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EL PAPEL DE lA VCTIMA
DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:
UN CONCEPTO

DE TRES ESCAlAS

Prof. Dr. Bernd

SCHUNEMANN*

Catedrtico de Del"echo penal. Universidad Ludwig-Maximilians de Munich (AJernania). Traduccin de Luis M. Reyna Alfaro. Profesor de Derecho penal. Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Per).

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1
La realidad social del sistema de justicia criminal aparece en
tres niveles. El primer nivel es el intento del sistema de prevenir
acciones socialmente daosas prohibindolas bajo la amenaza de
pena. El efecto disuasivo de la amenaza de sancin como tal parece
derivar de dos diferentes fuentes. Primero, la amenaza de sancin
incrementa el costo para el actor. Un individuo que calcula racioal
y egostamente evitar una accin cuando el costo para l sea mayor
que los beneficios esperados. Este mecanismo est en el ncleo del
debate del Law and economics (anlisis econmico del Derecho) l.
Segundo. la amenaza de pena ene adems un significado de co'municacin para expresar que una cierta conducta es moralmen'te
censurable.
Un individuo con una normal socializacin
e
internalizacin de normas sociales no quiere aparecer (Olno una
persona despreciable. ni para la sociedad ni (sobre todo) para l
mismo. l intuitivamente evitar las acciones que son generalmente
consideradas detestables sin reflexionar racionalmente

sobre los costos

Vase BECKJo:R, Gary S., ..Crime and Punishment: An Economic Approach-, i6 j.

PoL Con. (1968). 169; VA., DE::'\' Ho\AG, Ernest, _Punishment as a Device for
Controlling lbe Crime Rale., 33 RutgmLj, (1981),706; POS"ER, Richard, -An
Economic Theory of Criminal Law-, 85 Colum. L Rru. (1985). 1193; IOEM,
Economit Anaiy.si.s of Law (4ta. Ed., 1992); OTTO, HansJochen, GmrralpriivmtioTl
und t'xtemt Vtrhaltt'Ttskontrolk: Wandel VO/7/ .so::.iowgis(hm zum okonomucMn Paradigma in dernordamerikaniscJun KJiminologit (1982); VA':\BERC, Vctor, Vtrbl"f'c/tm,Strafe
und Ab.schrtckung (1982); WITTI{~, Pelra, Der mlionalt Verbrtclur (1993).

19

lb

BERND

SCHONMANN'

--------

------------------------

ybeneficios de su eleccin2. Como el Profesor ~

ha mostrado, en
orden a comunicar la reprochabilidad moral, las amenazas de sancin
deben expresar alguna forma de despreci03. 0, en otras palabras, la
sancin debe expresar la censura apropiada, como Andrew VONHIRSCH
en particular ha examinado y demostrado en muchas publicaciones4.
El hecho que estas conexiones correspondan con convicciones
intuitivas dentro de la sociedad puede ser demostrado en su satrica
imagen por el escritor alemn Bertolt BRECHTen El ascenso y cada de
la Ciudad Mahagonny. El personaje principal,jim Mahoney, que propaga la anarqua como el medio para la felicidad humana, es sentenciado a penas insignificantes a causa de mltiples delitos, pero luego
es condenado a muerte debido a su indigenciaS. BRECHTintenta desenmascarar la total perversidad de la magistratura burguesa. Para
analogizar el caso a las circunstancias americanas contemporneas,
uno puede imaginarse, por ejemplo, al Presidente de los Estados
Unidos siendo multado por $100 por la instigacin de una guelTa
sangrienta, pero luego siendo condenado a la castracin por manchar el vestido de cocktail de una pasante con su semen.
Estos absurdos ejemplos ilustran la segunda fuente de la disuasin
general, conocido en Alemania como prevencin general positiva,,,que

BAl""\iA.'.

Michael, D" Mari <In- Tugmd.. 283 (1996).

Dan M .. Three Conceptions ofFederal Criminal-Lawmaking"', 1

Crim. L Rev.. 5 (1997).

K.l,HA.'\,

Bu!!

Vase, por ejem plo, Vo:" HIRSCH, Andre"" Cmsun' and Sarn:twns (1993) [de aqu
en adelante VD':". HIRSCH, Cmsun' and Sanctions]; IDE..\i, .Pmportionality in the
Philosophy ofPunishment"', 16 Crim~&just.: An Annual Rrvinu of&searr1&, 55
(1992): 1m:". Strafmaft u"d Strafgerec/ligR.it (1991): ID'''. -The Politics of -Just
Deserts ..32 Can.J. Criminology, 397 (1990); lOE_\'!,
Past ()T FutuTt Crimes:De5troedTlesJ
and Dangero'US'nessin UI.e Sentencing of Criminals (1985) [de aqu en adelante VU':".
HIRSCH, Past and FutuTt Crimes].
Vase BR~:(;HT, Bertolt, T7u Rise and Fall 01 th~ City 01 Mahagony aTld The Stvm
Dradiy Sins 01 t}r Pttty Bottrgeoisit Uohn \\'illett & Ra1ph Manheim eds .. W.H.
Auden & Chester Kallman trans.} 1996).

4'

20

EL PAPEL DE LA ViCTIMA

DENTRO

DEL SISTEMA

DE JUSTICIA

CRIMINAL:

funciona a travs de convicciones morales y la internalizacin de

nOlmas6. Esta aproximacin requiere que la sancin exprese una
culpa suficientemente intensa y proporcionada. Esto es, adems, cenu-al para la tendencia del Derecho penal de prevenir el dao social
porque el primer canal, la intimidacin general dentro del marco
del law and economics (anlisis econmico'del Derecho), tiene dos
vacos fundamentales en su eficiencia, que puedo mencionar slo
brevemente. Primero, la tarifa de punicin es objetivamente tan baja'
que de acuerdo a una teona de toma de decisin de maximizacin
del beneficio, muchos ms delitos deben ser cometidos de los que
lo son actualmente. Segundo, la teora econmica falla en numerosos casos en los cuales el ofensor se siente seguro de que no ser
aprehendido porque incluso la amenaza de una pena de muerte no
constituye un costo real por el delito cuando se combina con un
riesgo cero de descubrimiento.
Este breve y necesaliamente ordinario anlisis de los cimientos
del Derecho penal como un medio para prevenir daos sociales demuestra, en mi opinin, que dos conceptos exo-emadamente radicales para el papel de la vctima son inmanejables. La primera solucin
radical sera separar el Derecho penal enteramente de la esfera de la
moral y sustituir la prohibicin de actos socialmente daosos con la
mera imposicin de costos, similar a la imposicin de impuestos. Esta
idea general de un paralelo en u'e el Derecho penal y el Derecho uibutario en la teora de las normas fue propagada por Hans KELSENy
ha sido renovado recientemente en Alemania en muchos libros (por

Vase Positiv~ G~n~ralprjjv~ntion:KritiscJu Analysen im dtuls(h~nglisclun Dialog

(Bernd Schnemann
tt al., eds .. 1998); jAKoBS, Gunther, Strafruht
Allgemtinn- Ttill/4
(2d ed. 1991); HASSL\fER, Winfried. EinJhrung in die
Grundlagtn
d~s StrafTtchts S24 (2d ed. 1990); SCHl'MA':".:", Kart, Positjv~
G~nemlprjjvtT1tion (1989).
Vase Gc'WI'l:\(;':R, Hans ~taL.Kl1minologit, 152 (Sta ed. 1997); EISEXBERG, Uhich.
K11minologit SS 16, 26 (4la ed. 1995); KER..'\R, Hans:Jurgen, .K.iiminalstalistik .,
en KleintS Kl'iminologiscJm Wrted,uclJ 294 (Gunter Kaiser et al., eds., 1993).

21

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EL PAPEL

BE.RND SCHNEMANN -----------------------

ejemplo en muchos Habilitationsschriften)8. Pero abolir las sanciones

penales es abolir a la vctima. Solamente el Derecho penal puede
comunicar una proteccin absoluta, mientras el deber de pagar impuestos o incluso daos y peIjuicios comunica nicamente el mensaje de que una cierta conducta

puede ser onerosa.

La segunda concepcin radical del pap~ de la vctima reducira

el Derecho penal a la forma de responsabilidad por daos, reduciendo los compromisos del Estado simplemente a exigir la compensacin en nombre de la persona daada. Esta variacin del
abolicionismo, que progresa en Alemania por Klaus LDERSSEN'J,
alcanza adems a la abolicin de la vctima en el sentido especfico del
Derecho penal. El Derecho de daos, a diferencia de! Derecho penal, no comunica

el mensaje de que la conducta

socialmente

hacia la teora econmica.

Abolir a la vctima mediante la abolicin de un Derecho penal

genuino no realiza la tarea de prevenir e! dao social. El papel de la
vctima en la legislacin penal, por lo tanto, podr adems ser aqul
de! titular del dao social. El concepto de dao social, que fue desarro-

I!

10

lil"
"

"

KURJATH, Heinz. Grulldlagrn stmjrechtcha ZUTechnung, 163. 188. 232 (1994);

HOYER,Andreas. Strajrtchtsdogmatik nadl Annin Kaufmann, 42 (1997); HIDE:\1A.
":--',
Carsten, Dit Nonn als Tatsache: Zur Normentluorit Hans Kelsms (1997).
LeD""E",

K!aus, Ab"""jj'"

des S"ajens1, 259 (1995).

Aqu dentro encaja un cierto paralelo a la teora de la ventaja injusta. Vase

SADlR"iKl, Wojciech, Giving Desert lts Due (1985); ML'IU'HY,Jeffrie G., Retrjbution,
Justjct and Tlu~rapy (1979); MOIWS, Hel"bert, .Persons and Punishments ., 53
TI" MonJl, 475 (1968).

22

DEL SISTEMA

DE JUSTICIA

CRIMINAL:

!lado durante e! pe.iodo de la Ilustracin, y que continua dominando

la terminologa en la discusin anglo-americana, es problemticoll.
En Alemania, el concepto ha sido desalTo!lado adicionalmente dentro de la nocin de Rechtsgut (bienjuridico)l2: destruccin de o dao
al bien jurdico constituye el dao social. La vctima es el titular de!
bien jUlidico. La distincin de quin es la vctima es central tanto
para el trabajo de la legislatura como para la interpretacin de los
uibunales de las expresiones ambiguas en los estatutos13. Al centro
de la discusin alemana descansa la distincin

entre delilos contra el

individuo y el bienestar comn colectivo, por un lado14, y los delitos

de lesin y la puesta en peligro, de otro Jado'5. Los investigadores
juridicos de la Universidad de Frankfurt exigen que todos los bienes

I1 Vase, por ejemplo, WASIK,Martin, .Crime Seriousness and che Offender-Victim

Relationship in Sentencing ., en Fundamen1als ofSrntencing Tluory, 103 (Andrew
Ashworth & Martin Wasik eds., 1998); VO=' HIRSCH, CLnsure and Sanctions, nota
supra 4, S 29; Vo=, HIRSCH, Past 01" Future Crimes", nota sup,'a 4, p. 64;
A';HWORTH, Andrew, Prinriples ofCriminal Lmu, 19 (1991).
1..A.CK='ER.,
Karl & Kl'HL., Kristian, StraJ~set:r.hudl,vor 313 Rn.
4 (23 _d. 1999); ROXI", Claus, S"afm'" AUgm.-in<r Teil~ 2 Rn. 1 (3ra. _d. 1997);
SCH"KE, Adolf " al., S"ajg",l:Dud" vor S 13 Rn. 9 (25 _d. 1997); jESCHECK,
Hans.Heinrich,
Strafrecht Allgnneiner Tei~256 (Sta. ed. 1996).

"

V'ease, por ejemplo,

13

~obre la imponancia de un definicin intrasistemtica del bien jurdico para la

~terpretacin de los estatutos, vase SCHWL',(;E,Erich, Telmlogische Begriffsbi/dung
1m Strafreeht: Ein Btitrag %ur stmfrecMichm i\-fethodmlelm (1930), Para una distincin entre una definicin crtica y una intrasistemtica del bien jUlidico, vase
Ho\S.Sl:::'tiER.,
Wmfried, 1 AlltTnativ-Kommmlar
zum StGB, vor S l Rn. 259 (1990)
(de aqu en adelante HJ.ssEMER,Altt'matj~Kommmtar]; Im:.\i, TlleOTieundSa:iologU
des V,rime""", 17 (1973).

TI

!i

DENTRO

daosa

debe ser omitida, sino ms bien expresa el mucho ms modesto mensaje de que cierto comportamiento,
tal como la lesin a otro ciudadano, debe llevar hada una compensacin
econmicalO.
Esto hace retomar nuevamente

DE LA VICTlMA

\01

Vase ROXI:'\, nota supra 12, S 2 Rn. 9; SCH6:--'KJ:: el al., nota supra 12, vor S 13 Rn.
9; jl::.sCHECKel aL, nota supra 12, p. 259; HAssD{ER, AlLn'natjv-Kommmtar, nOta
supra 13, Rn. 269.
Vase WJ::SSI:],.-';,
jOhannes & B~:L'LKE, Wemer. Stra.frecht AUgemeiner Tei~Rn. 25
(28 _d. 1999); Z""CHA.~C. Frank. D;. Gefii",dungsdelikle (1998); LACK.~ER
& KC'HI.
nota supra 12, VOl"S 13 Rn. 32; ROXI:--', nota supra 12, S 10 Rn. 122; SCH:--'KE el
a[., nota supra 12, vor S 13 Rn. 129;JE.."icHl::CK.
nota supra 12, p. 263; GRAl'L. Eva,
Abstraklt GtJiih1'dungsdeliltte und Priisumtionen im Stmfrecht (1991).

23

.~
...

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________
BERND

SCHNEMANN

colectivos han de servir a la proteccin de los individuos y deben

tener una relacin funcional hada los individuos 16. Consecuentemente, ellos valoran las normas que establecen delitos conU'a el ambiente
como ilegtimas y demandan que ellas sean excluidas del Derecho
pena117.En mi opinin, esta tesis es enteramente errnea (especialmente para los delitos contra el ambiente) porque, por el contrario,
es importante la proteccin de los recursos-ecolgicos de los individuos vivientes en inters de las generaciones futurasl8. Por el contra.
rio, quiero proponer una regla de duda: Las descripciones delictivas
en Derecho penal, en casos de duda, deben ser interpretadas en una
forma que protejan a los individuos. Si un delito contra derechos
individuales no daa el bien jurdico individual, sino crea solamente
un riesgo significativo que el desarrollo futuro puede llevar a lesin,
razones especiales son requeridas para juzgar la conducta criminal
peligrosa. Esto lleva hacia el desarrollo de una teOlia acerca de la
legitimacin de los delitos de absu'acta puesta en peligro, que no
puedo detallar aqw19. Uno no debe, sin embargo, confundir esta teora

16

H~D"ER, Wmfried, ..Kennzeichen und Krisen des modemen Strafrechts-, 1992

ZRP, 378, 383; HASSt:::vIER,
Alternaliv-Kommmar, nota supra 13, vor S 1 Rn. 274;
HOHMA.,~, Olaf, Das Rechtsgut D(f U77lweZtdelikte,53 (1991) {De aqu en adelante
H()H.'dA~~, Das Rechtsgut}; IDE~, Von den Konsequenzen einer personalen
Rechtsgutsbestirnmung im Umweltstrafrecht-, 1992 CA, 76, 77 [de aqu en ade.
lante HOHMA~~,
.Von den Konsequenzen-];
Naucke,
Wolfgang,
.Schwerpunkt"erlagerungem im Strafrecht-, 1993 KritV; 135, 154.

17

HASSJ:::~H:R, nota supra 16, p. 383; 1m:.\(, Produktverantwartung im modrmm StrajmJu,

3 (1994); HF.R.Z OC: , Felix, Gesellschaftlicht
UnsicJu,,.htU und strafrechtlirhe
Dastinsvorsorge,141,147
(1991); HOH~tA.S:\, Das &chtsgut, nota suf1m 16, p. 196;
InEYI,.Von den Konsequenzen-, nota supra 16, p. 80.

II!

Vase SCHl':'\t..\iA.\;:'\,
Bernd, .PrincipIes ofCriminal LegisIation in Postmodem
Society: The Case of Environmental Law-, 1 Buff. Crim. L &u .. 175 (1997);
IDEM,.Zur Dogmatik und Kriminalpolitik des Umweltstrafrechts-, en Festschrijt
jrOtl' Trif""': 437 (1996).

l!l

EL P ArEL DE LA ViCTlMA

DE.NTRO DEL SISTEMA

DE JUSTICIA

CRIMINAL:

------------------------

Vase SCH(.:'\E..\"A:\~, Bemd, .KJitische Anmerkungen zur geistigen Sitllation

der deutschen Strafrechtswissenschaft-, 1995 CA, 201. 210.

24

con la proteccin de bienes jurdicos colectivos como hacen los investigadores de la Universidad de Frankfurt.
Como la vctima es el tirular del bien jurdico, en muchos casos,
ella tiene el derecho a disponer del bien jurdico. Tradicionalmente,
esto involucra la justificacin del consentimiento de la vctima a la
lesin, que evita la punicin~O. Esta perspectiva tradicional es, sin embargo, demasiado amplia en casos en los cuales el evento criminal
consiste en una interaccin entre ofensor y vctima (los tambin llamados Beziehungsdelikte (delitos de relacin)21. Para tales delitos, propuse hace ms de veinte aos aplicar una regla de interpretacin que
hoy en da es llamada usualmente Viktimodogmatik22. Un ejemplo

20

Vase, por ejemplo, ROXI:'\, nota supra 12, ~ 13;JESCHJ:::CK,

nota supra 12, p. 373;
WESSEI..5
& BEl"I.KF.,
nota supra 15, Rn. 370; SCH6:-.'KE
el al., nota supra 12, vor S
32 Rn. 33; LACK.:-.'ER
& Kl'HL. nota sufrra 12, vor S 32 Ro. 10.

21

Para adicionales referencias, vase Ho\SSE~ER. Raimund, Schutz.bedrjtigkeit cks

Opfm undStrafm;htsdogmatiit,
54 (1981).

22

Vase
SCHl":\EMA:'\S, Bernd.
..Der strafrechtliche
Schutz
"on
Privatgeheimnissen-, 90 ZStl, 11 (l 978); IDDol.,.Einige \'orl5.ufige Bemerkungen
ror Bedeutung des viktimologischen Ansatzes in der Strafrechtsdogmatik-, en
Das Vmmhmsopf~rin drr Strajrechtspn:
Psychologische, kriminologische, stra~htli.cJu
und strafuerfakrmmehllidu Aspekte, 407 (HansJoachinl Schneidered., 3m. ed. 1982);
1m:.\(, Die ZuJeunftder Vlktimo-Dogmatik.:Die viktimologiscJ",Maxime als regu1ativesPrinzif1
zur T(ltbestandseinscJminkung, 357 (1984). Para una introduccin en lengua ingle~
sa a esta aproximacin del Derecho penal sustantivo basada en la vctima, vase
IDEM The Future of the Victiminological Approach to the Interpretation of Cri~
minal Law-, en Victimolo, in Comparalive Per:s~ctitJt, 150 (K. Miyaza\'la& M. Ohya
eds., 4ta. ed. 1986). Ms recientemente, pueden vene los trabajos: SCHl":\:E:\IA.,:;\,
Bernd, .Stmjmhtssystem und Vdimodogma.tiJo.,u-aducido al castellano por Mariana
Sacher, .Sistema del Derecho penal y victimodogmdca-, en: DiEZ RJI'OI.:S/
RUMEO CAsABO:\AI GRACiA MARl1~1HIGL.ERA Gl"l.\llF.R (Hrsg.), La Ciencia del
Derecho penal ante tZ nuevo .siglo. Libro Homenajt al Profesor C/uzo Mir, Madrid, pp.
159--172 (2002). Versin ampliada: .Das System des strafrecht1ichen Unrechts:
Rechtsgutsbegrif und Viktimodogmatik a1s Brucke zwischen dem 5ystem des
Allgemeinen TeiIs und dem Besonderen Teil-, publicada en: TH:m:MA~\sl
SCHC~E~iA:\":\(comps.), Stmf"chtssystem und Bttru.g. 51~87 (2002), traducida al
castellano por MaJiana Sacher. con el trulo .EI sistema del ilcito jurdico-pe.
nal: concepto de bien jurdico y victimodogmtica como enlace enU.e el sistema

25

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BERND

SCHNEMANN

1.

________

----------------------

EL PAPEL DE LA ViCTIMA

DENTRO

UJ

DEl SISTEMA

DE JUSTICIA CRIMINAL:

instructivo es la estafa por la cual, de acuerdo al Cdigo penal

alemn, el ofensor comete un engao que hace que la vctima se
dae a si misma patrimonialmente. dando as al ofensor una ventaja econmica. La comisin de un engao (el componente central de la estafa) es tradicionalmente asumida cuando la vctima
tiene dudas acerca de si los hechos dados por el ofensor son ciertos23.
Sin embargo. los principios de necesidad'y merecimiento, ambos
componentes necesarios del enfoque del Derecho penal en prevenir los daos sociales, requieren que ninguna pena sea impuesta
cuando la vctima ha causado el dao social al desatender conscientemente su propio inters. En un caso de estafa, la vctima no
merece proteccin por el Derecho penal cuando esta reconoce
que las exigencias de los delincuentes pueden ser falsas y, as, no
es verdaderamente engaada24.

En respuesta a la reciente crtica de la Viktimodogmatik25, es necesario sealar que esta doctrina proviene no slo desde el principio
constitucional de que la criminalizacin debe ser necesaria y apropiada, sino tambin desde la simple lgica de las condiciones detrs
de la eficiencia intimidatona. Si el dao social resulta de la conducta
de la vctima que -desatiende sus propios intereses, entonces, de
cho, la vctima, no el ofensor, debe ser disuadido de comportarse en
una forma socialmente daosa. Y esta intimidacin de la vctima puede ser mejor lograda negndole la proteccin del Derecho penal si ella
descuid sus propios intereses. No obstante, este principio es solamente apropiado para delitos de relacin, no para delitos violentos.

No tengo espacio para explicar la regla de interpretacin de la

Viktimodogmatik con ejemplos adicionales. Si el razonamiento legal
no es unilateral, en mi opinin, debe considerarse el papel de la vctima tanto como titular del bien jurdico y como alguien que puede
abandonar el bien jurdico por s mismo y quien, por lo tanto, no
debe ser protegido por el Derecho penal. Cuando interpretamos la
ley uno debe, por lo tanto, concluir que la pena puede ser limitada
por el comportamiento de la vctima.

En la mayora de casos, el papel del sistema de justicia penal en

prevenir los daos sociales est limitado al uso de la amenaza legal para
el propsito de disuasin general que justamente he analizado. Si esta
disuasin es eficiente, un delito no ser cometido y no habr necesidad
de una cobertura adicional por el sistema dejusticia penal. Si,no obstante, la disuasin general falla y un delito es cometido, el ofensor debe ser
aprehendido y enconrrado culpable, que es no slo la precondicin necesaria para sancionar sino, adems, un insrrumento autnomo de pn~vencin, el segundo propsito del sistema dejusticia penal. Por un lado,
el proceso como tal es, de acuerdo a la famosa f~ase de FEEL~6,

de la P:.rte general y la Parte especial-, en: MORl'SO HER..".."D1::z (coord.), Probirmas capitales del moduno Drrecho penal a principios tUl SiglD XXI, Mxico, pp. 87
ss. (2003); debate: 261-267, 281-283.
23

SCH:"K el aL, nora supra 12, ~ 263 Rn. 40; LAC}C,ER & KCHL, nota supra 12;
MAL'R. .CH, Reinhart el aL, 1 Strafreeht &sonderer Tei~443 (8\'30. ed. 1995); WES.\iI::L.'i,
Johannes & HUJ.t:.'\KAVlP,Thomas, SlTaJrecltt Besondn-er Ttil, Rn. 510 (21 ed.1999).

2..

Vase nota supra 23. Vase tambin HA.'i.."iD1ER,

nota supra 21, p. 127; A\1El.L":'\(;,
Knut, .Imum l.tnd Zweifel des Getuschten
beim BetrUg", 1977 CA 1; ARzT,
Gnther, ..Viktimologie und Strafrecht", 1984 Monatssehrijtfilr Kriminologie, 105;
KREY,Volker, 2 Slmfreehl Besondn?r Tei~Rn. 373 (lOma. ed. 1995).

26

he-

ID

23

Vase HIU.FSKAVlP, Thomas, VOTJaltiat und OpJn"Verhaltm (1981); 1000:

..VI,Der Einflll ..SJ
dn Opferverhaltms auf dU dogmatiscJlL Beuruilung de,. Tat: Einigt BenlLrJcungm :um
VerlUiltnis zwisehm VzkliT1llJlogitund Dog;mall (1983); RUX1~, nota supra 12, ~ 14
Rn. 19; lACK.,l::.R& KCHI . nota supra 12, vor ~ 13, Rn. 4a; GC:'\TH~:R,Hans-Ludwig,
.Das viktimodomatische
Prinzip aus anderer PeJ"Spektive: Opferschuu
statt
Entkriminalisierung",
en Festsehrifl fUr Lt1Ickntr, 69 (Albn ESER & Ulrike
SCHIITE~HI::J.\t eds., 1998).

2ti Vase FEELEY.Ma1colrn M., The Process is the Punishmml

27

(1979).

LL:

UJ . tll

lJ.

ro

BERND

SCHONEMANN

---------

----------------------

abogadoS2. r..a Ley alemana para la Proteccin de Testigos y para la

mejora de Proteccin de las Vctimas (Cese zum Schu VO"7lZeugrn
und ZUT Verbesserung des OpJerschutzes)SS, que fue aprobada recientemente. extendi la aplicacin de estos principios adicionales. De hecho, las propuestas legislativas bosquejadas por los investigadores jurdicos abogan, incluso, la extensin del derecho a leer los archivos
del caso y a consultar un abogadoS4.

frecuentemente e! propio castigo. Por otro lado, e!juicio pblico y los

aspectos de desaprobacin moral del sistema de justicia penal afirman
y refuerzan los cimientos morales del Derecho penal mediante el
mecanismo

de la prevencin

general positiva. -_..

--

Qu papel debe la vctima tener con respecto a este segundo

propsito? La cuestin es si la vctima debe ser reconocida

como un

sjeto en el juicio (es decir, como una parte). En los orgenes del
Derecho penal, la vctima y la prosecucin fueron idnticas. En todos
los sistemas legales, sin embargo. e! desanollo histrico ha llevado al
establecimiento de una prosecucin oficial, mientras el papel de la
vctima ha sido reducido al de un testigo. No obstante, la vctima ha

Estas tendencias apuntan a hacer de la vctima una parte en e!

juicio penal. Estoy interesado sobre lo que piensan los investigadores
en los Estados Unidos de esta nocin y quiero agregar lo siguiente
para explicar la estructura del juicio penal alemn: como no hay un
sistema contradictorio en Alemania, sino ms bien un sistema inquisitivo con una fachada puramente adversarial, en un sentido estricto

retenido ciertos derechos parciales como acusador privado tanto, en

los sistemas legales del commO"7llaw y los de Europa continentaj27. Y

hace unas pocas dcadas, el desanollo general no slo se detuvo,
sino, de hecho. fue revertido cuando los derechos procesales de las
vctimas se reforzaron en los Estados Unidos28 y en Alemania. Desde
la introduccin de la Ley alemana para la proteccin de vctimas
(OpJmchutzgese) en 198629, todas las vctimas de ofensas delictivas
(Beleidigung) so, lesiones corporales, privacin de libertad, y delitos

no hay partes del todo, y tanto el acusador y el juez tericamente

buscan la verdad objetiva sin ser antagonistas de! procesados5. En
realidad, empero, el acusador alemn casi siempre aparece como la
parte opositora al procesado y su asesorS6. Y porque el juicio alemn

"

sexuales pueden aparecer en los tribunales como acusadores privados auxiliares31. Para este propsito, las vctimas tienen extensos derechos a leer los archivos, a participar en el juicio

Vase DL'BBER. Markus

Dirk,

.The

IntroductoryOverview.,3 Buff. Crin, L

Victim

R"d

in American

Penal

Anderungen,
Srrafprozessrecht

Opferschutzgesetz

~I

S185 SIGB (Cdigo penal alemn].

'1

~ 395StPO.

de diciembre

:B

12. 1986, BGBL 1 2496.

um Zeugen
besservor

iro Su'afprozess-, 1982 NStl, 489;

und ande re nicht beschuldigte

Nachteilen

zu bewahren?

Gutachten

Pesonen

e [r

im

den 62 .,

122.

Vase ROXI:\", Claus, StrafimJahrrnsrtcht S 17 Rn. 5, g 10 Rn. 9 (25 ed. 35. 1998);
RA..'\IT, Otfried, StrafproussrechtRn. 203 (2da. ed.1995); REIs..'i,LOWE-ROSE.'\BI::R(;'"
]urgen, SImpJSSrechl ~ 160Rn.47 (2da.od. 1989);PlTI.RS,Karl.Strajprouss ~

23(1I)(2)(a) (4ta.ed. 1985).

36

28

Sven, .Der Zeugenbeistand

(1998) Drotscl"", juriJlen1ar-

2tr Vase Dnuu:R, nota supra 27, p. lt>27.

:N

Vase THO~",

KREHL, Christoph. -Der Schutz ven Zeugen im Strafverfahren-, 1982 CA. 555,
562; BAL'\iA.':-.'.j rgen, Al.urnativ-EntwurjWzedn"gutmacltung (AE.WGM): EntwurJ
tines Arbeitskrtises ckutsclur, ostrrreichiscJur und scJnuei:.erischer StraJreehtsuhrer
(Arbeitskrris AE) (1996);
Wt:.JC;E:"D,Thomas,
_Empfehlen sich gesetzliche

Law: An

de procedimienlos penales]. Nota tl tmdlUtor. Existe versin en espaol: .La

vctima en el Derecho penal estadounidense: Una sinopsis introductoria ., tr.l.
duccin de Manuel Cancio Meli, en Rr:~AALFARO,Luis (Coord.), Vutimologa
y Vu;timodogmtica: Una aproxirnan al estudio de la vctima en Deruho pmal (2003).

de

abril 30. 1998,BGBI.1820.

y a consultar un

(1999);~P74-394 StPO[Cdigo

~~406(0)-(g) StPO.

:\~ Gesetz zuro Schuu von Zeugen und zur Verbesserung des Opferschutzes
~

27

El PAPEL DE lA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

V:ase SCHl':\'n1AX:'\, Bernd ... Daten und Hypothesen zum Rollenspiel zwischen
Richter und Sta3lSanwalt bei der StrafzumessWlg., en KrjminologiscJ~Forschung

29

u:

UJ

BERND

SCHNEMANN

--------

----------------------

sirve a la funcin adicional de!jurado y adems examina a los testigos

sobre la base de su familiaridad con los archivos de la prosecucin (y
as toma tambin el papel del acusador americano), l es, de hecho,
la todopoderosa parte oponente que deber encontrar al procesado
culpable o no culpable y entonces lo sentencia si es necesari03i. Como
e! procesado est ya en una casi desesperada posicin de infelioridad
debido a la distribucin de roles en eljuicio, me parece casi absurdo

EL PAPEL DE LA V/CTlMA

DENTRO

DEL SISTEMA

DE JUSTICIA

CRIMINAL:

mento o testificar como un testigo en su propio caso. En esta estima-

cin, no obstante, pienso que el Cdigo de Procedimientos alemn

es preferible: este admite una significativa diferencia entre la declaracin de una parte, por un lado, y e! testimonio de un testigo, en la
otra, porque a nadie puede aguardarse con el fin que respete el deber de revelar la verdad en su propio caso, aun cuando el falso testimonio est penad039. La conducta del Presidente BilI CUNTONpro-

preparar a la vctima como otra parte oponente. Para esta conclusin

importante, pero no crucial, que cada nueva instancia gane una
posicin independiente
e influyente con respecto al resultado, aun si

vee evidencia

es

el Cdigo de procedimientos alemn- pueden ser solamente calificadas como un paso formal en el procedimiento, pero no como decla-

el actor (por ejemplo, la victima) simplemente repite argumentos

hechos por otro actor (por ejemplo, e! acusador) en e! proceso. An

raciones de conocimiento

ms importante es la consecuencia de que el testimonio de la vctima

es transformada de una manifestacin de conocimiento en la declara-

cin de una pane, estratgicamente construida despus que la victima

ha revisado los archivos del caso y consultado un abogado. Como resultado, toda la credibilidad que e! testimonio podria tener esta perdida,
como las investigaciones psicolgicas modernas dejan en c1aro38.
Estoy consciente

que esta valoracin

crtica del testimonio

de la

parte es contraria a la tradicin en los Estados Unidos, que nunca

tuvo ninguna indisposicin sobre hacer al procesado tomar un jura-

in dm 8Ckr ja1Lrt1l, p. 265 (Gnther KAISER el aL eds., 1988); IDE.Yl, OlAbsprachen

im Srrafverfahren?, Gutachten B zum 58-, (1990) Deutsd/L'1ljuristrntag, 51 n.110
(de aqu en adelante SCHC~D1A~:\, Gutachten-]; KL:H:\I::, Hans-Heiner,

S'rafJ7W..cft"I""S

5 Rn. 62 (4ta. ed. 1992).

37

Vase ~ 244 11StPO; SCHLSE.\1AX:'\,.Gutachten-, nota supra 36, p. 48; InL\t,

.Der Richter als manipulierter Dritter? Zur empirischen Besttigung von
Perseveranz- und SchulterschluBeffekt-, en Vajahrmsgn-eehtigktit,
215 (Guneer
Bierbrauer el aL eds., 1995).

3M

Vase, por ejemplo, &dlir:h aberjalseh (Seefan Barron ed., 1995); Zum BnlJMlJert
von Pmo7ltTlidm/ij.ierungrn. 12 (Dieler Meurer & Siegfried Ludwig Sporer eds.,
1990); Dir Bteinflu.J1barkrit V07IZnt.grnaussagen (Siegfried Ludwig Sporer & Dieler
Menrer eds., 1994); SCHl.'~E)'1A:'\:\, Bernd, ..Del' deulsche StrafprozeB ro
Spannungsfeld von ZeugenschulZ und mateliellerWahrheit-,
1998 Stv, 391.

30

emprica que las declaraciones

de una parte --como en

que tienen que ser dadas verazmente.

Las

declaraciones de los procesados estn apoyadas por la presuncin de

inocencia y el principio de in dubio pro reo (ms all de una duda
razonable). As, los procesados no estn obligados a rebatir los cargos
contra ellos; por el contrario,

los acusadores

deben probar ms all

de una duda razonable que la alegacin de no culpable es falsa.

En suma, a la victima no debe serie asignado el pape! de una
parte o aun una cuasi-parte en el juicio penal. Esto se sostiene, desde
luego, si, y slo si, nosotros tenemos un juicio penal tradicional, esto
es, un proceso apuntando a la imposicin de una pena criminal en

el

sentido esuicto. La situacin cambia sbita y completamente cuando

uno pondera reemplazar la pena con la restitucin y reconciliacin.
las cuales tienen que ser definidas y llevadas a cabo en colab~racin
con la vctima. La vctima naturalmente
asume la posicin de ua
parte en un proceso que apunta a la restitucin. Los prenequisitos

para el reemplazo de la pena con restitucin son, sin embargo, no

una cuestin de procedimiento sino de Derecho penal sustantivo.
Discutir este problema adicional cuando hablemos acerca d~1tercer

~!I

Vase 3 BGHSt [Decisiones de la Cone Suprema Alemana, cuestiones penales]

149,152; KI.EI:\K..'\ECHT, Theodor & MEYERGOB:'\ER,Lu[z, StrafptTr..e.ftrmf.nung~
136 Rn. 18 (44. ed. 1999); R,)xl~.nota supra 35, ~ 25 Rn. 3; Kartsruhn Kommrn.tarKa,.U~tjnzBoujongs 136 Rn. 20 (3ra. ed. 1993); R.1:ISS, nota supra 35, ~ 136 Rn. 41.

31

L1.J

BERND

U.l

LL

SCHNEMANN

________

------------------------

propsito del papel de la vctima en el sistema de justicia penal. A

nivel procesal (la segunda escala), basta apuntar que la preocupacin general de incorporar a la vctima como una parte enjuicio puede ser solamente dispersada si el curso de los procedimientos
incrementa las dudas acerca del compromiso de la prosecucin al
caso. Por ejemplo, de acuerdo al Cdigo de procedimientos alemn 40,
la prosecucin puede intentar retirar los cargos pero puede ser compelida por la vctima para acusar al procesado. En tales casos excepcionales, la vctima, en efecto, (onu.ola la decisin del acusador de
formular cargos. La '1ctima, as, se convierte en el equivalente de un
acusador adicional. Normalmente, sin embargo, la situacin es diferente y el papel de la vctima como un acusador adicional debe ser
rechazado. El resultado, empero, es totalmente diferente cuando el
juicio penal tradicional es transformado en un especfico proceso de
restitucin: En tal proceso, la vctima naturalmente es una parle y.
as, puede exigir, con buena razn, una posicin procesal autnoma.

IV
Ahora tengo que llegar al tercer y ms importante proPOSltO,
que ha dominado por completo la discusin internacionalmente, especialmente en Alemania, durante los ltimos aos: el completo o
parcial reemplazo de la pena con la restitucin. Mientras los investigadores alemanes han desarrollado modelos de largo alcance para
una especfica mediacin ofensor-Vctima, que debe reemplazar a la
pena y eljuicio criminal u-adicionaI41, la legislatura ha creado, en el

.o Vase
H

SduuimswiedergutmNhung
BAl'~A:'\:'\, nota supra

ais Instrummt

stmJruhtlieher

34; R6ss:'\ER, Dieler,

32

So:.iaikontrol,

]97 (1987);

.Strafrechtsfolgen

ohne

El PAPEL DE lA ViCTIMA

DENTRO

DEL SISTEMA

DE JUSTICIA

CRIMINAL:

S 46' del Cdigo penal

alemn, slo un medio para mitigar la condena cuando el ofensor ha realizado la restitucin total o parcial a la
vctima y/o ha pagado una compensacin econmica. Esta atenuacin puede todava ir tan lejos como para contener del todo la pena
impuesta si la condena contemplada es menor que un ao de prisin. El problema con interpretar esta norma, as como la mediacin
ofensor.vctima han sido debatidos en un extenso cuerpo de literatura4~ que no analizar aqu. En cambio, quisiera retornar a algunos
aspectos fundamentales. Las crticas a la mediacin ofensor-Vctima
apuntan al hecho que el derecho civilya obliga al ofensor a compensar a la vctima y que el cumplimiento de esta obligacin legal independiente no debe limitar la responsabilidad criminal en el rea del
Derecho penal4S. Detrs de este argumento descansa el imperativo
de no debilitar los efectos de prevencin general positiva del Derecho penal permitiendo al ofensor calcular de una manera fcil, evadiendo a travs de la mera compensacin financiera, De acuerdo a
esta nocin, detrs del principio nuUum crimen sine kge (no hay delito
sin ley), el ofensor idealmente debe anticipar las consecuencias de su
conducta de antemano para realizar un anlisis de costo-heneficio.
Las pautas para sentenciar en los Estados Unidos han hecho de esta

belszufgung?,
1992 NStZ. 409; .Taler.Opfer.Ausgleich
auf dem Weg zur
bundesweiten Anwendung. (Hans-Jurgen K.emer l't aL eds., 1994),
-12

Vase, por ejemplo, BRAL':,\S.Uwe, Die "rU'dngutmachung

der Folgen tUr Strajtat

durch tiro Tate/":Ein Beitrag .:ur Neuhnvertung eines Slraftumessungsfaktors

fU ~~ lata
und fU kgeJermda., 298 (1996); K.!LCHU::'\C:,
Michael, .Aktuelle Perspektiven [ur

Tater-Opfer-Ausgleich und Wiedergutmachung

im Erwachsenenstrafrecht_.
1996 NSll, 309; WALTHER.Susanne, .Taler.Opfc:r- Ausgleich: Vermiuler im
Zeugenstand.,
1997 ZRP, 395; LACKS"R & KCHI., nota supo 12, ~ 46a Rn. 1;
MEIER. Bernd.Dieter . Konstruktive
Tatverarbeitung
im Strafrecht:
Besr.andsaufnahme und Refonnperspektiven-,
1999 CA, 1.

~S170-175 StPO.

Vase SESSAR,Klaus . Schadenswiedergutmachung

in einer knftigen
Kriminalpolitik., en Kriminologit. Psythiatrit. Strafrtcht: hstschriftfr Jemu .tum
70. Gtsburtstag,
145 (Heinz Leferenz et al . eds., ]983); FREHSEE,Detlef,

~!1

HIRSCH, Hans Joachim,

.Zur Stellung
des Verietzten
im Slraf. und
Strafvel"fahl'ensrecht., en C,fdiie!ttnissr./trift ftir Armin Kmifmann, 699, 706 (1989);
HIR."CH,Hans Joachim, .Wiedergulmachung
des Sehadens m Rahmen des
maleriellen Strafrechts-, 102 ZStl~~534 (1990),

33

Lit

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111

bl..-J

BERNO SCUONEMANN----------------------

________

nocin casi una realidad. Cuando el ofensor puede calcular que en el

medios para la verdadera expiacin. La expiacin significa que el

fensor hace un contrasacrificio mayor al pago del po de compensacin que el derecho de daos requiere. Este resultado podra efec-

ms desfavorable curso de los eventos necesitar solamente

restaurar

las ventajas que gan -con tal que sea confeso y condenado (un resultado que no ancipar seriarnente)- entonces, de acuerdo a los principios de decisin racional, puede actualmen te ser penado por la
comisin del delito.
Adems, confiando en el principio de que la sancin debe comunicar la re probabilidad moral de la conducta, los efectos prevenvos de prevencin

general positiva son amenazados

cuando la nica

consecuencia es la compensacin econmica, que pertenece. en su

esencia, al Derecho civil y no comunica desprecio moral.
All aparece otro contraargumento que es dificil de refutar: que
la mediacin ofensor-vcma es ansocial y viola el principio de igualdad. Una porcin grande de esos delincuentes pertenecientes a las
clases bajas no est en posicin de pagar la compensacin

econmica

EL PAPEL DE LA ViCTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

tuarse si, por ejemplo.

el ofensor usa dinero que ha sido seguramente

escondido de las autoridades o transferido al extranjero, o si el ofensor,

en un juicio por ofensa criminal45, no lamente simplemente el incidente, sino, adems, se humilla verbalmente

y as restaure la reputa-

cin de la vctima. As, es posible tomar el borde externo de

de la mediacin ofensor-vctima, pero slo con el resultado
remedio tiene un muy limitado mbito de aplicacin. As,
cin genuina es posible slo para una pequea proporcin
tos, mayormente
ser compensados

la crca
que este
la expiade deli-

en casos con circunstancias agravantes que pueden

a travs de la mediacin ofensor-vctima. Si alguien,

por ejemplo, planea y lleva a cabo un insidioso fraude transfiriendo

la ganancia a las Bahamas, asegurndola as contra la responsabilidad
civil, demuestra

a travs de tal considerable

intencin

criminal que

y, por lo tanto, no puede incluso participar seriamente en el proceso;

mientras para el opulento criminal de cuello blanco, la mediacin

merece una pena especialmen te severa. Si devuelve el dinero y lo usa

para compensar a la vcma del fraude, la expiacin contrapesa la

ofensor-Vctima crea otra avenida para permitir al ofensor escapar de

intencin

la red del sistema de juscia penal.

pena. Esta nocin puede ser ilustrada apuntando al simple clculo de

lo que el ofensor podra, por otra parte, hacer antes de cometer el
delito: .0 mi delito permanece no detectado, en cuyo caso el dinero

Los defensores de la restucin han, de hecho, respondido a

esta crtica con una amplia serie de contrargumentos.
que no puedo
analizar aqu en detalle44. En mi opinin, no puede ser replicado

que introducir la restucin dentro del Derecho penal y para reemplazar la pena criminal o crear, total o parcialmente, son paradojas
que slo pueden ser disipadas si el rango de aplicacin para la mediacin ofensor-vctima

es muy limitado.

Si la restitucin

Vase, por ejemplo, SCH6cH, Heinz, ..Empfehlen sich nderungen und

Erganzungen bei den strafrechtlichen Sanktionen ohne Freiheitsentzug?
Gutachten e fur den 59 ., 1992 Deu!sehtmJuristmtag,
66.

34

la exencin

est por siempre seguro en las Bahamas, o ser condenado,

de la

y enton-

nos intentar la estafa!.

En suma, el reemplazo completo o parcial de la pena con la mediacin ofensor-Vctima, basado en la prevencin general, puede slo
ser justificado en dos circunstancias: primero. en los casos de expb.cin genuina,

44

pero no justifica

ces tendr que devolver el dinero y restaurrselo a la vcma -as yo

puedo quedar libre de pena-, as, es perfectamente racional al me-

est para ser

ms que el Derecho civilde compensacin de daos (que no sera un

sustuto suficiente para la pena), la restitucin debe proveer unos

criminal intensificada

que tienen

nicamente

un relativamente

pequeo

Vase ~S 185-189 StGB y S 374(1) Nr. 2 StPO (asignando.a las vctimas el papel
formal de acusador privado).

35

"

lL

tu

LL

________
BERND

SCHONEMANN

Ud

lU

EL PAPEL DE LA VICTIMA DENTRO DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL:

----------------------

alcance de aplicacin y frecuentemente

slo compensar

circunstan-

cias especialmente agravantes; y segundo, donde la conducta actualmente deba haber sido descriminalizada y el conflicto asignado solamente a los tribunales Civiles en la forma especfica

de compensacin

financiera activamente perseguida por e! Estado.

v
Mis pensamientos acerca del papel de la vctima, que tienen
reflejados los cimientos de! Derecho penal, han llevado a la conclsin que los tres propsitos que he examinado se erigen sobre pies
de arcilla. En el Derecho penal sustantivo, la posicin de la vctima
como el sujeto del bien juridico protegido puede ser un caballo de
Troya, como la Viktimodogmatik demuestra. En e! Derecho procesal
penal, la posicin de la vctima puede ser designada como una par-

para el pblico bajo la proposicin de LDERSSEN

de un esquema
de restitucin a la vctima organizado por el Estad046. Bsicamente,
la aguda distincin entre el Derecho penal y el Civil debe ser suavizada y un rea intermedia dehe ser creada para los casos lmite,
as incorporando las sanciones del Derecho civil dentro del procso
oficial de compulsin procedimental. El concepto americano de
crimen corporativo (corporate cnme) -que parCialmente elimina la
responsabilidad penal de los administradores4Ly de daos punitivos48,
sugiere que tales formas intermedias son instrumentos muy
prometedores para la prevencin de los daos sociales4( Estar
interesado de escuchar, en este simposio en BuffaJo, que las formas intermedias con respecto al papel de la vctima ya existen en
los Estados Unidos o son al menos percibidas para ser soluciones
aceptables a futuro.

te acusadora autnoma, slo bajo circunstancias excepcionales,

tanto
como el proceso est relacionado a sanciones penales genuinas. La
situacin es diferente cuando uno cambia de sancionar a la mediacin ofensor.vctima, pero este acercamiento es slo legtimo si el
momento es propicio para la descriminalizacin.
Para aquellas aeque causan un grado de dao social,
as requiere los efec-

do-o-es

tos de prevencin general del Derecho penal tradicional, la restitucin puede ser tomada en cuenta slo como una forma de expiacin que compensa

a la vctima nicamente

por una especfica

cir-

cunstancia agravante de! delito.

En suma, he intentado examinar crticamente las tendencias
contemporneas de equiparar la posicin de la vctima en el proceso con el papel de una parte e instituir la mediacin ofensor-vctima
en un amplio frente en el Derecho penal. El concepto de poltica
criminal, que gua mis consideraciones,

no es, sin embargo,

gn modo reaccionario:

a la descriminalizacin

Estoy abierto

36

Vase nota supra 1lo

~7

Vase BRJCKEY,Kathleen F., Cmporatt Criminal Liabilily, 31 (2da. ed. 1992).

"

Vase KJO~KA,Edwardj.,

de nin-

Liwility

podra ser aceptable

To,ts. 250 (2da. ed. 1993); PHILIPPs,jerryj.,

iTla NutsJIeI~76 (4ta ed. 1993); Bl.ATT, Richard L., et al., Punitivt

Products
Damages:

A Statt' by State Guidi to LaUl and Pmctice (1991).

de

ciertos delitos menos severos -aun cuando los especficos delitos

necesitan ser precisados. Esta descliminalizacin

.6

4!1

Vase, adems, MA~~, Kenneth, .Punilive Civil Sanclions: The Middleground

Benveen Criminal and Civil La",., 101 YaltLJ., 1795 (1992).

37