POC canOLECCION ESTRUCTURAS Y IPROCESOS Serie Derecho © Editorial Trotta, S.A., 2007 Ferraz, 55. 28008 Madrid Teléfono: 91 543 03 61 Fax: 91 543 14 88 E-mail: editoriol@trotta.es http://www .trotta.es © Miguel Carbonell, 2007 © Los autores pora sus colaboraciones, 2007 © Los troductores para sus traducciones, 2007 ISBN: 978-84-8164-928-4 Depésito Legal: M-41.435-2007 Impresién Feréndez Ciudad, S.L.EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS Luis Prieto Sanchis Universidad de Castilla-La Mancha 1. Un modelo argumentativo de derechos El constitucionalismo europeo de posguerra ha adquirido una singulari- dad tan acusada que, al decir de algunos, no s6lo encarna una nueva y peculiar forma politica inédita en el continente, sino que incluso ha dado lugar al surgimiento de una nueva cultura jurfdica, el neoconstituciona- lismo?, Tal vez recurrir al divalgado concepto tarelliano puede reputarse algo exagerado?, pero no cabe la menor duda de que ese constitucionalis- mo ha propiciado el alumbramiento de una teoria del derecho en muchos aspectos distinta y hasta contradictoria con la teoria positivista que sirvi6 de marco conceptual al Estado de derecho decimonénico. La referida singularidad bien puede resumirse en una idea de escucta formulacién, pero de profundas y fecundas consecuencias: constitucionalismo de los derechos 0, si se prefiere, Constituciones materiales y garantizadas. Que una Constitucién es material significa aqui? que presenta un denso conte- nido sustantivo formado por normas de diferente denominacién (valores, principios, derechos o directrices) pero de un idéntico sentido, que es decirle al poder no s6lo cémo ha de organizarse y adoptar sus decistones, sino también qué es lo que puede ¢ incluso, a veces, qué ¢s lo que debe 1. M. Atienza habla del «paradigma constitucionalistas como una de las concepciones actuales del Derecho, donde sin inimo exhaustivo incluye autores como N. MacCormick, J. Raz, Re Alexy, C. Nino y L. Ferrajoli (El sentido del Derecho, Aricl, Barcelons, 2001, p. 302). Por so parte, P Comanducci entiende que bajo la etiqueta de neoconstitucionalismo, y ademés de un po vepetial de Estado de derecho, se designa «una teor(a y/o una ideologia y/o un mérodo de andlise 50 derecho» ( {1928}, en Escritos sobre la democracia y el socialismo, ed. de J. Ruiz Maneco, Debate, Madrid, 1988, pp. 142 ss. 8. Naturalmente hay otra solucién, que es considerar que los enunciados materiales de la Constitucién, o al menos los mas evanescentes, simplemente no obligan a nada. Por ejemplo, F. Rubio, que por lo demés no duda de la fuerza vinculante de los derechos, escribe 2 propésito del culo 1.1 CE que el deber «de asegurar la libertad, la igualdad, la justia y el pluralismo no significa (ai en una sociedad libre puede significar) otea cosa que tna obligacién de acomodar las leyes ala vision que el legislador tiene del dptimo posible de csos valores en cada momento» (Pré- Jogo a E, Rubio Llorente y otros, Derechas fundamentales y principios constitucionates. Doctrina jurisprudencial, Ariel, Barcelona, 1995, p. xi). Vid. R. Guastini, «La ‘constiticionalizaci6n’ del ordenamiento juridico: el caso italiano» [1998], en Escritos de teoria constitucional, ed. y presentacién de M. Carbonell, UNAM, México, 2001, pp. 153 58.LUIS PRIETO SANCHIS constitucionalismo de los derechos representa seguramente su més alta expresién. Su consecuencia més basica consiste en concebir a los derechos” como normas supremas, efectiva y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en toda operacién de interpretacién y aplicacién del derecho; algo que hoy puede parecer tan obvio y pacifico que ni siquiera requiere explicacién, pero que a finales de los aftos setenta del pasado siglo encontraba resistencias incluso en ja jurisprudencia del ‘Tribunal Supremo". Una influyente doctrina” y los rotundos pronunciamientos del Tribunal Constitucional dejaron las cosas en su sitio: «Los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes piiblicos, y son ven inmediato de derechos y obligaciones, y no meros principios pro- graméticos» (STC 15/1982). Ni siquiera los derechos que reclaman una interpositio legislatoris son, mientras ésta no se produce, simples reco- mendaciones carentes de fuerza jurfdica; tienen siempre un contenido normativo que puede ser hecho valer desde la Constitucién misma, Y que puede ser hecho valer, cuando proceda, ante cualquier jurisdiccién: «La constitucionalizacién no es simplemente [...] la mera enunciacién formal de un principio hasta ahora no explicitado, sino la plena positivizacién de un derecho, a partir de la cual cualquier ciudadano podra recabar su tutela ante los Tribunales ordinarios» (STC 56/1982). Pero no sélo esto. Los derechos fundamentales, quizds porque incor- poran la moral piblica de la modernidad qué ya no flota sobre el derecho positivo, sino que ha emigrado resueltamenie al interior de sus fronteras™, exhiben una extraordinaria fuerza expansiva que inunda, impregna o irra- dia sobre el conjunto del sistema; ya no disciplinan tinicamente determi- nadas esferas ptiblicas de relacién entre el individuo y el poder, sino que se hacen operativos en todo tipo de relaciones juridicas, de manera que bien puede decirse que no hay un problema medianamente setio que no encuentre respuesta o, cuando menos, orientacién de sentido en la consti- tucién y en sus derechos. Det a precepo legal se avin Siempre fs fo Gontradice, si puede cx. una norma constitucional q1 10. Asi, y sin que pueda considerarse del todo significative de una Ifnea jurisprudencial centonces vacilante, el Auto de la Sala Il de 5 de noviembre de 1980 dice de la jgualdad que ves un principio programéticos cuya aplicacién requiere sw concrecién en un precepto legal; cl Aato dela Bala Ide 26 de noviembre de 1979 afirma lo propio del aticulo 39.2 a prop6sito de una relacion paterno-fiialso, en fin la Sentencia de la Sala Il de 16 de octubre de 1979, donde puede leerse gue Euande los preceptos Constirucionales «son declaratorios de principios bésicos y Ia propia norma ‘onstitucional dispone que ‘una ley regule’(..] se estd manifestando por el propio legislador que para la aplicaciOn de tal principio constitucional se requiere de preceptos complementarios que Io desarrollen y limiren». TL. Merecen destacarse dos trabajos coetneos: el de F. Rubio Llorente, «La Constirucién coma fuente del Derecho», en La ConstituciGn espafiolay las fuentes del Derecho 1, Instisuto de Estw- dios Fiscales, Madrid, 1979, pp. 53 ss. y el de E. Garcfa de Enterria, «La Constitucién como norma juridicas, en A. Predieri y E, Gareia de Enterria, La ConstituciOn espaviola: un estudio sistenadtico, Civitas, Madrid, 1980, pp.91 ss, aunque aparccido el afio anterior en el Anuario de Derecho Citi. 112. Asi de literario lo presenta J. Habermas, «éCémo es posible la legitimidad por via de legalidad?», en Escritos sobre moralidad y eticidad, Paidés, Barcelona, 1991, p. 168. 216EL CONSTITUCIONALISMO DE Los DERECHOS presarse asi, el sistema queda saturado por los principios y derechos. Para explicarlo por via de ejemplo, la mayor parte de los articulos del Codigo civil protegen bien la autonomia de la voluntad, bien el sacrosanto dete- cho de propiedad, y ambos encuentran sin duda respaldo constitucional. Pero frente a ellos militan siempre otras consideraciones también consti- tucionales, como la llamada «funcién social» de la propiedad (art. 33), la exigencia de protecci6n del medio ambiente, de promocién del bienestar general, el derecho a la vivienda, y otros muchos principios 0 derechos gue eventualmente pueden requerir una limitacién de la propiedad o de la autonomia de la voluntad. Las eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones de derecho privado, que el Tribunal Constitucional no ha du- dado en afirmar pese a los evidentes problemas procesales del amparo, se funda en ese efecto irradiaci6n (Ausstrablungwirkung) que es, si Vez, una consecuencia de la fuerte rematerializacién que incorporan los derechos. La objecion a esta fornia de ver las cosas es ya antigua: si la Constitu- cin de los derechos tiene respuestas para todo, entonces se convierte en una especie de gran huevo juridico del que todo puede obtenerse y que todo lo predetermina, desde el Cédigo penal a la ley de fabricacién de termémetros". «La legistaci6n se reducirfa a exégesis de la Constituci6n... [pero] las cosas no son asi, obviamente, y la Constitucién no ha venido a sustituir, tampoco en este punto, la politica por el reino del derecho»'s, Y no se trata s6lo de la petrificacién del ordenamiento en torno a la Consti- tucién, sino de algo que en el fondo se considera masglarmante:Ja derrota del Estado legislativo (democratico) a manos del Estado jarisdiccional (iis © asocrdtico; la Constnicon mareo que permitiel juego de as mayorfasen sede legislativa vendzfa a ser suplantada por una Constitucién frigente donde, por su alto grado de indeterminacién, terminan siendo los jueéces quienes tienen Ia dltima palabra sobre todos los asuntos, Los temores de Kelsen se habrian confirmado. Esta objecién, que sin duda es seria y cuenta con ilustres defensores, no deja de encerrar una aparente contradicciOn, pues viene a sostener que | etconstitefonalismo de los derechos le dice demasiado al legislador, caya libertad politica queda asi asfixiada, y demasiado poco al juez, que de este mado y merced a los valores, principios y derechos ve inctementada su lidad hasta el infinito”, Sin embargo, més alld de esto, creo que \s'ceftica comentada reposa en das presupuestos cuando menos discutibles | yique, ini modo de ver, afectan al nécleo de una teotfa de los derechos 13. Ast, entre otras muchas, STC 18/1984 0 177/198. 14. La imagen es de E, Forsthoff, EI Estado en la sociedad industrial, Instituto de Estudios Politicos, Madrid, 1975, p. 242. qb biméne: Campo, Derechos fundamentals. Conceptoygarantas,Trora, Madrid, 1999, Pp. 16, Vid. E. W. Backenforde, Escritos sobre derechos fundamentales, Nomos, Baden-Baden, 1993, pp. 135 ss. £17. Sobre esto llama Ia atencién R. Alexy en el «Epilogo ala Teoris de los derechos funda- mentaless; Revisia Espariola de Derecho Constitucional 66 (2002), pp. 13 35. 217Luis PRIETO SANCHIS en el Estado constitucional: el rimero'se refiere al cardcter o fisonomfa de las normas sustantivas de la Constitucién, que la objecién del «huevo juridico» o de la petrificaci6n tiende a concebir como si de leyes se tratase: sila Constituci6n parece de irle demasiado al legislador es porque sus preceptgs son considerados como reglas del mismo tipo que las leyes, EL Segunds tiene que ver con la teoria de la interpretacién, que la objecion judicialista tiende a plantear en términos escépticos o excesivamente rea- listas: si la Constitucién parece decirle demas u iado poco al juez es porque. enel fondo, no se toman muy en se io Jas posibilidades de la racionalidad juridiea hos! ~~ Légicamente, no procede aqué ensayar una respuesta articulada a estas cuestiones, pero, cuando menos, se me permitird una opini6n. En la Constitucién de los derechos no hay espacios exentos para el legislador porque todos los espacios aparecen regulados, pero écémo se produce esa regulacién? Aqui se encuentra el nudo del problema: la normativa constitucional no aparece —en general— comerta decisién categérica de un grupo 0 ideologia que, desde una filosofia politica-homogénea, diseha un marco univoco y cerrado; no se asemeja a una regulacién legal que, con mayor o menor precisidn, trata de anudar ciertos supuestos o condiciones facticas a determinadas consecuencias, Se trata més bien de lo que se ha dado en llamar una regulacién principialista donde se recogen derechos (y deberes correlativos) sin especificar sus posibles colisiones, ni las con- diciones de precedencia de unos sobre otros; 0 donde se fijan objetivos © conductas también sin establecer el umbral minimo de cumplimiento constitucionalmente obligado". Aqui hay que darle la raz6n a Zagrebel- sky: la Constitucién pluralista no es ni un mandato legal ni rato; no hay voluntad constituyente que pueda ser tratada como intendién del legislador, ni siquiera como intencidn de partes contrapuestas que alé zan iin acuerdo. Lo que hay son «principios universales, uno junto’d otro Segiin las pfetensiones de cada parte, pero faltando la regulacién de su compatibilidad, la solucién de las ‘colisiones’ y la fijacién de fos puntos” de equilibrio»™®, se produce, pues, una pluralidad de «mundos consti. ' Gonalmente posibless, 18, Este es, por ejemplo, el caso de J. Waldron entre cuyos argumentos en favor de un sistema parlamentario sin Constitucion incluye Ta ¥a vieja critica ala inevitable discrecionalidad de cualquier forma de jusicia constnucinal, en eopeca'd adopis come parisien miento normas matériales 0 sustantivas como son los derechos, vid. «Freeman's Defense of Judicial Reviews: Law and Philosophy 13 (1994), pp. 27 ss, 19. Paraun anilisis mas detallado me permito remitie a mi Justicia consttucional y derechos fandamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 175 ss. 20. _ G. Zagrebelsky, Storia e costituzione», en I futuro dellacostitucione, ed. de G. Zagrebelsky Y otros, Einaudi, Torino, 1996, pp. 76 ss Tl vex esto explique por qué el originalismo y la extrao®- dinaria imporrancia que en Estados Unidos se concede a las intenciones del constituyente resultan {en cambio de muy eseasa relevancia en Europa. Sobre ello llama Ia atenci6n E. Alonso Garcia, «La jurispradencia constitucional»; Revista del Centro de Estudios Constitucionales 1 (1988), p. 208. 21. La expresién es de J. J. Moreso, La indeterminacién del Derecho y la interpretacion constitucional, CEPC, Madrid, 1997, p. 167. 218EL CONSTITUCIONALISHO DE LOS DERECHOS Lo dicho creo que no es una peculiatidad de la Constitucién en gene- ral, sitio que se hace pateiite precisamente en el capitulo de los principios y derechos. Ast, la Constitucién estimula medidas de igualdad sustancial (a#é"9-2), Pero garantiza también la igualdad juridica o formal (art. 14), y es absolutamente evidente que toda politica orientada en favor de la primera ha de tropezar con el obstaculo que supone la segunda®; son muy numerosos los derechos fundamentales que aparecen expresamente limitados® por otros derechos o por cléusulas como el orden piiblico, y es claro que los dos polos del binomio (el derecho y su limite) tienden a la colisién sin que la Constitucién misma establezca las condiciones de precedencia; el modelo del Estado social, que comprende distintas direc- trices de actuacién piiblica, necesariamente ha de interferir con el modelo constitucional de la economia de mercado, con el derecho de propiedad con la autonomia de la voluntad y, desde luego, ha de interferir siempre con las indiscutibles prerrogativas del legislador para disefiar fa politica social y econdmica. Y as{ sucesivamente; tal vez sea exagerar un poco, pero casi podria decirse que no hay norma sustantiva de la Constitucién ; gue no encuéhtre frente a sf otfai normas capaces de suminist i twalmenté razones para una solucién contraria. i T pues, la Constitucién carece del caracter cerrado y concluyente que suelen tener las leyes; es verdad que dice muchas cosas, que sus pre- ceptos se proyectan sobre amplisimas éreas de relacién juridica, pero no ¢s menos cierto que habla con muchas voces. Esto, que suele admitirse sin debate cuando se habla de las posibilidades de la accién legislativa”, puede predicarse también para la esfera de la interpretaci6n judicial y de la aplicacin de los derechos. La Constitucién sustantiva principialis- wrias distintas y tendencialmente contra- ‘el legislador como para el juez, Ambos nes para alcanzar un punto 6ptimo 22. De hecho, la muy uttida jurisprudencia a propésito de os articulos 9.2 y 14 puede ser lefda en estos términos: si existe una justificacién razonable que permita disefiar un régimen dife- renciado en atencién al restablecimiento de una situacin de igualdad, el primero de los preceptos estimula una respuesta positiva, mientras que el segundo nos pone en guardia ante el riesgo de discriminacién. Son razones justificarorias tendencialmente contradictotias. Por eso, ef Tiibunal Constinucional dice que el articulo 9.2 ¢s un «principio matizador» det artfculo 14 (STC 98/1985) © que «supone una modulaci6n» del mismo (STC 216/1991). 23._ ¥en todo caso, el Tribunal Constitucional ha declarado que «no existen derechos ilimi- tados. Todo derecho tiene sus limites que {...] en relacién a los derechos fuadamentales, establece Ja Constitucidn por si misma en algunas ocasiones, mientras que en otras el limite deriva de una manera mediata 9 indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservat no sélo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidas» (STC 2/1982). 24, Parece jurisprudencia constante que «la Constituci6n es un marco de coincidencias sufi cientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones politicas de muy diferente signo {.-] Queremos decir que las opciones politicas y de gobierno no estan previamente programadas de una vez por todas, de manera tal que lo ditico que cabe hacer en adelante es desarrollar ese programa previos (STC 11/1981),Luts PRIETO SANCHIS de recfproca satisfaccién 0, cuando menos, para evitar que ninguna de ellas quede anulada o definitivamente postergada; y ello por el sencillo motivo de que todas son razones constitucionales*. Si no mie equivoco, éste es el sentido del llamado juicio de ponderacién constitucional, que el propio Tribunal ha ido perfilando como la herramienta fundamental para interpretar las cléusulas materiales de la Constituci6n y singularmente los derechos, - Efectivamente, el sentido de la ponderacién consiste en ofrecer una forma de argumentacién plausible cuando nos hallamos en presencia de razones justificatorias del mismo valor y tendencialmente contradictorias, algo que suele ocurtir con frecuencia en el émbito de los derechos funda- mentales. Por eso, su regla constitutiva tiene como punto-de partida un conflicto: «cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccién o de afectacién den principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacci6n del otro», Para decirlo en palabras del Tribunal Constitucional, «no se trata de establecer jerarquias de derechos ni precedencias a priori, sino de conjugar, desde la situaci6n jutidica creada, ambos derechos o libertades, ponderando, pesando cada uno de ellos, en su eficacia reciproca» (STC 320/1994). No se trata, pues, de establecer jerarquias abstractas entre principios o derechos, ni de la formulacién de uno de ellos como excep- Gién permanente frente al otro; la ponderacién desemboca mas bien en una jerargufa mévil o axioldgica’® donde, a la vista de las circunstancias concurrentes, se concede mayor peso o importancia a una de esas razones. En suma, cabe decir que la ponderacién se configura como un paso in- termedio entre la declaracin de relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto caso (la libertad religiosa y el orden piiblico, la propiedad y la proteccién del medio ambiente, por ejemplo) y la construccién de una regla para regular en definitiva ese caso. El juicio de ponderacién supone un loable esfuerzo de racionalizacién de las operaciones de interpretacién constitucional, y ello con indepen- dencia de que pensemos que es capaz de conducir a Ja anhelada unidad de solucién correcta 0 que, mas escépticamente, consideramos que siempre queda algtin hueco para el decisionismo y Ia discrecionalidad. Pero lo que me interesa destacar es que la ponderaciGn aparece indisolublemente unida a una concepcién de los principios y derechos como Ja que aqui 25, «Bl imtérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos en funci6n del sipuesto planteado, tratando de armonizarlos, si ello es posible, o, en caso contrario, preci- ‘sande las condiciones y requisitos en que podsla admitirse la prevalencia de uno de ellos» (STC 53/1985), 26. Ei Teibunal viene haciendo uso desde época temprana del juicio de ponderacién, ast como del muy cercano juicio de razonabilidad a propésito de la igualdad, si bien parece que hhasta la STC 66/1995 no concret6 con nitider las exigencias o pasos que comprende. Para una Jiirisprudencia ntfs ieciente pueden verse SSTC 265/2000, 103/2001 y $372002. 37. R. Alexy, Teorfa de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1993, p. 161. 28. Asila denomina R. Guastisi, -Los principios en el Derecho positivos, en Distinguiendo. Estudios de teoria y metateoria del Derecho, Gedis, Barcelona, 1999, p. 170. 220 sg ho expustoy que ambusobian 2 un pane a pee Yee ee crmntny -demcratiasLUIS PRIETO SANCHIS conjugar con los demés y, por qué no, habré de ceder cuando no sea capa de superar el juicio de razonabilidad que la pondéracién comporta- En realidad, lo que caracteriza al modelo argumentative es que no admite espacios exentos o de inmunidad por parte de la ley, lo que no impide una amplia libertad de configuraci6n que bien puede desarrollarse en todos los espacios de la politica constitucional; es la imagen de la pro. porcionalidad y del equilibri la del coto vedado, la que ba de tomarse 3c 'Tiédelo, asi Como las dé su puesto, pueden contrastarse a la luz de.una variada jurisprudencia constitucional en la que se abordan cuestiones limite entre la virtualidad de los derechos y las prerrogativas del legislador. Propongo examinar brevemente tres capitulos: el primero tiene que ver con ef aleance material de los derechos y encierra una importante opciGn en torno a ia interpre- tacién del supuesto de hecho de los mismos; el segundo tiene que ver con el ius puniendi del Estado, una de las facultades donde siempre han querido attincherarse esas prertogativas del legislador; el tercero se refiere al problema de los derechos sociales, cuya pretensin de efectividad ju- rfdica sigue siendo considerada poco més que como un brindis al sol por parte de numerosos juristas. Es interesante advertir que la doctrina del Tribunal Constitucional ofrece argumentos para todos los gustos y que, en cualquier caso, resulta manifiestamente contradictotia”. 2. Algunas consecuencias del modelo 2.1. Elalcance los derechos Hemos dicho que los derechos todo lo inundan, pero ésignifica esto que cualquier conducta puede hallar el amparo o Ia cobertura de un dere- cho constitucional? Es obvio que no toda conducta se halla tipificada como derecho, pero entonces écuAl es su suerte?, zhemos de suponer que ahi renace el famoso espacio exento para la configuracién legislativa? La respuesta a estos interrogantes depende de varias cuestiones, que no procede desarrollar ahora, pero que conviene enunciar: primero, si se 29. El tespeto al auto precedente ha sido construido por el Tibunal Consttucional como 1una gorancia vinculada al arcculo 14 que obliga a todos los jucces ordinarios; asi, como una ex sgencia de la igualdad y de la regla de la universalidad, los 6rgatosjurisdiccionales deben resoler Jos casos que sean sustancialmente iguales del mismo modo y un cambio de doctrna requiere una _motivacin especial que Jo jutifique. Pueden verse SSTC 63/1984 y 49/1985, entre oteas muchas; también M, Gaseén, La téenica del precedente y la argumeniacién raciona, Tecnos, Madtid, 1993, pp. 50s, Sin embargo, l Tribunal Constiucional no parece ser fil a su propia doctrna, y no porque haya cambiado de crterio en varias ocasiones, sino porque, habiéndolo hecho de manera pala- sla, casi nunea lo reconoce ni, en consecuencta, lo moxiva. Al contati, sucle empefarse, a Yeeee ‘contra toda razén, en que dicho cambio en realidad no se produce. Alguna jurisprudencia cada en ls proximas paginas representa un buen ejemplo de este modo de actus, 222EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS mantiene una teorfa amplia 0 estrecha a propésito del supuesto de hecho de los derechos; y segundo, si se acepta o no la presencia de un derecho general de libertad. Iniciamente, el Tribunal enfocé el problema desde una versién amplia y cercana al derecho general. Asf, a propésito de si la objecién de conciencia puede formularse sélo frente al servicio militar —que es lo que expresamente dice la Constitucién—o si cabe reconocer otras modalidades no tipificadas, declaré que «a objecién de conciencia constituye una especificacién de la libertad de conciencia, la cual supone el detecho no sélo a formar la propia conciencia, sino a obrar de modo conforme a los imperativos de la misma». En consecuencia, y «puesto que Ia libertad de conciencia es una concrecién de la libertad ideolégica [...] puede afirmarse que la objecién de conciencia es un derecho reconocido explicita e implicitamente en la ordenacién constiticional éspatiola> (STC 13/1987; el Subraya ; esto es, reconocido explicitamente por el articulo 30.2 en su modalidad especifica de objecién al servicio militar, € implicitamente y con cardcter general (no absoluto) en el articulo 16.1. La afirmacién creo que tenia una importancia capital: la existencia de un derecho implicito a la objecién en el seno del articulo 16.1 significa que todo caso de objecién debe ser tratado como un caso de limitacion del derecho recogido en dicho precepto. Quien objeta, cualquiera que sea el deber juridico, en principio ejerce un derecho fundamental, por mas que el juicio di fehinitivo puede desembocar en la negacién o rechazo dej ! I posicin iusfundamental a la vista de la presencia en el caso de otras] |) saones mis fuertes en favor de tal dcher jurfdic i ta doctrina general tuvo oportunidad de plasmarse en la resolucién de un caso concreto, la ley que despenalizaba la practica del aborto en determinados supuestos y que guardaba silencio a propésito de la obje- cién, es decir, més claramente, que no Ja reconocia como una posicién o actitud licita, El recurso de inconstitucionalidad que se suscité denunciaba precisamente la omisién en la ley de un reconocimicnto explicito de la objecién en favor del personal sanitario. La respuesta del Tribunal fue con- cluyente: el legislador pudo en efecto haber regulado de forma especifica la objecién al aborto, incluso tal vez debis hacerlo, pero su silencio no debe interpretarse como un obstéculo para el ejercicio de la misma, pues el derecho a formularla «existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado o no tal regulacién», pues —reitera una vez mas— «la objecién de conciencia forma parte del contenido esencial a la libertad ideolégica y rligiso< (STC 53/1985), En otras palabras, el Dibunal venia a reconocer la legitimida ‘Sdalidad de objecién no contemplada nien la Constitucién ni en la ley y, por tanto, de una modalidad cuya tinica Toberfnra constitutional era la genérica libertad de conciencia: porque la libertad de conciencia es un derecho fundamental —y s6lo por eso—, 30. Vid. R.Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit, pp. 292 s. Mi opinin sobre cl particular, en Justicia constitucional y derechos fundamentales, cit, pp. 217 6. 223LUIS PRIETO SANCHIS rehusar el cumplimiento de un deber juridico, en este caso de naturaleza profesional, puede exbibir alguna pretensién de licitud. Lo mismo ocurre con la negativa a transfundir sangre que formulan los Testigos dé Jehova: no hay ninguna norma en el ‘ordénamiento que “reconozca expresamente esta forma de objecién y, sin embargo, sf existen normas, incluso con garantfa penal, que imponen el deber de cuidado y de realizacién de los actos terapéuticos necesarios para salvar la vida. El contflicto es, sin duda posible y slo se puede resolver mediante pondera- cin. Asf lo ha reconacido el Tribunal: [.-1 la aparicién de conflictos juridicos por raz6n de las creencias religiosas ho puede extrafiar en una sociedad que proclama la libertad de creencias, y de culto de los individuos y de las comunidades, asf como Ia laicidad y la neutralidad del Estado. La respuesta constitucional [.,.] s6lo puede resultar de un juicio ponderado que atienda a las peculiaridades del caso. Tal juicio ha de establecer el alcance de un derecho —que no es ilimitado © absoluto— a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares de derechos y bienes constitucionalmente protegidos y sobre los elementos integrantes del orden piblico (STC 154/2002). Giembassd, esta forma de ver las cosas cuenta con alguna excepcién notable, Fste es el caso de dos sentencias producidas a propésito de la Ley de 1987 que regulé la objecién de conciencia al servicio militar. Aunque esta forma de objecién carece actualmente de interés, no ocurre lo mismo con la —a mi juicio, errénea— doctrina general entonces formulada. En el primero de los fallos puede leerse que la objecidn slo resulta legitima porque asi lo establece el articulo 30.2, «en cuanto que § nocimiento, constitucional no podria ejercerse el derecho, ni siquicra al amparo de la libertad ideolégica o mismo, no ‘seria suficiente para liberar a los ‘ciudadanos -§ constitucionales 0 “subconstituclonales® por motives de conciéncia» (STC 10/1987 }Y la segunda, mids rotunda 8 cabe, afirma que «la objecién de conciencia con caracter general, es decir, el derecho a ser eximido del cumplimiento de los deberes legales por resultar ese cumplimiento contrario a las propias convicciones, no esté reconocido ni cabe imaginar que lo estuviera en nuestro Derecho 0 en Derecho alguno, pues significarfa la negacién misma de la idea de Estado» (STC 161/1987). ‘Me parece que esta doble linea jurisprudencial sirve para ilustrar dos formas diferentes de entender la objecién de conciencia y los derechos fundamentales en general: como reglas 0 como principios, segiin un mo- delo geografico 0 segin el modelo argumentative. Las dos sentencias, Itimamente citadas entienden la objecién como una regla definitiva y, or €50, son coherentes al decir qlie no cabe reconocer algo as{ como un derecho general a objetar: nadie goza de una posicion iusfundamental de- finitivamente rutelada s6lo porque su conducta resulte acorde con sus con- vicciones. Alli donde la Constiucién no tutela clar una conducta. 224EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS en forma de derecho quiere decirse que existe una esfera de plena libertad para el legislador, que puede imponer los deberes o restricciones que tenga por conveniente. De nuevo la imagen geogrdfica de las frontera primeros pronunciamicntos que se han citado, en cambio, conci- ben Ia obiecidn y los derechos como principios o segin ef modelo argu- ientativo; es decir, con un ¢ st prima facie: nadie, en efecto, puede pretender el amparo del derecho meramente porque su conducta resulte conforme a sus convicciones morales, o simplemente porque la juzgue oportuna, pero la presencia del derecho a la libertad de conciencia (6 la libertad a secas) sf obliga a tratar la cuestién como un problema de limites al ejercicio de los derechos 0, mas exactamente, como un conflicto entre estos tiltimos y las razones que proporcionan las normas incumplidas u objetadas; no existe un derecho general, definitivo y concluyente, pero si existe lo que pudiera llamarse un derecho a la argumentacién, un derécho* a qué [a conduicta sea enjuiciada como el ejercicio de un derecho en ci flicto con otros derechos o bienes constitucionales, cuyo resultado, cot -\ yasehardicho, queda librado al juicio de ponderacién. Como es obvio, los detechos no ofrecen cobertura a cualquier conducta, pero sf imponen Juna carga de justificacién o argumentacién sobre las restricciones que 5¢ jidicio, el sentido ultimo de un constitucionalismo™ impongan, FSe €5, am ip Tos derechos. 2.2. Los derechos y el ius puniendi del Estado Un problema en cierto modo similar se plantea con las normas penales: ges completamente libre el legislador a la hora de scleccionar los bienes jurfdicos, de disefiar las formas de imputacién, de establecer las penas y, en definitiva, de configurar el tipo en todos sus aspectos? 0, por el con- trario, éexiste también aqui un deber de ponderacién fiscalizable? En el marco del Estado legislativo de derecho la respuesta hubiera sido clara: el legislador, como titular o representante de la soberania, ha de poder moverse en esta esfera con total libertad. Pero en el constitucionalismo de los derechos esa respuesta ya no puede ser tan categérica. La primera cuesti6n a despejar es si existe alguna conexién entre los derechos y el ius puniendi, esto es, si el catalogo de los ilicitos penales puede considerarse una limitacién a los derechos y, por tanto, sometida a las restricciones constitucionales que ya conocemos. Pues bien, a primera vista parece que esta cuestién ha de ser resuelta de modo afirmativo. El ‘Tribunal Constitucional no sélo ha declarado que las penas afectan a 108 derechos, lo que es obvio siquiera sea en las privativas de libertad, sino que a su juicio toda norma penal constituye up.desarrollo de los derechos, en el séntido del artfauls $1.15"; con el 31. STC 140/1986, que declaré la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de Control de Cambios al no haber sido aprobada con el carécter de orginica. 225LUIS PRIETO SANCHIS Iogico resultado de que hoy todo el Cédigo penal se aprueba mediante ley orginica, Ciertamente, este pronunciamiento nada tenia que ver con a eventual limitacién del legislador a través del principio de proporcio- nalidad, sino con el problema del rango, ordinario u organico, que habian de adoptar las normas penales. Pero, cualquiera que fuese su propésito, el empefio del Tribunal por «organizar» la materia penal s6lo podia apoyarse en un argumento que entonces tal vez pasara inadvertido, y es que, de un modo v otro, las penas afectan a o desarrollan derechos fundamentales. En otras palabras, si Jas normas penales han de ser leyes orgnicas porque ‘earpiece sr in de respetat SBhdiciones establecidas para la regul fe tales derechos. Y, s1 €5t0 as, pare claro ve ls exigent de jusiemetOm-aaves de pondera- i6n es una carga que pesa sobt el Tegislador penal. I ~~ ‘Con todo, la conclusion puede ser apresurada, A !a vista de la ju- risprudencia del Tribunal parece que el lema podrfa ser que en materia penal «ponderacién poca y muy deferente hacia el seine pronunciamiento mas explicito haya sido el de la Sentencia 5/1996} a propésito del delito de negativa al cumplimiento de la prestac ial Eustitutoria al servicio militar. El punto de partida es que resulta impres- Gndible mantener «la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente teprensi- bles, el tipo y la cuantfa de las sanciones penales, y la proporcién entre las conductas que pretende evitar y las penas con que intenta conseguirlo». Para seleccionar los bienes juridicos y las conductas atentatorias contra los mismos, el legislador cuenta, pues, con un «amplio margen de libertad que deriva de su posicién constitucional y, en tltima instancia, de su espectfica legitimidad democratica»; amplio margen que se torna «plena libertad» para el diseno de la politica criminal, de manera que, en suma, «la sela: cién de propaga. que debe Baad ee ico con la sancién.que.se le asigna sera el fruto de un complejo ju de ortunidad del legislador...». ¢Absoluta discrecionalidad, por tanto? Gai viene la segunda parte de la argumentacidn: al ‘Tribunal . se Pero, si no es un Ambito exento, el problema reside en determinar como y con qué alcance se articula el control. El Tribunal pasa revista a os elementos que componen el juicio de ponderacién y argumenta a partir de conceptos genéricos y meras orientaciones, como por otro lado tal vez no pueda ser de otra manera, Por lo que se refiere a la existencia de bien juridico, ha de darse por supnesta mientras no se acredite la presencia de 32. Cosa que, dicho sea de paso, me parece més que discurible. Vid, la acertada exposicién y critica de C-Lairea,-sLepattdad pel y reserva de ley en la ConstituciSn espafolae: Revista 4) Espatola de Derecho Constitucional 20 (1987), pp. 118 ss.EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS abjetivos «constitucionalmente proscritos» 0 «socialmente irtelevantes»”. En relacién con la exigencia de eficacia o idoneidad de la pena en orden 2 combatir la conducta infractora, no se plantea cuestién alguna en el taso examinado, aunque quizés también se comparta la opinion de que cen pocos casos puede resultar de todo punto manifiesto y evidente que una pena de privacién de libertad [...] 0 una sanci6n econémica [.] sea del todo indtil para alcanzar el fin perseguido»®. Sobre la necesidad de la reaccién penal, esto es, sobre la existencia de medidas alternativas menos gravosas, el control «tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, ya que se cifte a comprobar si se ha producido un sactificio plenamente innecesario [...] de modo que sélo si a la luz del razonamiento légico, de datos empiricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protecci6n andlogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consccucién igualmente eficaz de Is finalidades deseadas por el legislador, podria procederse a la expulsion de la norma del ordenamiento». Y, finalmente, a propésito del principio de proporcionalidad en sentido estricto, el limite de la pena es que «en ningiin caso puede sobrepasar el punto de lesionar el valor fundamental de la justicia propio de un Estado de derecho y de una actividad pablica no atbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona». La conclusién fue ue la pena de dos afios, cuatro meses y un dia a seis afios, prevista para et delito de negativa a cumplir la prestacién social sustitutoria, resultaba plenamente constitucional”*. ‘Con este bagaje doctrinal, que representa una de las expresiones nds restrictivas del juicio de proporcionalidad, el Tribunal ha rechazado la vio- lacién del criterio comentado en algunos supuestos que razonablemente se prestaban a una solucién distinta: por ejemplo, consideré que no era desproporcionada la pena de doce aos, cuatro meses y un dia para un ‘almuacenista que se apropié de carne de vacuno congelada propiedad de Cierta Comisaria de Abastos, y ello a pesar de que el propio juzgador soli- citaba la conmutaci6n de la pena por otra mas equitativa (STC 65/1986). Del mismo modo, no ha encontrado desmesurada una pena superior a dos aiios de carcel para quienes de forma reincidente pescaran cangrejos en tiempo de veda (STC 53/1994). Finalmente, el Tribunal tampoco hallé motivos de reproche a la pena de seis meses a un afio de privacion de liber- tad para sancionar la negativa a la practica de la prueba de alcoholemia, y 433, Mas que exigir un «bien juridico> como fundamento del tipo penal, el Tribunal parece conformarse con exeluir us «mal jucidico» ‘34. ], Barnés, «El principio de proporcionalidad. Estudio introductoriow: Cuadernos de Derecho Pablico 5 (1998), p. 30. Afimacién que desde una perspectiva medianamente eritica 0 igarantista resulta cuando menos discutible, vid. L. Ferrajoli, Derecho y razén, Teoria del garantismo penal, Trotta, Madrid, "2006, pp. 473. ‘35. Toda la jurisprudencia citada en los dos lkimos pérrafos corresponde a la STC 55/1996.LUIS PRIETO SANCHIS ello aunque esa pena resultaba superior a la prevista para el hecho mismo de conducir bajo la influencia de bebidas alcohdlicas (STC 161/1997). Esta linea jurisprudencial, can cautelosa en | como restrictiva en ls potticn pe vb tuncada por fa Sonteueit [36] 1999) CSG aTTaNS condenatorio por colaboracién ‘con banda atmada contra los miembros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna. No procede aqui comentar los dis- tintos pronunciamientos de esta decisién, pero si quiero llamar la atencién sobre un aspecto para nosotros muy relevante, que es la relacién entre sancién penal y derechos fundamentales. En efecto, cuando se ocupé de la prestaci6n sustitutoria en la resoluci6n antes comentada, el Tribunal habia Geclarado que «en la medida en que determinados comportamientos no sean expresion licita de la libertad ideoldgica ni queden amparados por la objecién de conciencia legal o constitucionalmente estatuida, pueden ser, en principio, objeto de tipificacién penal». De donde se deduce que entre derechos fandamentales y conductas delictivas existe algo asi como tuna frontera nitida y precisa: o el sujeto ejerce un derecho en los términos constitucionalmente permitidos, y entonces no puede ser sancionado; © comete un delio, y eso es sefial de que no ejerce un derecho. Esto es expresién del que hemos llamado modelo geografico, que en verdad hace ociosa fa ponderacién, ya que ésta parte de un conflicto entre derechos 0 principios capaces cada uno de ellos, por separado, de subsumir la con- ducta 0 norma objeto de enjuiciamiento. Pues bien, la Sentencia de Herri Batasuna acoge explicitamente un cambio en la forma de ver el problema. El Tribunal comienza afirmando que la cesién de espacios de propaganda electoral en favor de ETA consti- tuye un delito de colaboracién con banda armada y que, por tanto, dicha conducta no representa un ejercicio licito de la libertad de expresién 0 de los derechos de participacién politica. éSignifica esto que entonces he- mos abandonado por completo el territorio de los derechos? Si asf fuera, aqui debié terminar la argumentacién, con la consiguiente desestimacién del amparo, pues, de acuerdo con la interpretacién precedente, desde el momento en que una conducta ingresa en ef catalogo de los delitos ha de abandonar el de los derechos. Pero no fue esto lo que ocurrid. La ar- gumentacién del Teibunal prosigue diciendo que lo anterior «no significa que quienes realizan esas actividades no estén materialmente expresando ideas, comunicando informacién y participando en los asuntos piblicos» ys aunque se muevan en la ilicitud penal, todavia pueden beneficiarse de un juicio de ponderacién que sopese la gtavedad de la pena impuesta con la gravedad de su conducta; juicio que desembocé en la estimacién del . recurso por violacién del principio estricto de proporcionalidad de las * penas. Un principio que s6lo es aplicable cuando esta en juego el ejercicio de derechos fundamentales; de donde se puede deducir que en el caso examinado no se trataba de una conducta «al margen» de los derechos, sino del ejercicio de un derecho én conficto con una limitacién penal y por eso, porque habia un conflicto, fue viable la ponderaci6n. 228EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS Llegados a este punto, estamos en condiciones de aventurar algunas conclusiones sobre el estado de la cuestién. La primera es que el ejercicio del ius puniendi no representa un espacio exento al control de constitucio- nalidad a través del juicio de ponderaci6n, y ello por dos razones: porque toda pena debe considerarse como una afectacion de derechos fundamen- tales, y toda afectacién de esta clase conlleva una carga de justificaciOn; y porque el propio tipo penal, en la medida en que sea o pueda concebirse £omo un limite al ejercicio de derechos, constituye también una forma de afectacién de los mismos y por idénticas razones ha de adecuarse a esa exigencia de justificacién. De manera que la conexién entre derech: penal y derechos fundamentales es doble: en virtud de [a pena y en vid ~de-ta-comducta tipificada, que limita o circunscribe 1a esfera del legftimo, “Gercias "de 163 defechos. La segunda conclusién es qu tana sola Excepeién, el control de constitucionalidad se forma Koy en cérmiinos de ext inarid cautel ‘Con todo, ¢s ififeresante advertir que ese espiritu rigorista no se proyecta con [a misma intensidad, cualquiera que sea la conexi6n de la norma penal con los derechos fundamentales. Cuando se plantea s6lo la desproporci6n de la pena a la vista de la gravedad de! hecho, el Tribunal hace gala de innumerables invocaciones a la discrecionalidad politica del legislador y a la necesidad de una estricta autocontencién en el control. En cambio, esa severidad se torna en delicadeza cuando el mismo Tribunal se plantea en qué medida la existencia de una amenaza penal puede disuadir o retraer a los ciudadanos en el ejercicio de sus derechos. Si confiamos en que esta doctrina se mantenga (de lo que no estoy nada seguro), el resul- tado parece claro: la carga de la justificaciGn de la legitimidad de la norma penal es mayor cuarido la conducta representa un ejercicio abusivo, pero al fin y al cabo, de un derecho fundamental; de donde se. 16 tint alto interés en determinar cudles sonT ‘penales que limiteatr derechos, no porque impongan una sancién privativa de libertad, ficada supone un ejercicio abusivo de tales ‘derechos. : Que el bien juridico sea en verdad relevante desde el punto de vista constitucional o social, que la reaccién penal resulte eficaz, que no existan alternativas menos gravosas, que la pena no aparezca como excesiva, que su relacién con la gravedad del delito no implique una patente despro- porcién, que la amenaza penal no disuada el ejercicio de los derechos mas SIld de lo razonable, Segin el Tribunal Constitucional, el control sdlo 36. No podemos detenernos en este sspecto, pero cteo que si se asume una concepeise del supesto. de hecho de los derechos, asi como cia de uri derecho general &€ Irentonces cabe sostener que todo tipo delicivo constifuye und limiractOn af ejercicio| de libertad ¥ coro tal En consécuencia, y dando por supuesto que la norma petal supere los tes p ‘de juicio de ponderacién, lo que no parece dificil ala vista de la ‘Goctrina comentada, sin embargo siempre resultarS sospechosa de que su sancién resulte excesiva fl disuadie alos individuos en el ejecicio de sus derechos mas all de lo razonable. 229LUIS PRIETO SANCHIS puede prosperar cuando el incumplimiento de estos requisitos se muestre manifiesto e indubitado, por lo que cabria pensar que nuestro resultadg es algo desalentador, ya que podria resumirse ast; «et legislador penal puede ser un poco arbitrario, no demasiado». Sin embargo, tam Poca cabe esperat mache tale El devecho, conta aiecira lenguaje, ests plagado de nociones que proporcionan s6lo «grados de verdad»: ccalnta oscuridad se precisa para que un hecho sea cometido con nocturnidad?, dhasta qué punto ha de ser violento o desconsiderado un tratamiense para ser calificado como «degradante»? Este género de razonamientos, llamados sorites”, son los que estin presentes cuando nos intetrogamoz sobre la eficacia, necesidad 0 proporcionalidad de la pena: qué grado de ineficacia, demasfa 0 exceso de pena ha de concurrir para que la debamos considerar arbitraria? El Tribunal Constitucional parece sugerir que un altisimo grado, pero, en cualquier caso, parece que esto no nos lo puede resolver ningin juiio de ponderacién, Que, sin eRBITZOTHID me Dares spill pues representa un_llamamiento 4's racionalidat lewslative yal desarrollo de la argumentaci6n alli donde-anves —-y-scguiremente alec también— reinaba sdlo Ja discrecionalidad del poder, De nuevo el consti- tucionalismo de los derechos abre importantes posibilidades de control on este caso todaviz exploradas; ~~ 2.3, Los derechos sociales Si hay algin fragmento constitucional que suela ser tomado muy poco en serio por especialistas y profanos, ése es el de los derechos sociales o, mas exactamente, ef de los principios rectores de la politica social y econémica del capitulo HIP*, Derechos «aparentes> 0 «prometidos»”, «declaraciones ret6ricas que por su propia vaguedad son ineficaces desde el punto de vista juridico»*, «conjunto de preceptos heterogéneos, cuyo rasgo comiin cs el de enunciar una serie de objetivos necesarios de la acci6n del poder, al que la Constitucién deja sin embargo una amplia libertad no slo para escoger los medios, el modo y el tiempo de alcanzarlos, sino también y sobre todo para concretizarlos»"', son algunos de los juicios mas benevolentes que pueden escucharse sobre estos principios, derechos o cléusulas que arti- 37. Vid. J. J. Moreso, La indeterminacién del Derecho... ct, pp. 108 ss. 38. Cuaiqaiera que sea el modo de entender los derechos sociales, conviene advertir que n0 todes estén en dicho capitulo, Por ejemplo, si consideramos, como creo que hay que considerar, ue los derechos sociales som los derechos prestacionales, resulta que encontramos uno de enor ime importancia recogido en la Secci6n 1.* del capitulo U, el derecho a la educacién. Lo que, por cierto, demostrarfa que no hay difcultades técnicas insalvables para disefiar derechos sociales de prestacién con la maxima proteccién juridica. 39. J, Jiménez Campo, Derechos fundamentales, cit. p. 24. 40. _F. Garrido Falla, «El articulo 53 de la Constituciéne: Revista Espafiola de Derecho Ad- ministrativo 21 (1979), p. 176. . Rubio Llorente, Prologo a Derechos fundamentales y principios constitucionales, cityEL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS culan el presunto caracter social de la Constitucién de 1978. Estariamos, pues, en presencia de una suerte de «desconstitucionalizacién» operada por la propia Constitucién, que aqui habria dejado de ser una norma vin- talante para convertirse en una bienintencionada recomendacién. En contra de lo que pudiera pensarse, el Tribunal Constitucional hace tuna invocacién frecuente de jos derechos sociales y no siempre su uso resulta tan retdrico como acaba de sugeritse®. En lineas generales, creo que la jurisprudencia del Tribunal pone de relieve una virtualidad que es, al propio tiempo, una insuficiencia. La virtualidad es que los principios rectores encarnan normas objetivas que ofrecen cobertura para una acci6n estatal que en otro caso pudiera reputarse lesiva desde la dptica de ciertos derechos y libertades. La insuficiencia es que esos principios entran en escena més para respaldar al legislador que para sancionarlo, y es que los enunciados constitucionales resultan aqut lo suficientemente amplios ber concTuynis como pits queens cualgie poll lfrica pueda jastificar- 38, pero. para que casi ninguiia pueda considerarse obligatoria. Exboninia cueston se coneciz al problema dé la dificil dimension sub- jetiva de los principios rectores, esto es, al problema de cémo cimentar posiciones subjetivas iusfundamentales de naturaleza prestacional. Cierramente, del articulo 53.2 y 3 se deduce un régimen juridico de- valuado y que dificulta procesalmente la tutela de estos principios, dado que se hallan excluidos del recurso de amparo y que «slo podrin ser alegados ante la jurisdiccién ordinaria de acuerdo con lo que dispongan ias leyes que los desarrollen». Ahora bien, tampoco conviene olvidar: primero, que si los principios «informaran [...] la prdctica judicial» es que de algin modo podran ser invocados ante los tribunales. Segundo, que naturalmente el Tribunal Constitucional puede tener conocimiento de os mismos a través del recurso y de la cuesti6n de inconstitucionalidad. ¥ tercero, que ni siquiera cabe desechar en forma absoluta la posibilidad del amparo, al menos siempre que sea posible demostrar una conexién entre alguno de los derechos susceptibles de ese procedimiento y una pretensia prestacional nacida del capitulo I11®; al fin yal cabo, alli donde ho existe un catdlogo explicito de derechos sociales, como sucede en la Constitucién alemana, la viabilidad de su tutela depende de que se puedan adscribir a otros derechos fundamentales explicitos, y asi se ha hecho en alguna ocasién; si esa argumentacidn puede ensayarse en Alemania para brindar alguna proteccidn, también podrd hacerse —ineluso con mayor razén— en Espafa para ampliar la esfera del amparo. Pero, mas alld de los problemas procesales, la di tad principal 42. Me ocupé del tema en «Los derechos sociales el principio de igualdad sustancial», en Ley, principios, derechos, Dykinson, Madsid, 1998, pp. 96 s8. Fe No ceria la primera vez que el Tribunal amplia el Ambito del amparo. Por ejemplo, se hha construido una especie de derecho al rango de ley orgénica a partir de la conexién entre los grtlculos 17.1 y 81.1 STC 159/1986); 0 un derecho a la motivacién de las decisiones judiciales Sobre la base de la conexién entre los articulos 120.3 y 24.1 (STC 14/1991). 231LUIS PRIETO SANCHIS de los derechos sociales deriva de su propia estructura o fisonomfa, que en Iineas generals responde a la tipologia de las norihas programiaticas, directrices 0 mandatos de optimizaci6n, que se caracterizan porque pue- den ser cumplidos én diferente grado o, lo que es 1o“tismo, porque no “prescriben una condiicta comereta, sino sélo la obligacién We pers perseguir ciertos fines, pero siif Imponer fos miedios adecuados para ello, ni siquiera tampaco la plena satisfaccion de aquellosfines: «realizar una polftica de [.-] u orientada a [...], promover fas condicidhes para...» en puridad no supone establecer ninguna conducta determinada como jur{dicamente debida; no sabemos a partir de qué umbral de incumplimiento comienza a operar la garantfa. Incluso cuando los principios adoptan la forma ex- terna de derechos, resultan tan imprecisos que apenas permiten fundar pretensiones concretas por via de interpretacién: el derecho a la vivienda, por ejemplo, puede intentar satisfacerse mediante subsidios de alquiler o fijando un precio tasado 0, en fin, mediante la construccién péblica; por otro lado, équé condiciones ha de reunir una «vivienda digna», édebe garantizarse a todos 0 slo a quienes carecen de cierto nivel econémico? Dirfase, pues, que nos hallamos resueltamente en la esfera de la politica, .exenta de cualquier control jurisdiccional#. 7 ‘Asi parece considerarlo el Tribunal Constitucional. De un lado, en efecto, da a entender que de los principios rectores no cabe obtener nin- gin tipo de derecho subjetivo (ATC 241/1985), acaso identificando la inviable tutela directa a través del recurso de amparo con la imposibilidad de perfilar posiciones subjetivas a partir de los principios rectores, que son cuestiones que conviene diferenciar. De otro lado, subraya el caracter no vinculante de los medios necesarios para cumplir los fines 0 las prestacio- nes constitucionales; por ejemplo, en relacién con el principio de protec- cién familiar (art. 39) sostiene que «es claro que corresponde a la libertad de configuracién del legislador articular los instrumentos, normativos 0 de otro tipo, a través de los que hacer efectivo el mandato constitucional, sin que ninguno de ellos resulte @ priori constitucionalmente obligado (STC 222/1992); y lo mismo cabe decir de la Seguridad Social, pues si bien corresponde a todos los poderes puiblicos la tarea de acercar la rea- lidad al horizonte de los principios rectores, de «entre tales poderes son el legislador y el Gobierno quienes deben adoptar decisiones y normas...» {STC 189/1987). Finalmente, tampoco parece haber acogido el criterio de sirregresividad» o irreversibilidad, esto es, la idéa dé qite, si bien los dere- chos prestacionales no imponen una obligacién de «avanzar», sf establecen una prohibicién de «retroceder»: del articulo 50, relativo a la proteccién de los ancianos, no se deduce el deber de mantener «todas y cada una de 44, Vid. E. Wi Béckenfrde, Escritos sobre derechos fundamentales, cit., pp. 76 ss. En cambio, con una argumentacién sugestiva, Alexy bpina que mediante ponderacign e& posible justificar un Catalogo de derechos sociales mfnimos, por ejemplo, a un minimo vital, a una vivienda simple, a la educaci " (torla de los derechos fundameritales, Ct. p- 493). 232EL CONSTITUCIONALISMO DE Los DERECHOS as pensiones iniciales en su cuantia prevista ni que todas y cada una de las ya causadas experimenten un incremento anual» (STC 134/1987). Por tanto, los resultados no parecen hoy por hoy excesivamente pro- metedores, Sdlo en alguna ocasion el Tribunal se ha pronunciado en favor de un micleo indisponible para el legislador; asi, a propésito del sistema de seguridad social, el Tribunal dice que el articulo 41 «consagra en forma de garantfa institucional un régimen pablico cuya preservacién se juzga indispensable para asegurar los principios constitucionales, estableciendo [..] un niicleo 0 reducto indisponible para el legislador» (STC 37/1994. El subrayado es mfo). Ciertamente, no queda muy claro ¢l concreto alcance de ese nticleo, pues para determinarlo se remite a «la conciencia social de cada tiempo y lugar», pero lo importante es que su existencia, en este y seguramente en otros derechos prestacionales, acredita lo que pudiéramos llamar una «competencia de configuracién» por parte del Tribunal, al margen y por encima del legislador, pues a la postre es al Tribunal a quien cortexponde traducir Ia «conciencia social» en exigencias concretas. Que Ios-derechos prestacionales gozan de un nticleo indisponible significa, al menos, que algunas prestaciones representan auténticos derechos nos funda: mentales, eS decir, pretensiones subjetivas jurfdicamente reconocibles con auepencencia dex mayorta politica, fambién aqui el constitucionalismo de los derechos permite vislum- brar unas posibilidades casi inexploradas. Los principios rectores son enunciadas constitucionales y todos los enunciados constitucionales, por el mero hecho de serlo, han de ostentar algiin contenido esencial 0 niicleo indisponible*®. Que para determinarlo hayamos de apelar a la «conciencia social», interpretada naturalmente por el Tribunal Constitucional, no debe producir escandalo; también Ja fijacién del tertivm comparationis «es una decisién libre, aunque no arbitraria, de quien juzga»*, y no por ello se ha puesto en duda la fuerza obligatoria del principio de igualdad ante el legislador. Sin duda, los derechos sociales presentan dificultades afiadi- das; enunciados poco concluyentes que no imponen conductas concretas, exigencia de medios financieros y de servicios pablicos, frecuente colisién con otros derechos o con las prerrogativas del legistador para disefiar su politica social y econémica, ete. Todo ello es cierto, pero no impone una abdicacién absoluta del derecho en favor de la politica. Las exigencias de prOporcionalidad y razonabilidad, en suma, las exigencias de los derech 45. Laidea de contenido csencial se compagina mal con la concepci6n de los derechos que aqui se ha desarroa88. DE tn lado, porque sugiere algo tan extraio como que un derecho tiene “partes, y sobre esto llama la stenci6n J Jiménez Campo, Derechos fundamentales... cit. p70. De-otro, porque viene a emparentar con gse modelo geogréfico y no argumentativo que heros comet aes ical donde ef legiador nada dene que deci y completa libertad en sto, Lo que pertende indian eno eto es Smplemente que en los prinipios coors capi eoatesido constitucional que obliga af lepslador y que my ado como base de un juicio de ponderaciSa ; “46. F Rubio Llorente, «La igialdad en la jucisprudencia del Tribunal Gesu ero: dceiéns, en La forma del poder Estudios sobre la Consttucién, CEC, Madrid, 1993, p. 640. 233LUIS PRIETO SANCHIS constitucionales, no quedan derogadas tampoco en este capfuulo. ¥ pre- nente es tarea de la argumentacién constitucjonal intentar conjugar unas pretensiones coniflictivas pero que reposan en razones justificatorias que tiene un igual fundaniénto en [a Constitucion, Una vez més, nada de ematerlag» exentas 0 Pmpatior dei pacios d EI derecho constitucional puede ser considerado como un ordena- miento separado del que representa el derecho ordinario; concretamente como aguel que regula la organizacién y el ejercicio del poder y, a lo sumo, determinadas y tasadas relaciones jurfdicas entre ese poder y los ciudadanos. Aunque esta forma de ver las cosas sigue teniendo un peso importante entre nuesttos operadores juridicos, he procurado mostrar que una constitucién densamente rematerializada, el constitucionalismo de los derechos, propicia un enfoque diferente donde ya no cabe hablar por un lado de cuestiones constitucionales y, por otro, de cuestiones de rdinario, porque todas estan o pueden ser constitucionalizadas. que no es equivalente a decir que todas vengan predeterminadas desde } un viejo documento fundacional. Sin duda, e] Estado constitucional es u marco de convivencia que permite la alternancid politica y, por. tanto, el establécitniento-y desarrollo de’distintas y aun contradictorias,concep- clones ideo! IGE. paserando siempre los derechos de los individuos y de los grupos minoritarios; simplificando, el Estado constitucional de- mocratico se caractetiza porque mucho debe quedar a la libre configu- racion del legishidor; p “ambien Fess a inaccesible para la mayorfa, Sin embargo, creo que es equivocado pensar jue entre el ambito de Io"innegociable y el Ainbito de lo“ palitico existe Ago ast como una ones iatecta siempre nftida; iso es cierto que algunos fragmentos constitucionales se inscriben' mas bien én el capitulo dela justicia, mienitras que otros pertenecen principalmente al capitulo de {a politica, pero ni fa configuracion legislativa esta excluida pot comple- to en el primero, ni la conhiguracigi judicial puede hallarse en absolato Setaida de sepund ~~Suponer que hay «materigg» de la justicia innaccesibles para el legis- car un cierto iusnaturalisii6, Fesilfarta muy poco + que eitsten smateriasr de [a politica inna _ esibles' pata el jue7 a con 3 ii Por ello, til vez i lugat de pensai @i wmaterias», deberfamos pensar en circulos de competencia. Desde luego, tampoco aqui la separacién puede set tajante, pero, cuando menos, apunta en un sentido susceptible de conjugar los dos principios en pugna: el principio de la democracia, pues ningtin 4mbito queda por completo sustraido a la particular concepeién de la mayorfa; y el principio de la constitucionalidad o de la defensa de la posici6n del individuo incluso frente a la mayoria, pues ningin ambito queda tampoco absolutamente al arbitrio de la politica. lador, al margen de ¢ jocratico; pero § 234EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS En las paginas anteriores he intentado defender que esta forma de ver Jas cosas no tiene un interés puramente académico, sino que se proyecta sobre el nucleo mismo del derecho constitucional y del sistema de dere- chos, que hoy es justamente el capitulo de su interpretacién. Los tres casos © ejemplos que he desarrollado, al margen de su importancia intrinseca, han servido como banco de pruebas de esas dos concepciones y, por for- tana, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional nos ha suministrado ejemplos en favor de cada una de las alternativas. La primera, que he Ila- mado de reglas o-geasréfica sa vision mas simplista: si la Constinucion no hha tutelado de modo explicito una conducta, el législador puede operar ibeemente y nada hay que decir; sino lesiona el contenido ie los derechos, la ley puede establecer los tipos delictivos'y 1a8 pen: de-losiderec) F Estapicee| 1s Ae ie jUZBiie convenientes; si la politica social y econdémica es competencia mayoraeningund pretensién iusfundamental cabe sostener en esa esfera. Muy distinto es el enfoque del modelo argumentativo o de principios y no reiteraremos sus diferentes consécuericias en los casos examitiados. Su aspecto fundamental consiste precisamente en un entendimiento amplio de los derechos y de las clausulas materiales de la. Constitucién pata,"a rapelando a una racionalidad juridica que a todos alcanza, © debe alcanzar, proceder a un examen no de la competencia legislativa en si misma, sino de su ejercicio a la [uz de las razones en pugna.