Foja:1237.Rol : C-3117-2001.mil doscientos treinta y siete.

FOLIO
NOMENCLATURAS :
JUZGADO
CAUSA ROL
CARATULADO

:191
1. [40]Sentencia
: 29 Juzgado Civil de Santiago
: C-3117-2001
: OVALLE ANDRADE/MOLINA ALCADE

Santiago, trece de Enero de dos mil seis

VISTOS:
A fojas 20, se presenta don JAVIER EMILIO OVALLE ANDRADE,
abogado,
en representacin de INVERSIONES ANDYARA S.A.; INMOBILIARIA
LAS
AGATAS LIMITADA, y GERMAN GUERRERO ESPINOZA
CONSULTORES ASOCIADOS
LIMITADA, sociedades todas del giro de su denominacin,
representadas legalmente por don Germn Guerrero Espinoza,
ingeniero; de INMOBILIRIA
INVERMAR LIMITADA, sociedad del giro de su denominacin,
representada legalmente por don Ivn Rafael Martn Leiva,
ingeniero; de CRISTIAN JORGE HERMANSEN REBOLLEDO,
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civil; de ATIC CONSULTORES LIMITADA y ASESORIAS E
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DOA CRISTINA LIMITADA, sociedades, ambas del giro de su
denominacin, representadas legalmente por don Cristian Jorge
Hermansen Rebolledo, ingeniero civil; de don GERMAN EDY MAKUC

MUOZ, jubilado; de INVERSIONES LUIS

MARTINEZ S.A., sociedad del giro de su denominacin, representada
legalmente por don Luis Humberto Martnez Pino, ingeniero; de
INVERSIONES Y ASESORIAS KADISACH LIMITADA, sociedad del
giro de su
denominacin, representada legalmente por don Dieter Arno Gustavo
Macker Kuhn, ingeniero civil; de DIETER ARNO GUSTAVO MACKER
KUHN,
ingeniero civil; de LUIS RICARDO GRANDON SOLIS, ingeniero de
ejecucin elctrica; de LUIS MARIO CARTES GATICA, programador
en
computacin; de don JOSE SAMUEL RODRIGUEZ CANCINO,
ingeniero civil
mecnico; de RENTAS E INVERSIONES SANTA INES LIMITADA,
sociedad del
giro de su denominacin, representada legalmente por don
Washington
Enrique Muoz Ortz, ingeniero en ejecucin elctrica; de CONRADO
ALFREDO MOYANO FUENTES, ingeniero civil; de ASESORIAS E
INVERSIONES
CENIT S.A., sociedad del giro de su denominacin, representada
legalmente por don Conrado Alfredo Moyano Fuentes, ingeniero civil;
de JOSE LEOPOLDO JARAMILLO CUEVAS, tcnico universitario; de
MAURICIO FERNANDO BRIGNARDELLO ALVARADO, ingeniero; de
LUIS ERNESTO
BUDINI LAGOS, ingeniero de ejecucin elctrica; de FERNANDO
ALEJANDRO VALDIVIA BEZ, ingeniero civil; de DIEGO
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GUTIERREZ NUEZ, trabajador independiente; de HECTOR
HERNAN BERNALES
VARGAS, pensionado; de CLAUDIA LEIVA SILVA, menor de edad,
representada legalmente por don Carlos Enrique Leiva Cifuentes,

empresario; de don CARLOS ENRIQUE LEIVA CIFUENTES,

empresario; de
INVERSIONES FERGUS LIMITADA, sociedad del giro de su
denominacin,
representada legalmente por don Rafael Fernando Valle Ramrez,
jubilado; de don HECTOR MORA DIAZ, jubilado; de don MANUEL
BLANCO
DIAZ, jubilado; de don GUILLERMO PASCUA SEPULVEDA, jubilado;
de don
LUIS HUMBERTO LEIVA MUOZ, ingeniero; de INVERSIONES
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COMPAIA LIMITADA, sociedad del giro de su denominacin,
representada legalmente por don Luis Humberto Leiva Muoz,
ingeniero;
de don JORGE ALBERTO CONEJERO NAVARRETE, mdico; de
INVERSIONES
LIVSAN LIMITADA, sociedad del giro de su denominacin,
representada
legalmente por don Mario Hugo Livlion Mac, ingeniero; de ANTONIO
GERMAN BAEZA JAQUE, comerciante; de INVERSIONES VALLE
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LIMITADA, sociedad del giro de su denominacin, representada
legalmente por don Felipe Antonio Gumucio Barros, ingeniero
comercial; de HECTOR JESUS RISSO BARRIENTOS, ingeniero; de
INVERSIONES LASGLOR LIMITADA, sociedad del giro de su
denominacin,
representada legalmente por don Jos Ignacio Alvarez Arjona,
periodista; de don HERNOLD YIBER YAPUR GALLEGUILLOS,
ingeniero civil;
de INVERSIONES TABARES LIMITADA, sociedad del giro de su
denominacin, representada legalmente por don Jos Luis Tabares
Briones, constructor civil; de don JOSE LUIS TABARES BRIONES,

constructor civil; de INVERSIONES ALGARROBO LIMITADA,

sociedad del
giro de su denominacin, representada legalmente por Hctor Eduardo
Soto Leconte, ingeniero de ejecucin; de don OSVALDO ENRIQUE
SANCHEZ
MENARES, transportista; de doa MARTA ELIANA SOTO GINART,
agente de
viajes; de doa ALICIA DEL CARMEN VERGARA BUSTAMANTE,
duea de casa;
de don OCTAVIO RIFFO PEA, tcnico elctrico; de don RAFAEL
EDGARDO
BENAVIDES FAUNDEZ, tcnico elctrico; de COMPAIA DE
INVERSIONES
ROMA S.A., sociedad del giro de su denominacin, representada
legalmente por don Pedro Fernando Larach Said, ingeniero civil;
de don GUILLERMO HARRIS JORQUERA, constructor civil; de
INVERSIONES
SAN ISIDRO, sociedad del giro de su denominacin, representada
legalmente por don Jorge Patricio Allard Neumanm, ingeniero; de don
MARIO AQUILES PAVEZ SANTIBAEZ, empleado; de doa
AMANDA JOSEFINA
COZZANI CASTRO, jubilada; de GERMINA FANCY VITTA
MONTENEGRO, duea
de casa; de don GABRIEL URBANO SAINZ SILVA, empleado; de don
BENITO
SEGUNDO PONCE CUETO, elctrico mecnico; de INVERSIONES
VIDAL OSSA-T
LIMITADA, sociedad del giro de su denominacin, representada
legalmente por don Luis Robinson Vidal Ossa, tcnico elctrico; de
don JULIO CESAR COLOMA RIVAS, jubilado; de don MIGUEL
GERMAN KIWI
TICHAVER, ingeniero civil; de don SERGIO PATRICIO BRIONES
AVARIA,

tcnico industrial; de doa SELVA DEL CARMEN RIOS AVENDAO,

duea de
casa; de don SERGIO JORGE DEL CARMEN ALBERTO PAINE
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elctrico; de INVERSIONES NOTARI LIMITADA, sociedad del giro de
su
denominacin, representada legalmente por don Ricardo Sergio Notari
Choppelo, empleado; de RICARDO SERGIO NOTARI CHOPPELO,
empleado; de
don GASTON ROLANDO ROSAS FLORES, ingeniero; de don
CRISTIAN SANTOS
VARGAS BETANCUR, empleado; de doa SARA MAGDALENA
ESTAY BECERRA,
duea de casa; de don RUBEN FERNANDO GALLEGUILLOS
MUNIZAGA, tcnico
elctrico; de INGENIERIA Y COMPUTACIN CAMSOFT LIMITADA y
SOCIEDAD
DE INVERSIONES P.D. Y K LIMITADA, sociedades ambas del giro de
sus
respectivas denominaciones, representadas legalmente por don Carlos
Eduardo Almarza Morales, ingeniero; de don CARLOS EDUARDO
ALMARZA
MORALES, ingeniero; de don VICTOR MANUEL VERA MORA,
ingeniero; de
don LEONCIO SERGIO JORQUERA GOMEZ, constructor civil; de
doa ELISA
ALMARZA BARRIENTOS, profesora; de don ARTURO ALBERTO
LOPEZ RIQUELME,
electromecnico; de INMOBILIARIA LOS QUELTEHUES LIMITADA,
sociedad
del giro de su denominacin, representada legalmente por don Jorge
Luis Mandujano Guilln, ingeniero comercial; de don EDUARDO

ALEJANDRO ROJAS MUOZ, pensionado; de don JUAN BAUTISTA

PONCE ABARCA,
tcnico mecnico; de SERVICIOS PROFESIONALES E
INVERSIONES A.C.I.
LIMITADA, sociedad del giro de su denominacin, representada
legalmente por don Jos Gernimo Gmez Llantn, constructor civil;
de don RAUL SERGIO REYES SANCHEZ, jubilado; de don PEDRO
ALFONSO
MONTOYA VALLADARES, empleado; de don JOSE RAUL REYES
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empleado; de don JORGE MALUJE BECHUR, industrial; de don LUIS
ALBERTO CANEPA GONZALEZ, jubilado; de don PATRICIO VALDES
RODRIGUEZ,
ingeniero en ejecucin mecnico; de INVERSIONES Y RENTAS
LAGO MAIHUE
LIMITADA, sociedad del giro de su denominacin, representada
legalmente por don Hctor Alonso Bravo Gonzlez, ingeniero
comercial;
de don HECTOR ALONSO BRAVO GONZALEZ, ingeniero comercial;
de don
JAIME EXEQUIEL DINAMARCA DINAMARCA, jubilado; de
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TRONCOSO Y COMPAIA, sociedad del giro de su denominacin,
representada legalmente por don Ramn Gabriel Troncoso Cares,
ingeniero elctrico; de don DOMINGO SEGUNDO ASTETE LA PEA,
jubilado;
de don FABIO SERGIO OLIVARES, pensionado; de doa ANA LUISA
MENDEZ
AQUEVEQUE, jubilada; de don PEDRO ANTONIO GONZALEZ
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constructor civil; de don MANUEL EDUARDO PALOMINOS
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electricista; de doa HILDA ASTRID DEL CARMEN DROGUETT

INAREJO,
jubilada; de don CARLOS VICTOR SAAVEDRA CASTRO, empleado;
de don
EUGENIO TOMAS SILVA MORALES, empleado; de don JORGE
ANTONIO FLORES
VEGA, empleado; de doa RAQUEL SARA GREZ JOFRE, profesora;
de don
CARLOS HECTOR ALVAREZ AYALA, jubilado; y de don CIPRIANO
MAUEL SAINZ
SILVA, jubilado; todos domiciliados para estos efectos en calle
Hurfanos N1189, piso 5-A, Santiago; y deduce demanda en juicio
ordinario en contra de ARSENIO MOLINA ALCALDE, economista,
domiciliado en Avenida Andrs Bello N2711, piso 8, Las Condes; en
Avda. El Golf N150, piso 20, Las Condes y/o en Avda. Paul Harris
N11.641, Las Condes; JOSE YURARSZECK TRONCOSO, ingeniero,
domiciliado en calle Hurfanos N770, oficinas 2103 y 2304, Santiago;
en Avda. Andrs Bello N2711, piso 8, Las Condes; en calle Paul
Harris N11.510, Las Condes; y/o en Avda. El Golf N150, piso 20,
Las Condes; MARCOS ZYLBERBERG KLOS, ingeniero, domiciliado
en calle
Hurfanos N770, oficinas 2103 y 2304, Santiago; en Dag
Hammarskjld
N3081, departamento 171, Vitacura; en Avda. Andrs Bello N2711,
piso 8, Las Condes; en Avda. El Golf N150, piso 20, Las Condes y/o
en calle Hamburgo N300, Las Condes; MARCELO BRITO LEON,
empresario,
domiciliado en Avda. Andrs Bello N2711, piso 8, Las Condes; en
Avda. El Golf N150, piso 20, Las Condes y/o en calle Paderesky
N4920, Las Condes; LUIS FERNANDO MACKENNA ECHAURREN,
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domiciliado en Avda. Nueva Tajamar N481, Torre Norte, piso 21, Las

Condes; en Avda Andrs Bello N2711, piso 8, Las Condes y/o en

Avda.
El Golf N150, piso 20, Las Condes; y EDUARDO GARDELLA
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empresario, domiciliado en Avda. Andrs Bello N2711, piso 8, Las
Condes; en Avda. El Golf N150, piso 20, Las Condes y/o en calle
Navidad N1469, Vitacura; con el objeto que se declare la
obligacin de los demandados de
indemnizar los perjuicios causados a sus representados con motivo de
la operacin de toma de control de Enersis S.A., que tuvo lugar
entre los meses de Agosto y Septiembre de 1997, la que en su
momento
fue conocida como la " Operacin del Siglo".
Dice que con ocasin de dicha operacin, que fue estructurada y
definida por los demandados, la estructuraron de un modo tal que
obtuvieron un beneficio ilcito en perjuicio de sus representados,
en lo que constituye un caso de administracin desleal
y dolosa.
Refiere en su captulo de antecedentes previos que en Agosto de
1997, Enersis S.A. era la principal empresa privada chilena y el ms
importante holding elctrico latinoamericano y Endesa Espaa,
la principal compaa elctrica de Espaa, tuvo
inters en tomar el control de Enersis S.A., que estaba radicado en
cinco sociedades annimas abiertas, denominadas las " Sociedades
Chispas". Estas sociedades, en su conjunto, eran dueas de un
29,04%
de las acciones emitidas por Enersis S.A..
Agrega que la operacin de toma de control de Enersis fue efectuada
mediante la adquisicin de acciones emitidas por las
sociedades Chispas. Para tal efecto, Endesa Espaa y los
demandados,
quienes a la poca ocupaban cargos de directores y gerentes de

Enersis y de directores de las sociedades Chispas, suscribieron

diversos contratos en los que, basicamente, se acordaba que ellos
venderan en US$ 500.000.000 las acciones de la serie B emitidas por
las Sociedades Chispas, las que representaban un 0.06% del total
capital accionario de las mismas, y que por las acciones de la serie
A, representativas del 99,94% restante, que entre otros pertenecan
a sus representados, Endesa Espaa formulara una oferta por US$1.
000.000.-.
Describe a continuacin
la estructura de Enersis S.A. y de las Sociedades Chispas, y los
cargos que en una y otras ocupaban los demandados. Asimismo
analiza
los contratos suscritos entre Endesa Espaa y
los demandados mediante los cuales stos transfirieron las acciones
serie B de las Sociedades Chispas de las que eran propietarios.
A la poca de la operacin, las Sociedades Chispas eran principales
accionistas de Enersis, dueas de un 29, 04% de las acciones
emitidas. Por su parte, diversas Administradoras de fondos de
Pensiones, que a diferencia de las Sociedades Chispas no actuaban
como una sola y por disposicin legal no podan ejercer el control,
eran dueas en conjunto de un 27% de las acciones de Enersis,
aproximadamente. La propiedad del resto de las acciones de Enersis
se encontraba diseminada en ms de 12.000 accionistas. Una parte de
estas acciones (22%) se transaba en las Bolsas de Comercio de Chile,
y otra en la Bolsa de Comercio de Nueva York ( 20%).
Los estatutos de Enersis contenan una norma de desconcentracin,
que estableca que ningn accionista poda poseer ms de un 32% de
las acciones emitidas por la Compaia.
Por lo tanto concluye que las sociedades Chispas, eran sin duda el
accionista ms relevante y controlador de Enersis.
Sobre el particular sostiene que las denominadas Sociedades Chispas,
todas sociedades annimas abiertas, eran las siguientes: Compaa

de Inversiones Chispa Uno S.A., Compaa de Inversiones Chispa Dos

S.
A, Compaa de Inversiones Los Almendros S.A., Compaa de
Inversiones Luz y Fuerza S.A., y Comapa de Inversiones Luz S.A..
Las Sociedades Chispas tenan su orgen ltimo, en el denominado
capitalismo popular, que tuvo lugar en el proceso de privatizacin
de empresas pblicas ocurrido en la dcada de los ochenta.
El capital de las Sociedades Chispas estaba dividido en acciones de
la serie A, que representaba el 99,94% de las acciones emitidas, y
en acciones de la serie B, que representaba el 0,06% restante.
En lo esencial, detalla, las preferencias de las acciones de la
serie B consistan en la posibilidad de elegir a cuatro de los nueve
directores de cada una de las sociedades, salvo en una de ellas,
Compaa de Inversiones Luz S.A., en la que el directorio estaba
integrado por ocho directores y las acciones serie B elegan cuatro
de ellos.
Por su parte las acciones serie A tenan importantes privilegios
econmicos a saber, preferencias en la distribucin de dividendos, y
en los repartos de utilidades que se efectuaran en el proceso de
liquidacin de las compaias.
Todos sus representados, dice, eran titulares de acciones serie A,
en una o ms de las Sociedades Chispas, en el nmero que se indica
en el documento que acompaa.
Los demandados, eran dueos del 100% de las acciones de la serie B.
Dicho dominio lo ejercan indirectamente, a travs de dos sociedades
comanditas por acciones, denominadas Inmobiliaria Luz y Fuerza y
Compaa C.P.A. e Inversiones Los Almendros y Compaa C.P.A.,
En un principio los socios de la C.P.A., eran un conjunto de 14
ejecutivos de Enersis, quedando reducidos a 7 posteriormente.
A continuacin describe los cargos que ocupaban los demadados.
Seguidamente hace una descripcin de los contratos que constituan
la Operacin del Siglo.

Al respecto expresa que la denominada Operacin del Siglo se

estructur a travs de un conjunto de contratos que constituan un
todo indisoluble, cuya finalidad era permitir que Endesa Espaa
lograra el control de Enersis. Copia de los contratos acompaa.
Por parte de los demandados, este conjunto de contratos fue
negociado por Jos Yuraszeck, Marcos Zylberberg y Luis
F. Mackenna. Por parte de Endesa Espaa, los principales
negociadores fueron Alfredo Llorente Legaz y Rafael Miranda
Robredo,
sin perjuicio de la aprobacin de don Rodolfo Martn Villa.
Todos estos contratos, negociados y preparados por los demandados
y
Endesa Espaa a espaldas de las Sociedades Chispas y sus
accionistas
y de Enersis y los suyos, habilitaban a los demandados a obtener la
suma de US$ 500.000.000.-, esto es, un tercio de todos
los recursos involucrados en la operacin, no obstante que las
acciones serie B vendidas slo representaban un 0,06% del total de
las acciones.
En trminos generales, todos estos contratos estaban sujetos a una
misma condicin, que en definitiva consista en que resultasen
exitosas ofertas pblicas que Endesa Espaa lanzara para la
adquisicin de las acciones de la serie A de las Sociedades Chispas.
Todos los contratos contenan clusulas de confidencialidad que
impidieron que su contenido fuese conocido por los accionistas de
la serie A y por el mercado general, durante el tiempo que
estuvieron vigentes las ofertas de compra lanzadas por Endesa
Espaa.
Los contratos fueron suscritos el da 2 de Agosto de 1997.
.- Contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B emitidas
por las Sociedades Chispas, en el que actuaban como vendedoras los
demandados por s, y tres de ellos, Jos Yuraszeck, Marcos

Zykberberg y Luis Fernando Mackenna, en representacin de las

C.P.A.;
y como compradora Elsur S.A., sociedad filial de Endesa Espaa. El
precio se pact en US$ 249.200.000.-, que Elsur pagaba con
US$200.000.
000.-, en efectivo y al contado, y con la cantidad de US$ 49..200.000.
en acciones de la propia Endesa Espaa, valoradas a un precio
especial que en el mismo contrato se indic.
El contrato qued sujeto a una condicin suspensiva, que consista
en el xito de las opertas pblicas (OPAS) que Endesa Espaa a
travs de su filial Elsur, lanzara para la adquisicin de al menos
un 66,67% de las acciones serie A emitidas por cada una de las
sociedades Chispas, con excepcin de Compaa de Inversiones Luz
S.A.
, respecto de la cual la oferta se entenda existosa si por medio de
ella se adquira al menos el 50,01% de las acciones serie A.
En la clusula segunda los gestores se obligaron a colaborar con
Endesa Espaa para alcanzar el propsito perseguido, esto es, el
xito de las OPAS.
En la clusula dcima se pact en carcter de estricta
confidencialidad y reserva por las partes
a no entregar copias ni divulgar en forma alguna el contenido del
contrato, sin previa aprobacin por escrito de la otra parte.
.- Un segundo contrato denominado de Promesa de Compraventa
del restante 49% de las acciones serie B emitidas por las Sociedades
Chispas, en el cual actuaba como promitente vendedora Inmobiliaria
Luz y Fuerza y Compaa C.P.A. y como promitente compradora
Endesa
Espaa.
Este contrato qued sujeto a la condicin consistente en que el
contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B, produjera
sus efectos.

El precio de la compraventa prometida ascenda a US$256.800.000.-,

que se pagara de la siguiente forma: con cinco cuotas anuales,
iguales y consecutivas de US$39.360.000.-, cada una, suma que se
pagara o hara efectiva con acciones ordinarias de Endesa Espaa y
con una cuota de US$60.000.000.
En la clusula segunda se estableci que Endesa Espaa consideraba
esencial asegurarse el control del grupo Enersis, al menos en
iguales trminos al que, ostentaban los Gestores Clave a travs del
denominado Esquema de Control.
Tambin contena una clusula de reserva y confidencialidad
respecto a su contenido.
.- Acuerdo de Alianza estratgica.
Las partes en ste contrato fueron Endesa Espaa y
Enersis, que slo actu representada por el demandado Jos
Juraszeck.
El directorio no conoci el contenido sino transcurridos ms de 45 d
desde la fecha de sus suscripcin.
El objeto principal del contrato era lograr que Endesa Espaa y
Enersis hicieran frente conjuntamente a las nuevas oportunidades de
inversin, que, en el sector energtico, se presentaban en el mbito
latinoamericano. Para dichos efectos se estableci en la clusula
segunda que dicho frente comn se llevara a cabo a travs de una
sociedad inversora que se llamara Endesis en la que participara
Endesa Espaa con un 55% y Enersis con un 45% y cuyo gerente
general
sera, Jos Yuraszeck.
El acuerdo consideraba una serie de estipulaciones adicionales, que
el Directorio de Enersis, cuando pudo conocerlas estim que
perjudicaban a la compaa.
Contrato de Gestion
Este contrato seala se encuentra suscrito por todos los demandados
y por Alfondo Torrealba Ugarte, todos ellos denominados en su

conjunto los " Gestores Clave", y por Inmobiliaria Luz y Fuerza y

Compaa C.P.A., por una parte, y Endesa Espaa por la otra.
A ste contrato fue al que se le dio el carcter de mayor secreto
o confidencialidad y que, no obstante, era el que el pblico debi
haber conocido con mayor precisin y oportunidad, dado que los
demanda
eran directores y gerentes de Enersis y sus filiales, y no podan
colaborar para la satisfaccin de los intereses de un accionista en
particular, como lo sera Endesa Espaa a travs de las Sociedades
Chispas.
El siguiente paso en la concrecin de la Operacin del Siglo: Las
OPAs.
La etapa posterior para lograr la materializacin de la denominada
Operacin del Siglo, luego de la suscripcin de los contratos en
virtud de los cuales Endesa Espaa adquiri las acciones serie B de
las Sociedades Chispas y la lealtad de los demandados, fue la
formulacin por la misma Endesa Espaa de ofertas pblicas por las
acciones serie A.
Estas OPAs fueron lanzadas en Agosto de 1997, y en ellas se
estableci que: slo podran participar quienes hubiesen adquirido
acciones a ms tardar el da 30 de Mayo de 1997; que el plazo de
aceptacin de las ofertas correra desde el 18 al 30 de Agosto de
1997; que Endesa Espaa podra declarar exitosas o fallidas las
ofertas hasta el 10 de Septiembre de 1997; y que habra un precio
superior para quienes tuviesen calidad de trabajadores.
Desde luego, dice, que el precio ofrecido por las acciones serie A,
que involucraba recursos totales por US$1.000.000.000.-, era muy
inferior al valor econmico de los activos subyacentes que
representaban esas acciones, es decir, del 29,04% de las acciones de
Enerisis, valoradas en US$1.500.000.000.Este menor precio, naturalmente, era consecuencia directa del valor
que ilicitamente los demandados asignaron a las acciones de la serie

B.
Las OPAs fueron declaradas exitosas el 6 de Septiembre de 1997,
salvo la referida a Compaa de Inversiones Luz S.A., en la que no
alcanz el porcentaje mnimo de aceptacin que se haba previamente
determinado.
Luego explica la historia, descripcin y sentido de las Sociedades
Chispas.
A ste respecto dice que las Sociedades Chispas tienen su orgen en
el llamado "capitalismo popular", que se asocia a la privatizacin
de empresas pblicas, entre ellas las elctricas, ocurrida en la
dcada de los ochenta.
Durante las privatizaciones, los trabajadores de las empresas
pblicas decidieron adquirir, con cargo a sus indemnizaciones por
aos de servicio, acciones de las empresas en que se desempeaban,
como fue el su caso en el ao 1985, de los trabajadores
de Chilectra Metropolitana, posteriormente Enersis.
Acto seguido se refiere a que el inters de los demandados impidi
que la operacin se estructurara como corresponda, ilicitud del
inters esgrimido por los demandados.
Los demandados hicieron prevalecer su inters: El conflicto de
inters.
A ste respecto dice que la operacin no fue realizada a travs de
las sociedades Chispas porque los demandados lo impidieron,
haciendo
prevalecer su inters por sobre el de las sociedades de las cuales
eran directores.
Este acerto est inequivocamente evidenciado por las declaraciones
de los principales representantes de Endesa Espaa.
- Los demandados no informaron a las sociedades que administraban
la oportunidad de negocio que representaba para ellas el inters de
Endesa Espaa de adquirir el control de Enersis.
- Los demandados nada hicieron adems por concretar esta

oportunidad de negocio, puesto que nunca ofrecieron a Endesa

Espaa
la venta de las acciones de Enersis de propiedad de las Sociedades
Chispas, no obstante que ese era el inters primordial de Endesa
Espaa;
- Los demandados se limitaron a negociar su propio inters,
representado por su participacin en las acciones serie B emitidas
por las sociedades Chispas.
- La estructura de la operacin fue propuesta por los demandados.
- Endesa Espaa acept la estructura de la negociacin y conducir
la satisfaccin de su inters mediante la compra de acciones serie B
y de las OPAs por la serie A, porque era la nica forma de evitar la
"hostilidad" de los demandados.
Adicionalmente, instar por la venta de las acciones de Enersis que
posean las Chispas, en aras de una distribucin equitativa del
precio, claramente implicara desconocer el mayor valor que tenan
las acciones serie B frente a la serie A, el cual valor,
naturalmente, no se fundaba en su mnima participacin en el capital
de las sociedades, sino que en que se halla en funcin de los
privilegios y esenciales derechos polticos de que gozaban los
titulares de dicha serie de acciones.
En todo caso, y adems de lo ilcito de la manera en que se
resolvieron el conflicto de inters al que se enfrentaron, y ese
inters que los demandados han esgrimido, es tambin ilcito.
Sobre ste punto seala que los demandados han sido errticos al
explicar cul era el activo o inters que negociaron con Endesa
Espaa, por el que esta ltima estuvo dispuesta a pagar la cantidad
de 500 millones de dlares.
Si tomamos en cuenta las expresiones del abogaro Rivera que han
sido transcritas, debe concluir que ese inters slo representaba
por los privilegios de la serie B. Esta afirmacin del abogado
Rivera es consistente con los trminos del contrato de compraventa

del 51% de las acciones serie B y con el contrato de promesa de

compraventa del restante 49% de las mismas acciones, toda vez que,
segn estos contratos, aparentemente la cantidad de 500 millones de
dlares que los espaoles estuvieron dispuestos a pagar constituan
el contravalor por la totalidad de las acciones serie B.
Sin embargo, los demandados y el propio abogado Rivera han
sostenido que el objeto de la negociacin incluy tambin el
denominado " esquema de control fctico", que fuera definido en el
contrato de gestin como " un control efectivo tanto de los
Directores de Chispas como de las Compaas del Grupo ENERSIS,
en
particular de ENERSIS y de la sociedad chilena Empresa Nacional de
Electricidad S.A.
Dice que est cierto que Endesa Espaa s tena inters en el
pretendido " Esquema de Control". As lo dice textualmente el
contrato de gestin. Adems, as lo dio a entender Rodolfo Martn
Villa en la declaracin prestada en el juicio " Gardella con
entender Rodolfo Martn Villa en la declaracin prestada en el
juicio "Gardella
con Superintendencia de Valores y Seguros", respondi:
"En primer lugar disponer de una
participacin significativa en el capital de Enersis.
En segundo lugar, disponer de un sistema de
control anlogo o igual al que vena funcionando hasta ese momento a
lo que a juicio, entonces, de todos, de forma satisfactoria.
En tercer lugar, como es habitual en este tipo de transacciones
de la experiencia y capacidad del equipo gestor que haba conducido
Enersis y el grupo de empresas participadas por Enersis".
Mostrar que, en cualquier evento, los
intereses esgrimidos por los demandados eran completamente ilcitos,
y fueron precisamente estos ilegtimos intereses los que impidieron
que la negociacin se materializara por intermedio de las Sociedades

Chispas, y que, desde otro punto

de vista, permitieron a los demandados obtener US$500 millones en
perjuicio de sus representados.
Insiste en que los privilegios de la serie B eran de carcter
personalsimo. Los demandados hicieron formalmente transferibles
esos privilegios a travs de un acto ilegal.
Hace presente que el captulo segundo de su demanda contiene
una breve relacin sobre el origen de las Sociedades Chispas y,
particularmente, de los privilegios de la serie B. Recuerda
que las Sociedades Chispas encuentran su fuente en el proceso
de privatizacin de Chilectra, que posteriormente pas a
llamarse Enersis.
En un principio, todas las Sociedades Chispas fueron constituidas
bajo la forma de sociedades colectivas civiles, en que la
totalidad de los socios eran trabajadores de la compaa.
Estos trabajadores acordaron designar como
administradores de las sociedades a quienes tenan la calidad de
ejecutivos de Chilectra, esto es, sus propios jefes.
Posteriormente, esos ejecutivos fueron los que constituyeron las
Sociedades Chispas y quienes "invitaron" a los trabajadores
a integrarse a ellas. Las Sociedades Chispas, a las que los
trabajadores y sus familiares aceptaron incorporarse, ya presentaban
dos tipos de acciones: las de la serie A,
que tenan privilegios de carcter econmico, y las de la serie B,
que contaban con " privilegios polticos" y que pertenecan en
exclusiva a un grupo de catorce ejecutivos de la empresa.
Se debe tener especialmente en cuenta que la Superintendencia
de Valores y Seguros objet en un principio los estatutos de las
sociedades, particularmente en cuanto los privilegios de la serie B
constituan un voto mltiple, contrario a la ley 18.046.
Ese reparo formulado por la Superintendencia de Valores y Seguros
fue respondido por quienes eran los gerentes de las Sociedades

Chispas con la siguiente afirmacin:

"una abrumadora mayora (de los trabajadores) opt por
continuar con la estructura societaria ligada a los mismos
trabajadores, bsicamente por razones de confianza en el equipo
de administradores como consecuencia de la exitosa gestin
realizada hasta la fecha". En consecuencia, el elemento determinante
de los privilegios de la serie B, en funcin del cual los trabajadores
aceptaron esos privilegios, no era otro que el factor" confianza".
Seala que cuando el factor confianza integra un determinado acto
jurdico se produce como consecuencia necesaria el carcter
"intuito personae" y, por consiguiente, personalsimo del acto.
Esto determina, como ocurre en el mandato
y en todo tipo de encargo fiduciario, que el contrato es celebrado
en especial consideracin a la persona con quien se contrata,
as como sus cualidades o habilidades. En el caso que de autos
expresa que es indesmentible que slo la confianza poda
explicar que aquellos que eran dueos del 99,94% de las acciones de
la compaa entregasen a aquellos que eran dueos del 0,06% de
la misma la posibilidad de elegir cuatro de los nueve directores.
Los demandados estaban ciertos que sus privilegios era
personalsimos, y por consiguiente intransferibles.
Fue precisamente por esta certeza que, contraviniendo expresas
prohibiciones de la Ley de Sociedades Annimas, propusieron a la
junta de accionistas de las Sociedades Chispas la modificacin de
los estatutos por la que se estableca que los privilegios de las
acciones se mantenan no obstante su
transferencia o transmisin, reforma a la que nos referimos con
anterioridad.
La modificacin propuesta por los demandados fue aprobada
por las juntas de accionistas de las Sociedades Chispas.
Sin embargo, tal aprobacin en nada afecta la ilicitud del actuar
de los demandados, ya que conforme a lo dispuesto por el artculo

42 N 1 de la Ley de Sociedades Annimas

los directores no podrn "proponer modificaciones de estatutos
y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar polticas o
decisiones que no tengan por fin el inters social,
sino sus propios intereses o los de terceros relacionados".
Pero adems, dice, la aprobacin a la modificacin de los
estatutos se produjo en circunstancias especiales, las que se traducen
en que la conducta de los demandados resulte an ms reprochable,
segn indicar:
Cuando los demandados propusieron la modificacin a la
junta de accionistas ya se avizoraba el inters de Endesa Espaa
por Enersis.
Recuerda que, como lo expresaron representantes de Endesa Espaa,
ese
inters ya se haba manifestado en los aos 1993 y 1994, y durante
el ao 1996 se desarrollaron gestiones directamente encaminadas a
ese
propsito.
Por lo tanto, agrava la ilicitud de la conducta de los demandados el
hecho que hayan propuesto esta modificacin a sabiendas que ella los
situaba en posicin de obtener un proveho inminente.
Por otra parte, de acuerdo con el artculo 55 de la Ley
de Sociedades Annimas, el directorio debe citar a las juntas de
accionistas.
Cuando stas tienen
el carcter de extraordinaria (como la tuvieron las juntas en
cuestin) las materias a tratar se deben sealar en la citacin
correspondiente.
Pues bien, la citacin a esta junta no indic expresamente que se
pretenda modificar un aspecto tan esencial de la estructura
societaria, como era hacer transferible los privilegios de la serie
B. La citacin, en trminos muy generales, se limit a expresar que

la junta tendra por objeto la "reforma de los estatutos,

adoptando un nuevo texto de los mismos, que implicar adoptar
resoluciones y aprobar normas sobre las siguientes materias:
(...) c) Acciones emitidas por la sociedad en que estas se dividen,
preferencias de las mismas y plazos de vigencias
de dichas preferencias".
La confianza en los ejecutivos fue lo
que permiti que existieran los privilegios de la serie B, y no
obstante, cuando se propuso terminar con este carcter personalsimo
de las preferencias, se omiti completamente detallarlo en la
citacin.
Incluso, dada su trascendencia, esta materia debi haber sido
tratada en una reunin convocada con ese slo objeto.
Sin embargo, fue expuesta dentro de un conjunto muy complejo de
otras modificaciones, que inclua el otorgamiento de garantas
y un texto refundido de los estatutos. En ese escenario resultaba
ilusorio que se pudiera generar una
discusin profunda o siquiera una discusin sobre la modificacin
que se estaba proponiendo.
Adicionalmente, se debe tener presente que pocos
trabajadores concurrieron personalmente a la junta. En efecto,
si se analiza la asistencia de que da cuenta el acta, se podr
observar que alrededor del 95% de las acciones serie A
estuvieron representadas por dos personas: don Ramn Yvar
Bascuan, quien era un hombre de confianza de los demandados y
que
por s solo representaba
ms del 50% de las acciones serie A; y don
Fernando Edwards Alcalde, quien
representaba aproximadamente el 40% de dichas acciones.
Por lo tanto, casi la totalidad de los accionistas serie A
concurrieron representados por quienes eran ejecutivos de las

empresas, los jefes, y fueron ellos, por consiguiente, los que

concurrieron abrumadoramente a aprobar la modificacin propuesta.
De lo que ha expuesto hasta ahora, a su juicio slo es posible
concluir que los demandados alteraron la estructura de la
negociacin y los precios de los contratos que la constituan en
funcin de un inters que nos les perteneca y que,
en todo caso, haban obtenido a partir de una clara y patente
infraccin a la Ley de Sociedades Annimas. En consecuencia,
nos encontramos frente a un inters
que era ilcito, contrario al ordenamiento jurdico y, por sobre
todo, contrario al inters de aquellos que haban confiado en sus
jefes, en su semidis, en su lder.
En todo caso, la forma en que procedieron los demandados no
justifica ni hace menos reprochable la conducta de Endesa Espaa,
tanto ms cuanto que sus representantes tenan plena conciencia
que la posicin de los demandados era, a lo menos, impropia.
Reitera en este sentido las palabras
del presidente de Endesa Espaa, don Rodolfo Martn Villa, en su
comparecencia ante el Congreso de los Diputados de Espaa el da 11
de
Febrero de 1998:
"He dicho muchas veces -creo que lo he dicho al comienzo de la
intervencin y lo dije en la Cmara de Diputados de Chile- que sera
algo as corno si yo mismo, en este momento y con el afn
gubernamental de que la Privatizacin de Endesa se desarrolle dentro
de los cauces previstos me hubiera visto en la posicin, con mis
colaboradores en Endesa, de un conjunto de acciones que tienen un
determinado valor poltico y que, tras unos aos y una buena gestin
indiscutida, se nos hubiera ocurrido, a mis colaboradores y a m,
ponerlas en valor. Creo que no se me hubiera ocurrido nunca. No se
me hubiera ocurrido nunca adoptar la posicin que tomaron el seor
Yuraszeck y los gestores claves."

No obstante estas declaraciones, Endesa Espaa de todos

modos adquiri lo que ellos, segn sus propias palabras, no se
hubieran atrevido a vender. Adems, el Esquema de Control Fctico
no exista ni poda legalmente existir.
Los demandados, no sin entrar en profundas contradicciones,
han sostenido que Endesa Espaa estaba interesada en el
"esquema de control fctico" y que por ese "concepto" estuvo
dispuesta a pagar dinero. Por cierto, no precisan
cunto de los 500 millones de dlares atribuyen a este esquema y
cunto atribuyen a los privilegios de la serie B.
El contrato de gestin define el esquema de control fctico
como "un esquema corporativo y fctico que les atribuye el control
de Enersis y de las sociedades de su grupo, mediante un control
efectivo de los directorios tanto de las Chispas como de las
compaas del grupo Enersis, en particular de Enersis y
de la sociedad chilena Empresa Nacional de Electricidad S.A.
(en lo sucesivo Endesa Chile S.A.)",
(expositivo
2
del
contrato
de
gestin).
La definicin del esquema de control fctico transcrita no
permite dilucidar por s sola, en lo relativo a Enersis, si este
esquema supona la posibilidad de controlar las decisiones del
directorio de Enersis y de sus filiales, o si, en vez de lo
anterior o sumado a ello, contemplaba la capacidad de elegir la
mayora del directorio de Enersis y de sus filiales.
En el primer aspecto, esto es, en la supuesta capacidad de
influir efectivamente en las decisiones del directorio de Enersis
y por consiguiente de sus filiales, existen antecedentes que
desvirtan
categricamente
su
existencia.
En efecto, todos los directores de Enersis que estaban en funciones
en Agosto de 1997 declararon ante el 33 Juzgado del Crimen, y todos
ellos, en forma unnime y terminante, manifestaron su total
independencia como directores de la compaa. Categricamente o

indicaron seguan instrucciones que no indicaciones de los

demandados al momento de adoptar las decisiones que como
directores
de
Enersis
les
correspndan.
Por otro lado, expresa que si el contenido del esquema de control
fctico estaba determinado por la aptitud de elegir un nmero de
directores de Enersis que, sumados a aquellos que elegan las
Sociedades Chispas, conformaba la mayora
del directorio de la compaa, entonces tambin nos encontramos ante
una capacidad completamente ilcita, puesto que si en algn
momento la tuvieron, fue precisamente debido a la confianza que los
accionistas de Enersis depositaban en
quien se haban desempeado en los cargos de directores y gerentes
de la misma por un largo tiempo. Al valorar esta confianza, los
demandados cometan uno de los actos ms reprochables desde el
punto
de vista del derecho civil: aprovecharse de la buena fe de terceros.
Peor an, los demandados no slo valoraron sino que enajenaron
cobrando por ello un desproporcionado precio, atributos o
posibilidades que se originaban en el cargo de director de la
Compaa, lo que constituye el ejemplo ms patente de
administracin fraudulenta.
Sostiene que precisamente en esa ilicitud, en negociar el cargo de
director, en vender la posicin de influencia que ese cargo otorga
en una compaa con tan amplio
nmero de accionistas como era Enersis, podemos encontrar el
sentido
y la explicacin de la estricta confidencialidad que los demandados
exigieron se otorgara al contrato de gestin.
En efecto, este contrato muestra en forma palmaria que el esquema de
control fctico significaba en la prctica que los demandados
ejercieran deslealmente, en contravencin a deberes tan bsicos
como el del artculo 41 de la Ley de Sociedades Annimas, sus cargos

en Enersis y sus filiales. Desde el momento en que se suscribi el

contrato de gestin los demandados perdieron
toda independencia, vendieron sus servicios como directores y como
gerentes de Enersis y sus filiales a Endesa Espaa.
A partir de su suscripcin, los
demandados ya no prestaban ms servicios a Enersis; ya no eran
directores de esta compaa y de sus filiales y gerentes de las
mismas, sino que eran meros servidores de Endesa Espaa, se
convirtieron en sus "leales colaboradores".
D e s d e l a re p ro b a b l e p e rsp ectiva de los demandados, la
transaccin era perfecta: ellos vendan los privilegios con que
los haban honrado los trabajadores, enajenaban sus cargos,
comprometan su fiel colaboracin a Endesa Espaa, y a cambio de
ello sta les acordaba un pago de 500 millones de dlares.
Pero adems de lo inmoral, poco tica, cuestionable, reprochable
y/o deshonesta que resulta para cualquier buen padre de familia la
conducta de los demandados, es lisa y llanamente una, conducta
ilcita, que infringe los deberes esenciales que la Ley de
Sociedades Annimas y los principios generales del
derecho imponen a toda persona que ocupa un cargo de confianza.
Concluye que este caso es un paradigma de administracin
desleal y fraudulenta. Los demandados, con infraccin a la Ley de
Sociedades Annimas y al Cdigo Civil, valorizaron la confianza que
haban depositado en ellos los trabajadores de Enersis y luego,
abusando de ella, vendieron sus cargos de
directores y administradores en la que era la principal compaa
chilena.
Analiza el marco jurdico en que deban desenvolverse las
actuaciones de los demandados.
A este respecto dice que este proceso es una muestra de graves
infracciones a deberes fiduciarios elementales, como son el deber
de emplear el cuidado y diligencia apropiado y el

deber de actuar lealmente. Por ello, en este captulo revisar

cules eran los deberes a que se encontraban sometidos los
demandados, tanto en su calidad de accionistas como de directores
de las Sociedades Chispas. "
Deber general de comportamiento diligente.
En primer trmino, los demandados se encontraban obligados, como
todos los sujetos que actan en la vida jurdica,
independientemente de las calidades o
cargos que ocupaban, a comportarse de acuerdo con el estndar de
cuidado que el derecho civil, y en particular las normas contenidas
en los artculos 2314 y 2329 inciso primero del Cdigo Civil,
contemplan como debido. Existe un deber
general de diligencia y cuidado, representado por la obligacin de
comportarse como un buen padre de familia y de no causar dao a
otros a travs de conductas culpables o dolosas. La obligacin de
actuar como un buen padre de familia supone emplear en las
actividades que se desarrollan, cualquiera que sea su
naturaleza, la diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios.
De acuerdo con el derecho comn, la consecuencia de la infraccin
a este deber general de diligencia s encuentra en la
obligacin que se impone a quien
acta culpable o dolosamente de indemnizar los perjuicios
causados.
Deber de conducta en cuanto accionistas.
El artculo 30 de la Ley de Sociedades Annimas establece que
los " accionistas deben ejercer sus derechos sociales respetando
los derechos de la sociedad y de los dems accionistas".
La norma citada, en todo caso, no es ms que una aplicacin
del deber general de cuidado contemplado por el derecho comn, a
que hacia referencia en el prrafo precedente.
Deberes de conducta en cuanto directores.

Los demandados, en su calidad de directores, estaban sujetos a un

conjunto de obligaciones contempladas en la Ley, de Sociedades
Annimas, que constituyen los llamados "deberes fiduciarios",
y que se pueden resumir en las siguientes categoras: (a) deber
de diligencia y cuidado; (b) deber de lealtad; y (c)
deber de obediencia. Adems, en virtud de dispuesto por el artculo
50 de la Ley de Sociedades Annimas, los mismos deberes son
aplicables a quienes ejercen el cargo de gerente.
Deber de diligencia y cuidado:
Este deber se encuentra consagrado, esencialmente, en el artculo 41
de la Ley de Sociedades Annimas, que establece:
"Los directores debern emplear en el ejercicio de sus funciones el
cuidado y diligencia que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios y respondern solidariamente
de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por
sus actuaciones dolosas o culpables". Como se pude apreciar la
generalidad de la norma transcrita
demuestra que el deber de diligencia y cuidado es una clara
manifestacin del estndar general de comportamiento contemplado
en
el derecho comn y de la responsabilidad que se origina como
consecuencia de la infraccin de ese estndar.
Esta disposicin se traduce, en la prctica, no slo en la
obligacin de los directores de dar cumplimiento a sus funciones,
esto es, realizar todos los actos de administracin ordinaria
y extraordinaria conducentes al cumplimiento del
inters social, sino en actuar de acuerdo con el patrn de conducta
del buen padre de familia.
La exigencia de conducirse como un buen padre de familia en la
ejecucin de sus funciones de director de una sociedad supone,
entre otras conductas, promover la realizacin del inters social,
esto es, el inters comn a todos los

accionistas que los ha motivado a asociarse, actuar de buena fe en

la conduccin de la sociedad, y, por sobre todo, enfrentado a una
oportunidad de negocios para la sociedad, realizar todas las
actuaciones lcitas que tengan por objeto concretar
esa operacin y obtener para la sociedad, y, de este modo, para
todos y cada uno de los accionistas, los beneficios que provengan
de dichos negocios.
Deber de lealtad:
El deber de lealtad es la manifestacin prctica de la conducta
exigible a un buen padre de familia enfrentado a una situacin de
conflicto de intereses. Por ello, es tambin una manifestacin
concreta del deber de actuar con la debida
diligencia y cuidado, consagrado genricamente en el artculo 41 de
la Ley de Sociedades Annimas, al que ya se refiri.
La existencia del deber de lealtad supone establecer reglas de
actuacin que deber observar un administrador cuando en el
mbito de una negociacin, un contrato, un acto, etc., tenga un
inters personal confrontado con el inters social,
imponiendo al director, necesariamente, la eleccin de la
realizacin del inters social antes que el propio.
El deber de lealtad, por tanto, se encuentra estrechamente
vinculado al concepto de inters social. Para esto, conviene
tener en consideracin la definicin que el Cdigo Civil establece
de la sociedad. El inciso primero del artculo 2053
establece que "La sociedad o compaa es un contrato en que dos o
ms personas estipulan poner algo en comn con la mira de repartir
entre s los beneficios que de ello provengan". Este es el objeto
fundamental del contrato de sociedad:
repartir entre todos los socios los beneficios que se produzcan,
hacindoles participar en la proporcin fijada en los estatutos
de las utilidades de los negocios sociales. Esto es lo que
constituye, en esencia, el inters social, cuya realizacin

debe ser promovida por los directores.

El deber de lealtad se encuentra reflejado, pero no se agota, en
cada una de las prohibiciones contempladas en el artculo 42 de
la Ley de Sociedades como en el artculo 44. Se refiere,
especialmente, a lo "dispuesto por los nmeros 1, 4, 6 y 7
del artculo 42, que establecen,
respectivamente:
Art. 42 N1: Los directores no podrn proponer modificaciones de
estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar
polticas o decisiones que no tengan por fin el inters social
sino sus propios intereses o los de terceros relacionados.
En lo que se vincula especficamente con el comportamiento de los
demandados, la norma prohbe, en su primera parte, la mera
proposicin de modificaciones a los estatutos que no tengan por fin
el inters social. Ni siquiera es necesario que la reforma o
modificacin de los mismos sea aprobada por la
junta. Lo anterior, debido a que la conducta descrita lleva envuelto
un juicio de reproche que est dado por la deslealtad y mala fe que
supone que un administrador se aproveche de la confianza que
normalmente depositan los accionistas en los directores, con el fin
de obtener que la junta apruebe la modificacin y as valide, de
algn modo, su comportamiento contrario al inters social.
Art. 42 N4: Los directores no podrn presentar a los
accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles
informaciones esenciales.
El concepto de informaciones esenciales se encuentra definido
por el inciso final del artculo 9 de la Ley de Mercado de
Valores, que seala "Se
entiende por informacin esencial aquella que un hombre juicioso
considerara importante para sus decisiones. de inversin".
De este modo, la ley entiende como una grave deslealtad de parte del
director de una sociedad annima ocultar a los accionistas aquellas

informaciones que le permitan adoptar adecuadas decisiones

de inversin. Esta prohibicin no es ms que una manifestacin de un
deber activo, de una obligacin de hacer: los directores estn
obligados a dar a conocer a los accionistas de la sociedad todas
las informaciones esenciales que lleguen a su
conocimiento. Por lo dems, es justo y lgico que as sea, ya que en
la prctica son precisamente los directores los que, en el
ejercicio de sus cargos, toman conocimiento de situaciones o
hechos que pueden ser esenciales para los negocios o el inters
social.
El adecuado cumplimiento de esta obligacin es especialmente
necesario cuando el capital accionario, como ocurra con las
Sociedades Chispas, se encuentra dividido en miles de pequeos
accionistas, ya que en una situacin as
es imposible que todos los accionistas, en forma simtrica, conozcan
la realidad de la sociedad si los directores no cumplen con lo que la
ley les manda.
Art. 42 N6: Los directores no podrn usar en beneficio propio o de
terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las
oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razn
de su cargo.
Esta norma muestra en forma patente la absoluta imposibilidad
en que se encuentran los directores de una sociedad, sea
individualmente considerados o en su conjunto, de hacer prevalecer
el inters personal por sobre el inters social. La disposicin
analizada regula la manera en que stos han de resolver los
conflictos que se les presentan en el ejercicio de sus funciones,
entre la satisfaccin del inters social y del inters propio.
La prohibicin de aprovechar para s oportunidades comerciales de
la sociedad, unida a la obligacin de diligencia y cuidado que
analiz, se traduce adems en la imposicin de una conducta positiva
a los directores: debern permitir y promover la obtencin de los

beneficios para la sociedad, puesto que sta es su obligacin

esencial como administradores del patrimonio de la misma.
Artculo 42 N7: Los directores no podrn, en general, practicar
actos ilegales o contrarios a los estatutos o al inters social o
usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para s o para
terceros relacionados en perjuicio del inters social.
Esta norma contiene cuatro hiptesis: (i) praxticar actos ilegales:
(ii) practicar actos contrarios a los estatutos; (iii) practicar
actos contrarios al inters social; y (iv) usar del cargo para
obtener ventajas indebidas para s o para terceros relacionados, en
perjuicio del inters social.
Deber de obediencia.
En este punto seala que esta obligacin se traduce en el deber que
pesa sobre los di
rectores de acatar las decisiones de la junta de
accionistas, en las materias que son propias de su competencia, y
conducir la administracin de la sociedad de acuerdo con lo que
disponen la ley y los estatutos sociales, hacindolos adems
responsables civil, administrativa e incluso penalmente de las
infracciones a los mismos.
Acto seguida seala las conductas ilcitas que se imputan a los
demandados.
En primer termino expresa que los antecedentes de hecho y derecho
permiten imputar a los demandados, fundadamente las siguientes
conductas ilcitas:
- Los demandados incumplieron los ms elementales deberes que la
ley les impona ante la oportunidad de negocio que representaba la
venta del control de Enersis.
En efecto, tal como a su juicio ha quedado demostrado, Endesa
Espaa tena inters en obtener una participacin significativa en
el accionariado de Enersis. Ese inters representaba una oportunidad
de negocio para las sociedades Chipas, en cuanto stas eran

accionista mayoritario y controlador legal de enersis.

Los demandados, frente a la oportunidad que representaba para las
sociedades Chispas este inters, cometieron los siguientes ilcitos:
No ofrecieron a Endesa Espaa la venta de las acciones
controladoras de Enersis que posean las Sociedades Chispas.
Recuerda la claridad de las declaraciones emitidas en este sentido
por Rodolfo Martn Villa, Alfredo Llorente y Rafael Miranda,
reproducidas en la demanda, quienes coinciden en sealar en que
jams se les ofreci una posibilidad distinta para adquirir el
control de enersis.
Esta conducta de los demandados infringi el deber de diligencia
establecido en el artculo 41 de la Ley de Sociedades Annimas.
Enfrentados a una oportunidad de negocio, nada hicieron para
aprovecharla. Un administrador que no desarrolla actividad alguna
para aprovechar estas oportunidades, ciertamente falta a su deber de
diligencia, y, con ello, causa perjuicio a la sociedad y sus
accionistas.
La conducta es ilcita pues ha mediado dolo o a los menos culpa.
Efectivamente, los antecedentes que ha relacionado muestran
inequivocamente, que los demandados dejaron de cumplir con su
deber
porque buscaron la satisfaccin de su propio inters, cuestin que
torna su conducta dolosa.
Pero en el caso que se estime que no ha habido dolo, seala que la
conducta de los demandados fue evidentemente culpable. slo as se
puede calificar la conducta de los directores que, sabiendo que
existe la oportunidad cierta de vender el principal activo de la
sociedad, a un valor que ellos mismos consideraban atractivo, nada
hacen al respecto.
En todo caso, la conducta es ilcita por el solo hecho de infringir
precisos deberes que contempla la Ley sobre Sociedades Annimas.
Infringuieron el art. 42 N4 de la Ley de Sociedades Annimas, que

prohibe ocultar a los accionistas informaciones esenciales, ya que

omitieron informar a los accionistas de las Sociedades Chispas la
oportunidad de negocio que se es presentaba, privndolos de la
posibilidad de aprovechar esta operacin, de negociar y concretar la
venta de sus acciones de Enersis.
Los demandados, por mandato de la ley, se encontraban obligados a
informar a las Sociedades Chispas y especialmente a sus accionistas,
de un hecho que de suyo era esencial: que Endesa Espaa tena
inters en adquirir una participacin significativa en el capital de
Enersis, que endesa Espaa haba decidido hacerlo a travs de las
Sociedades Chispas y que, por consiguiente, haba una gran
oportunidad de negocio.
Lo mismo que en el caso anterior, dice que nos encontramos frente a
una conducta doloso, ya que los demandados infringuieron su
obligacin pues les guiaba el nimo de satisfacer sus propios
intereses, postergando los intereses de las sociedades que
representaban.
Del mismo modo, si la conducta que imputa no fuere dolosa al menos
es culpable, ya qeu no tiene justificacin alguna que los demandados
hayan omitido el cumplimiento del deber tan esencial como mantener
informados a sus accionistas.
Finalmente, la conducta es ilcita, aunque no medie culpa o dolo,
por el solo hecho de infringir una prohibicin establecida en la Ley
sobre Sociedades Annimas.
Ambas conductas ilcitas, adems, vulneran gravemente la obligacin
de conducirse como un buen padre de familia que contempla el Cdigo
Civil como estndar general de comportamiento.
- Los demandados aprovecharon para s la oportunidad de negocio
que
para las Sociedades Chispas representaba la venta del control de
Enersis, apropindose ilcitamente, en perjuicio de las sociedades
que administraban, de los beneficio que report esta operacin.

Segn lo ha demostrado, los demandados no slo ocultaron a los

accionistas de las sociedades Chispas la oportunidad de negocio que
se presentaba, sino que incurrieron en otro ilcito: aprovecharon
para s esa oportunidad de negocio.
En efecto, los demandados impidieron que la operacin se negociara
y concretara del modo que naturalmente corresponda, ya que hicieron
prevaler el inters que tenan por sobre el inters de las
Sociedades Chispas, con el agravante que el inters de las
sociedades Chispas, con el agravante que el inters que negociaron
era ilcito o al menos no negociable.
Dicha conducta infringe, en general, el deber de lealtad que la ley
les impona. Particularmente la conducta indicada constituye una
infraccin a las prohibiciones establecidas en los Ns 6 y 7 del
artculo 42 de la Ley sobre Sociedades Annimas, a los que ya se ha
referido. La conducta que imputa tambin vulnera gravemente las
obligaciones de no actuar con culpa o dolo daando a terceros,
contempladas por el Cdigo Civil, constituyendo por tanto delitos o
cuasidelitos civiles.
La conducta sealada, que se encuentra ampliamente descrita en esta
demanda, es ilcita pues ha mediado dolo o al menos culpa de los
demandados. An cuando no hubiere dolo o culpa, la conducta es
ilcita por el slo hecho de infringir precisas prohibiciones de la
Ley sobre Sociedades Annimas.
Se debe tener presente que para cometer este ilcito los demandados
incurrieron en otros ilcitos, todos encaminados o dirigidos al
mismo propsito: privilegiar su inters por sobre el inters de las
Sociedades Chispas. En efecto: (i) los demandados propusieron una
modificacin a los estatutos que unicamente persegua su beneficio o
el de terceros relacionados a ellos. ( las CPA). hacer transferibles
los privilegios de la serie B. Dicha conducta infringi el deber de
lealtad, particularizado en el artculo 42 N1 de la Ley de
Sociedades Annimas; (ii) valorizaron y enajenaron ( " pusieron en

valor", como dijo el presidente de Endesa Espaa) los privilegios de

la serie B, que haban recibido en razn de confianza, por ser ellos
quienes eran ( jefes, semidios, lider). Esa conducta, a la que
tambin se ha referido en detalle, infringe el artculo 30
de la Ley sobre Sociedades Annimas, en cuanto implica que ciertos
accionistas (los de la serie B) ejercieron derechos sin respetar
los de los dems accionistas, pero tambin infringe el deber general
de cuidadoque le impone el ordenamiento
jurdico a travs de los artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil; y (
iii) valorizaron y
enajenaron a Endesa Espaa sus cargos de directores de Enersis, tal
como queda en absoluta evidencia de la sola lectura del contrato de
gestin.
Dicha conducta infringe el deber de diligencia y cuidado del artculo
41 de la Ley sobre Sociedades Annimas, y el deber de lealtad,
particularizado en el inciso final del
artculo 39 de la misma ley y en el N7 del art. 42.
En seguida se refiere a las consecuencias que se derivan
del incumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento
jurdico: La obligacin de indemnizar perjuicios.
Como consecuencia del incumplimiento de los deberes descritos en el
captulo precedente, impuestos a los demandados tanto por el derecho
comn como por la Ley de Sociedades Annimas, surge la obligacin
de
indemnizar los perjuicios causados a terceros con motivo de estas
infracciones.
As lo contemplan como principio general los artculos 2314 y
2329 inciso primero del Cdigo Civil, que disponen respectivamente
"El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao
a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena
que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito";
"Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o

negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta".

Asimismo, diversas disposiciones de la Ley de Sociedades
Annimas contemplan la obligacin de indemnizar los
perjuicios como consecuencia de las actuaciones culpables o dolosas
de los directores de sociedades annimas y de
quienes en general infrinjan dicha ley.
El artculo 41 de la ley expresa que "Los directores debern
emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia
que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios y
respondern solidariamente de los perjuicios causados a la
sociedad y a los accionistas por sus actuaciones dolosas o
culpables".
Por su parte, el artculo 133 de la misma ley dispone que "La
persona que infrinja esta ley, su reglamento o, en su caso,
los estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia
ocasionando dao a otro, es obligada a la
indemnizacin de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de las
dems sanciones civiles, penales y administrativas que
correspondan".
Luego se refiere a que la obligacin de indemnizar perjuicios es
solidaria.
En este aspecto expresa que la responsabilidad que se origina a
partir de las conductas ilcitas de los
demandados debe hacerse efectiva solidariamente respecto de cada
uno
de los que han incurrido en ellas, por disponerlo as diversas
normas.
En primer trmino, la norma general contemplada en esta materia
es la del artculo 2317 del Cdigo Civil, que dispone:
"Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas,
cada una de ellas ser solidariamente
responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o

cuasidelito, salvas las excepciones de los artculos 2323

y 2328. Todo fraude o dolo cometido por dos
o ms personas produce la accin solidaria del precedente
inciso".
El incumplimiento de la norma referida obliga solidariamente
a todos los demandados respecto de todos los demandantes,
independiente de los cargos que
haya ejercido cada uno en las Sociedades Chispas, ya que todos
conjuntamente han cometido delitos o cuasidelitos civiles que
generan responsabilidad.
Por su parte, la Ley de Sociedades Annimas, a propsito de las
normas que regulan los deberes de los directores, establece similar
principio. El artculo
41 ya citado dispone que los directores "respondern solidariamente
de los perjuicios causados a la sociedad y a sus accionistas por
sus actuaciones dolosas o culpables".
El incumplimiento de esta norma especfica obliga solidariamente a
los demandados que ejercan los cargos de directores en cada
una de las Sociedades Chispas respecto de los accionistas de las
respectivas sociedades.
Asimismo, el artculo 45 establece, en su inciso primero, que "
Se presume la culpabilidad de los directores respondiendo,
en consecuencia, solidariamente de los perjuicios causados a la
sociedad, accionistas o terceros, en los siguientes casos... ".
El incumplimiento de la norma transcrita hace responsables
solidariamente entre s a los directores de cada una de las
Sociedades Chispas, por los perjuicios que se causaron no slo
a los accionistas de las respectivas sociedades, sino a los
de todas las sociedades.
Por ltimo, el artculo 133 de la Ley de Sociedades Annimas
reitera el principio de la responsabilidad solidaria ya enunciado,
al disponer en su inciso tercero que "Los directores, gerentes y

liquidadores que resulten responsables en conformidad a los

incisos anteriores, lo sern solidariamente entre s y con la
sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y dems
sanciones civiles o pecuniarias derivadas de la aplicacin de las
normas a que se refiere esta disposicin" .
Esta norma, por consiguiente, determina que la solidaridad se
impone entre aquellos de los demandados que eran directores de una
misma sociedad, por los perjuicios causados a todos sus
representados, independientemente de la
sociedad en que cada uno de stos haya sido accionista.
Posteriormente se refiere a los perjuicios causados.
Sobre este particular dice que las conductas ilcitas de los
demandados, que ha precisado en la demanda, han causado
cuantiosos perjuicios a sus representados. En efecto:
Si los demandados hubieran cumplido los deberes que la ley les
impona en su calidad de directores y su obligacin de comportarse
como un buen padre de familia, deberan haber ofrecido a Endesa
Espaa la venta de las acciones controladoras de Enersis de
propiedad de las Sociedades Chispas, y deberan
haber informado a stas la oportunidad de negocio que se les
presentaba. Del mismo modo, si los demandados no hubieren
infringido los deberes fiduciarios ms elementales, y especialmente
el deber de lealtad, no hubiesen aprovechado
para s esta oportunidad de negocios, apropindose ilcitamente de
los
beneficios
que
report
la
operacin.
Cada una de las ilicitudes referidas, individualmente
consideradas, impidieron que la operacin se concretara de la
manera que corresponda al inters de Endesa Espaa, esto es,
mediante la venta, de las acciones controladoras
de Enersis de propiedad de las Sociedades Chispas.
Por consiguiente, los demandados privaron a sus representados,
accionistas serie A de las Sociedades Chispas, de los beneficios

que hubiera reportado la venta del 29,04% de las acciones de

Enersis de propiedad de estas ltimas, beneficios que les hubieran
correspondido sea a travs de distribucin de
dividendos o de utilidades en la liquidacin de las sociedades.
Tal como explicara al comienzo de esta presentacin, el valor
burstil de las acciones controladoras de Enersis de propiedad
de las Sociedades Chispas, representativas del 29,04% de su
capital, era a la poca de la operacin de aproximadamente
US$1.500.000.000.
Por otra parte, expresa que se debe tener en consideracin que
una operacin de toma de control de una sociedad involucra por
lo general, adems del valor de las
acciones que se adquieren, un premio por dicho control, que debiera
corresponder a un 30% o 40% del valor de las mismas.
De este modo, Endesa Espaa debi haber invertido en adquirir el
control de Enersis, que estaba radicado en las sociedades Chispas,
una suma superior a US$2.000.000.000, monto que habra en
definitiva
beneficiado a todos los accionistas de las sociedades. En todo caso,
la inversin debi ser, como mnimo,
de US$1.500.000.000, equivalente al valor burstil de las acciones
de Enersis.
Sin perjuicio de lo expuesto, dice que se reservar en un
otros de la demanda el derecho a discutir en la ejecucin de la
sentencia o en otro juicio diverso, acerca de la especie y monto de lo
perjuicios que han causado a sus representados las conductas
dolosas y/o culpables cometidas durante el desarrollo y concrecin de
la llamada "Operacin del Siglo".
Solicita, de acuerdo a las disposiciones legales que cita, que
se declare:
a) Que los demandados, o parte de ellos, incurrieron en todas o
parte de las conductas ilcitas que se han descrito en la demanda;

b) Que los demandados que hayan incurrido en actuaciones u

omisiones
ilcitas se encuentran obligados a indemnizar los perjuicios
ocasionados a sus representados como consecuencia de ellas,
perjuicios cuya determinacin se reserva para la etapa de ejecucin
de la sentencia;
c) Que la obligacin de indemnizar los perjuicios es solidaria, en
los trminos que expuso en la demanda; y
d) Que se condene en costas a los demandados.
A fs.180 don Pablo Rodrguez Grez, en representacin de los
demandados Arsenio Molina Alcalde, Jos Yuraszeck Troncoso,
Marcos
Zylberberg Klos, Marcelo Brito Len, Luis Fernando Mackenna
Echaurren y Eduardo Gardella Brusco, contesta la demanda
autos y solicita su rechazo en todas sus partes, con expresa
condenacin en costas.
Seala que,en cuanto a la relacin de los hechos:
1.- Hasta el mes de agosto de 1997, catorce (14) ejecutivos del
grupo ENERSIS, detentaban el control de esta empresa. Cabe sealar
que, conforme sus estatutos, ningn accionista poda poseer ms del
32% del capital accionario, razn por la cual ninguno, tampoco,
poda controlarla de la manera sealada en el artculo 97 letra a)
de la Ley N.18.045 sobre Mercado de Valores.
2.- El esquema de control que permita a los 14 ejecutivos ejercer
el control de ENERSIS era meramente fctico. Para comprenderlo hay
que tener presente que existan cinco sociedades (Compaa de
Inversiones Luz y Fuerza S.A., Compaa de Inversiones Chispa Uno
S.
A., Compaa de Inversiones Chispa Dos S.A., Compaa de
Inversiones
Los Almendros S.A. y Compaa de Inversiones Luz S.A.),
denominadas,

en general, "CHISPAS". Todas ellas reunan un 29,04% del caudal

accionario de ENERSIS.Por consiguiente,
las sociedades Chispas no detentaban el control de ENERSIS, como
se
afirma en la demanda.
3.- A su vez, los 14 ejecutivos de ENERSIS (entre los cuales se
encuentran sus representado), s que detentaban el control de las
sociedades Chispas, lo cual ocurra por los siguientes medios. Las
acciones de estas sociedades eran de dos clases: la Serie "A" que
tena un privilegio econmico que consista en un dividendo mnimo
obligatorio ( 40% de las utilidades lquidas del ejercicio y derecho
a percibir las utilidades no repartidas ni capitalizadas que se
encontraran pendientes al tiempo de la disolucin), y derechos
polticos (elegir un nmero determinado de directores - en general
cinco de nueve - y aprobar los acuerdos en juntas extraordinarias
por mayora absoluta de esta serie). La Serie "B", por su parte,
slo tena un privilegio poltico (elegir cuatro de nueve directores).
Hace presente que estas preferencias, al tiempo de ocurrencia
de los hechos, era perfectamente legales, ya que el artculo 20 de
la Ley N.18.046 sobre Sociedades Annimas seala que: "Las
preferencias debern constar en los estatutos sociales y en los
ttulos de las acciones deber hacerse referencia a ellas," Asimismo,
el artculo 22 de la misma ley consagra, como principio general,
que "la adquisicin de acciones de una sociedad implica la
aceptacin de los estatutos sociales."
Como conclusin seala que a la luz de estas
disposiciones, salvo disposicin expresa en contrario y
atendida la naturaleza jurdica de las acciones de una sociedad
annima, todas las preferencias son reales y se traspasan o
trasmiten con su titularidad. En el caso de autos, la cuestin es
an ms clara, puesto que en los Estatutos, por acuerdo de las
Juntas de Accionistas de 29 de Abril de 1996, se dej constancia que

la transferencia de acciones de cualquiera de las series no

extingua la preferencia. El acuerdo de la Junta de Accionistas, en
su oportunidad, no constituy, en estricto derecho, una modificacin
de los Estatutos, sino una reafirmacin de la naturaleza jurdica de
las preferencias de que gozaban ambas series de acciones..
4.- De lo sealado en lo precedente, se desprende que los 14
ejecutivos mencionados, al detentar, a travs de diversas sociedades
en que participaban, la propiedad de la Serie "B" (lo que les
permita elegir cuatro de nueve directores) y un paquete de la Serie
"A" (lo que les permita elegir un director), controlaban las
sociedades Chispas y, con ello, el 29,04% del caudal accionario de
ENERSIS.
5.- El control de ENERSIS que se atribuye a sus representados, por lo
tanto, se ejerca con el 29,04% del caudal accionario que posean
las sociedades CHISPAS, y gracias a la confianza que les
dispensaban
los dems accionistas.
6.- De lo manifestado se desprende que jams correspondi a las
sociedades CHISPAS el control de ENERSIS, y que este esquema de
control fctico y precario que ejercan sus representado era de su
dominio exclusivo y provena, fundamentalmente, de la confianza que
les profesaban los dems accionistas de ENERSIS.
7.- Si se calcula el valor que el mercado asignaba a la inversin de
las sociedades CHISPAS, de acuerdo a las transacciones
burstiles, se llega a conclusin de que el 29,04% de ENERSIS tena
un valor de aproximadamente US$1.500 millones, correspondiendo
dos
terceras partes a la Serie "A" y un tercio a la Serie "B", todo ello
en atencin a los derechos polticos de esta ltima.
8.- Siendo el esquema fctico de control, en manos de sus
representados, un bien de su dominio, podan ellos
trasmitirlo o cederlo libremente, sin limitacin especial alguna en

ese momento.
9.- Un grupo empresarial espaol, ENDESA ESPAA, manifest, a
travs
de una filial, inters por sustituirse en el esquema de
control de Enersis que ejercan los demandados, ofreciendo
adquirirlo y asumir, junto a los vendedores, los riesgos que ello
implicaba. Lo esencial era la
posibilidad de mantener la confianza de los dems accionistas de
ENERSIS, ya que con el control de, sociedades CHISPAS, como dijo,
apenas se alcanzaba un 29,04% del caudal accionario de ENERSIS.
La
operacin objetada tiene esa finalidad, como, por lo dems,
se reconoce en la demanda.
10.- Para dar curso a estos afanes y realizar el acto proyectado,
se opt por la celebracin de un conjunto de contratos:compraventa
del 51 % de las acciones de la Serie "B" en manos de
varias sociedades en que intervenan los demandados; un contrato de
promesa de compraventa por el 49% restante de las acciones de la
Serie "B"; un contrato de "gestin" en que los demandados, bajo el
nombre de "gestores claves" se obligan a seguir al frente de la
administracin de ENERSIS, restringindose las facultades de los
nuevos controladores; y, finalmente, un contrato sobre "Alianza
Estratgica", que si bien se celebr entre ENERSIS y ENDESA
ESPAA,
debe analizarse a la luz de la operacin y los intereses de ENERSIS.
11.- El primer contrato celebrado comprenda el 51 % de las acciones
Serie "B" de las sociedades Compaa de Inversiones Chispa Uno
S.A.,
Compaa de Inversiones Chispa DOS S.A., Compaa Luz y Fuerza
S.A.,
Compaa de Inversiones Los Almendros S.A., y Compaa de
Inversiones

Luz S.A., cuya propiedad detentaban sociedades en que sus

representado tenan participacin preponderante. Este contrato qued
sujeto a una condicin suspensiva que consista en que ENDESA
ESPAA, aduiriera, a lo menos un 66.67% de las acciones de la
Serie A de las indicadas sociedades. salvo el caso de Inversiones
Luz S.A. que el porcentaje mnimo sera el 50,1%. (Clusula 1.5 del
Contrato).
Para que prosperara esta operacin era necesario que la
mayora de los accionistas resolvieran vender sus ttulos. Hace
presente que las condiciones de esta operacin aparecen
ntegramente expuestas en el aviso de control publicado por
ENDESA ESPAA.
12. - El contrato de promesa de compraventa del 49% restante
de las acciones de la Serie "B" de las sociedades CHISPAS, qued
sometido a varios eventos futuros (condiciones) de los cuales
dependa el precio que finalmente deba pagarse, tales como la
conservacin del Control de ENERSIS por parte de ENDESA
ESPAA, sin
perjuicio de la condicin de que
los accionistas de la Serie "A" vendieran a lo menos el 66,67% de
sus acciones.
13.- El contrato de "gestin" tena por objeto fijar las
condiciones en que se mantendran en la administracin de ENERSIS
sus representados llamados, para estos efectos, "gestores claves",
icio de sus cargos, atendido el grado de
compromiso de los mismos con ENERSIS y sus filiales.
Se establece en el mismo contrato una
restriccin impuesta a los "gestores claves" que les impide
abocarse en el plazo de 10 aos a la gestin de negocios en el
campo elctrico, precisamente para asegurar la continuidad de su
participacin en el proceso de expansin de ENERSIS.
En sntesis, el contrato de "gestin" apunta en una direccin

precisa restringir las facultades del nuevo controlador y asegurar

la independencia de los "gestores claves" en el desempeo de sus
funciones a fin de no entrabar o entorpecer la direccin que stos
daran a ENERSIS.
14.- Finalmente dice, se celebra entre ENERSIS y ENDESA ESPAA
un
contrato de "Alianza Estratgica", cuya finalidad es asegurar la
expansin de la primera, su capitalizacin en el futuro inmediato
para enfrentar la expansin en el mercado elctrico de generacin y
distribucin en Amrica Latina, y regular las relaciones que se
generaran en los negocios comunes.
Para los sealados efectos, el Directorio de ENERSIS facult
expresamente a su Gerente General -Jos Yuraszeck Troncoso- en
Sesin de Directorio de 30 de Julio de 1997.
De aqu que en el contrato de "Alianza Estratgica", ENDESA
ESPAA
asumiera la obligacin de concurrir a un aumento de capital por US$1.
000 millones, que se obligara constituir una sociedad en que
participara en un 55% y ENERSIS un 45% para realizar, a travs de
ella, las inversiones en Latinoamrica.
15.- Para culminar este proceso, ENDESA ESPAA,luego de suscribir
los contratos analizados, abri una "oferta pblica deacciones" (OPA)
, ofreciendo a los accionistas de la Serie "A" de las Chispas una
suma que superaba en un 40% el valor burstil de las mismas.
Respecto de los accionistas que eran trabajadores o ex trabajadores
de ENERSIS, por influencia de sus representados, se aumento este
beneficio a un 60% del valor burstil.
Como es obvio, ello no poda hacerse pblico, porque afectaba
intereses privados y habra desencadenado actos especulativos de
personas inescrupulosas slo empeadas en lucrarse. La OPA de
ENDESA
ESPAA fue exitosa, superando largamente el porcentaje acordado,

salvo en una de las sociedades Chispas, lo cual no comprometi la

suerte de la operacin.
16.- Como es de pblico conocimiento, algunos accionistas, los
menos,
entre los cuales se encuentran los actores, estimaron que el precio
pactado por los demandados (US$500 millones) por la totalidad de las
acciones de la Serie "B" era excesivo, y que ello redundaba en
perjuicio de sus intereses. Lo sealado es asombroso, ya que el precio
que se convino compromete, nica y exclusivamente, al vendedor y al
comprador y es desembolsado por este ltimo, se fija de acuerdo a
las condiciones del mercado, y no incide de modo alguno en el precio
que se ofreci a los dems accionistas de la Serie "A" de las
sociedades CHISPAS.
Tampoco el precio pactado entre ENDESA ESPAA y los "gestores
claves"
era inamovible, desde el momento que estaba sujeto, como se explic,
a varias condiciones, una de las cuales era la prdida por parte de
ENDESA ESPAA del control de ENERSIS. Baste decir que, como
consecuencia de ello, el precio pactado en el contrato de promesa
de compra del 49% de las acciones de la Serie "B" de las sociedades
CHISPA. disminuy de US$256.800.000. a la suma de US$39.360.000
sin que el precio paqado a los dems accionistas de la serie "A" se
incrementara en un centavo.
Por consiguiente, concluye que el afn de los demandantes de
iniciar acciones
judiciales de carcter penal y civil, ninguna de las cuales ha
tenido xito, fracasando estrepitosamente, no pasa de ser un abuso
imposible de justificar a la luz de los antecedentes expuestos.
Hasta aqu termina
relatando los hechos relevantes
de esta causa y los que a su juicio deber
considerar el tribunal para resolver esta controversia.
En un segundo captulo analiza la unidad y la plena legitimidad de

los contrato celebrado.

Al efecto expresa que los contratos antes mencionados estn
ntimamente relacionados y
apuntan, como se ha reconocido, a un propsito comn. Los dueos
del
esquema de control fctico y precario de ENERSIS, es decir, sus
representados, podan legtimamente disponer del mismo y transferirlo
a quien quisieran. Este derecho ha sido objetado en estos autos, lo
cual constituye una aberracin jurdica, puesto que se trata de un
derecho constitucional y legalmente asegurado y protegido. Sus
representados, con todo, cuidaron de resolver adecuadamente los
eventuales "conflictos de inters" que pudieran surgir en esta
negociacin, atendido el hecho de que detentaban, como
reiteradamente se afirma en la demanda, diversos cargos ejecutivos,
tanto en ENERSIS como en las sociedades CHISPAS.
Desde luego, no exista impedimento legal alguno para que las
sociedades en que participaban pudieran enajenar sus
acciones en las condiciones que libremente pactaran.
Ahora bien, el valor de las acciones de la Serie "B" de las
sociedades CHISPAS, atendidas sus preferencias polticas y las
preferencias econmicas de la Serie "A", era esencialmente
contingente y dependa de la existencia de un tercero que, en un
momento determinado, quisiera sustituirse en el esquema de control
que tenan los " gestores claves". Si ello no ocurra, muy
probablemente dichas acciones careceran de valor, lo cual ocurrira
en el evento que se modificaran los estatutos de ENERSIS derogando
la limitacin que impeda la concentracin accionaria, o que
surgiera un pacto de accionistas entre quienes posean un 70% del
capital accionario de ENERSIS, ( al margen de las sociedades
Chispas)
. Por lo tanto, la valoracin de las acciones de la serie "B" fue
consecuencia de un negocio de oportunidad, atendido el inters de

ENDESA ESPAA, en sustituirse a los demandados en el esquema de

control de ENERSIS.
Por su parte ENDESA ESPAA, en el evento de que prosperara la
operacin proyectada, lograba el objetivo de controlar ENERSIS, con
una inversin de US$1.500 millones. Para demostrar la veracidad de
esta observacin, seala que, fracasada la negociacin, ENDESA
ESPAA, debi invertir una suma cercana a los US$500 cinco mil
millones para lograr un control accionario directo de ENERSIS, lo
que consigui modificando los Estatutos Sociales.
Los llamados gestores claves para conciliar los intereses en juego,
cuidaron de someter esta negociacin a una condicin suspensiva que
consista en que los accionistas de la Serie "A" vendieran en la OPA
abierta por ENDESA ESPAA, el 66,67% de sus acciones: exigieron
que
la oferta pblica de acciones consignara un precio muy superior al
valor de bolsa ( aumento que fluctu entre el 40% y 60%); que el
precio convenido en la promesa se regular segn el valor de las
acciones de ENERSIS; que se limitaran las facultades del nuevo
contralor, a fin de mantener a los " gestores claves" en sus cargos
sin interferencias o restricciones indebidas; que ENERSIS obtuviera
utilidades por US$600 millones; que se restrigiera la libertad de
trabajo de los gestores claves a fin de evitar que stos pudieran
incorporarse a las empresas de la competencia; etc.
Dificilmente puede encontrarse en una gestin mayores resguardos en
beneficio de las sociedades y los accionistas comprometidos, no
obstante el hecho de que podan los " gestores claves" haber mirado
slo sus intereses, puesto que estaban disponiendo libremente de sus
bienes.
Manifiesta que los demandantes no pueden dejar de reconocer estos
hechos, expresan en su libelo un cmulo impresionante de falsedades
e inexactitudes, que lleva a la conviccin de que no han comprendido
el sentido de esta negociacin o que desvirtan intencionalmente su

alcance y contenido.
Afirma categoricamente que los accionistas de las sociedades
CHISPAS no han experimentado perjuicio alguno con ocasin de estos
contratos, sino que, por el contrario, obtuvieron beneficios
cuantiosos. Si ellos no aprovecharon en su oportunidad dichos
beneficios, fue consecuencia de una voracidad ilimitada, que los
arrastr al extremo de querer disponer de los bienes de sus
representados para lucrarse.
Reitera que lo pagado a los demandados por sus acciones, no tuvo
influencia alguna en lo ofrecido a los accionistas de la serie "A"
de las sociedades CHISPAS, en la OPA abierta por ENDESA
ESPAA, y
que la rebaja sustancial del precio convenido a favor de los
demandados, como consecuencia de la prdida del control de
ENERSIS,
no tuvo tampoco influencia ninguna en las condiciones ofrecidas a
los demandantes por sus acciones. Concluye que los fundamentos de
la
demanda son falsos y artificiosos.
Se refiere a la naturaleza de la preferencia asignada a la serie "B"
de acciones de las sociedades CHISPAS.
Seala que afirman los demandantes que la naturaleza de la
preferencia de que gozaba la serie "B" de las acciones de las
sociedades CHISPAS, era personalsima. Para hacer verosmil esta
alegacin, se aduce que ella se desprende del origen de estas
sociedades y que la modificacin estatutuaria que reafirma su
carcter real, violara el artculo 42 N1 de la ley 18.046 sobre
Sociedades Annimas. EStas afirmaciones encierran errores jurdicos
inaceptables.
Desde el origen de estas sociedades se reconoci a sus 14
principales ejecutivos el derecho de administrar este proyecto
empresarial, puesto que haban sido ellos los que lo concibieron y

lo implementaron . Este derecho que jams se limit a las personas

de los ejecutivos, sino a las acciones que integraban su patrimonio,
se tradujo en el reconocimiento de derechos polticos - anexos a las
acciones - que representaban un valor econmico eventual muy
superior
del que corresponda a las acciones de la Serie "A".
Paralelamente, para compensar esta preferencia, se otorg a las
acciones de la Serie "A" preferencias econmicas significativas . No
puede dejarse de mencionar que las preferencias polticas de que
gozaban las acciones de la serie "B" eran "contingentes", y "
circunstanciales", ya que podan tener ellas un valor apreciable o
ningn valor en los eventos antes referidos. Por lo mismo se trataba
de una situacin equilibrada y fundada en condiciones equitativas.
A lo anterior obedece el hecho que, desde un comienzo, las
transacciones burstiles fijaran un castigo en el precio de las
acciones de la Serie "A", de, a lo menos, un terci respecto del
valor patrimonial subyacente, en funcin, precisamente, del valor de
las acciones Serie "B".
Es, por lo mismo absolutamente falso que el origen de estas
sociedades se haya desconocido el carcter real de estas
preferencias. Igualmente falso es el hecho de que el valor que ellas
tenan fuera desconocido para quienes intervenan en el negocio.
Nadie ignoraba la valorizacin que en el mercado burstil asignaba a
una u otra serie de acciones.
La reforma de los Estatutos de las sociedades CHISPAS de 29 de
Abril de 1996, que se menciona en la demanda, a propsito de una
imaginaria infraccin del artculo 42 N1 de la Ley 18.046 no
accedi en beneficio de la Serie "B" exclusivamente, sino de todos
los accionistas, interesados, por igual, en que se mantuvieran las
preferencias acordadas en los estatutos en caso de transferencia o
transmisin de sus derechos. Dicha reforma fue acordada por
unanimidad en las juntas de accionistas respectivas e incorporadas

a los estatutos con las formalidades legales que corresponden.

Pero hay ms. En nuestra legislacin no existen las preferencias "
personalsimas", como lo pretenden los demandantes. el artculo 20
de la Ley 18.046 dispone que " Las acciones puedenr ser ordinarias o
preferidas. Las preferencias debern constar en los estatutos
sociales y en los ttulos de las acciones deber hacerse referencia
a ellas". En parte alguna la ley autoriza la existencia de
preferencias personalisimas que slo alcancen a ciertas y
determinadas personas. Las preferencias son inherentes a las
acciones, ellas representan una parte del capital y estn llamadas a
circular libremente en el mercado con todos sus derechos y
caractersiticas.
An cuando as no fuere, las causales de extincin de las
preferencias slo pueden hallarse establecidas en la ley o en los
estatutos sociales. Si no existe causa legal para reclamar la
extincin ( como ocurrira si ellas se extendieran, en las
sociedades que hacen oferta pblica de sus acciones, por un plazo
mayor del consignado en la ley), las preferencias subsisten sin
reparo alguno. Lo propio ocurre si los estatutos no consagran una
causal de extincin. Por qu razn, entonces, podra haberse
extinguido esta preferencia, si ni la ley ni los estatutos as lo
establecen? Cmo pueden pretender los demandantes decretar, por
s
y ante s, un efecto tan importante, despojando de sus derechos a
sus representados?.
La reforma de los estatutos realizada el 29 de Abril de 1996
reafirma que las preferencias son reales y no personales. En efecto,
esta aparente reforma no es tal, sino una manifestacin explcita de
lo consagrado en los estatutos y en la ley. Por medio de ella se
dej constancia de que las preferencias son inherentes a las
acciones, lo mismo que seala la ley, los estatutos y los entes
contralores que autorizaron su emisin. No se trat, entonces, de

una reforma, sino de una reafirmacin de lo que en derecho

corresponde. Por otra parte, la preposicin respectiva no accedi
slo en beneficio de los accionistas de la Serie "B", sino de todos
los accionistas de las sociedades CHISPAS, ya que las preferencias
de las acciones de la Serie "A" eran significativamente ms
importante que las que correspondan a la Serie "B". Lo que la ley
N18.046 prohibe a los directores en el artculo 41 N1 es "
proponer modificaciones de estatutos... que no tengan por fin el
inters social, sino sus propios intereses o los de
terceros relacionados". En el caso de autos, no hubo una proposicin
para " modificar" ( esto es, alterar) lo que decan los estatutos de
las sociedades CHISPAS, sino para reafirmar el carcter real de las
preferencias. Tampoco la preposicin tuvo por objeto beneficiar los
intereses de un grupo de accionistas, sino de todos ellos, puesto
que ambas series de acciones son preferentes. No ocurre, en
consecuencia, ninguno de los presupuestos sealados en la ley para
impugnar el antedicho acuerdo de la Junta de Accionistas, que,
reitera, accede en beneficio de todos los accionistas.
Por ltimo si nada de lo que se dice fuere efectivo, seala que si
el carcter de la preferencia hubiere sido personalsimo habra
operado la extincin de la misma y las acciones de la Serie "B"
deberan considerarse acciones ordinarias. Esta situacin no pudo
afectar en nada a los accionistas de la Serie "A", sino a los
adquirentes de la Serie "B", que habran quedado expuesto a perder
los derechos polticos que a estas acciones correspondan. Como el
xito de la OPA les dio una mayora que fluctuaba entre el 80 y 90%
del caudal accionario no podan ellos, tampoco experimentar
perjuicio alguno, pues adquirieron sin contrapeso el control de las
sociedades CHISPAS. De lo anterior resulta que los demandantes
citan
en su beneficio un hecho que no les empece ni les alcanza, que pudo
afectar a los compradores de la Serie "B", pero de modo alguno a los

demandantes.
En sntesis, explica, respecto del supuesto carcter de "
personalsimo" de la preferencia asignada en los estatutos a las
acciones de la Serie "B", deben tenerse presente las siguientes
consideraciones: no existen preferencias "personalsimas" en nuestra
legislacin; si existieren, ellas deberan estar consignadas en los
Estatutos de la sociedad; no puede reclamarse la extincin de una
preferencia sino por causales expresamente contempladas en la ley o
los estatutos; las modificaciones acordadas por unanimidad de las
Juntas de Accionistas de 29 de Abril de 1996, no tienen el carcter
de tal, sino que constituyen una reafirmacin de que las
preferencias de todas las acciones de estas sociedades son reales y
no personales; la proposicin de reforma de los Estatutos y la
declaracin de que las preferencias son reales e inherentes a las
acciones, accedi en beneficio de todos los accionistas, ya que
comprenden las preferencia de la Serie "A" y de la serie "B", por lo
mismo dichos acuerdos tenan por fin asegurar el inters social; y,
finalmente, en el evento que efectivamente las preferencias de que
gozaban las acciones de la Serie "B" hubieren sido personales y no
reales, producindose por consiguiente la extincin de las mismas en
razn de la transferencia del dominio a favor de ENDESA ESPAA,
este
hecho no gener ni pudo generar perjuicio o dao alguno en contra de
los intereses de los demandantes, sino de los adquirentes de la
Serie "B", que habran visto degradado el bien que entr en su
dominio.
De lo manifestado concluye, que es difcil encontrar una pretensin
peor fundada que la contenida en la demanda, ya que se yerra en la
justificacin jurdica y en todas las consecuencias que se extraen
posteriormente.
Lo ms llamativo es el hecho de que se invoque como causa del dao
que justificara la reparacin que se demanda, un hecho que no

afecta ni puede afectar casualmente a los demandantes, que no existe

y que si existiere sera de los perjuicios experimentados por
terceros ajenos a esta litis.
Analiza el argumento de la oportunidad de negocios de las
sociedades Chispas.
A este respecto dice que uno de los captulos ms pintorescos de la
demanda es el del prrafo III. En el se demuestra que el inters de
ENDESA ESPAA, al tomar contacto con los demandados era
acceder al "
control" de ENERSIS S.A. sustituyendo a los "gestores claves" en el
mismo esquema de control fctico y precario con que ellos lo
ejercan.
Luego de una larga relacin, concluyen, - mo poda de ser de otro
modo- que todos reconocen este hecho. Ya explic que sta intencin
se justificaba plenamente, puesto que de haber prosperado habra
permitido a ENDESA ESPAA, con una inversin de US$1.500
millones,
adquirir el control de ENERSIS, en lugar de invertir US$5.000
millones como ocurri a la postre.
El control de ENERSIS, hecho ya demostrado, perteneca a los "
gestores claves" y estaba constituido por el control de las
sociedades CHISPAS ( con locual dominaban un 29,04% del caudal
accionario de Eneris) y la confianza que les dispensaban los dems
accionistas, lo cual se manifestaba a la hora de elegir, en cada
junta de accionistas, el Directorio de la empresa. Por lo tanto,
constituye un error y un hecho falso, afirmar que el control de
ENERSIS corresponda a las sociedades CHISPAS. Dicha afirmacin,
junto con revelar el desconocimiento de la ley, da la espalda al
hecho que los contratos celebrados, ya analizados, tenan por objeto,
no slo transferir a ENDESA ESPAA el control de las sociedades
CHISPAS, sino, lo que era ms importante, mantener en la direccin
de esta empresa a los "gestores claves", que eran los que suscitaban

la adhesin mayoritaria del 70% de los dems accionistas de

ENERSIS.
Por lo mismo, nadie plante nunca la venta del paquete accionario
que las sociedades CHISPAS detentaban en ENERSIS ( 29,04%),
simplemente, porque con ello no se acceda al control de ENERSIS y
el adquirente se transformaba en un accionista minoritario ms.
Los demandantes, explorando la manera de obtener mayores
beneficios,
han ideado un frmula ideal, mediante la cual despojan a los
accionistas de la Serie "B" de sus derechos y se apoderan
gratuitamente de los neneficios que a stos correspondan.
Basados en en esta operacin-que nadie plante jams-, ya que slo
favoreca a los accionistas de la Serie "A" y perjudicaba a los
accionistas de la Serie "B" y a ENDESA ESPAA como adquirente, se
deduce la presente demanda.
Pregunta En qu consiste esta frmula?, responde Muy simple: en
exigir que ENDESA ESPAA comprara las acciones de ENERSIS de
dominio
de las CHISPAS. de esa manera las acciones de ENERSIS de
dominio de
las CHISPAS. De esa manera, las sociedades CHISPAS deban
disolverse, en virtud de haberse enajenado cerca del 90% de sus
inversiones declaradas esenciales. As las cosas, el precio obtenido
se distribuira en un 99,04% para las acciones de la Serie "A" y un
0,6% para las acciones de la serie "B", burlndose la distribucin
que el mercado haba reconocido desde el comienzo de este negocio,
que asignaba un tercio a las acciones de la Serie "B" en virtud de
sus derechos polticos y dos tercios a las acciones de la serie "A",
en virtud de sus preferencias econmicas. De este modo, los
accionistas de la Serie "A" se apoderaban de los derechos que le
correspondan a los accionistas de la serie "B".
Ocurre, sin embargo, dice, que ENDESA ESPAA, como lo reconocen
sus

personeros, persegua sustituir a los " gestores claves" en el

esquema de control fctico y precario con que stos manejaban
ENERSIS, razn por la cual jams ofrecieron ni se interesaron en
adquirir las acciones en ENERSIS en poder de las CHISPAS, pero s
en
adquirir el control de estas ltimas sociedades, lo cual, unido a la
confianza que los accionistas de ENERSIS dispensaban a sus
ejecutivos, los aseguraba sustituirse en el control de sta. Por
otra parte, aun cuando no se formul proposicin alguna al
respecto, los " gestores claves" no habran podido aceptar que se
les despojara de sus derechos para incrementar, todava ms los
beneficios ya cuantiosos que obtendran los accionistas de la Serie
"A" de las sociedades CHISPAS, al vender sus acciones con un
premio
del 40% o el 60% en relacin al valor burstil.
Por lo tanto, es absolutamente falso que existiera una oportunidad
de negocio" para las sociedades CHISPAS. Nunca nadie
ofreci adquirir las acciones de ENERSIS en su poder ni ello serva
los intereses y propsitos de ENDESA ESPAA para acceder al
control
de ENERSIS. Resulta absurdo, asimismo, que los "gestores claves"
hubieren concebido esta idea, si ella, como queda demostrado,
persegua despojarlos de sus derechos y apoderarse de los beneficios
que legitimamente les corresponda.
Ni los demandantes ni la autoridad contralora superintendencia de
Valores y Seguros), tienen facultades para juzgar las condiciones
en que los "gestores claves" enajenaron sus derechos. El precio y las
condiciones en que ellos vendieron sus acciones de la Serie "B" caen
de lleno en el mbito de la "autonoma privada." Para dar forma a
esta operacin se cumplieron todos los requisitos legales, cuidando,
como xplic, de resolver adecuadamente los probables conflictos
de inters que se suscitaran, atendido el carcter de partes

relacionadas.
Lo cierto e indesmentible es el hecho de que todas las objeciones
surgen de un punto: el precio que las partes (ENDESA ESPAA y los
demandados) asignaron a las acciones que los "gestores claves"
posean indirectamente (a travs de sociedades en que ellos
participaban) en las sociedades CHISPAS. Como ya se dijo,
este precio condicional ascendi a US$500 millones.
Posteriormente, como consecuencia de la prdida del control de
ENERSIS, el precio se redujo a US$289 millones. La mejor y ms
clara demostracin de que el indicado precio no afectaba de
manera alguna a los dems accionistas de las sociedades CHISPAS,
es el hecho de que esta sustancial rebaja no produjo efecto alguno
en el valor de las acciones de la Serie "A". Si el mayor precio de
las acciones de la Serie "B" hubiere perjudicado el precio de las
acciones de la Serie "A", es bien obvio que la rebaja de aqul
habra aumentado este ltimo. Si ello no ocurri con posteridad a
la rebaja del precio pactado por las acciones de la Serie "B" es,
precisamente, porque no existe una relacin causal directa entre
una y otra cosa.
A mayor abundamiento, debe considerarse que en ofertas pblicas
p o s t e r i o r es, e n q u e i n te rvi nier on los accionistas que no
participaron en la primera OPA, se pagaron precios inferiores o
semejantes a los que se ofrecieron en 1997.
El desplante de los demandantes llega al extremo de sostener
textualmente, que "si la operacin no se estructur del modo que
naturalmente corresponda, cual, era la venta a Endesa Espaa de las
acciones de que las Sociedades Chispas posean en Enersis, ello slo
se explica por la conducta de los demandados, por su propsito
de privilegiar sus intereses, los que adems de todo eran ciertamente
ilcitos o al menos no negociables".
O sea, para los
demandantes deba realizarse una operacin que nadie propuso
jams,

que no era funcional a los intereses del comprador, que implicaba el

despojo de los derechos de los accionistas de la Serie "B" y de los
beneficios que legtimamente les correspondan, y que culminara
con la obtencin para ellos de todo lo que se recibiera por concepto
de precio. esto es para los demaandantes lo que " naturalmente
corresponda"! Creo que los comentarios estn de ms.
Dice que el tribunal se podr formar una idea cabal de lo que se
persigue con esta demanda...
Se refiere a una supuesta ilicitud del inters esgrimido por los
demandados.
Siempre sobre la base de los errores antes cometidos los
demandantes fundamentan sus pretensiones indemnizatorias en un
aparente "conflicto de inters". En el prrafo IV del libelo no se
ahorran
injurias y expresiones despectivas para
calificar a sus representados. Su parte no solicitar medidas
disciplinarias a este respecto, porque prefiere que el tribunal
mida, en toda su magnitud, a los extremos que puede llegarse
cuando se aspira a beneficios ilegtimos.
Las premisas de este prrafo son absolutamente falsas y
reiterativas.
1.- Es falso que se considerara la venta de las acciones ENERSIS
en poder de las sociedades CHISPAS. Esto nadie lo plante
nunca y, como se seala en lo precedente, no era funcional a los
intereses manifestados por ENDESA ESPAA, que persegua sustituir
a
los "gestores claves" en el esquema de control que ellos ejercan
sobre ENERSIS. Los propios demandantes transcriben el expositivo
2do del contrato de gestin, conforme al cual se define el control
fctico, como el "esquema de control corporativo y fctico que
les atribuye (a los "gestores claves") el control de Enersis y de
las sociedades de su qrupo, mediante un control efectivo de los
directorios tanto de las Chispas como de las compaas del grupo

Enersis, en particular de Enersis y de la sociedad chilena Empresa

Nacional de Electricidad S.A. (en lo sucesivo Endesa Chile S.A..
Lo que ENDESA ESPAA procuraba era sustituir a sus representados
en este esquema de control de ENERSIS y para ello, como explican
latamente sus personeros, deban controlar las sociedades CHISPAS
y mantener a los "gestores claves" en la direccin de la empresa.
Esto lo reconocen todos testigos invocados en la demanda.
2.- Mal podan los demandados informar a las sociedades Chispas
de una " oportunidad de negocio" que nunca se formul, ni mucho
menos ofrecer en venta las acciones de ENERSIS en manos de
sociedades CHISPAS, puesto que no tenan atribuciones para
enajenar parte sustancial de sus activos esenciales. Tampoco hubo
lugar a deducir oposicin a una negociacin que, como tanto se
ha dicho, no existe sino en la imaginacin de los actores, y que
germin mucho tiempo despus de aberse concretado y fracasado
esta operacin.
3.- Sus representados no han afectado el inters social de las
CHISPAS ni se han "apropiado de una parte sustancial del monto que
los espaoles estuvieron dispuestos a invertir". Esta acusacin
injuriosa y lisa carece de toda seriedad. Son los demandantes los
que pretendieron tardamente apropiarse de los derechos de las
acciones de la Serie "B", alterando la intencin y los propsitos
de las partes contratantes. Ya explic que la operacin que ahora
proponen los demandantes, redunda en el despojo de los derechos de
sus representados, sin perjuicio de que nadie lo plante nunca.
4.- Lo que los demandados vendieron a ENDESA ESPAA fue el
esquema
de control que ellos ejercan en ENERSIS. As se expresa y describe
detalladamente en el texto de las convenciones, Este esquema era tan
precario, que la mantencin del control fue una condicin que
determin la cuanta del precio que, en definitiva, se pag. El
precio originalmente pactado (US$500 millones) disminuy sustancial

mente US$289 millones), como consecuencia de la prdida del control.

5. - Constituye una aberracin jurdica sostener que las
preferencias acordadas a las acciones de la Serie "B" eran
"personalsimas". Explic en lo precedente que las preferencias
son reales, que as se establece en los estatutos de las sociedades
CHISPAS, que la declaracin incorporada en Abril de 1996 no fue una
modificacin de los estatutos, sino la reafirmacin de ese carcter,
y que dicha declaracin accede en beneficio de todos los accionistas,
ya que las dos series de acciones de las sociedades CHISPAS son
preferentes (no pudiendo haberse infringido el artculo 42 N.1 de
la Ley N.18.046).
Finalmente, la eventual extincin de las preferencias de las
acciones de la Serie "B", con ocasin de su transferencia, habra
perjudicado a los sus adquirentes de estas ltimas, no a los
demandantes. Por ello no puede invocarse este hecho como causa del
dao cuya reparacin se reclama.
6. - Los demandantes confunden lamentablemente el contrato de venta
del 51 % de las acciones de la Serie "B" y de promesa de venta del
49% de las mismas, con el contrato de "gestin". Slo este ltimo es
un contrato intuito personae, ya que se celebra en consideracin de
las personas que se ligan contractualmente. La transferencia del
esquema de control fctico y precario se ejecut mediante una
combinacin de contratos de los cuales slo el de "gestin" estaba
basado en la confianza, pero ello no se trasmite a los dems que
conservan su propia naturaleza. Otra interpretacin no es ms que un
abuso conceptual y un error jurdico.
7.- Sorprendentemente, afirman los demandantes que el esquema de
control fctico no exista ni poda legalmente existir. Lo anterior
resulta FANTSTICO, a la luz de los contratos celebrados y a las
objeciones que plantean los pretensores. Si el esquema no exista ni
poda existir, no eran los accionistas de la Serie "A" los que
experimentaran perjuicios, sino los compradores. Esta vez los

demandantes se alzan en defensa de ENDESA ESPAA, ejerciendo

derechos que slo podran corresponderle a ella. Los contratos
celebrados, particularmente el de "gestin", tienen por objeto,
precisamente, asegurar la independencia de los "gestores claves"
en el desempeo de sus funciones ejecutivas, delimitando, de esta
manera, los poderes y atribuciones del nuevo controlador.
Los demandantes, al parecer, no han entendido nada o, ms
bien, simulan no haber entendido, ya que llegan al extremo de
afirmar que sus representados vendieron su "posicin de influencia"
o "vendieron sus servicios como directores o gerentes de Enersis y
sus filiales a Endesa Espaa", en circunstancias que los contratos
procuran precisamente lo contrario, asegurarles y garantizarles una
absoluta independencia en el desempeo de su cometido.
8.- L ltima parte de este prrafo, ante la dramtica desnudez de
argumentos, arremete con injurias y descalificaciones. Son los
demandantes los que, escandalosamente, pretenden desvirtuar con
falsedades y denuestos la operacin realizada, con el propsito
declarado de expropiar en su favor los derechos de los demandados y
apoderarse de parte sustancial de los beneficios que slo a estos
ltimos corresponden.
9.- Lo aseverado en la demanda es sustancialmente falso. Ella se
dedujo luego de un estrepitoso fracaso en sede penal. Basta
recordar que con ocasin de un auto de procesamiento librado en
contra de los seores Yuraszeck y Zylberberg, con los mismos
fundamentos esgrimidos en esta demanda, la Iltma. Corte de
Apelaciones, en resolucin confirmada por la Excma. Corte Suprema,
acogi un recurso de amparo, declarando que no haba antecedente
alguno que justificara el encausamiento. Para esquivar este fracaso,
se deduce la presente demanda, abriendo un nuevo frente tan pobre
como el primero.
10.- Finalmente, los demandantes, como lo acreditar en el
estadio procesal que corresponda, no han hecho ms que

reproducir una demanda interpuesta por "CB Administradora de

Fondos
Mutuos" ante el Dcimo Cuarto Juzgado Civil de Santiago, Rol
N.4.59497. Tan desafortunado como ste, aquel juicio concluy por
desistimiento, aun cuando, justo es reconocerlo, aqul tena ms
consistencia y seriedad que ste.
En lo que se refiere al marco jurdico aplicable en la especie.
Expresa que la demanda dedica un captulo completo a describir
lo que, a su juicio, es el marco en que debe juzgarse la conducta de
sus representados. Los errores en que se incurre y los vacos que
evidencian quedarn de manifiesto en los prrafos siguientes.
Desde luego, es necesario definir con exactitud en qu consiste o
qu comprende el inters social, atendido el hecho de que es ste lo
que la ley ordena salvaguardar. El inters social debe apreciarse
sobre la base del giro de la sociedad. esto de la actividad que la
compaa despliega para la consecucin de su objeto. En otras
palabras, el inters social est representado por las utilidades que
la sociedad procura obtener en el desempeo de su giro social. Por
consiguiente, el inters social no puede confundirse con "todos los
intereses de los accionistas", ni con todos los actos en que
ellos puedan fundar una expectativa de ganancia o utilidad. Lo que
dice es esencial para la aplicacin de la ley, ya que extender
indebidamente el alcance de este concepto lleva a resguardar
intereses que escapan absolutamente de la relacin societaria.
Lo anterior queda de manifiesto con la sola lectura del artculo
30 de la Ley N.18.046, que dispone que los accionistas deben
ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y de
los dems accionistas." Hace notar que la ley alude al ejercicio
de los derechos sociales y es bien sabido que los derechos
subjetivos no son ms que intereses jurdicamente protegidos".
As las cosas, los derechos sociales tienen un lmite preciso:

el inters de la sociedad, esto es,

el ejercicio del giro de la misma y las utilidades o beneficios
que de l se siguen.
El artculo 41 de la Ley Sobre Sociedades Annimas, impone
a los directores de estas compaas " la diligencia que los
hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios".
De lo dicho se desprende que los directores responden de culpa
leve (artculo 44 Cdigo Civil), lo cual no es ms que la
aplicacin de la norma general sobre responsabilidad contractual
contenida en el artculo 1547 del Cdigo Civil Por lo tanto, los
directores responden en la administracin del "giro de sociedad"
de culpa leve, atendida la naturaleza de la relacin contractual
existente con la sociedad y con los accionistas. No son aplicables
en la especie lo dispuesto en los artculos 2314 y 2329 del
Cdigo Civil, toda vez que nos hallamos
en el campo de la responsabilidad contractual (las partes han
establecido las reglas que regulan sus derechos y obligaciones) y,
como dijo, el "cmulo u opcin de responsabilidad", no es admisible
en nuestro derecho.
Como primera conclusin, afirma que la demanda debe ser
rechazada al optar por la responsabilidad extracontractual en una
materia que est regida por la responsabilidad contractual, no siendo
posible desplazar, a voluntad del pretensor, en mbito de la
responsabilidad consagrada en la ley.
Los deberes impuestos en el artculo 41 de la Ley N18.046 fueron
cumplidos rigurosamente por los demandados. En efecto, el deber de
diligencia y cuidado empleado en el ejercicio del giro social, lleg
al extremo de que en poco ms de diez aos, la sociedad (ENERSIS)
vio incrementado su patrimonio entre 400 y 5.000 millones de dlares,
lo cual se tradujo en el enriquecimiento de los accionistas,
como ha sido publicamente reconocido por la inmensa mayora de
quienes invirtieron sus recursos en esta empresa. Es ms,

los trabajadores, que fueron la base de este negocio y quienes

lo hicieron posible, han reconocido una deuda de gratitud hacia
los ejecutivos. Cosa distinta es la situacin de los especuladores
burstiles que accedieron ocasionalmente a la propiedad de la
sociedad y que intentan, por todos los medios a su alcance,
acrecentar sus ya cuantiosas utilidades. Para que el tribunal se
forme una idea precisa de la situacin que comenta, dice que, es
necesario recordar que los demandados fueron
acusados por el hecho haber instado a que se pagara, en la OPA
abierta por ENDESA ESPAA un precio preferencial a los
trabajadores.
Los
especuladores
lo
queran
para
s....
No cabe entonces, reprochar a sus representados no
haber empleado en la administracin del giro de la sociedad, la
diligencia y el cuidado debidos. Ellos extremaron su celo y
obtuvieron para la sociedad inmensos beneficios, quizs los mayores
conocidos en nuestro medio entre la dcada del ochenta y el noventa.
Como segunda conclusin seala que, conforme los antecedentes
objetivos mencionados, los demandados emplearon una extrema
diligencia y cuidado en el desarrollo del giro social , consiguiendo
enormes beneficios que redundaron en provecho de la sociedad y de
sus accionistas.
Agrega que se se insiste en la demanda en aludir a una "
oportunidad de negocio", que habra consistido en la posibilidad de
vender las acciones que las sociedades CHISPA tenan en ENERSIS,
de
este modo provocar la disolucin de estas sociedades y, en el
proceso liquidacin, distribuirse el precio obtenido confiscando los
derechos polticos de la Serie "B".
Esta pretensin no es slo absurda, sino irreal y expresin
evidente del espritu especulativo de los actores. Para demostrarlo
hay que tener presente:

a.- Nunca nadie propuso la adquisicin del paquete accionario que

las sociedades CHISPAS detentaban en ENERSIS.
b.- La adquisicin del referido paquete accionario no era funcional
a los propsitos de ENDESA ESPAA, la cual pretenda sustituirse en
el esquema de control fctico que ejercan los "gestores claves" en
ENERSIS.
c.- La inversin realizada por las sociedades CHISPAS no poda
enajenarse sino con acuerdo de las respectivas juntas de accionistas
, ya que constitua un activo esencial.
d.- Si los demandados, contra la voluntad de ENDESA ESPAA,
hubieren pretendido realizar esta operacin, hubieran instado por la
disolucin de la sociedad CHISPAS, contraviniendo con ello sus
estatutos y los deberes que tenan para con dichas sociedades.
e.- De la misma manera, al intentar esta opcin, habran promovido
la confiscacin de los derechos polticos de la Serie "B" y, con
ello,
lesionado
sus
propios
intereses;
y
f.- La mentada operacin, no cabe dentro del giro de la sociedad,
es una cuestin accesoria a l, relativo a las relaciones de
propiedad entre las diversas series de acciones de las sociedades
CHISPAS. Los propios demandantes lo reconocen al citar el artculo
2053 del cdigo Civil que define el contrato de sociedad,
determinando que el fin de la sociedad no consiste en especular con
la transaccin de los derechos sociales, sino en distribuirse los
beneficios que provengan del giro social.
Como tercera conclusin seala que las ventas de las acciones que
las sociedades CHISPAS posean en ENERSIS, no fue propuesta
jams,
que ello no queda comprendido en el giro de dichas sociedades, y que
los demandados no podan proponerlo sin infringir con ello los
deberes para con dichas sociedades.
Sus representados dieron estricto cumplimiento a todas y cada una
de las obligaciones impuestas en la ley, genricamente en el

artculo 41 y, especificamente, en el artculo 42 de la ley N18.046.

Jams se propuso una modificacin de los estatutos sociales que
tuviera por objeto el inters propio de los demandados y no el
inters social. Ello porque la proposicin formulada el 29 de Abril
de 1996, no implic una modificacin de los estatutos, sino una
reafirmacin de su texto, puesto que jams se entendi que las
preferencias de que gozaban las acciones de ambas series eran
personales y no reales.
Adems, la proposicin se aprob en provecho de todos los
accionistas particularmente de la Serie "A" que gozaba de beneficios
econmicos importantes. Finalmente, no existen en la legislacin
chilena preferencias "personalsimas" y, de aceptarse ellas,
conforme a la ley, deberan constar en los estatutos, lo que no
ocuerre en este caso.
Tampoco ha habido de parte de sus representados el nimo de ocultar
informacin a los accionistas o pproporcionar informacin falsa.
Todos los actos relacionados con el "giro", de las sociedades
CHISPAS se informaron y se hicieron pblicos, incluso ENDESA
ESPAA
al publicarse los avisos de toma de control de las CHISPAS. Los
demandados no tenan el deber de informar sobre los contratos
particulares relativos a la disposicin de las acciones de las
CHISPAS por parte de las sociedades en que ellos participaban.
Estos actos no estaban comprendidos en el giro social y caan de
lleno en el mbito de la autonoma privada. Tampoco ellos afectaban
a las sociedades CHISPAS que, luego de celebrados los referidos
contratos mantuvieron intacto su patrimonio, mejorando su situacin
en ENERSIS, gracias a los beneficios de la Alianza Estratgica con
ENDESA ESPAA, y los que se derivaba del "contrato de gestin".
Como ha explicado, tampoco los demandados usaron en provecho
propio
una oportunidad comercial de las CHISPAS, ya que ella no existi ni

poda existir en funcin de los intereses de ENDESA ESPAA.

finalmente, los "gestores claves" no contravinieron la ley ni los
estatutos ni los intereses sociales, usando sus cargos para obtener
ventajas indebidas, como dice la ley. Por el contrario,
desatendiendo sus intereses, realizaron una operacin absolutamente
transparente, relativa a la disposicin de sus propios bienes,
condicionndola a la voluntad del 66,67% de los accionistas de las
sociedades CHISPAS, y resolviendo con extremo celo los probables
conflictos de interes que pudieran surgir.
Como cuarta conclusin, seala que los demandados, ms all de sus
deberes, cumplieron los N1,4, 6 y 7 del artculo 42 de la Ley 18.
046.
Respecto a las supuestas conductas ilcitas imputadas a los
demandados dice:
Que la demanda dedica un captulo completo a las supuestas
conductas ilcitas en que habran incurrido sus representados al no
haber propuesto, contra la voluntad del comprador, la venta de las
acciones de ENERSIS en poder de las sociedades CHISPAS, haber
instado a la disolucin de estas sociedades, y, de esa manera, haber
"confiscado" las preferencias de las que gozaban las acciones de la
Serie "B" en provecho de la Serie "A".
El cargo fundamental consiste en haberse apropiado de "una
oportunidad de negocio", de las sociedades CHISPAS que, conforme
los
demandados, pudieron haber vendido las acciones que detentaban en
ENERSIS, esto es, el 29,04% del caudal accionario. Reitera lo antes
manifestado, que la oportunidad jams existi, no era funcional a
los intereses de ENDESA ESPAA, ello habra implicado la venta de
un
activo esencial de las sociedades CHISPAS y provocado la disolucin
de dichas sociedades. De esta manera, se habra conseguido la "
confiscacin" de las preferencias de las Serie "B" en beneficio de

la Serie "A". En suma la pretensin de los demandantes es absurda y

se funda en presupuestos irreales. Si ENDESA ESPAA hubiera
optado
por la frmula que sealan los demandantes, no habran accedido
nunca al control de ENERSIS, detentando solo el 29% del caudal
accionario.
Seala que an cuando parezca increble, los actores, hasta el da
de hoy, siguen creyendo (o aparentan seguir creyendo) que las
sociedades CHISPAS detentaban el control de ENERSIS, en
circunstancias de que ello
nunca ocurri, entre otras razones, porque conforme sus Estatutos
ningn accionista poda concentrar ms del 32% de su caudal
accionario. Con el 29% de las acciones, a lo ms, las sociedades
CHISPAS podan tener influencia determinante en la gestin de
ENERSIS (art.97 letra a) de la Ley N.18.045 sobre Mercado de
Valores).
Constituye, por lo tanto, un error jurdico inexcusable, fundar
esta demanda en un hecho falso, meramente imaginario y que se
sustenta porfiadamente para hacer plausible esta accin.
Aade que para complementar esta sucesin de falsedades, se
insiste en una modificacin de los estatutos (29 de Abril de 1996)
que no es tal y que, en todo caso, redund en beneficio de todos
los accionistas y los adecu a la legislacin vigente (ya que no
existen preferencias personales en el estatuto que rige las
sociedades annimas en nuestro pas).
Por ltimo, sobre este particular, seala que las
condiciones convenidas en los contratos celebrados entre ENDESA
ESPAA Y sus representados, es una materia que slo concerna a
ellos y no a los demandantes.
La intencin de los demandantes, de transformarse en
contralores de la actividad contractual de los "gestores claves", es
impertinente y carece de toda seriedad. El precio pactado por las

acciones de la Serie "B" no tuvo influencia alguna en el precio

ofrecido por las acciones de la Serie "A" en la OPA abierta por
ENDESA ESPAA. Este precio lo pag el comprador y no los dems
accionistas de las sociedades CHISPAS y, al rebajarse
sustancialmente, como consecuencia del escndalo desatado por
especuladores y oportunistas (que incluso fundaron
a fines de 1997 un "comit Chispas"), de dicha disminucin no se
sigui provecho ninguno para ellos. Es ms, tiempo despus
debieron vender sus acciones en precios inferiores de los ofrecidos
en la OPA de 1997.
Como si lo anterior no fuere suficiente, recuerda
que los "gestores claves" convinieron con ENDESA ESPAA que esta
ltima diera a los vendedores de sus acciones en las sociedades
Chispas la opcin de adquirir, a un precio preferencial, hasta
un 5% de las acciones de aquella empresa extranjera, entonces en
proceso de privatizacin.
Lamentablemente, por obra de esta campaa de descalificaciones,
instrumentalizada por los especuladores, una parte de mnima de ex
accionistas de las CHISPAS opt por este negocio, el cual
report significativas utilidades econmicas. Mirando en
perspectiva, se perdi una oportunidad real de haber, incluso,
conseguido el control compartido de esta
inmensa empresa europea por parte de un puado de inversionistas
chilenos. Es el eterno mal de nuestro pas: el aprovechamiento
especulativo y la envidia....
Luego analiza la inexistencia de responsabilidad extracontractual.
Al efecto indica uno a uno los requisitos de dicha responsabilidad
y se refiere a ellos en los siguientes trminos:
Sostiene que no cabe en la especie este tipo de
responsabilidad. La materia propuesta se rige por la responsabilidad
contractual, si con ella se persigue el deber de reparar los
perjuicios por parte de los ejecutivos de una sociedad annima.

En efecto, las partes estaban ligadas por un vnculo jurdico que

fijaba el grado de diligencia que
se exiga a cada uno de los directores, gerentes y ejecutivos. La
ley de sociedades annimas contiene reglas especiales sobre dicha
responsabilidad, pero, en caso alguno, ello permite desplazarse a la
responsabilidad extracontractual, como si no hubiere un estatuto
convencional sobre la materia.
En consecuencia, existiendo un estatuto
convencional que regula la responsabilidad de los "gestores claves"
no cabe aplicar, en este caso, las normas de la responsabilidad
extracontractual las cuales suponen la ausencia de una regulacin
convencional. "
Uniformemente, nuestra jurisprudencia ha descartado el
llamado cmulo u opcin de responsabilidad. Por lo tanto, no pueden
los demandantes escoger el estatuto de responsabilidad que
mejor cuadre a sus intereses. Si existe un contrato vigente, debe
aplicarse con preferencia
a las normas generales de responsabilidad extracontractual.
En nuestra ley de Sociedades Annimas existen casos
en que es posible reclamar la reparacin que deriva de delitos o
cuasidelitos civiles. Ello ocurre, por ejemplo, cuando entre daado
y daador no hay un vnculo contractual (caso descrito en el
artculo 133 de la Ley N.18.046 cuando el daador es un tercero ajeno
a la sociedad).
De lo sealado infiere que esta demanda est mal fundada y
deber ser rechazada, desde el momento que opta por la
responsabilidad extracontractual, en circunstancias de que entre los
accionistas (socios de la sociedad) y los ejecutivos de la misma,
exista un vnculo contractual que prevalece por sobre las normas
generales de la responsabilidad aquiliana.
Ausencia de delito o cuasidelito civil.
A este respecto dice que tampoco puede sostenerse que se dan en

este caso los presupuestos de un delito o cuasi delito civil.

La conducta desplegada por los
demandados se ajust estrictamente a los deberes que les impona la
ley como ya explic, ellos adoptaron todas las medidas destinadas a
resolver en la forma debida los eventuales "conflictos de inters"
que pudieran presentarse. No afectaron de manera alguna el inters
social, entendiendo como tal el referido al giro u objeto de la
sociedad. No aprovecharon una "oportunidad de negocio" ajena y
perteneciente a la sociedad ni mucho menos dispusieron en beneficio
propio de bienes ajenos.
A su juicio, el ilcito civil requiere de la concurrencia de cinco
requisitos:
1.- La accin humana (activa o pasiva u omisin);
2.- La antijuridicidad;
3.- La imputabilidad;
4.- El dao; y
5.- La relacin causal entre hecho ejecutado y el dao.
En este caso, no concurre ni la antijuridicidad, ni existe
un factor de imputacin, ni hay dao ni, por cierto, relacin causal.
En efecto, los actos ejecutados por sus representados
representan el ejercicio de un derecho consagrado y amparado en la
Constitucin Poltica de la Repblica, y conllevan la disposicin de
bienes de su patrimonio. Las restricciones sobre este derecho deben
hallarse expresamente contempladas en la ley y, en tal evento,
interpretarse en forma restrictiva. La venta de los bienes propios de
sus representados, no afect de modo alguno a los demandantes,
todos
los cuales pudieron vender los suyos o retenerlos sin que de ello se
siguiera perjuicio a su patrimonio.
No existe en este caso un factor de imputabilidad, esto
es, dolo o culpa de su parte. Los actos realizados por los
demandados no tuvieron por objeto lesionar los derechos de los
dems

accionistas de las sociedades CHISPAS, sino de disponer de lo propio.

Tampoco ellos obraron con negligencia o falta de cuidado. Por el
contrario, adoptaron medidas y resguardos ms all de lo que les
impona su deber para resolver eventuales "conflictos de inters".
Como tantas veces ha dicho ( no tantas como en la
demanda, en todo caso), los demandados no aprovecharon en
beneficio
propio "oportunidades de negocios" pertenecientes a las sociedades
CHISPAS ni se representaron siquiera las consecuencias que los
demandantes atribuyen a esta operacin, simplemente porque nunca
nadie formul una oferta para adquirir las acciones de ENERSIS en
poder de las CHISPAS porque esta ltimas no tenan el control de
ENERSIS y era la adquisicin de ese control lo que persegua
ENDESA ESPAA porque ello habra significado la disolucin de
las CHISPAS y la "confiscacin" de las preferencias acordadas en
favor de la Serie "B", y un enriquecimiento injusto a favor de los
titulares de la Serie "A".
A lo anterior agrega que la obligacin de los
directores y ejecutivos de una sociedad annima, de "emplear el
cuidado y diligencia
que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios", est delimitada por el inters social, el cual comprende
todo lo relacionado con el giro de la sociedad y, particularmente,
con las utilidades que se obtienen en el mismo.
En suma, no existe en el caso de autos un factor de
imputabilidad, esto es, no hay dolo, ni culpa, ni, por cierto, una
norma que obligue a indemnizar en razn de un riesgo
(responsabilidad objetiva).
Finalmente, explica que tampoco concurre en la especie dao
ninguno que haya afectado el patrimonio de los demandantes. La
venta
de las acciones de la Serie "B" por parte de sus representados, no

conlleva en forma necesaria e inmediata un perjuicio o menoscabo

en los bienes de los actores. Por el contrario, sus derechos
(acciones) se valorizaron al abrirse
una OPA (Oferta Pblica de Acciones) por parte de ENDESA
ESPAA, la
cual ofreci un precio que fluctu entre un 40% y 60% superior al
valor de Bolsa. Los accionistas de las sociedades CHISPAS pudieron
vender (y lo hizo la inmensa mayora) libremente sus acciones o
retenerlas si con ello visualizaban mayores utilidades.
Como quiera que se considere, el dao implica un
menoscabo, una merma o disminucin del patrimonio, as sea
presente
o futuro. En el caso de autos, no hay menoscabo o disminucin en el
patrimonio de los demandantes. Ellos reclaman mayores utilidades
sobre la base de un acto ilusorio, que slo se da en su imaginacin,
que no existi ni poda existir en funcin de los intereses e
intenciones de ENDESA ESPAA, y cuyas implicancias rebasan los
efectos de un simple contrato (disolucin de las sociedades
CHISPAS, "confiscacin" de
las preferencias de la Serie "B", liquidacin posterior y
distribucin del precio de venta obtenido por las acciones
de ENERSIS).
Por consiguiente" el perjuicio que reclaman no est
causalmente ligado al supuesto hecho ilcito que denuncian (que
tampoco tiene el carcter de tal), puesto que el perjuicio
lo hacen consistir en mayores utilidades que derivaran, no ya del
contrato celebrado entre los
demandados y ENDESA ESPAA, sino en otro contrato
(que no se celebr) y al cual debi seguir una serie de otras
consecuencias meramente hipotticas, inciertas o eventuales.
De lo sealado infiere que no concurren en la
especie ninguno de los requisitos establecidos en la ley para

configurar un ilcito civil, sea porque el acto no es antijurdico,

o no est presente un factor de imputacin, o no existe dao,
o no hay relacin de causalidad entre el
hecho que se denuncia y el dao que se le atribuye.
Acto seguido dedica un captulo a la improcedencia de la demanda.
Sobre este punto dice que la presente demanda, finalmente, es
improcedente. Ello en razn de que los demandantes se reservan el
derecho a determinar los
perjuicios en la "etapa de ejecucin de la sentencia". Sin invocarlo,
esta peticin est fundada en el artculo 173 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Ahora bien, si los actores no estn en situacin de
probar el dao que -dicen- les afecta, no pueden tampoco probar uno
de los elementos del delito civil ( no hay delito o cuasidelito sin
dao). De lo anterior se sigue que no siendo objeto de la litis
uno de los elementos esenciales del ilcito civil, excluido por
los propios actores el tribunal no puede hacer lugar a esta demanda
bajo ningn supuesto, porque ello implicara declarar la existencia
de un delito o cuasidelito civil sin la concurrencia de un dao.
La jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de
Justicia, acreditar, ha declarado ya uniformemente que el
artculo 173 del Cdigo de Procedimiento Civil, slo es aplicable
tratndose de la
responsabilidad contractual, nunca de la responsabilidad
extracontractual.
Aun cuando esta cuestin nos parece discutible, al menos en este
caso no lo es.
Alega, a este respecto, que no existe dao para
los demandantes que emane directa y necesariamente de los actos
que
ellos reprochan como ilegales. Por lo mismo, la controversia versar,
especficamente, entre otras cosas, sobre la existencia o

inexistencia de los perjuicios. Resulta obvio, entonces, que si no

es posible probarlos, la
demanda no puede ser acogida porque desaparece uno de los
supuestos
en que ella se fundamenta. Diverso es el caso de aquellas
situaciones en que el dao est implcito en la accin que se
reprocha, como ocurrira, por va de ejemplo, en el caso de un
cuasidelito de homicidio.
La demanda que contesta, erradamente, como explic en lo
precedente, se funda en la responsabilidad extracontractual,
incurriendo con ello en una infraccin legal grave, al escoger el
tipo de responsabilidad de que se valen los actores
("cmulo u opcin de responsabilidad").
Asimismo, no obstante invocarse la responsabilidad
aquiliana, se elimina la prueba del dao o periuicio (elemento
constitutivo del ilcito civil), existencia de un delito o
cuasidelito civil.
As las cosas, a su entender, la presente demanda deber ser
rechazada en todas sus partes, atendida la improcedencia de sus
fundamentos. Ni es procedente en la especie el "cmulo u opcin de
responsabilidad", ni puede una demanda basada en la responsabilidad
extracontractual traer aparejada la reserva de derechos para probar
en la ejecucin del fallo la existencia y monto de los perjuicios.
En el siguiente captulo analiza el aprovechamiento de las
ptretensiones judiciales.
Al respecto seala que de lo referido en el cuerpo de esta
presentacin, se desprende que los demandantes estn haciendo un
uso indebido de su derecho a ocurrir a los tribunales de justicia,
haciendo valer sus pretensiones. Ellos dedujeron una querella
criminal ante el Trigsimo Tercer
Juzgado del Crimen de Santiago, la cual, como ya se dijo, dio lugar
a que la Ilma. Corte de Apelaciones acogiera un recurso de amparo,

confirmado por la Excma. Corte Suprema, en el cual se declara que

no hay mrito para procesar.
Los hechos en que se funda aquella querella son
los mismos que se contienen en esta demanda. Incluso ms, la mayor
parte de las declaraciones transcritas en este libelo son extradas
de aquella causa penal, insistiendo en hechos falsos ven
consecuencias que nunca se han producido.
Expresa que le interesa dejar sentadas varias cosas:
1.- Para dar verosimilitud a sus pretensiones, los
demandantes sostienen que las sociedades CHISPAS detentaban el
control de ENERSIS. Por consiguiente, transferir el control
de las CHISPAS implicaba transferir tambin el control de ENERSIS y,
por este medio, apropiarse de un "bien" de dominio de aquellas
sociedades. Esta afirmacin es simplemente falsa y no tiene
arraigo alguno en la verdad de los hechos. Quienes tenan el control
de ENERSIS eran los demandados y lo detentaban por medio de
un esquema de control fctico y precario que estaba compuesto de
dos elementos: el
control de las sociedades CHISPAS (lo que les permita manejar un
29,
04% del caudal accionario de ENERSIS), y la confianza que los dems
accionistas (ms del 70% del caudal accionario de ENERSIS) les
dispensaban.
Por lo tanto, las sociedades CHISPAS nunca tuvieron el
control de ENERSIS ni lo podan tener porque sus Estatutos
restringan la
concentracin a un mximo de 32%.
El control de ENERSIS era un "bien"
de propiedad de los demandados y podan ellos venderlo o
conservarlo, pero siempre con las limitaciones Que les imponan
los Estatutos y la precariedad de los elementos que lo
constituan.

2.- Los demandantes pretenden hacer creer al tribunal que

los "gestores claves" aprovecharon una "oportunidad de negocio" de
las sociedades CHISPAS, en circunstancias de que, como ha repetido
tantas veces, nunca nadie consider la posibilidad de que ellas
vendieran sus acciones en ENERSIS, ya que dicha operacin no era
funcional a las intenciones de ENDESA ESPAA. El control de las
sociedades CHISPAS no era, tampoco, el medio para controlar
ENERSIS,
y ello qued de manifiesto ms adelante, cuando fracas el traspaso
del esquema de control de los "qestores claves" a ENDESA ESPAA.
Entonces fue necesario que esta ltima instara por la modificacin
de los Estatutos de ENERSIS, eliminando el porcentaje de
concentracin y abriendo una OPA por las acciones de ENERSIS, lo
cual
le permiti tener un control efectivo y accionario, invirtiendo
varios miles de millones de dlares en ello. Nada de todo esto
poda redundar en beneficio de los demandantes ni ello ocurri.
3.- Para construir los perjuicios que reclaman los
actores, sera necesario que la venta de las acciones de ENERSIS que
posean las CHISPAS, hubiere dado lugar a la disolucin de estas
ltimas, como consecuencia de la enajenacin de un activo
(el nico) esencial, y la distribucin de los recursos obtenidos
entre los todos los accionistas, tanto
de la Serie "A" como de la Serie "B". Como slo la primera de las
series mencionadas tena preferencias econmicas, ello habra
significado apoderarse de un 99,04% de dichos recursos.
Lo anterior implica la "confiscacin" de las preferencias polticas
de la Serie "B", para lo cual, lo que resulta paradjico, era
necesaria la voluntad expresa de los accionistas de la Serie "B",
conforme lo disponan los Estatutos.
En otros trminos, los demandantes fundan su demanda en la eventual
negativa de mis representados de renunciar a sus derechos.

4.- El mercado, atendiendo a la estructura de las

sociedades CHISPAS y su composicin accionaria, desde un
comienzo,
valoriz las acciones de la Serie "A" en dos tercios del patrimonio
subyacente, atendidas sus preferencias econmicas, y en un tercio
las acciones de la Serie "B", atendidas sus preferencias polticas.
Fue precisamente por ello que al celebrarse los contratos con
ENDESA
ESPAA, se convino en un precio de US$500 millones para las
acciones
de la Serie "B", lo cual llevaba implcito una inversin de US$ 1.000
millones para las acciones de la Serie "A".
Los derechos polticos de la Serie "B" perdieron
significacin al hacerse imposible el ejercicio del esquema de
control transferido por los "gestores claves", razn por la cual
el precio sufri una disminucin de ms de US$ 210 millones. La
fijacin del precio de las acciones de la Serie "B" es una materia
que slo concerna a sus propietarios, que no afectaba los derechos
de los dems accionistas de las sociedades Chispas, y que gravaba
exclusivamente a los compradores. Lo propio ocurra con la
disminucin del precio pactado en la promesa de compraventa,
cuestin que la ley entrega a la determinacin soberana de las
partes del contrato.
5.- Los demandados estaban obligados a velar por el
inters social de las sociedades Chispas. Este inters social se
traduce en el xito de su giro y la obtencin de utilidades en el
ejercicio del mismo, pero no se extiende a los intereses
individuales de los accionistas, en cuanto dueos de su
participacin social. Los negocios que los accionistas
pudieran hacer o no hacer con la propiedad de sus acciones, no cae
dentro de los deberes que corresponden a los directores, gerentes o
personas que hagan sus veces. Constituye un error inexcusable

pretender que el "inters social" cubre el inters individual de

cada accionista en cuanto propietario de su participacin en el
capital de la sociedad annima.
6 . - E l e sq u e ma d e co n tro l de ENERSIS que detentaban
los "gestores claves", basado en una asociacin indisoluble entre el
control de las sociedades CHISPAS y en la confianza que les
dispensaban la mayora de los dems accionistas, era de propiedad y
libre disposicin de los "qestores claves".
Por lo tanto, podan ellos transferirlo, ajustando sus
actos a la legislacin vigente y cuidando, especialmente, de
resolver en forma adecuada los eventuales "conflictos de inters"
que pudieran surgir. A
la fecha de ocurrencia de los hechos (agosto de 1997), existan
pocas normas que reglaran esta operacin, sin embargo de lo cual se
adoptaron una serie de resguardos que iban ms all de la
normativa vigente.
As, por ejemplo, se subordin esta operacin a la
condicin suspensiva de que al menos el 66,67% de los accionistas de
la Serie "A" de las sociedades CHISPAS vendieran sus acciones en
la OPA abierta por ENDESA ESPAA, se celebr un "contrato
de gestin" en el cual se limitan los derechos y facultades de
los nuevos controladores en
funcin de una gestin independiente de los demandados y dems
ejecutivos que representaban la administracin de ENERSIS, se
condicion el pago del precio de las acciones prometidas vender
(49% de la Serie "B") al valor de las acciones de ENERSIS y a la
mantencin del control de esta empresa por los "gestores claves"
se asumi la obligacin de obtener para
ENERSIS utilidades superiores a US$ 600 millones, etc.
Todos estos hechos revelan que los demandados
resolvieron adecuadamente, insisto, ms all de sus deberes legales,
los "conflictos de inters" que pudieran surgir.

7.- Las condiciones en que los demandados cedan el

esquema de control de ENERSIS dependan, nica y exclusivamente,
de
la voluntad de las partes contratantes. Ni el precio establecido,
ni el procedimiento jurdico que se sigui, ni el efecto de los
actos ejecutados, afect de manera alguna a los dems accionistas
de las CHISPAS o ENERSIS. Todo cuando se sostiene en contrario
es simplemente falso y no resiste el menor anlisis a la luz de lo
ocurrido posteriormente.
8.- El contrato de "Alianza Estratgica" fue celebrado entre ENERSIS
y ENDESA ESPAA, debidamente aprobado por sus
directorios e informado en forma oportuna, completa y veraz a las
autoridades nacionales (as lo declar la Excma. Corte Suprema en
fallo sobre recurso de recurso de casacin en el fondo, a propsito
de una multa cursada por la Superintendencia de Valores y Seguros a
don Jos Yuraszeck Troncoso, que fue dejada sin efecto por
sentencia judicial).
Todos han reconocido, sin ninguna excepcin, que dicho contrato es
de enorme utilidad para ENERSIS y, aun cuando fue modificado con
posterioridad a su celebracin, se encuentra plenamente vigente
hasta el da de hoy.
Este contrato fue un antecedente que sirvi a los
"gestores claves" para asegurar los intereses de ENERSIS, empresa
que de esta manera, qued en situacin de afrontar los
requerimientos de capital necesarios para la continuidad y expansin
de su giro. Si bien es cierto que esta convencin no fue celebrada
por los demandados, si que debe considerarse a la hora de
reconstituir el escenario en que realiz esta operacin.
9.- Con posterioridad a la realizacin de esta operacin,
qued de manifiesto que los resguardos adoptados por los "gestores
claves" funcionaron, incluso, en oposicin a sus intereses.
En efecto, al perderse el

control de ENERSIS (como consecuencia de la campaa emprendida

por
los especuladores, que insistan en su propsito de "confiscar" las
preferencias de las acciones de la Serie "B" de las CHISPAS y, por
este medio, apoderarse del precio pactado por mis representados), el
precio del 49% de las acciones de la Serie "B" sufri una rebaja
sustancial (de US$256 millones a US$39 millones), debiendo
resciliarse este contrato. Asimismo,
se redujo la participacin que se haba ofrecido a los
inversionistas nacionales para adquirir acciones de ENDESA ESPAA.
En otros trminos la operacin fracas y ENDESA ESPAA debi
invertir, en los aos siguientes, un total de
aproximadamente US$5.000 millones para tomar el control accionaro
de ENERSIS y sus filiales. Basta considerar este hecho para
comprender el inters original de ENDESA ESPAA en sustituirse en
el
esquema de control de ENERSIS que detentaban los "gestores
claves",
lo que les habra ahorrado una suma cercana a los US$3.500 millones.
Lo anterior demuestra, adems, que las acciones de la serie "B" slo
tenan un valor de "oportunidad", ya que, en el evento de que el
70% del caudal accionario de ENERSIS hubiere llegado a un acuerdo
de control al margen de las sociedades CHISPAS, la Serie "B" habra
perdido toda importancia y valor. Los derechos polticos de esta
Serie, en consecuencia, determinaban
el valor de estas acciones, siempre que el control de las CHISPAS
tuviera importancia e incidiera en el control de ENERSIS.
Todo esto lo conocen los
demandantes en detalle, pero fingen ignorarlo para insistir en sus
indebidas demandas econmicas.
10.- Finalmente, no puede dejarse de representar la
circunstancia de que ocurridos estos hechos, se estim necesario

entrar a normarlos jurdicamente. Ello importa un reconocimiento

expreso por parte de la autoridad de que, con antelacin, ellos no
estaban regulados en la ley,
quedando, por lo mismo ntegramente entregados a la "autonoma
privada".
Con fecha 20 de Diciembre de 2000 se public 'en el Diario 'Oficial
la Ley N.19.705 que "Regula las Ofertas Pblicas de Acciones (OPAS)
y Establece Rgimen de Gobiernos Corporativos". Esta ley introduce
numerosos reformas, tanto a la Ley N 18.046 sobre Sociedades
Annimas, como a la ley N 18.045 sobre Mercado de Valores.
Dice que si se examina esta ley, se comprobar que los reproches
que se han formulado a los demandados carecen de toda justificacin
jurdica, ya que la conducta que se incrimina slo pas a regularse
aos despus de ejecutada esta operacin. En otras palabras, todo lo
sucedido con posterioridad al mes de agosto de 1997 revela la enorme
injusticia que se cometi con los llamados "gestores claves",
por obra de especuladores
que creyeron posibles obtener utilidades y beneficios indebidos a
costa de los derechos de sus representados. Lamentablemente se
perdi para Chile una oportunidad inmejorable de que
inversionistas nacionales tuvieran injerencia y, probablemente,
el control de enormes empresas extranjeras,
todo lo cual habra significado mayores recursos para nuestro pas.
Discurre en que muchas otras cosas podran agregarse a lo ya
manifestado, pero ello distraera la atencin sobre lo sustancial.
Los demandantes insisten en proyectar un escenario falso que no
corresponde a la verdad de lo ocurrido ni a los factores que
determinaron la operacin que se impugna. Ante la imposibilidad de
objetar lo que efectivamente ocurri,
se ha optado, como qued demostrado en lo precedente, por alterar
los hechos. De este modo es posible extraer cualquier conclusin, por
disparatada que ella sea. Cree que contra esta poltica es necesario

reaccionar, restableciendo la verdad por sobre la ficcin.

A fs.239 duplica la parte demandante, resumiendo la demanda y
reiterando los fundamentos de la misma.
A fs.268 duplican los demandados en los trminos de su contestacin.
A fs.291 se llev a efecto la audiencia de conciliacin sin que se
lograra la misma.
A fs.294 se recibi la causa a prueba, rindindose la documental,
testimonial y confesional rolante en autos.
A fs.1118 se cit a las partes a or sentencia.
C O N S I D E R A N D O:
PRIMERO: Que a fojas 19 el actor, en la representacin que
comparece, ha deducido demanda en juicio ordinario con el objeto
que se
declare la obligacin de los demandados de indemnizar los perjuicios
causados con motivo de la operacin de toma de control de Enersis S.
A., que tuvo lugar entre los meses de Agosto y Septiembre de 1997.
Expresa que stos infringieron grave y conscientemente la Ley de
Sociedades Annimas y el deber general de cuidado que les impone el
ordenamiento jurdico, causando a sus representados cuantiosos
perjuicios, abusando y aprovechndose de los cargos de
administracin que ocupaban y de la informacin y posicin que los
mismos les entregaban, estructurando la operacin de un modo tal que
obtuvieron un beneficio ilcito en perjuicio de los demandantes.
Seala que Endesa Espaa tena inters en tomar el control de
Enersis S.A., que estaba radicado en cinco sociedades annimas
abiertas denominadas Chispas, que eran dueas de un 29% de las
acciones emitidas por Enersis S.A. La operacin de toma de control
de Enersis fue efectuada indirectamente mediante la adquisicin de
acciones emitidas por las sociedades Chispas. Para tales efectos
Endesa Espaa y los demandados, como directores y gerentes de
Enersis y de directores de las Sociedades Chispas, suscribieron
diversos contratos en los que se acordaba que ellos venderan en US

$500.000.000 las acciones de la serie B emitidas por las Sociedades

Chispas, las que representaban un 0,06% del total de capital
accionario; y que por las acciones A representativas del 99,94%
restante, que perteneca a los demandantes, Endesa Espaa
formulara una oferta por US $1.000.000.000.
Los contratos suscritos entre Endesa Espaa y los demandados
transfirieron las acciones serie B de las Sociedades Chispas de las
que eran propietarios, y celebraron un acuerdo de alianza
estratgica y suscribieron un contrato de gestin.
Las denominadas Sociedades Chispas eran las siguientes: Compaa
de
Inversiones Chispa Uno S.A., Compaa de Inversiones Chispa Dos
S.A.,
Compaa Los Almendros S.A., Compaa de Inversiones Luz y
Fuerza S.
A. y Compaa de Inversiones Luz S.A.
El capital de las Sociedades Chispas estaba dividido en acciones de
la serie A, que representaban el 99,94% de las acciones emitidas, y
en acciones de la serie B que representaban el 0,06% restante.
Las preferencias de las acciones serie B consistan en la
posibilidad de elegir 4 de los 9 directores de cada una de las
sociedades, salvo la de la Compaa de Inversiones Luz en la que el
directorio estaba constituido por 8 directores y las acciones de la
serie B elegan 4.
Las acciones de la serie A tenan privilegios econmicos,
preferencia en la distribucin de dividendos y en el reparto de
utilidades que se efectuara en el proceso de liquidacin de las
compaas.
Todos los demandantes eran titulares de acciones A en una o ms de
las Sociedades Chispas. Los demandados, en tanto, eran dueos del
100% de las acciones serie B. Los demandados ocupaban una
cantidad

importante de cargos tanto en las Sociedades Chispas como en

Enersis
y sus filiales.
La operacin del Siglo se estructur a travs de un conjunto de
contratos que constituan un todo indisoluble, cuya finalidad era
permitir que Endesa Espaa lograra el control de Enersis, todos
preparados y negociados por los demandados y Endesa Espaa a
espaldas de las Sociedades Chispas y de sus accionistas. Estos
contratos estaban sujetos a una misma condicin, que consista en
que resultasen exitosas las ofertas pblicas que Endesa Espaa
lanzara para la adquisicin de las acciones de la serie A.
Todos estos contratos contenan clusulas de confidencialidad que
impidieron que su contenido fuese conocido por los accionistas de
la serie A y por el mercado en general.
La Operacin del Siglo es estructur a travs de los siguientes
contratos, suscritos el 2 de Agosto de 1997:
a) Contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B
emitidas por las Sociedades Chispas, cuyo precio se pact en US
$249.
200.000 y sujeto a la condicin suspensiva que consista en el xito
de las ofertas pblicas (OPAS) que Endesa Espaa lanzara para la
adquisicin de al menos un 66,67% de las acciones serie A.
b) Contrato de promesa de compraventa del restante 49% de las
acciones serie B emitidas por las Sociedades Chispas, sujeta a la
misma condicin del xito de las OPAS y cuyo precio ascenda a US $
256.800.000.
Este contrato en su clusula segunda estableci que Endesa Espaa
consideraba esencial asegurarse el control del grupo Enersis, al
menos en iguales trminos al que, segn ellos, ostentaban los
gestores claves a travs del denominado "esquema de control", y
estableca que si ese esquema de control se perda, los gestores
claves automticamente perdan el derecho a recibir el saldo de

precio pactado en la promesa de compraventa, clusula que impona a

las partes el deber de absoluta reserva y confidencialidad.
c) Acuerdo de alianza estratgica, que consista en que Endesa
Espaa y Enersis hicieran frente conjuntamente a las nuevas
oportunidades de inversin que en el sector energtico se
presentaran en Latinoamrica.
d) Contrato de gestin, al que se le dio el carcter de mayor
secreto o confidencialidad y por el cual, en caso de infraccin a
ese deber, Endesa Espaa deba pagar a los gestores claves a ttulo
de avaluacin anticipada de los perjuicios la suma de US $10.000.000,
el que contraviene lo dispuesto en el art. 39 de la Ley de
Sociedades Annimas.
Las OPAS fueron lanzadas a principios de Agosto de 1997 y el precio
ofrecido por las acciones serie A, que involucraba recursos por US $
1.000.000.000, era muy inferior al valor econmico de los activos
subyacentes que representaban esas acciones, vale decir del 29,04%
de las acciones de Enersis, valoradas en US $1.500.000.000. Este
menor precio era consecuencia directa del valor que ilcitamente los
demandados asignaron a las acciones de la serie B. Estos han
reconocido que el valor total de las Sociedades Chispas era al menos
de US$ 1.500.000.000, pese a lo cual fijaron como precio por sus
acciones US $500.000.000.
Agrega que nadie tuvo conocimiento de los contratos que
constituan la Operacin del Siglo.
El objetivo de la negociacin era obtener por Endesa Espaa el
control de Enersis por la va de la compra de las Sociedades Chispas
y concretamente acceder al control de hecho sobre Enersis. Los
demandados debieron haber informado de ello a las juntas de
accionistas la oportunidad comercial que representaba el inters de
Endesa Espaa de adquirir el control de Enersis y haber ofrecido a
sta la venta directa de las acciones controladoras de Enersis que
posean las Sociedades Chispas, y el producto de la venta, como

mnimo US $1.500.000.000, haberlo repartido de acuerdo a los

estatutos, vale decir, en caso de repartirse las utilidades en un 99,
4% a los accionistas de la serie A y un 0,06% a los de serie B, y en
caso de liquidacin la totalidad de las utilidades hubiesen
correspondido a la serie A.
Por otra parte los privilegios de la serie B eran de carcter
personalsimo, constituidos por un factor confianza, y los
demandados contravinieron prohibiciones de la Ley de Sociedades
Annimas al modificar los estatutos por los que se estableca que
los privilegios de las acciones se mantenan no obstante su
transferencia o transmisin.
Del mismo modo los demandados en su calidad de accionistas y
directores infringieron deberes de diligencia y lealtad al tomar
decisiones de exclusivo beneficio, presentar cuentas irregulares y
ocultar informacin.
En consideracin a lo anterior se puede imputar a los demandados los
siguientes ilcitos:
1.- No ofrecieron a Endesa Espaa la venta de las acciones
controladoras de Enersis que posean las Sociedades Chispas.
2.- Ocultaron informacin a los accionistas de las Sociedades
Chispas del negocio que se les presentaba, privndolos de la
posibilidad de aprovechar esta operacin, negociar y concretar la
venta de acciones Enersis.
3.- Los demandados aprovecharon para s la oportunidad de negocio
que para las sociedades Chispas representaba el control de Enersis,
apropindose de los beneficios que report la operacin.
Como consecuencia del incumplimiento de estos deberes, que
constituyen acciones culpables o dolosas, surge la obligacin de
indemnizar perjuicios en forma solidaria por los beneficios que
habra reportado la venta del 29,04% de las acciones serie A.
SEGUNDO: Que la demandada en su contestacin solicit el rechazo
de

la demanda en consideracin a las siguientes razones:

Hasta el mes de Agosto de 1997, 14 accionistas del grupo Enersis
detentaban un control que era meramente fctico, ya que en el hecho
existan 5 sociedades denominadas Chispas que reunan el 29,04%
del
caudal accionario de Enersis; en consecuencia, no detentaban el
control de Enersis.
Lo que s detentaban era el control de Chispas, ya que las acciones
eran de dos tipos: serie A, que tenan privilegios econmicos y
polticos y serie B con slo polticos, pudiendo estos ltimos
elegir 4 de 9 directores.
Aade que la adquisicin de acciones de cualquier sociedad implica
la aceptacin de los estatutos sociales, y todas las transferencias
son reales y se transmiten con su titularidad, de lo que se dej
constancia en los estatutos de las Sociedades Chispas con fecha 29
de Abril de 1996.
La finalidad de Endesa Espaa fue disponer de una participacin
significativa en el capital de Enersis, de un sistema de control
anlogo o igual al que vena funcionando y disponer de la capacidad
y experiencia del equipo gestor.
Para tales efectos se opt por la celebracin de los siguientes
contratos:
1.- Contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B, sujeto
a la condicin suspensiva de adquirir Endesa Espaa el 66,67% de las
acciones A.
2.- Contrato de promesa de compraventa del 49% restante, sujeto a
la condicin de conservar el control de Enersis y la venta del 66,67%
de las acciones serie A.
3.- Contrato de gestin, cuyo objetivo fue mantener a los ejecutivos
en sus cargos y que restringe facultades del nuevo controlador y
asegura la independencia de los gestores claves.
4.- Contrato de alianza estratgica, cuya finalidad fue la expansin

del mercado elctrico en Amrica Latina.

Por ltimo, aade que Endesa Espaa, luego de suscribir estos
contratos, abri una oferta pblica de acciones (OPA) ofreciendo a
los accionistas serie A una suma que superaba el 40% del valor
burstil; y respecto de los accionistas trabajadores o ex
trabajadores de Enersis, se aument este beneficio al 60%.
TERCERO: Que son hechos no controvertidos en la causa:
a) Que a la poca de la operacin las acciones de Enersis estaban
distribuidas de la siguiente forma: Sociedades Chispas, dueas de un
29,04% de las acciones emitidas; Administradoras de Fondos de
Pensiones, dueas en conjunto de un 27% de las acciones; y del
resto, el 22% se transaba en las Bolsas de Comercio de Chile y el
20% en la Bolsa de Nueva York.
b) Las Sociedades Chispas como principal accionista y porque el
resto de las acciones estaba diseminado, era el ms relevante
controlador de Enersis.
c) Que el capital de las Sociedades Chispas estaba dividido en
acciones de la serie A que representaban el 99,94% y acciones de la
serie B que representaban el 0,06% restante.
d) Los privilegios de las acciones de la serie B consistan en
elegir 4 de 9 directores de cada una de las Sociedades y en la
Compaa de Inversiones Luz elega 4 de 8 directores.
e) Los privilegios de las acciones de la serie A eran de tipo
econmico, con preferencias en la distribucin de dividendos y
utilidades.
f) Los demandados eran dueos del 100% de las acciones serie B y un
paquete de la serie A.
g) Los ejecutivos al detentar la propiedad de la serie B y un
paquete de la serie A, con lo cual elegan la mayora de los
directores, controlaban las sociedades Chispas y con ello el 29,04%
del caudal accionario de Enersis.
h) Endesa Espaa, la principal compaa elctrica de Espaa, tena

inters en tomar el control de Enersis S.A.

i) Las Sociedades Chispas, todas sociedades annimas abiertas, eran
las siguientes: Compaa de Inversiones Chispa Uno S.A., Compaa
de
Inversiones Chispa Dos S.A., Compaa de Inversiones Los Almendros
S.
A., Compaa de Inversiones Luz y Fuerza S.A., y Compaa de
Inversiones Luz S.A.
j) Las Sociedades Chispas tenan su origen ltimo en el denominado
capitalismo popular, que tuvo lugar en el proceso de privatizacin
de empresas pblicas ocurrido en la dcada de los ochenta.
k) Las Sociedades Chispas eran sociedades de inversin y su
principal activo, representativo de ms del 90% de su patrimonio,
estaba constituido precisamente por la participacin accionaria de
Enersis, participacin cuyo valor principal burstil alcanzaba a la
poca en que se llev adelante la toma de control la suma de US $1.
500,000 (un milln quinientos mil dlares de los Estados Unidos de
Norteamrica).
CUARTO: Que tampoco son hechos controvertidos del proceso que la
operacin de toma de control de Enersis sera efectuada
indirectamente, mediante la adquisicin de acciones emitidas por las
Sociedades Chispas; y que Endesa Espaa y los demandados,
quienes a
la poca ocupaban cargos de directores y gerentes de Enersis y de
directores de las Sociedades Chispas, suscribieron diversos
contratos en los que, bsicamente, se acordaba que ellos venderan
en US $500.000.000 las acciones de la serie B emitidas por las
Sociedades Chispas, las que representaban un 0,06% del total capital
accionario de las mismas, y que por las acciones de la serie A
representativas del 99,94% restante, que entre otros pertenecan a
sus representados, Endesa Espaa formulara una oferta por US
$1.000.

000.
QUINTO: Que las partes tambin concuerdan en que los contratos
suscritos por los demandados con Endesa Espaa eran los siguientes:
1.- Contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B
emitidas por las Sociedades Chispas, en el que actuaban como
vendedores los demandados por s, y tres de ellos -Jos Yuraszeck,
Marcos Zykberberg y Luis Fernando Mackenna- en representacin de
las
C.P.A.;
y como compradora Elesur S.A., sociedad filial de Endesa Espaa.
El precio de la compraventa se pact en US $249.200.000, que Elesur
pagaba con US $200.000.000 en efectivo y al contado, y con la
cantidad de US $49.200.000 en acciones de la propia Endesa Espaa,
valoradas a un precio especial que en el mismo contrato se indic.
El contrato qued sujeto a una condicin suspensiva, que consista
en el xito de las ofertas pblicas (OPAS) que Endesa Espaa a
travs de su filial Elesur lanzara para la adquisicin de al menos
un 66,67% de las acciones serie A emitidas por cada una de las
Sociedades Chispas, con excepcin de Compaa de Inversiones Luz
S.A.
respecto de la cual la oferta se entenda exitosa si por medio de
ella se adquira al menos el 50,01% de las acciones serie A.
En la clusula segunda los gestores se obligaron a colaborar con
Endesa Espaa para alcanzar el propsito perseguido, esto es, el
xito de las OPAS.
En la clusula dcima se pact el carcter de estricta
confidencialidad y reserva que tena el contrato, por el que las
partes se obligaron a no entregar copias ni divulgar en forma alguna
su contenido, sin previa aprobacin por escrito de la otra parte.
2.- Contrato de promesa de compraventa del restante 49% de las
acciones serie B emitidas por las Sociedades Chispas, en el cual
actuaba como promitente vendedora Inmobiliaria Luz y Fuerza y

Compaa C.P.A. y como promitente compradora Endesa Espaa.

Este contrato qued sujeto a la condicin consistente en que el
contrato de compraventa del 51% de las acciones serie B produjera
sus efectos. Vale decir, tambin quedaba sujeto al xito de las OPAS.
El precio de la compraventa prometida ascenda a US $256.800.000,
que se pagara de la siguiente forma: con cinco cuotas anuales,
iguales y consecutivas de US $39.360.000 cada una, suma que se
pagara o hara efectiva con acciones ordinarias de Endesa Espaa, y
con una cuota de US $60.000.000 cuyo pago tendra lugar en el cuarto
aniversario de la fecha de celebracin del contrato de compraventa
prometido, sujeto a la condicin consistente en que las sumas de las
utilidades lquidas consolidadas de Enersis en los ejercicios 1997 a
2001, ambos inclusive, superaren la cifra de US $600.000.000.
En la clusula segunda se estableci que Endesa Espaa consideraba
esencial asegurarse el control del grupo Enersis, al menos en
iguales trminos al que ostentaban los "gestores claves" a travs
del denominado esquema de control.
Contena tambin el contrato una clusula de reserva y
confidencialidad respecto a su contenido.
3.- Contrato denominado acuerdo de alianza estratgica.
Las partes en este contrato fueron Endesa Espaa y Enersis, que
slo actu representada por el demandado Jos Juraszeck. El objeto
principal del contrato era lograr que Endesa Espaa y Enersis
hicieran frente conjuntamente a las nuevas oportunidades de
inversin que en el sector energtico se presentaban en el mbito
latinoamericano. Para dichos efectos se estableci en la clusula
segunda que dicho frente comn se llevara a cabo a travs de una
sociedad inversora que se llamara Endesis, en la que participara
Endesa Espaa con un 55% y Enersis con un 45% y cuyo gerente
general
sera Jos Yuraszeck.
4.- Contrato de gestin. Este contrato se encuentra suscrito por

todos los demandados y por Alfonso Torrealba Ugarte, todos ellos

denominados en su conjunto los "gestores claves", y por Inmobiliaria
Luz y Fuerza y Compaa C.P.A., por una parte, y Endesa Espaa por
la otra. El contenido del contrato era el compromiso de stos de
colaborar fielmente con Endesa Espaa a objeto de que esta ltima
mantuviese un control fctico sobre Enersis.
Los contratos fueron suscritos el da 2 de Agosto de 1997.
SEXTO: Que igualmente no se controvierte por los contendientes que
Endesa Espaa hizo oferta pblica de compra de acciones de la serie "
A", lanzada en Agosto de 1997, y en ellas se estableci que slo
podran participar quienes hubiesen adquirido acciones a ms tardar
el da 30 de Mayo de 1997; que el plazo de aceptacin de las ofertas
correra desde el 18 al 30 de Agosto de 1997; que Endesa Espaa
podra declarar exitosas o fallidas las ofertas hasta el 10 de
Septiembre de 1997; y que habra un precio superior para quienes
tuviesen la calidad de trabajadores.
Las OPAS fueron declaradas exitosas el 6 de Septiembre de 1997,
salvo la referida a Compaa de Inversiones Luz S.A., en la que no
se alcanz el porcentaje mnimo de aceptacin que se haba
previamente determinado.
SEPTIMO: Que tambin se reconoce por las partes que el 29 de Abril
de 1996 se llev a efecto una junta extraordinaria de accionistas de
cada una de las Sociedades Chispas, que tena por objeto una amplia
reforma de los estatutos. Una de las materias aprobadas fue la
modificacin del artculo quinto de los estatutos. La modificacin
se tradujo en agregar al artculo quinto la siguiente frase: "Las
acciones de cada una de las series A y B conservarn su respectiva
serie no obstante cualquier transferencia o transmisin que de ellas
se haga".
OCTAVO: Que la parte demandante sostiene, en sntesis, que los
demandados denominados "gestores claves" no ejercieron sus
funciones

con lealtad y con el mnimo de diligencia y cuidado exigido por la

ley en su calidad de directores al no informar a las Sociedades
Chispas de la oportunidad de negocio que presentaba la venta de las
acciones a Endesa Espaa, y que lo que debi ocurrir es que debieron
haber ofrecido a Endesa Espaa la venta directa de las acciones
controladoras de Enersis que posean las sociedades Chispas; que
celebraron los contratos sin conocimiento de los accionistas; que
hicieron una junta extraordinaria de accionistas para darle el
carcter de real a las acciones serie B, las que tenan el carcter
de personalsimas; que antepusieron sus intereses personales a los
de las Sociedades Chispas, y que ocultaron la existencia de los
contratos referidos.
Agregan que los hechos descritos deben regirse por la
responsabilidad extracontractual.
NOVENO: Que, por su parte, los demandados sostienen que siempre
han
actuado con lealtad haca las sociedades Chispas y sus accionistas;
que la oferta de compra no presentaba una oportunidad de negocios
para las referidas sociedades; que dieron conocimiento oportuno de
los contratos que no se enmarcaban dentro de su mbito privado, y
que los privilegios polticos de las acciones serie B tienen el
carcter de reales y no personales.
Aaden que las materias sometidas a la decisin del tribunal deben
analizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual.
DECIMO: Que, por ltimo, es necesario dejar sentado que, como ha
quedado establecido y aparece de las transcripciones de las
declaraciones de los ejecutivos de Endesa Espaa que hace la propia
parte demandante, el inters de esta empresa era sustituirse en el
sistema de control fctico de la Sociedad Enersis S.A., control que
detentaban los demandados atendidos los privilegios polticos de las
acciones de la serie B consistentes en las facultades de elegir a
los directores de las Sociedades Chispas, empresas que tenan el

control del 29,4% de las acciones de Enersis.

UNDECIMO: Que los actores han deducido su demanda conforme
al estatuto de la responsabilidad extracontractual y en razn de
ello, habindose ya establecido los hechos de la causa en los
fundamentos que anteceden, corresponde a continuacin hacer
referencia a los presupuestos de dicha clase de responsabilidad.
DUODECIMO: Que el ilcito civil precisa de la concurrencia
de los siguientes requisitos: a) la accin humana, activa o pasiva;
b) la antijuridicidad; c) la imputabilidad; d) el dao; y e) la
relacin causal entre la accin u omisin y el dao causado.
DECIMO TERCERO: Que los demandantes exponen en su libelo que
los perjuicios que habran sufrido con el actuar de los demandados
consisten en habrseles privado como accionistas serie A de las
Sociedades Chispas de los beneficios que les habra reportado la
venta del 29,04% de las acciones de Enersis de propiedad de estas
ltimas, ya fuera a travs de distribucin de dividendos o de
utilidades en la liquidacin de las sociedades.
Agregan que el valor burstil de las acciones controladoras
de Enersis de propiedad de las Sociedades Chispas, representativas
del 29,04% de su capital, era a la poca de la operacin de
aproximadamente US$ 1.500.000.000; y que adems debe
considerarse
que una operacin de toma de control de una sociedad involucra por
lo general, adems del valor de las acciones que se adquieren, un
premio por dicho control que debera corresponder a un 30% o 40%
del
valor de las mismas.
Concluyen que de tal modo Endesa Espaa debi haber
invertido en adquirir el control de Enersis, que estaba radicado en
las Sociedades Chispas, una suma superior a US$ 2.000.000.000,
monto
que en definitiva habra beneficiado a todos los accionistas de las

sociedades. Aaden que, en todo caso, la inversin debi ser como

mnimo de US$ 1.500.000.000 equivalentes al valor burstil de las
acciones de Enersis.
DECIMO CUARTO: Que la doctrina define el dao como el
detrimento, perjuicio o menoscabo que se recibe por culpa de otro en
la persona o en el patrimonio. Agrega que el resarcible debe ser
cierto, real y efectivo; y que no se indemniza aquel que tiene
caracteres de incierto, hipottico o eventual.
En la especie los demandantes afirman que el perjuicio
experimentado por ellos consiste en habrseles privado como
accionistas serie A de las Sociedades Chispas de los beneficios que
les habra reportado la venta del 29,04% de las acciones
controladoras de Enersis de propiedad de dichas sociedades, cuyo
valor burstil era de aproximadamente US$ 1.500.000.000, monto al
que de debe agregarse un premio por la toma de control
correspondiente a un 30% o 40% de ese valor, por lo que Endesa
Espaa debi haber invertido una suma superior a US$ 2.000.000.000
que en definitiva habra beneficiado a todos los accionistas, o al
menos US$ 1.500.000.000 equivalentes al valor burstil de las
acciones.
DECIMO QUINTO: Que el ordenamiento jurdico permite a un
demandante pedir indemnizacin porque una conducta culpable del
demandado le ha impedido aprovechar una oportunidad de la que, con
alguna probabilidad aunque no con certeza, habra podido obtener un
beneficio. En tal caso el dao resarcible no puede identificarse con
el valor total de la prdida del beneficio que hipotticamente
podra haberse obtenido, sino que debe entenderse constituido slo
por la frustracin de la oportunidad de postular a la obtencin del
beneficio.
Del tenor de la demanda interpuesta aparece que los actores no han
dirigido su accin en tal sentido, sino que han demandado el monto
de lo que dicen habran podido obtener como beneficio.

DECIMO SEXTO: Que los actores hacen consisir el perjuicio cuyo

resarcimiento demandan en la privacin de los eventuales beneficios
que pudo reportarles la venta del 29,04% de las acciones que
refieren en un valor que estiman en US$ 2.000.000.000, o en al menos
US$ 1.500.000.000, por la va de distribucin de dividendos o de
utilidades en la liquidacin de las sociedades.
Ello no cumple con las exigencias de certeza y efectividad que
seala la doctrina para concluir la existencia de un perjuicio
resarcible, pues se limitan los demandantes a plantear una situacin
incierta, hipottica o eventual -de aquellas en que la doctrina y la
jurisprudencia estiman que no existe un perjuicio resarcibleconsistente en conjeturas sobre expectativas respecto de una
negociacin futura carente de certeza en cuanto a que efectivamente
se hubiere celebrado y en cuanto a los valores que eventualmente se
obtendran en virtud de ella.
DECIMO SEPTIMO: Que de lo anterior se colige que no se ha
establecido en autos la existencia de aquel "perjuicio resarcible"
que resulta esencial para la configuracin de la responsabilidad
extracontractual por cuyo estatuto se acciona; y por ello, al no
concurrir uno de los elementos bsicos de la responsabilidad
extracontractual invocada, toda vez que no hay delito o cuasidelito
civil sin dao, debe rechazarse la demanda interpuesta.
DECIMO OCTAVO: Que los dems antecedentes aportados por las
partes
al proceso, tanto la documental como la testimonial y confesional
rendidas, no alteran lo concluido precedentemente.
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 1545 y siguientes,
1698 y siguientes y 2304 y siguientes del Cdigo Civil, se declara:
a) Que se rechaza la demanda de fojas 19 y siguientes en todas sus
partes.
b) Que no se condena en costas a los demandantes, por haber
existido

motivo plausible para litigar.

Regstrese y archvese.
Rol N 3117-2001.
DICTADA POR DOA MARIA ANGELICA NIGRO, JUEZ TITULAR.
AUTORIZA DOA ANTONIETA VILLALOBOS CASTELLN,
SECRETARIA SUBROGANTE.