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LA REFORMA ESTRUCTURAL EN LA JURISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Federico G. Thea

I - Introducción

El estudio de los alcances de la función jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia


de la Nación en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales puede ser
abordado de muy diversas maneras.
Así, el análisis riguroso de los problemas, obstáculos y objeciones planteados a la
exigibilidad de los derechos arriba mencionados; 1 el estudio de los confines del derecho y la
política, a la luz del principio de división de poderes, discutiendo el rol de los jueces, y de la
2
Corte Suprema en particular, en un sistema democrático; la sistematización de la
jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal en relación con cada uno de los derechos
catalogados como económicos, sociales y culturales, señalando los avances y retrocesos en su
reconocimiento jurisprudencial; o el estudio del tipo de medidas y remedios que pueden
adoptarse para la implementación de las decisiones judiciales que reconocen estos derechos,
son algunas de las muchas formas de encarar una tarea tan amplia y desafiante como la que
conlleva el análisis de los alcances de la función jurisdiccional de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en la protección de los derechos económicos, sociales y culturales.
En el presente trabajo, si bien haremos un somero repaso por las complejidades más
salientes que presenta la exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y
culturales, y trataremos en algún punto las discusiones planteadas alrededor del rol de los
jueces en estos casos, centraremos nuestra atención principalmente en el tipo de medidas que
deberían adoptar los jueces para garantizar la efectividad de su exigibilidad por vía judicial.
Es decir que, asumiendo la bidireccionalidad que existe entre la idea de derechos y
medidas judiciales de ejecución de sentencias para definir los alcances y las formas de la
exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales; enfocaremos nuestro
estudio sobre la función jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
protección de estos derechos, desde una perspectiva que enfatiza no ya las meras
“declaraciones de derechos”, sino, antes bien, el tipo de medidas que resultan necesarias e
idóneas para su real implementación.
En esta tarea, analizaremos, en primer lugar las dificultades principales que presenta la
satisfacción, por vía judicial, de los derechos antes mencionados.
Finalmente, teniendo en cuenta dichas complejidades, estudiaremos el tipo de medidas
que, a nuestro criterio, resultan más idóneas para los litigios que involucran estos derechos; y
que, como procuraremos demostrar hacia el final del trabajo, está siendo saludablemente
incorporado por la jurisprudencia reciente de nuestro Máximo Tribunal.
En síntesis, si bien el objeto del presente trabajo es el estudio de la función
jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la protección de los derechos
económicos, sociales y culturales, hemos decidido encarar dicha tarea sin apelar a la
transcripción de numerosos casos jurisprudenciales que versen sobre el reconocimiento de
distintos derechos económicos, sociales y culturales; sino que preferimos limitarnos a estudiar
sólo un par de precedentes –tal vez los más relevantes de la Corte Suprema en la última
década–, desde una perspectiva que no ha sido muy difundida en nuestro país –la reforma
estructural–, y que consideramos necesario analizar y discutir.

II - La operatividad de los derechos económicos, sociales y culturales

La reforma constitucional de 1994 otorgó a los derechos humanos en general, y a los


derechos económicos, sociales y culturales en particular, el más alto nivel de reconocimiento
en el orden jurídico argentino.3
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,4 y el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador),5 son las normas rectoras en
nuestro ordenamiento jurídico en materia de derechos económicos, sociales y culturales; y
ellas apuntan a una realización progresiva de estos derechos, reconociendo expresamente que
no es posible su total consecución en el corto plazo. Por ello, en virtud de las normas
internacionales aludidas, los Estados se comprometen a adoptar las medidas necesarias, tanto
de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y
técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de
desarrollo, a fin de lograr progresivamente y de conformidad con la legislación interna, la
plena efectividad de los derechos reconocidos.

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Sin embargo, como advierte MÓNICA PINTO, “[e]n este aspecto de progresividad y en
la expresión ´hasta el máximo de los recursos disponibles´ se sustentan, sin mucho
fundamento, las tendencias que avanzan que no hay exigibilidad en esta área”. 6
En este sentido, las posiciones que niegan el carácter operativo de los derechos
económicos, sociales y culturales –que, como señala CHRISTE7 “pueden verse como técnicas o
estrategias distractivas, funcionales a determinadas políticas del Estado”– han construido
diversas doctrinas pretendiendo diferenciar la naturaleza de, por un lado, los derechos civiles
y políticos; y, por el otro, los derechos económicos, sociales y culturales, a los fines de
justificar la no exigibilidad de estos últimos.
A continuación, nos detendremos en el análisis de las dos principales doctrinas
negatorias del carácter operativo de los derechos económicos, sociales y culturales: (a) La
doctrina de las generaciones de derechos humanos, y (b) la doctrina que postula el carácter
programático de los derechos económicos, sociales y culturales; cuyos argumentos, no
obstante haber sido firmemente refutados por la doctrina más reconocida, no dejan por ello de
ser útiles para pensar –aun desde una concepción radicalmente opuesta– ciertas complejidades
y características propias de estos derechos.

(a) La doctrina de las generaciones de derechos humanos

La doctrina de las “generaciones de derechos humanos” postula una clasificación entre


tres generaciones de derechos: Derechos de primera, de segunda y de tercera generación. 8
Los derechos de primera generación serían –siempre según esta doctrina– los derechos
denominados civiles y políticos, cuya temprana consagración se habría dado entre los siglos
XVIII y XIX (período del constitucionalismo clásico), y que se caracterizarían por ser
inmediatamente exigibles por la persona humana, requiriéndose para su satisfacción una mera
abstención por parte del Estado.
Los derechos de segunda generación serían, por su parte, los denominados derechos
económicos, sociales y culturales, cuyo reconocimiento recién se habría producido a
comienzos del siglo XX (período de los orígenes del constitucionalismo social), y que estarían
caracterizados por ser derechos de realización progresiva, y por exigir para su satisfacción, no
ya una mera abstención por parte del Estado sino, por el contrario, verdaderas conductas de
acción.
Finalmente, con el rótulo de derechos humanos de tercera generación, esta doctrina
clasifica los derechos de solidaridad, caracterizados –en su opinión– por no ser aún de lege
lata, sino de lege ferenda.

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Así, bajo el ropaje de “facilitar la comprensión del objeto de estudio en las
coordenadas de tiempo y espacio así como distinguir por la diferente calidad de derechos y
deberes”, esta doctrina de las generaciones –que no obstante su antigua data, aún continúa
siendo profusa y peligrosamente utilizada por distintos operadores jurídicos, ya sea
profesores, alumnos, abogados, e incluso jueces, sin una efectiva conciencia de su significado
y, menos aún, de sus implicancias– parece establecer una supuesta jerarquía entre los
derechos de primera, segunda y tercera generación, a partir de la cual los primeros serían más
exigibles que los restantes, cuyo –alegado– carácter progresivo y posterior reconocimiento
positivo, los caracterizaría como derechos más débiles que los de primera generación.
Sin embargo, como clara y sintéticamente explica PINTO, no existe ningún fundamento
válido para la clasificación propuesta por la doctrina de las generaciones –toda vez que ni el
período de su reconocimiento,9 ni su exigibilidad inmediata,10 ni la conducta de acción o de
mera omisión requerida al Estado para la satisfacción de los derechos,11 ni su carácter
progresivo,12 es apta para establecer diferencias conceptuales entre los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales, culturales y de solidaridad–, la que, además, resulta
inconsistente con la doctrina de la universalidad, interdependencia e indivisibilidad de los
derechos humanos. 13

(b) La doctrina del carácter programático de los derechos económicos, sociales y


culturales

Esta doctrina propone una clasificación entre dos tipos de derechos humanos: Los
operativos, que serían derechos plenos, que no necesitan de ninguna condición adicional para
que resulten exigibles, ya que constituyen verdaderos derechos subjetivos; y los
programáticos, que no serían derechos strictu sensu, sino meras aspiraciones o declaraciones
de deseos, que en tanto están supeditados a ciertas condiciones –por ejemplo, a un desarrollo
progresivo, a la medida de los recursos disponibles de los Estados, o a la cooperación
económica internacional que se reciba–, no serían inmediatamente exigibles.
A partir de dicha clasificación, esta doctrina traza una distinción entre el valor
normativo de los denominados derechos civiles y políticos, que sí considera como derechos
plenos –y, por ende, totalmente exigibles por vía judicial–; y los derechos económicos,
sociales y culturales, a los que les asigna un mero valor simbólico o político, pero escasa
virtualidad jurídica.14
Uno de los argumentos más difundidos por los partidarios de esta doctrina, para
distinguir –en base a su carácter programático u operativo– a los derechos económicos,

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sociales y culturales de los derechos civiles y políticos, ha sido afirmar que existe una
diferencia en el tipo de obligaciones que generan cada uno de ellos: Mientras los derechos
civiles y políticos se caracterizarían por establecer obligaciones negativas para el Estado, es
decir, meras obligaciones de abstinencia o de no interferencia sobre los derechos de las
personas –exigencia que, según se afirma, no implica la erogación de fondos públicos–; los
derechos económicos, sociales y culturales se caracterizarían por establecer obligaciones
positivas para el Estado, es decir, exigiría el cumplimiento de ciertas prestaciones o acciones
positivas –exigencia que, naturalmente, implica necesariamente la disposición de fondos
públicos–.15
En síntesis, los partidarios de esta doctrina pretenden eludir el carácter operativo de los
derechos económicos, sociales y culturales con argumentos sobre su carácter programático,
basados éstos, fundamentalmente, en los condicionamientos económicos para la concreción
de los mencionados derechos, y en el tipo de obligaciones –positivas– que se requieren del
Estado para su satisfacción.
Sin embargo, estos argumentos no son lo suficientemente convincentes para
fundamentar una división tan tajante entre los derechos civiles y políticos y los económicos,
sociales y culturales, de modo que se le reconozca un carácter pleno a los primeros, y uno
meramente simbólico a los segundos. En este sentido, como recuerdan ABRAMOVICH y
COURTIS “[t]odos los derechos, llámense civiles, políticos, económicos o culturales, tienen un
costo; y prescriben tanto obligaciones negativas como positivas”.16
Así, en primer lugar, los autores citados hacen notar que no sólo los derechos
económicos, sociales y culturales demandan recursos económicos del Estado para su
satisfacción, sino que también el mantenimiento de todas las actividades necesarias para que
los derechos civiles y políticos resulten inteligibles, y su pleno ejercicio esté garantizado,
implica asignaciones del presupuesto estatal –así, a mero título de ejemplo, para la protección
del derecho de propiedad, se requiere el mantenimiento de gran parte de la estructura de la
justicia civil y penal, gran parte de la tarea de las agencias policiales, los registros de la
propiedad inmueble, de automotores, registros de catastro, etc.–17 Este ejemplo, y otros tantos
similares que se podrían citar, demuestran a las claras que todos los derechos, sin importar su
denominación o el modo en que se los clasifique, tienen un costo económico para el Estado.
En segundo lugar, es dable indicar que si bien es cierto que los derechos civiles y
políticos demandan muchas veces simples abstenciones del Estado –o acciones negativas–,
ello no significa que en otra gran cantidad de casos su satisfacción no requiera de acciones
positivas –como, por ejemplo, la asignación y costeo de asistencia letrada para personas
acusadas penalmente, que no contaran con recursos suficientes–; y que, en sentido simétrico,

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los derechos económicos, sociales y culturales no sólo se caracterizan por exigir del Estado
acciones positivas –los llamados derechos-prestación–, sino que también demandan, en otros
supuestos, simples abstenciones del Estado.18 Así, puede afirmarse que todos los derechos:
Civiles, políticos, económicos, sociales, culturales, o como se los denomine, requieren tanto
de acciones positivas como negativas para encontrarse eficazmente garantizados en su
ejercicio.
En síntesis, tal como surge de los párrafos precedentes, la doctrina que pretende
distinguir a los derechos civiles y políticos de los económicos, sociales y culturales en base al
tipo de acciones que demandaría su satisfacción y en razón de los recursos económicos que
exigiría, no cuenta con argumentos serios que la sustenten y, por el contrario, hace notar, al
observador atento, las similitudes de los desafíos y problemas que debe enfrentar la
consecución de estos derechos.

(c) Conclusión

La insistencia de diversas doctrinas en distinguir niveles de operatividad entre los


derechos civiles y políticos, y los denominados económicos, sociales y culturales, ha sido la
causa fundamental de los cuestionamientos a su plena exigibilidad judicial.
Desde una concepción opuesta a las doctrinas reseñadas, hemos procurado demostrar
en los puntos anteriores que ninguna de dichas doctrinas ha logrado presentar argumentos
realmente sostenibles para justificar una distinción entre estos dos grupos de derechos en
relación con su legitimidad, legalidad, validez, vigencia y, especialmente, respecto de su
exigibilidad judicial; concluyendo así que no existen diferencias sustanciales que justifiquen
una clasificación divisoria de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
en razón de su mayor o menor exigibilidad. Así, no obstante las muchas –pero no por ello
buenas– objeciones que se han argüido en sentido contrario, no existen dudas que los
derechos económicos, sociales y culturales constituyen verdaderos derechos, plenamente
operativos y exigibles.
En este sentido, es concluyente la opinión vertida por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en su Opinión General N° 9 del Pacto, del año 1998, cuya
relevancia y claridad conceptual ameritan su transcripción literal. Se indica en la Opinión
General N° 9, que: “En lo relativo a los derechos civiles y políticos, generalmente se da por
supuesto que es fundamental la existencia de recursos judiciales frente a las violaciones de
esos derechos. Lamentablemente, en lo relativo a los derechos económicos, sociales y
culturales, con demasiada frecuencia se parte del supuesto contrario. Esta discrepancia no

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está justificada ni por la naturaleza de los derechos ni por las disposiciones pertinentes del
Pacto […]. A este respecto, es importante distinguir entre justiciabilidad (que se refiere a las
cuestiones que pueden o deben resolver los tribunales) y las normas de aplicación inmediata
(que permiten su aplicación por los tribunales sin más disquisiciones). Aunque sea necesario
tener en cuenta el planteamiento general de cada uno de los sistemas jurídicos, no hay
ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda considerar que posee en la gran
mayoría de los sistemas algunas dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad.
A veces se ha sugerido que las cuestiones que suponen una asignación de recursos deben
remitirse a las autoridades políticas y no a los tribunales. Aunque haya que respetar las
competencias respectivas de los diversos poderes, es conveniente reconocer que los
tribunales ya intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones que tienen
consecuencias importantes para los recursos disponibles. La adopción de una clasificación
rígida de los derechos económicos, sociales y culturales que los sitúe, por definición, fuera
del ámbito de los tribunales sería, por lo tanto, arbitraria e incompatible con el principio de
que los dos grupos de derechos son indivisibles e interdependientes. También se reduciría
drásticamente la capacidad de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más
vulnerables y desfavorecidos de la sociedad”.19
Ahora bien, como adelantáramos al comienzo de este punto, el repaso –aunque breve–
de los principales argumentos expuestos por las doctrinas opuestas al reconocimiento de la
plena operatividad y exigibilidad judicial de los derechos económicos, sociales y culturales,
resultan de ayuda para reflexionar sobre ciertos problemas que puede presentar la satisfacción
de estos derechos.
A continuación, expondremos los principales desafíos que, a nuestro entender,
enfrenta la persecución de una plena exigibilidad y satisfacción, por vía judicial, de los
derechos económicos, sociales y culturales.20

III - Las dificultades de la exigibilidad y plena satisfacción de los derechos económicos,


sociales y culturales

En primer lugar, cabe señalar que el hecho de declarar y reconocer la operatividad de


los derechos económicos, sociales y culturales no significa, obviamente, que en la realidad de
los hechos tales postulados se concreten mágicamente.
En palabras de VANOSSI, las cláusulas que consagran derechos económicos, sociales y
culturales “no son ni pueden ser equiparadas con la potencia mágica que según la leyenda
poseía el rey Midas, al convertir en oro todo aquello que tocaba. Las cláusulas económicas y

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sociales no tienen esa virtud ni nadie puede sensatamente atribuirles la fuerza demiúrgica de
una creación de riqueza o de un “fiat lux” de abundancia. Estas cláusulas no son el bienestar
mismo. Estas cláusulas no crean la riqueza ni sustituyen el esfuerzo de los hombres. Estas
cláusulas no pueden repartir lo inexistente. El mérito y la función de estas cláusulas es el
mismo que tienen todas las demás cláusulas constitucionales: dar el cauce de ordenamiento
jurídico-institucional a través del cual las fuerzas sociales podrán actuar al servicio de los
intereses generales”.21
Ahora bien, este contraste que existe entre las normas y la realidad, y los numerosos
obstáculos para la consecución de su plena vigencia, no invalida ni minimizan el valor
jurídico de los derechos económicos, sociales y culturales. Como señala CARL J. FRIEDRICH
“[y]a no se puede tolerar que queden apartados estos derechos, motejándolos de menos
básicos que los antiguos, ni que se les ponga en tela de juicio por la dificultad que tiene su
aplicación. Todos los derechos contienen normas, y todas éstas quedan debajo del nivel
óptimo de su puesta en práctica, ya que si no fuera así, ¿para qué serían necesarias? […] El
que pueda resultar difícil la práctica y puesta en ejecución de tales derechos, incluso después
de su proclamación, no los invalida; como tampoco el fracaso en lograr la proclamación de
un derecho hace que éste desaparezca”. 22
Ahora bien, para que cuando hablemos de derechos económicos, sociales y culturales
no resulte que estemos apelando meramente a consideraciones políticas, axiológicas,
sociológicas, éticas, morales, religiosas, o de cualquier otra índole, sino a verdaderos
“derechos” en sentido jurídico viviente; si bien no es necesario que exista una perfecta
equivalencia entre lo que contienen las normas y lo que sucede en los hechos, sí es necesario
que sea posible interponer una demanda contra el Estado, ganarla, y que dicha sentencia se
vea materializada en la realidad de los hechos.
Siguiendo el razonamiento precedente, nuestra preocupación dominante ya no debe ser
declarar solemnemente innumerables catálogos de derechos, sino una tal vez más modesta,
pero mucho más atractiva y desafiante a la vez: Obtener la aplicación y vigencia de los
derechos económicos, sociales y culturales ya proclamados, y efectivizar las normas
constitucionales y los instrumentos internacionales de derechos humanos que los reconocen,
pasando del papel a los hechos concretos.
En este sentido, en la medida en que en nuestro país los derechos económicos, sociales
y culturales no sólo son derecho vigente, sino que a partir de la reforma constitucional de
1994 cuentan con el más alto nivel de reconocimiento en el orden jurídico argentino, tampoco
parece prioritario preocuparse por su reconocimiento “en los papeles” por parte de los jueces;
antes bien, correspondería hacer mayor hincapié en el análisis de las etapas de ejecución de

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sus sentencias –a los fines de garantizar que ellas no se convierten en letra muerta, al no
ejecutarse, ni seguirse su cumplimiento–23; y, dada las particularidades propias de los
derechos económicos, sociales y culturales, en el diseño de nuevos mecanismos y remedios
judiciales que permitan su más eficaz satisfacción y concreción práctica.
Como señala BOTASSI, “[l]o que caracteriza a un sistema protector de los derechos
fundamentales no es su enunciación teórica sino la existencia de herramientas procesales que
aseguren su efectiva vigencia en caso de inacción o desconocimiento por parte de las
autoridades”.24
Ahora bien, ¿cuáles son las principales dificultades prácticas que afectan la plena
satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y que los diferenciaría de los
derechos civiles y políticos?
En nuestra opinión, sin dejar de reconocer que todo derecho requiere para su
efectividad del cumplimiento por parte del Estado de obligaciones negativas y positivas, y
que, por ejemplo, podrían discernirse distintos niveles de obligaciones –de respetar, de
proteger, de asegurar y de promover–25 en relación con todos los derechos, sin distinción; las
diferencias que –a grandes rasgos– podrían distinguir en la actualidad a los derechos civiles y
políticos de los económicos, sociales y culturales, es la complejidad de las medidas que estos
últimos requieren para su satisfacción.
Si bien como hemos reconocido en el punto anterior –siguiendo a ABRAMOVICH y
COURTIS– los derechos civiles y políticos también requieren en muchos casos de acciones
positivas del Estado y del gasto de recursos económicos, nos parece que, a diferencia de lo
que sucede en casos que involucran derechos económicos, sociales y culturales, en los
primeros ya se cuenta con una estructura institucional para su satisfacción. Es decir, los
derechos civiles y políticos parecen estar sustentados sobre una base estructural –que no está
dada por su naturaleza ni por ninguna característica en especial, sino simplemente por razones
históricas y políticas– de la que los derechos económicos, sociales y culturales carecen, en
términos generales.
Comparemos, por ejemplo, el derecho a la propiedad y el derecho a una vivienda
adecuada. En ambos casos, el Estado debe intervenir con acciones positivas, debe gastar
dinero, y debe contar con una estructura institucional para su implementación. Ahora bien, la
diferencia radicaría en que, mientras –en la actualidad– el Estado ya cuenta con una estructura
para garantizar el derecho a la propiedad –posee la estructura de la justicia civil y penal,
agencias policiales, registros de la propiedad inmueble, registros de automotores, etc.–; no
cuenta, en cambio, con una estructura similar para garantizar el derecho a la vivienda –por
ejemplo, con un plan integral para personas sin techo o homeless–.

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Con los comentarios anteriores no pretendemos desconocer la exigibilidad judicial de
los derechos económicos, sociales y culturales, sino por el contrario, reconocer los desafíos
operativos y económicos que trae aparejada su concreción práctica, a los efectos de
maximizar las posibilidades de su efectiva y real exigibilidad. Porque si bien es cierto que
nada obsta, en la teoría, a esta exigibilidad judicial directa e individual de los derechos
económicos, sociales y culturales; en nuestra opinión, la solución de fondo tiene que
reconocer la necesidad de implementar reformas estructurales, tendientes a garantizarlos
colectivamente, porque de lo contrario, su concreción práctica corre graves riesgos de
convertirse en una simple declaración de deseos.
Los desafíos que enfrentan hoy la mayoría de los derechos económicos, sociales y
culturales son los mismos que podrían afectar a los derechos civiles y políticos que no
contaran con una base estructural sobre la cual sustentarse. A título de ejemplo, podría
imaginarse a una persona reclamando, frente a una intrusión en su hogar de ocupantes
extraños, por la satisfacción de su derecho de propiedad, en un Estado que no contara, para
tales supuestos, con un registro de la propiedad inmueble. Sería posible, pero bastante
ineficiente, ilógico, y también limitado cuantitativamente, que un juez implementara ad hoc,
ante cada reclamo concreto, toda la estructura necesaria para garantizar el derecho de
propiedad de las personas. Resultaría más prudente, aunque también más difícil, lento y
exigente, que un juez ordenara a los restantes poderes la adopción de medidas tendientes a la
satisfacción del derecho a la propiedad, y que monitoreara los progresos realizados en la
materia.
Esto es lo que sucede –reiteramos, no por ninguna característica que los distinga del
resto, sino fundamentalmente por razones históricas y políticas que escapan el marco del
presente trabajo– con muchos de los derechos económicos, sociales y culturales, cuya
exigibilidad judicial, repetimos, no está limitada por ningún aspecto interno, sino por los
defectos –o por la ausencia total– de las estructuras institucionales sobre las que deberían
encontrar un sustento básico.
Por ello, nos parece que una generalización y aplicación indiscriminada de medidas
judiciales clásicas a litigios tendientes a satisfacer derechos económicos, sociales y culturales
corre el riesgo de reducir su valor, descuidando la indispensable concreción material (o, aún
en casos de concretarse, la indispensable razonabilidad de la medida) sin la cual todo el
discurso pierde sentido y valor jurídico.26 Y más aún, cuando se advierte que el desarrollo y la
instrumentación de los derechos económicos, sociales y culturales tienen mayor potencialidad
en épocas en que el Estado cuenta con posibilidades materiales de actuar como agente de
desarrollo y de cambio, y que hoy –a comienzos del siglo XXI– la crisis global (al igual que la

10
que tuvo lugar en los años ochenta) “pone un freno inescapable a ulteriores crecimientos
cuantitativos de los derechos sociales prestacionales, en cuanto eventuales mayores servicios
del Estado a los individuos menos favorecidos de la sociedad, significan crecientes
erogaciones que aquél no está en condiciones materiales de realizar”. 27
Asimismo, una generalización y aplicación indiscriminada de medidas judiciales
clásicas a litigios tendientes a satisfacer derechos económicos, sociales y culturales, sin
considerar el carácter estructural de las dificultades que afectan su satisfacción, implicaría
beneficiar a aquellas personas que tienen un mejor acceso a la Justicia en desmedro de
aquellos que no pueden hacerlo; ya que, obviamente, la satisfacción simultánea, en forma
individual, de todos los casos de derechos económicos, sociales y culturales insatisfechos, es
materialmente imposible.
Por último, cabe señalar que, además de las indicadas, este tipo de medidas judiciales
clásicas y directas serían pasibles de las siguientes objeciones: El carácter contramayoritario
del Poder Judicial; la violación de la separación de poderes y de valores como el
autogobierno; la falta de legitimación del Poder Judicial para controlar la razonabilidad del
ejercicio de atribuciones propias de la Administración; o la falta de idoneidad técnica y
científica de los jueces para alcanzar soluciones adecuadas. 28
Sin embargo, lamentablemente, nuestros tribunales no han implementado demasiadas
alternativas a las medidas judiciales clásicas29 –con la salvedad, como veremos en el punto V
de este trabajo, de algunos recientes precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
que parecen estar delineando una nueva y saludable orientación en la materia–.
Ahora bien, como explica FERRAJOLI “[h]ay que reconocer que para la mayor parte
de tales derechos [los económicos, sociales y culturales] nuestra tradición jurídica no ha
elaborado técnicas de garantía tan eficaces como las establecidas para los derechos de
libertad. Pero esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurídicas y políticas, que
hasta la fecha no han teorizado ni diseñado un Estado social de derecho equiparable al viejo
Estado de derecho liberal […].”30
Por tales motivos, como lúcidamente señala BERGALLO “es necesario reorientar las
discusiones existentes sobre la legitimidad y la capacidad institucional del activismo judicial
frente al accionar de la Administración Pública, hacia la deliberación sobre el rol y el tipo de
remedios que el Poder Judicial podría o debería instrumentar para contribuir al proceso de
democratización, fortalecimiento institucional y combate de la pobreza en el país.” 31
En dicha senda, en la búsqueda del desarrollo de medidas judiciales que logren un
equilibrio entre la plena vigencia y operatividad de los derechos económicos, sociales y
culturales, por un lado, y el reconocimiento de las limitaciones operativas y económicas de los

11
poderes políticos, por otro; es que a continuación examinaremos un tipo de medida judicial
que, si bien escapa a la tradición del derecho argentino, está siendo cada vez más estudiada
por la doctrina nacional y, lo que es más importante, va siendo lentamente receptada por
nuestros tribunales.

IV - La reforma estructural: Un remedio complejo para problemas complejos

El modelo de la función judicial denominado reforma estructural, cuyas principales


características iremos destacando a lo largo del presente apartado, “se funda en la noción de
que la amenaza primaria a los valores constitucionales en la sociedad contemporánea deriva
de la operación de organizaciones burocráticas y confía al juez el deber de dirigir la
reconstrucción de las mismas”.32
En lo que sigue, intentaremos demostrar que este tipo de remedio judicial33 es
especialmente conducente para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y
culturales, cuyas complejidades –como sostuviéramos en el apartado anterior– hacen que las
medidas judiciales clásicas –individuales y directas– no sean adecuadas para su satisfacción, y
que se requiera entonces el desarrollo de medidas alternativas.
A tales fines, es necesario, en primer lugar, poner de resalto que las afectaciones a los
derechos económicos, sociales y culturales constituyen, en general, violaciones a derechos
individuales que requieren un remedio colectivo34 o, en su caso, violaciones a derechos
colectivos que, obviamente, también requieren un remedio colectivo.
Así, podríamos afirmar que, ya sea por la indivisibilidad del remedio o por razones de
escala,35 la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales requiere, en general,
de remedios necesariamente colectivos.
Y si bien suele objetarse que la adopción de medidas judiciales de cierta amplitud en
esta materia implicaría asumir un rol de asignación de prioridades que no es propio del Poder
Judicial, también cabe recordar que un Poder Judicial pasivo, que haga caso omiso a los
tratados de derechos humanos que ha ratificado el país, es susceptible de ocasionar que el
Estado incurra en responsabilidad internacional, toda vez que cualquier acto u omisión del
Estado, por parte de cualquiera de sus órganos, independientemente de su jerarquía, en
violación de una obligación internacional –en este caso, de obligaciones impuestas en tratados
de derechos humanos–, genera la responsabilidad internacional del Estado en cuestión.36
En este escenario, donde la obligación del activismo judicial, la eficaz y efectiva
satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y la armonización del principio

12
de división de poderes aparecen en principio como irreconciliables, creemos que el modelo de
la reforma estructural puede aportar una solución atractiva.
La reforma estructural se distingue por su esfuerzo de conferir significado a valores
constitucionales en la operación de entidades a gran escala, a través de la transformación –
justamente, estructural– de instituciones del Estado.37 En palabras de OWEN FISS, “[l]a
reforma estructural constituye una forma de adjudicación caracterizada por la naturaleza
constitucional de los valores públicos y, mucho más importante, por el hecho de implicar un
encuentro entre la judicatura y las burocracias estatales. El juez intenta que nuestros valores
constitucionales cobren significado en el funcionamiento de estas organizaciones. Así, la
reforma estructural confirma el carácter burocrático del Estado moderno, mediante la
adaptación de las formas procedimentales tradicionales a la nueva realidad social”. Según
este autor, “[e]sta nueva forma de litigio se fundamenta en la noción de que la calidad de
nuestra vida social resulta afectada, de manera importante, por el funcionamiento de
organizaciones a gran escala y no solamente por individuos que actúan dentro o fuera de las
mismas. Asimismo, se basa en la constatación de que nuestros valores constitucionales no
pueden ser plenamente asegurados sin efectuar cambios en la estructura de estas
organizaciones. El juicio estructural es aquel en el cual el juez –situado dentro de un proceso
que confronta a una burocracia estatal con valores de dimensión constitucional– asume la
tarea de reestructurar una organización pública a fin de eliminar la amenaza que los
arreglos institucionales vigentes implican para los valores de dimensión constitucional”.38
Este remedio estructural, que se asienta en una teoría de la adjudicación en la que
subyace la noción de que la función de los jueces no consiste solamente en resolver conflictos
sino, fundamentalmente, en dar significado y expresión concretos a los valores públicos
contenidos en el derecho, 39 parece adaptarse especialmente a las complejidades de los litigios
que involucran la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales, y ser capaz de
armonizar algunos de sus presupuestos que aparecían, a priori, contradictorios; ya que que, si
bien presupone un rol activo de los jueces, también reconoce la necesidad de la eliminación,
modificación o, en su caso, creación, de estructuras burocráticas para su consecución, siempre
a partir de un diálogo armónico entre los distintos órganos estatales.
También resulta importante destacar que esta modalidad de litigio estructural no
supone la compensación de daños pasados y acotables a las partes, sino la transformación
hacia el futuro de prácticas institucionales, a través del diseño ad hoc de soluciones cuyas
consecuencias excederán, en la mayoría de las situaciones, el impacto en las partes presentes
40
ante los jueces. Así, a diferencia del modelo de resolución de conflictos, “el centro de
atención de la reforma estructural no está constituido por incidentes o transacciones

13
particulares sino por las condiciones de la vida social y por el papel que juegan las
41
organizaciones a gran escala en su determinación”. En este sentido, el proceso no se
centrará en casos o situaciones particulares, aun cuando ellos hayan dado lugar al proceso de
reforma estructural o puedan constituir prueba relevante en él; el objeto primigenio del juicio
estructural y de la investigación judicial que éste implica no se centra en incidentes
particulares, sino en una condición social que amenaza valores constitucionales importantes y
en la dinámica organizacional que, por acción o por omisión, crea y/o perpetúa tal condición.
En síntesis, siguiendo a SABEL y SIMON, podríamos decir que las tres características
salientes de este tipo de medidas judiciales son: La negociación entre las partes en el litigio; el
carácter continuado, provisional y fluido de la intervención judicial; y la transparencia del
proceso de adopción de estas medidas. 42
En primer lugar, la negociación entre las partes interesadas se encuentra en cierto
modo determinada por las características particulares de la parte demandante en este tipo de
juicios, en los que, como hace notar FISS, “[l]a conexión instrumental entre portavoz y
víctima también tolera –incluso invita– una multiplicidad de portavoces. En el modelo de la
resolución de conflictos, en el cual la víctima es una persona que se identifica con el
portavoz, la estructura típica de las partes es binaria: un único demandante enfrentado a un
único demandado. En el juicio estructural, el patrón típico presenta una multiplicidad de
portavoces, que, tal vez, representan posiciones diversas en función de lo que favorece a los
intereses del grupo víctima. Además, sería erróneo asumir que la relación entre quienes están
del lado del demandante y quienes están del lado del demandado es de antagonismo
simétrico. La imagen física del antagonismo no es binaria; más bien, consiste en una
diversidad de posiciones agrupadas en torno a una cuestión única. En este sentido, diferentes
voceros pueden favorecer distintos remedios. Sin embargo, esta diversidad de criterios no
proviene de la multiplicidad de portavoces. Estas diferencias existen en el mundo real y los
jueces están obligados a escuchar todos los puntos de vista antes de decidir, por ejemplo, lo
que exige el ideal de la igualdad racial”. 43
Más allá de su capacidad para captar una multiplicidad de voces, lo más notable de
esta característica del proceso de reforma estructural, en nuestra opinión, es que permite
armonizar los esfuerzos conjuntos de todos los poderes del Estado, en procura de cumplir con
las exigencias en materia de derechos económicos, sociales y culturales.
Este rasgo del proceso de reforma estructural se puede ver claramente en el caso
Mendoza, que estudiaremos con mayor detenimiento en el apartado siguiente, en el cual la
Corte Suprema de Justicia de la Nación requirió al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos
Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al COFEMA que en el plazo de treinta días y en los

14
términos de la ley 25.675 presenten un plan integrado;44 y en el caso Verbitsky, en el que la
Corte encomendó al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que a través de su
Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo en la que participen la
accionante y las restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de
integrarla con otros sectores de la sociedad civil.45
Esta característica del proceso de reforma estructural está fundada, también, en la
percepción de los jueces de que el éxito práctico de sus sentencias depende, de modo esencial,
de las preferencias o de la voluntad del cuerpo político. En este sentido, como señala FISS,
“[e]sta percepción de dependencia tiene obvias e importantes implicaciones en el remedio:
no es probable que los jueces ordenen más de lo que estén seguros de poder conseguir. Así, el
remedio será limitado, y, más importante aún, será concebido en términos adaptativos […].
Así como es razonable asumir que los jueces desean ser eficaces, también es razonable
asumir que no están ansiosos de proclamar o revelar su impotencia. Por este motivo,
intentarán reducir la brecha existente entre la declaración y la actualización, y, para ello,
46
concebirán el derecho de un modo que se ajuste al remedio”. Este tipo de medidas
constituyen adecuados mecanismos de comunicación, debate y diálogo entre poderes, que
refuta, en nuestra opinión, la habitual descalificación que se le hace al proceso judicial, como
marco de discusión y planificación de medidas de alcance general para la satisfacción de
derechos económicos, sociales y culturales.
Asimismo, esta característica, negociadora y armonizadora de las medidas de reforma
estructural, da cuenta de la idea de autogobierno colectivo que implica un sistema de gobierno
democrático, según la cual el Poder Judicial debe garantizar el cumplimiento de los derechos
en íntima relación con los otros poderes, debiendo fomentar mecanismos mínimamente
deliberativos para la resolución de estos conflictos.47 Mediante este tipo de medidas, los
jueces “se convierten en partícipes del diálogo democrático, sin necesidad de inmiscuirse en
la esfera de acción que –por razones también vinculadas con la legitimidad democrática– le
corresponde a los demás poderes”.48
Como apunta GARGARELLA, y según veremos en el próximo punto, la Corte Suprema
argentina ha comenzado a transitar este sendero de adopción de medidas del tipo del litigio de
reforma estructural, en casos como Verbitsky y Mendoza, “[a] través de la constitución de
mesas de diálogo; la celebración de audiencias públicas; la convocatoria a los múltiples
actores involucrados; el reconocimiento de que este tipo de problemas (carcelarios,
ambientales) no se resuelven con un “sí” o un “no” pronunciado en una sentencia, sino con
un proceso largo de toma de decisiones”, mostrando “de qué modo puede involucrase en el
diálogo democrático: sin quedarse en silencio o asumiendo un rol pasivo e inerme, como

15
solía hacerlo; y sin ponerle fin al diálogo, a través de la imposición de una solución al poder
político…”49
En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención
judicial permite lidiar con las restricciones de información disponible en la etapa de diseño y
los subsecuentes problemas de articulación del accionar oficial al momento de la
implementación de las decisiones adoptadas en el marco de un proceso de reforma
estructural.50
Así, “[e]n el modelo de la resolución de conflictos…la función judicial se agota
cuando se pronuncia el fallo, se define el monto de la indemnización o se expide una orden
dirigida a enfrentar una situación específica. […] En el litigio estructural, la etapa de los
remedios está lejos de ser episódica. Aunque tiene un inicio y, probablemente, una fase
intermedia, no tiene final, o, prácticamente, no lo tiene. En efecto, en el juicio estructural la
etapa del remedio implica una larga y continua relación entre el juez y la institución
demandada y no consiste en el cumplimiento de un remedio ordenado previamente sino en la
creación y diseño del propio remedio. […] De esta forma, entre el juez y la institución se
desarrolla una relación de supervisión a largo plazo. El desempeño de la entidad es sometido
a un control constante y se establecen nuevas estrategias dirigidas a asegurar que ésta
funcione conforme a los parámetros fijados en la Constitución”.51
En igual sentido, COURTIS destaca que “el litigio complejo o de reforma estructural
está dirigido a obtener la revisión judicial de una violación de gran escala, que involucra una
situación colectiva y que requiere una solución que no se agota en una orden única, sino que
exige ponderación de múltiples factores, especificación de las medidas a adoptar, un
cronograma de cumplimiento gradual y evaluación de la implementación”.52
Este rasgo distintivo de las medidas propias de los litigios de reforma estructural
también puede ser identificado claramente en los citados casos Mendoza y Verbitsky de
nuestro Máximo Tribunal. Así, en el caso Mendoza, la Corte Suprema asumió, en la
resolución del 20 de junio de 2006, las facultades ordenatorias e instructorias que le autoriza
el artículo 32 de la Ley N° 25.675; posteriormente, organizó la celebración de audiencias
públicas para que las autoridades expusieran sobre los avances de la gestión; y, en la más
reciente decisión sobre el fondo de la cuestión, de fecha 8 de julio de 2008, determinó que la
ejecución de su sentencia estará a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes
y su control en cabeza del Defensor del Pueblo de la Nación y de las organizaciones no
gubernamentales. Asimismo, habilitó la participación ciudadana en el control del
cumplimiento del Plan de Saneamiento y del programa fijado en su sentencia; y decidió
mantener la tramitación de la causa en lo atinente a la reparación del daño colectivo. Por su

16
parte, en el caso Verbitsky, la Corte encomendó al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
Aires para que a través de su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de
diálogo, imponiéndole la obligación de informarle cada sesenta días sobre los avances
logrados.
Por último, la transparencia del proceso de adopción de estas medidas implica que las
propuestas provisionales negociadas por las partes deban ser explícitas y públicas, y estén
acompañadas de procedimientos que permitan el acceso del público para la evaluación de su
cumplimiento.53
En este sentido, debe destacarse el rol de las audiencias públicas, herramienta cuya
utilización en la instancia judicial –en los términos del inc. 2.a del art. 36, CPCCN., no sólo
puede brindar mayor dinamismo y calidad a las instancias de provisión y evaluación de la
información que se ha incorporado a una causa,54 sino también habilitar instancias de carácter
público, más transparentes y participativas, de seguimiento del cumplimiento de las
sentencias.
Esta característica de transparencia, propia de las medidas adoptadas en el marco de
procesos de reforma estructural, se hallan asimismo presentes en los citados casos Mendoza y
Verbitsky, en los cuales el Máximo Tribunal argentino no sólo recurrió a la herramienta de la
convocatoria a audiencias públicas, sino que expresamente encomendó la participación –en
todas las etapas del litigio, pero especialmente en la etapa de ejecución y seguimiento de las
sentencias– de organizaciones no gubernamentales, y de la sociedad civil en su conjunto.
En conclusión, creemos que es posible afirmar que este tipo de medidas judiciales,
enmarcadas en procesos judiciales denominados de reforma estructural, son especialmente
aptas para la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, y dan cuenta de
las dificultades y complejidades de la exigibilidad judicial de estos derechos –que hemos
intentado poner de resalto en el apartado anterior–.
En nuestra opinión, los casos que involucran la satisfacción de derechos económicos,
sociales y culturales requieren este tipo de medidas de reforma estructural, toda vez que tales
casos reúnen, en general, los presupuestos básicos que motivan la implementación de tan
complejas medidas: La multiplicidad de actores e intereses en juego; el carácter estructural de
la violación; la necesidad del diseño de remedios que requieren planificación e
implementación de largo alcance; y la necesidad de respeto de la división de poderes.55
Recapitulando: en la primera parte del trabajo defendimos la plena operatividad de los
derechos económicos, sociales y culturales, y procuramos exponer sintéticamente que no
existen mayores diferencias entre sus características propias y las de los derechos civiles y
políticos, que justificaran una distinción en cuanto a su exigibilidad judicial; pero señalamos

17
que sí resulta necesario reconocer los obstáculos estructurales propios de este grupo de
derechos que, en nuestra opinión, tiene origen en causas históricas y políticas. Luego
destacamos que, a los fines de la efectiva y eficaz exigibilidad judicial de los derechos
económicos, sociales y culturales, las medidas judiciales clásicas, directas e individuales, eran
insuficientes y poco idóneas, que podían acarrear no sólo conflictos entre poderes y
dificultades en su concreción en la realidad, sino también ciertas injusticias; y, por ello, luego
de revisar sus principales características, concluimos que la reforma estructural constituye, no
obstante su complejidad, el remedio judicial más apto para resolver satisfactoriamente los
problemas –también complejos– que plantea la exigibilidad judicial de los derechos
económicos, sociales y culturales.
A continuación, analizaremos dos casos tratados por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación –los ya citados, Mendoza y Verbitsky–, que son demostrativos, a nuestro entender, del
nuevo rol que está asumiendo nuestro Máximo Tribunal en el ejercicio su función
jurisdiccional, para la protección e implementación real de los derechos económicos, sociales
y culturales.

V - La reforma estructural en la jurisprudencia de la Corte Suprema

El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el rol


decisivo del Poder Judicial en el diseño estratégico de la Nación –y, particularmente, el de la
Corte Suprema en tanto cabeza y conductor de este Poder–56, “hace necesaria la discusión de
Políticas de Estado con las siguientes características:
• Estar basadas en consensos básicos para que puedan ser perdurables en el tiempo y
no estén sujetas a las oscilaciones pendulares que provocan los cambios de opinión;
• Concentrarlas en las soluciones de fondo, que, aunque lleven tiempo, son las únicas
capaces de atender los requerimientos de la población. Debemos ser capaces de atender
tanto a lo urgente como a lo importante;
• Orientarlas hacia las soluciones concretas, más que hacia los diagnósticos
reiterados”. 57
Asimismo, opinó el Magistrado que en dicha tarea “el Juez no debe sustituir la
voluntad del pueblo ni la discrecionalidad de la administración, (y) debe señalar límites y
ordenar a los demás poderes que cumplan sus funciones”; y que “[e]l sabio equilibrio entre
estos principios es lo que permite cumplir la función y, al mismo tiempo, evitar la saturación
del sistema”. 58

18
En concordancia con esta perspectiva, asumiendo un rol protagónico en el desarrollo
de políticas públicas a largo plazo, nuestro Máximo Tribunal se ha ido involucrando cada vez
más activamente en problemas estructurales complejos que versan sobre derechos
económicos, sociales y culturales.59
En este contexto, la Corte Suprema ha ido adoptando –sin reconocerlo aun
expresamente en estos términos– remedios típicos de la reforma estructural.
A continuación, repasaremos dos de los casos más trascendentes de nuestro Máximo
Tribunal en los últimos tiempos, que constituyen, seguramente, la más clara demostración de
la evolución de la jurisprudencia de la Corte en pos del reconocimiento de medidas de
reforma estructural para la satisfacción de derechos económicos, sociales y culturales: Los
casos Mendoza y Verbitsky.

(a) El caso Mendoza

En este caso, promovido en el año 2006 por un grupo de personas directamente


afectadas por la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo, contra el Estado Nacional, la
Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y cuarenta y cuatro
(44) empresas que desarrollan su actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca, con el
propósito de –entre otros– (a) procurar el disfrute de un medio ambiente sano tutelado por la
Constitución Nacional –requiriendo a tales fines el inmediato cese de la actividad
contaminante y la recomposición del daño ambiental colectivo existente, mediante un plan de
saneamiento de la cuenca y la realización de actos urgentes para evitar el agravamiento de la
salud de los habitantes–; y (b) que se las resarciera por los daños que les habría ocasionado el
vertido de residuos tóxicos y peligrosos en dicha cuenca hídrica; la Corte Suprema de Justicia
de la Nación declaró su competencia originaria con respecto a las pretensiones concernientes
a la prevención, recomposición y el resarcimiento del daño colectivo, pero declaró su
incompetencia originaria para las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios
individuales. En este caso se presentaron espontáneamente, además, diversas organizaciones
protectoras del ambiente, y se admitió la intervención del Defensor del Pueblo.
El Máximo Tribunal, luego de asumir las facultades ordenatorias e instructorias que le
autoriza el artículo 32 de la Ley N° 25.675, organizó la celebración de audiencias públicas
para que las autoridades expusieran sobre los avances de la gestión; y, por último, en la más
reciente decisión, sobre el fondo de la cuestión, de fecha 8 de julio de 2008, decidió: Ordenar
a la Autoridad de Cuenca que contempla la ley 26.168 el cumplimiento del programa
establecido en los considerandos de la sentencia, recordándole expresamente en el

19
considerando 15 que “[l]a condena que se dicta consiste en un mandato de cumplimiento
obligatorio para los demandados”; disponer que el Estado Nacional, la Provincia de Buenos
Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son igualmente responsables en modo
concurrente con la ejecución de dicho programa; establecer que la Auditoría General de la
Nación realizará el control específico de la asignación de fondos y de ejecución
presupuestaria de todo lo relacionado con el Plan Integral de Saneamiento; habilitar la
participación ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento y del
programa fijado su sentencia; encomendar al Defensor del Pueblo de la Nación la
coordinación de dicha participación, mediante la conformación de un cuerpo colegiado en el
que participarán los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen
en la causa en condición de terceros interesados; atribuir competencia al Juzgado Federal de
Primera Instancia de Quilmes para conocer en todas las cuestiones concernientes a la
ejecución de su pronunciamiento y en la revisión de las decisiones finales tomadas por la
Autoridad de Cuenca, según el alcance establecido en los considerandos 20 y 21 de la
sentencia; disponer la acumulación de procesos y prevenir acerca de la situación de
litispendencia existente, con arreglo a lo decidido en el considerando 22; y, mantener la
tramitación de la causa ante la Corte en lo atinente a la reparación del daño colectivo.
La complejidad del caso reunía, claramente, los presupuestos básicos que motivan la
implementación de medidas judiciales de reforma estructural, es decir: La multiplicidad de
actores e intereses en juego; el carácter estructural de la violación; la necesidad del diseño de
remedios que requieren planificación e implementación de largo alcance; y el respeto por el
principio de división de poderes.
Así, entre las numerosas partes –con claros intereses contrapuestos– en el presente
caso, pueden señalarse: Los distintos actores individuales, con domicilio en la Capital Federal
y en la Provincia de Buenos Aires; las cuarenta y cuatro (44) empresas que desarrollan su
actividad industrial en las adyacencias de la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo demandadas;
el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional); la Provincia de Buenos Aires; el Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires; y algunas organizaciones no gubernamentales –por ejemplo, la
Fundación Ambiente y Recursos Naturales; la Fundación Greenpeace Argentina; el Centro de
Estudios Legales y Sociales; y la Asociación Vecinos de La Boca–.60
En segundo lugar, la violación denunciada presentaba un claro carácter estructural, que
fue puesto expresamente de manifiesto en el Considerando 4° de la sentencia de la Corte del 8
de julio de 2008, al señalar que dado “el consenso existente entre los tres estamentos estatales
sobre la dimensión estructural del problema y la pertinente decisión de que se aúnen los
esfuerzos para llegar a su solución y, en especial, la trascendencia que el Gobierno Nacional

20
ha otorgado a la problemática ambiental hasta darle la entidad de cuestión de Estado
acompañaron el Plan Integral para el saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo”.
En tercer lugar, del propio objeto del litigio surgía la necesidad del diseño de remedios
que requieren planificación e implementación de largo alcance, y en este sentido, es que los
demandados en la causa presentaron el Plan Integral para el saneamiento de la Cuenca
Matanza-Riachuelo.
Por último, la necesidad de respetar el principio de división de poderes en este caso
fue expresamente reconocido por el Máximo Tribunal, al indicar que “[e]l objeto decisorio se
orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente con la
finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que corresponde al
ámbito de discrecionalidad de la administración”. Asimismo, cabe resaltar que, en el
presente caso, no sólo se estaba frente a la necesidad de respetar el principio de división de los
poderes ejecutivo, legislativo y judicial; sino también la división de competencias locales –de
la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– y federales.
Ahora bien, el conjunto de resoluciones dictadas por la Corte Suprema en el marco del
caso Mendoza, cuya sentencia de fondo fue dictada el 8 de julio del año 2008, dan cuenta de
una manera por demás satisfactoria, a nuestro entender, de las complejidades expuestas en los
párrafos anteriores. Todo el proceso, así como muchas de las medidas adoptadas por la Corte
en el desarrollo de la causa bajo análisis, son propios del litigio estructural que describiéramos
en el punto anterior.
Así, en primer lugar, teniendo en cuenta la gran diversidad de partes con intereses
diferenciados, la Corte adoptó medidas “de negociación”, por ejemplo, al requerirle al Estado
Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad de Buenos Aires y al COFEMA la
presentación de un plan integrado, que culminó en el llamado “Plan Integral para el
saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo”.
En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención de la
Corte en este caso puede verse en las numerosas intervenciones que fue realizando a lo largo
del proceso. Así, brevemente, cabe señalar que la Corte, después de asumir las facultades
ordenatorias e instructorias que le autoriza el artículo 32 de la Ley N° 25.675, ordenó al
Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
que –respecto del Plan Integral para el Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo
presentado en la causa– informaran sobre las medidas de toda naturaleza adoptadas y
cumplidas en materia de prevención, recomposición y auditoría ambiental, así como las
atinentes a la evaluación del impacto ambiental respecto de las empresas demandadas. Luego
requirió tomar conocimiento de las acciones llevadas a cabo relativas al sector industrial,

21
poblacional y a la atención y prevención en materia de salud. Posteriormente, en un nuevo
ejercicio de sus facultades instructorias y ordenatorias, ordenó la intervención de la
Universidad de Buenos Aires a fin de que con la actuación de sus profesionales con
antecedentes y conocimientos necesarios y apropiados respecto de las diversas temáticas
involucradas, procediesen a informar sobre la factibilidad del plan presentado en la causa por
las autoridades estatales. También ordenó la celebración de una audiencia pública –entre otras
anteriores– para que las partes y los terceros intervinientes expresasen oralmente las
observaciones que estimaran conducentes con respecto al Plan Integral para el Saneamiento
de la Cuenca Matanza-Riachuelo presentado; así como que también lo hicieran con relación al
informe formulado por la Universidad de Buenos Aires sobre la factibilidad de aquél,
acompañándose la prueba de que intentaren valerse para el caso en que se pretendiese
impugnar los aspectos científicos de ese dictamen. Luego de la mencionada audiencia, y
considerando el informe presentado por la Universidad de Buenos Aires, impuso a la
Autoridad de Cuenca y a la representación de los tres Estados demandados la obligación de
acercarle información precisa, necesaria para poder avanzar en la causa en lo relacionado con
la prevención y recomposición de la Cuenca. Y, finalmente, luego de una serie de audiencias,
dictó su resolución sobre el fondo de la cuestión el 8 de julio de 2008, pero disponiendo
también medidas para garantizar la materialización de su sentencia, al decidir, por ejemplo,
que la ejecución de su sentencia estará a cargo del Juzgado Federal de Primera Instancia de
Quilmes, y que su control estará en cabeza del Defensor del Pueblo de la Nación y de las
organizaciones no gubernamentales.
Por último, la transparencia característica de las medidas de reforma estructural se
encuentra también presente en este caso, tanto en la etapa de desarrollo de medidas de
reforma estructural (a través de las numerosas audiencia públicas convocadas), como en la
etapa de ejecución, toda vez que la propia Corte reconoce que “la eficacia en la
implementación (de su sentencia) requiere…una amplia participación en el control”. En
idéntico sentido, en el Considerando 19° de su sentencia, la Corte expresó que “es igualmente
relevante fortalecer la participación ciudadana en el control del cumplimiento del programa
descripto en los considerandos anteriores” y que “[d]icho control debe ser organizado
mediante la indicación de un coordinador capaz de recibir sugerencias de la ciudadanía y
darles el trámite adecuado”. A tales fines, la Corte sostuvo que dicha designación debía
recaer en el Defensor del Pueblo de la Nación, quien “conformará un cuerpo colegiado con
los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen en la causa en
igual carácter de terceros, coordinando su funcionamiento y distribuyendo internamente las
misiones, entre las que se incluyen la recepción de información actualizada y la formulación

22
de planteos concretos ante la Autoridad de Cuenca para el mejor logro del propósito
encomendado según criterios de igualdad, especialidad, razonabilidad y eficacia”.
Como surge de lo expuesto, tanto las complejas características del caso como las
innovadoras y activas medidas dispuestas por la Corte a lo largo de esta causa, permiten
calificar este proceso como un “proceso de reforma estructural”.

(b) El caso Verbitsky

En este caso, la Corte Suprema hizo lugar a la acción de habeas corpus correctivo y
colectivo interpuesto por el Director del Centro de Estudios Legales y Sociales, Horacio
Verbitsky, a favor de la totalidad de los detenidos alojados en establecimientos policiales
superpoblados y/o en comisarías de la Provincia de Buenos Aires –relatando que los
detenidos, incluidos mujeres y menores, padecían condiciones deplorables en tanto los
calabozos estaban en un estado deplorable de conservación e higiene–, y decidió: Declarar
que las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas
por la ley 24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuarse toda
detención; disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a
través de los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en
comisarías de la provincia de menores y enfermos; instruir a la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias de la provincia para
que, en sus respectivas competencias y por disposición de esta Corte Suprema, con la
urgencia del caso, hagan cesar toda eventual situación de agravamiento de la detención que
importe un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear
responsabilidad internacional al Estado Federal; ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de
Buenos Aires que, por intermedio de la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los
jueces respectivos, en el término de treinta días, un informe pormenorizado, en el que consten
las condiciones concretas en que se cumple la detención (características de la celda, cantidad
de camas, condiciones de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos
puedan ponderar adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan
medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá
informar en el plazo de cinco días toda modificación relevante de la situación oportunamente
comunicada; disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
Aires informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos
en todo el territorio de la provincia; exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la
Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión

23
preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los
estándares constitucionales e internacionales; y, encomendar al Poder Ejecutivo de la
Provincia de Buenos Aires para que a través de su Ministerio de Justicia organira la
convocatoria de una mesa de diálogo a la que invitaría a la accionante y restantes
organizaciones presentadas como amicus curie, sin perjuicio de integrarla con otros sectores
de la sociedad civil, debiendo informar a la Corte cada sesenta días de los avances logrados.
La complejidad del caso reunía, al igual que el caso Mendoza, las características
básicas que hemos indicado como presupuestos para la implementación de medidas judiciales
de reforma estructural.
Así, en primer lugar, puede señalarse que este caso involucraba un gran abanico de
partes con intereses diversos: Los muchísimos individuos detenidos en comisarías; el
organismo de derechos humanos que los representa colectivamente ante la justicia; la
Administración penitenciaria provincial; la justicia provincial; y la Legislatura provincial.
En segundo lugar, la violación denunciada presentaba un claro carácter estructural,
toda vez que involucraba la organización completa del sistema penitenciario provincial y que
afectaba individualmente los derechos de todos los detenidos en comisarías a la espera de
juicio. La misma Corte calificó expresamente a la situación como “genérica, colectiva y
estructural”, y, seguramente por tal motivo, aceptó la tramitación del caso como acción
colectiva, es decir, como litigio que incluye y pretende dar solución a la situación de todos los
afectados.61
Tercero, como indica COURTIS “[t]ampoco parece existir mayor inconveniente en
reconocer que el remedio requerido para solucionar la violación difícilmente pueda
implementarse de manera inmediata, y que requiere tener en cuenta una gran cantidad de
factores y variables. Establecidos los objetivos –eliminar la detención en comisarías de
personas en espera de juicio–, es necesario planificar medidas –legislativas, administrativas,
judiciales– para concretar ese objetivo, establecer criterios de priorización, adoptar
decisiones sobre cuáles serán los lugares alternativos de detención, fijar un cronograma para
llevar a cabo aquellas medidas”.
Por último, respecto de la necesidad de respetar el principio de división de poderes,
“la cuestión se manifiesta particularmente en el caso, dado el hecho – reflejado también en la
complejidad del decisorio de la Corte– de que el remedio requiere de la participación de los
tres poderes provinciales: de la revisión de leyes y de la previsión presupuestaria por parte
del Legislativo, de la adopción de medidas por parte del Ministerio de Justicia y de la
Administración penitenciaria local y de la actuación del Poder Judicial provincial”. 62 Así,
en el Considerando 26 de su sentencia, la Corte reconoció que “la actuación judicial tiene sus

24
límites y que en materias tales como la presente no puede imponer estrategias específicas,
sino sólo exigir que se tengan en cuenta las necesidades ignoradas en el diseño de la política
llevada a cabo…y…que no se trata de que la Corte Suprema defina de qué modo debe
subsanarse el problema pues ésta es una competencia de la Administración, en tanto una
Corte Constitucional fija pautas y establece estándares jurídicos a partir de los cuales se
elabora la política en cuestión”.
Ahora bien, esta compleja –y sorprendente– decisión de la Corte Suprema se hace
cargo de las dificultades mencionadas precedentemente, y por ello, a nuestro entender, las
medidas allí adoptadas reúnen las características típicas del tipo de remedios estructurales que
analizamos en el apartado anterior, a saber: La negociación entre las partes en el litigio; el
carácter continuado, provisional y fluido de la intervención judicial; y la transparencia del
proceso de adopción de estas medidas.
Así, en primer lugar, teniendo en cuenta la gran diversidad de partes con intereses
diferenciados, la Corte adoptó medidas “de negociación”, por ejemplo, al encomendarle al
Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que a través de su Ministerio de Justicia
organizara la convocatoria de una mesa de diálogo en la que participara la accionante y las
restantes organizaciones presentadas como amicus curie; o al exhortar a los Poderes Ejecutivo
y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en
materia de prisión preventiva y excarcelación y su legislación de ejecución penal y
penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales, sin indicarles mayores
precisiones al respecto.
En segundo lugar, el carácter continuado, provisional y fluido de la intervención de la
Corte en este caso, se pone de manifiesto, por ejemplo, en la obligación que le impuso al
Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires de informarle cada sesenta días sobre los
avances logrados en la convocatoria de la mesa de diálogo que organice; o en su disposición
de que también, cada sesenta días, el Poder Ejecutivo de la Provincia le informe las medidas
adoptadas para mejorar la situación de los detenidos en todo su territorio.
Por último, la transparencia característica de las medidas de reforma estructural se
encuentra presente, en este caso, en la importancia que le otorga la Corte a la participación de
organizaciones no gubernamentales y de la sociedad civil en general, en el diseño,
implementación, seguimiento y control de medidas tendientes de reparar las violaciones
estructurales denunciadas.
Como puede advertirse fácilmente, al igual que en el caso Mendoza, las complejas
características de este caso y el tipo de medidas dispuestas por la Corte en su sentencia,
permiten calificar este proceso como un verdadero ejemplo de “reforma estructural”, y

25
enmarcarlo dentro de la nueva y saludable jurisprudencia de Nuestro Máximo Tribunal, en
materia de derechos económicos, sociales y culturales.

VI - A modo de colofón

Como dijimos al comenzar el desarrollo del punto anterior, la Corte Suprema de


Justicia de la Nación está paulatinamente asumiendo un rol más protagónico en el desarrollo
de políticas públicas a largo plazo, involucrándose cada vez más activamente en el diseño de
programas y soluciones para resolver problemas estructurales complejos que versan sobre
derechos económicos, sociales y culturales.
Con la reseña jurisprudencial precedente, intentamos enfatizar la importancia de la
adopción de medidas de reforma estructural para resolver problemas complejos, y demostrar
los excelentes resultados que pueden obtenerse en la satisfacción de los derechos económicos,
sociales y culturales si el Poder Judicial asume un nuevo rol, más activo, comprometido y
democrático –pero también más exigente–, consistente no ya en la resolución de casos a
través de órdenes individuales y directas a la administración, sino en (i) el establecimiento de
procesos complejos y a largo plazo, que garanticen y fomenten el diálogo entre los distintos
actores involucrados; y, (ii) su constitución como supervisor del funcionamiento y de los
resultados de las medidas adoptadas por los restantes órganos de gobierno.63

Referência bibliográfica para este artigo:

THEA, Federico G. La reforma estrutural en la jurisprudência de la Corte Suprema de Justicia de la


Nacíon. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro, dezembro, 2009. Disponível na internet:
<http://direitoadministrativoemdebate.wordpress.com> Acesso em : xx de xxxxxxxxxx de xxxx.

1
Sobre este tema ver, por ejemplo, el trabajo de: ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, Los derechos
sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
2
Como lo hace ROBERTO GARGARELLA, en su artículo: “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el
argumento democrático”, en GARGARELLA, ROBERTO, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t.2,
Derechos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008, 1ª ed., cap. XXXVI.
3
Conf. Artículo 75, inc. 22° de la Constitución Nacional. Sin perjuicio de la opinión de autores como Gordillo,
para quien “[e]n materia de derechos humanos en general tenemos un orden jurídico supranacional y
supraconstitucional que cumplir, operativo, directa e inmediatamente aplicable también en el orden interno y
por los jueces y demás órganos nacionales del Estado. A tal efecto de operatividad directa e inmediata no
necesitamos de una previa reforma constitucional”. GORDILLO, AGUSTÍN - FLAX, GREGORIO (ET AL), Derechos
Humanos, Buenos Aires, FDA, 2007, 6ª ed., cap. III, § 2, p. 2
4
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27.
Ratificado por la República Argentina, por ley 23.313 (Sanción: 17/IV/1986; Promulgación: 6/V/1986; B.O.
13/V/1986). El Pacto está incluido entre los instrumentos internacionales de derechos humanos que, de acuerdo
artículo 75, inc. 22° de la Constitución Nacional, gozan de jerarquía constitucional.

26
5
Adoptado el 17 de noviembre de 1988 y entrado en vigor el 16 de noviembre de 1999. Suscripto por nuestro
país en 1988. Aprobado por Ley 24.658, en el año 1996, y ratificado ante la O.E.A. en octubre del año 2003.
6
PINTO, MÓNICA, Temas de derechos humanos, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, p. 52.
7
CHRISTE, GRACIELA E., “Los derechos sociales y su control judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires”, LL 2004-A, 626.
8
Seguimos, en este punto la descripción formulada por MÓNICA PINTO, en Temas de derechos humanos, ob. cit.,
p. 56.
9
Que en el derecho internacional de los derechos humanos encuentra en la Declaración Universal de Derechos
Humanos y en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre las normas sustantivas que
permiten el reclamo de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, sin distinción. PINTO,
MÓNICA, Temas de derechos humanos, ob. cit., pp. 56-57, con cita de NIKKEN, PEDRO, “El régimen jurídico de
protección de los derechos económicos, sociales y culturales”, ORDOÑEZ, J. – VÁZQUEZ, E. (COMP.), Derechos
económicos y desarrollo en América Latina, San José, IIDH, 1991, 16-26, p. 16.
10
Toda vez que en todos los casos –derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales– hay aspectos
contenidos de los derechos protegidos de exigibilidad inmediata.
11
Cuestión que veremos con mayor detalle en el punto siguiente.
12
Rasgo este común a todos los derechos humanos, ya que cuando los estándares logrados son más favorables
que los mínimos previstos en la norma, toda medida regresiva es violatoria de las normas.
13
Como se señaló en la Resolución N° 32 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 16 de diciembre
de 1977, “[l]a plena realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos,
sociales y culturales resulta imposible; la consecución de un proceso duradero en la aplicación de los derechos
humanos depende de unas buenas y eficaces políticas nacionales e internacionales de desarrollo económico y
social”.
14
ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales”, en GARGARELLA, ROBERTO, Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, t.2, Derechos, ob. cit., cap.
XXXVII, pp. 973-974.
15
ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, Los derechos sociales como derechos exigibles, ob. cit., cap. 1;
ABREGÚ, MARTÍN - COURTIS, CHRISTIAN (COMPS.), La aplicación de los derechos humanos por los tribunales
locales, Buenos Aires, Editores del Puerto – CELS, 1997, pp. 283-350.
16
ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales”, ob. cit., p. 974, quienes siguen el argumento de HOLMES y SUNSTEIN en The Costs of Rights – Why
Liberty Depends on Taxes, Nueva York, Norton & Company, 1999.
17
ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales”, ob. cit., p. 975.
18
ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos
sociales”, ob. cit., p. 975.
19
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 9, “La aplicación interna del
Pacto”, 19º Período de Sesiones (1998), párr. 10º.
20
Cabe aclarar que los problemas y complejidades que se plantean en el siguiente apartado no son,
necesariamente, ajenos a la naturaleza de los derechos civiles y políticos; pero que ellos se presentan en mayor
cantidad –en nuestra opinión, por profundas razones históricas y políticas–, en casos que involucran derechos
económicos, sociales y culturales.
21
VANOSSI, JORGE REINALDO A., El estado de derecho en el constitucionalismo social, Buenos Aires, EUDEBA,
1982, p. 309.
22
FRIEDICH, CARL J., Gobierno constitucional y democracia, Madrid, I.E.P., 1975, pp. 320-324, citado en
VANOSSI, JORGE REINALDO A., El estado de derecho en el constitucionalismo social, ob. cit., p. 308.
23
En este sentido, como hace notar PULVIRENTI, numerosos informes del CELS dan cuenta de la falta de
seguimiento ulterior en el cumplimiento de las sentencias por las que se disponen derechos sociales, máxime
cuando estas abarcan a un colectivo de afectados. PULVIRENTI, ORLANDO, “Operatividad de los derechos
económicos, sociales y culturales en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La Ley Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, 2009, p. 148.
24
BOTASSI, CARLOS, Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Constitución Argentina, UNLP
01/01/2008, 140.
25
Como explican ABRAMOVICH y COURTIS, siguiendo a FRIED VAN HOOF, este esquema interpretativo,
consistente en el señalamiento de distintos niveles de obligaciones estatales, hace notar el complejo que
identifica a cada derecho, independientemente de su adscripción al conjunto de derechos civiles y políticos o al
de derechos económicos, sociales y culturales; y refuerza su unidad, pues los distintos tipos de obligaciones
pueden ser hallados en ambos pares de derechos. Ver, ABRAMOVICH, VÍCTOR - COURTIS, CHRISTIAN, “Apuntes
sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, ob. cit., pp. 976-978, con cita de VAN HOOF, F., “The
Legal Nature of Economic, Social and Cultural Rights: A Rebuttal of Some Traditional Views”, en ALSTON, P. –
TOMASEVSKI, K. (EDS.), The Right to Food, Utrecht, Martinus Nijhoff, 1984, pp. 97-110.

27
26
GORDILLO, AGUSTÍN - FLAX, GREGORIO (ET AL), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, § 3, p. 2, citando a
RIVERO, JEAN, Les libertés publiques, t. 1, Les droits de ´homme, P.U.F., París, 1981, pp. 132-134.
27
GORDILLO, AGUSTÍN - FLAX, GREGORIO (ET AL), Derechos Humanos, ob. cit., cap. IX, § 3, p. 3.
28
BERGALLO, PAOLA, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho
Público”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1165.
29
Ya que, como explica COURTIS, “[l]as acciones judiciales de la tradición procesal civil y de la tradición
procesal constitucional vinculada al sistema de control judicial difuso se han desarrollado históricamente a
partir de un modelo tipo de afectaciones o violaciones: las afectaciones de alcance individual, que permiten una
reparación individual”. COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos
humanos”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1215.
30
FERRAJOLI, LUIGI, “El derecho como sistema de garantías”, en Derechos y garantías. La ley del más débil,
Madrid, Trotta, 1999, pp. 28-30.
31
BERGALLO, PAOLA, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho
Público”, SJA 21/6/2006 - JA 2006 II 1165.
32
FISS, OWEN, El derecho como razón pública”, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 18.
33
Como explica BERGALLO, “[e]n la tradición del derecho argentino no existe el equivalente terminológico de
la idea de "remedios" del sistema jurídico estadounidense. En este último, el concepto de remedy se refiere a
“los distintos tipos de instrucciones que los tribunales ordenan luego de ser persuadidos de los méritos de un
planteo del demandante”. Ver, BERGALLO, PAOLA, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios
frente al litigio de Derecho Público”, ob. cit.
34
Señala COURTIS que “este supuesto se caracteriza por dos rasgos: primero, un mismo hecho, acto u omisión
ilícitos afecta a una pluralidad de individuos; segundo, los remedios individuales resultarían insuficientes y, por
ende, la afectación requiere un remedio necesariamente colectivo o, en términos empleados por la doctrina
procesal contemporánea, la intercomunicabilidad de resultados de la decisión judicial adoptada. Es decir, los
miembros del grupo o clase de los afectados ven menoscabado un derecho individual, pero el remedio para
evitar, hacer cesar o reparar esa afectación supone una medida de alcance colectivo y no individual, de modo
que nadie puede exigir un remedio individual sin que trascienda a otros en la misma situación”. COURTIS,
CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
35
Por indivisibilidad del remedio se hace referencia “a aquellas medidas que, por no permitir su distribución en
partes, benefician colectivamente a un grupo”. Por razones de escala, se entiende “la conveniencia, por motivos
de planificación y costo, de adoptar una medida de alcance colectivo para remediar la afectación denunciada.
En otras palabras, puede decirse que existen razones de escala cuando la solución individual de la afectación
resulta inviable por su alto costo o por generar excepciones ad hoc a un régimen que requiere una disciplina o
planificación colectiva”. COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos
humanos”, ob. cit.
36
Conforme al artículo 2 del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos (Aprobado por Resolución N° 56/83 de la Asamblea General de las Naciones Unidas)
“Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u
omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una
obligación internacional del Estado”. En lo que aquí nos interesa señalar, el artículo 4.1 del citado Proyecto,
indica que “Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano
del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera que sea su
posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial
del Estado”.
37
FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, en El derecho como razón pública”, Madrid, Marcial Pons, 2007, p.
26
38
FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., p. 23.
39
FISS, OWEN, El derecho como razón pública”, ob. cit., p. 18.
40
BERGALLO, PAOLA, “Apuntes sobre justicia y experimentalismo en los remedios frente al litigio de Derecho
Público”, ob. cit.
41
FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., p. 39.
42
SABEL, CHARLES – SIMON, WILLIAM H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, 117
Harvard Law Review 1015 (2004), pp. 1067-1072.
43
FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., pp. 41-42.
44
CSJN, 20/06/2006 y 08/07/2008, Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros.
45
CSJN, 03/05/2005, Verbitsky, Horacio.
46
FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., pp. 74-75.
47
NINO, CARLOS S., La constitución de la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1996. GARGARELLA,
ROBERTO, “¿Democracia deliberativa y judicialización de los derechos sociales?”, en ALEGRE, MARCELO -
GARGARELLA, ROBERTO, El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, Buenos
Aires, ACIJ -Abeledo-Perrot, 2007, 1ª ed., cap. VI.

28
48
GARGARELLA, ROBERTO, “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento democrático”, ob. cit., p.
969.
49
GARGARELLA, ROBERTO, “Justicia y derechos sociales: lo que no dice el argumento democrático”, ob. cit., p.
972.
50
SABEL, CHARLES – SIMON, WILLIAM H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, 117
Harvard Law Review 1015 (2004), p. 1070.
51
FISS, OWEN, “Las formas de la justicia”, ob. cit., pp. 47-48.
52
COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
53
SABEL, CHARLES – SIMON, WILLIAM H., “Destabilizing rights: how public law litigation succeeds”, 117
Harvard Law Review 1015 (2004), p. 1072.
54
REY, SEBASTIÁN A., “El caso ´Viceconte´: reflexiones a diez años de un amparo paradigmático en materia de
derechos económicos, sociales y culturales”, JA 2009-I-1185 - SJA 4/2/2009.
55
COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
56
Conf. Artículo 108 C.N.
57
LORENZETTI, RICARDO L., “Políticas de Estado para el Poder Judicial”, LL Sup. Act. 30/08/2007, 1.
58
LORENZETTI, RICARDO L., “Políticas de Estado para el Poder Judicial”, ob. cit.
59
Ver, entre otros: CSJN, Asociación Benghalensis (01/06/2000); Aquino (21/09/2004); Verbitsky (03/05/2005);
Ministerio de Salud y/o Gobernación (31/10/2006); Mendoza (20/06/2006 y 08/07/2008); Asociación
Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo (11/11/2008).
60
Ver, CSJN, Mendoza (30/08/2006).
61
COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
62
COURTIS, CHRISTIAN, “Tutela judicial efectiva y afectaciones colectivas de derechos humanos”, ob. cit.
63
Toda vez que, como tiene dicho nuestro Máximo Tribunal, “la función judicial no se agota en la letra de la
ley con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho”. CSJN, Fallos 248:291.

29