CAPITULO II FUENTES DEL DERECHO CIVIL I, FUENTES DEL DERECHO - INTRODUCCION ! 64. CONCEPTO La palabra fuente significa manantial, lugar de donde brota el agua: levado este concepto al Derecho sigue manteniendo su sentido original aunque aplicado de modo figurado. En este sentido puede ser ut tres grandes acepciones. La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada norma; se refiere entonces al origen de la norma; asi se dice que Vélez Sarsfield al redactar los articulos 54 y 55 del Cédigo Civil ha tenido como fuente al Esbozo de Freitas. La segunda acepcion se vincula a la idea de como el ordenamiento juridico ha legado a obtener su actual forma y contenido. Es decir que trata de encontrar porqué las distintas instituciones del Derecho son como son en la actualidad. Desde este punto de vista, que se denomina causal 0 causativo, se dice que las fuentes del Derecho han sido la tra- dicion o derecho consuetudinario, las decisiones judiciales y la articu- lacion de los preceptos por via legislativa (Puig Brutau). La tercera acepcion de la palabra fuente es la que nos interesa aho- ra, y responde a la idea de donde o como nace el Derecho vigente en un momento determinado, es decir cuales son las formas de produccién o ada la palabra fuente al menos en | Bibliografia general: Arrauiow, Enrique A. - Vitanova, José, Introduccién al Derecho, 13* ed., Buenos Aires, 1988; Bercct, Jean Louis, Théorie générale du Droit, Paris, 1984; De Riacopa, Manuel, Divisién y fuentes det derecho positivo, Valparaiso, 1968: Diez Picazo, Luis. “La doctrina de las fuentes del Derecho", ADC 1984-933; Du Pasquier, Claude, Introduccion al Derecho, 3 ed... trad. de Julio Ayasta Gonzalez, Lima, 1983; Govoscinaot, Werner, Introduccién alDerecho, 2° ed., Buenos Aires, 1962; Larattte, Héctor, Fuentes del Derecho civil y Codigo Civil argentino, Buenos Aires, 1917; LaLacuna Dowivauez, Enrique, Jurisprudencia y fuentes del Derecho, Pamplona, 1969; Vere Goyrisoto, Juan, “Los juristas ante las fuentes y los fines del Derecho”, en Estudios de Derecho civil en homenaje a Luis Moisset de Espanés, Buenos Aires, 1980, pag. 625; Diez Picazo, Luts, Experiencias juridicas y toria del Derecho, cap. VI. Barcelona, 1983, pags. 124 y sigs.114 JULIO CESAR RIVERA creacién de las normas juridicas obligatorias en un Estado, y que cons- tituyen por lo tanto su derecho positivo. En sintesis, como se positiviza en normas el Derecho (Garcia Valde- casas). 65. CLASIFICACION Las clasificaciones de las fuentes son diversas segtin Jos autores que examinan el tema. Entre nosotros los civilistas suelen distinguir ex- clusivamente entre fuentes formales —que algunos autores, especial- mente europeos, denominan fuentes directas— y fuentes materiales. La fuente formal del Derecho es la dotada de autoridad, de obliga- toriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Des- de este punto de vista la ley es la principal fuente del Derecho. Pero, como la costumbre también suele ser reconocida por cl ordenamiento como obligatoria, bajo ciertas circunstancias, se le incluye entre las fuentes formales. Algunos autores suelen incluir también a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del Derecho, al menos cuando las solucio- nes dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces (v. infra, n® 126). Fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obliga- toriedad nacida del mismo ordenamiento positivo, pero que constituy factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la norma juridica, al conocimiento del Derecho y a su mas certera aplicacién. Se incluyen aca la jurisprudencia, también segiin algunos autores, y la doctrina. 66. CUALES SON LAS FUENTES DEL DERECHO a) Enfoque previo: Diez Picazo y Gullén dicen que el tema de cuales son las fuentes del Derecho es, ante todo, un problema politico y sociolégico. Es un problema politico porque entrafia el especial reconocimiento de un Ambito de poder de naturaleza politica (poder dictar las normas que obligan a los demas y hacerlas obedecer). En este sentido, en la Edad Media, la lucha entre la ley (poder real) y costumbre (nobles y ciudades que defendian sus tradiciones), se troca luego de la revolucion en el en- frentamiento entre la ley (Estado revolucionario y burguesia) y la cos- tumbre (fuerzas conservadoras, nobleza). Y es un problema sociologico porque revela las tensiones entre gru- Pos sociales. Esto se ve en la eficacia de las denominadas condiciones ge- nerales de los contratos, a las que se pretende como derecho objetivo y que son una manera de demostrar la hegemonia de los econémicamente poderosos que pueden dictar el Derecho aplicable a determinadas relacio- nes; lo mismo puede decirse de las convenciones colectivas de trabajo.FUENTES DEL DERECHO CIVIL 115 b) Distintas posiciones: La doctrina universal se encuentra sumamente dividida en torno del problema de la enumeracién de las fuentes, pudiendo encontrarse posiciones monistas que reducen todas las fuentes a la ley; posiciones pluralistas intermedias que incluyen a la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina hasta un pluralismo exacerbado que multiplica el ntimero de fuentes. ‘A titulo de ejemplo, podemos senalar que Ferrara sostiene que la uanica fuente real del Derecho es la ley, pues la costumbre es una fuente subordinada y dependiente en cuanto el Estado expresamente la reco- nozca o la dé por supuesta. Algunos autores importantes, como Enneccerus y Del Vecchio, solo aceptan como fuentes a la ley y la costumbre, negando a los jueces la atribucion de crear Derecho, por lo que excluyen la jurisprudencia. Tesis que han seguido también muchos autores espafioles en este tiltimo as- pecto. Es muy comiin observar en algunos libros Ia inclusion de la equi- dad como fuente del Derecho (Messineo); las condiciones generales de los contratos (también Messineo); las reglas y las maximas juridicas; la doctrina, como se sostiene habitualmente entre nuestros autores. Mas alla todavia, Gurvitch, quien es el corifeo del pluralismo de las fuentes del Derecho, al incluir la costumbre, los estatutos autonomos, la ley estatal y decreto administrativo, la practica de los tribunales, las practicas de 6rganos distintos de los judiciales, las doctrinas, las con- venciones, los actos regla, las declaraciones sociales, las promesas, los programas, la sentencia en nombre de una colectividad por un solo gru- P00 por uno de sus miembros, los precedentes y el reconocimiento de un nuevo estado de cosas por aquellos mismos a quienes lesiona. ¢) Nuestro criterio: En nuestro criterio de lo que se trata es de saber cudles son las fuen- tes que crean derecho objetivo, entendido éste como conjunto de normas vigentes en un Estado en un momento dado. Ello excluye las que son mera fuente de conocimiento del Derecho, como la doctrina; las que no son mas que reglas de interpretacion de las normas, como la equidad; las que crean derechos subjetivos, como la autonomia de la voluntad; las que crean normas individuales, como la sentencia que carece de genera- lidad. Es decir que, en principio, las fuentes del Derecho propiamente di- chas, son: la ley, la costumbre y la jurisprudencia obligatoria. Y, entre ellas, cabe reconocer también a los denominados principios generales del Derecho, por estar expresamente mencionados en el Dere- cho civil argentino como una de las fuentes a las cuales deben recurrir los jueces para dictar sentencia. En efecto, el articulo 16 dice que: “siuna cuestion civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espiritu de116 JULIO CESAR RIVERA la ley, se atenderé a los principios de leyes andlogas: y si atin la cuestion fuere dudosa, se resolverd por los principios generales del Derecho, te~ niendo en consideracién las circunstancias del caso”. d) Elcontrato como fuente de derecho objetivo Al tratar de la lex mercatoria (supra n° 58.1) reprodujimos la expo- sicion de Galgano quien apunta que las concepciones clasicas del dere- cho no colocan al contrato entre las fuentes normativas, pero si conti- nudramos concibiendo al contrato como mera aplicacion del derecho y no como fuente de nuevo derecho, nos impediriamos la posibilidad de comprender en qué modo cambia el derecho de nuestro tiempo 2. ¥ con- tina entonces sefialando que lo que domina la escena juridica de nue tro tiempo no son las convenciones internacionales de derecho uniforme ni, en el ambito europeo, las directivas comunitarias, sino que el elemen- to dominante es la circulacién internacional de los modelos contractuales uniformes. En definitiva esos contratos sitven de fuente a la creacién de der: cho, y de alli el nacimiento de la nueva lex mercatoria, derecho creado por el rango empresarial, sin la mediacion del poder legislativo de los Esta- dos, y formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, més alla de la unidad politica de los Estados, las relaciones comerciales que se establecen dentro de la unidad econémica de los mercados 8. 67. LA JERARQUIA DE LAS FUENTES Hay dos sentidos para hablar de jerarquia de fuentes. En sentido propio, alude a la jerarquia entre reglas de distinto origen (costumbre y ley), y en sentido impropio refleja las relaciones entre reglas del mismo origen, estableciendo, por ejemplo, que la ley es superior al decreto y éste a la ordenanza. En sentido propio no existe duda, hoy en dia, que Ja ley es la prin- cipal de las fuentes del derecho objetivo, ya que, en definitiva, s6lo la fuente legislativa produce Derecho sin limites. La costumbre y la juris- prudencia son siempre fuentes limitadas y los limites estan establecidos por la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inveterada, 0 una jurisprudencia establecida. 2 Gatcano, Francesco, “Interpretacién del contrato y lex mercatoria’, Revista de Derecho Comparado, n* 3, Buenos Aires, 2001, § V, pag. 17. 3 GaLcano, op. cit., pag. 20. La lexmercatoria como derecho sin ley le pone los pelos de pun- taa algunos jutistas que pretenden encerrar el derecho en el aislamiento; ejemplo de esta po- sicion es la de Mosser Irursasre, Jorge, “Regulacion sobre contratos. Prineipios de Unidroi LL, 2001-F-1495.FUENTES DEL DERECHO CIVIL. 117 68. LAJERARQUIA DE LAS FUENTES EN EL DERECHO ARGENTINO. REMISION En el Derecho argentino hay un tema muy interesante en materia de jerarquia de las fuentes que es el lugar que corresponde dar a la costum- bre mercantil y a la ley civil como fuentes del derecho comercial. Este tema lo tratamos in/ra, nimero 115. Il. LA LEY 4 69. CONCEPTO En una definicién clasica, Suarez dice que la ley es el precepto co- mun, justo, estable, suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en este caso, igualdad de tratamiento de situaciones iguales. Comin signi- fica que se trata de una norma formulada en términos generales, en el sentido de haberse establecido para un numero indeterminado de actos. Suficientemente promulgado hace referencia a que ha de haber sido es- tablecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional. No hay que olvidar ademas, que la ley es obligatoria como uno de sus caracteres principales; la ley no se limita a dar consejos sino que tie- ne juridicidad, y ello supone obligatoriedad y sancién sino se respeta esa obligatoriedad. Efectuada esta precision en términos generales, anali- zaremos los caracteres de la ley. 70. CARACTERES. ENUMERACION De acuerdo con la definicion dada y a la evolucion posterior de la doctrina, puede decirse que los caracteres de la ley son: st obligatorie- dad, su generalidad, su justicia y su autenticidad. 71. LA OBLIGATORIEDAD Es el caracter imperativo de la ley, es decir que como consecuencia de haber sido establecida por el Estado, obliga a todos: es lo que dispone el articulo 1? del Codigo Civil cuando sefiala que las leyes son obligato- rias para todos los que habiten el territorio de la Republica, sean ciuda- danos o extranjeros, domiciliados 0 transetntes. Todas las leyes son obligatorias, aun las meramente supletorias 0 permisivas (v. infra, n° 75). Las supletorias, porque si bien se aplican en caso de silencio de la voluntad de las partes, sdlo esas leyes y no otras 4 Bibliografia especial: v. “Archives de Philosophie dui Droit”, tomo 25, LaLoi, Paris, 1980, continente de mumerosos articulos sobre todos los temas relatives a la ley; el resto de la bibliografia se menciona en cada materia que lo requiere.