Prof.

Yvan Montoya

DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PUBLICA:
PROBLEMAS GENERALES

1. EL BIEN JURIDICO PENAL

1. Posiciones dominantes:
- Probidad, integridad, rectitud del funcionario pblico
(subjetivo)
- Expectativas, basadas en las normas, que se tienen
respecto a la actuacin de los funcionarios pblicos
(funcionalista sist.)
- Correcto y regular funcionamiento de la administracin
pblica (funcionalismo valorativo): dominante
Pero no adopta consecuencias:
- No se explica el contenido de ese bien jurdico
- Delitos con contenido patrimonial: AP 1-2010.
Peculado, colusin, etc. (ver Abanto)

1. BIEN JURIDICO PENAL

2. Replanteamiento del contenido del bien jurdico:

- El bien jurdico lo componen los principios, garantas y
derechos (constitucionales) que determinan el correcto
funcionamiento de la administracin pblica.
- Fundamento:
1. Lucha contra la corrupcin como inters preponderante.
STC Exp. N 00019-2005-AI/TC (caso Ley Wolfenson).
2. La lucha contra la corrupcin como inters internacional.
Exp. N 1271-2008-HC (caso Jos Enrique Crousillat)
3. La lucha contra la corrupcin como mandato
constitucional.
Exp.
N
0006-2006-CC/TC
(caso
MINCETUR) R. de Aclaracin.

1. BIEN JURIDICO PENAL

4. La prohibicin de la corrupcin como principio

constitucional. Exp. N 9-2007-PI/TC, 10-2007-PI/TC. APC.
5. Principios constitucionales del correcto funcionamiento de
la A.P. como bien jurdico (Cap. IV, tt. I Const.). Exp. 0172011.
- Incluye derecho a la buena administracin e inters general
- Colusin: transparencia, imparcialidad, libre competencia y
trato justo a proveedores (art. 76)
Ventajas:
- No referencia necesaria a patrimonio
- Solucin de casos difciles: viticos
- Denota importancia constitucional del bien jurdico

2. LOS DELITOS CONTRA LA A.P.

COMO DELTITOS ESPECIALES

1. Insuficiente definicin formal

2. Fundamento material de los delitos especiales:
Premisa: siempre desde un D.P. de proteccin de
bienes jurdicos.
Perspectivas tericas:
a. Delitos de dominio y delitos de infraccin de deber
(Roxin)
b. Delitos por competencia de organizacin y delitos
por competencia institucional (Jakobs)
c. Delitos de dominio sobre la accesibilidad del bien y
delitos de dominio sobre una fuente de peligro
(Schunemann)

2. LOS DELITOS CONTRA LA A.P.

COMO DELITOS ESPECIALES

a. Delitos de dominio y delitos de infraccin de deber

(Roxin):
Delitos contra la A.P. son delitos de infraccin de
deber: autor el que tiene el deber extrapenal no el
que domina el hecho.
Problemas:
No sistematicidad y construccin incompleta (por qu
se ha delimitado esos deberes extrapenales?)
Principio de legalidad (algunos tipos exigen
despliegue de conductas no supone simple infraccin
de deber)

2. DELITOS CONTRA LA A.P. COMO

DELITOS ESPECIALES

b. D. por competencia de organizacin y D. por

competencia institucional (Jakobs).
- Clasificacin integral. Ms que D. de infraccin de
deber
- D. contra la A.P. como D. por competencia
institucional: Institucin (forma de relacin
permanente y reconocida jurdicamente en una
sociedad). Ej. relaciones estatales de prestacin de
servicios pblicos.
Compartible en su descripcin parcial: autor
vinculado por una posicin especial, pero concepto
formal deber y denota otro D. penal.

2. DELITOS CONTRA LA A.P. COMO

DELITOS ESPECIALES

c. D. de dominio sobre la accesibilidad del bien y

D. de dominio sobre la vulnerabilidad del bien
(Schunemann y Gracia M.).
D. contra la A.P. como delitos de dominio sobre
accesibilidad del bien o dominio social. Relacin
especial del Sujeto con bien jurdico.
Criterio fctico- normativo del dominio
Autor es aquel que se encuentra en una posicin
especial frente al b.j., otorgndole dominio sobre
ste y que afecta a travs del quebrantamiento de
deberes extrapenales que le asigna tal posicin.

Rendimiento frente a impunidad. Casos:

Funcionario de facto (Montesinos)
Funcionario sin funciones especficas pero s
generales: caso Jos Anaya Oropeza (control sobre
fondos no necesidad de tenencia directa), caso 15
millones (Ministro disposicin directa, Presidente
disposicin general).
Acuerdo plenario 2-2011 D. de infraccin de deber
Acuerdo Plenario 4-2005 D. de dominio?
Pleno Jurisdiccional Trujillo 2004: dominio sobre la
vulnerabilidad del bien.

3. AUTORIA Y PARTICIPACIN EN D.
CONTRA LA A.P.

1. Premisa: superacin de divisin de D. especiales

propios e impropios.
2. Fundamento de la punicin de la participacin:
+ Causacin o favorecimiento de un injusto penal del
autor (lesin indirecta del b.j.)
+ La accesoriedad (graduada) respecto del injusto
principal (el partcipe quebranta la norma de un tipo
ampliado).
+
La punibilidad del partcipe no depende de su
calidad especial o de sus deberes especial
+ El extraneus promueve o fomenta la lesin de un
BJ en situacin de vulnerabilidad por el intraneus

3. AUTORIA Y PARTICIPACION

3. T. unidad del ttulo de imputacin y no T. de la

ruptura del titulo de imputacin.
+ Base legal (art. 26). Accesoriedad
+ Legitimidad poltico criminal
+ Coherencia sistemtica
Problemas:
+ Distinguir autor y partcipes entre intraneus
+ Comunicabilidad de circunstancias o cualidades
+ Marco penal aplicable al extraneus
+ Casos resistentes: trfico de influencias

3. AUTORIA Y PARTICIPACION

Aporte ms all del mnimo necesario (Abanto)

Exp. 193-2012 C. Superior de Lima. (+)
Exp. 8-2001. resolucin del Segundo Juzgado PA
de 27.11.2001. Delgado Parker. (-)
Caso Romero (-)
4. Jurisprudencia nacional
- caso Lucchetti: razonamiento contradictorio?
- Plenito Trujillo 2004: completo
- Caso Montesinos-Bedoya de Vivanco
- Casos enriquecimiento ilcito

4. LA RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO

SUPERIOR POR HECHOS DE SUS SUBORDINADOS

1. Semejanzas y diferencias con delitos

econmicos:
+ Divisin vertical y horizontal de trabajo
+ Son delitos especiales
- Diferente naturaleza de posicin de garante
- Diferente alcance de
2. Propuestas tradicionales insuficientes
- Instigacin o complicidad (omisiva)
- Autora mediata por dominio de organizacin

4. LA RESPONSABILIDAD
FUNCIONARIO SUPERIOR

DEL

3. La imputacin por comisin por omisin:

+ La posicin de garante: garante de vigilancia o
garante de proteccin (clasificaciones bifrontes)
+ responsabilidad del funcionario superior en los
delitos contra la A.P:
- Garante de proteccin, dominio sobre la
vulnerabilidad del bien o competencia institucional
- Asuncin concreta de la gestin de la
indemnidad del bien jurdico:
Indemnidad de la funcin prestacional del Estado
(medio de proteccin de otros)

4. LA RESPONSABILIDAD DEL
SUPERIOR JERARQUICO

- Superior: potestad organizatoria de la

administracin (ppio. de jerarqua).
- Poder/deber de la indemnidad del bien jurdico
(principio del correcto funcionamiento de la A.P.)
Los actos del subordinado vinculados a sus
deberes de proteccin de la funcin pblica que le
corresponden estn dentro de la competencia del
superior.
- A travs de condicionamientos impuestos por
el
superior:
nombramiento,
vigilancia,
implementacin de controles, informes, etc.

5.
CONCEPTO
PENAL
FUNCIONARIO PUBLICO

DE

Concepto en el Derecho Administrativo:

Art. 2 Ley de Carrera Administrativa (DLeg. 276).
Constitucin: 39 y 40
Concepto en el Derecho penal: autonoma
Al D. penal no le interesa tanto la calificacin
jurdica que merezca el desempeo de un
trabajo, sino el hecho de que un sujeto interviene
en el funcionamiento de la administracin,
dependiendo de l la correccin del servicio
pblico.

Concepto en el Derecho penal (art. 425): dos

requisitos

- Un ttulo habilitante: ley, eleccin, nombramiento o

autorizacin
(ley formal o material, contrato no nec. laboral)
- Participacin o posibilidad efectiva en la funcin
pblica
Nota: Requiere criterios complementarios en
supuestos dudosos (funcin pblica, ente pblico,
patrimonio pblico, forma de designacin, etc.)

PROBLEMAS:

Funcionario Electo: diversos momentos previos al ejercicio

del cargo (desde cuando se puede atentar contra el b.j.).
Nuevo art. 425.6

Funcionario de facto: dos supuestos (los particulares por

propia iniciativa- usurpacin; los particulares incorporados
por algn ttulo por terceros aunque viciado. Argumentos:
- autonoma del concepto penal
- al D.P. le interesa la relacin externa
- abuso hacia afuera del poder pblico, importa proteger de
manera eficaz la funcin pblica.