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CURITIBA
2012
CURITIBA
2012
TERMO DE APROVAO
Orientador
Co-orientador
Membro
Social
Membro
Membro
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ii
iii
AGRADECIMENTOS
Apesar da iluso induzida pela intensa investigao solitria, um trabalho
acadmico nunca produto exclusivo do esforo individual. Sem a participao
dolosa ou imprudente de muitas outras pessoas esta Tese jamais teria sido
escrita. Por isso, depois de t-la escrita toda, volto a escrever, porque preciso
agradec-las.
Primeiro, por dever e vontade, agradeo minha famlia, especialmente
meus pais Narbal e Carmen Sylvia, que nunca pouparam esforos em meu favor;
tambm minha av, Teresinha, que tanto se esmera em cuidar de ns, quando a
esta quadra da vida j deveria ser o contrrio. Obrigado companhia do irmo
Vitor, que vi se tornar um marxista por mrito prprio e este elogio basta.
Novamente, agradeo hospitalidade mpar do casal Gabriel e Sabrina, sem os
quais o inverno europeu teria sido mais cinza e a breve consulta ao precioso
acervo da Biblioteca de Direito da Universidade de Zurique simplesmente
impossvel. O agradecimento, que se estende para toda a famlia Dieter e se
volta para meu afilhado Henrique, de modo especial tambm precisa chegar
aos ouvidos dos Pamplona e Silva, por todo o desinteressado suporte e carinho,
cujo valor-de-troca no se resolve no mercado das efemeridades.
A pesquisa bibliogrfica que suporta meu raciocnio foi fundamentalmente
desenvolvida no Institut fr Kriminologische Sozialforschung (IKS) da
Universitt Hamburg, que s pude frequentar graas generosa bolsa de
estudos para estgio de pesquisa doutoral concedida pela CAPES (n. 2305/10-0).
L contei com a parceria extraordinria deste igualmente extraordinrio
representante da espcie humana, o Prof. Dr. Sebastian Scheerer, meu porto
seguro na Hafen- e Hansestadt.
No Brasil, durante o perodo de intercmbio acadmico na Universidade
Estadual do Rio de Janeiro, contei com as lies extraordinrias do Prof. Dr. Nilo
Batista e o imerecido e integral auxlio do Prof. Dr. Juarez Tavares, tericos que
no s tenho o privilgio de conhecer, mas tambm de ter por cmplices tericos
sem, talvez, que eles o saibam da mesma forma que Christiano Fragoso, um
iii
iv
jurista que poderia fundar uma tradio no fosse j herdeiro de uma das mais
brilhantes.
Devo a correo das premissas sociolgicas que orientam minha anlise
se, de fato, corretas estiverem aos pacientes ouvidos do Prof. Dr. Manoel
Eduardo Alves Camargo e Gomes, cuja autoridade intelectual tanta que
dispensa, simultaneamente, vaidade e falsa modstia. Trata-me como igual, mas
por pura liberalidade; no tenho certeza se mereo.
Meu orientador, Prof. Dr. Juarez Cirino dos Santos, a principal
referncia terica crtica deste trabalho. Inevitavelmente, tambm dos que viro
no futuro. No ano em que ele se despede da graduao, celebro o privilgio de tlo por mestre durante mais de dez anos. Poucos podem dizer isso e no escondo
o orgulho em faz-lo. A verdade que lhe devo demais; e faltam-me linhas.
Ainda no mbito da comunidade universitria, poderia agradecer aos
Professores Doutores Jacinto Nelson de Miranda Coutinho e Katie Silene
Cceres Argello pela amizade, mas a admirao terica que tenho por eles mo
probe. O privilgio da Academia, em t-los. A propsito, nesta difcil jornada
tripla de professor-pesquisador-advogado, o tempo que dediquei Tese teve que
ser compensado pelo extraordinrio esforo do meu scio, Dr. Andr Ribeiro
Giamberardino, que divide comigo o projeto de uma advocacia criminal tcnica
e tica, a desafiar cotidianamente o punitivismo covarde e ignorante do sistema
de justia criminal do Estado brasileiro. Muito obrigado; e seguimos na luta.
Ainda, em nome da fraternidade acadmica, quero agradecer aos
companheiros Joubert Soares, Ricardo Gloeckner, Luana Carvalho, Maicon
Guedes, Mrio Ramidoff e Paulo Busato, bem como s novas amizades que
constru com Damares Zimmermann, Jos Bernardo de Almeida e Ivens Hbert
na Alemanha. Meus cumprimentos alcanam tambm aos servidores lotados na
Secretaria do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
do Paran, em especial Ftima, Sandra e Laura.
Por ltimo, agradeo os amigos de sempre; exatamente aqueles que no
precisam ser nominados, de to amigos que so.
A todos, enfim, muito obrigado.
iv
SUMRIO
RESUMO .................................................................................................................. vi
ABSTRACT ............................................................................................................ vii
Introduo ................................................................................................................. 1
I. Lgica atuarial: origem e infiltrao da estatstica nas cincias sociais para
disciplina do risco social ......................................................................................... 20
1.1. A teoria da probabilidade e as primeiras aplicaes do clculo atuarial nas
cincias criminais ..................................................................................................... 21
1.2. A origem da aplicao sistemtica da lgica atuarial no sistema de justia
criminal: a disciplina das Parole Boards .............................................................. 46
1.3. O desenvolvimento dos modelos BURGESS e GLUECK at o SFS e a
decadncia do modelo do parole .......................................................................... 65
II.
2.1.
2.2.
2.3.
Ajustando a mira: o perfil das classes perigosas, alvo prioritrio ............... 101
2.4.
Taming the system: regras e metarregras sob controle atuarial .............. 116
III.
3.1.
3.2.
vi
RESUMO
Desde o final da dcada de 70 observa-se nos Estados Unidos a progressiva
colonizao das estratgias para preveno, represso e tratamento das
consequncias da criminalidade pelo gerencialismo, que operacionaliza o sistema
de justia criminal a partir da lgica atuarial com o fim de neutralizar
preventivamente indivduos perfilados como reincidentes crnicos. Compreender
e criticar este paradigmtico fenmeno contemporneo, que se afasta da pesquisa
das determinaes do crime para se concentrar na gesto da criminalidade,
fundamental diante de sua inevitvel expanso para os pases sob sua rea de
influncia, sendo tal tarefa especialmente relevante no Brasil, que ainda no
conta com uma massa crtica sobre o tema. Instrumentalizada pela retrica do
risco, este movimento pode ser identificado como parte de um processo mais
geral e bastante conhecido de racionalizao do mundo da vida, que foi
operacionalizado pela tcnica-contbil e consagrado por sua utilidade na
securitizao da propriedade privada, favorecendo a acumulao de capital.
Invadindo o campo das polticas pblicas para facilitar o controle biopoltico da
populao e promovido pelo ideal de eficincia, encontrou seu ponto de contato
na Execuo Penal, ao oferecer s Parole Boards informaes rpidas e
objetivas para fundamentar suas decises. Acompanhou, contudo, o
recrudescimento do sistema penal americano, vinculando-se proposta de
incapacitao seletiva que surgiu em base ao descrdito nas funes clssicas da
pena, especialmente nos caros programas de ressocializao. Graas ao suporte
de novas teorias criminolgicas que ressuscitaram a etiologia-individual para
conveniente redescoberta das classes perigosas os prognsticos de risco
passaram a disciplinar todos os setores da criminalizao secundria, do
cotidiano dos presos inocuizao dos predadores sexuais, da definio da
imputabilidade restrio da discricionariedade da polcia, rgos de acusao e
judicirio. Em anlise crtica, contudo, a bvia desumanidade deste sistema
facilmente denunciada, aproximando-se das piores experincias jurdico-penais
da histria da civilizao ocidental. Denncia que se agrava diante da
demonstrao de sua ineficincia, caracterizada por um aumento exponencial da
populao carcerria para um pequeno decrscimo nos ndices gerais de
criminalidade. Todavia, tendo em vista sua permanncia apesar da falta de
legitimidade formal, a pesquisa de sua legitimidade material encontra na
reorganizao do modo de produo da vida material nos Estados Capitalistas
ocidentais durante o perodo de crise a explicao de sua existncia e
desenvolvimento, coerente com a necessidade de controle social do inevitvel
excedente de mo-de-obra determinado pelo ps-fordismo. Neste sentido, revelase uma traduo cristalina da conjugao entre racionalidade formal e material
do sistema de justia criminal que, em ltima anlise, rejeita o discurso jurdico e
cientfico como condio de legitimidade e adere ao falso paradigma ideolgico
do fim da histria da Criminologia.
Palavras-chave: Poltica Criminal Atuarial; gerencialismo; lgica atuarial;
incapacitao seletiva; prognsticos de risco; sistema de justia criminal.
vi
vii
ABSTRACT
Since the late 70's it has been observed in the United States a progressive
colonization of the strategies for crime prevention, enforcement and treatment of its
consequences by the predominant trend of managerialism, which operates the
criminal justice system according to the actuarial logic in order to preemptively
neutralize individuals profiled as a chronic recidivists. To understand and critique
this paradigmatic phenomenon, which abandons the research of the causes of crime
to focus on practical crime control, is essential before its inevitable expansion to
countries under its sphere of influence and this task seems particularly important in
Brazil, which still lacks a critical mass of theory on the topic. Manipulated by the
rhetoric of risk, this contemporary movement can be identified as part of a more
general and well known process of rationalization, this time in a specific technical
perspective that is consecrated by its usefulness in the securitization of private
property, promoting the accumulation of capital. Penetrating the field of public
policies to facilitate the biopolitical control of the population and sponsored the
ideal of efficiency, this perspective reached the criminal justice system for the first
time when offered to the newly created Parole Boards fast and objective information
to base their decision making process. It followed, however, the upsurge of the
american penal system, establishing a close link with the selective incapacitation
ideal that arose on the basis of the discredit of the classical functions of punishment,
especially those represented by the expensive rehabilitation programs typical of the
Welfare State. Thanks to the support of new criminological theories - that
resurrected the most primitive form of crime-etiology to conveniently rediscover the
existence of dangerous classes the use of risk prognostics come to regulate all the
sectors of secondary criminalization, from inmate management to the incapacitation
of sexual predators, from the definition competency to stand trial to restricting the
discretion of police officers, prosecutors and judges. On review, however, the
obvious inhumanity of this system is easily denounced, approaching the worst
experiences of legal and criminal history of Western civilization, a situation made
worse through the demonstration of its inefficiency, characterized by an over
expensive mass incarceration process compared to a small decrease in the overall
rates of criminality. However, considering that this trend continued despite the lack
of formal legitimacy, the research search for reasons to explain this phenomenon
within the reorganization of the capitalist mode of production in the Western
Capitalists, determined by successive crisis in the last decades. Reaching its
conclusions, the thesis highlights and denounces the commitment of this new
orientation of criminal policy with the need for social control of the inevitable
surplus of labor determined by post-fordism labor relations. In this sense, it reveals
the very intimate connection between formal and material rationality of the criminal
justice system that ultimately rejects the scientific and legal discourse as a condition
of legitimacy and adheres to the false ideological paradigm of the end of the
history in respect to the need for Criminological knowledge.
Keywords: Actuarial Justice/Actuarial Criminal Policy; managerialism; actuarial
logic; selective incapacitation; risk prognostics; criminal justice system.
vii
Introduo
A crtica criminolgica do sculo XX demonstrou que a cada modo de
produo correspondem formas de punio adequadas para sua reproduo e
desenvolvimento, e que no Estado capitalista isto realizado fundamentalmente
mediante cominao, aplicao e execuo de pena privativa de liberdade para
retribuio equivalente do crime, conforme uma medida de tempo.1
Constatou tambm que s determinaes estruturais que garantem a priso
no centro do arquiplago punitivo do Estado capitalista correspondem discursos2
apologticos, mistificadores ou cnicos enfim, ideolgicos3 que racionalizam
as prticas punitivas oficiais e extraoficiais, legitimando a represso apesar de
suas contradies criminognicas,4 ao mesmo tempo em que continuamente as
Pois no possvel reduzir um discurso desta natureza, por mais rudimentar que seja, condio de
simples cortina de fumaa para implementao de interesses hegemnicos. Afinal, a dialtica entre a base
material que pe determinaes aos discursos e sua capacidade de convencimento que constitutiva da
realidade, implica simultaneamente em mudanas nas estratgias de controle social, que se rearticulam
nos limites das determinaes antes postas. Excelente demonstrao no trabalho de CIRINO DOS
SANTOS, Juarez. A Criminologia da Represso, p. 29-112. Neste sentido, os mtodos punitivos no
so derivaes simples de regras de direito ou meros indicadores de estruturas sociais, mas tcnicas que
esto envolvidas em outros processos de poder. Esse o motivo pelo qual, segundo FOUCAULT,
preciso considerar toda prtica penal como um captulo prprio da anatomia poltica do poder, ao invs
de sup-la como simples consequncia de teorias jurdicas. Lio completa em FOUCAULT, Michel.
Surveiller et punir, p. 32-38.
6
Apesar da diferena e relativo predomnio do segundo sobre o primeiro, haveria dilogo permanente
entre ambos: tanto o projeto governamental pode buscar legitimidade em abordagens lombrosianas
(desenvolvidas em universidades, institutos, centros de estudo etc.) quanto a prxis do sistema de justia
criminal pode ser o ponto de partida de uma proposta terica especfica, como explica GARLAND,
David. Of Crimes and Criminals, p. 11-18.
7
Os problemas fundamentais da distino proposta por GARLAND so os seguintes; primeiro, no h
teoria que no esteja vinculada a uma prtica, nem prtica social que no pressuponha uma teoria, o que
tornaria a diferenciao relativamente intil; segundo, o compromisso fundamental de racionalizar os
processos de criminalizao reduz o ponto de partida de cada projeto a uma mera questo de
convenincia histrica, insuficiente como para fundamentar uma dicotomia real; terceiro, e ltimo, a troca
da palavra discurso para projeto proposta pelo autor no parece ultrapassar o significado do primeiro
termo nos limites da definio foucaultiana, sendo, portanto e em ltima anlise, desnecessria.
13
Para uma ideia de quo lacnico o debate acadmico sobre Poltica Criminal no Brasil ao menos no
que se refere s Faculdades locais basta nada mais constatar que a maioria dos programas de Psgraduao em Direito Penal sequer oferecem a disciplina e que a literatura tcnica disponvel para este
fim , para dizer pouco, sofrvel. Rara exceo, no que se refere oferta da matria em cursos de nvel
superior, a cadeira ministrada pelo Prof. Dr. Nilo Batista na Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
14
A crtica, em SCHEERER, Sebastian. Three Trends into the New Millennium, p. 240-243, parece
seguir no mesmo sentido da conhecida e irnica observao de MARX sobre a pardia da restaurao
imperialista promovida pelo sobrinho (igualmente) golpista de Napoleo Bonaparte. semelhana dos
grandes personagens e fatos histricos, que aconteceriam duas vezes (a primeira como tragdia, a segunda
como farsa), a Poltica Criminal teria vocao para reciclar velhas e terrveis prticas punitivas em
novos e falsificados disfarces, mais ou menos elaborados. O famoso ensaio e seu ainda mais famoso
pargrafo introdutrio em MARX, Karl. O 18 de Brumrio de Lus Bonaparte, p. 25-154.
15
Referncia explcita ao livro do sobrevivente da primeira guerra mundial Erich Paul Remark sob
pseudnimo de Erich Maria REMARQUE que serviu de base ao filme Nada de novo no front (All
Quiet on the Western Front), dirigido por Lewis MILESTONE. A trgica histria do jovem Paul
Bumer ilustra bem o contraste entre a falta de lgica interna inerente dinmica da violncia com a
plena racionalizao de sua existncia em funo de interesses estruturais. Ilustra, tambm, a frustrao
de sucessivas investidas para tentar resolver uma brutal guerra de trincheiras, na qual cada novo esforo
over the top resulta em mais e mais vtimas, sem que a situao total mude decisivamente.
16
SCHEERER, Sebastian. Three Trends into the New Millennium, p. 243-248. Ressalve-se, porm,
que entend-las como tendncias predominantes no significa afirm-las como novidades ou perspectivas
incontroversas. Assim, por exemplo, o apelo a um sistema de justia criminal internacional para fatos
graves como genocdio, escravido, terrorismo etc. esteve em pauta desde o final da Primeira Guerra
Mundial, embora s alcanasse um maior grau de legitimidade aps a Segunda e enfrenta, desde ento,
enormes desafios para se consolidar diante do permanente conflito com a jurisdio dos Estados
nacionais. Da mesma forma, a categoria do populismo que remete ao incio do sculo XX ainda hoje
reivindicada pelas posies mais atrasadas e policialescas, sem que graves inconsistncias tericas em sua
definio sejam resolvidas. Em detalhes ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA,
Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p. 324-341 e 462. Especificamente, no que se
refere ao populismo, vide a crtica ao uso do termo para desclassificar a luta dos trabalhadores, o que
requer cuidado em seu uso. Logo, especifica-se desde j que por populismo define-se o apelo retrica
do medo notadamente as fundadas nas clebres falcias das consequncias adversas para determinar a
orientao de polticas pblicas de segurana, especialmente em direo ao seu recrudescimento, sendo
assim um discurso mais afim aos setores polticos conservadores e extremamente til para a grande mdia
em BATISTA, Nilo. Sobre el filo de la navaja. Mais sobre a cultura do medo da qual se alimenta o
populismo que aqui se define em PASTANA, Dbora Regina. Cultura do Medo, p. 101-110 e
GLASSNER, Barry. Cultura do Medo, p. 193. Sobre as falcias mais comuns ao debate pseudocientfico
vide SAGAN, Carl. O Mundo Assombrado pelos Demnios, p. 210-215.
17
A expresso lgica atuarial remete adoo sistemtica do clculo atuarial como critrio de
racionalidade de uma ao, definindo-se como tal a ponderao matemtica de dados normalmente
inferidos a partir de amostragens para determinar a probabilidade de fatos futuros concretos.
sua absoluta
aderncia ao
Importante esclarecer desde j que risco sempre coletivo, porque sua existncia depende dos dados de
todo um grupo social. Isso no significa, por outro lado, que impossvel individualiz-lo: cada pessoa
pode ser diferenciada porque apresenta um nvel de risco diferente dentro do risco total. Essa adequao
o que compe o perfil de risco de cada um e neste sentido que a expresso risco individual ser
utilizada. Ver EWALD, Franois. Insurance and Risk, p. 202-204.
19
Entre eles, FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 173 e HARCOURT, Bernard
E. Against prediction, p. 16.
20
Processo complexo, que introduz na administrao pblica valores da lgica privada de Mercado. No
Brasil remete inevitavelmente Emenda Constitucional n 19 de 04/06/1998, que insere o princpio da
eficincia da administrao pblica no artigo 37 da Constituio da Repblica de 1988. Sobre o tema,
naquela que uma das melhores snteses sobre a relao entre Direito e a nova diretriz gerencial da
eficincia, ver MARCELLINO JNIOR, Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia
Administrativa, p. 179-254.
21
CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 172.
22
Percebe-se o peso particular deste discurso na medida em que os medos globais epidemias, AIDS,
cncer, desastres naturais, revolues, crises econmicas etc. so apresentados e discutidos
fundamentalmente a partir da noo de risco, fato que ultrapassa culturas muito distintas e sinaliza, com
isso, a existncia de um imperialismo da probabilidade, conforme provocativa definio de HACKING,
Ian. The Taming of Chance, p. 4-5.
23
A convergncia entre as tendncias populista e internacional ntida nas mais alienadas propostas para
edificao de um prprio Direito Penal do risco, sob pretexto de adequao do sistema penal s atuais
necessidades de proteo. De um lado, pela linha do populismo, inventa-se uma nova e terrvel
criminalidade (ambiental, econmica, de drogas etc.) cuja autoria normalmente atribuda a entidades
fictcias (pessoas jurdicas) ou um mtico crime organizado, to poderoso e bem estruturado que a
pesquisa criminolgica dos ltimos trinta anos ainda no foi capaz de encontr-lo exceto, talvez, no
discurso de alguns agentes da represso. De outro lado, na linha internacional, estas ameaas se
caracterizam por escapar dos limites da territorialidade nacional em sua gnese e consequncias, e
somando-se a outras (especialmente o terrorismo) permitem a interferncia da poltica externa sobre os
sistemas de justia criminal nacionais. O resultado final , e no poderia ser diferente, a funcionalizao
do Direito Penal como poltica simblica. Sntese em ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia, p. 103112.
24
Trabalha-se aqui fundamentalmente com a categoria de racionalidade em Max WEBER, que significa
o exerccio de adequao lgica ou teleolgica a uma atitude intelectual-terica ou prtico-tica. Em
outras palavras, racionalidade aquilo que orienta a ao social em relao a determinados fins,
estabilizando-a em funo de um norte programtico, o que exclui tanto quanto possvel a influncia
do singular, isto , da subjetividade em sentido estrito. Por isso, na gramtica da sociologia weberiana
racionalidade essencialmente racionalidade objetiva, isto , aquela que pode ser submetida ao exame
tcnico-comparativo entre meios e fins. No interessam nem mesmo os processos subjetivos de
internalizao da racionalidade, mas apenas a traduo racionalizada de sua expresso, ainda que esta se
destine a ocultar as determinaes reais conscientes ou inconscientes da ao. Neste ponto preciso
distinguir ainda entre racionalidade material e formal. A primeira se refere s infinitas lgicas nosistmicas de avaliao de uma ao, que por sua complexidade so normalmente compreendidas no
espao da sociedade civil, demarcado pelo predomnio do singular-particular. A segunda corresponde a
um padro universal e sistmico de avaliao, e por isso em regra identificado nos espaos menos
caticos ou mais tcnicos do mercado e do Estado, onde haveria preponderncia do particularuniversal. A estabilidade da racionalidade formal justifica, face imprevisibilidade relativa da
racionalidade material, o maior interesse do autor. Melhor sntese em WEBER, Max. Richtungen und
Stufen religiser Weltablehnung, p.442.
Sendo esta expresso tornada clebre por FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice,
p. 173-201. Tambm existem referncias a Crcere Atuarial, como em DE GIORGI, Alessandro. A
misria governada atravs do sistema penal, p. 93. A opo por Poltica Criminal Atuarial se justifica
para aproveitar o significado de Poltica Criminal luz da redefinio antes proposta, que incorpora
integralmente o conceito de projeto governamental proposto por David GARLAND, sublinhando a
prioridade pragmtica.
26
Criminalizao primria ato ou efeito de criar uma lei penal, isto , de uma norma que defina
hipteses de conduta com pena cominada ou estabelea critrios para imputao de fatos tpicos.
Criminalizao secundria, por sua vez, descreve o processo de seleo de um indivduo concreto pelo
sistema de justia criminal em funo da possvel realizao ou participao em crimes. Normalmente,
este processo se inicia com a investigao policial, seguindo-se a submisso s agncias judiciais de
controle e, na pior das hipteses, aplicao e execuo de pena, cuja mxima expresso , no Brasil, a
privao da liberdade ambulatorial cumprida em penitencirias. Descrio pormenorizada em
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro, p. 43.
27
FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 173.
28
Diz-se nebuloso porque, como visto, no se reduz a um conjunto determinado de tcnicas, nem se
limite a uma teoria especfica. Sua opacidade, alis, tributria ao fato de constituir uma tendncia
contempornea da Poltica Criminal, o que dificulta tremendamente sua anlise devido proximidade
histrica do objeto. Mas vale destacar que sua natureza relativamente amorfa no deixa de ser favorvel
sua expanso, tornando-o menos suscetvel de crtica. No mesmo sentido a observao de FEELEY,
Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 174.
de orden-los dentro desse padro e decidir o que fazer com ele em funo de sua
posio relativa.29
Poltica Criminal Atuarial envolve, portanto, diferentes discursos e
tcnicas em funo de um s objetivo. A retrica do risco legitima o uso de
instrumentos de clculo atuarial para reorientao do sistema de justia criminal,
cujo fim imediato o controle social de coletivos sociais, no de pessoas
concretas.30
Evidentemente, na medida em que se contrape aos postulados clssicos
que sustentam a Poltica Criminal do Estado Democrtico de Direito, esta
redefinio tem profundas implicaes sobre o Direito Penal e a Criminologia.
Por um lado, no que se refere ao Direito Penal, a reestruturao da
criminalizao primria e secundria por ferramentas de avaliao do risco
(risk assessment tools) reclama a subordinao de princpios e regras
tributrios razo iluminista s diretrizes da lgica atuarial, no raro ao ponto de
simplesmente negar a legitimidade do ordenamento jurdico, considerado
indolente ou inapto para lidar com as atuais questes de segurana pblica. As
leis so vistas, portanto, como empecilhos necessria automatizao das
prticas punitivas, que agora se reorganizam em torno da mais simples pretenso
de continncia do risco. A securitizao do problema,31 assim operada,
materializa por vias estritamente racionais o desvario positivista, esvaziando boa
parte do contedo moral da dupla crime e castigo. Isto, contudo, ainda no
suficiente. Requer-se tambm o compromisso cego dos agentes da justia
criminal, dos quais se busca retirar toda a liberdade de ao para descriminalizar:
em termos ideais, a represso deve funcionar independentemente de quem esteja
a ocupar tais cargos, ou seja, de maneira absolutamente impessoal. Em sntese, a
infiltrao do gerencialismo na justia penal significa, simultaneamente, o
perdimento definitivo das limitaes de fundamento democrtico enraizadas na
29
10
32
11
35
Bem distinta daquela que persistiu, ao menos nos pases ocidentais mais desenvolvidos, at o final da
dcada de 70, quando especialistas sobretudo juristas ditavam as regras do combate criminalidade,
como narra CHRISTIE, Nils. A suitable amount of crime, p.36-38.
36
No mesmo sentido, embora no deixem de utilizar a expresso actuarial criminology, FEELEY,
Malcolm M. e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 434.
37
Nada pode estar mais distante do objetivo daqueles que tem por mtodo o materialismo dialtico, no
sentido da dcima primeira tese de MARX sobre FEUERBACH: Os filsofos apenas interpretaram o
mundo de diferentes maneiras; o que importa transform-lo. MARX, Karl. 1. Ad. Feuerbach (1845),
p. 535.
38
Vale notar que o clculo atuarial no antecipa, nem pretende antecipar, o que vai acontecer, dedicandose apenas a estimar em termos to precisos quanto permita a tecnologia, as probabilidades de ocorrncia
de um determinado evento. Em outras palavras, no diz o que vai acontecer, mas esclarece quais as
chances numricas de que determinadas hipteses se confirmem dentro de uma margem de erro, calculada
em termos to rigorosos quanto possveis em funo da quantidade e qualidade do material de pesquisa
coletado, conforme ROSE, Nikolas. At risk of madness, p.214.
39
Para definio das vises crtica, monumentalista e antiquaria da histria, vide NIETZSCHE,
Friedrich. Von Nutzen und Nachteil der Historie fr das Leben, p. 209-287.
12
40
preciso notar, todavia, a relativizao que opera no princpio da finalidade (ou da preveno), na
medida em que a lgica atuarial tem se afastado nas ltimas dcadas da funo de ressocializao do
delinquente com a sano concreta. Para toda a referncia adicional. BARATTA, Alessandro.
Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, p.41-47.
41
Expresso que intitula o conhecido livro no qual se afirma que o consenso mundial ao final do sc. XX
em favor do Estado capitalista sob regime liberal-democrtico representa o fim da ideologia e, portanto,
da histria como conflito ou luta de classes. Uma democracia liberal reguladora do livre mercado
representaria o ponto culminante e expresso mais racional da sociedade, por dois motivos essenciais: por
um lado, porque no a submete irracionalidade inerente s demais formas de governo (permitindo o
livre desenvolvimento das relaes econmicas); por outro, permite racionalizar todas as futuras
contradies sem negar seus princpios fundamentais de liberdade e igualdade (ao institucionalizar todo
conflito na forma de luta por reconhecimento de direitos). Sntese em FUKUYAMA, Francis. The End of
History and the Last Man, p. xi-xxiii.
42
Segundo Erich FROMM, so trs os trabalhos da literatura mundial que definem as utopias negativas:
Admirvel Mundo Novo, de Aldous Huxley, Ns de Yevgeny Zamyatin e 1984, de George Orwell.
Anlise em FROMM, Erich. Afterword, p. 257-267.
43
Ligeiramente modificada, a frase est na anlise crtica do filsofo Henri BERGSON feita por
DELEUZE, Gilles. Bergson, p. 22.
13
Convm diferenciar que nem toda ao racional em seus meios pode ser denominada gesto
econmica. Afinal, o aspecto racional dos meios de uma ao no precisa necessariamente estar definido
pela economia, podendo assumir esse papel tambm a tcnica, em seus mais diversos graus e,
especialmente, em seu nvel mais elevado, traduzido pela tcnica cientfica. Assim que uma questo
tcnica sempre uma pergunta acerca dos meios mais racionais, que nem sempre precisam ser os mais
interessantes do ponto de vista econmico. Para que uma gesto econmica seja considerada plenamente
racional em termos tcnicos, portanto, deve se justificar tanto na dimenso formal quanto e material. A
racionalidade formal da gesto econmica depende da capacidade de calcular com preciso as
possibilidades de obter as utilidades que deseja. Isto, por certo, depende do grau de desenvolvimento
tcnico que lhe estritamente possvel e que aplica realmente, para definir os melhores fins e os meios
mais adequados. Em sntese, que uma ao seja racional em relao sua forma significa que sua
execuo e resultados so calculveis. Por isso, a melhor expresso a mais precisa forma de
manifestao da racionalidade formal o clculo de uma ao em dinheiro, capaz de revelar com
nitidez a relao custo-benefcio, por ser o elemento mais abstrato e impessoal presente na vida humana.
A racionalidade material, por outro lado, no se traduz em termos absolutos, porque relativa a cada
demanda extra-econmica incidente sobre a ao ou seu resultado. Que uma determinada poltica pblica
vinculada a um fim econmico, por exemplo, seja possvel em termos tcnicos e oramentrios, no
satisfaz as inmeras questes ticas, polticas e sociais dirigidas ao modo pelo qual ser realizada ou
sobre a validade do fim proposto. Uma resposta racional a estas demandas tambm necessria para
cobrir o custo de legitimao do atendimento aos fins econmicos, o que certas vezes pressupe inclusive
encobrir o sentido propriamente econmico da ao. Cabe racionalidade formal atender a este contedo
varivel, e para este propsito o discurso cientfico sempre vantajoso, porque sua objetividade capaz
de enfrentar, geralmente com sucesso, as objees no-sistmicas mais complexas. Em todo caso, como a
necessidade de cada vez mais reduzir as variveis de aes economicamente interessantes e
formalmente homologadas, h um esforo enorme em fazer coincidir a racionalidade formal com a
material, isto , tornar o critrio de exequibilidade de uma determinada ao social (por exemplo, de uma
poltica pblica) em ttulo de legitimidade para gesto econmica. Em detalhes, WEBER, Max.
Wirtschaft und Gesellschaft, vol. I, p. 44, 1, n.4, p. 60-61, 9, n.2-3 e p. 77-78, 13 , n.2-3 e
WEBER, Max. Richtungen und Stufen religiser Weltablehnung, p. 450.
14
Excelente sntese, que ser exposta adiante em mais detalhes, em NETTO, Jos Paulo e BRAZ,
Marcelo. Economia Poltica, p. 221-248.
46
A advertncia no sem sentido. Mesmo os pases ocidentais mais avanados em termos de polticas
pblicas de promoo de direitos fundamentais (Noruega, Dinamarca, Sucia, Finlndia etc.) visvel a
influncia das inovaes estadunidenses no sistema de justia criminal; os Estados Unidos so, de fato, os
trend-setter da Poltica Criminal mundial. Se isso verdade para os pases escandinavos, imagine-se
ento para os pases que ainda h muito pouco eram considerados seu backyard. Ver CHRISTIE, Nils.
Crime Control as Industry, p. 91.
47
Em referncia frase O que bom para os Estados Unidos bom para o Brasil, de Juracy
Magalhes, Ministro da Justia (?) entre 1965 e 1966, ou seja, durante o mais recente episdio de
Ditadura brasileira.
15
Reincidncia, deste ponto em diante, definida como qualquer nova passagem do indivduo pelos
filtros oficiais do processo de criminalizao secundria. Neste sentido, o conceito de reincidncia
muito mais abrangente do o previsto no artigo 63 do Cdigo Penal Brasileiro, que a define como prtica
de um novo crime aps trnsito em julgado de deciso condenatria. Em todo caso, ao fundar uma
presuno de perigosidade individual opera efeitos semelhantes, tambm contrrios s garantias
fundamentais do Direito e Processo Penal dos Estados Democrticos de Direito. Mais em CIRINO DOS
SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 529-533.
16
17
Terceiro,
Tese
investiga
as
possveis
contradies
extra-
18
49
A natureza sinttica das Consideraes Finais pretendem ser, neste sentido, um elogio s concluses de
Georg RUSCHE e Otto KIRCHHEIMER com nfase na homenagem ao primeiro apresentadas no
texto clssico e fundante para a crtica criminolgica. Crtica esta que no deixa herana, como querem
alguns e equivocados tericos, porque no est morta, para incio de conversa. Nada mais alm de somarse esta tradio viva constitui a modesta pretenso deste trabalho. Sobre o clebre texto mencionado,
vide RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and Social Structure, 206-207.
50
Apenas para ilustrar, considere-se que, embora herdeiro da tradio do Common Law, o sistema
jurdico dos Estados Unidos tem sofrido nas ltimas dcadas um crescente processo de regulamentao
normativa prprio do Civil Law, sobretudo no que se refere jurisdio federal. Alm disso, como
federao, o pas aglutina estados com sistemas jurdicos absolutamente distintos entre si, variando
substancialmente os critrios de imputao e as consequncias penais previstas de um lugar para outro.
Sntese sobre o tema em RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal norte-americano,
p. 50-52.
19
apenas dois entre os piores exemplos.51 Por ltimo, em relao ao nome prprio
de certos instrumentos atuariais, a opo por deix-los no original resultou da
artificialidade de sua traduo para o portugus, quando no pela incompreenso
absoluta em relao a seus mtodos e objetivos.52 Assim, ao adotar um lxico
compatvel com as fontes utilizadas busca-se aproximar a leitura do contexto
particular no qual se originou e desenvolveu o referente terico, imaginando-se
que as constantes referncias em ingls no devem produzir um estranhamento
to grande face proximidade da cultura americana entre aqueles que vivem
na sua verso Latina, antigo backyard. De toda sorte, esclarecimentos sero
frequentemente ser encontrados em nota de rodap.
51
Este processo especialmente visvel diante da nomenclatura especfica dada pelo Estatuto da Criana
e do Adolescente no Brasil ao setor denominado em outros pases, sem o mesmo constrangimento, como
delinquncia ou criminalidade juvenil. Evidentemente, descrever um adolescente como infrator muito
menos estigmatizante do que usar a palavra delinquente ou criminoso para faz-lo. Isso sem falar na
abissal diferena que advm da distino formal e material entre penas de medidas scio-educativas. Por
isso, sem desconsiderar a importncia da redefinio operada pelo ECA, a traduo sem adaptaes do
explcito e mais grosseiro vocabulrio estrangeiro parece mesmo ser necessria para uma crtica aguda
baseada nas pernsticas conotaes prprias destas categorias.
52
Como ilustra a estril tentativa de traduo do instrumento para prognose de risco chamado Level of
Services Inventory-Revised; simplesmente no se vislumbra qualquer vantagem em cham-lo Nvel de
Servios de Inventrio Revisado.
20
I.
palavra
de
ordem
nas
cincias
sociais
expresso
53
De modo que a prpria palavra progresso para defini-lo questionvel, na medida em que torna
implcito uma melhora gradual na condio humana, o que no verdade, como lembra a existncia de
armas nucleares, desenvolvidas pelos melhores fsicos do sculo XX. Ao encontro da crtica,
HOBSBAWM, Eric J. A Era das Revolues, p. 384.
54
No mesmo sentido, junto advertncia de que, por falta de fontes, nunca se escrever a verdadeira
histria da estatstica, ver HACKING, Ian. The Taming of Chance, p. 1-7.
21
1.1.
Por isso, no raro os autores se referem Antiguidade como perodo marcado pela insegurana humana
em relao ao futuro, sentimento que estaria na base de todas as religies e radicalmente oposto ideia de
progresso, o que teria impedido um maior desenvolvimento mesmo em lugares bastante ilustrados, como
na Grcia Antiga, onde o futuro era domnio exclusivo dos deuses e para prognsticos existiam os
orculos e seus mtodos msticos. Em todo caso, deficincias formais e tcnicas impediriam qualquer
avano significativo poca, tais como a falta de numerao adequada e desconhecimento do 0, s
conhecido depois que Alexandre invadiu o Imprio Babilnico. Compartilham a opinio BERNSTEIN,
Peter L. Against the gods, p.16-20 e MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 26-30.
56
No se confunde, portanto, com o significado de risco no conhecimento vulgar, que remete noo de
perigo concreto. Ver EWALD, Franois. Insurance and Risk, p. 199. Trata-se, em todo caso, de uma
afirmao sujeita contestao dos indeterministas, expresso que genericamente designa todos aqueles
que acreditam na existncia de um mundo de probabilidades independentemente da razo humana, ou
seja, que a razo humana no cria o risco, apenas o descobre e com isso cria a cincia. Afastando-se do
paradigma positivista, o indeterminismo tomou fora a partir da descoberta e disciplina da distribuio
normal de erros, que ser analisada adiante, encontrando um expoente em Charles S. PEIRCE, como
narra HACKING, Ian. The taming of chance, p. 200-215.
57
No se ignora o patente idealismo destes autores, os quais supem que uma ideia neste caso, a
possibilidade de calcular o risco de acontecimentos futuros determina a transformao da histria,
invertendo a relao entre causa (material) e efeito (reproduo ideal) das teorias materialistas, em uma
anlise tipicamente tributria histria das ideias. Sua pesquisa, entretanto, til aqui como referncia,
apesar da radical oposio de mtodo. O idealismo ao qual se faz referncia est bem ilustrado em
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p.1-8 e 18-22. Sob esta perspectiva, a emergncia da lgica
atuarial e sua crescente penetrao no cotidiano processo historicamente paralelo ao desenvolvimento
do Estado capitalista simbolizam uma conquista sobre terreno divino, aumentando a responsabilidade
da humanidade por seu prprio destino e conjugando campos que antes se apresentavam como opostos:
saber e acaso ou Scientia e Sapientia em oposio a Fortuna, conforme GIGERENZER, Gerd et
alli. The Empire of Chance, p. xiii-xvii.
22
58
23
matemticos da histria, que demorou mais de 150 (cento e cinquenta) anos para
ser resolvido.62 Ainda nesta fase bastante incipiente, cita-se o aporte de Girolamo
CARDANO no comeo do sculo XVI com as obras Ars Magna e Liber de
Ludo Aleae. O primeiro texto dedicava-se lgebra e alm de outros avanos e
introduziu o uso de a, b, c... em equaes. O segundo era um tratado sobre
jogos de azar tendo sido ele prprio um jogador pertinaz que se concentrava
no desenvolvimento dos princpios para definio de chances, utilizando de
forma indita fraes para representar possibilidades. Esta abordagem ao acaso
de CARDANO, s publicada em 1663, teria estabelecido a importante Lei do
Espao Amostral, que define as chances de sucesso de um evento de acordo
com a soma de todos os resultados possveis.63
Aparentemente sem ter acesso obra de CARDANO, 64 Galileu GALILEI
tambm colaborou neste estgio embrionrio ao se debruar sobre a lgica dos
jogos de azar. Embora a contragosto, analisou um problema de jogo de dados sob
demanda de seu mecenas,65 escrevendo como concluso o ensaio Sopra le
Scoperte dei Dadi. Ao perceber que o nmero de maneiras pelas quais um
resultado pode ocorrer modifica drasticamente as probabilidades de seu devir,
sistematizou os meios pelos quais se define o nmero de possibilidades de
diferentes resultados, disciplinando a Lei do Espao Amostral de CARDANO.66
Todavia, em que pese estes precedentes, a verdade que a teoria da
probabilidade s encontra seus fundamentos clssicos na Frana da segunda
metade do sculo XVII, a partir do trabalho conjunto de Blaise PASCAL e Pierre
de FERMAT. A pedido do escritor Antoine GOMBAUD, mais conhecido como
o cavalheiro de Mr, os dois cientistas tentaram solucionar o antigo problema
do jogo de balla de PACCIOLI, chegando a uma soluo depois de inventar um
62
O problema era o seguinte: A e B apostam em um jogo de balla e concordam que o campeo ser
aquele que ganhar primeiro seis rodadas. Todavia o jogo acaba quando A ganhou cinco e B ganhou trs
rodadas. Como deve ser dividida a aposta? Detalhes em BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 43.
63
O estudo de CARDANO sobre jogos de azar seria mais determinado por necessidade do que vcio: teria
sido este o meio pelo qual ele teria custeado seu curso de Medicina na cidade italiana de Pavia, como
narra MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 42-61.
64
Pois apesar de escrito na mesma poca, o texto de CARDANO s foi publicado na segunda metade do
sc. XVII. As referncias esto em BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 39-56 e GIGERENZER,
Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 12-13.
65
Ningum menos do que o famoso Cosme (ou Cosimo) II de Mdici, Gro-Duque da Toscana.
66
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 60-65.
24
67
25
72
26
do sculo XVII, Sir William PETTY lanou o Essays on Mankind and Political
Arithmetic, compilando diferentes ensaios sobre as taxas de mortalidade em
Londres, Paris, Dublin e Roma e sugerindo polticas pblicas a partir dessas
notas.78 Na mesma poca, em 1693, o astrnomo Edmond HALLEY publicou um
artigo para a revista Philosophical Transactions da Royal Society, no qual
apresentava um clculo sobre base emprica capaz de determinar quanto cada
pessoa deveria pagar de seguro de vida conforme a idade, substituindo as
famosas tabelas de Ulpiano, em vigor na Europa desde o sculo III.79 Embora a
anlise de HALLEY fosse de extremo interesse para qualquer administrador (ele
ponderava, por exemplo, quantos indivduos estavam em idade para pagar
imposto, servir ao exrcito, prestes a morrer etc.) consta que o governo ingls
no soube aproveitar a contribuio daquele que considerado por alguns o
patrono dos aturios, isto , dos especialistas em matemtica estatstica que
sugerem diretrizes de ao aps avaliao do risco fundado em probabilidades.80
Mas se por um lado o poder pblico teve dificuldades em reconhecer
imediatamente
importncia
da
ponderao
estatstica
nas
decises
78
PETTY, Sir William. Essays on Mankind and Political Arithmetic. Os ensaios revelam a xenofobia
do autor, especialmente no que se refere aos irlandeses. O censo conduzido por PETTY em 1679, alis,
tinha fins nada nobres: seu propsito era estimar quanta terra expropriada da Irlanda para ser entregue a
Oliver Cromwell. No se trata de uma exceo: a prpria narrativa bblica acerca das circunstncias do
nascimento do Cristo lembra que os censos so poderosos instrumentos de dominao. O controle
colonial tambm foi o motivo pelo qual a Espanha fez um censo no Peru em 1548 e nas suas terras na
Amrica do Norte em 1576. A ideia de que os censos deveriam fornecer dados para adequar as polticas
pblicas em favor da populao foi desenvolvida nos Estados Unidos, que se obrigaram a um censo por
decnio j no primeiro artigo da Constituio. Mais em HACKING, Ian. The taming of chance, p. 16-17.
79
GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 20. As tabelas de HALLEY se embasavam no
registro de mortes da cidade de Breslau, na Silsia, atual Wroclaw, na Polnia. O astrnomo tambm
estabeleceu em 44% (quarenta e quatro por cento) a probabilidade de uma criana morrer nessa poca
antes de completar 7 (sete) anos de idade. Mais em BRYSON, Bill. At home, p. 481-482.
80
o caso de MEMRIA, Jos Maria Pompeu. Breve Histria da Estatstica, p. 14. Por certo, o
astrnomo muito mais conhecido pelo cometa batizado com seu nome, o que s aconteceu aps a
confirmao da periodicidade de 76 anos do corpo celeste por ele inicialmente estabelecida. Detalhes em
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 85-88.
81
O que especialmente irnico porque a etimologia da palavra estatstica remete a fatos que concernem
condio do estado, segundo ROCK, Paul. Sociological Theories of Crime, p. 4. A exceo parece ser
a Alemanha
27
Alm de desenvolver a indstria do seguro, permitiu ainda, por exemplo, a criao dos hoje conhecidos
contratos aleatrios, que legitimam a troca de um valor especfico no presente em troca de um valor
incerto no futuro (a compra antecipada de uma safra, sem saber o resultado da colheita). Prtica que foi
autorizado pela Igreja, que comparou a moralidade da assuno do risco com o trabalho, conforme
GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p.3-4.
83
Segundo alguns autores, podendo ser encontrada sob forma primitiva desde 1800 a.C. De fazendeiros e
comerciantes interessados em preservar seu patrimnio at artesos preocupados com suas famlias, a
procura por garantia parece constante, cf. BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 92-96.
84
Destacando-se na anotao da atividade comercial entre os sculos XV e XVI os mercadores italianos.
Entretanto, durante as primeiras fases do capitalismo os ganhos da atividade comercial no eram objeto
de controle estrito, de modo que os procedimentos tcnicos de contabilidade eram deficitrios at o incio
da Idade Moderna. Por falta de respaldo matemtico, o preo do seguro era essencialmente definido em
funo da experincia acumulada dos mercadores. Ver WEBER, Max. Wirtschaftsgeschichte, p. 198199, 4, e GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 2-6.
85
A contabilidade , para o pensamento de WEBER, a traduo mais exata da explorao capitalista
racional, idealizada na figura de uma empresa lucrativa que controla sua rentabilidade a partir de
estimativas derivadas do moderno clculo atuarial. No por outro motivo, o autor define como premissa
mais geral do capitalismo moderno a contabilidade racional do capital. A adoo da contabilidade como
critrio decisivo da racionalidade econmica teria sido necessria diante da especializao da atividade
comercial, notadamente para calcular a diviso de rendimentos entre os proprietrios das empresas, mas
tambm para dar garantias para obteno de crdito. WEBER, Max. Wirtschaftsgeschichte, p. 198-239,
1-4.
86
Antes considerada uma atividade domstica, aps esse perodo a contabilidade se volta quase que
exclusivamente para o comrcio. Sua atribuio mensurar uma empresa, instrumentalizando sua gesto.
Se a realizao de uma determinada atividade pressupe, por exemplo, obteno de crdito, a
contabilidade deve ser capaz de estimar com a maior preciso possvel a capacidade de pagamento da
empresa. WEBER, Max. Wirtschaftsgeschichte, p. 200, 4.
28
87
29
89
Cronologicamente demarcado entre os sculos XVII e XIX, ou mais precisamente entre 1660 e 1840. A
palavra estatstica viria do alemo Statistik e teria sido traduzida pela primeira vez para o ingls em
1770. No Brasil, acredita-se que foi introduzida em 1815, a partir do francs, que registrava o termo desde
1785. Institucionalmente, seu reconhecimento como disciplina teria ocorrido na Academia Real Militar,
que em seu programa de matemtica inclua o estudo do clculo de probabilidades, conforme nota do
tradutor Diego Alfaro da pgina 163 da edio brasileira de MLODINOW, Leonard. The Drunkards
Walk, p. 154.
90
Oportuno destacar a distino inicial aplicada aos termos probabilidade e estatstica; a primeira trata de
prognsticos baseados em possibilidades fixas; a segunda, de como inferir essas probabilidades a partir
dos dados observados. A primeira seria uma disciplina terica, acadmica, e a segunda experimental,
mais associada prtica. Contemporaneamente, contudo, os significantes remetem aos dois significados,
indistintamente, porque no h probabilidade sem estatstica e vice-versa. A sntese de MLODINOW,
Leonard. The Drunkards Walk, p. 109-110. Esta permanente associao com um fim mundano
legitimava certo preconceito contra os estatsticos, que seriam inferiores aos cientistas porque se
ocupariam apenas de temas suprfluos e menos nobres (especialmente os jogos de azar), uma concepo
que s foi modificada vrios sculos depois, de acordo com GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of
Chance, p. 13-19.
30
91
Assim, por exemplo, se para um problema abstrato a chance de cada nmero sair no lanamento de um
dado exatamente de um sexto, na vida real isso s verdade em grosseira generalizao, porque as
inevitveis imperfeies na estrutura do dado real (digamos, o menor peso do lado com a marcao de
seis pontos, por ter menos matria) determinam ligeira e singular alterao do risco. Da mesma forma,
definir a exata chance de obter o nmero 7 no lanamento simultneo de dois dados honestos s
possvel como resposta a um problema abstrato, que deliberadamente ignora fatores inerentes realidade,
tais como a possvel assimetria do dado por uso ou defeito de fabricao, a influncia da diferena de
peso de cada lado provocada pela marcao dos valores, a irregularidade do terreno em que so lanados
ou a habilidade do jogador. Mas se nestes casos a influncia da realidade parece irrelevante (o que garante
a validade do prognstico) o mesmo no acontece quando o problema trata de fatos sociais. Embora
impossvel incluir os infinitos elementos, o desafio selecionar os fatores decisivos dentro da
complexidade para evitar simplificaes grosseiras que tornem intil a previso. Este foi o desafio o
Jacob BERNOULLI se props. A evidncia de que alm dos problemas matemticos abstratos os eventos
no acontecem de forma puramente aleatria precedeu a descoberta da Lei de Banford, inicialmente
postulada por Simon NEWCOMB ao redor do ano de 1881 e depois ratificada em 1938 por Frank
BENFORD, embora s provada em 1995 por Ted HILL, no Instituto de Tecnologia da Gergia. Segundo
a lei os algarismos de 1 a 9 no aparecem no cotidiano contbil com a mesma frequncia, havendo
predomnio dos mais baixos (1, 2, 3...) sobre os mais altos (7, 8 e 9). O governo estadunidense usa a Lei
de Banford para rastrear possveis fraudes fiscais e financeiras, porque a manipulao dos dados altera a
frequncia de distribuio normal dos algarismos, como explica MLODINOW, Leonard. The
Drunkards Walk, p. 83-84 e 91.
92
Os riscos para a sade provocados pelo cigarro no foram avaliados antes de sua comercializao, mas
apenas aps a associao entre o hbito de fumar e a morte de milhes de pessoas por cncer de pulmo.
Inmeros outros exemplos podem ser dados, no mesmo sentido. Essa , alis, uma das principais crticas
feitas teoria da equivalncia de condies, ainda o principal critrio para atribuio do tipo objetivo de
crimes de ao de resultado, como explica CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 117.
93
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 121.
94
GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 3.
31
95
Infelizmente, para LEIBNIZ, este foi um assunto sobre o qual Isaac NEWTON tambm se dedicou, e
que por isso deu origem a uma clebre disputa entre os dois gnios. Certamente, o feito de LEIBNIZ
ficou obscurecido diante da incluso dos fundamentos do clculo na obra que considerada o maior livro
cientfico j escrito, o Philosophiae Naturalis Principia Mathematica de Newton mais conhecido
apenas como Principia , que introduziu ao mundo os fundamentos da fsica moderna, como lembra
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 92-93. Mas disputas com NEWTON parte,
LEIBNIZ foi tambm um entusiasta da aplicao da emergente teoria das probabilidades para fins de
governo, sustentando que um Estado forte deveria ter tambm um forte departamento de estatstica. Em
sua viso, o poder de uma nao poderia ser medido pela capacidade de dirigir suas aes a partir da
desapaixonada demonstrao de clculo. Props, neste sentido, a ideia de uma secretaria central de
governo exclusivamente para este fim em 1685, poucos anos depois de William PETTY ter feito
semelhante recomendao na Inglaterra, com o objetivo de abastecer com informao precisa os diversos
setores sujeitos ao planejamento estatal (militar, mineiro, florestal etc.). No descartou, alis, o uso dos
censos para fins de represso, justificando-os como instrumentos poderosos para controlar a populao
judaica na Prssia. Apesar de seu entusiasmo, a compilao oficial de dados estatsticos s comeou em
1719, no reinado de Frederico Guilherme I. Receoso de que seus inimigos pudessem usar os dados para
planejar seus ataques, o decreto de 2 de janeiro de 1733 proibiu a publicao dos mesmos, tornando-os
segredo de Estado. Mais em HACKING, Ian. The taming of chance, p. 17-20.
96
Originalmente chamada de Teorema ureo e depois de Teorema de Bernoulli, s foi definida como
Lei dos Grandes Nmeros quase um sculo depois, pelo matemtico francs Simon Denis POISSON.
A teoria conhecida hoje como Lei Fraca dos Grandes Nmeros, de acordo com MEMRIA, Jos Maria
Pompeu. Breve Histria da Estatstica, p. 15-16 e MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p.
95-96.
32
resultado conhecer sua incerteza real, que pode se aproximar muito, mas nunca
ser igual a zero.97
Jacob BERNOULLI redefiniu, assim, probabilidade como o grau de
certeza
de
uma
assertiva,98
colaborando
significativamente
com
97
A teoria da probabilidade no tem dificuldade em explicar porque ao lanar uma moeda uma nica vez
a possibilidade de coroa de 50%, nem de esclarecer porque a quantidade de coroas se aproxima deste
nmero quanto mais lanamentos forem feitos. Entretanto ela no revela qual a variao dos resultados
conforme o nmero de lanamentos. A genialidade de J. BERNOULLI est precisamente em perceber
que sem conhecer a risco de erro entre o prognstico estimado e o resultado real no h como definir o
grau de certeza do prognstico e, portanto, sua utilidade. BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p.
122.
98
Antes desta redefinio o termo descrevia aquilo que tinha aparncia de verdade ou era dito por uma
autoridade, conforme GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p.7.
99
A importncia desta descoberta pode ser facilmente ilustrada, no Direito Penal, quando se lembra que a
quase-causalidade de um no-agir na produo do resultado tpico elemento indispensvel na
imputao dos crimes de resultado praticados por omisso de ao. Mas a probabilidade prxima da
certeza de que a omisso produziu o resultado tpico que legitima a imputao, apesar da ausncia de uma
relao causal no passa, de qualquer forma, de uma mera probabilidade. No por outro motivo,
critrios auxiliares ou substitutivos so continuamente pesquisados. Sobre o tema ver e comparar
JESCHECK, Hans-Heinrich e WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal, p. 665-668, 59, III, n.
1-4, WESSELS, Johannes e BEULKE, Werner. Strafrecht, p. 245-246, 16, II, 3, n. 711-712 e,
finalmente, TAVARES, Juarez. As controvrsias em torno dos crimes omissivos, p. 56-61.
100
Por isso, para BERNOULLI, o sucesso das aes humanas no deveria ser avaliado em base aos
resultados, que geralmente aparecem em quantidade incapaz de sustentar matematicamente sua correio;
antes, as habilidades pessoais deveriam ser objeto de avaliao, medindo-se o homem no pelo resultado,
mas pela ao. Explicao em MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 98-102. Sobre este
ponto recomenda-se o excelente artigo que referncia no tema e que demonstra a imensa falibilidade da
maior parte dos experimentos que respaldam suas concluses sobre uma pequena quantidade de amostras,
KAHNEMAN, Daniel e TVERSKY, Amos. Belief in the Law of Small Numbers, p. 105-110. A
contribuio dos autores na aplicao prtica da estatstica justifica sua analisada mais detalhada adiante.
101
A ponto de um dos maiores matemticos estatsticos de todos os tempos, Andrey KOLMOGOROV ter
afirmado que antes de BERNOULLI a teoria da probabilidade estava em sua pr-histria. A nota de seu
conterrneo SHIRYAEV, Albert Nikolayevich. Kolmogorov, p. 874-875.
33
102
Vrios experimentos foram e so conduzidos para demonstrar a Lei dos Grandes Nmeros, sendo
um exemplo o esforo do matemtico sul-africano John KERRICH, que na dcada de 40 lanou uma
moeda e registrou o resultado por 10 mil vezes, tendo demonstrado que conforme o nmero de
lanamentos aumenta, a probabilidade de sair uma das faces da moeda de fato se aproxima de 50% (no
caso, constatou ao final o risco real de 50,67% de sucesso de resultar em cara o lanamento). Mais em
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 95-96.
103
BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p.100-101.
104
Assim, arrisca mais aquele que tem menos a perder, porque v oportunidade onde outros enxergam
perigo. A proposta de Daniel BERNOULLI considera, portanto, apostar na loteria uma ao racional,
desde que o indivduo esteja consciente de minscula possibilidade de ganhar. Afinal, o ser humano
privilegiaria em regra a consequncia (o expressivo valor do prmio) sobre o risco (pequeno preo pago
do bilhete), subjetivamente compensando mesmo a menor chance de sucesso. Neste sentido, seu conceito
de deciso humana racional se ope quilo que havia sido antes defendido por ARNAULD, em sua
proposta de razo como agir orientado pelas chances reais de determinados eventos ao invs de sua
utilidade. Sem embargo, as duas perspectivas so tradues da natureza humana sob enfoque econmico,
diferenciando os sujeitos entre conservadores (que privilegiam a anlise do risco) e arrojados (que
colocam em primeiro lugar obteno de utilidade). BERNOULLI tambm teria sugerido o conceito de
capital humano, como valor que o homem pode gerar por seu prprio esforo e inerente condio
humana. Debate e contexto esto postos em GIGERENZER, Gerd et alli. The Empire of Chance, p. 1419 e BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p.109-115.
34
105
35
112
36
115
Mais sobre conquistas tcnicas do perodo em HOBSBAWM, Eric J. A Era das Revolues, p. 390.
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 138-144.
117
GAUSS considerado por muitos o mais brilhante matemtico do sculo XIX. Responsvel, entre
outros inmeros feitos, pela fundamentao do grupo dos nmeros imaginrios (i) e avanos na geometria
no-euclidiana. Outras informaes em BERNSTEIN, Peter L. Against the gods, p. 135-142.
118
MEMRIA, Jos Maria Pompeu. Breve Histria da Estatstica, p. 17-18. LAPLACE descrito
como um dos cientistas que melhor incorporou a ideologia liberal-burguesa, especialmente no que se
refere ao desprezo pela religio. celebre, nesse sentido, a anedota de seu suposto encontro com
Napoleo, quando pergunta sobre o lugar de Deus em sua descrio da mecnica celeste teria
respondido no tenho necessidade de tal hiptese. Cena e contexto em HOBSBAWM, Eric J. A Era
das Revolues, p. 304. Quanto ao seu compromisso com si prprio antes de qualquer causa poltica,
basta ver que, se por um lado a edio de 1812 do Thorie Analytique des Probabilits foi dedicada a
Napoleo, o Grande, a de 1814 posterior restaurao dos Bourbon ataca seu antigo protetor
afirmando que a probabilidade da queda de imprios que aspiram ao domnio universal bastante
previsvel. A informao de MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 123.
116
37
38
atividades desde 1830. Na Frana, uma obsesso pela coleta de dados que
comea no perodo napolenico tomou conta do pas: agncias oficiais
mobilizaram-se em busca de constantes no mundo social e os cientistas
rapidamente descobriram, para seu assombro, que embora o comportamento
individual seja fundamentalmente imprevisvel, uma vez redefinido o objeto de
estudo para uma grande quantidade de pessoas a estabilidade de seu
comportamento notria, quse sempre reproduzindo a distribuio normal.121
Trata-se de um dos mais importantes passos na constituio daquilo que foi
definido antes como gerencialismo, ou a racionalidade por trs das estratgias
para gesto eficiente da populao; dirigida para o controle corpo social, visto
como um todo, a incorporao da cincia estatstica pelos rgos governamentais
sinaliza o nascimento da biopoltica.122
Ainda neste sentido, o processo de desencantamento do mundo que
caracteriza o avano da racionalidade burocrtica em sua maior parte
tributrio ao desenvolvimento e infiltrao da tcnica estatstica, dada sua
capacidade de lidar com o que outrora era repugnante ou moralmente desviante;
basta pensar seu impacto sobre questes como a loucura, o suicdio, o divrcio e,
claro, a criminalidade.123 No que se refere especificamente s cincias
criminais, alis, o uso da estatstica para identificao de suas determinaes e
orientao de polticas pblicas de segurana remonta Europa do sculo XIX,
quando a possibilidade de generalizao dos padres de comportamento social e
a definio de prognsticos seguros a partir dessa avaliao global j estavam
consolidadas e eram exploradas cotidianamente pelo setor privado, sobretudo
pelas companhias de seguro. Destacou-se, nesta atribuio, o belga Lambert
Adolphe Jacques QUETELET, um aturio por definio e precursor da aplicao
121
39
124
40
Somente a vaidade, sustentava o autor, seria capaz de explicar a resistncia ideia de determinaes
objetivas sobre as faculdades humanas, uma vez que a rigorosa anlise estatstica no deixava dvida
sobre a existncia e natureza destas relaes. QUETELET, Adolphe. Sur lhomme et le dveloppement
de ss facults, ou Essay de Physique Sociale, Vol. 1, p.1-20.
131
O autor enfatizava a previsibilidade do crime na sociedade ao compar-lo a um tributo, solenemente
pago pelo homem e mais certo que o devido natureza ou ao Tesouro nacional. Ilustrava sua afirmao
uma tabela que indicava a relativa manuteno da quantidade de homicdios na Frana entre 1926 e 1931
(mdia de 234 por ano). Neste sentido, o culpado no era outra coisa que mero instrumento de execuo
das determinaes sociais do crime, e por isso mais digno de piedade do que censura. QUETELET,
Adolphe. Sur lhomme et le dveloppement de ss facults, ou Essay de Physique Sociale, Vol. 1, p.713 e 16.
132
QUETELET, Adolphe. Sur lhomme et le dveloppement de ss facults, ou Essay de Physique
Sociale, Vol. 2, p. 250-327.
133
No por outro motivo, o exemplo cabal para demonstrar essa regularidade era o homicdio, que pode
ser passional ou premeditado, intencional ou acidental. Ver QUETELET, Adolphe. Sur lhomme et le
dveloppement de ss facults, ou Essay de Physique Sociale, Vol. 1, p. 7 e Vol. 2, p. 164-247.
41
134
O sucesso deste mecanismo pode ser atestado pelo fato de a chamada anomalia de Quetelet ser
utilizada com o mesmo fim na economia forense de governos atuais. MLODINOW, Leonard. The
Drunkards Walk, p. 157-160.
135
Enaltecendo o pioneirismo de Augusto COMTE nesse sentido, o autor compara a ingenuidade da
doutrina do livre-arbtrio para explicar decises individuais com o apelo ao acaso do destino para explicar
fatos histricos, como se l na introduo geral obra de BUCKLE, Henry Thomas. History of
Civilization in England, p. 2-33.
136
Como explica o prprio, por eugenia entende-se o mtodo (ou a cincia) de promover qualidades prdefinidas em uma espcie para impedir sua decadncia e aprimor-la. Vide GALTON, Francis. Inquiries
into human faculty and its development, p. 17, nota 1. Uma perspectiva crtica sobre o tema no
excelente documentrio do diretor sueco COHEN, Peter. Homo Sapiens 1900.
42
137
Justificado, em parte, pela necessidade de identificao dos muito semelhantes chineses das colnias
britnicas, o autor tambm atacou o mtodo antropomtrico do franco-suo Alphonse BERTILLON para
identificar criminosos diante de sua complexidade e substancial margem de erro. Ver GALTON, Francis.
Fingerprints, p. 147-169. No Brasil o trabalho de GALTON normalmente obliterado diante da estatura
da contribuio do croata naturalizado argentino Juan VUCETICH.
138
Vide GALTON, Francis. Hereditary Genius, p. 363-376.
139
Exposio do prprio em GALTON, Francis. Statistics by Intercomparison, p. 33-46.
140
Uma aplicao fundamental da chamada anlise de regresso. Embora tenha escritos vrios textos,
sua principal contribuio o conjunto de artigos (a maioria diretamente relacionada a temas da biologia)
escritos para as Gresham Lectures, sendo 18 deles publicados na Revista Philosophical Transactions
da Royal Society, sob o ttulo geral de Contributions to the mathematical theory of evolution, mas
com diferentes subttulos. Detalhes em YU, Chong Ho. History of Science and Statistical Education, p.
3-4.
43
141
44
146
Sendo marco para o mundo ocidental, na qual ele inicia a teoria dos processos aleatrios, a obra
KOLMOGOROV, Andrey Nikolaevich. Foundations of the Theory of Probability. O autor avanou
por diversos campos de estudo: da teoria da poesia e estatstica da literatura at a composio de livros
didticos para formao fundamental em matemtica. A lista completa de publicaes, precedida por um
curto resumo biogrfico em SHIRYAEV, Albert Nikolayevich, Kolmogorov, p. 866-964.
147
Um fenmeno muito comum no mundo dos esportes, onde sequncias de bons resultados individuais
ou em grupo levam ideia de boas e m fases de atletas ou equipes, quando na verdade so apenas
resultados aleatrios que, por aparecerem em uma srie reduzida e superestimada, do a iluso de estarem
submetidos a uma regularidade. Rechaada pela Lei dos Pequenos Nmeros, o mesmo raciocnio
tambm serve para contestar a falcia do jogador, segundo a qual aps uma srie boa ou ruim de
tentativas, outra srie respectivamente ruim ou boa se seguir, como forma da compensao. Este
tema foi exposto de forma concisa e com preciso no trabalho conjunto de GILOVICH, Thomas;
VALLONE, Robert e TVERSKY, Amos. The Hot Hand in Basketball, p. 295-314.
148
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 176-179.
45
149
Trabalho mais conhecido e segundo artigo mais citado entre economistas norte-americanos entre 1975
e 2000, o texto revela como os efeitos da certeza (aumento substancial da averso ao risco em decises
que contm ao menos uma hiptese de ganho certo) e do isolamento (refutao deliberada de elementos
de risco comuns a todas as alternativas para dar preferncia a apenas uma) violam a teoria da utilidade
esperada, segundo a qual uma maior chance de sucesso legitima uma maior assuno de risco. A
concluso de que critrios formais de deciso sucumbem diante da probabilidade de sucesso certo,
exceto nos casos em que ela muito baixa (ou seja, nos casos em que a chance de sucesso muito
pequena, as pessoas normalmente preferem uma maior assuno de risco), destacando-se ainda que a
(frequente) falsa percepo da baixa probabilidade de certos eventos acaba por favorecer os negcios que
exploram estas minsculas possibilidades de ganho, como a indstria dos seguros e de apostas. Descrio
do mtodo e provas em KAHNEMANN, Daniel e TVERSKY, Amos. Prospect Theory, p. 263-291. Seis
anos aps a morte de TVERSKY, em 2002, KAHNEMANN recebeu o prmio Nobel de Economia por
suas contribuies em coautoria.
150
FRIEDMAN, Milton e Leonard J. SAVAGE. The Utility Analysis of Choices Involving Risk, p.
279-304. Os autores refutam a possibilidade de plena generalizao da teoria de utilidade esperada para
casos que envolvem opes com e sem risco. Uma das evidncias seria o fato de pessoas com poucos
recursos adquirem seguros, decidindo-se pela perda certa de receita (mediante pagamento da aplice)
apesar da improvvel chance de ganho. A perspectiva fundamentalmente economicista, o que se verifica
diante da definio de indivduos ou famlias como unidades consumidoras (consumer units).
151
Como o prprio autor afirma, em MARKOWITZ, Harry. The Utility of Wealth, p. 151-158.
152
FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 435.
46
1.2.
47
153
48
155
Parole a soltura antecipada do ru preso, isto , antes de servir todo o tempo de pena fixado na
sentena. Neste sentido, o instituto , mutatis mutandis, semelhante ao livramento condicional, previsto
no artigo 83 do Cdigo Penal brasileiro. Tem origem na Europa continental, mas sua sistematizao
decorre em grande medida do trabalho de pioneiros britnicos, como Alexander MACONOCHIE e Sir
Walter CROFTON. Nos Estados Unidos, a primeira experincia teria sido liderada pelo diretor da priso
nova-iorquina de Sing Sing, Gaylord HUBBELL, que adotou o sistema ingls e irlands de parole nos
primeiros anos da dcada 60 do sc. XIX. O marco que promoveu a franca expanso do sistema foi a
conveno de Cincinnati da National Prison Association, em 1870, como explica CHAMPION, Dean J.
Measuring Offender Risk, p. 162-164. Referir-se ao parole e demais instrumentos que atenuam os
efeitos do crcere em direo liberdade como benefcios contrasta com o fato de que tais institutos so
normalmente descritos no Brasil como direitos pblicos subjetivos, a indicar que se preenchidos seus
requisitos normativos eles no podem ser negados ao preso, sob qualquer pretexto. Todavia, no sistema
penitencirio americano estes institutos penitencirios so mesmo benesses concedidas pelos agentes do
sistema de justia criminal, a partir de uma ampla discricionariedade contra a qual, alis, se elaboraram
desde o incio critrios objetivos e instrumentos para aferio mecnica, que esto na prpria origem da
Poltica Criminal Atuarial. No Brasil, nada obstante o sentido garantista implcito na designao direitos
pblicos subjetivos, preciso destacar a subjetividade inerente avaliao jurisdicional dos requisitos
legais, como destaca a anlise crtica de PAVARINI, Massimo e GIAMBERARDINO, Andr. Teoria da
Pena e Execuo Penal, p. 231-232.
49
156
O sistema de sentenciamento nos Estados Unidos no uniforme e muda bastante entre os estadosmembros. Entretanto, em linhas gerais, cinco grandes modelos podem ser identificados desde o incio do
sculo XX, sempre no sentido de maior rigor punitivo. O primeiro, e mais influente entre eles, foi o do
sentenciamento indeterminado, que combinado com o sistema de benefcios em direo vida livre,
levava os juzes a fixar a pena em termos amplos, para dar aos tcnicos da correo o tempo necessrio
para ortopedia moral dos condenados. O segundo, que comea no final da dcada de 70, ficou conhecido
como modelo do sentenciamento determinado, caracterizado por um avano do Legislativo sobre a
discricionariedade jurisdicional, submetendo a dosimetria da pena a um controle rigoroso, que remetia a
tabelas pr-formatadas para definir o quantum do castigo. O terceiro o modelo do truth sentencing
(traduzido como verdade no sentenciamento), que obrigava o cumprimento da maior parte da pena
aplicada em recluso antes da possibilidade de receber qualquer benefcio. O quarto modelo, que
semelhana do anterior remete ao final da dcada de 80, o dos mnimos obrigatrios, voltado para o
recrudescimento no apenamento de crimes relacionados s drogas ilcitas. O quinto e ltimo modelo,
tpico da dcada de 90, o das Leis Three strikes, que define rigorosssima pena mnima para
reincidentes. Todos estes modelos sero analisados com mais cuidado adiante, porque relacionados ao
processo de infiltrao da lgica atuarial no sistema de justia criminal. De toda sorte, h uma boa
sntese em WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 121-123.
157
Cujo referente mais prximo ordenamento jurdico brasileiro o Conselho Penitencirio, previsto no
artigo 69 da Lei de Execuo Penal (Lei 7.210/88), embora aqui a deciso pelo livramento condicional
seja prerrogativa exclusiva do Juiz da Execuo.
158
Conforme HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 45. Massachusetts foi o primeiro estado
americano a adotar o sistema de parole para adultos, em 1884. CHAMPION, Dean J. Measuring
Offender Risk, p. 163 e 184.
50
159
Sntese dos argumentos pr parole em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 165.
Exceto para os crimes de traio, homicdio, estupro e extorso mediante sequestro, para os quais a lei
defina rigorosamente a durao da pena. A ressalva de BURGESS, Ernest W. Factors Making for
Success or Failure on Parole, p. 209.
161
Quando contestadas, as decises das Parole Boards eram, em regra, mantidas, consoante o mais
importante precedente de 1971, Tarlton v. Clark (441 F.2d 384). Ver CHAMPION, Dean J. Measuring
Offender Risk, p. 178-179.
160
51
162
O sistema era acusado de ser muito brando e permitir o reingresso social de criminosos contumazes.
Como sempre, o papel da mdia na construo da opinio pblica era decisivo: como explica
BURGESS, a maior parte deste antagonismo devia-se ampla repercusso que os jornais davam aos
crimes praticados por pessoas beneficiadas pelo benefcio. Vide BURGESS, Ernest W. Protecting the
Public by Parole and by Parole Prediction, p. 220-221.
163
Trs casos foram fundamentais para mudar esse panorama: Mempa v. Rhay (389 U.S 128), de 1967,
Morrissey v. Brewer (408 U.S. 471), de 1972 e Gagnon v. Scarpelli (411 U.S. 778), de 1973.
Descrio dos casos e repercusso das decises em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p.
180-183. Como se ver adiante, a tendncia em aproximar o Direito Penal do Direito Administrativo
normalmente no implica na projeo das maiores garantias daquele para este, mas em regra apenas na
flexibilizao das rigorosas regras de imputao do tipo de injusto assemelhado a formas mais simples
de ilicitude e na banalizao da censura penal. A estratgia de desprezar os direitos fundamentais dos
acusados em procedimentos meramente administrativos no estranha ao cenrio jurdico brasileiro,
sobretudo por fora das reiteradas decises do Superior Tribunal de Justia notadamente, de sua 5
Turma que despudoradamente afirmam que o inqurito policial faz exceo Constituio,
marginalizando-o do devido processo legal e, portanto, do pleno exerccio do contraditrio e da ampla
defesa. O popular sentimento de vergonha alheia talvez seja a melhor forma de descrever a reao de
qualquer jurista minimamente informado diante de to lamentvel desentendimento de funcionrios que
receberam poder apenas para proteger no baratear os direitos dos cidados.
164
Uma das poucas excees o estado de Massachusetts, cuja legislao exige que os membros da
Parole Board local tenham bacharelado e experincia de 5 (cinco) ou mais anos em Direito, Servio
Social ou as reas afins segurana pblica. Mesmo assim, a indicao feita exclusivamente pelo
governador, como explica CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 167-168.
52
exclusiva dos membros das Parole Boards, cuja principal atribuio era a
classificao dos criminosos conforme critrios tecnocrticos, diferenciando do
total de presos aqueles que reuniam as condies necessrias para retornar ao
convvio social com mnimas chances de reincidncia.
Todavia, e especialmente nas primeiras dcadas de implantao deste
sistema, esta imensa delegao oficial de responsabilidade esbarrou em graves
problemas prticos. No fosse a tarefa, por si s, bastante onerosa, a precria
estrutura institucional tornava quase impossvel o trabalho de cuidadosa
individualizao dos sujeitos que ingressavam no sistema penitencirio.165
Cheias de boa vontade, mas carentes de regulamentao e oramento adequado,
as recm-criadas Parole Boards no s sofriam com a escassez de funcionrios
e pouca qualificao dos existentes mas principalmente com a falta de
critrios objetivos de classificao dos condenados.
Esta deficincia de mtodo foi parcialmente atenuada a partir da dcada de
20, quando alguns estados comearam a realizar exames psiquitricos sobre os
prisioneiros, diferenciando-os pela personalidade. Estes pareceres passaram a ser
usados pelas Boards, que contrastavam o diagnstico clnico com os resultados
da entrevista. Mas a verdade que a iniciativa no fez muita diferena; com
pouco tempo para avaliar os diagnsticos clnicos, o destino dos presos
continuava a ser decidido em poucos minutos, sem a observao de qualquer
procedimento padro, contrariando o argumento que pelo menos do ponto de
vista terico justificava o sistema.
Prevalecia, assim, a impresso do avaliador sobre a objetividade dos
laudos166 e naturalmente a insegurana dos membros das Parole Boards
decorrente do precrio contato com o condenado acabava por determinar, na
maior parte dos casos, a denegao do parole, aumentando a quantidade de
reclusos e fortalecendo a posio de uma ampla frente crtica, que no hesitava
em denunciar a falncia do modelo vigente. Exatamente onde deveria prevalecer
165
Todo o trabalho recaia, nos primeiros anos, sobre o supervisor da penitenciria e trs assistentes
nomeados, cf. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 45.
166
O predomnio da avaliao subjetiva foi constatado por LAUNE aps pesquisa dos relatrios das
Comisses na dcada de 20, cf. LAUNE, Ferris Finley. Predicting Criminality, p. 2-3.
53
54
O trabalho de WARNER tinha por objeto 680 jovens internados no Reformatrio de Massachusetts
entre os anos de 1912 e 1921, dentre os quais 600 foram beneficiados com parole e tendo reincidido a
metade, cf. WARNER, Sam Bass. Factors determining Parole from the Massachusetts Reformatory.
p. 172-207.
171
WARNER, Sam Bass. Factors determining Parole from the Massachusetts Reformatory. p. 195196.
172
O artigo de HORNELL foi publicado trs meses depois do de WARENR, no nmero seguinte da
Revista do Instituto Americano de Direito Penal e Criminologia, como se v em HART, Hornell.
Predicting Parole Success, p. 405.
173
HART, Hornell. Predicting Parole Success, p.407-409.
55
pais como regular, ruim ou problemtica, (i) pais com antecedentes criminais e,
por bvio, (j) reincidncia.174 Embora adstrito relativamente pequena base de
dados do texto citado, HART estava otimista quanto capacidade de seu mtodo
para auxiliar as Boards voltadas para adolescentes e reduzir as chances de
livrar solto algum que muito provavelmente voltaria a praticar um delito. O
autor no duvidava que, com o fluir do tempo, seria possvel dispor no campo da
delinquncia juvenil de mecanismos to eficientes e confiveis quanto os
utilizados pelas companhias de seguros para lucrar milhes, garantindo maior
segurana populao.175
A notcia do relativo sucesso de HART no campo da delinquncia juvenil
motivou o presidente do Departamento Penitencirio de Illinois, Hinton G.
CLABAUGH, a pedir s universidades locais que nomeassem um comit para
analisar as atividades da Parole Board local voltada para adultos e, na medida
do possvel, sugerir novos e mais avanados mtodos de avaliao.176 Para a
honrosa misso foram indicados os professores Andrew A. BRUCE, Albert J.
HARNO e Ernest W. BURGESS, tendo colaborado no projeto dois outros
pesquisadores: John LANDESCO responsvel pela pesquisa de campo e
Clark TIBBITTS para compilao e tabulao de dados. O resultado do
trabalho deste ilustre Comit foi publicado, com grande repercusso, em maio de
1928, na Revista do Instituto Americano de Direito Penal e Criminologia.177
O histrico texto comea por uma descrio da atividade da Board de
Illinois, ento formada por um presidente e nove membros, estes por sua vez
distribuindo-se em subcomisses de trs membros cada, cada qual responsvel
por um dos trs principais centros de deteno masculinos do estado
localizadas nas cidades de Joliet, Menard e Pontiac. Com base na anlise e
recomendao das subcomisses, a Comisso plena decidia em definitivo sobre a
174
Convm lembrar que os dados de WARNER se referiam a adolescentes. HART, Hornell. Predicting
Parole Success, p. 409-410.
175
HART, Hornell. Predicting Parole Success, p. 411.
176
No caso, as Universidades de Illinois, Chicago e a Northwestern University, conforme SHORT Jr.,
James F. Introduction, p. 171-172.
177
BRUCE, Andrew A., BURGESS, Ernest W. e HARNO, Albert J. A Study of the Indeterminate
Sentence and Parole in the State of Illinois. Logo em seguida o estudo foi republicado na forma de
livro, sob auspcio estatal. BRUCE, Andrew A., BURGESS, Ernest W. e HARNO, Albert J. The
Workings of the Indeterminate-Sentence Law and the Parole System in Illinois.
56
178
BRUCE, Andrew A., BURGESS, Ernest W. e HARNO, Albert J. A Study of the Indeterminate
Sentence and Parole in the State of Illinois, p. 54-55.
179
No caso em referncia a States Attorneys (procuradores do estado), um dos outros nomes
regionais possveis para os prosecutors, como so definidos os responsveis pela Acusao em
processos penais no Common Law. Por no contar com uma instituio semelhante ao Ministrio
Pblico, a investidura no cargo em mbito estadual pode acontecer por eleio ou nomeao pelo chefe
do Executivo, seguida de ratificao pelo Senado, sendo esta ltima opo obrigatria em mbito federal.
Nos Estados-membros, aps a eleio ou nomeao, em regra o attorney general nomeia promotores
adjuntos de sua confiana, todos suscetveis de demisso pelo processo de impeachment. Responsveis
por levar a juzo todos os casos criminais no h ao penal de iniciativa privada os promotores
tambm so proibidos de investigar, apesar de uma crescente tendncia relativista neste ponto. Explicao
em RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal norte-americano, p. 104-106.
180
BRUCE, Andrew A., BURGESS, Ernest W. e HARNO, Albert J. A Study of the Indeterminate
Sentence and Parole in the State of Illinois, p. 94-238.
181
Compartilham da opinio HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 39-41 e GLUECK,
Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 280.
57
182
Escrito em coautoria com Robert PARK, o livro de capa verde era to comum entre os estudantes de
sociologia que ficou conhecido entre eles como a Velha Bblia Verde. Mais sobre a fama acadmica de
BURGESS em SHORT Jr., James F. Introduction, p. 168.
183
HARCOURT cita nada menos do que 8 (oito) trabalhos, entre teses e dissertaes, inclusive realizados
em outras Universidades que no a de Chicago, que apelam para estas caractersticas, denotando todo o
otimismo da poca com o avano conquistado com as cincias exatas. HARCOURT, Bernard E. Against
prediction, p. 40 e 48. BURGESS orientou vrias teses dedicadas aplicao da estatstica em questes
sociais, especialmente entre as dcadas de 30 e 50. Uma aplicao que, por certo, no se restringiu ao
campo das cincias criminais. Apenas como exemplo, lembre-se da parceria com Leonard COTTRELL
no estudo de sete anos sobre 526 (quinhentos e vinte e seis) casais para descoberta dos fatores associados
separao, que foi publicado no final da dcada de 30 e do qual surgiu o famoso manual capaz de
prognosticar o risco de fracasso de um casamento iminente. Ver BURGESS, Ernest W. e COTTRELL Jr.,
Leonard S. Predicting Success or Failure in Marriage, p. 269-289.
184
Na Universidade de Chicago destacavam-se vrios especialistas em derivaes estatsticas para uso
governamental, sendo provavelmente o mais clebre Leo A. GOODMAN, que propunha a aplicao da
lgica atuarial para definio de diversas polticas pblicas, especialmente nos campos da sade,
educao e criminalidade. Uma sntese de sua proposta no campo do sistema de justia criminal pode ser
lida em GOODMAN, Leo A. The Use and Validity of a Prediction Instrument, p. 503-510.
185
A contribuio especfica de BURGESS compe a quarta e ltima parte da obra coletiva, entre as p.
239-306, com o ttulo: Factors Making for Success or Failure on Parole. Para facilitar a referncia,
utiliza-se aqui a reimpresso do original publicada como artigo na coletnea dedicada a BURGESS por
COTTRELL Jr., Leonard S., HUNTER, Albert e SHORT Jr., James F. Ernest W. Burgess on
Community, Family and Delinquency.
58
diagnsticos
subjetivos
em
dados
objetivos
facilmente
186
As variveis eram: (a) natureza do delito, (b) nmero de associados para prtica do crime, (c)
nacionalidade do pai, (d) qualidade do relacionamento parental e (e) marital, (f) tipo de criminoso, (g)
tipo social, (h) priso da qual foi liberado, (i) tamanho da comunidade, (j) tipo de vizinhana, (k) se tinha
residncia fixa ou estava trnsito na comunidade em que foi preso, (l) recomendao do juiz ou promotor
para lenincia na concesso do benefcio, (m) negociao da acusao com o promotor antes do
julgamento, (n) natureza e durao da sentena imposta, (o) meses de sentena cumpridos antes do
parole, (p) antecedentes criminais, (q) histrico de trabalho, (r) histrico de sanes disciplinares
dentro da instituio prisional, (s) idade poca do parole, (t) idade mental conforme diagnstico
psiquitrico, (u) tipo de personalidade conforme diagnstico psiquitrico e (v) prognstico dos
psiquiatras. BURGESS, Ernest W. Factors Making for Success or Failure on Parole, p. 201-203.
187
Assim, por exemplo, a personalidade de um indivduo deveria se encaixar em uma das seguintes
descries: (i) egocntrico, (ii) socialmente inadequado, (iii) emocionalmente instvel ou (iv) normal.
Quanto ao tipo de criminoso, estava restrito s hipteses de (i) delinquente primrio, (ii) eventual, (iii)
habitual ou (iv) profissional.Todas as subcategorias em BURGESS, Ernest W. Factors Making for
Success or Failure on Parole, p. 216-217.
188
BURGESS, Ernest W. Protecting the Public by Parole and by Parole Prediction, p. 230-231.
189
A afirmao de HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 47.
190
Inclusive produzindo uma obra clssica em coautoria sobre o tema em 1925: BURGESS, Ernest W.,
MCKENZIE, Roderick D. e PARK, Robert E. The City.
59
191
60
193
61
198
Os dados que indicavam a reincidncia de 80% (oitenta por cento) de 510 (quinhentos e dez) egressos
do Reformatrio de Massachusetts entre 1911 e 1922 eram especialmente relevantes porque a instituio
era considerada uma dos melhores dos Estados Unidos e, mesmo assim, no conseguia reformar a maioria
dos internos, como destaca Richard C. CABOT na introduo obra. O prestgio do reformatrio era tal
que os autores classificavam os adolescentes conforme sua disposio (ou relutncia) em aceitar os
esforos disciplinares, dividindo os influenciados positivamente (influenced for good) dos noinfluenciveis (not so influenced), sem considerar a possibilidade de efeitos negativos da instituio
sobre os jovens. O objetivo era, portanto, saber quais fatores prvios institucionalizao tornavam o
adolescente resistente aos melhores esforos do reformatrio, sem questionar o trabalho l
desenvolvido, como se l em GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal
Careers, p.vii-xiii e 224-238.
199
O que inclua o ambiente familiar e social e os antecedentes criminais. Em regra, os escritos
criminolgicos no Brasil repetem que o casal teria definido o ambiente prprio de lares desfeitos
(Broken Homes) como determinao estrutural do comportamento desviante. Ao contrrio, o casal
GLUECK mostra, neste texto, desconfiana acerca da capacidade explicativa desta hiptese,
principalmente porque a expresso reunia diferentes motivos para ausncia de um ou ambos os
progenitores na vida e educao dos filhos, de modo que a constituio de um grupo de controle para
comparao essencial face ao mtodo adotado era muito difcil. Assim, apesar da alta frequncia deste
fenmeno entre os jovens delinquentes (60%), descartava-se esta varivel em favor de outros e mais
confiveis dados do contexto social dos infratores. Vide GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five
Hundred Criminal Careers, p.116-118 e p.111-148. Em todo caso, o papel da famlia na formao de
jovens desviantes foi enfatizado em obras posteriores, por exemplo, GLUECK, Sheldon e GLUECK,
Eleanor T. Unraveling Juvenile Delinquency, p. 261 e GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T.
Delinquents and Nondelinquents in Perspective, p. 186-189.
200
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 149-164.
201
A falta de superviso e auxlio durante o perodo de parole era reputada como falha grave do Estado
e considerada principal causa da reincidncia. As dificuldades em encontrar trabalho, a baixa
remunerao dos empregados e a repetio do contexto originrio (dificuldades no relacionamento
familiar, pobreza, falta de oferta cultural, etc.) acabavam por conduzir o indivduo novamente ao crime,
conforme, GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 165-216. A
crtica dos esforos sociais para evitar a delinquncia juvenil em GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleonor
T. Delinquents and Nondelinquents in Perspective, p. 182-184.
202
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 217-223.
62
Sobre os fatores anteriores internao, o casal concluiu que em relao aos pais grau de instruo,
nacionalidade, situao econmica, antecedentes, etc. no havia relao determinante. No que diz
respeito nacionalidade, constataram que os nascidos no estrangeiro tinham uma histria de sucesso no
parole ligeiramente melhor que os nacionais, bem como os judeus sobre as outras religies. Tambm
descobriram que quanto menor a idade do adolescente ao sair de casa maior o risco de reincidncia,
embora um histrico de trabalho prvio passagem pelo reformatrio tivesse efeito contrrio. As chances
de fracasso do parole (com violao parcial ou total de suas condies) aumentavam quanto mais cedo
ocorresse a prtica do primeiro delito (notadamente antes dos treze anos), tambm sendo decisivo a
natureza do crime praticado e o histrico de abordagens pela polcia. Quanto s caractersticas intrnsecas,
m condio fsica, pouca inteligncia e desordem mental eram sinais de grande probabilidade de novo
crime aps concesso do benefcio. Tabelas e anlise dos dados em GLUECK, Sheldon e GLUECK,
Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p.239-258.
204
Acerca da influncia do reformatrio, os dados apontaram pouca vinculao entre a avaliao do
trabalho do adolescente e a reincidncia, embora a frequente troca de ocupaes estivesse conectada com
a maior probabilidade de violao do benefcio. A prtica, frequncia ou gravidade de novos delitos no
interior do estabelecimento tampouco resultava em prognstico favorvel. Mais grave, contudo, era a
bvia relao diretamente proporcional entre tempo de recluso e risco de reincidncia, que no foi
interpretada pelo casal como sintoma da falncia do sistema de reforma do sujeito. Antes, sustentavam
que era natural que pessoas com tendncia criminosa passassem mais tempo na priso, conforme
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p.259-263.
205
Independentemente do tempo fixado para durao do parole, a possibilidade de violar seus termos
mantinha-se praticamente inalterada, fenmeno que se repetia tambm e surpreendentemente em
relao existncia de superviso oficial constante sobre o beneficiado. Assdua prtica religiosa, boas
relaes familiares (destacando-se como fator de estabilidade o casamento, sem filhos ou com mais de
trs), residncia confortvel, vizinhana tranquila e limpa, dedicao ao trabalho (notadamente o
aprendido na instituio por pessoas com boa capacidade), prosperidade, ateno s necessidades
econmicas dos dependentes (quando existiam) e realizao de atividades construtivas no tempo livre
eram todos indicadores favorveis concesso do benefcio. GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T.
Five Hundred Criminal Careers, p.259-277.
206
Enfatizando a irrelevncia, impreciso ou subjetividade dos critrios judiciais, GLUECK, Sheldon e
GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 295-296 e explicando como deveria ocorrer a
unificao dos critrios, GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Later Criminal Careers, p. 208211.
63
superior a .26, isto , presentes em pelo menos 26% (vinte e seis por cento) dos
casos. De incio, a menor tabela servia apenas para auxiliar na fundamentao e
definio da sano aplicada pelos magistrados contra os menores infratores que
no haviam enfrentado internao, conforme a respostas a 6 (seis) itens: (a)
histrico de trabalho, (b) existncia de antecedentes, gravidade e frequncia dos
delitos registrados, (c) deteno por infrao no apenada com internao, (d)
outro tipo de experincia com o sistema de justia criminal, (e) responsabilidade
econmica com eventuais dependentes ou para consigo e (f) diagnstico clnico
de algum tipo de distrbio mental.
Aps a internao, aos critrios mencionados era acrescido um stimo
fator a saber, a (g) prtica e habitualidade de faltas disciplinares no interior da
unidade de custdia para gerar uma nova tabela, desta vez destinada a informar
as Parole Boards os parmetros objetivos que recomendavam ou
desaconselhavam a concesso do parole para adolescentes. Tomada a deciso
em favor do benefcio, a superviso posterior poderia ser feita com correio
cientfica desde que se agregasse mais um critrio, desta vez relativo (h) notcia
de prtica de um novo delito durante o perodo de parole em oportunidade
anterior.
Finalmente, para os casos de jovens reincidentes submetidos a novo
processo, os juzes poderiam aproveitar todos os dados anteriores no momento de
aplicar a pena e somar ainda os seguintes: (i) exerccio de ocupao lcita depois
de expirado o prazo do parole, (j) natureza das relaes familiares, (k)
responsabilidade econmica sobre dependentes ou sobre si, (l) ambiente do local
de residncia e, por ltimo, (m) qualidade das atividades no tempo livre. Em
sntese, o casal GLUECK trabalhava com um nmero mximo de 13 (treze)
fatores, distribudos em diferentes instrumentos de prognstico, conforme seu
campo de aplicao.207
207
Os coeficientes dos fatores, ou seu nvel de determinao, eram os seguintes: (a) .42, (b) .36, (c)
.29, (d) .29, (e) .27, (f) .26, (g) .33, (h) .47, (i) .59, (j) .58, (k) 53, (l) 48 e (m) .46.
Para tabelas e dados em detalhe, GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal
Careers, p. 280-296.
64
208
Esta importante crtica foi, no entanto, reduzida a nota de rodap. Ver GLUECK, Sheldon e GLUECK,
Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p.280-281, n.3.
209
GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Five Hundred Criminal Careers, p. 306-309.
210
Sobre os quais publicaram dois trabalhos, em 1937 e 1943, cada um relativo ao subsequente perodo
de 5 (cinco) anos. Ver GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Later Criminal Careers e GLUECK,
Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Criminal Careers in Retrospect.
211
Entre outros, GLUECK, Sheldon e GLUECK, Eleanor T. Unraveling Juvenile Delinquency,
Predicting Delinquency and Crime e Delinquents and Nondelinquents in Perspective, sendo os dois
primeiros trabalhos da dcada de 50 e o ltimo do final dos anos 60.
65
1.3.
212
66
Para economia de anlise, basta dizer que o instituto da probation est para a suspenso condicional
da pena ou sursis prevista no art. 77 do como o parole para o livramento condicional do artigo 83,
ambos do Cdigo Penal brasileiro.
218
MONACHESI, Elio D. Prediction Factors in Probation,p. 1-133. O destaque acerca do peso dado
aos antecedentes de HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 65.
219
Conforme VAN VECHTEN Jr., Courtlandt Churchill. A Study of Success and Failure of One
Thousand Delinquents Commited to a Boys Republic, p. 3-131, apud HARCOURT, Bernard E.
Against prediction, p. 65-66.
67
220
68
69
70
71
mtodos nas primeiras trs dcadas do sc. XX, mais 30 (trinta) anos se passaram
at que outro estado americano Ohio aderisse oficialmente ao uso destas
tcnicas para definio na concesso do benefcio.236
Panorama que s muda mesmo na dcada de 70, mais precisamente em
1972, quando as autoridades federais dos Estados Unidos efetivamente se
mobilizaram para implementar instrumentos atuariais na deciso sobre o
parole em todo o pas, em uma iniciativa que integrou um esforo mais amplo
na regulamentao nacional do sistema, definindo parmetros gerais e seguros de
uniformizao com o trplice objetivo de reduzir a subjetividade de anlise,
acelerar o processo de avaliao e atenuar as disparidades regionais.237
Para este propsito, o governo federal constituiu um grupo de pesquisa
liderado por Peter B. HOFFMAN e assistido por James L. BECK. O resultado foi
o primeiro guia estatstico para concesso do benefcio em mbito nacional, o
Salient Factor Score ou, simplesmente SFS.238
O SFS foi desenvolvido a partir do modelo de fatores de mesmo peso de
BURGESS considerado mais simples e igualmente eficaz pelas pesquisas
precedentes239 e seguiu a tendncia dos debates sobre mtodos atuariais,
valorizando a importncia dos antecedentes criminais e diminuindo a quantidade
236
Existiam, entretanto, relatos de experincias informais com os critrios da lgica atuarial, como revela
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 69.
237
Com pode ser lido at hoje na pgina eletrnica oficial do Departamento de Justia dos Estados
Unidos, http://www.justice.gov/uspc/history.htm
238
Algo como Pontuao de Fatores Salientes, eventualmente definido como Escala de Fatores
Salientes (Salient Factor Scale). Mais em HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 40-41.
239
HOFFMAN, Peter B. e BECK, James L. Parole Decision-Making, p. 195-206. O trabalho foi
reapresentado dois anos depois, sob o ttulo HOFFMAN, Peter B. e BECK, James L. Salient factor score
validation, p. 69-76. Uma avaliao do sucesso deste critrio aps vinte anos pode ser lida em
HOFFMAN, Peter B. Twenty Years of Operational Use of a Risk Prediction Instrument, p. 477-494.
Em todo caso, e semelhana de todos os sistemas disponveis at a dcada de 70 independentemente
da quantidade de fatores e mtodo de correlao era bastante baixa sua eficcia prognstica, como bem
atestado por Frances SIMON aps anlise de 40 (quarenta) diferentes mecanismos. SIMON, Frances.
Prediction Methods in Criminology, p. 154.
72
de critrios para 9 (nove).240 Cada critrio era pontuado com 0 (zero), 1 (um) ou
eventualmente 2 (dois) pontos, produzindo um escore final entre 0 (zero) e 11
(onze), a indicar respectivamente o maior e o menor risco de reincidncia. De
acordo com a pontuao, o sujeito era classificado em uma entre 4 (quatro)
categorias: entre 11 (onze) e 9 (nove) pontos, as chances de sucesso do parole
eram consideradas muito boas; entre 8 (oito) e 6 (seis) pontos, boas; escore entre
5 (cinco) e 4 (quatro) indicava chances razoveis e de 3 (trs) a 0 (zero), ruins.241
Depois, em uma tabela, cruzavam-se estas categorias (disposio
horizontal ou vetor X) com a gravidade do crime praticado (disposio vertical,
ou vetor Y), consoante uma entre 6 (seis) divises possveis. Por conta desta
operao final o SFS ficou tambm conhecido como four-by-six (quatropor-seis), permitindo um total de 24 (vinte e quatro) prognsticos distintos
acerca da possibilidade de sucesso ou fracasso do benefcio. Este sistema foi
adotado oficialmente em novembro de 1973 e, embora no fosse obrigatrio
adot-lo, uma deciso no embasada no SFS no s forava o examinador da
Parole Board a justificar extensivamente seu parecer, como tambm a obter
concordncia de outro colega. Evidentemente, isso estimulou a ampla aplicao
do mecanismo, que se caracteriza por privilegiar a idade, os antecedentes e a
eventual dependncia qumica do condenado como fatores de risco com maior
peso.242
Em sntese, graas ao investimento da Unio, a base terica relativamente
consensual sobre a qual se desenvolveu e a economia de anlise que determinava
na fundamentao da decision making acerca do parole, o SFS foi decisivo
para propagao da lgica atuarial nos Estados Unidos. Atualizado em diferentes
240
Exceto os dois primeiros critrios, os demais eram pontuados com 1 ou 0: (a) condenao anterior por
crime ou ato infracional (nenhuma = 2, 1 ou mais = 1, 3 ou mais = 0), (b) experincia anterior em
recluso ou internamento (nenhuma = 2, 1 ou 2 = 1, 3 ou mais = 0), (c) dezoito anos ou mais
poca do primeiro delito, (d) histrico de furto de automvel, (e) prvia revogao ou violao dos termos
do parole ou probation, (f) uso de herona, cocana ou barbitricos, (g) segundo grau ou GED
completo (General Educational Development, teste que certifica nvel de conhecimento compatvel
com a high school), (h) assistncia regular escola por pelo menos 6 (seis) meses nos ltimos 2 (dois)
anos e (i) planos de viver com esposa e/ou filhos aps soltura. GREENWOOD, Peter W. Selective
incapacitation, p. 68.
241
Vide GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. 67.
242
Vide HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p.71-72 e CHAMPION, Dean J. Measuring
Offender Risk, p. 170 e 172.
73
243
Assim, por exemplo, o SFS 81 substituiu o SFS 76 na Federal Bureau of Prisons para definir
quais detentos em penitencirias federais so elegveis para parole, o que decidido conforme 6 (seis)
critrios: (a) condenao anterior, (b) cumprimento de condio ou compromisso com o sistema de justia
criminal por perodo superior a trinta dias, (c) idade poca do fato que o levou priso, (d)
cumprimento de condio ou compromisso com o sistema de justia criminal nos ltimos trs anos, (e)
histrico de violao de benefcio ou tentativa de fuga e (f) dependncia de herona ou opiceos. Cada
critrio pontuado com 0 (zero) ou 1 (um) ponto, exceto os trs primeiros, que so pontuados entre 0
(zero) e 3 (trs) ou 0 (zero) e 2 (dois). Escores em torno de 0 (zero) pontos caracterizam alto ndice de
reincidncia. Vide CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 171.
244
O primeiro e terceiro critrios (a e c) podem ser pontuados entre 0 (zero) e 3 (trs). O segundo (b),
entre 0 (zero) e 2 (dois). Os trs ltimos (d, e, f) tem pontuao entre 0 (zero) e 1 (um). O SFS 98 est
disponvel para consulta em http://www.justice.gov/uspc/commission_reports/expedited_apai1.pdf.
Desde 2007 a Parole Bord do estado de Ohio trabalha com um critrio bastante semelhante, que
desconsidera a pouca idade poca do crime como fator de risco, conforme manual dirigido s comisses
disponvel em http://www.drc.ohio.gov/web/GuidelineManual07.pdf.
74
245
Os dois estados antes referidos eram Ohio ainda na dcada de 60 e Califrnia, sendo a influncia
deste ltimo combinada com o recm implementado modelo federal, decisivo para atrair os demais
estados americanos. Entre o final da dcada de 70 e os anos 80 Georgia, Iowa, Tennessee, Carolina do
Sul, Alabama e Flrida comeam a utilizar instrumentos atuariais para classificao dos condenados no
sistema de justia criminal; Connecticut, Michigan, Nova Jrsei, Ohio, Pensilvnia e Texas aderiram logo
em seguida. Informaes em HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 77. Grfico que mostra a
curva de crescimento da influncia da lgica atuarial entre os estados na p. 9.
246
Estas escalas so redefinidas periodicamente, em mbito federal e estadual. Uma das mais recentes em
http://www.pap.state.ga.us/opencms/export/sites/default/resources/Crime_Severity_Levels_1-2006.pdf.
247
Os 11 (onze) critrios so (a) idade poca da prtica do primeiro fato criminoso, (b) antecedentes, (c)
cumprimento de pena privativa de liberdade, (d) histrico de violao em parole ou probation, (e)
uso de drogas, (f) uso de meio fraudulento na execuo do crime, (g) empregado ou estudante em tempo
integral por pelo menos 6 (seis) meses antes da prtica do delito, (h) leso ou morte da vtima, (i) uso de
arma de fogo, (j) reincidncia especfica e (k) bom comportamento durante a execuo penal. Tabela
completa em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 185-186.
75
A Parole Board de Massachusetts, por sua vez, usa para o mesmo fim o
Release Risk Classification Instrument. Formado por 7 (sete) critrios, o
modelo define que um indivduo de 22 (vinte e dois) anos, usurio de cocana,
com antecedentes na vida adulta por invaso de domiclio (burglary) e na
adolescncia por roubo (robbery), que j tenha sido submetido a um nvel
maior de custdia em 4 (quatro) oportunidades anteriores, sido preso e violado as
condies de uma parole como exemplo perfeito do candidato que no pode
ser beneficiado pela medida, pois alcana a pontuao mxima de 19 (dezenove)
pontos embora qualquer escore acima de 11 (onze) j configure alto risco de
reincidncia. A complexidade dos instrumentos varia bastante aqui. Se por um
lado o estado da Dakota do Norte aplica o extenso Admission to Caseload, com
seus 39 (trinta e nove) critrios entre eles avaliao da condio financeira e
ambiente familiar, alm de caractersticas comportamentais por outro a Gergia
adota o muito mais simples Parole Success Factors, formado por apenas 8
(oito) variveis, nenhuma delas relacionadas ao desvalor social do crime.248
A Carolina do Norte, por seu turno, utiliza dois modelos: o Initial Client
Assessment serve como guia para concesso ou denegao do benefcio e o
Client Reassessment reavalia o risco individual meses aps o incio do
parole. O primeiro focado na existncia de antecedentes e situao pessoal
do condenado (financeira, familiar, acadmica etc.); o segundo se concentra mais
na identidade social assumida aps a soltura e cumprimento fiel das regras que
condicionam sua liberdade. Esta reavaliao do condenado aps a concesso do
parole feita, em Ohio, pelo mecanismo de 7 (sete) fatores denominado Risk
Assessment, que pode determinar reforo ou relaxamento das exigncias que
condicionam a liberdade supervisionada do condenado. Em Indiana, funo
similar atribuda ao Proposed Adult Risk Reassessment Instrument, que conta
com 4 (quatro) critrios adicionais.249
Superada a velha discusso entre os modelos BURGESS/GLUECK, os
atuais instrumentos que perfazem o exame para definio do risco individual
248
Novamente, CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 171-172. Formulrios nas p. 189192 e 194.
249
Vide CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 173, 193 e 195-197.
76
250
O sistema parecido com o SFS. Primeiro, 6 (seis) fatores so avaliados e pontuados: (a)
condenao anterior, por crime ou ato infracional (nenhuma = 3 pontos, uma = 2, duas ou trs = 1,
mais de 4 = 0), (b) experincia de priso ou internamento superior a 30 (trinta) dias (nenhuma = 2
pontos, uma ou duas = 1, mais de trs = 0), (c) idade poca do fato ou do primeiro delito (maior de
26 anos = 2, entre 20 e 25 = 1, menos de 19 = 0), (d) antecedentes nos ltimos 3 (trs) anos
(inexistente = 1, existente = 0), (e) histrico de violao de termos de probation, parole ou
tentativa de fuga (inexistente = 1, existente = 0) e (f) uso de substncias qumicas (verificado = 1,
no verificado = 0). A pontuao, que oscila entre 0 (zero) e 10 (dez) pontos classifica o sujeito na
Categoria I (entre 6 e 10 pontos), II (entre 3 e 5) e I (0 a 2). Em seguida, o sujeito remetido para a tabela
dos crimes em geral do dos crimes violentos. Cruza-se ento a categoria atribuda ao sujeito com a
quantidade de pena privativa de liberdade determinada pela sentena (em meses), revelando-se o tempo
mnimo que ele deve cumprir antes de ser elegvel para parole. Ainda, destaque-se que, em regra, no
modelo sequencial o prognstico de risco menos elaborado, aparecendo sob forma dicotmica; no caso,
recomendado ou no recomendado para receber o benefcio. Mais informaes e tabela em HARCOURT,
Bernard E. Against prediction, p. 84-87.
77
Como o utilizado no estado de Ohio, que, de acordo com CHAMPION, conta com o mais amplo
sistema para aferio do risco de sucesso no parole, incluindo at mesmo quando possvel consulta
(s) vtima(s). Mesmo assim, todo o rigor da Parole Board local no consegue evitar que 25% (vinte e
cinco por cento) dos beneficiados retorne priso, uma mdia apenas 5% (cinco por cento) inferior
mdia nacional. CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 174.
252
Com base no Prisoner Rehabilitation Act aprovado pelo Congresso americano em 1965, as halfway
houses so instituies (pblicas ou privadas) mantidas por profissionais e voluntrios com o objetivo de
auxiliar os condenados no processo de reingresso vida social em liberdade, oferecendo comida,
vesturio, asilo temporrio e assistncia na busca de emprego. At 1994, dois teros dos estados
americanos contavam com casas dessa natureza para beneficiados por parole, com bons ndices de
sucesso. J o furlough algo entre a permisso de sada e a sada temporria da Lei de Execuo Penal
brasileira (artigos 120, 121 e 122), e autoriza a soltura do encarcerado para atender a eventos familiares
relevantes, como por exemplo o jantar de Ao de Graas (Thanksgiven Day) ou o funeral de um
parente. Com durao mdia de trs dias e prtica tradicional nos estados americanos, o furlough foi
duramente atacado em 1988 durante a campanha de George Bush presidncia norte-americana.
Contrrio proposta liberal de seu oponente Michael Dukakis no que se refere reinsero social dos
condenados, Bush promoveu uma propaganda televisiva na qual noticiava que o condenado a priso
perptua Willie Horton beneficiado com furlough de fim de semana no s deixou de retornar
priso como foi preso pelo estupro de uma jovem alguns dias depois em Massachusetts. Vrios
observadores polticos acreditam que esse anncio foi decisivo na eleio de Bush. Alm disso, em
resposta ao forte apelo miditico determinado por este evento, no foram poucos os estados que
suspenderam a prtica do furlough, endureceram os critrios para sua concesso ou mesmo deixaram de
oferec-lo. Incidente parte, o ndice de sucesso da medida continua sendo o maior entre as que articulam
a transio entre crcere e vida livre, chegando a 100% (cem por cento) em alguns estados, como Iowa,
Novo Mxico e Maryland. Mais em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 175-178 e
WALKER, Samuel. Taming the System, p. 4.
78
Congresso
americano
do
Comprehensive
Crime
Control
Act,
253
A traduo do termo truth sentencing foge literalidade, e no parece se expressar corretamente por
verdade no sentenciamento. A idia, aqui, de que as sentenas so de verdade, no sentido de um mais
comum pra valer. A expresso denota, portanto, o recrudescimento do sistema de justia criminal,
exigindo que as decises condenatrias representem um castigo substancial para o condenado e que a
execuo da pena no priorize o esforo na reinsero social do condenado. Comparar com HARCOURT,
Bernard E. Against prediction, p. 72.
254
Os problemas com a superlotao carcerria resultantes da abolio do sistema de parole obrigou o
estado de Maine a adotar, j em 1983, uma legislao mais leniente que permitia o reingresso dos presos
sociedade antes de cumprir o total de pena previsto na sentena. Mais: apesar de agravar a situao da
penitenciria com o aumento do nmero de reclusos, os ndices oficiais de criminalidade no estado
aumentaram de forma consistente entre a dcada de 80 e 90, como narra CHAMPION, Dean J.
Measuring Offender Risk, p. 164. Ver tambm HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 77-78
e 164.
79
80
II.
na
atividade
das
Parole
Boards
parte,
255
Alguns estudos sugeriam que at dois teros dos criminosos eram reincidentes necessrios. Entre eles,
um de grande impacto foi o de Lawrence GREENFELD, que em um curto resumo da pesquisa feita pelo
Departamento de Justia estadunidense constatou que cerca de 60% (sessenta por cento) dos indivduos
reincidentes j havia cumprido pena em cadeia pblica ou penitenciria. A pesquisa tambm indicava
que, quanto menor a idade do preso solto, maior a probabilidade de retorno priso e que praticamente a
metade daqueles que cumpriram pena em penitenciria voltariam ao estabelecimento prisional no prazo
de 20 (vinte) anos. GREENFELD, Lawrence A. Examining Recidivism, p. 1-7.
256
A expresso nova penologia remete ao artigo seminal do incio da dcada de 90 de FEELEY, Malcolm
e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 434-446. O tema foi depois ampliado no principal artigo
sobre o tema, FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 434-446.
257
Sobre a mtica em torno das solues neoliberais no contexto da crise fiscal, vide MARCELLINO
JNIOR, Julio Cesar. Princpio Constitucional da Eficincia Administrativa, p. 202-218. A concluso
tambm de SCHEERER, Sebastian. Three Trends into the New Millennium, p. 249.
81
2.1.
com
reeducao
individual
para
convvio
social,
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, p. 183-187. Uma das mais
importantes e ilustrativas demonstraes do processo de prisionalizao pode ser encontrada no
documentrio Quiet Rage, que narra o famoso experimento elaborado por Philip ZIMBARDO e
conduzido pelo Departamento de Psicologia da Universidade de Stanford, que simulou a existncia de
uma penitenciria e testou as mudanas de comportamento entre dezoito alunos de graduao, divididos
nos papis de prisioneiros e carcereiros. Previsto para durar duas semanas, teve que ser interrompido aps
seis dias, tamanho o sadismo que os falsos guardas demonstravam contra os presos, fazendo-os sofrer de
verdade ao esquecer que a situao no passava de um simulacro.
259
A exposio das 7 (sete) mximas universais da ideal condio penitenciria e a referncia
inevitvel repetio dessas proposies diante das tambm inevitveis crises da priso como um dos
quatro elementos que constitui o projeto do sistema carcerrio em FOUCAULT, Michel. Surveiller et
punir, p. 313-316.
82
260
A afirmao est no ultimo tpico, que precede a stima questo Does nothing work? (Nada
funciona?). Seu ensaio foi dividido no formato de perguntas e respostas sobre o senso comum terico
acerca dos programas de ressocializao. Ao final e reiterando o que j havia antecipado logo ao incio
do texto o autor explica que, poucas e isoladas excees parte, os esforos na reabilitao dos
condenados at ento descritos pela pesquisa criminolgica no produziam qualquer efeito aprecivel
sobre as taxas de reincidncia. Logo, sem respaldo cientfico para a aposta nos caros programas de
correo, conclua que ou se adotavam novas justificativas para a priso ainda que isso implicasse
resgatar funes menos civilizadas atribudas pena, como a intimidao ou neutralizao de indivduos
perigosos ou o projeto encarcerador deveria encontrar seu fim, de uma vez por todas. Ver
MARTINSON, Robert. What works?, p. 7-35.
261
Detalhes em LIPTON, Douglas, MARTINSON, Robert e WILKS, Judith. The Effectiveness of
Correctional Treatment, p. 559-600. A este discurso, por certo, falta-lhe a memria ou a informao de
que vencer esta batalha nunca esteve na ordem do dia do Estado capitalista.
262
Sntese sobre o perodo de afirmao e declnio da proposta ressocializadora na Alemanha em
SCHEERER, Sebastian. The delinquent as a fading category of knowledge, p. 429-431.
83
263
84
proposta de mal justo contra mal injusto parecia fora de lugar na pauta da
Poltica Criminal do final do sculo XX, raras e conhecidas excees parte.265
Por fim, vale ressaltar que nesta poca ainda no havia emergido nos
Estados Unidos o ideal de preveno geral positiva realizada mediante
reafirmao da validade normativa para estabilizao das expectativas
comportamentais normativas como argumento a legitimar a pena privativa de
liberdade sob fundamento exclusivamente simblico.266
Neste panorama a mensagem era clara: ou se encontrava uma nova
justificativa para a penitenciria ou ela deveria ser abandonada por seu
anacronismo em favor de tcnicas mais eficazes de controle social.267 Uma
ameaa, em todo caso, vazia, porque evidentemente exceto, talvez, para os
muito ingnuos a abolio da instituio carcerria nunca fora uma opo real,
haja vista sua necessidade para a preservao da ordem social fundada sobre a
distribuio desigual dos meios de produo no Estado capitalista, como
evidencia a teoria crtica. Em outro sentido, como lembra COHEN, so os
contnuos fracassos do sistema de justia criminal e especialmente do setor
265
Evidentemente, no mbito da teoria jurdica da pena criminal, a Justia Atuarial conflita com a
retribuio, sendo afim ao utilitarismo, porque toda a legitimidade da pena e do Direito Penal, portanto
est em sua capacidade real de prevenir futuros crimes. A contestao a essa perspectiva foi encabeada
especialmente pelo trabalho de VON HIRSCH, que voltou a defender o princpio da proporcionalidade
prprio de um Direito Penal do Fato ao criticar em um famoso ensaio as pretenses utilitaristas da pena
(inclusive a reabilitao), que em sua perspectiva eram incapazes de legitimar sua imposio. possvel
pensar que, talvez, a crtica que se dirigiu contra sua proposta poca no estava ainda consciente de que
o inimigo era outro, e bem pior. luz desta ressalva, vale a pena reler VON HIRSCH, Andrew. Censure
and Sanctions, p. 88-102.
266
Entre outros motivos, isso pode ter acontecido pela distncia da sociologia europeia aplicada, ainda
restrita a um pequeno crculo de intelectuais com pouco contato com a matria penal. A preveno geral
positiva deriva da construo terica que tem como elemento condutor as premissas sociolgicas de
Niklas LUHMANN, que prope a partir da teoria dos sistemas uma abordagem que despersonifica a
anlise sociolgica. Sob esta tica, o Direito visto como um redutor da ampla contingncia das aes
individuais, a quem cabe uma realizar uma seletividade especfica. Segundo o prprio, a funo do
direito reside em sua eficincia seletiva, na seleo de expectativas comportamentais que possam ser
generalizadas em todas as trs dimenses, e essa seleo, por seu lado, baseia-se na compatibilidade entre
determinados mecanismos das generalizaes temporal, social e prtica (...) e podemos agora definir o
direito como estrutura de um sistema social que se baseia na generalizao congruente de expectativas
comportamentais normativas. LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito, p. 116. A aplicao mais
consistentes desta proposta na teoria jurdica das penas, mediante confuso entre bem jurdico e
expectativas normativas, encontra-se em JAKOBS, Gnther. Derecho Penal, p. 44-60. A crtica para
fundamentao do Direito Penal a partir desta proposta em CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito
Penal, p. 447-451. Em todo caso, mesmo se presente no discurso da poca, seria pouco provvel que uma
fundamentao de natureza puramente terica pudesse perseverar no solo da tradio pragmtica
estadunidense.
267
MARTINSON, Robert. What works?, p. 35.
85
268
86
271
FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 435-436 e 440. Oportuno, contudo,
esclarecer que no se tira a razo CIRINO DOS SANTOS ao afirmar que a dimenso negativa da
preveno especial coincide com a forma de existncia real da retribuio, o que significaria manter o
interesse em punir atribudo pena, ao contrrio do afirmado. Efetivamente, pela supresso da liberdade
ambulatorial e de todos os demais direitos inevitavelmente atingidos pelo confinamento que se espera que
o condenado purgue sua pena ou cumpra sua penitncia, de acordo com o discurso oficial. Portanto, o que
se afirma aqui que, luz (ou sombra) do gerencialismo, a ideia de punir no era mais o fundamento
racional da existncia da priso, que s se podia justificar em estritos termos econmicos, incompatveis
com a metafsica vinculada retribuio, na esteira da tradio idealista que a fundamenta. Ver CIRINO
DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 424-425.
272
Em 1882 o ento j famoso jurista e criminlogo Fran VON LISZT escreveu o clebre Programa da
Universidade de Marburgo que foi publicado como artigo sob ttulo Der Zweckgedanke im Strafrecht.
No conhecido escrito, o autor estabelece as trs funes da pena para fins de proteo de bens jurdicos, a
saber, a correo dos que podiam ser corrigidos, a intimidao dos que no precisavam e a inocuizao
(Unschdlichmachung) dos irrecuperveis, como foram definidos os delinquentes habituais com
tendncia incorrigvel reincidncia. Esta classe perigosa que enfermava a sociedade recebeu dele a
denominao geral de proletariado, entre os quais se incluam os alcolatras, mendigos, prostitutas e
demais degenerados espirituais e corporais. Paradigmtico na incorporao da etiologia individual na
dogmtica penal, ver VON LISZT, Franz. La idea de fin en Derecho Penal, p. 111-126.
87
Como visto, o sistema filadelfiano, ou separate system se apoia no isolamento individual para
realizao da retribuio do crime, condenando-se o preso prpria conscincia. Dispensando a utilidade
dos reclusos como centro da execuo penal, a forma mais primitiva de pena privativa de liberdade. Em
outro sentido e smbolo do sistema do silncio (silent system), a penitenciria da Auburn incorporou o
ideal de diminuio de custos na administrao prisional ao combinar o confinamento solitrio (solitary
confinement) durante a noite com o trabalho comum (common work) durante o dia. Inspirado na rgida
moral religiosa dos Quakers, os condenados permaneciam a maior parte do tempo em celas individuais
e era proibida a comunicao entre os detentos, mesmo durante a execuo das atividades dirias. Clebre
sntese e vinculao s determinaes estruturais deste modelo em MELOSSI, Dario e PAVARINI,
Massimo. Crcere e Fbrica, p. 184-192 e RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and
Social Structure, p. 127-132.
274
Como nota CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 75.
88
275
De fato, nada poderia ser mais afim ao que havia sido predicado quase um sculo antes pelo professor
VON LISZT, que com todas as letras afirmou o fato de que a maioria dos criminosos reincidente e a
maioria dos reincidentes incorrigvel, citando estatsticas da poca. Ver VON LISZT, Franz. La idea de
fin en Derecho Penal, p. 117-119.
276
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 88-89. Embora bastante datada, a incapacitao
seletiva no significava avano real para a teoria criminolgica estadunidense, o que salta aos olhos
quando se constata que o apelo objetivao do aparelho punitivo do Estado, a denncia da presena de
incorrigveis entre a populao criminosa e a possibilidade de economizar no controle da criminalidade j
eram referidas h bastante tempo na bibliografia local, no que se anteciparam, mais uma vez, GLUECK,
Sheldon e GLUECK, Eleonor T. Juvenile Delinquents Grown Up, p. 273.
89
espao
nas
penitencirias
exclusivamente
para
no
se
economizariam
recursos
gastos
com
277
FEELEY, Malcolm M. e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 438. Mas vigilncia e
confinamento so faces de uma s e mesma moeda: a tecnologia de disperso do modelo panptico
garantida pela ameaa de rigorosa e prolongada recluso, sem a qual no produziria os desejados efeitos
inocuizadores, como sempre destacou FOUCAULT, Michel. Surveiller et punir, p. 329.
278
Pode-se traduzir smart sentencing como sentenciamento inteligente, embora o adjetivo smart
denote mais esperteza do que, propriamente, inteligncia. Em todo caso, soaria forada a traduo para
sentenciamento esperto, porque no Brasil a palavra conota um processo informal de deciso, no
precedido de rigoroso clculo utilitrio, ao contrrio do que acontece com o referido fenmeno.
90
legal
anterior,
Washington
States
Persistent
Offender
91
De qualquer sorte, a Three strikes no nem a mais antiga nem a mais rigorosa entre as leis penais
que determinam a multiplicao da pena conforme a reincidncia registrada. Alguns estados, como
Virginia e Massachusetts, tem uma legislao afim a esse modelo desde o perodo colonial e mais de 20
(vinte) estados haviam copiado estas iniciativas entre as dcadas de 20 e 50, geralmente vinculando o
nome da lei ao congressista Caleb BAUMES, um dos principais promotores da novidade. Para conquistar
o apoio da sociedade civil, campanhas miditicas reforaram o medo contra os reincidentes,
especialmente mediante divulgao exacerbada de crimes praticados por pessoas que j haviam passado
pelo sistema penitencirio ou estavam a usufruir de alguma medida desencarceradora, notadamente
parole. Com o aporte suplementar dos centros de pesquisa, que confirmaram dados alarmantes, os
estados logo promulgaram leis que instituram uma relao de grandeza diretamente (des)proporcional
entre a durao das penas e a quantidade de antecedentes criminais. Mais em HARCOURT, Bernard E.
Against prediction, p. 91-92.
282
Alm dos 47 (quarenta e sete) estados, o Distrito de Columbia, Porto Rico e as Ilhas Virgens tambm
contam com leis da mesma espcie, que tambm se faz presente em nvel federal. HARCOURT, Bernard
E. Against prediction, p. 92.
283
Ver a descrio completa em COHEN, Stanley. Visions of Social Control, p. 87-114.
92
Problemas na perfeita execuo desse plano, contudo, decorrem da superlotao. Construda para
pouco mais de dois mil presos, abrigava 3461 (trs mil quatrocentos e sessenta e um) presos at maio de
2012. Informaes em http://www.cdcr.ca.gov/Facilities_Locator/PBSP.html
285
CHRISTIE descreve essa tendncia como Marionization por conta da priso de Marion em
Illinois, que seria conhecida como a mais rigorosa dos Estados Unidos. Todavia, de acordo com
informaes oficiais, a penitenciria em questo de segurana mdia e no impe o rigor descrito pelo
autor. Vide CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 101-105. Para informaes especficas
sobre o regime em Florence onde esto custodiados Theodore Kaczynski (o Unabomber) e Ramzi
Yousef (responsvel pelo atentado ao World Trade Center de 1993) interessante consultar o manual
do preso, disponvel online em http://www.bop.gov/locations/institutions/flm/FLM_aohandbook.pdf
93
Para piorar, ventila-se a possibilidade de que este curto perodo de treinamento militar sirva de
inspirao para que jovens promovam organizao marcial de gangues e quadrilhas. Motivos fundados
para este temor, entretanto, no esto explcitos em FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new
penology, p. 441.
287
O objetivo seria de evitar a confuso entre criminosos e inimputveis para afastar, definitivamente, a
perspectiva do tratamento, bastante forte nesse ltimo campo. No mesmo sentido GOTTFREDSON, Don
M. Diagnosis, Classification, and Prediction in the Criminal-Justice System, p. 204. Em todo caso, o
receio se provou infundado, dado que o desenvolvimento da Poltica Criminal Atuarial fez com que a
perspectiva do tratamento fosse afastada mesmo para os inimputveis, como se ver adiante.
94
2.2.
Dirigido por Roman POLANSKY, o filme Rosemarys Baby cujo roteiro uma adaptao do livro
homnimo de Ira LEVIN narra a histria de uma mulher que constrangida, sem sab-lo, a gestar e
parir o Anticristo, fato com o qual acaba por se conformar depois de consumado.
289
Acerca dos estudos de grupo conforme nascimento, existem precedentes com o mesmo mtodo
anteriores dcada de 50, especialmente mas no exclusivamente na Europa. Entre eles, a tese
doutoral de Nils CHRISTIE nos anos 60, que teria motivado Thorsten SELLIN a percorrer caminho
semelhante. Uma sntese destes estudos pode ser apreciada em FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e
WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort, p. 8-13.
95
290
A referncia essencial aqui o trabalho de Clifford SHAW. Os argumentos em favor desta opo
metodolgica esto em seus trabalhos desenvolvidos em torno da dcada de 30, particularmente em
SHAW, Clifford R. The Jack-Roller, p. 1-23 e SHAW, Clifford R. Brothers in Crime, p. 1-42.
291
Mulheres foram excludas da pesquisa por seu baixo ndice de criminalidade e porque a idade limite
dos homens podia ser definida com facilidade pela obrigatoriedade do servio militar, como explicam
FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort, p.
5.
292
Os autores justificam a escolha do registro da polcia como indicador da criminalidade juvenil porque
se trata do agente do sistema de justia criminal mais prximo da sociedade, o que atenua a
impossibilidade de ajustar com preciso a margem de erro da pesquisa cifra negra da criminalidade.
Eram considerados graves os atos infracionais que resultavam em leso vtima e perda e/ou destruio
de seu patrimnio. Mais em FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E.
Delinquency in a Birth Cohort, p. 13-24. Era grande a preocupao metodolgica da pesquisa, cujas
bases haviam sido desenvolvidas na dcada anterior, como se comprova em SELLIN, Thorsten e
WOLFGANG, Marvin E. Measuring Delinquency, p. 1-10. Por isso, todos os crimes referidos estavam
includos no ndice de crimes indexados pelo FBI (index crimes). Crimes indexados so aqueles
previstos para fins estatsticos no Uniform Crime Report do FBI e se dividem em duas categorias. A
primeira a de (a) crimes violentos (violent crimes), subdivididos em (a.1) homicdio (homicide),
(a.2) estupro (rape), (a.3) roubo (robbery) e (a.4) ameaa armada (aggravated assault). A segunda
de (b) crimes contra a propriedade, conceito que inclui (b.1) invaso de domiclio (burglary), (b.2)
furto (theft e larceny) e (b.3) furto de veculo (motor vehicle theft). Definies oficiais em
http://www.ucrdatatool.gov/offenses.cfm
96
293
Sendo a maioria dos reincidentes jovens no-brancos (nonwhites), de classe baixa, sujeitos
frequente mudana de endereo e com escolaridade inferior mdia. Os ltimos trs dados, alis, eram
sintetizados na baixa pontuao no teste de mensurao do nvel de vida socioeconmico destes
adolescentes, conforme o conhecido critrio Socio-Economic Status, ou SES. Mais em FIGLIO,
Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort, p. 65-66.
294
Por crnicos se entendiam os jovens reincidentes com 3 (trs) ou mais registros policiais. Eles
integralizavam 627 (seiscentos e vinte e sete) jovens do total de 9945 (nove mil novecentos e quarenta e
cinco) pesquisados, sendo 210 (duzentos e dez) brancos e 417 (quatrocentos e dezessete) no. FIGLIO,
Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort, p. 88-91.
295
FIGLIO, Robert M., SELLIN, Thorsten e WOLFGANG, Marvin E. Delinquency in a Birth Cohort,
p. 247-248.
296
A afirmao de BLUMSTEIN, Alfred; COHEN, Jacqueline; ROTH, Jeffrey A. e VISHER, Christy
A. (Orgs.). Criminal Careers and Career Criminals, p. ix.
97
tratamento desigual dispensado aos adolescentes negros pela polcia como efeito
do racismo incorporado s prticas punitivas.297
Reduzidos os fatores e luz da enorme quantidade de dados coletada,
descrita e avaliada mas sem o auxlio de uma teoria criminolgica mais
complexa para suporte os pesquisadores prescreveram medidas para o combate
eficiente delinquncia juvenil na segunda metade do livro.
Primeiro, desaconselharam intervenes oficiais de qualquer natureza
sobre menores infratores antes do terceiro registro policial, por dois motivos
utilitrios. Por um lado, porque a maior parte dos adolescentes no se envolveria
em ilcitos futuros independentemente de qualquer esforo estatal: delinquncia e
juventude estavam profundamente conectadas e admitir at duas passagens pela
polcia fazia parte de uma cota de tolerncia que evitava gastos desnecessrios.
Por outro, porque o prprio atuar do sistema de justia criminal aparecia como
fator crimingeno, recomendando-se sua economia para os casos em que fosse
indispensvel, sob pena de promover aquilo que pretendia evitar.
Segundo, sugeriram que o governo desistisse dos caros, amplos e
tradicionais programas de reeducao voltados para os adolescentes recolhidos
em unidades de internamento, pois a predisposio para o crime de uma minoria
e o ciclo da criminalizao tornavam a recuperao praticamente impossvel.
Seria mais racional, enfim, privilegiar aes que simplesmente retirassem os
menores reincidentes crnicos da sociedade pelo maior tempo possvel, sem se
preocupar com sua reinsero social.298
Em trabalho posterior, desta vez relativo a jovens de ambos os sexos
nascidos em 1958, os autores chegaram a concluses parecidas. Apontando para
um aumento na quantidade de infraes sobretudo da natureza violenta e
297
98
299
Paul TRACY substituiu Thorsten SELLIN nesta obra. O crescimento populacional aumentou a
amostra para 13160 (treze mil cento e sessenta) indivduos, que passaram o perodo entre os 10 (dez) e 17
(dezessete) nos conturbados anos de 1968 a 1975. FIGLIO, Robert M., TRACY, Paul E. e WOLFGANG,
Marvin E. Delinquency Careers in Two Birth Cohorts, p. 1-4.
300
Sntese dos resultados em FIGLIO, Robert M., TRACY, Paul E. e WOLFGANG, Marvin E.
Delinquency Careers in Two Birth Cohorts, p. 273-298.
99
CSDD
em
referncia
Cambridge
Study
in
Delinquent
Development.302
FARRINGTON, em particular, insistiu em antecipar a caracterizao da
tendncia criminosa, continuamente reduzindo a idade dos pesquisados. No
ensaio que resume o desenvolvimento de 40 (quarenta) anos de pesquisa do
CSDD publicado em 2003, sustentava que era possvel prever com relativa
segurana o perfil de risco para carreiras criminosas em crianas entre 8 (oito) e
10 (dez) anos de idade observando-se to somente 6 (seis) fatores: (a)
comportamento antissocial (crianas descritas como agressivas, desonestas ou
problemticas, especialmente na escola), (b) hiperatividade e dficit de ateno,
(c) baixa inteligncia e rendimento escolar, (d) contato com membros da famlia
ou pessoas muito prximas com histrico de criminalizao, (e) famlia pobre,
numerosa ou em condies ruins de moradia e (f) disciplina parental deficiente,
por autoritarismo ou negligncia (que se constatava objetivamente pela anlise da
roupas e higiene pessoal dos menores, entre outros indicadores).303
301
100
304
A sigla sintetiza Integrated Cognitive Antisocial Potential Theory, algo como Teoria cognitiva
integrada de potencial antissocial, que se apresenta em forma de diagrama. Em sua mais recente verso,
ver FARRINGTON, David P. Childhood Risk Factors and Risk-Focused Prevention, p. 620.
305
FARRINGTON, David P. Key Results from the First Forty Years of the Cambridge Study in
Delinquent Development, p. 153-154 e 170.
306
Algo como Fatores para definio precoce do risco em meninos, que basicamente sintetiza em
tabela atuarial os fatores de risco propostos por FARRINGTON. Ver AUGIMERI, Leena K., KOEGEL,
Christopher. J., LEVENE, Kathryn S. e WEBSTER, Christopher D. Early assessment risk list for boys,
p. 1-20.
307
O termo utilizado responsivity, de difcil traduo, a indicar a faculdade de reagir de forma rpida
ou positiva com interesse ou entusiasmo a determinados estmulos objetivos ou subjetivos.
308
Disponvel para compra, junto com pequeno resumo de seus atributos, em
http://www.specializedtraining.com/p-5-early-assessment-risk-list-for-boys-earl-20b-version-2.aspx
309
AUGIMERI, Leena K., KOEGEL, Christopher. J., LEVENE, K. S., PEPLER, Debra J., WALSH,
Margaret M. e WEBSTER, Christopher D. Early Assessment Risk List for Girls.
101
2.3.
310
PETERSON, Mark A. e BRAIKER, Harriet B. Who Commits Crimes. Poucas cpias do trabalho
foram originalmente publicadas pela Rand Corporation em 1980 com o ttulo Doing crime: a survey
of California prison inmates. A participao de Suzanne M. POLICH referida, sem que seja includa
como coautora, e agradece-se a colaborao de Daniel GLASER na sistematizao das informaes.
102
A RAND (sigla para Research and Development) uma organizao privada cujo propsito
declarado colaborar na formulao e implementao de polticas pblicas eficientes mediante pesquisa e
anlise qualificada, como enfatiza seu lema: Anlise objetiva. Solues efetivas. Na prtica, a RAND
instrumentaliza os interesses de Mercado junto ao governo, tendo hoje enorme fora poltica por
representar algumas das principais corporaes mundiais. Sua sede principal fica na Califrnia e foi
fundada por ex-militares nos Estados Unidos em 1945, mantendo-se como um departamento vinculado
fbrica de avies Douglas at 1948, quando se tornou independente e multidisciplinar, reunindo
cientistas de diferentes campos, como economistas, fsicos, psiclogos, qumicos, engenheiros,
matemticos etc., sendo assim uma instituio pioneira entre as Think Tanks. Seu objetivo inicial era
tentar antecipar as caractersticas de futuros conflitos blicos e, a partir destes estudos, influenciar as
estratgias de defesa nacional, sobretudo para produo e desenvolvimento de armamento de ponta. Com
forte influncia belicista, os interesses da RAND so hoje amplos e globais, incentivando a produo
tcnica nas mais diversas reas, sendo um de seus principais interesses a Poltica Criminal. Fizeram parte
da organizao, por exemplo, os ex-secretrios de Estado e Defesa dos Estados Unidos Condoleezza Rice
e Donald Rumsfeld. Mais detalhes no prprio endereo eletrnico da organizao: http://www.rand.org
312
624 (seiscentos e vinte e quatro) homens de cinco prises da Califrnia compunham a amostragem da
pesquisa realizada em 1976. Outras informaes sobre a metodologia da pesquisa em PETERSON, Mark
A. e BRAIKER, Harriet B. Who Commits Crimes, p. 5-13.
313
Justifica-se a nfase na previsibilidade dos crimes patrimoniais porque os autores foram incapazes de
estabelecer padres para predizer carreiras criminosas violentas. PETERSON, Mark A. e BRAIKER,
Harriet B. Who Commits Crimes, p.165-168.
314
Vale notar que os autores no lograram definir uma adequao entre raa e criminalidade habitual de
alta frequncia, destacando inclusive que os ndices de negros e hispnicos eram inferiores aos dos
brancos, desde que se relativizasse a macia presena de ambos nas prises se comparada sua
representatividade na populao em geral. Mais em PETERSON, Mark A. e BRAIKER, Harriet B. Who
Commits Crimes, p. 43-150.
103
315
104
Os dados foram fornecidos pelos prprios reclusos, que recebiam cinco dlares pela entrega do
formulrio preenchido. Sobre a metodologia e outros detalhes GREENWOOD, Peter W. Selective
incapacitation, p. 8-27 e 41-47.
320
GREENWOOD, Peter W. Sentencing, p. 127-128.
321
Em traduo livre, Escala de Sete Fatores. Embora compartilhe as mesmas iniciais (SFS), no se
confunda este modelo de prognstico com o Salient Factor Score proposto por BURGESS na dcada
de 30 e antes mencionado. Detalhes em GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. 50-53.
322
GREENWOOD, Peter W. Sentencing, p. 130.
105
323
106
predominantemente
por
no-brancos
(nonwhites)
com
327
MOORE, Mark H.; ESTRICH, Susan R.; McGILLIS, Daniel e SPELMAN, William. Dangerous
Offenders, p. 9-22.
328
Os dados originais dos 9945 (nove mil novecentos e quarenta e cinco) homens nascidos em 1945
foram perdidos em um incndio em 1968, obrigando os pesquisadores a trabalhar com uma amostragem
destes dados salva por um colega em arquivo eletrnico e relativa a apenas 975 (novecentos e setenta e
cinco) sujeitos. Ainda, vale lembrar que a investigao de delinquentes habituais entre adultos no havia
sido feita antes sob alegao de impossibilidade de acompanhamento de todos os indivduos nascidos em
um determinado, dada a falta de dados disponveis ao pblico sobre os mesmos, ao contrrio do que
acontecia entre os jovens, obrigados a passar pelo registro militar aos dezoito anos. O problema foi
contornado por meio do acesso aos dados sigilosos dos adultos investigados, tendo o FBI revelado aos
pesquisadores os registros criminais destes indivduos at os 30 anos, como admitem FIGLIO, Robert M.,
THORNBERRY, Terence P. e WOLFGANG, Marvin E. From Boy to Man, from Delinquency to
Crime, p. xiii.
329
Descobriu-se tambm que 7 (sete) em cada 10 (dez) indivduos no-brancos teria contra si o registro
da prtica de um ato infracional ou crime antes dos 30 (trinta) anos. FIGLIO, Robert M.,
THORNBERRY, Terence P. e WOLFGANG, Marvin E. From Boy to Man, from Delinquency to
Crime, p. 20-23.
107
que
em
oposio
aos
limitados
adolescncia
330
108
A taxionomia proposta por MOFFITT contempornea a outras, construdas com o mesmo propsito.
Assim, por exemplo, veja-se a distino feita no mesmo ano entre os que comeavam cedo ou tarde uma
carreira criminosa (early or late starters), conforme PATTERSON, Gerald R. e YOERGER, Karen.
Developmental Models for Delinquent Behavior, p. 140-172.
336
Em traduo livre, a nomenclatura pode variar, mas os rostos permanecem os mesmos. Por certo, a
afirmao de que os rtulos mudam, mas as pessoas so as mesmas uma clara rejeio ao labeling
approach por parte da autora. Ver MOFFITT, Terrie E. Adolescence-limited and Life-coursepersistent antisocial behavior, p. 678.
109
337
No texto MOFFITT descreve o que seria o padro de atuao desses predestinados ao crime: aos
quatro anos a criana bate e morde os colegas; aos dez pratica pequenos furtos e falta s aulas; aos
dezesseis furta veculos e vende drogas; roubam e estupram aos vinte e dois. Finalmente, aos trinta,
chegam ao estelionato e prtica de crimes sexuais contra crianas. Ver MOFFITT, Terrie E.
Adolescence-limited and Life-course-persistent antisocial behavior, p. 679-680.
338
Devido escassez de recursos, crianas marginalizadas estariam mais sujeitas vida familiar
conflitiva, disciplina frouxa, educao formal precria, poucas opes de lazer etc. Isso, por sua vez,
redundaria em maior dificuldade de socializao e acesso ao mercado de trabalho melhor remunerado,
agravando-se ainda mais o problema. Em certo estgio, isso parece irrecupervel, conforme o fatalismo
de MOFFITT, Terrie E. Adolescence-limited and Life-course-persistent antisocial behavior, p.
682-701.
339
Estudos recentes com base no Dunedin longitudinal study seguem o mesmo caminho, suportando as
hipteses originais. Ver, por exemplo, MOFFITT, Terrie E., CASPI, Avshalom, HARRINGTON,
Honalee, MILNE, Barry. Males on the life-course persistent and adolescence-limited antisocial
pathways, p. 179-207.
110
especialmente
terrvel
entre
os
reincidentes
crnicos,
que
Perodo compreendido aps os 40 (quarenta) anos. FIGLIO, Robert M., THORNBERRY, Terence P. e
WOLFGANG, Marvin E. From Boy to Man, from Delinquency to Crime, p. 76-86.
341
MILLER, Stuart J., DINITZ, Simon e CONRAD, John P. Careers of the Violent, p. 213-223. O texto
foi publicado 5 (cinco) anos antes do trabalho de WOLFGANG, FIGLIO e THORNBERRY e 11 (onze)
anos antes das primeiras publicaes de MOFFITT.
342
Neste sentido, algum que pratica vrios furtos sem o exerccio de violncia ou grave ameaa para
subtrao, portanto pode apresentar alto risco de reincidncia, mas no perigoso. Quem pratica
dois estupros, entretanto, pode ser definido como perigoso sem ser considerado de alto risco.
111
Medidas para diminuir a oferta de carreiras criminosas tambm foram sugeridas, entre elas a
revitalizao do empobrecido centro da cidade para favorecer a integrao social. As concluses do
trabalho esto resumidas em FIGLIO, Robert M., THORNBERRY, Terence P. e WOLFGANG, Marvin
E. From Boy to Man, from Delinquency to Crime, p. 195-202.
112
113
345
Estas premissas j estavam delineadas no trabalho de Key Results from the First Forty Years of the
Cambridge Study in Delinquent Development, p. 149-151, mas repercutiram com mais fora graas ao
substancial respaldo das informaes do que seria o quinto relatrio do CSDD, elaborado em coautoria
por BLUMSTEIN, Alfred; FARRINGTON, David P. e PIQUERO, Alex R. Key Issues in Criminal
Career Research, p. 3-4 e 199-217.
114
115
350
LAUB, John H. e SAMPSON, Robert J. Crime in the Making, p. 1-5, 139-178 e 243-257. Quase uma
dcada depois a tese de que turning points poderiam mudar a tendncia ao comportamento antissocial
foi diretamente contestada em MOFFITT, Terrie E., CASPI, Avshalom. Childhood predictors
differentiate life-course persistent and adolescence limited antisocial pathways, among males and
females, p. 355-375.
351
Os autores entrevistaram os remanescentes da amostragem dos GLUECK at os setenta anos de idade,
no que concluram a mais extensa pesquisa no tempo sobre carreiras criminosas. Ver LAUB, John H. e
SAMPSON, Robert J. Shared Beginnings, Divergent Lives, p. 1-60 e 114-149.
352
Em que pese uma relativa desatualizao dos dados, dada a dinamicidade do processo, segue a lista de
HARCOURT com os estados que adotam instrumentos para aferio do risco nos Estados Unidos,
seguido do mtodo utilizado s o mais comum, nos estados que utilizam vrios e o ano de sua adoo
oficial. Ainda, anote-se que os 23 (vinte e trs) primeiros (a-x) ainda contam com o sistema de parole e
os 5 (cinco) ltimos (i-v) no: (a) Georgia, Parole Decision Guidelines, 1979; (b) Iowa, Iowa Parole
Board Risk Assessment, 1981; (c) Tennessee, Parole Grant Prediction Scale and Guidelines, 1982; (d)
Alabama, Alabama Risk Assessment Tool, 1985; (e) Carolina do Sul, Parole Risk Assessment, 1985;
(f) Dakota do Norte, LSI-R, 1990; (g) Missouri, Salient Factor Score, 1991; (h) Michigan, Parole
Guidelines, 1992; (i) Colorado, Colorado Actuarial Risk Assessment Scale, 1993; (j) Arkansas, PostPrision Board Transfer Risk Assessment, 1994; (k) Nevada, Parole Success Likelihood Factors, 1994;
(l) Maryland, Uniform Assessment Policy and Uniform Sexual Offense Policy, 1997; (m) Nova Jrsei,
LSI-R, 1998; (n) Ohio, Parole Board Guidelines, 1998; (o) Connecticut, Salient Factor Score,
1999; (p) Vermont, LSI-R, 2000; (q) Idaho, LSI-R, 2001; (r) Montana, Risk Assessment, 2001; (s)
Pensilvnia, LSI-R, 2001; (t) Texas, Risk Assessment Instrument, 2001; (u) Utah, LSI-R, 2001; (v)
Alasca, Risk Factor, 2002; (x) Kentucky, Kentucky Parole Guidelines Risk Assessment Instrument,
2003; (i) Delaware, Delaware Parole Board Risk Assessment, 1996; (ii) Flrida, Salient Factor
Score, 1983; (iii) Maine, LSI-R, 2001; (iv) Dakota do Sul, Wisconsin Risk and Needs Assessment,
1990, e, finalmente, (v) Washington, LSI-R, 1991. As informaes so de 2003. HARCOURT, Bernard
E. Against prediction, p. 2-3, 79-80 e 286, n.2.
116
2.4.
117
regras e
no
causava
qualquer
surpresa.
permanente
tenso
entre
353
Metarregras descreve o modo objetivo de aplicao das regras formais no sistema social, consciente
ou inconscientemente seguido por seus agentes. De acordo com a lio de Alessandro BARATTA a
distino entre regras e metarregras no exerccio da competncia punitiva pressuposto para
compreender a seletividade imanente ao sistema de justia criminal contra minorias marginalizadas
pode ser compreendida por analogia diferenciao introduzida na lingustica contempornea por
Ferdinand de SAUSSURE entre langue (a lngua) a estrutura formal, objetiva e geral da lngua e
parole (a fala) o modo pela qual ela se manifesta concretamente em um determinado contexto por um
indivduo, conforme SAUSSURE, Ferdinand de. Curso de Lingustica Geral, p. 15-28. Essa distino
foi redefinida por Aaron CICOUREL, que em sua anlise interacionista sobre a construo do significado
social de certas aes e a partir do trabalho de Noam CHOMSKY distinguiu as regras superficiais
(superficial rules) dos indispensveis procedimentos interpretativos e de aplicao dessas regras, depois
chamadas regras bsicas (basic rules). Vide CICOUREL, Aaron Victor. The Acquisition of Social
Structure, p. 136-145 e 166-168 e CICOUREL, Aaron Victor. Delinquency and the Attribution of
Responsability, p. 142-157. Considerado o momento decisivo do processo de criminalizao, as
metarregras esto desde o final da dcada de 60 no centro da pesquisa criminolgica, em grande medida
pelas contribuies cientficas em SACK, Fritz. Neue Perspektiven in der Kriminologie, p. 458-472 e
SACK, Fritz. Definition von Kriminalitt als politisches Handeln, p. 12-15. Para a melhor sntese do
tema e fundamentao da revoluo paradigmtica produzida na criminologia pelo labeling approach,
vide BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, p. 101-116. Todavia, a
anlise crtica e concisa da repercusso destas categorias na teoria da pena tem sua melhor expresso em
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 442-446.
118
norte-americano, mas seu trao mais caracterstico desde a dcada de 50, como
explica Samuel WALKER.354 Fenmeno que se acentua dos anos 70 em diante,
quando setores progressistas assumem a bandeira em favor do controle objetivo
da seletividade criminalizante, na medida em que o tratamento grosseiramente
desfavorvel dispensado contra a populao marginalizada se torna evidente,
sendo ilustrado pelos clebres e lamentveis episdios nos quais o preconceito
racial determinante da brutalidade policial.355
A diferena, agora, estava no lugar de onde se esperava a conteno dessa
discricionariedade. Inicialmente, confiava-se na regulamentao jurisprudencial
para controlar um processo que insistia em operar na ilegalidade, sobretudo a
emanada dos tribunais superiores. A vitrine desse tipo de iniciativa foi o
julgamento da Suprema Corte dos Estados Unidos em Miranda v. Arizona, a
partir do qual se consolidou o procedimento tcnico a ser observado na priso de
um suspeito. Todavia, a confiana na disciplina formal de um procedimento para
garantir sua higidez material logo foi provada ingnua, como denunciavam os
354
119
Elemento frequente em filmes policiais, em cenas onde um policial anuncia ao recm detido em tom
artificial e bom volume que ele tem direito de se manter calado; que tudo que disser pode e ser usado
contra ele em juzo; que ele tem direito de contratar um advogado para ajud-lo, exceto se no puder
pag-lo, caso em que o Estado providenciar um. Na prtica, nada alm do que uma meno explcita
aos direitos fundamentais dos cidados americanos previstos na quinta e sexta emendas da Constituio.
Mais em WALKER, Samuel. Taming the System, p. 14-20.
357
Embora no constitua objeto de anlise, a soluo encontrada para tentar reduzir a discricionariedade
dos agentes da represso na criminalizao secundria paralela a um intenso processo de
profissionalizao, que envolve uma especializao extrema dos diferentes atores envolvidos neste
processo. Mais sobre o tema e suas consequncias no sistema de justia criminal em COHEN, Stanley.
Visions of Social Control, p. 161-176.
120
121
358
122
359
Ironicamente, a seleo dos candidatos aptos ao furlough denominada de creaming por alguns
autores, na medida em que os eleitos constituiriam a nata entre os presos, conforme CHAMPION,
Dean J. Measuring Offender Risk, p. 8.
360
Embora neste ltimo caso a preocupao no seja com a prtica de novos crimes alm da priso, mas
entre seus limites. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 7-8
361
Jails so em oposio a prisons e penitentiaries instituies originalmente responsveis pela
custdia de presos em flagrante ou sujeitos a medidas cautelares pessoais antes do julgamento, bem como
por executar a pena aplicada para pequenos delitos (misdemeanors) por tempo no superior a 1 (um)
ano. Normalmente mantidas pelas cidades e condados (counties) e, raramente, pelo estado.
Explicao em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 106-107. No Brasil, equivale,
mutatis mutandis, as jails equivalem s cadeias pblicas previstas no artigo 102 e seguintes da Lei de
Execuo Penal. Em todo caso, diante da ausncia de casas de custdia na maior parte das comarcas, no
Brasil ainda regra a manuteno de presos provisrios em delegacias, que no podem fazer custdia de
presos segundo a lei mas fazem, mesmo assim. Mais: apesar da tragdia humana que provocam, no h
a menor preocupao em construir cadeias pblicas; apenas como exemplo, em todo o estado do Paran
existem apenas 4 (quatro) Casas de Custdia para realizar essa funo, o que absolutamente
insuficientes para atender enorme quantidade de presos provisrios determinada pela banalizao de
cautelares pessoais pelo Poder Judicirio, que sob pretexto de etrea proteo da segurana pblica
capaz de prender a prpria sombra preventivamente. Informaes em www.depen.pr.gov.br
123
362
Afinal, quanto maior o grau de superviso pessoal exigido pelo condenado, tanto maior o custo para o
Estado; identificar presos de baixo risco significava, no fim das contas, menos gastos com vigilncia,
disciplina e sano. CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 4-7, 105 e 200-205.
124
363
125
pela
execuo
penal
podem
eventualmente
desafiar
as
126
127
Segundo
seus
proponentes,
delinquentes
juvenis
crnicos
128
CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 119-121. Ver tabelas nas p. 143 e 147-152.
Ver tabelas em CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 154-160.
372
No Brasil, a remio do artigo 126 da Lei de Execuo Penal o instituto mais prximo aos goodtime credits do direito estadunidense. Sobre condies para receber os crditos por bom
comportamento em cada estado americano, ver CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk,
p.124-125.
373
CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 26. Para comparao, as tabelas esto
reproduzidas nas p. 239 e 240.
371
129
anlises
tipicamente
behavioristas
avaliao
da
374
130
375
Ao menos no incio da dcada de 80, conforme CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk,
p.112-113.
376
Crtica em CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 103.
131
377
De fato, durante muito tempo os Estados Unidos adotaram a verso mais simples da poltica de
hands-off, que afastava os juzes da Execuo Penal, deixando os presos merc dos tcnicos e
burocratas responsveis por sua custdia. Historicamente, identifica-se a origem dessa doutrina que
transforma as instituies penais em zonas livres do Direito no caso Ruffin v. Commonwealth (62 Va.
790), famoso pela afirmao depois sintetizada de que os presos so escravos do Estado. Julgado em
novembro de 1871 pela Suprema Corte da Virgnia, Ruffin pacificou o tema durante os prximos
setenta anos, sob dois argumentos; primeiro, que a Execuo Penal era problema do Executivo, de modo
que o Judicirio deveria se abster de intervir em questes carcerrias em respeito ao princpio de
separao de poderes; segundo, que juzes no eram especialistas no tema de tcnicas disciplinares
utilizadas no interior do sistema prisional, e portanto nada ou pouco tinham a dizer sobre sua correio. O
panorama s comea a mudar em 1941 com o julgamento de Ex parte Hull (312 U.S. 546; aes Ex
parte autorizam deciso judicial inaudita altera parte porque alegam violaes s 5 e 14 Emendas da
Constituio Americana, normalmente por Habeas Corpus) no qual a Suprema Corte dos Estados Unidos
proibiu que fosse negado o acesso de preso jurisdio federal. O fim da doutrina de hands-off
marcado pelo julgamento do caso Cooper v. Pate (378 U.S. 546), de 1964, no qual a Suprema Corte
decidiu que presos tambm esto amparados pelas garantias constitucionais, podendo requerer seus
direitos judicialmente como qualquer outro cidado. De qualquer forma, ainda prevalece a ideia de que a
Execuo Penal campo prprio do Executivo, sendo a interferncia do Judicirio excepcional.
CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 127-134.
132
378
Personificao da histeria coletiva na represso aos crimes sexuais, os principais elementos para
identificao de pedfilos foram sintetizados por estudos do incio do sculo XXI. So eles: (a) histrico
de comportamento violento, (b) experincia de violncia na infncia, (c) uso de substncias qumicas, (d)
diagnstico de doena mental ou distrbio de personalidade, (e) incapacidade de completar programas
voltados para reinsero social, (f) ser jovem, (g) pobre e (h) desempregado. No caso de agressores no
mbito das relaes domsticas (batterers), a esses fatores deveriam ser agregados outros 4 (quatro): (i)
ter deixado relacionamento abusivo anterior, (j) filhos de outro relacionamento, (k) prtica de perseguio
de algum (stalking) e (l) acesso a armas de fogo. Dados em SHERIDAN, Daniel J. et al. Prediction of
Interpersonal Violence, p. 1-18.
379
A definio de WACQUANT contrasta radicalmente com a denominao normalmente utilizada para
se referir aos criminosos perigosos entre os defensores da poltica de incapacitao seletiva, j referidos
como alvos esquivos do sistema de justia criminal. The elusive target of justice , alis, o subttulo do
livro de MOORE, Mark H.; ESTRICH, Susan R.; McGILLIS, Daniel e SPELMAN, William. Dangerous
Offenders.
380
Exceto por um prvio e insignificante termo de compromisso aceito ao apertar um boto virtual de
que as informaes no sero utilizadas para fins de extorso, alm de outras proibies formais. Vale
notar que a obrigao de registro de condenados por crimes sexuais date do final da dcada de 40, mas
antes da dcada de 90 a proibio de consulta pblica a essa informao ainda permitia a possibilidade de
reconstruo da prpria vida em sociedade sob o amparo do anonimato, como explica WACQUANT,
Loc. Punir os pobres, p. 356-360.
381
A Megans Law assim chamada em referncia a Megan Kanka, menina que foi estuprada e morta
na cidade local de Hamilton Township por Jesse Timmendequas, que j havia sido condenado por duas
vezes por crimes sexuais e morava em frente sua casa sem que qualquer pessoa de vizinhana soubesse
de seus antecedentes. Tendo confessado o crime e sido condenado morte, Jesse teve sua pena comutada
para priso perptua sem direito a parole aps a extino da pena capital em Nova Jrsei, em 2007.
Vide
http://articles.cnn.com/2007-12-17/politics/death.penalty_1_death-penalty-killer-escapes-deathcapital-punishment?_s=PM:POLITICS. A lei de Megan tornou-se vigente aproximadamente trs meses
aps o fato, conforme sntese do caso em http://www.nytimes.com/2009/03/15/nyregion/newjersey/15colnj.html?scp=1&sq=Jesse+Timmendequas&st=nyt
133
Os crimes includos na Lei de Megan no se referem apenas queles semelhantes ao estupro e estupro
de vulnervel (art. 213 e 217-A do Cdigo Penal Brasileiro), mas diversas outras hipteses, como a
prtica de conduta que possa denegrir a moral sexual de uma criana e at mesmo o sequestro e crcere
privado, desde que no praticado pelos pais.
383
WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 356-357.
134
sigla SVP e que devem manter o registro por toda a vida. Para garantir sua
rpida e ampla implementao, a lei federal previa uma diminuio em 10% (dez
por cento) no repasse de verbas federais para segurana pblica para os estados
que no cumprissem estas determinaes at 1999.384
Consequentemente, e apesar de mantidas as variaes regionais,385 hoje
todos os estados americanos contam com pelo menos um site oficial destinado
identificao de indivduos com antecedentes pela prtica de crimes sexuais. A
busca pode ser feita por dados individuais (nome, patronmico, caractersticas
384
A Jacob Wetterling Crimes Against Children and Sexually Violent Offender Registration Act j
previa diversas alteraes na legislao criminal, em mbito federal. Resumo oficial de suas
determinaes disponvel em https://www.ncjrs.gov/txtfiles/billfs.txt. Alm dessas tambm se inclui sob o
nome genrico de lei de Megan a Pam Lyncher Sexual Offender Tracking and Identification Act, lei
feita aps a agresso sexual no estado de Houston contra a corretora de imveis Pam Lyncher, e que
definiu o controle do banco de dados pelo FBI, como explica GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk
Among Sex Offenders in Virginia, p. 11.
385
Alguns estados apenas mantm o registro de crimes para consulta pblica, de forma passiva. Outros
tomam providncias para avisar os futuros vizinhos dos antecedentes criminais do novo membro da
comunidade. Em alguns casos, como na Louisiana, o prprio condenado que deve avisar, pessoalmente,
aqueles que esto em volta, antes de poder retornar vida livre. H tambm variaes no que se refere
durao dos dados do delinquente sexual no banco de dados oficial, como explica WACQUANT, Loc.
Punir os pobres, p. 364-367.
135
136
registrado. Alm dos sites mantidos pelo poder pblico, endereos eletrnicos
privados tambm oferecem o servio de consulta sinaltica daqueles com
antecedentes por crimes sexuais, inclusive nas reservas indgenas e territrios
norte-americanos (ex. Porto Rico, Guam etc.).387 Estratgias mais amplas de
divulgao como a montagem de stands em feiras estaduais e grandes eventos
que ensinam os visitantes a usar o sistema promovem a expanso da
disponibilidade de acesso e, junto com a infmia dos condenados, a paranoia
coletiva.388 Alguns sites permitem at mesmo mandar mensagens instantneas
(SMS) ao celular do ex-condenado, alertando-o para que evite determinados
lugares ou pessoas, sob pena de imediata comunicao polcia. Uma estratgia,
sem dvida, constrangedora, mas infinitamente mais sutil e frequentemente
preterida diante da possibilidade real de humilhao e perseguio pblica desses
indivduos por amedrontados ou sadsticos vizinhos, incapazes de tolerar a
ameaa do inimigo que, aps alguns clicks, descobriram morar ao lado.
A violenta represso detonada pela raiva popular promovida pela
banalizao do acesso aos dados dos ex-condenados geralmente obriga-os a
escolher uma entre trs amargas opes: (a) envolver-se em novos conflitos de
natureza sexual para atender inevitabilidade da expectativa de comportamento
antissocial no sentido de uma self-fulfilling prophecy389 , (b) viver na
ilegalidade para no ser reconhecido e escapar da execrao pblica fenmeno
que ficou conhecido como Megans flight ou (c) suicidar-se, diante da
Wyoming: http://wysors.dci.wyo.gov/sor/
387
Consulta de todos os criminosos registrados disponvel em http://www.sexoffender.com/state.html ou
http://www.criminalcheck.com/
388
WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 359-364.
389
A expresso self-fulfilling prophecy ou profecia auto-realizvel descreve o processo pelo qual um
evento se concretiza em funo das expectativas sociais subjacentes, que o antecipam como certo. Assim,
um falso prognstico acaba por se converter em realidade, dada a dialtica entre as expectativas de
comportamento e o comportamento real consciente dessas expectativas, como ilustra um exemplo: a
desconfiana de pessoas relacionadas a um casal recm-constitudo de que ele chegar rpido ao divrcio
pode fazer com que de fato esse casamento termine cedo, sem que existam causas internas para a ruptura.
Em criminologia, comum a expectativa de que o reincidente volte a praticar um crime, o que se mostra
na resistncia dos demais em oferecer emprego ao condenado aps sua soltura. Sem oportunidades e
socialmente reconhecido como criminoso potencial, no raro a opo pela prtica de novo crime aparece
como estratgia de constituio de um papel social pelo indivduo. Definio ortodoxa do termo e sua
importncia para anlise sociolgica em MERTON, Robert King. Social Theory and Social Structure,
p. 477-481.
137
Estudos j teriam comprovado que, na melhor das hipteses, o registro compulsrio no teria efeito
sobre a reincidncia, embora antecipe a prtica de novo atentado contra a dignidade sexual alheia em 3
(trs) anos. Sobre o tema vide WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 373-385.
391
Notcias em http://www.greenbaypressgazette.com/article/99999999/GPG0101/707110676/Hobartordinance-creates-sex-offender-free-zones,
http://www.nbcbayarea.com/news/local/Keeping-the-StateFair-Sex-Offender-Free-98434739.html
ou
http://www.eagletribune.com/local/x1876440669/Sexoffenders-family-opposes-law-on-predator-free-zones.
392
Notcia em http://www.kcbd.com/Global/story.asp?S=3439608
393
Resumo das leis estaduais que restringem o direito de moradia de condenados por crimes sexuais nos
Estados Unidos em http://www.cga.ct.gov/2007/rpt/2007-R-0380.htm
138
maior,
foi
necessrio,
por
um
lado,
reduzir
139
dos condenados por crimes no violentos, sendo por isso considerada um grande
sucesso.394
A partir dessa experincia, em 1999 a legislatura pediu mesma Comisso
que desenvolvesse um instrumento atuarial de avaliao do risco com o fim
especfico de evitar a reincidncia entre delinquentes sexuais. Em consequncia,
sobre 20 (vinte) estudos feitos entre 1985 e 1999 e dados estatsticos de 579
(quinhentos e setenta e nove) indivduos condenados por crimes sexuais,
chegaram-se aos 8 (oito) principais fatores de risco associados reincidncia,
sintetizados no Virginias Sex Offender Risk Assessment. O sistema tornou-se
operacional em julho de 2001, prognosticando o risco de predadores sexuais
conforme (a) idade, (b) nvel de instruo, (c) emprego, (d) grau de
relacionamento ou parentesco com a vtima, (e) histrico por delito praticado
mediante violncia, com (ou tentativa de) penetrao genital, (f) lugar do crime,
(g) antecedentes criminais, (h) experincia prisional e (i) tratamento teraputico
do condenado.395 Para variar, apesar do nome pomposo, o Virginias Sex
Offender Risk Assessment nada mais do que um formulrio preenchido por um
assessor do juiz que designa uma determinada quantidade de pontos para cada
resposta. O resultado pode variar entre 0 (zero) e 65 (sessenta e cinco) pontos,
considerando-se reincidncia certa tudo aquilo que exceda 44 (quarenta e quatro)
pontos. Em todo caso, os parmetros esto definidos de tal modo que qualquer
pontuao acima de 28 (vinte e oito) onde se inicia a faixa de alto risco no
s recomenda o aumento da pena cominada de 50% a 300% (cinquenta a
trezentos por cento), como determina o incio da execuo em regime fechado.396
Embora inicialmente relutantes tendo em vista a enorme ingerncia sobre a
394
140
proporcionalidade,
elaborando-se
uma
estratgia
de
extenso
da
397
141
400
Em declnio desde o final da dcada de 70, foi formalmente enterrada em 18 de maio de 1992, pela
deciso de Foucha v. Lousiana (504 U.S. 71). Mais em SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. Poltica
Criminal y Persona, p. 95-97.
142
401
Talvez o mais assustador tenha sido a felizmente, infrutfera tentativa de abolio das penas e
substituio por estas medidas de conteno para todas as hipteses de criminalizao. Certamente, uma
das sadas mais esprias propostas pela frente utilitarista era propor a adoo destas medidas para vencer
o embarao da inconstitucionalidade, alegando estar agora fora do sistema jurdico. Entre seus
representantes est Ernest van den HAAG, que props simplesmente superar as limitaes jurdico-penais
decorrentes dos princpios e garantias fundamentais do Estado Democrtico mediante paradoxal criao
legal de um espao livre do Direito aps a afirmao do juzo de censura penal: a medida de
confinamento ps-punio (Post-punishment confinement) que sugeria seria destinado exclusivamente
aos sujeitos com perfil perigoso e realizado em instituies apropriadas, sem interferncia judicial.
Desvinculada da culpabilidade, o fim desta medida seria a simples incapacitao dos reincidentes de alto
risco durante o tempo em que representassem uma ameaa para a sociedade, o que seria definido
exclusivamente a partir de prognstico atuariais de critrios objetivos que pudessem ser avaliados com o
menor contato possvel com o condenado. No haveria, portanto, violao dos princpios que probem o
excesso nas penas porque as sanes no teriam a mesma natureza, sendo perfeitamente possvel cumular
uma pena criminal determinada com uma deteno civil (ou administrativa) indeterminada, na medida em
que no compartilham do mesmo fundamento (respectivamente, culpabilidade e perigosidade ou alto
risco). Se a pena criminal representa, fundamentalmente, a reprovao por conduta passada, os
prognsticos de conduta futura no pertencem a esse sistema e, por isso, no deveriam respeitar esses
limites. HAAG, Ernest van den. Punishing Criminals, p. 210-215. Crtico em relao a esse argumento,
SINGER, Richard G. Legal and Ethical Limits for Prediction, p. 56.
143
402
A defesa em favor da manuteno dos programas teraputicos para criminosos de baixo risco e
delinquentes sexuais est sintetizada em WORRAL, John L. Crime Control in America, p. 234-243. No
mesmo sentido, segundo WACQUANT citando dados da Clnica de Desordens Sexuais da
Universidade John Hopkins o tratamento adequado para pessoas com parafilia (ou distrbios do desejo)
pode reduzir em 90% (noventa por cento) a possibilidade de reincidncia. Expectativa que, por certo, no
tem como se materializar na medida em que se cortam os gastos com terapia para delinquentes sexuais.
Vide WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 386-388. Evidentemente, os trabalhos que endossam o uso
de prognsticos de risco para incapacitao dos delinquentes sexuais normalmente destituem a validade
dos estudos que indicam a real possibilidade de recuperao pelo tratamento. Embora no se negue de
maneira absoluta a iniciativa teraputica, ela normalmente definida como muito onerosa e incerta, tal
como se v no clebre relatrio que precedeu o Virginias Sex Offender Risk Assessment. Vide GATES,
Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 22-28.
403
(422 U.S. 563). O precedente de 1975 e trata do seguinte: Kenneth Donaldson foi diagnosticado, a
pedido de seu pai, com esquizofrenia e por isso mantido em crcere privado para tratamento durante 15
(quinze) anos em um Hospital da Flrida. Donaldson processou o superintendente do hospital J. B.
OConnor e foi posto em liberdade, alm de receber indenizao por danos morais e materiais. Caso
completo em http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=422&invol=563
404
Foi o que aconteceu com Leroy Hendricks, peticionante no caso. Vide HARCOURT, Bernard E.
Against prediction, p. 14-15. A natureza civil da custdia forada em hospitais aps o cumprimento da
pena foi o argumento utilizado pelos Ministros da Suprema Corte para superar a evidente violao da
clusula de duplo risco de condenao (double jeopardy clause) da 5 Emenda Constituio dos
Estados Unidos, que probe que algum seja processado ou punido pelo mesmo crime mais de uma
vez. Ver RAMOS, Joo Gualberto Garcez. Curso de Processo Penal norte-americano, p. 134. Texto da
deciso em http://supreme.justia.com/cases/federal/us/521/346/case.html
144
405
Outra sntese de todo esse processo de estigmatizao e perseguio implacvel dos condenados por
crimes sexuais nos Estados Unidos em SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. Poltica Criminal y Persona, p.
95-102.
406
Crtica em WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 392-394.
407
O CSOM oferece toda a informao necessria para que as autoridades locais possam
instrumentalizar seus programas de cadastro e vigilncia. Detalhes em http://www.csom.org/. H uma
importante parceria entre o CSOM e o RAINN, anagrama para as iniciais de Rede Nacional para
Estupro, Abuso e Incesto em ingls. Neste caso, a instituio no-governamental e depende da ajuda de
voluntrios e celebridades para arrecadar fundos e, entre outras atividades, manter vrios dados sobre
violncia sexual, apresentados didaticamente em http://www.rainn.org/. Especialmente interessante o
campo reduzindo riscos (reducing risks), com conselhos para evitar violncia de natureza sexual.
408
Sigla que remete palavra Eraser (apagador), para conotar o significado de eliminar
definitivamente a reincidncia de crimes sexuais.
145
verifica apenas 4 (quatro) fatores: (a) antecedentes por crimes sexuais, (b) idade
inferior a 25 (vinte e cinco) anos e (c) vtima (c.1) fora do crculo familiar ou
(c.2) do sexo masculino.409 A pontuao pode variar de 0 (zero) a 6 (seis) pontos,
hiptese em que a reincidncia considerada certa. Entre 0 (zero) e 5 (cinco),
contudo, projetava-se o risco de nova priso (re-arrest) por crime sexual para
os prximos 5 (cinco) e 10 (dez) anos, sendo nesta escala a menor probabilidade
0 (zero) pontos, em 5 (cinco) anos de 4,4% (quatro vrgula quatro por cento)
e a maior 5 (cinco) pontos, em 10 (dez) anos de 73,1% (setenta e trs vrgula
um por cento).410 poca do Virginias Sexually Violent Predators Act,
contudo, se o resultado do teste fosse superior a 4 (quatro) pontos, o condenado
seria submetido a um novo e mais direcionado exame que finalmente decidiria
se, aps o fim da execuo da pena, ele seria libertado, submetido a
acompanhamento mdico ambulatorial ou internado compulsoriamente em
hospital psiquitrico a ttulo de confinamento civil.411 Desde ento, em mdia
cerca de 7% (sete por cento) dos delinquentes sexuais so anualmente
redirecionados da priso a centros de reabilitao especficos, independentemente
da culpabilidade antes constatada em sentena criminal e determinante da
dosimetria da pena executada.412
Posteriormente, para futura avaliao da necessidade de continuidade ou
interrupo no tratamento dos confinados, Karl HANSON apresentou o Sex
Offender Need Assessment Rating ou SONAR, um instrumento atuarial cuja
principal caracterstica a dinamicidade, ou seja, a capacidade de verificar a
eventual mudana no padro de risco dos condenados por crimes sexuais.
409
O critrio para escolher estes 4 (quatro) fatores foi a frequncia com que apareciam em estudos sobre
reincidncia em crimes sexuais (acima de 10%) e a quantidade de casos analisados. Em relao a
existncia de antecedentes por crimes sexuais, se estes no existissem marcavam-se 0 (zero) pontos; uma
condenao ou uma ou duas acusaes recebiam 1 (um) ponto; duas ou trs condenaes ou de trs a
cinco acusaes, 2 (dois) pontos; por fim, quatro ou mais condenaes ou seis ou mais acusaes por
crimes sexuais recebiam 3 (trs) pontos. Todos os demais critrios recebiam no mximo 1 (um) ponto,
desde que o agente fosse menor de 25 (vinte e cinco) anos, tivesse atingido vtima com a qual no tinha
parentesco e do sexo masculino, como explica o prprio HANSON, Karl. The Development of a Brief
Actuarial Risk Scale for Sexual Offense Recidivism, p.1-19. Ver tabelas 1 e 4 nas p. 5 e 14.
410
Tabela do RRSOR disponvel no relatrio de GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex
Offenders in Virginia, p. 30.
411
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 14 e 84.
412
GREER, Hal; BROWN, Justin; BITZ, Jamie e McMAHON, Joe. Review of the Civil Commitment
of Sexually Violent Predators, p. ii.
146
A pontuao distribuda como se explica a seguir. Em relao (a) dificuldades na vida sexual
ntima, recebem 0 (zero) pontos aqueles condenados que esto em um relacionamento que inclui vida
sexual ativa e sem maiores problemas; 1 (um) ponto se tiver problemas o que inclui a distncia ou
ausncia constante da companheira e 2 (dois) pontos se no estiver em um relacionamento. A (b)
influncia social medida em duas etapas; primeiro, preciso saber quantas pessoas fazem parte da vida
cotidiana do delinquente sexual e que no so pagas para estar com ele; em seguida, valorizando-se a
influncia de cada uma delas como positiva (+1), negativa (-1) ou neutra (0); se a quantidade de
pessoas com influncia positiva, descontada da quantidade de influncias negativas resultar em duas ou
mais pessoas com influncia positiva, ele recebe 0 (zero) pontos; se houver apenas uma influncia
positiva ou se a operao der 0 (zero), atribui-se 1 (um) ponto; mas se der resultado negativo isto ,
quando a quantidade de influncias negativas for superior s positivas atribui-se 2 (dois) pontos nesse
campo. Em relao s (c) atitudes individuais, o sujeito recebe 0 (zero) pontos para cada resposta no, 1
(um) para talvez ou hesitao e 2 (dois) para cada sim que apresentar aps ouvir uma srie de
afirmaes, dependendo de a imputao ser por violncia contra mulheres ou crianas. Primeiro, para os
acusados ou condenados de estupro as assertivas so: (i) algumas mulheres secretamente gostariam de
ser estupradas; (ii) quando mulheres andam por a vestindo saias curtas ou roupas justas elas esto
procurando problema; (iii) muitas vezes quando uma mulher diz no ela est s se fazendo de difcil e
na verdade quer dizer sim; (iv) mulheres frequentemente esto se insinuando para voc e (v)
algumas vtimas mereciam mesmo ser estupradas. Segundo, em relao ao abuso infantil, as frases so:
(i) algumas crianas so maduras suficientes para desfrutar de sexo com adultos; (ii) algumas crianas
gostam de provoc-lo sexualmente; (iii) uma criana que no oferece resistncia a carcias ntimas
realmente se sente confortvel ao ser tocada e (iv) algumas crianas esto to dispostas a ter uma
relao sexual que difcil resisti-las. A pontuao ao final do interrogatrio determina o resultado do
teste neste campo. No caso do estupro, responder negativamente a todas as respostas significa 0 (zero) na
tabela; entre 1 (um) e 4 (quatro) pontos marcado 1 (um) ponto no SONAR; 5 (cinco) pontos ou mais
(por exemplo, duas respostas sim e um talvez) representa o escore mximo de 2 (dois) pontos. Em relao
aos casos de pedofilia ou afins, entre 1 (um) e 3 (trs) pontos, atribui-se 1 (um) ponto no geral e 4
(quatro) pontos ou mais representam 2 (dois) pontos na tabela. No que se refere ao quarto critrio, (d)
auto-controle sexual, nos mesmos moldes do quesito anterior, suas respostas so primeiro pontuadas com
0 (zero), 1 (um) ou 2 (dois) pontos conforme a resposta for no, talvez ou hesitao ou sim a uma srie
de afirmaes, divididas em dois blocos. O primeiro relativo percepo do que seu direito sexual,
composto das seguintes frases: (i) todos tem direito de ter relaes sexuais, (ii) homens precisam de
mais sexo do que mulheres, (iii) voc tem mais desejo sexual que a maioria das pessoas, (iv) depois
de ficar excitado sexualmente impossvel parar. Aqui, pontuao acima de 3 (trs) pontos significa 2
(dois) pontos na tabela; entre 1 (um) e 3 (trs), 1 (um) ponto final; 0 (zero), como sempre, igual a 0
(zero). A segunda bateria de afirmaes relativa a preocupaes sexuais, e o sujeito deve responder se
tem se envolvido em algum dos seguintes fatos: (i) consumo de pornografia, (ii) frequncia em casas
147
148
417
No MnSOST-R existem 12 (doze) critrios estticos e 4 (quatro) dinmicos, com pontuao varivel
entre -3 (menos trs) e +4 (mais quatro), de acordo com cada item. Nenhum fator era considerado
determinante de maior risco se no satisfeitas trs condies cumulativas: (a) corresponder a uma
diferena mnima superior a 5% (cinco por cento) entre reincidentes e no-reincidentes, (b) significncia
em relao ao comportamento criminoso posterior e (c) independncia em relao aos demais critrios.
Tabela disponvel para consulta em GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in
Virginia, p. 33.
149
418
Disponvel para venda por US$110,00 (cento e dez dlares) no endereo eletrnico
http://www4.parinc.com/Products/Product.aspx?ProductID=SVR-20 Trata-se de mais um produto da
PAR, editora que se dedica exclusivamente a elaborar e vender testes para as mais diversas reas, como
sade mental, educao e aptido vocacional, aferindo graus de autismo, depresso, inteligncia etc. Os
testes so vendidos em formato impresso ou digital, online inclusive. Para prognstico do risco de
violncia, em geral, entre a populao mantida em clnicas psiquitricas, foi lanado a pouco tempo a
segunda verso do Assessing Risk for Violence ou HCR-20. Mais em http://www4.parinc.com/
419
O endereo eletrnico http://www.static99.org
420
HARRIS, Andrew, PHENIX, Amy, HANSON, R. Karl e THORNTON, David. Static-99 Coding
Rules Revised 2003, p. 1-78.
421
Tabelas para avaliao e prognstico de reincidncia em termos percentuais em HARRIS, Andrew,
PHENIX, Amy, HANSON, R. Karl e THORNTON, David. Static-99 Coding Rules Revised 2003, p.
67-69.
150
422
Sntese do sistema em GREER, Hal; BROWN, Justin; BITZ, Jamie e McMAHON, Joe. Review of the
Civil Commitment of Sexually Violent Predators, p. 155.
423
Em abril de 2011, de acordo com dados oficiais, a Virgnia contava como 207 (duzentos e setenta)
SVPs em seu sistema. Ver dados completos em GREER, Hal; BROWN, Justin; BITZ, Jamie e
McMAHON, Joe. Review of the Civil Commitment of Sexually Violent Predators, p. i-iii.
151
Para constatar o orgulho do estado de Washington em aderir onda atuarial basta nada mais do que
consultar seu endereo eletrnico oficial, obtendo-se uma breve noo de quanto a prtica correcional
seja na custdia direta ou indireta est vinculada ao uso de prognsticos de risco. Mais informaes em
http://www.doc.wa.gov/
425
Tabela em GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 34-36.
426
Tabela em GATES, Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 37-39.
152
penitencirio
perderam
seus
empregos,
seguido
de
macio
153
428
429
154
psicopatologia
previamente
descrita,
associada
um
padro
Uma definio comum na maioria das legislaes penais ocidentais, utilizada pelo Cdigo Penal
brasileiro em seu artigo 26. Diz-se que o diagnstico clnico de doena mental define a imputabilidade
porque, apesar da discricionariedade judicial, a falta de autoridade cientfica para contestar um laudo
mdico especializado praticamente obriga os Tribunais a ratificarem a opinio clnica, transformando-se
os mdicos em juzes paralelos. Definio e anlise em CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal,
p. 286-291.
431
Embora o texto siga, deste ponto em diante, explorando um lxico que prprio da psiquiatria e,
eventualmente, da psicanlise, preciso ter em conta a crtica contundente de Thomas SZASZ, que
denuncia a expresso doena mental como um grosseiro equvoco conceitual. Remetendo estrita
definio de doena como uma alterao emprica e patolgica de clulas, tecidos ou rgos, o autor
sustenta que as desordens da pessoa, mente ou do comportamento que se denominam doenas mentais
no so, propriamente doenas. Neste caso, se est utilizando o termo nada mais do que como uma
metfora, que atende pretenso de controle social de comportamentos desviantes, definidos
culturalmente em funo da ideologia dominante. Assim, por exemplo, aquilo que uma doena mental
em uma poca no o em outra. A fragilidade do discurso mdico no que se refere pesquisa da
subjetividade, como se v, vem pela superao de certas doenas e criao de novas. Em sntese, doenas
mentais so funcionais e no estruturais ou orgnicas; so inventadas, no descobertas. Mas e por um lado
interessante notar a proximidade da crtica do autor com o labeling approach, por outro preciso
destacar que sua perspectiva frequentemente condena mais do que absolve, como se v em SZASZ,
Thomas. The Myth of Mental Illness, p. 1-16.
155
MILLER, Marc. Legal and Ethical Limits on the use of Predictions of Dangerousness in the
Criminal Law, p. 40.
433
Aqui normal falar da necessidade de uma abertura subjetiva (self-disclosure) do paciente, objeto de
exame que precisa se submeter sem resistncias ao escrutnio do especialista. Este, por sua vez, dispe de
certas tcnicas desenvolvidas para o propsito de ganhar a confiana do sujeito investigado e assim
facilitar o diagnstico; mas o uso destas tcnicas para descobrir tendncias criminosas e justificar
medidas incapacitantes contra o paciente perverte seu propsito original de ajud-lo, e obriga o
especialista a interpretar o incmodo papel de agente duplo, o que eticamente contestvel. Vide
HALLECK, Seymour. Clinical Applicability for Prediction, p. 86-87.
156
157
158
159
443
160
446
O Dr. HALLECK foi um dos responsveis por avaliar a sanidade mental de Timothy McVeigh, exsoldado americano responsvel pelo atentado em Oklahoma de 19 de abril de 1995, tido como o maior ato
terrorista praticado dentro dos Estados Unidos antes de 11 de setembro de 2001. Considerado imputvel,
McVeigh foi condenado pena capital e executado em junho de 2001.
447
HALLECK, Seymour. Clinical Applicability for Prediction, p. 83.
448
Afinal, um dos pilares ticos da medicina a possibilidade de o paciente escolher se quer ou no ser
submetido ao tratamento recomendado. Mas isto no acontece com aqueles que so considerados
perigosos pelo sistema de justia criminal a partir dos diagnsticos clnicos. Logo, hospitais que impedem
o paciente de sair no so hospitais, porque o conceito de terapia incompatvel com constrangimento.
Neste caso, o hospital na verdade uma priso, da mesma forma que sexo e trabalho obtidos mediante
constrangimento fsico so na verdade estupro e escravido, respectivamente. SZASZ, Thomas. The
Myth of Mental Illness, p. 250-261.
449
Desconsideravam, por exemplo, que o frequente comportamento violento de pessoas diagnosticadas
com doena mental no interior de unidades de tratamento raramente era registrado por quem as
custodiava. Uma das razes da falta de registro seria o fato de que essas pessoas reagiam com violncia
agressividade dos pacientes e no tinham interesse em ter suas condutas investigadas, conforme
HALLECK, Seymour. Clinical Applicability for Prediction, p. 85.
161
A arbitrria dicotomia entre perigoso e no-perigoso aparece, nessas hipteses, como efeito e no
causa da teoria da incapacitao seletiva. Vide MILLER, Jerome G. Diversion From Prosecution, p.
93-98.
451
Normalmente, a legislao sobre comportamentos mais importante do que a classificao de
doenas, o que uma forma de burocratizar a subjetividade, amarrando-a s definies legais. Antes o
indivduo tinha uma doena mental; depois, uma desordem de personalidade categorizada; agora, tem um
perfil de risco definido por instrumentos atuariais. A fragilidade deste discurso patente, como no se
cansa de denunciar SZASZ, Thomas. The Myth of Mental Illness, p. 148-161.
162
452
O Manual tem hoje traduo para o portugus, alm de outras 10 (dez) lnguas, e ficou conhecido aqui
como escala Hare PCL-R. Mais no site do prprio Robert HARE, onde se oferecem cursos e
esclarecimentos sobre seus testes: http://www.hare.org/.
453
Propaganda da ferramenta em http://downloads.mhs.com/pclr/hare-pcl%E2%80%93r2nd-ed.pdf
454
Em portugus, Severos e Perigosos Transtornos de Personalidade. A lista de DSPD apenas mais
uma entre as vrias pretenses de catalogar os distrbios e doenas mentais em seres humanos, na
tentativa de definir um vocabulrio comum para os diferentes profissionais que so obrigados a lidar com
questes de sade mental (mdicos, psiclogos, juristas etc.). Alm da DSPD pode-se citar entre elas o
Manual Diagnstico e Estatstico de Transtornos Mentais, elaborado de forma independente pela
Associao de Psiquiatria Americana, mais conhecido sob a sigla DSM-IV. O critrio universal,
contudo, o adotado pela Organizao Mundial de Sade (OMS), que apresenta em sua dcima reviso a
Classificao Estatstica Internacional de Doenas e Problemas Relacionados com a Sade,
simplesmente CID-10. Evidentemente, em cada um destes catlogos patologias semelhantes podem
receber nomes distintos, bem como estar relacionadas a outros sintomas e fatores de risco. H enorme
controvrsia, contudo, sobre as definies que constam nesses catlogos. Para uma ideia da dimenso do
problema, basta lembrar que o homossexualismo era listado como distrbio ou doena pela OMS at
1990, na vigncia do CID-9. Sobre o tema ver a excelente sntese da histria e problemas na definio de
doena mental de BARTLETT, Annie. Medical models of mental disorder, p. 5-20.
455
0 (zero) significa que a categoria no se aplica; 1 (um) que se aplica parcialmente; 2 (dois) que se
aplica integralmente. O procedimento no deve ser aplicado formalmente, obtendo-se melhores resultados
em uma aproximao informal, que disfarce os propsitos das perguntas, evitando condicionamentos. O
perodo de entrevista estimado entre 90 (noventa) e 120 (cento e vinte) minutos, complementado por
mais 60 (sessenta) minutos para reviso.
163
456
As categorias so, sempre em traduo livre do ingls: (a) loquacidade, no sentido de capacidade de
ser agradvel e espirituoso quando quer; (b) autoestima exagerada, grande senso de valor prprio; (c)
necessidade de estmulo constante ou propenso ao tdio; (d) mitomania; (e) astcia, malcia ou
comportamento manipulador; (f) Incapacidade de remorso ou culpa; (g) expresso superficial ou rasa de
sentimentos; (h) falta de empatia ou insensibilidade; (i) estilo de vida parasitrio; (j) controle emocional
dbil; (k) promiscuidade sexual; (l) problemas de comportamento com pouca idade; (m) falta de
objetivos realistas em longo prazo; (n) impulsividade; (o) irresponsabilidade; (p) incapacidade de aceitar
responsabilidade por seus atos; (q) muitos relacionamentos conjugais de curta durao; (r) delinquncia
juvenil; (s) revogao de benefcio prisional e (t) versatilidade criminosa, no sentido de poder praticar
diferentes delitos. Lista em JOHNSON, Bob. An analysis of medical and legal flaws in the PCL-R, p.
10.
457
Em outras palavras, pouco importa o que o examinado diz que vai fazer no futuro, porque o exame no
leva em conta a declarao de suas intenes, concentrando-se sobre fatores estticos. Por isso, setores
crticos denunciam a grosseira generalizao que o PCL-R promove no exame clnico das psicopatias,
alm de pressupor a estabilidade da constituio psquica do indivduo, um dado absolutamente
indemonstrvel que o teste tem por premissa. Sntese da crtica dos psiclogos ao PCL-R na anlise
sinttica de JOHNSON, Bob. An analysis of medical and legal flaws in the PCL-R, p. 1-10.
164
comum e se pais devem perder o direito de guarda sobre seus filhos. Em suma,
praticamente todas as decises que se fazem acompanhar de pareceres
especializados de psiclogos podem acabar sendo definidas exclusivamente em
base ao Hare PCL-R.
Outro mecanismo que se tornou bastante popular foi criado em 1993, com
o propsito de desvelar o potencial violento de homens internados em instituies
psiquitricas de segurana mxima, independentemente de condenao por crime
de natureza sexual. Trata-se do Violence Risk Appraisal Guide, produto do
trabalho conjunto dos pesquisadores Vernon QUINSEY, Grant HARRIS e
Marnie E. RICE.458 O VRAG, como mais conhecido, trabalha com 12 (doze)
fatores que podem aumentar ou diminuir o risco individual de reincidncia
violenta, sendo 3 (trs) deles relativos constatao de psicopatias, tanto pelo
DSM-III quanto pelo PCL-R. Mais completo que seu predecessor, o exame
para transtorno de personalidade e esquizofrenia ou DSPDs integralmente
aplicado ao indivduo, embora considerado apenas uma varivel a mais na tabela
de avaliao. Os demais 9 (nove) critrios dizem respeito a (a) desajuste no
processo escolar primrio, (b) idade, (c) ter vivido com ambos os pais at os 16
(dezesseis) anos, (d) violado condies de benefcio prisional anterior, (e)
histrico de prtica de crimes no-violentos, (f) ter sido casado, (g) o resultado
458
Sntese no artigo HARRIS, Grant T., QUINSEY, Vernon L. e RICE, Marnie E. Violent Recidivism of
Mentally Disordered Offenders, p. 315-335. Os autores so, semelhana de Robert HARE,
canadenses.
165
do crime para a vtima, (h) abuso de lcool e (i) vitimizao de mulheres. 459 Cada
critrio pontuado de forma negativa (-), positiva (+) ou neutra, no sentido de
diminuir, aumentar ou ser irrelevante para o risco de reincidncia violenta. A
pontuao pode variar de -26 (menos vinte e seis) a +38 (mais trinta e oito)
pontos e projeta o risco para os prximos 7 (sete) e 10 (dez) anos. Pontuao
menor que -21 (menos vinte e um) pontos significa 0 (zero) risco de
reincidncia nos primeiros 7 (sete) anos de vida livre e em apenas 8% (oito por
cento) dos casos no prazo de 10 (dez) anos. Pontuaes iguais ou superiores a
+28 (mais vinte e oito) significam, segundo o VRAG, certeza de
reincidncia, expressa na porcentagem de 100% (cem por cento) j dentro de 7
(sete) anos em liberdade. No obstante ser muito mais completo do que o PCLR, no foi amplamente adotado ou validado por pesquisas posteriores,460 e sua
credibilidade caiu bastante depois que uma avaliao independente demonstrou
que o VRAG tinha eficcia apenas moderada no prognstico de violncia,
459
A seguir, uma amostra de como se faz pontuao pelo VRAG, considerando apenas os limites
mximos e mnimos de cada critrio em casos de pontuao mltipla. Em relao ao (a) ajuste escolar
primrio, atribua-se -1 (menos um) se no houvesse problemas e +5 (mais cinco) para problemas graves;
para (b) idade, -5 (menos cinco) se com 39 (trinta e nove) ou mais anos e +2 (mais dois) se menor que 27
(vinte e sete); (c) se viveu com ambos os pais at os 16 (dezesseis) anos exceto se isso foi impossvel
pela morte de um deles recebe -2 (menos dois), se no recebe +3 (mais trs); (d) a violao de
condies de benefcio anterior implica escore de +3 (mais), mas o cumprimento com sucesso ou no
oferecimento irrelevante. Em seguida, em relao ao (e) histrico de prtica de crimes no-violentos,
vrios crimes so listados, cada um com peso entre 7 (sete) e 1 (um); quem no tiver qualquer antecedente
entre os crimes listados, recebe -2 (menos dois) mas quem somar 3 (trs) pontos ou mais recebe +3 (mais
trs). A experincia do (f) casamento significa -2 (menos dois) e sua ausncia +1 (mais um); no que se
refere ao (g) o resultado do crime para a vtima, h uma curiosa inverso de valores, pois o resultado de
morte significa -2 (menos dois) e nenhuma ou pequena leso, +2 (mais dois). Quanto ao (h) histrico de
abuso de lcool, no se trata de simples sim ou no mas de uma avaliao 5 (cinco) quesitos, cuja
soma final pode resultar de -1 (menos um) se nenhum deles for atendido a +2 (mais dois), se quatro ou
todos forem constatados. Por fim, em relao a (i) vitimizao de mulher pontuada com -1 (menos um),
evidenciando que a violncia contra homens mais grave a fim de prognosticar a violncia, recebendo +1
(mais um). Alm destes 9 (nove) critrios, como antes dito, existem 3 (trs) relativos a psicopatias. Em
relao ao (j) HARE PCL-R, como a pontuao poderia variar de 0 (zero) a 40 (quarenta) pontos, o
limite mnimo (entre 0 e 4) recebia -5 (menos cinco) e o mximo (entre 35 e 40) +12 (mais doze). Quanto
ao diagnstico de (k) transtorno de personalidade conforme o DSM-III, se presente significava +3
(mais trs) no cmputo geral e, se no, -2 (menos dois). Diferente era o caso da (l) esquizofrenia, que
se constatada nos termos do DSM-III recebia -3 (menos trs) pontos e, se no, +1 (mais um). Ver
explicao sinttica dos prs e contras do instrumento e sua tabela para aplicao em GATES, Ernest P. et
al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 30-31.
460
A crtica pouca validao destes instrumentos em SHERIDAN, Daniel J. et al. Prediction of
Interpersonal Violence, p. 3-4. Segundo HARCOURT o VRAG seria utilizado no estado de
Washington em conjunto com o software Classification of Violence Risk ou COVR, disponvel no
mercado desde 2005. Ver HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 14 e 84. Uma verificao
independente foi incapaz de confirmar tal informao.
166
461
Isso depois de um teste sobre 159 (cento e cinquenta e nove) delinquentes sexuais, conforme GATES,
Ernest P. et al. Assessing Risk Among Sex Offenders in Virginia, p. 30.
462
Ver as concluses a partir do estudo de 618 (seiscentos e dezoito) homens condenados por crimes
graves. HARRIS, Grant T., QUINSEY, Vernon L. e RICE, Marnie E. Violent Recidivism of Mentally
Disordered Offenders, p. 315-335. Um estudo feito pelos mesmos autores, publicado dois anos depois,
tratou especificamente de estupradores e pedfilos, novamente encontrando fatores salientes para
prognstico de reincidncia na presena de desordens mentais e antecedentes, como se l em HARRIS,
Grant T., QUINSEY, Vernon L. e RICE, Marnie E. Actuarial Prediction of Sexual Recidivism, p. 85105. Tendo produzido diversos artigos sobre o tema, 25 (vinte e cinco) anos de pesquisa esto
sintetizados no livro de HARRIS, Grant T., QUINSEY, Vernon L., RICE, Marnie E. e CORMIE,
Catherine A. Violent Offenders, p.1-356.
463
HARE, Robert D. e NEUMANN, Craig S. Psychopathy as a Clinical and Empirical Construct, p.
219- 221 e HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 82.
167
464
168
dias ou menos.465 Estes testes criam a iluso de que, aps um sucinto briefing
introdutrio, qualquer pessoa se julgue apta para se examinar ou ao prximo.
Talvez no seja de todo exagerado considerar isso como mais um perigoso passo
em direo extino do princpio da confiana e da solidariedade social: ao
subordinar as relaes sociais prvia classificao, diminui-se muito o espao
para o exerccio da alteridade, porque h uma negao objetiva do sujeito. A
tentao de identificar e classificar o perfil de risco de algum antes de tomar
uma deciso pessoal certamente no caracteriza um agir tico, mas uma forma
artificial, presunosa e autoritria de se relacionar com os demais.466 Neste
sentido, como avaliar a propaganda que se faz de um instrumento atuarial que
permite, antes do casamento, realizar um check-up completo do futuro cnjuge
alm dos exames mdicos pr-nupciais de praxe, incluindo-se tambm um
prognstico de risco de violncia domstica futura? A ferramenta sugerida para
este fim outras esto disponveis o Spousal Assault Risk Assessment
Guide ou SARA, construdo para prognosticar o risco de agresses no mbito
das relaes de coabitao, inclusive de natureza sexual.467 O checklist consiste
em 20 (vinte) itens que remetem a fatores de risco cruciais segundo a literatura
tcnica especializada no tema, depois verificados em testes entre apenados. Seu
objetivo ajudar a determinar at que ponto um indivduo representa uma
ameaa para sua esposa, filhos, familiares e outras pessoas em regime de
coabitao e, embora se dirija preferencialmente para aqueles j criminalizados
em funo de episdios, pode ser aplicado a todo homem maior de 18 (dezoito)
anos, sendo que uma avaliao completa deve durar entre 60 (sessenta) e 90
(noventa) minutos.468 Desenvolvido sob a liderana de Randall P. KROPP,
465
169
170
171
dos
traficantes
casualmente
detidos
nos
aeroportos
172
475
Em 02 de maio de 2012, 85.269 (oitenta e cinco mil duzentas e sessenta e nove) pessoas estavam na
lista. possvel verificar seus nomes em http://www.no-fly-list.com/
476
Justificao oficial para existncia da lista em http://www.tsa.gov/approach/secure_flight.shtm.
Atualmente, a TSA est subordinada ao equivalente Defesa Civil dos Estados Unidos, o Department
of Homeland Security http://www.dhs.gov/index.shtm
477
Mais informaes em http://www.fbi.gov/about-us/nsb/tsc
478
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 102-105.
173
A descrio do mecanismo se parece muito com o software que define o padro da malha fina da
Receita Federal. Ver HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 9-10.
480
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 10.
481
Neste ponto, mesmo um crtico da aplicao da lgica atuarial ao sistema de justia criminal como
HARCOURT no se mostra absolutamente refratrio proposta. Vide HARCOURT, Bernard E. Against
prediction, p. 4. Destaque-se que, nestes casos, o objeto de anlise no seria o risco, mas a liquidez
patrimonial do acusado. Lgica que poderia se estender, tambm, para fixao do valor do dia-multa no
Brasil, hoje praticamente fundada em meras presunes sobre a situao econmica do ru, como prev
o Cdigo Penal, artigos 49, 1 e 60.
174
Entre eles BELLASSAI, John P. e TABORG, Mary A. Attempts to Predict Pretrial Violence, p.
101-122.
483
Detalhes da proposta em BELLASSAI, John P. e TABORG, Mary A. Attempts to Predict Pretrial
Violence, p. 101 e 107-112.
484
STEADMAN, Henry J. How well can we predict violence for adults?, p. 5.
485
BELLASSAI, John P. e TABORG, Mary A. Attempts to Predict Pretrial Violence, p. 113-114.
175
Em detalhes, Bell v. Wolfish (441 U.S. 520), United States v. Edwards (415 U.S 800) e Schall v.
Martin (467 U.S. 253) e sntese em BELLASSAI, John P. e TABORG, Mary A. Attempts to Predict
Pretrial Violence, p. 103-104 e 114-116.
176
(de decidir) sem poder (de deciso). A adoo de ferramentas informadas pela
estatstica para decidir os rumos da ao policial apenas uma manifestao de
sua reorganizao determinada pelo gerencialismo, ou seja, parte do projeto
construdo para alcanar o ideal de eficincia na segurana pblica, que tambm
inclui a criao de novas instncias externas e no-burocratizadas para o controle
das suas atividades e a adoo de uma estrita poltica de metas.487 Tambm
interessante notar que, na medida em que adere mesma racionalidade que
orienta as demais etapas da criminalizao secundria, sua atividade cada vez
menos uma instncia de passagem para a justia penal e mais um apndice que
acompanha todo o processo, at seus momentos finais.
Por fim, como engrenagem inicial da dinmica da Poltica Criminal
Atuarial, visvel uma revalorizao da Polcia por sua importncia para a
estabilidade do sistema, haja vista constituir o principal centro para compilao
de dados estatsticos, que permitem descobrir ou validar os tais fatores de risco
da criminalidade.488 No se pode deixar de notar, todavia, que precisamente a
realizao desta tarefa que lhe garante destaque, a responsvel por determinar seu
declnio no sentido de uma instituio particular, diferente das demais
instituies que atuam neste processo no longo prazo. Pois conforme os dados
vo se sedimentando e constituindo um slido referencial para orientar suas
atividades, as tradicionais prticas de investigao tendem a ser abandonadas,
reduzindo-se o papel reservado ao policial com vocao para a represso das
condutas antissociais, sobretudo mediante perseguio de crimes violentos sem
autoria certa.
Uma vez sintetizadas as mudanas que a lgica atuarial opera na
tradicional atividade policial, pode-se agora passar instituio que racionaliza a
acusao formal contra supostos criminosos, e que no Brasil corresponde
essencialmente ao Ministrio Pblico.
487
Sobre o impacto do managerialism na Polcia, luz de uma crtica global redefinio do sistema
de justia criminal pela ideologia neoliberal, ver OMALLEY, Pat. Riesgo, Neoliberalismo y Justicia
Penal, p. 132-135.
488
CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 69.
177
Mais sobre a constituio dos CCP em FIGLIO, Robert M., THORNBERRY, Terence P. e
WOLFGANG, Marvin E. From Boy to Man, from Delinquency to Crime, p. 84.
490
CHAIKEN, Jan e CHAIKEN, Marcia. Redefining the Career Criminal, p. 1-7. Algo que j havia
sido recomendado antes, conforme MILLER, Stuart J., DINITZ, Simon e CONRAD, John P. Careers of
the Violent, p. 225.
491
A saber, roubo, furto, incndio, estupro, qualquer tipo legal de natureza sexual envolvendo menores,
extorso mediante sequestro ou homicdio, conforme CHAIKEN, Jan e CHAIKEN, Marcia. Redefining
the Career Criminal, p. 37.
178
179
495
Ainda cabe a advertncia mais geral de CHRISTIE, de que a experincia histrica demonstra que
quanto mais poder dado aos promotores, maior as taxas de encarceramento. CHRISTIE, Nils. Crime
Control as Industry, p. 160-162.
180
181
182
499
Neste ltimo, um escore baixo significa que o indivduo solto no precisa se apresentar periodicamente
para acompanhamento, um escore mdio obriga-o a comparecer mensalmente e um escore alto torna esta
frequncia semanal. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 82-83.
183
aderiu
parametrizao
das
sentenas
para
restringir
184
185
BERLINER, Lucy et al. The Special Sex Offender Sentencing Alternative, p. 1-17.
Embora com um pouco menos de entusiasmo, Inglaterra e Pas de Gales seguem a esteira americana
na uniformizao das sentenas. Ver CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 171-175.
507
186
Revisado em 2007 e oficialmente em 2009, sua capacidade prognstica semelhante aos principais
modelos venda no mercado. Mais informaes inclusive com um interessante tour virtual no site
http://www.northpointeinc.com
187
188
189
510
190
3.1.
desumano
Retornar tragdia orwelliana talvez seja uma boa maneira de tentar
entender a impotncia e o desespero do ser humano diante dos insensveis
instrumentos atuariais que o prprio homem constri para decidir seu destino. A
impessoalidade inerente ao uso de prognsticos de risco e a relao abstrata com
a questo criminal que instaura so brutais formas de esvaziamento do contedo
tico nas relaes humanas em funo de um interesse utilitrio. De fato, contra a
instrumentalizao estatstica do sistema punitivo e mecanizao da violncia, o
sujeito tem pouca capacidade de resistncia. Resta-lhe apenas buscar socorro, de
uma forma um tanto quixotesca, nos direitos inerentes cidadania.512
Assim, no difcil perceber o conflito que se estabelece entre a proposta
de orientao do sistema de justia criminal a partir de instrumentos atuariais e
os princpios e regras que regulam o exerccio da competncia punitiva estatal, os
511
191
513
Por razo cnico-gerencial quer-se descrever aquela que justifica uma ordem tica e, reflexivamente,
normativa fundada na aceitao da morte, do assassinato ou do suicdio coletivo. Em oposio, na
tentativa de desenvolver a fundamentao de uma tica material de contedo universal, Enrique DUSSEL
defende que a superao de certos dogmas do sistema civilizatrio legado pela Modernidade inclusive o
da razo cnico-gerencial na administrao de questes pblicas supe a libertao de diversos tipos de
vtimas oprimidas e/ou excludas por este sistema, formulando a partir da periferia onde se encontram
suas contradies explcitas as possibilidades de emancipao. neste sentido que a tica da Libertao
que prope se define como transmoderna j que os ps-modernos so ainda eurocntricos. DUSSEL,
Enrique. tica da Libertao, p.21-77. Percebe-se ento como contraditrio remeter defesa dos
direitos humanos a prpria violao dos direitos humanos, o que absurdamente frequente entre a classe
poltica e os agentes do sistema de justia criminal.
514
O uso da palavra escola para definir um grupo de autores pressupe o compartilhamento de premissas
tericas ou ideolgicas, designando assim um conjunto frouxo de pensadores que, por certo, no
sustentam posies rigorosamente contraditrias. A chamada Escola de Frankfurt constitui um bom
exemplo, na medida em que supe poder descrever autores com posies to distintas sobre o mesmo
tema quanto Erich FROMM e Herbert MARCUSE. No caso da Escola Clssica, a variedade dos autores
pode ser comprovada pela distncia ideolgica entre aqueles que pertencem mesma denominao. Basta
comparar, por exemplo, o ponto de partida de Jean-Paul MARAT homem de origem humilde que parte
sua anlise da prxis revolucionria com o de Cesare BONESANA, o marqus de Beccaria diletante
membro da aristocracia que jamais ultrapassou o umbral do reformismo.
515
No sentido de incluir no s crimes e penas, mas medidas de segurana, contravenes, atos
infracionais e medidas scio-educativas e at mesmo ilcitos administrativos censurados com alguma
forma de restrio da liberdade individual, conforme BARATTA, Alessandro. Tiene Futuro la
Criminologia Crtica?, p. 142.
192
Sntese sobre a importncia de Paul Johann A. von FEUERBACH para o direito penal alemo e a
histria do princpio da legalidade em ROXIN, Claus. Derecho Penal, p. 89-93, 3, n. 22-31 e p. 142,
5, n. 12-14. Com nfase na diacronia histrica do princpio na legislao brasileira, ZAFFARONI,
Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p.
201-203. Por seu carter didtico, relacionando-o ao princpio da interveno mnima, vide MUOZ
CONDE, Francisco e GARCIA ARN, Mercedes. Derecho Penal, p. 96-93.
517
Esse o sentido explcito de sua previso legal no Brasil, desde a Constituio, no artigo 5, incisos
XXXIX e XL. O Cdigo Penal praticamente repete o dispositivo, mas enfatiza a exceo da
retroatividade da lei penal mais benigna, em seus artigos 1 e 2.
518
Melhor sntese em portugus sobre o princpio da legalidade, quase integralmente exposta no texto, em
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 19-24.
193
Comparar com ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p. 204.
194
atuarial, a reao penal contra o criminoso deve ser definida tendo em vista o
grupo de risco ao qual ele pertence. Neste sentido, se o perfil de risco do ru
significa prejuzo concreto no processo de criminalizao (penas mais longas,
regime de execuo mais severo, rejeio de benefcios etc.), caracterizada est a
utilizao de analogia a maiori ad minus, proibida para produzir efeitos in
malam partem pelo princpio da legalidade, em qualquer hiptese.520
Por fim, para encerrar a anlise do alcance do conflito entre as iniciativas
tecnocrticas e o princpio da legalidade, o maior problema parece estar mesmo
na dimenso de lei certa, porque as consequncias possveis da prtica de um
fato punvel no s devem estar previstas antes de sua realizao concreta
conforme a exigncia de lei prvia mas de forma clara e inequvoca.
Tradicionalmente, esta exigncia se cumpre nos casos em que a norma penal
tanto na descrio da situao tpica quanto da consequncia penal integrada
por significantes com alta densidade semntica, isto , que permitam imediata
remisso a significados fortes e assim, por seu poder denotativo, sejam mais
resistentes inevitvel tentao hermenutica de seus intrpretes para fins de
ampliar o alcance das hipteses incriminadoras. A grande questo est no fato de
que, na maioria dos casos, o uso de instrumentos atuariais define uma nova
modalidade de lei penal em branco, que no relativiza o contedo da proibio,
mas a extenso de seus efeitos.521 Ao remeter aos aturios e suas invenes o
poder concreto de orientar os processos de criminalizao, tornam-se incertos
aos olhos do cidado comum e mesmo dos juristas os parmetros que
orientam a punibilidade individual, o que inadmissvel diante do discurso das
funes declaradas da pena, que supe a lei penal como ponto de referncia
520
195
Supe-se, assim, que frequentemente o sujeito age conforme a norma aps clculo da utilidade social
desvantajoso da ao criminosa. Oportuno salientar que os princpios clssicos do Direito Penal foram
essencialmente construdos nos limites da ideologia liberal-burguesa, tendo por premissa, portanto, a
liberdade individual como fundamento da responsabilidade penal pelas prprias aes. Assim, as penas
so inicialmente pensadas como contramotivao em face do crime, o que por sua vez supe a reflexo
pessoal do indivduo antes da deciso pela conduta incriminada. Evidentemente, na medida em que
constitui um modelo ideal, uma grosseira vulgarizao do complexo processo que deciso individual,
sobre o qual as cincias da subjetividade podem apenas especular. Sobre a Escola Liberal Clssica do
Direito Penal ver BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal, p. 29-32.
523
Exceto, por bvio, nas hipteses em que o exerccio de um direito fundamental implica a violao do
direito fundamental alheio. Os direitos humanos ressignificados como bens jurdicos cumprem assim
uma dupla funo; primeiro, negativa, de limitar a interveno penal; segundo, positiva, de definir o
objeto possvel, mas no necessrio, de tutela por meio do Direito Penal, sendo este um pressuposto de
um Direito Penal da Constituio, ou Direito Penal mnimo, na definio de BARATTA, Alessandro.
Principios del Derecho Penal Mnimo, p.299. Em outras palavras, as liberdades constitucionais que
fundamentam os Estados Democrticos de Direito devem ser objeto da maior garantia possvel como
critrios de criminalizao e, em sentido inverso, de menor limitao como objeto de criminalizao
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 26.
196
197
Em absoluta oposio, portanto, a um Direito Penal compatvel com o Estado Democrtico de Direito,
cuja principiologia bsica inclui a necessidade de identidade entre crimes e desvalor social, sob pena de
vulgarizar o uso da violncia contra os cidados. BARATTA, Alessandro. Principios del Derecho Penal
Mnimo, p. 299-333. Do mesmo autor, os motivos que condicionam a legitimidade do Direito Penal
tanto intra- quanto extra-sistmica a partir do bem jurdico esto expostos em BARATTA, Alessandro.
Funciones instrumentales y simblicas del derecho penal, p. 57-88.
198
na
atividade
criminalizante
precisamente
reduo
da
Como consta na tese apresentada Universidade de Ohio em 1983, de GABOR, Thomas. The
Dangerous Criminal and Incapacitation Policies, p. 393-410.
533
Na qual parece acreditar, por exemplo, SILVA SANCHEZ, Jess-Mara. Poltica Criminal y
Persona, p. 93-94.
534
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 29.
535
Constituio da Repblica, art. 5, incisos XLVII e XLIX, Cdigo Penal, art. 38 e Lei de Execuo
Penal, artigos 3 e 40.
536
Basta consultar o Relatrio oficial da Comisso Parlamentar de Inqurito sobre o Sistema Carcerrio
brasileiro, publicada em 2009, especialmente no que se refere descrio cotidiana da violao do direito
dos presos. CPI sistema carcerrio, p. 191-282.
199
Segunda Guerra Mundial.537 A face mais visvel desse fenmeno o cruel regime
de execuo solitria da pena realizado nas penitencirias de segurana mxima
pela disciplina do ADX, destinada aos indivduos mais perigosos. No Brasil, a
tentativa de cpia-carbono dessa perversa forma de neutralizao de seres
humanos por meio do isolamento celular resultou no execrvel regime
disciplinar diferenciado ou RDD, uma pena dentro da pena que permanece
como afronta explcita proibio constitucional instituda pelo princpio da
humanidade e igualmente aplicvel aos presos de alto risco.538
No menos contrria ao princpio da humanidade a faculdade que o
sistema se atribui em nome da busca por eficincia para decidir pela prorrogao
da pena por instrumento atuarial aps o cumprimento da sentena. Afinal, a
possibilidade de voltar ao meio social consequncia necessria da proibio da
priso perptua, tambm prevista na legislao brasileira.539 Considera-se, assim,
que a falta de certeza sobre o fim da pena esvazia qualquer esperana de
reintegrao social dos condenados e no parece mesmo ser outro o propsito
do confinamento civil reinventado para plena realizao da incapacitao
seletiva. Menos bvio, tambm o caso da manuteno perptua no cadastro de
delinquentes sexuais aps o cumprimento do castigo judicial, uma cruel forma de
estigmatizao social que detona terrvel perseguio popular e no s coloca em
risco a vida dessas pessoas, mas materialmente impede qualquer possibilidade de
regular vida futura em sociedade.
Inequvoca, a contradio da Poltica Criminal Atuarial com os princpios
de Direito Penal se repete no Processo Penal. Aqui, a reduo dos nveis de
537
Os princpios gerais para tratamento dos presos foi estabelecido j no Primeiro Congresso das Naes
Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, realizado em Genebra em 1955,
que estabeleceu uma pauta mnima para a execuo penal em qualquer um dos pases-membros da
Organizao das Naes Unidas (ONU), como evidenciam os seus artigos 31 a 34.
538
O Regime Disciplinar Diferenciado foi includo no artigo 52 da Lei de Execuo Penal em 2003.
Trata-se de uma forma de punio afim ao cruel e ultrapassado modelo do Separate System e que pode
incidir sobre qualquer um, desde que enquadrado na frouxa definio de alto risco ou membro de
quadrilha o que no requer de amedrontados juzes mais do que um curto desvio retrico. Para uma
leitura crtica vide, alm de MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a
inconstitucionalidade da Lei n. 10.792/2003, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado na
Execuo Penal, p. 286-292, as excelentes snteses em PAVARINI, Massimo e GIAMBERARDINO,
Andr. Teoria da Pena e Execuo Penal, p. 342-345 e CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal,
p. 31 e 486-487.
539
Cdigo Penal, art. 33, 2 e Lei de Execuo Penal, art. 1.
200
BARATTA, Alessandro. Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado da las Ciencias Penales, la
Poltica Criminal y el Pacto Social, p. 180.
541
Vide MILLER, Stuart J., DINITZ, Simon e CONRAD, John P. Careers of the Violent, p. 6-10.
201
e/ou
perigosos
requerida
pela
incapacitao
seletiva
542
202
Contemporaneamente, de acordo com a moderna teoria do fato punvel, o juzo de censura do tipo de
injusto racionalizado em estgios, conforme a estrutura do conceito analtico (normativo) de
culpabilidade, na seguinte ordem. De partida, a possibilidade de censura pressupe autor ou partcipe
imputvel, isto , indivduo com plenas condies de compreender o injusto: a demonstrao de que o
acusado possui desenvolvimento biopsicolgico e social mnimo e normalidade psquica suficiente como
para compreender o carter antijurdico do fato e orientar-se de acordo com essa compreenso condio
sem a qual no se pode avanar no exame da culpabilidade. Superada esta etapa, em um segundo
momento deve-se demonstrar que o sujeito imputvel efetivamente conhecia ou tinha possibilidade
concreta de conhecer o injusto do fato: se neste estgio no se confirmarem as hipteses de erro de
proibio inevitvel e erro de tipo permissivo ser possvel, enfim, avanar sobre o ltimo elemento desta
estrutura. Chega-se, enfim, ao exame da exigibilidade de uma conduta conforme ao Direito, definido a
partir da normalidade da situao concreta, porque situaes anormais podem reduzir ou excluir a
possibilidade de censura oficial: aqui, em princpio, a natureza da ideia de inexigibilidade autorizaria o
reconhecimento de situaes de exculpao alm de expressa previso na lei penal, porque seu
fundamento material transcende as limitaes estritas do discurso jurdico. O chamado conceito
normativo de culpabilidade, hoje amplamente adotado nos sistemas jurdicos latino-americanos, rejeita a
concepo psicolgica que avalia a culpabilidade pela relao subjetiva autor com o fato uma
consequncia necessria do querer ou assumir o risco do resultado identificando a responsabilidade
exclusivamente em base a elementos subjetivos, como esclarece TAVARES, Juarez. Culpabilidade,
p.145. Na concepo normativa, desenvolvida a partir do finalismo, dolo e conscincia pertencem ao tipo
de injusto e uma conduta culpvel aquela considerada reprovvel: o objeto da reprovao no mais a
mera formao e manifestao de vontade contra bens jurdicos, no sentido proposto por WESSELS,
Johannes e BEULKE, Werner. Strafrecht, p. 124-126, 10, I, 1-2, n. 393-400. Mas a redefinio de
culpabilidade como reprovabilidade, todavia, segue sendo em ltima anlise meramente formal, vez que
no explica porque o sujeito culpvel, como alerta CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p.
273-278. Apesar da crtica, que parece correta, o mrito do conceito normativo de diferenciar a atribuio
de culpa da relao subjetiva do indivduo com o tipo justifica sua adoo pela maioria dos autores,
conforme MACHADO, Luiz Alberto. Direito Criminal, p.144. Face ao referencial terico aqui proposto,
o desenvolvimento da culpabilidade que parte do conceito normativo em busca de uma definio material
no ser objeto de reflexo, indicando-se ao interessado a sntese de ROXIN, Claus. Derecho Penal,
p.798-812, 19, n.16-42.
547
A defesa do Direito Penal do (F)ato, entretanto, no ignora a crtica que revela sua feio legitimante,
especialmente porque proposto de forma pura implica em deliberado esquecimento sobre a necessria
seletividade do sistema de justia criminal, corretamente denunciada pela Criminologia Crtica, como
fazem ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal Brasileiro, p. 133-134. Comparar com MUOZ CONDE, Francisco e GARCIA ARN,
Mercedes. Derecho Penal, p. 93-95.
203
los, ocultos que esto no meio social. Logo, possvel separar o desvalor da ao
e do resultado da avaliao sobre a necessidade e utilidade da pena, porque seu
objeto no o tipo de injusto, mas a prpria existncia de sujeitos inferiores na
dimenso moral ou biopsicofsica, ou seja, criminosos por vocao ou
natureza.548
Para fins de crtica, no h maneira melhor de ilustrar o significado
concreto do Direito Penal do Autor do que remeter ao regime jurdico-penal
durante o governo do Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemes.
Pois como esclarece a extraordinria reviso do trabalho intelectual de Edmund
MEZGER consciente de seu compromisso ideolgico, um dos traos distintivos
do Direito Penal nazista foi exatamente o de permitir a execuo de medidas psdelituais isto , alm da pena aplicada, um sofrimento independente da
culpabilidade aos sujeitos identificados como perigosos, o que inicialmente
aconteceu por meio da Lei do Delinquente Perigoso Habitual aprovada em
novembro de 1933 e introduzida no Cdigo Penal alemo no ano seguinte,549
responsvel por autorizar custdia de segurana (Sicherungsverwahrung) de
durao indeterminada ou mesmo a morte de reincidentes, bem como
esterilizao e castrao de delinquentes sexuais. Tudo feito, claro, em nome da
to popular segurana pblica, abraada na Academia pela teoria que tornava a
conduo da vida e no o tipo de injusto o fiel da balana no juzo de
548
204
censura.550 Registros histricos revelam que, sob este diploma legislativo, mais
de 17.000 (dezessete mil) pessoas foram conduzidas a campos de concentrao
entre 1934 e 1944, nenhuma das quais saiu viva.
Esta foi, porm, somente a ponta do iceberg: medida que o regime se
consolidou, a dicotomia amigo-inimigo, to cara ao Estado nacional-socialista,
tambm serviu de fonte para buscar a legitimao formal da Soluo Final
(Endlsung) dos estranhos comunidade (Gemeinschaftsfremde), como
foram rotulados os delinquentes habituais, mendigos, fracassados, alcolatras e
indivduos com vida sexual imoral (michs, prostitutas, homossexuais etc.), entre
550
205
outras rals no Projeto de Lei que a mais acabada traduo do Direito Penal do
Autor.551
A pretenso desta iniciativa legislativa era a homologao normativa do
poder punitivo subterrneo em uma Poltica Criminal afim ao higienismo j em
prtica552 e que se servia dos avanos na estatstica e da melhor tecnologia
disposio553 para, primeiro, identificar os inimigos internos que, embora
551
206
mencionados
os
delinquentes
habituais
por
tendncia
Especialmente para a SS ou Schutzstaffel em alemo, que pode ser traduzido como tropa de
proteo, grupo formado pelos soldados que melhor atendiam s exigncias estticas e ideolgicas do
Partido Nazista e sob comando de Heinrich Himmler. Inicialmente uma subdiviso paramilitar, acabou
assumindo diversas atribuies governamentais, por exemplo, gerenciando os campos de concentrao e
extermnio. Sobre a definio do Estado de Polcia antimoderno que caracteriza o regime nazista, ver
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro, p. 603-609.
555
As referncias foram retiradas de MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho penal
de su tiempo, p. 64-192, 202-227, 252-284 e 350-391.
556
Novamente, ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR,
Alejandro. Direito Penal Brasileiro, p. 136-137.
207
557
O fundamento filosfico e poltico inicial do Direito Penal do Inimigo proposto por Gnther JAKOBS
remete s teorias contratualistas do Estado de ROUSSEAU e FICHTE, segundo as quais aqueles que
cometem crimes esto imediatamente excludos dos direitos assegurados pelo pacto social, porque seus
atos vo de encontro ao prprio sentido da proteo estatal. Entretanto, julgando ser excessivamente
abstrata e radical esta perspectiva, atenua seu ponto de vista para considerar agora em referncia a
HOBBES que a perda (possvel) do status de cidado no acontece para todos os criminosos, mas
apenas para aqueles que cometem delitos definidos como de alta traio, ou seja, condutas absolutamente
incompatveis com o sistema de poder dominante (o que, em verdade, no o salva da inconsistncia da
definio inicial). Na tentativa de complementar esta perspectiva agora na companhia de KANT ,
JAKOBS apela para o sentimento de insegurana que seria provocado por pessoas ou povos que vivem
margem do discurso jurdico oficial opondo-se ao modo de vida comum como justificativa para
exigir que (a) se submetam ao ordenamento ou (b) se retirem da vida em comunidade. Em resumo, os
marginalizados sociais devem ser confinados, expulsos ou eliminados. Na sntese dos dois ltimos
pensadores, o penalista alemo conclui no sentido de que criminosos persistentes isto , aqueles que
so delinquentes por princpio devem perder o status de pessoa perante o Direito, porque colocam em
risco o sentimento de segurana de todos os cidados, suposto amlgama de toda vida social conforme
a ideologia de JAKOBS. O Direito Penal do Inimigo, portanto, se desenvolve em torno da distino
dicotmica entre cidados definidos como pessoas racionais adequadamente socializadas e inimigos
descritos como indivduos de personalidade perigosa. Por um lado, o cidado titular de direitos e
deveres constitucionalmente garantidos e por isso face s pretenses punitivas do Estado lhe socorrem
todas as normas de proteo individual do Estado Democrtico de Direito. Por outro, o inimigo
destitudo de plena proteo legal e por isso estes direitos so vlidos apenas na medida em que no
dificultam a eliminao do perigo que sua existncia simboliza para a vida em sociedade. JAKOBS,
Gnther. Derecho penal del ciudadano e derecho penal del enemigo, p. 25-51 e 228-229.
558
O carter hostil do inimigo no oferece garantia cognitiva de um comportamento futuro conforme a
norma e isso os torna, nas palavras do autor, simples fontes ou focos de perigo no-pessoas que
devem ser eliminados, at porque no haveria sentido castigar estes autores por convico para
reafirmar a validade de uma norma vez que a rejeitam por princpio sendo o objetivo da punio
apenas neutraliz-los: as tcnicas de neutralizao, entretanto, so deixadas ao arbtrio do poder,
aparentemente por convenincia, embora o autor se esforce em diferenci-las das penas, referindo-se ao
ato de violncia estatal detonado a partir da perigosidade individual de custdia de segurana. Vide
JAKOBS, Gnther. Sobre la normativizacin de la dogmtica jurdico-penal, p. 54-58. Os inimigos
so, nesta perspectiva, infiis ao ordenamento jurdico: deles no se espera, ao contrrio do cidado,
fidelidade normativa. O apelo religioso dessa aproximao tambm fica evidentes quando JAKOBS
define o inimigo como aquele que se comporta permanentemente como um diabo supondo assim o
paraso sistmico das expectativas normativas de comportamento. Vide JAKOBS, Gnther. Dogmtica
de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad, 36-37, 43-46 e 68 e JAKOBS, Gnther.
Sobre la teoria de la pena, p. 34.
208
559
A proposta de JAKOBS depende, como um todo, da existncia convincente de uma ameaa capaz de
colocar em risco o Estado Democrtico de Direito, a ponto de exigir a exceo de seus fundamentos
bsicos como condio de sua preservao; e o autor vai identificar esse elemento imprescindvel para
legitimar suas teorizaes na recente ameaa terrorista, cuja realidade poderia ser comprovada pelo
ataque ao World Trade Center em 11 de setembro de 2001. Fato que aparece no texto de forma bastante
ingnua, para dizer o mnimo, como se pode comprovar no texto. Vtimas do fantasma do terrorismo e
das demais fontes de insegurana da vida moderna, as sociedades contemporneas so ento definidas
como zonas de risco aptas a requerer de cada um de seus membros um compromisso pessoal com a
ordem normativa, do qual preciso dar contnuas mostras: poucos deslizes so tolerados no contexto de
uma guerra ao terror. Em ltima anlise, pelo argumento da guerra que se legitima toda a violncia
institucional proibida pelo Estado Democrtico de Direito convertido em Estado de Guerra. No por
outro motivo, em um dado momento o autor foi obrigado a descrever o Direito Penal do Inimigo como
tentativa de regulamentao da guerra pelo Direito Penal e Processual Penal, referindo-se a uma
situao ambgua descrita como guerra contida. JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano e
derecho penal del enemigo, p. 40-47. Fato que JAKOBS demonstra genuno interesse nesta
dificuldade de viabilizar a paradoxal supresso de elementos do ordenamento jurdico de forma
juridicamente ordenada, ou seja, do desafio de suspender o ordenamento em certos casos sem destru-lo
como um todo. Mas se por um lado insiste na necessidade de delimitao do Direito Penal do Inimigo
(especialmente para evitar que se misture do Direito Penal do Cidado), por outro absolutamente
incapaz de oferecer uma resposta consistente: embora o autor defina que existem limites para a reao do
Direito Penal contra o inimigo, deslocar a possibilidade de definir esse limite para um clculo sobre a
necessidade de violar este ou aquele direito do acusado em cada caso. Mas se cabe ao prprio Estado
definir quais aes so necessrias isto , se cabe ao algoz definir o que lhe permitido para vingar-se
a limitao proposta risvel, e no pode ser considerada uma resposta. JAKOBS, Gnther. Derecho
penal del ciudadano e derecho penal del enemigo, p. 41,46 e 64.
560
O mtodo proposto para identificar os inimigos consiste em observar os autores de certos tipos legais
que, por seu critrio de criminalizao, seriam capazes de revelar a existncia de personalidades
perigosas. Entre estes tipos, so exemplos os crimes sexuais e contra a ordem econmica, a
comercializao de entorpecentes, a prtica de atos terroristas ou aqueles realizados por meio de
organizaes criminosas. Todavia, o perigo da realizao material de qualquer um destes crimes tornaria
necessria a antecipao da tutela penal contra estes sujeitos, adotando-se estratgias preventivas que
ignoram a presuno de inocncia como nica forma de evitar mal futuro e certo. No por outro motivo,
os crimes prprios do inimigo esto frequentemente previsto como tipos de perigo abstrato. Logo,
bastaria planejar um destes delitos para voluntariamente renunciar personalidade jurdica,
autorizando o Estado a ignorar os direitos fundamentais descritos no texto como benefcios para
garantir a segurana pblica sem maiores objees. Somam-se esta ampla antecipao da punibilidade
o aumento das penas cominadas e a supresso de diversas garantias processuais contra o acusado-inimigo.
JAKOBS, Gnther. Derecho penal del ciudadano e derecho penal del enemigo, 39-42 e JAKOBS,
Gnther. Dogmtica de derecho penal y la configuracin normativa de la sociedad, p. 44-45. Neste
ponto impossvel no perceber a contradio essencial proposta de JAKOBS; se o inimigo aquele
que mostra disposio recalcitrante em violar a ordem jurdica, assim o fazendo por repetidas
manifestaes de conduta, como poderia ser legtimo antecipar a tutela penal quando ainda no existem
manifestaes concretas de condutas contrrias a um bem jurdico protegido? Isso evidencia caso ainda
se precise de evidncia que o inimigo no definido conforme seu comportamento, de forma objetiva,
mas subjetivamente, sendo identificado por esteretipos e idiossincrasias que disparam metarregras
punitivas, o que prprio de um Direito Penal do Autor: no se pune o indivduo pelo que fez at
porque, em muitos destes casos, sequer haveria tentativa punvel mas pelo que . Assim, o Direito
Penal do Inimigo depende de meras hipteses, projees, prognoses, expectativas de comportamento
futuro: vive deslocado no tempo; no deste mundo, apesar do que sustenta o autor.
209
Nada mais, enfim, do que uma empolada e reacionria retrica jurdica para uma
ps-moderna liberao da barbrie.561
No
qualquer
dificuldade,
portanto,
em
perceber
que
os
Para que no parea exagerada a alcunha de reacionria aqui atribuda teoria de JAKOBS
recomenda-se a leitura do excerto no qual o autor exalta valores patriticos, familiares e religiosos como
porto-seguro das expectativas de comportamento em sociedades passadas, agora colocadas em risco pelo
pluralismo cultural transportado na bagagem imaterial e indesejada dos imigrantes que aumenta o
nmero de inimigos potenciais (!). A expresso liberao da barbrie aqui utilizada no mesmo sentido
proposto por Ian KERSCHAW, referido em MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el
Derecho penal de su tiempo, p. 177-179. Em todo caso, para lembrar que essa barbrie no tem nada de
irracional, vide BAUMAN, Zygmunt. Modernity and the Holocaust, p. 201-207.
562
Constituio da Repblica art. 1, incisos II e III.
563
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro, p. 133. O indevido prolongamento da execuo penal no s uma violao da
culpabilidade, mas tambm o princpio do non bis in idem, que probe que a mesma pessoa seja
sancionada pelo mesmo fato mais de uma vez. Vide MUOZ CONDE, Francisco e GARCIA ARN,
Mercedes. Derecho Penal, p. 108-111.
210
Os exemplos so inmeros. Entre eles, encontramos lixo social (social junk), tubares da droga
(drug sharks), e, claro, parasitas ou predadores sociais e sexuais. Na fundamentao do programa de
Tolerncia Zero tambm se fez bastante referncia aos squeegee pests, como ficaram conhecidas as
pessoas que lavavam os vidros dos carros nas ruas, normalmente sem autorizao dos motoristas e depois
cobrando ostensivamente pelo servio. A eliminao dos squeegeemen considerada o primeiro
sucesso da nova orientao punitivista da polcia de Nova Iorque, depois reforada pelo perodo em que
William BRATTON esteve frente do Comissariado. Atribui-se a seu antecessor, Raymond KELLY, o
mrito de ter resolvido o problema em questo de semanas: surpreendidos no exerccio da atividade
considerada um ilcito menor, os squeegeemen recebiam uma notificao para comparecer e pagar uma
multa ou prestar servio comunitrio como pena. Como a maioria falhava em comparecer, a brilhante
soluo foi prend-los por isso e no por constranger os motoristas como explicam KELLING,
George L. e COLES, Catherine M. Fixing Broken Windows, p. 141-143.
565
Lembrando que em casos de perfis perigosos a Poltica Criminal Atuarial entende que a reincidncia
desnecessria para legitimar as medidas indeterminadas de privao de liberdade, de modo muito
semelhante lgica nazista, onde o crime era visto como uma traio (Verrat) ordem jurdica que
autorizava a pena para eliminao (Ausmerzung) dos elementos nocivos ao povo e raa, ou seja,
mesmo um pequeno delito autorizava arrancar o mal pela raiz quando fosse praticado por um membro
daquelas classes indesejadas. Ausmerzung e Verrat esto aqui em bvia referncia ao ttulo do mais
conhecido livro de Jan TELP, no mesmo sentido que MUOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y
el Derecho penal de su tiempo, p. 109.
211
566
Ver CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 15-16. Em uma anlise sociologicamente mais
ampla, que ser explorada adiante, vide a sntese de BAUMAN, Zygmunt. Modernity and the
Holocaust, p. 201-207.
567
Como explica BARATTA, Alessandro. Nuevas Reflexiones sobre el modelo integrado da las
Ciencias Penales, la Poltica Criminal y el Pacto Social, p. 188.
212
Tanto
que
provavelmente
para
tranquilizar
abastecer
568
213
569
Nota-se aqui entre alguns aturios uma notvel pretenso de bondade: Norval MORRIS, por exemplo,
enaltece o potencial da Justia Atuarial para distribuir as penas de uma forma muito mais racional e
menos danosa sociedade, especialmente quando comparada ao sistema fundado sobre a lgica
retributiva. Isso porque mesmo em alguns casos em que a culpabilidade afirmasse a necessidade da pena
para reprovao, a pouca probabilidade de reincidncia revelaria a desnecessidade de pena. Ao rejeitar a
capacidade de o sistema de justia criminal controlar o crime, a questo passa a ser qual posio causa
menos dano e, neste intuito, sua aposta em favor do uso de prognsticos. Essa a observao de Norval
MORRIS na mesa-redonda sobre o artigo de SINGER, Richard G. Legal and Ethical Limits for
Prediction, p. 68.
570
O acerto na identificao do risco individual pelo mtodo de sete fatores proposto por GREENWOOD
era de 51% (cinquenta e um por cento), ao passo em as sentenas no ultrapassavam o patamar de 42%
(quarenta e dois por cento). Alm disso, os casos mais graves de falso-positivos e falso-negativos (baixo
risco diagnosticado como alto e vice-versa) somavam 7% (sete por cento) com o uso da lgica atuarial e
12% (doze por cento) sem seu auxlio. Em todo caso, est implcito que o sistema tolera mais casos de
falso-positivos do que falso-negativos. GREENWOOD, Peter W. Selective incapacitation, p. 59-61.
571
CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 213.
214
572
215
semelhanas com o regime jurdico-penal nazista, e mais por desvelar suas falhas
no interior da prpria promessa que inaugura.
Em tese, ao menos, se desmentida a possibilidade de atender ao ideal de
eficincia, o conflito jurdico latente voltaria a ser explcito e, por isso, a Poltica
Criminal Atuarial se torna impraticvel, porque inescusvel.575 A isso se dedica o
captulo a seguir.
3.2.
Em todo caso, a crtica do ponto de vista jurdico segue sendo imprescindvel mesmo diante da
demanda por eficincia, sob pena de rejeitar qualquer legitimidade do sistema normativo para conteno
do poder punitivo. No mesmo sentido, BARATTA, Alessandro. Nuevas Reflexiones sobre el modelo
integrado da las Ciencias Penales, la Poltica Criminal y el Pacto Social, p. 180.
216
217
razovel, erros em prejuzo aos criminosos tendem a ser tolerados, ainda que
profundamente lastimados pelos porta-vozes do poder pblico.576
A mesma tolerncia, contudo, no se verificava em relao promessa de
reduo dos custos financeiros, esta sim exigida de pronto. Demanda, vale notar,
mais do que justificada, pois desde as primeiras experincias com o uso de
prognsticos de risco nas Parole Boards foi seu suposto baixo oramento
operacional o grande motivo para legitimar a ampliao de seu uso, que se
tornava ainda mais atraente quando comparado com o muito mais oneroso
oramento dos programas de ressocializao e erradicao da pobreza, principais
estratgias da Poltica Criminal oficial do Estado de Bem-estar Social. Deste
ponto de vista, se a criminalidade no pode ser eliminada, mas apenas
controlada, a concentrao da represso penal a partir da lgica atuarial no
outra coisa que a nica opo racional diante da impossibilidade de descobrir,
processar, julgar e executar pena para todos os autores e partcipes de crimes.
Eventualmente, era sobre a pura necessidade de reduo dos gastos pblicos que
se legitimava esta Poltica Criminal assumidamente seletiva.577
S que, neste ponto, a realidade foi o exato oposto da expectativa: o
perodo que compreende a emergncia da Poltica Criminal Atuarial o mesmo
que testemunhou a edificao do maior e mais dispendioso sistema penitencirio
da histria. Para uma ideia do aumento ao qual se est a referir, bastaria nada
mais perceber que o enraizamento da lgica atuarial no sistema de justia
576
De fato, quando descobertos o que muito dificilmente acontece, porque depende de provas cabais
esses casos so sempre oficial, profunda e hipocritamente lamentados, como salienta STEADMAN,
Henry J. How well can we predict violence for adults?, p. 12.
577
Importante notar que, para alguns autores especialmente desencantados com a capacidade explicativa
das teorias criminolgicas, a definio de um sistema de justia criminal eficiente nem sempre inclua a
reduo dos ndices de criminalidade. Contra eles, portanto, a evidncia de que a lgica atuarial
ineficaz na preveno do crime menos relevante, porque seu objetivo declarado simplesmente a
reduo dos custos operacionais na gesto diferencial da criminalidade, como explica HARCOURT,
Bernard E. Against prediction, p. 27.
218
No Brasil, a melhor referncia sobre o tema est na srie de artigos reunidos em BATISTA, Vera
Malaguti e ABRAMOVAY, Pedro Vieira (Orgs.). Depois do grande encarceramento. Conhecido como
mass incarceration, o tema constitui objeto preferencial de anlise dos criminlogos crticos
contemporneos, que lamentam o vertiginoso crescimento dos ndices de reclusos ou sujeitos a formas
alternativas de controle nas ltimas trs dcadas ao mesmo tempo em que se esforam para compreendlo em suas determinaes materiais.
579
Sendo esse um dos pontos destacados por CHRISTIE, que revela um aumento em 331% (trezentos e
trinta e um por cento) de sentenas condenatrias a pena de priso nas cortes estaduais norte-americanas
entre 1985 e 1995. Na Noruega, a mdia anual de 219 (duzentos e dezenove) anos de priso aplicados
para todos os casos envolvendo trfico de drogas de 1979 j alcanava 1001 (mil e um) anos em 1997.
Vide CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 69-74. Outro dado que ilustra bem o peso da
guerra s drogas no grande encarceramento o fato de que atualmente, 51% (cinquenta e um por cento)
das pessoas que esto em penitencirias federais nos Estados Unidos cumprem pena por trfico de drogas,
conforme GUERINO, Paul, HARRISON, Paige M. e SABOL. William J. Prisoners in 2010, p. 2.
Afastando-se da perspectiva do tratamento, a nfase nos exames para detectar uso de drogas entre
beneficiados com probation e parole foi responsvel por determinar o retorno de milhares de
condenados s prises, segundo FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 440.
580
Essas condenaes tambm repercutem na distribuio desigual dos direitos inerentes cidadania, pois
uma condenao por felony j suficiente para, em regra, retirar o direito a voto. assim que, hoje,
13% (treze por cento) dos homens negros esto fora do processo eleitoral. Outros reflexos sociais so
percebidos: a moda das calas largas e soltas, cujo uso expe parte da roupa ntima, seria consequncia do
modo de vestir nas prises, dada a proibio do uso de cintos usados para agresso ou suicdio.
Estatsticas e referncia importncia do trabalho de MAUER em CHRISTIE, Nils. Crime Control as
Industry, p. 94-97 e 108.
581
Liderado por Marc MAUER, o Sentencing Project uma organizao que busca reduzir a
disparidade nos critrios de justia nos Estados Unidos, especialmente no que se refere ao racismo da
Poltica Criminal ianque. Mais informaes no site da organizao: http://www.sentencingproject.org/
219
que o mesmo racismo que sempre constituiu um dos traos distintivos do sistema
de justia criminal estadunidense passa a integrar um mais amplo e oficial
projeto de incapacitao seletiva, com consequncias humanas devastadoras.
O absurdo deste fenmeno pode ser sinalizado pelo fato de que, j em
1983, autores do porte de Norval MORRIS e Alfred BLUMSTEIN declararam-se
assustados com o aumento desenfreado da populao carcerria, uma situao
por eles descrita como insustentvel e muito pior do que qualquer previso
acadmica; e isso que na poca estavam diante de apenas 650 (seiscentos e
cinquenta) mil presos (!). Mal poderiam antecipar que, menos de duas dcadas
depois, a quantidade de reclusos simplesmente triplicaria: em 1999, quase 2
milhes de pessoas estavam presas em penitencirias ou cadeias pblicas,
fazendo parte do total de 6,2 milhes de cidados americanos sujeitos alguma
forma de controle penal oficial.582 No surpreende, neste sentido, que o cenrio
atual consiga ser ainda pior: at 31 de dezembro de 2010, os Estados Unidos
contabilizavam 1.612.395 (um milho seiscentos e doze mil trezentos e noventa e
cinco) indivduos cumprindo pena em penitencirias estaduais ou federais583 e
estimando-se outros 748.728 (setecentas e quarenta e oito mil setecentas e vinte e
oito) em custdia cautelar.584 Somados queles que esto aguardando a execuo
da pena de morte,585 tem-se o total aproximado de 2.364.281 (dois milhes
trezentos e sessenta e quatro mil duzentas e oitenta e um) seres humanos atrs
582
O que corresponderia a praticamente 2,3% (dois vrgula trs por cento) do total de habitantes e cerca
de 8% (oito por cento) da populao masculina entre 18 (dezoito) e 44 (quarenta e quatro) anos. Do total
de pessoas sujeitas a medidas de natureza penal, 1.934.532 (um milho novecentas e trinta e quatro mil
quinhentas e trinta e duas) eram prisioneiras, 146.187 (cento e quarenta e seis mil cento e oitenta e sete)
estavam sob superviso e 4.107.584 (quatro milhes cento e sete mil quinhentas e oitenta e quatro) em
probation ou parole. Para dar conta dessa quantidade de presos seria preciso construir 1242 (mil
duzentos e quarenta e dois) presdios com capacidade para mil pessoas cada no prazo de dezesseis anos.
Evidentemente, isso no foi possvel e esforos da iniciativa privada parte a superlotao foi
consequncia necessria. Dados e referncia dos autores citados em CHRISTIE, Nils. Crime Control as
Industry, p. 32-35 e 92-94.
583
GUERINO, Paul, HARRISON, Paige M. e SABOL. William J. Prisoners in 2010, p. 1-36.
584
Aqui a estimativa muito menos segura, por motivos bvios. Conferir dados oficiais em
http://bjs.ojp.usdoj.gov/index.cfm?ty=tp&tid=12
585
Precisamente 3.158 (trs mil cento e cinquenta e oito) cidados. Interessante notar que o nmero de
pessoas sentenciadas a pena de morte tambm sofreu um aumento exponencial a partir da dcada de 80,
saltando de menos de 500 (quinhentas) para mais de 3000 (trs mil) em apenas duas dcadas, e mantendose nesse patamar desde ento. O nmero de execues, entretanto, no ultrapassou 100 (cem) por ano
durante o mesmo perodo. Em sntese, condena-se mais morte, mas executa-se menos a pena capital. Os
dados esto em SNELL, Tracy L. Capital Punishment, 2010, p. 1-19.
220
das grades, isto , mais de 600.000 (seiscentas mil) pessoas alm do nmero de
habitantes da cidade de Curitiba.586 Ainda, se includos na conta aqueles que
esto sujeitos a outras formas de controle penal especialmente probation e
parole chega-se absurda cifra de mais de 7.000.000 (sete milhes) de
americanos sob o poder do Estado de Polcia, mais de 2% (dois por cento) de sua
populao total.587
Por fim, para ajustar a noo em termos proporcionais, note-se que
enquanto a populao do pas cresceu em 34% (trinta e quatro por cento) entre
1980 e 2008, a quantidade de presos no mesmo perodo aumentou 375%
(trezentos e setenta e cinco por cento). Sem paralelo nas sociedades
contemporneas,588 o grande encarceramento estadunidense refutao direta
das aproximaes sociolgicas que previam o abandono das tradicionais formas
de punio especialmente a priso em direo a formas menos graves e
restitutivas de controle social.589
586
Estimado, tambm em 2010, em 1.751.907 (um milho setecentas e cinquenta e uma mil novecentas e
sete) pessoas, conforme dados oficiais do IBGE que esto disponveis para consulta em
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/tabelas_pdf/Parana.pdf
587
Precisamente 7.252.181 (sete milhes duzentos e cinquenta e dois mil cento e oitenta e um),
considerando os 4.887.900 (quatro milhes oitocentos e oitenta e sete mil e novecentos) sujeitos a
medidas de controle fora de priso. Dados sobre formas no prisionais de controle social nos Estados
Unidos em 2010 em GLAZE, Lauren E. e BONCZAR, Thomas P. Probation and Parole in the United
States, 2010, p. 1-50.
588
Com a nica exceo da Rssia, onde tambm se leva adiante, ainda que em escala bem menor, um
projeto de grande encarceramento, que resultou na restaurao dos campos de trabalho e como efeito
colateral do enorme contingente humano doente e recluso em ms condies uma forma de tuberculose
resistente a antibiticos que se espalha pelo pas. Ao contrrio dos EUA, a enorme taxa de presos l
mais facilmente tributada ao fim das polticas de pleno emprego aps a extino da URSS, que legaram
aos Estados do leste europeu problemas tipicamente ocidentais: o que fazer com toda a mo de obra
disponvel para a qual no h vagas de trabalho remunerado e que se constitui como classe perigosa?
Alm disso, segundo CHRISTIE, um dos fatores que colabora nesse processo de intensa prisionalizao
o grande poder dado aos promotores pblicos, herana da antiga estrutura burocrtica sovitica que
favoreceria uma cultura punitivista. Objeto de intensa crtica internacional, a descrio da desumana
condio de vida dos presos provisrios na Rssia parece copiar a tragdia brasileira neste campo. Mais
detalhes, dados e reflexo em CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 67 e 79-90.
589
Por exemplo, RUSCHE, Georg e KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and Social Structure, p. 145151. Mas o fenmeno foi mais sentido em relao s previses dos tericos crticos da dcada de 70. A
introduo de penas alternativas e substitutivos penais, as iniciativas compensatrias, conciliatrias e
restaurativas, a diversificao ampliao das formas de vigilncia, enfim todas as novidades tericas e
tecnolgicas no promoveram, ao contrrio do previsto, a diminuio no nmero de encarcerados e a
dissoluo da penitenciria como instituio total. SCHEERER, Sebastian. The delinquent as a fading
category of knowledge, p. 438. Pode-se dizer, em outro sentido, que o erro dos autores no foi acreditar
na expanso de novas formas de vigilncia extramuros que realmente aconteceu mas sim supor que
elas iriam substituir a pena de priso, quando na verdade elas so complementares e aumentam os nveis
de controle.
221
590
Para ilustrar o atual problema de superlotao carcerria basta ver o relatrio oficial de 31 de maro
de 2012, no qual se verifica que absolutamente todas as penitencirias da Califrnia, inclusive as
femininas, esto acima da sua capacidade nominal; em Mule Creek, por exemplo, o ndice de ocupao
superior a 180% (cento e oitenta por cento) do previsto. O relatrio completo em
http://www.cdcr.ca.gov/Reports_Research/Offender_Information_Services_Branch/Monthly/Tpop1a/TP
OP1Ad1203.PDF
591
Sobre o fracasso das barcas-priso e as condies de vida nas prises superlotadas dos Estados
Unidos em todo caso muito melhores do que nas do Brasil vide WACQUANT, Loc. Punir os
pobres, p. 214-221. Em outro sentido, nenhuma megapriso foi construda e a maior penitenciria do
sistema americano ainda a Lousiana State Penitentiary, tambm conhecida como Angola. Entre
suas principais atividades, destaque-se o Angola Rodeo, atrao internacional na qual os condenados se
expem a situaes de extremo risco diante de cavalos e touros. Ao ver vdeos do evento, disponveis no
site oficial. tem-se a clara impresso de que os detentos colocam suas vidas em perigo diante do olhar
pblico para reconquistar alguma forma de estima social. Com pouca esperana de sair de l, estes
cowboys de ocasio parecem banalizar a possibilidade real de morte ou leses graves, arriscando-se de
forma completamente irracional. Informaes em: http://angolarodeo.com.
592
Um resumo e articulao da privatizao dos presdios nos Estados Unidos com o caso brasileiro em
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito Penal, p. 466-470. Mais extenso e denunciando o processo de
invaso da lgica privada dentro das penitencirias por seus casos extremos como a cobrana de aluguel
pelas celas e servios mdicos prestados dentro da penitenciria WACQUANT, Loc. Punir os pobres,
p.282-295. Em torno do colossal investimento pblico em segurana orbita toda uma indstria voltada
para o setor carcerrio, fronteira de negcios que absorve quase 4% (quatro por cento) da mo de obra nos
Estados Unidos. Sobre o tema o melhor texto ainda de CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p.
111-141.
593
Dados em RUIZ, Rebecca. Eyes on the prize, p. A3.
222
A desacreditada hiptese da utilidade proposta por Ivan JANKOVIC segundo a qual a priso serve
para reduzir ou mascarar as taxas de desemprego retorna durante o grande encarceramento. E isso no
apenas porque agora a quantidade de presos suficientemente alta como para influenciar os ndices de
desemprego, mas tambm porque a indstria do encarceramento assegura o trabalho de milhares de
pessoas, no raro oriundas da mesma classe de onde proveem os confinados. Neste sentido, como destaca
DE GIORGI, se a populao carcerria fosse solta o desemprego aumentaria em torno de 2% (dois por
cento), sendo de 7% (sete por cento) no caso do desemprego entre negros. Todavia, nem mesmo o
processo de deteno em massa foi capaz de impedir o substancial aumento do desemprego nos Estados
Unidos de 2008 em diante. Para definio e resultados negativos da primeira verificao da hiptese da
utilidade em JANKOVIC, Ivan. Labor Market and Imprisonment, p. 328-329. Para avaliao recente
do fenmeno, DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 51-54.
595
A constatao de CHRISTIE, Nils. Crime Control as Industry, p. 15.
223
gerenciar grupos de risco no esvaziou sequer uma priso nos Estados Unidos;
pelo contrrio, ocupou a geografia local com enormes depsitos humanos, com
tremendo impacto no oramento nacional.596
De qualquer modo, para os gestores e aturios que defendiam o sistema
em termos econmicos, fazia-se necessria uma explicao satisfatria para a
extrema contradio performtica verificada. As tentativas de resposta, neste
sentido, comeavam por analisar as premissas originais do programa, lembrandose que, quando se sustentou um retorno preveno especial negativa na
segunda metade da dcada de 70, o propsito declarado no era prender mais,
mas prender melhor era isso, alis, que significava a palavra seletiva anexa
incapacitao.
De acontecer como o planejado, portanto, uma vez racionalizado o
sistema de justia criminal por uma tecnologia que permitiria identificar e excluir
do convvio social princpios e regras jurdicas parte somente os piores
entre os piores, no s a sociedade estaria mais segura, como tambm se gastaria
muito menos para incapacitar incorrigveis e perigosos. Como podia ser, ento,
que as contas da segurana pblica insistiam em fechar no vermelho em todos os
estados americanos que aderiam Poltica Criminal Atuarial, produzindo-se um
dficit que s piorava com o passar do tempo? Se a lgica atuarial fora
convocada para diminuir as despesas em segurana pblica e a brutalidade do
controle social, como podia esse processo avanar, a passos agigantados, em
sentido contrrio?
Sem negar a etiologia do crime e do ponto de vista do discurso do poder,
s uma resposta era possvel: a incapacitao no era assim to seletiva quanto
se anunciava. O motivo seria aquele defeito originrio e bem conhecido do
projeto, mas para o qual no fora dada tanta importncia: a produo indesejada
de falso-positivos. Em outras palavras, os instrumentos atuariais utilizados
estavam a classificar joio como trigo com uma frequncia muito maior do que a
esperada; seriam as tais falhas no targeting da represso responsveis por
596
Pois prender muito muito caro, ainda que mantendo-se os presos em condies degradantes. Ver
SCHEERER, Sebastian. The delinquent as a fading category of knowledge, p. 437.
224
597
Em todo caso, alguns dispositivos prometiam at 90% (noventa por cento) de acerto, ou mesmo mais.
Ver CHAMPION, Dean J. Measuring Offender Risk, p. 199-206.
225
risco possa ser considerada til com tal quantidade de erros em potencial.598 Mas
importante salientar que, hipoteticamente, os erros deveriam acontecer nos dois
sentidos com a mesma frequncia: assim como alguns indivduos sem propenso
reincidncia seriam identificados como de alto risco neutralizando-se
indevidamente falso-positivos grupos de reincidentes crnicos e violentos
seriam erroneamente classificados como de baixo risco liberando-se falsonegativos para a vida em sociedade. Proporcionalmente distribudos, os falsos
iriam se compensar e, portanto, no haveria porque aumentar o nmero de presos
sempre lidos, por certo, em termos de cifras. Da considerar aceitvel uma
margem de erro que, no fundo, s erraria desfavoravelmente ao acusado em
aproximadamente 15% (quinze por cento) dos casos, o que no implicaria em
substancial aumento da populao carcerria.
Este raciocnio, no entanto, se mostrou falho na prtica, posto que a
Poltica Criminal Atuarial necessariamente produz muito mais falso-positivos do
que negativos. Isso ocorre por uma elementar diferena de finalidades: ora, se
dentro do clculo atuarial puro o objetivo , apenas e genericamente, mensurar o
risco de um evento qualquer, no campo da lgica atuarial aplicada ao sistema de
justia criminal o fim est vinculado a uma especfica estratgia preventiva de
ao, a saber, reduzir ao mximo o risco de novos crimes mediante
incapacitao. Por aderir lgica de que prefervel extirpar a mo pecadora a
condenar por ela todo o ser danao eterna, a recluso desnecessria de falsopositivos amplamente prefervel soltura dos falso-negativos.599 Comprometida
598
Pelo contrrio, para os tericos crticos o que no deixa de causar certa estranheza o espanto
aparentemente genuno de alguns autores ao constatar a frequncia com que erravam os instrumentos
atuariais; pois, como lembra com fina ironia Jerome G. MILLER, as mais modernas tcnicas para
prognstico de risco na rea criminal derivam de modelos de projeo de cenrios futuros desenvolvidos
por economistas, profissionais que no so especialmente conhecidos pela competncia na antecipao de
importantes eventos futuros, mesmo as crises mais previsveis da economia capitalista. MILLER, Jerome
G. Diversion From Prosecution, p. 98.
599
, de fato, a partir da citao do evangelho de Mateus, captulo 5, versculo 30 que Travis HIRSCHI
comea o prefcio ao livro de HAAPANEN. Sobre esta referncia HIRSCHI sugere que prefervel a
neutralizao do criminoso e a injustia do Direito Penal do Autor fixao da sentena em base ideia
de pena conforme a culpabilidade, conforme o ineficiente Direito Penal do Fato. HAAPANEN, Rudy A.
Selective Incapacitation and the Serious Offender, p. v-vi. Em todo caso, os entusiastas da Poltica
Criminal Atuarial no hesitavam em afirmar que falso-negativos e positivos deveriam ser evitados com o
mesmo rigor; esse, por respeito ao cidado; aquele, por respeito sociedade. Exemplo, CHAMPION,
Dean J. Measuring Offender Risk, p. 205.
226
600
227
228
602
229
Leonard MLODINOW ilustra esse fato com um exemplo: considerando que no mundo real no
existem dados perfeitos e todo dado real mais ou menos viciado por conta de pequenas imperfeies, s
poderemos saber o verdadeiro risco de que determinados nmeros apaream a cada lance aps inmeras
jogadas. Em alguns casos, onde as imperfeies so nfimas, talvez seja necessrio repetir o processo
milhes de vezes. Mas este prprio processo de lanamentos contnuos pode incluir novas variveis, que
influenciam o resultado sem nunca terem sido antecipadas; o desgaste provocado pelos sucessivos
lanamentos e ligeiras modificaes no movimento da mo do lanador, por exemplo, podem modificar
aquilo que seria atestado como risco real inicial. Como se v, chegar a resultados precisos no mundo real
impossvel, mesmo nos casos de infinitas repeties e exceto, talvez, no terreno da fsica quntica. Ver
MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 87-88.
230
604
Cf. HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 91. Por meio de um simples exemplo fcil
entender porque os instrumentos para aferio do risco individual sobrevalorizam a existncia de
antecedentes. Imagine-se, por exemplo, a necessidade de definir o valor do seguro por acidente de um
veculo sem conhecer o motorista que pede a cotao. Neste caso, sero utilizados critrios gerais de
avaliao para definir a previsibilidade de um acidente e portanto, o preo da aplice conforme as
estatsticas do grupo ao qual ele pertence (se jovem ou velho, homem ou mulher etc.), ao carro que
possui (potncia do motor, se de passeio ou esportivo, com carroceria fixa ou conversvel, de dois ou
cinco lugares etc.), entre outros diversos fatores (com que frequncia dirige e quais rodovias utiliza etc.).
Entretanto, caso a seguradora efetivamente conhea o condutor, a existncia ou falta de histrico de uma
multa por excesso de velocidade passa a ser um critrio muito mais importante, tendo em vista que a
porcentagem de acidentes provocados por ultrapassar a velocidade limite das vias muito maior do que a
oferecida a partir de qualquer outro critrio geral antes referido. Assim, a presena do antecedente
especfico substancialmente mais importante do que qualquer outro elemento genrico. Ao mesmo
tempo, existindo o antecedente, a presena de critrios gerais desfavorveis serve para reduzir ao mnimo
a chance de erro de prognstico de alto risco de acidente. Tendo em vista um jovem motorista que dirige
potente conversvel esportivo de dois lugares e logo no primeiro ano de carteira j recebeu uma multa por
excesso de velocidade, os dados gerais ratificam o enorme risco deste motorista, desaconselhando a
prpria oferta de seguro ou um preo muito maior, pois jamais se pe em questo a validade relativa da
multa, que pode ter sido produto de uma fortuita desateno de outra pessoa, para quem o jovem
emprestou o carro e depois se esqueceu de atribuir a infrao. Haver, assim, se for este o caso, um
evidente caso de falso-positivo para condutor de alto-risco. Pelo mesmo critrio, um motorista que no
indica esses fatores de preocupao (mulher idosa dirigindo SUV de sete lugares sem histrico de multa)
pode ser o pior dos condutores e oferecer enorme risco de acidente, mas no ser diagnosticado como tal
pelas deficincias do mtodo de aferio, produzindo-se um falso-negativo. Sobre a incidncia da
probabilidade Bayesiana neste exemplo e para a possibilidade de falso-positivos em exames para o
vrus HIV, MLODINOW, Leonard. The Drunkards Walk, p. 117-122. O grande problema, no que se
refere Poltica Criminal, o fato de que o crime dirigido seletivamente, ao contrrio do que um radar
estacionrio faz.
231
redundante,
prpria
capacidade
de
criminalizar
sujeitos
232
605
A expresso original ratchet effect (a primeira palavra traduz-se como roquete ou cremalheira). A
ideia de um mecanismo que, uma vez acionado, no permite o retorno situao anterior, assim como a
cremalheira dos lacres de plstico ou as chaves roquete aplicadas a uma porca. Sntese da explicao em
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 27-28.
606
Em todo caso, para o autor as oportunidades sociais de escolaridade e emprego so definidas como
fatores que impedem os indivduos de optarem mediante escolha racional por carreiras criminosas,
restringindo sua opo de vida a cumprir o papel social de desviante que dele se espera. Sem embargo,
ainda de acordo com HARCOURT, existiram algumas estratgias vlidas para dissolver a resistncia
social contra a Poltica Criminal Atuarial ou, na linguagem que lhe prpria, reduzir o seu custo social.
De fato, a antipatia provocada nos grupos minoritrios e organizaes para proteo dos direitos humanos
decorrente do uso destes mtodos pode ser atenuada alterando-se as variveis determinantes das
abordagens. Se ao invs de direcionar a represso contra elementos do ser tais como etnia, gnero e
idade a criminalizao se dedicasse a abordar indivduos portadores de elementos decorrentes de
manifestao de vontade por exemplo, de pessoas com cabelos tingidos com cores incomuns, tatuagens,
piercings ou dirigindo carros com adesivos preconceituosos ou alusivos a comportamento de risco e
consumo de lcool ou maconha percebe-se um afrouxamento no antagonismo, dado que as alegaes de
classicismo, racismo ou xenofobia no repercutem do mesmo modo, embora fatalmente as vtimas desta
orientao seletiva continuem a ser as mesmas. Como se v, o alcance crtico do autor bastante limitado.
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 29-34.
233
234
A mesma ideia defendida por GABOR, Thomas. The Dangerous Criminal and Incapacitation
Policies, p. 405-407.
610
HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 5 e 237-239.
235
611
A comparao com os dados entre 1973 e 1991, da Uniform Crime Report, do FBI. Os dados se
referem, portanto, apenas aos crimes violentos e contra a propriedade indexados, como visto em nota
anterior. Em todo caso, nem sempre as estatsticas conferem. Estudos paralelos indicam que, fora da
criminalidade indexada, mesmo durante o perodo mais agudo de represso que
236
americanos
acompanhada
de
baixas
taxas
de
desemprego,612
(b)
isolada
ou
612
A mdia anual de desemprego oficial nessa poca (1991-2001) oscilava em torno de 5,5% (cinco e
meio por cento). Entre 1990 e 2008 a taxa mdia anual de desemprego s ultrapassou os 6% (seis por
cento) em quatro anos entre 1991 e 1994. Depois de 2009 a taxa sobe e oscila em torno de 9% (nove por
cento). Dados em http://www.bls.gov/ Considerando que durante o perodo de 1991 a 2008 a populao
carcerria aumentou muito e os regimes de deteno se tornaram ainda mais rigorosos, o dado contraria a
expectativa de reduo na quantidade de presos e humanizao das formas de punio em perodos com
baixa taxa de desemprego, no sentido da proposta derivada de Punishment and Social Structure e
conhecida como hiptese da severidade, originalmente formulada por JANKOVIC, Ivan. Labor Market
and Imprisonment, p. 319-329. Em todo caso, tal intervalo parece constituir mesmo uma exceo: a
hiptese havia se confirmado at a dcada de 80 e pode ser mantida, para todos os efeitos, de 2008 em
diante.
613
Por certo, com especial referncia ao Tolerncia Zero. A defesa do programa decorrente da teoria das
janelas quebradas (Broken Windows Theory) como responsvel pelo sucesso da queda da
criminalidade, especialmente em Nova Iorque, em KELLING, George L. e COLES, Catherine M. Fixing
Broken Windows, p. 108-257.
614
A principal obra na defesa deste ltimo argumento o exaustivo e contestado estudo de LOTT Jr.,
John R. More Guns, Less Crime, p. 1-124 e 163-169.
615
LEVITT, Steven D. Levitt. Understanding Why Crime Fell in the 1990s, p. 163-190. A queda no
consumo de crack teve, segundo o autor, efeitos quase imediatos sobre a diminuio da violncia urbana.
Especificamente sobre o aborto, considerado descriminalizado a partir do julgamento pela Suprema Corte
de Roe v. Wade em 1973, o autor demonstra a maior taxa de crimes nos estados que tiveram as maiores
taxas de interrupo da gestao, especialmente a partir do momento em que estes filhos indesejados
sobretudo do sexo masculino completariam 18 (dezoito) anos de idade, isto , de 1991 em diante. Vide
DONOHUE III, John J. e LEVITT, Steven D. The Impact of Legalized Abortion on Crime, p. 379415. Sntese dos argumentos em COOTER, Robert e ULEN, Thomas. Law & Economics, p. 561-565 e
532-534.
237
616
Isso conforme os dados oficiais at 2011. Houve um ligeiro aumento na quantidade de crimes
violentos entre os anos de 2005 e 2007, embora os nmeros sempre se mantivessem abaixo da quantidade
total de crimes em 2001. Os dados podem ser facilmente consultados em http://www.ucrdatatool.gov/
617
Enquanto os efeitos da grave crise econmica que teve incio com a bolha imobiliria americana em
2007 ainda repercutem mundo afora, diminuem as execues da pena de morte: 606 (seiscentas e seis)
pessoas foram mortas entre 1991 e 2001; j entre 2002 e 2012 (maio), contabilizaram-se 494
(quatrocentas e noventa e quatro) execues, de acordo com http://www.deathpenaltyinfo.org/. No que se
refere rejeio aos declarados logros da Tolerncia Zero, vide a excelente exposio de HARCOURT,
Bernard e LUDWIG, Jens. Broken Windows, p. 271-318. Em todo caso, a populao americana seguiu
envelhecendo em taxas progressivas, apesar da imigrao, como mostram os dados oficiais:
http://www.aoa.gov/aoaroot/aging_statistics/Census_Population/census2010/Index.aspx
Da
mesma
forma, a possibilidade de comprar e portar armas de fogo de maneira velada no regrediu; pelo contrrio,
por conta de leis que ampliam ao mximo o direito de reao ampliando as hipteses de legtima defesa
putativa e preventiva o nmero s aumentou. Estas leis so conhecidas como Castle Laws das quais
espcie a Stand your ground law, que autoriza o uso de fora letal diante da ameaa de agresso
injusta porque remetem ideia de que todo cidado tem direito de proteger com todos os meios a
segurana de sua casa isto , seu castelo. Mais em LOTT Jr., John R. More Guns, Less Crime, p. 235336.
618
Embora consciente desta reduo, HARCOURT defende que isso no prejudica a lgica de seu
argumento: se membros de grupos no discriminados como tendentes criminalidade sabem
antecipadamente que suas sentenas no sero to longas, o custo do crime voltaria a cair, incentivando
sua prtica ou a reincidncia. Ver HARCOURT, Bernard E. Against prediction, p. 26.
238
3.3.
619
239
240
623
Caracterizada, na economia, pelo rpido declnio das taxas de lucro e a forte reduo do ritmo de
crescimento dos pases industrializados, a crise foi precipitada por dois detonadores: o fim do
ordenamento financeiro mundial simbolizado pela deciso dos EUA de romper os acordos de Bretton
Woods e a alta dos preos do petrleo determinada pela Organizao dos Pases Exportadores de
Petrleo (OPEP). Colaboraram, ainda, a presso dos trabalhadores organizados e a mobilizao das
minorias pela luta de seus direitos. Vide NETTO, Jos Paulo e BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p.
221-224.
624
Ainda que algumas carroas cheias de gente, por certo tenham que ficar para trs durante a
jornada, sendo atacadas por selvagens ou perdidas pela incompetncia de seus condutores. A metfora
messinica e fatalista encerra a anlise de FUKUYAMA, Francis. The End of History and the Last
Man, p. 338-339.
241
242
Para RUGGIERO, precisamente esta descentralizao da fbrica que marca o incio da derrocada do
fordismo, ao criar uma economia paralela na qual as exigncias legais so frequentemente ignoradas,
processo ao qual se d o apologtico nome de flexibilizao. Ver RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e
Mercados, p. 70.
630
MELOSSI, Dario. Crcere, ps-fordismo e ciclo de produo da canalha, p. 17.
631
Mutatis mutandis, a demonstrao de que o desenvolvimento tecnolgico supe intensificao do
trabalho e prolongamento da jornada segue vlida, nos termos propostos por MARX, Karl. O Capital, p.
451-476.
243
HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos, p. 393-420. Descrio clssica do problema e da falcia da
compensao (no sentido de que novas tecnologias criam mais ou tantos empregos quanto os que foram
perdidos pela transformao dos instrumentos de trabalho em mquinas) em MARX, Karl. O Capital, p.
488-509. O conceito de exrcio industrial de reserva em MARX, Karl. O Capital, p. 732-752.
633
Primeiro porque, sem crescimento de atividades industriais no h crescimento de atividades de
servio, o que revela sua natureza complementar; segundo, porque h na verdade uma industrializao
dos servios, que aderem mesma racionalidade que orienta a produo. Ver NETTO, Jos Paulo e
BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p. 232-233 e DE GIORGI, Alessandro. A misria governada
atravs do sistema penal, p. 67. Sntese dos quatro grandes modelos tericos que explicam o enorme
aumento na oferta do setor de servios e indicaes para anlise crtica no quarto captulo de OFFE,
Claus. Capitalismo Desorganizado, p. 131-165.
634
O que de certa forma faz desaparecer todo o apelo emocional do discurso-denncia expresso no
conhecido ensaio de FORRESTER, Viviane. O Horror Econmico, p. 7-145. Brilhante sntese em
NETTO, Jos Paulo e BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p. 228-235.
635
Um dos principais tericos que tratou do tema apresenta uma sucinta introduo ao problema em uma
coletnea sob sua coordenao. Vide CHESNAIS, Franois. Introduo Geral, p. 11-20 e 23-33.
244
636
245
639
Uma explicao bastante didtica sobre causas e efeitos da crise norte-americana est exposta no
documentrio de FERGUSON, Charles H. Inside Job, de 2010.
640
O desaparecimento do emprego no o mesmo que o desaparecimento do trabalho: o que existe a
dissociao do trabalho da cidadania, isto , das garantias que vinham com ele e formavam o conceito de
emprego. Neste sentido, os subempregados constituem uma massa cuja produo no socialmente
reconhecida. Isto o que caracteriza o regime do excesso negativo: quando a dinmica produtiva
contempornea excede os dispositivos institucionais de atribuio, reconhecimento e garantia da
cidadania social, conforme DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p.
68-69.
641
Evidentemente, definir com preciso o que ideologia neoliberal foge ao escopo do trabalho.
Entretanto, no ser exatamente um problema, porque a rearticulao do capitalismo se fez em base ao
senso comum e no ao conceito cientfico de neoliberalismo, o que corresponde basicamente
vulgarizao das formulaes de Friedrich HAYEK e a uma concepo de homem (possessivo,
competitivo e calculista), de sociedade (agregado fortuito, um meio para realizao individual de
propsitos privados) e de liberdade (como liberdade de mercado, dentro de uma necessria desigualdade
entre os homens). A anlise crtica de NETTO, Jos Paulo e BRAZ, Marcelo. Economia Poltica, p.
236-237.
246
642
Fala-se aqui, alis, de uma classe mdia diferente, definida como PMC ou Professional Managerial
Class, formada por assalariados que se dedicam ao trabalho imaterial no setor de servios, embora no
sejam proprietrios dos meios para trabalho, e cuja principal funo reproduzir a cultura capitalista e as
relaes de classe. Sntese e crtica desta categoria em COHEN, Stanley. Visions of Social Control, p.
162-163.
643
Uma explicao bastante simplificada sobre este processo e a iluso de livre mercado em CHOMSKY,
Noam. Para entender o poder, p. 342-347. Exposio linear e sinttica em NETTO, Jos Paulo e BRAZ,
Marcelo. Economia Poltica, p. 235-239.
644
Assim, tendo em vista a impessoalidade e desburocratizao que implicam, os efeitos da Poltica
Criminal Atuarial no Direito Penal poderiam ser comparados queles produzidos pela arbitragem no
Direito Privado. Resolvidos fora do Judicirio, por critrios objetivos, os impasses so resolvidos de
maneira rpida, como preciso ser quando tempo dinheiro. FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan.
Actuarial Justice, p. 174-175.
247
Enquanto este absurdo processo que reconhece humanidade e cidadania s empresas ingressa no
Brasil pela cumplicidade ou ignorncia da maior parte dos constitucionalistas em boa medida porque
alienados da realidade porque profundamente envolvidos em estreis especulaes hermenuticas nos
Estados Unidos representa hoje um dos principais pontos de conflito poltico. Isso especialmente depois
da deciso por maioria da Suprema Corte do pas no caso Citizens United v. Federal Election
Comission (558 U.S. 50), datada de 20 de janeiro de 2010 e pela qual atribuiu s pessoas jurdicas o
direito fundamental liberdade de expresso (free speech), nos termos do que est previsto na Bill of
Rights, como se conhecem as dez primeiras emendas Constituio dos Estados Unidos. Partindo do
pressuposto de que no pode haver limitao legal ao exerccio de manifestao, por qualquer meio, de
opinio e convico poltica, assegurou s corporaes o direito de gastarem uma quantidade ilimitada e
insuscetvel de controle de dinheiro em campanhas polticas, desde que no coordenadas com a
campanha oficial dos candidatos uma limitao risvel, para dizer o mnimo. Constituram-se, assim, os
Super Comits de Ao Poltica ou Super PACs como so conhecidos; nada mais do que um
aglomerado de investidores secretos protegidos, alis, pelo direito intimidade que patrocina uma
campanha paralela e no-oficial em favor de um ou outro candidato. Trata-se, como percebem a maioria
dos analistas crticos, de uma enorme ameaa democracia, porque viola qualquer controle de
financiamento e das campanhas polticas e significa colocar em p de igualdade seres humanos de carne e
osso e entidades fictcias constitudas para representar interesses privados. Mais sobre os motivos e as
consequncias da referida deciso da Suprema Corte em CLEMENTS, Jeffrey D. Corporations Are Not
People, p. 1-30. Especificamente sobre a ameaa democracia que representam. HARTMANN, Thom.
Unequal Protection, p. 170-186 e 315-330.
646
Por exemplo, CHOMSKY, Noam. O Lucro ou as Pessoas?, p. 21-46 e 101-139.
647
Apenas para ilustrar, seria impensvel poca dos diagnsticos do ciclo de dependncia econmica
que o Brasil emprestaria dinheiro ao Fundo Monetrio Nacional e no o inverso. A espantosa
dinamicidade do capitalismo mas que no implica na superao de sua contradio fundamental pode
ser bem ilustrada pelo prefcio ao Manifesto Comunista escrito vinte e cinco anos depois de sua primeira
edio alem, quando os autores reconhecem que boa parte do texto teria que ser reformulada para
descrever condies de produo muito distintas daquelas de 1847. Ver MARX, Karl e ENGELS,
Friedrich. Manifesto Comunista, Prefcio edio alem de 1872, p. 71-72.
248
De fato, a expresso underclass se tornou popular na sociologia americana nos anos 80, embora os
primeiros registros remontem a meados da dcada de 60, com referncia explcita s comunidades negras
que viviam em relativo isolamento em relao cultura dominante. Vide WILSON, William Julius. The
Truly Disadvantaged, p. 7-8. Sobre o consenso acerca da existncia da underclass da dcada de 80 em
diante, tambm HOBSBAWM, Eric. Era dos Extremos, p. 404-405.
649
Os pobres urbanos se tornam, da perspectiva do poder, uma populao intil, incapaz de produzir
lucro; a ideia livrar-se deles e o sistema de justia criminal um dos melhores meios para isso,
especialmente quando articulado com a ideia de guerra s drogas conforme CHOMSKY, Noam. Para
entender o poder, p. 495-504. Mais em FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p.
443.
249
MURRAY prope uma sada simplista para eliminar a underclass e, de quebra, o Welfare State:
acabar com os programas de assistncia social do Estado e substitu-los pela distribuio pblica e direta
de US$ 10.000,00 (dez mil dlares) por ano para cada cidado americano maior de 21 (vinte e um) anos,
dos quais US$ 3.000,00 (trs mil dlares) seriam compulsoriamente destinados ao custeio de um plano de
sade privado. O discurso moralista do autor prega que, com esta estratgia e sem as atuais polticas
paternalistas para atrapalhar, os membros da underclass teriam que assumir a responsabilidade pela
prpria vida, supondo que j no o fazem. Os efeitos de tal medida repercutiriam de maneira distinta,
conforme a tipificao antes proposta. De incio, (a) entende que seu plano no ter um grande efeito
nos ndices de criminalidade, o que faz sentido para algum que est entre os que acreditam em
reincidentes crnicos e no so poucos. Contudo, no que se refere s (b) potenciais mes solteiras,
imagina que a medida as obrigaria a fazer um clculo utilitrio sobre as vantagens de no ter filho antes
dos 21 (vinte e um) anos para poder gastar o dinheiro consigo, levando-as a prevenir ou interromper a
gravidez com mais frequncia (efeitos semelhantes operariam na cabea dos rapazes). J para os (c)
jovens desempregados, tendo eles agora renda prpria, seriam confrontados com a possibilidade de ajudar
com as despesas domsticas, o que os motivaria a sair de casa para custear a prpria vida, rompendo
assim o ciclo da pobreza crena que no estranha para os adeptos da mitologia do self-made man.
Vide MURRAY, Charles. In our hands, p. 3-14 e 61-71. Para uma anlise crtica, que inclui outros
autores igualmente moralistas e suas cruzadas contra os principais dependentes de polticas sociais
notadamente mulheres ver WACQUANT, Loc. Punir os pobres, p. 85-89 e 149-161.
651
Outra aproximao moralista, embora menos grosseira, foi feita por Lydia MORRIS, que inicialmente
sustenta que sob o rtulo de underclass esto reunidos (a) os pobres que dependem de assistncia social
durante longos perodos especialmente mes solteiras , (b) as pessoas que trabalham ou passam a
maior parte do tempo na rua, tais como arruaceiros hostis e dependentes qumicos, (c) aqueles que vivem
do comrcio informal, inclusive de produtos ilcitos ainda que no criminosos e, finalmente, (d) os
vagabundos relativamente pacficos, como alcolatras, mendigos etc. Seu estudo compreensivo,
entretanto, alterou a opinio inicial da autora, como se pode perceber ao final do texto, que segue um tom
muito mais conciliador. Ver MORRIS, Lydia. Dangerous Classes, p. 80-110.
250
652
251
655
Mas importante uma ressalva. Originalmente, o termo lumpemproletariado serve de crtica aos
setores oportunistas entre os trabalhadores que colaboraram com o golpe de Napoleo III: sua descrio
refora a deliberada e oportunista submisso deste segmento social aos interesses burgueses, de modo que
trat-lo como simples sinnimo de underclass parece equivocado, at porque anacrnico. Ver definio
em MARX, Karl. O 18 de Brumrio de Lus Bonaparte, p. 90-94. Embora parecido, o sentido da
comparao diferente em MELOSSI, Dario. Crcere, ps-fordismo e ciclo de produo da
canalha, p. 21-22.
656
RUGGIERO esclarece que so duas as principais modalidades de economia oculta, no sentido de
definir o espao produtivo e social dessas economias. A primeira e mais comum a informal, relativa
produo e circulao de bens cuja natureza no , em si, ilegal, ainda que ela possa se dar de maneira
ilegal (ex., venda CDs e DVDs no licenciados). A segunda a economia do crime, que se refere quela
em que os bens produtivos, servios fornecidos e condies de produo e distribuio so todos
oficialmente ilegais (ex., o comrcio varejista de drogas ilcitas). RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e
Mercados, p. 69-71.
252
657
Para ilustrar este ponto, basta lembrar que o ramo da construo civil bastante conhecido, na Europa,
por empregar imigrantes ilegais para baratear os custos de produo, sendo esta tambm uma tendncia
das atividades que exigem fora de trabalho fsica pouco qualificada, como bem sabem os imigrantes
mexicanos espera de bicos nos Estados Unidos. De qualquer forma, a maneira regular pela qual as
grandes empresas conseguem explorar o trabalho a baixo custo mediante deslocamento das unidades
produtivas para pases perifricos, onde os salrios so muito menores e a proteo estatal ao direito dos
trabalhadores mnima ou ausente, sendo esta uma forma de regulamentar a desregulamentao. Ver
RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e Mercados, p. 39-45.
658
Lapidar, RUGGIERO, Vincenzo. Crimes e Mercados, p. 37-39. por este motivo que Dario
MELOSSI se refere underclass como canalha. Todavia, quando tomarem conscincia de si e para
si, ento o anacronismo da priso ser novamente revelado pela Academia, e novas alternativas sero
propostas tentando resgatar a utilidade social da penitenciria. MELOSSI, Dario. Crcere, ps-fordismo
e ciclo de produo da canalha, p. 23-24.
659
Para explorar o sentido da frase, remete-se aqui ao clebre prefcio de MARX, Karl. Contribuio
Crtica da Economia Poltica, p. 3-8.
253
660
no
processo
de
acumulao
primitiva,
as
hordas
de
A ideia de ressocializao pela pena, portanto, no passava de uma piada de mau gosto, conforme
FEELEY, Malcolm e SIMON, Jonathan. The new penology, p. 444. Para os mesmos autores, o modo
pelo qual a Poltica Criminal Atuarial lida com a underclass semelhante gesto dos palestinos pelos
israelenses, que normalizam no cotidiano uma guerra que no guerra para controlar toda uma
populao sem perspectiva de integrao mais ampla na sociedade dominante ou participao em suas
instituies. Ao contrrio do que pode parecer, a comparao no exagerada: mais jovens negros so
mortos ou presos nos Estados Unidos do que palestinos nos territrios ocupados pelo exrcito de Israel.
Isso sem falar no fato de que a classe perigosa, no primeiro caso, no estrangeira, mas domstica, o que
exclui a possibilidade de ajuda internacional para encontrar uma soluo poltica. FEELEY, Malcolm e
SIMON, Jonathan. Actuarial Justice, p. 193-196.
661
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 25-31.
662
O trnsito do fordismo ao ps-fordismo, portanto, se apresenta como um domnio imperial construdo
para o controle biopoltico da multido, apresentando-se como puro comando isto , sem se importar
com as determinaes singulares da fora de trabalho, pois seu objeto o coletivo e no o individual. A
biopoltica, portanto, se afasta de seu reduto disciplinar. Mais sobre a temtica dos ltimos pargrafos em
DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 42-45, 50-51, 81 e 112.
254
255
de
indivduos.
Concomitantemente,
observa-se
gradual
665
O perodo ps-fordista das relaes de produo atuais produz, portanto, uma nova moralidade, que
na verdade uma falta de moralidade, que esvaziou o contedo tico da criminalizao; ou seja, as
mudanas estruturais trouxeram uma nova racionalidade para o crime, que agora se expressa em termos
discursivos. Vide DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 89.
666
A artificialidade esttica destas novas penitencirias, profundamente mecanizadas para reduzir ao
mximo o contato humano, pode ser bem compreendida na descrio da Twin Towers Correctional
Facility em WAQCUANT, Loc. Punir os pobres, p. 313-320.
256
ao
afastar
disciplina
normativa
dos
processos
de
257
graas
legitimidade
outorgada
pelos
mecanismos
de
Diversos textos vestem bem esta carapua. Veja-se, por exemplo, a resitituio do paradigma do crime
como livre escolha individual em WILSON. James Q. e HERRNSTEIN, Richard J. Crime and
Human Nature, p. 19-66; apostando na baixa capacidade de autocontrole, GOTTFREDSON, Michael
e HIRSCHI, Travis. A General Theory of Crime, p. 85-120.
669
Gnero que compreenderia todas as espcies da Criminologia positivista, conforme CIRINO DOS
SANTOS, Juarez. A Criminologia da Represso, p. 1-7.
258
Para os fundamenteos desta crtica, que se apresenta a seguir, ver TAYLOR, Ian. Crime in Context,
p. 195.
671
Sobre os complexos mecanismos pelos quais a racionalidade sistmica de Mercado consegue
colonizar o espao estatal e, de maneira aparentemente oculta, dirigir as polticas pblicas de regulao e
represso em favor de seus interesses no longo prazo, indispensvel OFFE, Claus. Problemas
estruturais do Estado capitalista, p. 140-174.
672
A permissividade na destruio da underclass se d, assim, porque a distribuio desigual dos meios
de produo j foi socialmente naturalizada, isto , internalizada como condio necessria da vida social.
Na mesma toada DE GIORGI, Alessandro. A misria governada atravs do sistema penal, p. 46-47.
673
Expresso que remete ao ttulo de recente obra de CHRISTIE, embora o autor no avance sobre o
sentido da crtica aqui delineada, como se pode comprovar em CHRISTIE, Nils. A suitable amount of
crime, p. 32-39.
259
este ousado movimento do Estado capitalista tambm o que lhe permite desistir
de tentar escamotear seus propsitos reais mediante disfarces cientficos mais
elaborados no fundo, porque o prprio perfil que determina a seletividade
ou de formular e implementar as polticas de segurana pblica a partir do
discurso dos direitos fundamentais.
Importante a ressalva, na esteira do que foi antes escrito, de que em sua
origem a incapacitao seletiva efetivamente se estruturou sobre novas teorias
etiolgicas, notadamente daquelas que se valeram da metodologia do birth
cohort para encontrar incorrigveis e predadores. Contudo, mesmo aqui a
preocupao em descobrir as determinaes do comportamento criminoso
mediante comparao desprezada face ao imperativo de identificar
corretamente estes infelizes predestinados ao crcere. A apatia ou desprezo em
relao s causas consistente com o redirecionamento da represso, do
indivduo para o coletivo, da ressocializao do proletariado para a
incapacitao dos miserveis. Em outras palavras, o uso de prognsticos de risco
para fins de incapacitao seletiva expressa uma gesto eficaz da pobreza,
garantindo as relaes de classe e a desigualdade social sem sequer ter que
esconder tal orientao. A perverso instalada pela Poltica Criminal Atuarial
de tal ordem que normaliza a economia poltica do sistema de justia criminal,
antes mascarada por um discurso liberal e diferentes teorias criminolgicas.
Conjugam-se, portanto, racionalidade formal e material do sistema de justia
criminal.
Seguramente foi tremenda a colaborao da retrica do risco para este
fim, porque ao reorientar a criminalizao secundria a partir da mais e geral
noo de risco, autorizou o despudorado exerccio da competncia punitiva.
Lembrando-se que risco no um dado emprico, mas uma forma de
compreenso do real, definir um problema social a partir da noo de risco
representa uma escolha de natureza poltica, que trata criminoso e crime como se
fossem problemas abstratos, afastando ou reduzindo a uma mera questo tcnica
de custo as exigncias tico-jurdicas inerentes ao exerccio da violncia contra
pessoas e fatos concretos. Por esta via, a soluo para a criminalidade se limita a
260
incapacitao
seletiva,
racionalidade
tcnica-contbil
674
A advertncia, por certo, no nova, como se pode ler no hoje clssico texto de DOUGLAS, Mary e
WILDAVSKY, Aaron. Risk and Culture, p. 1-15.
261
Consideraes finais
Poltica Criminal Atuarial designa a reunio frouxa dos discursos e
prticas que correspondem ao paradigma emergente para controle dos
marginalizados nos Estados capitalistas ocidentais contemporneos.
Afim ao gerencialismo, a proposta orbita em torno do ideal de gesto
eficiente da criminalidade para racionalizar a seletividade de um sistema de
justia criminal comprometido com a incapacitao mediante incorporao de
instrumentos atuariais, que tornam o exerccio da represso uma rotina
literalmente mecnica.
Seu objetivo , em ltima anlise, gerenciar a underclass, no que se
aproxima dos projetos governamentais historicamente conhecidos, que deturpam
todo o discurso jurdico em funo da instrumentalizao de seus interesses.
Assim, a nica e grande diferena que representa em relao s
estratgias de controle social conhecidas parece ser a naturalizao da represso
contra os marginalizados que promove, capaz de desprezar o disfarce ideolgico
pelo qual a teoria jurdica do crime e da pena tradicionalmente racionalizam as
prticas punitivas. Dispensa-se, assim, a necessidade de uma Criminologia, no
sentido estrito de uma cincia dedicada investigao das determinaes do
crime e do criminoso.
Esta falta de preocupao na justificao no exerccio da violncia
extremamente preocupante e constitui um desafio aberto ao Estado Democrtico
de Direito, porque ignora qualquer limitao normativa e supera mesmo as mais
explcitas contradies internas.
S pode ser formulada e persistir, portanto, em um ambiente que j
sacralizou a racionalidade de Mercado como dominante, destituindo-se a
sociedade de uma preocupao tica fundamental.
Neste sentido, importante lembrar aqui, especialmente para os tericos
que se renderam ou esto por se render a esta proposta, que a histria no acabou.
Na verdade, resistir contra a tentativa de ocultar a luta de classes, por
meio da qual o Estado capitalista pretende se eternizar, parece ser o ponto de
262
partida necessrio para qualquer nova teoria criminolgica. Mais do que nunca,
preciso voltar Criminologia Crtica, por certo antes de por as mos em
qualquer doutrina penal.
No h nada de natural na explorao e criminalizao da classe
trabalhadora, mas superar essa condio requer resgatar seu protagonismo,
lembr-la de seu potencial universal para transformao da realidade social. Nada
pode ser to atual, portanto, quanto aquele excerto do ltimo discurso de
Salvador ALLENDE, presidente eleito democraticamente e deposto em um
brutal golpe militar arquitetado pelos mesmos idelogos que articularam a gesto
eficiente da criminalidade em seu pas. Reivindica-se o direito de construir a
prpria histria, porque la historia es nuestra, y la hacen los pueblos.
263
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Filmografia
COHEN, Peter. Homo Sapiens 1900. Produo e direo de Peter Cohen.
Documentrio. Sucia, 1998. DVD. 88. min.
FERGUSON, Charles H. Inside Job. Produo de Audrey Marrs. Direo de
Charles Ferguson. Documentrio. Estados Unidos, 2010. DVD. 108 min.
MILESTONE, Lewis. All Quiet on the Western Front. Produo de Carl
Laemmle Jr. Direo de Lewis Milestone. Universal. Estados Unidos, 1930.
DVD. 138 min.
293
294
295
Art. 1. No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia
cominao legal.
Art. 2. Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar
crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena
condenatria.
Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria
transitada em julgado.
Art. 26. isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Art. 33. (...). 2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em
forma progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes
critrios e ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso (...).
Art. 38. O preso conserva todos os direitos no atingidos pela perda da
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito sua integridade fsica
e moral.
Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha
condenado por crime anterior.
Art. 77. A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso;
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do
benefcio;
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste
Cdigo.
1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do
benefcio.
2o - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos,
poder ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior
de setenta anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso.
Art. 83. O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes;
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
296
297
II - a periculosidade do agente.
Pargrafo nico. A medida de segurana tambm aplicvel nos casos dos arts.
14 e 27, se ocorre a condio do n. II.
Art. 77. Quando a periculosidade no presumida por lei, deve ser reconhecido
perigoso o agente:
I - se seus antecedentes e personalidade, os motivos determinantes e as
circunstncias do fato, os meios empregados e os modos de execuo, a
intensidade do dolo ou o grau da culpa, autorizam a suposio de que venha ou
torne a delinquir;
II - se, na prtica do fato, revela torpeza, perverso, malvadez, cupidez ou
insensibilidade moral.
1 - Compete ao juiz que presidir a instruo, salvo os casos de promoo,
remoo, transferncia ou aposentadoria, para os fins do disposto no 5 do
artigo 30, declarar na sentena a periculosidade do ru, valendo-se, para tanto,
dos elementos de convico constantes dos autos e podendo determinar
diligncias.
2 - O juzo poder dispor, na forma da lei local, de funcionrios para
investigar, coletar dados e informaes com o fim de instruir o requerimento de
verificao de periculosidade.
Art. 78. Presumem-se perigosos:
I - aqueles que, nos termos do art. 22, so isentos de pena;
II - os referidos no pargrafo nico do artigo 22;
III - os condenados por crime cometido em estado de embriaguez pelo lcool ou
substncia de efeitos anlogos, se habitual a embriaguez;
IV - os reincidentes em crime doloso;
V - os condenados por crime que hajam cometido como filiados a associao,
bando ou quadrilha de malfeitores. (...)
Art. 79. A medida de segurana imposta na sentena de condenao ou de
absolvio. Pargrafo nico. Depois da sentena, a medida de segurana pode
ser imposta:
I - durante a execuo da pena ou durante o tempo em que a ela se furte o
condenado; II - enquanto no decorrido tempo equivalente ao da durao
mnima da medida de segurana, a indivduo que, embora absolvido, a lei
presume perigoso;
III - nos outros casos expressos em lei. (...).
Art. 81. No se revoga a medida de segurana pessoal, enquanto no se verifica,
mediante exame do indivduo, que este deixou de ser perigoso.
Art. 82. Executam-se as medidas de segurana:
I - depois de cumprida a pena privativa de liberdade;
II - no caso de absolvio, ou de condenao a pena de multa, depois de passada
em julgado a sentena.
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