss. los supuestos de adopcin; y lo propio
sucede en los arts. 215 ss. CC respecto de la tutela de menores sin padres o no sujetos
37
a su potestad y de incapacitados . Distinta de la representacin legal es obviamente la

representacin voluntaria de quien s tiene capacidad para consentir, que es en principio
38
admisible , especialmente para el consentimiento sobre intereses patrimoniales,

mientras que no parece admisible si se trata de intereses que afectan al ncleo de la
39
personalidad como puede ser la salud e integridad . Por otra parte, tambin prev el CC
supuestos que sin llegar a la incapacidad, suponen una capacidad parcial o limitada de
obrar (por capacidad limitada de comprensin o discernimiento o de libre voluntad) que
debe ser, en vez de suplida mediante representacin, simplemente completada mediante
la asistencia junto con el consentimiento que presta el sujeto; as se establece en el art.
323 la necesidad de asistencia o consentimiento complementario de los padres o en su
defecto los curadores para los actos de los menores emancipados o con beneficio de
mayor edad consistentes en tomar dinero a prstamo, gravar o enajenar bienes
inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor,
y los arts. 286-297 regulan la asistencia del curador para determinados actos de los
menores emancipados o con beneficio de mayor edad y de los prdigos. En tales casos,
37
Cfr. sobre la situacin similar en Derecho alemn Jescheck/Weigend, AT, 5., 1996, 34 IV 4;
Roxin, AT I, 4., 2006, 13/92; PG I, 1997, 13/61; Schnke/Schrder/Lenckner/Sternberg-Lieben,
StGB, 28., 2010, antes del 32, nm. 41 s. Admiten tb. la representacin legal del menor o incapaz
en algunos casos Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2. 2002, 502.
38
As Hirsch, LK, 11. desde 1992, antes del 32 nm. 117; Cuello Contreras, PG, 3. 2002,
IX/14; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11., 2003, 17/102; Roxin, AT I, 4., 2006, 13/94; PG I,
1997, 13/63.
39
24
As Roxin, AT I, 4., 2006, 13/95; PG I, 1997, 13/64; Cuello Contreras, PG, 3. 2002, IX/14.
para que el consentimiento sea jurdicamente vlido el consentimiento del emancipado o

del prdigo ha de ser complementado con el de sus padres o curador.
Y con carcter particular otras disposiciones legales se refieren a la representacin o
asistencia para supuestos especficos. As p.ej., como hemos visto supra 2), el art. 9.3
LAPac de 2002 regula el consentimiento por representacin para intervenciones mdicas
no slo cuando el paciente est legalmente incapacitado, sino cuando, siendo menor o
mayor, fcticamente no sea capaz de tomar decisiones o de hacerse cago de la situacin
o no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la
intervencin, supuesto en el que, como vimos, la letra a) dispone que Si el paciente
carece de representante legal, el consentimiento lo prestarn las personas vinculadas a
l por razones familiares o de hecho. De modo similar, pero sin precisar que esta
representacin fctica de familiares o personas vinculadas es en ausencia de
representante legal, el derogado art. 10.6 b de la LGS (Ley General de Sanidad) de 264-1986 prevea que se puede prescindir del consentimiento del paciente Cuando no est
capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso el derecho corresponder a sus
familiares o personas a l allegadas.
4) Excepcin: exigencia mayor que la capacidad de obrar o su suplencia por la
representacin
En sentido inverso suponen otra excepcin los casos de exigencia mayor que la
capacidad de obrar o su suplencia por la representacin para la validez del
consentimiento, como sucede en los tres supuestos excepcionales de consentimiento
vlido en las lesiones del art. 156
40
(al margen de los normales de consentimiento en el
tratamiento mdico o quirrgico).

En el art. 156, 1, al margen de su mala redaccin, no slo se establece que para
esos tres supuestos de trasplante de rganos, cambio de sexo o esterilizacin no vale el
consentimiento del menor o incapaz, sino tampoco el de sus representantes legales,
pero adems que para la validez se exige algo ms que la mayora de edad y plena
capacidad, la total espontaneidad de la decisin por no haber precio o recompensa; el
precepto dispone textualmente: No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, el
consentimiento
vlida,
libre,
consciente
expresamente
emitido
exime
de
responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de rganos efectuado con arreglo a

40
Destacando tb. las mayores exigencias en el art. 156 Cerezo, Curso II, 6. 1998, 335; PG,
2008, 656 s.; Mir, PG, 9. 2011, 19/32. En Derecho alemn, donde no hay esa regulacin expresa,
sin embargo parte de la doc. tb. se opone a la posibilidad de suplencia por representacin para los
trasplantes de rganos o esterilizacin: Roxin, AT I, 4., 2006, 13/93; PG I, 1997, 13/62,
inadmisible por tratarse de decisiones irrepresentables de tipo existencial, pero s en la donacin
de sangre; igual Cuello Contreras, PG, 3. 2002, IX/14 p. 735, pero sin basarse en el art. 156 CP.
25
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lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga transexual realizadas por facultativo,

salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o
recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no ser vlido el
prestado por stos ni por sus representantes legales.. El prr. 2 establece no obstante
la excepcin de que el juez pueda autorizar la esterilizacin del incapacitado con una
grave deficiencia psquica a peticin de su representante legal y con una serie de
garantas adicionales.
5) Capacidad de comprensin en las decisiones insensatas o irrazonables
Cuando quien consiente es persona mayor y capaz y ha sido suficientemente
informado de razones que desaconsejan su consentimiento y sin embargo se empea en
tomar una decisin no sensata o irrazonable de consentir en la ingerencia en sus bienes,
p.ej. en unas lesiones por intervencin quirrgica (como en el caso BGH NJW 1978,
1206, en que el dentista finalmente realiz la extraccin a una paciente que se obstin
en que le extrajeran los dientes empastados porque les atribua ser causa de unos
fuertes dolores de cabeza, pese a que tras su examen los mdicos le informan de que
sa no es la causa y por tanto la extraccin no le solucionara el problema), la jurispr.
alemana y una opinin doctrinal minoritaria consideran que esa insensatez de la decisin
invalida el consentimiento porque revela que la persona realmente no tiene capacidad de
comprensin, mientras que la doc. mayor. considera con razn que lo irrazonable o
insensato de la motivacin no anula necesariamente la capacidad de comprensin y el
Derecho tambin protege la libertad de los capaces para tomar decisiones poco o nada
41
razonables . Desde luego, en Derecho espaol, lo que en este campo podra anular la
validez del consentimiento, segn el art. 9.3 a) y c) L 41/2002, es en los mayores que el
paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del mdico responsable de la
asistencia, o su estado fsico o psquico no le permita hacerse cargo de su situacin o
que el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de
comprender el alcance de la intervencin; pero si tiene esa capacidad de comprensin y
de hacerse cargo del alcance de la intervencin, el consentimiento es vlido por mucho
que socialmente se considere de modo muy mayoritario como una decisin irrazonable o
insensata.
Por el contrario, si los estados anmicos de preocupacin, obsesin, estados
afectivos, pasionales o emocionales o las alteraciones psquicas aunque sean
41
Cfr. por la doc. dom. (pero tb. con citas de la posicin contraria) Schnke/Schrder/Lenckner/
Sternberg-Lieben, StGB, 28., 2010, antes del 32, nm. 40; Roxin, AT I, 4., 2006, 13/86 ss.; PG
I, 1997, 13/57 ss.
26
ocasionales llegan a eliminar o perturbar totalmente la capacidad de comprensin y

discernimiento del sujeto sobre el significado, alcance y repercusiones de aquello en lo
que consiente, el consentimiento es jurdicamente invlido.
b) En el consentimiento fctico
En el consentimiento fctico excluyente slo de la tipicidad penal no hace falta plena
capacidad de obrar y vara segn los tipos el grado de madurez y capacidad de
comprensin requeridos en el sujeto que consiente. As en muchos tipos que
presuponen sustancialmente actuar contra la voluntad de otra persona, como las
coacciones, la detencin, el allanamiento de morada o el hurto, basta para la exclusin
de la tipicidad penal la voluntad aunque sea de un menor o incapaz pero con suficiente
capacidad de comprensin o discernimiento sobre el significado y repercusiones del
42
hecho , o incluso, segn otra interpretacin bastara con la voluntad natural en su pura
43
facticidad (Roxin ), es decir con una mnima capacidad de comprensin aunque no

abarque la totalidad del significado y alcance del hecho. El que se requiera un grado u
otro de capacidad de comprensin de un menor o un incapaz depende de la
interpretacin de cada tipo. En los delitos sexuales es la propia ley la que marca el lmite
de edad en que el sujeto pasivo puede consentir con efecto excluyente de la tipicidad
penal:
As en el art. 181.2 se considera que no hay consentimiento en el menor de 13 aos y
por tanto en la actividad sexual con el mismo hay abuso sexual no consentido; pero a
partir de los 13 aos cumplidos se entiende que hay capacidad de comprensin
suficiente y el consentimiento del menor es eficaz para que la conducta sea penalmente
atpica, aunque jurdicamente no sea lcita por ser un menor de edad, a no ser que dicho
consentimiento est viciado por abuso de superioridad, aqu sin lmite de edad: art.
181.3, o segn el art. 183 est viciado por engao a un mayor de 13 y menor de 16
aos; aqu el cumplir los 16 aos vuelve a suponer para la ley que hay suficiente
capacidad de discernimiento para no caer en engaos y, si pese a todo el menor cae en
el engao, para que ste ya no sea tan relevante y por tanto excluir la tipicidad penal del
abuso, pese a que la conducta es indudablemente ilcita por realizarse con un menor de
edad y abusando de engao.
3. Conocimiento y voluntad. Ausencia de vicios
42
43
Cfr. doc. cit supra en n. 34.

AT I, 4., 2006, 13/81; PG I, 1997, 13/52.
27
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Iustel
Al igual que en la capacidad, son mayores las exigencias de conocimiento y voluntad

en el consentimiento excluyente de la antijuridicidad que en el consentimiento fctico
meramente excluyente de la tipicidad penal; en el primero el conocimiento habr de ser
pleno y la voluntad carente del menor vicio que afecte a su libertad (incluso a veces se
pide ms: un conocimiento informado o una decisin totalmente espontnea), mientras
que en el consentimiento fctico segn los tipos puede bastar un conocimiento de lo
sustancial y una voluntad con un mnimo de autonoma.
a) Conocimiento suficiente y ausencia de error
1) Grado y objeto del conocimiento y del error excluyente del conocimiento
La doc. mayoritaria considera que el consentimiento requiere conocimiento del
contenido y alcance de la afectacin del bien jurdico, siguiendo el criterio del
conocimiento/error referido al bien jurdico en lo sustancial del alcance de su afectacin
y de la renuncia al mismo, mientras que se considera irrelevante el conocimiento o error
sobre la motivacin del consentimiento, en particular sobre la contraprestacin
esperada
44
(v. infra 3).
Ahora bien, para la doctrina que distingue entre consentimiento en delitos con bien
jurdico distinto de la voluntad del sujeto pasivo y simple asentimiento o acuerdo en los
delitos cuyo bien jurdico se reconduce a la voluntad, es muy frecuente sostener que el
error o ausencia de conocimiento correcto s excluye la eficacia del consentimiento, pero
no la excluye y por tanto es irrelevante en los casos de asentimiento o acuerdo (como
igualmente se sostiene que tambin lo son otros vicios de la voluntad), donde lo decisivo
sera la facticidad de tal acuerdo. Sin embargo, nuevamente hay que sostener que la
distincin correcta de las clases de consentimiento y los requisitos de cada uno no es la
de tal biparticin apriorstica, sino la divisin que hemos visto ms arriba (II. 4), con las
consecuencias que de ella se derivan:
Para que el consentimiento excluya toda la antijuridicidad el afectado ha de tener
pleno conocimiento de la totalidad del contenido y alcance de la ingerencia en su bien
jurdico y del pleno significado de todos los elementos tpicos. En cambio, para la
exclusin simplemente de la tipicidad penal, dependiendo del sentido y alcance de cada
tipo, puede bastar con un conocimiento nicamente de lo sustancial de los elementos
tpicos y aunque no sea totalmente exacto. (Sobre los efectos del error y sus clases
volveremos infra 3).
44
ss.
28
As el criterio de distincin desarrollado por Arzt, Willensmngel bei der Einwilligung, 1970, 17
2) Consentimiento informado
Para los supuestos de tratamiento mdico e intervenciones quirrgicas, en que se ven
involucrados, aunque sea con finalidad curativa, menoscabos posibles o seguros de la
integridad fsica e incluso riesgos para la vida del paciente, al estar en juego dichos
bienes jurdicos capitales, se exige para su validez no un simple consentimiento con
conocimiento mnimo, sino un consentimiento informado, que en la doctrina espaola
se considera como presupuesto indispensable para que el consentimiento opere a travs
de la eximente (causa de justificacin o incluso ya de atipicidad) del art. 20, 7.: ejercicio
legtimo de la profesin mdica y sanitaria. Ello implica que al paciente el mdico o su
equipo ha de darle toda la informacin precisa, exacta y lo ms completa posible al
alcance de su comprensin -lo que depende de su cultura, inteligencia, edad y otras
circunstancias personales- sobre el significado y alcance exactos de la intervencin o
tratamiento, su necesidad o conveniencia para uno o varios objetivos mdicos y sobre
los efectos secundarios, nocivos o incmodos, permanentes o temporales y su duracin,
45
y sobre los riesgos elevados o remotos del acto mdico .

Naturalmente, la necesidad del consentimiento informado puede sufrir excepciones:
p. ej. cuando el propio paciente declara seriamente que confa plenamente en los
mdicos y que no quiere saber o que, sabiendo lo sustancial, no quiere detalles, donde
prevalece esa decisin del paciente; o cuando, en virtud del principio de evitacin de
males mayores (propio del estado de necesidad y las dems causas de justificacin), el
mdico o el equipo mdico consideran razonablemente que no deben darle toda la
informacin, ante los efectos devastadores que una informacin clara y precisa, p. ej.
sobre la existencia y gravedad de un cncer, tendra, si se le explicara tal cosa, para la
salud
46
psico-somtica de un determinado paciente muy miedoso y con poca entereza.
Por supuesto que prevalecer la voluntad del paciente si ste exige ser plenamente
informado y que no se le oculte nada, salvo casos extremos de desequilibrios psquicos
que, aparte de hacer surgir una situacin de estado de necesidad, invalidaran ya la
voluntad del enfermo.
45
Cfr. ampliamente sobre el consentimiento informado Romeo, El mdico y el DP, I, 1981, 329
ss.; Jorge Barreiro, CPC 1982, 26 ss.; La imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica,
1990, 88 ss.; El consentimiento informado del paciente, en Los derechos de los usuarios, 1996,
145 ss.; tb. Cerezo, Curso PG II, 6. 1998, 321 s.; PG, 2008, 641 s.; sucintamente Bacigalupo,
Principios PG, 5. 1998, 207; Muoz Conde/Garca Arn, PG, 8. 2010, 343 s.
46
As tb. Cerezo, Curso PG II, 6. 1998, 321 s.; PG, 2008, 642. Cfr. ampliamente sobre lmites y
excepciones al deber de informacin Romeo, El mdico y el DP, I, 1981, 335 ss., 341 ss.; Jorge
Barreiro, CPC 1982, 30 ss.; La imprudencia punible en la actividad mdico-quirrgica, 1990, 91 ss.;
en Los derechos de los usuarios, 1996, 159 ss.
29
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Una detalladsima regulacin sobre el consentimiento informado, su alcance y lmites

47
se contiene en la LAPac (L 41/2002 ), en especial en sus Caps. II a V . Regulaciones

especiales del consentimiento informado en los trasplantes de rganos para donante y
receptor se prevn en los arts. 4, 6. y 6 de la Ley de extraccin y trasplante de rganos
de 27-10-1979, e igualmente para el aborto en el art. 17
de la LO 2/2010, de 3-3
(pendiente de derogacin), de interrupcin del embarazo, que exige para la licitud de la

misma en los plazos legales una previa y muy concreta informacin a la mujer sobre el
alcance y las consecuencias de la situacin y su interrupcin y sobre las alternativas de
ayudas al embarazo y la maternidad.
Otra cuestin son los efectos de la no existencia de un autntico consentimiento
informado del paciente. Podra pensarse, y as lo sostiene un sector, que, al no ser vlido
dicho consentimiento, ya no opera la eximente (directamente como tal consentimiento o
indirectamente a travs del ejercicio legtimo de la profesin mdica) y los autores
respondern de las lesiones causadas mediante el tratamiento mdico o quirrgico
48
(amputaciones de miembros, extirpaciones o secciones de rganos, cicatrices en la

ciruga, efectos secundarios nocivos del tratamiento mdico). Sin embargo, otro sector
sostiene que, aunque tales lesiones no hayan sido vlidamente consentidas por el
paciente que no fue debidamente informado, no se responde de delito de lesiones, o
bien porque se argumenta que pese al no consentimiento se dan los requisitos del
estado de necesidad (lo que no est nada claro, dada la necesidad de riesgo de un mal
49
en sentido jurdico ) o bien porque se niega la tipicidad de las lesiones por sostener que
el tipo, para unos el tipo objetivo para otros el subjetivo, es incompatible con el carcter
objetivamente curativo y no lesivo para la salud de la intervencin global
50
o, sobre todo
47
Ya antes (como seala Cerezo, Curso PG II, 6. 1998, 321 y n. 139; PG, 2008, 641 s. y n. 135)
en el derogado art. 10. 5 y 15 de la Ley General de Sanidad de 25-4-1986, y para los trasplantes
en los arts. 4, 6. y 6 de la Ley de extraccin y trasplante de rganos de 27-10-1979.
48
As p.ej. Roxin, AT I, 4., 2006, 13/26 s.; PG I, 1997, 13/24 s.
49
As lo sostengo en Luzn Pea, Estado de necesidad e intervencin mdica (o funcionarial, o

de terceros) en casos de huelgas de hambre, intentos de suicidio y de autolesin: algunas tesis,
REPen 1987-238, 53 ss. (47 ss.); tb. en Luzn, Estudios Penales, Barcelona, PPU, 1991, 185 ss.
(173 ss.); Curso, PG I, 1996, 624.
50
As la doc. dom. alemana, sea basando la tipicidad en que no hay lesin del bien jurdico
cuando en el resultado global mejora la salud, sea argumentando con la conformidad al arte
mdica: cfr Schnke/Schrder/Eser/Sternberg-Lieben, StGB, 28., 2010, 223/30, con citas
(mientras que la jurispr. sostiene que hay lesiones tpicas pero justificadas por el consentimiento
del paciente: cfr. Jescheck/Weigend, AT, 5, 34 III 3; Schnke/Schrder/Eser/Sternberg-Lieben,
StGB, 28. 2010, 223/29); en la doc. espaola, fundamentalmente con el primer argumento, p.ej
Rodrguez Devesa, PG, 8. 1981, 497; Rodrguez Devesa/Serrano, PG, 13.,1990, 517; Romeo, El
mdico y el DP I, 1981, 133 ss., 271 ss.; Berdugo, El delito de lesiones, 1982, 31 s.; Jorge Barreiro,
30
cuando el resultado es desfavorable, con la finalidad curativa de la actuacin mdica
51
(argumentos ciertamente muy discutibles). Por esa razn, desde buena parte de este
sector doctrinal se ha defendido por muchos que lo que hay es ms bien un ataque a la
libertad de disposicin del paciente, pero que, como no encajar en un tipo delictivo o a
lo sumo sera constitutivo de una falta de coacciones leves, de lege ferenda debera
cubrirse esa laguna mediante la creacin de un tipo delictivo especial de tratamiento
curativo o mdico arbitrario, que efectivamente se ha introducido en alguna legislacin
europea como el 110 StGB austraco o el art. 158 CP portugus
52
3) Ausencia de error y de engao

3.a) Clases de error y su alcance segn la clase de consentimiento
Un primer vicio del consentimiento que afecta al conocimiento (como presupuesto de
una voluntad consciente e informada) es el error relevante en el sujeto que consiente.
Dicho error puede ser provocado por un engao ajeno o puede sufrirlo el sujeto por
53
equivocacin propia o inducido por una equivocacin ajena no voluntaria . Y por cierto,
CPC 1982, 12; Cerezo, Curso II, 6. 1998, 316; PG, 2008, 636; Muoz Conde, PE, 18. 2011, 127;
Mir, PG, 9. 2011, 18/49 s.
51
As Jorge Barreiro, CPC 1982, 12; Muoz Conde, PE, 18. 2011, 126. Negando dolo directo y
eventual Cerezo, Curso II, 6. 1998, 317; PG, 2008, 636 s. Negando la infraccin del deber de
cuidado Romeo, El mdico, I, 1981, 273; Jorge Barreiro, cit.; para las intervenciones poco
peligrosas Mir, PG, 9. 2011, 18/51.
52
Cfr. Romeo, El mdico y el DP I, 1981, 396 s.; Jorge Barreiro, CPC 16, 1982, 17 s.; Jano 48
1995, 605 ss.; en: Los derechos de los usuarios de los servicios sanitarios, 1996, 166-169; Mir,
PG, 9. 2010, 18/53-56, que en principio admite coacciones; en la doc. alemana cfr. ampliamente
Schnke/Schrder/Eser/Sternberg-Lieben, StGB, 28. 2010, 223/31, con citas.
53
As tb. la doc. dom., p.ej., Jescheck, AT, 4., 1988 [PG, 1981], 34 IV 4; Jescheck/Weigend,
AT, 5. 1996 [PG 5. 2002], 34 IV 4; Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2. 2002, 502;
Schnke/Schrder/Lenckner/ Sternberg-Lieben, StGB, 28., 2010, antes del 32, nm. 46; Mir, PG,
9. 2011, 19/37 s (ms indicaciones en Roxin, AT I, 4., 2006, 13/111; PG I, 1997, 13/76, que
remite a su n. 154 en AT/ n.101 en PG). Sin embargo Roxin, AT I, 4., 2006, 13/111; PG I, 1997,
13/76, considera, siguiendo a Arzt, Willensmngel, 1970, 48 ss., que el error no provocado por
engao, sino sufrido por equivocacin del propio sujeto, no vicia el consentimiento incluso aunque
vaya referido al bien jurdico, y opera con ejemplos de error de declaracin en que el afectado dice
lo contrario de lo que quera, ante lo que segn Roxin para el Derecho slo cuenta lo realmente
manifestado (p. ej. que consiente, cuando quera decir que no consiente), no los pensamientos que
se han quedado en la esfera interna, salvo que el sujeto activo perciba la equivocacin; le siguen
Cuello Contreras, PG, 3., 2002, IX/20; Donna, PG III, 2008, 420 s. Pero esta posicin olvida que
hay muchos otros errores distintos del error de declaracin, consistentes en errores de
comprensin o representacin, para los que ya no vale esa argumentacin. Realmente Roxin
formula a continuacin (AT I, 4., 2006, 13/112; PG I, 1997, 13/77) una segunda excepcin, la
de que el receptor de la declaracin tenga el deber jurdico de sacar al titular del bien jurdico de
sus representaciones equivocadas mediante informacin pericial como la informacin mdica al
paciente. Pues bien, aqu ya no se trata de un error de declaracin (sobre el mismo v. n. siguiente),
sino de un error de representacin, de comprensin.
31
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dicho error propio no inducido por engao tambin puede ser, contra lo que a veces se
54
sostiene, un error de declaracin o en la declaracin .

En sentido estricto el error no es la ignorancia de las circunstancias, sino un
conocimiento equivocado, en que el sujeto cree conocer bien el objeto y circunstancias
de aquello en que consiente; en sentido amplio el error comprende o incluye tambin la
total ignorancia de las circunstancias.
Como ya hemos visto (supra IV.3 a 1), para que el consentimiento excluya toda la
antijuridicidad el afectado ha de conocer la totalidad del significado de los elementos
tpicos, por lo que un error aunque sea slo sobre una parte secundaria de ese
significado, del alcance y extensin de la afectacin del bien jurdico, ya elimina un
consentimiento
plenamente
excluyente
de
la
antijuridicidad.
No
obstante,
el
consentimiento puede subsistir como excluyente slo de la tipicidad penal pese a dicho
error. As p. ej. si una deficiente mental consiente en que le practiquen un aborto en las
primeras semanas (en el sistema de plazos), comprendiendo que ya no va a ser madre,
pero sin entender plenamente el significado de la destruccin de la vida fetal ni los
posibles riesgos para su integridad fsica y psquica, dicho error excluye desde luego el
54
En el error de declaracin la declaracin de consentir no corresponde a la autntica voluntad

del sujeto, que se equivoca al expresarse diciendo autorizo cuando quera decir o escribir no
autorizo; consideran tb. que es irrelevante el consentimiento debido a un error de declaracin
(terminologa del Derecho civil), con tal de que guarde relacin con el bien jurdico,
Schnke/Schrder/Lenckner/Sternberg-Lieben, StGB, 28., 2010, antes del 32, nm. 46
(remitiendo, frente al temor de Arzt a que se le oponga leg. defensa al agente, a nm. 50, donde
sealan con razn que del agente no es antijurdica por ampararla un error objetivamente
invencible sobre el tipo permisivo). Sin embargo, ciertamente puede parecer en principio ms justo
considerar que, si el agente no conoce la confusin del sujeto pasivo al hablar, puede confiar en el
consentimiento que ha odo. As consideran que el error en la declaracin no afecta a la eficacia
del consentimiento, adems de Roxin, Cuello Contreras o Donna cits. en n. anterior, Arzt,
Willensmngel, 1970, 48 ss., argumentando que si ese consentimiento es irrelevante, hay riesgo
de legtima defensa frente al sujeto que crey en el consentimiento; Jescheck o
Jescheck/Weigend, cits. en n. anterior AT [PG], 34 IV 4; Mir, PG, 9. 2011, 19/37 s.,
argumentando Jescheck (lugs. cits.) que, como en el Derecho civil... la confianza del autor en el
consentimiento -errneamente declarado- merece proteccin, y Mir (PG, 9. 2011, 19/38) que
este error no puede perjudicar a quien acta confiando en la declaracin efectuada. No obstante,
por mucho que no sea reconocible su error, si el sujeto dijo lo contrario de lo que pensaba, no ha
consentido realmente en la afectacin de su bien jurdico y no hay por tanto un consentimiento
vlido suyo; ahora bien, dicho efecto de proteccin de quien confa en lo expresado se puede
obtener igualmente aplicando el criterio del error si ste es objetivamente invencible como
generalmente suceder, y llegando a una solucin ms justa si fuera vencible: si esa equivocacin
no es objetivamente reconocible o sospechable para terceros, que ser lo que muy frecuentemente
suceda, estamos ante un error objetivamente invencible sobre la concurrencia de un
consentimiento (excluyente de la tipicidad o justificante, es igual) que segn el art. 14, 1 excluye
toda responsabilidad del agente y, al no haber infraccin del cuidado debido, no es una actuacin
antijurdica,
por
lo
que
no
cabe
legtima
defensa
contra
ella:
igual
Schnke/Schrder/Lenckner/Sternberg-Lieben, StGB, 28., 2010, antes del 32, nm. 50. Pero si
hubiera alguna circunstancia que pudiera dar pie a sospechar que el sujeto que dice consentir se
est equivocando, porque p. ej. resulte raro que esa persona autorice que con unas obras le
causen daos importantes en una finca suya valiosa, entonces el sujeto que realiza la actuacin
daosa incurre en un error objetivamente vencible sobre el consentimiento y podr en este ejemplo
responder por daos imprudentes.
32
carcter justificante de su consentimiento, pero no el carcter de consentimiento

excluyente de la tipicidad penal, pues dicho aborto pese a todo deja de ser un aborto no
consentido y es un aborto consentido (otra cuestin es si est permitido conforme al
sistema de los plazos o sigue siendo un aborto consentido punible por no cumplirse los
requisitos de debida informacin legalmente prescritos). O si una joven de 13 aos
consiente en realizar el coito con un adulto sin usar ningn medio anticonceptivo,
comprendiendo el significado de tal acceso carnal, pero pensando crdulamente que no
corre ningn riesgo de embarazo porque as se lo asegura el hombre, tal error (y su
condicin de menor de edad) hace que su consentimiento no sea plenamente excluyente
de la antijuridicidad (podr haber responsabilidad civil), pero, al comprender lo sustancial
del significado del coito, no anula la eficacia del consentimiento como excluyente de la
tipicidad penal: al tener ya 13 aos la menor y entender bsicamente lo que hace, el
acceso carnal no es un abuso sexual no consentido del art. 181 CP. Tngase en cuenta
por lo dems que la regulacin legal puede introducir peculiaridades en cuanto a la
relacin error-engao-consentimiento de modo que el consentimiento aun con error o
engao excluya un tipo delictivo, como hacen los arts 178-183 bis CP en los delitos de
abusos sexuales y agresiones sexuales
55
o como sucede en otros delitos como las
56
coacciones o el robo .
3.b) Caractersticas del error: posiciones doctrinales y consecuencias
Pero con independencia de estas distinciones segn la clase de consentimiento y su
eficacia excluyente slo de la tipicidad penal o tambin de la antijuridicidad, en todos los
casos hay que determinar cul es el objeto sobre el que debe recaer el error para que
sea relevante excluyendo la eficacia del consentimiento o por el contrario irrelevante.
Segn la doctrina tradicional, en general el engao o error sobre los elementos del
hecho es relevante y excluye la eficacia del consentimiento, salvo algunos errores sobre
la motivacin del que consiente, a los que se niega relevancia, pero con una
57
considerable imprecisin sobre cules son irrelevantes y cules no . Un intento de
55
Lo destaca Mir, PG, 9. 2010, 19/39 el consentimiento excluye la agresin sexual aun con error
o engao, y el abuso sexual slo se da si hay engao, no error de la propia vctima; similar para la
violacin Bacigalupo, Principios PG, 5. 1998, 209.
56
As Bacigalupo, Principios PG, 5. 1998, 209, que plantea tb. los casos problemticos del
allanamiento de morada y el hurto.
57
Cfr. p.ej. Mezger, Strafrecht, 3. 1949 [Tratado I, 2. 1946, 3. 1957], 28 II 3; Stratenwerth,

AT, 3. 1981, nm. 382; Stratenwerth/Kuhlen, AT, 6. 2010, 9/27; Blei, AT, 18. 1983, 37 II 1;
Baumann/Weber, AT, 9. 1985, 325 s.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11. 2003, 17/109 ss.;
Hirsch, LK, 10., antes del 32, nm. 119 ss.; Maurach/Zipf, AT 1, 8. 1992 [PG 1, 1994], 17/59;
Amelung, Irrtum und Tuschung, 1998, 36 ss.; Mir, PG, 9. 2011, 19/37 s. (relevante error sobre la
33
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mayor precisin ha sido la ya citada (supra IV. 3 a 1) teora desarrollada por Arzt
58
en
59
1970, y que ha contado con bastante aceptacin , de que es relevante el error referido
al bien jurdico, mientras que no lo es el simple error sobre la contraprestacin y en
general el que no afecte al bien jurdico.
As se dice que s es un engao/error que afecta al bien jurdico y por ello no es eficaz
el consentimiento si el sujeto consiente en que otro le ponga una inyeccin con un
tranquilizante, pero ste le oculta que tambin tiene efectos nocivos para la salud, pues
el paciente no ha consentido en esa concreta afectacin del bien jurdico. En cambio, en
el caso de que alguien consiente en donar sangre a cambio de una cantidad de dinero
(en una legislacin que lo permita), pero quienes se lo prometen y extraen la sangre le
engaan y no le pagan, se afirma que tal error sobre la contraprestacin no iba referido
al bien jurdico integridad corporal, por lo que el sujeto ha consentido eficazmente en la
afectacin de sta y no hay lesiones, sino que en todo caso se podra plantear a lo sumo
una estafa. O en el caso BGHSt 16,309, en que unos estudiantes de medicina
trabajaban como auxiliares (famuli) en un hospital rural y practicaban intervenciones de
poca envergadura a pacientes, quienes los tomaban por verdaderos mdicos, se afirma
que, al ser indiferente en cuanto a riesgo para la salud que tales actos sanitarios
hubieran sido practicados por mdicos, enfermeros o auxiliares, el error de los pacientes
no afectaba al bien jurdico salud y por tanto es irrelevante, mientras que s sera
relevante por afectar al bien jurdico si la intervencin practicada hubiera sido una
operacin de apendicitis, en cuyo caso sera mucho ms peligroso si no era realizada
60
por cirujanos . Dichas soluciones a los casos mencionados son correctas: Pero, no
obstante hay que advertir lo siguiente:
3.c) Caractersticas del error: posicin propia y consecuencias
Si el error, provocado por engao o no, afecta al conocimiento y comprensin de
cualquiera de los elementos del hecho tpico por parte del sujeto pasivo excluir la
cantidad y cualidad de la injerencia, irrelevante error sobre los motivos, la identidad de la persona a
quien se consiente, error en la declaracin).
58
Willensmngel bei der Einwilligung, 1970, 17 ss.
59
Siguen el criterio de Arzt p.ej. Romeo, El mdico I, 1981, 349 ss. Bockelmann/Volk, AT, 4.
1987, 15 C I 2 b bb; Samson, SK, 5. desde 1987, antes del 32, nm. 43; Jescheck, AT, 4.,
1988 [PG, 1981], 34 IV 5; Jescheck/Weigend, AT, 5. 1996 [PG 5. 2002], 34 IV 5; Cerezo,
Curso II, 6. 1998, 328; PG, 2008, 649; Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2. 2002, 502;
Schnke/Schrder/Lenckner/Sternberg-Lieben, StGB, 28., 2010, antes del 32, nm. 46 s.;
Wessels/Beulke, AT, 40. 2010, 9 nm 376; matizadamente Roxin, AT I, 4., 2006, 13/98 ss.; PG
I, 1997, 13/67 ss.
60
Cfr. sobre todo lo anterior Roxin, AT I, 4., 2006, 13/98 s. (los dos primeros ejs.), 101 (los ejs.
de los estudiantes); PG I, 1997, 13/67 s., 69. Siguiendo a Roxin Donna, PG III, 2008, 418 s.
34
eficacia eximente del consentimiento (su plena validez jurdica si el que consiente no
conoce o comprende la totalidad de significado de cada elemento, e incluso su eficacia
excluyente de la tipicidad penal si no comprende al menos lo sustancial de los elementos
tpicos requerido por el sentido del tipo correspondiente). Pues bien, el carcter de error
referido al bien jurdico y su alcance es ciertamente un criterio para afirmar que el sujeto
pasivo no consiente en la totalidad de los elementos tpicos; y por otra parte, en muchos
errores de motivacin de quien consiente ciertamente no habr un desconocimiento de
los elementos del hecho tpico y tal error ser irrelevante por mucho que para el sujeto
pasivo la motivacin fuera decisiva de por qu consiente. Pero, en primer lugar, hay
otros elementos del tipo adems del bien jurdico y de la afectacin -lesin o
peligro- del bien jurdico, elementos tpicos que en su conjunto determinan el alcance y
la concreta forma de afectacin del bien jurdico, y si el afectado al consentir se equivoca
sobre otro de esos elementos tpicos y ello provoca en consecuencia una equivocacin
suya esencial sobre su apreciacin del alcance y la concreta forma de afectacin del
bien jurdico, el error tambin ser relevante y har ineficaz su consentimiento. Y en
segundo lugar, algunos errores que aparentemente afectan slo a la motivacin del
que consiente realmente hacen que ste se equivoque sobre la concurrencia de un
elemento tpico y la concreta entidad y forma de afectacin del bien jurdico y el
error ser relevante.
Ejemplos: Un sujeto consigue que el habitante de una casa, que padece una notable
deficiencia visual, le permita la entrada en la misma por confundirlo con su sobrino, cuyo
aspecto fsico y voz imita muy bien el intruso. Si slo contara la afectacin del bien
jurdico intimidad domiciliaria y libertad de permitir el acceso a la misma, podra
sostenerse que tal error es irrelevante y que el morador ha consentido sabindolo en la
afectacin de su bien jurdico y slo se equivoca en la motivacin de por qu le permite
entrar. Sin embargo hay allanamiento de morada y un error claramente relevante, ya que
el afectado se ha equivocado y por tanto no ha consentido en el elemento tpico sujeto
activo concreto al que franquea la entrada, al ser engaado sobre su identidad, cuando
esa concrecin de quin es el sujeto activo al que se permite la intromisin en la propia
morada es totalmente esencial y decisiva para la comprensin que el sujeto pasivo tiene
del alcance, repercusiones y gravedad de la concreta forma de afectacin por la
intromisin domiciliaria (que para l es mnima y gustosamente aceptada si quien entra
es un familiar prximo, mientras que cambia radicalmente de alcance y gravedad si se
trata de un extrao). Y exactamente el mismo error en quien consiente se dara sobre la
identidad del concreto sujeto activo a quien permite actuar, si tras una fiesta, y
aprovechndose de que una chica est bebida y algo confusa, un hombre penetra en su
habitacin a oscuras y se hace pasar por su novio aprovechando la situacin e imitando
35
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Iustel
su apariencia y consigue que la chica, que slo acceda a tener relaciones con el novio,
consienta en tener contacto sexual con l; nuevamente podra sostenerse que la joven
ha consentido en el acto sexual y slo hay un error irrelevante sobre el motivo por el que
accede, pero realmente su consentimiento es invlido porque no consenta en tener
relacin sexual precisamente con ese sujeto activo, lo que al igual que en el caso
anterior cambia radicalmente la comprensin y valoracin para el sujeto pasivo del
alcance y concreta forma de afectacin del bien jurdico, por lo que se da un abuso
sexual no consentido del art. 181.1 CP.
Por lo dems, ya el caso citado de los estudiantes de medicina, que en principio
poda parecer de simple error de motivacin en los pacientes, pona de manifiesto que
realmente lo decisivo era si afectaba o no al alcance y gravedad del peligro para el bien
jurdico salud, en cuyo caso habra un error sobre el elemento central del tipo. Pero
adems, como hemos visto, puede haber errores sobre otros elementos del tipo, como el
sujeto activo y su concreta identidad u otros, que repercutan sustancialmente en la
comprensin del sujeto pasivo del alcance y concreta forma de afectacin del bien
jurdico; y si lo que en principio parece un error de motivacin provoca un error as,
entonces es relevante para viciar el consentimiento. As p. ej. en el discutido caso Sirio,
juzgado en la sent. BGH 5-7-1983, en el que un hombre, que haba conseguido que su
novia lo designara beneficiario de su seguro de vida, le hace creer que el procede de un
planeta de la constelacin Sirio y la induce para que se mate convencindola de que de
inmediato se reencarnara en otro joven y bello cuerpo que la estaba esperando en el
lago de Ginebra e ira a vivir al planeta del Sirio, en donde l la esperara; como la mujer
finalmente no muri, el BGH condena al novio como autor mediato de una tentativa de
asesinato, y no lo considera induccin al suicidio, impune en Derecho alemn, porque
enga a la mujer hacindole creer que realmente no mora y por tanto provocaba un
error, no sobre su motivacin, sino sobre el propio alcance y repercusiones de su accin
de provocarse la muerte. Pero la sentencia tambin afirmaba que igualmente habra un
error relevante sobre su accin provocado por las argucias del novio, siendo lo de menos
si era un error sobre el sentido de su accin o sobre los motivos, aunque la mujer s
fuera consciente de que mora y creyera que tras la muerte aqu conseguira otra vida en
otro planeta, caso en el que es mucho ms discutible que sea un error sobre el alcance
61
de su accin y no un error en los motivos .
61
Cfr. Roxin, NZSt 1984, 71 ss., que (72), tras considerar discutible la segunda variante del caso
en que la mujer sabe que muere, pero piensa que va a vivir a continuacin, y reconocer que se
podra considerar un error sobre el sentido concreto de su accin (como Roxin defendi en
Tterschaft und Tatherrschaft, 2, 1967, 226 ss.), acaba considerando que es slo un error en los
motivos de quien sabe que se mata; Muoz Conde, LH-Sainz Cantero II, RFDUGr 13 1987, 32 ss.,
36
b) Ausencia de amenaza, coaccin o presin

Segn una posicin muy extendida, la amenaza (amenaza de futuro o intimidacin
con un mal inmediato), la violencia y la coaccin, o en general toda actuacin que quita
libertad a la voluntad del que consiente vician el consentimiento hacindolo invlido e
62
ineficaz ; y en la formulacin general cabe incluso la presin sobre la voluntad, aunque

no llegue a coaccin violenta. Sin embargo, otra posicin ms restrictiva considera que la
amenaza o la coaccin slo harn ineficaz el consentimiento si excluyen total o
prcticamente la libertad de la decisin, es decir, si constituyen delito de coacciones
63
64
se amenaza con un mal muy relevante .

No obstante, como ya vimos, parte de quienes siguen la biparticin de Geerds
consideran que todo ello (con una posicin o la otra) rige para el consentimiento, pero
que la amenaza o la coaccin son irrelevantes en los tipos -contra manifestaciones de la
voluntad- en los que opera la conformidad, acuerdo o asentimiento como p.ej. el
allanamiento de morado o los delitos contra la intimidad, pues en ellos lo que cuenta
para excluir el tipo es que el afectado haya dado su conformidad o acuerdo por mucho
65
que est presionado . En cambio, otro sector considera que no siempre bastar un
acuerdo o asentimiento puramente fctico aunque est amenazado, coaccionado o
presionado, sino que su alcance y requisitos dependen de cada tipo concreto y variarn
66
de unos a otros .
Pues bien, en coherencia con lo hasta aqu mantenido hay que sostener lo siguiente:
a) Para que el consentimiento excluya plenamente la antijuridicidad (para que sea
justificante o incluso causa de atipicidad de entrada por falta de toda relevancia jurdica),
que (36) rechaza en la segunda variante del caso el criterio del error sobre el sentido de la accin y
considera que la mujer en ese caso sabra que se suicida.
62
As p. ej. Jimnez de Asa, Tratado IV, 1961, nm 1429; Romeo, El mdico I, 1981, 348 ss.;
Jorge Barreiro, CPC 1982, 33; La imprudencia punible, 1990, 95; Bacigalupo, Principios PG, 5.
1998, 207, pero matizando en 209: situacin especial para el caso de la violacin, en quer no basta
cualquier amenaza, sino las graves; Cerezo, Curso II, 6, 1998, 328, 334; PG, 2008, 649, 656;
Cobo/Vives, PG, 5. 1999, 498; Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2. 2002, 502, aunque sealando que
la violencia o la amenaza ya son medios tpicos; Mir, PG, 9, 2011, 19/37. Tb. la doc. dom.
alemana que distingue consentimiento y acuerdo (v. supra n. 15, infra n. 65), para el
consentimiento.
63
As p. ej. Arzt, Willensmngel, 1970, 31 ss.; Schnke/Schrder/Lenckner/Sternberg-Lieben,

StGB, 28. 2010, antes del 32 nm 48, con ulteriores citas; Roxin, AT I, 4., 2006, 13/113 ss.; PG
I, 1997, 13/78 ss. Siguiendo a Roxin Donna, PG III, 2008, 422.
64
As Jescheck/Weigend, AT, 5., 1996, 34 IV 5.
65
As Geerds, GA 1954, 268 s.; ZStW 72, 1960, 42 ss.; Welzel, Lehrbuch, 1969, 95;
Bockelmann/Volk, AT, 4., 1987, 101 ss. Cfr. adems doc. cit. supra n. 15.
66
Cfr. doc. cit. supra n. 16.
37
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lo que puede concurrir en cualquier clase de tipos, el consentimiento ha de ser

plenamente libre y no puede estar viciado por ningn tipo de violencia, coaccin,
amenaza o presin; de lo contrario, tal consentimiento no es plenamente vlido
jurdicamente y subsistir en su caso la responsabilidad civil. b) Pero para que tales
vicios de la voluntad impidan que la anuencia prestada por el sujeto pasivo excluya la
tipicidad penal y hagan ineficaz como eximente el consentimiento, el grado e intensidad
de los vicios depende de la configuracin de cada tipo y la interpretacin de su sentido:
En algunos delitos la coaccin o amenaza ha de ser muy grave y anular total o
prcticamente la libertad del que consiente, pero con unas amenazas o presiones
menores el consentimiento excluir la tipicidad por ese delito (no por amenazas o
coacciones), as p.ej. en la violacin del art. 179 o el robo del art. 242, que exigen
violencia o intimidacin sobre la vctima, y es una interpretacin posible que tambin sea
as en las intromisiones en secretos o intimidad de otro del art. 197 o en el allanamiento
de morada del art. 202, ya que en el primero se dice sin su consentimiento y en el
segundo contra la voluntad del morador, pero no se exige que tal consentimiento o
voluntad sean plenamente libres y espontneos (el hecho no ser delito de allanamiento
de morada o de descubrimiento de secretos, con independencia de que las amenazas no
graves o presiones puedan ser constitutivas p. ej. de una falta del art. 620, 2 o de un
delito de amenazas no graves del 171, 1.). En cambio, en otros delitos el sentido o el
tenor expreso del tipo penal requiere la plena libertad del consentimiento, de modo que
las amenazas, coacciones o presiones no muy graves ya excluirn la eficacia eximente
del consentimiento y pese a tal consentimiento viciado el hecho sigue constituyendo
delito. As p. ej. en los abusos sexuales del art. 181.1 a 3, donde queda claro que hay
abuso sexual no consentido o sin consentimiento en cuanto segn el ap. 1 se realizan
actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, sin llegar a la
violencia o intimidacin de la agresin sexual, o segn el ap. 3 cuando haya un
prevalimiento de superioridad, no que anule, sino simplemente que coarte la libertad de
la vctima; o en el consentimiento en los supuestos especiales de lesiones del art. 156
(trasplantes de rganos, esterilizaciones y ciruga transexual), donde, no ya para que el
consentimiento justifique, sino incluso para que exima penalmente ha de ser vlida,
libre, consciente y expresamente emitido y se declara invlido todo consentimiento que
se haya obtenido viciadamente (y, como vemos a continuacin, an ms: o mediante
67
precio o recompensa) .
67
Tambin Roxin, AT I, 4., 2006, 13/117; PG I, 1997, 13/82, reconoce que puede que la
configuracin de los tipos lleve a modificaciones de la regla fundamental, que para l es que la
coaccin o amenaza tienen que llegar a constituir delito de coacciones y que por ello la decisin ya
no sea expresin de la libertad de actuacin.
38
c) Casos excepcionales: espontaneidad; ausencia de precio o recompensa

En los supuestos normales dentro de los tipos en que el consentimiento tiene eficacia
eximente (de modo que la conducta consentida es lcita o al menos penalmente atpica)
no supone un vicio invalidante del consentimiento el que ste no haya sido prestado
espontneamente y por propia iniciativa por el sujeto pasivo, sino que haya sido inducido
o estimulado a ello, p. ej. a tener una relacin sexual, a sufrir un encierro o detencin, o
un menoscabo en su intimidad o un dao en su honor, a iniciativa o peticin de tercero; o
que incluso la persuasin sobre quien inicialmente no estaba dispuesto a consentir se
ejerza mediante precio o recompensa, o sea mediante ese poderoso medio de comprar
voluntades que es el dinero o equivalente ventaja econmica. Esto es as con tal de que
la persuasin o el estmulo ajeno no llegue a suponer una presin o coaccin sobre la
libertad del sujeto pasivo, lo que invalidara su consentimiento.
En el caso del dinero podra pensarse que se llega a menoscabar la libertad del
sujeto pasivo cuando ste se encuentra en una situacin de necesidad o angustia
econmica y el ofrecimiento del precio o recompensa supone abusar de esa situacin de
libertad muy mermada. No obstante, la decisin sobre si el precio puede en
determinados supuestos mermar claramente la libertad e invalidar el consentimiento, la
puede adoptar la ley de modo diverso segn las clases de tipos. As en los delitos
sexuales, en diversas legislaciones y en el CP anterior se castiga el favorecimiento de la
prostitucin, es decir del ejercicio de la prestacin sexual por precio, incluso aunque la
persona prostituida sea adulta y su consentimiento no est coaccionado o presionado (lo
que significa considerar al precio como invalidante del consentimiento en el acto sexual,
ello aparte de que se quiera proteger otros bienes jurdicos colectivos como la moralidad
sexual pblica o incluso el orden pblico por las connotaciones de criminalidad
frecuentemente asociada al mundo de la prostitucin); en cambio en el actual CP de
1995 el art. 188 slo castiga la participacin en la prostitucin de mayores de edad si hay
violencia, intimidacin, engao o abuso de situacin de superioridad, necesidad o
vulnerabilidad, es decir que el precio por s mismo no invalida el consentimiento de la
persona prostituida. Y en el acoso sexual del art. 184, el prevalimiento de superioridad
laboral, docente o jerrquica con el anuncio expreso o tcito de un mal en las
expectativas de la vctima en esa relacin, o sea la insinuacin de que no lograr
ascensos o buena situacin o incluso sufrir prdidas en su carrera profesional etc.,
ciertamente da lugar a un tipo cualificado en el ap. 2, pero siempre que se den los
requisitos del tipo bsico del 184.1 de que la solicitud continuada de favores sexuales
cree una situacin gravemente intimidatoria, hostil o humillante para la vctima.
39
RGDP 18 (2012) 1-48
Excepcionalmente,
Iustel
para
el
caso
de
lesiones
(corporales)
especialmente
trascendentes y que se autorizan en algunas intervenciones mdicas no necesariamente

curativas, como son los transplantes de rganos, la esterilizacin o las operaciones de
cambio de sexo, la ley requiere expresamente la ausencia de precio o recompensa, con
el fin de evitar el comercio de rganos, el cobayismo o similares prcticas reprobables y
con un consentimiento por lo general claramente viciado.
Ya en el art. 155, 1. CP, que en general considera que en los delitos de lesiones el
consentimiento no es eximente, sino slo atenuante, para tal efecto limitado requiere, no
ya ausencia de precio, sino incluso espontaneidad del consentimiento: En los delitos de
lesiones, si ha mediado el consentimiento vlida libre, espontnea y expresamente
emitido del ofendido, se impondr la pena inferior en uno o dos grados. Pero en las tres
excepciones citadas en que, aparte de la eximente ms general del ejercicio legtimo de
la profesin mdica, se otorga eficacia eximente al consentimiento en las lesiones, se
requiere la ausencia de precio o recompensa en el art. 156, 1.: No obstante lo
dispuesto en el artculo anterior, el consentimiento vlida, libre, consciente y
expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de
rganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y ciruga
transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido
viciadamente, o mediante precio o recompensa, ....
4. Manifestacin
Aunque existe una posicin, la teora de la direccin de la voluntad, para la que
basta con la conformidad o aprobacin interna del sujeto pasivo aunque no se manifieste
al exterior
68
en el momento de la actuacin del sujeto activo (de todos modos, para que
tenga operatividad, el sujeto pasivo deber posteriormente declarar por algn medio para
constancia judicial que consenta en el momento del acto), parece preferible la posicin
mayoritaria, que considera que esa pura actitud interna no manifestada es un mero
pensamiento, no comprobable (el sujeto puede mentir al decir posteriormente que
consenta) y por ello sin relevancia jurdica, y que en consecuencia exige que el
consentimiento se manifieste de algn modo al exterior en el momento de la actuacin,
de modo que sea reconocible
69
(pero sin llegar a la prcticamente abandonada teora de
68
As p.ej. Mezger, GS 89 1924, 273 ss.; Strafrecht, 3. 1949, 209; Tratado I, 2. 1946, 399;
Schmidhuser, AT Lb, 2 1975, 8/145, pp. 278 s.; Jakobs, AT, 2. 1991 [PG, 2. 1997], 7/115;
Rnnau, Jura 2002, 666; Samson, SK, 8. 2004, 42 antes del 32; Cobo/Vives, PG, 5. 1999, 498,
invocando a Mezger (en n. 24), aunque exigen manifestacin de la voluntad.
69
As la doc. dom.: p.ej. Hirsch, LK 10., desde 1978, 11. desde 1992, antes del 32, 109;
Jescheck, AT, 4., 1988, (Tratado PG, 1981), 34 IV 2 Jescheck/Weigend, AT, 5., 1996, 34 IV
40
la declaracin de voluntad, que exige una declaracin con los requisitos del negocio
70
jurdico en el Cdigo Civil , lo que no es necesario
71
salvo en algunos supuestos
especiales como vimos). Dicha manifestacin puede ser por declaracin expresa o de
modo tcito, con una actitud clara de no oposicin: actos concluyentes. Sin embargo, en
algunos tipos la ley no se conforma con el consentimiento tcito, sino que, para mayor
garanta, lo exige expreso: as el art. 156 en ciertas lesiones o el art. 13, 3. LO 2/2010
(como antes el 417 bis del CP 1944/1973) para los casos autorizados de aborto (aunque
aqu se trata del consentimiento de la embarazada, no del titular del bien jurdico vida
fetal); e incluso la ley puede en algn caso no conformarse con la declaracin oral y
exigir la declaracin escrita, el consentimiento escrito, como se exige para algunas
intervenciones mdicas especialmente graves en la LAPac de 2002 o para el aborto
autorizado en la LO 2/2010
72
2; Baumann/Weber, AT, 9. 1985, 322 s.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11., 2003, 17/104;
Schnke/Schrder/Lenckner/ Sternberg-Lieben, StGB, 28., 2010, antes del 32, nm. 43; Roxin,
AT I, 4., 2006, 13/71; PG I, 1997, 13/42; de Vicente Remesal, EJB, 1985, 1508; en Luzn
(dir.), EPB, 294; Cerezo, Curso II, 6. 1998, 328 s., 335; PG, 2008, 650, 656; Cuello Contreras, PG,
3. 2003, IX/13; Donna, PG III, 2008, 415 s; Muoz Conde/Garca Arn, PG, 8. 2010, 344; Mir,
PG, 9. 2011, 19/33.
70
Defendida por Zitelmann, AcP 99 1906, 51 ss.; Frank, StGB, 11.-14., 1914, antes del 51 III,
p. 109, cit. por Roxin, AT I, 4., 2006, 13/71, n. 111; PG I, 1997, 13/42 n. 74; en la doc. espa.
Bueno Ars, en Martnez Calcerrada (dir.), Derecho mdico, I, 1986, 273 ss.
71
As lo rechazan p. ej. Jescheck, AT, 4., 1988, (Tratado PG, 1981), 34 IV 2;

Jescheck/Weigend, AT, 5., 1996, 34 IV 2; Jorge Barreiro, CPC 1982, 22 s.; de Vicente Remesal,
EJB, 1985, 1508; en Luzn (dir.), EPB, 294; Cerezo, Curso II, 6. 1998, 328, 334; PG, 2008, 649,
656; Cuello Contreras, PG, 3. 2003, IX/14 (con la excepcin de algunos tipos que s requieren la
capacidad negocial del Derecho civil); Mir, PG, 9. 2011, 19/31 s. Se suele decir que esos
requisitos del negocio jurdico no son necesarios para el consentimiento en Derecho penal, pero
esto no es del todo exacto: para los casos de consentimiento excluyente slo de la tipicidad penal
s rigen los requisitos que se desprendan del correspondiente tipo penal, pero para los casos de
consentimiento jurdicamente vlido (atipicidad de entrada o justificacin) regirn las exigencias de
todo el ordenamiento jurdico, que sin embargo, como ya he sealado supra n. 31, 34, no siempre
han de ser idnticos a los de la validez del negocio jurdico.
72
As el art. 8 LAPac, sobre consentimiento informado, dispone en su ap. 2: El consentimiento

ser verbal por regla general./ Sin embargo, se prestar por escrito en los casos siguientes:
intervencin quirrgica, procedimientos diagnsticos y teraputicos invasores y, en general,
aplicacin de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible
repercusin negativa sobre la salud del paciente. (En el derogado art. 10.6 -aplicable tb. segn el
art. 10.15 a los servicios mdicos privados- de la LGS de 1986 se exiga consentimiento escrito
para cualquier intervencin mdica, como destacaba Cerezo, Curso II, 6. 1998, 320).Y para los
abortos autorizados el art. 13,3. LO 2/2010 exige ahora que la interrupcin del embarazo se
realice con el consentimiento expreso y por escrito de la embarazada o en su caso del
representante legal de conformidad con la LAPac. En ambos casos la exigencia se hace por norma
con rango de ley. En cambio, en el caso de las indicaciones en el aborto durante la vigencia del art.
417 bis CP 1944/73, no la propia ley sino el RD 2409/1986, de 21-XI, requera que el
consentimiento de la embarazada conste en un documento escrito que ha de guardarse en el
centro acreditado; sin embargo, como se trataba de un requisito reglamentario, que no exiga la
ley, caba sostener que su omisin slo producira responsabilidad administrativa: cfr. Luzn Pea,
Indicaciones y causas de justificacin en el aborto, CPC 1988, 636; PJ 13, 1989, 33 s.; tb. en
Luzn, EPen, 1991, 327 ss., 336.
41
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La manifestacin puede hacrsele al sujeto activo o ponerse en conocimiento de ste.

Pero tambin puede hacerse ante terceros, sin que la conozca el autor; sin embargo, en
tal caso se suele afirmar que se excluye el tipo objetivo (o el injusto objetivo), pero que,
73
al no conocerlo el autor, que acta con dolo (error inverso), hay una tentativa inidnea .
No obstante, hay que precisar que ello ser as en caso de dolo, pero que si el autor no
tiene dolo porque sospecha -con buen criterio como despus se comprueba- que el
sujeto pasivo realmente consiente aunque no se lo manifestara a l, entonces no hay
tentativa inidnea, sino que acta amparado por la eximente.
5. Momento del consentimiento; revocacin
El consentimiento ha de ser anterior a la realizacin del hecho o tambin producirse
74
durante la ejecucin pero antes de la consumacin , aunque en este caso no siempre

eximir totalmente. En efecto, si el agente no piensa que el sujeto pasivo vaya a
consentir, actuando por tanto con dolo, y comienza con un acto inequvoco la ejecucin p. ej. de la sustraccin, de la intromisin en la morada o del contacto sexual- antes de
que el afectado exprese su consentimiento, ste ciertamente impide la consumacin,
pero habr una tentativa; en cambio, si el agente inicia la ejecucin pensando y
confiando en que el afectado va a consentir, como as sucede, entonces en el comienzo
de actuacin no hay dolo (porque se representa una situacin atpica o justificada) y por
75
tanto no ha habido tampoco tentativa .
73
As Mezger, Strafrecht, 3. 1949, 213; Tratado I, 2. 1946, 403; Maurach/Zipf, AT 1, 8. 1992,

17/63 s.; PG 1, 1994, 17/63 s.; Roxin, AT I, 4., 2006, 13/75; PG I, 1997, 13/46; tb. Jescheck,
AT, 4., 1988, (Tratado PG, 1981), 34 IV 2 Jescheck/Weigend, AT, 5., 1996, 34 IV 2;
Bacigalupo, Principios , 5. 1998, 211; Cerezo, Curso II, 6. 1998, 330 s. para el conocimiento
excluyente del tipo, mientras que en 336, para el consentimiento justificante sostiene que si el
sujeto activo lo desconoce, responde de delito consumado con una atenuante analgica; igual PG
2008, 652, 657; Donna, PG III, 2008, 415 s; Mir, PG, 9. 2011, 19/34. Obviamente ello no es as
para la teora de la direccin de la voluntad, para la que, aunque el agente no conozca el
consentimiento, su conducta est (objetivamente) justificada y es por tanto impune: as Mezger,
Strafrecht, 3. 1949, 209; Tratado I, 2. 1946, 399; Cobo/Vives, PG, 5. 1999, 498; tb. aun sin
defender expresamente la teora de la direccin de voluntad Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2. 2002,
501. En la posicin opuesta quienes como Jimnez de Asa, Tratado IV, 2., 1961, 597 (nm.
1429), la exencin depende que el agente tenga conocimiento del consentimiento.
74
As p.ej. Jimnez de Asa, Tratado IV, 2., 1961, 598 (nm. 1429); Sainz Cantero, Lecciones
PG, 3. 1990, 578; Cerezo, Curso II, 6. 1998, 329; PG 2008, 650; Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2.
2002, 501 s.; Roxin, AT I, 4., 2006, 13/79; PG I, 1997, 13/50. Mencionan slo el
consentimiento anterior, pero no el simultneo Bacigalupo, Principios, 5. 1998, 207;
Baumann/Weber/Mitsch, AT, 11., 2003, 17/105 s.
75
Sin distinguir, sostiene que hay tentativa si el consentimiento se presta tras el comienzo de la
ejecucin y antes de la consumacin Roxin, AT I, 4., 2006, 13/79; PG I, 1997, 13/50; le sigue
Cuello Contreras, PG, 3. 2003, IX/13.
42
Un consentimiento posterior del sujeto pasivo, es decir una ratificacin, es

76
77
irrelevante , porque equivale al perdn , que como es sabido es irrelevante en la

mayora de los delitos, donde prima el inters pblico en la persecucin penal, salvo en
los delitos privados (perseguibles slo mediante querella: injurias y calumnias) o algunos
semiprivados (perseguibles slo mediante denuncia del ofendido); pero en ellos el
perdn no es una eximente que haga desaparecer el delito, sino una causa de extincin
a posteriori de la responsabilidad criminal. A no ser que se dieran las circunstancias y
requisitos del consentimiento presunto en el sujeto pasivo que en el momento de la
78
actuacin no pudiera ser consultado , y su ratificacin posterior venga slo a confirmar

la correccin del consentimiento presunto, con el efecto en tal caso de desaparicin no
79
slo del desvalor de la accin, sino tambin del desvalor del resultado .
Obviamente el consentimiento del sujeto pasivo puede ser libremente revocado por
ste antes de la realizacin
80
completa del hecho, en cuyo caso desaparece el
consentimiento y por tanto la eximente si pese a ello el autor persiste en realizar el

hecho; aunque ciertamente en tal caso podra haber un error de tipo en el agente,
creyendo que persiste el consentimiento, o error de prohibicin si creyera que la
revocacin no es vlida.
BIBLIOGRAFA (SELECCIN):
Amelung, Die Einwilligung in die Beeintrchtigung eines Grundrechtes, Berlin,
Duncker & Humblot, 1981; Irrtum und Tuschung als Grundlage von Willensmngeln bei
der Einwilligung des Verletzten, Berlin, Duncker & Humblot, 1998; Amelung/Eymann, Die
Einwilligung der Verletzten im Strafrecht, JuS 2001, 937 ss.; Antn Oneca, DP I, Madrid,
1949, 257 ss; Arzt, Willensmngel bei der Einwilligung, (Tbinger Antrittsvorlesung
76
As Mezger, GS 89 1924, 289; Strafrecht, 3. 1949, 213; Tratado I, 2. 1946, 403; Jimnez de
Asa, Tratado IV, 2., 1961, 598 (nm. 1429); Jorge Barreiro, CPC 1982, 24 s.; Romeo Casabona,
CPC 1982, 278; Bacigalupo, Principios , 5. 1998, 207; Cerezo, Curso II, 6. 1998, 329; PG 2008,
650; Cuello Contreras, PG, 3. 2003, IX/13; Roxin, AT I, 4., 2006, 13/79; PG I, 1997, 13/50.
77
As Sainz Cantero, Lecciones PG, 3. 1990, 578; Bacigalupo, Principios, 5. 1998, 207; Cuello
Contreras, PG, 3. 2003, IX/13.
78
79
Cfr. Luzn Pea, DP, PG I, 2 ed., 2012 (en prensa), 22/175 ss.
Cfr. Luzn Pea, DP, PG I, 2 ed., 2012 (en prensa), 22/185.
80
As Mezger, Strafrecht, 3. 1949, 213 s.; Tratado I, 2. 1946, 403 s.; Romeo Casabona, El
mdico y el DP I, 1981, 356; Jorge Barreiro, CPC 1982, 25; La imprudencia punible... mdicoquirrgica, 1990, 86; Casas Barquero, El consentimiento, 1987, 83; Bacigalupo, Principios, 5.
1998, 207; Zaffaroni/Alagia/ Slokar, PG, 2. 2002, 501, q exige revocacin expresa y conocida por
el agente; Cuello Contreras, PG, 3. 2003, IX/13 (aunque dice que se puede retirar antes del
comienzo de realizacin del hecho); Cerezo, Curso II, 6. 1998, 329; PG 2008, 650; Roxin, AT I,
4., 2006, 13/79; PG I, 1997, 13/50.
43
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Rechtfertigende
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verletzten
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PG
I,
1996,
560
Selbstverantwortungsprinzip.
ss.;
Alterittsprinzip
Teilnahme
an
oder
Identittsprinzip
Selbstgefhrdung,
vs.
einverstndliche
Fremdgefhrdung und Gleichstellung: das Kriterium der Risikokontrolle, GA 2011-5 (FGRoxin
2),
169
ss.;
Principio
de
alteridad
de
identidad
vs.
principio
de
autorresponsabilidad. Participacin en autopuesta en peligro, heteropuesta en peligro

consentida y equivalencia: el criterio del control del riesgo, RGDP 15 2011
(www.iustel.com); tb. en RDP(arg.) 2011-1, 13 ss .; en NFP 74 2010 (realm. 2011), 58
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entre autora mediata en asesinato e induccin y ayuda al suicidio, LH-Sainz Cantero II,
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testigos de Jehov y el rechazo de las transfusiones de sangre, Jano 48 1995, 602 ss.,
631 ss.; Rnnau, Willensmngel bei der Einwilligung im Strafrecht, Tbingen, Mohr,
2001; Voraussetzungen und Grenzen der Einwilligung im Strafrecht, Jura 2002, 665 ss.; en
LK, 12., II, 2006, antes del 32 nm 146 ss., pp. 133 ss; Grundwissen - Strafrecht:
Einwilligung und Einverstndnis, JuS 2007, 18;
Roxin, Die durch Tuschung
herbeigefhrte Einwilligung im Strafrecht, GdS-Noll, 1984, 275 ss.; Anmerkung zu BGH v.

5.7.1983, NZSt 1984, 171 ss.; ber die Einwilligung im Strafrecht, Coimbra, 1987
(separata del n. espec. del Boletim Fac. D. Coimbra Estudos em Homenagem ao Prof.
Dr. E. Correia, 1984); Strafrecht AT I, 4., Mnchen, Beck, 2006 (DP, PG I, trad. 2. ed.
de Luzn Pea, Daz y Garca Conlledo y de Vicente Remesal, 1997), 13; Sainz
Cantero, Lecciones de DP, PG, 3., Barcelona, Bosch, 1990, 571 s., 576 ss.; Samson, en
SK (Systematischer Kommentar zum StGB), Berlin, W de Gruyter, 8. 2004, 36 ss. antes
del 32; Schnke/Schrder/Eser/Sternberg-Lieben, StGB, Kommentar, 28., Mnchen,
Beck, 2010, 223, nm. 27 ss. (rztliche Heilbehandlung); Schnke/Schrder/Lenckner,
StGB, Kommentar, 27., Mnchen, Beck, 2006, antes del 32, nm. 29 ss. (Einwilligung);
Schnke/Schrder/Lenckner/Sternberg-Lieben, StGB, Kommentar, 28., 2010, antes del
32, nm. 29 ss.; Stratenwerth, Strafrecht AT I, 4., Kln etc., Heymanns, 2000 [DP PG I,
trad. de la 4. ed. de Cancio/Sancinetti, Madrid, Thomson-Civitas, 2005], 9/3 ss.,
15/36; Stratenwerth/Kuhlen, AT I, 6. 2010, 9/3 ss.; Surez Montes, El consentimiento
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en el Proyecto de CP de 1980, Univ. Oviedo, 1983; Vzquez-Portomee, El
consentimiento del ofendido en los delitos contra la Administracin Pblica (sobre el bien
jurdico protegido en los delitos del cargo), EPCr, XXII, 2000, 335 ss. ; de Vicente
Remesal, Consentimiento y asentimiento, EJB, 1995, 1507 ss.; Consentimiento y
acuerdo: causa de exclusin de la tipicidad o de la antijuridicidad?, en: Luzn/Mir (dirs.),
Cuestiones actuales de la teora del delito, Madrid, McGraw-Hill, 1999, 113 ss.;
Consentimiento y asentimiento, en Luzn (dir.), EPB, 2002, 293 ss.; VV. AA., CDJ 1993XVIII/XX (El consentimiento. El error); VV. AA., Tema monogrfico: El consentimiento del
paciente al tratamiento, Jano 48 1995, 602 ss.; Wessels, AT, 27. 1997, nm. 360 ss.;
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Wessels/Beulke, AT, 40. 2010, nm. 360 ss.; Zaffaroni, Tratado III, 1981, 517 ss.;
Zaffaroni/Alagia/Slokar, PG, 2. 2002, 498 ss.; Zipf, Einwilligung und Risikobernahme im
Strafrecht, Neuwied, Luchterhand, 1970; Problemas del tratamiento curativo realizado sin
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rganos, en: Mir Puig (ed.), Avances de la medicina y DP, Barcelona 1988, 149 ss.;
Zugalda, Eutanasia y homicidio a peticin: situacin legislativa y perspectivas polticocriminales, LH-Sainz Cantero II (RFDUGr 13) 1987, 281 ss.; Zugalda (dir.), PG, 2002, y
Fundamentos PG, 4. 2010: v. Prez Alonso.
48

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EL CONSENTIMIENTO EN DERECHO PENAL: CAUSA DE ATIPICIDAD, DE

JUSTIFICACIN O DE EXCLUSIN SLO DE LA TIPICIDAD PENAL*

* Este trabajo se ha elaborado dentro del proyecto de investigacin DER2011-24011, financiado

RGDP 18 (2012) 1-48

KEYWORDS: Legally valid consent; Consent or factual acquiescence; Non-criminality;

ZUSAMMENFASSUNG: Anders als bei den blichen dualistischen oder monistischen

I. MBITO, RELEVANCIA Y CLASES

Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...

tambin en la mayora de los CP extranjeros , puesto que en unos delitos no es eficaz

Una excepcin es p. ej. su regulacin en el art. 38 del CP portugus.

RGDP 18 (2012) 1-48

de conservacin, y en los que cabe temer o sospechar anomalas graves en tales

Como ya he anticipado en otro lugar , aunque hay divisin doctrinal, el

Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...

separadamente del consentimiento real . Y a partir de aqu nos ocupamos en este

Un caso de consentimiento tcito, no presunto, es el habitual supuesto de los clientes de un

As en Luzn Pea, DP, PG I, 2 ed., 2012 (en prensa), 22/175 ss.

RGDP 18 (2012) 1-48

El consentimiento puede ser consentimiento en la lesin o slo en el riesgo, teniendo

conceptualmente el consentimiento en el previo riesgo. Y la cuestin es si el mero

favorecimiento de autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida .

para que se excluya ya la tipicidad o antijuridicidad de la conducta imprudente ; pero al

respecto no hay en absoluto acuerdo en la doctrina .

Cfr. la exposicin de posiciones en los autores cits. en nota anterior.

Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...

II. UBICACIN SISTEMTICA (NATURALEZA) DEL CONSENTIMIENTO:

exposicin del tratado de Mezger ), o para otros basada tambin en el inters

RGDP 18 (2012) 1-48

jurdico . Slo se exceptan algunos contados casos en que ya la tipicidad legal

casos se reconoca que el consentimiento es causa de atipicidad .

consentimiento es siempre causa de atipicidad o de exclusin de la tipicidad . La razn

alguna del bien jurdico, de modo que la conducta es atpica .

As Noll, bergesetzliche Rechtfertigungsgrnde, 1955, 74 ss.; Eser, Strafrecht I, 8A/7a;

Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...

mayoritarias, segn las cuales en unos supuestos el consentimiento excluye la tipicidad,

consentimiento (Einwilligung), que es una causa de justificacin, y acuerdo, conformidad

RGDP 18 (2012) 1-48

consentimiento) , mientras que otro sector considera que no siempre bastar un

desaparece la tipicidad penal pero hay antijuridicidad extrapenal , como se acaba de

Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...

b) Otras distinciones entre consentimiento como causa de justificacin y consentimiento

fundamenta una posicin dualista aduciendo, por una

persona ) y no hay adecuacin social, y tampoco es un tipo que requiere

RGDP 18 (2012) 1-48

as sucede p. ej. si hay consentimiento vlido en un encierro o detencin o en unas

es la que establece una triparticin, porque,

aunque ciertamente hay que partir de la contraposicin entre consentimiento

Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...

jurdicamente vlido y consentimiento meramente fctico que en algunos tipos es

RGDP 18 (2012) 1-48

o en la de los documentos o archivos privados, reservados o secretos o

ponderacin de intereses . As v.gr. si hay consentimiento vlido del sujeto pasivo en su

Cuando el consentimiento en la afectacin de un bien jurdico personal disponible es

Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...

vivos o de una esterilizacin o ciruga transexual (supuestos en que s se ve afectado el

RGDP 18 (2012) 1-48

Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...

colisin . La ponderacin de intereses supone que se da mayor valor bajo ciertas

Cfr. doc. cit. (Noll y otros) supra en n. 11.

RGDP 18 (2012) 1-48

cuando operan otros factores como intereses adicionales contrapuestos a la

Luzn Pea - El consentimiento en Derecho penal: Causa de atipicidad, de justificacin o de exclusin...

antijuridicidad ; y adems en el art. 156 se prev una segunda excepcin al considerar

Derecho , o por el contrario variarn dependiendo de la clase de consentimiento y de