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Ora bem, ns na aula passada vimos, ainda que de uma forma muito ligeira, do
que que se tratava quando falamos de situaes privadas internacionais. No
fundo estamos a falar de situaes em que esto em causa, em princpio, pode
ser uma pessoa, podem ser duas pessoas ou mais, em que no esto dotadas
de ius imperii e essa situao est em contacto com mais de um ordenamento
jurdico. E vimos que, o problema ou um dos problemas que se suscita em
termos de direito internacional privado o de ver, nestes casos, onde ns
temos uma situao plurilocalizada qual que a lei que vai regular essa
situao. Ah, para nos sabermos como que vamos resolver esta questo, o
problema que vamos ter de determinao do mtodo. o mtodo que ns
vamos adoptar para resolver esta questo. Se nos definirmos o mtodo, h
uma questo prvia, que , ns temos de saber quais que so os valores que
esto, eles prprios, subjacentes ao direito internacional privado, j sabemos
que depois, destes valores conseguimos identificar princpios e esses
princpios ho-de se reflectir nas normas que so adoptadas, logo, tambm no
prprio mtodo que adoptado. porque que os valores so importantes?
Bom, que se ns bem nos recordarmos das aulas de introduo ao estudo do
direito, nessa altura ns vimos que as leis jurdicas,no contrrio das leis
naturais, reflectem valores e por essa razo, que ns quando definimos o
mtodo,quando encontramos as normas para resolver estes nossos problemas
de direito internacional privado, precisamos de saber quais que so os
valores que esto subjacentes. Mas a relevncia dos valores aqui tambm no
se cinge apenas a questo da prpria opo do mtodo. O mtodo ns vamos
tratar dele na prxima aula.
Os valores tambm nos ajudam a determinar quais que so os fins das
prprias normas, das regras de direito internacional privado e por isso a
indagao dos valores desta disciplina tambm tm relevncia no que respeita
a prpria dogmtica. Para alm disso, as regras de conflitos de leis no espao,
tambm, como todas as regras, (aqui voltando aos vossos conhecimentos de
IED) tambm tm de ser interpretadas e ns j sabemos que a interpretao
tem de ser feita, tambm ela, atendendo aos valores do sistema jurdico onde
estas regras se integram. Portanto, tambm a determinao dos valores do
direito internacional privado tm relevncia hermenutica.
Depois, tambm ns sabemos (ainda da IED) que as vezes h resultados que
tm de ser corrigidos. Por exemplo, em alguns casos h autores que discutem
se sim, se no, se a reduo teleologica admissvel. Mas a verdade que
temos no direito internacional privado, pela aplicao das regras de direito
internacional privado, podemos chegar a resultados que so contrrios ao fim
das prprias normas e nesse caso podemos ter de fazer ali alguma correco.
Para alm disso, tal como nos outros ramos do direito, tambm em direito
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humana est prevista desde logo no artigo 1 da CRP, tambm est previsto no
artigo 2 da carta da unio europeia, no artigo 1 da carta dos direitos
fundamentais da UE, na conveno europeia dos direitos do homem, enfim. A
dignidade da pessoa humana est plasmada em vrios diplomas . Como que
ela se manifesta ? Manifesta-se, por exemplo, no reconhecimento da
personalidade jurdica. Tal como tambm se manifesta no facto de existir um
certo nmero de direitos de personalidade que cada pessoa humana titular.
No DIP, este personalismo vai projectar-se tambm em diferentes planos.
Desde logo,projecta-se reclamando o reconhecimento aos estrangeiros da
susceptibilidade de serem titulares de direitos na ordem interna. Ou seja, tanto
os cidados portugueses como os cidados estrangeiros so titulares de
direitos. No ordenamento jurdico portugus nos encontramos manifestaes
desta ideia na constituio. Tambm, por exemplo, no artigo 14 do cdigo civil,
no n.1 que diz aqui que os estrangeiros so equiparados aos nacionais quanto
aos direitos civis, salvo disposio legal em contrrio. Portanto, temos aqui esta
ideia de reconhecimento aos estrangeiros da susceptibilidade de serem
titulares de direitos.
Depois, tambm este personalismo se manifesta na medida em vai
fundamentar a sujeio de matrias que esto compreendidas no estatuto
pessoal dos indivduos respectiva lei pessoal. Ponto 1. O que que isto da
matria de estatuto pessoal? A matria de estatuto pessoal toda aquela que
est directamente relacionada com a prpria pessoa. Por exemplo:
personalidade jurdica, a capacidade jurdica, direitos de personalidade,
sucesses tudo isto matria de estatuto pessoal.
Todas estas matrias vo ser sujeitas aquilo que se chama a lei pessoal. o
que que a lei pessoal? O ordenamento jurdico portugus, por regra, a lei
pessoal a lei da nacionalidade. O artigo 31 n. 1 do CC assim o determina. E
reparem, em que medida que isto est relacionado com a dignidade da
pessoa humana?
Bom, todos ns tendemos a pautar os nossos
comportamento e a assumir certos direitos e deveres que temos, aqueles que
esto directamente relacionados com a nossa prpria existncia, luz de uma
lei que nos muito prxima. Que leis que podem ser estas? Ou a da
nacionalidade ou a da residncia habitual. O legislador portugus estabeleceu
em primeira instncia a aplicao da lei da nacionalidade. Assim respeita este
valor da dignidade da pessoa humana. Podia haver uma outra soluo. As
questes que se prendem, por exemplo, com a capacidade jurdica podiam ter
aplicao territorial. E a o que que acontecia? Por exemplo, s se aplicaria a
lei portuguesa as pessoas que estivessem em Portugal, fossem portuguesas,
mexicanas ou espanholas. E podia acontecer tambm o qu? Saamos de
Portugal, amos para Espanha e j deixava de ser aplicada a lei portuguesa,
passava a ser aplicada ( suponho que seja a espanhola, mas no deu para
ouvir).
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Este valor visa evitar estes inconvenientes que resultam exactamente daquilo
que vos disse. Isto , saindo ns de Portugal, ento todas as questes que se
prendiam com o nosso estatuto pessoal j seriam reguladas pelo estado para
onde ns estvamos. E podamos ter ainda um outro problema, que era : por
exemplo, as matrias de casamento, de famlia esto tambm includas na
matria de estatuto pessoal. Em princpio, no exemplo que vimos, regime de
bens, por exemplo, o artigo 53 diz que se aplica que lei?
A lei da
nacionalidade comum dos cnjuges. Sendo os cnjuges brasileiros, aplicavase a lei material brasileira. Se os cnjuges fossem portugueses, obviamente
seria aplicada a lei portuguesa, mas a poderamos nem estar perante uma
situao privada internacional. Agora vamos l ver: se ns dissssemos que
era aplicada a lei portuguesa enquanto as pessoas estivessem em Portugal.
Vamos imaginar um casal que ia passar um fim de semana a Espanha.
Chegando a Espanha, o casamento entre eles poderia eventualmente j no
ser reconhecido. Obviamente isto contrrio a todos os princpios. Portanto,
visa-se evitar que os indivduos sejam despojados dos estados que j
assumiram num determinado ordenamento jurdico que seja reconhecido num
outro ordenamento jurdico.
Outro princpio muito importante o princpio da autonomia privada. O
princpio da autonomia privada tambm vosso conhecido desde sempre. Ele
manifesta-se no DIP pela possibilidade que dada as partes, em algumas
matrias, de escolherem a lei aplicvel. Por exemplo: no regulamento Roma I
( um regulamento europeu, que por ser justamente um regulamento europeu,
tem aplicao directa no ordenamento jurdico portugus. Neste regulamento
esto previstas vrias normas de conflitos relativas a obrigaes contratuais)
temos uma regra prevista no artigo 3 n. 1 que permite que as partes escolham
a lei aplicvel ao contrato. Por exemplo: se um portugus fizer um contrato de
compra e venda com um espanhol, eles decidem que a lei que vai regular o
contrato ser a lei portuguesa, ou a lei espanhola ou a lei mexicana, ou a lei
francesa. Aqui se manifesta a autonomia da vontade. Isto existe no
regulamento Roma I, como tambm existe, por exemplo, no artigo 14 do
regulamento Roma II (regulamento que trata da lei aplicvel s obrigaes
extracontratuais). Portanto, tambm aqui vamos encontrar manifestaes deste
principio da autonomia privada.
Qual que a grande vantagem? No h uma, h vrias vantagens. Nesta
autonomia privada, primeiro, existe certeza na lei aplicvel. Porque se as
partes, elas prprias, escolheram e decidiram que o contrato ia ser regulado,
por exemplo, pela lei francesa, no vai haver dvidas que vai ser a lei francesa
que vai ser aplicvel ao contrato. Portanto, primeiro, certeza. Segundo, as
partes vo em princpio escolher uma lei que adequada para elas e se so as
duas as partes que esto interessadas, porque no escolher a lei que for mais
adequada? Portanto, tambm permite a aplicao da lei que mais adequada.
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Depois, este princpio acaba por estar ligado com o prprio princpio da
dignidade da pessoa humana, porque ele representa tambm a consagrao
do DIP na esfera de liberdade que necessria a realizao da prpria pessoa.
E j sabemos que a realizao da prpria pessoa se prende tambm com a
dignidade da pessoa humana. claro que estas escolhas podero ser sempre
limitadas no mbito do DIP sempre que, da autonomia da vontade resulte
alguma contrariedade ao bem comum.
Terceiro princpio, o da tutela da confiana. A tutela da confiana
fundamental na medida em que tambm, ela prpria, condio do equilbrio
social e da paz jurdica. No que que se traduz est tutela da confiana? Ela
traduz-se, por exemplo, na permanncia das posies jurdicas. O exemplo que
eu vos dei do casal que se casou em Portugal e que vai passar um fim de
semana a Espanha permanncia da situao jurdica. Se as pessoas so
consideradas casadas em Portugal, devem continuar a ser casadas em
Espanha. E tambm, na realizao das legtimas expectativas que so geradas
nas relaes entre os privados ou entre eles um estado. Ou seja, a lei que vai
regular uma determinada situao no h-de ser uma lei completamente
imprevisvel para aquelas pessoas. Por exemplo, o caso que nos vimos dos
dois cidados brasileiros, que se casam em Portugal. E ns vimos que de
acordo com a nossa norma de conflitos a lei que ia regular o regime de bens
deste casal era a lei brasileira. Se fosse a lei portuguesa, tambm na seria
grande surpresa, ou seja, se ns tivssemos um elemento de conexo ( um
elemento de conexo a lei da nacionalidade, residncia habitual)... A nossa
norma de conflitos o que que diz? O regime de bens ser regulado pela lei da
nacionalidade comum dos cnjuges. A lei da nacionalidade comum dos
cnjuges a lei pela qual eles muito provavelmente contariam. Se em vez
disso, a nossa norma de conflitos dissesse que se aplicava a lei da residncia
habitual, tambm seria previsvel. Portanto, existe aqui alguma margem. Agora,
j seria estranho se por exemplo a nossa norma de conflitos dissesse que se
aplicava a lei da nacionalidade da av da nubente, que era por exemplo,
mexicana. J nada tinha que ver com a situao. Portanto, a norma de conflitos
tem de determinar o qu? A aplicao de uma lei que seja mais ou menos
previsvel para as partes.
Este princpio da tutela da confiana muito importante porque o seu
desaparecimento iria por em causa o prprio trfego jurdico. Se as pessoas
no soubessem, quando se casavam, qual que era a lei que eventualmente
lhes seria aplicvel, muito provavelmente no casariam. Da que o princpio da
tutela da confiana importante para a segurana do prprio trfego jurdico e
porque, se no existisse, iria inviabilizar a prpria vida colectiva pacfica.
Portanto, desta tutela da confiana ns conseguimos retirar algumas
consequncias. Primeiro, desta tutela da confiana vai resultar que devemos
exigir o reconhecimento da eficcia da lei estrangeira na ordem jurdica interna.
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ento essa unificao iria pr isso em causa, mas esse projecto caiu era s
para percebermos a ideia dessa orientao substancialista.
Outra possibilidade desta tese ambiciosa consiste em por exemplo celebrar
convenes internacionais em que determinadas matrias ficam reguladas
materialmente, por exemplo h a conveno das naes unidas sobre os
contratos de compra e venda internacional de mercadorias a famosa
conveno de Viena de 1980 que ningum entende por que que Portugal
ainda no ratificou mas, um dia chegamos l, encontramos nesta conveno
regras materiais que regulam a compra e venda internacional de mercadorias
temos aqui uma manifestao desta orientao substancialista, e assim como
ns encontramos esta conveno, encontramos outros diplomas que esto em
vigor em Portugal. h aqui uma questo bvia, por mui que exista um esforo
pelos estados no sentido de celebrar convenes que regulem materialmente
determinadas matrias, nunca se consegue uma regulao completa de todas
as matrias, e aqui esta orientao substancialista tambm acaba por no
consagrar por si s uma soluo para o caso, alm do mais todos os estado
assinam estas convenes elas no esto em vigor em todos os estado,
teramos sempre de saber quando as aplicvamos ou no, e por isso ns
vamos tambm encontrar dificuldades que so inerentes `formao quer por
via legislativa quer por via convencional de regras materiais dirigidas
regulao das situaes privadas internacionais. um outro exemplo tambm
desta noo substancialista poderia tambm consistir, na adopo de textos
que sejam aplicados especificamente nas situaes privadas internacionais por
exemplo na altura da Checoslovquia chegou a ser adoptado um cdigo do
comrcio que seria aplicado apenas nas relaes privadas internacionais, douvos ainda outro exemplo este em vigor em Portugal a lei uniforme das letras e
livranas ou lei uniforme dos cheques, o que se trata na verdade de regime
material que est em vigor em diversos estados e a a mesma lei e no caso
at aplicado quer em situaes internas quer em situaes internacionais.
Agora voltamos sempre mesma questo, aquilo que na verdade vamos ter
uma manta de retalhos, porque vamos ter determinadas regras que vo regular
certos aspectos da vida em sociedade mas que no regulam tudo, ainda com
respeito a esta orientao e atendendo s dificuldades que se encontram aqui
dos estados legislarem, importa tambm falar aqui da lex mercatoria,
seguramente j ouviram falar dela, esta lei remonta ao direito romano
posteriormente veio a encontrar grande desenvolvimento na idade mdia e
mais recentemente a doutrina da lex mercatoria surgiu no sc XX falando se j
da nova lex mercatoria, sobretudo teve desenvolvimentos nos anos 60
essencialmente na altura pela mo de de dois autores Goldman e Schimipel
estes autores acabaram por rebuscar a lex mercatoria entendendo aqui, mas
as orientaes variam, mas no fundo entendendo como regras que resultam do
prprio costume das prticas que se foram desenvolvendo no comrcio
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internacional, esta lex mercatoria acabou por fazer eco essencialmente nos
tribunais arbitrais constitudos sobre a gide da cmara de comrcio
internacional, pelos tribunais arbitrais porque existe realmente uma maior
flexibilidade na aplicao da lei, das regras que forem designadas pelas partes,
mas a verdade que quando tentamos definir o que a lex mercatoria vamos
encontrar grandes dificuldades, podemos dizer em temos amplos que se
prende, ou que a lex mercatoria composta pelos usos pelos costumes, que
so desenvolvidos pelas boas prticas no mbito do comrcio internacional, e
podemos desde logo distinguir duas orientaes principais, uma minimalista e
outra maximalista.
A tese maximalista acaba por assumir a lex mercatoria como uma verdadeira
ordem jurdica autnoma, no fundo tem a ver com a ideia que a lex mercatoria
tem autonomia suficiente de modo a que se possa de facto falar de uma ordem
jurdica autnoma, autnoma relativamente ao qu? relativamente
aos
prprios direitos estaduais, e que poderia ser tambm alternativa deste direitos
estaduais. para alguns autores a lex mercatoria seria essencialmente apenas
composta pelas regras consuetudinrias as
prticas os costumes
desenvolvidos pelos comerciantes no mbito do comrcio internacional, para
outros tambm se poderia incluir nesta lex mercatoria inclusive as regras que
resultam das prprias convenes internacionais que foram adoptadas pelos
estados, por exemplo a conveno de Viena1980 apesar de no estar em vigor
em Portugal, segundo alguns autores poder ser relevante na medida em que
pode ser entendida como parte integrante desta lex mercatoria, isto em
sentido mais amplo.
Segundo a tese minimalista a lex mercatoria poder exercer quanto muito uma
funo complementar do direito dos estados, ou seja esta tese minimalista vem
considerar a que a lex mercatoria no constitui uma ordem jurdica autnoma e
eu atrever-me-ia a dizer que a maioria da doutrina assim que a entende, que
a lex mercatoria no constitui uma ordem jurdica autnoma no entanto ela
pode ser relevante como tendo uma funo complementar dos direitos
nacionais. E aqui como pode ser esta lex mercatore ser relevante? pode ser
relevante na interpretao de algumas regras ou na integrao, eventualmente
at, de algumas lacunas. Agora de facto quem vier a adoptar uma concepo
maximalista vai encontrar um problema muito significativo, que uma vez
mais na lex mercatoria, conseguimos encontrar alguns conjuntos de regras que
tm uma coerncia interna, remos encontrar por assim dizer ilhotas destes
conjuntos de regras e no temos nem sequer todos os problemas que se
prendem do mbito do comrcio internacional regulados pela lex mercatioria.
Portanto a lex mercatoria epresenta como uma das dificuldades esta
incompletude que pode depois tambm gerar insegurana, porqu? porque
imaginem que aplicado a um determinado contrato a lex mercatoria, mas se
a lex mercatoria depois no regula determinados aspectos, determinadas
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situao e por isso vamos encontrar normas de conflitos que dizem o qu? por
exemplo em matria de capacidade para contrair casamento aplicvel a lei
da nacionalidade o que que ns temos aqui? a conexo com um determinado
momento espacial, o pas da nacionalidade da pessoa ou do nubente, em
matria de posse propriedade e demais direitos reais? aplicav nos termos
do artigo 46 do Cd. Civ. a lei do estado onde o imvel se encontra situado, e
portanto o que que estas normas de conflitos vo dizer? vo permitir fazer a
ponte por assim dizer, entre um determinado problema, por exemplo
capacidade para contrair casamento artigo 49 do cd.civ. e dizem-nos que a
lei que vai regular esta situao ser alei da nacionalidade e ser essa mesma
lei que ir regular o caso. E reparem ser aplicvel a lei da nacionalidade
independentemente do teor material desta norma, nestas normas de conflito
ns no estamos para j a atender ao que diz o teor material das normas, a
nica coisa que estamos a ver uma determinada localizao. Esta a
essncia do mtodo conflitual que tambm chamado o mtodo da conexo e
este o mtodo que foi essencialmente adoptado pelo legislador Portugus, o
mtodo da conexo porqu? porque conecta uma determinada situao com
um determinado ordenamento jurdico, por exemplo, o problema que ns
temos, posse propriedade e demais direitos reais, artigo 46 o que que diz?
que se aplica a lei de onde o imvel est situado, o imvel est situado em
Espanha, vamos aplicar a lei material espanhola para regular a situao.
Este mtodo remonta a Savigny, foi o autor mais importante no mbito do Dto.
Internacional Privado ele escreveu no oitavo volume da sua obra o sistema do
Dto. Romano actual ele tratou especificamente do assunto dos conflitos de leis
no tempo e no espao, aquilo que nos interessa no espao, e basicamente
aqui savigny colocou questes importantes, Primeira: Qual o fundamento de
aplicao da lei estrangeira? podemos ou no podemos aplicar lei material
estrangeira? Qual que o fundamento para aplicar lei material estrangeira? e
o fundamento prendia-se aquilo a que ele chamava a comunidade do Direito,
ou seja, ele partia do pressuposto que entre as naes civilizadas, e quando
falava em naes civilizadas ele estava a falar mais concretamente em estados
ocidentais, temos de ter em ateno que isto era sc. IXX.Ou seja ele partia do
pressuposto que entre estas havia uma comunidade do Direito, essa
comunidade de Direito o que que tinha em comum? determinados valores e
princpios que eram comuns a essa comunidade de Direito, e por isso seria um
pouco indiferente se uma determinada situao estivessemos a aplicar a lei
francesa a lei a alem ou a lei espanhola , porqu? porque todos partilhvamos
desta comunidade de Direito. claro que esta ideia tem subjacente um
principio que j vimos na ltima aula, que o principio da igualdade entre os
vrios ordenamentos jurdicos ou seja que as varias leis so iguais entre si e
to legitimo aplicar lei material portuguesa, lei material espanhola ou alem.
Depois aquilo que se conseguiria partindo desta ideia era encontrar o normas
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localizadoras e que elas dizem apenas aplica-se a lei, por exemplo, o art.46
aplica-se a lei do lugar onde a coisa est situada e no interessa o que diz a
lei material do Estado onde a coisa est situada. essa lei que vai ser
aplicada. Se a coisa se encontrar em Portugal aplica-se a lei portuguesa, se a
coisa se encontrar em Espanha aplica-se a lei espanhola. No vamos ver se
mais favorvel aplicar a portuguesa ou a espanhola, so normas puramente
localizadoras.
Por outro lado, vamos encontrar outras normas que tm em ateno o
resultado da aplicao da lei de um ou outro ordenamento jurdico.
Por exemplo: o art. 65 n1 do CC., diz-nos qual a lei aplicvel para regular a
forma de um testamento, a validade formal de um testamento. Ns vamos ver
que (vamos estudar mais adiante) no art.65 n1 vamos encontrar quatro (4)
conexes possveis. Podemos aplicar, ou a lei do pas onde o acto foi
celebrado, ou a lei da nacionalidade do de cujos ao tempo da celebrao, ou a
lei da nacionalidade do de cujos ao tempo da morte ou ainda, a lei para onde
remete a lei do lugar da celebrao. Portanto, temos 4 possibilidades. E qual
que escolhemos?
O artigo diz: Vamos aplicar destas quatro aquela que garantir a validade
formal do testamento. Temos aqui uma norma de conflitos que materialmente
orientada, mas estas acabam por ser a excepo e no a regra.
Depois, podemos encontrar normas de conflitos que so mais rgidas,
por exemplo, a do art.46 CC lei do lugar da celebrao da coisa, mas tambm
podemos encontrar outras que so mais flexveis. Podemos encontrar normas
de conflitos que dizem, por exemplo, que aplicvel a lei que apresentar uma
situao de conexo mais estreita e esta acaba por ser um conceito muito
amplo e portanto, esta uma norma manifestamente mais flexvel.
E depois, ainda podemos ter outras normas de conflitos que se desviam
deste modelo comum, que acabam por prescindir de um elemento de conexo
espacial, por exemplo, o art.3 n1 do Regulamento Roma I que nos diz que as
obrigaes contratuais so reguladas pela lei escolhida pelas partes, ento, o
que que se admite? Que aplicvel ao contrato a lei que for escolhida pelas
partes, atendendo-se autonomia da vontade das partes.
Este papel nuclear que desenrolado pelas normas de conflitos na
regulao das situaes privadas internacionais, no prejudica a relevncia
que eventualmente pode ter a lei do foro, das regras que esto em vigor no
foro. Em que medida? Desde logo, se ns chegarmos concluso por
aplicao das normas de conflitos temos um problema, situao
plurilocalizada, atacamos a norma de conflitos e chegamos concluso que
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para regular aquela situao aplicvel a lei do pas X, vamos imaginar que a
lei do pas X profundamente contrria aos princpios fundamentais da ordem
jurdica portuguesa.
Imagine-se por exemplo, que est em causa um problema de
capacidade matrimonial. Imagine-se que de acordo com a lei do pas X as
pessoas tm capacidade matrimonial a partir do momento em que nascem, no
sentido de permitir os casamentos por arranjos na infncia. Neste caso, um
Juiz portugus no iria aplicar essa lei, porque a aplicao dessa lei
profundamente contrria aos princpios fundamentais da ordem jurdica
portuguesa. Neste caso, funcionaria aquilo que vamos estudar mais adiante,
que se designa por reserva de lei pblica internacional, que est prevista no
art.22 do nosso CC., ou seja, apesar de ns termos normas de conflitos que
nos permitem determinar, qual que a lei material aplicvel para regular uma
determinada situao, no final, ns podemos ter de proceder a alguns
ajustamentos e no aplicar exactamente aquela lei.
Agora que temos presente vrios mtodos, e a verdade que, conforme
eu vos fui falando dos vrios mtodos, fui dando exemplos de manifestaes
desses mtodos no ordenamento jurdico portugus, ns podemos dizer que o
mtodo que est presente, que est plasmado no ordenamento jurdico
portugus essencialmente o mtodo conflitual, recorrendo-se s
normas de conflitos, o que no significa que em algumas situaes, em
alguns casos no vamos encontrar normas onde tambm existem
manifestaes do mtodo substancialista.
Portanto, o que na prtica ns vamos encontrar uma pluralidade de
mtodos, no fundo, acabamos por ir buscar o melhor que h em cada um
dos mtodos e aproveitamos o melhor possvel, sendo que a prevalncia
vai ser manifestamente para o mtodo conflitual ou da conexo.
Posto isto, e vista esta panormica dos mtodos, vamos passar ao
ponto seguinte.
Fontes
Internacionais
Antes de mais importa falarmos numa tendncia que se tem verificado
nos ltimos anos que tem sido a codificao das questes que se prendem
com o DIPrivado.
Vamos encontrar em vrios ordenamentos jurdicos esta tendncia para
a codificao. Outro fenmeno que se tem verificado, consiste na
internacionalizao das fontes.
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acordo dos vrios Governos dos vrios Estados membros) para o Pilar
comunitrio.
A relevncia desta alterao, foi a determinao no art.61 al.c) TUE,
que o Conselho adoptaria as medidas no domnio da cooperao judiciria em
matria civil, previstas no art.65 TUE, com vista a criar um espao de
liberdade, segurana e justia.
E nos termos do art.65 al.d) TUE, determinava-se que as referidas
medidas teriam como objectivo a funo da compatibilidade das normas
aplicveis nos Estados membros, em matria de conflitos de leis e
conflitos de jurisdio. Isto significa que o Conselho e o Parlamento
passaram a ter legitimidade para adoptarem medidas no mbito do
prprio conflito de leis.
Nos termos do art.65 n1 do Tratado de Lisboa, tambm no que
respeita cooperao judicial em matria civil, determina-se que a UE
desenvolver a cooperao judicial em matria civil que tem aplicaes
transfronteirias, no princpio do reconhecimento mtuo das decises
judiciais e extra-judiciais, podendo esta cooperao incluir a adopo de
medidas que visem a aproximao das leis dos Estados membros,
incluindo-se, nos termos do art.65 n2 al.c), a adopo de medidas que
visam a compatibilidade das regras de conflitos de leis e de jurisdio
aplicveis nos Estados membros. Portanto, isto significa que estes
rgos europeus (Parlamento e Conselho) tm legitimidade para legislar
em matria de conflitos de leis e conflitos de jurisdio, desde que, estas
questes se revelem pertinentes para o exerccio das liberdades
europeias.
por esta razo que actualmente, ns vamos encontrar diversos
Regulamentos Europeus que tratam destas matrias.
Por exemplo: o Regulamento 44/2001 (trata dos conflitos de jurisdio e
foi revogado pelo Regulamento 1215/2012) que nos termos do art.8 n4 da
CRP e do TSFUE, resulta que este Regulamento tem aplicao directa nos
vrios Estados membros da UE, no existe a necessidade de transposio do
Regulamento para as ordens internas, pois, eles tm aplicao directa e, quem
diz o regulamento 1215/2012, diz por exemplo o Regulamento Roma I (trata de
conflitos de leis no espao em matria de obrigaes contratuais) neste
regulamento ns vamos encontrar normas de conflitos que nos permitem
determinar qual que a lei aplicvel s obrigaes contratuais nas situaes
plurilocalizadas.
Regulamento Roma I Obrigaes contratuais;
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Internas
Sempre que estejamos perante uma matria que no esteja regulada
em nenhuma Conveno Internacional, no esteja regulada em nenhum
Regulamento europeu ou outro instrumento de fonte internacional, vamos
recorrer s normas de conflito de fonte interna.
Disposies relevantes:
Art.14 ao art.65 CC, as normas de conflito em espacial vo do art.
25 ao art.65 CC, para alm disso tambm vamos encontrar leis
extravagantes onde esto previstas regras de conflitos, por exemplo, o
Cdigo das Sociedades Comerciais (art.3), o Cdigo dos Valores
Mobilirios, o regime jurdico das clusulas contratuais gerais (Dec.Lei
7/2004), o diploma que regula o contrato de agncia, tudo isto so
diplomas que vamos ver ao longo deste semestre, mas tudo isto para dizer
que, para alm das normas de conflito que ns vamos encontrar no CC.,
vamos encontrar ainda outras normas de conflitos que constam de leis
extravagantes.
A Jurisprudncia em Portugal em matria de DIPrivado escassa.
A doutrina (no fonte de direito) no sentido em que no modo de
criao de normas jurdicas.
Com isto encerramos o ponto das fontes e passamos ao ponto seguinte.
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pessoal do marido. Ora bem, esta regra tambm foi alterada pelo facto de ser
contrria CRP que prev a igualdade entre os cnjuges.
Portanto, com isto verificamos que as normas de conflitos podem, no
devem, mas podem ser contrrias Constituio, elas podem desrespeitar
os princpios constitucionais, por exemplo, se em matria de relao entre os
cnjuges determinarmos a aplicao da lei da nacionalidade do marido, porque
feriria o princpio da igualdade entre os cnjuges, por isso, as normas de
conflitos no so axiologicamente neutras e elas esto sujeitas ao crivo
da Constituio.
Na prxima aula vamos continuar esta matria.
DIP
3/3/15
Ns na ltima aula estivemos a ver a relao que existe entre a CRP e o DIP.
Na altura convidei-vos a ver o que disponham os artigos 58 e 59, e
verificamos que tinham sido revogados pois eram normas de conflitos que
respeitavam a questes que se prendiam com a diferena entre a filiao
legtima e ilegtima e a CRP no permite essa distino. Por isso a norma foi
revogada. Vimos outro exemplo, o disposto nos artigos 52 e 53 do CC, um
deles relativo s relaes aplicveis entre os cnjuges e o 53 relativo
determinao da lei que vai regular o regime de bens entre os cnjuges.
Verificmos tambm ai que tinha havido uma alterao legislativa, porque de
acordo com a redaco anterior se os cnjuges no tivessem a mesma
nacionalidade, nem residncia habitual comum, era aplicada a lei da
nacionalidade do marido. Ora, este elemento de conexo (a nacionalidade do
marido) contrrio CRP pois esta prev igualdade entre os cnjuges. Assim,
no se pode dar prevalncia a um dos cnjuges. Mesmo que se determinasse
que nos casamentos heterossexuais era aplicada a lei da nacionalidade do
marido ia estar-se a dar prevalncia ao marido porque, primeiro, era a
nacionalidade dele que determinava qual era a lei aplicada, segundo, se o
marido no quisesse aplicar uma determinada lei e quisesse que fosse
aplicada outra, era ele quem tinha o poder de mudar de nacionalidade para que
lhe fosse aplicada uma outra lei ( claro que isto daria muito trabalho, mas de
qualquer forma era possvel). Por isso, a concluso que daqui retiramos a de
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que as normas de conflitos tm, tambm, elas prprias de estar sujeitas CRP
e tm de ser conformes CRP.
Agora, passamos a outro problema que aquele que se prende com a
aplicabilidade de preceitos materiais estrangeiros que lidam com a constituio
do estado do foro. O primeiro problema que ns vimos era o de saber se as
normas de conflitos tinham ou no de ser conformes constituio, j vimos
que sim! A questo agora outra. J no estamos a apreciar a
constitucionalidade da norma de conflitos. Imagine-se que por fora de uma
determinada norma de conflitos aplicada ao caso, por exemplo em matria de
regime de bens aplicvel a lei do pas X, o
problema que se coloca aqui o de saber se os tribunais portugueses quando
vo aplicar a lei desse pas X tm de submeter lei material desse pas X ao
crivo da nossa constituio, ou seja, se a lei material estrangeira designada
aplicvel deve, tambm ela, ser ou no sujeita s regras e aos princpios
previstos na CRP. Isto, como bvio, quando a questo esteja a ser analisada
pelos tribunais portugueses. Esta questo passvel de trs respostas
diferentes.
Primeiro, vamos encontrar a mais restritiva, que do senhor professor Ferrer
Correia. Este vai reconduzir esta questo da apreciao ou no da
constitucionalidade da lei material estrangeira da seguinte forma: isto s pode
ser relevante no mbito do funcionamento da reserva de ordem pblica
internacional (ns iremos ter uma aula em que trataremos s da reserva de
ordem pblica internacional e iremos ver que ela est prevista em vrias
disposies e em vrios diplomas. Mas s para percebermos a ideia, temos no
nosso artigo 22 do CC uma clusula de reserva de ordem pblica
internacional. O que significa esta clusula? Significa que se chegarmos
concluso que por aplicao da norma material estrangeira situao em
apreo resultam efeitos que so contrrios aos princpios mais estruturantes do
ordenamento jurdico portugus, ento a aplicao desta lei material
estrangeira pode ser afastada. Por exemplo, imagine-se que se chegava
concluso de que as pessoas podiam ser objecto de negcios jurdicos. Neste
caso, um juiz portugus no iria aplicar uma regra como esta porque ela seria
contrria aos princpios fundamentais do ordenamento jurdico portugus).
Destarte, o professor Ferrer Correia, vem dizer que as nossas regras
constitucionais s podero ser relevantes, no sentido de limitar a aplicao da
lei material estrangeira ao caso, na medida em que elas funcionem atravs da
reserva de ordem pblica internacional. Porque restritiva? Porque nem todas
as regras, nem todos os princpios, que esto previstos na nossa CRP integram
a reserva de ordem pblica internacional. Temos, de facto, regras e princpios
na nossa CRP que so, absolutamente, estruturantes do ordenamento jurdico
portugus e outras que no o so. Por isso, quando o professor Ferrer Correia
diz que as nossas regras e princpios constitucionais s podem funcionar como
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professor Moura Ramos e, tambm, Lima Pinheiro, esta norma visa aplicar-se
para l dos casos em que se vise apenas aplicar lei material portuguesa. Ou
seja, vamos imaginar que estamos perante um contrato de trabalho que
executado em Portugal, e que a lei aplicvel a este contrato a lei do pas X.
De acordo com a lei do pas X, no necessrio justa causa para haver
despedimento. Por aplicao das normas de conflitos gerais, a que concluso
chegvamos? Aplica-se a lei material do pas X. No entanto, temos uma regra
constitucional que probe os despedimentos sem justa causa. Chegados aqui,
temos de perguntar: esta norma apenas se quer aplicar nos casos em que a lei
que regula o contrato de trabalho a lei material portuguesa? No. Esta regra
tambm tem vontade de se aplicar nas hipteses em que o CT esteja a ser
executado em Portugal. No fundo, temos de apreciar qual que a vontade de
aplicao destas normas (S vos estou a dar este exemplo porque o nico
que me ocorre e que possa funcionar sem ser, necessariamente, pela reserva
de ordem pblica internacional). Na maior parte dos casos vamos ter situaes
em que a reserva de ordem pblica internacional vai funcionar e resolve-nos o
problema. No caso visto supra, no funcionaria. Portanto, tnhamos de delimitar
este mbito espacial da norma como fizemos. Assim, ela funcionaria como
limite autnomo aplicao do direito material estrangeiro. De acordo com esta
regra constitucional que probe os despedimentos sem justa causa, vai ter uma
actuao, um funcionamento, que semelhante s normas de aplicao
imediata, ou seja, so normas que se querem aplicar independentemente do
que determina as normas de conflitos. Basicamente isto, mas, quanto a esta
matria, mais adiante vamos tratar desta categoria de normas.
Posto isto, j vimos que as regras e princpios constitucionais so relevantes no
que respeita prpria norma de conflitos, ou seja, esta tem de ser conforme
constituio. Vimos, tambm, que a constituio pode ser relevante nesta
hiptese restrita que eu defendo. bvio que so absolutamente livres de
defender qualquer outra orientao, desde que devidamente fundamentada. A
constituio pode tambm ser relevante no sentido de limitar a aplicao de lei
material estrangeira. E a terceira relao entre a constituio e o DIP, que
vamos ver, aquela que se prende
com a aplicabilidade dos preceitos materiais estrangeiros que sejam
incompatveis com a constituio do prprio pas de onde emanam essas
normas materiais.
Ou seja, se chegarmos concluso, por aplicao das nossas normas de
conflitos, que aplicvel a lei do pas X temos de ver se as normas materiais
do pas X so ou no conformes constituio desse mesmo pas? Aqui, uma
vez mais, o princpio da harmonia internacional de julgados d-nos resposta.
Evita-se a aplicao, no estado do foro, da lei de um estado que
inconstitucional luz desse mesmo estado. Qual o objectivo de acordo com o
princpio da harmonia internacional de julgados? que a questo,
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Portanto, a ideia aqui sempre a mesma. Vamos ter de aplicar a lei material
estrangeira tal como ela aplicada pelos seus prprios tribunais. E, com isto,
terminamos a relao entre DIP e a constituio.
Passamos, agora, relao entre o DIPrivado e DIPblico.
O DIPblico, segundo o professor Gonalves Pereira e o professor Fausto
Quadros, compreende todas as normas criadas segundo o processo de
produo jurdica, prprios da comunidade internacional e que transcendem o
mbito estadual. Aqui, vamos encontrar vrias normas de conflitos que
constam de convenes internacionais e estas so constitudas por esta via.
Agora, existe aqui uma distino muito importante que ns vamos ter de fazer
entre o DIPblico e o DIPrivado. O primeiro, essencialmente, versa sobre a
relao entre os estados e outros membros da comunidade internacional
enquanto membros dessa comunidade internacional. No segundo, so as
situaes privadas que so objecto de apreciao. Quando falamos nas
situaes privadas internacionais estamos a falar das situaes em que as
partes actuam fora do Ius imperium. O que no significa que de vez em quando
no se entrecruzem. Por exemplo, ns
vemos que podem existir recursos, por hiptese, para o TEDH (quando falamos
nestes tribunais estamos a falar de direito internacional pblico) e assim,
podemos ter privados a recorrer para o TEDH para ver as suas situaes
privadas tuteladas face a determinados estados. Portanto, o que quero dizer
com isto que apesar de tudo o direito internacional pblico pode ser relevante
nas relaes relativamente aos prprios privados.
Depois, h aqui uma ideia que pretendo j afastar que a seguinte: havia uma
orientao doutrinria, j est afastada, que entendia que o direito internacional
privado servia, de certa forma, para delimitar a soberania dos estados
entendendo-se que quando o tribunal de um determinado estado aceitava a
aplicao de direito material estrangeiro estaria, tambm de certa forma, a
abdicar da sua soberania permitindo que o direito material estrangeiro fosse
aplicado. No fundo, o direito de conflitos acabava por servir de certa forma para
estabelecer algumas fronteiras no que respeita prpria soberania dos
estados. Hoje est completamente afastada. O estado no v a sua soberania
beliscada. No est a abrir nenhuma brecha na sua soberania, est pura e
simplesmente a aplicar lei material estrangeira porque o prprio tribunal do foro
est a aplicar as normas de conflitos que esto em vigor no ordenamento
jurdico e que dizem que se aplica a lei material estrangeira. Alis, em bom
rigor, se estivessem em causa questes de soberania, ento ns s
poderamos ter normas de conflitos unilaterais. Ou seja, s podamos dizer qual
que era o mbito de aplicao no espao das nossas normas materiais.
Agora, relao entre DIP e o direito do comrcio internacional.
Tm em comum o facto de, tendencialmente, terem que ver com situaes
plurilocalizadas. Mas, a verdade que o direito comercial internacional integra,
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2- Vamos imaginar que temos um casal alemo que foi viver para a Dinamarca.
Tiveram um filho e quando o foram registar fizeram-no conforme a lei
dinamarquesa o prev. Deram-lhe o nome do pai e o nome da me. Passou a
ter os apelidos, Grunkin Paul. A seguir, os pas quiseram regist-lo, tambm,
na Alemanha. O estado Alemo disse que se a criana era registada na
Alemanha, vamos aplicar a lei material Alem e a criana tem de ser registada
de acordo com o que diz a lei material Alem. A lei material da Alemanha diz
que ter de ter o nome prprio e o nome do pai, mas no o da me. Este casal
fez uma queixa perante o TJUE dizendo que o no reconhecimento, na
Alemanha, do nome que tinha sido dado criana na Dinamarca implicava um
limite a sua liberdade de circulao e sua liberdade de estabelecimento.
Porqu? Porque se tiver dois nomes diferentes ter de dar grandes explicaes
no aeroporto cada vez que queira
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O que comeamos a ver na aula passada foi que dentro do espao da unio
europeia suposto haver livre circulao de pessoas, de capitais ou seja deve
haver esta liberdade dentro do espao da UE. Mas a verdade tambm que
nos vrios estados membros da UE esto em vigor legislaes diferentes e a
aplicao de leis diversas pode colocar em causa o exerccio destas
liberdades. Na aula passada, vimos dois exemplos. Vimos o exemplo da
criana que tinha nascido na Dinamarca mas que os pais queriam que ela
fosse registada tambm na Alemanha. E qual era o problema? que tnhamos
leis materiais diferentes na Dinamarca e na Alemanha relativamente
composio do nome.
Outro exemplo que ns vimos foi a questo de um produtor de sabonetes
querer vender para vrios estados membros da UE. A questo que se colocaria
era a de saber se ele deve respeitar apenas as leis do pas onde ele fazia a
produo dos sabonetes (Portugal) ou se tambm tinha de respeitar as leis dos
pases para onde ia vender esses sabonetes. Aqui, podemos ter um problema,
porque a aplicao cumulativa de leis diferentes pode limitar o exerccio destas
liberdades.
A UE tem tido isto presente e no por acaso que vamos encontrar legislao
europeia muito significativa relativamente qual j existe ou uniformizao a
nvel dos estados membros (caso dos regulamentos), ou em que existe
harmonizao da legislao vigente nos vrios estados membros da UE por via
das directivas europeias.
Aqui h uns tempos eu fiz um estudo no que respeita a publicidade nos
produtos perigosos e verifiquei que praticamente a legislao nos estados
membros da UE est muito uniformizada quanto a esta matria. Porqu?
Porque assim se consegue que seja respeitado um nico conjunto de regras
em todos os estados membros.
Se ns encontramos reas em que j existe ou uniformizao do regime
material, ou harmonizao desse mesmo regime material, existem outras reas
em que no existe essa harmonizao ou uniformizao, e a vamos ter um
problema no que respeita ao exerccio das liberdades europeias e vamos ter
tambm um problema de direito internacional privado. Porqu? Porque estando
em causa uma situao privada internacional, ns vamos ter de saber qual
que a lei que vai ser aplicada e aqui vamos ter um cuidado. que na
determinao desta lei aplicvel, daqui no resulte nenhum limite ao exerccio
das liberdades europeias. E por isso que ns vamos encontrar uma corrente
doutrinria que considerava que a melhor forma de resolver esta questo era
sempre estabelecendo uma regra que determinasse reiteradamente a
aplicao da lei do pas de origem. Ou seja, se em todas as situaes em que
estivesse em causa o exerccio de liberdades europeias, se se aplicasse
sempre a lei do pas de origem, o exerccio destas liberdades ficaria sempre
tutelado. Porqu? Por exemplo, no caso da produo dos sabonetes seria
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prtico, a criana ia ter de ter dois nomes. Portanto, daqui resultou que a lei
alem no pode ser aplicada e as autoridades alems tiveram de reconhecer
uma situao jurdica previamente constituda a luz da lei de um outro estado
membro (Dinamarca).
Qual ser o raciocnio em termos gerais? Aplicamos as normas de conflitos. Se
do resultado da aplicao da norma de conflitos resultar algum resultado
limitador do exerccio das liberdades europeias, ento, poder essa lei no ser
potencialmente aplicada.
Se ns olharmos para o regulamento Roma I (obrigaes contratuais), ns
vamos verificar que o regulamento Roma I determina como regra geral que as
partes podem escolher a lei aplicvel ao contrato. Se as partes no tiverem
escolhido a lei aplicvel ao contrato, nos termos do artigo 4, aplicada a lei do
pas onde aquele que cumpre a prestao caracterstica tem a sua residncia
habitual. Em termos prticos, isto significa que num contrato de compra e
venda a lei que vai ser aplicada ser a lei da residncia habitual do vendedor.
No caso da prestao de servios, a lei que vai ser aplicada vai ser a lei da
residncia habitual do prestador de servios. A partir do momento em que ns
temos normas de conflitos que nos dizem que no caso do contrato de compra e
venda de mercadorias aplicvel a lei da residncia habitual do vendedor,
porque a norma de conflitos j est pensada, atendendo ao exerccio das
liberdades europeias.
Outros problemas que se podem colocar depois, prendem-se por exemplo: no
caso dos trabalhadores, a lei aplicvel aos trabalhadores, a vamos tambm
encontrar, por exemplo, o art. 8 do regulamento Roma I, que nos diz que ser
aplicvel a lei que as partes tiverem escolhido. Vamos encontrar regras
especficas que dizem que independentemente desta lei que for escolhida
existem regras que devem ser sempre aplicadas aos trabalhadores. E aqui
voltamos a ter a mesma preocupao, tentarmos encontrar solues que
garantam o exerccio das liberdades europeias, mas que ao mesmo tempo no
provm os trabalhadores da proteco que lhes devida. Aqui vamos ter de
ponderar no apenas o exerccio das liberdades europeias, vamos ter de
ponderar tambm a proteco dos prprios trabalhadores (partes mais fracas).
Tudo isto para chegarmos aqui a concluso de que o exerccio das liberdades
europeias tm de ser respeitado. O DIP no tem necessariamente de
estabelecer regras de conflitos especiais no sentido de garantir o exerccio de
liberdades europeias. Vamos aplicar as normas de conflitos, elas vo conduzir
a produo de um determinado resultado e se da aplicao dessa lei material
resultarem limites s liberdades europeias, ento a a aplicao desta lei
poder ser afastada e poderemos ter de reconhecer uma situao conforme
ela foi constituda noutro estado.
No caso centrus temos dois cidados dinamarqueses que resolveram constituir
uma sociedade comercial em Londres e depois fixaram-se novamente na
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jurdica que no seja reconhecida na lei portuguesa. o que que isto quer
dizer, se ns estivermos por exemplo a apreciar uma forma de tutela de direitos
de personalidade de um cidado natural do pas X a lei que se iria aplicar seria
a lei do pas X, mas se a lei do pas X prev formas de tutela que a lei
Portuguesa no permite, ento ns no vamos admitir essas formas de tutela.
imaginemos que luz do pas X eram atribudos primitive damages, os
primitive damages no esto previstos no ordenamento jurdico portugus,
portanto em principio no iramos atribuir esses primitive damages. Portanto
neste caso a lei portuguesa vai ter uma funo condicionante ou limitativa, com
isto terminamos ento a questo das classificaes das conexes.
Agora h aqui um ponto para o qual quero chamar a vossa ateno, que o de
que a conexo no se confunde com o elemento de conexo. A conexo
consiste, a estatuio da norma e aplicao da norma num determinado pas,
como que ns encontramos essa lei?? atravs do elemento de conexo, uma
coisa a conexo outra coisa o elemento de conexo, portanto o elemento
de conexo, o elemento da situao privada internacional que nos vai indicar
qual a ordem jurdica onde tende, para regular uma determinada situao, e
aqui tambm no que respeita ao elementos de conexo ns vamos encontrar
vrios picos de elementos de conexo, temos elementos
de conexo
relativos aos sujeitos da relao ou da situao jurdica, por exemplo, a
nacionalidade, aqui temos um elemento de conexo relativo ao sujeito que
est previsto no artigo 31 n1 temos a residncia habitual, prevista no artigo
52 n2 do CC, caso da residncia habitual comum, temos a sede principal e
efectiva da administrao da pessoa colectiva prevista no artigo 33 n1 do CC,
todos este exemplos so elementos de conexo relativos aos sujeitos sejam
eles pessoas singulares ou colectivos.
Depois vamos tambm encontrar elementos de conexo que so relativos ao
objecto, por exemplo o 46 n1 que determina a aplicao do lugar da situao
da coisa, aqui o elemento de conexo o lugar da situao da coisa, para
alm disso temos ainda elementos de conexo que podem consistir no
lugar da prtica de um determinado acto jurdico, por exemplo o lugar da
principal actividade causadora do prejuzo, o artigo 45 n1 do cdigo civil
determina a responsabilidade extra-contratual fundada quer em acto ilcito,
quer num risco ou em qualquer conduta licita, regulado pela lei do estado
onde decorreu a principal actividade causadora do prejuzo. portanto o lugar
da actuao, mas se olharmos para o regulamento ROMA II no art 4 n 1
determina-se a aplicao da lei do lugar do danos, uma vez mais um elemento
de conexo que consiste no lugar , no caso no da prtica, mas da
consequncia da prtica de um determinado acto jurdico, noutros casos a
determinao da lei aplicvel no se faz por um elemento que conecte a
situao com um territrio, portanto estes exemplo que ns vimos, estes
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problema de relaes entre pais e filhos, artigo 57. A abrangncia dos conceito
quadro vai ter de ser maior do que aquela que existe no nosso direito material.
Depois poderamos ter outro problema, que era, imaginemos que tnhamos um
problema de constituio de filiao, era aplicada a lei do pas X, a lei do pas
X estabelecia que o filho era ilegtimo, ns amos aplicar a norma de conflitos,
chegvamos concluso que era aplicvel a lei do pas X quando fossemos
aplicar a lei do pas X ao caso concreto que poderamos ter aqui um
problema de reserva de ordem pblica internacional, chegvamos concluso
que fazer esta distino entre filhos legtimos e ilegtimos era contrrio aos
nossos princpios fundamentais, mas notem, isto era s no final, antes disso
aplicvamos a norma de conflitos, e entendemos no fundo aqui o conceito da
constituio da filiao no sentido amplo abrangendo quer a constituio de
filiao legitima ou ilegtima e o que mais houvesse. Outro exemplo, artigo 49
capacidade para contrair casamento, ns precisamos de saber o que significa
casamento, mas casamento ns s vamos entender que casamento
exactamente aquilo que est previsto no direito material portugus? e se no
pas X de onde a pessoa originria, o casamento se realizar de outra forma?
com pessoas a danar com penas volta de uma fogueira, por exemplo, o
exemplo um pouco absurdo, mas o que verdade desde que a finalidade
dessa dana com penas volta da fogueira, seja das pessoas se unirem, para
constituir vida familiar e que esta unio esteja formalizada perante alguma
entidade, ento a, porque no? quando entendemos o conceito quadro temos
de faz-lo com esta abertura.
Concluido portanto que os conceito quadro previstos nas normas de
conflito tem um alcance mais vasto do que aqueles previstos nos
mesmos conceito do direito interno.
E aqui falamos de um principio, que o principio da autonomia de Direito
internacional Privado, relativamente ao direito material interno, quanto regras
de conflitos de fonte internacional, aqui, j sabemos que elas tambm vigoram
na ordem jurdica portuguesa como regras de conflito de direito internacional, a
interpretao destes diplomas vai ter de se fazer segundo os cnones
hermenuticos do Direito internacional Pblico, ou seja, tambm aqui vai valera
autonomia do Direito Internacional Privado, relativamente ao direito material
interno, o que que isto quer dizer? quer dizer que ns no podemos
interpretar os conceitos que esto previstos nas convenes internacionais
exactamente como eles esto previstos no direito material portugus, por
exemplo, se ns tivermos uma conveno internacional que se aplique em
matria de casamento, ns no podemos interpretar o conceito de casamento
s como ele est previsto no direito material portugus, porque seno o que
que iria acontecer? ns interpretvamos s consoante o conceito material
portugus, em Espanha interpretavam consoante o direito material espanhol e
por a fora, e que acontecia? sob a aparncia de uma uniformizao, de se
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Terica de 12/03
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O que que acontece? A Coroa fica com os bens. Mas a Coroa adquire
a propriedade dos bens que no so de ningum, e isto o qu? uma forma
de aquisio da propriedade, isto trata de matria de direitos reais.
Ento, nesta hiptese ns no podamos aplicar a lei material inglesa
que trata desta forma de aquisio da Coroa britnica. Quando ns aplicamos
a norma de conflitos, dissemos que este era um problema de sucesso por
morte (art.62 mais art.31 n1 mais art.20 CC.) e a lei portuguesa estava a
remeter para a lei inglesa. Mas quando a lei portuguesa remete para a lei
inglesa, sendo que a nossa norma de conflitos tem como conceito quadro
sucesso por morte, est a remeter para as normas de direito material ingls
que tratam de sucesso por morte.
E por isso, s as normas de direito material ingls que tratam da
sucesso por morte que podero ser aplicadas por fora do art.62 CC. Esta
a nica forma que ns temos de respeitar o nosso prprio elemento de
conexo.
Porque o legislador portugus entendeu que o direito material ingls,
nesta hiptese, era adequado para regular a situao, pois, o elemento de
conexo do art.62 CC. remete para a lei da nacionalidade, em matria de
sucesso por morte o legislador portugus entendeu que era de aplicar a lei da
nacionalidade, mas em matria de direitos reais no, porque em matria de
direitos reais a matria de conflitos que ns temos o art.46 que diz que se
aplicam as leis do lugar da situao da coisa, estando a coisa situada em
Portugal, em matria de direitos reais ns aplicamos as nossas normas
materiais e no as inglesas.
Portanto, quando ns fazemos esta referncia na norma de conflitos
portuguesa lei designada, esta referncia uma referncia selectiva, porque
ns s vamos aplicar as normas materiais inglesas que tratam de sucesso por
morte.
Esta referncia selectiva est consagrada no art.15 do CC. O art.15
do CC. que tem na epgrafe Qualificaes diz o seguinte:
Artigo 15.
(Qualificaes)
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Portanto, ponto 1:
1 momento da qualificao; interpretao do conceito quadro, temos de
distinguir consoante estejamos perante normas de conflito de fonte interna, ou
normas de conflitos de fonte internacional, pois, a interpretao do conceito
quadro vai ser diferente. Este o 1 momento da qualificao;`
No 2 momento da qualificao ns vamos caracterizar juridicamente a
situao privada internacional, ou seja, nesta hiptese ns amos ver no
ordenamento jurdico ingls, quais que eram as regras que iam regular a
nossa situao e depois, amos atender ao contudo e funo que essas
regras desempenham no ordenamento jurdico ingls para saber do que que
elas tratavam, para saber como que as amos caracterizar.
Se no direito ingls ns tivssemos regras que dizem os sucessores
so, o cnjuges, os filhosse tivssemos uma regra que dissesse quando
uma pessoa morre so seus herdeiros o cnjuge, os filhos, os pas, os tios, ai
ns tnhamos regras materiais que diziam quem que que fica com os bens
de uma pessoa quando essa pessoa morre.
O que que trata o nosso conceito quadro quando trata de sucesso
por morte?
Art.62 CC. Vai regular quem fica com os bens de uma pessoa quando
essa pessoa morre, neste caso, ns amos verificar que essa norma que dizia
quem ficava com os bens de uma pessoa quando essa pessoa morria, era
tambm caracterizada como sendo matria de sucesses por morte, pois, a
sua funo era de determinar que fica com os bens quando algum morre.
Como que ns vamos fazer a caracterizao das normas
jurdicas?
Vamos fazer a caracterizao das normas jurdicas que regulam a
situao, luz da sua prpria lei, ou seja, neste segundo momento vamos ver
como que as normas inglesas que regulam aquela situao so
caracterizadas, qual que a funo que elas desenvolvem e se por exemplo,
for de saber quem que fica com os bens quando algum morre, podamos
dizer que a funo uma funo sucessria.
Outra hiptese:
Se em Inglaterra a Coroa no herda mas se fica com os bens que so
de ningum, esta regra que diz que a Coroa se torna proprietria dos bens que
no so propriedade de mais ningum, vamos ver a funo que esta regra
tem? O que que ela vai determinar? uma forma de aquisio da
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propriedade. Se uma forma de aquisio da propriedade vamos caracterizla como tratando de direitos reais.
Outro exemplo:
Vamos imaginar o caso de dois cidados ingleses, A e B, que so
casados e vendem em Lisboa um imvel ao seu filho C e D um outro filho,
pede a anulao com fundamento no art.877 do CC.
O art.877 do CC. Probe a venda de pais a filhos ou avs a netos,
dizendo que nesses casos a venda pode ser anulada.
Agora, a pergunta :
Temos um filho a invocar a aplicao do art.877 do CC..
Este art.877 deve de ser caracterizado como? Do que que ele trata?
Reparem o art.877 est includo no livro do direito das obrigaes,
portanto, sistematicamente ns poderamos dizer: A funo do art.877 prendese com matria de obrigaes e se o art.877 fosse entendido como matria de
direito das obrigaes, quanto muito, ele poderia ser aplicado se por aplicao
do Regulamento Roma I, chegssemos concluso que a lei que regulava a
questo era a lei material portuguesa.
Mas ter o art.877 uma funo que se prende com as obrigaes?
Estar ele aqui a estabelecer um problema de obrigaes?
No. O art.877 visa garantir a igualdade de tratamento de todos os
filhos de um casal. O art.877 verdadeiramente tem uma funo de garantir a
igualdade de todos os filhos de um casal, assim, trata de uma questo de
relaes entre pais e filhos, logo, o art.877 quando muito, poder ser aplicado
se por fora do art.57 CC (que trata de relaes entre pas e filhos), a lei que
regula as relaes entre os pais e os filhos for a portuguesa.
Mas o art.57 vai-nos dizer que se aplicava a lei inglesa, porque eles
eram ingleses.
Nesta hiptese, se ns fizssemos a aplicao do art.57 CC. O art.57
trata das relaes entre pas e filhos, uma vez que eles eram todos ingleses, o
art.57 ia remeter para a lei inglesa. A lei inglesa no probe a venda de pais a
filhos. O imvel estava situado em Portugal. Ento, temos de fazer aqui uma
outra tentativa.
Vamos ver qual a lei que se aplica s obrigaes contratuais. Temos o
Regulamento Roma I, art.4 n1 al.c) que diz no caso da compra e venda de
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bens imveis aplicada a lei do lugar da situao da coisa. A coisa encontravase situada em Portugal, significando isto que s obrigaes contratuais, iriamos
aplicar a lei material portuguesa.
Pergunta:
Poderamos aplicar o art.877 neste caso?
No, porque o art.877 caracterizando como tratando de um problema
de relaes entre pais e filhos e a lei material portuguesa tinha dito para aplicar
matria de obrigaes contratuais.
Se quisermos, obrigaes contratuais correspondem a um quadrado.
Art.877 que probe a venda de pas a filhos, trata das relaes entre pais e
filhos, bola, logo, no reconduzvel esta norma no reconduzvel ao
conceito quadro de obrigaes contratuais.
Portanto, quando ns queremos caracterizar a norma material que vai
regular a nossa situao, temos de ver qual que o contedo e a funo que
essa norma material tem no respectivo ordenamento jurdico.
E quando ns fazemos isto, (qual contedo e a funo que essa
norma material tem no respectivo ordenamento jurdico) tanto pode ser no
ordenamento jurdico estrangeiro como no ordenamento jurdico interno, se o
que estiver em causa for a aplicao do art.877 ns vamos ver qual a funo
e o contedo do art.877.
Isto no que respeita ao segundo momento da qualificao.
No terceiro momento da qualificao
Aquilo que ns vamos decidir se estas regras materiais aplicveis
situao, so ou no so reconduzveis ao conceito quadro da nossa norma de
conflitos. nisto que consiste o terceiro momento da qualificao.
Por exemplo, neste caso ns tnhamos feito a interpretao do conceito
quadro de obrigaes contratuais, tnhamos visto o que que significava.
Depois, o que estava em causa, aplicao da lei portuguesa, art.877 que era o
que estava em causa. Alei material portuguesa de facto era aplicvel, mas era
a lei material portuguesa que tratava de obrigaes contratuais. O que que
um dos filhos alegou? A aplicao do art.877. Como que ns caracterizamos
o art.877? O art.877 trata de relaes entre pais e filhos, pois, a funo do
art.877 a de garantir a igualdade de tratamento entre todos os filhos de um
determinado casal ou de uma determinada pessoa. Ento, neste caso ns
verificamos no terceiro momento se esta norma material conforme ns a
caracteriza-mos, ou no reconduzvel ao conceito quadro da norma de
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onde remete, temos aqui um jogo de ping-pong que temos L1 a remeter para
L2, e a L2 a remeter para L1, e andam aqui a remeter as normas de conflitos
de umas para as outras e no samos daqui. Portanto um dos problemas que
podemos ter pela referncia global este ciclo vicioso. Uma outra possibilidade
em abstracto, que tambm podemos ter um reenvio ad infinitum porqu,
imaginem no esquema, podemos ter as normas de conflitos de L1 a remeter
para as normas de conflitos de L2, as normas de conflitos de L2 a remeter para
as de L3, as de L3 para L4 e por a em diante, em ltima instncia poderamos
andar aqui todos a remeter para as normas de conflitos dos outros e no
conseguimos chegar a um resultado. E foi precisamente para tentar superar
estas dificuldades, quer do ciclo vicioso como do reenvio ad infinitum que
surgiu uma modalidade especial de reenvio, ou seja, o que vamos encontrar
que dentro de alguns sistemas que praticam ainda a referncia global, que
atendem s normas de conflitos da lei para onde remetem que ns vamos
encontrar algumas variaes.
Temos um sistema que o da devoluo simples, neste sistema, que uma
modalidade de reenvio, os tribunais do estado que consagra este sistema de
devoluo simples vo fazer uma referncia global para a lei para onde
remetem.
Por exemplo no esquema: se L1 praticar um sistema de devoluo simples, o
que que ela vai fazer? vai fazer uma referncia global para a lei onde as suas
normas de conflitos remetem, e as suas normas de conflitos remetem para L2,
como faz uma referncia global vai atender ao que dizem as normas de
conflitos de L2, mas para evitar quer o ciclo vicioso quer o reenvio ad infinitum,
a L1 diz desde logo eu atendo s normas de conflitos de L2, mas aplicarei as
normas materiais da lei para onde a norma de conflitos de L2 remeter.
Portanto a norma de conflitos de L2 remete para L3 logo nesta hiptese L1 iria
aplicar L3.
Porqu? porque L1 faz devoluo simples, o que que isto significa? significa
que fao uma referncia global para onde a sua norma de conflitos remete, a
sua norma de conflitos remete para L2 logo atendo ao que dizem as normas de
conflitos de L2 mas para evitar o reenvio ad infinitum diz desde logo que
aplicar as normas materiais da lei para onde as normas de conflitos de L2
remeterem, como as normas de conflitos de L2 remete para L3 ento L1 vai
aplicar L3. Ou seja a primeira referncia uma referncia global e desde logo
assume que a referncia que L2 fizer para uma outra lei h de ser entendida
por L1 como uma referncia material. Portanto, atende s normas de conflitos
de L2 e aplica a lei material para onde L2 remete, logo nesta hiptese L1 aplica
L3.
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Se nesta mesma lgica, queremos saber que lei L2 aplica? se queremos saber
o que cada uma das leis aplica teremos de partir dessa mesma lei, partimos de
L1 para chegar concluso que ela aplicava L3.
Agora queremos saber que lei L2 aplica, se fizermos devoluo simples, o que
que isto significa? significa que vai fazer uma referncia global para L3, ou
seja vai atender ao que dizem as normas de conflitos de L3 dizendo que desde
logo, ir aplicar a lei material para que as normas de conflitos L3 aplicarem,
como L3 remete para L4 ento L2 iria aplicar L4, e assim para diante. Eu
costumo dizer a brincar, que para sabermos a devoluo s precisamos de
saber contar at dois.
No h qualquer ciclo vicioso porque L2 vai aplicar as normas materiais de L4
e porque L1 vai aplicar as normas materiais de L3, no h harmonia
internacional de julgados.
Ainda na hiptese se ns tivermos devoluo simples o raciocnio
exactamente o mesmo, o que que vamos fazer? L1 vai fazer devoluo
simples, a referncia que L1 fizer a L2 ser uma referncia global, ou seja
atender s normas de conflitos de L2 dizendo desde logo que ir aplicar a lei
material para onde as normas de conflitos de L2 remeterem, como as normas
de conflitos de L2 remetem para L1, L1 ir aplicar L1.
Reparem que quando queremos saber o que L1 faz temos de partir de L1 se
queremos saber que lei aplica L2 faz temos partir de L2 e depois s seguir o
sentido das setas, no h que enganar.
Queremos saber que lei L2 aplica, L2 ao fazer devoluo simples faz uma
referncia global para L1, ou seja atende s normas de conflitos de L1 dizendo
desde logo que ir aplicar as normas materiais para onde L1 remeter. E as
normas de conflito de L1 remetem para as normas de conflito de L2 logo nesta
hiptese L2 ir aplicar L2.
Esta modalidade de devoluo praticada pela jurisprudncia francesa, pela
italiana, mas como bvio ela poder colocar dificuldades, e uma das
dificuldades que vai colocar, o problema da harmonia internacional de
julgados, ou seja com este esquema no temos retorno ad infinitum, porqu?
porque diz desde logo que a segunda referncia h de ser assumida como
uma referncia material, assim no h problema de retorno ad infinito nem de
ciclo vicioso, contudo o preo que ns pagamos nem sempre conseguir ter a
harmonia internacional de julgados nos ltimos casos referidos no temos,
porque L1 aplica L1 e L2 aplica L2. No caso em que L2 aplica L4 e L1 aplica L3
tambm no se consegue. mas o problema resolve-se, podemos no ter
harmonia internacional de solues.
Outra modalidade de reenvio que temos para alm da devoluo simples a
devoluo dupla ou a chamada devoluo integral ou dupla devoluo
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subjacente este juzo de valor, h aqui uma premncia que foi formulada
pelo legislador do foro quando entendeu que para um determinado
problema era adequada a aplicao da lei de um determinado
ordenamento jurdico, por exemplo: da nacionalidade, esta a regra geral.
Significa ento tambm que o direito internacional privado Portugus s vai
admitir que estas opes valorativas que esto consagradas nas suas
regras de
conflitos, pelo elemento de conexo, possam ceder se
conseguirem obter qualquer outra vantagem, que beneficio esse? pode ser
por exemplo a harmonia internacional de julgados, ou seja o nosso legislador
entende que por regra a lei aplicvel ser a lei material do ordenamento
jurdico para onde se remeta mas admite a aplicao de uma outra lei se com
isso conseguir alcanar certos resultados que so tidos como teis na ptica
do direito internacional privado designadamente a harmonia internacional de
decises ou eventualmente a validade dos negcios jurdicos.
Vejamos que casos so esses, partimos do artigo 16 a regra a referncia
material, mas h um segmento dessa norma que diz : na falta de preceito em
contrrio, ora s feita referncia material se no houver preceito em
contrrio, preceito em contrrio pode ser desde logo o artigo 17, que diz : se
porm , no estranhem uma norma que comece com se porm, e comea
assim porque tem desde logo antes dela o artigo 16, e este artigo 16
consagra a referencia material e temos de ter isto presente. se porm o direito
internacional privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter
para outra legislao e esta se considerar competente para regular o caso, o
direito interno desta legislao que deve de ser aplicado.
Qual a lei referida pela norma de conflito s Portuguesa? L2, o artigo tem c
tudo, ns temos de o saber ler, porm se o direito internacional privado de L2
remeter para outra legislao e remete, remete para L3 e se esta se considerar
a si prpria competente, para regular o caso o direito interno desta legislao
que deve de ser aplicado, direito interno de L3. Reparem que se tivermos uma
situao de um cidado Brasileiro que quer saber se tem ou no capacidade
para contrair casamento, a situao est a ser colocada nos tribunais
Portugueses, artigo 49 mais o artigo 31 n1 determina que ser aplicada lei
da nacionalidade. O cidado tem nacionalidade Brasileira e a norma de
conflitos Brasileira determina a aplicao lei da residncia habitual para regular
os problemas que se prendam com matria de estatuto pessoal, a residncia
habitual por exemplo na Argentina. A Lei Argentina considera-se a si prpria
competente neste caso o que temos a lei Portuguesa a remeter para a lei
brasileira, a lei Brasileira vai aplicar que lei? vai aplicar a lei Argentina. A lei
Argentina aplica que lei? a lei Argentina porque ela se considera a si prpria
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competente. e a lei portuguesa, por fora do artigo 17 n1 vai aplicar que lei? a
lei Argentina, porque a lei Brasileira, que a lei para onde a nossa norma de
conflitos remete aplica uma terceira lei que se considera a si prpria
competente. Esta a situao clssica do artigo 17 n1.
Podemos ter aqui situaes que no sejam exactamente assim, que no
sejam to lineares como esta, porque o artigo 17 n1 no pode ser tomado
letra, qual o principio que est subjacente devoluo, a harmonia
internacional de julgados, ou seja o que que se tenta, que em todos os
tribunais se aplique a mesma lei e isso neste caso consegue-se.
Quais so ento os pressupostos que ns teremos de verificar sempre
pra ver se o 17 n1 est ou no preenchido?
1 Que a lei Portuguesa remeta para uma lei estrangeira, L2;
2 Que L2 aplique uma outra lei;
3 Que esta outra lei se considere a si prpria competente;
Neste caso L1 remete para L2, L2 aplica L3 e L3 considera-se competente.
O objectivo a harmonia internacional de solues, no entanto podemos ter
uma situao diferente que era, se o Senhor Brasileiro em vez de ter ter a
residncia na Argentina tinha residncia habitual por exemplo em Itlia, e Itlia
tambm aplicava a lei da nacionalidade sendo que no Brasil feita a referncia
material e em Itlia feita devoluo simples, isto significa que para ns os
pressupostos de aplicao do artigo 17 n1 num esquema com trs leis, so
que L1 remeta para L2 que L2 aplica L3 e que L3 se considera a si prpria
competente ento nesta hiptese ltima, L2 aplica que lei L3 porque faz
referncia material Italiana logo vai aplicar as normas materiais italianas, agora
precisamos de saber que lei L3 aplica, L3 faz devoluo simples, isto significa
que faz uma referncia global para L2 desde logo diz que a lei que L2 aplicar
ser a lei aplicada, ento que lei que L3 aplica? L3 aplica L3 e temos desta
feita preenchidos os pressupostos de aplicao do artigo 17 n1, harmonia
internacional de julgados. Agora no podemos, e por isso onde se l no artigo
17 se porm o direito internacional privado da lei referida pela norma de
conflitos portuguesa por exemplo L2 est a remeter, mas no basta que
remeta tem de aplicar uma outra legislao e esta se considerar competente
para regular o caso, o direito interno desta legislao que deve de ser
aplicado, isto significa que no artigo 17 n1 onde est escrito remete se
dever ler aplica. neste esquema ainda em vez de lei Brasileira fosse lei
Francesa, vamos imaginar que a lei francesa tambm faz devoluo simples
nesta hiptese teramos L1 a remeter para L2, L2 nesta hiptese aplicava que
lei, L2, agora queremos saber L2 aplica o qu? partimos da L2, referncia
global, referncia material porqu? porque faz devoluo simples, significa que
atende s normas de conflitos da lei para onde remete, mas diz desde logo que
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vai aplicar as normas materiais da lei para onde esta norma de conflitos
remeter, como esta norma de conflitos de L3 remete para L2, neste caso L2
aplica L2, e L3 aplica L3, porque faz referncia global para L2 e diz desde logo
para evitar c ciclos viciosos que vai aplicar a lei para onde as normas de
conflitos de L2 remeterem como as normas de conflitos de L2 remetem para
L3, ento L3 vai aplicar L3.
Desta vez temos ns preenchidos os pressupostos de aplicao do artigo 17
n1? No temos, se ns fossemos ler o artigo de uma forma literal o que que
iramos dizer? Sim neste caso L2 remete para L3 e L3 considera-se a si prpria
competente, mas os pressupostos de aplicao do 17 n1 no so apenas
que L2 remeta para L3. L2 tem de aplicar a normas materiais de L3 e nesta
hiptese, L2 no aplica as regras materiais de L3, porque L2 aplica-se a si
prpria.
Reparem nesta hiptese temos que L3 aplica L3 e que L2 aplica L2, ns s
abdicamos do nosso elemento de conexo que a L2 se
com isso
conseguirmos harmonia internacional de julgados, conseguimos neste caso?
No, como no conseguimos ento nesta hiptese no esto preenchidos os
pressupostos do 17 n1 logo L1 iria aplicar L2, para a lei Portuguesa interessanos mais estar em harmonia com L2 ou com L3? com L2, porqu? porque
para L2 que o nosso ordenamento jurdico remete, com ele que nos
interessa estar em harmonia. O artigo 17 n1 poder depois ser
excepcionado, vejamos, no artigo 17 n2 podemos encontrar uma excepo
ao artigo 17n1, diz nos ento o n2 que: cessa o disposto no nmero
anterior se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal.
ou seja se L2 for a lei pessoal e estivermos no mbito de matria do estatuto
pessoal, esto determinadas as matrias no artigo 25 do CC. so a
capacidade, personalidade jurdica sucesses, famlia, tudo isso matria de
estatuto pessoal, cessa ento o nmero anterior se a lei for matria de estatuto
pessoal, se L2 for a lei pessoal nomeadamente a lei da nacionalidade e se o
interessado residir habitualmente em territrio Portugus, ou em pas em que
as normas de conflitos considerem competente o direito interno do estado da
sua nacionalidade.
Por exemplo: se tivermos dois suecos residentes habituais em lisboa e que
casam em Nova york, que teramos aqui, a Lei portuguesa remetia para a lei da
nacionalidade, lei sueca, a lei sueca remetia para a lei de Nova York e a lei de
Nova York consideradas a si prpria competente, tnhamos o artigo 17 n1
preenchido porque L1 remetia para L2 L2 remetia para L3 e Le declarava-se a
si prpria competente, estando este preenchido tnhamos de verificar se estava
preenchido o 17 n2 e ento vamos ver cessa o disposto no nmero anterior
se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a leipessoal e a lei
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Terica de 27/03/2015
Na aula passada vimos os pressupostos de aplicao do art.17 n1
CC., vimos que estvamos presentes de uma situao do art.17 n1 de
estivssemos perante um caso em que L1 remete para L2, L2 aplica L3 e
L3 aplica-se a si prpria.
Vimos que tambm no tem de ser um esquema necessariamente
assim, pois, atendendo ao prprio sistema de devoluo que praticado
necessrio que num esquema como este L2 aplique directa ou
indirectamente L3 e que L3 se considere a si prpria competente.
Para alm deste esquema de trs leis ns podemos ter esquemas de
mais leis, por exemplo, podemos ter um caso em que L1 remeta para L2, L2
para L3, L3 para L4 e L4 devolva novamente para L2.
Neste esquema, se todas as leis deste esquema praticarem
devoluo simples, qual que vai ser o resultado.
L2 ao fazer devoluo simples, far uma referncia global para L3 e
a referncia que L3 far para outra lei ser uma referncia material,
portanto, L2 vai aplicar L4, L3 faz uma devoluo simples, portanto,
referncia global para L4 e a referncia que L3 faz para L4 ser uma
referncia material, logo, nesta hiptese, L3 vai aplicar L3.
Se ns quisermos saber que lei que L4 aplica, vamos fazer o
mesmo raciocnio. Partindo de L4, L4 faz referncia global para L3 e L3
far uma referncia material, logo, L4 aplica L4.
Nesta hiptese ns tambm temos preenchido os pressupostos de
aplicao do art.17 n1, porque L1 remete para L2, L2 aplica L4 e L4
considera-se a si prpria competente, portanto, neste caso, luz do art.
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Mas isto pode suscitar dvidas, pois, se L2 diz eu fao o mesmo que
L1 fizer e se L1 faz aquilo que a outra lei faz, ficvamos aqui num jogo de
espelhos. Mas no ficamos por isto: resolvemos a questo desta forma, o 18
n1 diz que, s se aplica o direito material portugus se L2 aplicar o direito
material portugus. Como L2 est com cerimnias, a dizer que remete para
todo o nosso sistema (normas de conflito, sistema de devoluo) no est a
remeter especificamente para o nosso direito material, logo, o art.18 n 1 no
est preenchido.
O Professor Batista Machado se o art.18 n1 no est preenchido,
ento L1 ir aplicar L2 por fora do art.16 e assim como assim L2 faz
devoluo dupla e anto L2 tambm aplica L2 e conseguimos a harmonia
internacional de solues.
O Professor Batista Machado no concorda com esta soluo pois
entendia que esta era uma situao que tambm cabia nos pressupostos de
aplicao do art.18 n1.
Fundamentos:
Se L2 faz o mesmo que L1 fizer, L2 vai sempre fazer dupla devoluo
portanto, tem de fazer aquilo que L1 fizer, se ns dissermos que nos
consideramos, neste caso, competentes, ento, L2 tambm vai dizer que
somos competentes e ai, temos os pressupostos de aplicao do art.18 n1
preenchido.
Crtica
Petio de princpio, porque o Professor Batista Machado acaba por
demonstrar aquilo que queria demonstrar, ou seja, que L2 se aplica a si
prpria.
Argumento que o Professor Batista Machado utiliza para dizer que neste
caso prefervel fazer esta interpretao o argumento do princpio da boa
administrao da justia, ou seja, se neste caso ns considerssemos que o
18 n1 estava preenchido, a consequncia seria a de que L1 aplicaria L1 e L2
tambm aplicaria L1, isto segundo o Professor Batista Machado.
Se os tribunais portugueses aplicarem o seu prprio direito material, a
probabilidade de erro judicirio muito menor, logo, o princpio da boa
administrao da justia. Em todo caso, a harmonia internacional de solues
est sempre garantida, porque L2 vai sempre fazer aquilo que L1 fizer.
Segundo a outra orientao responde a estes argumentos dizendo que o
art.18 n1 no est feito para garantir ou para forar a aplicao do direito
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Agora, no queria ainda terminar esta aula sem vos falar de duas
definies que consagram a devoluo.
Art.36 n2 e art.65 n1 parte final.
Vamos comear pelo 65 CC que diz respeito lei aplicvel forma do
testamento.
O art.65 diz-nos que, para regular a forma do testamento vamos aplicar
a lei do lugar onde foi celebrado o testamento ou a lei da nacionalidade do de
cujos ao tempo em que fez o testamento, ou a lei da nacionalidade do de cujos
ao tempo da morte, ou, parte final ou ainda s prescries da lei para que
remeta a norma de conflitos da lei local.
Isto quer dizer que, se o testamento no for vlido nem luz do pas
onde ele foi celebrado, nem luz do ltimo lugar do de cujos. Mas imaginem,
por exemplo que L1 remete para L2, L2 a lei do lugar da celebrao e vamos
imaginar que L2 remete para L3, e que o testamento formalmente vlido luz
de L3. Nesta hiptese, o art.65 n1 parte final determina a aplicao de L3.
Temos aqui a devoluo a funcionar para garantir a validade formal do
negcio, no caso, o testamento.
Encontramos um esquema semelhante no art.36 n2, que tambm se
aplica forma da declarao e diz que em princpio de aplica a lei da
substncia mas tambm pode ser a lei do lugar da celebrao e depois, diz o
n2:
2. A declarao negocial ainda formalmente vlida se, em vez da
forma prescrita na lei local, (quando se fala aqui na lei local, a lei do lugar
onde o acto foi celebrado) tiver sido observada a forma prescrita pelo Estado
para que remete a norma de conflitos daquela lei, (isto significa que, se ns
tivermos L1 que remete para a lei do lugar da celebrao, que a lei do local
da celebrao negocial, e se esta lei no se considerar a ela prpria
competente, a sua norma de conflitos remete para uma terceira lei, que
considera que a declarao formalmente vlida, determina a aplicao de
L3).
Portanto, aqui temos situaes em que a devoluo visa a validade
formal dos negcios.
Queria chamar-vos a ateno para uma divergncia doutrinal no que diz
respeito a estes casos.
Autores como o Professor Lima Pinheiro consideram que, para que se
aplique L3, L3 tem de se considerar a si prpria competente.
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tipos de pessoas, era por exemplo na India com o sistema das castas, que
supostamente j no existe.
A questo que se coloca ento a de saber como que ns vamos
interpretar, concretizar o nosso elemento de conexo, porque quando por
exemplo se diz no nosso ordenamento jurdico que aplicvel, imaginem em
estatuto pessoal, que aplicvel a lei da nacionalidade a uma determinada
pessoa, quando diz que aplicada a lei da nacionalidade ns vamos aplicar a
lei do estado de onde essa pessoa nacional quando a nossa norma de
conflitos remete para uma determinada lei est a remeter para a lei do estado
soberano ou est a remeter para a unidade territorial desse estado urbano
onde esto em vigor essas regras, esta a questo que aqui se coloca.
Aqui a pergunta a de saber se a funo da norma de conflitos do
estado do foro se esgota com a designao do ordenamento estadual
competente ou se ao invs est a remeter de facto para a unidade
territorial especifica.
E aqui obviamente existem vrios critrios de soluo que respondem
questo,
h quem considere que as regras de conflitos se referem em principio ao
direito de um estado soberano e por isso quando est a remeter para o
estado soberano, por exemplo quando se diz que aplicada a lei Francesa,
est a remeter para a lei francesa incluindo eventuais regras de direito
interlocal que possam existir dentro do ordenamento jurdico Francs. Ns por
exemplo temos em Espanha que um ordenamento jurdico complexo nas
vrias provncias esto em vigor regras especificas, mas no ordenamento
jurdico espanhol existem tambm regras jurdicas de direito interlocal, que
fazem essas regras de direito interlocal?
Elas resolvem internamente os conflitos, dizem qual que a lei da unidade
territorial que deve de ser aplicada e segundo esta orientao quando ns
estamos a dizer que a aplicada a lei de um estado soberano, aplicada a lei
desse estado soberano, ou seja no caso de Espanha, estamos a remeter para
Espanha, a seguir cabe ao ordenamento jurdico espanhol resolver este
problema que acaba por ser um problema interno do ordenamento jurdico
espanhol.
Esta concepo de facto a que se afirmou essencialmente na Europa
ocidental, que bem se entende, porque houve um esforo significativo, em
especial no final do sc XIX inicio do sc.XX no sentido de tentar a unificao
legislativa, que levou de facto a que os conflitos de leis passassem a ser
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telelgica que fizemos, vamos ter de ver como a resolvemos, vamos ver se
existe caso anlogo ou no e de facto no existe caso anlogo, mas nos
termos do art 10 n3 podemos encontrar a norma que o legislador criaria.
Ora bem no esprito do sistema vai no sentido de aplicar ao estatuto
pessoal do indivduo a lei que esteja mais prxima, s assim ficam
salvaguardadas as suas legitimas expectativas e por isso vamos ter de
procurar o ordenamento jurdico local com o qual o interessado possui a
conexo mais estreita.
O que vamos fazer, respeitar mesma o elemento de conexo, e este
remete-nos para a nacionalidade, vamos ento aplicar uma lei que esteja
em vigor dentro do estado da nacionalidade, qual? aquela com a qual a
pessoa tenha a vinculao mais estreita, por exemplo imaginemos que o Sr
Britnico que vivia habitualmente em Lisboa e antes de ter vivido em Lisboa
tinha vivido sempre em Londres at aos 40 anos e faleceu em Portugal aos 90
anos, neste caso apesar de tudo ns amos verificar e tentar determinar dentro
do UK com que unidade territorial que apresentava a conexo mais estreita,
e a conexo mais estreita era com Londres porque era onde ele tinha sempre
vivido antes de ter vindo para Portugal, ento nesta hiptese ns amos aplicar
a lei inglesa.
Alis esta soluo tambm j preconizada no sentido anlogo no art 28 da
Lei da Nacionalidade, que nos diz que se a pessoa tiver duas ou mais
nacionalidades a nacionalidade relevante a do pas onde a pessoa tiver
residncia habitual se a pessoa no tiver residncia habitual em nenhum dos
estados das suas nacionalidades, o que vamos procura da lei, dos estados
com o qual ele apresente a conexo mais estreita, e aqui estamos a fazer o
mesmo raciocnio.
Podemos depois ter outro problema, o de o julgador no conseguir
determinar no caso concreto a conexo mais estreita entre o interessado e o
ordenamento do estado do qual ele era nacional, ou seja de ele no conseguir
determinar qual de facto a unidade territorial com a qual a pessoa apresenta
a conexo mais estreita.
Aqui havia vrias solues e a professora Isabel Magalhes Colao sugeria
at em ltima instncia, se no se conseguisse determinar, a aplicao da lei
da capital do estado da nacionalidade.
O professor Drio Moura Vicente apresenta uma soluo com a qual tendo a
concordar mais, e vem dizer que nesta hiptese entende que se est numa
situao anloga ao art 23 n2 parte final que manda recorrer lei que for
subsidiariamente competente mas reparem que isto mesmo s se ns no
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desde logo se existia nos EUA, isto por aplicao analgica do 20 n1, se
existia direito interlocal, no existindo nos EUA direito interlocal, passvamos
ao 20 n2 aplicado analogicamente e perguntaramos se existe nos EUA
direito internacional privado unificado, e tambm no existe, o que ns
fizemos foi tentar aplicar analogicamente estas primeiras hipteses de soluo
que encontramos no art20, porque tentamos sempre fazer esta forma de
aplicao analgica?
Porque a nossa norma de conflitos remete para o estado soberano e no fundo
se o estado soberano tiver uma resposta a dar a esta questo seja pelo direito
interlocal seja pelo DIP unificado segue se essa orientao.
Mas se e como esta hiptese ns no temos soluo que nos seja dada
nem pelo direito local nem pelo DIP unificado ento nesta hiptese j no
vamos poder aplicar analogicamente o 20 n2 2 parte porque este
quando remete para a lei da residncia habitual, est pensado para casos
em que a norma de conflitos estabelece como elemento de conexo
nacionalidade e estamos a tratar de matria de estatuto pessoal, em
matria de estatuto pessoal os elementos de conexo relevantes so
nacionalidade e residncia habitual, ora se nesta hiptese ns no estamos
a tratar de matria de estatuto pessoal tambm j no faz sentido sequer esta
ltima parte, a residncia habitual aqui j no se enquadraria, alm do mais se
aplicssemos esta ltima parte levanta-se a questo, residncia habitual de
quem? quanto muito do proprietrio, mas isso tambm no faria sentido
porque as pessoas podem ter residncia habitual fora do local onde a coisa se
encontra situada e no pode ser a residncia habitual do proprietrio porque
no esse o elemento de conexo.
Neste caso vamos ter de aplicar de facto a lei da unidade territorial com a qual
a coisa apresenta a conexo mais estreita, tratando-se de um imvel que est
situado no Texas a lei aplicvel ser a do Texas.
Portanto nos casos em que o elemento de conexo no seja
nacionalidade, o que vamos fazer na minha opinio, vamos aplicar
analogicamente o art 20 n1 e n2 primeira parte porque a ltima parte j
no podemos aplicar analogicamente.
1 direito interlocal se no existir,
2 DIP unificado se tambm no existir
3 vamos aplicar a lei da unidade territorial com a qual a situao apresente
uma conexo mais estreita.
esta a forma de no fundo respeitar o sentido que o legislador quis incutir na
norma de conflitos.
Terica 09/04
conexo e assim consegue a aplicao de uma lei estrangeira que lhe permite
no aplicar uma norma portuguesa.
Portanto, neste caso, temos um exemplo que se traduz numa situao
de direito, na criao de um vnculo jurdico que a nacionalidade.
Isto so apenas alguns exemplos.
Eu disse-vos que o objectivo da fraude lei havia de traduzir-se em
situaes de facto ou de direito e essa criao de situaes de facto ou de
direito podem traduzir-se na manipulao ou na internacionalizao, mas dissevos mais, que para haver fraude lei no basta que haja a criao de uma
situao de facto ou de direito, preciso que haja criao de uma situao de
facto ou de direito, isto , manipulao ou internacionalizao e que, dessa
manipulao ou internacionalizao resulte o afastamento de uma lei
normalmente competente, em benefcio de uma outra lei. O art.21 CC. claro
quanto a isso.
Assim, ter de haver uma manipulao ou internacionalizao mas dai
tem de sair um resultado. E esse resultado a no aplicao de uma lei, que
a lei normalmente competente para resolver, por isso se diz que a fraude lei
tem de ter xito.
Ora, h determinados casos em que isso no sucede, em que a
manipulao do elemento de conexo no resulta em fraude lei, porque no
h afastamento da lei normalmente competente a favor de uma outra lei.
Isso acontece, em primeiro lugar quando no caso no se pode dizer que
exista uma lei normalmente competente, pr determinada. Por exemplo: Numa
situao internacional que respeita a um contrato.
Como vocs sabem, a regra a de que as partes podem escolher a lei
aplicvel.
Ora, se assim , as partes podem escolher livremente a lei que
quiserem. Pelo facto de escolherem determinada lei com o objectivo de
beneficiar dessa lei, no resulta dai qualquer fraude, porque antes da escolha
no h propriamente uma lei normalmente competente e portanto, no h
afastamento da lei normalmente competente.
A lei normalmente competente aquela que as prprias partes
escolherem, no se pode dizer que haja fraude, como diz o Professor Ferrer
Correia, nestes casos de autonomia privada, admitida pelo direito de conflitos,
a fraude impensvel.
Elemento subjectivo
Disse-vos que, para que haja fraude necessrio um elemento objectivo
e um elemento subjectivo. Isso decorre claramente do art.21 CC com o
intuito fraudulento.
Portanto, preciso que haja fraude e no h fraude sem a inteno de
fraudar. Este requisito no necessita de nenhuma explicao pormenorizada,
pois, claro.
A nica questo a que respeita prova, mas isso j um problema
que no respeita directamente ao direito dos conflitos mas a processo civil.
claro que a prova do intuito pode ser difcil. Ou h confisso ou ento
s pode ser uma prova indiciria feita de acordo com as regras da experincia.
Mas se feita a prova h fraude, mas se no feita no h fraude porque o
elemento subjectivo um elemento essencial para que haja fraude.
Sano da fraude
O art.21, penso que tambm claro no que diz respeito a esta questo.
Em tempos discutiu-se de a fraude implicaria a nulidade ou ineficcia de
todos os actos envolvidos na fraude. No exemplo que vos dei: o portugus que
adquiria a nacionalidade inglesa mas neste caso perdia a nacionalidade
portuguesa. Perdendo a nacionalidade portuguesa e adquirindo a
nacionalidade britnica, conseguia a aplicao da lei inglesa. Em tempos diziase, tudo aquilo que estava envolvido na fraude era nulo, a comear desde logo
pela aquisio da nacionalidade britnica.
claro que isto era um disparate muito grande. A pessoa tinha adquirido
a nacionalidade britnica e continuava a ser nacional britnico, quem diz se
nacional britnico ou no , a Gr-Bretanha no Portugal, no o Estado
que julga ter havido uma fraude.
A pessoa vai celebrar o testamento a outro Estado e com isso consegue
mudar o elemento de conexo, na medida que o elemento de conexo vai ser
o lugar do testamento no lugar estrangeiro e com isso consegue a aplicao de
uma outra lei.
No nosso direito isso no possvel, pelo menos quanto substncia do
testamento.
claro que o testamento continuaria a ser vlido na medida em que o
fosse de acordo com a lei normalmente competente, no se podia dizer que o
testamento no tinha qualquer validade.
E por isso, estas teses hoje em dia no tm qualquer relevncia. O art.
21 claro. A sano da fraude aquela que aqui est referida e que esta:
Na aplicao das normas de conflitos so irrelevantes as situaes de
facto ou de direito, ou seja, irrelevante a manipulao de um elemento de
conexo ou irrelevante a internacionalizao que conduzem aplicao de
uma outra lei.
Em que que isto se traduz?
Na aplicao da lei normalmente competente.
O portugus adquire a nacionalidade britnica, perde a nacionalidade
portuguesa e com isso consegue a aplicao da lei inglesa, mas havendo
fraude, tendo esta manipulao do elemento de conexo da norma de conflitos
xito, havendo fraude, a sano que nos d o art.21 : deve continuar a
aplicar-se a lei portuguesa.
Para todos os efeitos ele continua a ser nacional britnico e at,
eventualmente para efeitos de aplicao de outras normas de conflitos do CC
que remetem para a lei da nacionalidade, mas no que toca quele ponto
concreto em que houve fraude, no que respeita ao testamento em que deixa
todos os seus bens a outras pessoas, no que toca a esse ponto, continua a
aplicar-se em Portugal a lei portuguesa e portanto, esse testamento no pode
ser vlido na parte em que viola a legtima.
Esta a sano da fraude. Portanto, a no aplicao da nova lei, mas a
aplicao de uma lei normalmente competente.
com o elemento de conexo que o legislador entende ser aquele com o qual
existe uma conexo mais estreita.
Deste ponto de vista, o princpio da conexo mais estreita fundamenta a
adopo de todas as conexes de um ordenamento jurdico.
Porque que a lei portuguesa, em matria de sucesses por morte
manda aplicar a lei da nacionalidade? Porque se entende que a lei da
conexo mais estreita.
Porque que se manda aplicar a lei do lugar do facto em matria de
responsabilidade civil extracontratual? Porque se entende que a lei da
conexo mais estreita.
O princpio da conexo mais estreita, deste ponto de vista, fundamenta
todas as normas de conflitos que mandam aplicar, de acordo com certo
elemento de conexo mandam aplicar uma lei, como aquelas que ns temos
no nosso CC., como fundamenta todas as normas de conflitos que, embora
no identificando por via geral e abstrata um elemento de conexo concreto, no
entanto, remetem para a lei da conexo mais estreita.
Ns tambm encontramos normas deste tipo no nosso CC, bem como
no Regulamento Roma I.
No Regulamento Roma I, vejam o art.4 n4, muito subsidiariamente, o
art.4 n4 do Regulamento Roma I vem dizer:
Caso a lei.o contrato regulado pela lei do pais com o qual apresente
uma conexo mais estreita.
O art.52 n2 do CC.
2. No tendo os cnjuges a mesma nacionalidade, aplicvel a lei da
sua residncia habitual comum e, na falta desta, a lei do pas com o qual a vida
familiar se ache mais estreitamente conexa.
No prprio art.52 vm aqui formas diferentes de usar o princpio da
conexo mais estreita. No n1 tambm est presente o princpio da conexo
mais estreita, mas ai o prprio legislador que antecipadamente diz qual que
a conexo mais estreita, a lei da nacionalidade comum.
Na ltima parte, o legislador deixa para o intrprete a concretizao de
qual seja a conexo mais estreita em funo das circunstncias do caso.
Portanto, o princpio da conexo mais estreita em sentido amplo, pode
ditar estas duas solues.
estreita, antes, pelo contrrio, o prprio legislador diz qual . Em todas estas
clusulas de excepo (agora voltando para aquelas que so as normais, as
abertas) encontramos por um lado a caracterstica da manifesta
excepcionalidade, e por outro lado, a remisso, sempre, para as circunstncias
do caso. isto que se pretende do julgador, que aprecie todas as
circunstncias do caso, pondere todos os elementos de conexo, para ver se
deve ou no aplicar uma ou outra lei com o qual existe uma conexo
manifestamente mais estreita. Tem de ponderar os factores de conexo
objectivos e subjectivos (lugar do facto, do dano, da celebrao do contrato, da
execuo do contrato, lugar da nacionalidade das partes, residncia habitual).
Em certos casos no tnhamos isto de forma expressa no nosso ordenamento
antes do regulamento Roma II. Em certos casos, o legislador obriga
ponderao, como elemento para determinar a conexo mais estreita, no s
destes elementos que vos falei mas tambm de elementos de outro tipo. No
artigo 4/3 do regulamento Roma II, diz-se que pode existir uma conexo
manifestamente mais estreita com a lei aplicvel a uma relao contratual prexistente entre agente e lesado. Ora, prev-se uma clusula de excepo, mas
depois acrescenta-se que pode existir uma conexo manifestamente mais
estreita com a lei que regula uma relao pr-existente entre o agente e o
lesado. Quem vai aplicar a norma que tem de ver se existe ou no. Que
hipteses se tm verificado aqui? Exemplo tradicional, o dano causado ao
lesado no mbito de um contrato de transporte, a pessoa que apanha um txi,
que transportada pelo taxista, sofre um acidente que decorre da violao de
regras de trnsito pelo taxista. Mas esse acidente produz um dano que
simultaneamente decorre da violao do contrato. O que acontece nestes
casos que a responsabilidade extra contractual tem tambm ela origem num
facto que simultaneamente constitui violao do contrato, de uma relao prexistente entre as partes. Aquilo que se diz neste artigo que nestes casos
pode justificar-se aplicar responsabilidade extracontratual a lei que regula o
contrato. No uma presuno inilidvel.
Falta dizer a este propsito apenas uma coisa. J vos dei vrios exemplos de
clusulas de excepo especiais que existem no nosso ordenamento jurdico.
Especiais porqu? Porque em todos aqueles exemplos que vos dei respeitam a
certa matria. Vejam as clusulas do Roma I que respeitam aos contratos s,
as do Roma II que respeitam apenas s obrigaes no contratuais. Por
exemplo, no h clusula de excepo que eu conhea em matria de lei
aplicvel s sucesses. Mas no existe em Portugal uma clusula de excepo
de ordem geral? Isto , que valha para a aplicao de todo o direito de
conflitos? Ai digo-vos que no. Expressamente no est prevista nenhuma.
Noutros ordenamentos jurdicos h normas que preveem clusulas de
excepo de ordem geral, por exemplo a lei de DIP Suia no seu artigo 15 o
do objecto, dos fins, e do contedo das normas materiais em causa. por essa
forma que se h-de encontrar depois a norma de conflitos unilateral implcita.
Por exemplo, do artigo 53 da CRP que probe os despedimentos sem justa
causa, a doutrina retira daqui uma norma de conflitos especial unilateral ad hoc
implcita (atende-se aos fins da prpria norma) que determina a aplicao desta
norma, isto a proibio de despedimentos sem justa causa, se o contrato for
executado em Portugal ou se for celebrado por trabalhador portugus com
residncia habitual em Portugal com estabelecimento sediado em Portugal mas
que o trabalho ser efectuado no estrangeiro. Nesta ltima hiptese j mais
duvidoso, mas pelo menos no que toca aos contratos de trabalho para serem
executados em Portugal, mesmo que a lei aplicvel ao contrato de trabalho
seja outra, sempre proibido o despedimento no havendo justa causa.
Mesmo que a um contrato de arrendamento possa ser aplicado direito
estrangeiro o despejo h-de fundamentar-se nas causas previstas no direito de
arrendamento portugus desde que o imvel esteja situado em Portugal.
A maioria das normas de aplicao imediata so aplicadas nos termos das
normas de conflitos unilaterais especiais ad hoc implcitas. As regras de trnsito
que vigoram em portugal so aplicadas em Portugal, mesmo que a lei aplicada
situao em causa, por exemplo numa situao de responsabilidade extracontratual, seja uma lei estrangeira.
Agora, o que que significa a auto limitao no espao? Ainda estamos a
analisar a segunda caracterstica. Para o professor Marques dos Santos,
significava que as normas de aplicao imediata s se aplicavam,
exclusivamente, nos termos das normas de conflitos unilaterais especiais ad
hoc que as acompanhavam (a estas, designava como regras de
acompanhamento). S tm um mbito de aplicao, que o necessrio. Ou
seja, como s se podem aplicar nesses termos no podem aplicar-se mesmo
que o direito de conflitos geral remeta para a ordem jurdica a que pertena se
a norma de conflitos especial no ordenar a sua aplicao. No possvel
distinguir o mbito de aplicao possvel do mbito de aplicao necessrio.
Isto , mesmo que a norma de aplicao imediata faa parte do direito
competente, ela no se aplica se a norma de conflitos unilateral especial ad
hoc que a acompanha disser que no se deve aplicar. Portanto, por isso que
s se deve aplicar nesses termos.
Porque que isto assim? Porque o professor Marques dos Santos dizia que
as normas de aplicao imediata so normas dotadas de especial intensidade
valorativa. Isto , normas que esto ao servio dos interesses do Estado. No
precisa ser um interesse de vida ou morte. At pode ser um interesse acidental,
fazer? Deve tratar isto como facto ou como direito? Se for tratado como
facto,na parte que tinha interesse na aplicao do direito espanhol devia ter
feito a alegao da necessidade de aplicao do direito espanhol, por um lado,
alegao do contedo desse direito e depois provar esse direito. Ou o juiz
estar obrigado a conhecer todos os direitos do mundo? Na Inglaterra, o direito
estrangeiro tratado como facto. Em Portugal rege o o artigo 348 do CC, onde
se l:
1. quele que invocar direito consuetudinrio, local, ou estrangeiro, compete
fazer a prova da sua existncia e contedo; mas o tribunal deve procurar,
oficiosamente, obter o respectivo conhecimento.
2. O conhecimento oficioso incumbe tambm ao tribunal, sempre que este
tenha de decidir com base no direito consuetudinrio, local, ou estrangeiro e
nenhuma das partes o tenha invocado, ou a parte contrria tenha reconhecido
a sua existncia e contedo ou no haja deduzido oposio.
3. Na impossibilidade de determinar o contedo do direito aplicvel, o tribunal
recorrer s regras do direito comum portugus.
Resulta daqui que haver um nus da prova, mas tambm h um dever de
conhecer oficiosamente. Aquilo que resulta do meu ponto de vista, de forma
clara, embora haja divergncia doutrinria, que h um dever de conhecer
oficiosamente por parte do juiz. Tanto assim que nem se impe s partes um
nus de alegao (isso resulta do n.2). O juiz deve conhecer oficiosamente
mesmo que no tenha sido invocado. Portanto, nem se impe um nus de
alegao, nem se impe um nus da prova. O tribunal deve conhecer
oficiosamente assim o entendem MARQUES DOS SANTOS, LIMA
PINHEIRO, MANUEL DE ANDRADE, FERRER CORREIA, PROF. ELSA.
Agora, tambm diz esta doutrina e esta jurisprudncia que da forma como est
redigido o artigo resulta que h um nus de colaborao neste caso, que no
tem consequncias. claro que o advogado que quer ganhar o caso atravs
da aplicao do direito estrangeiro deve procurar informar o tribunal do
contedo dessas regras (estamos a falar de factos).
E se o juiz no conseguir chegar ao conhecimento do contedo do direito
estrangeiro competente? Aplica o direito portugus,nos termos do art. 348/3
do CC, porm, este artigo tem de ser articulado com o art. 23/2 CC. O 348/3
diz que se o juiz no conseguir conhecer o contedo (no determinar o direito
competente) do direito competente, aplica o direito portugus. Este artigo s se
aplica perante a real impossibilidade, demonstrada, de conhecer o contedo do
direito competente. Este artigo tem de ser articulado com o 23/2 CC porque se
o juiz no conseguir conhecer o contedo do direito estrangeiro competente,
antes de passar ao direito portugus, de passar conexo subsidiria. s se
no conseguisse este, que podia passar ao direito portugus.
Determinado o contedo do direito competente, pe-se ainda a este propsito
um outro problema. Como deve o juiz interpretar o direito competente? A
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Agora reparem, isto um ponto muito importante, nos exemplos que eu dei
no comecei por apreciar o teor da Lei material estrangeira quando ns
falamos em reserva de ordem pblica internacional no est aqui em causa
nenhum juzo de valor relativamente lei material estrangeira, ns s vamos
afastar a aplicao da lei material estrangeira no final do processo quando
chegamos concluso que essa lei material estrangeira a aplicvel, e
quando conclumos que dessa aplicao resultam efeitos que so contrrios
aos princpios fundamentais da ordem jurdica portuguesa. E portanto a reserva
de ordem pblica internacional tem um funcionamento aposteriorista.
Vou voltar a falar disto outra vez, e este um ponto muito importante, porque
h uma tentao que costumo verificar nos alunos que uma tentao de
quando surge uma lei material estrangeira mais original, tentam entrar logo
com a reserva de ordem pblica internacional, no se entra porque at pode
dar-se o caso de ser a lei de material estrangeira a aplicvel, at pode ser uma
outra lei, pode ser a lei portuguesa, a Reserva de ordem pblica internacional
tem uma aplicao aposterioristica.
Se ns estivssemos perante um caso por exemplo: No caso do artigo
49, um cidado egpcio, a lei portuguesa remetia para lei egpcia, na hiptese
que eu dei tnhamos a lei egpcia a considerar-se competente , aplicvamos
aqui a reserva da ordem pblica internacional.
Mas vamos imaginar a seguinte situao, que a norma de conflitos egpcia
remetia para a lei portuguesa, O que que ns tnhamos neste caso, amos ter
por fora do artigo 18 n1 do cdigo civil, que L1 iria aplicar que lei? L1, e se
L1 aplica L1 no h problema. Eu estou s a chamar a ateno para quando
virem um caso em que temos uma lei No esquema que nos parece estranha,
no entrarmos logo pela reserva de ordem pblica internacional, s se no
final do processo chegarmos concluso de que essa lei material a
aplicvel.
esta conexo que se exige entre situao e o Estado do foro pode-se exigir
que seja mais estreita ou mais lassa. E ela no pode ser definida priori muito
menos podemos dizer qual a intensidade da ligao que exigida.
Aquilo que podemos dizer que a intensidade desta ligao ao Estado o foro
varia na razo inversa da importncia dos princpios violados, ou seja, se por
exemplo estiver a ser discutida em tribunais portugueses se ou no vlido
contrato de compra e venda, que o que est a ser vendido uma pessoa,
basta que esta questo seja apreciada em tribunais portuguesas para que v
funcionar a reserva de ordem pblica internacional, porque os princpios que
esto a ser postos em causa so to fundamentais para o ordenamento
jurdico portugus que no se pode admitir sequer que possa existir uma
deciso proferida em tribunais portugueses que diga, sim senhor pode-se
vender e comprar pessoas. Neste caso mesmo que a nica ligao que
existisse com Portugal fosse o facto de a deciso ser tomada por tribunais
portugueses , nos neste caso faramos sempre funcionar reserva de ordem
pblica internacional.
Outra hiptese, a situao por exemplo de um cidado britnico que faz
um testamento em que deixa todos os seus bens apenas a um dos seus filhos,
imaginem que tem quatro, esta forma de estar admissvel luz do
ordenamento ingls.
Neste caso a doutrina e a jurisprudncia tem discutido se est ou no est em
causa a questo da reserva da ordem pblica internacional, mas no limite,
mesmo que se possa admitir est em causa reserva de ordem pblica
internacional ela s poderia funcionar se existisse uma ligao muito
significativa com o ordenamento jurdico portugus, porque neste caso os
princpios que esto a ser colocados em causa no so to significativos.
O Professor Ferrer Correia utiliza uma imagem interessante, que a imagem
da poluio, se ns tivermos uma situao que como o primeiro exemplo que
eu dei, que o do contrato de compra e venda de uma pessoa esta uma
situao que juridicamente seria to txica para o ordenamento jurdico
portugus que se ela produzisse efeitos c era completamente inadmissvel,
era como se fosse cido sulfrico e que uma nica gota polua todo o
ordenamento jurdico, e por isso exigi-se uma ligao tnue com ordenamento
jurdico portugus, que suficiente para que funcione a reserva de ordem
pblica internacional.
Noutros casos em que os princpios que estejam a ser postos em causa no
sejam to fundamentais, temos o exemplo do senhor que deixou todos os seus
bens a um dos filhos, podemos dizer como se funcionasse ali um pouco de
monxido de carbono seja dos escapes dos carros, s se for em muita
quantidade que polui verdadeiramente o ordenamento jurdico portugus. No
caso seria precisa uma ligao muito estreita para nos entendermos que estes
efeitos iriam intoxicar e no poluir, o ordenamento jurdico portugus.
Depois tem de haver uma ligao entre a situao e o estado do foro e tambm
se exige um juzo de compatibilidade entre o resultado da aplicao da lei
estrangeira e os princpios fundamentais do Direito do foro. Volto a repetir
o que est em causa no o contedo de lei estrangeira, O que est em
causa so os efeitos que aplicao dessa lei estrangeira ir ter no
ordenamento jurdico portugus.
Portanto ns no vamos avaliar em abstrato a lei estrangeira, ns vamos
apreciar os efeitos que resultam da aplicao dessa lei estrangeira
situao concreta.
Quais so os efeitos da reserva de ordem pblica internacional:
Primeiro: existe o efeito primrio que consiste no afastamento das normas em
princpio competente, quando funciona a reserva de ordem pblica
internacional consequncia imediata que no aplicada, afastada.
Segundo: Depois h um efeito secundrio eventual que o seguinte, do
afastamento dessa lei material estrangeira resultar uma lacuna essa lacuna vai
ter de ser integrada em princpio ela vai ser integrada recorrendo s normas
mais apropriadas da lei material estrangeira, se houver outras que sejam
apropriadas, se no encontrarmos regras apropriadas na lei material
estrangeira em princpio poder ser aplicada a lei material do foro. Isso o
caso de Portugal, noutros pases como o caso de Portugal aplicada a lei
subsidiria.
fundamentais mas se expurgando essa norma ficarmos com uma lacuna, ainda
assim vamos tentar encontrar nesse pas X Se no ordenamento existe alguma
norma que possa ser adequada se ela existir essa que vamos aplicar, sou se
ela no existir que aplicamos As normas materiais portuguesas esta a
ltima soluo.
A Prpria harmonia internacional de solues est aqui tambm plasmada,
porque tenta-se aplicar a lei que foi designada pela norma de conflitos de leis.
Os regulamentos Roma I, II, III e V conforme eu referi tambm disciplinam
interveno da reserva de ordem pblica internacional, estas disposies, j se
sabe prevalecem sobre o artigo 22 do Cdigo Civil mas elas tambm s tero
aplicao Se os respetivos regulamentos se aplicarem. Entre as disposies
dos regulamentos que tratam da reserva da ordem pblica internacional no h
diferenas muito significativas. Por exemplo no regulamento Roma I No artigo
21 determina o seguinte a aplicao de uma disposio da lei de um pas
designada pelo presente regulamento sou pode ser afastada Se essa aplicao
for manifestamente incompatvel com a ordem pblica do foro.
Qual a diferena que encontramos entre esta disposio do artigo 22 do
Cdigo Civil encontramos apenas o manifestamente. H quem diga que este
manifestamente vem aumentar ou Estabelecer um critrio de maior exigncia
no sentido da excepcionalidade do funcionamento da reserva da ordem pblica
internacional, porque os prprios regulamentos no so aplicveis apenas num
estado, mas so aplicveis em todos os Estados-membros da Unio Europeia.
Eu parece me todavia que este manifestamente apenas est a sublinhar o
carcter de excepcionalidade conforme tambm j tnhamos visto no
ordenamento jurdico portugus portanto em bom rigor eu diria que ele pelo
menos relativamente ao nosso artigo 22 a forma como ns interpretamos e
parece-me que ele no acrescenta muito mais, porque ns tambm no
ordenamento jurdico portugus entendemos O artigo 22 Como tendo carter
excepcional e s o aplicamos quando a aplicao da lei imaterial estrangeira
for de facto incompatvel com os princpios estruturantes do ordenamento
jurdico portugus.
A pergunta que se coloca aqui tambm com respeito a estas questes, a de
saber se a ordem pblica estar a relativizar-se ou se no fundo comeam
a aceitar nos vrios pases realidades jurdicas que seriam
tendencialmente contrrias a ordem pblica.
A verdade que a reserva da ordem pblica internacional exige sempre que se
faa uma interpretao actualista teremos de ver o que que a cada dia
integra a Reserva de ordem pblica internacional e a verdade que cada vez
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mais os pases tendem a ter uma maior abertura a outras realidades que se
calhar antes no teriam.
Mas depois existem aqui umas figuras um pouco sui generis que resultam da
realidade das vrias sociedades, Por exemplo o casamento poligmico
contrrio aos princpios fundamentais da ordem jurdica portuguesa por vrias
razes, mas desde logo h um indcio importante que a poligamia em
Portugal nada mais nada menos do que crime, partida h-de ser contrria
aos nossos princpios fundamentais, e por isso o casamento poligmico no
permitido na maior parte dos pases ocidentais, Incluindo em Portugal.
Mas isto no significa que no se posso reconhecer alguns efeitos do
casamento poligmico, esta questo colocou-se muito em Frana por causa da
imigrao do Magreb e consequentemente com casamentos poligmicos.
Qual foi ento a questo que se colocou, S se reconhecia o primeiro
casamento, O primeiro casamento no tem mal, imaginemos que um cidado
egpcio vem a Portugal casar e O primeiro casamento por isso no h
problema aplica-se a lei egpcia.
Temos ento a situao de um senhor que egpcio vem a Portugal casar, Ele
solteiro o que que o conservador vai fazer? Art 49 aplicar lei material
egpcia, Quando aplica a lei material egpcia, o que que ela diz: que o homem
pode ter at quatro mulheres, Esta lei egpcia aplicada a este caso vai ter como
efeitos, o qu? O senhor pode casar com aquela senhora, Efeito, ele vai se
casar, ele era solteiro, isto produz algum efeito contrrio a nossa reserva da
ordem pblica internacional? No! Ele permite um casamento, est tudo bem.
O problema se depois ele se quiser casar outra vez sem se divorciar da
primeira, da da aplicao da lei egpcia j vai resultar, o qu, um segundo
casamento isto a reserva de ordem pblica internacional j no vai permitir.
Agora, podamos ter este mesmo senhor egpcio que j vem para
Portugal com quatro mulheres, por exemplo com quatro casamentos que so
admitidos no Egipto . Neste caso O nico casamento que vai ser reconhecido
ser o primeiro casamento os outros no.
Agora imaginem aqui que h um problema, segunda a Terceira ou quarta
mulher pedem uma penso de alimentos, Neste caso apesar de os
casamentos seguintes no serem reconhecidos podero ser reconhecidos
alguns efeitos desses casamentos, No sentido de neste caso atribuir
eventualmente uma penso de alimentos a estas senhoras, ou no caso de ele
eventualmente vir a falecer, Se ele morrer sou uma que herdeira!? Ento e
as outras? Aqui tambm podero ser admitidos que estes casamentos
seguintes possam produzir alguns efeitos, O casamento em si no
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Tudo isto acaba tambm vou refletir aqui uma concepo formalista do direito,
ou seja uma concepo que coloca na base da ordem jurdica a pessoa
humana e v como salvaguarda tem dignidade da pessoa humana como fim
primordial da ordem jurdica.
Ento a lei pessoal do ordenamento jurdico portugus, j sabemos, que nos
termos do artigo 31 a Lei da nacionalidade, por regra, esta soluo no
uma soluo pacfica em todos os ordenamentos jurdicos mas a soluo que
consagramos reflete basicamente a doutrina de Mancini que defendia que em
matria de estatuto pessoal devia ser aplicada a lei da nacionalidade.
H uma outra corrente que existe, doutrinria e tambm legislativa que vai no
sentido de aplicar a lei do domiclio ou da residncia habitual a matrias do
estatuto pessoal vamos encontrar esta ciso nos vrios ordenamentos jurdicos
que so os que aplicam a lei da nacionalidade a matria de estatuto pessoal, O
outros aplicam a lei da residncia habitual.
Terica de 23/04
pessoal a lei da nacionalidade, logo, a lei portuguesa, e com isto conseguese o seguinte:
Todas as questes que se coloquem em matria de estatuto pessoal,
relativamente a cidados portugueses, quer estivessem em Portugal, quer
estivessem no estrangeiro, ia ser aplicada a lei portuguesa. Conseguia-se
manter esta vinculao estreita, e para alm disso tambm se conseguia um
outro aspecto importante, que o facto de no se ter uma pluralidade de leis
aplicveis pelos juzes, ou seja, se ao invs da aplicao da lei da
nacionalidade ns tivssemos de aplicar a lei da residncia habitual, quando
estivesse, por exemplo, em causa uma questo de capacidade para contrair
casamento ou sucessrio, relativamente a portugueses nos vrios pases. Se
estivem na Venezuela aplicvamos a lei venezuelana, se estivessem no Brasil,
brasileira, e aqui, o juiz portugus, perante uma populao portuguesa
espalhada pelo mundo, ia ter de saber muitas leis materiais.
Portanto, a opo portuguesa foi justamente pela lei da nacionalidade,
que a opo tradicionalmente seguida por pases de forte emigrao.
H aqui um outro aspecto. A adopo deste critrio, nacionalidade, este
elemento de conexo nacionalidade, tem tambm uma vantagem
especialmente significativa, que a de prevenir a fraude lei, porque mais
difcil mudar-se de nacionalidade do que mudar-se de residncia habitual ou de
domiclio, portanto, este vnculo tende a ser mais duradouro.
Se ns estivermos a pensar em pases de forte imigrao, ento, a
soluo que vamos encontrar ser uma soluo diferente, ser a aplicao da
residncia habitual. Exemplo:
No Brasil por regra, em matria de estatuto pessoal aplicada a lei da
residncia habitual, porque o Brasil foi durante muitos anos um pas de forte
imigrao, existem comunidades muito significativas no Brasil de origem
japonesa, alem, italiana, portuguesa, e portanto, se no Brasil os juzes
Brasileiros tivessem de aplicar a lei da nacionalidade de um sujeito em matria
de estatuto pessoal, os juzes iam ter o problema de ter de aplicar uma
multiplicidade de leis, consoante a nacionalidade das pessoas.
Dai que, o Brasil tenda a seguir a soluo da residncia habitual.
Em Portugal a soluo que foi seguida da adopo da lei da
nacionalidade, e ns aqui, nem sequer podemos invocar que existe algum
problema de descriminao em funo da nacionalidade. Nem podia haver, nos
termos do art.12 do TUE, no pode haver descriminao dos cidados em
funo da nacionalidade. Esta regra no descrimina as pessoas em funo da
nacionalidade, uma vez que o que se est a dizer que se aplica a lei da
nacionalidade, tenha a pessoa nacionalidade portuguesa, francesa, espanhola,
ou alem, portanto, no h por si s uma descriminao em funo da
nacionalidade.
Agora, aquilo que pode acontecer, ns j vimos quando tratmos da
relao entre o DIP e as liberdades europeias, que em alguns casos da
aplicao destas regras podero resultar consequncias no exactamente
uma descriminao em funo da nacionalidade, mas que, da aplicao destas
regras de conflitos, ou seja, que determinam a aplicao da lei da
nacionalidade, podemos ter problemas que se prendem com limitaes ao
exerccio das liberdades europeias.
No caso do Acrdo Garcia Avello, que foi decido pelo TJUE em 02 de
Outubro de 2003, Processo: C 148/2002 (a Professora tem um artigo escrito
que um comentrio a este Acrdo, que est publicado nos cadernos de
direito privado que est na indicao bibliogrfica do programa da cadeira),
neste caso, Garcia Avello, tnhamos um cidado espanhol casado com uma
cidad belga, que tiveram dois filhos (Diego e Esmeralda).
Eles registaram primeiro as crianas perante as autoridades espanholas,
e j sabemos que de acordo com a lei material espanhola, as autoridades
espanholas aplicaram a sua prpria lei e aplicaram a sua prpria lei porque; as
crianas eram filhos de um espanhol e uma belga, portanto, as crianas tinham
dupla nacionalidade de Estados Membros da UE (espanhola e belga).
Sendo que, eles at viviam na Blgica. Quando eles foram registar as
crianas, as autoridades espanholas fizeram aquilo que Portugal tambm faria,
que em caso de haver dupla nacionalidade, a nacionalidade que prevalece a
nacionalidade do estado que est em causa, ora, perante o Estado espanhol
prevalece a nacionalidade espanhola.
As autoridades espanholas registaram as crianas com a composio do
nome conforme est previsto na lei espanhola, (nome prprio, apelido do pai e
apelido da me). A seguir, os pais quiseram registar estas crianas na Blgica,
e quando o fizeram, porque as crianas tinham nacionalidade espanhola e
belga, ora, dupla nacionalidade, perante o Estado belga releva a nacionalidade
belga. De acordo com a lei belga, as crianas s podem ter nome prprio e
apelido do pai.
Pelo que aqui est descrito chegvamos concluso de que em
Portugal tudo se passaria da mesma maneira, ou seja, no haveria aqui
qualquer descriminao.
Isto significa que aqui estabelecida uma conexo plural, que se traduz
na concorrncia da competncia da lei pessoal e da lei portuguesa, assim, por
exemplo:
Temos uma pessoa que do pas X, em princpio, a lei que iria ser
aplicada seria a lei do pas X, mas, se a lei do pas X estabelecer uma forma de
tutela jurdica que no seja reconhecida pela lei portuguesa, o juiz portugus
no vai conferir essa forma de tutela.
Imaginem, por exemplo, de acordo com a lei do pas X, o juiz tem
poderes para obrigar as pessoas que vivem no andar de cima a alcatifar as
casas, para no fazer barulho s pessoas que vivem no andar de baixo.
Esta forma de tutela de direitos de personalidade no est
expressamente consagrada no direito portugus, portanto, esta forma de tutela
no seria aplicada pelo juiz portugus.
Outro exemplo:
Conforme tambm j sabem, nos USA, em alguns estados so
atribudos punitive damages, que tm um caracter puramente punitivo, neste
caso, ns tambm no temos uma forma de tutela igual no direito portugus,
portanto, o juiz tambm no iria aplicar.
Isto no que respeita aos direitos de personalidade.
Capacidade
J sabemos que a lei reguladora da capacidade das pessoas
singulares, quer no que respeita capacidade de gozo, quer no que
respeita capacidade de exerccio, est prevista no art.25 do CC., e a
capacidade regulada pela lei pessoal, em princpio, lei da nacionalidade.
Mas em alguns casos ns vamos encontrar regras especiais, o caso
do art.49 que regula a capacidade para contrair casamento.
Determina mesma a aplicao da lei pessoal, mas temos aqui uma
regra especfica.
Outro exemplo o art.63 que trata da capacidade para fazer, modificar
ou revogar disposies por morte.
E depois, temos ainda outras regras que vm consagrar desvios
aplicao da lei nacional capacidade de exerccio, por exemplo, o caso
dos artigos 28, 31 n2, 47 todos do CC., e 13 do Reg. Roma I.
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Ponto 1
Esta disposio aplica-se a questes que se prendem com a
capacidade para constituir direitos reais.
Este artigo vem dizer que podemos no aplicar a lei da nacionalidade do
sujeito, mas sim, a lei do lugar onde o imvel est situado, desde que, a lei do
pas onde o imvel est situado assim o determine, ou seja, desde que a lei do
pas onde o imvel est situado diga que se aplica a lei do lugar da situao da
coisa ou se se considere a s prpria competente.
Estamos por isso, aqui, perante uma norma de remisso condicionada,
porque ns dizemos que aplicada a lei do lugar da situao da coisa para
constituir os direitos reais, desde que essa lei assim o determine
Escusado ser de dizer que este art.47 nunca ter aplicao no caso
em que um imvel se encontre situado em Portugal, porque nos falta esta
ltima parte, a lei portuguesa no determina, porque a lei portuguesa determina
que em matria de capacidade aplicvel a lei pessoal, em princpio, a lei da
nacionalidade.
Portanto, a lei portuguesa no diz que aplicvel a estas matrias a lei
do lugar da situao da coisa, diz que se aplica a lei da nacionalidade.
Portanto, se o imvel estiver em Portugal o art.47 no se aplica,
porque a condio, a que est submetida aplicao desta norma no se
encontra preenchida.
Regulamento Roma I
Mas depois de todo este trabalho temos a clusula de excepo. Segundo isto,
se temos um contrato que corresponde a estes oito ou a essa segunda regra,
em ambos os casos, caso resulte do conjunto das circunstncia do caso que o
contrato tem uma conexo manifestamente mais estreita com outro pas do que
o indicado nos nmeros 1 ou 2, aplicvel a lei desse outro pas. Nesse caso,
possvel substituir estas regras e aplicar a lei do pas com que o contrato
apresenta essas conexes manifestamente mais estreitas (4/3).
Por exemplo, na compra de mercadorias, como regra geral, aplicvel a lei do
pas da residncia habitual do vendedor. Mas se aplicarmos esta clusula de
excepo, podemos substituir a lei da residncia habitual do vendedor pela lei
do pas com que o contrato apresenta conexes manifestamente mais
estreitas. Para aplicar est regra, em primeiro lugar, preciso que uma das
partes do contrato ou as duas, aleguem perante o tribunal, que desejam aplicar
a clusula de excepo e provem porque consideram que h outra lei que
apresenta vnculos manifestamente mais estreitos com o contrato. O tribunal
o que decide. O facto de uma das partes alegar que deve ser aplicada est
excepo no garante que seja aplicada finalmente, porque quem decide o
tribunal, no est obrigado pelas alegaes das partes. Por isso, as partes no
sabem a priori se o tribunal aplicar ou no a excepo.
Muitos tribunais preferem ano aplicar a clusula de excepo porque
consideram que est prejudica a previsibilidade do regulamento Roma I,
porque as partes sabem que quando o contrato um destes oito a
previsibilidade aplicvel.
Possveis problemas: no regulamento Roma I no esto estabelecidos que
elementos podemos ter em conta para conexes manifestamente mais
estreitas. Por isso, as partes devem provar porque consideram haver conexes
mais estreitas. Na opinio da doutrina, um possvel caso para activar est
clusula o caso em que o contrato, as obrigaes contratuais, vo ser
executadas num pas distinto do que indica a regra geral. Pensamos no caso
da compra e venda de mercadorias, seria aplicvel o art. 4/1 a lei do pas da
residncia habitual do vendedor. Se a entrega das mercadorias, o pagamento
das mercadorias, tem de ser receptadas num pas distinto da residncia
habitual do vendedor, possvel que o tribunal admita activar a clusula de
excepo.
Pensemos na compra e venda de mercadorias que o vendedor recebe
habitualmente na Espanha. Segundo o art. 4/1 aplicaramos a lei espanhola.
Mas se a entrega das mercadorias e o pagamento tem lugar, por ex., em
Portugal, uma das conexes leva a Espanha (residncia habitual do vendedor),
mas as obrigaes do contrato vo ser levadas a cabo em outro pas. Ento,
neste caso, pode pensar--se que as conexes mais estreitas so com
Aula 05 Maio
Vamos agora tratar da lei pessoal das pessoas colectivas e esta lei, a lei
que regula a constituio adida de extino da pessoa coletiva e aqui
poderamos encontrar trs principais solues em abstrato, na determinao da
do CSC esta sociedade no pode opr terceiros sua sujeio a lei diferente
que a portuguesa que sede estatutria.
Qual o princpio que est subjacente a esta sujeio: visa-se aqui tutelar
a confiana em direito internacional privado, Isto porque uma sociedade que
tem sede estatutria neste caso em Portugal que que a regra determina,
pode criar expectativas nas partes com quem se relaciona no sentido em que a
sua lei pessoal a lei da sede estatutria, porque desde logo se estivermos a
contactar com uma sociedade quisermos saber qual sua lei pessoal, que
elementos que sem qualquer margem para dvidas temos de aceder, temos
de aceder desde logo aquilo que constata do registo comercial e o que consta
do registo comercial, a sede estatutria.
A sede estatutria desde logo aquela a que todas as pessoas podem aceder.
E na verdade que esta expectativa na aplicao da sede estatutria, porque
aquela que sem qualquer margem para dvidas pessoas conhecem, seria
defraudada seria sociedade pudesse opor a terceiros a sua sujeio lei
do pas onde tem a sua sede efetiva, se calhar as pessoas podem nem saber
onde que fica porque podem no ter noo onde que so tomados os actos
de gesto corrente. No entanto esta tutela da confiana de acordo com a letra
da lei no levada at s ltimas consequncias porque de acordo com esta
disposio, conforme ns vimos, ela limita a sua aplicao, a aplicao da lei
da sede estatutria, aos casos em que sede estatutria se localiza em Portugal
porque isso que diz o artigo.
O legislador portugus podia aqui se quisesse ter feito uma bilateralizao da
norma ou seja podia ter dito pura e simplesmente qualquer coisa como, todavia
no pode ser oposta lei da sede estatutria ponto, quer ficasse em Portugal
quer ficasse noutro Estado mas o legislador no o fez e a verdade que existe
uma divergncia na doutrina relativamente interpretao desta disposio.
Segundo alguns autores, o exemplo do professor Marques dos Santos
entendia que se o legislador no bilateralizou esta norma foi porque no
quis, E portanto apenas quis que fosse eventualmente aplicada a lei da sede
estatutria Se a sede estatutria se localizasse em Portugal e no num noutro
pas.
Segundo outros autores nos quais se encontram professor Lima Pinheiro e o
professor Drio Moura Vicente, entende-se que existe aqui nesta disposio
uma lacuna, porque a ideia que est subjacente a este artigo terceiro nmero
um segunda parte do cdigo das sociedades comerciais a tutela da
confiana, nos casos em que sede estatutria est situada em Portugal, mas
ser que se justifica apenas tutelar a confiana de terceiros quando a sede
estatutria se localiza em Portugal, ser que no se justifica tambm uma
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Vamos agora voltar um pouco atrs vamos voltar ao princpio. O princpio que
est subjacente, o princpio da tutela dos terceiros que contactam com a
sociedade comercial, ora em que casos que existem razes para tutelar da
confiana de terceiros, no caso em que os parceiros no sabiam qual que
era lei da sede principal efetiva. S nesses casos que justifica efetivamente
tutelar a confiana de terceiros, e de facto s nestes casos que se poder
justificar que ento em vez de aplicar lei da sede principal e efetiva aplicar a lei
da sede estatutria. Teramos de ver se se justifica uma tutela da confiana ou
se basta a aplicao da lei da sede efetiva. Isto para dizer que aquilo que
temos o artigo 3 n1 do cdigo das sociedades comerciais no uma
conexo optativa, que interpretado doutra maneira poderamos ter uma
conexo optativa e os terceiros, aqueles que contactassem como sociedade
tanto podiam olhando para o artigo 3 n1 do CSC dizer aplicada a lei da
sede principal efetiva, e depois perguntaria, isto d me jeito ou ser que me d
mais jeito a aplicara a lei da sede estatutria a teramos uma conexo
optativa.
Aqui no temos uma conexo optativa, aplica-se por regra a lei da sede
principal e efetiva s se aplica a a lei da sede estatutria para proteger a
tutela da confiana de terceiros que esteja em causa, e se esses terceiro
no conhecessem a sede principal e efectiva e apenas conhecessem a
sede estatutria. A sede estatutria primeiro porque aquela que est
prevista na lei e depois porque aquela que as pessoas tm sempre a
possibilidade de conhecer porque consta do registo que pblico.
Agora quais so as questes que so reguladas pela lei pessoal das pessoas
colectivas no geral e das sociedades comerciais em especial, o artigo 33 do
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Portanto aqui Portugal partida aceita desde que a lei do pas de origem da
sociedade comercial diga que pode manter a personalidade jurdica, ns
tambm aceitamos que ela mantenha, este ponto importante porque as
pessoas colectivas incluindo as sociedades comerciais no tem exactamente
uma realidade ontolgica, ou seja quando falamos em pessoas colectivas
estamos a falar de realidades jurdicas, quando falamos em pessoas singulares
a histria outra as pessoas quer queiramos quer no ontologicamente
existem, as pessoas colectivas s existem se juridicamente existirem. podemos
dizer que quem d a vida a cada um de ns foram os nossos pais nas
pessoas colectivas tem de ser a prpria ordem jurdica a lhes dar vida e
por isso que apenas se aceita que uma determinada pessoa colectiva
mantenha a sua personalidade jurdica quando ela passa para um outro
pas, se o ordenamento jurdico que lhe deu vida, que permitiu que ela
fosse uma pessoa colectiva assim o admitir, e isso justamente que resulta
aqui do artigo 3 n3 do CSC que diz: A sociedade que transfira a sua sede
efectiva para Portugal mantm a personalidade jurdica se alei pela qual se
reger (portanto eventualmente onde ela se constituiu, que lhe era aplicvel)
nisso convier mas depois deve de conformar com a lei portuguesa o respectivo
contrato social.
Por outro lado nos termos do n4 prev-se aqui que a sociedade que tenha
sede efectiva em Portugal pode transferi-la para outro pas mantendo a sua
personalidade jurdica se a lei desse pas nisso convier aqui j uma
sociedade que sai de Portugal para outro pas, neste caso vamos ter de
perguntar se o pas para onde a sociedade transferida tambm aceita que a
sociedade mantenha a personalidade jurdica, se o pas aceitar, ns tambm
aceitamos e a sociedade pode ento manter a sua vida.
O n5 do artigo 3 vem aqui dizer que: a deliberao de transferncia da
sede prevista no n anterior (ou seja da sede que est em Portugal e pretende
transferir-se para um outro pas) deve de obedecer aos requisitos para as
alteraes do contrato de sociedade, no podendo em caso algum ser tomada
por menos de 75% dos votos correspondentes ao capital social e depois
tambm existem aqui umas regras relativamente integrao, portanto vamos
encontrar aqui regras especificas no que respeita a esta transferncia, ns j
vamos ver de facto se estas transferncias podem ter estas exigncias
acrescidas.
Depois no que respeita fuso comercial das pessoas internacional
colectivas temos o artigo 33 n4 do CC. que determina que a fuso de
entidades com lei pessoal diferente apreciada em face de ambas as leis
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Terica de 07/05/2015
Hoje vamos tratar das questes que se prendem com relaes de
famlia e anlogas.
Nesta matria vamos ter de distinguir, por um lado, a lei que regula a
capacidade e demais condies de validade intrnsecas do casamento, e a
estas questes vamos aplicar o art.49 do CC., e por outro lado, temos a lei
que regula a forma do casamento, e forma do casamento vamos aplicar o art.
50 e 51 do CC..
parte disso, tambm podemos ver aqui uma regra que tem subjacente o
princpio do favor matrimonis, dai que alguns autores veem defender que esta
regra no tem necessariamente de ser revogada.
Depois, coloca-se um outro problema, que diz respeito constitucionalidade
ou no deste n4, porque se fala apenas nas leis cannicas e no se fala dos
outros cultos religiosos, mas esta uma questo que vai para l do DIPrivado,
tambm no nosso direito material se reconhece o casamento catlico que est
previsto no art.1587 do CC., mas esta uma questo entre a Repblica
portuguesa e a Santa S.
Isto no que respeita validade substancial do casamento (capacidade para
contrair casamento) e tambm a forma do casamento. Art.49, 50 e 51 todos
do CC..
Mas a verdade que a unio de facto com carcter internacional, e quem
diz unio de facto pode tambm falar em outras realidades familiares que
reflectem a vida familiar, mas que no so necessariamente casamento e aqui
temos um problema.
Quando ns olhamos para as regras do CC. art.49, 50, 51, 52 que fala
das relaes entre os cnjuges, os cnjuges so pessoas que esto unidas
pelo casamento, estamos sempre a olhar para normas de conflitos que esto
pensadas para efeitos de casamento.
E ns podemos aplicar estas normas de conflitos, se a realidade que
estiver perante ns no for a de um casamento, mas sim uma outra
realidade?
Aqui, teremos de avaliar cada caso pelo facto de que as realidades actuais
so muito variadas.
Por exemplo:
Existe no direito material suo que se chama Le partenariat
enregistr, sendo que esta figura se consubstancia numa unio registada
perante uma autoridade oficial, de duas pessoas que tm de ser
necessariamente do mesmo sexo. Tem efeitos pessoais, no que diz respeito
assistncia, coabitao, fidelidade. Tem efeitos patrimoniais, desde logo no que
respeita ao regime de bens. Quem estiver unido por um Le partenariat
enregistr no pode celebrar outro e quem quiser terminar este Le partenariat
enregistr, tem de desenvolver um processo que acaba por ser muito
semelhante ao do divrcio.
Quando ns olhamos para esta realidade dizemos:
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morre, este contrato pode ser transferido para a pessoa com quem vivia em
unio de facto.
Mas neste caso estamos a falar de uma regra especfica que trata do
contrato de arrendamento, que trata da transmisso do contrato de
arrendamento.
Esta norma, uma norma que s a vamos poder utilizar em matria
das obrigaes contratuais, que resultam da prpria celebrao do contrato de
arrendamento.
Ento, esta norma material portuguesa ns iremos aplica-la se o
imvel estiver situado em Portugal, porque na falta de escolha de lei, nos
termos do art.4 n1 al.c) do Reg.Roma I, os contratos de arrendamento so
regulados pela lei do pas onde o imvel estiver situado.
Portanto, ateno, para todas estas realidades que ns podemos ter
quando estamos a tratar das unies de facto.
Efeitos do casamento
Os casamentos produzem efeitos patrimoniais e no patrimoniais.
As duas normas de conflitos principais que tratam dos efeitos do
casamento, so os artigos 52 e 53 do CC.
Para ns percebermos quando que aplicamos uma e outra
disposio, importa delimit-las, e se ns olharmos para o art.52 ele comea
por nos dizer:
1. Salvo o disposto no artigo seguinte, as relaes entre os cnjuges so
reguladas pela lei nacional comum.
Ou seja, no que respeita aos efeitos do casamento, ns vamos aplicar
o art.52 com excepo da matria que est regulada no art.53, sendo que a
matria que est regulada no art.53 so questes que se prendem com a
substncia
A substncia e efeitos das convenes antenupciais e do regime de bens, legal
ou convencional, so definidos pela lei nacional dos nubentes ao tempo da
celebrao do casamento.
Ou seja, tudo o que tenha que ver com o regime de bens ou com
as convenes antenupciais, ns vamos sempre aplicar o art.53.
Divrcio
mbito territorial
Este Reg. no est em vigor em todos os Estados membros da UE,
conforme pode ser verificado no Considerando 5.
A Blgica, a Bulgria, a Alemanha, a Grcia, a Espanha, a Frana, a Itlia, a
Letnia, o Luxemburgo, a Hungria, Malta, a ustria, Portugal, a Romnia e a
Eslovnia apresentaram posteriormente Comisso um pedido em que
comunicavam a inteno de instaurar entre si uma cooperao reforada no
domnio da lei aplicvel em matria matrimonial. Em 3 de Maro de 2010, a
Grcia retirou o seu pedido.
d) A lei do foro.
Assim, temos 4 possibilidades diferentes.
Importa aqui referir a al.d) (lei do foro) pois podia aqui levantar
questes de frum shopping, mas no assim, porque a prpria determinao
do tribunal competente j est regulado pelo Regulamento 2211/2003, ou seja,
no pode escolher um foro qualquer, por isso no tem qualquer problema ser
escolhida a lei do foro.
Artigo 7.o
Validade formal
1.
formais suplementares para esse tipo de acordo, tais requisitos devem ser
cumpridos.
DIP 12/05/15
Ns na aula passada tnhamos comeado a ver e estivemos a ver
as questes que se prendem com as relaes de famlia, e
tnhamos ficado na matria do divrcio. Tnhamos visto que havia
possibilidade de escolha pelas partes da lei que regulava o divrcio,
nos termos do regulamento Roma III. Aqui a escolha no uma
escolha completa, mas, sim, limitada.
Pode dar-se, contudo, que as partes no tenham escolhido a lei
aplicvel. E nesses casos, precisamos de saber qual que a
regra supletiva que aplicamos. E, aqui, temos o artigo 8 a dizer-nos
que, na ausncia de escolha prevista no artigo 5, o divrcio e a
separao judicial sero regidos pela lei do estado: 1- da residncia
habitual dos cnjuges data da instaurao do processo em
tribunal. Portanto, uma vez mais temos aqui a relevncia deste
elemento de conexo em matria de estatuto pessoal, ao contrrio
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21 de Maio 2015
Artigo 32
Data de aplicao
O presente regulamento aplicvel a partir de 11 de Janeiro de 2009, com
excepo do artigo 29 que aplicvel a partir de11 de Julho de 2008.
E o art.31 diz-nos:
O presente regulamento aplicvel a factos danosos que ocorram aps a sua
entrada em vigor.
Significa ento isto que, no que respeita aos factos danosos que tiverem
ocorrido aps esta data (11 de Janeiro de 2009) aplica-se o Regulamento, aos
que tiverem ocorrido antes desta data aplicamos o art.45 do CC.
O Regulamento Roma II cede a sua aplicao nos casos em que
existam diplomas especiais de direito europeu que regulem os conflitos
de leis em matria de obrigaes extra-contratuais, isto resulta desde
logo do art.27, ou seja, se ns tivermos disposies especficas de fonte
europeia, e podem ser Directivas que tenham sido transportas para o
direito interno, havendo tais Directivas elas vo ter primazia sobre a
aplicao do Regulamento.
A mesma coisa se passa, por exemplo, com Convenes
internacionais pelas quais os Estados j estejam vinculados, sendo que
isto resulta expressamente do art.28, que diz:
1. O presente regulamento no prejudica a aplicao das convenes
internacionais de que um ou mais Estados-Membros sejam parte na data de
aprovao do presente regulamento e que estabeleam regras de conflitos de
leis referentes a obrigaes extracontratuais.
Temos ento aqui a regra do art. 62 que nos diz ento que a lei pessoal do
autor ao tempo do seu falecimento que vai determinar a lei que regula a sua
sucesso por morte (art. 62 + 31/1 CC). No ordenamento jurdico portugus
temos aqui um sistema que adoptou a unidade da sucesso, ou seja, vamos
aplicar uma nica lei a toda a sucesso, que vai ser a lei da nacionalidade.
H uma diferena entre o que est previsto no regulamento Roma V e o que
est previsto no CC, porque no Roma V a regra geral a da aplicao da lei da
residncia habitual com possibilidade de escolha pela lei da nacionalidade.
Aqui no, apenas a aplicao da lei da nacionalidade. H cada vez uma
maior relevncia da residncia habitual em matria de estatuto pessoal e a isto
no so alheias as liberdades europeias.
No nosso CC por regra aplica-se a lei pessoal que por regra a lei da
nacionalidade e temos ento aqui um sistema da unidade da sucesso e por
isso toda a sucesso vai ser regulada pela lei de um nico pas. Este princpio
da unidade da sucesso tambm seguido no regulamento Roma V, mas a
verdade que nem todos os pases seguem esta orientao. Vamos encontrar
ordenamentos juridicos, por exemplo no direito ingls ou no direito francs em
que feita a distino consoante se esteja a tratar de sucesso mobiliria ou
de sucesso imobiliria. Determinam que em princpio a sucesso mobiliria
ser regulada pela lei do ltimo domiclio do de cujos e a sucesso imobiliria
ser regulada pela lei do lugar da situao do imvel. Isto vai-nos obrigar a
que? Se por hiptese tivermos um cidado francs amos ter: art. 62+31/1,
remetamos para L2 que era a lei francesa. Aqui chegados tnhamos que a lei
francesa dizia que a sucesso mobiliria era aplicvel a lei do ltimo domiclio e
sucesso imobiliria era aplicvel a lei do lugar da situao da coisa. Vamos
imaginar que este cidado tinha tido o ltimo domiclio em Portugal. amos ter
que para a sucesso mobiliria amos ter a lei francesa a remeter para a lei
portuguesa. Mas vamos imaginar que este cidado tambm tinha deixado bens
imveis em Itlia. Nesse caso amos ter que a lei portuguesa (62+31/1) a
remeter para a lei francesa mas a lei francesa aqui dizia que no que respeita a
ao imvel, a lei francesa ia remeter para a lei italiana. Isto para dizer que o
nosso sistema unitrio mas h outros sistemas que no so e nestes
sistemas vamos ter de fazer tantos sistemas quanto as situaes. Se por acaso
ele tambm tivesse imveis em Espanha, tnhamos de fazer mais um esquema
para os imveis em Espanha.
Isto suscita dificuldades porque o que resulta daqui que h sucesso de uma
mesma pessoa vamos ter a aplicao de leis diferentes, que nem sempre so
articulveis entre si.
No que respeita ainda ao art. 62, so reguladas todas as questes
relacionadas com a abertura, a resoluo, a transmisso, a partilha da
herana, estabelecer as quotas hereditrias, definir quem so os herdeiros
legitimarios, qual o montante da legtima, etc. ainda a esta lei que cabe reger
a administrao da herana, bem como a execuo testamentria.
Depois, temos aqui umas regras de conflitos especiais que esto previstas no
art. 63, 64 e 65 do CC.
O art. 63 CC trata da capacidade de disposio e vem dizer que a
capacidade para fazer, modificar ou revogar uma disposio por morte, bem
como as exigncias de forma especial das disposies por virtude da idade do
disponente, so reguladas pela lei pessoal do autor ao tempo da declarao. A
nica coisa que ns aqui temos regulada a capacidade de fazer, modificar ou
revogar disposies por morte. Saber se uma pessoa j tem ou no idade
suficiente para fazer um testamento, se est ou no est em faculdades
mentais para fazer a declarao, tudo isto cabe aqui.
Nos termos do n.2 determina-se que aquele que depois de ter feito
disposio adquirir nova lei pessoal, conserva a capacidade necessria para
revogar a disposio nos termos da lei anterior. Ou seja, se uma pessoa a data
em que fez a disposio tinha a nacionalidade do pas X e a luz da lei do pas x
tinha capacidade para fazer ou revogar a disposio, mesmo que depois passe
a ter a nacionalidade do pas y, quando for revogar a disposio basta que
tenha capacidade para faz-lo a luz da lei do pas do qual tinha nacionalidade
na data em que fez o testamento.
O art. 64 CC tem trs alneas e vem dizer que tambm a lei pessoal do autor
da herana ao tempo da declarao que ir regular:
a) A interpretao das respectivas clusulas e disposies, salvo se houver
referncia expressa ou implcita a outra lei. A parte mais enigmtica a parte
final da alnea. A ideia que podemos ter de ter em conta algumas leis para
interpretar a disposio. Imaginemos que temos um cidado portugus que faz
um testamento em Londres e que neste testamento ele faz referncia a um
trust, que uma figura jurdica que tem base no direito ingls e no no direito
portugus. Quando ns queremos interpretar o que significa este trust vamos
interpret-lo a luz do direito ingls. esse o sentido aqui da referncia
expressa ou implcita a outra lei.
b) A falta e vcios da vontade. Se a lei ao tempo da declarao que vai regular a
capacidade, tambm ela que vai regular algum vicio da vontade que exista.
entendia que forma solene era a forma escrita. Outros autores, como o caso de lima
Pinheiro como eu prpria tambm, enredem que preciso que exista a interveno de
uma autoridade que confira a forma de solene ao acto. O art. 2223 por isso, na
minha opinio, uma norma de aplicao imediata, porque temos aqui uma norma
material que tem vontade de se aplicar no espao independente do prprio sistema de
direito de conflitos local.
Depois, a matria respeitante lei reguladora das coisas, j sabemos que ela est
prevista no art. 46 CC. Nos termos do art. 46 temos aqui a indicao que a posse,
propriedade e demais direitos reais definido pela lei do Estado em cujo territrio as
coisas se encontrem situadas. O art. 46 vem aqui determinar a aplicao da lex rei
sitae, mas ateno, apesar de o elemento de conexo ser este, neste caso ns
estamos a aplicar o art. 46 que tem como conceito quadro a posse, propriedade e
demais direitos reais. No confundir esta situao com as situaes que vimos a
pouco. Por exemplo, com a norma de conflitos francesa que a propsito das prprias
sucesses pode ter o elemento de conexo tambm a lei do lugar da situao dos
imveis. Temos sempre de ver obviamente qual que o conceito quadro que est
em causa.