Politica criminal y dogmatica penal hoy en dia“ (NL d. ts se publics, bajo el titule oi Strafrechise ; y esto ocurre entlos estados de necesidad dentro del marco de la exculpaci6n con- cedida por la ley. Luego, Jakous ve de manera mas aguda que la doctri- nna todavie preponderante en la actualidad, en qué medida los puntos, de vista de la necesidad preventiva de punicién participan en las lar madas causas de exculpacién. No obstante, todavia queda la reserva de que en Jaxons todo es visto desde la perspectiva del sistema dominante en un momento de- terminado. Por ello, la teoria de Jaxons también carece del elemento politico-criminal reformador; su lugar es oeupado por la descripcién sistematizadora de cada uno de los contextos, Con frecuencia se criti ca esto apasionadamente™, y Janos insta dice: «Probablemente esta descripcién despiadada, esta exclusion de una utopia, sea précti- camenté'Id més escandaloso de toda la teoria funcional». Ahora bien, el trabajar comprometidamente en mejorar las relaciones sociales so- Tien ef legaissay ls peapeeumiantuters Cina taeen ler funcionamiento del sintema; es decir, pasa re un conocer a un voconocer» (2H Janos (como en nota 20), p. 867 49bre la base de valoraci = valoraciones de un Estado social de De: © lahese de valor al recho, no tienen or user “fuiboradasa una utopia. Con justcia opina Buxestatsen eben cee ae su posicién, tendria que renunciar a «decir eém at onfigurado el Derecho penal». Como «descripeién de wn Erna atl ser» quizés pueda ela concepcidn de Jakobs, en principio, rerBrandemente satisctoria. No obstante, paral solucion de p ‘ble. 's Concretos esta concepcién no es suficie i vorme mat concretos ea concep ' suficiente debido a su enorme posibles tambi€n otras perspectivas» (lo Posies ta ‘que es luego demostrad ut ciemplo de a csclvinnd en 7 época colonial americana yen in-en la anti 28 con ello, la politica criminal ae Fal ceo detec canrgalcamente fructifera, se basa en contenidos concretos de la This '# «vieja Europa, en tanto estos hayan encontrado cabi en el ordenamiento valorativo de la Constitucién y de nuestre te ae Pe a ene yo no puedo seguiral funcionalisio en Tamed acon hacen alld de un pensamiento poltico-criminal, final va par pana en un Estado social de Derecho, se presente como ‘orfa sistémica que haga abstraccién de todo contenido” c ELEMENTOS LIMITADORES DE LA PENA SEGUN LA POLITICA CRIMINAL I. Mipropiaposicion poltin Bim 8 sitvacidn actual det Derecho y dela Constiucin, la epinal no busea combatir la criminalidad a cualquier precio, Bencstaiten, 251 107 (1995), p, 095 © Jaxous (como en nota 20), p. 854 ys (7 Nos tema de ese ato, sel in ree anil, efevido mas a esclatecer mi propia si erico de la eapacidad de rendimiono pars ol Deseo 50 sino combatirla con medios de un Estado de Derecho. Como yase ha acentuado al principio, también forman parte de la Politica criminal componentes limitadores de la intervencién, y estos tienen que ser hechos dogmaticamente fructiferos de igual manera que sus objetivos preventivos™, En el marco de la concepcion que yo defiendo esto ‘ocurre de cinco maneras, tal como se puede esbozar aqui de manera aproximada. En primer lugar, para la categoria del tipo el principio «nullum ctimen sine lege» constituye un punto de vista rector de la interpreta- cidn ysistematizacion que tiene considerables consecuencias no sola- mente en Ia interpretaci6n de cada uno de los elementos tipicos, sino también en la diferenciacién entre delitos de accién y delitos de in- fraccién del deber, asf como también en las teorias de la omisi6n, la autoria, la participacién delictiva y el dolo. Esto ya lo he expuesto de manera mds detallada en «Kriminalpolitik und Strafrechtssystem» En segundo lugar, la teorfa de la imputacién objetiva constituye un medio apropiado, por Politica criminal, para delirnitar el tipo, sobre todo en los delitos puros de resultado (homicidio, lesiones), cuyo tenor Ufpico, no estructurado por otros elementos, recién puede encontrar la restricci6n adecuada a uavés de la teorfa de Ja imputaci6n, Segiin cllo, una acci6n de homicidio no es simplemente la produccién causal o final de un resultado de muerte, sino la creacién y realizacién de un riesgo no permitido para la vida dentro del ambito del tipo. Mis «Gedanken nur Problematik der Zurechnung im Strafrecht» [Reflexiones sobre la problematica de la imputaci6n en e] Derecho penal], que han con- de Los cuestionamientos sistémicos. Pero véase ta critica objetivaa la ereformulacton teSticosistémiea del Derecho penal» de Jnkobs en SrcHiscitn, «Kritiche Justize, 1993, p. 83 y 85. Este autor llega a la conchusi6n (p. 42): «La sociologia iedrico- Nistéiicu no es apropieda ... para una base suficiente de legitimacién del Dere- cho pena Suna Sksconm (ver arriba, py 10 [en el vexto original cltado en **]) reconoce acertadamente esta invencida y la destaca. (OM Roxty (como en nota 4), p. 16 ys. (28 Roxts, primeramente en ef L+H. a Honig, 1970, p. 138 y ss. Luego en «Suaftechwiche Grundlagenproblemes, 1973, ps 133 y 88. 51tribuido al renacimiento de Ja teorfa de la imputacién objetiva y st Posterior marcha triunfal en Ia dogmatica alemana, fueron para mi, desde el principio, parte de un programa politico-criminal y normati ¥o contrario a los proyectos sistemsticos ontolégicos, hacia los cuales habia dirigido mi «Kritik der finalen Handlungslehre» [Critica a la teorfa final de la accién]*". Al mismo tiempo, con ello se estructura el tipo partir de la tarea del Derecho penal para preservar al individuo ya lasociedad de riesgos insoportables por politica social” En tercer lugar, para mf, en las causas de justificacién, se tratade claborar principios ordenadores sociales con cuya ayuda puedan solucionarse, de la manera mds ventajosa posible para los individuos Participantes y el bienestar general, las colisiones de intereses consti. tutivas de toda causa de justificacién'). Si bien esto constituye una tarea de politica social porque las causas de justificacidn rigen mis alld del Derecho penal, no obstante también tiene un caracter politico- criminal en tanto se trate con ello de la impunidad o punibilidad de conductas tipicas. Luego, en dicha medida la tarea de las causas de JustificaciOn es la de limitar objetivamente la punibilidad de las realiza. ciones del tipo. En cuarto lugar, en el nivel delictivo de la’ responsabilidad, ef principio de culpabilidad constituye el instrumento politico-criminal Inds importante de la limitacién penal, Ciertamente, la culpabilidad también actia simuluineamenve fundamencando la pena, puesto que nunca puede imponerse una pena si ella no estuviera presente, asf como tampoco la pena puede ir mas alld de su medida, Pero la tarea Ge la pena es igualmente preventiva, pues ella no debe retribuir sino impedir la comisién de funuros delitos, En cambio, la: culpabilidad, por 2 Roxix, Z5HW74 (1962), p. 515y ss. Despucs tambien en «Strafrechtliche Grundlagenproblemes, 1973, p. 72 y ss 0 Al respecto mas detalles en mi abajo «Zur kriminalpolitischen Fundierung ...» (er arriba, nota L). Oh Comp. al respecto en ta nota 4, p. 24 y s45 «S:rafrecht. Allgemeiner Beil tomo § 7,2, marg, 6264: § 14, n. marg. 4 (4ta. ed, $7. marg 68-70; 1h, a marg, 43) 52 i Ja funcién de limitar, en aras de la jlitica criminal, solamente tiene I: oo Rbertad de los individues, la magnitud en la cual puedan ersequir Ke jetivos preventivos. De esto resulta, por, politica criminal, aquel en a x0 de la doble limitacién que caracteriza mi sistematizacién de la tte de la responsabilidad: la pena no debe = immpuesta ry nea sin una legitimacion preventiva, pero tampoco ae le habe pene as alld lida de ésta. La pe ulpabilidad o mas alld de la medida . = a ci da a través de lo preventivamente indispensable; la prev es fi pen cién es limitada a través del principio de culpabilidad. Por diltimo, en quinto lugar, también los derechos fundamenta- Jes pueden influir en la necesidad de pena y, en el marco de lo ea tentivamente tolerable, excluir la punibilidad. Ellos, en este caso, 7 ten elefecto de causas de responsabilidad exclu Eso) va lobe tra 7 ciencia y la desobediencia civi de explicar para los hechos de con¢ y i scrsandel como ejemplo Josarts.4,5y8 de la Ley Fundamental alema 5) ivamente: libertad de creencias y de consciencia, liber- na) [respectivam : sy de consienia, iber tad de expresién, libertad de reunirse y asociarse]. egracén de los derechos fundamentales en elsistema penal. que se quiere demos trar aquf, constituye una de las tareas de politica criminal mas descui- dadas hasta ahora por la cienicia penal : En definitiva, resulta, entonces, que una dogmatica penal a 4a por politica criminal no solamente ¢s una «ciencia limitadora pena», aunque silo sea en lo esencial*”. TL, LA DOGMATICA TEORICO-SISTEMICA Y LIMITACION DE PENA ia lai ‘ia de restablecer la Cuando Jaxoos otorga.a la pena la importancia de idenidad sci (comp. arriba p.20°°*), dala impresién de quecon ello se perder a tare limtadora de la pena del trabajo dogmatico. Naucar también ha observado™ que él no podria encontrar ¢n JaKor 5 Comp. las refs. al respecto arriba en las nots 12 y 13. © Tal como dice Vowwsat, Z5tW 107 (1995), p. 784 y 8. (746), Cote Se efiere al texto origina: ver aqui en B, cap. (0% Naveas.[traduecién libre dela cital, 25107107 (1998), p. 927, 53el viejo principio «cle que en ef Derecho penal se tratar cion entre poder estatal y libertad indi Principio por la cual él estaria en con| de la rela- dual». Esta seria la cuestin de ra del funcionalismo. En esto hay mucho de cierto, y mi propia posicién arriba expues- {2 con su persistencia en la tensi6n y compensacién entre intereses de intervenci6n y de libertad, se sitita en la tradicién del pensamiento principista de la vieja Europa, mientras que el enfoque tedrico-sistémico Acenttia unilateralmente el interés social estabilizador, de tal manera gue los derechos de libertad que se vuelvan contsa el «poder» tengan que ser vistos realmente como factores perturbadores, Pero, ce manera similar que para las deducciones de la teorfade la pena, esto rige solamente para aquel mayor nivel de abstraccidn de {a teorfa teGricosistémica que todavia no se ha vinculado a ningtn contenido, En la labor dogmatica referida al Derecho penal vigente, Jaxons quiere explicar el Derecho de nuestra sociedad liberal, yallt también juega un papel el sujeto libre en la medida en que «la autodescripcién de la sociedad lo cletermine>'™”, Luego, también Jaxous renunciaa la imputaci6n cuando el sistema lo quiere (en caso de un «ajuste social de la comunicacién a ciudadanos libres») ylas condi- ciones existenciales de la sociectad lo permitan. De esa manera Janvus lega, no pocas veces, a soluciones que coinciden ampliamente con nis propuestas'*, p. ¢). cuando Jaxous disculpa el hecho de conscien- ciaen tanto el edéficit de socializaci6n» que, segiia la perspectiva ted tico-sistémica se presentarfa en el autor, «pueda ser explicado, dejan- do de lado al autor, sin perjuicios para el orclenamiento juridico», Tam. bién en aimputacién objetiva, la biisqueda de otras posibilidades ex- plicativas y las ecompetencias» demuestran ser un enfoque fructifero ara la exclusién de la imputacion'®?, (0 Jrwonss (como en la nota 20), p. 850, ‘© Janows (como en ta nora 20), p. 898. {SH Algo que el mismo Jakon sefala,p. gj. en la nota 19, cap. 20, marg, 22. C' Aus cuando uno ne pueda concordar con la teorfe sockal sistémicn como fundamento del Derecho penal ni con sus wortus generaies, esto no came Dia para nada el hecho de que Janons sea wwio de nuestros mis grancles dogmas 54 La diferencia con la concepeién aqui’ perseguida radica, por cier to, también en cuanto a la limitacién penal, en que Jaxons hace de- pender totalmente de cada uno de los contextos la decision a favor de delimitaciones liberales y de Estado de Derecho. «Cuando una socie- dad realmente derive hacia una disminucién de libertades, lo hard no solamente en el Derecho penal ... Fi que se trate con ello de una sobrectiminalizaci6n innecesaria o de una defensa necesaria de un nticleo, solamente podrd dilucidarse en Ia politica, no en Ia ciencia penal», Aquf se destaca claramente el punto diferenciador. ¥ es que quien se oriente en los presupuestos politico-juridicos de la Cons- titucién (derechos fundamentales y humanos, Uistado de derecho y principio de culpabilidad) tendré que defender estos principios con- tra la tendencia dominante en el momento dado, en vez de adaptarse a cualquier corriente politica predominante del momento, Esto se ha analizado, con la mayor frecuencia, tomando el post. Jado de Jaxons que hace que ei principio de culpabilidad sea absorvido por la prevencién general: «La autonomia es atribuida como capa cidad, en cuanto esto sea titil, ysolamente puede faltar cuando exista 1a posibilidad de procesar los conflictos de otra manera». «No se trata de aquello que el delincuente, segiin la opinién generalizada, haya “merecido’, sino de lo necesario para mantener la conflanza» -lo que, no obstante, puede ser definido, segiin las circunstancias, de manera arbitraria por las instancias politicas dominantes~. Yo he ghjendoa Jaxous, a la manera de la vieja Europa, invocando a Kayt", que tal n tal medida, ocurre con é1 algo parecido que con su miestro y antfpods ‘Wein quoneonidre somo aca tment apeyar este pena el concepto de la accién final, vendri de todas maneras que reconocer a Wei como uno de los dogmiticos penales mids importantes ¢ influyentes, ‘Jasons (como en In nots 20), p. 855. ; 4 Algo que ScxesesiaNy denomina «decisionismo enmascaracow: ver GA 1995, p. 201, 217 y ss, ®) Por primera vez. expuesto por Jasons, y que semté Ins bases de su Ceorta fn +Schuld und Priventions, 1976, Las clas que vienen se encventran allf ent las piiginas 17 y 8. : te ‘ Roxts, Schw2Str 104 (1987), p. $56 y ss, (65). Esta redefinicién preven: ta da rina de enpablidds que demos en abandon de 6 tn 55instrumentalizacién del individuo, su empleo solamente como ins: trumento de intereses sociales de estabilizaci6n, atentaria contra la dignidad humana y, por ello, también se veria expuesto a reservas de Derecho constitucional. A esto Jasons replica”! que la observacion de Jainstrumentalizacin desconocerfa que «solamente se trata de la des_ cripcién de las condiciones de funcionamiento de la sociedad la des. cripcién no funcionaliza, sino devela instrumentalizaciones existentes desde hace mucho». Esto es consecuente, pero nuevamente muestra el punto que separa una dogmatica orientada en pautas valorativas y un funcionalicismo te6rico-sistémico. Cuando la practica, en efecto, impute, sin considerar el hecho real culpabilidad, por doquier alli donde crea ver una necesidad social de pena, la dogmatica tiene que persistir en que la culpabilidad (en el sentido de un actuar injusto pese a una asequibilidad normativa™), en aras de preservar la liber tad, coloca un limite a todos los objetivos preventivos, que esto lo exi- gen tanto la ley como la Constitucién, y que Gene que ser corregida toda practica que se aparte de esto en vez de ser meramente descrita ~yello, ademés, con un estilo afirmativo-. Luego, también en la limitacion de la pena, pese a convergir 0 proporcionar soluciones similares ante una serie de problemas practi- cos (debido a la importancia que dene, para ambas concepciones, lo preventivamente indispensable), una dogmitica orientada racional- mente en finalidades y en los principios rectores de politica criminal del ordenamiento juridico se encuentra mas cerca del «pensamiento principista», nutrido por las posiciones continuadoras de la ilustracién, que un sistema funcionalista te6rico-sistémico, D. Larwrortancia De Los opjeros Otto punto de discusién en el moderno Derecho penal, al cual Suva Sancuez, con toda justicia, dedica su atencién (ver arriba, p. 16 y bin ba encontrado una amptia critica; comp. asf las refs. en Roxty «Strafrecht Allgemeiner Teil», womo I, § 19, n, marg. 84, nota 77 [4ta. ed, ibidem, nota 81) Jasons, «Das Schuldprinaip-, 1993, p. $0, (4 Mas detalles al respecto en Roxts (como en la nota 9),§ 19, n, marg, 36 Y's, [dta. ed, idem) 56 s. (se refiere al texto original]), radica en la importancia que corres. eae ial empirismo en la dogmatica penal Yo siempre he defend do la opinion de que la dogmatica penal tendria que desarrollar ena materia jurfdica las pautas valorativas rectoras que deban extraerse de Ja leyy la Constitucién, y que los resultados concretos recién sala fana ta luzal pasar por la materia juridica, la cual, asu vez, les davia forma diferenciada yadecuada al sustrato. En mi libro sobre «Autoria ydomi- nio del hecho» he tratado de ejecutar este método (invocando, entre otros, « Hott y a Nicolai Hartman), por primera ver, de manera ampliay he caracterizado all la «resistencia del objeto»! precisamente como «criterio de acierto en cuanto al contenido». La concepcién tedricosistémica se encuentra en oposicién diametral a este método al desacreditar como «naturalismo» cualquier recurso a lo empirico®”, y al no reconocer datos previos que propor- cionen un contenido concreto a las valoraciones deducidas de las ne- cesidades sociales de estabilizaci6n o que puedan estorbar a estas valo- raciones. Un pertinente ejemplo de ello es el ya mencionado concep- to de imputabilidad, para la cual, segiin la concepcién funcional de Jaxons, no importa la constitucién siquica del autor, sino solamente una atribucién segtin las necesidades de preservacién del sistema que se tengan por preponderantes, En este marco no es posible demos- trar; de manera completa, los puntos divergentes que resultan de ello (con lo cual también se podria tratar la cuestién de en qué medida es Siquiera posible limpiar de clementos descriptivos los conceptos pena- les(*®), En principio ocurre, en todo caso, que la concepcién aqui prac 6 Roxts, 1963, 7a, ed. 1999 (sobre fa fundamentacién weérica, i . 828 yss.), (Tiaduceida al espatiol por Cuello Contreras y Serrano Gonzilez de Marilla «Autotfa y dominio del hecho en Derecho penal», 7ma. ed. Madrid, 2000; p. 569 y 3.1 © Ronis; «Paterschaft und Tahereschafin, p. 683 ys, [en la versién espar ola (not anterior), p. 576 y 8] ‘9 Sobre el empleo de los conceptos snatur mat paiass ent sac auton def ne pee comp. Pere, Gd 1994, p. 296 y 3s, 9 Comp. al respecto ScHESIINS, GA 1995, p. 219. jaro» y snatualisticos como 37Wcada (que ScHUNENaxs'°” denomina «dualista») considera lo emp rico, «pero nataralmente lo sectha nor rice sero naturalmente lo juzga siempre desde una perspectiva nore tativa», y que en ello consiste «la diferencia cent n y tral e infranqu en relaci6n con la concepeién de Jaxons»™) ee Aqui solamente se va lamente se va a esbozar, con ayud: uni la forma cémo lo empii or dogmas oon ico influye en la labor dogmatica™), 1 Lalimitacién de la atribucion a través de los hechos Para comenzar, la mera facticidad puede impedir una atribu cién, por mas deseable que ésta sea. Esto suena trivial, pero todavi necesita ser enfatizado pues es cuestionado ~p. ej. por la dogmnatica tedrico-sistémica- y porque incluso el Tribunal Federal alerdin ( adelante: TFA) a veces se ha apartado de esta comprensin, Quiero aclarar esto a través de dos conocidas sentencias. ee En el muy citado caso del heredero d En el muy citado ca fe Ta finca (sent BGH, coleccién penal, tomo 37, p. 214)", un epee habia ie ride hacer matara su hijo contratando aun asesino a sueldo, Pero tote 9 Seve SeANN, ZS 1: a 07 (1985), p, 926; anu también las citas que conti- Serta en Schinemann Figueiredo Das (come en nol I8hp, Soy ay sino autor (como en ja nota 32), p 219 ys, Suva Sinz (ver arb (el rg ibrar ae ent coeteminade por promis homme, fla poe af mismo ‘© En este campo radican los puntos de contact soit tne fos puntos de comiacto con la concepeién file ts Comp alrapetaenvelo mis seen line de Koons hee Tenn nae, Statedhsdagmie, 1989. Up trabajo amplioy acaba el te considerar ef libro, todavia no bien expla sobre s#efabning als Rechaquelle, 1077, De" Plena, de Leese: 0 bhi tates a respect en Kusis, Lo. «Spend 2 nvia refs: cl mismo en /Z 1991, p. 680. : Oo Spence 188, p BBB ya 58 liltimo habia disparado al vecino, a quien habia confundido con el hijo. Aqui, en la persona del asesino, se presenta un irrelevante serror in persona». Ahora bien, el TFA deduce la irrelevancia del error tam- bién para el campesino (quien, en consecuencia, fue condenado por inducci6n a un asesinato) de una supuesta «relacién normativa ... en- ire los preceptos sobre autoria y participacién» (ibidem, p. 218). Ante Ja observacidn de que cémo se tendria que penar al campesino si el asesino, «al reconocer su error» todavia hubiera cumplido con su trato matando al hijo, el TFA opina que, en (al caso, se le tendrfa que «por regla general... imputar ambas muertes», de manera que, entonces, seria condenado por induccién a dos asesinatos. Luego, aqui, debido a una premisa normativa (segtin la cual el serror in persona» delautor también tendria que ser irrelevante para el inductor) se imputan al campesino dos dolos de matat, pese aque A solamente queria matar a una persona. No existe ningtin sustrato siquico para el segundo dolo de matar. Pero nose pueden reemplazar los hechos siquicos que constituyen el dolo a wavés de una imputa- cién. En caso contrario, la dogmitica perderia su orientacion en la realidad y se disolveria en ficciones. Mas bien, la «resistencia del obje- to» obliga a corregir la premisa en el sentido de que el werrar in perso- na» del ejecutante se presenta, en el inductor, como «aberrtio ictus» yllevaa una punicién por tentativa de induccién (§ 30, primer pairra- fo SeGB). Un error correspondiente ha cometido el TEA en un caso de tentativa de violacién (sentencia del BGH, coleccidn penal, tomo 39, p- 244). La victima, para evitar mas actos de violencia, habia engafiado al autor, en la etapa de la centativa, manifestando su pleno acuerdo, Por ello éste habia ejecutado el coito suponiendo que mediaba un acuerdo voluntario entre ambas partes. En tal caso, el autor debe ser penado por una tentativa de violaci6n debido asus actos violentos ini- Gales. Se trata de una tentativa fracasada en la cual es imposible el desistimiente. Por el contrario, el TFA -notoriamente sobre la base de una valo- racién politico-criminal—admite una tentativa inacabada porque quié- re dejar abierta, para el autor, la posibilidad de desistirse y quedar librede pena en caso de que, «por vergienza oarrepentimiento de su 59realizada hasta entonces», se aparte por completo del acto sexual. «Quitarle, en tales casos, la posibilidadl dean esi inten Hore de pena, pese a que él ha regresado al terreno de la fideli. 1d juridica, no armonizaria con el objetivo politico-criminal del a 24 SIGB>. Sea cual fuere dicho objetivo. ee sencillamente capes un desistimiento cuando elautor ya no tiene el dolo de violar (prest Puesto dle la tentativa punible segiin el art. 177, numeral 1 StGB) sino solamente un dolo de llevara cabo el acto sexual. Luego, nueva. mente aqui, con motivo de un presupuesto normative (aqui el deseo politico-criminal de posibilitar el desistimiento), se atribuye una ten. {ativa que no existe en la realidad. También en este caso deben con rregirse las premisas: lo que el legislador premia con una impunidad de la tentativa, en caso de voluntariedad, no es el apartarse de reali- zar un acto sexual bajo acuerdo, sino el apartarse de continuar con la intencién de violar, Enlo principal no ocurre algo distinto el funcionalismo con su impuracion de una culpabilidad que no existe como dato siquico (ver arriba en C11). Aqui simplemente se bautizan con el nombre eegurados a uavés de posiciones de garantia. El que esto sea as puede deducirse de valoraciones legales (entre otras, en los articulos 20 [inimputabilidad por transtornos mentales], 21 {culpabilidad re ducida}, 13 [delitos de omisién impropia] StGB, art. 153 StPO [no persecucién de casos de bagatela]). Pero recién los hechos dan con- torno a la pauta valorativa legal y posibilitan decisiones relacionadas con grupos de casos. Estoeslo que yo quiero decir cuando me refiero a que los objet vos del legislador tienen que ser desarrollados siguiendo la materia Juridica, y que solamente a través de lo empitico pueden conseguirse {8 Mas detalles en RON (como ela nota 9). § 15.1. mary. 98 ys. (4a. ed § 15,n, marg. 55 vss], donde también se encuentra ia discusion con las opinion Aes parcialmente divergences de la literavura 61resultaclos interpretativos concretos. Estos resultados pueden extracr- se recién de la «naturaleza de las cosas». Yrecién esta posibiliclad tam- bién debilita el reproche de una gran indeterminacién que se hace contra la idea de ka pauta legal. Los parametros ms elevados son nece- sariamente abstractos. Recién la tipologfa de los hechos de vida, que son observados bajo la perspectiva de aquélla, posibilita soluciones suf- cientemente taxativas. UI. La fuerza formadora de estructuras de los hechos vitales Lo mismo ocurre con la fuerza de lo empirico en la formacién de estructuras, La gran resonancia que ha tenido mi libro sobre «Taterschaft und Tatherrschaft»*, en mi opinién, se debe en gran medida aque el concepto «Tathertschaftx [dominio del hecho], que antes era mds bien una palabra algo vaga, ha recibido ahi una estructu- rasistematizadora de la teoria de la autoria. Términos como el domi- nio de laaccién, el dominio de la voluntad y el dominio funcional del hecho, al igual que el dominio de la coaccién, el dominio del error (con sus diferentes niveles) y el dominio mediante aparatos organiza- dos de poder, han encontrado una amplia difusién como formas de la autorfa mediata, ¥, en parte, uainbién han side recogides por la juris- prudencia™”, Pero nada de ello ha sido deducido de un concepto previamente defini con exactitud. Antes bien, imo de los pardmetros- guia (segin el cual, por regla general, es autor quien tenga el do- (© Ira. ed,, 1963; 6t2. ed. 1994; 7ina, ed. 19¥9 {la o¢tava edici6n alemana va a ser publicada ef 2006). La traduceién de Ia séptima edicién, a cargo de Cucllo Contreras y Serrano Gonzilez de Murillo, fue publicada en 2000, Edivorial Mar. cial Pons, Madzid-Barcetona. (9° Referencias mas exactas pueden encontrarse en el anexo de la 7rna, edici6n del libro. ‘1 También los delitos de infraccién del deber, que constituyen la excep- cidn a la regia, bajo el punto de vista normativo de la «figura central, deben ser, cen cierto modo, reconocidos a partir de 1a materia juridica tipica. Una primera monografia sobre los delitos de infraccién lel deber es proporcionada ahora por Siscuty Veta: «Piichedelikt und Beteiligunge, 1999, 62 minio sobre la realizacién del tipo) se apoya en los fenémenos reales de la realizacién individual y colectiva del delito, con fo cual resulta que las mencionadas formas de autoria, que por definicién no pue- den ser Hevadas a un denominador comin, se destacan estructuralmente y posibilitan una sistematizacién orientada en la rea: Jidad (en cierta forma: un mapa de la teoria de la autoria). IV, Lareceptividad de las categorias dogmaticas para el empirismo Desde el punto de vista aqui defendido, ya la teoria de los fines de la pena debe poder medirse de manera empirica. Las reflexiones preventivo-generales para fundamentar y medir la pena serian ilegi- timas si se tuviera que partir de que el Derecho penal y la pena no poseen ningtin efecto preventivo-general. ¥ es que una politica cri- minal razonable depende de los efectos reales de las medidas de regulacién social. Aquf también se encuentra un punto de diferen- cia en relacién con el funcionalismo te6ricosistémico, para el cual las investigaciones empiricas sobre la eficacia del Derecho penal estarfan «fuera de lugar» porque la pena «significa» un restableci- micnto de la identidad social, aun cuando no tenga ningtin efecto empirico, Sin embargo, la concepcién téoricosistémica que aqui reproduzco Slo puede conceder a la prevencién general una importancia esen- cial para la justificacién de Ia pena, debido a que, pese a algiin escep- ticismo, existen mayoritariamente motivos para suponer que el Dere- cho penal ses capaz, en lo esencial, de contribuir a «impedir delitos» y «reforzar la confianza de los ciudadanos en la firmeza y fuerza coerci- tiva del ordenamiento juridico» 9 Asi Scw0cn, en: Jeble (edit.), «Kriminalpréivention und Suagjustize, 1996, P. 826, No puede bacerse aqui wna fanéamentacion mas detallada de esta supo- Sieién; pero comp. las refs. sobre el estado de la disasion en Rosis (como et Ia ‘ota 9), § 3,1, marg. 30, nota $5 [4ta, eds ibidem, nota 41), Sobre una parte de esto recieniemente: ScHtNtAANS/ von Hinseat/ Jaaswone (edits.), «Positive Generalpravention. Kritische Analysen im deutschrenglischen Dialogs, Simpo- slo de Uppsala (Suecia) en 1996, publicado en 1998. 63Pero la dogmédtica penal tampoco debe perder contacto con la realidad, sino construir sus conceptos de tal manera que queden abiertos para nuevos resultados empiricos. Voy a aclarar esto brevemente to- mando dos ejemplos del ambito de la teoria del injusto y de la teoria de la responsabilidad penal. En un sistema penal concebido politico-criminalmente, el con= cepto de riesgo permitido constituye un concepto central de la teoria del injusto. Yes que el injusto no es otra cosa que la realizacién de un riesgo no permitido en el marco del alcance del tipo". Pero sola. mente recurriendo a todos los conocimientos empiricos ~y precisa mente alos mds recientes y pertinentes~ sobre la peligrosidad de de- terminadas conductas, y ponderando con el mayor cuidado entre los efectos socialmente tiles y los daftinos, puede decidirse lo que es un Hiesgo no permitido, Esto rige también, p. ¢j., para el moderno Dere- cho penal ambiental, en donde el principio juridico-formal de la accesoriedad administrativa resulta ser inadecuado para definir los ries- gos socialmente intolerables y tiene que ser reemplazado por otros criterios mas cercanosa la realidad‘, En lo que respectaa la categorfa de la responsabilidad, me con- formo con dar una breve indicacién sobre la imprudencia leve, la cual esconsiderada punible pese a que se niegue mayoritariamente su ne- cesidad de pena. En realidad, se tendra que decir que, en la impru- dencia leve, la culpabilidad se encuentra en el nivel mas bajo y que no pueden esperarse efectos preventivos de una punicidn en este ambito (lo cual, por cierto, debe corroborarse con investigaciones empiricas). Yes que, si bien pueden evitarse los descuidos leves aplicando una concentracién maxima, esto no ser posible siempre, de manera que aqui no se conseguiria nada imponiendo una pena. Y tampoco se nece- (9 Sobre cémo debe deducirse esto de Ia tarea social del Derecho penal ver, €, mas detalles, Roxis (como en la nota 34), p, 885 y ss '™ Comp. al respecto, tan sélo ScHUNEWANs (como en lanota 52), p. 209s. mas refi, ‘® Comp. Roxis (comoen la nota 9), § 24, n. marg, 85, nota 107 [4ta. ed: § 24, n, marg, 92, nota 131). 64 sita una represi6n penal por razones preventivo-generales, ya que todos saben que nadie esti libre de un pequeno descuido; luego, Ja punicién de esto no va a intimidar a nadie ni puede reforzar la consciencia juridica general, Aqui es suficiente el Derecho civil para compensar los datios resultantes. El Derecho penal deberia tener en cuenta esto a través del me- canismo regulador de la inexigibitidad, que se conocia ya en los tiem- pos del Tribunal del Reich. ¥ es que «es inexigible pedir una precisin de maquinaria durante toda la vida», Esto contradice la naturaleza empitica del ser humano. Detras del concepto de la imprudencia se oculta, entonces, un amplio espectro de conductas empfricamente muy variadas y que también deben ser socialmente evaluadas de manera di ‘inta, La dogmdtica también deberia tener en cuenta esta circunstanci a través de un tratamiento objetivamente diferenciado, en vez de me- dir con la misma vara normativa todos estos hechos de la vida. ACERCA DEL DEBATE MINIMALIST El intento emprendido por la Escuela de Francfort para limitar 1a legislacién criminal a un amvicleo del Derecho penal», en el cual se empleen los medios de la dogmitica «clisica» y que se oriente mayoritariamente en los delitos de lesién que otorgan proteccién indi- viduall®”, ha surgido del espiritu del pensamiento principista de fa vieja Europa. Esto se basa en la pretensién louble de defender los ele- mentos de Estado de Derecho, limitadores de pena de nuestro instru- mental dogmitico tradicional contra las criminalizaciones desmedidas en el campo previo, con las cuales el legislador intenta afrontar los riesgos sociales provenientes de las tecnologias modernas*™". (9 Roxts (como en Ie nota 9), § 24, n. marg. 119 [4ta, eds ibidem, n, marg. 126), 7 Buta corriente no puede, naturalmente, ser expuesta aqui con todo tale; una primera orientacin se tiene en Rox (como en. la nota 9), § ‘mang. 25-38 (sta. ed ibfdem, a. marg. 68 y 6], a la cual tambien se remite Saxon, 1a Skene” (ver arviba en *) p. 6. 6Las tesis de Francfort han recibido vivas cviticas® que, previsiblemente, van a predominar en la discusién cientifica. Y tam. bin se debe dar la razén a lacritica en cuanto al punto central de que el Derecho penal no puede, por principio, apartarse de la tarea de combatir aquellos peligros que son mas graves para la sociedad y los individuos que los fenémenos de la criminalidad «clisicam. Los delitos de peligro abstracto, que son los que sobre todo ocupan a la Escuela de Francfort, no son eriticables por si mismos. En esto coinciden los dog- maticos que se orientan en la politica criminal, como SCHUNEMANN, y los funcionalistas tesrico-sistémicos, como Jakous™; y yo concuerdo con ellos”. Un tipo penal como el de la «conduccién bajo estado de ebriedad> (art. 316 StGB) ~para recurrir al caso mids sencillo y fre- cuente- es necesario y apropiado. Y es que solamente puede intervenirse con éxito contra conductores leoholizados en un estado en el cual todavia no ha pasado nada, La conducta tfpica ha sido des- crita con claridad, la referencia al bien juridico (proteccién de! cuer- ®, la vida y objetos de valor) es reconocible por cualquiera, y el peli- gro es de tal naturaleza que puede ocurrir en cualquier momento. Por cierto que -y en ello radica el relativo acierto de la critica francfortiana nuestra legislacién, en tanto se mueva fuera del «nti cleo del Derecho penal», sigue siendo poco satisfactoria. Ella carece de un asesoramiento suficiente en cuestiones de politica legislativa y « Comp. tan s6lo KLALES, GA 1994, p, 362 y #83 Scait'siwan (como en la nota 52), p. 210 y ss; Hwscat, en: Kiihne/ Miyazawa (edis.), «Strafvecht als Mittel ‘aur Bekimpfung neuer Kriminalitatsformens, 1995, p. 11 y 38, recientemente, ‘owa vex Sci NENANY en a ponencia principal que presentara ett el Ser. Simposio. germano;jeponés (del 12 al 15 de octubre de 1997) en Tréveris: »Vom Uncerschichts- zum Oberschichisstrafrechts, publicado en: Kihne/Miyazawa (edits.), «Ale Strafrechusstrukturen und neue geselischaftliche Herausforderungen in Japan und Deutschland», 2000, p. 15 ys. p. 210 y 88; Jakous © Comp. tan solo Scatvenass (como en la nota 52} (como en Ia nota 20), p. £58. © Por consiguiente, Suva Séncity tiene razén cuando hace la comproba- clin (ver arriba {como en **], p. 14) (traduccion libre): «Entonces, el modelo olitico-criminal no es minimalistar 66 dogmatica penal. Por politica legislativa, tendria que revisarse con mucho ms cuidado sila renuncia a determinadas posibilidades o Ia aplicacién de medios de regulacién extrapenal no podrian ser mas efectivos que una disposicién penal cuando se trate de afrontar las amenazas de la produccién de dafos. La renuncia a la energfa nu- clear es mas efectiva que una lucha penal contra los peligros atémi- cos, y un control preventivo puede ser mas efectivo que una repre sién penal. Pero, para retornar al tema de esta contribucién: también la dog- matica de los delitos de peligro abstracto y muchas de las nuevas areas juridicas dominadas por ellos (como en el Derecho penal dei ‘medioambiente), han permanecido sin desarrollar durante tanto tiem po porque ni el legistador ni el juez han sido capaces de proveer las herramientas para preservar los estindares clasicos del Estado de De- recho. Asi, amenudo el bien juridico protegido, que es el que recién hace posible una interpretacién precisa, se ha desvanecido, bajo la ph ma de un legislador desorientado, en conceptos generales vagos; y no pocas veces también la jurisprudencia, en un sobrecelo desenfrenado de Fstado de Derecho -p. ¢. en el Derecho penal del trafico de dro- gas-, ha allanado las diferenciaciones dogmaticas existentes entre los, actos preparatorios, la tentativa y la consumacién, o entre I> atoriay la participaci6n'™. Pero no se deben afrontar tales defectos haciendo que el Dere- cho penal se retire de estos ambits, sino, por el contrario, con su «pues ta en cultivo» de manera dogmatica. Los contrarios a la Escuela de Francfort tampoco niegan esta necesidad™, mientras que ésta cae en una resignacién apresurada cuando considera que seria imposible ha- cer frente a los peligros de una «sociedad de riesgos» con un Derecho penal que vincule las criminalizaciones necesarias a limitaciones puni- tivas propias de un Estado de Derecho. © Comp. al respecto tan sélo p, ¢}. Roxx en SLY 1998, p. 517, refiriéndose 4a senteneia del TFA impresa alli mismo en la p. 516, © Comp. tan solo las citas dadas en Sct Nears y Jasops (como en la nota 70) 67Asi todavia en los primeros aiios de la Posguerra, os delitos im, Prudentes“debido a la escasa importancia que tenfan entonces- cone {ituan un hijastro descuidado de la dogmatica penal pese a lo cual hoy en dia su elaboracién dogmatica, sobre todo a travec de Ix teoria tie lx imputacién objetiva, ya ha alcanzado el nivel que tienen desde hace mucho los delitos de comisién dolosa. ¥, enuretanto, también fos bienes juridlicos colectivos y los delitos de peligro abstracyo son objeto leampliasy profundas investigaciones. Solamente quicro recarin, aqui los mas secientes trahajos de habilitacién de cétedlia de Ziesenan 4, Wornens!™) y Herexpen!, Estos trabajos van a contribuir « que la dogiatica, en un tiempo no muy lejano, pueda ofrecer al legisladory aljuce soluciones que hagan justicia, por igual, 2 los mandatos dle ehare iva proteccién de bienes juridicos y su adecuada limitacion punitiva en un Estado de Derecho. Luego, lo que separa la concepcién que yo defiendo del spinimalismo de la Escuela de Francfort es menos una discusion sobse 's orentaci6n fundamental que una diferente estimacin sobre lace pacidad de rendimiento de nuestra dogmatica penal. Lo que ha llews doa la Escuela de Franefort al callején sin salida de tn miele de Derecho penal» minimalista es su falta de compromiso, basadaen an escepticismo infundado, por una dogmatica penal fundada en una politica criminal de Estado de Derecho'7” 8 ZiscHaNs, «Die Gefibrdungedelikter, 1998, OS Wontys, «Delikistypen des Priventionssirafrechts ~ Zur Dogmatik moderner Gefihrdungsdelikter, 1999, 1 Hervsnnt, “Grund und Grenzen des Schutzes kollektiver Rechisgiter im Stratrechs, 2002, " Comp. ya al respecto mi informe de! dia sobre ef simposio de Théveris mencionado en la nota 69, ver en ZSIW110 (1998). p, 806 y ss (807.500) 68 Cambios en la teoria * de los fines de la pena” > ta presente conic ee a onigen en ua contre gue voy fase ene, Natralmentes uate el tna dese pores personal No tdi fo amis de era deo fae de In pee "elosnenel “sha "efteer ate eolegay gran pottceeriinal, jute consi ekcscones Cclrons por a eptusgestno compleaton i expenen ue nevesariamemte va atener la forma de un esbozo. : — (Elancul se publicé ene! Litre Homenaje a Heine MalerDiet (Munich, 2001, p. 701 y ss.) com el titulo original: «Wandlungen der S 69