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A INTERFERNCIA DO PODER JUDICIRIO NAS POLTICAS PBLICAS

PARA EFETIVAO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Andra Letcia Carvalho Guimares

RESUMO: Este artigo tem por finalidade apresentar os resultados finais da pesquisa
desenvolvida durante os meses de maro de 2010 e fevereiro de 2011, que teve como
rgo de fomento a FAPEMIG. A relevncia do tema aumenta na medida em que se
evidencia a efetivao dos direitos sociais pelo Poder Judicirio e a sua interferncia nas
polticas pblicas do Estado e diante dessa situao observa-se diversas problemticas
como: quais seriam os limites e os critrios para os juzes atuarem dentro do caso
concreto? Seriam legtimas essas decises que interferem nas polticas pblicas do
Estado? Alm do mais, os magistrados devem ter a conscincia de que a realizao dos
direitos sociais no depende somente da vontade do Estado, pois a efetivao desses
direitos est estreitamente ligada escassez de recursos, aos custos dos direitos e
clusula de reserva do possvel. Assim, diante desse cenrio, surge a necessidade de se
estudar essa ao provedora do Poder Judicirio, verificando a legitimidade dessas
decises, para que ao serem proferidas, no entrem em confronto com a ordem
democrtica e colida com outras normas jurdicas estabelecidas no ordenamento como o
princpio da separao dos poderes, da unidade do sistema jurdico. H, tambm, a
possibilidade de, atravs da pesquisa, construir parmetros e critrios que possam
nortear a atuao do Poder Judicirio no momento de decidir as questes que envolvam
a efetivao dos direitos sociais.
Palavras-chave: direitos sociais; polticas pblicas; Poder Judicirio; polticas
pblicas.
ABSTRACT: This article aims to present the final results of research research
developed during the months of March 2010 and February 2011,which had agency
fostering the FAPEMIG. The relevance of the subject increases as evidence that the
realization of social rights by the Judiciary Power and its interference in public policy of
the state and in this situation there are various questions like: which would be the limits
and the criteria them judges inside to act of the case concrete? Are these legitimate
decisions that affect public policy of the state? Moreover, judges should be aware that
the realization of social rights depends not only on the will of the state, for the
effectuation of these rights is closely linked to resource scarcity, the costs of rights and
the reserve clause as possible. Thus, in this scenario, there is the need to study this
action of the Judiciary, verifying the legitimacy of those decisions, so that when they
are made, do not come into confrontation with the democratic order and conflict with
other established rules of law in the order as the beginning of the separation being able
of them, of the unit of the legal system. There is also the possibility, through research,
build parameters and criteria that will guide the actions of the Judiciary Power in
deciding
questions
involving
the
enforcement
of
social
rights.
Keywords: social rights, public policies, judiciary, public policies.

INTRODUO
Os direitos sociais esto positivados no captulo II, nos artigos 6 a 11, da
Constituio Federal; so aqueles que direcionam a insero das pessoas na vida social,
satisfazem as suas necessidades bsicas e visam o bem-estar social da pessoa humana,
por exemplo: o direito sade, educao, ao bem estar social, liberdade de
expresso e de pensamento, ao trabalho, o direito de greve, alm de outros.
Assim, se observa que o debate sobre os direitos sociais de grande relevncia
no apenas para a cincia do Direito, mas tambm para a prpria existncia humana,
pois abrange direitos necessrios para a existncia digna do homem, e, desse modo,
prescinde de estudos acerca da sua efetividade e justificao.
Esses direitos caracterizam-se como direitos negativos, pois exibem o status
negativus que protege o cidado contra a constrio do Estado ou de terceiros; e
tambm cria o status positivus libertatis, que gera a obrigao de entrega de prestaes
estatais individuais para a garantia dos direitos essenciais.
Para Ricardo Lobo Torres (2009), a jusfundamentabilidade dos direitos sociais
se reduz ao mnimo existencial. A idia do mnimo existencial ou do ncleo da
dignidade da pessoa humana procura representar um subconjunto, dentro dos direitos
sociais, econmicos e culturais, menor (minimizando o problema dos custos), mais
preciso (procurando superar a impreciso dos princpios) e, o mais importante, que seja
efetivamente exigvel do Estado. Este ncleo seria associado ao estabelecimento de
prioridades oramentrias.
Deste modo, a no realizao dos efeitos prestacionais compreendidos nesse
mnimo, constitui violao ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,
sendo possvel sindicar judicialmente a prestao equivalente.
Diante disso, os direitos sociais dependem de uma prestao estatal para serem
efetivados; subordinam-se, em regra, realizao de polticas pblicas e gastos pblicos
por parte do Estado.

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As polticas pblicas podem ser consideradas como o programa de ao
governamental que visa realizar objetivos determinados. Em um Estado Democrtico de
Direito, os objetivos devem guardar uma vinculao s prescries constitucionais.
notrio que a realizao dos objetivos pblicos demanda recursos financeiros
do Estado, que so escassos e, por isso precisam ser planejados. Desta forma, quando
tais direitos no so efetivados (Executivo e Legislativo), diante de diversos argumentos
como escassez de recursos, os custos dos direitos e a clusula da reserva do possvel, o
cidado pode pedir, por meio de uma ao judicial, ao Poder Judicirio que obrigue o
Poder Pblico a efetivar certo direito social previsto constitucionalmente.
A efetivao do direito ocorre sob o argumento que cabe ao Poder Judicirio o
controle dos atos da Administrao Pblica e este deve gerar efetivo desenvolvimento
social do cidado.
Alm do que a nova realidade social ps Constituio de 1988 fez surgir um
novo tipo de prtica social voltada defesa dos direitos sociais, constando-se um
desempenho do Poder Judicirio na funo integralizadora da cincia jurdica, acima de
tudo nos casos em que a lei possui um grau de generalidade muito grande.
Neste incio de sculo, observa-se tambm a expanso do Poder Judicirio no
que se refere ao alcance de suas decises, sobretudo, em questes polticas, morais e
cientficas profundamente complexas. Esse fenmeno desenvolve-se atravs da
mudana na forma interpretativa das normas constitucionais, por meio da irradiao de
seu contedo principiolgico nas decises judiciais, conferindo mxima efetividade aos
direitos constitucionalmente previstos na Magna Carta.
Deste modo, surge a necessidade de se estudar a atuao do Poder Judicirio,
verificando a legitimidade dessas decises, e tentando estabelecer critrios, para que
estas decises, no entrem em confronto com a ordem democrtica.

1. MATERIAIS E MTODOS
A pesquisa foi feita atravs de anlise da jurisprudncia nacional e das doutrinas
(nacional e estrangeira), atendendo tambm ao mtodo dedutivo de pesquisa
bibliogrfica a fim de se alcanar uma execuo satisfatria do plano de trabalho.
Adotou-se a pesquisa doutrinria, com o intuito de apreender as concepes
tericas a respeito do tema. A seleo do material bibliogrfico utilizado ocorreu aps a

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leitura prvia de algumas obras, notadamente as que analisavam mais profundamente o
tema e que possuam, de forma reconhecida, maior repercusso e qualidade na seara da
literatura jurdica.
O mtodo utilizado para este tipo de pesquisa foi o dedutivo, ou seja, a partir dos
conceitos e proposies trazidas pelos textos selecionados que se deu incio
discusso do tema, para que fossem alcanados resultados e concluses satisfatrias.
Alm disso, a abordagem metodolgica do projeto de pesquisa pressupe uma
perspectiva interna ao sistema judicirio, particularmente em relao ao Supremo
Tribunal Federal, que se prope a analisar, dentre outras importantes questes, o papel
institucional desempenhado atualmente pelo tribunal tendo em vista o seu maior
ativismo em recentes decises sobre a temtica do projeto e a autocompreenso de
algumas decises importantes dos ministros do STF, especialmente, no que se refere a
efetivao dos direitos sociais (contornos do direito sade, do direito educao, a
questo do mnimo existencial, a judicializao dos direitos sociais, etc).
Ademais, foi estudada a deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal na
Suspenso de Tutela Antecipada (STA) n 175 pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
que trouxe importante contribuio para avaliar as conseqncias da judicializao do
direito sade para ordem democrtica brasileira e, apresentou parmetros importantes
para direcionar a atuao jurisdicional no momento de efetivao dos direitos sociais.
E, ainda, houve participao em diversos Congressos, Seminrios e grupos de
estudo, o que contribuiu para aquisio de informaes relevantes para a pesquisa; e,
tambm, divulgao para a comunidade acadmica sobre o andamento dos trabalhos
realizados. As atividades realizadas foram s seguintes:

1) I Colquio de Direito Contemporneo do Tringulo Mineiro participao com

apresentao de trabalho e organizadora do evento certificados anexos.
Publicao do artigo: OBSERVAES SOBRE O ATIVISMO JUDICIAL
NO CENRIO JURDICO BRASILEIRO Realizado dia 02 de abril de
2011 na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis. Anais no prelo
2) I Congresso da Associao Mineira de Ps-graduandos em Direito
participao com apresentao de trabalho- certificado anexo. Publicao do
artigo A JUDICIALIZAO DA SADE PBLICA: ANLISE DE SEUS
PRESSUPOSTOS E CONSEQUENCIAS. Realizado dia 29 de abril de 2010
na Faculdade de Direito de Professor Jacy de Assis. Anais no prelo

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3) Defesa de monografia requisito para concluso do curso de Direito com o
tema:

NEOCONSTITUCIONALISMO:

ANLISE

DE

SUA

INFLUNCIA NO PANORAMA JURDICO BRASILEIRO, realizada em

14 de junho de 2010, na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis.
4) Congresso Constituio e Processo: entre o direito e a poltica- participao com
apresentao de trabalho- Publicao do artigo: JUDICIALIZAO DO
DIREITO SADE: ANLISE DA STA 175 JULGADA PELO
MINISTRO GILMAR MENDES NO STF. Realizado em 14 de setembro de
2011, na Faculdade de Direito da UFMG, em Belo Horizonte/MG.
5) IX Seminrio da pesquisa jurdica realizado pela FADIR participao com
apresentao de trabalho Publicao do artigo A LEGITIMIDADE DA
ATUAO DO PODER JUDICIRIO PARA EFETIVAO DOS
DIREITOS SOCIAIS. Realizado em 30 de setembro de 2010, na Faculdade
de Direito Professor Jacy de Assis. Anais no prelo.
6) Jornada Jurdica realizada pelo Diretrio Acadmico XXI de Abril- participao
com apresentao de trabalho. Publicao do artigo: PARMETROS PARA
RACIONALIZAR A ATUAO JUDICIAL NO FORNECIMENTO DE
MEDICAMENTOS. Realizada nos dias 21 a 25 de junho de 2010, na
Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis.
7) 62 Reunio Anual da SBPC UFRN- participao com apresentao de pster
- certificados anexos. Resumo publicado: NEOCONSTITUCIONALISMO:
BRASILEIRO. Realizado nos dias 25 a 30 de julho de 2010, na UFRN.
8) III SEMINRIO DA PESQUISA JURDICA: UFU- UNESP- UFMG e I
SEMINRIO

INTERNACIONAL

SUSTENTVEL

apresentao

NEOCONSTITUCIONALISMO

SOBRE

de
E

pster

MEIO
e

AMBIENTE

comunicao

DEMOCRACIA

NA

oral:

PRTICA

JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ANLISE

DO CASO DA FICHA SUJA ( ADPF N144). Realizado em 27 de agosto de
2010, na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, UFU
9) I ENCONTRO REGIONAL DE INCIAO CIENTFICA DA PESQUISA
JURDICA

apresentao

de

pster:

DIREITO

AO

MINIMO

EXISTENCIAL E A CONSTRUO DE PARMETROS JUDICIAS

PARA A EFETIVAO DO DIREITO SADE. Realizado em 28 de
agosto de 2010, na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, UFU.

6
10) I ENCONTRO REGIONAL DE INCIAO CIENTFICA DA PESQUISA
JURDICA

apresentao

de

NEOCONSTITUCIONALISMO

trabalho.

Artigo

DEMOCRACIA

NA

completo:
PRTICA

JURISPRUDENCIAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: ANLISE

DO CASO DA FICHA SUJA (ADPF N144). Realizado em 28 de agosto de
2010, na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis, UFU
11) XIX Congresso Nacional do CONPEDI- apresentao de trabalho. Artigo
completo:

NEOCONSTITUCIONALISMO:

CONTRIBUIES

TERICAS DO POSITIVISMO; POSITISMO INCLUSIVO E PSPOSITIVISMO. Realizado nos dias 13 a 16 de outubro de 2010, em
Florianoplis-SC, na Faculdade de Direito da UFSC.
12) X Encontro interno & XIV Seminrio de Iniciao Cientfica apresentao de
trabalho: JUDICIALIZAO DOS DIREITOS SOCIAIS: DEFINIO
DE PARMETROS PARA AS DECISES JUDICIAIS. Realizado no dia
19 de outubro de 2010, na Universidade Federal de Uberlndia.
13) Participao

no

grupo

de

estudo

Poder

Judicirio

Teorias

Contemporneas do Direito coordenado pelo Professor Msc. Alexandre

Garrido da Silva.
14) Participao como colaboradora no projeto: DILOGOS INSTITUCIONAIS
ENTRE PODER JUDICIRIO E DEMOCRACIA EM PERSPECTIVA
COMPARADA, orientado pelo Professor Msc. Alexandre Garrido da Silva,
financiado pelo PIBEG.

Portanto, pode-se dizer que as participaes em grupos de estudos, congressos, e

eventos cientficos contriburam efetivamente para a consecuo desse trabalho de
Iniciao Cientfica, alm do que foi essencial para elaborao do trabalho de concluso
de curso, pois a monografia e o projeto de pesquisa reciprocamente se auxiliaram em
prol da investigao cientfica.

2. DISCUSSESERESULTADOS
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988, desenvolveram-se vrias
mudanas no sistema jurdico brasileiro que podem ser assim sintetizadas:

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reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua
importncia no processo de aplicao do Direito; uso de recursos mais freqentes a
mtodos ou "estilos" mais abertos de raciocnio como a ponderao e teorias da
argumentao jurdica; constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e
valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais para todos
os ramos do ordenamento; reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao
cada vez maior da Filosofia nos debates jurdicos; e, por ltimo, a judicializao da
poltica e das relaes sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do
Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio. Diante dessas mudanas fez surgir
um novo tipo de prtica social voltada defesa do direito sade.
A principal transformao refere-se ao papel desempenhado pelo texto
constitucional, que no mais um texto que serve como um esboo de orientao que
deve ser simplesmente respeitado pelo Estado, mas sim um arcabouo normativo que
determina uma efetiva atuao estatal, irradiando suas normas por todo o ordenamento
jurdico.
Neste sentido, quando o Estado no institui polticas pblicas suficientes para
corresponder aos anseios da sociedade, esta busca no Poder Judicirio respostas para
suas necessidades. E, assim, os juzes comeam a efetivas os direitos sociais, em
especial, o direito sade, por meio da concesso de medicamentos e de tratamentos
mdicos, inclusive experimentais e de elevado custo financeiro.
Assim, interfere-se nas polticas pblicas do Estado, o que se torna um grande
problema se a judicializao do direito sade se tornar excessiva e sem critrios.
Observa-se, desta feita, uma ausncia de parmetros normativos no momento de se
definir a concesso de medicamentos e tratamentos de sade, fato que pode revelar-se
problemtico para ordem democrtica brasileira, pois ao se garantir o direito sade ao
litigante daquele processo, estar-se-ia, ao mesmo tempo, preterindo os demais cidados
que no ingressaram com a ao.
Nota-se que o Poder Judicirio trabalha com a micro-justia enquanto os outros
Poderes trabalham com a macro-justia, ou seja, as decises judiciais, em sua maioria,
destinam-se para as partes, o que no ocorre nas outras esferas do Poder, que tomam
decises com efeitos para toda a sociedade.
Portanto, a fim de racionalizar este processo de judicializao da sade,
fenmeno presente na realidade brasileira, objetiva-se determinar parmetros para que
as decises judiciais no se tornem ilegtimas e contra a ordem democrtica.

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Dentro dessa busca de critrios, analisou-se a recomendao n 31 elaborada
pelo Ministro Gilmar Mendes, embasada na audincia pblica n 04, que foi realizada
com o escopo de fundamentar a deciso proferida pelo STF na suspenso de tutela
antecipada n 175.
Verifica-se que essa recomendao tem fundamental importncia na definio de
critrios para as decises judiciais que envolvam a efetivao do direito a sade, no que
se refere concesso de medicamentos e tratamentos mdicos.
Alm do que, aconselha aos Tribunais que se estruturem para conhecer dessas
demandas, incluindo a matria de direito sanitrio nos editais de concurso para juiz, no
curso de formao de Magistrados, e tambm recomenda que os juzes antes de
proferirem a sentena solicitem um parecer tcnico e farmacutico, dentre outras vrias
orientaes prticas.
No julgamento, o ministro Gilmar Mendes argumentou que obrigar a rede
pblica a financiar toda e qualquer ao e prestao de sade geraria grave leso
ordem administrativa e levaria ao comprometimento do Sistema nico de Sade. Dessa
forma, considerou que dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em
detrimento de opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a
ineficcia ou a impropriedade da poltica de sade existente.
Entretanto, o presidente destacou que essa concluso no afasta a possibilidade
de o Poder Judicirio, ou a prpria Administrao, decidir que medida diferente da
custeada pelo SUS deva ser fornecida a determinada pessoa que, por razes especficas
de seu organismo, comprove que o tratamento fornecido no eficaz em caso
determinado.
A partir dessas consideraes, decidiu pela procedncia da deciso do TRF da 5
regio, devido s provas acarreadas aos autos, que a parte teria o direito aos
medicamentos, pois eles seriam necessrios ao tratamento, j que o tratamento
fornecido pelo SUS no tinha eficcia para o organismo do paciente. Alm do que, os
entes federados no teriam comprovado a ocorrncia de grave leso ordem, sade e
economia pblica capaz de justificar a excepcionalidade da suspenso de tutela. Por
conseguinte, foi determinada a concesso do medicamento, que diante do arcabouo
probatrio, seria o nico tratamento eficaz para salvar a vida do paciente em questo.
possvel notar, outrossim, que os direitos fundamentais, em especial os direitos
sociais, converteram-se em direitos subjetivos, comportando tutela judicial especfica,

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determinando ao Estado a responsabilidade pela sua efetivao. Por conseguinte, os
Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo devem primar em sua atuao pela
concretizao desses direitos.
E, assim, apresenta-se no cenrio nacional a oportunidade para o exerccio do
ativismo judicial e da judicializao da poltica.
A judicializao da poltica define-se, conforme foi exposto, como um processo,
um fato institucional que decorre do modelo constitucional adotado em determinado
Estado, segundo o qual h a transferncia decisria dos Poderes Executivo e Legislativo
para os magistrados e tribunais, que passam, dentre outros temas controversos, a revisar
e determinar polticas pblicas e rever a competncia de cada Poder de Estado.
Enquanto o ativismo judicial, apesar de ser correlato judicializao, apresenta-se em
uma esfera individual, sendo definido como uma atitude, deciso ou comportamento dos
magistrados, no sentido de revisar temas e questes - prima facie - de competncia de
outras instituies (BARROSO, 2008).
A deciso proferida pelo Ministro Gilmar Mendes utilizou-se de uma postura
ativista ao decidir uma questo que caberia, prima facie, Administrao Pblica
determinar, mas, diante da sua omisso, justificou-se a medida em apreo na tentativa
de concretizao do direito sade.
Neste contexto, o Poder Judicirio comea a interferir nas polticas pblicas do
Estado a fim de efetivar os direitos sociais. A partir de ento, surgem diversas
problemticas: at que ponto a interveno do Judicirio legtima no que se refere
organizao do Estado e da sociedade? Quais seriam os limites normativos e
institucionais para os juzes atuarem dentro do caso concreto?
Alm do que, os magistrados, no momento de proferirem as decises, devem se
conscientizar de que a realizao dos direitos sociais no depende somente da vontade
do Estado, pois est fortemente ligada a fatores de ordem material (como o
desenvolvimento econmico e a conseqente disponibilidade de recursos), assim como
ao modelo de Estado que a sociedade pretende adotar (liberal social ou democrtico).
Igualmente, a efetivao desses direitos encontra-se estreitamente ligada,
tambm, escassez de recursos, aos custos dos direitos e clusula de reserva do
possvel. Esta a questo central no debate a respeito da exigibilidade judicial dos
direitos sociais, pois uma deciso judicial para a tutela de determinado direito social no

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caso concreto pode obrigar o Estado a realizar gastos pblicos que, em muitos casos,
no encontraro respaldo na previso de recursos disponveis suficientes para atenderem
s decises judiciais sem prejudicar a tutela de outros direitos para outras pessoas.
Contudo, este vis judicialista sofre contestaes pelo seu suposto carter
antidemocrtico, na medida em que os juzes, diferentemente dos parlamentares e
chefes do Executivo, no so eleitos e no respondem diretamente perante o povo.
Cabe destacar, ainda, que tal postura ativista enseja a proliferao de decises
extravagantes ou emocionais, que condenam o Estado a modificar as suas polticas
pblicas, concedendo medicamentos e tratamentos, algumas vezes, irrazoveis ou de
eficcia duvidosa. E, tambm, no h um critrio certo para determinar qual entidade
federativa seria a responsvel. Tais questes geram gastos, imprevisibilidade e
disfuno sistmica da prestao jurisdicional.
Portanto, deve-se alertar para essa mudana de paradigma constitucional que
pode contribuir para uma ingerncia no sistema jurdico, concedendo amplos poderes
para o Poder Judicirio, deixando todas as questes sob seu crivo, o que pode se tornar
bastante arriscado para a democracia brasileira.
Assim, os juzes s devem interferir nas polticas pblicas do Estado se este
realmente estiver violando os fundamentos da Constituio, pois, como regra geral,
deve-se respeitar as opes legislativas e os planos administrativos traados pelo
governo. Caso essas opes e planos no existam, estar justificada a interveno,
porm dentro do razovel, equacionando a teoria do mnimo existencial com a clusula
da reserva do possvel, e ainda, por intermdio da construo de critrios objetivos para
a interferncia judicial na efetivao do direito sade, para que esta no acabe por
violar princpios constitucionais fundamentais, como o da segurana jurdica e o da
separao dos Poderes.
Nesse contexto, constata-se que h um limite ftico exigibilidade judicial dos
direitos sociais- que a sua dependncia da capacidade econmica do Estado- e que no
pode ser ignorado pelas decises judiciais. Este limite ftico expresso pelo termo
reserva do possvel, compreendida como aquilo que o individuo pode razoavelmente
exigir da sociedade. Isso no tem como conseqncia a ineficcia do direito a prestao
estatal, mas significa que os direitos sociais no podem ser encarados como se tivessem

11
um contedo absoluto e aplicvel para todos os casos de um modo definitivo, mas
devem ser delimitados pela coliso de interesses verificados no caso concreto.

2.1 PARMETROS PARA DIRECIONAR A EFETIVAO

DOSDIREITOSSOCIAIS
A efetivao desses direitos est estreitamente ligada escassez de recursos, aos
custos dos direitos e clusula de reserva do possvel. Esta a questo central no debate
a respeito da exigibilidade judicial dos direitos sociais, pois uma deciso judicial para a
tutela de determinado direito social no caso concreto pode obrigar o Estado a realizar
gastos pblicos que, em muitos casos, no h recursos disponveis suficientes para
atenderem s decises judiciais sem prejudicar a tutela de outros direitos para outras
pessoas.
Verifica-se que os direitos sociais tm por objeto prestaes do Estado
diretamente vinculadas criao de bens materiais, tendo uma dimenso econmica, ou
seja, para a sua efetiva realizao necessita-se analisar a conjuntura econmica.
O Estado dispe de limitada capacidade de dispor sobre o objeto das prestaes
reconhecidas pelos direitos sociais. A escassez de recursos exige que o Estado faa
escolhas, o que pressupe preferncias, e que, por sua vez, pressupem preteridos.
Neste aspecto surge a questo: no tendo o Estado condies de suprir todas as
demandas, como cumpriria as decises judiciais?O grande debate que a exigibilidade
judicial dos direitos sociais suscita a possibilidade de aqueles que foram preteridos
buscarem, por meio do Poder Judicirio, a tutela de seus direitos e, ento se questiona
sobre a legitimidade democrtica, a competncia constitucional e a formao tcnica
desse Poder para a realizao dessa tarefa.
A partir dessa constatao, observa-se que h um limite ftico exigibilidade
judicial dos direitos sociais- que a sua dependncia da capacidade econmica do
Estado- e que no pode ser ignorada pelas decises judiciais. Este limite ftico
expresso em alguns trabalhos e decises jurisprudenciais pelo termo reserva do
possvel.
A reserva do possvel visualizada especialmente na seara das possibilidades
financeiras do Poder Pblico. Significa que a concreo pela via jurisdicional dos
direitos sociais dever se moderada, proporcional e razovel por parte dos recursos

12
disponveis do Estado. Em termos prticos, teria o Estado que demonstrar,
judicialmente, que tem motivos fticos razoveis para deixar de cumprir,
concretamente, a norma constitucional assecuratria de prestaes positivas. Ao Poder
Judicirio competiria ver a razoabilidade e a faticidade das razes apresentadas pelo
Poder Pblico, para verificar se deve ou no exigir a efetivao do direito social.
A prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode
razoavelmente exigir da sociedade, desse modo, dever haver uma ponderao, no caso
concreto, entre as possibilidades financeiras do cidado, a real necessidade da tutela do
direito, e possibilidade de recursos estatais.
importante notar que isso no tem como conseqncia a ineficcia de um
direito prestao estatal, mas significa que direitos sociais, assim como todos os
direitos fundamentais, no podem ser encarados como se tivessem um contedo
absoluto e aplicvel para todos os casos de um modo definitivo; mas devem ser
delimitados pela coliso de interesses verificados no caso concreto.
Portanto, a questo da interpretao e aplicao dos direitos sociais bastante
complexa, na medida em que, de um lado, os seus operadores so obrigados a
emprestar-lhe mxima efetividade e, de outro, devem observar, outros princpios
hermenuticos como o da unidade da Constituio, da correo funcional, da separao
dos trs poderes e da proporcionalidade ou da razoabilidade.
Confere-se ao Poder Judicirio a guarda pelas normas constitucionais,
principalmente aos direitos fundamentais, em que o constitucionalismo contemporneo
reveste-os de mxima efetividade, devendo faz-los efetivos na atuao estatal, qualquer
que seja o Poder como tambm perante a sociedade, como por exemplo, nas relaes
contratuais entre particulares.
No entanto, para que essa proteo seja legtima deve-se estabelecer limites,
devendo a tutela de tais direitos se estabelea apenas no plano de concretizao e
efetivao dos valores consagrados na Magna Carta, e no no plano de criao de
normas jurdicas, o que adentraria na esfera de competncia do demais Poderes.
Desse modo, observa-se que a questo reside na demarcao da atuao judicial
no que se refere garantia da ordem constitucional, pois diante da abertura do sistema
jurdico, sendo composto por normas, em sua maioria, que precisam ser interpretadas
luz dos casos concretos, enseja, desse modo, um processo no s de interpretao mas

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tambm de criao de normas jurdicas. Neste ponto, reside a crtica de que o vis
judicialista decorrente do neoconstitucionalismo acaba por conferir aos juzes uma
espcie de poder constituinte permanente, pois pode lhes permite moldar a Constituio
de acordo com as suas preferncias polticas e valorativas, adentrando na esfera de
competncia do Poder Legislativo, que foi eleito para esta funo de elaborao de
normas.
Nesse contexto, o Poder Judicirio ao proferirem suas decises devem lembrar
que quanto maior o grau de incerteza jurdica , e maior atividade interpretativa que
realize, chegando a quase criar uma norma , maior ser seu dever de fundamentar
racionalmente, dentro de critrios objetivos, a sua deciso. E, ainda, cumprem observar
a proporcionalidade e razoabilidade do direito que est sendo pleiteado , verificando a
real necessidade da medida e as suas consequncias na sua efetivao no oramento do
Estado.
Diante dessas consideraes, podem ser aferidas como causa dessa situao de
criao de normas pelo Poder Judicirio no trecho da obra de Andr Rufino do Vale:
A deficiente estrutura e a forte carga axiolgica das
normas que os asseguram tm o poder de fazer imergir o
processo de sua interpretao/ aplicao numa dimenso
argumentativa simultaneamente jurdica e moral, emprestando
atividade judicial um carter inevitavelmente criativo. Nesse
contexto, a aparente invaso do direito por tcnicas prprias da
argumentao moral e o conseqente desequilbrio causado na
configurao institucional dos Poderes no Estado Constitucional
tornam-se alvos fceis dos crticos que enxergam em tal
realidade um risco incalculvel para a democracia e para a
proteo dos direitos individuais (Vale, 2009, p.3).

Por isso, o Poder Judicirio e, em especial, o Supremo Tribunal Federal deve

respeitar as medidas adotadas pelo legislador e pelo administrador pblico quando
estiverem dentro da legalidade, cabendo aos juzes somente analisarem a legitimidade
das suas aes em face dos critrios legais e , no sobre o aspecto do mrito,pois tal
atitude seria uma interferncia abusiva, diante do fato de que os demais poderes tem as
suas prprias funes e prerrogativas estabelecidas pelo ordenamento jurdico e essas
devem ser respeitadas.
Ademais, o excesso de judicializao pode prejudicar a atuao dos demais
Poderes, impedindo que decises sejam tomadas de acordo com vontande do povo,

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atravs dos seus representantes, o que pode acarretar numa intensificao do
desprestgio do voto e das deliberaes democrticas, confiando todas as questes ao
Poder Judicirio, o que pode resultar futuramente em um ditadura de juzes.
Alm disso, os magistrados ao decidirem devem estar atentos aos precedentes j
estabelecidos, a fim de manterem a integrao do sistema jurdico, a preservao da
segurana jurdica, da isonomia e da eficincia do sistema.
Assim sendo, as decises judiciais devem se pautar na racionalidade, no se
estruturando em juzos pessoais de valores; sendo sempre fundamentadas dentro dos
critrios legais; e, ainda, respeitando a esfera de competncia entre os Poderes, no
extrapolando os limites estabelecidos pela Constituio, ou seja, o Judicirio deve atuar
estritamente na proteo dos direitos e garantias fundamentais e, no tentar corrigir o
sistema jurdico, criando e modificando leis.

3. CONCLUSES
Em um contexto de intensificao do processo de judicializao da poltica, o
STF assume o importante papel de um ator institucional estratgico no sistema poltico
brasileiro. O recente protagonismo dos tribunais no cenrio poltico nacional
determinou uma profunda alterao nos clculos elaborados pelos diferentes atores
polticos, institucionais ou no, para o arranjo, composio e consecuo de seus
objetivos, seja no tocante implementao de polticas pblicas, sejam em relao
modificao das regras do jogo democrtico. Neste sentido, o governo, alm de
negociar seu plano poltico com o Parlamento, [tem] que se preocupar em no infringir
a Constituio (CARVALHO, 2004).
Aps um balano dos argumentos favorveis e contrrios ao ativismo judicial,
possvel concluir que apenas excepcionalmente cabe ao Poder Judicirio o exerccio da
judicializao de polticas pblicas na rea do direito sade por intermdio de uma
postura ativista sempre fundamentada em parmetros normativos capazes de alcanar a
universalizao e a coerncia sistmica.
Neste sentido, para que essa atuao seja legtima devem ser estabelecidos
limites ou parmetros para essa atuao ativista, que deve ficar apenas no plano de
concretizao e efetivao dos princpios consagrados pelo texto constitucional, e no

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na criao de normas jurdicas, o que adentraria na esfera de competncia do demais
Poderes.
Por isso, o Poder Judicirio e, em especial, o Supremo Tribunal Federal devem
respeitar as medidas adotadas pelo legislador e pelo administrador pblico quando
estiverem dentro da legalidade e da razoabilidade, cabendo aos juzes somente
analisarem a legitimidade das suas aes em face dos critrios legais e, no sobre o
aspecto do mrito, pois tal atitude seria uma interferncia abusiva, diante do fato de que
os demais poderes tm as suas prprias funes e prerrogativas estabelecidas pelo
ordenamento jurdico e que devem ser respeitadas.
Alm disso, os magistrados devem estar atentos aos precedentes j
estabelecidos, a fim de consolidar a integridade (coerncia) do sistema jurdico, a
preservao da segurana jurdica, da isonomia e da eficincia do sistema.
Por fim, as decises judiciais devem se pautar na racionalidade, no se
estruturando em juzos subjetivos de valores; devem sempre buscar fundamentao
dentro dos critrios legais; e, ainda, respeitar a esfera de competncia, no extrapolando
os limites estabelecidos pela Constituio, ou seja, permanecendo estritamente ligada a
sua atuao institucional na efetivao dos direitos e garantias fundamentais neste tema.
Pode-se concluir que cabe ao Poder Judicirio a guarda pelas normas
constitucionais devendo faz-las valer, em razo dos direitos fundamentais, dos valores
e procedimentos democrticos, inclusive em face dos demais Poderes.
No entanto, para que essa proteo seja legtima deve-se estabelecer limites para
essa atuao ativista, que deve ficar apenas no plano de concretizao e efetivao dos
valores consagrados na Magna Carta, e no na criao de normas jurdicas, o que
adentraria na esfera de competncia do demais Poderes.
Alm disso, os magistrados ao decidirem devem estar atentos aos precedentes j
estabelecidos, a fim de manterem a integrao do sistema jurdico, a preservao da
segurana jurdica, da isonomia e da eficincia do sistema. Ademais, cabe observar a
proporcionalidade e razoabilidade do direito que est sendo pleiteado com os recursos
estatais, verificando a real necessidade da medida e as suas consequncias da efetivao
do direito no oramento do Estado.

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