A PERSONALIDADE DO NASCITURO LUZ DO

ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE

Victor Santos Queiroz

Conhecida e fecunda a discusso sobre a personalidade do

nascituro, mormente a teor do texto do artigo 4 do Cdigo Civil de
1916 [1], que vem praticamente repetido no texto do artigo 2 do
novo Cdigo Civil [2].
Neste contexto, digladiam-se os adeptos da teoria natalista, da teoria
da personalidade condicional e da teoria concepcionista[3].
Segundo a teoria natalista, o nascituro teria mera expectativa de
direitos, mesmo porque a personalidade, na dico do caput do artigo
4 do Cdigo Civil de 1.916, somente se adquiriria a partir do
nascimento com vida[4].
Os adeptos da teoria da personalidade condicional, por sua vez,
asseveram que o nascituro teria direitos que estariam subordinados a
uma condio suspensiva consistente no nascimento com vida[5].
J para os partidrios da teoria concepcionista qual tambm se
filia o autor destas breves linhas , o nascituro sujeito de direitos e
obrigaes desde o momento da concepo[6].
Argumentos em prol de uma ou de outra teoria h vrios e
respeitveis, principalmente aqueles baseados na situao
exclusivamente jurdica do tema, independentemente de assertivas
de cunho ideolgico, moral e religioso.
Nesta ordem de idias, e para contribuir ainda mais com a reflexo
em torno da questo de ser o nascituro pessoa ou no, que este
trabalho se prope a direcionar o respectivo debate a partir da anlise
do texto do Estatuto da Criana e do Adolescente. Lana-se, pois, a
indagao: o nascituro sujeito de direitos nos termos da Lei
8.069/90?
Sabe-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente, como dispem
seus artigos 1 e 2[7], visa proteo integral da criana e do
adolescente, considerando-se criana, para tal finalidade, a pessoa
at doze anos de idade incompletos.
Criana para a Lei 8.069/90 , portanto, pessoa. Alis, diversa no
poderia ser esta concluso, eis que somente as pessoas fsicas ou
jurdicas so titulares de direitos. E o prprio Estatuto da Criana e
do Adolescente concretiza a tal proteo integral criana atribuindolhe uma srie de direitos, entre os quais se incluem os referentes
vida, sade, liberdade, ao respeito, dignidade, convivncia

familiar, etc, como se infere de seus artigos 3 e seguintes.

Mas a expresso criana deve ter significado tcnico e especfico.
Como dito, engloba o rol de pessoas at doze anos de idade
incompletos. A lei referiu-se, assim, ao termo limite mximo da idade
da criana, silenciando, todavia, no que concerne sua idade mnima.
Diante de tal omisso, dir-se-ia, com fulcro em argumentos natalistas
e da teoria da personalidade condicional, que somente poderia ser
considerado criana o ente j nascido, ou seja, desde o seu primeiro
dia de vida.
Entretanto, o conceito de criana tem seus contornos jurdicos mais
amplos traados no artigo 1 da Conveno sobre os Direitos da
Criana das Naes Unidas, promulgada no Brasil por meio do
Decreto 99.710, de 21/11/1990, segundo o qual: entende-se por
criana todo ser humano menor de 18 anos de idade, salvo se, em
conformidade com a lei aplicvel criana, a maioridade seja
alcanada antes[8].
Ressalte-se que tratados internacionais como a referida Conveno
sobre os Direitos da Criana incorporam-se ao ordenamento jurdico
nacional como atos normativos infraconstitucionais, nos termos do
artigo 5, pargrafo 2, da Constituio de 1988[9]. Vale dizer: o
conceito de criana, para fins jurdicos no Brasil, engloba no apenas
as pessoas j nascidas, mas todos os seres humanos, sendo
irrelevante se nascidos ou ainda por nascer.
E ningum h de duvidar que os nascituros so seres humanos,
mesmo porque so entes que, ainda que tenham vida intra-uterina,
foram gerados por seres humanos.
Inequvoco, portanto, que o Estatuto da
interpretado sistematicamente em meio
ao tratar da proteo integral criana,
no rol dos destinatrios de suas normas

Criana e do Adolescente,
ao ordenamento jurdico[10],
tambm incluiu os nascituros
protetivas.

Tal concluso se confirma a partir da leitura, por meros exemplos, de

alguns dispositivos especficos da Lei 8.069/90.
O artigo 7[11] da lei sob comento estabelece que a criana tem
direito proteo de sua vida e sade, cumprindo s polticas sociais
pblicas garantir-lhe o nascimento sadio. Ora, se a lei quer garantir o
nascimento sadio da criana, evidentemente deve proporcionar-lhe
condies adequadas que sejam anteriores ao fato do nascimento.
Assim que o artigo 8[12] do mesmo estatuto assevera que a
gestante ter acompanhamento mdico durante a gestao, com
vistas proteo do nascituro. Veja-se que no propriamente a
gestante a destinatria da norma protetiva at porque ela pode ter
mais do que dezoito anos de idade, estando fora do alcance do artigo

2 da Lei 8.069/90 , mas sim o seu filho que ainda est por nascer.
Alis, o subscritor destas linhas, em sua experincia profissional como
Promotor de Justia da Infncia e Juventude da Comarca de Campos
dos Goytacazes entre os anos de 2001 e 2002, teve certa feita
oportunidade de requisitar dos rgos municipais de proteo
criana e ao adolescente locais atendimento pr-natal prioritrio a
uma mulher carente de recursos materiais e que j contava dezenove
anos de idade, o que lhe foi em princpio negado ao argumento
emanado de um provvel adepto da teoria natalista ou da
personalidade condicional de que uma pessoa com aquela idade no
estaria na faixa de atendimento previsto no artigo 2 da Lei
8.069/90. Todavia, com o esclarecimento de que tal requisio se
dirigia principalmente proteo e garantia dos direitos do
nascituro perfeitamente abrangido, pois, pelo conceito do artigo 2
do Estatuto da Criana e do Adolescente , os dirigentes das
entidades municipais prontamente a atenderam.
Nesta ordem de idias, e respondendo ao questionamento que
motivou tais reflexes, outra no pode ser a concluso seno a de
que, segundo o ordenamento jurdico brasileiro, e principalmente a
teor do Estatuto da Criana e do Adolescente, o nascituro sujeito de
direito, tendo, assim, personalidade, independentemente dos
discutveis textos do artigo 4 do Cdigo Civil de 1916 e do artigo 2
do novo Cdigo Civil.
Espera-se to-somente que tais modestas reflexes, que no excluem
antes recomendam o seu aprofundamento, tampouco que no
esgotam todos os possveis argumentos no sentido de sua concluso,
possam contribuir para o aprimoramento da discusso acerca da
personalidade do nascituro, sem perder de vista a necessidade da
interpretao sistemtica do ordenamento jurdico, sempre luz do
texto maior da Constituio[13].
Victor Santos Queiroz
victorqueiroz@uol.com.br / victor@mp.rj.gov.br
Promotor de Justia Rio de Janeiro-RJ
Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito de Campos
Fonte: Faculdade de Direito de Campos - www.fdc.br
Bibliografia:
ALMEIDA, Silmara J. A. Chinelato e - Tutela Civil do Nascituro, So
Paulo: Saraiva, 2000;
MONTEIRO, Washington de Barros - Curso de Direito Civil, Parte
Geral, volume 1, So Paulo:Saraiva,1987-1989;
MORAES, Alexandre - Direito Constitucional, So Paulo: Atlas, 1997;
RODRIGUES, Slvio - Direito Civil, Parte Geral, volume 1, So Paulo:
Saraiva, 1997;
TEPEDINO, Gustavo - Temas de Direito Civil, do mesmo autor, Rio

de Janeiro: Renovar, 1999;

Notas:
[1] Art. 4: A personalidade civil do homem comea do nascimento
com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do
nascituro.
[2] Art. 2: A personalidade civil da pessoa comea do nascimento
com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro.
[3] Sobre a amplitude e aprofundamento da discusso travada entre
os adeptos das vrias teorias, leia-se a excelente obra da Professora
SILMARA J.A. CHINELATO E ALMEIDA, intitulada Tutela Civil do
Nascituro, So Paulo: Saraiva, 2000, p. 145/175.
[4] Cf. SLVIO RODRIGUES, in Direito Civil, Parte Geral, volume 1,
So Paulo: Saraiva, 1997, p. 37.
[5] Cf. WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO, in Curso de Direito
Civil, Parte Geral, volume 1, So Paulo: Saraiva, 1987-1989, p.
58/59.
[6] Cf. SILMARA J.A. CHINELATO E ALMEIDA, in obra citada, p.
161/175.
[7] Art. 1: Esta Lei dispe sobre a proteo integral criana e ao
adolescente. Art. 2: Considera-se criana, para os efeitos desta
Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente
aquela entre doze e dezoito anos de idade.
[8] Apud SILMARA J.A. CHINELATO E ALMEIDA, in obra citada, p.
222. A autora referida indica haver sido a Conveno em questo
promulgada por meio do Decreto 678/92, quando, na verdade, o foi
pelo Decreto 99.710/90, como se extrai do banco de dados
legislativos do site da Presidncia da Repblica
(http://legislacao.planalto.gov.br/legislacao.nsf). O Decreto 678/92
refere-se promulgao da Conveno Americana Sobre Direitos
Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), como se infere do
mesmo site j apontado.
[9] Neste sentido, vide ALEXANDRE MORAES, in Direito
Constitucional, So Paulo: Atlas, 1997, p. 110 e 452.
[10] Veja-se que a Constituio de 1988, que garantiu o direito vida
sem fixar seu termo a quo, tambm determinou que regras
especficas de proteo criana fossem produzidas pelo legislador
infraconstitucional, como se infere de seus artigos 5, caput, e 227.
[11] Art. 7: A criana e o adolescente tm direito a proteo vida
e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que
permitam o nascimento sadio e harmonioso, em condies dignas de

existncia.
[12] Art. 8: assegurado a gestante, atravs do Sistema nico de
Sade, o atendimento pr e perinatal.
[13] Cf. GUSTAVO TEPEDINO, in Premissas Metodolgicas para a
Constitucionalizao do Direito Civil, inserto em Temas de Direito
Civil, do mesmo autor, Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 1/22.