Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
Ele tem, pois, fora para definir o tipo de sociedade e em que bases os
legisladores desejam que ela seja firmada. Sendo tais princpios acolhidos pelo
texto, eles passam a ter fora constitucional e, portanto, a serem de obedincia
obrigatria
a
todos
os
cidados,
ressalta
SYLLA
.
A Carta Magna de 1988 rompeu com todos os modelos de Estado, at ento
existentes, e criou um novo paradigma para os operadores do Direito: o Estado
Democrtico de Direito, procurando, pois, distanciar-se da concepo liberal e de
seu aperfeioamento pela atuao social estatal, negando-as, por meio da busca
de
superao
ideolgica
e
paradigmtica.
A crise do Estado Social leva crise do Direito. Cada modelo de Estado
aambarca um modelo de Direito para satisfazer as polticas a que se prope, e
no seria diferente no Welfare State. Muitos autores, das mais diversas
perspectivas tericas e ideolgicas, compartilham o sentimento de esgotamento
das potencialidades do Direito nos Estados intervencionistas, pela impotncia da
pretenso totalizante do direito estatal e pelo exaurimento das virtudes do
processo reformador, planejador e redistribuidor de recursos a que se propunha,
assevera
CAMPILONGO
.
Assim, a to comentada e reconhecida crise do Estado Social leva o constituinte
brasileiro elaborao de um novo paradigma, entendido este, na lio de
HABERMAS , como a imagem ou a idia implcita que determinada sociedade faz
de si mesma, o que fornece uma perspectiva da prtica legislativa e da prtica de
aplicao do direito em determinado momento histrico, orientando, assim, o
projeto de realizao de uma associao de cidados livres e iguais. Isto, porque
um paradigma estabelecido apenas em perodos de revoluo, surgindo,
tipicamente, em resposta acumulao de anomalias e dificuldades, que no
podem ser resolvidas no paradigma vigente, afirma NASSIF .
Faz-se, pois, necessria uma reestruturao ou releitura, sob a luz do novo
paradigma e com novos meios de reflexo epistemolgica, de tudo aquilo
considerado e assentado no paradigma anterior, repensando a realidade a partir
de novos pontos de reflexo, como forma de questionar as bases desta mesma
realidade,
sugere
MARINHO
.
Neste diapaso, deve-se aferir a idia de processo que melhor se adapte,
epistemologicamente, conforme viso de LEAL , ao novo paradigma do Estado
Democrtico de Direito, conforme ser visto na seqncia desta pesquisa jurdicocientfica.
3.
O
processo
privatstico:
contrato
ou
quase-contrato
As primeiras formulaes acerca da natureza jurdica do processo estavam
impregnadas de conceitos oriundos da civilizao romana. Baseado na
litiscontestatio, acordo celebrado pelas partes diante do Pretor, pelo qual
pactuavam submeter-se deciso proferida, o processo concebido como um
contrato, um negcio jurdico pelo qual as partes se submetem, voluntariamente,
ao processo e a seus resultados, conforme CINTRA (et al) . De origem francesa,
teve como um de seus maiores defensores POTHIER , que colocava a vontade
individual como nica fonte do direito e dever, cabendo ao Estado somente
atender aos pactos advindos dos particulares. Para essa teoria, no estavam as
partes obrigadas a comparecer em juzo, mas se a tanto fossem, comprometiam-
o
processo,
mas
o
direito
subjetivo
material.
Embora pouco adotada pelos doutrinadores, esclareceu tal doutrina as idias de
nus, sujeio e relao funcional do juiz com o Estado, acredita CINTRA (et al) .
7.
O
processo
como
instituio
Essa teoria no tem inspirao jurdica, mas sociolgica, sendo desenvolvida pelo
espanhol GUASP , por volta de 1940, e tem seu relevo e citao nos manuais
jurdicos em razo de sua adoo por COUTURE , que logo a abandonou, para
integrar
a
escola
do
processo
como
relao
jurdica.
No
dizer
de
GUASP,
instituio
seria:
(...) um complexo de atividades relacionadas entre si pelo vnculo de uma idia
comum objetiva, qual surgem ligadas, seja ou no aquela a sua finalidade
especfica, as diversas vontades individuais dos sujeitos, dos quais procede a
referida
atividade.
Assim, a instituio se compe de uma idia objetiva, fora da vontade dos sujeitos
e acima dela, e do conjunto das vontades que se vinculam quela idia. Aplicando
o conceito ao processo, a idia objetiva comum que nele aparece a afirmao ou
a negao da pretenso, as vontades ligadas a essa idia so as dos diversos
sujeitos que figuram no processo, entre os quais, a idia comum cria uma srie de
vnculos de carter jurdico. Ao encampar tal teoria, COUTURE conceitua o
processo como uma instituio submetida ao regime da lei, a qual regula a
condio das pessoas, a situao das coisas, e o ordenamento dos atos que
tendem obteno dos fins da jurisdio , considerando que da mesma forma que
a famlia, a associao, a comuna, entram pela multiplicidade de suas relaes na
categoria de instituies, tambm acertado incluir, no gnero, o processo.
Essa teoria concebe o processo como uma instituio histrico-cultural (e
portanto, existente na realidade sociolgica), um complexo de atos, um mtodo,
para uma abstrao geral, com reflexos no modelo de Direito, na teoria jurdica
das
normas
e
na
filosofia
do
Direito.
Para um estudo metodolgico, observar-se- primeiramente as assertivas afeitas
teoria geral do Garantismo, e, em seguida, suas repercusses no campo penal e
processual
penal.
Epistemologicamente, ela se embasa no conceito de centralidade da pessoa, em
nome de quem deve o poder constituir-se e servir. O Estado, concebido como
Estado de Direito, um artifcio criado pela sociedade, que logicamente anterior
e
superior
ao
poder
poltico,
explica
CADEMARTORI.
Pelo acima exposto, o conceito de Garantismo constitudo de trs acepes: um
modelo normativo de Direito, uma teoria jurdica das normas e uma abordagem da
filosofia
do
Direito.
O modelo normativo de Direito, aplicado ao direito penal, um modelo de estrita
legalidade, prprio do Estado de Direito. No campo epistemolgico, caracteriza-se
como um sistema cogniscivo ou de poder mnimo; no plano poltico, como uma
tcnica de tutela capaz de minimizar a violncia do sistema penal e maximizar a
liberdade; e no plano jurdico, como um sistema de limites impostos ao poder
punitivo do Estado em garantia dos direitos do cidado. Neste sentido, o
Garantismo distinguido em graus medidos entre as determinaes do modelo
constitucional e o funcionamento prtico do sistema - quanto mais observadas as
disposies constitucionais pelo sistema infraconstitucional, maior o grau de
Garantismo.
Uma
dada
Constituio
pode
ser
avanadssima
principiologicamente, mas carecedora de tcnicas coercitivas, ou com prticas
infraconstitucionais
em
desacordo,
atesta
FERRAJOLI.
O modelo de Estado de Direito transcende o plano formal e atinge uma
perspectiva substancial. O primeiro caracteriza-se pela adoo do princpio da
legalidade, onde todo poder pblico est subordinado a leis gerais e abstratas,
que disciplinam a forma de exerccio, e cuja observncia submetida a controle
de legitimidade judicial; subordina todos os atos lei, qualquer que seja esta. Em
claro avano, no plano substancial, todos os poderes do Estado esto a servio
dos direitos fundamentais dos cidados, com previso constitucional das
proibies de leso aos direitos de liberdade (como no Estado Liberal), e
obrigaes de dar satisfao aos direitos sociais (como no Estado Social), com a
possibilidade dos cidados ativarem a tutela judicial. Todos os atos e leis esto
submetidos aos contedos dos direitos fundamentais, inderrogveis, mesmo que
pela
maioria.
O projeto garantista prope, pois, um Estado minimizador das restries das
liberdades dos cidados dentro de um Estado Social maximizador das
expectativas sociais, com correlatos deveres, do prprio Estado, de satisfazer tais
necessidades,
conclui
CADEMARTORI.
No tocante teoria jurdica, esta encampa uma distino entre validade e
efetividade, entre existncia e vigncia da norma. Em nveis baixos de prticas
institucionais, vislumbra-se a validez/invalidez da norma. No plano constitucional,
possvel aferir sua efetividade/inefetividade, explica FERRAJOLI.
Rejeita-se o conceito tradicional de validade da norma pela sua simples existncia,
vigente at que seja declarada a sua ineficcia, sendo substitudo por diferentes
predicados:
justia,
vigncia,
validade
e
eficcia
(efetividade):
Nulla
Nullum
Nulla
Nulla
Nulla
Nulla
Nulla
Nullum
Nulla
Nulla
poena
sine
crimine
crimen
sine
lege
lex
(poenalis)
sine
necessitate
necessitas
sine
iniuria
injuria
sine
actione
actio
sine
culpa
culpa
sine
judicio
iudicium
sine
accusatione
acusatio
sine
probatione
probatio
sine
defensione.
Afetos ao tema de que se ocupa este estudo jurdico, os axiomas A7, A8, A9 e A10
so garantias processuais, para as quais o mencionado autor dedica um dos
captulos de sua obra, intitulado: El juicio. Cuando y Como Juzgar.
Embora no aborde, explicitamente, a polmica da natureza jurdica do processo,
o Garantismo encampa a idia do processo como relao processual triangular
entre trs sujeitos, dois em condio de partes na causa (acusador e defensor) e o
terceiro como super-partes (o juiz). Inspirado por tal concepo, o papel do juiz
muito valorizado, posto que o processo concebido para o descobrimento da
verdade, mas em uma estrutura acusatria e cognisciva, sendo o magistrado vetor
e
canalizador
das
garantias.
certo que tal concepo no representa um avano na discusso, at aqui
empreendida, acerca da natureza jurdica do processo. Todavia, como se ver a
seguir, os subsdios aqui enfocados sero de grande ajuda para a concluso da
polmica.
11.
Concluso
O paradigma do Estado Democrtico de Direito, que nos orienta no presente
trabalho e significa uma nova viso para toda a cincia do Direito, impe uma
concepo
de
Processo
epistemologicamente
adequada.
A idia do processo como relao jurdica se perfaz em relaes de poder, hoje,
incompatveis com uma concepo democrtica. O autor teria direito de exigir do
ru uma contraprestao, e este, teria o dever de prest-la, enquanto o juiz seria
um observador privilegiado da contenda, intervindo para que tal relao atendesse
aos ditames legais, manipulando o processo como instrumento de sua vontade
jurisdicional. A impregnao de princpios do Estado Liberal e Estado Social
evidente, chegando a ser autoritria, no sentido da interveno estatal se mostrar
como principal caracterstica de tal concepo. Como forma de atender o avano
terico necessrio ao estudo do Processo, procura-se conceder jurisdio
maiores poderes para a aplicao de uma interpretao legal condizente com a
democracia, aumentando-lhe a discricionariedade, permanecendo o processo
como
instrumento
a
servio
do
poder.
O Constitucionalismo, tal como resulta da positivizao dos direitos fundamentais
como limites e vnculos substanciais para a legislao positiva, corresponde a uma
segunda revoluo na natureza do Direito, que se traduz em uma alterao interna
do paradigma positivista clssico. Considerando a primeira revoluo como a
afirmao da onipotncia do legislador, ancorada no princpio da legalidade formal,
esta segunda revoluo apregoa uma legalidade substancial, submetendo a lei a
vnculos no s formais, mas tambm, impostos pelos direitos fundamentais.
Neste sentido, a Constituio, como conjunto de normas substanciais, passa a
garantizar a diviso dos poderes e direitos fundamentais de todos, assevera
FERRAJOLI.
Especialmente no processo penal, o Garantismo do sistema apresentar maior
grau com a adoo do modelo constitucional do processo, que se vislumbra na
Constituio Brasileira, se estudada epistemologicamente com base na idia
democrtica. Os princpios ali erigidos, que se iniciam no devido processo legal,
esto a indicar a adoo do processo como instituio, no no sentido trazido por
GUASP, mas como direito-garantia fundamental; no mais como direito adjetivo, e
Comentrios
CINTRA, Antonio
Carlos
de Arajo;
GRINOVER, Ada
Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 15 ed. So
Paulo: Malheiros, 1999, p. 277.
COUTURE, Eduardo Jos. Fundamentos do direito processual
Traduo de Rubens Gomes de Sousa. So Paulo: Saraiva, 1946.
civil.
Wilson Donizeti
Paulo: Malheiros
estado