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Caballero Bustamante
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Caballero Bustamante
CAPACITACIN VIRTUAL
Abril 2012
1
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CAPACITACIN VIRTUAL
La Ley General del Sistema Concursal
El Derecho Concursal, aquel que regula
los mecanismos de cobranza cuando concurre
ms de un acreedor sobre el patrimonio de un
mismo deudor, ha atravesado por distintos tratamientos legales. La Ley Procesal de Quiebras Ley N 7566 (27.08.32), fue la primera
en tocar el tema del concurso de acreedores
pero desde una ptica judicial e intervencionista (1); por otra parte, ya en la dcada del
noventa del siglo pasado, existi un cambio
de rumbo legal en cuanto a la forma de cmo
regular la cobranza colectiva, conjunta o sucesiva de acreedores, buscando mantener
en el mercado a las empresas deudoras, en
razn a ello se dict la Ley de Reestructuracin Empresarial, Decreto Ley N 26116
(30.12.92).
Durante la vigencia de la derogada Ley de
Reestructuracin Empresarial, la posibilidad
que una persona natural se acoja a la reestructuracin econmica y financiera, le estaba
negada. La imposibilidad de acceder a ste
procedimiento por personas fsicas se debi
principalmente a deficiencias en la regulacin,
pues estaba diseada primordialmente para
las empresas en falencia econmica.
La Ley de Reestructuracin Empresarial
sirvi de base para la Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo N 845
(21.09.96), la cual se caracteriz por desjudicializar y hacer menos engorroso el procedimiento, teniendo como innovacin el regular
expresamente el rgimen a que se sometern
las personas naturales en situacin de crisis
econmica y/o patrimonial.
Con la Ley General del Sistema Concursal, Ley N 27809 (08.08.2002), la cual
sustituye a la norma sobre reestructuracin
patrimonial, vigente desde el 8 de octubre
del 2002, la cual clasifica a los procesos concursales en dos: Procedimiento Concursal
Ordinario y Procedimiento Concursal Preventivo. Analizaremos los aspectos legales ms
relevantes del rgimen concursal peruano
(inicio del Procedimiento Concursal Ordinario, exigibilidad de las obligaciones del deudor, trmite de reconocimiento de crditos,
orden de prelacin, la junta de acreedores y
la Comisin de Procedimientos Concursales).
En el ao 2008, dentro del paquete de
modificaciones que se realizaron en virtud de
la adecuacin al Tratado de Libre Comercio, y
luego de una evaluacin de los cinco aos en
los que ha estado vigente la Ley General del
Sistema Concursal, se ha afirmado que es ne-
I. El objetivo de la Ley
Mucho se ha discutido sobre el objetivo
del Sistema Concursal de la LGSC, el cual estableca tres objetivos principales que resultaban contradictorios entre s: 1) Permanencia de la unidad productiva, 2) La proteccin
del crdito, y 3) El patrimonio de la empresa.
Este triple objetivo, generaba diversas
incompatibilidades, de tal manera que no es
posible proteger el crdito si una empresa se
encuentra inviable financieramente y a la vez
se busca la permanencia de la unidad productiva.
Entre otras desazones que gener el artculo I del Ttulo Preliminar de la LGSC, la nueva modificacin ha cerrado stas discusiones
estableciendo que el objetivo de la Ley es la
recuperacin del crdito mediante la regulacin de procedimientos concursales que promuevan la asignacin eficiente de recursos a
fin de conseguir el mximo valor posible del
patrimonio del deudor.
En ese sentido, lo que se busca es que
a travs de un anlisis de la situacin del insolvente, se asigne los recursos de manera
eficiente, esto es, si es viable an mantener
el patrimonio del deudor, reasignndose una
nueva lista de pagos a sus acreedores o bien
liquidar la empresa o patrimonio del deudor
y hacer el pago correspondiente a sus acreedores.
Por lo tanto, el rgimen legal vigente sobre insolvencia de las empresas, tiene como
principal objetivo jurdico, la continuidad de
la empresa por encima de su liquidacin o
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GARANTAS
Los acreedores no podrn promover el
Procedimiento Concursal Ordinario por
obligaciones impagas que se encuentren
garantizadas con bienes del deudor o de
terceros, salvo que el proceso de ejecucin
de dichas garantas resulte infructuoso.
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V. Reconocimiento de crditos
Los acreedores debern presentar toda la
documentacin e informacin necesarias para
sustentar el reconocimiento de sus crditos,
indicando los montos por concepto de capital,
intereses y gastos liquidados a la fecha de publicacin del aviso, e invocar el orden de preferencia que a su criterio les corresponde con
los documentos que acrediten dicho orden,
debiendo adjuntar una declaracin jurada sobre la existencia o inexistencia de vinculacin
con el deudor.
Para el reconocimiento de crditos
tributarios, cada entidad del sector pblico
presentar su solicitud a travs de los representantes designados por el Ministerio de
Economa y Finanzas o, en forma independiente, segn considere conveniente.
Los crditos de origen laboral podrn
ser presentados, para su reconocimiento, por
su representante titular ante la Junta, designado conforme a las normas de la materia o,
en forma independiente, por cada acreedor
titular del crdito.
Culminada la fase de apersonamiento de
los acreedores, la Secretara Tcnica notificar al deudor para que, en un plazo no mayor
de diez (10) das exprese su posicin sobre
las solicitudes de reconocimiento de crditos
presentadas.
De existir coincidencia entre lo expuesto
por el deudor y el acreedor, la Secretara Tcnica emitir la resolucin de reconocimiento
de crditos respectiva, en un plazo no mayor
de diez (10) das de la posicin asumida por
el deudor respecto del crdito. La falta de
pronunciamiento del deudor no impide a la
Secretara Tcnica, dentro del mismo plazo,
emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.
En un plazo no mayor de cinco (5) das
al vencimiento del plazo antes referido, la Se-
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los acreedores laborales seran los primeros en cobrar, desplazando a aquellos que
proveyeron de liquidez al deudor. Ante
esta situacin, estos agentes econmicos
se abstienen a efectuar prstamos al deudor por el alto riesgo de recuperacin que
significa ser desplazados por los acreedores laborales.
Segundo Orden de Preferencia: crditos alimentarios
Los crditos alimentarios, hasta la suma
de una (1) Unidad Impositiva Tributaria
mensual.
Los crditos alimentarios surgen sobre
deudores personas naturales que son sometidas a concurso, establecindose una
condicin que no estableca en la norma
anterior, cual es el requisito de no superar
una (1) Unidad Impositiva Tributaria (UIT)
mensual.
Tercer Orden de Preferencia: crditos
garantizados
Los crditos garantizados con hipoteca,
garanta mobiliaria, anticresis, warrants,
derecho de retencin o medidas cautelares que recaigan sobre bienes del deudor,
siempre que la garanta correspondiente
haya sido constituida o la medida cautelar
correspondiente haya sido trabada con
anterioridad a la fecha de publicacin a
que se refiere el artculo 32 de la Ley. Las
citadas garantas o gravmenes, de ser el
caso, debern estar inscritas en el registro
antes de dicha fecha, para ser oponibles
a la masa de acreedores. Estos crditos
mantienen el presente orden de preferencia an cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para
cancelar crditos de rdenes anteriores,
pero slo hasta el monto de realizacin o
adjudicacin del bien que garantizaba los
crditos.
Para un sector resulta polmico que las
normas establezcan que si las deudas
estn respaldadas con garantas reales
(hipoteca, prenda, anticresis, warrant, derecho de retencin, adems de la factura
conformada) o con embargos (medidas
cuatelares para futura ejecucin forzada),
deberan tener prioridad sobre las deudas
de naturaleza tributaria. Sin embargo, estamos de acuerdo con el orden dado a los
deudas garantizadas pues lo contrario hara desaparecer o restringir el crdito a las
empresas, por la poca expectativa de recuperacin, lo cual es de vital importancia
ms aun cuando las empresas deudoras,
que atraviesan crisis econmicas, solucionaran gran parte de sus problemas finan-
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VII. C
onvocatoria y celebracin de
Junta de Acreedores
7.1. Convocatoria
La instalacin de la Junta de Acreedores
se efecta a convocatoria de la Comisin
de Procedimientos Concursales. Una
vez publicada una relacin detallada de
los crditos reconocidos por la Secretara Tcnica respectiva, la Comisin de
Procedimientos Concursales dispondr
la convocatoria a Junta de Acreedores
poniendo a disposicin del responsable
un aviso que se publicar por una sola
vez en el Diario Oficial El Peruano.
Entre la publicacin del aviso de convocatoria y la fecha de celebracin de la Junta
de Acreedores en primera convocatoria,
deber mediar no menos de tres (3)
das hbiles (6). La citacin a Junta deber sealar el lugar, da y hora en que sta
se llevar a cabo en primera y segunda
convocatoria. Entre cada convocatoria
deber mediar dos (2) das hbiles.
7.2. Junta de Acreedores
Como sabemos en la Junta de Acreedores, se decidir la cuestin ms importante del procedimiento concursal
como es el destino final del patrimonio
del deudor sometido a concurso de
acreedores. Siendo un tema de vital importancia, el deudor tendr derecho a
asistir a las sesiones de la Junta en forma
personal o a travs de un representante,
nicamente para manifestar su posicin
respecto del procedimiento. Para estos
efectos, la representacin del deudor
persona jurdica podr ser ejercida por
su representante debidamente acreditado en el procedimiento o por cualquier
persona a quien ste delegue su representacin mediante carta poder simple
con firma legalizada, la cual deber ser
presentada a la Comisin de Procedimientos Concursales con una anticipacin no menor de dos (2) das hbiles a
la fecha de la primera convocatoria.
7.3. Representacin de acreedores en las
Juntas
La representacin del acreedor persona
jurdica podr ser ejercida por su re-
Qurum
Primera
66% del total de Crditos
Convocatoria
Reconocidos
Segunda
Cualquier porcentaje de
Convocatoria
acreedores asistentes,
debidamente reconocidos
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Acuerdos
Primera
66% del total de los
Convocatoria
Crditos Reconocidos
Segunda
66% de los Crditos
Convocatoria
Reconocidos Asistentes
Acuerdos
Primera
50% del total de los
Convocatoria
Crditos Reconocidos
Segunda
50% de los Crditos
Convocatoria
Reconocidos Asistentes
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ver ms adelante no es, precisamente, cierto, que todos los crditos post concursales
siempre constituyen gastos del procedimiento, como la autoridad concursal lo propone.
Ello es lo ideal, pero tal cual la LGSC ha regulado el tema, ello no necesariamente habr
de ser as.
Pero, en qu sustenta la autoridad
concursal su nueva opcin interpretativa en
materia de fuero de atraccin? Al respecto
seala el INDECOPI en un apartado de su resolucin, que su interpretacin se sustenta
en el hecho de que la adopcin del acuerdo liquidatorio conlleva el cese de cualquier
actividad productiva y por ende la imposibilidad de que se generen nuevos crditos
contra el patrimonio concursado, pudiendo
surgir nicamente crditos contra el patrimonio en liquidacin, los mismos que como ya
se seal no requieren de reconocimiento
administrativo. Afirmacin sta que, tal cual
lo venimos sealando, no resulta ser exacta
si se est a lo dispuesto por la propia regulacin concursal permisiva de la generacin
de nuevos crditos contra el patrimonio
concursado no resultando todos gastos del
procedimiento, los cuales requieren, a los
efectos de hacer eficaz la finalidad para la
que se promovi el procedimiento liquidatorio, su pleno reconocimiento por la autoridad
concursal.
Sobre ello, diversas resoluciones del
Tribunal del Indecopi, sealaron hasta que
momento se poda realizar dicho reconocimiento, as a travs de la Res. N 2272-2007/
TDC-INDECOPI (14.12.2007), la cual es un
precedente de observancia obligatoria, se
estableci que en los procedimientos de disolucin y liquidacin, la Comisin de Procedimientos Concursales resulta competente para reconocer los crditos devengados
desde la fecha de publicacin de la situacin
de concurso hasta la declaracin judicial de
quiebra del deudor.
De tal manera, que la nueva disposicin
modificatoria precisa, que en los procedimientos de disolucin y liquidacin sern
susceptibles de reconocimiento los crditos
post concursales, hasta la declaracin judicial
de quiebra del deudor o conclusin del procedimiento concursal.
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dos de los derechos de cobro que la Constitucin Poltica del Per y la ley les reconoce,
atendiendo al carcter irrenunciable de tales
derechos, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 2 del artculo 26 de la Constitucin Poltica del Per.
En el caso referido en el prrafo anterior,
corresponder a la autoridad concursal declarar de oficio la nulidad del acuerdo adoptado, en ejercicio de la atribucin conferida
por el numeral 2 del artculo 118 de la Ley
General del Sistema Concursal."
Siendo un precedente administrativo
de observancia obligatoria que dilucida una
controversia suscitada entre la aplicacin de
diversas normas de naturaleza previsional,
laboral, concursal y constitucional, referidos
al tratamiento de los crditos laborales y
previsionales en una situacin de concurso,
consideramos conveniente proceder a analizar los argumentos de la Sala de Defensa de
la Competencia del INDECOPI, conforme al
siguiente detalle:
9.1. La naturaleza del procedimiento concursal
Seala la Sala que los procedimientos
concursales constituyen mecanismos
diseados por el ordenamiento jurdico para la atencin y solucin de los
conflictos que se generan cuando una
persona natural o jurdica enfrenta una
situacin de crisis patrimonial y deviene en insolvente; resultando necesario
para dicho fin el establecimiento de un
rgimen transitorio y excepcional para
que las partes cuyos intereses de tipo
patrimonial hayan sido afectados con
la situacin de concurso del deudor,
puedan actuar colectivamente a fin de
tomar decisiones sobre la forma de recuperacin de sus crditos adeudados.
En este contexto, todos los acreedores
del deudor son llamados a participar en
el procedimiento concursal, dado que
ste es un procedimiento colectivo que
no se desarrolla en beneficio de uno o
determinados acreedores, sino de la totalidad de ellos (10).
Esta reunin de los acreedores en Junta
est regulada por el principio de igualdad en el trato, que tiene por finalidad
el proteger el legtimo derecho de cobro de la totalidad de acreedores afectados, distribuyndose los beneficios
y prdidas en funcin a la proporcin
que cada crdito represente en la masa
concursal (11).
Ahora bien, las decisiones adoptadas
en Junta de Acreedores se rigen por el
principio mayoritario, por lo que son los
acreedores que representan la mayora
de los crditos reconocidos quienes hacen prevalecer su voluntad en el proce-
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X. Disolucin y liquidacin
Respecto del Sistema Concursal Peruano, en el especfico caso del procedimiento
de disolucin y liquidacin se advierte como
objetivo primordial el realizar los activos del
patrimonio concursado (13) cuyo valor se
supone mayor fuera del mercado que dentro del mismo, a efectos de, rpidamente,
pagar con lo obtenido, el pasivo debido, logrando de esta manera no solo el recupero
del crdito, sino adems la salida ordenada
del mercado del patrimonio mencionado.
As, como podr vislumbrarse cumpliendo
el procedimiento de disolucin y liquidacin
con su objeto inmediato, cumple asimismo,
con aqul otro mediato y ltimo que, por
lo dems lo enmarca, a saber: la proteccin
del crdito.
Siendo ello as, qu es el fuero de atraccin de crditos?, en qu consiste? Consideramos imprescindible a efectos de dar
oportuna respuesta a las interrogantes planteadas, esbozar previamente la nocin de
aquello que autorizada doctrina tiene a bien
denominar crdito concursal, por oposicin
a su par postconcursal, siendo nuestra intencin delinear an someramente las distintas consecuencias jurdicas que ser titular de
uno u otro, entraa.
Sobre la nocin de sendos tipos de
crditos, concretamente, los artculos 15,
16 y 32 de la LGSC sealan que el crdito
comprendido en el concurso lase crdito
concursal es aqul proveniente de obligaciones del deudor originadas hasta la
fecha de la publicacin de la resolucin
que someti a concurso al citado deudor,
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la fecha de su reconocimiento por la autoridad concursal respectiva, en crdito concursal o estructural, sometido a las mismas
reglas de juego de aquellos otros que lo
fueron segn la regla general establecida
en el artculo 32 de la LGSC desde la fecha
de publicacin de la resolucin que dispuso
el sometimiento a concurso del patrimonio
antes aludido.
En la LGSC, el fuero de atraccin se halla
regulado en el artculo 74.6 (15), siendo precisamente que, de la redaccin de la parte
final del mismo, surgieron dos interpretaciones directamente vinculadas con el alcance
real del fuero de atraccin, discutindose el
carcter concursal o no de los crditos devengados con posterioridad a la fecha en
que se haba acordado o dispuesto de oficio, la disolucin y liquidacin del patrimonio en concurso.
En efecto, resulta que la parte final del
artculo en comentario enmarcado en el
contexto del procedimiento liquidatorio en
que procede el fuero de atraccin de crditos dispone que "corresponde a la Comisin
emitir las resoluciones de reconocimiento
posteriores a la fecha de difusin del concurso considerando para tal efecto la fecha de
la reunin que acuerda la disolucin y liquidacin", siendo que algunas Comisiones del
Indecopi, tuvieron una doble lectura de ello,
a saber: (i) que el reconocimiento de crditos regulado en tal artculo, deba proceder
nicamente hasta la fecha en que la junta
NOTAS
(1) La liquidacin del patrimonio era conducido por un funcionario, denominado "Sndico de Quiebras", cuyos intereses usualmente eran opuestos a la continuacin de la empresa en el mercado, recurdese que el Sndico de Quiebras era un liquidador y no administrador. Aqu los acreedores no eran tomados en
cuenta en el proceso de quiebra. El Sndico no tena ningn inters en adoptar la mejor solucin (como puede ser la continuacin de la empresa) para lograr
que los acreedores recobren el ntegro de sus crditos, que los trabajadores no pierdan sus puestos de trabajo, que los socios no pierdan sus empresas, que
los bancos no pierdan a un cliente con el cual sigan haciendo negocios o que el Estado no pierda contribuyentes, volvindose necesario dejar de lado el
diseo anterior y reformar el rgimen legal de las empresas insolventes. Al respecto puede verse ALDEA CORREA, Vldik. "Quiebra y reflotamiento de empresas
insolventes" en la revista Mundo Empresarial, N 3, ao 2000, pgs. 16-19.
(2) En otra oportunidad ya se haba advertido, sobre lo no idneo de esta redaccin legal, en cuanto a que la referencia al "capital social" no debe interpretarse
de manera restrictiva en el entendido que slo las empresas constituidas como sociedades (sociedad annima, sociedad comercial de responsabilidad
limitada, etc.), pueden acogerse al procedimiento concursal ordinario, sino que debe interpretarse de manera extensiva comprendiendo a empresas
como la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que cuentan con un capital empresarial. ALDEA CORREA, Vldik. "El nuevo procedimiento
general de reestructuracin patrimonial". En Gaceta Jurdica, Tomo B, julio, Lima, ao 1999, pg. 69.
(3) Al respecto Antonio ANTN, Derecho Concursal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, pg. 9, seala cuando el deudor se halla en la imposibilidad de
hacer frente a sus obligaciones, el ordenamiento jurdico prev un juicio que involucra todo su patrimonio y todos sus acreedores. A este juicio se lo
llama juicio concursal, procedimiento concursal o, ms simplemente, concurso, porque todos los acreedores son llamados a concurrir para ser tratados
en pie de igualdad a prorrota de sus respectivos crditos, salvo las preferencias de ley. O como lo ha referido Pinkas FLINT BLANCK, Derecho Concursal,
Ed. Gaceta Jurdica, Lima, julio, 2000, pg. 177, que el Derecho Concursal establece las relaciones jurdicas entre el insolvente y sus acreedores.
En el Per, se ha optado por que sea una entidad administrativa especializada la que conozca de los procedimientos concursales, a diferencia de otros
pases en donde el conocimiento de estos concursos est reservado exclusivamente a los jueces, como lo hemos referido la autoridad en el pas es la
Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI.
(4) Como seala Alfredo FERERO DIEZ CANSECO, Del Derecho de Quiebra al Derecho Concursal moderno y la Ley de Reestructuracin Patrimonial en
Derecho, N 47, Lima, 1993, pg. 420-421, La preferencia de los crditos implica que en el eventual caso de que los activos, los valores y los bienes de la
sociedad no puedan satisfacer el total de acreedores, quedarn impagos aquellos que se encuentren al final en el orden de preferencia, ya que el pago a
los acreedores se har donde alcancen los bienes de la empresa.
(5) Vase Vldik ALDEA CORREA, Quiebra y reflotamiento de empresas insolventes, en Mundo Empresarial, Ao 3, junio, 1998, pg. 17 y ss.
(6) Conforme al Artculo 137.3 de la Ley General del Sistema Concursal, siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se sealen por das, se
entiende que son hbiles.
(7) Vctor Carlos SCHWARTZMANN LARCO, La Junta de Acreedores en el rgimen de reestructuracin empresarial, en Ius Et Veritas, N 9, 1994, pg. 97,
ha sealado al respecto que la decisin sobre el destino de la empresa es la decisin fundamental del proceso de negociacin concursal, ya que esta
decisin implica si la empresa permanece en el mercado o si se extingue. Si la Junta de Acreedores optase por la permanencia de la empresa en el
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mercado y la continuacin de sus actividades, la empresa ingresar en proceso de reestructuracin econmica y financiera; en cambio, si opta por su
extincin, la empresa saldr del mercado a travs del proceso de liquidacin extrajudicial o del proceso judicial de quiebra.
(8) Procedimiento liquidatorio permitido por la LGSC, alternativo al que normalmente implica el cese definitivo de las actividades productivas del deudor
concursado.
(9) Regulados en los artculos 24.2, 28.4 y 30 de la LGSC.
(10) As lo precisa el artculo V del Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema Concursal - Ley N 27809.
(11) Artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley N 27809.
(12) Artculo 42 de la Ley N 27809, modificado por la Ley N 28709 (12.04.2006).
(13) Ello sin perjuicio de la posibilidad de liquidar en marcha a la persona concursada, siempre en miras de maximizar el valor del patrimonio para favorecer
la mayor y mejor recuperacin del crdito.
(14) Atendiendo a que recin es reconocida por la actual LGSC.
(15) Artculo 74.6.- Conforme lo establecido en el artculo 16.3 con el acuerdo de disolucin y liquidacin se genera un fuero de atraccin concursal de todos
los crditos, debiendo incluso, los titulares de crditos generados con posterioridad a la fecha establecida en el Artculo 32, presentar sus solicitudes de
reconocimiento de crditos, para efectos de su participacin en Junta y su cancelacin en el procedimiento, de ser el caso. Corresponde a la Comisin
emitir las resoluciones de reconocimiento posteriores a la fecha de difusin del concurso considerando para tal efecto la fecha de la reunin que acuerda
la disolucin y liquidacin".
(16) Pues la primera est dada por la fecha de publicacin de la resolucin que somete al patrimonio a procedimiento concursal, segn una lectura concordada de los artculos 16 y 32 de la LGSC. n
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