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Altieri Gianmarco - Istituzioni di Diritto Pubblico - Prof.

Gerotto Sergio

Nozioni di base e fonti del diritto

I concetti di diritto, norma, disposizione, ordinamento

Il diritto viene impiegato nel linguaggio tecnico, dai giuristi, con almeno due significati
diversi: pretesa e ordinamento giuridico.
Il diritto inteso come pretesa è detto diritto soggettivo (senso soggettivo) “ho il diritto di..., è
mio diritto...”.
Il diritto inteso come ordinamento giuridico è detto diritto oggettivo (senso oggettivo).
Ordinamento giuridico significa insieme di norme giuridiche.

La regola giuridica è un enunciato avente carattere prescrittivo (ergo non ad esempio


descrittivo) - prescrive, impone comportamenti - e caratterizzato da generalità ed
astrattezza. Generalità: la regola vale per chiunque si trovi nella situazione specificata
Astrattezza: la regola trova applicazione tutte le volte in cui si verifica tale situazione.
La regola giuridica è accompagnata da una sanzione, ovvero la conseguenza giuridica
che lʼordinamento giuridico collega allʼillecito (violazione della prescrizione).

Ubi societas ibi jus - dove cʼè società cʼè diritto


«Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico.
Unʼorganizzazione per essere tale e per sopravvivere ha bisogno di un complesso di
regole che ne disciplinano la vita e lʼattività. Tali regole costituiscono il diritto di una
determinata organizzazione: considerate nel loro insieme, formano un ordinamento
giuridico»

Ergo, cosʼè lʼordinamento giuridico?


Eʼ lʼinsieme di più elementi, imperativi, consuetudini e fatti normativi, accomunati dal fatto
di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati tra loro
da una unica visione generale, un progetto che renda coerente il complesso di elementi
che formano lʼordinamento. Tutte le componenti dellʼordinamento giuridico sono
coordinate tra loro secondo criteri sistematici.
Lo Stato è un ordinamento. Ma al suo interno vi sono diversi altri ordinamenti: ordinamenti
regionali, provinciali, ordinamenti comunali.
Esiste anche lʼordinamento comunitario: regole provenienti da autorità comunitarie e non
solo (ci sono anche i trattati infatti).
Lʼordinamento giuridico non è lʼunico insieme di regole esistente. Soprattutto oggi, nella
modernità, gli individui si interfacciano ad un numero sempre maggiore di reti aventi propri
sistemi di regole. Così accanto allʼordinamento giuridico troviamo quello fondato sulla
nostra appartenenza religiosa, quello riguardante la famiglia, sistemi etici e di costume. Vi
è una fondamentale differenza, oggi nella nostra epoca e nel nostro territorio, tra
ordinamento giuridico e tutti gli altri codici di regole: il monopolio della forza coercitiva.
Lʼordinamento giuridico cioè, pur riconoscendo e garantendo le formazioni sociali (appunto
gli altri sistemi/ordinamenti di regole, come la famiglia, la chiesa) rivendica una posizione
privilegiata che consiste nella possibilità dellʼuso della coercizione fisica. Solo il diritto dello
stato, diritto statuale, e solo il suo ordinamento (appunto ordinamento giuridico) possono
prevedere come sanzione alla propria violazione, lʼuso della coercizione fisica. Per
coercizione fisica si intendono lʼarresto e il carcere. Le regole giuridiche sono le uniche a
prevedere e a poter prevedere il carattere della prescrittività (imporre comportamenti).
Lʼordinamento giuridico va oltre e stabilisce che chiunque altro intendesse imporre con la
forza il rispetto delle proprie regole compirebbe un reato, ovvero una violazione del diritto
dello Stato, con conseguente sanzione coercitiva.

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Riflessione: talvolta le regole di altri ordinamenti diversi da quello giuridico, in particolare


quelle sociali sono più efficaci di quelle giuridiche. Ciò avviene perchè sono più rispettate.
Le regole sociali (morali) non prevedono vere e proprie sanzioni.
Disposizioni e norme
Le disposizioni sono formulazioni linguistiche e come tali, interpretabili in diversi modi.
Le norme sono il risultato dellʼinterpretazione operata mediante diversi criteri.
Dunque le disposizioni compongono i testi normativi. Queste disposizioni, in quanto
formulazioni linguistiche, vengono interpretate. Il risultato di tale interpretazione conduce
alla norma.

Costituzione e Costituzionalismo

Perchè un ordinamento giuridico possa davvero costituire un sistema è indispensabile che


la sua coerenza e unità siano assicurate sia da un insieme di principi e valori ispiratori sia
da una catena - iter - di produzione di nuove leggi, destinate a rinnovarlo, che quei principi
e valori “fondanti” devono rispettare. In altre parole lʼunità e la coerenza, dunque lʼidentità,
vengono assicurate dal progetto fondante che costituisce la base. Tale progetto fondante
si può ritrovare consacrato negli atti costitutivi, statuti, ed appunto costituzioni.
La costituzione può essere scritta o non scritta e, se scritta, rigida o flessibile.
Eʼ costituzione rigida quella che si può modificare con il così detto procedimento di
revisione aggravato (aggravato rispetto al modo di produzione della legge ordinaria). Eʼ
costituzione flessibile quella che si può modificare con legge ordinaria.
Solo dalla fine del 700 con la Costituzione Americana (1787) e Francese (1791) si
cominciarono ad avere costituzioni scritte, per effetto del movimento costituzionalista.
Le prime costituzioni furono sostanzialmente improntate ai principi del liberalismo del
quale erano figlie. In sostanza il costituzionalismo aveva come obiettivo quello di
ottenere una limitazione del potere sovrano per mezzo di una costituzione e dunque
maggiori libertà. I principi del liberalismo che influenzarono il costituzionalismo furono:
1. dichiarazione dei diritti
2. separazione dei poteri
3. stato di diritto
4. importanza della costituzione come norma superiore

Sono esistiti e tuttʼora esistono ordinamenti statali (Regno Unito) che, pur non disponendo
di una costituzione scritta, dispongono ugualmente al pari degli altri, di un nucleo di norme
che costituiscono gli elementi fondamentali e dunque lʼordinamento costituzionale di quel
paese.

Lʼordinamento costituzionale può essere definito come il complesso delle norme


fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma a ciascun ordinamento e che
rappresentano il codice genetico DNA che determina lʼidentità dellʼordinamento giuridico
stesso. Lʼordinamento costituzionale agisce allʼinterno di un ordinamento come il nucleo
allʼinterno di una cellula. Lʼordinamento costituzionale ha il duplice compito di assicurare
identità allʼordinamento giuridico e il suo sviluppo. Lʼordinamento costituzionale contiene:
1. disciplina dei rapporti tra organi costituzionali e organizzazione del potere
2. principi di base dellʼorganizzazione sociale rappresentante quel determinato
ordinamento
3. procedure per produrre nuovo diritto

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Tipologie di costituzione

Costituzione scritta/non scritta


• scritta: formalizzata in un documento scritto che da maggiore certezza e solennità.
• non scritta: le norme costituzionali sono principalmente prodotte da consuetudini
formatesi nel tempo. Eʼ il caso del Regno Unito. Vedere pagina precedente.

Costituzione rigida/flessibile
• flessibile:non prevede un procedimento particolare per la sua modificazione,
consentendo che questa avvenga mediante la normale e ordinaria attività legislativa.
Non è prevedibile una forma di controllo giudiziario che controlli la corrispondenza della
legge alla costituzione dato che, se la legge dispone diversamente, è la costituzione a
cedere e non la legge.
• rigida: dispone, per la modificazione del testo costituzionale, un procedimento più
gravoso di quello previsto per la formazione della legge ordinaria. Il giudice ha il compito
di non consentire che vengano applicate leggi contrarie alla costituzione. La Costituzione
italiana è rigida perché prevede, allʼart. 138, un procedimento aggravato di revisione.

Costituzione ottriata/rappresentativa
• ottriata: dal francese octroyé, è la costituzione gentilmente concesse dal sovrano
assoluto e dunque dallʼalto. Tipicamente è una costituzione flessibile. La costituzione
ottriata proviene da una concessione unilaterale del sovrano.
• rappresentativa: ottenuta mediante un processo dal basso, con lʼistituzione di un organo
rappresentativo come ad esempio lʼassemblea costituente in Italia.
Affermazione del principio della sovranità popolare su quello monarchico. Di solito,
elezione di una Assemblea costituente che redige ed approva il testo della Costituzione.
Frequente il ricorso a referendum popolare sul testo appena approvato dallʼAssemblea.
In Italia cʼè stato un referendum preventivo (monarchia – repubblica ) che ha vincolato in
partenza le scelte dellʼAssemblea costituente sulla forma di Stato.

La Costituzione Italiana (entrata in vigore il primo gennaio del 1948) è rappresentativa e


rigida. Lo Statuto Albertino fu invece una costituzione flessibile e concessa/ottriata.

Lʼordinamento italiano distingue due importanti classificazioni:


• organi costituzionali: Parlamento, Presidente della Repubblica, Governo, Corte
Costituzionale. Elementi necessari dello Stato. La mancanza di uno di questi organi
determinerebbe lʼarresto della complessiva attività statale. La loro soppressione o la loro
sostituzione determinerebbe il mutamento dello Stato (della sua forma). La loro struttura
è interamente dettata dalla Costituzione. Si trovano, tra loro, in condizione di parità
giuridica: ciò non impedisce che ci siano differenze anche marcate di autorità politica.
In definitiva, gli organi costituzionali non solo hanno diverse funzioni rispetto ai soggetti
costituzionali ma anche si trovano in una posizione diversa, poiché individuano lo Stato
in un determinato momento storico.
• soggetti costituzionali: Regioni, Comuni, Provincie e Città metropolitane.

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Le fonti del diritto

Il concetto di fonte del diritto


Si parla degli strumenti di produzione del diritto.
Eʼ fonte del diritto il fatto o lʼatto abilitato dallʼordinamento giuridico a produrre norme
giuridiche, cioè a rinnovare lʼordinamento giuridico stesso.
Eʼ necessaria subito una distinzione tra fonti sulla produzione e fonti di produzione. Le
fonti sulla produzione disciplinano le fonti di produzione.
• Fonti di produzione: le fonti di produzione del diritto e dunque fonti di produzione delle
norme giuridiche sono quegli atti (comportamenti umani volontari e consapevoli) o quei
fatti (comportamenti umani non volontari o eventi naturali) ai quali lʼordinamento
attribuisce la capacità di produrre norme giuridiche, dunque imperativi che esso
riconosce come propri.
• Fonti sulla produzione: le fonti sulla produzione sono quelle norme che disciplinano i
modi di produzione del diritto oggettivo. Queste norme (vedi ad esempio art. 138 Cost.)
individuano i soggetti titolari di potere normativo, i procedimenti di formazione, gli atti
prodotti. Sono fonti di produzione gli atti normativi posti in rispetto delle norme sulla
produzione.

Per quanto riguarda le fonti di produzione, ad indicare gli atti, cioè le fonti, che possono
produrre diritto è la stessa Costituzione. Essa infatti stabilisce le fonti primarie, quelle
immediatamente a lei inferiori e le fonti secondarie, quelle ancora inferiori.
Le norme di un ordinamento che indicano le fonti abilitate a innovare lʼordinamento stesso
sono dette norme di riconoscimento.

Le fonti di cognizione: strumenti con cui è possibile venire a conoscenza delle fonti di
produzione. Le fonti di cognizione sono ufficiali o private. La più importante di quelle
ufficiali è la Gazzetta Ufficiale (G.U.). Nella Gazzetta Ufficiale sono contenute le fonti di
produzione, in particolare le fonti atto. Per far si che sia possibile la presa visione dellʼatto
pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, si usa mantenere il periodo - solitamente di 15 giorni-
della “vacatio legis”. Ciò vuol dire che lʼatto entra in vigore dopo il periodo di “vacatio
legis”. Entrata il vigore significa che il nuovo atto diventa pienamente obbligatorio/
prescrittivo: vige la presunzione di conoscenza della legge (“ignoratia legis non excusat” e
dunque è applicabile indistintamente a tutti indipendentemente dal fatto che si conosca
lʼatto) e lʼobbligo del giudice di applicarla senza bisogno che siano le parti a provarne
lʼesistenza (“iura novit curia”).
Le fonti non ufficiali differiscono dalle ufficiali per non avere valore legale. Si tratta di
strumenti utili alla conoscenza delle norme in vigore, ma in essi non esiste il legame tra
pubblicazione e entrata in vigore. Lʼentrata in vigore dipende e concerne solo la Gazzetta
Ufficiale.

Fonti atto e fonti fatto


Nellʼambito delle fonti di produzione (e dunque non sulla produzione) si distinguono le fonti
atto (atti normativi) e le fonti fatto (fatti normativi).
Le fonti atto fanno parte degli atti giuridici (comportamenti volontari e consapevoli che
danno luogo a effetti giuridici) e si distinguono da questi per essere vincolanti per tutti. In
particolare, per quanto riguarda gli atti normativi:
• hanno capacità di porre norme vincolanti per tutti.
• implicano un agire volontario da parte di un organo abilitato a ciò dallʼordinamento
giuridico. Gli organi abilitati a innovare lʼordinamento sono definiti nelle norme di
riconoscimento già citate.

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Le fonti atto (o atto normativo) sono espressioni della volontà normativa di un soggetto a
cui lʼordinamento attribuisce lʼidoneità di porre in essere norme giuridiche.
Per produrre effetti normativi, la volontà del soggetto deve essere riconoscibile. Ergo vi è
lʼesigenza che ciascun atto normativo abbia una forma specifica a seconda del soggetto
da cui proviene. Così a distinguere tra loro gli atti normativi, vi è lʼelemento che attesta la
provenienza (si distinguono dunque ad esempio il Decreto del Presidente della
Repubblica, il Decreto Ministeriale), il nome proprio (Decreto legge, legge, legge
regionale), il procedimento dellʼatto stesso. Ciascun atto normativo infatti si differenzia
dagli altri atti per il processo - procedimento con cui lʼatto giunge al risultato finale. Il
risultato per le fonti atto è lʼemanazione che porterà, 15 giorni dopo la pubblicazione in
G.U., allʼentrata in vigore e dunque sarà vincolante per tutti. Qualsiasi atto normativo che
non rispetta il procedimento prescritto presenta un vizio di forma.
Lʼatto è suddiviso in articoli, gli articoli a loro volta in commi. Gli articoli, spesso corredati
da una rubrica che ne indica lʼargomento, sono raggruppati in capi. I capi sono raggruppati
in titoli, i titoli in parti.

Le fonti fatto sono categoria residuale: tutte le altre fonti che lʼordinamento riconosce e di
cui consente lʼapplicazione non perchè prodotte dalla volontà di un determinato soggetto
indicato dallʼordinamento nelle norme di riconoscimento, ma per il semplice fatto di
esistere. Anche qui, come per le fonti atto vi è distinzione tra “normativo” e “giuridico”. Le
fonti fatto sono fatti normativi che rientrano nella più generale classificazione di fatti
giuridici. In particolare i fatti normativi hanno la prerogativa di essere vincolanti per tutti. Ai
fatti giuridici appartengono gli eventi naturali o sociali che producono conseguenze
rilevanti per lʼordinamento, pur non figurando nello stesso tra le norme di riconoscimento
(a differenza delle fonti atto).

In breve:

Fonti atto (atti normativi) Costituzione, Legge, Regolamento

Fonti fatto (fatti normativi) Consuetudini

Le fonti fatto comprendono le consuetudini e le norme frutto della così della


globalizzazione dei mercati ovvero le norme della Comunità Europea e quelle di Diritto
Internazionale Privato.
La fonte fatto per eccellenza è la consuetudine. Nasce da un comportamento sociale
ripetuto del tempo sino al punto che, dimenticata o da sempre ignorata la sua origine,
viene sentito come obbligatorio e giuridicamente vincolante. Esiste ovviamente il problema
della loro conoscenza. Questa è facilitata dalle raccolte che le catalogano ma sono
semplici fonti di cognizione. Le consuetudini oggi non sono quasi più presenti nei nostri
ordinamenti. Cʼè qualche accenno soprattutto in materia contrattuale, nel codice civile.

Il sistema delle fonti


Lʼambito delle fonti delinea un vero e proprio sistema, tantʼè che si parla di “Sistema delle
fonti del diritto”. Questo perchè possiamo ritrovare in esso:
• unità dellʼordinamento: qualsiasi norma può farsi risalire ad un unico originario potere,
il potere costituente ovvero al momento fondante dellʼordinamento stesso e allʼatto che
con esso viene posto, la Costituzione
• completezza: sono previsti rimedi per colmare lacune e/o vuoti normativi. Indica
lʼassenza di lacune o vuoti normativi ossia di casi non previsti: lʼordinamento predispone
determinati rimedi per colmare questi vuoti/lacune e permette allʼinterprete, anche

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quando sembri mancare qualsiasi disciplina giuridica a riguardo, di rinviare la norma


applicabile al caso concreto.
• coerenza sistemica: sono previsti criteri e meccanismi per far fronte a contrasti tra
disposizioni stabilite in tempi diversi o riguardo la stessa materia. La coerenza sistemica,
strettamente collegata allʼunità, significa che lʼordinamento in quanto sistema non tollera
contraddizioni tra le parti (atti e norme) che lo compongono. La continua produzione di
diritto (il continuo innovarsi dellʼordinamento giuridico) rende inevitabile il formarsi di
antinomie ovvero i contrasti tra disposizioni normative. Ciascun ordinamento prevede i
criteri e i meccanismi per risolvere le antinomie e consentire dunque allʼinterprete di
scioglierle, individuando la norma, lʼunica norma, che deve essere applicata in concreto.

Lʼinterpretazione
Strumento previsto dallʼart.12 Preleggi per assicurare completezza (lʼinterprete, ad
esempio il giudice può così colmare vuoti normativi. Il giudice è tenuto a risolvere la
controversia che gli si pone anche se sembra non esserci una norma che disciplina il
caso. A questo serve lʼinterpretazione).

Lʼatto normativo è un documento scritto avente determinate caratteristiche formali con il


quale, il legislatore, ovvero in generale lʼorgano a cui lʼordinamento riconosce il potere di
emanare atti normativi (Parlamento in primis, ma non solo), esprime la sua volontà di
disciplinare una determinata materia.
Lʼatto normativo è formato da una serie di enunciati, la sua unità linguistica minima.
Gli enunciati, in quanto unità linguistica minima avente il carattere della imperatività, sono
detti disposizioni.
Le disposizioni, in quanto formulazioni linguistiche, sono soggette a diverse interpretazioni
(non avendo un significato univoco e preciso come ogni formulazione linguistica). La
norma, ricordiamo, è il risultato di tale interpretazione.
In una democrazia rappresentativa come la nostra, il legislatore è di regola un organo
politico e perlopiù collegiale. La volontà che egli esprime non è personale ma nasce da
premesse storiche e risponde alle logiche della rappresentanza elettorale. Inoltre il
Parlamento, principale organo legislativo, e altri organi abilitati a legiferare (ovvero creare
disposizioni) sono formati da una vasta pluralità di persone. Per questo motivo non è
possibile che la produzione legislativa sia univoca e coerente.
Il sistema però deve essere, nel suo insieme,univoco e coerente. Il compito di renderlo
tale è affidato allʼinterprete.

Distinzione tra interpretazione e applicazione:


Lʼapplicazione si ha quando si applica la norma generale e astratta al caso particolare e
concreto. La norma dice che, se compiuto da chiunque (generalità) e in qualsiasi
circostanza (astrattezza) quel comportamento specifico comporta quella conseguenza.
In pratica, il sillogismo giudiziale individua la premessa maggiore ovvero la norma e quella
minore ovvero il fatto. Si applica poi la norma al fatto. In natura però non esistono né
norme né fatti, ma entrambi sono frutto di interpretazione.

I criteri che regolano tale interpretazione, nel silenzio della Costituzione, sono disciplinati
dallʼart.12 Preleggi (disposizioni sulla legge in generale) del Codice Civile:

Art.12 Disposizioni sulla legge in generale


Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello A fatto palese dal
significato proprio delle parole C secondo la connessione di esse, e dalla B intenzione del
legislatore.Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha

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riguardo alle D disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora
dubbio, si decide secondo i E principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato.

a. interpretazione letterale o testuale, ossia secondo il senso “fatto palese dal significato
proprio delle parole”
b. interpretazione teleologica, ossia secondo lʼintenzione del legislatore, o il suo fine nel
doppio significato di scopo soggettivo (perseguito dal legislatore al tempo in cui ha
posto una determinata disciplina) e scopo oggettivo ricavato dal tenore dellʼatto
normativo
c. interpretazione sistematica, ossia secondo la connessione tra le disposizioni allʼinterno
dellʼatto normativo considerato e nel contesto dellʼordinamento complessivo
d. analogia legis, secondo disposizioni che regolano casi o materie simili
e. analogia iuris, secondo i principi generali dellʼordinamento giuridico

Le lacune si riempiono utilizzando lo strumento della analogia. Lʼanalogia consiste in


generale nellʼapplicare a un caso non previsto una disciplina prevista per casi simili. Lʼart.
12 delle Preleggi distingue due tecniche (d, e) di analogia:
• analogia legis si ha quando la lacuna può essere colmata rinviando alla disciplina
dettata per un caso simile o per materie analoghe - 7 ottobre tempo 00.09.00
• analogia iuris si ha quando mancano anche norme che regolino casi simili e dunque la
lacuna può essere colmata facendo ricorso ai principi generali dellʼordinamento
ricavabili, per interpretazione, dal complesso delle norme giuridiche vigenti.

Lʼart.14 Preleggi stabilisce una deroga allʼintegrazione per analogia:


Art. 14.
Applicazione delle leggi penali ed eccezionali.
Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano
oltre i casi e i tempi in esse considerati.

Vi è dunque un divieto di analogia per le leggi penali e le leggi speciali (che fanno
eccezione rispetto a discipline di carattere generale).
Vi è inoltre il così detto criterio di stretta interpretazione per quelle disposizioni della
Costituzione che prevedono diritti fondamentali: lʼinterprete non può attribuire alle
disposizioni costituzionali un significato che in alcun modo restringe o lede i diritti
fondamentali da esse previsti.

Lʼinterpretazione autentica
Si distingue dalle interpretazioni viste fino ad ora. Consiste nellʼinterpretazione effettuata
con legge direttamente dal legislatore, con riferimento ad un testo legislativo esistente
dunque già vigente di dubbio significato.
Proprio perchè lʼinterpretazione legislativa riguarda un testo precedente, le leggi di
interpretazione autentica sono naturalmente leggi retroattive, dato che il significato
stabilito dal legislatore riguarda una disposizione entrata in vigore prima della legge
interpretativa. Da ciò deriva che, dal momento in cui entra in vigore la legge di
interpretazione , lʼinterprete (qualsiasi interprete) deve applicare la legge secondo il senso
ora chiarito dal legislatore con legge di interpretazione autentica.
Non rientra propriamente tra i modi di interpretazione del diritto dato che, propriamente,
riguarda la produzione di diritto.

Parlare delle fonti di diritto significa scegliere quali soggetti siano abilitati a formulare e
introdurre norme giuridiche nellʼordinamento.

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Un tempo, nello stato liberale ottocentesco, i processi di produzione normativa ruotavano


attorno ai due soggetti titolari del potere sovrano ovvero Re e Parlamento. La fonte di
produzione che rappresentava il più alto comando normativo era la legge del parlamento,
chiamata pertanto fonte primaria. Il governo del Re doveva osservare la legge del
Parlamento (appunto primaria) e poteva esercitare un potere legislativo, ma più limitato del
Parlamento, e in rispetto e in esecuzione delle sue leggi. Il Re dunque poteva esercitare
potere legislativo in modo limitato rispetto al Parlamento mediante regolamenti, che
costituivano quindi le fonti secondarie (a marcare il fatto che comunque il potere
legislativo principale era nelle mani del Parlamento e che questi regolamenti del Re
dovevano comunque rispettare le fonti primarie).
Questo avveniva nello stato liberale ed è riscontrabile osservando lʼart.1 Preleggi del
Codice Civile del 1942:
Art. 1.
Indicazione delle fonti.
Sono fonti del diritto:
1) le leggi;
2) i regolamenti;
3) le norme corporative; (1)
4) gli usi.

(1) Le norme corporative sono state abrogate per effetto del R.D.L. 9 agosto 1943, n.721

Nello Stato liberale il sistema delle fonti era alquanto semplice: prevedeva in primis le
leggi, poi i regolamenti, poi gli usi.

Con lʼavvento dello stato liberaldemocratico e in particolare dello stato costituzionale, è


stata introdotta una Costituzione rigida come atto supremo dellʼordinamento
giuridico, e superiore ad ogni altra fonte, in primis superiore anche alla legge ordinaria
(che nello stato liberale era assoluta fonte primaria). La Costituzione rigida non solo ha
assunto il monopolio dei processi di produzione del diritto, ma ha anche moltiplicato il
numero dei soggetti abilitati a legiferare e dotati pertanto di potere normativo. In altre
parole, è avvenuta una distribuzione sia verticale sia orizzontale del potere di produrre
norme giuridiche:
• distribuzione verticale in quanto alla schematica successione / schematico elenco
gerarchico dellʼArt.1 è stato sostituito il seguente elenco gerarchico:
1. Costituzione
2. Leggi Costituzionali
3. Leggi ordinarie e atti equiparati
4. Regolamenti dellʼesecutivo
• distribuzione orizzontale in quanto è stato aumentato il numero dei soggetti aventi
potere normativo.

Le antinomie
Di antinomie si è parlato al momento di definire il perchè del sistema delle fonti e il perchè
dellʼordinamento giuridico inteso come un sistema. In particolare si era parlato di unità
dellʼordinamento, completezza, coerenza sistemica. Riguardo la coerenza sistemica si è
detto che lʼordinamento in quanto sistema non tollera contraddizioni tra le parti che lo
compongono (atti e norme). Si è anche detto che la continua produzione di diritto rende
inevitabile lʼesistenza di antinomie ovvero contrasti tra le norme. Proprio per questo,
ciascun ordinamento prevede alcuni meccanismi per sciogliere tali contrasti tra norme e
dunque individuare la norma, lʼunica, che va applicata in concreto.

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In particolare, si ha antinomia quando le disposizioni esprimono significati tra loro


incompatibili, norme cioè che qualificano uno stesso comportamento in modi diversi e in
contrasto (è obbligatorio e facoltativo insieme, permesso e vietato, eccetera). Eʼ compito
dellʼinterprete risolvere le antinomie.
Come risolvere le antinomie? Talvolta è possibile mediante interpretazione, attribuendo
alle disposizioni in gioco un significato che le renda compatibili tra loro, reciprocamente
(interpretazione sistematica - vedi sopra). Talvolta però non è possibile ricavare dalle
disposizioni, mediante interpretazione, delle norme coerenti.
Come risolvere le antinomie nel caso non sia possibile applicare interpretazione
sistematica e dunque non sia possibile rendere tra loro reciprocamente compatibili
le disposizioni in gioco?
Bisogna scegliere. I criteri che regolano questa scelta tra norme in contrasto - antinomie -
sono presenti nelle leggi: le Preleggi ne indicano alcuni. In linea generale comunque tali
criteri sono impliciti nellʼordinamento. Questi criteri sono:
1. Criterio cronologico
2. Criterio gerarchico
3. Criterio della competenza

1. Criterio cronologico: regola la successione delle fonti nel tempo. La sua applicazione
determina la abrogazione della fonte più vecchia. In caso di contrasto tra norme si
deve preferire quella più recente a quella più antica. Eʼ un criterio indiscutibile e proprio
degli ordinamenti dinamici: in essi è del tutto ovvio che una legge non duri per sempre ma
che debba confrontarsi al cambiamento. La prevalenza della nuova norma sulla vecchia
avviene mediante la abrogazione della vecchia.

Cosʼè lʼabrogazione?
Eʼ lʼeffetto con cui la norma nuova, secondo criterio gerarchico, prevale sulla vecchia. La
abrogazione deriva dallʼapplicazione del metodo gerarchico. Mediante lʼabrogazione cessa
lʼefficacia della norma giuridica precedente.
In sostanza lʼapplicazione del criterio cronologico determina la abrogazione della fonte più
antica. La abrogazione determina la cessazione dellʼefficacia della norma antica, che
diventa inefficace.

Ma cosa vuol dire cessazione dellʼefficacia della precedente norma?


Lʼefficacia caratterizza tutti gli atti e fatti normativi. Consiste nellʼidoneità di un fatto o atto
a produrre effetti giuridici ovvero idoneità a costruire/modificare/estinguere situazioni
giuridiche. La norma diventa efficace quando la disposizione da cui è tratta entra in vigore
(dopo la pubblicazione e trascorsa la vacatio legis), iniziando a produrre efficacia,
diventando obbligatoria per tutti e suscettibile di applicazione in concreto.
Una volta entrati in vigore questi atti normativi (atto che contiene la disposizione) valgono
solo per il futuro e non hanno effetto sul passato. Questa caratteristica è detta principio di
irretroattività.
Lʼart.11 Preleggi stabilisce:

La legge non dispone che per lʼavvenire: essa non ha effetto retroattivo.

La Costituzione vieta la retroattività solamente di alcune norme (a differenza dellʼart.11


Preleggi che ne fa un principio generale), in particolare delle norme penali incriminatrici.
Legge tipicamente retroattiva: legge di interpretazione autentica.
Lʼatto normativo cessa di essere efficace a seguito dellʼabrogazione da parte di successivi
atti equiparati. Se non diversamente disposto, il nuovo atto normativo opera solo per il
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futuro. La vecchia norma, ora abrogata, perde quindi efficacia dal giorno dellʼentrata in
vigore del nuovo atto. La vecchia norma sarà sempre quella che il giudice dovrà applicare
ai vecchi rapporti. Può accadere dunque che il giudice debba applicare un atto normativo
abrogato da diversi anni in quanto si trova davanti ad un rapporto che risale a quando
quella norma era efficace.
Si dice che lʼabrogazione opera ex nunc, da ora.

Esistono diversi tipi di abrogazione a seconda dei fenomeni che la producono.


Art.15 Preleggi:

Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per
incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti o perché la nuova legge regola l'intera
materia già regolata dalla legge anteriore.

Emerge che lʼabrogazione di una legge nuova in sostituzione della vecchia è:


1. abrogazione espressa: avviene per espressa dichiarazione del legislatore.
Lʼabrogazione espressa è il contenuto di una disposizione, solitamente è tra gli articoli
finali di una nuova legge in cui si scrive “sono abrogate le seguenti disposizioni:...”.
Essendo una disposizione vale per tutti, erga omnes.
2. abrogazione tacita: per incompatibilità tra le nuove disposizioni e quelle precedenti. Qui
al contrario della espressa, non è stato il legislatore a occuparsene. Egli non si è
preoccupato di eliminare le vecchie disposizioni emanando le nuove. Eʼ dunque
lʼinterprete (ad esempio il giudice) che deve fare pulizia dato che si trova davanti ad una
antinomia e come sappiamo, lʼordinamento non tollera antinomie. Il giudice però non ha
il potere del legislatore e può operare solo con gli strumenti dellʼinterpretazione: dunque
deve procedere facendo prevalere la norma successiva (la più recente) e considerare
abrogata lʼaltra.
3. abrogazione implicita: perchè la nuova legge regola lʼintera materia già regolata dalla
legge anteriore. Simile alla tacita. Anche qui infatti non cʼè una disposizione che abroghi
la legge precedente ma cʼè lʼinterprete che ritiene la vecchia legge abrogata dato che il
legislatore ha riformato la materia in esame. La differenza rispetto alla tacita è solo che
nella tacita una disposizione precedente è incompatibile con la nuova, nella implicita la
nuova legge regola lʼintera materia già regolata dalla precedente.

Come già detto la abrogazione deriva dallʼapplicazione del criterio gerarchico. Eʼ detto
anche nellʼarticolo 15.
Abrogazione tacita e espressa operano entrambe ex nunc e dunque hanno gli stessi
effetti temporali ma non hanno gli stessi effetti spaziali. Mentre infatti lʼabrogazione
espressa è una disposizione e dunque ha valore erga omnes, lʼabrogazione tacita non
vale per tutti essendo legata allʼinterpretazione del giudice (e non alla disposizione del
legislatore come per lʼespressa). Ciò vuol dire che lʼinterpretazione del giudice vale solo
per il singolo giudizio - inter partes e non vincola gli altri giudici. Lʼart. 101.2 Cost. dice che
“i giudici sono soggetti solo alla legge” e non “anche alle interpretazioni degli altri giudici.
Tutto questo per dire che a volte, se non interviene il legislatore con una abrogazione
espressa, le opinioni dei giudici rispetto a quale norma sia in vigore e quale abrogata
possono diversificarsi e per tanto tempo.

Che differenza cʼè tra deroga e abrogazione?


La deroga nasce da un contrasto tra norme di tipo diverso: la norma derogata è una
norma generale, la norma derogante è una norma particolare. Significa che la norma
derogante (particolare) è una eccezione alla regola data dalla norma derogata (generale).
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Dunque se una norma derogante deroga una norma derogata significa che rappresenta
una eccezione.
La differenza tra deroga e abrogazione è che la norma derogata perde efficacia per il
futuro (può riprendere a produrre effetti solo se il legislatore emana una disposizione detta
reviviscenza della norma abrogata), mentre la norma derogata non perde la sua efficacia.
Semmai, la norma derogata subisce una riduzione del campo di azione, che viene
ristabilito quando la norma derogante ad esempio viene abrogata.

E la sospensione? Eʼ la sospensione limitata ad un certo arco temporale e spesso


limitata a singole categorie o zone dellʼapplicazione di una norma. Trascorso il termine, la
norma torna ad essere applicabile.

2. Criterio gerarchico
Regola i rapporti tra fonti di diverso rango e la sua applicazione comporta invalidità e
annullamento della fonte inferiore confliggente con una superiore.
Secondo tale criterio, in caso di antinomia, ovvero di contrasto tra due norme, si deve
preferire quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato. Anche questo,
come il cronologico, è abbastanza ovvio in un sistema moderno in cui vi è una scala
gerarchica tra le fonti. Quando la Costituzione allʼart.134 dice che “la Corte Costituzionale
giudica la legittimità costituzionale delle leggi e atti aventi forza di legge” disegna
implicitamente una gerarchia in cui la Costituzione prevale sulla legge e sugli atti
equiparati alla legge (e dunque aventi forza di legge). Analogamente nelle Preleggi del
Codice Civile emerge una gerarchia che vede la legge prevalere sui regolamenti e questi
sulle consuetudini.
La prevalenza della norma superiore nella scala gerarchica su quella inferiore,
qualora vi siano antinomie, ovvero contrasti tra norme, si esprime con
lʼannullamento.

Cosʼè lʼannullamento?
Eʼ lʼeffetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice (e non un interprete
qualsiasi) pronuncia nei confronti di un atto, disposizione o norma. Se il giudice dichiara
lʼillegittimità, lʼatto/disposizione/norma perdono validità. Ci colleghiamo dunque ad un altro
concetto.
Lʼapplicazione del criterio gerarchico implica annullamento, che è effetto di una
dichiarazione di illegittimità da parte del giudice di una norma/disposizione/atto. Se tale n/
d/a è dichiarata illegittima, perde validità, e dunque è invalida. Con lʼannullamento lʼatto
viene eliminato dallʼordinamento in quanto invalido e non sarà applicato nemmeno ai casi
sorti in precedenza.

Cosʼè la validità?
Eʼ la conformità di un atto rispetto alle norme che lo disciplinano. Mentre la
legittimità è conformità di atti e fatti alle norme che li disciplinano, la validità riguarda
prettamente gli atti, escludendo i fatti.
Lʼatto invalido è un atto viziato. Il vizio che caratterizza lʼatto invalido può essere:
1. formale: riguarda la forma dellʼatto (dunque è viziato se è emanato da un organo non
competente o con procedimento diverso da quanto prescritto dalle norme superiori) e
dunque lʼatto è interamente viziato
2. sostanziale: riguarda non le disposizioni ma le norme tratte dalle disposizioni. Dunque
il vizio colpisce la disposizione in quanto provoca antinomia con norme tratte da
disposizioni superiori.

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Quando un giudice dichiara lʼillegittimità di un atto, tale dichiarazione ha effetti verso tutti -
dunque vale erma omnes. Scatta infatti, a seguito della dichiarazione di illegittimità e
dunque dellʼannullamento, lʼinvalidità. Lʼatto annullato non può essere applicato più,
nemmeno ai rapporti giuridici sorti in precedenza.
Questa è una differenza rispetto allʼabrogazione, che vale ex nunc - ovvero “da ora”. Lʼatto
abrogato continua ad essere applicato ai rapporti giuridici sorti prima di essere dichiarato
abrogato. Mentre, lʼatto annullato non si applica a nessun rapporto, nemmeno se sorto in
precedenza. Lʼatto annullato è lʼatto eliminato dallʼordinamento.
Per questo motivo, lʼannullamento opera ex tunc, anche per il passato.
Si parla di annullamento solo per quei casi in cui sia possibile sottoporre ad un giudice un
rapporto giuridico. I rapporti che è possibile sottoporre al giudice sono pendenti/aperti, i
rapporti esauriti si dicono esauriti/chiusi.

3. Criterio della competenza


Regola i rapporti tra fonti abilitate a incidere su materie diverse. Il criterio della
competenza spiega che la gerarchia delle fonti non basta più a dare il quadro del sistema,
poiché allʼinterno dello stesso grado gerarchico, dunque tra atti aventi la stessa posizione
gerarchica aventi la stessa “forza”, vi sono distinzioni non più spiegabili in termini di “forza”
appunto ma di “competenza”. Il criterio della competenza prevede di dare attuazione alla
norma della fonte competente a disciplinare quella materia, e di escludere la fonte che
invade la sfera di competenza ad essa non riservata.

Il rapporto tra norme contrastanti è un rapporto tra norma valida e norma invalida (tranne
che nel criterio cronologico, dove tutte le norme sono valide) e la norma non competente è
una norma invalida, che va eliminata dallʼordinamento mediante annullamento, secondo
quanto previsto.

Vedere schema approfondimento dei 3 criteri.

Le riserve di legge

Sono lo strumento con cui la Costituzione regola lʼesercizio della funzione legislativa
riguardo la disciplina di una determinata materia. Lʼobiettivo è di evitare che vi sia un vuoto
legislativo, soprattutto in materie particolarmente delicate, che vincoli il comportamento
degli organi del potere esecutivo (ergo polizia e burocrazia). In sostanza, la riserva di
legge impone al legislatore di disciplinare una determinata materia, per far si che questa
non venga disciplinata, in tutto o in parte, da atti che si trovano più in basso
gerarchicamente della legge. Ha un certo senso parlare di riserva di legge solamente nel
caso di Costituzione rigida, dato che solo in questo caso i limiti posti dalla Costituzione alla
funzione legislativa possono imporsi al legislatore e se violati causare illegittimità della
legge prodotta.
In un certo senso è mediante la riserva di legge che si giunge e raggiunge il criterio della
competenza. In sostanza, con la riserva di legge la Costituzione impone al legislatore di
disciplinare una determinata materia per evitare che questa sia regolata da fonti inferiori.
Questo delinea i “confini” di ciascuna fonte, dunque le competenze.

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Meccanismo delle riserve:

riserve di legge riserve ad altri atti

riserve alla legge formale ordinaria riserve alle fonti primarie (assolute, relative, ...)

Vediamole singolarmente.
Riserve a favore di atti diversi dalla legge:
1. Riserve a favore della legge costituzionale: Alle leggi costituzionali e di revisione
costituzionale è riservata la disciplina di alcune materie come lʼapprovazione degli
Statuti delle Regioni ad autonomia differenziata.
2. Riserve a favore dei regolamenti parlamentari

Piccola precisazione: legge formale è la legge approvata dal Parlamento, legge


ordinaria comprende oltre alla legge formale anche gli atti equiparati aventi forza di legge
i quali sono tutti atti del Governo.

Entrando nelle riserve di legge:


1. la riserva di legge formale ordinaria impone che sulla materia intervenga solamente
lʼatto legislativo prodotto con procedimento parlamentare, con esclusione di tutti quegli
atti equiparati alla legge formale. Questo per far si che siano riservate alle approvazioni
del Parlamento tutte le leggi che rappresentano strumenti di controllo del Governo da
parte dello stesso Parlamento. Eʼ il Governo a stipulare trattati internazionali e a
chiedere al Parlamento di autorizzarne la ratifica da parte del Presidente della
Repubblica; è sempre il Governo a predisporre bilanci e a chiedere approvazione al
Parlamento. In tutti questi casi in sostanza il Parlamento esprime con la legge la sua
partecipazione ad un procedimento che vede il Governo come protagonista. Dato che
gli atti equiparati alla legge formale sono tutti atti del Governo, in assenza della riserva
di legge formale, il Governo potrebbe approvare con un suo stesso atto il suo stesso
operato.
2. la riserva alle fonti primarie prescrive che la materia di una legge sia disciplinata dalla
legge ordinaria (includendo anche gli atti con forza di legge dunque) escludendo o
limitando lʼintervento di atti gerarchicamente inferiori alla legge ovvero i regolamenti
amministrativi. Si vuole assicurare che la disciplina di materie delicate venga decisa co
la garanzia propria del processo parlamentare: è vero che, operando la riserva a favore
della legge ordinaria, è ammessa non solo la legge formale ma anche gli atti del
Governo ma è anche vero che lʼemanazione dellʼatto del Governo è sempre preceduta
o seguita da una legge formale del Parlamento. Distinguiamo:
A. riserva assoluta: esclude qualsiasi intervento di fonti gerarchicamente inferiori alla
legge, ovvero dei regolamenti amministrativi. La materia, ne deriva, dovrà essere
completamente disciplinata dalla legge formale o da atti con forza di legge e dunque
ad essa equiparati. Riserve assolute si trovano soprattutto nella parte della
Costituzione riguardante le libertà fondamentali. Esempio tipico è lʼart. 13.2 Cost.
che consente la limitazione della libertà personale nei soli casi e modi previsti dalla
legge. La ragione dietro ciò è impedire lʼintervento dellʼesecutivo - Governo che
detiene il potere coercitivo. Per marcare questo concetto, in ambito di libertà
fondamentali, interviene anche la riserva giurisdizionale stabilendo che ogni atto dei
poteri pubblici che incida sulla libertà non solo deve provenire dalla legge (appena
visto) ma deve essere autorizzato in concreto da un giudice.
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B. riserva relativa: non esclude in toto che la disciplina sia regolata anche dai
regolamenti amministrativi ma richiede che la legge disciplini preventivamente
almeno i principi a cui il regolamento deve attenersi. Con la riserva relativa di legge,
la Costituzione pone contemporaneamente un vincolo al legislatore, che deve
dettare preventivamente i principi generali su cui muoversi, e un vincolo al potere
esecutivo, che deve stare entro i binari fissati dal legislatore. Il governo in questo
caso, essendo vincolato, è sottoposto al così detto principio di legalità
sostanziale. Legalità formale richiede che lʼesercizio di un potere pubblico
avvenga su una preventiva attribuzione di competenza. Legalità sostanziale va
oltre richiedendo che lʼesercizio del pubblico potere sia limitato e diretto da
specifiche norme di legge che restringono le manovre operabili.
C.riserva rinforzata: la Costituzione non si limita a riservare la disciplina di una
materia alla legge, ma pone ulteriori vincoli al legislatore.

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