Thagué, veinticuatro (24) de febrero de dos mil catorce (2014), Radicacién: No, 2013 - 0256 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante JORGE ELICER GOMEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL Encontréndonos en la oportunidad prevista en el numeral 2° del articulo 162 del Cédigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrative’, se dispone a proferir sentencia de primera instancia, previo las siguientes: CONSIDERACIONES: El pasado 10 de febrero del presente afio, en audiencia concentrada, se llevd a cabo audiencia conclusion presentado por la parte demandante, se indicé que el sentido del fallo, seria ial, en la cual luego de agotadas las etapas, y escuchado los alegatos de accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, se procede a dictar sentencia, pera lo cual se tendrén en cuenta, los siguientes aspectos: Como fundamento factico de las pretensiones, aduce el demandante, que el sefior JORGE ELIECER GOMEZ VANEGAS, es pensionado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policia Nacional, quien presté sus servicios a la Policia Nacionel, como agente de vigilancia, saliendo en uso de retiro el dia 07 de octubre de 1994, segiin consta en la Resolucién No 5955 del 01 de noviembre de 1994, y hoja de servicios No. 14268736 de fecha 07 de ‘octubre de 1994, donde se le contabilizo un tiempo de 20 afios, 8 meses y 8 dias, Sofiala, que el actor devenga Prima de Actividad equivalent @ un veinticinco por ciento (20%). y por ministerio de la Ley se le debe reconocer el cincuenta por ciento (50%), en su salario basico de pensionado. Indica, que mediante Ley 923 de 2004, se expidié el Decreto 4433 de 2004, que en sus articulos 23° y 42° modificé la forma de liquidar las asignaciones de retiro y pensiones al establecer que la prima de actividad debia liquidarse en un cincuenta (50%) por ciento, a partir de la fecha de su expedicién, el 01 de enero de 2005, Afirma, que actor solicito a la entidad demandada que se acogia al Decreto 2863 del 27 de julio de 2007, en derecho a la igualdad entre iquales, en concordancia con el Decreto 4433 'CPA.ydelo CA._ JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEIBAGUE ‘del 2004 pero la entidad demendada mediente oficio No. 005768 GAG — SDP negé lo solicitado, bajo el argumento que el Decreto 2863 de 2007, habia empezado a regit a partir de su promulgacién, y unicamente tenian derecho los sefiores oficiales, suboficiales del Ejército, y Oficiales, y suboficiales de la Policia, personal Civil, del Ministerio de Defensa retirados con fecha anterior al 1° de julio de 2007, no siendo aplicables al personal de Agentes y beneficiarios. Manifiesta que la entidad demandada desconocié el articulo 13 de la Carta Magna ~ Derecho a la igualdad, pues el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 concedié este Derecho al personal en retiro con anterioridad al 1 de julio de 2007 para cada grado desconocimiento el articulo 110 del Decreto 1213 de 1990, que consagra el principio de oscilacién en la asignacion de retiro. Con base en los anteriores hechos pretende’ Se declare la Nulidad del acto administrative No. 005768 GAG SDP del 10 de marzo de 2009, mediante el cual se negd el reajuste, reconocimiento, indemnizacién y pago, en lo conceriente a la Prima de Actividad del veinte (20%) al cincuenta (50%) en su salario basico Como consecuencia de lo anterior, y a titulo de restablecimiento del derecho, solicita se ordene: "SEGUNDA: ... Se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, al pago de las sumas dejades de percibir a partir del 01 de julio de 2007 co acuerdo a lo disouesto en el articulo 3° numerales 3.1, 3.2, 33 de la Ley 923 de 2004 y ef Decreto 4433 de 2004, y el Decreto 2863 de 2007 y hasta cuando el respectivo juzgaco profiera fallo 0 sentencia condenatoria contra la entidad demandada, consistente en determinar si el sotor tiene derecho @ que se ie reajuste la PRIMA DE ACTIVIDAD DEL SALARIO BASICO QUE DEVENGA COMO AGENTE PENSIONADO DE LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, de! 25% al 50% en concordencia con ef ait. 32 dei Decreto 1515 del 2007 y sea indexado el porcentaje referido en su Asignacion de retro, de que trate la Ley 923 del 12 de diciembre de 2004 y Io ordenado por el "principio de oscilacién.” “TERCERO: Ordenar @ la entidad demandade reajustar y pegar en su asignacién de reti, en un porcentaje del 30%, teniendo como referents para ello el nuevo porcentaje resultant del cémputo al que debid aumentar para cada afo @ partir de 2005 y no las que efectivamente computé ya que solo se esta caiculando un Veinte por clento (20%), y como dicho porcentaje no se ajusta @ los preceptuado por la Leyes y Decretos Reglamentarios expedicios por ef Gobiemo Nacional, se viene generande un deprociacién dol poder adquisttivo do mi sepresentado equivalerte a un treinta por ciento (30%) en Jos afio 2005, 2008, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013 y hasta ia Instancla que ponga tin a la presente Its.JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE "GUARTO: Que de conformidad con fa pretension anterior y referida al reajuste: se ordene: ‘= INCOROPORAR: En la asignacién de ratio de mi poderdante, el resultado de la ‘suma de los porcentajes que dejo de pagar la Caja de Suetdos de retiro por concepto de PRIMA DE ACTIVIDAD, tel y como se puede apreciar en el cuadro acapite de ia ‘estimacién razonada de la cuentia de este demanda. + LIQUIDAR Y PAGAR: Los vaiores que resuiten de la opsracién matemética de lo pagado y lo dejaco de pagar por parte de la Caja, hasta que se satisfaga la totalidad de los porcentajes + INTERESES MORATORIOS: Sobre las cantidades liquidas reconocidas por su despacho, a pertir de fa ejecutoria de fa sentencia, se reconoceran intereses moratorios sobre cade une de las sumas debidas por la entidad demandada, hasta ia fecha de su respective pago. “QUINTA: Que fa entidad demandada debers cumplir Ja sentencia en los términos de los articulos 192 y 195 dei Nuevo Codigo de Procedimiento Administralivo y de lo Gontencioso Administrative, "SEXTA; CONDENAR a la demandada pagar en forma actualizada (Indexaci6n) las sumas adeudacas, de acuerdo a la variacion de los Indices de precios al consumidor certificadas por ef DANE.” “SEPTIMA; En caso de opcsicién a las pretensiones de la demanda por parte de la entidad demendada, solicito se concene en costas y agencias en derecho, por ser procedente al isponerio ast ef Articulo 188 del Codigo de Proceaimiento Admintsirativo y de lo Gontencioso Administrative,” Realizada la notificacién, la entidad demandads — CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, guardé silencio” De las Pruebas aportadas: Se encuentra demostrado en el proceso con los mecios de prueba documentales legalmente incorporados al mismo previa solicitud y decreto los siguientes hechos de la demanda’ 1. Copia con recibido de la peticin de reliquidacidn y reajuste de asignacién de retiro con la inclusion det porcentaje correspondiente a la prima de actividad, de acuerdo a lo ordenado en el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 y Decreto 4433 de 2004 (f. 4,5) 2. Original del oficio No. 005768 /GAG-SDP de 10 de marzo de 2009, por el cual el Director General de Ia Caja de Sueldos de Retiro de la Policia Nacional le niega la solicitud descrita en el numeral anterior (fl. 6). Yer onatancin sesictria 43JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE 3. Copia simple de la Resolucion No. 5655 mediante la cual se reconoce y ordena el pagomiento y pago de asignacién mensual de retiro, con base en la hoja de servicios No. 14.268.735, al sefior Agente ® JORGE ELIECER GOMEZ VANEGAS (FL. 7, 8) 4. Copia simple de la Hoja de servicios No. (fl. 9,10) 5. Certificado de titima unidad (1.11) 6. Copia del expediente administrativo No, 0684 de 1986, perteneciente a JORGE E. GOMEZ VANEGAS (fis.60, 51 y 55 a 73),. 7. Certificacion No. 1572, expedida por la Procuradurla Judicial 26 en lo Administrativo, en la que consta, entre otros, que no hubo acuerdo conciliatorio (fl. 12, 13) Los anteriores medios de prueba han permanecido a disposicién de las partes durante el curso de proceso, y su autenticidad no ha sido controve Con los documentos que se encuentran en ol plenario se encuentra demostrado que: i) El demandante prest6 sus servicios a la Policia Nacional por espacio de 20 afios, 08 meses, 8 dias, quedando desvinculado del servicio activo a partir del 7 de diciembre de 1994, ii) Que le fue reconocido asignacién de retiro, en cuantia equivalente al 70% efectiva a partir del 7 de diciembre de 1994, y que se Ie incluyo por concepto de prima actividad el 20% CONSIDERACIONES EL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO Oficio No. 095768 / GAG -SDP de 10 de marzo de 2008°, en cuyo texto se lee: “Cod En atencién al escrito del asunto, le informa que revisado el expediente administrative, se constat6 que esta Entidad je reconocid asignacién mensual de retiro a partir de! T de diciembre de 1994, incluido el 20% de prima de actividad. En cuanto a la vigencia de los Decretos 2070 de 2003 y 4433 de 2004, comenzaron a regir a partir de (a fecha ce su pubicacion, fecha para las cuales el senor Agente (r), ostentaba la calidad de retiredo, no siendo aplicable para su caso ‘No sobra agregar que en principio de nivelacién u oscilacién de las asigneciones de retiro, aplicable de manera exclusiva a la Fuerza Publica, tiene como objeto preservar el derecho a la iqualdad entre iguales — el personel activo y el personal retirado de la Fuorza Publica-; su desconocimiento_provocarfa una descompensacién injusta e ilegal PolioJUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE en contra dei personal activo, cuyos salarios son reajustades anualmente por el Gobierno Nacional teniendo en cuenta los principios rectores contenidos en e! articulo 2° Iiterales h) e |) dela Ley 4° de 1992 antes mencionados, sobre racionalizacién de los recursos piblicos y su disponibilidad, asi como de sujecién al marco general de la politica macroeconémica y fiscal. Por lo anteriormente expuesto, esta Entidad no adeuda valor alguno por concepto de prima de actividad, como tampoco es posible acceder a la peticion de reajuste de asignacion de retiro en los términos de su solicitud. En lo que concierne a la prima de actividad, tema que nos ocupa, e| Decreto 1213 de 1990 dispone: Articulo 90. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policia Nacional en servicio activo, tendtén derecho a una prima mensual de actividad, que sera equivelente af treinta por ciento (80%) dol suoido basico y se aumentaré en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) affos de servicio cumpiéo, El mismo Estatuto, al referirse a las prestaciones sociales a las que tienen derecho los Agentes de la Policia Nacional una vez adquieran la calidad de retirados, consagré las bases "ARTICULO 100. BASES DE LIQUIDACION. A partir de la vigencia de! presente Decreto a los Agontos de la Policia Nacional que se retiren o sean retirados del servicio activo se les liquidaran Jes prestaciones sociales unitarias y peribdicas, sobre las siguientes parts, asf: @, Sueldo bésico. Prima de actiidadt en ios porcentajes previsios en este Estat ©. Prima do antigiiodad. d. Una cuodécima (1/12) parte de la prima de navidad. ©. Subsidio familiar. En el caso de les asignaciones de retico y pansiones, se liquidaré conforme al articulo 46 de este Estatuto, sin que el total por esie “concepto sobrepase e! cuarenta siete por ciento (47%) del respectivo sueid bésico. PARAGRAFO. Fuera do las partidas espacificaments sofaladas en este articulo, ninguna do las demas primas, subsidios, aurilios y compensaciones consagradas en este Esiatuto, serén computables para efectos de cesantias, asignaciones ce retifo, pensiones, sustituciones pensidnales y demas prestaciones sociales, salvo lo dispuesto en el paragrato 2 * del erticulo 53 de este Decreto." Es decir, se evidencia que esté establecido que la prima de actividad haria parte del cémputo a tener en cuenta en las prestaciones sociales unitarias o periédicas del personal retirado del servicio activo Respecto al cémputto de la indicada prima de actividad, ordens: "ARTICULO 101. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A Jos Agentes que se retien 0 sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de 5JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE ‘asignacién de retiro, pensién y demas prestaciones sociales, la prima de actividad 8 (es computaré de la siguionie forma: - Pera Agentes con menos de veinie (20) affos de servicio, el quince por ciento (16%) dot suelde bésico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) affos de servicio, ol veirte por cionto (20%) do! ssusido basica - Pare Agentes con més de veinticinco (26) aftos de serviaio, l veintcinco por ciento (25%) del sudo bésico. " Nétese, como que la prima de actividad tiene una doble connotacién, una es como elemento alente en principio al 33% del sueldo basico salario, la cual fue fjada en un porcentaje eq para el personal activo de agente’, aumentable en proporcién al 5% por cada 5 afios de servicio, y otra, como factor salarial pues forma parte de la base liquidatoria de la asignacion de retiro, de acuerdo a una escala porcentual, y siempre en funcién del salario basico percibido al tiempo de retiro. Ahora bien, en cuanto al reconecimiento de la mencionada pattida se previ “ARTICULO 102. RECONOCIMIENTO PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policia Necional en gace de asignacién de retiro o pension, cuyo retiro 0 separacién haya ocurti¢o antes de! 24 de agosto de 1984 se les computarén la prima de actividad de acuerdo con fo disouesto en el erticulo anterior, en la forma que a continuaciOn se expresat = En vigencia fscel de 1990 hasta el disciacho punto cinco por ciento (18.574). - En vigencia fiscal de 1991 haste el veintidés punto cinco por ciento (22.5%. En vigereia fiscal de 1982 hasta el veinticinco por ciento (2574). PARAGRAFO, Queda entendido que no habra lugar a los reajustes establecidos en este articulo entre 91 24 de agosto de 1964 y las iniciaciones de las vigencias fisceles incicades en esta norma. Tampoco habré reajustes ds las prestaciones unitarias." Pare finalizar, el erticulo 110 b, que al referirse a la oscilacién de las asignaciones de retiro y pensiones remite en forma expresa al articulo 100 del decreto en cita, norma que dispone que la prima de actividad se pague en los porcentajes previos en dicho estatuto, esto es, los consagrados en el articulo 101, asi: “ARTICULO 110. OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarén fomando en cuerte las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de confarmidad con lo dispuesto en ol articuio 100 de este Estatulo; en ningiin caso aquéllas serén inferiores al salario minimo legal. Los Agentes 0 benelicarios no podrén acogerse a normas que reguien ajustades prestacionales en otros sectores do la Administracién Publica, a menos que asi lo disponga expresamente la Ley” De conformidad con las disposiciones anteriores, a partir del 8 de junio de 1990, fecha de Publicacién de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, las asignaciones de retiro y pensiones de * Se mantuvo hasta el 2007 ~ Decreto 2863 de 2007JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE Tos Agentes de la Policia Nacional se liquidarian con base en las partidas computables que taxativamente enlistan los articulos 140 y 100 del mismo estatuto, dentro de las cuales se encuentra la denominada prima de actividad y, en los porcentajes que alli estan establecidos, los cuales varian de acuerdo al tiempo total de servicio a la Instituci6n. La misma norma consagra que quienes se hayan retirado del servicio con anterioridad al 24 de agosto de 1984, tienen derecho a que la prima de actividad sea computada en su asignacién de retiro teniendo en cuenta para ello los porcentajes que se indican en los artioulos 68 y 101 ibidem. En este punto de la decisién hay que destacar le sentencia C -432 del 6 de mayo de 2004, la Corte Constitucional® declaré la inexequibilidad del Decreto 2070/03, que reformaba el régimen pensional propio del as Fuerzas Militares y de Policia Nacional, la cual dispuso como consecuencia de esa declaraci6n que les disposiciones derogadas o modificadas por el Decreto objeto de estudio, adauirian plena vigencia, con el fin de no dejar un vacio legal respecto de los aspectos que regulaba, Es decir, que ol Deoreto 1213/00 cobré plena vigencia. Mediante la Ley 4a de 1992 se seficlaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijacion del régimen salarial y prestacional de los empleados piblicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerze Publica. El Congreso de la Repiiblica al expedir la Ley 4a de 1992, atendid razones de jussticia y equidad y dentro de ese propésito propendié por la nivelacién salarial y prestacional en los distintos sectores de la administracion publica, en cuyos lineamientos cabe destacar: - El Gobierno sefialard el limite maximo salarial de los servidores publicos quardando equivalencias con cargos similares. en el orden nacional. _ (Paragrafo del art. 12), la remuneracién del personal activo y retirado de la Fuerza Publica de conformidad con los principios establecidos en el articulo 2°. (Art 13). Revision del sistema de remuneracion de funcionarios y empleados de la Rama Jucicial sobre la base de la nivelacién o reclasificacién atendiendo criterios de — equidad (Paragrafo del art. 14) = Identidad de remuneracién prestaciones y demas derechos _laborales entra Magistrados de la Altas Cortes. 5 MP. Rodrigo Escobar GilJUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE En uso de las faculiades establecidas en el numeral 19) del articulo 150 de la Constitucion Politica de Colombia, se expidié al Ley 923 de 2004, que fijé los principios, objetives y criterios a que se sujetaria el gobierno al fijar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza publica; en desarrollo de la cual se expidié el Decreto 4433 del mismo afio (diciembre 31), que regulé nueva prima de actividad como factor salarial o partida computable dentro del IBL de la asignacién de retiro, pudiendo destacarse: Elanticulo 1° de la citada ley dispuso: “ARTICULO 10. ALCANCE. EI Goblemo Nacional con sujecion a les noimas, crtenos Y objetvos contenides en esta Ley, Mjaré el régimen de fa asignacion de retiro, fa pensién de invalidez y sus sustituciones, le pensién de sobrevivientes, y los reajustes de estas, comespondienies a los miembros de la Fuerza Pablics." En e| articulo segundo se estable que para la fijacién del régimen pensiénal, y de asignacién de retiro de los miembros de la Fuerza Pablica, el Gobiemo Nacional tendria en cuenta ademas de los principios de cficioncia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y eriterios: "2.4. El mantenimiento del poder adquisitive de las asignaciones de retiro y de las pensiones legalmente reconocidas.” (Negtillas de! Despacho) En cuanto al reajuste de la asignacién de retiro, el at consagra lo siguiente ulo 3 de la Ley 923 de 2004, “ARTICULO 30. ELEMENTOS MINIMOS. El régimen de asignacion de retiro, Ia pension de invalidez y sus susttuciones, la pension de sobrevivientes, y fos reajustes de estas, correspondientes a los, miembros de la Fuerza Publica, que 2 fjado por e! Gobierno Nacional, tondré en cuonta como minima los siguientes elementos: ts) 3.13, El ineremento do las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal iblica sera el_mismo porcentaje en que se aumonton las asignaciones oe los miembros de la Fuerza Publ cio activo” (Subrayas de! Despacho) Asi mismo, en el articulo 23 idem se validé la prima de actividad como partida de cdmputo de la asignacién de retiro,JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE En e! articulo 24 precis6 que el cmputo de las partidas integrantes de la base liquidatoria de la acignacién de retiro, entre tales la prima de actividad, para quienes siguieran en actividad como Oficiales, Suboficiales o Agentes se tomarfa en un porcentaje hasta del 95 por ciento % de las mismas, de acuerdo con el tiempo de servicio (18, 20 0 més afios) y la causa de retiro (llamamiento, voluntad de gobierno, etc), entra otras circunstancias, si este ocurria a la fecha de entrada en vigencia del decreto; lo anterior se traduce en una especie de transicion para aquellos que estaban vinculados antes de entrar a regir el Decreto. De las normas transcritas en precedencia, se ha de determinar si en virtud del principio de oscilaci6n es pertinente aplicar la formula de liquidacién de la asignacion de retiro prevista en el Decreto 4433 de 2004, a las asignaciones reconocidas con antericridad. Si bien en principio podrfa sostenerse que el principio de oscilacién solo se aplica a los incrementos porcentuales de la asignacién basica del personal en servicio activo, sin importar su naturaleza, necesariamente deberd reflejarse on los concaptos reccnocidos al personal en retiro, interpretaci6n que por resultar mas favorable al trabajador, se impone por mandato constitucional previsto en el articulo 53 de la Constitucién Politica. Ei Honorable Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrative, seccién segunda subseccién "b” Consejera Ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, en la sentencia del 31 de mayo de 2007, indico: “Se reitera, por el principio de oscilacién que goblerna las asignaciones de retiro y de pensiones de los oficiales y suboficiaies de la Policia Nacional y de las Fuerzas Mililares dichas prestaciones sociales se liquidaran tomandose en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con Jos factores que forman Ja base de liquidacién de las prestaciones sociales" Con fecha 26 de Junio de 2008, el H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso ‘Administrative Seccién Segunda Subseccién “A’, Expediente No. 1701-2006. MP. Dr. ALFONSO VARGAS RINCON, concluyé: “La prima introduce una mocificacion gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignacién de retiro y pension, no solo para quienes la devengan en servicio activo, sino también para el personal retiado, ya que por el sistema de oscilacién,...las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de aotividad se deben refiejar en las asignaciones y pensiones ya reconocidas” EI régimen especial de la Fuerza Publica, sus asignaciones de retiro y pensién son oscilantes y que la expresién ‘en todo tiempo” significa que el principio de oscilacién para efectos de computar, incrementar 0 nivelar la asignacién de retiro debe aplicarse en todo tiempo, y para este caso en concreto, no obstante cada uno de los actores se retiraron en 9JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE vigencia de la norma anterior al Decreto 4433/04, por razén del Principio de Oscilacion dabe aplicarse, conforme a la variacién o incremento que estipuld el arficulo 13 de esta Ultima norma en cuanto a Prima de actividad se refiere Como el Decreto 4433 de 2004 previé un sistema mas favorable para la liquidacion de la asignacién meneual de retiro pare el personal que sl momento de entrar en vigencia se encontraba en servicio activo, deriva en que debe aplicarse para aquellos en que para esa fecha se encontraban gozando de la asignacién de retro. El reajuste de la asignacién se fundamenta en el hecho de la pérdida del poder de ta moneda y consecuencialmente la pérdida del poder adquisitive de quienes adquirieron el Gerecho antes de la Ley 923 de 2004, pues lo que se busca es reafirmar la igualdad en materia salarial y prestacional entre personal retirado y activo. Pera el Despacho, el reajuste en la asignacion de retiro de conformidad con el Decreto 4433 de 2004 toma el total de la prima de actividad que percibia en servicio activo, con lo que se modifican los porcentajes establecidos en los articulos 141 y 100 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente. De esta forma, la demandada debe efectuar dicho reejuste, tal como lo establece la nueva normatividad, pues no apiicar estos beneficios al personal retirado contraria no solo a las previsiones de la Ley 4" de 1992, sino los postulados previstos en el articulo 13 y 53 de la Gonstitucién Politica Por lo tanto, sia partir del afio dos mil cinco (2008), se aplica el Decreto que ha venido estableciendo el régimen pensional para el personal de la Fuerza Publica activa, no hay razén pata que no se le apiique al pereonal retirado antes de la vigencia de la Ley 923 de 2004 e| realuste pensiénal consagrado en el articulo 3, numeral 3.1.3 de la citada ley 23 del Decreto 4433 de 2004. ~ retrospectividad de la Ley-, pues si lo que se buscé con la mencionada Ley fue nivelar la situacién del personal que se encontraba en servicio activo, mal hariamos tratar de manera distinta @ quienes se han retirado del servicio, siendo que para estos las circunstancias laborales no fueron mejores. Aunado a lo anterior, es oportuno sefialar, que dar un trato diferente a los agentes retirados con anterloridad al 2004, seria violatorio del principio de oscilacién, entendido como el método a través del cual se reajustan las pensiones y las asignaciones de retro de la fuerza publica, teniendo en cuenta las variaciones que sufren las asignaciones de actividad dependiendo en grado respective 10—é JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE ‘Sobre este aspecio en particular, vale la pena mencionar que en materia salarial el gobiemno nacional expidié el Decreto 2863 de 2007, donde se hizo alusién a los oficiales y suboficiales en servicio activo y en retiro se les aumento el 50% de prima de actividad, sin embargo, a los agentes no se les aumento la prima de actividad, PRIMA DE ACTIVIDAD PRIMA DE ACTIVIDAD ANTES DEL DECRETO REAJUSTADA CON EL DECRETO 2863 DE 2007 DECRETO 2863 DE 2007 DEL 2 al 20% DEL 25% al 378% DEL 20% al 45% DEL 33% at 405% LOS AGENTES NO SE LES AUMENTO LA PRIMA DE ACTIVIDAD, A juicio de este Despacho, se estaria atentando contra el Derecho a la igualdad, pues e! trato dado a los agentes es discriminatorio, pues no es concebible que esta partida que habia venido siendo reconocida tanto a los agentes, como a los oficiales, y suboficiales, a partir de la vigencia del Decrato 2863 de 2007 solo le sea aplicable el incremento a los oficiales y suboficiales, inclusive a aquellos con asignacién de retiro dejando por fuera de este beneficio a los agentes de policia Ante esta daficiencia de la norma, es posible solucionar el caso a partir de los principios constitucionales, como lo es el Derecho a la igualdad previsto en el articulo 13 de la Constitucién Politica de Colombia; en efecto sobre este particular la Honorable Corte Constitucional ha dicho: "Del principio de igualdad pueden a su ver ser descompuestos en cuatro mandatos: (7) un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas, (i) un mandaio de ‘rato onioramonio diforonciado 2 dostinatarios cuyas situaciones no comparten ningin elemento en comin, (il) un mandato de trato parterio a dostinatarios cuyas situaciones presenten similtudes y diferencias, pero las similtudes sean mas relevantes a pesar de fas diferencias y, (i) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en une posicién en parte similar y en parte divers, pero en cuyo caso las diferencias sean més relevantes que Jas similiudes. Estos cuatro contenides tienen sustento en ef aitioulo 13 consiucional, pues miontras el inciso primero del citado procepto sefiala la igualdad de proieccién, de trato y en el goce de derechos, beitades y oportunidades, el igual que la prohibiciin de disorminscién; los incisos segundo y torcoro centionon mandates especifcos de (rato diterenciada @ favor de ciertos grupos marginacos, discriminados 0 espacialmente vulnerables."* § Sentencia 250 /12 istJUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE Ahora bien, la misma corporacién ha sido reiterativa en que para establecer si estamos frente a un trato discriminatorio debe realizar un test de igualdad y un juicio de proporcionalidad,” A fin de determiner si el trato discriminatorio vulnera ef derecho fundamental a le igualdad, la Corte ha elaborado un modelo de andiisis que integra el juicio de proporcionelidad y el test de igqualdad. El operador juridico debe, entonces, estudiar si la medida () 08 adecuad, en tanto persiga la obtencién de un fin constitucionalmente vallao; (i) S! es necesaria, en tanto no exisia otra forma de obtener ef mismo resultado ‘con un sacrfico menor de principios constitucioneles y que tenga la virtud de alcanzar 1 fin propuesto. En ukimo luger, ei juez leva @ cabo (il) un examen de proporcionalidad en estricta sentido, en el cual determina si el trato diferenciado no sacrifica valores constituaionales mas relevantes que los resguardados con la medida atacada, En este orden de ideas, el no concederle a los agentes de la policia el reconocimiento del ividad en el porcentaje establecido en la Ley, seria incremento de la prima de a desproporcional, pues estaria atentado contra e! Derecho a la igualdad. En tal sentido, y en prevalencia de la norma constitucional seria posible incluir a los agentes que obtuvieron su asignacién de retiro 0 se pensionaron con anterioridad al 1° de Julio de 2007. No sobra recordar, que los Decretos 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014, han sefialado: "Le prima do actividad de que trata ol articulo 38 del Decroto 1214 de 1990, los articulos 84 de! Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990, sera del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%). Para el cémputo de esta prima en les prestaciones sociales, diferentes a la asignacién de retiro 0 pensién, de que tratan los articulos 159 de! Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustaré el porcentaje a que se tenga derecho segin el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). En este estadio de cosas, es claro que la premisa planteada como fija responderse positivamente, pues a asignacién de retiro del sefior JORGE ELIECER GOMEZ VANEGAS, debe ser reliquidacia con la inclusién de la totalidad del porcentaje de la prima de actividad, en virtud de la aplicacién de una norma expedida con posterioridad la fecha en que adquirié el status, como lo os el Decreto 4433/04 Respuesta que puede encontrarse, en el pronunciamiento de! Consejo de Estado, en el que se refiere al principio de oscilacion, en los siguientes terminos’ "EL PRINCIPIO DE OSCILACION EN LA LIQUIDACION DE LA ASIGNACION DE RETIRO Y LAS PENSIONES DE LOS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES. La regla general es que las normas con fundamento en las cuales se efectiia la liquidacién dle! monto pensidnal, se mantienen intangibles y no pueden ser modificadas, salvo que ” Sentencia C ~ 301 - 04 12JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE ‘sean més favorebles, 60 pena de incurir on violacién de los derechos adquirides. Respecto de regimenes especiales, puede establecerse le modificacién constante de la rnormetividad que regula el monto pensional y bajo esta consideracion, el PRINCIPIO DE OSCILAGION DE LA ASIGNAGION DE RETIRO Y PENSIONES es de aplcacién excepcional para determinar ei monto de tales prestaciones, siempre que no se contrarie ‘el derecho constitucional al reajuste periédico de las pensiones legales (articulo 53) y legal, a que en ningiin caso se desmejoren los salarios y fos prestaciones legales, (articulo 2, Wteral a de fa Ley 4° de 1992). En las anteriores condiciones es perfectemente posible ia aplicacion del PRINCIPIO DE OSCILAGION DE LA ASIGNAGION DE RETIRO Y PENSIONES consagrado en las normes espocieles de Carrora de! Personal de Oficiales y Suboficiales de les Fuerzas Miltares previstas en el Decreto 612 de marz015 de 1977 (articulo 139), el Decteto 0089 de 18 de enero de 1984 (articulo 101), el Decrato 95 de 11 de enero de 1969 (articulo 4°) y el Decreto 1217 de 1990 (articulo 108). (...) De los preceptos citades, emerge con claridad que ef PRINGIPIO DE OSCILACION que se contempla de manere especial pare celcular 0! monto de fa asignacién de retire, hace referencia @ que se deben tomar en cuenta las “yariaciones que en todo tiempo” se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado”. La asiqnacién por actividad es fe “asignacion mensuat” la cual se determina para los Coroneles por ef Dacreto 232 de 1977 y por las disposiziones legales que lo ‘mosifiquen o complementen” (articulo — 64 del Decreto 612 del 5 de marzo de 1977), por Jas disposiciones legales vigentes' (articulo 69 de! Decreto 089 de 18 de enero de 1984), “conforme a las cuantias y porcentajes que fle el Gobiemo, sobre la materia” (parégrafo ce! articulo 71 del Decreto 95 de 1989 y por “fas disposiciones legales vigentes” (articulo 73 del Decreto 1211 de 1990). (...) Siendo asi y come quiera que ol PRINCIPIO DE OSCILACION implica la variacién de la asignacién mensual, la administracién podta mosificar el quantum de la asignaci6n de retiro del demandante tomando en cuenta las varlaciones que introduleron las normas expedidas con posterioridad a la Ley 4° de 1992, entre elias, los Decretos 921 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998 y 62 de 1999 que establecieron porcentajes pare caleular 1a asignacién mensual de los Coroneles que comprende e! “sueldo basco mensual’ y las primas, items que igualmente afio por afio fueron modificados. (...) Surge de fo precedente, como quiera que la asignacion mensual tiene efectos para caicular e! *"sueldo bésico” que es una de les partidas computables para determiner le asignacién de retiro, Ia cus! 89 determina también sobre la prima de actividad, la prima do anligtiedad, la prima de Estado Mayor, la doceava parte de la prima de navidad, la prima de velo, los gastos de representacién y el subsidio familiar, acorde con lo previsto en e! artioulo 15 del Decreto 325 de 1959 Invocado por Ja entidad demandada, para efectuar @1 reconocimiento de la mentada prestacién social y cuyo tenor literal es reitereda en e! Docroto 188 de 1968, se observa que la administracién no desconocié derechos adquiridos’. Ademés de lo anterior, es preciso traer @ colacién el pronunciamiento del Consejo de Estedo, cuando mediante sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), expediente Radicado con el nuimera interno. 0112-2009. Actor: Luis Mario Velandia, dijo: Ahora bien, en consecuencia con ia normatividad vigente y las directrices Jurisprucenciales trazadas en toro a la cuantle de fas pensiones de los servidores piblicas, #8 valito tener en cuenta todos los fectores que constituyen salario, es decir aquollas sumas que percibe el trabajsdor de manera habitual y periédica, como contraprastacién directa por sus servicios, independienternente de la denominacién que se les dé, tales como, asignacion basice, gastos de representacion, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentacion, bonificacion por servicios prestados, prima de servicios incrementos por antigdedad, quinquenis, nelJUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE entre offos, sole para seftalar algunos Factores de salario, a mas de aquellos que raciba el empleado y cuya denominacién difiera de los enunciados que solo se sefialaron a titulo iustratvo, pero que se cancelan de manera habitual como retribucién directa del servicio. Se excluyen aquellas sumes que cubren Jos riesgos 9 infortunios a los que el ‘rabajador se puede ver enfrentado Con base en lo antoriormente expuesto, en 6! caso concrete el actor tiene derecho @ Ja reliquidacion del beneficio pensionel que le fue reconocido incluyendo todos los faciores salariales devengados durante el ultimo afio de servicios y que fa entidad ‘accionada no tuvo en cuente a liquidar su prestecién...” Nétese que ol cambio de posicién de nusstro Srgano de ciere sobre un tema que guarda similitud al que se est resolviendo, a todas luces es garante de los derechos de los trabajadores que se encuentran dentro del régimen ordinario; més atin debemos acoger dicha posicién en tratandose el sub examine de un régimen especial, el cual no puede tratarse con desigualdad o ser desfavorable para quien presté sus servicios al estado en condiciones especiales, se reitera, Tendencia que ha tomada auge ante esta jurisdiccién, puesto que se trata de derechos que le han sido desconocides a un sector minoritario de los miembros de la fuerza publica, cuando para otros, las mismas normas los han reconocide como una compensacién para mitigar en algo los bajos salarios que devengan; razén que se une a las anteriores para acceder en esta instancia al reconocimiento del derecho reclamado, en virtud del derecho constitucional a la igualdad. En conolusién, por cuanto la norma que modificé el régimen de la asignacién més benéfica para el demandante y en virtud del principio de oscilacion, favorabilidad e igualdad, es viable acceder a las pretensiones de la demanda. CASO CONCRETO La Asignacién del AG @ JORGE ELICER GOMEZ VANEGAS, no le fue liquidada por la entidad accionada inciuyendo el monto porcentual sefialado en precedencia, por concepto lad. de prima de act \acién mas benéfica En conclusion, por cuanto la norma que modificé el régimen de la a: para el demandante y en virtud del principio de oscilacion, favorabilidad e igualdad, es viable acceder a las pretensiones de la demanda, Corolario de la anterior deciaracién, se condenaré a la entidad demandada a reajustar la asignacién de retiro al sefor JORGE ELIECER GOMEZ VANEGAS, en los términos previstos en el articulo 3, numeral 3.1.3. de la Ley 923 de 2004 y el articulo 23 del Decreto 4433 de 2004, 14JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE Por lo tanto LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL reajustara la asignacion de retiro de la demandante conforme a los aumentos que autorizan las normas citadas en el parrafo anterior. En efecto, la entidad demandada se serviré pagar la diferencia que resulle entre lo que efectivamente le cancelé por concepto de asignacién de retiro y lo que debia pagar 2 partir del 2005, es decir, de conformidad con el art. 23 del Decreto 4433 de 2004, reajuste fective o a partir del 1 de enero de 2005. Reajustada la asignacién de retiro en los términos antes indicados, a la mesada pensional, en lo sucesivo, se les harén los ajustes legales a que haya lugar. El pago de las diferencias que resuliaren de la mesada pensidnal del sefior AG ® JORGE ELIECER GOMEZ VANEGAS, se efectuard, a partir del 20 de enero de 2005, ya que sobre el cobro de las mesadas pensi6nales anteriores a esta fecha ha operado el fendmeno de la prescripcién de conformidad con el decreto 4433 de 2004, cuyo término es de cuatro afios, en razon a que la Solicitud de revision fue presentada por el demandante, 20 de enero de 2009. La suma que debera cancelar la entidad demanda por concepto del reajuste de la asignacién se actualizara de acuerdo con la siguiente férmula: R= Rh x Indice Final Indice Inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histérico (Rh), que corresponde a la suma adecuada, por el guarismo que resulte de dividir el INDICE FINAL DE PRECIOS AL CONSUMIDOR vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el indice inicial vigente a la fecha en que debié realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicara separadamente mes por mes respecto de cada obligaci6n, teniendo en cuenta que el indice inicial es el vigente al momento de la causacién de cada uno de ellos. Las diferencias en favor del demandado, en el evento que se llegaren a presentar, seran actualizadas a la fecha en que se realice el pago, tal como lo establece el articulo 192 del C.PAGA 15JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE Finalmente, frente a la pretensién de reconocimiento y pago de intereses moratorios, se tiene que no puede prosperar ésta toda vez que al ordenar el reconocimiento de la prima de actividad manera indexada, se busca prevenir ‘a devaluacion, y por consiguiente, obtener el valor real de las sumas no reconocidas, al momento de la condena que es el equivalente al erjuicio recibido. Teniendo en cuenta esto, si ordenara el reconocimiento de interés por mora se esteria condenando a la entidad a un doble pago por la misma causa En consecuencia, este Juzgado estima que el acto acusado esta incurso en causal de nulidad por las razones ya indicadas, de manera que se declarard la nulidad del mismo, ordenando como restablecimiento del derecho Io indicado en precedencia DESCUENTOS POR APORTES Respecto a los aportes derivados de la inclusion de la prima de actividad —como factor computable de la asignacién de retiro del sefior JORGE ELIECER GOMEZ VANEGAS, la entidad demandada debié haberlo descontado. No obstante, en el supuesto que no Io hubiera hecho, se ordena se realicen dichos descuentos del monto total de la reliquidacién, pues el hecho de no haberlo efectuado en su oportunidad, no restringe el derecho que tiene el demandente a que se le incremente el porcentaje de la prima de actividad en su mesada pensional, tal como se indicé en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Juzgado Sexto Administrative de Ibagué, administrando justicia ‘en nombre de la Reptiblica y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 005768 /GAG-SDP de 10 de marzo de 2009, suscrito por el Director General ( E ) de la CAJA de SUELDOS de RETIRO de la POLICIA NACIONAL, por las razones anteriormente expuestas, SEGUNDO: A titulo de restablecimiento del derecho, ORDENESE a la entidad demandada a reajustar la asignacién de retiro de AG ® GOMEZ VANEGAS JORGE ELIECER; conforme a los aumentos que se autorizan en el articulo 3. Numeral 3.1.3 de la Ley 923 de 2004, y el articulo 23 del Decreto 4433 de 2004, debidamente ajustado su valor, con aplicacién de la formula dicha en la parte motiva de esta providencia. Reajuste efectivo a partir del 1 de enero de 2005. 16JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUE TERCERO; DECLARESE la prescripcién de las diferencias de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 20 de enero de 2005. CUARTO: CONDENESE a la entidad accionada, a pagar las diferencias que por este concepto se haya causado entre lo efectivamente pagado y lo ordenado en esta condena a partir del 20 de enero de 2005 QUINTO: ORDENSESE [a actualizacién de la condena en los terminos del articulo 192 del C.P.A.C.A., dando aplicacién a la formula expuesta en la parte motiva de este providencia. SEXTO: ORDENAR que a la Caja de Sueltos de Retiro de la Policia Nacional, realice el descuento de los aportes del monto total de la reliquidacién derivada del inclusién de la prima de actividad ~como factor computable de la asignacién de retiro del sefior JORGE ELIECER GOMEZ VANEGAS. SEPTIMO: ORDENESE al ente demandado dar cumplimiento al articulo 192 del C.P.A.CA. OCTAVO: Condenar en costas a la CAVA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL y a favor de la parte demandante, para tal efecto por secretaria liquidense. NOVENO: NIEGUENSE las demas pretensiones de la demanda. DECIMO: En firme ésta decision, expidanse copia con destino a las partes de acuerdo con el articulo 115 del C.P.C., LIQUIDENSE los gastos del proceso, DEVUELVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHIVENSE las diligencias, previas las anotaciones Tespectivas en los libros radicadores NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JUEZ 7