DERECHO ADMINISTRATIVO ACTO ADMINISTRATIVO. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. OTROS ESTUDIOS JULIO R. COMADIRA Prdlogo de Miguel S. Marienhoff SEGUNDA EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA LexisNexis” Abeledo-PerrotDERECHO ADMINISTRATIVO ACTO ADMINISTRATIVO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. OTROS ESTUDIOS | JULIO R. COMADIRA Prdélogo de Miguel S. Marienhoff SEGUNDA EDICION ACTUALIZADA Y AMPLIADA REIMPRESION LexisNexis” Abeledo-Perrot BUENOS AIRES342 = Comadira, Julio R. COM Derecho adiministrativo : acto administrativa, procedimiento admunistrativo, otros estudios. ~ 2". ed.- Buenos Aires : Abeledo Perrot, 2003. 864 p. + 23x16 cm. ISBN 950-20-1511-8 1. Titulo - 1. Derecho Administrative Todos los derechos reservados © by ABELEDO-PERROT LEXISNEXIS ARGENTINA S.A, Lavalle 1280 - (CLO48AAF) - Buenos Aires ~ Argentina Tel. (54-11) 5235-5430 — info@lexisnexis.comiur Queda hecho el depdsito que marca Ia ley 11.725 1.S.B.N.: 950-20-15£1-8 E) derecho de propiedad de esta obra comprende para su autor la fa- cultad de disponer de ella, publicarla, traducirla, adapturla 0 autorizar su traduccion y reproducirla en cualquier forma. total o parcial, por medios electrénicos o mecinicos, incluyendo fotocopia, grabacién magnetofénica y cualquier sistema de almacenamiento de informacidn, por consiguiente nadie tiene la facultad de ejercitar las derechos precitados sin permiso cel autor y del editor, por escrite, con referencia a una obra que se haya anolado o copiado durante su Jectura, ejecucién o exposicicn piiblicas o privadas, excepto ef uso con fines didactices de comentarios. criticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena, y en todos los cases sélo las partes del texto indispensables a ese efecto. Los intractores serdén reprimidos con las penas de! articulo 172 ¥ concordantes del Codigo Penal Carts. 2°, 9°, 10, 71, 72. dey 11.723}. IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA Se terminé de imprimir el dia 4 de junio de 2004, en COOPERATIVA GRAFICA VUELTA DE PAGINA, Lierena 2142. Buenos Aires, Republica Argentina Tirada: 8450 etemniaresPALABRAS PRELIMINARES Hace ya un tiempo, algunos discfpulos del Master en Derecho Adminis- trativo que tengo el honor de dirigir en la Universidad Austral, y también alum- nos de las facultades de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacio- nal de La Plata y de Derecho y Ciencias Politicas de la Universidad Catélica Argentina, me sugirieron la posibilidad de reunir en un volumen varias de mis publicaciones. De hacerlo, entendian, se facilitaria significativamente el acceso a mate- rial disperso y util para sus actividades. Acepté la sugerencia inspirado en el propésito de brindar, a quienes crean que pueden hallar en las publicaciones que se incluyen en este libro —la mayor parte de mis trabajos y comentarios de los ultimos veinte afios—, elementos litiles para el estudio o !a labor docente, cientifica o profesional. No se trata de una simple compilacion de articulos, pues he tratado, en to- dos los casos, de actualizarlos con referencias a las innovaciones legislativas y jurisprudenciales producidas con posterioridad a las fechas de publicacion. Deseo expresar mi reconocimiento a la sefiorita Georgina Mascetti por su colaboracion en Ja correccién de los originales y pruebas de galera y al doctor Fabian Canda —brillante Master en Derecho Administrativo— por sus valio- $08 aportes para la actualizacién de los estudios publicados y sus inteligentes reflexiones respecto de los trabajos hasta ahora inéditos. Finalmente, agradezco al profesor Miguel S. Marienhoff, el honor que me ha conferido al prologar esta publicacién. La causa de esa distincion esta, sin duda, en la generosidad propia de los maestros.PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION Esta segunda edicién de Derecho administrativo (Acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios) no solo incluye el contenido de la primera debidamente actualizado sino que, ademas, incorpora, tambien ac- tualizados, numerosos estudios realizados con posterioridad a la publicacion inicial. Esta, en efecto, contaba con quince capitulos mientras que la presente se compone de veintinueve, siendo de destacar que los nuevos reflejan una im- portante ampliacién tematica respecto de la primera edicion. La raz6n de este nuevo libro es la misma que determiné la edicion ante- rior, actualmente agotada; por eso guardo la esperanza de que ella sea también titil para la labor docente, cientifica o profesional. No tendré en esta oportunidad la alegria y el honor de que el libro aparezca prologado por el querido maestro Miguel S. Marienhoff, lamentablemente fa- llecido; la oportunidad es sin embargo propicia para que, con toda humildad, afecto y admiracién, le dedique, ahora, esta publicacién. Para usted, profesor Miguel S. Marienhoff, con mi permanente gratitud. JULIO RODOLFO COMADIRAPROLOGO El autor de esta obra, doctor Julio Rodolfo Comadira, director del Progra- ma Master en Derecho Administrativo en la Universidad Austral y profesor titu- lar de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, ha querido que este libro l[levase un prologo mio. Accedi complacido a los deseos de} doctor Comadira, por tratarse de un libro de valioso contenido, escrito por un jurista serio, cuyas opiniones no son impro- visadas, sino el resultado de una serena meditacién. Asi se observa en los diver- sos trabajos que integran esta obra, cuya publicacién se justifica por el valor sustancial de los mismos y por el esmerado tratamiento de que fueron objeto. j El libro titulado Derecho Administrativo. (Acto administrativo, procedi- miento administrativo, otros estudios) comprende varios temas, entre los cua- les destaco los siguientes: a) La posicién de la Administracion ante la ley inconstitucional. b) Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Esta- do por obrar administrativo licito: fuerza expansiva de los principios de la ex- propiacién. c) Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional. d) El exceso de punicién como vicio del acto administrativo. Muchos otros temas completan la obra. Pero la prudente brevedad que ha de tener el “prélogo” de un libro, impide que me detenga en ellos. EI autor ha seleccionado aqui temas trascendentes y complejos, de obvia repercusidn en las diarias relaciones juridicas de los administrados con vel Es- tado y en el desenvolvimiento de Ja actividad de éste. Gran parte de los problemas abordados por el doctor Comadira atin estaen un periodo de franca elaboracién doctrinal y jurisprudencial. KE! Derecho Ad- ministrativo todavia es un Derecho in frert. Baste recordar al respecto lo atinente a la responsabilidad del Estado por las consecuencias dafiosas de su actividad licita desplegada en el ambito de! de- recho ptiblico, cuyo tema lo ha desarrollado exhaustivamente. Por cierto, com- parto sus sensatas conclusiones.XIV PROLOGO Il En uno de los trabajos incluidos en este libro, el doctor Comadira analiza lo atinente a fa posicién de la Administracién Publica frente a la ley inconsti- tucional. En nuestro pais planteé formalmente ese problema. Lo hice a través de uno de mis dictamenes como procurador de! Tesoro de ja Naci6n, insistiendo luego en mi Tratado de Derecho Administrative y en disertaciones ptiblicas. Sostuve que si bien era obvio que el Poder Ejecutivo no puede declarar la in- constitucionalidad de la ley, por ser ésta una actividad propia de Ja autoridad ju- risdiccional judicial, asi puede abstenerse de aplicarlas cuando razonablemen- te puedan considerarse inconstitucionales; agregué que tal actitud no vulneraba al articulo 95 de la Constituci6n Nactonal —que le imped{a al presidente de la Republica el ejercicio de funciones judiciales—,, porque ello sdlo implicaba la emision de un juicio de valor para luego adoptar un criterio. Debja tratarse de una inconstitucionalidad cierta, cuya comprobacién estuviere al alcance de todo hombre de derecho dotado de conocimientos generales sobre la materia. La opinion de nuestros autores se mostré dividida. Para decidirse, hicie- ron referencia al grado mayor o menor de Ja inconstitucionalidad evidente, in- cluso grosera, notoria, flagrante e indiscutible. Consideré que la exigencia de tal grado de la inconstitucionalidad era excesiva. E! doctor Comadira, con atinadas razones, compartid mi criterio, exigien- do que esa inconstituctonalidad apareciera en forma razonablemente evidente. Reconoce que la posicién de Ja Administracion frente a la ley considerada in- constitucional constituye una cuestion de gran significacién juridico-politica. Pero ;,cual es el fundamento que avala que el presidente de la Reptiblica, si bien no puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, puede, en cambio, abstenerse de aplicar una ley inconstitucional? Dos argumentos se adujeron al respecto, uno de los cuales invocé el eminente Joaquin V. Gonzalez; el otro ar- gumento es el invocado por mi en mi referido dictamen originario. Después de citar al constitucionalista norteamericano Henry Campbell Black, en cuanto dice que “tanto los legisladores como los jueces estan obliga- dos a obedecer y sostener la Constitucién, y que debe entenderse que han pe- sado la validez constitucional de los actos que dictan”, después de esa cita Joa- quin V. Gonzalez dijo: “Idéntica obligacién se impone al presidente de la Republica, bajo nuestro gobierno, pues él, ademas de tener sus poderes enume- rados en general, jura al tomar posesién del cargo, observar y hacer observar fielmente la Constitucién de la Nacion Argentina” (Obras completas, T. VIII, p. 64). Por mi parte, para fundar la obligacion del presidente de la Reptiblica de “abstenerse” de aplicar una norma inconstitucional, invoqué el principio de je- rarquia de Jas normas a que se refiere el articulo 31, de Ja Ley Suprema, que co-PROLOGO XV loca a la Constituci6n en el] primer rango o plano de esa jerarquia. En cumplt- miento de ese precepto, lo primero que debe aplicar el Ejecutivo es la Consti- _tucién y en modo alguno la ley formal que vulnere uno de sus textos o alguno de los principios emergentes de éstos. La actividad o el comportamiento del Ejecutivo estd fundamental y directamente supeditado a la Constituci6n. No es concebible otra cosa. Desde Inego, laexpresada abstencién del presidente de ja Republica en nada se opone a la prohibici6n que contenfia el articulo 95 de la Constitucién de 1853, pues tal abstencién, lejos de importar el ejercicio de fun- clones judiciales, s6lo trasunta la emisién de un juicio de valor para luego, en su mérito, adoptar un criterio. Esos son los dos argumentos o fundamentos positivos que se invocan para justificar que el presidente de la Republica se “abstenga” de aplicar una norma o ley inconstitucional, todo ello sin perjuicio del grado que ha de tener esa in- constituctonalidad. Asi, mientras el esclarecido constitucionalista Joaquin V. Gonzalez, al referirse para ello al juramento que debe prestar el presidente al asumir sus funciones, invoca un fundamento éfico juridice, yo, al basarme en el principio de jerarquia de las normas establecido en el] articulo 3! de Ja Ley Suprema, invoco un fundamento juridico positivo. Los fundamentos, pues, son distintos, pero las opiniones y conclustones son coincidentes, Ambos criterias son igualmente validos, porque ambos son eperativos, como to son, en princi- pio, las disposicitones constitucionales. La posicién de la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, en Jo atinente a si, en el supuesto de una ley inconstitucional, el Poder Ejecutivo puede abs- tenerse de su aplicacion, es rigida y excluyente de esa posibtlidad. Desde luego, tal criterio del alto tribunal es harto respetable porque, desde su punto de vista, tiende ala seguridad jurfdica y alograr el funcionamiento armonioso de nuestro régimen institucional. Por cterto, exactamente iguales propdésitos nos guian a quienes auspiciamos la posibilidad de que el Poder Ejecutivo se abstenga de aplicar normas de obvia inconstitucionalidad. Pero nuestra posicion tiene la ventaja de evitar, ab initio, los trastornos que derivan de una norma inconstitu- cional. Lo ideal seria que los poderes de gobierno obren con mas prudencia, con mas sentido de la responsabilidad, evitando Ja sancién de normas frritas que, al vulnerar el orden juridico vigente, trastornan nuestra vida institucional. lil Otro tema de trascendental importancia, también considerado por el doc- tor Comadira, es el de los reglamentos o decretos de necesidad y urgencia, que antes de la reforma constitucional de 1994 tenia dividida a la doctrina argenti- na. Una parte de los estudiosos sostenia la constitucionalidad de tales normas; otra negaba Ia validez constitucional de las mismas. En la actualidad, esa disen-XVI PROLOGO sion ya no tiene razon de ser, por cuanto el nuevo texto constitucional —vigente desde 1994, articulo 99, inc. 3°—., admite esa clase de normas, en las condicio- nes O circunstancias que menciona. Durante la vigencia de Ja Constitucién de 1853, el doctor Comadira sos- tenia la validez constituctonal de los reglamentos o decretos de necesidad y ur- gencia. Por mi parte, sostuve igual criterio en diversas publicaciones, aunque siempre supeditando la validez de esas normas a la efectiva y real existencia de la alegada situacién de necesidad y de urgencia. Si esta situaci6n no existia, el reglamento o el decreto que se dictare al respecto seria irrito, por falta de causa. Pero siempre considere que si la situacién de necesidad y urgencia existia efec- tivamente, la respectiva norma no violaba la Constitucién, a pesar del silencio de ésta respecto de tales reglamentos o decretos. Vade suyo que incluso ante el texto actual de la Constituci6n, que formal- mente admite los reglamentos o decretos de necesidad y urgencia, la validez de éstos dependera de que, en el caso concreto, la necesidad y urgencia alegadas existan efectivamente. S1 asi no fuere, a pesar del texto actual de la Ley Supre- ma, la norma que se dictare seria invalida. Como fundamento basico de la validez constitucional de los reglamentos o decretos de necesidad y urgencia, sostuve que la Constitucién de 1853 nada decia acerca de ese tipo de normas. Por ello insisti en que, en casos o situaciones excepcionales, y previo el cumplimiento de las demas condiciones exigidas por la doctrina, esos reglamentos o decretos eran constitucionalmente validos, por- que la Ley Suprema no rechazaba todo aquello que, sin violar su espiritu, como ocurria con esos reglamentos o decretos, tendia a integrar o afianzar el orden ju- ridico que ella establecia. Aparte de ello, que de por si es esencial y decisivo, recordé que en nuestro pafs existe una norma que, considerando lo expresado, le daba validez a los decretos de necesidad y urgencia. Me referia al articulo 2512 dei Cédigo Civil, que dice asi: “Cuando la urgencia de la expropiacién tenga un caracter de necesidad, de tal manera imperiosa que sea imposible nin- guna forma de procedimiento, la autoridad publica puede disponer inmediata- mente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad”. Sostuve que ese pre- cepto del Cédigo Civil —que en realidad contempla un supuesto de ocupacién temporanea y no de expropiaci6n— cciustituia una razonable reglamentacion del derecho constitucional de propieciac. . cuyoalcance conceptual debia inter- pretarse con légica amplitud, pudiends: servir de apoyo y fundamento positive alos reglamentos y decretos de necesidiid y urgencia. (El art. 2512, Cédigo Ci- vil, fue tomado por Vélez Sarsfield de la obra de C. Demolombe, Cours de Code Napoléon, T. IX, Paris, 1870, nro. 364, p. 478, quien inclufa en dicho tex- to a los casos de fuerza mayor, incendio, inundacién, etc.). En muchos casos de terremotos, de incendios o de inundaciones, se re- quiere ocupar de inmediato Ia propiedad privada. Estos supuestos quedaban comprendidos en el transcripto articulo 2512 del Cédigo Civil. De ahi que losPROLOGO XVI reglamentos o decretos de necesidad y urgencia que al efecto dictare el Poder Fjecutivo (la “autoridad publica”, como dice el mencionado articulo 25 12), no estarian al margen del Derecho, sino dentro de él; serian, pues, “constituciona- les”, ya que trasuntaban una reglamentaci6on razonable del derecho de propte- dad garantizado por la Constitucién. Aparte de ello, la Ley Nacional de Expro- piaci6n 21.499 regula minuciosamente lo relacionado con la ocupacién temporanea, tanto normal como anormal, pudiendo también servir de soporte alos decretos 0 reglamentos de necesidad y urgencia que contemplen supuestos comprendidos en sus disposiciones. Inciuso durante la vigencia de la Constitucion de 1853 habria sido insen- sato pretender que en caso de un terremoto, por ejemplo, para adoptar con in- mediata rapidez, amplitud y certeza, las medidas indispensables a fin de corre- giro paliar la grave situacion de penuria, el Poder Ejecutivo debia requerir para ello la intervencién del Congreso. El buen sentido no podia desconocer que en tales circunstancias, a pesar del silencio de la Constitucién de 1853, los regla- mentos o decretos de necesidad y urgencia eran vaélidos constitucionaimente: s6lo se requeria que la causa invocada para justificar Ja necesidad y urgencia existiera efectiva y realmente. Esto era inexcusable. Como ya lo manifesté, los problemas relacionados con la procedencia constitucional de los reglamentos o decretos de necesidad y urgencia hoy han desaparecido, por cuanto Ja actual Constitucién admite su existencia en los tér- minos que al respecto establece. [V Entre los trabajos que el doctor Comadira incluye en este Jibro figura el que denomina “Improcedencia del lucro cesante en casos de responsabilidad del Estado por obrar administrativo licito; fuerza expansiva de los principios de la exproptacion”. Es, quiza, uno de sus mas trascendentes estudios. Se trata de un tema de enorme importancia no sdélo por sus repercusiones econdémicas, sino, especialmente, por su aspecto tedrico, del cual derivard el criterio definitivo para la solucién del problema. En nuestro pais, a raiz de decisiones de la Corte Suprema de Justicta de la Nacion, dicho tema, es decir si la responsabilidad del Estado, cuando ésta fuere admitida, comprende sdlo el dafio emergente o también el lucro cesante, ha sido particular y especialmente estudiado por el doctor Rodolfo C. Barra y por mi, quienes al respecto sostenemos opiniones dispares. Mientras el doctor Ba- tra, en meditados trabajos, defiende la tesis en cuyo mérito, por principio, la re- paracion del /ucro cesante es admisible en condenas dispuestas contra el Esta- do, yo sostengo que, también en principio, et /acro cesante no es compatible en esa clase de acciones tratandose de la reparacién de perjuicios derivados de la lesi6n a un derecho de origen y naturaleza administrativo; otra cosa ocurre, 0XVH PROLOGO puede ocurrir, cuando el derecho lesionado es de origen y naturaleza comuin (ci- vilocomercial). Por cierto, mediante nuevas publicaciones, tanto el doctor Ba- tra como yo continuaremos el analisis de este fundamental tema. A ambos sélo nos anima el propésito de Negar a la verdad legal. Cuadra advertir, tal como lo recuerda el doctor Comadira, que s1 bien originariamente invoqué, como base de mis argumentos, la fuerza expansiva de la nocién juridica de expropiacién, posterlormente, por no serme ya indispensable aque] punto de vista, invoqué, para ello, los principios de la justicia distributiva, que mantengo. Ei doctor Comadira, en su meritorio estudio, comparte mis conclusiones acerca de la procedencia 0 no del lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado. Pero el interesante debate sobre ej tema es posible que contintie, tanto en el ambito jurisprudencial como en el doctrinario. Vv Otro de jos temas considerados en uno de los articulos publicados por el doctor Comadira, incorporado a este libro, se refiere al exceso de punicion como vicio de un acto juridico de derecho publico. Este tema, aunque sin utilizar todavia la expresion exceso de punicién sino otra que conceptualmente ta equivalia, tuvo mucha y primaria aplicacién tratandose de la separacién de los agentes publicos (funcionarios y empleados) de los cuadros de la Administracién Publica. Ahi entraban en juego los supues- tos de cesantia y de exoneracion. Esta ultima se relacionaba con faltas de suma gravedad y, l6gicamente, sus efectos también eran graves. La cesantia corres- pondia a faltas mucho menos graves y sus efectos eran también menores que los de la exoneracién. De ahi que cuando en el caso conereto se utilizaba la exone- racion para separar al agente, siendo que la falta imputada no justificaba la exo- neracion sino, a lo sumo, la cesantia, el agraviado consideraba que semejante decisi6n implicaba una indebida aplicaci6n de la sancién o pena, sosteniendo que ello invalidaba la decisi6n administrativa. Cuando los tribunales de justicia comprobaban que efectivamente los hechos eran como lo sostenia el agente -“exonerado”’, restablecian el equilibrio juridico dejando sin efecto esa exone- raciOn, que a veces directamente convertian en cesantia. Para ello les bastaba con examinar los hechos y circunstancias del caso, v. sobre esa base, restable- cian el equilibrio juridico aplicando en el caso la sancidn mas leve (cesantia) y dejando sin efecto la sanci6n mds grave (exoneracion), por no ajustarse ésta a Ja verdadera situacion factica, En la actualidad, nermativamente, la Admnis- tracién acta en forma discrecitonal —sin perjutcio del eventual control judi- c1al— graduando la sanci6n y teniendo en cuenta {a gravedad de la falta, los an- tecedentes del agente y, en su caso, los perjuicios causados (ley 22.140, articulo 39). Como bien se ha dicho, ei cuerpo legal “se decide con acterto por la indi- vidualizacion y elasticidad del castigo, segiin sea la personalidad del subordi- nado, laimportancia del hecho, el interés de la Administracién, la necesidad delPROLOGO XIX ejemplo, etc.”. De modo que si todos estos elementos de juicio asi lo justifican, en lugar de separar al agente recurriendo a la exoneracién, la Administracion Publica puede o debe limitarse a separarlo declarandolo cesante. Asi se evita un castigo excesivo. Pero aun no se empleaba la expresién exceso de punicion. Hoy el tratamiento de todo aquello que en ef derecho puiblico implique la aplicacion exagerada de una sancién o pena, se lleva a cabo encuadrando el ra- zonamiento en conceptos tedricos, que actualmente se concretan en el llamado exceso de punicion, que trasunta un régimen técnico que le da juridicidad. Recuerdo un hecho ocurrido en mi practica profesional. Una empresa in- dustrial fue sancionada por la Aduana con una multa muy elevada, por una in- fraccién meramente formal, que no le causé perjuicio alguno al Estado. La em- presa me consult6 cémo y en qué forma se podia obtener que esa injusta situacion fuese modificada. Le contesté que, a mi criterio, eso podfa lograrse alegando lo que yo consideraba un claro exceso de punicién. Ante su pedido le preparé un dictamen, desarrollando y fundando la tesis correspondiente. El dic- tamen Ilegé a manos del ministro de Economia, a cargo de un hombre publico de gran reputaci6n, quien compartié mis puntos de vista y redujo conside- rablemente el monto de la multa aplicada por la Aduana. Estimo que ésa fue una de las primeras oportunidades en que se hablo de “‘exceso de punicién” para fundar la ilegitimidad de un acto juridico de derecho ptiblico. Con acierto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacién ha declarado que la “ilegitimidad” puede quedar configurada en la indebida graduacién de la pena. La desproporcién entre la sancién y la conducta reprimida es intrinseca- mente “irrazonable”. La irrazonabilidad va comprendida en la (legitimidad. La irrazonabilidad es vicio de inconstitucionalidad, dado que contrarfa los articu- los 28 y 33 de la Ley Suprema. “Tlegitimo” es todo lo que contradice al orden juridico del Estado. La “ilegitimidad” se diferencia de la “ilegalidad”: aquélla se vincula con el orden natural de las cosas; ésta con el derecho positivo. La ra- zonabilidad es una garantia constitucional “innominada”, cuyo asiento hallase en los citados articulos 28 y 33 de la Constitucién Nacional, y cuyo origen esta en las Bases de Juan Bautista Alberdi. Resulta légico afirmar, entonces, que lo irrazonable es inconstitucional. El doctor Comadira, en su meritorio trabajo, comparte las ideas generales que dejo expresadas. Vi Este prélogo se ha extendido mucho. Lo doy por terminado. Todos los trabajos que integran este libro, por su profundidad y seriedad, tic- nen jerarguéa cientifica suficiente como para esperar que sirvan de base o antece- dente aun futuro tratado de Derecho Administrativo, idea alaque el doctor Coma- dira se estA aproximando y preparando a través de meditadas invesligaciones.PRIMERA PARTE ACTO ADMINISTRATIVOCAPITULO I ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO | 1. INTRODUCCION 2 La teorfa del acto administrativo estd, en algtin sentido un tanto olvidada hoy por los administrativistas. No tiene, obviamente, el atractivo de otros temas que pueden considerarse de moda. Ciertamente, no esta llamada a tener el papel central que tuvo en los ori- genes de la disciplina. Sin embargo, no deja de ser una cuestioén de permanente actualidad en tanto el acto administrative es uno de los modos fundamentales de expresi6n de la voluntad administrativa. La actividad legislativa del Estado, esto es, e! c6mo de Ja atencién de los intereses ptiblicos, necesita de la inmediatez de la actividad administrativa, tra- ducida en los actos. No se me escapa la importancia de Ia actividad reglamen- taria, pero aun ésta, fuera de los supuestos de los reglamentos de directa apli- cacion, necesita del acto para instrumentarse en la realidad. El propio contrato —que, en rigor, es una especie de acto--- genera, durante su desarrollo, activi- dad unilateral, del mismo modo que 1a origina la actividad precontractual. Por otra parte, no es poca la importancia de la actividad administrativa de los Poderes Legislativo y Judicial, en tanto las respectivas organizaciones ad- ministrativas son el soporte necesario de la eficacia de la actividad institucional {lamados a desarrollar. Destacar la impertancia del conocimiento de la teoria pretende ser, ade- mas, un estimulo para la formacién integral de los jévenes interesados por el derecho administrativo, quienes seducidos por los temas de] momento encuen- 1 Publicado en JA, 1996-IV-750 (suplemento especial de Derecho Adminitrativo del 6/11/1996). Para comprender el sentido histérico del acto administrative recomiendo la lectura del excclente articulo del profesor espafol, MEILAN Gu, “Sobre ef acto administrativo y los privilegios de la administracién”™, en Adimninistracian Priblica en perspectiva, A Corufia, Untver- sidad da Coruna, $996; también, ViLLAR PALAST, José L. - VILLAR EZCURRA, José L., Principioas de derecho adiministrativo, T. 1, 3° ed., Madrid, 1983, ps. 47 y ss.4 ACTO ADMINISTRATIVO tran no pocas difticultades practicas a la hora de concretar su juicio sobre el modo concreto adoptado por la Administracién para expedirse. 2. FUNCION DE LA TEOR[A Se ha puntualizado en la doctrina, con todo acierto, que una funcién de lateoria del acto administrativo debe responder, sustancialmente, a dos objetivos basicos: Por un lado, nuclear, en el concepto, Jos actos sometidos a un régimen ju- ridico uniforme 3. Por otro, elaborar una nocién util para la proteccién de los derechos +. Por mi parte, agregarfa, dentro de esta Ultima finalidad, la necesidad de pensar, también, en la proteccién del interés publico. EI derecho administra- tivo es, a mi juicio, no sdlo un sistema de proteccidn de los derechos individua- les frente al Estado, sino, ademas, un medio de preservacién de las prerrogati- vas publicas. En mi opinion, sigue teniendo vigencia la propuesta formuladaen su momento por Garrido Falla respecto del interés publico como estandar de in- terpretacién de la relacién juridica administrativa 5. Pues bien, desde ese marco conceptual voy a proponer una nocién de acto administrativo, a la que habré de analizar, sumariamente, para, después, enca- rar, también sintéticamente, una rdpida incursién acerca de las principales cuestiones inherentes al tema. 3. EL CONCEPTO DE ACTO Entiendo por acto administrativo, toda declaracién de un organo del Es- tado, o de un ente no estatal, emitida en ejercicio de la funcidn administrativa, bajo un régimen juridico exorbitante, productora de efectos juridicos directos e individuales respecto de terceros. 4, EL ACTO COMO DECLARACION Al decir declaracion, asf, a secas, sin otra referencia es posible acotar va- rlas cuestiones. En primer lugar, se lo diferencia del mero hecho constituido por el com- portamiento material del agente estatal. La declaracién importa, precisamente, la exteriorizacién de una idea, de un pensamiento, algo mas que la mera con- ducta fisica. Es una expresidén intelectual a través del lenguaje escrito, oral o de 3 CASSAGNE, Juan C., Derecho administrativo, T. 11, Buenos Aires. 4* ed., 1993, ps. 45 y 52. + GoRDILLO, Agustin A., Tratade de derecho administrative, T. Il, Buenos Aires, 1979, p. H-3. > GARRIDO FALLA, Fernando. Las transformtaciones del régimen administrative, Madrid, 1962, p. 83.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 5 otro signo convencional o ideografico. La diferencia con el hecho esta llamada a tener repercusiones juridicas: la Corte Suprema ha resuelto, por ejemplo, que los limites del art. 17, LNPA no se aplican a los hechos ©. La declaracién puede ser, ademas, verbal, si las circunstancias lo exigen o lo permiten 7. En segundo lugar, se excluye como componente necesario a la voluntad psicolégica del agente, en tanto ella carece, a mi juicio, de relevancia juridica en la actividad preponderantemente reglada 8. Ademas, permite asumir el fend- meno de la ausencia de vinculacién inmediata que en muchos casos se observa entre la “voluntad” del agente y la declaracién. & La CSIN, el 25/7/1989, en la causa “Podesta y otros v. Caja de Retires, Jubilaciones y Pensiones de la Policia Federal’, Faffos, 312:1188, remitiéndose al dictamen del procurador fis- cal Dr. Guillermo H. Lépez, especialmente parr. 18, expresé que la circunstancia de que la Caja hubiere dispucsto, unilateralmente, dejar de abonar un adicional al personal retirado ‘no puede considerarse... como contraria al... art. 17, LPA, por cuanto... el derecho de los actores a percibir un determinado monto deviene de la ley que ha establecido el sistema de calculo, sobre la base de la remuneracién del personal en actividad, y no surge, en cambio, de acto administrativo ai- guno del ente previsional. Este slo se limita a una operaci6n aritmética, corrigiendo el haber que dispensa, cada vez que se altera el sueldo del activo, mediante una liquidaci6n que no importa acto o declaracién de voluntad de la que surgen derechos subjetivos”. En otras palabras, la Corte otorg6 a Ja liquidacién efectuada por ia Caja la entidad de mero “hecho” y no de acto adminis- trauvo {en este mismo sentido se puede consuitar la disidencia del ministro de la Corte, Dr. Eduardo Moliné O’ Connor, en la causa de! 7/12/2001, “Di Chiazza, Eduardo’, en LL, 23/4/2002). A nuestro juicio, la caracterizaciGn efectuada respecto de dicha liquidacion es errénea, toda vez que ésta constituye, en rigor, una exteriorizacién intelectiva producida por la Administracion, di- rigida ala mente de los destinatarios del acto que implica un proceso intelectual traducido al ex- terior de su autor. Se contrapone, asi, al hecho, en cuanto éste representa, simplemente, una ac- tuacién fisica o material del 6rgano. Sin perjuicio de ello, nos interesa destacar el principio que es posible extraer del fallo comentadofel limite ala potestad revocatoria que fijael art. 17, LNPA no rige, segtn la Corte, en aquellos casos en los que los derechos subjetivos que se estén cum- phendo no tengan origen en actos administrativos, sino en meros hechos o comportamientos de la Administracién: Sin embargo, ver Dictdmenes, 235:143 y dictamenes posteriores (Dicrdmte- nes, 238:319, 240: 124, donde se ha sostenido que la liquidacién de haberes —entre ellos la del sue!do anual complementario— constituye un tipico acto administrativo). Cabe también acotar que la PTN ha dicho, con relacién al limite de que ios derechos subjetivos se estén cumpliendo, que el nico obsticulo ala potestad revocatoria dela Administracién consiste, conforme a los tér- minos de la segunda parte del art. 17 de Ja ley, en que al momento de Ia revocacién, el derecho subjetivo generado por el acto se esté cumpliendo o, dicho en otras palabras, que el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a ejecutarse (Dictdmenes, 220:44 y 224:96). 7 Cam. Nac. Cont.-Adm., sala IIT, 4/11/1986, “Allende, Jorge v. Estado nacional s/ordina- no”, especialmente consid. VJ], parr. 1: Procuracién del Tesoro de la Nacién, Dictdmenes, 113:248, especialmente ap. ILI. ® Escota, Héctor J., Tratade general de procedimiento administrativo, Buenos Aires, 1981, ps. 88/89; FIORINI, Bartolomé A., “La voluntad psicolégica de los agentes en los actos ad- ministralivos’, LL. 154-1069; ForsTHorr, Emst, Tratado de derecho administrativo, Madrid, 1958, p. 291; GARRIDO FALLA, Tratado de derecho adininistrativo, vol. 1, Madrid, 1987, p. 418; GORDILLO, Tratado..., cit., T. HI, ps. 120/24.6 ACTO ADMINISTRATIVO En tercer término se tncluyen como actos administrativos alas declaracio- nes de conocimiento o atestaciones (actos de registro, certificaciones) y, tam- bién, alas declaraciones que importen juicios de valor (v.gr., certificaciones de buena conducta). 5. ORGANOS ESTATALES O ENTES NO ESTATALES Me he referido a organos estatales o entes no estatales. Entre los érganos estatales cabe incluir a los legislativos y judiciales, cuando actuan en ejercicio de la funcién administrativa.,La jurisprudencia asi lo ha acep- tado °. Una consecuencia importante de esta categorizacion, especialmente en relacién con la actividad no jurisdiccional de] Poder Judicial, es el sometimien- to de sus actos administrativos al régimen propio de ja funcién administrativa, lo cual supone, inexcusablemente, su debido control jurisdiccional 1°, La Corte Suprema de Justicia de la Nacién, no obstante partir del! principio de la no enjuiciabilidad de sus decisiones de superintendencia, ha aceptado que ese principio no se aplica cuando el acto que traduce aquella actividad importa una violacién del derecho de defensa del agente judicial afectado !!. En el 4m- bito de la provincia de Buenos Aires, es destacable el fallo recaido en la causa “Willar de Puenzo”, en la cual se consagré el enjuiciamiento jurisdiccional de las propias decisiones del tribunal relativas a un contrato administrativo !2, Respecto de los entes no estatales !3, coincido con fa doctrina que admite la existencia de actos administrativos en aquellos entes no estatales que tienen Respecto de la actividad administrativa del Poder Legislativo, Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., salalV, 2/6/1992, “Gonzalez, Claudio v. Estado nacional”, especialmente consid. iI. Sobre este tema, ampliar en COMADIRA, Julio, Procedimientos administrativos, Ley Nacional de Pro- cedimtentos Administrativos, T. 1, comentada y anotada con la colaboracién de la Dra. Laura Monti, Buenos Aires, 2002, comentario al art. 1°, pte. 1.3. 19 Respecto de la situacién en la Ciudad Auténoma de Buenos Aires, ver SAID, José L., “Acto administrativo y reglamento en el Poder Judicial en la Ciudad Auténoma de Buenos Ai- res”, Acto administrativo y reglamento, Jornadas organizadas por Ja Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, 2002, ps. 427 y ss. Mt CSIN, 23/12/1992, ‘Rodriguez Varela, Florencio v. Corte Suprema de Justicia de la Na- cién s/ordinario”’, especialmente consids. 6°, 7° y 8° del voto de los ministros Barra, Moliné O’- Connor y Boggiano y voto de los ministros Cavagna Martinez y Nazareno, especialmente con- sids. 6°, 7° y 8°, LL, 1993-B-265, 12 SCBA, “Villar de Puenzo, Leticia v. Prov. de Buenos Aires”, LL, 1984-D-141, con nota de Carlos Grecco. 13 Ver el comentario al art. 1°, pto. 1.4.5., en lo referente a la aplicacién de la LNPA a las personas ptblicas no estatales en COMADIRA, Julio R., Procedimientos.... cit, T. 1, con la cola- boracidn de la Dra. Laura Monti; respecto, por ejemplo, de la situacién en la Ciudad de Buenos Aires, véase el excelente articulo de ZILLIDE MIRANDA, Martha, ““Acto administrativo en ta Ciu- dad de Buenos Aires”, en Acto administrativo y reglamento, Jornadas_.., cit., p. 634; expresa un criterio amplio Garcia Pullés, quien considera que para definir el A4mbito de aplicacién subjetivaALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 7 atribuido el ejercicio de una determinada porcion de la funcién administrativa, cuando actiian en el ejercicio de esa funcién. Esta circunstancia fue sefialada en Francia !4 como una de las manifestaciones de la tendencia extensiva del dere- cho administrative y aceptada, en ciertos casas, en Espafia !. La Corte Suprema, por adhesion al dictamen de su procurador general, ha asignado, aciertos actos del Colegio Piblico de Abogados de la Ciudad de Bue- nos Aires, naturaleza administiativa !6. Se basd, para ello, enel art. 17, parr. 3, ley 23.187, de acuerdo con el cual sin perjuicio de las remisiones especiales, la actuacion de! Colegio que se refiere al ejercicio del cometido administrativo que la ley le habilita, se rige, supletoriamente, por la ley 19,549 de Procedi- mientos Administrativos. 6. EJERCICIO DE LA FUNCION ADMINISTRATIVA Abordar el concepto de funcién administrativa excederia, largamente, el objeto de este trabajo '7. Sdlo cabe recordar aqui dos aspectos. Primero, que ella esta presente en la mayor parte de la actividad del Poder Ejecutivo y en par- te de Ja actividad de los Poderes Legisiativo y Judicial. Segundo, que su carac- terizacién se da por la existencia de un régimen exorbitante, concebido como un arbitraje histéricamente variable entre el poder y la libertad, en el cual con- vergen y se integran, sistemAticamente, prerrogativas y garantias, en ambos ca- sos sustanciales y procesales. 7. LA PRODUCCION DE EFECTOS JUR{[DICOS DIRECTOS Se marginan del concepto, obviamente, las declaraciones que no produ- cen efectos jurfdicos. Empero, no cualquier clase de efectos juridicos es idonea para configurar el acto. de la iey se debe privilegiar no sélo el cardcter estatal del organismo 0 ente, sino, también, la ca- pacidad de! Estado para formar la voluntad de la persona juridica en “Actividad administrativa interna, interorgdnica e interadministrativa’, en Acto administrative y reglamento, Jornadas..., cit.. p, 347; Ivanega acepla la cxistencia de actos administrativos en los entes publicos no esta- tales en “Actos administrativos de entes publicos no estatales”, en Acto adiministrativo y regla- mento, Jornadas..., cit., ps. 403 y ss. 14 TL AUBADERE, André, de “Las tendencias extensivas del derecho administrative en Fran- cia’, Revista de la Universidad de Buenos Aires, vol. If, 1979, p. Li8t. 'S” GonzALez PEREZ, Jestis, Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos, Ma- drid, 1977, p. 254, GARCIA TREVIIANO Fos, José A., Los actos adininistrativos, 2° ed., Madrid, 1991, p, 123. 18 CSIN, 19/9/1992, “Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal v. Martinez Eche- nique, Benjamin s/cobro de sumas de dinero”, y dictamen de] procurador fiscal, especialmente parr. 14, Fallos, 315:1830. 7 Ampliar en COMADIRA, Julio R., Procedimientos..., cit., T. 1, ‘“Introduccién”, pto. |.8 ACTO ADMINISTRATIVO 7.1. El caso de los dictamenes notificados Por !o pronto se excluyen los efectos sdélo indirectos. Por tal motivo los dictamenes, aun cuando sean de requerimiento obligatorio y, eventualmente, de efectos vinculantes, no adquieren la condicién de actos. El efecto juridico debe ser directo, emerger del propio acto. Es mas. Aun cuando el dictamen fuera notificado directamente al admi- nistrado por el é6rgano actuante —competente, 0 no, para adoptar la decisi6n—, ni siquiera en ese caso el asesoramiento mutaria su naturaleza juridica. La Pro- curacion del Tesoro de la Nacion ha tenido ocasién de pronunciarse, senalando, precisamente, la inidoneidad del dictamen puesto en conocimiento del admi- nistrado para configurar un acto tacito }8. Sin embargo, sostuvo, también, que la notificacién al administrado del contenido de un asesoramiento emitido por el servicio juridico competente, debe hacer considerar a tales actos como “decisorios” si fueren ordenados por el 6rgano facultado para decidir el fondo de la cuestion '9. A mi juicio, en ningtin caso deberia aceptarse la configuracion de actos como derivacién de la notificacién de dictamenes, sea ésta practicada por el 6r- gano competente para resolverlo, o no, en tanto, en mi opinién, el acto tacito sélo puede generarse a partir de un acto expreso 79. 7.2. El supuesto de las notas decisorias y notificatorias Desde otra perspectiva si deben considerarse, en cambio, actos adminis- trativos, las notas que, en ausencia de acto administrativo expreso, remiten las autoridades admuinistrativas a los administrados haciéndoles conocer una de- terminada decision, habida cuenta de que aparece en ella,:mas alla de su even- tual imperfeccién formal, la declaracién configuradora del acto. La Procura- ci6n del Tesoro de fa Nacién ha asignado a esta especie de nota, la doble condicion de acto y notificacién 2!, 18 Dictdmenes, 198:230, especialmente ap. H. 19 Dictdémenes, 214.183, ap. II y sus citas. 20 Muratorio parece inclinarse por distinguir entre los actos administrativos tacitos e impli- citos, considerando a los primeros, como inferidos de un comportamiento material o hecho ma- terial, y alos segundos, como incluidos en un acto, ya sea administrativo o de administracion, ex- preso, pero de contenido distinto (MURATORIO, Jorge, “Los actos administrativos tacitos ¢ implicitos”, Derecho administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marien- hoff, con ta direccién de Juan C. Cassagne, Buenas Aires, 1998, ps. 663 y ss., esp. p. 668). 2! Dictdmenes, 196:116, especialmente acdpite [V, y 214:134.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 9 7.3. Las preadjudicaciones condicionadas Una situacion singular se plantea con algunos actos de administracién o meramente preparatorios, por ejemplo, preadjudicaciones en los procedimientos de seleccién, las cuales, en mi opinion, dejan de ser tales, pese a su autocalifi- cacidén como preadjudicaciones, cuando contienen condiciones suspensivas. Me refiero a los casos en los que la preadjudicacion se sujeta a la condi- cién de que el 0, incluso, los oferentes cumplan con ciertos requisitos exigidos en el pliego, esenciales o no esenciales. En estas situaciones, a mi juicio, la teorfa de la calificacién juridica debe evar a considerar a esas presuntas preadjudicaciones como verdaderos actos administrativos, con todas las con- secuencias que de ello se derivan, en especial en el plano de los medios impug- natorios. Esto es asi, porque de! cumplimiento, o no, de los condicionamientos im- puestos en la preadjudicacién se derivan efectos juridicos directos para los desti- natarios. Efectos que pueden variar desde el desplazamiento del procedimiento hasta [a obtencién misma de la preadjudicacién. Un acto consultivo deja de ser tal si pretende, per se, generar derechos u obligaciones para los administrados 22. 7.4. Efectos individuales Genéricamente considerados los actos de alcance general, normativos (reglamentos) 0 no normativos, constituyen actos administrativos, si a esta lo- cucion se le atribuye el significado de producto o resustado de ia funcién admi- nistrativa. No obstante, si uno de los propésitos de la teoria del acto es, como dije al comienzo, reunir en su Ambito a las declaraciones sujetas a un régimen juridico uniforme, aque!la consideracién genérica obsta al logro de ese anunciado fin, clarificador y sistematizador. Los actos de aleance general, poseen, en efecto, singularidades que impiden asimilarlos, en su régimen juridico, a los actos individuales. Basta mencionar la di- versidad en el procedimiento de elaboracién, modos de adquisici6n de eficacia, ex- tinci6n e impugnacidén. Y, por supuesto, la prelacion jerarquica expresada en el co- nocido principio de la inderogabilidad singular del reglamento. Esta ultima circunstancia determina, en mi opinién, que, con indepen- dencia de la fuente y la letra de la ley, los actos de alcance general no puedan 2 Sobre el tema de las preadjudicaciones condicionadas, pueden verse los dictaémenes de la Procuracién del Tesoro de la Nacién que se registran en RAP, nro. 161, p. 161 y Dictamenes, 202:151, Asimismo, COMADIRA, Julio R., La licitacidn publica (nociones, principios, cuestio- nes), Buenos Aires, 2000, ps. 29 y ss.10 ACTO ADMINISTRATIVO ser considerados, desde el punto de vista estricto de su régimen juridico, actos administrativos 23, En Jo que se refiere a los contratos administrativos cabe considerar la debatida cuestién relativa a si constituyen, o no, una especie de los actos administrativos. La Ley Nacional de Procedimtentos Administrativos, establecia, en su art. 7°, iltimo parrafo, que los contratos que celebraba el Estado, los permisos y concesiones administrativas, se regirian por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacioén analégica de las normas del titulo regulador del acto administrativo, si ello fuera procedente. Actualmente, el dec. 1023/2001 ha determinado la aplicacién directa de dichas normas, no ya analégica. La disposicion originaria de la ley, sumada a la circunstancia de que en el mismo articulo s6lo se enuncia como elemento del acto a la competencia, omi- tiendo toda consideracién expresa de la participacion del particular, llevé a Cassagne, por ejemplo, a sostener que la ley se orienta en el criterio que restrin- ge la nocion de acto a los unilaterales 24. La inexistencia de regulaciones especiales referidas a los contratos sobre las materias incluidas en el Titulo III de la Ley Nacional de Procedimientos Ad- ministrativos lleva a que, salvo en situaciones muy concretas vinculadas con, por ejemplo, la extincién contractual, Jos contratos administrativos deban con- siderarse regulados, en dichos aspectos, por la misma normativa aplicable a los actos 25, Viene a corroborar este aserto el decreto del Poder Ejecutivo nacional 1023/2001 ya citado —emitido en ejercicio de Ja delegacién habilitada por la ley 25.414— cuyo art. 36, al modificar el Ultimo p4rrafo del art. 7°, LNPA, dis- pone (como ya lo adelantara) que las contrataciones que celebren las jurisdic- ciones y entidades comprendidas en el Sector Publico Nacional se regiran por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de 1a aplicacién directa de las *3° Ver CoMADIRA, Julio R., “El sistema de nulidades del acto administrativo”’, en Procedi- miento administrative, Ponencias del IV Encuentro Hispano-Argentino sobre Derecho Admi- nistrativo, Escola Galega de Administracién Publica, Santiago de Compostela, 1994, ps. 71 y ss. e infra, cap. EH, pto. 1.5.5, 24 CASSAGNE, Derecho adiministrativo, cit.. T. U, @ ed., 1998, p. 53. 25 La aplicacion a los contratos del Titulo ITI de la LNPA, como regla. ha sido sefialada con acierto por BARRA, Rodolfo, Los acios administrativos contractuales, tearia del acto coligado, Buenos Aires, 1989, ps. 131 y ss. En el caso “Mevopal”, 26/11/1985, Failas, 307:2216, y ED, 1 18-380, la Corte Suprema de Justicia de la Nacion se refirid a los actos administrativos cus wnd- laterales, ¥ en el caso “Motor Once”, 14/5/1987, cl Alto Tribunal tomé en cuenta, siguiendo el dictamen del procurador fiscal, la indole unilateral del acto para establecer el quate de la in- demnizacién debida a su extincién, fFalios, 310:943 y JA, 1989-I]1-185. En el derecho espafiol la sujecién al derecho administrativo no se traduce en la posibilidad de incluir en el concepte de acto a los contratos (GONZALEZ PEREZ, J, - GONZALEZ NAVARRO, F., Régimen juridico de las Ad- munistraciones Piblicas y procedimiento administrativo comtin, p. 687; GARCIA TREVIJANO Fos, José A., Los actos administrativas, cit., p. 45).ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 11 normas contempladas en el Titulo II, en cuanto fuere pertinente (Ja bastardilla me pertenece). Cabe sefialar que la CSJN se habia pronunciado en el sentido de que el art. 7°, in fine, LNPA, en cuanto determinaba que los contratos administrativos se regirian por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacién ana- logica del Titulo II del mencionado cuerpo normativo no permitia sostener que la misma pauta —aplicacién analdégica y no directa— se extendiera al Titulo IV, en el que se regula la impugnaci6n judicial de los actos administrativos. El citado articulo indica, segiin el Tribunal, que el Jegislador no descarté la apli- cacion de un ordenamiento general que, en materia de procedimiento y de im- pugnacion judicial, no puede ser otro que la ley 19.549. En tal sentido —agreg6— elart. 1°, inc. 6°, dec. 9101/1972, entonces vigente, establecié la aplicacién su- pletoria del citado cuerpo normativo a los procedimientos atinentes al régimen de contrataciones del Estado 26. 8. LOS TERCEROS Los efectos juridicos deben producirse en relacién con terceros. Adquie- ren esta calidad las personas fisicas, las personas juridicas, las personas juridi- co publicas no estatales y los agentes estatales, en este Ultimo caso cuando ellos resulten afectados en la esfera de la relacién de servicio. Arroja claridad en este tema la clasica distincion efectuada por Garcia Trevijano Fos, entre relacién or- ganica y relaci6n de servicio 27. De lo dicho se desprende que, técnicamente, no son actos administrativos, en tanto se rigen por principios especificos diferentes de los que caracterizan a éstos, los actos que, produciendo efectos juridicos, se agotan en el Ambito or- ganico interno de la Administracion (relaciones interorgdnicas) o no exceden ia esfera interadministrativa (entre sujetos publicos estatales pertenecientes a una misma esfera de gobierno), Sus notas distintivas han sido suficientemente destacadas por Ja doctrina y no insistiré, ahora, en ellas 28. S6élo cabe puntualizar que la idea de excluir de Ia justiciabilidad los con- flictos interadministrativos que sentara en su momento la jurisprudencia 2, in- 28 CSIN, 5/4/1995, “Gypobras SA”, Fallos, 318:441. La Cam. Nac. Cout.-Adm. Fed. ha hecho alusisn a tos famados actos administrativos separables, que preceden al contrate y apa- recen como actos administrativos con vida propia (sala 1V, 3/9/1985, “Dingeport SA”). 27 GARCIA TREVUANO FOS, José A., Principios juridicos de la organizacion administrativa, Madrid, 1957, ps. 72 y ss. 28 Por todos, CASSAGNE, Dereche administrative, cit., T. I, ps. 58 y ss. *? Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., en pleno, 17/6/1987, “YPF Sociedad del Estado v. Admi- nistraci6n Nacional de Aduanas s/demanda contenciosa™, publicado en Fallos plenarios de la Cdmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciose Administrativo Federal, recopilacion, su- pervisiGn y anotacién de Marcelo Carattini, Buenos Aires, 1997, ps. 229 y ss.12 ACTO ADMINISTRATIVO cluso en materia universitaria °°, experimenta, ahora, en virtud de lo dispuesto por el art. 34, ley 24.521, una importante excepcién en la referida materia. Di- cha clausula posibilita, en efecto, que la discrepancia entre las Universidades y el Ministerio de Cultura y Educacién acerca del ajuste de los Estatutos de aquéllas a la Ley de Educacién Superior sea resuelta por la Camara Federal de Apelaciones competente. Abrigo dudas respecto de la constitucionalidad de la ley en esta cuestién, porque por un lado margina al Poder Ejecutivo de la valoraci6n y, por otro, ra- dica en ef dmbito judicial un conflicto tipicamente interadministrativo. Esbozados, asf, los lineamientos del concepto de acto administrativo me referiré, seguidamente, al criterio de definicién de los requisitos esenciales. 8.1. Los requisitos esenciales y su vinculacién sistematica con el régimen de la invalidez Se consideran requisitos esenciales los elementos que, necesariamente, deben concurrir para que un acto sea plenamente vdlido. De ello se desprende que la invalidez sera la consecuencia atribuida por el ordenamiento al acto que adolezca de vicios en todos o algunos de sus elemen- tos esenciales. . Esta vinculacion entre los elementos esenciales y el régimen de la invali- dez ha sido sefialada por Ja doctrina nacional 31 y extranjera 2? y, ami modo de ver, aceptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema 33. Garido Falla puntualiza, en ese sentido, que para determinar, en rigor, qué actos son legalmente validos y cudles no, es necesario conocer, previamente, cud- les son, desde el punto de vista juridico, los requisitos de validez del acto 34. Desde otra perspectiva se ha sostenido que la determinacion de la invali- dez esta condicionada no por la afectaci6n de los elementos esenciales del acto, sino por la entidad del vicio padecido por éste 35. °° CSIN, 18/6/1991, “Universidad de Buenos Aires v. Gobierno nacional”, JA, 199]-IIL- 226, especialmente consid. 10, 31 Bic.sA, Rafael, Derecho administrativo, T. Il, Buenos Aires, 1955, p. 118; EScoLa, Tra- tado general..., cit., p. 107; MARIENHOFF, wel S.. Tratado de derecho administrativo, T. "1, Buenos Aires, 1993, p. 502. 22 GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., vol. 1, p. 408. Juan Alfonso Santamarfa Pastor asigna la inspiracin de esta construccién doctrinaria a Zanobini (La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madrid, 1975, p. 272). 33 CSIN, 13/12/1986, “Hermes, Francisco Borgo v. Junta Nacional de Granos”, Faillos, 308:108, especialmente consid. 7° in fine; id, “Cabanas, Ramon s/regularizacién del pago del ha- ber jubilatorio”, Faléos, 311:160, consid. 1°, especialmente parr. 2; id., “Cima, Maria Cristina v. Telam SA”, JA, 1979-541, argumento del consid. 4° in fine. 34 GARRIDO FALLA, Tratado..., cit., vol. I, p. 408. 33 CASSAGNE, Derecho administrativo, cit., T. I, p. 166; GoRDILLO, Tratade..., cit., T. ITI,ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 13 En mi opinion, en cambio, relacionar la invalidez de} acto con la afectacién de sus elementos esenciales no implica, necesariamente, prescindir de la gravedad del vicio como pauta de determinacién de la clase de invalidez, toda vez-que con ese modo de conceptualizacidén, la consecuencia juridica imputada al vicio depen- de, precisamente, de la gravedad de 1a afectacién padecida por los recaudos va~ lorados por el ordenamiento como esenciales para la validez del acto. El elemento esencial afectado, o no, gravemente, determinard, pues, la ca- tegoria de la invalidez predicable de] acto. En la linea doctrinal que cuestiona Ja vinculaci6n légica entre régimen de la invalidez y vicios en los elementos esenciales se ha indicada, asimismo, la presunta ausencia de corretacién sistematica entre la enunciacién de Jos ele- mentos esenciales realizada en los arts. 7° y 8° de Ja LNPA y los vicios gene- radores de Ja invalidez contemplados en el art. 14 de Ja norma citada *. A mi juicio, la ley, sistemdaticamente interpretada y mas alla de la litera- lidad de sus términos, contiene la correlaci6n objetada. En efecto, mientras el inc. a) del art. 14 contempla los vicios en ja voluntad ——-presupuesto de la existencia del acto segtin la doctrina inspiradora de la ley 37, en el inc. b) se contemplan, sucesivamente, los vicios susceptibles de afectar a los distintos elementos. En ese sentido, aparecen previstos, en este tltimo inciso, la incompeten- cia (correspondiente al elemento mentado en el inc. a] del art. 7°), los vicios en la causa (relacionados con el mismo requisito previsto en el inc. b] del art. 7°), la violacion de la ley (vinculado, como es sabido, con el vicio en el ebjete, re- quisito enunciado en el inc. c] del art. 7°), de las formas esenciales (formula ge- néricamente comprensiva de los procedimientos, la motivacion y la forma, contemplados en los arts. 7°, incs. d] y e] y 8°) y de la finalidad (transgresion al elemento nominado de ese modo por el inc. f] del art. 7°). 9. REGIMEN DE LA INVALIDEZ 38 Respecto de esta cuestién, cabe.sefialar, en e!] marco sumario propio de este trabajo, tres datos fundamentales: la firme tendencia jurisprudencial de aplicar e! mismo plazo de caducidad a los actos nulos, de nulidad absoluta y VIL-4; HUTCHINSON, Tomas, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, T. 1, Buenos Ai- tes, 1985, p. 294. °° Mairal, Héctor A., “Los vicios del acto administrativo y su recepcion por lajurispruden- cia’, LL, 1989-C-1014. 3? Exposicién de Motivos de la ley 19.549, ap. I, parr. 2, y MARIENHOFF, Tratado.. _, cit, T., Buenos Aires, 1993, p. 282. 38 Ampliar infra, cap. lL y comentario arts. 14, 15 y 16 de Procediniientos..., cit,14 ACTO ADMINISTRATIVO anulablgs, de nulidad relativa 39, 1a constitucionalidad de los plazos de caduci- dad, también firmemente sostenides por la jurisprudencia del Alto Tribunal 4 y fa improcedencia de ja declaracién judicial de oficio-de la invalidez de los ac- tos administrativos 41, 10. Los viclos. ALGUNAS CUESTIONES 10.1. La incompetencia Un tema que ha dado lugar a diversas expresiones doctrinarias y jurispru- denciales es el relativo al criterio para determinar el alcance de la competencia. Superado el planteo de la permision expresa, se abrieron campo, en doctrina, criterios dirigidos a ampliar el espectro interpretativo, proponiéndose incluir en el contenido de la competencia los poderes razonablemente implicitos en los expre- sos * 0, directamente, el principio de la especialidad tal como el empleado en el de- recho privado para determinar la competencia de las personas juridicas 43. A mi juicio, resulta posible una conciliacidén entre ambas posturas, definiendo el contenido de los poderes implicitos por medio de la especialidad, sin perjuicio de utilizar también esta ultuma pauta para dar contenido a los poderes inherentes. Estos ultimos, conforme con la categorizacién que de ellos ha formulado entre nosotros Aja Espil “4, son los que derivan de la propia existencia y natu- °° Por todas, Cam, Nac. Cont.-Adm. Fed., sala II, 19/9/1981, “Giménez Voga, Clara v. Co- mté Federal de Radiodifusién’”’, ED, 97-285, especialmente consids. 8° y 9°, © CSJN, 26/10/1993, “Serra, Fernando Horacio y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires’, LL, 1995-A-397, especialmente consids. 7° y 9°; CSIN, 5/4/1995, “Gypobras SA v. Estado nacional (Ministerio de Educacién y Justicia) s/contrato de obra publica”, Fallos, 318:441, especialmente consids. 7° a 10. ** CSIN, 30/6/1941, “SA Ganadera Los Lagos v. Nacion Argentina’, Fallos, 190-142, es- pecialmente consids. 9°. 10 y 12; CSJN, 24/4/1979, “Meridiano SCA y otras v. Administracién General de Puertos s/demanda de dajios y perjuicios”, Fallos, 301:292, especialmente consid. 8°; y CSIN, 25/10/1979 “SA Duperial [C v. Nacién Argentina”, Fadlos, 301:953, especialmente consid. 4°. Cabe puntualizar, sin embargo, que de acuerdo con Ja interpretacién que he volcado en un comen- tario en coautoria con Fabidn Canda, ta CSJN ha admitido ta declaracién de oficio de inconstitucio- nalidad de la fey en lacausa, “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros”, de fecha 2/9/2001, publicado, jun- to con el mencionado comentario en ED, suplemento de Derecho Administrativo, serie especial del 28/12/2001. Los argumentos que dan sustento a esta posibilidad pueden ser aplicados, tam- bién, a la declaracién de oficio de invalidez de los actes administrativos. 42 Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed.. en pleno, 1710/1985, “Mulicambio SA v, Banco Central de la Republica Argentina’, JA, 1986-I-140, especialmente acdpite a), parr. 1. “3 Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 13/6/1985, “Peso, Agustin v. BCRA", ED, 144- 237; también intcrible en CSIN, 15/10/1962, “Font, Jaime y otro v. Estancias y Carnicerias Ga- Hi’, JA, 1962-VI-315, especialmente consid. 2°. . + AIA ESPIL, Felipe, Constitucidn y poder, Buenos Aires, 1987, ps. 151 y ss.,especialmente ps. 159/160.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 15 raleza dei 6rgano, aun cuando no tengan soporte expreso en la literalidad de la norma de creacion. Esta doble proyeccién de Ja especialidad, como pauta definidora de fos poderes implicitos e inherentes, es aceptada por Cassagne en la ultima edicion de su obra Derecho administrative, quien, de ese modo, amplia la perspectiva de su primera edicidén, en la cual no habia considerado, expresamente, la exten- sién de ta especialidad a los poderes inherentes +. A modo de sintesis puedo decir que el alcance de 1a competencia de un 6r- gano o ente estatal se debe determinar, en mi opinién, sobre la base de fos si- guientes elementos: en primer lugar, el texto expreso de la norma que la regule; en segundo, el contenido razonablemente implicito inferible de ese texto expre- so y, en tercer término, los poderes inherentes derivables de la naturaleza o esencia del érgano o ente de que se trate, interpretados, los dos ultimos elemen- tos, a la luz del principio de !a especialidad. 10.2. El vicio en Ia causa y las actuaciones reservadas 0 secretas Como es sabido, la LNPA consagra un criterio objetivo 4 en la materia, al establecer que el acto debe sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirven de causa y en el derecho aplicable (art. 7°, inc. a], LNPA). Una cuestién interesante se plantea, en relacién con la causa, cuando se trata de determinar la validez de elementos de juicio que, amparados, por ejem- plo, por el sigilo o secreto de la actuacién de los organismos de inteligencia, se los pretende hacer pesar sobre un administrado. Reviste, para el caso, singular importancia el pronunciamiento de la Corte recaido en Ja causa “Oxley” 47, en el cual, por adhesion al dictamen del enton- ces procurador general, Dr. Mario Justo Lopez, se dejé establecido que corres- ponde distinguir los siguientes aspectos: a) el informe en si y la actividad del organismo dirigida a su elaboracién y archivo, 4mbito en ej cual parece razonable asegurar el riguroso secreto; y b) el terreno correspondiente al natural proceder administrativo, en el cual es principio esencial e insoslayable del sistema republicano la publicidad de los actos. En el primero, se sostuvo, debe prevalecer el sigilo y la reserva; en el] se- eundo, en cambio, noes legitimo privar al particular de la posibilidad de defen- 45 CassaGNE, Derecho administrativo, cit., T. 1, 5% ed., p. 238, y T. 1. 4 ed., p. 209. 46 Sefiala Coviello que la LNPA tiene sobre el tépico una posicién netamente objetiva; es posible hajlar, como en toda la producci6n de Coviello, una erudita ex posicion sobre la tematica de la causa en la doctrina y el derecho comparado en COVIELLO, Pedro, “La causa y el objeto del acto administrativo”, en Acto cabninistrativo y reglamenio, Jornadas..., cit., p. 35. 47 CSIN, 8/5/1984, “Oxley, César Oscar v. Provincia de Santa Fe”, Fallos, 306:370 y dic- tamen del procurador general, especialmente acdpite I.16 ACTO ADMINISTRATIVO derse cuando, en razon de los antecedentes colectados por el organismo, se le formula una imputacidn que lo perjudica. La causa reservada no es, pues, de acuerdo con este pronunciamiento, sus- ceptible de ser opuesta al administrado. Y aun cuando el fallo tuvo en cuenta la situaci6n generada por un informe de seguridad, sus conclusiones son extensi- bles a todo supuesto en el que se pretenda hacer gravitar como causa de un acto administrativo, antecedentes sustraidos, por cualquier causa, al conocimiento del administrado. Antecedentes no evidenctables carecen, pues, de virtualidad juridica para operar como sustento causal de actos afectantes de derechos o intereses y, consi- guientemente, me permito agregar, un antecedente normativo del que se intentara derivar una conclusion distinta no resistiria el andlisis de constitucionalidad. 11. EL DEBIDO PROCEDIMIENTO PREVIO A TODO ACTO ADMINISTRATIVO El inc. d) det art. 7° de la LNPA, exige como requisito esencial el respeto de los procedimientos esenciales y sustanciales previos, establecidos para la emi- sién de los actos administrativos, entre los cuales menciona, expresamente, el dic- tamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento juridico. Es comin referirse, entonces, al debido proceso adjetivo como recaudo esencial de validez del acto. E] debido proceso adjetivo esta, a su vez, contemplado como uno de los principios en los que debe sustentarse el procedimiento administrativo. Su con- figuracion legislativa tiene, como seftalé Fiortnt 48, un claro perfil garantista de reminiscencia judicialista. Esta concebido como un instrumento tuitivo dei ad- ministrado frente a la Administracién. Sin embargo, la realidad evidencia que el administrado no sélo se defien- de frente a la autoridad administrativa, supuesto en el cual el debido proceso es earantia formal de justicta. El particular también aspira, por ejemplo, a acceder en condiciones igualitarias a la distribucién de los fondos pablicos involucrada en la contratacién administrativa, ofa participacion util en el control de la ges- tidn de servicios que lo tienen por usuario. Por eso, }a licitacién piblica bien puede erigirse en la regla general de ja contratacién administrativa, con fundamento en la garantia de igualdad esta- blecida por el art. 16, CN 49, 0 atribuirse la calidad de procedimiento previo esencial a la audiencia publica cuando ella es exigida por el marco regulatorio pertinente. 48 Forint, Bartolomé, A., Derecho administrativo, T. UH, Buenos Aires, 1976, p. 456. 49 Tuve ocasién de exponer mi punto de vista, sobre el particular, en La dicitacidn..., cit., cap. iV. Ver, también, iafra cap. XT.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 17 En un Estado de Derecho, el debido procedimiento previo comprende, en- tonces, no sdlo el debido proceso.adjetivo, como garantia de proteccion frente al reproche, sino, ademas, la participacién privada en la gestion publica. El incumplimiento grave del debido procedimiento previo a todo acto ad- ministrative debe ocasionar la nulidad absoluta del acto pertinente aun cuando su sustanciacion esté prevista como de empleo discrecional por la Administra- cidén Piiblica y siempre que, en este caso, la omisi6n de cumplirlo importe violar los limites juridicos de la discrecionalidad. Elio es asf en razon del doble papel tuitivo que él, como las formas en ge- neral en el derecho administrativo, tienen respecto de la adecuada gestion del interés puiblico y del debido respeto de los derechos e intereses de los adminis- trados. Asi, en lo que respecta a los vicios de forma por omisién de un determi- nado procedimiento de seleccién del contratista estatal, la CSJN ha resuelto que la omisién de la licitacién publica, cuando ella es requerida por la ley, vicia de nulidad absoluta el acto de adjudicacion y, por afiadidura, el contrato cele- brado con el contratista 5°. En consonancia con esa idea entendi6, asimismo, que si previo al dictado del acto que autoriz6 a funcionar con cardcter de persona Juridica a una asocia- cién no se cumplié con una exigencia normativa, esta omisiGn Causa la nulidad absoluta e insanable del acto habida cuenta de que el requisito de forma exigido respondfa a consideraciones relativas a los intereses de la comunidad y al orden publico administrativo 5!. La inobservancta de requisitos de forma impuestos por principios vinculados al orden publico administrativo (garantia de Jos ad- ministrados) es también considerada causa de nulidad del acto emitido con tal defecto (argumento de los arts. 7° y 14, ley 19.549), en una causa posterior *?. 12. LA TEORIA DE LA SUBSANACION La defensa en sede administrativa ha generado, sin embargo, una cuestion ciertamente polémica y de gran importancia teérico-practica en atenciOn a su significaci6n axiolégica. Me refiero al efecto atribuible a la indefensién en aquella sede. . En efecto, en virtud de la doctrina que Linares dio en llamar “teoria de la subsanacién” 53 Ja jurisprudencta de la Corte Suprema ha sentado el criterto, °9 CSIN, 17/11/1987, “Stamei SRL”, Fallos, 310:2278, cit. CSIN, 17/6/1980, “Movimiento Scout Argentino”, Fallos, 302:545. - CSJN, 30/8/1994, “Sudamericana de intercambio”, Fallos, 306:1) 38. Linares, Juan F., “La garantia de defensa ante la administracién”, LL, 142-1137. Am- pliar en COMADIRA, Julio, Predecimientos administrativos..., cit., T. 1, comentario arts. 14, 15 y 16, pto. 2.6.1.2.1. rs18 ACTO ADMINISTRATIVO siempre recurrente y actualmente en vigencia, segtin ef cual los vicios o defi- ciencias observados en el procedimiento administrativo pueden ser subsanados mediante el ejercicio pleno de ta defensa en sede judicial 54. Criterio que tam- bién ha sido recogido por dictamenes de la Procuracién del Tesoro de la Na- cton, en los cuales se ha admitido la posibilidad de desplazar el derecho de de- fensa a una etapa posterior a la resclucidn del caso, siempre que medie la posibilidad de atacar tal resolucién para hacer efectivo el ejercicio de aque! de- recho 55, . Ciertamente, no han faltado pronunciamientos del Alto Tribunal consa- gratorios de la, en mi opinion, buena doctrina, esto es, la nulidad absoluta e tn- sanable de toda actuaci6n administrativa sustanciada en violacién de la garan- tia constitucional de la defensa 5°. Existen, asimismo, sentencias ejemplares de algunas salas del fuero contencioso administrativo que asi lo han establecido 5%, y dictamenes de la Procuracién que también han sentado el principio de la ne- cesidad de oir al afectado y posibilitar su participacién dril en el procedimiento, antes de la adopcidén de la resolucién que lo afecte 58. La teoria de la subsanaci6n parece estar destinada a no desaparecer, sea para purgar en la Justicia los vicios producidos en la actuaci6n de la Adminis- tracién, sea para aplicar igual remedio respecto de las instancias administrati- 34 Uncaso paradigmatico es CSIN, 5/3/1969, “Universidad Bartolomé Mitre s/recurso del art. 14, ley 17.604”, Fallos, 273-134; especialmente consids. 16 y 17 y disidencia de los ministros Ortiz Basuatdo y Cabral, especialmente consids. 12 y 13, enel que se sienta, a mi juicio, la buena doctnina. 5 Procuracién del Tesoro de la Nacién, Dictdmenes, 177-141, especiatmente ap. ITI; Dic- tdmenes, 190-163, especialmente ap. III. En este sentido, ver, asimismo, Dictdmenes, 220:44 y 234:156. 56 CSJN. 2/9/1976, “Ferrer Deheza, Miguel A. s/interpone recurso de apelacién del art. 117, dec.-ley 17.245/1967", Fallos, 295:726, especialmente consids. 2° y 3°; CSJN, 17/4/1980, “Aguilar, Ricardo Nicomedes”, Fallos, 302:283, CSJN, 30/8/1984, “Sudamericana de Inter- cambio v. la Nacién Argentina (Ministerio de Economia) s/dafios y perjuicios’, Fallos, 306:1138, especialmente consid. 5°; y CSIN, 13/8/1998, “Cedale”, Fallos, 321:1970. Posterior- mente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, por adhesién al dictamen de Ia procuradora fis- cal, consideré nulo el acto de prérrega de una medida de salvaguardia a la importacién de cal- zado, dictado por el Ministerio de Economfa en violacién del procedimiento aplicable (CSJN, 21/5/2002, “Adidas SA”). Como sefiala Canda, en su comentario a dicho falta, la Corte se aparta en el caso de la teoria de subsanacién (CANDA, Fabian, “El incumplimiento de los procedimien- ios esenciales previos al dictado del acto administrativo y fa teorfa de la subsanact6n’, en ED, su- plemento de Derecho Administrativo, serie especial del 28/6/2002). 57 Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., 14/1 1/1989, sala HI, “Carbone, Edgardo Guillermo v. Co- net sfamparo”, especialmente consid. Til, y mds recientemente. sala [V, 30/12/1999, “Uromar”, JA, 2000-IV-668, entre muchos otros. 38 Dictdmenes, 112:205, especialmente ap. IV y cita de doctrina y jurisprudencia en él con- tenida.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 19 vas entre si. El Poder Judicial, se inhibe, con esa jurisprudencia, de ejercer el papel docente y ejemplificador que en él deberia hallar la autoridad administrativa °°. 13. LOS DICTAMENES SURIDICOS PREVIOS Una manifestacidn importante de esta tendencia esta en el alcance otorga- do ala intervencién previa del servicio permanente de asesoramiento juridico, porque tanto la Corte Suprema © como la Procuracidn del Tesoro de la Na- cién 6! e, incluso, algunos fallos del fuero Contencioso Administrativo ©, han asignado a este requisito la condicién de un tramite omitible y salvable en ins- tancias administrativas superiores. La omitibilidad del dictamen previo ha llegado a tal punto que en una senten- cia de Camara del fuero Contencioso Administrativo Federal se llegé a fundar la omisi6n —que en el caso se referia al dictamen de la Procuracién del Tesoro de la Nacién— en el caradcter no vinculante del asesoramiento 53. Cabe, no obstante, destacar un fatlo de la misma sala en el cual se resolvidé ta nulidad absoluta de un acto de la DGI, emitido sin el dictamen juridico previo exigido por la legislacion impositiva para la actuacién de “‘jueces administrativos” no abogados ©. 59 GoRDILLO, Tratado....cit.,T. HH, p. XV1I-45; ver, asimismo, CANDA, Fabidn, “La cesantia del empleado publico y el debido procedimiento previo (a Teoria de la subsanacién en sendos fallos de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires y de la Camara Federal en lo Contencioso Administrativoy’, en ED, suplemento de Derecho Administrativo, serie especial del 31/10/2000, comentario a pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, del 7/12/1999, “Bujan’” y de la Cam, Nac. Cont-Adm. Fed., sala I, del 12/5/2000, “G. R. A.”’, en Jos cuales se sienta la incorrecta y la correcta doctrina en la cuestién, respectivamente. 69 CSIN, 25/10/1979, “Duperial SA v. Gobierno nacional (Ministerio de Trabajo de 1a Na- cién)", ED 85-627, especialmente consid. 6°, 6! Dictdmenes, 193:110, especialmente ap. VI. 62 C4m. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala if, 20/10/1994, “Silva San Martin, Graciela Mabel v. Ministerio de Salud y Accién Social s/juicio de conocimiento (dado de baja)”. especialmente aps. VE y VII. 83 Fajlo citado en nota anterior. 64 Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sata IT, 15/4/1993, “Wag SACIFIA s/apelaci6n Tribunal Fiscal”, especialmente consid. 3°. En otros pronunciamientos la Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., de- cidié que: a) es nula, de nulidad absoluta, una resolucién que carecia del debido procedimiento, requisito esencial def acto administrativo (sala IV, 24/12/1985, “Binaghi’); b) al constituir la emisi6n del dictamen jurfdico proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento un re- quisito esencial obligatorio para la validez del acto administrativo y no concurriendo. en et caso, ninguna exigencia que permita excluir su exigencia o tenerlo por cumplido no cabe sino concluir que debe declararse, en los términos de los arts. 7°, inc. d), y 14, ley 19.549, la nulidad del acto que adolece de esa omision (sala, 4/5/2000, “American Airlines’, suplemento de Derecho Ad- ministrativo, ED, 29/9/2000); c) es nula la resolucién de la Secretaria de Prensa y Difusi6n pues fue adoptada sin la necesaria participacién de la AADI y Ja CAPIF, exigida por un decreto na- cional. Es irrelevante a ese efecto que la intervencidn de tales entidades hubiese influido poco o nada en la decisién adoptada por el organismo competente, pues con ese criteno sc justificaria20 ACTO ADMINISTRATIVO Por mi parte estimo que con un criterio que elevara el dictamen del 6rgano permanente de asesoramiento juridico alacondicién de requisito esencial -—tal como lo prevé la ley— no sdlo se jerarquizaria la importancia de los asesores letrados del Estado, sino, ademas, se reforzarfa, significativamente, la garantia formal de legalidad de las decisiones administrativas. Garantia, por lo demas, que, a mi modo de ver, deberia exigirse respecto no sdlo de los actos eventual- mente afectantes de derechos, sino también de aquellas decisiones que comprome- tieran la hacienda publica. En este aspecto es interesante un dictamen de la PTN, donde se establecié que fa omisién del dictamen juridico previo vicia de nulidad absoluta al acto administrativo, aun cuando éste beneficie al particular porque constituye un recaudo de garantia no sélo de los derechos del administrado sino de la legalidad del accionar de la Administracién (Dictamenes, 236:91). 14. LA MOTIVACION QUE REMITE A LAS NORMAS QUE DAN SUSTENTO ALA COMPETENCIA PARA EMITIR EL ACTO Hoy deberia carecer de actualtdad el debate acerca de la obligatoriedad de la motivaci6n como elemento esencial del acto administrative. Las diversas posiciones doctrinarias tan tlustrativamente resumidas en el conocido trabajo de De la Vailina Velarde 5, deberian ser sdlo ilustrativas para encuadrar la de- finicién legal en las aguas de la corriente que la considera como recaudo sus- tantivo. Pese a ello, la Corte Suprema ha legitimado actos administrativos que no ostentan otra motivaciGn que la remisi6n a las normas legales que les dan sus- tento. Desde esta perspectiva, la sola voluntad del funcionario invocante de Ja norma adquiere virtualidad para cumplir con el requisito legal ©. cualquier decisidn que afectara a los administrados, por ejemplo, una cesantia sobrepasdindose las normas rituales que garantizan la proteccién de derechos fundamentales (sala I, 27/6/2000, “AADI CAPIF Asociacién Civil Recaudadora’). en ED, suplemento de Derecho Administrati- vo, serie especial del 29/12/2000. 65 DELA VALLINA VELARDE, Juan, La motivacidn del acto administrative, Madrid, 1962, ver, asimismo, mas recientemente, el excelente estudio de FERNANDO PasBLo, Marcos, La moti- vacidn del acto administrativo, Madrid, 1993. Desde mi punto de vista, si bien la extensién de la motivacién'es una circunstancia condicionada por las caracteristicas propias de cada caso, en- tiendo que ella siempre debe concurrir al momento de ser emitido el acto, sin que sea dable acep- tar su integracién posterior (se desprende, en cambio, de un fallo de la Corte Suprema, la posi- bilidad de integrar los motivos de un acto al tiempo de contestar el informe previsto por el art. 8° de la Ley de Amparo [CSJN, 24/9/1991, “‘Molinas, Ricardo”, Fallos, 314:1091]). Comparto, pues, én este aspecto, el criterio que expone el ministro Belluscto (consid. 7°, de su voto en di- sidencia}. Ha adherido a esta idea expresada anieriormente en la Actividad discrecional.., ver, infra, cap. XEX, SACRISTAN, Estela, en su erudite estudio “La moti vacién como requisite esencial del acto administrativo”, en Acto administrative y reglamenio, Jornadas..., cit., ps. 79 y $s. 66 CSIN. 7/7/1988, “Piaggio de Valero, Maria v. MCBA”, Failos, 311:1207, especialmenteALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 21 Al amparo de esta jurisprudencia podrian validarse revocaciones por oportunidad basadas sélo en la invocacion del art. 18, LNPA, 0 ceses de perso- nal sustentados inicamente en las clasicas razones de servicio, mencionadas en las Jeyes de prescindibilidad. Cabe puntualizar, de todos modos, que en su momento la Camara de Ape- laciones Especial en lo Civil y Comercial © y, después, la Camara Nacional de Apelaciones en lo Civil 68, decidieron, por via plenaria, en materia de privacion de las funciones de conduccidn de! personal de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que los actos que instrumentan esas decisiones carecen de consid. 4° y, en sentido similar, 7/7/1988, “Mangione, Alicia”; 11/5/1989, “Ruiz, Pedro”; 14/9/1989, “Acevedo, Juan’, Fallos, 312:1633, 15/3/1990, “Martinez, Horacio”, Faillos, 313:255; 21/8/1990, “Menéndez de Ricciardello’", Fallos, 313:739; 8/8/1996, “Bechara, Eduar- do”, Fatlos, 319:1379, y LL, 1997-E-533; 6/4/1998; “Rofrano, Luis A.”, Fadlos, 321:973. La CSIN decidié en ellas —todas relativas ala ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires— que la exigencia de una especifica motivacién de esos actos constituia un ritualismo excesivo, pues las normas concedian al ex intendente de la Municipalidad la facultad de dictarlos, agregan- do que esas decisiones, aun cuando no enunciaran los antecedentes de hecho y de derecho, no contradecian por ello la necesidad de fundamentacién que imponen los arts. 1°, inc. f), ap. 3. y 7°, inc. e) de la LNPA, ya que ese recaudo esencial del acto administrative no puede desvincu- larse de la amplitud de las facultades ejercidas por Ja ex administraci6n comunal, En un supuesto distinto (acto por el que se dispuso la baja de un agente municipal, sin enunciaci6n de los ante- cedentes de hecho y de derecho) el Alto Tribunal reiter6é la misma doctrina, agregando que se tra- taba de la remocién de un agente que desempefiaba un cargo no comprendido en el régimen de estabilidad estatutaria (causa “Escudero”, 4/5/1995, Fadlas, 318:896). Posteriormente, al enten- der en la queja interpuesta por Jaex MCBA. por la denegacion def recurso extraordinario contra el fallo de Camara. la CSJN consider6é que, si bien era cierto que aquél se sustentaba en un pro- nunciamiento plenario que, en lo esencial, no agregzaba nuevos fundamentos a los expuestos por la misma Camara en la causa “Gonzdlez Vilar” —Io que habria conducido a su descalificacion en los términos del precedente de Failos, 311:1206— también lo era que la sentencta contenta un argumento auténome —el relacionado con la existenciade un vicio en la finalidad del aclo— distinto del vinculado con la invalidez formal del acto de fimitacion, que al no haber sido objeto de agravios en el remedio federal impedifa la apertura de la instancia del art. 14. ley 48 (10/12/1996, “Boaglio”). En sentido similar alo faliado en las citadas causas contralaex MCBA, la CSJN ha decidido que no procede requerir ala autoridad administrativa la explicacién de las necesidades funcionales que la Nevaron a reemplazar al actor por otro agente interina, pues per- tenece a su exclusiva potestad y su sola invocacidn satisface de modo suficiente la necesidad de fundamentacién que imponen los arts. 1°, inc. f}, aps. 3, y 7°, inc. e), ley [9.549 (2/4/1998, “Go- mez. Jorge”, Fallos, 321:703). 6? Cam. Nac, Esp. Civ. y Com.. en pleno, 20/8/1987, “Gonzalez Vilar, Carmen v. Munici- palidad de la Ciudad de Bucnos Aires”, JA, 1987-[V-608. 68 Cam. Nac. Civ., en pleno, 6/12/1993, “Boaglio, Carlos J. v. Municipatidad de Buenos Ai- res”, LL, 1994-A-152, Ha sefialado Zilli que de seguirse el buen criterto que traducen los pronun- ciamientos citados del fuero civil de la Capital Federal. en relacién con causas vinculadas con ta ex Municipalidad de Buenos Aires, se podran eliminar las invocaciones dogmiaticas a supucstas razones de servicio para prescindir de empleados ptiblicos o las razones de oportunidad que sdlo estan en la mente de los functonarios (“Acto administrativo en la Ciudad de Buenos Aires”, en Acto administrative y reglamento, Jornadas.... cit., p. 649).22 ACTO ADMINISTRATIVO motivacion suficiente si no indican, concretamente, cudles son las razones que justifican el acto. Se sienta con este criterio, un principio fundamental en el Estado de De- recho: no hay en él actos que afecten derechos 0 intereses individuales que pue- dan ser absolutamente discrecionales. Es ilustrativo destacar que en la misma linea axiolégica cabe encuadrar pronunciamientos del fuero contencioso administrativo federal en los que se ha resuelto que incluso las designaciones interinas necesitan de motivacién sufi- ciente para ser validas ©. 15. LA DESVIACION DE PODER Pese a los inconvenientes que presenta este vicio en materia probatoria, él puede ser adecuadamente desenmascarado cuando la Justicia acta en plenitud e indaga, en profundidad, mas alla de Ja letra de tos actos, 1a causa real de su emision 70, Existen, en ese sentido, pronunciamientos del Alto Tribunal nacional, espe- ciaimente en materia de prescindibilidad de agentes estatales, que han descalifica- do actos aparentemente racionalizadores, por contener pretensiones dis¢iplinarias encubiertas 7). Y hay, asimismo, disidencias esclarecedoras como la producida por el ministro Belluscto, en el afio 1985, en fa causa “Granada” 72. 69 Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IL, 19/11/1987, “Colombo Murua, Marcelo v. Gobier- ne nacional’, JA, 1989-]-398, especialmente voto del Dr. Rafael Gonzalez Arzac, ap. 5, acdpites c)yel. 7 Por otra parte, se puede destacar que la Jey prohibe, incluso, el accionar inspirado en un fin pudlico diverso del que determinaen cada caso la emisién del acto, estableciendo asi una veda a una eventual intercambiabilidad de “fines”. Esta circunstancia adquiere particular significa- cién en el case de Ja revocacién por oportunidad, mérite o conveniencia. En ella, el interés que la justifica debe ser del mismo orden y naturaleza que el exigido para la emanacién del acto a re- vocar (ALESSI, R., fustituciones de derecho administrative, 7.3, p. 352). Como diee Pérez Cor- lez, en materia de finalidad no hay disecrecionalidad (‘La finalidad como elemento esencial del acto administrative y la desviacidn de poder”, en Acto administrative y reglamento, Jornadas..., cit., p. 95). 71 CSIN, 2/4/1985, “Arias, Guillermo R. v. Provincia de Tucuman”, LL, 1986-A-16, espe- cialmente consids, 6°a 10. Asimismo, el Alto Tribunal ha considerado que se configura este vicio cuando, en el marco de una contrataci6n administrativa, no se respeta el principio conforme al cual la determinacién de! precio debe ejercitarse de acuerdo con la finalidad en mira ala cual fue atribuida la facultad respectiva, que es lade contratar al precio mds conveniente y razonable, mo- tivo por el cual valor6 come irregular el contrato que adolecia de esa deficiencia (CSIN, 17/2/1998, “SA Organizacién Coordinadora Argentina”, Falios, 321.174, ver, infra, cap. XII, el comentario a dicho fallo). R CSJN, 3/12/1985, “Granada, Jorge’, disidencia dei ministro Augusto C. Belluscio, espe- cialmente consids. 6° a 10, Fallos, 307:2284.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 23 ~ El fuero contencioso administrativo federal registra también interesantes sentencias, destacandose, a mt juicio, las emitidas por la sala IV, con voto de la Dra. Jeanneret de Pérez Cortés 73, y por la sala IJ¥ 74, con voto del entonces ca- marista Dr. Rafael Gonzalez Arzac. En la primera se descalificé el traslado de un funcionario publico basado en razones de servicio no explicitadas —cambio de departamento de un conta- dor publico nacional sin atribucion de funciones especificas y sin siquiera asig- nacion de un escritorio para el trabajo—; en la segunda se invalidé la maxima sancion disciplinaria aplicada a un agente policial —cesantia— en tanto habia sido impuesta sin explicitar las razones que llevaron a optar por el maximo re- proche, habiendo, de acuerdo con las circunstancias del caso, otras medidas disciplinarias procedentes. 16. LA NOTIFICACION COMO RECAUDO DE EFICACIA Y NO DE VALIDEZ Doctrinariamente se ha propuesto considerar a la notificaci6n como un re- quisito de validez, habida cuenta de que si, en rigor, el acto administrativo no es tal mientras no produce los efectos juridicos que le son propios y éstos, a su vez, no se generan sino después de la notificacién, sin ésta no habria, entonces, acto administrativo en sentido técnico 75. 73° Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala lV, 30/8/1994, “Ambros, Alfredo J. v. Instituto Nac. de Tecnologia Agropecuaria’, LL, 1995-B-219, especialmente aps. Vil y VII det voto citado en el texto. ee 74 Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala HI, 13/10/1988, “Duarte, Benito v. Estado nacional (Ministerio del Interior - Policia Federal} s/reincorporacién y cobre”, especialmente ap. II b). 15 CASSAGNE, Derecho administrativo, cit., T. EH, ps. 143/144; he adherido a esta posicién en Acto administrative municipal, Buenos Aires, 1992, p, 46. Es asimismo Ja postura adoptada porel juez Pedro CovieHlo en la causa “Fravega’ (Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., salaI, 12/9/1995), quien sostiene que participa del pensamiento de quienes asignan a Ia notificacién del acto la na- turaleza de forma esencial de aquél, porque su ausencia o defectuosa puesta en practica no Hevan a ‘‘viciar’’ su eficaciafsino, antes bien, a incidir decisivamente sobre su propia trascendencia al mundo juridice y que, por ello, en la medida en que el acto no produzca sus efectos juridicos pro- pios através de la forma previamente encausada por el ordenamiento juridico y cuando esta for- ma —como en el caso de la notificaci6n— aparece como un procedimiento insoslayable para la Administracién, no cabe duda de que alli estames hablando de algo mas que de la mera “efica-. cia’, sino de su entidad juridica, es decir, su “validez” (publicado en RAP, nro. 210, ps. 165 y ss., con comentario de Eduardo Mertehikian). Ver, también, acerca de la incidencia de la rceularidad de [a notificacrén sobre la potestad revocatoria de la Administraci6n, SEVILLE SALAS, Viviana, “Las notificaciones en el procedimiento administrative: Su tratamiento a la luz de la jurispruden- cia de la Camara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal y los dictamenes de la Pro- curacién del Tesoro de la Nacién”, en Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Buenos Aires, 1998, p. 348; sobre el empleo de técnicas telemdticas para notificar actos administrativos, ver STORTONI, Gabriela, “Sobre la viabilidad de utilizar técnicas telemdaticas para ia notificacién de actos administrativos’, en Pro- cedimiento administrativo, cit., ps. 327 y ss.24 ACTO ADMINISTRATIVO La jurisprudencia del Alto Tribunal tiene decidido, no obstante, que la no- tificacidn es sdlo un recaudo de eficacia. Con sustento en esta posicidn, la Corte ha podido considerar valida, por ejemplo,.la prescindibilidad de un agente pti- blico dispuesta al amparo de una ley vigente al momento de fa suscripcién del acto, pero derogada al tiempo de la notificacién 76. 76 CSIN, 28/6/1977, “Cima, Maria Cristina v. Télam SA”, JA, 1979-I1-541, especialmente consid. 6°. Es también la postura de Ja mayor parte de la jurisprudencia judicial y de la doctrina de fa PTN, de Jas cuales se ha derivado que: a} la falta de notificacién dentro det lapso de vigencia de la ley no hace a ta validez del acto sino a su eficacia; de modo que habiéndose expedido en {érmino el organismo administrativo, la circunstancia de que él fuera notificado con fecha pos- lerior ala pérdida de aquella vigencia, no anula el acto respectivo, valido, sino sdlo que sera efi- caz a partir de dicha notificacién (CSIN, 28/6/1977, ‘Cima, Maria Cristina’, Fallos, 298:172, cit; en el mismo sentido, 10/10/1985, “Nista, Grlando’, Fallos, 307:1936; 22/5/1986, “Bianchi, Alfredo J.”, Falios, 308:848 [sumario]); b} aun cuando la comunicaci6n se realiz6 por medios distintos a los previstos en el art. 11, LNPA, no parece razonableé la exigencia de] cumplimiento de medios rituales a fin de dar por completados les elementos que hacen a la eficacia del acto, ya que el interesado tuvo, de todas formas, un real y e¢fectivo conocimiento de éste (CSIJN, 13/8/1992, “Reyes, Alfredo”, Fallos, 315.1605, disidencia de los Dres. Rodolfo Barra y Carlos Fayt); c) es un principio liminar que para que un acto administrativo adquiera eficacia se requiere que, a través de los medios legalmente cstablecidos, tome conocimiento de su contenido el afec- tado por la decisién. Tratdindose de un acto particular se requiere, como condicién posterior de su eficacia, la nolificacién expresa al interesado, tinica forma en que aquél, hasta entonces reser- vado en la esfera de su emisor, pueda tener los efectos alos cuales estaba destinado, sin perjuicio de lo cual, ta falta de notificacién no le guita validez (Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala 1V, $/3/1988, “Miri”, JA, 1990-I-611; sala HI, 11/5/1989, “Tula Gémez, Mario Eduardo’); d) aun- que una resolucién, por Ia cual el 6rgano competente dejé sin efecto —antes de su entrada en vi- gencia— la prérroga de los interinatos que las autoridades anteriores habian dispuesto en forma anticipada, haya sido notificada al agente luego de la fecha de su presunta entrada en vigencia, ello no afecta Ja validez del acto que Ja deja sin efecto, sine tan sdlo su eficacia (Cam. Nac. Cont.- Adm. Fed.; sala IL, 26/7/1988, “Alice”, JA, 1989-I'V-557), e) la notificacién no forma parte del acto, pero posee una doble importancia, ya que, por un lado, constituye un requisite ineludible que Io toma eficaz y, por el otro, acta como presupuesto para que transcurran los plazos de su impugnaci6n (Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IL, 5/3/1992, “Preasco, Jorge); f) dentro del sis- lema disefiado por la LNPA (art. 11), laeficacia de los actos administrativos de alcance particular queda supeditada a su notificacidn, por lo tanto un acto favorable no notificado no otorga derecho alguno (Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala ITE, 1/12/1992, “Vila, Alicia”, LL, 1993-C-20); g) la competencia del 6rgana debe examinarse ala fecha de sancidn de los actos administrativos y no a la de su notiticacién, el acto tiene vida jurfdica independiente de su notificactdn, en tanto ésta puede afectar a la vinculacién o sujecién del particular al acto, mas no a su existencia (Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed.. sala H, 15/4/1993, “Wag SA”, cit.; sala lf, 19/2/1998, “Banco Alas Coopera- tivo Limitado - en liquidaci6n’). h) debido a Ia jurisprudencia de la Corte conforme a la cual la notificacién hace a la eficacia del acto y no/a su validez, es valido el acto en el que la Adminis~- tracidn ha ejercido su accidn punitiva en tiempo habi (Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IV, 11/0/1997, “Banco Latinoamericano SA”): i) la LNPA ordena Ja notificacién al interesado de todo acto administrative de alcance individual para que é1 adquiera eficacia (Cam. Nac. Cont.- Adm. Fed., sala [f, 3/8/1999, “Sanatorio San José SA‘): j} toda vez que el'art. 11 de la ley esta- blece que para que el acto administrative de alcance particular adquiera eficacia debe ser objeto de notiticacién al interesado, Ja resolucién por la que se dispuso iniciar sumario —entre otros a) recurrente— sélo puede producir efectos juridicos, entre ellos el de interrumpir el curso de laALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 25 17. LOS CARACTERES Son variados los criterios asignativos de caracteres al acto administrativo. En este estudio me referiré, resumidamente, a dos de ellos: la presuncién de le- gitimidad y la ejecutoriedad. 17.1. La presuncién de legitimidad De la primera, que implica, como es sabido, la suposicién relativa de que el acto ha sido emitido con arreglo al ordenamiento jurfdico, se han dertvado, principalmente, las siguientes consecuencias: ~ a) no es necesario que la Justicia declare Ja legitimidad de Jos actos admi- nistrativos; b) en razén de ella los actos no pedrfan ser anulados de oficio por los jue- ces 77; : c) es necesario, siempre, alegar y probar la ilegitimidad; d) los actos deben ser obedecidos por los particulares; e) entre dos interpretaciones posibles se debe escoger la que favorezca la validez de! acto. En realidad, bien se ha indicado 78 que el segundo efecto, (b), es derivacién del principio de divisién de poderes, mientras que el tercero, (c), es, por su lado, consecuencia de 1a inviabilidad jurisprudencial de la anulacién judicial de oficto. En relacién con el fundamento normalmente atribuido a esta presuncién-—-va- lidez, en principio, de todos los actos estatales: las leyes se presumen constitucio- prescripcién que venia operando a favor del prevenido en los términos del ultime parrafo del art. 42, ley 24.526, a partir de la fecha en que fue puesta en conocimiento del sumariado (Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala I, 10/2/2000, “Compaiifa Financiera Central para la Améri¢a del Sud SA"); k) visto que la notificacién del acto hace a su eficacia y no asu validez (doct. de Dicidme- nes, 131:145, 124:247 y 130:360), de acuerdo con lo dispuesto por el art. 11, LNPA, el mismo recién adquiere eficacia a la fecha de su respectiva notificaci6n (cir. Dictdmenes, 149:162 y sus citas), pero en nada afecta su validez intrinseca (art. 11, Dictdmenes, 157:50 y sus citas), aunque el ptazo de vigencia de la ley respectiva haya vencido (Dicidmenes, 159.246 y sus citas}; un acto administrativo de alcance particular se perfecciona una vez que estd constituido por el con- junto de elementos que funcionan como requisitos de validez, pero para adquinir eficacia el art. 11 de Ja ley impone ta notificacién. El acto que no ha sido notificado no produce efectos juridi- cos; los derechos emergentes de un acto nacen inmediatamente después de que éste retine simul- t4neamente los presupuestos de validez y eficacia. De igual modo, la posibilidad de ejecucion del acto nacer4 a partir de su eficacia (Dictdmenes, 232:122 y su cita). Es de destacar, como se des- prende de ja resefia efectuada, que la PTN se ha expedido reiteradamente en sentido concordante con la doctrina sustentada sobre el particular por la CSJN (Dictimenes, 192:253 y sus citas; 196,16; 205:53). 7 Ver, supra, nota 41. 8 CaASSAGNE, Derecho administrativo, cit, T. I, p. 213.26 ACTO ADMINISTRATIVO nales y las sentencias validas— se ha pretendido objetarlo ”, sefialando la indole sublegal de ia actividad administrativa y su sometimiento al control judicial. Ambas objeciones son, a mi Juicio, discutibles. En primer lugar presumir Jegitimo el acto no importa equiparar, jerarqui- camente, el acto a la ley, sino sdlo afirmar que aquéi cumple, supuestamente, con ef ordenamiento en el cual se incluye, por supuesto, la ley formal. En segundo término tampoco la revisién judicial conspira contra la pre- suncién; en toda caso significa que ella puede ser desvirtuada ante el tribunal. Por lo demas, también las leyes pueden ser revisadas constitucionalmente por el Poder Judicial. , Lajurisprudencia de la Corte Suprema nacional tiene resuelto, ya desde el caso “Los Lagos” 8, que los actos estatales, por serio, tienen presuncion de le- gitimidad, habiendo sentado en la causa “Lipara’ que no basta, para enervar esa presuncion, la sola manifestacién de voluntad de los administrados ®!. Sin embargo, es importante destacar que el Alto Tribunal ha afirmado, por otro lado, lacarencia de presuncién de legitimidad del acto afectado por una nu- lidad manifiesta 82; mientras que en la causa “Barraco Aguirre” 83, en e] aAmbito de una relacién especial de sujecién, pudo, a su vez, decidir, que, un profesor universitario debié cumplir su traslado en tanto la resolucién que lo dispuso no aparecia, ostensiblemente, desprovista de fundamento y, por tanto, no carecia de la correspondiente presuncién de legitimidad. A rafz de esta ultima decisi6n es posible, entonces, preguntarse, si un acto manifiestamente ilegitimo —al menos en el campo de las relactones especiales de suject6n— no puede ser de- sobedecido, validamente, por e} administrado. 17,2. La ejecutoriedad * La posibilidad de que la autoridad administrativa disponga laejecucidn de sus actos, por si y ante si, en razon de la fuerza ejecutoria de que éstos estan re- vestidos esta, como es sabido, reconocida por la LNPA en su art. 12. 79° MAIRAL Héctor, Centrol judicial de la Administracion Publica, T. 11, Buenos Aires, 1984, ps. 774/775. 80 CSJN, 30/6/1941, “SA Ganadera Los Lagos v. Nacién Argentina”, Failos, 190-142, es- pecialmente consid. 8°. 81 CSIN , 16/6/1961, “Lipara. Napoleén v. la Nacion sfcobro de pesos”, Fallas, 250:36, es- pecialmente consid. 4°. 82 CSIN, 7/10/1985, “Carlos -Ameoldo Pustelnik y otros”, Fallos, 293:133, especialmente consid. 2°. 83 CSIN, 11/12/1980, “Barraco Aguirre, Rodolfo v. Universidad Nacional de Cérdoba sfordinarto”’, Fallos, 302:1503, especialmente consid. 7°. 84 Para amphar ver comentario al art. 12 en COMADIRA, Procedimientos..., cit., T. 1.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 27 Escapa a las posibilidades de este articulo estudiar, en profundidad, las cuestiones qué genera este importante instituto. , oe De todos modos, quiero sefialar que el efecto no suspensivo de los recur- sos, consagrado por el} art. 12 de Ja'ley, puede ser relativizado en el tramite de los procedimientos administrativos de agotamiento de la via, no s6élo por las propias posibilidades suspensivas que el citado art. 12 habilita a]a Administra- ci6én, sino también por las medidas cautelares aut6nomas acufiadas por la juris- prudencia del fuero contencioso administrativo, por aplicacién de los arts. 230 (modificado por la ley 25.587) y concs. del CPCCN. En este sentido me permito insistir en que, a mi juicio, es teérica y prac- ticamente viable aplicar, en esos casos, el art. 12, LNPA, incluso en sede judi- cial, instrumentando en ese 4mbito una proteccién cautelar aut6noma, en el sentido de no estar vinculada, necesariamente, a un proceso ulterior, sino sdélo al procedimiento administrativo de agotamiento de ia via y Sujeta a su suerte, En estos supuestos, e! juez aplicaria directamente el art. }2 —en el espe- cial marco cognoscitivo de la proteccién cautelar—, sin por ello dejar de ser re- visor, habida cuenta de que cuando la Administraci6n es llevada a ia Justicia, el juez siempre revisa y, en su caso, acta la voluntad de la ley transgredida por el administrador. En otro orden, cabe recordar que el criterio prevaleciente en el fuero con- tencioso administrativo para habilitar, en general, la cautela suspensiva, con- siste en vincular la mayor o menor exigencia de verosimilitud del derecho con el menor o mayor peligro en la demora, respectivamente 85. Y cabe, también, tomar en cuenta que existen pronunciamientos de la Corte en los cuales la viabilidad de la proteccién cautelar estuvo condicionada, esencialemente, no ai peligro en la demora sino a la acreditacién de la verosi- militud del derecho, resultante de la grave violaci6n normativa 8, 18. LA CONDICION INSTRUMENTAL En la doctrina y en la jurisprudencia prevalece la idea, que comparto, de no atribuir, sin mas, al instrumento gue acredita el acto administrativo, la con- dicién de instrumento ptblico en los términos y con los alcances que e} Cédigo Civil le asigna a éstos 87. 83 Ver infra, cap. XVIL. 86 SIN, 30/4/1981, “Javier Ignacio Falc6n y otro v. Nacién Argentina, Fullos, 303:625, dictamen del procurador general, especialmente antetillimo parrafo; CSIN, 6/12/1988, “Senac, Oikos y Fades s/resolucié6n Inspeccién General de Justicia’, Fallos, 311; 2616, especialmente consids. 4°, 5° y 6°. 87 CassAGNE, Derecho administrativo, cit., T. Tl, ps. 234 y ss.; FIORINI, Bartolomé, A.. “Acto administrativo e instrumento publico. El método constitucional”’, LL, 146-1017; GORDILLO,28 ACTO ADMINISTRATIVO Aun cuando pueda asignarse a los instrumentos en los que ¢onstan los ac- tos la calidad de documentos publicos —en tanto no provienen de particulares— elio no implica, pues, que revistan, por el] solo hecho de ser actos administra- tivos, la condici6n técnica de instrumentos ptiblicos, con Tas consecuencias que de elio se derivaria. Ello, sin perjuicio, desde luego, de la posibilidad de que el legislador asig- ne esa calidad a Ciertos instrumentos en particular, 19. LA EXTINCION DEL ACTO 19.1. La revocacién por ilegitimidad Me voy areferir, brevemente, a dos modalidades de extincion: la revoca- ci6n del acto por razones de ilegitimidad y la revocacién por razones de opor- tunidad, mérito o conveniencia. Tangencialmente, mencionaré a la caducidad, habida cuenta de que, lamentablemente, en ocasiones es confundida con la pri- mera, incluso en pronunciamientos del Alto Tribunal. La extincién del acto, en sede administrativa, por vicios de legitimidad, supone un jutcio de valor acerca de su adecuacién al ordenamiento juridico vi- gente en el momento de su emisién 88. La posibilidad de revocar sus propios ac- tos por razones de ilegitimidad constituye, en mi opinién, mas alla de su reco- nocimiento explicito en el ordenamiento, un poder inherente a la funcién de administrar. Administrar, que viene de ad ministrare, servir a, implica gestio- nar el interés publico. Y noes dudoso que hay un interés piblico comprometido en la vigencia de fa yuridicidad. - Por lo tanto, cuando la Administracién revoca un acto en razén de su ile- gitimidad, ejerce una funcién que lees propia y debe hacerlo, ademas, con las mismas virtualidades que acompanan todo el ejercicio de la funcién adminis- trativa, entre ellas, la ejecutoriedad. La revocacién se presenta, entonces, en estos casos, como un modo de eje- cutoriar en sede administrativa las consecuencias que el propio ordenamiento atribuye alos actos gravemente viciados. Tratado..., cit., T. Tl, cap. VIE, Cam. Nac. Cont.-Adm. Fed., sala IT, 21/9/1993, “Romera, Mar- cos v. BCRA s/cobro de australes”’, especialmente ap. V,; Cam. Nac. Civ., sala D, 29/6/1990, “Leonetti v. Municipalidad de Buenos Aires”, LL, 1991-A-367; SCBA, 19/3/1994, “Ibarra, Abel v. Municipalidad de Escobar’, IA, 1994-11-94, con nota de Inés. D’Argenio. Conf.: SPOTA, Al- berto, “Cardcter de instrumentos publicos de jas actuaciones administrativas’, JA. 1955-1-119; tambtén, GORDILLO, Agustin, “La condicién instrumental del acto administrativo” en Acto ad- nuntstrative y reglamenio, cit., ps. 201 y ss. 88 Ampliar en COMADIRA, Julio R., La anulacidn de oficie del acto administrativo, la de- nominada “cosa juzgauda administrativa”, 2° ed., Buenos Aires, 1998.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 29 La LNPA, innovando en relaci6én con la situacién existente antes de su dic- tado, consagré la estabilidad, es decir, asigné la denominada cosa juzgada admi- nistrativa a los actos irregulares —nulos, de nulidad absoluta— que estuvieren fir- mes y consentidos y hubieren generado derechos subjetivos en cumplimiento. De este modo el derecho subjetivo que ha comenzado a cumplirse se eri- gio en un valladar a Ja potestad anulatoria administrativa. Este retroceso axioldégico ha sido felizmente relativizado por la Jurispru- dencia de Ja Corte Suprema, la cual ha sefialado, reiteradamente, que la potes- tad revocatoria es un principio o regla general, respecto de la cual sus excepcio- nes deben interpretarse restrictivamente en la medida en que conducen a mantener vigente en sede administrativa un acto violatorio de la juridicidad 29. Con base en esa categorizacion, pudo, entonces, decidir la viabilidad de la validez de la revocacién de actos que, aun cuando generaron derechos subjeti- VOS, NO se COmenzaron a cumplir %, Es, asimismo, elogiable la jurisprudencia administrativa de la Procura- cion del Tesoro de la Nacién, en cuanto ha admitido, en algiin caso, la suspen- sin del acto ilegitimo por aplicacién de la potestad suspensiva prevista en el art. 12, LNPA 9! y ha extendido, en otros pronunciamientos, las excepciones a la estabilidad del acto regular —especialmente cuando el vicio es conocido por el administrado— a los actos irregulares 9%. 89 Por todos, CSIN, 23/4/1991, “Furlotti Setien Hnos. SA v. Instituto Nacional de Vitivi- nicultura”’, LL, 1991-E-238, especialmente consid. 10. Puede verse mi comentario aeste fallo in- fra, cap. LV. Posteriormente, la Corte admitié la revocacidn en sede administrativa de un acto fir- me y consentido que habia generado derechos subjetivos (CSIN, 17/2/1998, “SA Organizacién Coordinadora Argentina”, Fallos, 321:174, ver infra, cap. XI). Aun cuando el acto irregular haya quedado firme y generado derechos subjetivos que se comenzaron a cumplir, la Adminis- traci6n debe igualmente anularlo oficiosamente cuando se configure alguno de los supuestos idoneos para disponer tal extincién con relacién al acto regular. Asi lo ha reconocido la Corte Su- prema de Justicia de la Nacién, al considerar que las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular, previstas en el art. 18, LNPA —enire ellas, el conocimiento del vicio por el interesado—-, son igualmente. aplicables al supucsto contemplado en el art. 17, primera parte de la iey (CSJN, 17/2/1998, ‘Almagro, Gabriela y otra’, Falfos, 321:169. Ver co- mentario de Diez, Horacio, “El conocimiento del vicio por el administrado y ja revacacién del acto viciado de nulidad absoluta. La interpretacion de la Corte Suprema de Justicia en el caso ‘Al- magro’”’,,ED, 178-676). Este criterio habia sido sentado ya por la jurisprudencia civil (Cam. Nac. Civ., sala A, 30/3/1978, “Chutchurru de Marella", ED. 79-367), °9 CSIN, 22/9/1987, “Olivera, Juan A. y otra v. Gobierno nacional (Ministerio de Defen- sa)", LL, 1988-A-33, especialmente consid. 3°, 9! Dictdmenes, 156:273, especialmente aps. IIf-4 y I1I-5; asimismo, respecto de un caso en el que se considerd que los derechos subjetivos no se habian comenzado a cumplir, propuso la suspension del acto en el dictamen publicado en RAP, nro. 126, p. 58, especialmente acapites XXla XXIII y XXXIV, ° 92 Dictdmenes, 153:213, especialmente acdpite III 2; 170:1.55, asimismo dictamen citado en nota anterior, RAP, nro. 126, p. 58, especialmente ap. XX XIII.30 / ACTO ADMINISTRATIVO No puedo dejar de puntualizar, sin embargo, que la Corte ha extendido, en materia previstonal militar, el instituto de la cosa juzgada administrativa a situa- ciones no vinculadas con la revocaci6on por ilegitimidad del acto, sino con circuns- tancias sobrevinientes a su emisiGn %, lo cual colocaba-a los casos juzgados mas cerca de la causai extintiva de caducidad que de la revocacidn por ilegitimidad. Como es sabido, la caducidad no se vincula con la legitimidad originaria del acto, sino con el grado de cumplimiento por el particular de las obligaciones fi- jadas en aqué]. Aplicar, por ende, en estos casos, el nombrado instituto, implica, sencillamente, una importante confusién conceptual que deberja superarse. 19.2. La revocacién por razones de oportunidad, mérito © conveniencia En esta clase de extincién del acto, el cuestionamiento sé refiere a su gra- do de adecuacion a las exigencias actuales del interés piiblico. Dos problemas basicos podrian plantearse en esta tematica. Por un lado, los requisitos normativos de su procedencia. Por otro, e} alcance de la indem- nizacion debida al afectado por la revocacién. La primera cuestién viene resuelta por la jurisprudencia desde el caso “Pustelnik” 95, del cual se desprende su viabilidad aun en ausencia de texto le- gal formal expreso que la habilite. Es la postura, por ejemplo, del profesor Ma- rienhoff, quien considera la potestad revocatoria un componente de la funcién administrativa %. La segunda tematica parece, también, estar resuelta por la Corte, en prin- cipio, a favor del reconocimiento sélo def dafio emergente 97. Es ésta una cues- %3 CSIN, 21/4/1987, “Salvatierra, Argentina Aideé v. Gobierno de la Naci6n argentina s/or- dinario”, por adhesién al dictamen del procurador fiscal. La situacién juzgada en este caso, en el que se habfa suspendido el pago de la pension de la causante con sustento en la posesi6n, por ésta, de medios propios de subsistencia —la carencia de los cuales habja sido condicidn del otorga- miento y permanencia del beneficio otorgado— acercaba, en rigor, el supuesto ala causal extin- tiva de caducidad antes que a la revocaci6n por ilegitimidad. La confusién entre caducidad y re- vocacion aparece mds clara en el dictamen de la Procuracién del Tesoro de la Nacién registrado en la Revisia de la Procuracion del Tesoro de ia Nacion, nro. 18, p. 363 y en la doctrina de la Cor- te, anterior al caso “Salvaticrra”, que en él se cita (ap. Hil-1). Este asesoramiento fue emitido en seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Suprema. a4 Ampliar en el excelente estudio sobre el tema de Soria, Daniel, “La caducidad del acto administrative”, en Acto administrative y reglamento, Jormadas..., cit., p. 286. °5 Citado en nota 82. °6 MARIENHOFT, Miguel, “Revocacién del acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia’, LL, 1980-B-819. °” CSIN, 9/5/1989, “Motor Once SA v. Municipalidad de Buenos Aires” y dictamen de la procuradora fiscal, especialmente ap. 1V, LL, 1989-D-25, sin embargo, véase, en materia con- tractual, la causa del 20/9/1984, “Sanchez Granel”, Fatios, 306:1409.ALGUNOS ASPECTOS DE LA TEORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO 31 tién polémica. Por mi parte, considero que el aicance de la indemnnizacién debe derivar, en estos casos, de las normas expropiatorias y otras disposiciones re- guladoras de la responsabilidad del Estado por actividad ficita (v.gt., contrato de suministro, Ley de Defensa Nacional), en las cuales se limita el quantum al dafio emergente. Estimo, en este sentido, que la Jimitacién de la indemnizacién al daiio emergente, cuando se compromete la responsabilidad def Estado por actividad licita, es un principio general del derecho administrativo que emerge de las dis- posiciones citadas. Y pienso, asimismo, que con esa conclusion no se contra- dice principio general alguno proveniente de! derecho civil %. En este ultimo ambito, donde también es conocida la responsabilidad de- rivada del accionar licito (por ejemplo, los casos del acto necesitado), ésta o no genera derecho indemnizatorio alguno o lo genera limitadamente, con exclu- si6n, siempre, del lucro cesante. Es que, como puntualizé en su momento el maestro Llambias, la rregralidad de la reparacidn no es un concepto material, sino juridico, 98 Un estudio mds profundo del tema se puede encontrar infra, quinta parte, caps. XIV y XV.