tpop voemarinnsc ashton oma enc te er ESTE Luiz Edson Fachin Professor de Direito Civil da UFPR, IBEJ, PUG/PR. Membro do Instinto Brasileiro de Direito de Familia © da hidemational Society of Lave, Professor visitante da pésgraduagio da UERJ RS. Pesquisador do Faculty Research P Bourses de Recherche Brésil, Ouawa (Canada). Mestre Dowtor em Diteito das Relacdes Sociais pela PUC/SP. Elementos criticos do Direito de Familia CURSO DE DIREITO CIVIL i b \ “6% ob 3 619 SS Cpr « a ° FENOVAA_Todos os direitos reservados 2 LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA. éi we Genito — RS MATRID. faa da Assembléia, 102.421 — Centro 20) 1 1455 CEP; 2001-000 — Tels (021) 531-2208/ 531-1608 — Ey Soe a Asem 101 oes LUM ta: Rus a Sem gt 8] taah

(Mudanga estrutural da esfera publica: investigacoes eee a meee a, Rio de Janciro: rarquizada {quanto a uma categoria da sociedade burgues ‘empo Brasileiro, 1984, p. 63) i “tay famiglia — escreveu Charles E. Rosenberg, coma srultit ambi coltranscorrere del tempo” (La famiglia nella storia ¢ Oo portament social eideati domestic, ‘Torino: Giulio Einaudi, 197% a jeres, la te Vamos pues, que, desde la perspectva de hombres y mies a familia es el grupo en donde experimentamos las primeras rlnconet cafecivas y de solidaridad. Y, desde la perspectioa social [a famihe al grupo primario en donde se cumplen funciones especifens 6o"0 © ie procreacién, crianza y socalizacién® (PEREZ DUARTE Y N- ‘alicia Elena, Derecho de familia. México: Universidad Nacional ‘AutGnoma de México, Instituto de Investigaciones Juridicas, »- 65, p-12, 1990) 17 “A crise da familia adquire também 0 aspecto de na pres: tagdo de contas, nao s6 pela opressio brutal que sofreu a muther, mais débil, ¢ depois os filhos, por parte do chefe da familia, até o limiar dos novos tempos, mas também pela injus- tiga econdmica que se praticava, pela exploracio do traballio doméstico numa sociedade que, em tido © mais, obedece as leis de uma economia de mercado” (HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor. Temas basicos da sociologia. 2. ed. Sio Paulo : Culurix, [s.], p. 140) 18 Nesse sentido, v. Guilherme de Oliveira, “Sobre a verdade ‘cdo no direito de faniilia”, Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, n. 51, p. 271, 1975. B “4RENOVA Re Sermo ee Suwindo de instrumento para dedicar capitulos inferiores a sujeitos naturais que Nao passam 20 retatuto de efetivos sujeitos de direito. Esse regime de exclusio se funda num assento tripartite que tune sexo, sangue ¢ familia, € propicia que as formulacdes juridicas privadas modelem as rela: oes de direitos sob um padrao social de interesses dominantes. 2.1. A histéria enevoada A origem € 0 desenvolvimento dos Tacos que tecem esse arranjo social se projetam para o Dir reito como graus de um sistema que reproduz, tm maior ou menor intensidade € correspondén- transformacdes operadas na ambiéncia da cia, 2 sa mesma arquitetura ju- sociedade que gerou © ridico-familiar. Mesmo a familia no Direito é, ademais, diversa da apreensio da familia no ordenamentojuridico, Naquela angulacio (Direito, em sentido amplo), ha principios ¢ normas, expressos ou implicitos, positivados ou nao. Nesta (ordenamento juridico, em sentido estrito), ha regras ¢ molduras pré-fi- xadas, ¢ esté na ordem do posto. ‘A “familia do” Direito também condiciona a “familia no” Direito. Os modelos juridicos dos paises ocidentais, frutificados na veic ulacao da € periéncia do sistema romanista, compéem mosa 16 co proprio, localizado no tempo e no espaco. Um modo de ver, que deveria ser, por isso mesmo, despido da pretensio de completude ¢ unidade monolitica. Pouco € quase nada dessa angulagio se apre- senta ao debate no “mundo” juridico. Da histéria fazse uma carta, missiva pronta € acabada, para embalar 0 destinatério numa versio reduzida das origens, do passado e do presente, na espessura de um pequeno dossié. Hist6ria serial, alibi para iluminar a cegueira. A apreensio juridica das relages reputadas como emoldurantes da familia confere & invest gacio da origem histérica um segundo lugar. Tal Yer isso se compreenda: 0 Direito por as im dizer “recria” a familia A luz daquilo que essa cooptacio juridica pretende deixar nas sombras.®” Sem que 19 “Nao existe uma histé juridica autonoma”, anotou, todos Henrique da Siva Seixas Metceles, na obra “Marx © 0 Direito Civil: para a critica hist6rica do paradigina civilistico” Dissertacio para exame do Curso de Pés-Graduagio em Cién- cias Juridico-Filoséficas da Universidade de Coimbra. Coi 1990, separata do volume XXXV do Supleimento ao Bole Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, pagin ' 17) 20 Apreender essas vicissitudes & procedimento que permite citar informagao hist6rica que, na curiosidade, espelha na do- bra dos fos win trago cultural, Tratase do episédio contido sacbra Chats ori do Brasil vida de Asis Chateaubriand” Fernando Morais (Sio Paulo: Companhia das Letras, 1994), a partir da pagina 409, referente ao Decreto-Lei n. 5.213, de u~jancivo de 1943, o qual, modificando 0 artigo 16 da let de organizacao da familia (que era o Decreto-lei 3,200, de 19 de abril de 1941, marco legislativo posterior ao Codigo wil, entre parentes colaterais de “o filho natural, enquanto que o reconheceu €, Ivo se 0 juiz entender perinitindo inclusive © casamento terceiro grau), prevé ento que menor, ficara sob o poder do progenitor ‘se ambos 0 reconheceram, sob 0 do pai. sa outro modo, no interesse do menor”. Focalizado a0 largo, ‘apenas de um reflexo do vigs patriarcal da fanflia ‘lo Dircito, Situado historicamente, no entanto, firmado pelo Presidente Getilio Vargas, deno- ‘rmitiut requerimento € obtengio tratarse apreendida p* esse texto legal, minado “Lei Teresoca”, pe pelo jomalista Chateaubriand do patrio poder e guarda de serena de Corita, Tal possibilidade, vedada antes da yno- dificagao legistativa, comecou a ser aberta, segundo o livro ctima mencionado com expressiva declaragio do genitor inie- ey Se € assim, se a Tei € contra init, entio, meus senho- vee vamos ter que mudar a lei!” (p. 407 da obra cit.) Arremaly Homande Morais: *(.-] 0 Didrio Oficial estampava o inacredi ret decretortei de Geuilio feito sob encomenda e sob inedida para o jomalista, ¢ que entraria para a historia do Judiciario paileire com o niome de Lci Teresoca”. Essa ingeréncia inde- vida, quer do interesse privado exacerbado, quer da predor trancla paterna, foi mitigada bem mais tarde, através da Lei hy 3.882, de 16 de junho de 1970, que voltou a conferir primazis a guarda materia, deferéncia essa hoje em questionamen!® sob outro prisma, o da sobrecarga excessiva & mulher ¢ da supe Iativegeo do instinto materio na palavra polémica da Elisabeth Badinter sobre o mito do amor materno na obra “Um amor conquistado" (Rio de Janciro: Nova Fronteira, 1985). A propé- Sito do debate sobre a guarda materna ou paterna, Ii o estudo ide Silvia Pimentel, Beatriz Di Giorgi ¢ Flavia Piovesan, “A 18 se diga isso expressamente, quando ha uma ma- nifesta omissd0 ou desinteresse na investigacio histérica e na origem de uma rstituicaos essa abstencao de perquiricao fala por si s6: 6 Direito de Familia € menos que a familia e seus direitos, e & mais que o mero espelho “juridicizado” de um modo de conviver. E uma op¢io, por acées ou omissdes, de um modelo social, cultural, pol tico ¢ religioso. Dai por que o “grau de parentes co” entre 0 “direito familiar” © 0 “fato familiar” € complexo, plural ¢ nem sempre pleno de inte- racio. No direito positivado fotografa-se um ins- tante de uma realidade mutante. Adequado ¢ imperativo seria, ao menos, um contato com algumas informacoes histéricas sobre © surgimento da familia, sob pena de produzir um estudo confinado.”" Se hé um problema que figura/personagem mulher ¢1 /personag her em processo de familia” (Port Alege Ss Fata, 1993), no qual se destaca a tendencia js rudencial brasileira minoritéria cito a cdéncia ; hho respeito a independéncia da mulher ein relagio a preocupagio com o interesse do m nor. : . 21 Voz e som para a palavra de Fustel de Colange: * Felizmente ° Pasado nunca morre totalmente para o homem. O homem Pode esquecélo mas continua sempre a guardislo em seu ine terior, pois o seu estado tal como se aj on cada €poc 0 produto co rsumno de ted a uns Epocas anteriores se cada homem escu Spr npoderi encom: eco) hor cutar a sua prépria alma nela poder encon- {fa © dstinguir as diferentes épocas © 0 que cada uma dessas legou” (a pagina 9 do livro “A cidade antiga : estudo sobre 19RW WERE SE soe meme ore — se apresenta no fixar 0 momento™ exato em que ho plano da teoria sobre a familia, surgi instituicdo, a compreensio possivel de momentos historicos € desdobramentos nao deixa de ser pro- fundamente wil ¢ interessante. Afinal, wratase de um construido, produto de uma certa cultura ge rado para governar, em determinada ambiéncia social, modos de ser € de estar nesse microcosmo de convivéncia. 2.2. O passado continuo ‘A familia, com efeito, antecede sua histéria na do Direito, ¢ 0 Direito de Familia elege suas fontes ¢ indica seu percurso. Dai por que a organizacio iar anterior a esse marco temporal, assentado na configuracéo romanista, mostrase, ndo taro, adjetivada de primitiva. Trata-se, sem divida, de um estagio primeiro, mas nao deve aquele voca- bulo carregar em si um juizo de valor excludente. ‘Antes da formaco da “familia romanista” , nas parcas tentativas de verificacao histérica tomam ia e de Roma”. Sio © culto, o direito ¢ as instituigdes da Gi Paulo : Hemus, 1975) 22 “Na Historia, a familia apresenta-se primeiro como uma relacio espontnea e natural que, depois, vai se diferenciando até chegar 4 moderna monogamia ¢, em virtude desse processo de diferenciacao, cria uma area distinta, que é a das relacdes privadas” (HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor W. Te- mas basicos ..., p. 133) 20 BRLIONECA LE CIENGIAG JURIDIGES assento duas interpretagdes. Uma, nao tradicional, vé a familia originaria como uma familia comunal, comunidade sem restrigdes de parentesco, sem autoridade central do pai, uma forma de familia desmoronada 4 medida que se formaram 0 Estado € 0 estatuto da propriedade privada. Vislumbra nos estégios mais primitives a presenca do ma- iriarcado, 0 parentesco pela linhagem feminina. O matriarcado nao decorria exclusivamente da supremacia abstrata da mulher, e sim, de uma circunstincia muito concreta, uma vez que era a mulher quem se ocupava da organizacao da fami- lia e da economia doméstica. Outra, diversamente, toma 0 fato apreendido no mundo juridico, re- putando despiciendas a historia ¢ a sociologia da familia. Dois modos de fotografar essa mesma realidade, embora ambos nao se excluam. Seara despida de apropriacao juridica de direi- tos deveres, origem sem a presenga limitante do fendmeno juridico como uma ordem normativa. Seria uma €poca fugidia e indecifravel?® 23 Eduardo de Oliveira Leite, em seu “Tratado de Direito de Familia”, volume I, sobre a origem ¢ evolugio do casamento, publicado em Curitiba, 1991 pela Editora Jurud, assevera ao inicio da obra que “a nogao de familia é anterior ao surgimento do Direito”, ¢ que *[...] quando se trata de investigar 0 inicio dessa cadeia, grande parte da historia da familia ¢ do casameu to, sendo a mais decisiva porque inicial, original, encontra-se cnvolvida em total mistério pela auséncia de documentos ¢ inex o estado de espi- aterial de fontes, que retrat 2 nna,A partir do momento em que o Direito € 0 Estado lato sensu se apropriam sob a autoridade masculina da ordem ¢ das idéias, desmorona o parentesco da linhagem feminina, que passa a ser agrupado em torno da institui¢io, que tem como chefe, senhor e sacerdote, © pai ¢ marido, origi- nando-se dai o patrio poder™. Na organizacao do Estado, sobre a comunidade arma-se um ente de abstragio que, feito sujeito cogente, ingressa atribuindo funcées, Distribui pa- péis, assenta autoridade. Na edificagio do regime Ga apropriagio privada, 4 historia corresponde também a projecdo desse estatuto para dentro da familia. Apropria-se da natureza, torna-a seu ob- jeto, delimita seu espaco, dd a nogio de puiblico ¢ dela afasta o privado. No exercicio da liberdade de casar ou, mesmo na esfera da decidibilidade pelo nao casar, mantendo unio estével com ou- trem, € pelo fato indeclinavel da descendéncia, 0 rito e de atitudes. O primérdio da familia esta definitivamente voltado a um mistério. Logo, as origens, as primeiras manifes- tagdes € as reagdes do homem nesse campo, s6 podem ser avaliadas através de suposicdes, hipéteses, conjecturas que ten- tam reconstruir uma época fugidia ¢ indecifravel” (@ pagina 5). 24 “El patricardo como manera de vivir no es una caracteristica del hombre, es una cultura” (Humberto Maturana R., no estu- do “Conversaciones Matristicas y Patriarcales” inserido na obra “Amor y Juego; fundam 10”. 4. Ed. Santiago: Editorial Instituto de Terapia Cognitiva, 1995, p. 37). 22 Direito erige um estado na familia. A condicao de filho, para ilustrar, é algo que se mostra, af, preestabelecida. Revela, portanto, o inacabamento daquilo mesmo que se proclama estavel e imutavel dado que uma concepcio pronta ¢ acabada da familia é um ponto na historia. No direito romano," entio, as relagdes familiae res sao por assim dizer “reconstruidas” aos moldes da conformagao social. Casal, filhos, escravos e ser- vos sob a autoridade do pater familias. Nos desdobra- mentos posteriores vé-se essa mesma correspondén- 25 Registra Alvaro Villaga Azevedo: “Na Antigiidade, a familia era, em geral, constituida por meio de celebragées religiosas ou por meio de simples convivéncia. No Direito Romano, a snulher passava a integrar a familia de seu marido, pela conventio in manu, sujeitando-se 4 manus, que era o poder marital, por uma das seguintes formas de constituicao familiar: a) pela confarreatio, religiosa, reserva: da ao patriciado, com excessivas formalidades, com a oferta a Jupiter de um pao de farinha (panis fareum), que os nubentes comiam, juntos, realizado perante dez testemunhas ¢ perante © Sacerdote de Jtipiter (flamen Dialis); b) pela coemptio, casa- mento privativo dos plebeus, que implicava a venda simbélica da mulher ao marido, assemelhando-se, pela forma, & mancipa- tio; € c) pelo usus, que era 0 casamento pela convivéncia inin- terrupta do homem ¢ da mulher, por um ano, em estado Possess6rio, que, automaticamente, fazia nascer o poder mari- tal, a nao ser que, em cada periodo do ano, a mulher passasse és noites fora do lar conjugal (trinoctti usurpatio)” (no estudo Unio estavel, antiga forma do casamento de fato”, publicado na Revista dos Tribunais, Sio Paulo, n. 701, p. 7-12, mar. 1994). jue consistia em uma cerimén 23YRENOV ARE 21acs Eaten ————— cia com 0 contexto histérico na regulamentacao daquelas relacdes 4 luz do papel exercitado pela Igreja ¢ toda a imensa influencia, em diversos do- minios, projetada pelo direito candnico.”* Quer na Alta, quer na Baixa Idade Média, “poder temporal” abre as portas para a doutrina matrimonial da escolastica, somente posto em de- bate, mais tarde, com o Renascimento € 0 movi- mento da Reforma. Ocupa lugar de destaque 0 casamento na disputa de poder politico entre a greja e o Estado nos albores € no transcurso dos séculos XVI, XVII € XVIII. Privado do ptiblico, uma coisa pertencente a um individuo, e nao todas as coisas pertencentes a todos os individuos. Rumo que se projeta para a familia,” 26 No Brasil, do direito candnico € do direito portugués busca a letra da lei inspiracao. 97 Desse liame extrait Habermas a seguinte anilise: “A auto- nomia dos proprietarios no mercado corresponde uma repre- soal na familia aparentemente dissociada da coa- ao social, 6 0 carimbo autenticador de uma autonomia privada exercida na concorréncia. Autonomia privada que, negando @ suia origem econdmica, exercese unicamente fora do dominio em que aqueles que participa do mercado se acreditam dependentes, conferindo & famfia burguesa essa consciénc: que cla tem de si mesma. Tal consciéncia parece ser esponti- hea, parece ter sido fundada por individuos livres ¢ manter-se sem coacio; ela parece repousar na permanente comunhao amorosa dos conjuges; cla parece resguardar aquele livre de- senvolvimento de todas as faculdades que distinguem wma per- sentagao p 24 seus membros, a ser menos sujeito € mais objeto de direito também. Nao se estranha a noticia do pater familias, em Roma, com direito de vida e morte sobre scus “filhos”. No ambito da sua autoridade, estavam incluidos os escravos, que no eram sujeitos de direito, mas objetos deste Do estado de natureza,* verifica-se no tans- correr da hist6ria, a armacao da moldura da fa- milia que perdura por mais de 20 séculos. Moldura centrada na autoridade do pai no grupo social reduzido e na monogamia. Se nao houver inte- resse no estudo deste histérico sobre a familia seja por ser uma época de “promiscuidade” da familia fungo assis pola Faia burguesae iso inclusive na conseieta do préprio burgués” (HABERMAS, Jiirgen. Mudanga estrutural da esfera publica : investigagdes quanto a uma categoria da sociedade burguesa. Rio de Janeiro : Tempo Brasi , ee J ‘empo Brasileiro, 1984, 38 “E somente apés a passagem do home dt natureza para a cultura que se torna possivel estruturar a familia”, escreveu Rodrigo da Cunha Pereira, no estudo “A familia — estrutura Suri € riauica’ (PEREIRA, Rodvigo da Conti (Org. Di Teito de Familia contemporineo. Belo Horizonte: Del eon porineo. Belo Horizonte: Del Rey, 29 “[...] cast lodas los cientifi ses I 18 cientificos sociales han abandonado ta vigja Ped fromisuidad print’ excreveu Ralph Linton, a centando: Es indudable que el tipo conyugal de familia, como unidad funcional, fue et primero en ta historia humana, el primero que se sonalidade culta. [...] Esta idéia, que a esfera esirita tem de si mesina, colide, no entanto, com as re: 2BA SEN IED SN a am diccdo inadmissivel, seja por rejeigdo a uma con- cepcao linear de familia, segundo Orlando Go- mes,” acaba-se por proceder como Clovis BEVI- LAQUA." Melhor nao ver? integré en las estructuras sociales". (LINTON, Ralph. Introduc- ‘cin: La historia natural de la familia. In: FROMM; HORKH MER; PARSONS. La familia. Barcelona: Peninsula, 1994. p. 5, 8, respectivamente). - 30 O grande civilista declarowse, em sua obra “Direito de Familia” (10. ed. Rio de Janeiro ; Forense, 1998, p. 39), nio interessado nas teorias sociolégicas, importando, apenas, em sett abalizado entender, a evolugio juridica da familia a partir de Roma, Ficamos, no entanto, com a ligao hicida do professor ‘Orlando Gomes da obra “Raizes histéricas ¢ sociolégicas do Cédigo Civil brasileiro” (Salvador : Progresso), segundo o qual, para compreender a incorporagao feita pelo Cédigo Civil de Certos principios em matéria de dircito familiar (pagina 23) € necessirio compreender o privatismo doméstico que informou *o divorcio entre a elite letrada e a massa inculta” , posto que a aristocracia de anel representava ¢ racionalizava os interesses asicos de uma sociedade ainda patriarcal, que nao perdera o seu teor privatista, nem se libertara da estreiteza do arcabougo econdmico” (p. 33) 31 Eo exemplar mais significative da civilista brasileira, na autorizada ¢ inquestionavel palavra do autor do projeto do Cédigo Civil brasileiro vigorante a partir de 1917, No portico da sua obra sobre o Direito de Familia (7. ed. Rio de Janeiro = Rio, 1976), a investigacao sobre a palavra “familia” remete a Ulpiano € dali para o direito moderno (as paginas 15 ¢ 16) Enfim, preso sua circunstincia, reconheceu Clovis Bevilaqua, em outra obra, “Em defeza do projecto de Codigo Civil brazi- 26 2.3. Além da teoria juridica A interpretacao tradicional no direito ocidental € a das fontes romanas. A familia que se inseria neste modelo € aquela que ja havia superado o matriarcado, € que passa a ser unidade politica, juridica e religiosa. Atravessa a Idade Média e se projeta para 0 Cédigo Civil francés, que acaba adaptando este modelo, incorporando o indivi- dualismo e © voluntarismo juridicos, repercutindo no Cédigo Civil brasileiro. Nao raro passam ao largo as vicissitudes que frutificaram na ocupacio européia dos territérios americanos.” O debate sobre a natureza juridica do casa- mento esta para além da teoria juridica. O casa- mento, um acordo de vontades: angulacao reje tada pela tese institucionalista da familia, que vé nela uma instituic’o. Um contrato, feicio de acor- do, espelho de vontades? Sim, na Igreja, 0 casa- mento elevado A institui¢ao divina apresenta, na base, natureza contratual que se organiza sob 0 debitum conjugale ¢ a indissolubilidade do vinculo. leiro” (Rio de Janei familia um : B. Alves, 1906, p. 95), que “sendo a organisagao social, deve ter uma direcgio, € essa 56 péde ser confiada ao homem, sobre cujos ombros pesam as principaes responsabilidades da vida em c que, no dizer de SPENCER, tem um espirito mais judicioso ¢ uma constituigao mais sdlida” (a grafia é do original). 32 Sobre o tema ha referéncia em Pontes de Miranda, a partir da pagina 457, da obra “Fontes e evolugio do Direito Civil brasileiro” (Rio de Janciro : Forense, 1981)Edificam-se as regras do Direito Canénico, cen- trando a familia no casamento, portanto, em uma unidade. Nao apenas unidade, mas sim unio ma- trimonializada. Casamento € matriménio, ai sind nimos frutificados na hegemonia da Igreja pei tente até a Reforma, cerca de doze séculos apés a queda do Império Romano Outras caracteristicas do casamento emergem no Direito Canénico. Era possivel anular 0 casa- mento, mas nao dissolvé-lo. Na formalidade ma- trimonial, 0 casamento deixa de ser um simples acordo de vontades e passa a exigir, além do consentimento, solenidade; assim também se dis- ciplinam os impedimentos matrimoniais centra- dos no parentesco. O regime juridico do Cédigo Civil é, por ai também, de origem canénica. E mais ainda: a incorporacio da nogio de culpa, somente agora paulatinamente afastada no ambito da perturbacao objetiva das relagées matrimoniais. Dali também a proibicio do reconhecimento dos filhos esptirios (incestuosos e adulterinos).“* 33. As proibicdes codificadas vao progressivamente sendo ate- nuadas pela legislagio superveniente, do que sto exemplos a Lei n, 889, de 21 de outubro de 1949, que dispos sobre 0 reconhecimento de filhos ilegitimos (adulterinos), a prépria Lei do Divércio (Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 197) em seus artigos finais, ¢ mais recentemente a Lei n, 8.560, de 29 de dezembro de 1992 que regulou a averiguagio oficiosa da paternidade ¢ a investigacio da paternidade dos filhos apenas com a maternidade estabelecida. 28 A lei da desigualdade e da formalidade. Um ato, nao necessariamente uma comunhao. Com estas fontes romanas, e luz do Direito Canénico, evidentemente se organizou um mode- lo de familia que passou ao largo de determinadas experiéncias juridicas do medievo. A disciplina juridica da familia passa, como incélume, da Idade Média e se projeta para as primeiras codificacées do inicio do século XVII, nomeadamente 0 Cé- digo Civil francés, que é, a seu tempo, o estatuto maximo da familia, do Estado e da propriedade Em certa medida, 0 final do século XX ligase ao desenvolvimento do individualismo moderno do século XIX, ¢ por isso “este desenvolvimento leva, finalmente, a que os individuos sejam, na realidade, 0 que tinha sido concebido numa rigo- rosa teoria liberal: atomos sociais”.“* Mais que a escolha de uma profissio,” gera 0 sujeito rei de 34 HORKHEIMER; ADORNO, Temas basicos ...,& pagina 144. 35 A projegio juridica da mulh cado conceitual. Anotando que “o Direito das Mullieres tem poucos indicadores formais na Lei”, afirmou a professora no- rueguesa Tone Stang Dahl: “O Direito das Mulheres nio co- nhece quaisquer limitagdes formais que nao sejam.a perspectiva feminista, Isto significa que a disciplina atravessa as fronteiras entre one Stang: O Direito das mulheres : uma introdugao A teoria do direito feminista. Lisboa Calouste Gulbenkian, 1993, p. 30) + rompe 0 sisteinitico patriar- entre Dircito Pabtico ¢ Privado ¢, em geral, as {route todos 0s ramos do Direito” (DAHL. 29si mesmo, que se cré independente diante da obsolescéncia da familia tradicional. Do edificio das relacées familiares, luz € sombra abrem-se para mostrar sua arquitetura. 2.4. Os tragos dessa arquitetura O sistema patrilinear se vé no espelho. Da as- cendéncia a descendéncia, teia classica para cons- tituir, desenvolver e perenizar lacos. © ocidental capta a familia patriarcal, matri- monializada e hierarquizada. Uma ordem de idéias e de interpretacao, vertente do moderno, classico a partir das fontes romanas. Uma estrutura de familia como uma unidade: juridica, religiosa ¢ politica. A familia moldada. ‘A captagio vem da fonte romana. Na unidade da instituicdo patriarcal, do niicleo ou de uma autoridade ha revisio dessa estrutura. Da grande familia, feita a travessia pela familia ndo mais re- duzida a seu nticleo, o “pés-moderno” da o liame entre pessoa solteira e uma crianca que pode por cla ser adotada. A pagina daquela fonte esta na histéria com suas caracteristicas: a) a familia como unidade politica, juridica € religiosa; b) a familia como strutura andloga a do Estado; c) a familia romana centrada na figura do pater familias, d) estado monogimico € exogimico, ou seja, as relacdes pessoais também passam a ser privadas e é proi- 30. bido o incesto; e) a familia patriarcal na qual a esposa € os filhos eram considerados incapazes. Exogamia, um taco politico de alianga, cada familia ofertava membros de sua familia para for- mar outra, a multiplicacdo. A incapacidade, um horizonte de diminuigdo; os incapazes compu- nham 0 quadro dos alieni juris para distinguir do pater familias que era sui juris. © Direito Romano arma a estrutura de seu parentesco, no modelo da agnatio ou agnacio, isto é, da linhagem paterna, parentesco de cunho civil. Ao lado, a cognatio, parentesco de sangue remetido a linhagem feminina. Também a affinitas, parentesco por afinidade, ligando formalmente os parentes de um cénjuge ao outro. A afinidade tem sentido para o impedi mento matrimonial, mas no para o efeito suces- jo. Cessa quando do desaparecimento da causa que a gerou. O fim do enlace, formas pelas quais © casamento se dissolvia: a) pela morte de um dos cénjuges; b) pela diminuicdo da capacidade; c) pelo reptidio, que era um ato juridico unilateral do marido; d) pelo divércio. Ao largo, a interpretacdo teocéntrica, cujo ter- reno € 0 da transcendentalidade, percepdes € crencas. O respeito que se impée, a exclusividade que propicia uma arbitrariedade. Diversidade que ha de conviver, mesmo quando nao se possui Jo assumida sobre o assunto. Quando a fa- milia como instituigéo se liga a idéia de sacramen- 31to,“ ha sua explicitagdo a partir de uma ordem teocéntrica. Ficam para tras, do ponto de vista econémico, a mulher, a linhagem estabelecida em torno dela, portanto, o direito maternal. Desmoronamento progressive da linhagem feminina, ascensio do patriarcado. Alterou-se 0 modo de producio, ou seja, 0 conjunto das relacdes que organiza a eco- nomia ¢ a subsisténcia numa dada sociedade. Po- der econémico, poder politico, seguidos de estru- tura juridica para consolidar esse poder. 2.5. Das raizes as tendéncias No modelo latino, a cartografia familiar classica tem na sua geografia raizes que explicitam o sis- tema codificado. Caracteristicas ¢ regras fincam-se na histéria do século XIX. Do arcabouco classico as reformas contemporaneas hi longa senda que denuncia tendéncias. Instaura-se, progressivamente, 0 patriarcado. Confere-se ao pai a dire¢do unitéria da familia, regida pela lei da desigualdade, direcio que im- plica diferencas nos papéis e funcées da familia Desigualdade extremamente arbitraria, poder imotivado. Instala-se uma visio transpessoal da 36 A propésito, “Casamentos nulos na Igreja Catélica”, por José de Barros Motta, contendo a nova dimensio explicita do atual Cédigo de Direito Candnico (Rio de Janciro : Forense, 1995), 32 familia, segundo a qual os interesses de uma uni- dade da instituicdo prevalecem sobre os seus mem- bros. O Direito Romano assenta no. trono a familia sob concepcao politica, filosdfica e juridica, bem definida sob a autoridade do pater jamilias, Retomam-se, mais tarde, essas fontes, e em tor- no do Cédigo Civil francés de 1804 se compés 0 modelo clissico, a familia patriarcal ¢ hierarqui- zada. A influéncia do Direito Canénico deixou elemento caracterizador: a matrimonializacao. Na verdade, quando a familia classica atribui poderes ao pai, a primeira vista, esta colocando a supre- macia do homem na rela¢do conjugal. Mas, num segundo momento, verifica-se que o interesse maior a ser tutelado nao € 0 do marido, ¢ sim o da familia enquanto instituigao. Além de patriar- cal, € uma familia hierarquizada. No topo da pi- ramide nao est4 o pai, mas a instituicao. A familia classica era centralizada na grande familia que, nomeadamente no Brasil, durou do século XVIII até © inicio do século XX, sendo uma familia congruente com a situagdo econdmica do pais. A grande familia cede lugar a familia nuclear, com o fendmeno da industrializacio € da urbanizai A versio do Cédigo nao apanhou 0 projeto de organizacao do Estado saido da reacio a formu- lacdo liberal, calcada na idéia segundo a qual o 37 “Foi a constatagdo de que a representacio liberal da socie- dade — que postulava a auto-suficiéncia desta ¢ a sua capaci- 3Btinico dever do Estado era impedir que os indiv' duos provocassem danos uns aos outros. Nem ré gistra melhor a passagem para um direito cada vez mais promocional, um Estado-provedor. O E tado social supera a mera funcio protetora-repre: siva. O Cédigo, a rigor, numa angulacao ideolé- gica, nao é deste século, pois este século, escreveu 0 professor Boaventura de SOUZA SANTOS, “na! ceu em plena reac’o ao formalismo do direito napoleénico e da teoria politica liberal” ** ‘A proposta do legislador do Cédigo Civil era superficialmente assistencial assentada na familia do século XIX, patriarcal, heterossexual, hierar- quizada ¢ matrimonializada. Uma familia com a qual o Estado de antes se preocupava, mas pouco intervinha. Uma familia com diversas missGes, den- tre elas a procria¢ao, a formacao de mao-de-obra, a transmissio de patriménio e de uma primeira base de aprendizado. dade para propiciar a todos os seus membros, em liberdade igualdade, as melhores condigdes de vida ¢, conseqiientemen- te, atirava o Estado para fora dela, para uma mera fungio de guarda — d wr expressio na realidade que provocou uma nova representagao dela, na qual o Estado € a0 direito sio atribuidas novas fungées, no plano econdmico e no plano social” (MOREIRA, Vital. A ordem juridica do capitalis- mo. 4. ed. Lisboa : Caminho, p. 92). 38. Estado ¢ o direito na transigio pésmoderno”: para um novo senso comum sobre o poder ¢ o dircito. Revista de Cién- cias Sociais, Lisboa, n. 30, p. 14, jun. 1990. ixou de enconu 34 Vira 0 século e vém novas décadas, outros lores, a exemplo da affectio maritalis. Valor s6cio- afetivo que funda uma sociedade conjugal, matri- monializada ou nao. A vigéncia do divércio pleno é uma prova disso. Até 1977, a sociedade conjugal no se desfazia, no Brasil, influéncia fundada na indissolubilidade do vinculo. O casamento repre- sentava um compromisso formal de vida. Com o divércio unitario (em 1977, na lei) € 0 divércio pleno (1988, na Constituicao),” a liberdade de casar tem simetria com a liberdade de nao per manecer casado perante o Estado. Casamento € matriménio separam-se. Nas fon- tes, Igreja e Estado caminhavam juntos. A disso- lucio do casamento celebrado perante a autori- dade do Estado implicava, necessariamente, 0 as- sentimento da Igreja. O poder da Igreja, nomea- damente do papa, quase que se sobrepunha ao dos Estados, para impor tais valores. Marido e a mulher, mesmos direitos € deveres. Filhos tidos dentro do casamento, mesmos direitos € deveres que os tidos fora do casamento."” Assim va- 39 A revogacao ja houvera, se verificada tacitamente, mas a Lei n. 7.841, de 11 de outubro de 1989, em seu artigo 3°, revogou expressamente o artigo 39 da Lei do Divércio (Lei n. 6.515) que s6 admitia fosse o pedido formulado uma vez. 40 Reformas no Direito Comparado que inspiraram o legisla: dor, nomeadamente duas: a reforma francesa de 1972 ¢ a xBopera a Constituicao de 1998, Tendéncia de “ cons- titucionalizacio” do Direito de Familia, fruto re- cente. A Constituicdo de 1824 tratava somente da familia imperial, e proclamada a Reptiblica," a Constituicao trazia um dispositivo sobre a matéria, tentando operar uma separacio entre o poder da Igreja e 0 poder do Estado, ¢ até a Constituicao Federal de 1988, a lei fundamental da familia era © Cédigo Civil brasileiro. Em 1988, ha uma gui- reforma em Portugal em 1977. Influi juridica constitucionalizada ¢ cont da familia e da filia 41 Em 1890 0 Decreto n. 181, de 24 de janciro daquele ano, stitui © casamento civil no Brasil. E o sistema do casamento para a discip porainea no Brasil acerca civil obrigatsrio, consagrado na Constituicio brasileira de 1891 (pardgrafo quarto do artigo 72), que perdurow até a Constitui- cio de 1934 que reconheceu ef so. Aquela reagio republican: 1 partir da pagina 575 de sua obra isboa : C Refornna que a intervengao (05 civis ao casamento religio- (0 se tratava de um fendmeno, isolado, consoante registra, Introducao histérica ao Direito” Join Gilissen ( Jouste Gulbenkian, 1986). “Desde legislativa e judiciaria da Igreja em matéria de casamento era objeto das criticas mais vivas. [...] Nos paises protestantes, nu merosos actos legislativos tinham regulamentado 0 casamento a partir dos séculos XVI ¢ XVIL [..]”, acrescentando, a seu turno, 0 professor Anténio Manuel Hespanha, um dos tradu- © portugués, & pagina 578 que o Cédigo Civil portugués de 1867 institui, pela primeira vez, 0 casamento civil. Na Franga, somente a Constituigdo de 1791 considerou “0 casamento como contrato puramente civil” tores da obra p: 36 nada fundamental, a legislacao infraconstitucional acaba sendo recolhida, no plano dos principios basicos, pelo capitulo da familia na Constituigio Federal. Na incompatibilidade, nao ha recepeao por inconstitucionalidade superveniente. Véspera do século XI, quadro plural e poroso das novas familias. 3. A partir do bergo definidor Conjunto de pessoas provindas de um tronco ancestral comum, vinculo de sangue apreendido pelo Direito.” Uma definicio que emoldura a exterior visibilidade da familia ¢ que pouco diz. Ela é, antes, fendmeno social, historico ou politi- co, € ingressa no mundo do Direito por uma certa “redescoberta” dessas regras pelo legislador, pela jurisprudéncia e pela doutrina. O Direito positivado emoldura juridicamente um modelo de familia que atenda, obviamente, a interesses que sejam congruentes com estrutura- do do Estado e da sociedade. Um Direito de 42. Definigdes dessa ordem sio apreen doutrina. A exemplo, escreveu Carlos Alberto Bittar: “O Direito de Familia representa, em si, 0 conjunto de principios de Fegras que regem as relagdes entre casal ¢ os familiares, vale dizer, pessoas ligadas por vinculos naturais ou juridicos, conjte gais ou de parentesco” (As paginas 1 e 2 do livro “Direito de 2 ed. Rio de Janeiro : Forense Universitaria, 1998) iidas com freqiéncia na 37Familia nasce. Sob 0 parentesco instaur: complexo de normas juridicas como ramo do Di- reito Civil: em linha reta (a relacao de ascendéncia e descendéncia a principiar por pais ¢ filhos) € em linha colateral (atualmente sucessiveis até o quarto grau). e esse 3.1. Conceitos O Direito de Familia reputado como principios © regras atende a concepcio cultural de familia dominante." Nao raro, a definigao nem chega aos principios, amesquinhando-se nas regras."" Nos 43 “EL Derecho de Familia, podemos definirlo como el conjunto de normas juridicas que reguian el complejo de relaciones juridicas que surgen en la familia en si y de éste respecto a terceros", escreveu na pagina 29 da obra “Derecho de Familia” Daniel A. Peral Cok lado, publicagio de Editorial Pueblo y Educacién, Habana, 1987. A definigdo emanada no contexto advindo da Revolugio cubana de janciro de 1959 mostra que é na explicitacio dos modelos sociais ¢ econdmicos que se percebe claramente a diferenciacao conceitual: “En el socialismo, la familia sf adquiere el verdadero rango de célula primaria de la sociedad, en la qual estan vinculados estrechamente y como un todo las intereses particulares de sus integrantes y los intereses de la sociedad” (p. 24) 44. “Direito de Familia € 0 conjunto de regras aplicaveis as Telagdes entre pessoas ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela afinidade e pela adogio” (GOMES, Orlando. Direito de Familia. 10. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 1), com a hota atualizadora de Humberto Theodoro Junior: *(...] a fam 38. i ae moldes classicos, 0 Direito que emerge da familia esta disciplinado pelo Cédigo Civil. Assenta-se no Direito Privado." Se nele estio as relagdes entre pessoas ligadas pelo casamento, pelo parentesco, pela afinidade € pela adocio, 0 que nele se inclui explica os valores dessa eleicao e o sentido do que dele se exclui. Se concubinato nao era apreensivel como lia reconhecida como célula da sociedade, para os efeitos da Carta Magna, nao apenas que nasce do casamento civil, mas também aquela que se forma, naturalente, da relacio entre o homem e a mulher ¢ entre pais € descendentes, pouco importando a presenga ou auséncia do vinculo oficial entre os genitores” (ibidem, p. 2) 45 O Direito de Familia é um ramo do Direito Piblico ou do Direito Privado? Esta questio que a si mesmo formulou condu- ziu San Tiago Dantas a dissecar a tese de Antonio Cicu para 0 qual o Direito de Familia é parte do Direito Piblico, em sua obra “Direito de Familia e das sucesées”, a partir da pagina 81 (2. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1991), “Nao adianta ladear 0 problema”, escreven também a propésito do tema Orlando Gomes a pagina da obra Direito de Familia (10. ed. Rio de Janciro : Forense, 1998), acrescentando: “Necessirio determi- nar se o Direito de Familia é priblico ou privado, & luz dos critérios tradicionais de distingao, que, embora falhios, sio geralmente aceitos, quando menos por interesse didatico. Pelos sujeitos das relacdes que discipl do dessas relacdes, pelos fins de seu ordcnamento € pelas formas de atuacao, o Direito de Familia & diveito privado, e parte integrante do direito civil’. E tempo, nada obstante, de aprofundar a discussio desses aritévios tradicionais. a, pelo conte! 9familia, a “definicao-limite” elimina, por isso, 0 elemento nao matrimonial. A “familia do Direito”, por seus meios e instrumentos, acolhe e define a familia juridica, o que pode e 0 que nao pode ser juridicamente componente da familia. Do Cédigo Civil para a Constituicio, a pers pectiva, no ambito do Direito de Familia, denuncia que um dado conceito geral e abstrato é, quando muito, historicamente valido. Da familia patria cal, matrimonializada e hierarquizada, os moldes contemporaneos abrem a nocdo para além do casamento civil ou do religioso com efeitos civis, apreendendo a uniio livre, a unido estavel e a monoparentalidade. Elasteceu © conceito impul- sionado pelas mudancas histéricas. No conjunto dos conceitos organizados, a ta- xinomia mostra uma das caracteristicas do arranjo juridico das codificacdes. Na familia codificada assim também: sistema juridico sistematizado, exercicio da classificacio, 4 medida que define, exclui € classifica. A seara regulamentada € juri- dicamente limitada. Se a codificagdo prevé: ‘Criando a familia le- gitima, o casamento legitima os filhos anteriores” , 0 Cédigo, definindo o casamento ¢ a familia, ao assim fazé-lo esta restringindo a familia 4 dimensio matrimonializada. Excluem-se do conceito dessa familia as relagdes fora do casamento. Coerente com essa ordem de idé arranjo classico dos conceitos na versa 40 lista do Direito de Familia, com os respectivos contetidos juridicos que explicitam a divisio con- gruente com tal modelo: direito matrimonial, di- reito parental, direito assistencial. A moldura revela, na fonte, em plano destaca- do, 0 casamento. O destaque exclusivista do Cé- digo é mantido de maneira mitigada pela Consti- tuicdo de 1988. A mensagem captada pela repro- ducao do saber fornece suas luzes: quando se estuda o Direito de Familia, indiscutivelmente, deve-se esuudar primeiro a uniao matrimonializ da. O cenario é conhecido. O direito matrimonial, primeiro dessa fila, compreende o casamento, es- ponsais, formalidades, impedimentos, direitos deveres dos consortes, regime de bens e dissolugio do casamento. Na cena descortina o estudo que se projeta por igual no parentesco. O direito parental compreen- de as relacdes de parentesco, filiacio, adocio, autoridade parental ¢ alimentos. O direito assistencial compreende os institutos da curatela, tutela e auséncia. A primeira fase da auséncia, a curadoria, € um problema do Direito de Familia, ¢ as duas outras fases, sucessio provi- soria € sucessio definitiva, so do Direito das Su- cessoes. Da janela que se vé essa segmentacio classica, vé-se também, mais ao largo, que é por ai que se desdobra, com esse viés, 0 Direito de Familia his- toricamente localizado, uma forma de apreender um fato social. Este tem sido tradicionalmente 0 4primeiro passo para dar uma definicio juridica do Direito que se ocupa da familia. O segundo passo € enquadrar 0 Direito de Familia na ancia dicotomia do piiblico € do privado. 3.2. Entre a casa e a praca Escapando do privado classico, a “publiciza- 40" do Direito de Familia traduz questées sem respostas satisfatorias sobre esse enquadramento classificatério, Cabe esse exame agora, especial- mente considerando que a restruturagao dos di- reitos individuais clssicos passou pela influéncia da teoria dos direitos fundamentais, garantidos constitucionalmente."” Nao se trata mais, t40-s6, da liberdade de encetar um projeto parental. Sob a 6tica dos filhos, consiste, isso sim, num direito basico de ter familia e crescer num ambiente 46 “Nao falta a sustentagio de estar a familia sendo conduzida para o Direito Piiblico, tantas sio as normas de ordlem publica que a envolvem, A idéia, posto que sedutora, io chega a Mario da Silva Pereira (Instituigdes de direito civil. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 2) esse tema: SARLET, Ingo Wolligang. A eficéeia s fundamentais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, convencer”, defende 1998, 48 “Childrens familial experiences are important not only because they affect their psychological development but also because they are, oF ma be, a resource upon which they can draw” (MACLEAN, Mavis; E 2 digno ¢€ sadio, ao menos o atendimento de suas necessidades fundamentais: habitagao, satide e educacio. O privado nao € mais o direito das relacdes “domeésticas” da familia, € 0 publico nao é m: apenas, 0 direito que diz respeito ao Estado € ao politico. Na especializacao racionalista, debate-se a in- tegracdo com a seara ptiblica ou a permanéncia no dominio privado. Diante das pecutiaridades, chegaria a sustentar-se como ramo quase auténo- mo, nem ptiblico, nem privado. Mais que isso, no mesmo horizonte, haveria 0 Direito Publico de Familia e 0 Direito Privado de Familia, semicir- cunferéncias, partes de um todo, distintas mas congruentes,” separadas porém interagindo. A KELAAR, John. The parental obligation : @ study of parenthood across households. Oxford : Hart Publising, 1997, p. 48). 49 As incertezas estio & mostra ¢ em diversos lugares, Anotou Jacques Commaille: “En insistant ainsi sur les ambivalences, sur les Tensions qui sont au cocur respectivement du privé et du public et de leurs interrelations nous avons renoncé, comme nous lannoncions au départ, é habiller cette monographie de ta famille, du droit et des politiques de la famille en France d'une problématique pseudo-sociolo ‘gique en terme de changement. Ces ambivalences et ces tensions abon- damuent soulignées excluent toute conception de linéarité en la matiére ‘et soulignent a priori les incertitudes de toute prospective éventuelle” (COMMAILE, Jacques. Les régulations de la famille francaise Diterminations complexes des rapportes frublic-privé. In: POCAR, Va- lerio; RONFANI, Paolo. Family, Law and Social Policy. Ofati Bexemplo, a adogao do Estatuto da Crianca e do Adolescente integraria 0 Direito Publico de Fam lia, enquanto a unio estavel ¢ a uniao livre com- poriam 0 elenco, ao lado de outras situacées ju- ridicas, do Direito Privado de Familia. Cogita-se, até mesmo, de um direito nao civil da familia.” A familia, proclama-se, deixou de ter um regi- mento submetido 4 vontade dos individuos. E, nomeadamente, quando o casamento é tratado como institui¢ao e ndo como contrato, essa visio institucionalista contribui para considerar a fami- lia como tendo este conjunto de principios ¢ re gras ligadas ao Direito Publico.’ Contudo, nao Proceedings, v. 13, publicagio do for the Sociology of Law, 1991, p. 33) 50 “Constatase assim a relevancia crescente do direito nao civil da fungées da familia para a sociedade ¢ para o Estado” (VAZ TOME, Maria Joio Romo Carreiro. O direito pensio de reforma enquanto bem comum do casal. Coimbra : Studia luridica 27, 1997, p. 141). Dissertagao de Mestrado em Ciéncias Juridico-Civilisticas da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra 51 Na impar obra “Direito de Familia (direito matrimonial)", a primeira edicio (Porto Alegre: 8. Fabris, 1990) dos professo- res Lamartine € Francisco Mu fico que discute esta matéria, a partir da pagina 17. Partindo da mesma pagina o tema também se encontra na segunda ‘tulo “Curso de Direito de Familia’ , publicagio da Editora Jurua, de Curitiba, em 1998. milia, decorrente da wansferéncia cresceute de numerosas iz, ha magistral capitulo espect edicao da referida obra, agora sob 0 4 TAM erige uma pessoa juridica a familia, inexistindo ente supra-individual. © tema alcanca emanagées relevantes para a crianga € 0 adolescente, na adocdo € na nova dimensao da familia sécio-afetiva. E nesse proficuo debate, uma das conclusées possiveis: nZo obstante este fendmeno crescente de publicizacao ¢ a cons- titucionalizacio do Direito de Familia, pode-se dizer que 0 conjunto de principios e regras que dizem respeito a familia ainda se enquadra no Direito Privado,” caso se queira manter esta dis- tingdo entre Direito Piiblico e Direito Privado. Direito das Relacdes Sociais, Direito Privado, Direito do Estado, Direito Publico, vértices € hi- poteses de classificagio. Criticas ha na separagio absoluta e a qualquer custo. Ademais, invidvel uma simples substituigio terminolégica. Se 0 Direito de Familia pertence ao ambito do Direito Privado, razées fundamentais embasam essa afirmacdo. As relacdes entre os seus membros sao informadas pela coordenacao. A constituicio de familia é um ato de liberdade, tal como for- malmente prevista a liberdade, seja a familia ma- trimonializada ou no. No privado, 0 desejo de fundar uma unidade que se repute familia. O divércio vincular também espelha que a ninguém 52“ La posizione giuridica della famiglia, colla sua dimensione sog- gettiva, si realizza nella sfera del diritto private” (CUPIS, Adriano de. Il diritto di famiglia. Padova : CEDAM, 1988, p. 6)é imposto o dever de continuar mantendo uma unidade familiar; a possibilidade de desconstituir na unidade que se repute familia, assumindo as seqitelas respectiv: ‘A [eicao do ingresso ¢ da sua saida, um ato da autonomia privada. Demais disso, ndo é a lei a inica fonte do Direito de Familia. Nada obstante, no campo do Direito Civil, 0 Direito de Familia € 0 segmento em que mais estio presentes normas cogentes. Teor presente na triplice ramificagao tradicional do Direito de Familia: direito mat monial, direito parental e direito protetivo (tutela, curatela). Se decidir casar, evidentemente o fara por um ato de tal liberdade, mas sendo a familia matrimonializada, s6 podera fazé-lo pelo meio através do qual o Estado prescreve. Regra cogente, mas isso ndo significaria auséncia de deliberacao propria, que, no entanto, depende de certas cir- cunstincias como, por exemplo, a idade dos nu- bentes. Fecham-se as portas deste século com uma di- mensio “publicizada” da familia, sob um renova- do estatuto, informado por outros valores distintos do privado classico. 3.3. Do estatuto classico as novas credenciais A “clivager entre a familia e o Direito de Familia constréi como ponte uma positivacio, a ta dos direitos e deveres, das pes- soas € do patriménio, No “cédigo juridico”, luga- res de regulacao. Rumos e distancias que a marcacao das fron: teiras dessas veredas, para cercar o terreno da familia, ndo deixou de recolher ou receber in- fluéncia da vizinhanga cientifica, veiculada nas reformas do direito comparado. No mapa carto- grafico desse espaco de regulacio, origens ¢ trans- formagdes caminham proximas. O conjunto de principios e regras que se en- quadram no Direito Privado apresentam certas fontes formais. Longe, a base positivada funda- mental, até 1988, era o Cédigo Civil brasileiro. Hoje, a Constitui¢do Federal, seus principios vi culantes como regras basicas do Direito de Fami- lia. Perto, a legislacio infraconstitucional. Acima das fontes formais em sentido estrito, ha princi- pios: 0 da igualdade, da nao discriminacao e da neutralidade. Principios que nao sio meros enun- ciados programaticos Principio constitucional é norma vinculante. A Constituigao Federal, ao proclamar que marido e mulher sao iguais em direitos € deveres, esta pro- mulgando o principio da isonomia. Juizes ¢ juizos de familia passam a ter relacio direta com essa norma constitucional. Essa orienta¢ao ainda é esmaecida. Um exem- plo, a titulo dessa falta de ilustracdo: uma das caracteristicas do modelo de familia, a direcio ‘a. A Constituicao de 1988 estabeleceu a diregio didrquica da familia & luz da igualdade aPara o Cédigo Civil: “O marido define o domicilio da familia”, coerente com a diregao unitiria do modelo familiar. Para a Constitui¢io Federal: “A direcao da familia € exercida igualmente pelo marido e pela mulher”. Nao ha lacuna, nem vazio legislativo, nem salto sobre o legistador ordinario. A Constituicao aplicase diretamente nas relages familiares. Debate-se 0 tema. Nao é prosaico o registro. Discute-se, afinal, quem decide o domicilio atual- mente. Doutrinas juridicas do Direito de Fami nessa suposta lacuna € para preencher esse “va- zio”, apresentam armas. Pertence a primeira corrente 0 pensamento oitocentista segundo o qual, enquanto nao houver uma legislagao infraconstitucional preenchendo esse vazio, continua em aplicacao 0 Cédigo Civil. A Constituicao Federal, neste aspecto, teria nor mas exclusivamente programaticas, enfim, um “pedaco de papel”. Aproxima-se dessa corrente a tese ligeiramente diversa, segundo a qual, ha um “salto” sobre o legislador. Se o Judicirio preen- cher tal lacuna, haveria um “salto sobre o legisla- dor ordinario”, ou seja, o Judiciario estaria legis- lando. Ambas padecem de temores injustificados. A aplicacao da Constituicao é direta e pouco ha para refutar num Direito Judicial da Familia. A jurisprudéncia pode compor modelo de familia que o legislador ainda levara algum tempo para sistematizar. O julgador antecipa-se ao legislador, 48 © para exemplificar leia-se a versio sumular do concubinato no préprio Supremo Tribunal Fede- ral. Antes, apenas 0 Cédigo Civil, 0 balanco do projeto classico que fez emergir 0 Direito de Fa- milia Positive apto a dar conta de um modelo, a familia hierarquizada, patriarcal, matrimonializa- da e transpessoal. Hoje, mosaico de “regulamen- tos”, do classico ao moderno, do moderno ao contemporaneo, passando pela nova hist6ria do Direito Constitucional, e bem assim pela evolucao da legislacao infraconstitucional, pléiade de mi- crossistemas."* 3.4. Concepcio codificada Caminhar no terreno dos exemplos. Se, por hipstese, “Direito de Familia € 0 conjunto de regras aplicaveis as relacées ligadas pelo casamen- to ou pelo parentesco”, numa definicio muitas exclusdes. No que esté fora dessa moldura, 4 guisa de exemplo: tutela, curatela, e, em certo sentido, a auséncia. O direito assistencial, numa dimensio ampliada da solidariedade familiar que transcenda a “voz do sangue”, corresponde a importante seg- mento do Direito de Familia no enquadrado 53 Pertinente ao tema, o estudo “Racionalidade ¢ sistema no Direito Civil brasileiro”, de Francisco Amaral, separata da Re- vista “O Direito”, Rio de Janciro, a. 126, v. 1-2, p. 63-81, 1994 9nesse confinamento conceitual cléssico. Outra & clusdo da moldura: pessoas que nao sao pa entre si nao comporiam necessariamente uma en- tidade familiar, como os conviventes ou compa- nheiros. Tome-se outro exemplo. Observe-se de novo “Direito de Familia é 0 complexo de normas que regulam a celebracao do casamento, sua validade € os efeitos que dele resultam, as relacdes pessoais © econdmicas da sociedade conjugal, a dissolugao desta, as relagdes entre pais ¢ filhos, o vinculo de institutos complementares da tt -ia A Luz parentesco € 0s tela, curatela e auséncia”, bem escrever da “familia codificada”. Definicao coerente com o sistema do Cédigo. Familia ¢ casamento ligados de maneira imediata, abrindo para as relagdes econdmicas da sociedade conjugal, ao estatuto patrimonial da familia, ao feitio patrimonial da vida entre os cnjuges, dess em relacdo aos filhos ¢ deles em relagao a tercei- ros. ‘Ao regular as relagdes econdmicas € pe entre os cénjuges, o Direito, do alto do seu projeto de “totalidade” ¢ de “completude”, quase que almeja watar “de todo © humano”. soais 3.5. Do cédigo civil para o “cédigo constitucional”: definicdo em curso? Definir, tarefa propedéutica. Missio possivel, essa a de abarcar parte substancial de um universo de imbricagées sociais ¢ encontrar uma definigao 50. BEUGlise 0 eros suRigigne exata do que seja Direito de Familia?" Quando se responde afirmativamente, pela possibilidade de definir, hi varios modos pelos quais se pode apreender o Direito de Familia. A definicao que se apresenta como una ¢ do ponto de vista objetivo enfoca 0 regulamento juridico no qual (e através do qual) o Estado se dirige 4 familia. Defini de uma dada ordem. A familia do Codigo por isso mesmo se define: matrimonializada, hierarquizada, patriarcal e de feicio transpessoal. Um tempo, outra histéria e contexto politico-econémico. Na Constituicio, ou- tra familia é apreendida: pluralidade familiar (nao apenas a matrimonializacéo define a familia), igualdade substancial (e nao apenas formal), di- reco didrquica e de tipo eudemonista. Quando se diz objetivamente o Direito de Fa milia © suas regras, cogitase ¢ do tratamento ju- ridico que advém do Estado e se poe um “lugar na historia formal”. A exterior visibilidade formal do que “deve ser”. Papel do pai, funcdo da mie, espaco dos fillos. No entanto, a partir do sujeito, enfoque subjetivo, vislumbra-se 0 Direito de Fa- 54 Em Antunes Varela, vé-se uma refinada explicitagio dogmna lica sobre os caminhos através dos quais é possivel prosseguir para encontrar uma definigao ao Direito de Fam conjunto de normas; capitulo da ciéneia juridica, entre outros is fontes, e assim por diante (na obra “Direito de Familia”. 3. ed. Lisboa : Petrony, 1993, a partir da pagina 15) : a, a citar: que levam em conta 6 objeto, a estrutar srmilia na correspondéncia de um direito subjetivo, concernente a seus membros. A interior persone lidade do que é Dois modos nao conflitantes de tratar dessa realidade. Na acepgao objetiva, a proclamagao: “Direito de Familia € 0 conjunto de normas reguladoras de determinadas relacdes da vida privada dos in- dividuos.”* Uma 6tica através deste conceito ob- jetivo. Outra ética, a partir da moldura, pode fotografar a topografia juridica: “ Direito de Fami- lia € 0 capitulo da ciéncia juridica que tem por objeto o estudo metédico das solucdes decorrentes das normas integradoras deste conjunto como ramo diferenciador do Direito Civil”. Nesta, se da ao Direito de Familia o lugar no sistema. Num sentido amplo, contextualizado, a familia se define juridicamente, nesse momento contem- pordneo, na passagem do Cédigo A Constituicio. Com a vigéncia da Constituicgao em 1998, que chamou para sio papel de lei fundamental da familia, até entio ocupado pelo Cédigo Civil € leis esparsas. Enfim, simbolicamente, 0 século XIX terminou formalmente. Ha um “cédigo constitu- cional”, novo horizonte de aplicagao direta ¢ ime- diata, vinculante. A partir do objeto, tomando o sujeito ou o contexto, a definicao do Direito de Familia pode ser em si inacabada por definic’o. Muiltiplas an- gulacées. Focalizado o Direito de Familia do ponto 55 Assim esté na obra citada de Antunes Varela, pagina 16. 52 de vista classic, assentado no Cédigo Civil, privi- legia 0 Direito de Familia positivo, 0 casamento € © direito parental. De um modo geral, exclui esse Direito objetivado os institutos estrangeiros ao territ6rio do matriménio. Tocadas pela dimen- sao contemporanea, indicam o Direito de Familia de “outra ordem”, aquela da igualdade substan- cial, da visio plural e eudemonista. A definicio, por isso, € com efeito um “sinal do tempo”. 3.6. Natureza do direito, relacées e caracteristicas Prinefpios e regras caracterizam-se através de referéncias comuns pela pretensio da uniformi- dade. Imprimem por assim dizer a “natureza” ao fendmeno juridico que tocam e fazem emergir suas caracteristicas. De inicio, a extrapatrimonialidade. O que avul- la nas relacdes de Direito de Familia no é 0 patriménio, nao é quantificar economicamente. © “estatuto juridico pessoal” acima ¢ antes do “estatuto juridico patrimonial” . A segunda, a intransferibilidade. Posies juri- dicas indelegaveis. Nao se transfere a condicao de pai como se transmite a condicao de proprietario. Quem € titular de um objeto que esté no trafego juridico pode, obviamente, desfazer-se dessa titu- laridade. Todavia, quem é titular de uma posicio juridica no Direito de Familia nao pode dela se desfazer. E regra que comporta excecées, como na destituicio da autoridade parental. Assim mes- mo, intransferivel ao se tratar do estado (status) 33da pessoa, isto é, de sua qualificacao juridica. Esse estado da pessoa nao pode ser objeto de relacao juridica. A fonte: um conjunto de regras, ora cogentes, ora facultativas. Estas regras dispositivas podem ser afastadas pela vontade das partes, 0 que nao ocorre com o exemplo do artigo 183 do Cédigo Civil, que trata dos impedimentos matrimoniais. Inderrogaveis ou nao pela vontade das partes, regras que compéem, a seu turno, uma propria “familia juridica” . O Direito de Familia € migratorio. A “familia” do Direito de Familia tem “parentesco juridico”, direto ou indireto, com diversos outros segmentos, do privado ao ptiblico. Em seu préprio teto cientifico, no ambito do Direito Civil, abarca nogées da teoria geral, como a de sujeito, relevantes no tratar dos impedimentos matrimoniais. Outra ilustragdo: aquela referente aos vicios ou defeitos dos negécios juridicos a que correspondem a nulidade ¢ a anulabilidade. O estudo do Direito de Familia pressupde o caminho que principiou no ambito do Direito Civil, degraus que compéem a prévia compreensio dos outros pilares: 0 patriménio (bens ¢ direitos reais) ¢ do transito juridico (contratos e obrigacées) Os exemplos sio intimeros, a comecar pelos contratos € obrigacdes.” As relacdes do Direito 56 Diversas ¢ incontaveis sio essas linhas de ligacio, a exemplo do que ensina Washington de Barros Monteiro: “A confusio 34 de Familia se dao a partir de situagdes concretas € pontuais. A doacdo de ascendente para descen- dente, ou de um cénjuge a outro, interessa ao Direito de Familia, porque, em determinados ca- sos, € vedada a doacio, dai por que os artigos 1.171, 1.173, 1.177 € 1.178, § tinico, do Cédigo Givil, cuidam de pontos de intersecio entre o Direito de Familia e essa parte do Direito das Obrigacdes. Ainda nos contratos, 0 artigo 1.132 trata da compra e venda entre ascendente e de- scendente. Ascendente e descendente s6 sio re- putados como tais a partir da existéncia de um vinculo juridico assim definidor. Nos Direitos Reais ilustre-se com a hipoteca le- gal.” O artigo 827 prevé diversas hipsteses, exemplo que segue para a vinculagao com 0 estudo da posi- ao juridica do cénjuge. O mesmo se diga do que esta no artigo 1.511, que trata do usufruto, nomea- damente quando, em determinadas circunstancias, © cOnjuge tem direito ao usufruto. Nas sucessdes, por exemplo, a ordem legal de vocacio hereditaria (artigo 1.603, III, do Codigo Civil), a posicdo do cénjuge no Ambito do casa- resulta de heranga, legado, cessio de crédito, casamento pelo regime da comunhao universal ¢ sociedade” (4 pagina 324 do 4° volume, 1? parte, do Direito das Obrigacées em seu “Curso de Direito Civil”), referindo-se a um dos modos indiretos de terminacdo da relagio juridica obrigacional. 57 Sobre o tema, BESSONE, Darcy. “ Direitos Reais”. Sio Paulo: Saraiva, 1988, especialmente a partir da pagina 404. comento, para distinguir o direito sucessério do cén- juge de sua meacao. O estudo da meagao interessa ao Direito de Familia, posto que dissolvida a so- ciedade conjugal, em face de um dado regime de bens, o cénjuge tem direito 4 metade ideal a ser concretizada desses bens. A meacao, portanto, liga-se a partilha por ocasiao da dissolucdo da sociedade ou do vinculo. Sucessio ¢ meacio nao se confundem. A meagao € um direito adquirido que o cénjuge tem em face de um dado regime matrimonial de bens. A sucesso é uma possibili- dade, 0 cénjuge € herdeiro legitimo facultativo. Portanto, ele pode ser afastado da sucesso em relacdo 4 quota disponivel. No direito piblico, a principiar pelo Direito Constitucional. Na Constituigdo Federal encontra- se um conjunto significativo de dispositivos que tratam da regulamentacao juridica da familia. O valor ¢ 0 “valer”®* da Constituicao, sem embargo, esta além da norma positivada. Assim se apreende esse fendmeno, a “constitucionalizagao” do Direi- to de Familia, através do qual a Constituigao Fe- 58 No horizonte constitucionalizado do Dircito de Familia con- tempor iteressa tal relagio numa proximidade indiscuti vel, especialmente ao tratarse da efetividade dos principios ¢ normas constitucio sua obra “O Direito Constitucional ¢ a efetividade de s horas; limites ¢ possibilidade da Constituigao brasileira”, pu- blicada, em sua 2* edicdo, pela Renovar em 1993, na qual, com todo acerto, asseverou 4 pagina 80: “o Direito existe para rear lizar-se. O Direito Constitucional nao foge a esse designio.” neo is, como o fez Luis Roberto Barroso, em 56 deral ocupa o lugar classicamente deferido ao Cédigo Civil e, hoje, é a lei fundamental, ali esta a base do Direito de Familia, regras e principios fundamentais. Projeta-se, ainda, para o plano do Direito Tri- butario. O estado de casado traz algumas seqiiela: © cénjuge pode, na legislacio tributéria, figurar numa relacao de dependéncia, nos termos do regulamento do imposto de renda. No Direito Previdenciario, e nomeadamente as regras da Pre- vidéncia Social, dispositivos estabelecem uma re- lacdo com o Direito de Familia. Em certos casos, as regras previdencidrias anteciparam-se ao legis- lador ordinario ¢ informaram a jurisprudéncia. Na dimensao do Direito Penal, previsdes re- velam cuidar e tutelar um determinado modelo 9 Numa medida aprecivel, na perspectiva da *repersonaliza- 40” € da “constitucionalizacio” Do Direito Civil, em geral, ¢ do Dircito de Familia, em especial, Nélson Hungria fez vez, na relagio entre os institutos juridico-penais ¢ 0 Direito Civil, que ‘0s postulados do direito civil, que quase somente regulam quantidades, ajustam-se a conclusées de extensiva lgica abs trata", em sua conhecida ¢ polémica conferéncia pronunciada na Faculdade de Direito da Universidade de Minas Gerais em maio de 1949, ¢ depois publicada em seus “Comentitios ao Cadigo Penal” (no volume 1, tomo Il, p. 447). Por certo, 0 seu olhar yoltava os faréis para iluminar o pasado, No presente, sabe-se com Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, que “parece nao ser vidvel, portanto, no levar em consideracio a penetra Gao, queirase ow nao, de elementos inconscientes, completa mente a penetracio, queirase ou nao, de elementos incons 7de familia, tipificando como crime certas condu- tas. O comando normative do Cédigo Penal con- tém um preceito implicito que corresponderia a uma norma pressuposta. Quando 0 Direito. pro- clama desaprovar determinadas condutas e estas sio contrariadas, 0 modelo de familia que 0 Cé- digo busca amparar esté sendo violado. Delitos contra o estado de casado, a exemplo, o adultério, contra o estado de filiacio, contra o exercicio da tutela, da curatela e da autoridade parental. Em dado momento, a sociedade e certas condutas dizem o modelo de familia que desejam, por exem- plo, fundado na monogamia. Essa ordem mostra € tipifica um valor cultural dominante, radiogra- fando aquela sociedade Muitas “familias juridicas” arquitetam, na ca- minhada, o espelho de diversas uniées. ema, no ato decisional ntes, completamente arredios ao da jurisdicao”, em sua perspicaz andlise do tripé “Jurisdigao, Psicansilise ¢ 0 mundo neoliberal”, ensaio apresentado no Pri- mer Coloquio Internacional de Filosofia del Derecho, Etica y Politica, realizado pelo Instituto de Investigaciones Juridicas na Unam — Universidad Nacional Aut6noma de México (€ posterior- mente publicado na obra “Direito neoliberalisino: elementos para uma Icitura interdisciplinar”, da EDIBEJ, em 1996, p. 53), propiciando, assim, didlogo desses saberes fincados no tempo contemporaneo sob outros pressupostos. 38 Titulo II “O casamento, ndyerdade, nao sobreviverd como instituigao 59