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Asesores Fiscalistas & IMSS para la Construccin en Mxico
INTRODUCCIN
Con fecha 4 de junio de 2015 se publica en el Diario Oficial de la Federacin el Decreto por
el que se adiciona un artculo 29 Bis a la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda
para los Trabajadores (INFONAVIT).
A travs de este artculo adicionado el Instituto homologa la obligacin que actualmente
est prevista en la Ley del Seguro Social, en materia de subcontratacin de personal,
conocida tambin como oustsourcing trmino que ocuparemos en adelante. Este nuevo
artculo es prcticamente igual al Artculo 15-A de la Ley del Seguro Social, sin embargo
cuenta con algunas diferencias que ser importante hacer notar.
Es por ello que el propsito del presente artculo, ser analizar la presente reforma
concatenndola con la legislacin del seguro social y laboral vigente.
DESARROLLO
Como primer punto consideramos importante hacer una comparacin entre el artculo 29
Bis Adicionado en la Ley del INFONAVIT con el 15-A de la Ley del Seguro Social para
determinar si existen diferencias en su redaccin:
I) COMPARATIVO REGULACIN DEL INFONAVIT VS IMSS PARA OUTSOURCING
Ley del INFONAVIT
Ley del Seguro Social
Artculo 29 Bis. Cuando en la
Artculo 15 A. Cuando en la contratacin
contratacin de trabajadores para un de trabajadores para un patrn, a fin de
patrn, a fin de que ejecuten trabajos o que ejecuten trabajos o presten servicios
presten servicios para l, participe un para l, participe un intermediario laboral,
intermediario laboral o contratista, cualquiera que sea la denominacin que
cualquiera que sea la denominacin que
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Asimismo tenemos que el artculo 16 del Cdigo Fiscal de la Federacin dicta lo siguiente:
Artculo 16.- Se entender por actividades empresariales las
siguientes:
I.
Las comerciales que son las que de conformidad con las leyes
federales tienen ese carcter y no estn comprendidas en las
fracciones siguientes.
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II.
3) En la Ley del INFONAVIT establece que se deben cumplir con las obligaciones que
se deriven de las relaciones de trabajo adicionando adems de lo que establece la
Ley del Seguro Social, (Arts. 12, 13, 14, 15 LFT) lo correspondiente a los artculos 15A y 15-B de la LFT que establecen lo siguiente
Artculo 15-A. El trabajo en rgimen de subcontratacin es aquel
por medio del cual un patrn denominado contratista ejecuta obras o
presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de
un contratante, persona fsica o moral, la cual fija las tareas del
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En relacin a los elementos propios y suficientes podremos decir que no existe hasta ahorita
definicin o alcance legal de este trmino, es decir se refiere a contar con oficinas propias?
Contar con una buena cuenta en el banco?, en fin...
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Si una empresa celebra contrato con una persona fsica para que
ejecute determinadas labores propias de la empresa y la persona
fsica a su vez contrata a otra para efectuarlas, pero no cuenta con
elementos propios suficientes para cumplir con las obligaciones que
deriven de las relaciones laborales con su trabajador, se trata de un
intermediario y por ello la empresa es solidariamente responsable de
esas obligaciones, toda vez que es la beneficiaria de las labores
realizadas.
TRIBUNAL
COLEGIADO
DEL
DECIMO
TERCER
CIRCUITO.
Amparo directo 15/87. Eduardo Lpez Mendoza. 4 de marzo de 1988.
Unanimidad de votos. Ponente: Jos Angel Morales Ibarra. Secretario:
Amado Chias Fuentes.
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TRIBUNAL
COLEGIADO
DEL
SEXTO
CIRCUITO.
Amparo directo 312/88. Ins Toribio Potrero. 4 de octubre de 1988.
Unanimidad de votos. Ponente: Gustavo Calvillo Rangel.
Secretario: Jorge Alberto Gonzlez Alvarez.
No. Registro: 208,798
Tesis aislada
Materia(s): Laboral
Octava poca
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin
XV-II, Febrero de 1995
Tesis: I.1o.T.491 L
Pgina: 529
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ENTRE EMPRESAS. REQUISITOS
NECESARIOS.
De conformidad con los artculos 13 y 15 de la Ley Federal del Trabajo,
para que exista responsabilidad solidaria entre una empresa que
ejecuta obras o servicios para otra, se requiere la prueba de los
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Un aspecto interesante se tiene con los llamados grupos empresariales conformados por
diversas entidades que conforman una unidad econmica:
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TRIBUNAL
COLEGIADO
DEL
VIGSIMO
CIRCUITO.
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Como primer punto hacemos notar que el numeral hace referencia al trmino de Patrn
Sujeto Obligado, lo que hace ambigua su redaccin puesto que si bien para efectos del
Seguro Social el artculo 5 A, fraccin VIII, establece lo que se debe entender por sujeto
obligado tal como transcribe a continuacin:
Artculo 5 A. Para los efectos de esta Ley, se entiende por:
VIII. Sujetos o sujeto obligado: los sealados en los artculos 12, 13, 229,
230, 241 y 250-A de la ley, cuando tengan la obligacin de retener
las cuotas obrero-patronales del Seguro Social o de realizar el pago
de las mismas, y los dems que se establezcan en esta ley;
Lo cierto es que para efectos de INFONAVIT no est establecido este trmino, ni tampoco
se hace remisin de la Ley del INFONAVIT a la del Seguro Social por lo que en estricto sentido
si quisiramos dar una interpretacin a este artculo podramos concluir que el nico sujeto
Obligado es el Patrn que se establece en el artculo 29 de la Ley del INFONAVIT, por lo
tanto mencionar dentro de la redaccin Patron o Sujeto Obligado es tanto como
redundar, a diferencia de la materia de seguro social donde el Sujeto obligado si tiene un
alcance definido en su propia legislacin.
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Etc, Etc..
3) REQUISITOS
SOLIDARIA
PARA
ENCUADRAR
EN
LA
RESPONSABILIDAD
Ahora pasemos a otro punto, cules son los requisitos que marca la norma para poder
encuadrar que el beneficiario pueda legalmente asuma todas las obligaciones de ley como
las antes enunciadas?, pues bien veamos el prrafo siguiente:
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c)
Que el instituto le hubiera notificado previamente al Patrn (La outsourcing) el
requerimiento correspondiente y no se hubiera atendido.
d)
Que le hubieran avisado al cliente beneficiario del requerimiento que se le hizo al
patrn outsourcing. Resulta curioso cmo se cambia el concepto al mencionar que por un
lado al patrn se le va a notificar el requerimiento y al beneficiario nicamente se le
avisar, lo que hace pensar que dicho aviso al beneficiario tendra que ser notificado
tambin de acuerdo a las reglas de CFF. En estricto sentido debe ser as, mxime por que el
requerimiento tiene total injerencia e inters para el beneficiario que puede ser
encuadrado como sujeto obligado. Adicionalmente salta a la vista que dicho aviso ser con
respecto a los trabajos o servicios del requerimiento al patrn, lo cual deja totalmente en
duda de a cuales trabajos o servicios del requerimiento se refiere? Consideramos que
puede ser un error en la redaccin, ya que dada la idea lo ms coherente seria notificar o
dar aviso pero respecto de la notificacin del requerimiento al patrn outsourcing.
En este sentido es importante prever cuales pueden ser las consecuencias legales de las
situaciones antes planteadas:
4) ALCANDE DEL CONCEPTO AVISAR AL BENEFICIARIO
Para dilucidar esto pondremos como antecedente por analoga el siguiente precepto:
No. Registro: 39,918
Precedente
poca: Quinta
Instancia: Tercera Sala Regional Norte-Centro
Fuente: R.T.F.J.F.A. Quinta poca. Ao V. No. 56. Agosto 2005.
Tesis: V-TASR-XXXII-1709
Pgina: 330
CDIGO FISCAL DE LA FEDERACIN
REQUERIMIENTO
DE
INFORMACIN
Y
DOCUMENTOS CONTABLES QUE SE HAGA AL CONTADOR PBLICO
QUE DICTAMIN LOS ESTADOS FINANCIEROS, DEBE NOTIFICARSE
TAMBIN AL CONTRIBUYENTE Y NO SLO
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De lo anterior se desprende que no debe haber duda respecto a que dicho aviso que
establece el artculo 29 Bis de la LINFONAVIT, al cliente-beneficiario respecto de los
requerimientos hechos al patrn-outsourcing, debe realizarse no solo marcando copia al
mismo sino mediante una debida notificacin del propio acto en trminos del Cdigo Fiscal
de la Federacin.
5) RESPONSABILIDAD DE OBLIGACIONES IMPOSIBLES DE CUMPLIR
Como ya se ha mencionado el espectro de la responsabilidad solidaria es por las
obligaciones de Ley y no tan solo por la omisin de Pago, por tanto que sucede si al
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De lo anterior, se concluye claramente por un lado la notificacin (aviso tal como lo dispone
la norma) al cliente-beneficiario, del requerimiento hecho al patrn outsourcing, es una
obligacin que por mandato de ley deber hacer la autoridad en todos los casos, de acuerdo
a los requisitos establecidos en el Cdigo Fiscal de la Federacin y cuyo incumplimiento
derivara en la ilegalidad de cualquier acto posterior hecho al cliente-beneficiario.
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La primera pregunta que salta a la vista es sobre cules son los trminos de los artculos
29, 30, 31, 32, 33, 34 y 35 con los que se debe presentar la informacin trimestral?.
La pregunta se hace por que no existe nada que tenga relacin, tal como lo podemos
demostrar con la trascripcin de los artculos en comento de la Ley del INFONAVIT.
Artculo 29.- (Que ya se haba transcrito anteriormente)
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mes cubierto o con apoyo en los hechos que conozca con motivo del
ejercicio de las facultades de comprobacin de que goza como
autoridad o bien a travs de los expedientes o documentos
proporcionados por otras autoridades fiscales;
VII.- Ordenar y practicar, en los casos de sustitucin patronal, las
investigaciones correspondientes as como emitir los dictmenes
respectivos;
VIII.- Revisar los dictmenes formulados por contadores pblicos
sobre el cumplimiento de las disposiciones contenidas en esta Ley y
sus disposiciones reglamentarias respectivas;
IX.- Hacer efectivas las garantas del inters fiscal ofrecidas a favor
del Instituto, incluyendo fianza, en los trminos del Cdigo Fiscal de la
Federacin;
X.- Conocer y resolver las solicitudes de devolucin y
compensacin de cantidades pagadas indebidamente o en exceso, de
conformidad a lo previsto en las disposiciones legales y
reglamentarias, y
XI.- Las dems previstas en la Ley.
(Se derogan prrafos tercero y cuarto).
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Es muy notorio como para el caso del Seguro Social si se estableci en su propia regulacin,
que la obligacin de informar los contratos se deba hacer dentro de los primeros quince
das de los meses de enero, abril, julio y octubre, en relacin con los contratos celebrados
en el trimestre, y para el caso del INFONAVIT nada se dice de dichos plazos lo que generar
mucha incertidumbre hasta en tanto no sea aclarado.
Ahora bien dentro de la informacin que se le deber proporcionar al INFONAVIT se divide
en dos apartados de acuerdo a lo siguiente:
De las partes en el contrato:
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o Volumen,
o Foja o folio mercantil, en su caso,
o Fecha
Del contrato:
Objeto;
Periodo de vigencia;
Perfiles,
Puestos o categoras indicando en este caso si se trata de o
Personal operativo, o
Administrativo o o Profesional
El nmero estimado mensual de trabajadores u otros sujetos de
aseguramiento que se pondrn a disposicin del beneficiario de los
servicios o trabajos contratados.
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Pues si bien es cierto que nos habla de documentos y no de datos, como es el caso que nos
ocupa, tambin es cierto que bajo la premisa que donde aplica la misma razn debe aplicar
la misma disposicin es claro que sera totalmente intil, presentar trimestre a trimestre
dicha informacin, lo que definitivamente va en contra de la simplificacin administrativa
que tanto se habla.
Asimismo salta la duda porque dentro de la fraccin II, se seala que se deber informar El
nmero estimado mensual de trabajadores que se pondrn a disposicin del beneficiario
de los servicios o trabajos contratados, por lo que es claro que solamente podemos estimar
cuando acudimos a hechos del futuro no conocidos, dado que no tendra razn de ser la
estimacin si la informacin se diera conforme a los hechos ocurridos en el pasado por lo
que aun ms ambiguo resulta los trminos de presentacin de esta informacin.
8) REGULACIN COMPLEMENTARIA
Una diferencia entre la regulacin de la Ley del Seguro Social para el outsourcing con
respecto al artculo hoy analizado es que para el caso del primer organismo se estableci
dentro de la redaccin del artculo 15-A que se emitiran las reglas generales por parte del
Consejo Tcnico, sin embargo para el caso del INFONAVIT no existe ni siquiera una
obligacin por Ley para que este organismo regule o establezca a travs de reglas como
debern dar cumplimiento los patrones con esta nueva obligacin. Es muy probable si nos
atenemos a la costumbre que se publiquen en su portal, aunque lo esperado es que sean
publicadas en el Diario Oficial de la Federacin.
9) CONSECUENCIAS DE SU INCUMPLIMIENTO
Otra diferencia entre la regulacin de la Ley del Seguro Social para el outsourcing con
respecto al artculo hoy analizado es que en el caso del IMSS, se reformo la Ley para tipificar
de manera precisa la infraccin y sancin correspondiente ante el incumplimiento de no
presentar la informacin que obliga el articulo 15-A de la Ley del Seguro Social, situacin
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que no pasa con el artculo 29 Bis de la Ley del INFONAVIT, por lo tanto saltara una
pregunta estamos en presencia de una norma imperfecta?
Para contestar la pregunta veamos el siguiente criterio:
VI-TASR-XXI-34
EL INCUMPLIMIENTO A LO ORDENADO EN EL ARTCULO 39 DE LA LEY
FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, NO OCASIONA LA
ILEGALIDAD DE LA RESOLUCIN ADMINISTRATIVA, AL TRATARSE DE
UNA NORMA DE LAS QUE LA DOCTRINA DENOMINA IMPERFECTA.- Si
bien el artculo 39 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,
establece que toda notificacin deber efectuarse en el plazo mximo
de diez das, a partir de la emisin de la resolucin o acto que se
notifique; lo cierto es que si la autoridad excede el plazo referido, ello
no ocasiona la ilegalidad del acto administrativo, ya que tal disposicin
resulta ser de aquellas de las que doctrinalmente se les
denomina normas imperfectas, por lo que hace a los efectos que
pueda producir, al no establecer sancin alguna en caso de
incumplimiento por parte de la autoridad administrativa, mucho
menos que tal omisin traiga consigo la nulidad del acto que al efecto
se dicte fuera del plazo en comento; por lo que al no establecerse en
el dispositivo de referencia que de no notificarse el acto dentro del
plazo mximo de diez das contado a partir de la emisin de la
resolucin, se generara su nulidad, la circunstancia de que se hubiera
notificado fuera del plazo establecido por el numeral referido, no
encuadra en alguna de las causales de ilegalidad que prev el artculo
51, de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. En
este orden de ideas, se estima que la notificacin realizada fuera del
trmino legalmente establecido, en estos casos, trae como
consecuencia la posibilidad de ser convalidada de conformidad con lo
establecido en el artculo 40 de la Ley Federal de Procedimiento
Administrativo, es decir, que la irregularidad de la notificacin no trae
aparejada la anulacin del acto materia de esa diligencia.
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En este punto resulta muy ilustrativo los antecedentes que se tienen respecto del artculo
15 A de la Ley del Seguro Social, que es prcticamente un espejo del artculo 29 Bis de la
Ley del INFONAVIT, por lo que trascribiremos algunos antecedentes jurisdiccionales que
bien pueden ilustrarnos en este tpico.
poca: Novena poca
Registro: 162987
Instancia: Segunda Sala
Tipo de Tesis: Jurisprudencia
Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta
Tomo XXXIII, Enero de 2011
Materia(s): Comn
Tesis: 2a./J. 138/2010
Pgina: 1362
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CONCLUSIONES
1) La reforma publicada, resulta insuficiente para el propsito para el cual fue diseada,
que es la regulacin a las empresas de outsourcing.
2) Resulta sumamente complejo encuadrar en alguno de los supuestos para efectos de
cumplir con las nuevas obligaciones.
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