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Introduccin
El uso de garantas por parte de la Administracin le permite asegurar o incentivar a
los postores el cumplimiento de sus prestaciones en la etapa de ejecucin contractual,
e incluso antes de la celebracin del contrato, en especfico el artculo 39 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N 1017 (en adelante LCE) establece
diferentes tipos de garantas que deben otorgar los postores a favor de las Entidades.
Como es de conocimiento pblico, recientemente se ha publicado la Ley 29873
(01.06.2012), y el Decreto Supremo N 183-2012-EF (07.08.2012), los cuales han
modificado una serie de artculos de la LCE y el Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante RLCE) respectivamente, dichos dispositivos
entraron en vigencia a partir del 20 de setiembre.
Dado que la Ley N 29873 ha modificado el artculo 39 de la LCE, es conveniente en el
presente artculo, hacer un anlisis de esta modificatoria, y tambin aprovechar la
oportunidad, para hacer un anlisis general del uso de las garantas en las
contrataciones pblicas.
II. Los tipos de garantas en las contrataciones pblicas
Antes de la modificacin dada por la Ley 29873, los tipos de garantas eran las
siguientes:
i) Seriedad de oferta,
ii) Fiel cumplimiento del contrato,
iii) Por los adelantos, y
iv) Por el monto diferencial de propuesta.
Con la Ley N 29873 se elimin la garanta de seriedad de oferta. Dicha garanta,
durante la vigencia de la propia LCE ha tenido una diversidad de modificaciones (1), y
ms de un dolor de cabeza en los procesos de seleccin.
Pero, vamos por partes. En principio, el artculo 157 del RLCE estableca que en los
procesos de Licitacin Pblica, Concurso Pblico y Adjudicacin Directa, los postores
debern presentar la garanta de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad
garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el
que qued en segundo lugar estn obligados a mantener su vigencia hasta la
suscripcin del contrato.
El citado artculo tambin sealaba que luego de consentida la Buena Pro, la Entidad
devolver las garantas presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la
Buena Pro, con excepcin del que ocup el segundo lugar y de aquellos que decidan
mantenerlas vigentes hasta la suscripcin del contrato.
En lo referente al monto de dicha garanta, se estableci que deba estar dado en las
Bases, y que en ningn caso ser menor al uno por ciento (1%) ni mayor al dos por
ciento (2%) del valor referencial. En el caso de procesos de seleccin con valor
referencial reservado, dicho monto se efectuar en funcin a la oferta econmica.
hace efectivo.(14)
Ahora bien, antes de proceder a dar un concepto sobre la Carta Fianza, es preciso
sealar cul es el concepto de Fianza, as nuestro Cdigo Civil seala en su artculo
1868 que por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada
prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor.
La fianza puede constituirse no slo a favor del deudor sino de otro fiador. En ese
sentido el Cdigo Civil nos da un primer acercamiento sobre la operabilidad de la
Fianza, del cual podemos inferir que la Fianza es en realidad un contrato por medio del
cual el fiador se compromete frente al acreedor a responder con su patrimonio en caso
el deudor incumpla con realizar su obligacin.
Por nuestra parte, podemos definir a la Carta Fianza como el documento por el cual se
establece las condiciones que el fiador, quien necesariamente debe ser una entidad
financiera, se compromete a garantizar a una persona natural o jurdica la obligacin
que sta deba realizar ante un tercero, as dicha garanta es realizada en tanto el
deudor incumpla con dicha obligacin.
b) Incondicionales
La incondicionalidad de la garanta est relacionada con el hecho de que los efectos de
la misma no estn sometidas a alguna condicin exigida al acreedor, puede pensarse
que el incumplimiento de la obligacin del deudor es una condicin para que se cobre
la garanta. Pero ello es errneo, dado que la obligacin del deudor es la prestacin
principal y no una condicin, asimismo la garanta es de naturaleza personal y es
accesoria al Contrato.
c) Solidarias
El carcter solidario de la garanta consiste en que tanto el deudor como el fiador
respondern de manera conjunta por el incumplimiento de la obligacin. As, en
realidad el acreedor al tener posesin de la garanta puede hacer efectiva su acreencia
con slo presentarla ante la entidad bancaria, ello, no obstante, no significa que el
acreedor no pueda dirigirse contra los bienes del deudor, sin embargo proceder de esta
manera significa una serie de costos (de bsqueda y de ejecutabilidad) mientras que
con la garanta otorgada el cobro es inmediato.
d) Irrevocables
La irrevocabilidad consiste en que una vez que el fiador emite la garanta, como una
Carta Fianza no puede dejarla sin efecto unilateralmente, es decir, la garanta persiste
a pesar que la entidad bancaria quiera retirar el compromiso de respaldar la obligacin
del deudor.
e) De realizacin automtica
Cuando decimos que la garanta es de realizacin automtica nos referimos a que una
vez verificado el incumplimiento de la obligacin del deudor, el acreedor puede
dirigirse a la entidad bancaria y hacer el cobro del monto sealado en la misma, sin
necesidad de recurrir al Poder Judicial. Algunas entidades requieren que el acreedor
haya resuelto el contrato por incumplimiento mediante carta notarial. Otras entidades
requieren de la verificacin de algunos hechos especficos para luego hacer efectivo la
garanta. En cualquier caso, la Carta Fianza se cobra en el acto, y como sealamos no
necesita recurrir al Poder Judicial.
f) Beneficio de Excusin
Se considera el beneficio de excusin como el procedimiento judicial que se dirige
contra los bienes del deudor principal antes de proceder contra los del fiador. El Cdigo
Civil recoge este beneficio en el artculo 1879, segn el cual el fiador no puede ser
compelido a pagar al acreedor sin hacerse antes excusin de los bienes del deudor.
Debe considerarse que el beneficio de excusin se pierde cuando el fiador ha
renunciado expresamente a ella, o cuando se ha obligado solidariamente con el
deudor, y cuando el deudor se encuentre en quiebra.