Teoria Dos Atos Próprios

ALDEMIRO REZENDE DANTAS JNIOR
A TEORIA DOS ATOS PRPRIOS

Elementos de identificao e cotejo com institutos
assemelhados
DOUTORADO EM DIREITO CIVIL
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA

SO PAULO 2006
ALDEMIRO REZENDE DANTAS JNIOR
A TEORIA DOS ATOS PRPRIOS

Elementos de identificao e cotejo com institutos
assemelhados
Tese apresentada Banca

Examinadora da Faculdade
de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica de
So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do
ttulo de Doutor em Direito
Civil, sob a orientao do
Professor Doutor Slvio
Lus Ferreira da Rocha.

SO PAULO - 2006
Meus agradecimentos aos

Excelentssimos Senhores Doutores
integrantes da Banca e a todos os
que me ajudaram nessa rdua caminhada, e que deixo de nominar para
no cometer a injustia de esquecer
de algum.
Minha especial homenagem, contudo, ao ilustre Professor
Doutor Slvio Lus Ferreira da
Rocha, a quem tive a honra de ter
como Orientador e o privilgio de
ter como amigo. Meus mais
sinceros agradecimentos a to
ilustre
jurista,
cujo
apoio
incondicional mostrou-se essencial
concluso do presente trabalho.

SO PAULO - 2006
Banca Examinadora
____________________________
____________________________
____________________________
____________________________
____________________________
Para Vera, Simone, Bruno e

meus pais. Este trabalho
dedicado a vocs.
Resumo
O objetivo principal do presente trabalho realizar a abordagem sistematizada da
boa-f considerada como norma de conduta, de modo a suprir uma lacuna existente em
nossa doutrina, e que pode ser constatada pela verificao de que embora a boa-f objetiva
seja mencionada com grande freqncia, geralmente o apenas como um simples reforo
lingstico, sem qualquer preciso cientfica ou terminolgica. Alm disso, os poucos
autores que se dedicaram ao exame da boa-f centraram seus estudos nas relaes
contratuais, em inaceitvel reduo de assunto que se mostra extremamente amplo. Assim,
buscou-se demonstrar e exemplificar a aplicao do princpio em outras reas do Direito,
como o Direito Administrativo e o Direito Processual. Buscou-se, ainda, a decomposio
da boa-f em seus principais elementos constitutivos, de modo a que tambm fosse possvel
identificar as diversas subespcies de institutos que derivam da boa- f, cada um com suas
caractersticas prprias e sendo distinto dos demais. A partir dessa decomposio, foi dada
nfase no estudo do venire contra factum proprium, cujos elementos constitutivos foram
individual e minuciosamente abordados, o que permitiu no apenas a elaborao de uma
definio para o instituto, mas tambm o cotejo mais preciso com institutos assemelhados,
tais como o tu quoque, a exceptio doli, a suppressio, etc. Para o atingimento de tais
objetivos, partiu-se do exame da fides dos romanos, passando pela sua recepo e
atualizao, levada a cabo pelo trabalho dos glosadores e dos ps-glosadores, e pela sua
incluso no Cdigo Civil francs. Seguiu-se, ainda, o caminho trilhado pelos tribunais
franceses, no exame dessa boa-f agora codificada, com sua ntida influncia no direito
civil alemo, de onde saltou para o Cdigo Civil grego, para o Cdigo Civil portugus e,
finalmente, para o atual Cdigo Civil brasileiro. Neste ltimo, buscou-se a identificao de
vrias disposies legais que, no fundo, nada mais so do que hipteses de aplicao do
venire, ainda que nosso Cdigo Civil, em nenhum momento, faa referncia a tal instituto
e, a partir dessa identificao construiu-se a buscada definio da figura do venire contra
factum proprium , composta dos seus elementos caracterizadores.
Abstract
The main purpose of this paper is to realize the systematic approach regards goodfaith, considered a conduct norm in a way that supplies the existing lacuna in our doctrine,
which can be ascertained by checking that although the objective good-faith is frequently
mentioned, it is usually done as a simple linguistic reinforcement lacking any scientific or
terminologic accuracy. Moreover, the few authors who dedicated themselves to the
examine of good-faith focused primarily on contractual relations , showing this
unacceptable tendency to decrease the discussion around this topic when there is so much
to talk about it. Thus it was tried to demonstrate and to exemplify the principle application
in other fields of the Law, such as the Administrative Law and Processual Law. It was also
tried to decompose the good-faith into its principals constitutes elements, in a way that was
possible to identify the several subspecies of institutes that are originated from good-faith,
each one with its own characteristics, been really different from others. From this
decomposition the studies about venire contra factum proprium were emphasized, of which
the constitutes elements were individually and detailed described and commented, what
allowed not only the elaboration of a definition for the institute but also a preciser collation
for similars institutes, such as tu quoque, exceptio doli, suppressio, etc. To reach those
purposes the romans fides were examined, going through its reception and modernization
and its inclusio n on the french Civil Code. It can also be found in here the path chosen by
the french court in the exam of this codified good-faith, with its clear influence in the
german civil law, where it went toe the greek, portuguese and finally the brazillian civil
code. In its last one it was identified several legal dispositions that, deep inside, are nothing
more than application hypothesis of venire even tho ugh our Civil Code never mention such
institute, and from this identification was built a definition for venire contra factum
proprium with its characterizing elements.
Resum
Lobjectif principal de ce travail est la ralisation dun expos systmatique de la

bonne foi, autant que rgle de conduite, dans le but de remplir une lacune qui existe la
doctr ine e qui peut tre verifie par la constatation que malgr la bonne foi objective soit
prononce trs frquemment, dans la plupart des cas lexpression nest utilise que comme
un simple lment linguistique, sans aucune prcision cientifique ou terminolo gique. En
outre, les auteurs qui ont ddi leurs tudes la bonne foi, lont fait spcifiquement sur les
rapports contractuels, ce qui signifie une rduction inacceptable dun objet trs vaste. Cela
tant, on a essay de dmontrer et exemplifier lapplication du principe de la bonne foi
dautres parties du Droit, comme le Droit Administratif et le Droit Processuel. On a aussi
essay de dcomposer la bonne foi en ses lments constitutifs, de manire identifier
galement les plusieurs subdivisions dinstituts qui soriginent de la bonne foi, chacun
ayant ses caractristiques individuelles, qui les font diffrents des autres. partir de cette
dcomposition, on a relev ltude du venire contra factum proprium, dont les lments
constitutifs ont t traits individuellement et en detail, ce qui a permis pas seulement la
construction dune dfinition pour linstitut, mais aussi la comparaison plus prcise avec
des institus similaires, comme le tu quoque, lexceptio doli, la suppressio etc. Pour atteindre
ces objectifs, on a parti de ltude de la fides des romains, en passant par sa rcption et son
actualisation, concretise par le travail des glossateurs et des post-glossateurs, et par son
inclusion dans le Code Civil Franais. Ensuite on a parcouri le chemin suivi par les cours
franaises, en ce qui concerne lexamen de cette bonne foi, maintenat codifie, avec sa
nette influence sur le Droit Civil Allemand, do elle est partie por arriver au Code Civil
Grec, au Code Civil Portugais et, finalement, lactuel Code Civil Brsilien. Sur ce dernier
on a essay didentifier plusieurs rgles qui, vraiment, signifient des hypothses
daplication du venire, malgr notre Code ne mentionne pas cet institut. A partir de cette
identification, on a construit la definition vise du venire contra factum proprium , compos
de ses lments caractristiques.
Sumrio
Introduo.
10
1. Desenvolvimento histrico da boa- f.
24
1.1. Consideraes gerais.
24
1.2. A boa-f romana e sua recepo no direito europeu.
40
1.3. O direito europeu pr-codificaes.
47
1.4. A boa-f aps o Cdigo Civil francs.
60
1.5. A boa-f no Direito Civil Alemo.
75
1.6. A boa-f objetiva e seu aspecto normativo. Tendncia expansionista.
99
1.7. A boa-f objetiva no Direito Pblico e no campo processual.
136
1.8. A responsabilidade pr e ps-contratual e a complexidade das obrigaes.
154
1.9. As conseqncias jurdicas da proteo conforme o princpio da boa- f.
230
2. Violaes tpicas da boa- f.
255
255
2.2. O abuso do direito.
258
2.3. O venire contra factum proprium.
294
2.3.1. Consideraes gerais.
294
2.3.2. Elementos caractersticos.
301
2.3.2.1. Os comportamentos contraditrios.
324
2.3.2.2. A contradio.
365
2.3.2.3. O dever acessrio que est sendo violado.
380
2.3.3.4. Um conceito para o venire contra factum proprium.
393
2.3.3. Conseqncias jurdicas do venire contra factum proprium.
393
2.4. Tu quoque.
409
2.5. Suppressio e surrectio.
421
Concluso.
447
Referncias bibliogrficas
456
10
A teoria dos atos prprios: elementos para a sua identificao e para o seu
cotejo com institutos assemelhados.
Uma lei imutvel no se pode
conceber, seno numa sociedade
imvel.
Jean Cruet
Introduo.
O Cdigo Civil de 1916, tomando por paradigma os Cdigos

francs e alemo (principalmente o primeiro), simplesmente no tratou da
boa-f, exceto em regra localizada e pontual, especfica para o contrato de
seguro (art. 1.443, do Cdigo Civil de 1916). Apesar disso, no entanto, j era
muito comum que a doutrina e a jurisprudncia ptrias se referissem com
freqncia ao tema, principalmente em virtude da grande influncia por ns
recebida, direta ou indiretamente, dos tribunais alemes.
Essa influncia indireta, qual nos referimos, porque as
decises dos tribunais germnicos serviram de clara fonte de inspirao para
alguns Cdigos aliengenas, como o grego e o portugus, e estes, por sua vez,
acabaram influenciando o texto do nosso Cdigo Civil vigente, como
abordaremos em detalhes, ao longo do presente estudo. Por outro lado, em
virtude do grande lapso temporal decorrido entre a apresentao do projeto de
lei e a sua efetiva transformao em um Cdigo Civil, a doutrina e os tribunais
no se quedaram inertes, e comearam a fazer referncias e a elaborar textos
que enfocam a boa-f e suas conseqncias.
No entanto, no se pode deixar de notar que tais referncias, de
um modo geral, comearam a ser feitas de um modo pouco sistematizado, ou
mesmo sem sistematizao alguma, o que pode ser atribudo, conforme
11
acreditamos, inexistncia quase que completa de obras doutrinrias que
tivessem o assunto boa-f como seu principal foco de estudo, uma vez que
os textos que tratavam do assunto, de um modo geral, faziam-no apenas de
modo passageiro, ao se referirem aos princpios contratuais, incluindo dentre
eles o da boa-f, e mesmo assim, no mais das vezes, apenas se limitando a
comentar que os contratantes deveriam se comportar de boa-f, sem maiores
explicaes sobre o que seria tal comportamento.
Essa falta de sistematizao pode ser notada, inclusive, pelo fato
de que em algumas situaes, os tribunais ptrios se referiam boa-f apenas
como um reforo lingstico, pois na verdade a questo a ser decidida j
encontrava tratamento legal especfico, e a deciso j havia sido tomada com
esteio nessa norma positivada, sem que houvesse qualquer real necessidade de
que se fizesse meno boa-f. Em outras palavras, muitas vezes se tratava de
uma ilegalidade pura e simples, e no de atuao do princpio da boa-f, e essa
distino no costumava ser feita em vrias situaes concretas. Ou, ainda,
pelo fato de serem usadas, para explicar o que seria a boa-f, expresses
vagas e imprecisas, cujo preenchimento variava ao sabor das convices
pessoais de cada intrprete.
Por outro lado, e principalmente pelo fato de que todo o estudo da
boa-f, desenvolvido no direito germnico, foi inicialmente ligado s relaes
contratuais, o que se podia notar era que as menes boa-f se limitavam
precisamente ao campo dos contratos, como se o instituto no fosse de
aplicao geral, vale dizer, como se no se tratasse de um regramento que se
aplica no apenas a todos os campos do direito privado, mas tambm ao
direito pblico, ou seja, para a regncia das relaes entre a administrao
pblica e os administrados. Alis, at desnecessrio que se ressalte a extrema
importncia que decorre do fato de que tambm a administrao pblica
12
dever seguir uma conduta balizada pela boa-f, sendo que, precisamente em
virtude de tal importncia, dedicamos um item especfico para o tratamento do
mesmo (item 1.7).
Outra questo que se mostra significativa, para o estudo dos
temas ligados boa-f, a que diz respeito s dificuldades lingsticas. Ao
contrrio da lngua alem, sempre muito precisa e especfica, no temos
expresses, no vernculo, que por si s permitam identificar se se trata da boaf como uma norma de conduta (objetiva) ou da que se liga aos aspectos
psicolgicos do sujeito (subjetiva), ou seja, ao conhecimento ou
desconhecimento de um fato ou inteno subjacente prtica de um ato.
Essa adoo de uma expresso nica, para a indicao de dois
aspectos da boa-f que se mostram completamente distintos, serve como
moldura a realar a necessidade de estudos mais detalhados, acerca da boa-f,
pois faz com que tenham que ser redobrados os cuidados para a conceituao
e a identificao dos elementos caractersticos de cada uma dessas duas
hipteses de boa-f, sob pena de se ter dificuldade em identificar at mesmo o
verdadeiro significado de um determinado texto legal que a ela se refira. E
veja-se que no h qualquer exagero, quando nos referimos dificuldade de
captao do real sentido da expresso, pois essa interpretao errnea do
sentido do texto legal, especificamente em relao boa-f, j ocorreu alhures.
Com efeito, desde o comeo do sculo XIX que o Cdigo Civil
francs j apontava que as convenes que tenham sido validamente formadas
devem ser executadas de boa-f (art. 1.134). No entanto, precisamente em
decorrncia da absoluta falta de domnio doutrinrio sobre o tema, tal norma
foi interpretada nos mesmos moldes em que os glosadores e ps-glosadores
haviam colhido a boa-f dos textos romanos, ou seja, como se fosse apenas
referente cincia ou ignorncia de uma determinada circunstncia ligada ao
13
contrato. Em outras palavras, como se fosse a boa-f subjetiva. Hoje, o mesmo
texto legal facilmente lido como sendo referente boa-f objetiva, ou seja,
como imposio de uma norma de conduta a ser observada pelos contratantes.
esse tipo de equvoco, que certamente atrasou em vrias dcadas o
desenvolvimento adequado do estudo da boa-f, que s poder ser evitado
com o exame doutrinrio sistemtico do tema.
Nos ltimos anos, felizmente, a situao comea a se alterar, e
comeam a surgir algumas poucas obras cujo enfoque principal est centrado
na questo da boa-f. Esse aumento na quantidade de trabalhos especficos
sobre o tema, em grande parte, foi ainda impulsionado pela aprovao, depois
de mais de duas dcadas e meia, do Cdigo Civil de 2002, que em seu artigo
421, dentre outros, trouxe a explicitao do princpio da boa-f.
Contudo, no se pode deixar de observar que o estudo doutrinrio
do tema ainda muito incipiente entre ns. Alm disso, a hipertrofia das
relaes contratuais se manteve, ou seja, a quase totalidade dos trabalhos
recentes diz respeito ao estudo da boa-f nas relaes contratuais, embora
apanhando, tambm, algumas variaes internas do assunto, como o exame
da mesma em relao aos momentos pr e ps-contratuais e a anlise da boaf aplicada s relaes (contratuais) de consumo, mas deixando de lado outras
reas importantes das relaes jurdicas, no apenas no direito privado, mas,
principalmente, no direito pblico, onde so muito escassas as obras referentes
ao tema.
Alm disso e, ainda mais, pior do que isso , pode-se apontar
que est ocorrendo, em relao s diversas facetas que podem ser apresentadas
pela boa-f, a repetio do mesmo problema que ocorreu quanto ao estudo da
boa-f em si mesma. Expliquemos melhor.
14
Como mencionamos acima, durante muito tempo nossos autores
ou ignoravam a boa-f ou apenas se referiam ao tema de modo breve, sem a
preocupao de maiores detalhes ou esclarecimentos, incluindo-a sem muitas
explicaes entre os princpios contratuais. Pois bem, agora que a boa-f
comea a ser estudada mais amide, pelos nossos doutrinadores, o que se
percebe que apenas de modo passageiro so mencionadas as diversas
hipteses de concretizao da mesma, e que embora tendo todas a mesma
fonte, apresentam caractersticas que, pelo menos em tese, as diferenciam de
modo ntido (na prtica, como veremos, essa diferenciao nem sempre
assim to clara). E foi essa falta de abordagem das subespcies da boa-f, na
verdade, que motivou o presente trabalho.
Com efeito, o que desde logo se adianta que a expresso boaf, na realidade, bastante ampla, abrangendo um grande leque de situaes
que, sendo embora todas originrias da mesma fonte (essa mesma boa-f),
apresentam alguns traos peculiares, que permitem diferenci-las umas das
outras, e a chegamos a figuras importantssimas e de grande aplicao prtica,
como o venire contra factum proprium, o tu quoque, a suppressio e a
surrectio, o abuso do direito, etc, e que de um modo geral ou so ignoradas
pela doutrina ou apenas so mencionadas en passant, sem o cuidado de
maiores esclarecimentos. Precisamente, como dissemos, como antes ocorria
em relao boa-f em si mesma.
Uns poucos autores, quando muito, se referem com um pouco
mais de vagar figura do abuso do direito, que sem sombra de dvida a
mais conhecida de todas essas variaes da boa-f, at mesmo pelo fato de se
tratar de tema que foi h muito desenvolvido pela jurisprudncia dos tribunais
franceses, antes mesmo do surgimento do Cdigo Civil alemo, e que por essa
razo influenciou fortemente nossos autores. No entanto, no costumam
15
nossos juristas observar que o abuso do direito, na realidade, tambm figura
que se mostra bastante ampla, abrangendo as outras situaes mencionadas,
como, por exemplo, o venire contra factum proprium.
Assim, se por um lado verdade que uma situao que poderia
ser enquadrada como um caso de venire tambm pode ser apresentada como
hiptese de abuso do direito (pois aquela uma hiptese deste), por outro,
tambm certo que tal situao poderia ter sido qualificada de modo mais
preciso, uma vez que a figura do venire contra factum proprium apresenta
caractersticas prprias, que permitem destac-la dentre as figuras que se
inserem no abuso do direito, para um exame mais detalhado e minucioso. O
abuso do direito, portanto, tambm precisa ser examinado com maior riqueza
de detalhes, para que melhor se possa compreender a figura do venire, uma
vez que esta se insere no campo mais amplo daquele.
Da mesma forma, existem situaes em que nossos tribunais
abordam hipteses que claramente poderiam ser enquadradas como casos de
venire contra factum proprium, ou de suppressio, ou de tu quoque, etc, mas
em geral o fazem sem qualquer preocupao com tais figuras decorrentes da
boa-f, apenas cuidando de realar quais so as caractersticas do caso
concreto, mas sem a preocupao de fazer o mais adequado enquadramento
jurdico. Em outros casos, ainda, o enquadramento vem a ser feito, de modo
incorreto, denominando-se de venire contra factum proprium, por exemplo,
situao que na realidade seria mais bem enquadrada como sendo de tu
quoque.
Todas
essas
situaes,
naturalmente,
sero
abordadas
no
desenvolvimento do presente estudo, na busca de serem fornecidos elementos

mais precisos para as distines.
Nosso objetivo, na presente tese, est voltado precisamente para
essas subespcies da boa-f, em especial o venire contra factum proprium,
16
possivelmente o que encontra maior aplicao concreta no quotidiano. Mas
evidente que no se buscou, to-somente, a abordagem da figura do venire,
isolada, fora de contexto, e considerada de modo integral, pois certo que
uma anlise feita dessa forma teria o pecado mortal de tornar praticamente
ininteligvel o venire.
A estratgia adotada, portanto, foi a de fazer uma abordagem
inicial macro, de modo a situar a figura do venire no plano mais amplo e
genrico da boa-f, para depois partir para um exame atomizado, buscando a
decomposio do venire em seus menores elementos, os quais so em seguida
examinados com uma lupa, de modo minucioso e detalhado, de modo a
facilitar a identificao da figura e, mais do que isso, possibilitar o adequado
cotejo entre as diversas hipteses de concretizao da boa-f. Buscou-se,
portanto, suprir uma lacuna existente em nossa doutrina, acerca do tema, tendo
em vista que as poucas obras que o abordam, como dissemos linhas atrs, em
geral o fazem de modo passageiro e superficial, sem se preocupar com o
exame minucioso dos seus componentes.
Vejamos, em seguida, qual foi a estrutura que se deu ao presente
estudo e os motivos de t-la adotado.
Como as figuras a serem abordadas decorrem da boa-f, logo de
incio buscou-se o resgate histrico da mesma, vale dizer, fizemos o estudo do
desenvolvimento da mesma, a partir da fides dos romanos, passando pela sua
qualificao como bona fides, abordando inclusive a sua transposio, ainda
no direito romano, do campo dos direitos reais para o direito obrigacional,
onde iria fincar suas mais slidas razes, e tambm pelo campo processual.
Mas a viso que os romanos tinham sobre a boa-f de nada nos serviria, se
tivssemos deixado de lado a aferio do modo pelo qual essa boa-f foi
absorvida pelo direito posterior e acabou chegando at ns. Passamos, ento,
17
por sobre a Idade das Trevas (Idade Mdia), e chegamos aos sculos XVII e
XVIII, com o chamado fenmeno da recepo.
Uma parte significativa do direito romano, notadamente em
relao ao direito das obrigaes, foi primeiramente compilada pelo trabalho
dos glosadores e, posteriormente, atualizada (para a poca) pelo trabalho dos
ps-glosadores, tudo isso na fase que antecedeu s grandes codificaes
europias, que tiveram incio no comeo do sculo XIX, com o Cdigo Civil
francs, mais precisamente em 1806. Ora, se o direito romano foi recebido
pelos juristas europeus, muito fcil de se concluir que o mesmo teve
marcante influncia nos Cdigos Civis da Europa, e, por conseqncia, nos
Cdigos do mundo inteiro, pois sabido que tais Cdigos, notadamente o
francs e, quase um sculo depois, o alemo, foram refletidos pelas legislaes
de todo o mundo civilizado, inclusive o Cdigo Civil brasileiro de 1916.
Foi por essa razo, vale dizer, por ter sido to ampla e to
importante a influncia do direito romano nas legislaes mais recentes do
mundo inteiro, inclusive a nossa, que nos pareceu essencial, para uma melhor
compreenso da viso atual que se tem sobre a boa-f (e que, na realidade,
segundo nos parece, ainda est em formao), que fizssemos esse resgate
histrico, esse exame da boa-f desde a sua origem primeira, entre os
romanos, e passando em seguida pelas principais etapas de sua evoluo,
dentre as quais se mostra de fundamental importncia esse mencionado
fenmeno da recepo, porta de entrada da fides romana no direito moderno.
Feito o exame sobre como se deu essa recepo do direito romano
na Europa, em seguida passamos a analisar as principais caractersticas do
direito europeu no perodo anterior ao comeo das grandes codificaes, com
rpidas pinceladas sobre o racionalismo e o direito natural, que se mostraram
de grande importncia, por exemplo, para a viso do direito como um sistema,
18
e no como um simples agrupamento de regras. Na fase das codificaes,
nosso exame mais detido, como no poderia deixar de ter sido, ocorreu em
relao ao direito civil francs e ao alemo, esses que foram os grandes
influenciadores do nosso prprio direito civil, mas no deixando de realar as
diferenas entre as vises francesa e alem acerca do princpio da boa-f.
Em relao ao direito civil germnico, inclusive, percorremos o
interessante caminho da boa-f, a partir dos tribunais tedescos, passando pelo
Cdigo Civil grego e, da para o segundo Cdigo Civil portugus, de 1966, de
onde acabou migrando para o atual Cdigo Civil brasileiro, em uma trilha que
durou mais de um sculo. E com essa viagem foi concluda a abordagem da
parte histrica da boa-f, qual dedicamos cerca de um sexto do
desenvolvimento do trabalho.
Na seqncia, passamos a examinar algumas questes relevantes
acerca da viso atual que se tem da boa-f, com destaque para o seu carter
normativo (ou seja, a boa-f enquanto norma de conduta) e a sua tendncia
expansionista, de modo que sua aplicao passa a se dar em todos os ramos do
direito. que essa boa-f agora se apresenta como um princpio geral e
fundamental, cujo assento pode ser encontrado diretamente no tecido
constitucional, mais precisamente na solidariedade social, que se apresenta
como um dos objetivos fundamentais da nossa Repblica Federativa,
conforme se encontra expresso no art. 3, I, da Constituio Federal.
Ora, uma vez verificado que a boa-f normativa tem fundamento
constitucional e que se constitui em um princpio fundamental, fica fcil de ser
explicado o seu carter expansionista, ou seja, a sua extenso a todos os ramos
do direito, ultrapassando no apenas as fronteiras do direito civil, mas, muito
mais do que isso, indo alm das fronteiras do direito privado, at se espraiar
pelo direito pblico e pelo direito processual, campos onde um perfunctrio
19
exame poderia transmitir a errnea idia de que o instituto da boa-f no seria
capaz de encontrar aplicao. Face relevncia do tema e por se tratar de
assunto que, at o presente momento, foi to pouco desenvolvido pela nossa
doutrina, dedicamos um item especfico (item 1.7) ao exame desse espraiar da
boa-f em geral e do venire contra factum proprium em particular pelos
campos do direito processual e do direito pblico.
Em seguida, contudo, ou seja, especificamente no item 1.8,
retornamos para a aplicao da boa-f que se mostra como a mais comum no
quotidiano, ou seja, em relao ao direito obrigacional, principalmente em
relao aos contratos. Nessa parte do trabalho foi feita a abordagem acerca dos
estudos de Rudolf von Jhering sobre a existncia de uma responsabilidade pr
e ps-contratual, vale dizer, que se forma antes mesmo do contrato chegar a
ser celebrado e que persiste depois de sua extino pelo cumprimento. Esses
estudos de Jhering se mostraram cruciais para que se percebesse que uma
obrigao, na realidade, no pode ser considerada como um todo unitrio,
sendo composta, isso sim, por um complexo que se apresenta formado,
simultaneamente, por prestaes principais e por prestaes acessrias, sendo
que a decomposio da boa-f nestas ltimas foi a grande mola propulsora de
toda a evoluo do exame da boa-f enquanto norma de conduta.
Por ltimo, no que se refere a essa abordagem dos aspectos gerais
e atuais da matria, passamos a examinar as conseqncias concretas da
aplicao do princpio da boa-f, ou seja, como se d e qual o resultado da
incidncia do princpio da boa-f em uma hiptese real. Na realidade, apenas
se mostra possvel que examinemos as situaes mais comuns, pois a
amplitude da boa-f tamanha que se torna simplesmente impossvel o exame
completo de todas as situaes prticas (e, portanto, impossvel tambm se
20
mostra o exame de todas as conseqncias prticas) que podem surgir no
quotidiano.
Assim, tais conseqncias podem ser de diversas espcies, tais
como a interveno judicial sobre o prprio contedo do contrato, de modo a
invalidar ou a modificar, conforme o caso, uma determinada clusula, ou a
determinao para que um dos sujeitos contratuais adote um comportamento
positivo ou negativo, ou a determinao judicial para que o contrato seja
rescindido, ou, ao contrrio, para que o mesmo seja mantido por mais algum
tempo, ou, ainda, a condenao ao pagamento de uma indenizao, etc. Enfim,
so variados os resultados que decorrem da incidncia do princpio da boa-f,
mudando de uma situao para a outra, mas sempre buscando, em cada caso
concreto, qual a soluo que mais adequadamente protege a boa-f do
sujeito.
Um desses resultados que se mostra de acentuada importncia
prtica a possibilidade de que, em decorrncia do princpio da boa-f, um
negcio jurdico cuja nulidade se encontra expressamente determinada pela lei
venha a produzir todos os efeitos de um negcio vlido. E, ao contrrio do que
geralmente se afirma, entendemos que esses efeitos podero ser produzidos
no apenas quando se trate da hiptese de nulidade decorrente de vcio formal,
mas tambm, em certas e especiais circunstncias, at mesmo quando se tratar
de nulidade que tenha a sua causa na incapacidade absoluta de um dos sujeitos
envolvidos.
E com o exame dessas conseqncias da incidncia concreta do
princpio da boa-f, encerramos essa anlise dos aspectos gerais do princpio
da boa-f, na viso da moderna cincia do direito, sendo que dedicamos a essa
anlise cerca de um tero de todo o trabalho. Passamos, em seguida, ao exame
das situaes que se constituem em violaes tpicas da boa-f, objetivo maior
21
do presente estudo e ao qual foi dedicada, aproximadamente, a metade de todo
o desenvolvimento do mesmo.
No segundo captulo do trabalho, o estudo das violaes tpicas
da boa-f (ou, mais adequadamente, dos casos tpicos de proteo boa-f) se
inicia pela figura do abuso do direito, por se tratar de figura bastante ampla e
genrica, dentro da qual se enquadram vrias outras. Alm disso, foi com as
decises judiciais sobre o abuso do direito, que tiveram origem na Frana e
depois foram assimiladas e desenvolvidas pelos tribunais alemes, que se
iniciou o estudo moderno dessas figuras ligadas boa-f. A primeira
abordagem que feita, acerca do abuso do direito, a que se refere
denominao do mesmo, colocando-se em destaque a erronia dos vrios textos
doutrinrios e mesmo legais que se referem ao abuso de direito, quando o
correto falar-se em abuso do direito. Mostramos, em seguida, que a idia
central do tema a de que todo direito, ao ser deferido pela sociedade ao seu
titular, est vinculado a uma causa, uma finalidade que o justifica, e que ao
mesmo tempo lhe serve de limite, e nos casos em que tal finalidade
desconsiderada que se tem a hiptese do abuso.
Como um subitem do abuso do direito, em seguida o trabalho faz
a anlise da exceptio doli, figura que teve grande importncia, e que inclusive
foi desenvolvida para o esteio das decises dos tribunais alemes, ao mesmo
tempo em que os tribunais franceses apoiavam suas decises na figura do
abuso do direito. Mostramos, inclusive, que quando os tribuais germnicos
comearam a tambm fazer referncia figura do abuso do direito, a exceptio
acabou por ser praticamente abandonada, face grande afinidade entre as duas
figuras (afinidade essa que levou incluso da exceptio como um subitem do
abuso). Hoje a exceptio quase que desapareceu por completo da jurisprudncia
e, por conseqncia, deixou de despertar o interesse da doutrina.
22
A partir da, a abordagem passa a se concentrar especificamente
na figura que se constitui no objeto central do presente estudo, o venire contra
factum proprium. Aps traar uma breve viso panormica geral sobre o
venire, comeamos a buscar os sinais do venire no nosso Cdigo Civil atual.
evidente que no se encontrar, no nosso Diploma Civil, disposio expressa
que remeta ao venire. No entanto, realamos diversas disposies legais que
claramente se apresentam como sendo casos de aplicao concreta e especfica
do venire, e no apenas em relao ao direito contratual, pois tais disposies
se encontram presentes, tambm, em outros livros do nosso Cdigo Civil.
Nesse realce de alguns dispositivos legais, mostramos inclusive que, em
alguns casos, a contradio entre dois comportamentos, por ser justificada,
explicitamente admitida pela norma legal, concluso essa que se mostra
importante para que, mais frente, possamos fazer o exame em separado de
cada um dos elementos que compem a figura do venire.
No exame desses elementos pontuais que compem o venire,
feita a separao entre os dois comportamentos do sujeito e a contradio
inaceitvel que se verifica entre eles e, a partir desse ponto, cada um desses
elementos ainda decomposto em elementos menores, para que o exame
possa ser feito do modo mais minucioso possvel, dentro do nosso declarado
objetivo de permitir a identificao mais segura do venire e de permitir a sua
mais precisa comparao com outros institutos assemelhados, tambm
derivados da boa-f.
Finalmente, concludo o exame do venire contra factum
proprium, passamos a examinar os principais traos de caracterizao do tu
quoque e da suppressio (e surrectio), figuras que com freqncia so
confundidas com o venire. Esse exame, contudo, feito de forma breve, pois
no se constituem no objetivo do presente trabalho, e por isso nos limitamos
23
busca dos elementos que se mostrem suficientes para caracterizar as distines
e as semelhanas entre tais figuras e o venire.
Por ltimo, convm ressaltar que, ao longo de todo o
desenvolvimento do trabalho, buscamos a todo instante apresentar exemplos
concretos, ou seja, situaes que possam ser apresentadas como aplicaes
prticas do que estava sendo examinado em teoria. Isso foi feito no apenas
pela farta indicao de decises dos tribunais, tanto aliengenas quanto ptrios,
mas tambm com o freqente recurso pura e simples construo de situaes
hipotticas. Entendemos que esse recurso a situaes concretas (ou, pelo
menos, possveis de concreo), ou seja, que aparecem com os contornos e
com a moldura da vida quotidiana, facilita sobremaneira o acompanhamento
do desenvolvimento puramente terico do assunto.
Em apertadssima sntese, eis a todo o contedo deste trabalho.
24
1. Desenvolvimento histrico da boa-f.

A boa-f encontra larga aplicao no Direito em geral, mas em
particular se destaca a sua vasta utilizao no direito privado. Se questionado
sobre a mesma, qualquer profissional da rea jurdica, com certeza, dir que
conhece o princpio da boa-f. Instado a transformar esse conhecimento em
um conceito, no entanto, poucos sero os que ousaro faz-lo, e entre os que o
fizerem, certamente no haver dois conceitos idnticos. Trata-se, como se v,
de algo que el jurista prctico entiende perfectamente sin llegar a
formulrselo 1.
Na realidade, essa dificuldade conceitual tem razes histricas,
estando intrinsecamente relacionada com a noo de boa-f que veio dos
romanos e a sua respectiva recepo no direito civil europeu, notadamente em
Frana, com a primeira codificao (Cdigo Civil de 1806), e na Alemanha,
onde surgiu a segunda codificao civil (1900) que marcou fortemente o
direito civil dos demais pases (inclusive o Brasil).
Ao longo desses dois ltimos sculos, desde o comeo da
vigncia do Cdigo Civil de Napoleo, os juristas vm tentando completar
adequadamente as normas legais que, de modo geral e aberto, se referem
boa-f. E nessa busca, o que se tem visto uma grande diversidade de
definies, que em boa parte se apresenta como resultado de uma profunda
vinculao que existe entre a boa-f e os fatores tico e axiolgico, pois como
nessas matrias existe acentuada disparidade de critrios, a relatividade das
Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, p. 34.
25
solues encontradas se traduz em matizes diversos a respeito de todos os
conceitos que com elas se relacionam2.
Na verdade, como veremos em seguida, pode-se apontar que
antes mesmo da vigncia do Cdigo Civil francs j se verificava a busca de
um conceito cientfico para preencher a referida expresso, o que ora era feito
com o apoio em noes metajurdicas, ora era buscado dentro do prprio
direito.
Esse panorama, na realidade, no mudou muito at os dias de
hoje. No entanto, inegvel que houve um grande avano no tema, podendose apontar, como o mais importante desses avanos, a diferenciao entre a
boa-f como regra objetiva de conduta e a boa-f esteada na ignorncia, ou
seja, no desconhecimento de determinadas circunstncias do caso concreto.
Essa distino 3, que hoje se nos apresenta como extremamente
simples, nem sempre foi to clara, sendo renitente, por vrias dcadas, a
2
Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe: el principio general em el derecho civil, p. 77. Mas
deve-se observar, como bem alerta a ilustre autora espanhola, que a vinculao com a tica e a axiologia no
justifica uma relativizao absoluta do conceito de boa-f, sob pena de ser privada de seriedade qualquer
inteno conceitual. Na realidade, continua a autora, se por um lado certo que a validade das normas morais
e a estimao dos valores dependem das condies particulares de cada pessoa, por outro, inaceitvel a idia
de que no se podem formular normas morais mdias ou gerais, que possam servir para caracterizar uma
poca ou uma comunidade especfica (Ob. Cit., p. 78).
3
O presente trabalho est focado, primordialmente, no estudo da boa-f normativa, ou seja, da boa-f
como norma objetiva de conduta. No entanto, logo de incio deve-se alertar que se pode falar em distino
entre a boa-f objetiva e a boa-f subjetiva, mas no em independncia daquela em relao a esta. Com efeito,
a boa-f objetiva, como veremos adiante (vejam-se os itens 1.6 e 1.8), diz respeito proteo confiana e
legtima expectativa do sujeito, enquanto a boa-f subjetiva diz respeito ao desconhecimento de uma
determinada circunstncia. Logo, se o sujeito no desconhece a circunstncia, nem ao menos chegou a criar a
justa expectativa, no se formou em seu interior a confiana. Pode-se dizer, por isso, que a boa-f objetiva
pressupe a boa-f subjetiva, englobando-a. Vejamos um exemplo, que ajudar a clarear essa afirmao.
Suponha-se que em um contrato de locao no residencial de um imvel, com prazo indeterminado, e que
por isso pode ser rescindido a qualquer tempo pelo locador, este procurado pelo locatrio, que requer a sua
concordncia para que seja realizada, nesse imvel, obra de elevado valor, que permitir significativo
aumento de ganhos pelo locatrio, em sua atividade empresarial. Concordando o locador, o locatrio realiza a
obra. Alguns poucos meses depois, no entanto, o locador denuncia o contrato, pedindo a devoluo do imvel,
sendo que o tempo decorrido, claramente, no suficiente para que o locatrio tenha recuperado o seu alto
investimento. Nesse caso, quando o locador concordou com a realizao da obra, criou-se no locatrio uma
legtima expectativa, a confiana de que o locador no romperia o contrato antes de decorrido o tempo
suficiente para a recuperao do investimento que fizera. Logo, a atuao do princpio da boa-f levar a que
seja protegida essa legtima expectativa criada pelo locatrio, impedindo-se que a denncia produza seus
26
confuso que entre os dois conceitos se fazia, e que em ltima anlise
misturava em um mesmo caldeiro os conceitos de boa-f subjetiva e boa-f
objetiva, impedindo o adequado desenvolvimento cientfico deste ltimo.
O grande entrave que sempre se apresentou abordagem
adequada da questo, sem sombra de dvida, foi o fato de que a boa-f, na
realidade, uma criao do direito, mas tratando-se de uma criao que, na
sua prpria gnese, por definio, sempre ter que se mostrar inacabada, por
isso que estar sempre a requer um complemento que depende dos valores
vigentes em cada poca 4.
Dito em outras palavras, a boa-f est sempre e indissoluvelmente
ligada aos fatores scio-culturais de um determinado lugar e momento. E
efeitos de imediato, devendo-se aguardar, antes que isso ocorra, o tempo necessrio recuperao dos gastos,
pelo locatrio. No entanto, suponha-se que, nessa mesma situao narrada, o locador, ao concordar com a
obra, tivesse informado ao locatrio que, em uns poucos meses, precisaria retomar o imvel, e mesmo assim o
locatrio resolveu levar a obra a cabo. Ora, nesse caso, o locatrio sabia que o imvel seria em breve
retomado pelo locador, e por isso no se pode dizer que teria surgido no locatrio a legtima expectativa de
que o imvel no seria pedido de volta to cedo, pelo locador, pois ele sabia que esse pedido de devoluo
seria feito. Logo, se no havia o desconhecimento da circunstncia (ou seja, se no havia a boa-f subjetiva),
parece evidente que no surgir a legtima expectativa, a confiana a ser protegida, e por isso no se poder
falar em boa-f objetiva do locatrio. Como se disse, pois, para que haja a concretizao da boa-f objetiva,
necessria a presena da boa-f subjetiva. Parece-nos que nesse mesmo sentido a afirmao de Bruno
Lewicki, quando diz que os dois aspectos da boa-f, objetivo e subjetivo, divergem entre si na mesma
medida em que se complementam. Cf. Bruno Lewicki, Panorama da boa-f objetiva. In: Tepedino, Gustavo
(Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional, p. 57.
4
Afirmando exatamente o contrrio, ou seja, no sentido de que a boa-f um dado da realidade, e no
uma criao arbitrria e tcnica do Direito, veja-se a lio de Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe: el
principio general em el derecho civil, pp. 78-81. Curiosamente, no entanto, a oposio entre a afirmao que
fizemos acima e a feita pela ilustre autora apenas aparente. Com efeito, ao afirmar que a boa-f no criada
pelo Direito, mas por ele apropriada a partir do recurso realidade social, aponta a autora que tal recurso vem
determinado pela necessidade de se vincular o ordenamento jurdico s consideraes tico-axiolgicas
vigentes, e o legislador nada cria, mas apenas, partindo da realidade, atribui boa-f certos contedos e lhe
impe determinadas limitaes, sendo que estas conferem, em cada ordenamento concreto, determinados
traos que, sem afetar a essncia do princpio da boa-f, modificam sua aplicabilidade, seu alcance e seus
efeitos. El caso de la buena fe es el segundo, la ley parte de algo que est em la natureza, pero matiza su
significado transformndolo em um concepto jurdico. Pero, reiteramos, el punto de partida es la realidad,
no hay creacin arbitraria de um concepto. Mas, como se v, apesar das afirmaes iniciais diametralmente
opostas, o que se tem, na essncia, a idia de que a boa-f ser sempre um conceito intimamente ligado s
condies sociais, s noes ticas e aos valores vigentes em cada poca. Tal idia tanto pode ser colhida no
texto acima quando na lio da autora mencionada, ainda que acima se sustente que a boa-f uma criao do
Direito, que no o fez de modo arbitrrio, mas levou em considerao, previamente, a realidade social,
enquanto na obra de Delia Rubio esteja a afirmao de que a boa-f j existia nessa realidade social, apenas
tendo sido apreendida pelo Direito.
27
como tais fatores influem fortemente na prpria definio dos contornos da
ordem jurdica vigente, com extrema facilidade se pode perceber que a boa-f
sempre refletir uma determinada cultura jurdico-social, vale dizer, sempre
estar a espelhar uma ordem jurdica e social, o que a toda evidncia impede
que se possa obter um conceito definitivo e acabado para a mesma. A grande
problemtica com que se depara o cientista do direito, portanto, avaliar como
se d esse processo e qual ser o contedo refletido na ordem jurdica.
No dizer de Los Mozos 5, o problema que a aplicao do
princpio da boa-f faz penetrar no ordenamento jurdico um elemento natural,
propriamente extrajurdico, mas que em virtude desse ingresso passa a formar
a prpria regra jurdica, o que provoca a necessidade de que os juristas
busquem identificar como se d esse ingresso e qual o contedo extrajurdico
que passa a fazer parte da regra jurdica.
As observaes acima servem para, desde logo, alertar o leitor no
sentido de que neste trabalho no ser encontrada uma definio universal e
completa para a boa-f, pelo simples fato de que tal definio no existe.
Como diz, sem meias palavras, Batrice Jaluzot6, a boa-f uma noo que
no pode ser definida. Alis, o simples exame do nosso direito positivo j
permite verificar que em um mesmo ordenamento, conforme a hiptese que
esteja sendo tratada pelo legislador, so mltiplas e variadas as definies que
podem ser obtidas para a boa-f.
Com efeito, no artigo 1.201, do Cdigo Civil, verifica-se que o
conceito de boa-f se refere ao possuidor que ignora o vcio ou obstculo que
impede a aquisio da coisa, o que significa que a boa-f sinnimo de
ignorncia. No artigo 1.256, no entanto, o mesmo diploma material aponta que
5

Batrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats: tude comparative de droit franais, allemand et
japonais, p. 79, n 289.
6
28
est de m-f o proprietrio que, estando presente, no impugnou o trabalho
de construo ou lavoura feito por terceiro em seu terreno, o que leva a
concluir que a boa-f, neste caso, consistiria em um comportamento ativo do
proprietrio, que deveria se opor atuao desse terceiro.
No artigo 1.561, ainda do Cdigo Civil, verifica-se que produzir
os efeitos do casamento vlido aquele no qual, embora anulvel ou mesmo
nulo, pelo menos um dos cnjuges estava de boa-f, sendo considerado como
tal o cnjuge que, no momento em que se realizou o casamento, no tinha
conhecimento da causa que tornava o matrimnio anulvel ou mesmo nulo,
sendo, contudo, que mesmo a descoberta posterior do vcio no impede que
continue a ser tratado como sendo cnjuge de boa-f, por isso que ser
favorecido com todos os efeitos benficos do casamento, at o dia da sentena
anulatria 7. Novamente a ignorncia, mas agora restrita a um nico e exato
momento: o da celebrao do casamento.
No artigo 1.826, por sua vez (em regra que tambm se mostra
aplicvel aos efeitos da posse quanto aos frutos, benfeitorias e deterioraes,
previstos nos artigos 1.214 a 1.222), verifica-se que aquele que, na qualidade
de herdeiro (ou mesmo sem ttulo), possui herana que, no todo ou em parte,
pertence a terceiro, ainda que de nada soubesse quanto ao fato de no ser o
verdadeiro herdeiro, caso venha a ser vencido na demanda, passar a ser
considerado de m-f a partir da citao. A boa-f, aqui, no depende do
desconhecimento em si mesmo, mas da combinao entre a citao e o
resultado da demanda.
Como se percebe, a partir dessa breve amostragem, tm-se a
quatro conceitos nitidamente distintos. Na primeira situao (art. 1.201), com
efeito, verifica-se que o conceito de boa-f aborda aspecto puramente
7
Slvio Lus Ferreira da Rocha, Introduo ao Direito de Famlia, pp. 90-91.
29
subjetivo, ou seja, decorre da ignorncia de uma determinada circunstncia de
fato: se o possuidor tinha conhecimento dessa circunstncia, estava de m-f
e, se no tinha tal conhecimento, considerado possuidor de boa-f. Na
segunda hiptese (art. 1.256), contudo, o aspecto subjetivo j no se mostra
suficiente, pois o conceito de boa-f j passa a ser relacionado com um dever
de agir do proprietrio, que ser considerado de m-f se nada fizer para
impedir o terceiro de construir ou plantar em seu imvel.
Na terceira e na quarta situaes enfocadas (arts. 1.561 e 1.826),
no entanto, embora em ambas a questo da boa-f volte a se relacionar com o
aspecto subjetivo do conhecimento ou desconhecimento de determinada
circunstncia de fato, verifica-se significativa distino entre as duas. De fato,
na hiptese do casamento, ainda que tenha descoberto o vcio que o torna
nulo, o cnjuge continua a ser tratado de boa-f, at o trnsito em julgado da
sentena anulatria. Dessa forma, o desconhecimento no momento da
celebrao fez com que o cnjuge fosse considerado como sendo de boa-f,
mas o conhecimento posterior no afasta essa qualificao como cnjuge de
boa-f.
Na situao do que possui a herana, no entanto, se o mesmo no
sabia dos motivos pelos quais no era o verdadeiro herdeiro (por exemplo, no
caso do irmo do de cujus que recebeu a herana por ser desconhecida a
existncia de um filho do mesmo), ser considerado como possuidor de boaf. No entanto, vindo a ser citado, ainda que continue a acreditar que de fato
o herdeiro (ou seja, ainda que continue a desconhecer a circunstncia que o
impede de possuir, pois certo que a citao no tem o condo de, por si s,
fazer surgir o conhecimento da realidade), passar a ser considerado, a partir
da, como pessoa de m-f, mas isso estando condicionado ao resultado da
ao contra ele ajuizada.
30
Veja-se que, nessa primeira abordagem, todas as definies de
boa-f, apesar das diferenas, podem ser relacionadas com os aspectos
ntimos, psicolgicos, da pessoa envolvida, ora referindo-se ao conhecimento
ou desconhecimento de uma circunstncia ftica, ora culpa dessa mesma
pessoa (negligncia por nada ter feito). E apesar desse liame entre elas, como
vimos, as diferenas ainda assim podem ser facilmente detectadas, em alguns
casos se mostrando acentuadas.
O fosso aumenta, no entanto, se observarmos que existem outras
situaes em que a lei no se satisfaz com a abordagem dos aspectos internos
do sujeito, buscando ainda a influncia de fatores externos. Assim, por
exemplo, nos termos do artigo 187 do Cdigo Civil, a boa-f se apresenta
como sendo um limite imposto ao exerccio de um direito, ou seja, como um
fator externo que se impe atuao do titular de um direito ao exerc -lo, e
que uma vez ultrapassado faz com que seja ilcito tal exerccio.
Pode-se apontar, igualmente, o artigo 113 do Cdigo Civil, que
determina que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boaf, por isso que, em tal situao, mais uma vez, tem-se a boa-f como
elemento externo ao sujeito 8, e tanto assim que invocada para interpretar os
negcios que esse mesmo sujeito j celebrou. Da mesma forma, na concluso
e na execuo de um contrato, determina o artigo 422 que os contratantes
observem o princpio da boa-f.
8
Nesse sentido a lio de Moreira Alves, que ao analisar o artigo 113, do Cdigo Civil, ensina que a
boa-f a que alude esse dispositivo no evidentemente a boa-f subjetiva, fato psicolgico em que, quando
conceituado como convico de no se estar ofendendo direito alheio, se levam em considerao tambm
valores morais de honestidade e retido, mas sim, a boa-f objetiva que se caracteriza como regra de reta
conduta do homem de bem no entendimento de uma sociedade em certo momento historico. , portanto, ao
contrrio do que ocorre com a boa-f subjetiva, algo exterior ao sujeito, vinculando-se ao dever de
cooperao que se exige nas relaes obrigacionais, e regra de interpretao que ora conduz a um resultado
integrador das obrigaes assumidas, ora a um resultado limitador delas.... Cf. Jos Carlos Moreira Alves,
O novo Cdigo Civil brasileiro e o direito romano seu exame quanto s principais inovaes no tocante ao
negcio jurdico. In: Franciulli Netto, Domingos; Mendes, Gilmar Ferreira e Martins Filho, Ives Gandra da
Silva (Coord.). O Novo Cdigo Civil Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale, p. 120.
31
Como se v, nessas trs ltimas disposies legais mencionadas,
em todas elas a boa-f apresenta, em comum, o fato de se apresentar como
elemento externo ao sujeito, e no mais como um elemento interno ligado ao
mesmo. Apesar desse fator comum, no entanto, so muito claras as diferenas
entre cada uma das situaes, eis que a boa-f, como fator externo, pode se
apresentar como um limite previamente estabelecido atuao concreta do
sujeito (art. 187), como uma diretriz interpretativa dos atos por ele praticados,
ou mesmo com a generalidade de um princpio, que se infiltra por todo o
ordenamento jurdico.
O primeiro grupo de situaes acima apontadas, ou seja, as que
relacionam a boa-f com os aspectos ntimos e psicolgicos do sujeito, esto
ligados ao que se denomina de boa-f subjetiva, enquanto que o segundo, o
que apresenta a boa-f como um fator externo, relaciona-se chamada boa-f
objetiva9.
A denominao, no entanto, no difere, em ambos os casos sendo
usada, pela lei, a expresso boa-f, ao contrrio, por exemplo, do direito
alemo, onde so usadas expresses distintas para a boa-f subjetiva (guter
Glauben) e para a boa-f objetiva (Treu und Glauben), o que facilita a mais
rpida distino10. Alm disso, e principalmente, como vimos acima, mesmo
9
H quem prefira usar as denominaes boa-f-crena e boa-f-lealdade, sendo a primeira a

posio de quem ignora determinados fatos e pensa, portanto, que sua conduta legtima e no causa
prejuzos a ningum; a segunda referente conduta da pessoa que considera cumprir realmente com o seu
dever, pressupe uma posio de honestidade e honradez no comrcio jurdico. Cf. Amrico Pl Rodriguez,
Princpios de Direito do Trabalho, p. 425. Tambm Guillermo Guerrero Figueroa, Principios Fundamentales
del Derecho del Trabajo, p. 45, prefere distinguir la buena fe-creencia y la buena fe-lealtad. La primera se
refiere a la buena fe de quien cree obrar con arreglo a derecho, aunque fundado en una creencia equivocada,
excusable por una apariencia engaosa. La segunda trata de la conducta de la persona que considera
cumplir realmente con su deber. Supone una posicin de honestidad que lleva implcita la plena conciencia
de no engaar, ni perjudicar, ni danar. Implica la conviccin de que las transacciones se cumplen
normalmente, sin abusos ni desvirtuaciones.
10
Na realidade, a doutrina alem, com a preciso que lhe peculiar, vale-se dessa dualidade
objetividade/subjetividade como um dos critrios para diferenciar a boa-f no direito das coisas da boa-f no
campo das relaes contratuais. A primeira, ou seja, no direito das coisas, seria a boa-f subjetiva, ligada ao
estado de esprito do sujeito, que conhece ou ignora os vcios do seu ttulo, enquanto a segunda seria objetiva,
32
dentro de cada uma dessas modalidades de boa-f encontramos diferenas
marcantes.
Todos esses fatores, como facilmente se pode imaginar, tm-se
constitudo, ao longo da evoluo da anlise da boa-f pela Cincia do Direito
(e at hoje se constituem), em obstculo quase intransponvel obteno de
um conceito abstrato e terico que se mostre satisfatrio. Muito pelo contrrio,
embora algumas linhas mestras abstratas possam ser traadas, sempre haver
de se mostrar indispensvel a anlise minuciosa do caso concreto onde tais
linhas devam ser aplicadas, sendo invivel que se atinja soluo adequada
apenas em funo das normas e valores que informam o sistema.
Na lio de Los Mozos 11, distingue-se na atualidade um
pensamento aportico (ou problemtico) e um pensamento sistemtico (ou
axiomtico). O primeiro busca a soluo de cada problema depois de avaliar
as circunstncias da situao concreta onde esse mesmo problema foi
detectado, e com ele se relaciona a tpica, enquanto o segundo busca,
primordialmente, a sistematizao dos conceitos e das solues que sero
usados em cada caso concreto.
no dependendo do sujeito, mas sim de valores que dele independem. Cf. Batrice Jaluzot, La bonne foi dans
les contrats: tude comparative de droit franais, allemand et japonais, p. 80, n 291.
11
Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, pp. 19-20.
33
No pensamento tpico12 (aportico), no h como se fazer a
sistematizao dos conceitos, de modo a que tenham aplicao ampla, pois
com isso se perderia a sua finalidade especfica, e nessa situao que se
enquadra o princpio da boa-f, que no pode ser considerado seno como um
conceito tpico, cujo contedo no consegue encontrar guarida em um
conceito nico, vlido para todo o sistema. Nesse mesmo sentido, afirma
Batrice Jaluzot13 que a boa-f o instrumento de uma justia feita caso a
caso, o que inclusive levou a Corte Federal da Alemanha a expressar sua
inteno de no sistematizar as condies para a sua aplicao 14.
A sistematizao, portanto, prossegue Los Mozos 15, no pode ser
feita de modo arbitrrio, sem que se faa o necessrio enquadramento do
indivduo na realidade que o cerca, assim como sua vinculao a determinados
problemas que se apresentam de modo permanente em um complexo
problemtico determinado e real, tais como o negcio jurdico, a proteo da
confiana, etc.
12
Nas palavras de Trcio Sampaio Ferraz Jr., a tpica no propriamente um mtodo, mas um estilo.
Isto , no um conjunto de princpios de avaliao da evidncia, cnones para julgar a adequao de
explicaes propostas, critrios para selecionar hipteses, mas um modo de pensar por problemas, a partir
deles e em direo deles. Assim, num campo terico como o jurdico, pensar topicamente significa manter
princpios, conceitos, postulados, com um carter problemtico, na medida em que jamais perdem sua
qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutrinrias do Direito so abertas, delimitadas sem
maior rigor lgico, assumindo significaes em funo dos problemas a resolver, constituindo verdadeiras
<frmulas de procura> de soluo de conflito. Noes-chaves como <interesse pblico>, <vontade
contratual>, <autonomia da vontade>, bem como princpios bsicos como <no tirar proveito da prpria
ilicitude>, <dar a cada um o que seu>, <in du bio pro reo>, guardam um sentido vago, que se determina
em funo de problemas como a relao entre sociedade e indivduo, proteo do indivduo em face do
Estado, do indivduo de boa-f, distribuio dos bens numa situao de escassez, etc., problemas estes que se
reduzem, de certo modo, a uma aporia nuclear, isto , a uma questo sempre posta e renovadamente
discutida e que anima toda a jurisprudncia: a aporia da justia. Trcio Sampaio Ferraz Jr., Prefcio do
Tradutor. In: Viehweg, Theodor. Tpica e Jurisprudncia, p. 3.
13
japonais, p. 103, n 370. No entanto, necessrio que se alerte que a referida autora menciona, na mesma
obra e local citados, que, ao lado dessa parte que ela denomina de subjetiva, e que s pode ser aferida caso a
caso, existe tambm uma parte objetiva, que segundo ela no varia em funo das circunstncias, e que
consiste nos usos e nos valores.
14
Nas atentas palavras de Teresa Negreiros: A boa -f constitui um exemplo riqussimo de como o
Direito indissocivel de sua aplicao. Cf. Teresa Negreiros, Fundamentos para uma Interpretao
Constitucional do Princpio da Boa-F, p. 19.
15
Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, pp. 21.
34
Assim, conclui o respeitado jurista espanhol, o sistema jurdico
deve ser funcional, buscando sua concreo no nas leis positivadas (sistema
terico), mas principalmente nos princpios de valorao que a prtica
desenvolve e que podem ser extrados da lei, mas so sempre descobertos e
comprovados no problema concreto. Dessa forma, prossegue o festejado autor,
no o sistema, em sentido racional, que se deve constituir no centro do
pensamento jurdico, mas sim o problema16, o que torna impossvel, como dito
acima, tendo em vista a diversidade de situaes possveis, que se elabore um
conceito geral de boa-f 17.
Nos prximos itens, buscaremos traar uma linha evolutiva do
conceito de boa-f, at que se atinja o conceito atual, para ao final
apresentarmos as linhas mestras abstratas acima mencionadas, mas sempre
com freqentes remisses a situaes concretas, que melhor ajudem
compreenso adequada do tema, e de modo a nos permitir, inclusive, a mais
fcil diferenciao dos institutos que decorrem da boa-f, institutos esses cuja
anlise se constitui no objeto principal do presente trabalho.
Antes de prosseguirmos, contudo, convm observar que, nessa
abordagem coordenada de aspectos abstratos com situaes concretas, com
alguma freqncia precisaremos nos valer do direito positivo. que a
dogmtica jurdica, como bem afirma Menezes Cordeiro, deve ser muito mais
do que um simples elemento de captao do material jurdico, devendo
tambm permitir que seja racionalmente verificada e feita a crtica das
16
Alis, nas palavras do prprio Theodor Viehweg, Tpica e Jurisprudncia, a tpica uma tcnica
de pensar por problemas, desenvolvida pela retrica (p. 17), ou seja, trata-se de uma techne do pensamento
que se orienta para o problema (p. 33).
17
Em certa medida, tal posio se apresenta coincidente com a que apresentada por Juarez Freitas, A
interpretao sistemtica do direito, p. 54. Diz o jurista gacho que o sistema uma rede axiolgica e
hierarquizada topicamente de princpios fundamentais. Ora, essa hierarquizao tpica nada mais , segundo
nos parece, do que o cerne da idia de Los Mozos, ou seja, o topo da hierarquia ser ocupado por um
princpio indeterminvel em abstrato, s podendo ser apontado com preciso segundo as circunstncias
tpicas do caso concreto.
35
solues porventura encontradas, ou seja, deve atender s necessidades da
vida, e por essa razo no pode ficar alheia aos elementos do direito posto, sob
pena de tornar qualquer debate alheio ao Direito e sua Cincia18.
No entanto, e de um certo modo at paradoxalmente, importante
que se alerte que no estudo da boa-f objetiva, campo onde preferencialmente
se situam a Teoria dos Atos Prprios e os demais institutos que lhe so
assemelhados, em geral se mostraro impossveis a interpretao e a aplicao
tradicionais da lei, fazendo-se a subsuno do caso concreto mesma. O
problema que a boa-f objetiva, embora esteja, a toda evidncia (e a todo
instante), inserida no ordenamento jurdico, de uma certa forma se mantm
fora da norma legal.
Com efeito, facilmente se verifica que as normas legais que
fazem meno boa-f no tm, por si ss, uma soluo para o caso concreto,
vale dizer, no contm em seu bojo uma deciso a ser aplicada pelo juiz por
meio da subsuno, ao contrrio do mtodo aplicativo tradicional.
Quando o Cdigo Civil, por exemplo, menciona que nas
obrigaes provenientes de ato ilcito o devedor deve ser considerado em
mora desde o momento em que o praticou (art. 398), o juiz considera a norma
legal como sendo a premissa maior. Ao examinar um caso concreto, verifica
que A deve pagar a B uma indenizao decorrente de um ato ilcito, e tal
situao real considerada como a premissa menor. Faz, ento, a subsuno,
concluindo com facilidade que A est em mora desde o momento em que
praticou o ato que deu origem dvida, e portanto dever responder pelos
juros da mora desde o referido momento.
No entanto, veja-se que quando o mesmo Diploma Civil manda
que os direitos sejam exercidos dentro dos limites impostos pela boa-f (art.
18
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil , pp. 30-31.
36
187), sob pena de se caracterizar o exerccio abusivo, a norma legal mais se
assemelha a uma lacuna, a ser preenchida pelo aplicador, uma vez que no d
a este qualquer critrio para que possa aferir quais so esses limites traados
pela boa-f, e o limite depender unicamente da atuao do prprio juiz.
Como se v, portanto, a boa-f buscada em virtude da
determinao que emana da ordem legal, mas o seu contedo no est e,
como veremos, nem poderia estar na lei, mas sim na prpria deciso judicial,
que dever buscar-lhe o melhor preenchimento para as circunstncias do caso
concreto em exame. Em outras palavras, a compreenso da boa-f objetiva
decorre muito mais da atividade jurisprudencial do que da anlise tericodoutrinria dos textos legais.
evidente que, com a evoluo da jurisprudncia, torna-se
possvel que os estudos se encaminhem para uma sistematizao da matria, o
que facilita sobremaneira a anlise dos casos futuros, que se torna mais segura,
uma vez que, em sua maioria, tais casos tendero a ser enquadrados nas
situaes j organizadas de modo cientfico. Como bem aponta Batrice
Jaluzot 19, o estudo jurisprudencial e doutrinrio que permite que nos
aproximemos do contedo da boa-f.
Por outro lado, no entanto, tambm no se pode perder de vista
que as decises judiciais jamais se consolidaro at o ponto de esgotar todas
as novas hipteses que podero surgir, vale dizer, sempre surgiro situaes
que at ento no haviam sido abordadas, com nuances e caractersticas
prprias, o que faz com que o estudo de fenmenos como o da boa-f esteja
em evoluo permanente e contnua, sempre havendo espao para novas
19
37
construes e, ao mesmo tempo, sempre havendo uma necessria e
insupervel indefinio conceitual.
O sistema jurdico, como se sabe, est em incessante interao
com o meio social onde encontra sua aplicao, em uma troca recproca de
conceitos e de solues, e por isso as inovaes sociais repercutem quase que
de imediato no ordenamento jurdico, e com freqncia surgem situaes que
so alheias s normas legais ou em relao s quais quase nenhum o
tratamento dispensado pelo direito posto. E exatamente nessas situaes,
pouco ou nada reguladas pela lei, que com mais intensidade se mostra
aplicvel a boa-f, exatamente por ser um conceito estranho lei, no podendo
ser por esta aprisionado.
Tome-se, a ttulo de exemplo, a questo do abuso do direito,
prevista em nosso ordenamento, unicamente, no artigo 187 do Cdigo Civil,
sem que se possa encontrar qualquer norma legal que cuide de explicar em
maiores detalhes sobre o tema. Ora, em qualquer relao jurdica, onde um
dos sujeitos estar sempre exercendo um ou mais direitos subjetivos, haver
sempre um largo espao para a atuao do juiz, com esteio no conceito de
abuso do direito, o que tem a inegvel vantagem de permitir que possam ser
corrigidas eventuais distores ou mesmo injustias decorrentes da
aplicao direta da norma legal.
Tomemos, como exemplo ainda mais especfico, para tornar mais
clara a afirmao, um caso que ocorre na prtica com muita freqncia, que
o trabalho do empregado domstico em extensas jornadas, inclusive aos
domingos e feriados.
O problema comea porque a lei, ao tratar das horas extras e do
Repouso Semanal Remunerado, expressamente exclui o empregado domstico
da sua abrangncia, como se pode observar no Decreto-Lei n 5.452, de
38
01.05.1943 (CLT), art. 7, a, e na Lei n 605, de 05.01.1949, que trata do
Repouso Semanal Remunerado e, em seu artigo 5, a, explicitamente declara
que seus dispositivos no so aplicveis aos empregados domsticos. Ao
entrar em vigor, contudo, a atual Constituio Federal determinou, em seu
artigo 7, pargrafo nico, que aos domsticos fosse deferido o Repouso
Semanal Remunerado, preferencialmente aos domingos, continuando a no se
lhe aplicar, contudo, as regras sobre horas extras, previstas na CLT.
Tem-se, portanto, com grande freqncia, a seguinte situao: a
empregada domstica trabalha em jornadas muito extensas, por vezes
comeando antes das 07:00 horas e terminando por volta de 20:00 horas, ou
mesmo depois disso. Ainda, tambm muito comum que a empregada
domstica trabalhe em dias feriados ou mesmo aos domingos. Ora, a nica
norma legal a tratar sobre o assunto, como acabamos de mencionar, o
dispositivo constitucional (CF, art. 7, pargrafo nico), que assegura ao
domstico o direito ao Repouso Semanal Remunerado, preferencialmente aos
domingos.
O que deve fazer o juiz, portanto, em tais situaes? Condenar o
empregador ao pagamento de horas extras ao domstico? O problema que do
direito s horas extras so expressamente excludos esses empregados pela
norma legal. Determinar que o empregador fornea o dia de repouso,
preferencialmente aos domingos? O problema, agora, que em geral, quando
o empregado busca a Justia do Trabalho, j no mais trabalha para aquele
empregador, e por isso a determinao no teria qualquer objeto. O que fazer,
ento?
No enfrentamento dos casos concretos, a primeira e bvia
concluso a que chegaram os juzes do trabalho, foi no sentido de que a falta
de regulamentao da matria, caso implicasse na ausncia de qualquer
39
conseqncia, estaria sendo transformada em manifesta injustia. A segunda,
foi no sentido de que o empregador domstico, ao exercer seu direito de exigir
a prestao dos servios por parte do empregado, em troca do pagamento dos
salrios, deveria exerc-lo dentro dos limites que se impem a todo e qualquer
exerccio de direitos subjetivos, sob o risco de se configurar o abuso.
A partir de tal constatao, com uma certa facilidade pde ser
preenchida a lacuna existente na lei, pois o que se verificou foi que o
empregador domstico, ao exigir o trabalho em extensas jornadas, que se
mostram desarrazoadas, ou o trabalho nos dias feriados ou em todos os
domingos, estava exercendo de modo abusivo o seu direito, extrapolando os
limites que a boa-f impe a tal exerccio. Logo, tal empregador deve ser
condenado a pagar ao empregado domstico uma certa quantia, que, se no
poder ser paga a ttulo de horas extras, face expressa excluso legal, dever
s-lo a ttulo de indenizao em virtude de ato ilcito, consistente no exerccio
abusivo do direito de exigir a prestao dos servios.
Como se v, portanto, o juiz recebeu, para decidir, situao
concreta que se encontra sujeita a quase nenhuma regulamentao legal e, para
decidi-la, precisou preencher os claros legais. Ao faz-lo, lanando mo do
conceito de boa-f (e dos institutos que dela derivam), alm de suprir uma
lacuna legal, corrigiu uma situao que poderia se caracterizar em manifesta
injustia, caso fosse simplesmente aplicada a norma legal que exclui os
domsticos do mbito de aplicao da Consolidao das Leis do Trabalho.
Alm disso, como tambm j havamos alertado linhas atrs,
quanto mais avanar o tratamento jurisprudencial dado questo, mais seguro
se tornar o enfrentamento da mesma, que poder ser enquadrada em uma
sistematizao que permita prever, com razovel acerto, a soluo a ser
aplicada aos futuros casos concretos que se mostrem similares, soluo essa
40
que se tornar previsvel em seus diversos aspectos, inclusive quanto aos
parmetros de apurao do valor a ser fixado para a indenizao.
Deve-se alertar, contudo, para um srio risco, do qual se deve
fugir, que o da tentao de preencher o espao aberto pela indefinio
conceitual de boa-f com outros conceitos que tambm se mostram vagos e
indefinidos, e que tambm so externos norma legal. Assim ocorre, por
exemplo, quando se busca dizer que os limites da boa-f so aqueles impostos
pela eqidade, ou quando se diz que age de boa-f quem age com equilbrio
ou conforme a tica.
O problema, que se mostra bastante evidente, que essas
expresses tambm no esto conceituadas pela lei, e continuaro a requerer a
atuao do juiz, para o seu preenchimento em cada caso concreto, o que
significa que no se resolveu coisa alguma, mas to-somente se fez a
substituio de uma expresso indefinida por outras que igualmente o so.
Ademais, substituir a boa-f por expresses que, supostamente, resolveriam o
problema do seu contedo, na realidade seria o mesmo que afirmar que a boaf no se mostra funcional, no podendo ser aplicada nas solues jurdicas
em virtude da inviabilidade de se construir um contedo prprio, por isso que
se teria mostrado indispensvel a substituio. E a construo desse contedo
prprio perfeitamente vivel, como pretendemos demonstrar mais frente.
1.2. A boa-f romana e sua recepo no direito europeu.

No se nota, nos autores modernos, qualquer interesse no estudo
da fides romana, o que pode ser facilmente explicado quando se observa que,
na realidade, o instituto chegou ao direito moderno atravs do direito europeu,
que o recebeu e modificou. Mais interessante tem se mostrado, por isso, o
41
estudo da boa-f nos pases da Europa, principalmente a Alemanha, Portugal e
Frana, destacando-se esta ltima face grande contribuio, para o direito
civil em geral, em que se constituiu a primeira grande codificao, e de modo
especial, quanto boa-f, sobressaindo-se a Alemanha, onde o estudo do
assunto teve incomparvel desenvolvimento. Mas veja-se, contudo, que h
quem alerte que no possvel determinar o contedo e a forma da boa ou mf a no ser observando a enorme diversidade de aplicaes da fides no campo
do Direito 20.
De qualquer modo, ainda que brevemente, no demais
mencionar que a primitiva fides romana, na realidade, desdobrava-se em
diversos significados, podendo-se apontar, guisa de exemplo, a fides-sacra,
prevista na Lei das XII Tbuas, atravs da qual se cominava sano religiosa
contra o patro que defraudasse a fides do cliente21, a fides-facto, que no
apresentava qualquer conotao religiosa ou moral, ligando-se questo da
garantia de alguns institutos, e a fides-tica, que tambm se referia noo de
garantia, mas agora consistente na qualidade de uma pessoa, por isso que
eivada de um contedo moral22. Na realidade, todos os povos da antiguidade,
os romanos em especial, davam extraordinria importncia fides, inclusive
revestindo-a de um contedo religioso e informando toda a vida e a
conscincia social23.
Mas havia, ainda, outros sentidos para a fides romana. Assim, por
exemplo, a fides-sacra poderia ser ainda dividida em fides-poder e em fidespromessa, a primeira referente posio do patro, que detinha poderes de
20
Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, pp. 22.

A clientela, entenda-se, consistia em uma das classes que compunham a estratificao social romana,
cujos integrantes, os clientes, estavam situados entre o cidado livre e o escravo, e que assumiam deveres de
lealdade e de obedincia ao patro, em troca da proteo.
22
23
21
42
direo, e a segunda referente possibilidade de uma pessoa ser recebida na
fides (na proteo) de outra, sem que o fosse por transmisso hereditria, ou
seja, a fides-promessa implicava em uma sujeio fides-poder. Alm disso,
pode-se ainda apontar que a fides tambm surgiu nas relaes externas de
Roma com outros povos, sendo que inicialmente se referia a tratados
igualitrios, firmados entre Roma e outros Estados, e depois, com o aumento
do poderio de Roma, simples submisso desses outros Estados por meio da
fora 24. Tratava-se da fides populi Romani25.
Como se v, a partir dessa brevssima amostragem, facilmente
justificado o atual desinteresse cientfico pelo estudo da fides romana
primitiva, eis que seus contornos no guardam a menor semelhana com
qualquer das diversas abordagens atuais possveis para a boa-f. Evoluiu,
contudo, o instituto, e da fides passou-se fides bona, sendo que esta
significava, na opinio dominante, a fidelidade palavra dada, com o dever de
cumprimento da promessa, o que fazia com que surgissem efeitos jurdicos e
fosse possvel a ao no caso de certos contratos que no eram reconhecidos
pelo ius civile26.
Em outras palavras, os contratos, no direito romano, em princpio
s eram vlidos se fosse seguido um minucioso formalismo, no decorrendo
efeitos jurdicos, vale dizer, no ficando vinculadas as partes, se as frmulas
sacramentais no fossem seguidas de modo rigoroso. A partir da fides bona o
pacto entre as partes passa a ter fora vinculante, ainda que no houvesse
qualquer frmula prevista, para ser seguida pelas partes pactuantes, pois
24
26
Jos Carlos Moreira Alves. A boa-f objetiva no sistema contratual brasileiro. Roma e America.
Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto Dell, integrazione e unificazione del Diritto in Europa e in
America Latina, n 7/1999, p. 192.
25
43
deveria ser mantida a palavra reciprocamente comprometida. So os contratos
de boa-f.
Essa qualificao tica (bona) da fides foi uma necessidade
imposta pelo desenvolvimento do comrcio. que, com a expanso do
Imprio Romano, houve um grande impulso nas relaes comerciais entre
romanos e estrangeiros, independentemente de qualquer tratado internacional,
e a partir da surgiu um novo complexo jurdico, fora do ius gentium, que tinha
como elemento vinculante e princpio normativo precisamente essa fides
qualificada como bona: partia-se de um conceito que correspondia
confiana, que exprimia uma relao de fidcia. E os pretores, especialmente
os pretores peregrinos, passaram a reconhecer e sancionar esse complexo de
relaes que nasciam com amparo no critrio normativo da boa-f 27.
No demais observar que atualmente, ao contrrio, todos os
contratos so de boa-f, no dependendo dessas frmulas sacramentais
rigorosas, que foram prestigiadas apenas no primeiro perodo do Direito
Romano, mas que j perderam prestgio no perodo clssico, e hoje no
passam de uma curiosidade 28.
27
Giuseppe Grosso, verbete Buona fede La Tradizione Romana, In: Calasso, Francesco (Coord.),
Enciclopdia del Diritto, V, p. 662. ...il grande impulso che tali rapporti ricevettero dallespansione di Roma
al di l dei mari, e dallo sviluppo del comercio che lha accompagnato, sin dal chiudersi della prima guerra
punica, diede luogo al formarsi di un nuovo complesso giuridico noto sotto il nome di ius gentium
elemento vincolante e principio normativo fu appunto la fides, colla ulteriore qualifica etica di bonna, e cio
fides bona o bona fides: da un concetto di rispondenza ad un affidamento, che esprimeva un rapporto di
fiduciaret, generalizzato... Il pretore (pi specificamente il praetor peregrinus...) diede sanzione al
complesso di rapporti che ne nasceva, appunto collassumere come criterio normativo la fides bona... La
fides bona come criterio obiettivo plasmava cosi la forza vincolante di negozi e rapporti che formavano un
complesso giuridico assunto come prius rispetto alla sanzione processuale, alla stessa guisa del ius civile, e
che fu quindi assorbito nel ius civile quando si afferm la contrapposizione di questo ad un ius honorarium o
praetorium, che rovesciava i rapporti fra diritto sostanziale e tutela processuale.
28
Sobre o tema, vale conferir a lio de Louis Josserand, O Desenvolvimento Moderno do Conceito
Contratual. In: Revista Forense, n 72, Dezembro de 1937, p. 533. ...todos os contratos, no direito moderno,
so de boa-f; a noo do contrato de direito estrito, to acreditada no Direito Romano da primeira poca,
porm j fortemente desprestigiada no perodo clssico, ficou reduzida, em nossos dias, quase situao de
uma curiosidade jurdica.
44
Dentre os aspectos dessa evoluo mencionada no pargrafo
anterior, foram marcantes os que se referem ao valor vinculante do negcio
jurdico no solene e ampliao do papel criador da jurisprudncia,
notadamente com os bonae fidei iudicia, cujo fundamento era o suporte dos
poderes do juiz pela prpria fides, e que se constituram em forte elemento de
ligao entre o direito material e a tutela processual, com um modo prprio de
interpretao do contedo dos negcios jurdicos 29. Vejamos como isso se
deu.
O direito romano, como se sabe, no se baseava na ordenao
sistemtica dos direitos subjetivos abstratos, mas sim na previso de aes
para os diversos casos concretos. Pois bem, aquelas pretenses que eram
apresentadas com esteio na fides, passaram a ser denominados de bonae fidei
judicia. A caracterstica marcante que, nos litgios dos bonae fidei judicia,
no se buscava apenas uma composio formal, mas a soluo material para o
mesmo, devendo-se descer at o aspecto material da questo. De modo mais
claro, o pretor no se limitaria ao fato central, apresentado como causa de
pedir, mas deveria levar em considerao os fatos ligados ao litgio de modo
perifrico.
Dito de modo mais simples, o direito contratual romano, que at
ento reconhecia os contratos formais, ou seja, cuja celebrao atendia a
frmulas sacramentais rgidas, passa a reconhecer, tambm, com base na fides,
os que no dependiam de uma solenidade especial ou frmula sacramental
para a sua eficcia, e o que se v o surgimento de uma dicotomia entre os
contratos de direito estrito e os contratos de boa-f, sendo que os primeiros
eram os contratos formais (do direito civil, ou quiritrio), e os segundos, como
29
45
j mencionado, os que eram eficazes mesmo no tendo obedecido a qualquer
solenidade especfica30.
Nessa tarefa, de buscar a soluo material mais adequada,
avultava a natureza pretoriana das regras criadas, vale dizer, na soluo de
casos concretos que lhes eram apresentados, os pretores comearam a criar
solues concretas, inclusive com relao s excees que poderiam ser
apresentadas pelo ru (por exemplo, a possibilidade de ser argida a
compensao, embora o crdito do ru, contra o autor, no estivesse ligado
causa de pedir). Colocou-se essa observao em destaque porque, na
realidade, at hoje, como j mencionamos brevemente acima, essa atuao
pretoriana fundamental para a compreenso do sentido da boa-f.
No direito romano clssico, portanto, o que se pode verificar
que a fides bona se apresentava como uma norma de forte contedo tico,
referente ao comportamento honesto e leal e que estava de acordo com os
costumes respeitados nos negcios. Apresentava, ainda, face atuao
pretoriana, alguns caractersticos bem definidos, como por exemplo a rejeio
ao dolo e a possibilidade de compensar as dvidas. Essa rejeio do dolo deu
origem exceptio doli, sobre a qual falaremos mais frente, no presente
trabalho.
Do campo do direito obrigacional, transporta-se a bona fides para
o campo dos direitos reais, mas agora com significado completamente distinto,
passando a significar um estado psicolgico de desconhecimento, por parte do
adquirente, de vcios que o impediriam de adquirir a propriedade, e que
encontrava aplicao como um dos pressupostos na aquisio da propriedade
pela usucapio, o que, alis, embora com outra roupagem (restrita a apenas
uma das diversas espcies de usucapio), at hoje ainda ocorre.
30
Humberto Theodoro Jnior, O contrato e seus princpios, p. 33.
46
Na realidade, como explica Menezes Cordeiro31, originalmente a
usucapio operava em prazos bastante curtos (apenas dois anos para os
imveis e um ano para os moveis) e no exigia posse qualificada, o que se
justificava por se tratar de uma pequena cidade cuja economia era fundiria, o
que facilitava ao proprietrio a imediata interrupo de qualquer posse
ilegtima. Mas era exigido que a posse no fosse furtiva e nem violenta, e
nessa exigncia que se encontra o germe que, mais tarde, viria a se
transformar na bona fides aplicada aos direitos reais, pois o enorme
alargamento do imprio romano, com grandes distncias a percorrer e as
prolongadas ausncias dos cidados, pelas exigncias do servio militar,
fizeram com que passassem a ser impostas, paulatinamente, maiores
dificuldades aquisio da propriedade pela usucapio.
A partir da, vale dizer, a partir de seu uso em relao
ignorncia do vcio da posse, a bona fides se espalha para outros ramos do
ordenamento jurdico romano, como por exemplo o casamento, mas sempre
com esse mesmo sentido psicolgico, ou seja, traduzindo o desconhecimento
de uma certa circunstncia ou de um determinado vcio.
A bona fides se espraia de tal forma que pode mesmo ser
considerada como um princpio geral do direito romano, que passa a ser
voltado para a soluo de casos concretos, sem que haja a preocupao de um
desenvolvimento tcnico da mesma, que ficou carente de uma definio.
Na realidade, mais adequado se mostraria dizer que a bona fides,
para os romanos, era informadora de todo o ordenamento social e jurdico,
impondo que nas relaes interpessoais e nos comportamentos em geral fosse
observada a fidelidade, embora no houvesse qualquer preocupao em
apresentar um conceito nico ou mesmo em identificar uma origem nica para
31
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Direitos Reais, pp. 671-672.
47
todas as situaes onde a mesma encontrava aplicao, at porque, como j
comentamos acima, no era prprio dos romanos o pensamento abstrato e
sistematizado, mas sim o pensamento problemtico, tpico, voltado para a
soluo de cada caso concreto especfico.
De modo generalizante, contudo, pode-se afirmar que, para os
romanos, seria de boa-f o que correspondesse, no caso concreto, idia de
fidelidade, tanto em relao ao contedo da relao jurdica quanto em relao
ao comportamento que se esperava dos sujeitos envolvidos 32.
1.3. O direito europeu pr-codificaes.
Aps o surgimento da Europa, por volta do sculo IX, tem incio

um estudo cientfico do direito, que passa a ser visto como Cincia, e assim
estudado nas universidades, notadamente nos sculos XIII e XIV, quando
surgem essas escolas superiores. E a base desse estudo cientfico foi
precisamente o Corpus Iuris Civilis, de Justiniano, monumento do direito
romano. Como se v, portanto, a recepo 33 do direito romano pelo direito
europeu est na base da abordagem cientfica deste ltimo, que com esses
contornos passa a ser estudado nas universidades.
32

Referindo-se ao direito alemo em particular, mas tambm mencionando o direito europeu em geral,
Wieacker aponta a recepo prtica, ou seja, a grande subverso do antigo direito privado alemo pelo
predomnio do direito justinianeu na teoria do direito privado, na legislao e na aplicao do direito,
como tendo sido a poca fundamental da histria do direito privado alemo da poca moderna. E esclarece
que no se tratou de um caso isolado, pois a difuso dos mtodos cientficos e da dogmtica jurdica dos
glosadores e dos conciliadores atingiu, pelo contrrio, a maior parte dos pases europeus. Cf. Franz
Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, pp. 129-130. E, ainda na mesma obra, esclarece o autor que
a histria do direito privado moderno inicia-se, na Europa, com a redescoberta do Corpus Iuris justinianeu.
Uma cincia jurdica europia surgiu, quando, pelos incios da Alta Idade Mdia, as formas de comentrio e
de ensino do trivium, herdadas da antiguidade, fora m aplicadas ao estudo do Corpus Iuris justinianeu (p.
11).
33
48
Papel importante, nessa recepo, foi o desempenhado pela Igreja
Catlica. Como se sabe, a partir do sculo III, com o Imperador Constantino, o
cristianismo se constituiu em uma grande fora do Imprio Romano. A Igreja
desenvolveu o seu direito prprio, o Direito Cannico, sendo que este, em
grande parte, assemelhava-se ao prprio direito romano, apenas trazendo
adaptaes aos novos valores do cristianismo. Assim, a difuso das normas de
direito cannico, em primeiro lugar, acabou por servir de veculo facilitador
para a posterior absoro direta do direito romano, o que foi tambm facilitado
pela adoo do latim como lngua oficial.
E tanto foi assim que vrias regulamentaes jurdicas foram
recebidas pelo direito civil a partir da Igreja Catlica, como por exemplo a
questo das relaes pessoais do direito de famlia, as fundaes, os
testamentos, etc. To importante quanto a assimilao desses institutos, no
entanto, foi a absoro de alguns mtodos que eram usados h muito tempo
pela Igreja. que, ao contrrio do direito secular, a ordem jurdica da Igreja,
desde a Alta Idade Mdia, j resguardava as suas tradies pelo uso da escrita,
da redao documental, e pelo ensino sistematizado em escolas. Ao contrrio
do que ocorria com o direito profano, o direito cannico no buscava, em
princpio, uma redescoberta, mas sim a organizao formal e espiritual de uma
tradio contnua, que at ento se mostrava desordenada 34.
Essa recepo, no entanto, no foi plena, mas seletiva. Em outras
palavras, algumas reas de abrangncia do Corpus Iuris Civilis foram
assimiladas pelos europeus, mas outras no35. Dentre as que no foram
34
Franz Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, pp. 68-70.

Recebido, diz Wieacker, no foi o direito romano classico (ento desconhecido na sua forma
original); tambm no o direito histrico justinianeu como tal, mas o jus commune europeu, que os
glosadores e, sobretudo, os conciliadores tinham formado com base no Corpus Iuris justinianeu, mas com a
assimilao cientifica dos estatutos, costumes e usos comerciais do seu tempo, sobretudo da Itlia do norte.
Cf. Franz Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, p. 139.
35
49
incorporadas, por exemplo, pode-se apontar o tratamento dado pelos romanos
ao direito pblico. Alm disso, tambm ficaram de fora algumas reas
especficas do direito privado, como foi o caso da parte que se referia aos
escravos, includos nos direitos reais, eis que considerados como propriedade
dos senhores.
A preferncia dada pelos europeus, para a recepo, foi para o
direito das obrigaes, campo no qual o direito romano, sem qualquer sombra
de dvida, havia atingido notvel desenvolvimento terico, oferecendo
conceitos abstratos e, por isso, em condies de perdurar no tempo
independentemente de sua vinculao a casos concretos especficos.
importante que se observe, contudo, que o direito romano que
se disseminou na Europa no foi diretamente aquele que constava do Corpus
Iuris Civilis, mas sim aquele que decorreu da anlise feita pelos glosadores e
pelos ps-glosadores. Os primeiros se limitaram a explicar, inicialmente cada
texto isoladamente, e, posteriormente, de modo sistemtico 36, o que constava
do Corpus Iuris Civilis, e essas explicaes serviram de base para a formao
terica dos juristas que iam surgindo, assumiam elevados cargos na
administrao pblica, e por isso acabaram por exercer enorme influncia
poltica e social em toda a Europa.
36
Na realidade, o que ocorreu foi que os glosadores consideravam que o texto isolado de um jurista
constitui em si mesmo uma verdade, independentemente de sua conexo com o conjunto de todos os textos,
ou seja, os glosadores, ao contrrio do que ocorre com a Cincia jurdica moderna, que busca a viso do
sistema, os glosadores buscavam o sentido textual de cada escrito. No entanto, muito cedo essa tcnica se
mostrou insuficiente, forando-os a no se limitarem exegese corrida de textos isolados: se cada texto
encerrava uma verdade absoluta, ento um texto no poderia contradizer um outro, que era igualmente
verdadeiro. Assim, atravs da explorao incessante e da comparao do material colhido das fontes romanas,
os glosadores acabaram por dominar completamente a problemtica global do Corpus Iuris Civile, erguendo
um edifcio doutrinrio cujos princpios eram harmnicos, eis que no poderia haver, como vimos,
contradio entre as partes do mesmo, sendo que essa construo, embora no se tenha chegado a constituir
um sistema formal ou a destacar quais seriam os seus princpios gerais, ainda hoje se mostra como o
antepassado da atual dogmtica jurdica do continente europeu. Cf. Franz Wieacker, Historia do Direito
Privado Moderno, pp. 50-54.
50
que as glosas, ou seja, o produto do trabalho dos glosadores,
dominou as faculdades de direito da Europa at muito tempo depois do fim da
Idade Mdia, e o modelo adotado pelos glosadores tornou-se um mtodo que
at hoje ainda usado como tcnica dos juristas, partindo da harmonizao
entre textos esparsoas para a busca da soluo de problemas prticos,
podendo-se mesmo dizer que os glosadores so os pais da jurisprudncia
europia 37. Como as universidades exerciam grande influncia na economia,
na cultura e na vida pblica da Idade Mdia, delas tambm se irradiava uma
enorme influncia poltica e social. Assim, os professores de direito, na Itlia e
na Frana, em pouco tempo formaram um corpo de juristas que comeou a
dominar a administrao civil das cidades.
Ao lado do ensino religioso (o nico at ento existente), surge o
ensino jurdico; ao lado dos clrigos, que eram os nicos intelectuais, surgem
os juristas 38. E na medida em que mais e mais juristas iam se formando, tendo
o direito romano na base de sua formao, como no poderia deixar de ser,
passaram a ocupar postos chaves nas administraes de cidades, e as solues
para os casos concretos do dia a dia comeam a ser buscadas com base nas
idia s absorvidas a partir da formao terica desses novos administradores,
ou seja, a partir das solues que eram apresentadas pelo direito romano.
Muito mais importante, contudo, foi o papel dos ps-glosadores,
que buscaram fazer a conciliao entre esse direito romano e os problemas que
afligiam a sociedade de ento, e que certamente eram bastante diferentes dos
que haviam levado os romanos, doze sculos antes, a adotarem aquelas leis.
Como explica Wieacker, os glosadores j haviam atingido significativa
importncia na vida jurdica e na administrao pblica do seu tempo, mas o
37
38

51
objeto do seu trabalho era a interpretao do Corpus Iuris, e esses textos em si
mesmos tinham pouca aplicao na Europa, limitando-se pois ao aprendizado
da metologia do direito romano, e no obteno de um direito realmente
aplicvel, em seus vrios domnios, ou seja, realidade de ento39.
Desse modo, os glosadores no estavam preparados para
influenciar diretamente na aplicao prtica do direito, na soluo dos
problemas reais do quotidiano. As geraes de juristas que a eles se seguiram,
no entanto, denominados de ps-glosadores (ou comentadores prticos ou
conciliadores), j dominava toda a realidade jurdica e social de sua prpria
poca, e por isso buscaram transpor os mtodos revelados pelos glosadores
aos costumes e estatutos das cidades europias, inicialmente as italianas,
depois as francesas e holandesas, e, por ltimo, as cidades e estados alemes.
Com isso, ao transformarem a vida de sua prpria poca em objeto de sua
cincia, os ps-glosadores conseguiram converter o direito justinianeu no
direito comum de toda a Europa 40.
Os ps-glosadores, em outras palavras, embora tambm tivessem
tomado por base o Corpus Iuris Civilis, cuidaram de atualiz-lo, ainda que,
para isso, precisassem modificar alguns dos institutos do direito romano ou
mesmo abandonar alguns deles, que j no atendiam mais aos problemas do
seu tempo. Essa adequao do direito romano aos tempos da Idade Mdia,
permitindo que tivesse utilidade prtica na soluo dos conflitos, foi que
efetivamente propiciou a recepo do mesmo.
A bona fides, como j tivemos a oportunidade de comentar acima,
havia se espalhado por diversos institutos, no direito romano. No entanto,
como tambm j vimos, a mesma havia recebido destaque em relao
39
40
Franz Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, p. 78.

52
questo da posse, pelo adquirente, sem que este soubesse do vcio que o
impedia de adquirir, o que se constitua em fator fundamental para que fosse
possvel a usucapio. Assim, no trabalho dos glosadores e ps-glosadores,
ganha destaque essa boa-f com um contedo subjetivo, ou seja, como um
elemento psicolgico, ligado convico, pelo possuidor, de que efetivamente
era o proprietrio da coisa possuda.
De qualquer modo, como bem aponta Jos Carlos Moreira
Alves41, os glosadores e os ps-glosadores se ocuparam da boa-f quase que
exclusivamente com relao posse, ou seja, nesse aspecto psicolgico acima
mencionado. Relacionaram-na com o erro e se dividiram ao conceitu-la,
havendo alguns que a concebiam positivamente, ou seja, como sendo a crena
de no estar lesando outrem, enquanto outros a conceituavam negativamente,
como sendo a ignorncia de causar leso a direito alheio.
Contudo, o trabalho dos glosadores e dos ps-glosadores, que
tanto contribuiu para a difuso do estudo cientfico do direito, como j
mencionamos poucas linhas atrs, tambm funcionou como fator de
engessamento do mesmo, pois uma vez difundidos os comentrios dos psglosadores, a simples existncia dos mesmos j dificultava que se pensasse em
inovaes. Na sombria anlise de Carlos Maximiliano 42, os pareceres dos
doutores substituam os textos; as glosas tomavam o lugar da lei; assim, de
excesso em excesso se chegou deplorvel decadncia jurdica, ao domnio
dos retricos e pedantes.
O fenmeno, como veremos adiante, semelhante ao que ocorreu
aps a primeira codificao (Cdigo de Napoleo), que ao reunir as solues
41
42
Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, p. 34.
53
para as mais diversas situaes da vida privada, acabou por se tornar um
parmetro praticamente obrigatrio para tais situaes, impedindo que
pudessem ser feitas abordagens novas, que destoassem da dico expressa dos
textos legais.
A Cincia do Direito, portanto, havia ficado viciada com aquelas
idias que, em virtude da intensa repetio, sufocavam o surgimento de novas
abordage ns para os mesmos problemas. Havia sido criado um crculo vicioso
que dificilmente poderia ser quebrado pela simples atuao dos juristas, pois
estes eram partcipes do mesmo. Surge, ento, um elemento novo, externo,
capaz de funcionar como catalisador das necessrias mudanas: o humanismo,
fenmeno cultural que, principalmente a partir do sculo XIV, passou a
vislumbrar um universo no qual o homem fosse o centro de tudo e que deu
especial ateno Antiguidade.
No difcil de perceber o grande impacto com que o humanismo
repercutiu na Cincia do Direito. Ao colocar em destaque o homem, o
humanismo ps em relevo, no campo do direito, as relaes interpessoais. E,
ao buscar o redescobrimento da Antigidade, o humanismo impulsionou
fortemente o estudo do direito romano, s que agora indo buscar o estudo
direto das fontes romanas, e no mais se limitando to-somente ao trabalho
dos glosadores e aos comentrios dos ps-glosadores. Veja-se que os psglosadores, ao adaptarem os textos do Corpus Iuris Civilis para a Idade Mdia,
acabaram por retirar esses mesmos textos do seu contexto histrico. Agora,
com a busca direta das fontes, voltava a ser acentuado esse mesmo aspecto
histrico e contextualizado.
Ao examinar as causas e as conseqncias desse impacto do
humanismo sobre a cincia jurdica, aponta Franz Wieacker, em sua Histria
do Direito Privado Moderno (citado) que
54
O idealismo e o racionalismo do humanismo tinham socavado a

antiga autoridade dos textos jurdicos justinianeus, apesar de um renovado
entusiasmo pelo direito romano da antiguidade (p. 12).
.........................................
S com o jusracionalismo radical se legitimou, de forma totalmente

nova, a autoridade do direito positivo a partir do comando soberano do
monarca e da vontade poltica da nao. A partir da, o direito terreno no
tem mais que obedecer ao texto intemporalmente racional da ratio scripta,
mas prpria vontade de prosseguir um objetivo. Por outras palavras: o
racionalismo contemplativo e intelectual da Idade Mdia acabou por gerar o
rcionalismo atuante e prtico do moderno legislador e foi, ao mesmo tempo,
absorvido por ele (pp. 49-50).
.........................................
O humanismo ps em questo estes fundamentos [dos glosadores e

ps-glosadores] e extraiu da literatura e da arte da antiguidade uma nova
imagem do homem e um novo ideal educativo, [e por isso] o choque com a
jurisprudncia no podia deixar de se dar (p. 88).
.........................................
J mais profundo foi o ataque dos humanistas s formas de ensino e

compreenso do direito por parte da jurisprudncia do seu tempo. O desejo
de saber e os mtodos dos glosadores promanaram originalmente dos
impulsos espirituais mais vivazes da Alta Idade Mdia. medida que, com o
decurso do tempo, as questes controversas se amontoavam e as figuras
lgicas se iam multiplicando, eles foram decaindo numa rotina cada vez
mais embotada e mais conservadora. O ensino lento, moroso e intil da
poca dos conciliadores, que nos descrito pelos contemporneos, ficava
muito aqum dos resultados prticos da poca.
Em contrapartida, a pedagogia humanista, orientada no sentido do

realismo idealista de Plato... via no ensino a preparao para um
reconhecimento das idias eternas e realmente existentes, e, portanto,
tambm da idia de direito. Ensino do direito queria para eles portanto
significar: despertar no aluno a idia inata de direito e as suas implicaes
mais prximas e orient-lo, assim, do acidental-especial para o ideal- geral.
(p.91).
Desse modo, importante que se realce que esse novo enfoque,

dado pelo humanismo ao direito romano, no consistiu em um simples
refazimento do trabalho j anteriormente efetuado pelos glosadores e pelos
ps-glosadores. Deve-se recordar que o humanismo, na verdade, foi uma das
manifestaes culturais do renascimento, e este no se limitou ao simples
55
reavivar dos modelos da antigidade, nos mesmos moldes dos originais.
Antes, o renascimento consistiu na renovao desses modelos, de modo a que
pudessem ser atualizados e transpostos para o momento em que tal
transposio veio a ocorrer.
Assim, no campo do direito civil, o que se teve no foi o simples
restabelecimento do direito romano, em toda a sua pureza de doze sculos
antes, mas sim uma renovao que se relacionou, principalmente, com a
metodologia da abordagem e do ensino desse direito. Em outras palavras, o
reflexo do renascimento em geral (e do humanismo em particular) sobre a
Cincia do Direito no se traduziu no surgimento de novos institutos jurdicos
e muito menos no simples ressuscitar dos antigos, mas sim na busca de novos
mtodos de ensino do direito romano, ou seja, em uma nova abordagem
pedaggica.
Nessa nova abordagem, o que se punha em destaque no era
mais, ao contrrio do estudo da glosa e dos comentrios dos ps-glosadores, a
transmisso de pontos especficos e isolados, que eram memorizados para a
aplicao, cada um deles referindo-se a um caso com caractersticas prprias,
o que tornava o ensino da Cincia Jurdica um acentuado exerccio de
memorizao e de repetio dos conhecimentos absorvidos.
O que o renascimento buscou, ao contrrio, foi detectar quais
eram as idias gerais que podiam ser extradas do direito romano, separando
aquelas que se apresentavam como essenciais para a ligao entre as diversas
regras e aquelas que apenas tinham interesse acidental. Dito de outra forma, o
que se percebeu foi que as regras do direito romano no poderiam ser
consideradas de modo isolado, cada uma delas fora do conjunto, pois estavam
ligadas entre si por algumas idias-base, e a busca passou a se concentrar
56
exatamente na descoberta dessas idias que funcionavam como cimento de
ligao entre as regras.
Como facilmente se percebe, comea a nascer, com isso, uma
viso do direito como sistema, ou seja, como um conjunto de normas que,
ainda que tratem de temas distintos, esto em estreita conexo umas com as
outras, ligadas entre si por idias mais amplas e genricas, que so os
princpios que norteiam um sistema jurdico. Havia uma pretenso de uma
concatenao dos principios jurdicos sistemtica quanto ao contedo 43.
A Cincia do Direito, portanto, a partir da comea a perceber que
o estudo do direito no podia se limitar ao exame de mltiplos conhecimentos
isolados entre si, como se fossem independentes. Muito pelo contrrio, esse
estudo sempre deveria ter em mente que, embora efetivamente se tratasse de
uma gama variada de conhecimentos, que so referentes a temas diversos,
todos eles mantm entre si uma unidade de idias, ou seja, esto ligados entre
si pelos princpios, que so essas idias gerais que passaram a ser buscadas no
renascimento, e que so externas ao conjunto de conhecimentos. Ora, esse
conceito, como se percebe, nada mais do que a idia de sistema, sendo que
as idias gerais so os princpios que o informam.
bem verdade que, com o humanismo, ainda no se havia
chegado a um desenvolvimento suficiente, de tais idias gerais, para que j se
pudesse falar em sistema, o que s seria atingido posteriormente. No entanto,
certo que j se tem a um comeo de sistematizao, e isso, por si s, j
permitiu que se rompesse o supramencionado crculo vicioso onde at ento
patinava o direito dos glosadores e ps-glosadores.
Essa ruptura veio a se mostrar possvel porque, com a captura
dessas idias gerais, que serviam para dar unidade s regras, passam os juristas
43
57
a, em vez de simplesmente adaptar o direito romano s novas realidades, a
buscar solues que mantivessem a coerncia com o conjunto de regras, ou
seja, que tambm estivessem informadas pelas mesmas idias gerais
apreendidas.
Mas, direcionando as consideraes at aqui feitas para o tema
central do presente estudo, convm examinar em que medida essa nova forma
de apreenso do direito romano repercutiu especificamente na questo da boaf, o que passamos a fazer em seguida.
Nessa busca da unidade principiolgica, foram colhidos os
diversos temas que se referiam bona fides (que, como vimos supra, havia se
espalhado para as mais diversas categorias do direito romano), buscando-se a
idia central que a todos era comum. Dessa pesquisa, resulta a boa-f com o
seu j conhecido aspecto psicolgico, subjetivo, de desconhecimento, mas
agora vinculada a algo mais, que era a idia de lealdade, da ausncia de
inteno de causar danos outra parte por meio de fraude, coao ou dolo.
Essa a idia unitria da boa-f como princpio, colhida sob os influxos do
humanismo.
A pesquisa das idias que pudessem conferir unidade s diversas
regras continuou. A partir do sculo XVII, essa pesquisa se une busca de
solues racionais para os conflitos, no movimento conhecido como
jusracionalismo, dentro do qual ganha fora a aplicao da Filosofia no
Direito, dando origem ao Direito Natural, ou seja, busca dos princpios que
justificam o direito e que devem inform-lo, para que ele seja considerado
justo, ou seja, a busca de elementos informadores que tivessem a sua validade
no em funo de sua origem, mas sim de suas qualidades intrnsecas 44.
44
O Direito Natural, como explica Vicente Ro, seria, em sntese, obtido a partir da razo. Cada povo,
explica o mestre, tem as suas normas particulares, o seu direito positivo, a partir das quais se revela a sua
58
Destaque, nesses estudos racionalistas, para o trabalho de Grcio,
que desenvolveu um sistema de direito natural cuja grande caracterstica era a
possibilidade de serem previamente conhecidos os seus princpios, mediante o
uso da razo. Particularmente no que se referia boa-f, Grcio identificou
cinco aspectos diferentes, dando prevalncia, dentre todos, ao que se referia
fides entre as partes envolvidas em um contrato 45. Essa abordagem de Grcio,
embora no desenvolvendo qualquer conceito, por isso que se limitou a
apontar alguns princpios gerais, foi observada nos estudos posteriores sobre a
boa-f, que foram por ela influenciados 46.
O grande reforo idia de se considerar o Direito como um
sistema, contudo, veio de fora dos estudiosos do direito, mais precisamente
com a obra de Ren Descartes. que a doutrina cartesiana veio por em relevo
a predominncia do pensamento unitrio, ou seja, a necessidade de que haja
um critrio nico a orientar o pensamento cientfico. Descartes usou, como
simbologia, a construo de uma cidade, que quando feita aos poucos, por
diversas pessoas, tende a crescer de modo desordenado, enquanto que, se a
concepo peculiar do que justo ou injusto. Acima dessas concepes particulares, no entanto, existiria uma
concepo geral do direito, aplicvel a todos os povos, no pela fora da coero material, mas pela fora
prpria dos seus princpios supremos. E a razo que extrai e declara quais so esses princpios gerais, que
resultam da prpria natureza humana. Assim, na natureza humana (e no na razo) que se encontra o
fundamento do direito natural, sendo que este no um superdireito, mas um conjunto de princpios
supremos, universais e necessrios, que ao serem extrados da natureza humana pela razo, algumas vezes
inspiram o direito positivo, em outras so por ele imediatamente aplicados, quando definem os direitos
fundamentais do homem. Vicente Ro, O Direito e a Vida dos Direitos, pp. 78-79.
45
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, p. 212.
46
Moreira Alves, no entanto, aponta que o jusracionalismo no trouxe qualquer contribuio de
importncia para a questo da boa-f nas relaes jurdicas reais e obrigacionais, indicando, ainda, que Grcio
no tratou expressamente da boa-f nos contratos, e, com relao posse, no a conceituou, limitando-se a
expor alguns princpios, que deveriam ser observados pelo possuidor de boa-f. Cf. Jos Carlos Moreira
Alves. A boa-f objetiva no sistema contratual brasileiro. Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista
di Diritto Dell, integrazione e unificazione del Diritto in Europa e in America Latina, n 7/1999, p. 188. Com
todo o respeito que deve ser devotado a to ilustre jurista e historiador do direito, parece-nos equivocada tal
afirmao, pois foi a partir das idias recebidas do jusracionalismo que se comea a formar a idia do direito
como um sistema, ou seja, em vez de um amontoado heterogneo de regras autnomas, um conjunto
harmnico de normas, coordenadas entre si por idias gerais que lhes dariam unidade. Assim, embora no
tenha havido, de fato, qualquer estudo significativo diretamente feito sobre a boa-f, a noo de unidade, de
sistema, foi fundamental para que o estudo da mesma pudesse se desenvolver.
59
construo vier a ser feita a partir de um planejamento nico, com uma s
diretriz, resulta em uma cidade organizada e mais aprazvel47.
Em relao ao sistema jurdico, como se mostra evidente, esse
planejamento nico, essa diretriz, seria dada pelos princpios gerais que,
permeando-se por todo o ordenamento jurdico, conferem-lhe a unidade
mencionada. Nesse sentido, disse Descartes que todas as coisas que podem
cair sob o conhecimento dos homens encadeiam-se da mesma maneira, e que,
com a nica condio de nos abstermos de aceitar por verdadeira alguma que
no o seja, e de observarmos sempre a ordem necessria para deduzi-las
umas das outras, no pode haver nenhuma to afastada que no acbemos por
chegar a ela 48.
A aplicao das idias cartesianas s cincias humanas,
especialmente Cincia do Direito, acabou por lanar as bases de uma idia
mais clara do que seria um sistema jurdico, dessa vez partindo-se de
princpios previamente estabelecidos com vista ao sistema, ou seja, o novo
pensamento sistemtico ocorre de forma centralizada, primeiramente
estabelecendo as idias centrais, bsicas, do sistema, e depois passando para o
desenvolvimento metdico deste, como se fosse a suso mencionada
construo empurrada por um planejamento nico.
So buscados, ento, os princpios mais importantes, a partir dos
quais deveria ser construdo todo o ordenamento jurdico, e que seriam
racionais e sempre verdadeiros. O trao unificador desse direito, capaz de
emprestar uniformidade a todo o conjunto de regras, estaria contido nesses
princpios. Tambm se procura, ao mesmo tempo, separar o direito natural das
convices religiosas, pois estas no seriam cientficas, eis que insuscetveis
47
48
Ren Descartes, Discurso do Mtodo, p. 15.

Ren Descartes, Discurso do Mtodo, p. 23.
60
de demonstrao. O sistema jurdico referente ao direito natural, portanto,
deveria ser formado por proposies que se mostrassem lgicas e
demonstrveis, alm de harmonizado com o pensamento da poca.
Especificamente no que concerne boa-f, pode-se observar que
na viso desses jusnaturalistas era em virtude do direito natural que as partes
de um contrato ficavam vinculadas pelo ajuste, ou seja, estava a presente a
fides, como elemento bsico para a ligao entre as partes. Mas, alm disso, a
boa-f tambm vista como elemento necessrio e indispensvel
configurao da usucapio. No entanto, no se viu entre os jusnaturalistas a
tentativa de agrupar em uma idia geral todas as hipteses referentes boa-f,
ou seja, faltou buscar o princpio elevado, referente mesma, para que a partir
da pudessem ser feitas construes em relao s mais diversas situaes em
que a boa-f estivesse presente.
A boa-f, portanto, embora tenha sido objeto das preocupaes
dos jusnaturalistas que antecederam a primeira codificao civil, o foi apenas
de modo perifrico, secundrio, centrada em uns poucos institutos, em
especial os contratos, mas sem foras para se irradiar sequer pelo direito
privado, e muito menos pelo ordenamento jurdico em geral.
1.4. A boa-f aps o Cdigo Civil francs.
O acontecimento mais marcante, para o direito privado, sem

dvida, foi o surgimento do Cdigo Civil francs, mandado elaborar por
Napoleo em 1804 e tendo entrado em vigor em 1806. O referido Cdigo,
como se percebe, veio a lume poucos anos depois da Revoluo Francesa
(1789). No entanto, nele no se vislumbra uma ruptura sbita e radical com a
61
cultura jurdica do perodo pr-revolucionrio, mas a natural evoluo do
pensamento jurdico anterior.
Como vimos acim a, o direito civil teve sua evoluo, na Europa,
a partir do trabalho dos glosadores e dos ps-glosadores, recebendo depois, no
Renascimento, forte influncia dos humanistas e, um pouco mais tarde, do
racionalismo. Ocorre que a comisso de juristas encarregados da elaborao
do Cdigo Civil francs, liderada por Portalis, tinha sua formao jurdica
nessa mesma linha evolutiva, no se destacando por qualquer posicionamento
revolucionrio, ou seja, no se vislumbrando qualquer diferena significativa
quanto ao contedo das normas jurdicas.
A inovao, dessarte, foi quanto forma pela qual tais normas
passaram a ser apresentadas, ou seja, quanto codificao em si mesma,
inovando pela reunio das regras jurdicas em um s texto legal, e no quanto
ao seu contedo, havendo mesmo quem afirme que no h, entre a doutrina
jurdica pr-revolucionria e o Cdigo, quaisquer quebras ou, sequer,
evolues significativas49.
Na realidade, desde os ps-glosadores que se buscava adaptar o
direito romano para a soluo dos conflitos que ento surgiam na sociedade,
embora de modo no sistemtico. A partir do humanismo, e com maior nfase
no racionalismo, como visto, inicia-se a busca de uma sistematizao,
destacando-se as idias gerais que serviriam de base para toda a construo
jurdica do direito civil, ao mesmo tempo em que tais idias gerais passavam a
ser usadas para a soluo racional e lgica dos conflitos atuais.
Seguindo essa trilha, uma vez conseguidas a base terica para
essa sistematizao (ou seja, a identificao dos princpios fundamentais do
sistema) e a adequada atualizao para os conflitos da sociedade do comeo
49
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil , p. 226.
62
do sculo XIX, a conseqncia natural seria e foi a reunio ordenada de
todas as regras do direito civil, de modo a orden-lo e simplific-lo, tornandoo acessvel aos cidados.
Assim, como mencionado supra, a inovao foi a reunio de todas
as regras em um cdigo, e a foi decisiva a participao de Napoleo, que no
apenas determinou a sua feitura como, ainda, acompanhou pessoalmente os
trabalhos da comisso, no permitindo que sofressem qualquer interrupo ou
atraso. Mas o contedo do Cdigo Civil francs, no entanto, foi apenas o
desaguar natural do trabalho dos jusracionalistas, que expressava a cultura
jurdica da poca.
Veja-se, guisa de exemplo dessa continuidade de pensamento, o
conceito de propriedade, trazido pelo Cdigo Civil francs, no artigo 54450,
que estabelece que a propriedade o direito de gozar e dispor dos bens da
forma mais absoluta, desde que no se faa deles um uso proibido pelas leis
ou pelo regulamento.
Essa declarao de que a propriedade seria absoluta, no entanto,
no correspondia realidade, e apenas refletia o repdio propriedade
dualista da concepo feudalista, como j dissemos alhures51, mas sendo fcil
50
Art. 544. La proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue,
pourvu quon nen fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements.
51
Cf. Aldemiro Rezende Dantas Jr., O Direito de Vizinhana, pp. 20-21, nota n 29: A Idade Mdia foi
marcada por fortssima concentrao de riquezas, sendo trs as principais razes: a) nas guerras de conquista,
os vencedores ocupavam as terras dos vencidos, sendo que os guerreiros de maior prestgio escolhiam para si
as melhores; b) os sacerdotes convenciam as pessoas de que eram os representantes de Deus e que por isso
deveriam receber todas as terras, para poder reparti-las, sendo que acabavam ficando com as melhores para si;
c) a tributao sobre as terras era muito pesada, com conseqncias sobre a prpria pessoa do devedor, e por
isso muitos proprietrios preferiam entregar suas terras aos sacerdotes e guerreiros (que eram isentos dos
tributos) e se tornar servos destes, sendo muito comuns os contratos pelos quais a pessoa livre se tornava
voluntariamente escrava. Por conta dessa excessiva concentrao, eram muito freqentes as invases de
terras, gerando muita instabilidade e receio entre os proprietrios. Surgiu ento a idia de transferir a terra aos
poderosos, aos quais se jurava submisso e vassalagem, em troca de proteo fruio do imvel. Nascia
ento o regime feudal, no qual os feudatrios davam apoio militar ao soberano e, em troca, recebiam o direito
de usar os imveis, pelos quais passavam a zelar. Surgia, assim, a dualidade de sujeitos j mencionada, eis
que o soberano tinha o domnio eminente, mas transmitia aos feudatrios o domnio til, enquanto o restante
da populao trabalhava em troca de alimentos (servido da gleba). J no Sculo XVIII, o Rei da Frana,
63
de perceber que, se a propriedade estava sujeita aos limites impostos pela lei e
mesmo aos limites impostos pelos regulamentos, ento era relativa, e no
absoluta, e tal viso da propriedade no diferia muito do conceito recebido do
direito romano 52.
Pode ser apontada como novidade, no entanto, no Cdigo de
Napoleo, a disposio trazida pelo artigo 1.134, no sentido de que as
convenes legalmente formadas valeriam como lei para as partes celebrantes.
Essa disposio teve repercusso, inclusive, no que se refere boa-f, no
sentido de lealdade, pois conduziu libertao do formalismo exagerado e
indispensvel do direito romano, uma vez que se as partes contratantes
tivessem declarado livremente sua vontade, o contrato deveria ser respeitado,
ainda que no tivessem ocorrido outras formalidades, tais como a tradio ou
o registro imobilirio.
O Cdigo Civil francs, como se sabe, sofreu grande influncia
da obra de Pothier. Este, em sua obra, faz diversas referncias boa-f. Em
seu Tratado das Obrigaes, por exemplo, Pothier 53 examina a questo da
percebendo o abalo do domnio eminente, efetuou consulta Universidade de Sorbonne, para saber sobre a
propriedade das terras. Para agrad-lo, respondeu a Academia que o Rei continuava a ter o domnio eminente
sobre todas as terras concedidas aos sditos. Houve imediata reao, e os Estados-Gerais da Frana se
reuniram e declararam o princpio segundo o qual a propriedade particular inviolvel. E esse sentimento se
tornou to forte que na Declarao dos Direitos do Homem, da Revoluo Francesa, a propriedade foi
declarada sagrada e inviolvel, o que tambm foi observado no Cdigo Civil Francs, que assegurou ao
proprietrio o uso e gozo absoluto, sendo a propriedade individualista (e no dualista) e absoluta. Cf. Darcy
Bessone, Direitos Reais, p. 19-22. Tambm Serpa Lopes aponta que o Cdigo de Napoleo enfocou a
propriedade sob um aspecto profundamente individual por temer a possibilidade de ser revivida a concepo
feudalista. Cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, Curso de Direito Civil, v. VI: Direito das Coisas, p. 293.
52
Mesmo no Direito Romano, como ensina Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil,
volume IV, dizia-se ser lcito a qualquer proprietrio proceder quanto sua propriedade como melhor lhe
aprouvesse, mas desde que no viesse a interferir na propriedade alheia , e todas as legislaes posteriores
enfrentaram a necessidade de harmonizar o exerccio dos poderes jurdicos que compem a propriedade por
parte dos proprietrios de prdios vizinhos (p. 141). E tambm o Cdigo Civil Francs, prossegue o mestre
mineiro, que de modo expresso estabeleceu que a propriedade era um direito absoluto, como j vimos supra
(art. 544), no mesmo dispositivo acrescentou que dela no se poderia fazer um uso proibido pelas leis ou
pelos regulamentos. Ora, se a propriedade fosse, de fato, um direito absoluto, no poderia sofrer restries
legais e regulamentares, por isso que o absoluto no comporta superlativo, ou seja, no existe um absoluto
que seja menos absoluto do que outro, e na verdade que de absoluto no se tratava (p. 71).
53
Robert Joseph Pothier, Tratado das Obrigaes, p. 53.
64
boa-f ao tratar dos diferentes vcios que podem ser encontrados nos
contratos, dizendo que no foro interior, deve-se ver contrrio a essa boa-f
tudo aquilo que se separa, por pouco que seja, da mais exata e mais
inescrupulosa sinceridade, e que, somente aquilo que fere abertamente a
boa-f, perante o foro exterior e interior, considerado um verdadeiro dolo,
suficiente para dar direito resciso do contrato.
Como se v, na obra de Pothier, a boa-f, embora mencionada
(at mesmo com uma certa freqncia), no desempenha papel de muita
relevncia, em virtude de sua pouca (ou mesmo nenhuma) utilidade. Essa
dificuldade decorre do fato de que no h como trabalhar a boa-f apenas
ligada a elementos de foro ntimo e psicolgico, tais como a sinceridade e a
inteno de dolo, de modo desvinculado de uma situao real, pois
impossvel considerar-se uma idia geral, que seja central e principiolgica de
um sistema, e a partir da mesma desenvolver uma abordagem terica da boaf.
A boa-f, portanto, foi conservada nas lies doutrinrias, mas o
foi em virtude da herana jurdica recebida dos romanos, pois desde l j se
conhecia a bona fides, e por isso no conseguiu grandes progressos com a
sistematizao levada a termo pelos racionalistas, pois continuou confinada
questo da posse ou recebeu inovaes que apenas a confundiam com
aspectos morais, sem grande utilidade prtica.
Essas mesmas dificuldades tambm podem ser facilmente
detectadas no prprio texto do Cdigo Civil francs. Este, com efeito, possui
diversas menes boa-f, mas quase todas ligadas ao mesmo aspecto
subjetivo da boa-f possessria da tradio romanstica, ou seja, consistindo
no desconhecimento de uma certa circunstncia de fato. por essa razo que,
at hoje, para o jurista francs, a boa-f vista, primordialmente, como um
65
estado de esprito, que varia em funo dos sujeitos e das circunstncias do
caso54.
No entanto, no se pode deixar de observar que existe uma
disposio especfica, inserida no Cdigo Civil de Napoleo, que parece no
se coadunar com a linha do direito romano, ou seja, que parece escapar a essa
viso ligada ao aspecto subjetivo da boa-f.
Com efeito, no artigo 1.134, n 3, o Cdigo Civil francs imps
aos contratantes o dever de executar as convenes de boa-f. Como se v,
essa disposio tem a clara finalidade de reforar o vnculo contratual atravs
da exigncia de lealdade de cada um dos contratantes para com o outro, o que
veio a surgir com os racionalistas, e no no direito romano. Tem-se, a, a boaf como uma norma de conduta, e no como o desconhecimento de uma
circunstncia. Tem-se, em outras palavras, a boa-f objetiva.
O grande problema foi que, para que se desse o verdadeiro
sentido norma legal mencionada, referente boa-f objetiva, seria
indispensvel que a mesma fosse interpretada com o recurso a conceitos que
se situavam fora do Cdigo Civil, uma vez que este, a toda evidncia, apenas
estava a indicar uma regra geral, mas sem traar os parmetros de sua
aplicao em cada caso concreto.
Seria necessria, portanto, em outras palavras, a abordagem dos
jusracionalistas, para que a norma em questo fosse vista como uma idia
geral, um princpio central que serviria de base para a construo de solues
em casos concretos, e no como uma soluo pronta e acabada em si mesma.
E nesse ponto as dificuldades se tornaram intransponveis.
54
66
Enquanto no havia sido publicado o Cdigo Civil, o pensamento
racionalista estava no centro dos estudos jurdicos, com a sua noo clara de
um sistema baseado em princpios centrais. Uma vez publicado o Cdigo
Civil, no entanto, a situao se modificou por completo, pois o pensamento
jurdico passa a ser dominado pela escola da exegese, que via no prprio texto
do Cdigo todas as solues para os conflitos, no sendo admitido o recurso a
solues no codificadas55. Vejamos como se deu essa mudana.
Em primeiro lugar, a vastido do Cdigo Civil francs dificultava
a identificao dos princpios centrais, que eram a base do sistema idealizado
pelos racionalistas. Logo, as solues propostas pela codificao, para os
diversos problemas, ficaram dispersas, desligadas das idias centrais que
poderiam funcionar como elementos de ligao entre elas.
Alm disso, a existncia de um texto que trazia, pelo menos em
tese, a compilao de todo o direito civil, comea a seduzir os intrpretes para
a idia de que ali naquele texto estariam todas as solues necessrias para
todo e qualquer conflito, e a partir da o Direito Civil passa a se confundir com
o Cdigo Civil, e a Cincia do Direito se restringe leitura do Cdigo. Mas
deve ser esclarecido que essa idia de onipotncia do legislador em geral e do
Cdigo Civil em particular no foi dos redatores do Cdigo Civil, e sim dos
seus primeiros intrpretes, como explica Bobbio 56.
Com efeito, explica o jusfilsofo italiano, na obra e local citados,
que em livro escrito antes da elaborao do Cdigo de Napoleo, embora
publicado apenas em 1820, Portalis sustentou que seja l o que se faa, as
leis positivas no podero nunca substituir inteiramente o uso da razo
55
No por outra razo que Delia Rubio afirma que a doutrina s comeou a prestar ateno boa -f
como norma de conduta a partir do momento em que a escola exegtica comeou a perder espao no campo
doutrinrio. Cf. Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe: el principio general em el derecho civil, p. 85.
56
Norberto Bobbio, O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito, pp. 73-77.
67
natural nos negcios da vida, pois enquanto as leis no mudam, a vida social
que por elas regulada est em contnua mutao. Por essa razo, prossegue
Portalis, uma grande quantidade de coisas so, portanto, abandonadas ao
imprio do uso, discusso dos homens cultos, ao arbtrio dos juizes.
Caberia ao juiz, portanto, decidir quanto aos detalhes de cada
caso concreto, aplicando os critrios estabelecidos pelas prprias leis, mas
sempre buscando completar as eventuais e inevitveis falhas desta. E
sendo Portalis o grande nome da comisso encarregada da elaborao do
Cdigo Civil, como no poderia deixar de ser, esse entendimento transparecia
de modo claro no projeto apresentado, como se observava nos artigos 4 e 9
do mesmo. O artigo 4 proibia que o juiz se recusasse a julgar sob o pretexto
de que havia silncio, obscuridade ou insuficincia da lei (recusa essa que os
juzes haviam passado a adotar, aps a Revoluo francesa), e o art. 9
estabelecia que o juiz, no silncio da lei, deveria fazer uso da eqidade e dos
usos.
Como se v, portanto, fica muito claro o esprito dos integrantes
da comisso que preparou o projeto do Cdigo Civil francs, no sentido de
deixar sempre uma porta aberta para o prudente arbtrio do juiz, mandando-o
juiz decidir mesmo que a lei fosse falha, mas ao mesmo tempo apontando-lhe
os critrios a serem observados, com destaque para a eqidade. O problema
que, nas palavras esclarecedoras de Bobbio 57,
Os redatores do Cdigo de Napoleo quiseram eliminar este inconveniente,
ditando o art. 4 que impunha ao juiz decidir em cada caso, e o art. 9, que
indicava os critrios com base nos quais decidir no silncio ou, de qualquer
maneira, na incerteza da lei. Eliminado o segundo artigo, o primeiro
considerado isoladamente e prescindindo dos motivos histricos que o
haviam sugerido compreendido pelos primeiros intrpretes do Cdigo de
57
Norberto Bobbio, O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito, p. 77.
68
modo completamente diverso; isto , interpretado, assim, no sentido de que
se deveria sempre deduzir da prpria lei a norma para resolver quaisquer
controvrsias. Tal artigo, de fato, tem sido um dos argumentos mais
freqentemente citados pelos juspositivistas, para demonstrar que, do ponto
de vista do legislador, a lei compreende a disciplina de todos os casos (isto ,
para demonstrar a assim chamada completitude da lei).
E foi com base nessa interpretao do artigo 4, desvinculada de

seu contexto histrico e isolada do artigo que o complementava, que surgiu a
escola da exegese, ou seja, a escola dos intrpretes do Cdigo Civil, e que
considerava que neste estavam todas as normas para os casos presentes e
futuros, sendo por isso desnecessrio o recurso a todo o direito precedente.
Some-se, a tudo isso, o fato de que a cincia e a cultura francesa
sempre foram at hoje o so avessas absoro de ensinamentos
estrangeiros, sempre preferindo restringir-se aos prprios intelectuais e
cientistas franceses. Em relao Cincia do Direito, o resultado disso foi que
o exame do Cdigo Civil virou um crculo fechado, construdo a partir da
anlise feita por juristas que tinham idntica formao, e por isso avesso a
idias diferentes, que poderiam trazer alguma inovao. Eis, a, a escola da
exegese, que nada mais era do que um furioso positivismo, fulcrado
exclusivamente no texto do Cdigo Civil francs.
Em relao boa-f subjetiva, como j foi dito acima, o Cdigo
Civil francs havia adotado conceito semelhante ao da bona fides, segundo o
qual o possuidor estaria de boa-f quando ignorasse o vcio do ttulo mediante
o qual lhe fora transferida a propriedade. No houve, portanto, quanto
mesma, grandes problemas, e o conceito passou a ser apenas repetido pelos
exegetas, que de modo geral identificavam essa noo psicolgica da boa-f
com a ignorncia, embora se encontrasse uma ou outra divergncia pontual,
como por exemplo em relao a saber se o erro grosseiro do possuidor
69
equivaleria ou no m-f. Nada, contudo, que afetasse a idia bsica da
ignorncia como elemento central da boa-f.
Quanto boa-f objetiva, no entanto, vale dizer, quanto norma
legal que mandava que os contratantes, na execuo dos contratos, agissem de
boa-f, os exegetas ficaram desorientados58, pois a identificao do que seria
essa atuao de boa-f, a toda evidncia, no podia ser apreendida do texto do
prprio Cdigo, e por isso demandava a busca de outras fontes, o que se
chocava frontalmente com a convico, caracterstica da escola da exegese, de
que todas as solues estavam dentro do prprio Cdigo Civil, e nele
deveriam ser buscadas. No sabiam os exegetas, portanto, como interpretar o
artigo 1.134, n 3, pois no sabiam sequer onde deveriam buscar o sentido a
ser dado para o mesmo.
Como aponta Moreira Alves59, essa parte final do artigo 1334
trouxe grave problema de entendimento de seu alcance desde a entrada em
vigor desse Cdigo, sendo que ainda em tempos mais prximos h
controvrsias. A verdade, como bem aponta Beatriz Capucho60, que a
boa-f incomodava os adeptos da Escola da Exegese, pois, segundo Clvis do
Couto e Silva, sua aplicao exigia mais do que podia oferecer o mtodo
subsuntivo, caracterstico dessa Escola.
Na busca do significado dessa atuao de boa-f, os exegetas
comeam lentamente a caminhar no sentido de que deveriam ser executadas as
convenes de acordo com a inteno das partes, e que o juiz, ao examinar um
caso concreto, no deveria se limitar s palavras usadas para a celebrao do
58
nesse sentido que Batrice Jaluzot afirma que Pour le juriste franais dclarer que la bonne foi
est objective est um peu incongru. Cf. Batrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats: tude comparative de
droit franais, allemand et japonais, p. 80, n 293.
59
60
Beatriz Maki Shinzato Capucho, Da boa-f na negociao coletiva de trabalho, p. 49.
70
contrato, mas procurar a verdadeira inteno das partes, pois a que estaria a
realidade contratual. Para o belga Henri de Page 61, por exemplo, o esprito das
convenes superior sua letra, pois a vontade real deve predominar sobre
os rituais, uma vez que o direito no se encontra nas palavras, mas na
realidade, e esta no pode ser deformada por aquelas.
Na realidade, como bem aponta Batrice Jaluzot 62, ainda hoje a
inteno do sujeito um motivo do comportamento ao qual o direito francs
atribui fundamental importncia, sendo que a imensa maioria dos autores
franceses considera a boa-f como a inteno que anima o sujeito durante seus
atos: se essa inteno boa, a pessoa est de boa-f; se m, ento a pessoa
deve ser considerada de m-f. Desde Rau, esclarece a autora, j se dava esse
sentido ao artigo 1.134, alnea 3, do Cdigo Civil francs: uma conveno
executada de boa-f uma execuo conforme a vontade das partes.
Tais idias, como se v, j se aproximavam mais do racionalismo,
pois a soluo buscada era em um nvel substancial, ou seja, com o exame da
matria contratual, e no apenas um exame formal, dependente das palavras
porventura usadas. Obtinha-se, com isso, uma soluo mais lgica. O
problema que, de certa forma, continuava-se a ter um sentido psicolgico
para a boa-f, eis que a noo da mesma, embora no mais ligada ao
61
Henri de Page, Trait lmentaire de Droit Civil Belge, t. II, p. 411, n 468. Lesprit prime la lettre;
la volont relle domine le rite; le droit nest plus dans les mots, mais dans les ralits. Ceux-l ne peuvent,
en aucun cas, permettre de dformer celles-ci.
62
japonais, p. 94 n 340. Textualmente, diz a autora que Lintention est um motif de comportement auquel le
droit franais dans son ensemble accorde une importance fondamentale. Limmense majorit des auteurs
franais considre la bonne foi comme lintention qui anime une partie lors de son acte. Si cette intention est
bonne, la personne est de bonne foi, si elle est mauvaise, la personne est de mauvaise foi. RAU dj donnait
ce sens larticle 1134 alina 3: une convention excute de bonne foi, cest une excution conforme la
volont des parties. Essa viso do direito francs, na realidade, foi a fonte do artigo 85, do Cdigo Civil
brasileiro de 1916 (atual artigo 112, do Cdigo Civil), segundo o qual, nas declaraes de vontade, deve-se
atender mais inteno do que ao sentido literal das palavras.
71
conhecimento ou ignorncia, estava agora vinculada inteno do contratante,
e a inteno tambm se constitui em um aspecto ntimo.
E a partir da pouco se evoluiu. Ou, at mesmo, regrediu. Nesse
sentido a opinio de Menezes Cordeiro 63, que traa cida crtica doutrina
francesa, apontando que
a literatura francesa actual sobre a boa-f nas obrigaes regrediu: ora
mantm as velhas referncias pretensa extino da diferena entre os
bonae fidae e os stricti iuris iudicia, ora ignora o tema, ora, um tanto por
influncia alem, lhe concede pequenos desenvolvimentos, sem relevncia
jurisprudencial... Conclua -se pelo fracasso da boa-f no espao juscultural
francs... Imagem do bloqueio geral derivado de uma codificao fascinante
e produto das limitaes advenientes de um positivismo ingnuo e exegtico,
a boa-f napolenica veio a limitar-se sua tmida aplicao possessria e,
para mais, em termos de no levantar ondas dogmticas. Esse fracasso,
patente no panorama dos comentrios e obras gerais e claro na falta de
resultados obtidos pelas monografias que, em Frana, se debruaram sobre
a boa-f, acentua-se pela sua no aplicao jurisprudencial e pelo
desaparecimento, no segundo ps-guerra, de estudos a ela votados. Tais
afirmaes no so prejudicadas por pequenas alteraes recentes, ditadas,
de modo manifesto por transferncias culturais alems....
Veja-se que em Planiol e Ripert64, por exemplo, j na primeira

metade do sculo XX, l-se que essa boa-f referente execuo dos contratos
diz respeito obrigao de se comportar como uma pessoa honesta e
conscienciosa, sendo tal comportamento exigido no apenas na fase de
formao dos contratos, mas tambm na execuo dos mesmos, no podendo
se limitar o exame do contrato literalidade das palavras usadas para a sua
elaborao. Continuava pendente, como se percebe, a noo sobre o que seria
esse comportamento como uma pessoa honesta, pois a explicao para isso,
63
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil , pp. 260 e 267.
Marcel Planiol e Georges Ripert, Trait Pratique de Droit Civil Franais, Tome VI: Obligations,
premire partie, p. 524, n 379. Tous les contrats sont chez nous des contrats de bonne foi. La bonne foi
cest lobligation de se conduire en homme honnte et consciencieux non seulement dans la formation, mais
dans lexcution du contrat, et de ne pas sen tenir la lettre de celui-ci.
64
72
mais uma vez, estava fora do Cdigo Civil. Apenas se trocou, portanto, a
expresso que ficava sem explicao.
Como se v, os exegetas no conseguiram encontrar uma frmula
terica para a boa-f. E, ainda mais, apesar das diversas menes feitas pelo
Cdigo Civil de Napoleo boa-f, no conseguiram tambm extrair das
mesmas um princpio comum, que pudesse ser aplicado a todas elas, e a
conseqncia foi que tais menes no passaram disso mesmo, ou seja,
simples menes, isoladas umas das outras, aparentemente sem qualquer
elemento de conexo que as unisse.
Houve tentativas de obteno de um conceito nico para a boa-f,
mas custa de ser simplesmente ignorada a meno que o Cdigo Civil fazia
boa-f como norma de conduta, e na verdade concentrando-se o conceito,
unicamente, na boa-f subjetiva, o que a toda evidncia era inaceitvel e
constitua-se em mutilao expressa da norma legal.
Como explica Delia Rubio, foi s depois que a escola exegtica
comeou a perder espao na doutrina que os juristas comearam a prestar mais
ateno boa-f que aparecia nos ordenamentos de diversos pases como
norma de conduta e cumprindo o papel de um princpio geral. E no entanto,
alerta a autora espanhola, as normas no eram novas, pois sempre haviam
estado nas codificaes, apenas no se conseguia dar s mesmas a significao
adequada, pois eram vistas apenas como um reforo obrigatoriedade dos
contratos. Em outras palavras, a mudana no enfoque da boa-f no se deu
com a mudana da legislao, mas to-somente com a mudana de atitude dos
cientistas do Direito 65.
65
Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe: el principio general em el derecho civil, p. 85.
73
Falhando a unificao, comeam os juristas franceses a buscar um
estudo bipartido da boa-f, separando-a em objetiva e subjetiva66. Em relao
boa-f subjetiva, como fcil de se imaginar, a acomodao doutrinria se
deu de modo fcil, mesmo porque no Cdigo j havia, como vimos acima,
conceito que correspondia ao que fora recebido desde os romanos, referente
bona fides, no sentido de que a boa-f seria a ignorncia, por parte do
possuidor, dos vcios que maculavam seu ttulo aquisitivo, e a partir da no
houve qualquer obstculo em assimilar a boa-f subjetiva ao desconhecimento
das circunstncias, o que na verdade j era feito h muito tempo.
Em relao boa-f objetiva, no entanto, no foi assim to
simples. Esta corresponderia lealdade, ao comportamento normal e tico de
uma pessoa honesta, isento de qualquer dolo, fraude ou abuso do direito,
devendo ser observada no campo contratual, tanto na fase de formao do
contrato quanto ao longo de seu cumprimento.
O problema, como desde logo se percebe, que tal conceito
explana a boa-f em funo de outros institutos, que tambm carecem de
explicao, e por isso, na verdade, nada esclarece. Alm disso, se a boa-f
nada mais fosse do que uma funo do dolo, da fraude, da tica e do abuso do
direito, na realidade estaria sendo feita uma duplicao de conceitos, pois cada
um desses institutos necessitaria de uma dupla explicao, ou seja, quando
isoladamente considerado e quando vinculado boa-f.
Na Itlia e em Portugal, principalmente em decorrncia da
enorme influncia que o Cdigo Civil francs teve nas codificaes
posteriormente surgidas nesses dois pases (1865 e 1867, respectivamente),
66
Houve, tambm, quem tentasse uma classificao tripartida, que na verdade nada mais era do que
uma subdiviso da boa-f objetiva em dois aspectos, um referente boa-f como critrio de interpretao e
outro que a considerava como sendo a vontade a ser realizada pelas partes e respeitada pelos terceiros, nos
negcios jurdicos. Cf. Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe: el principio general em el derecho civil,
pp. 89 -90.
74
no foi muito diferente o tratamento dado boa-f, que tambm foi
relacionada, em seu aspecto objetivo, ou seja, enquanto norma de conduta, a
outros institutos que igualmente eram carentes de uma conceituao mais
precisa.
Contudo, o que pode ser desde logo colocado em destaque que,
enquanto o Cdigo Civil italiano mencionava expressamente a boa-f como
comportamento a ser observado nos contratos, o antigo Cdigo Civil
portugus, embora se reportando boa-f em dezenas de artigo, apenas o fez
quanto boa-f subjetiva, nada estabelecendo em relao formao e
execuo dos contratos.
Curiosamente, inclusive, o Cdigo Civil portugus, em seu artigo
702, havia sido inspirado quase que integralmente no artigo 1.134, do Cdigo
Civil francs, determinando que os contratos legalmente celebrados fossem
cumpridos de modo exato, mas a disposio constante do Cdigo de Seabra
cortou exatamente a referncia que o Cdigo de Napoleo fazia boa-f.
Possivelmente essa ausncia tenha sido proposital, pois nos mais de sessenta
anos j decorridos, desde o Cdigo francs at a elaborao do Cdigo
portugus, j havia sido possvel avaliar com realismo as dificuldades que a
doutrina francesa havia enfrentado, ao lidar com a boa-f objetiva do Cdigo
de Napoleo.
De qualquer forma, em Portugal, a falta de meno expressa no
Cdigo Civil no impediu que naquele pas se comeasse a perseguir um
conceito geral, que permitisse a aplicao da boa-f ao campo das obrigaes,
inobstante o silncio do texto codificado. Houve uma certa evoluo
doutrinria, mas com praticamente nenhuma repercusso na jurisprudncia
portuguesa. De qualquer forma, esses estudos da doutrina formaram a base
necessria para que o assunto fosse muito mais bem tratado no Cdigo Civil
75
portugus de 1966, como veremos adiante, que de modo sistemtico tratou da
boa-f.
1.5. A boa-f no Direito Civil Alemo.
Esclarece Bobbio67 que o direito romano como, de resto, toda a
cultura havia se eclipsado na Europa Ocidental, durante a Idade Mdia,
sendo substitudo pelos costumes locais e pelo novo direito inerente s
populaes germnicas (brbaras), mas ressurgiu depois do sculo das
trevas, com o aparecimento da Escola jurdica de Bolonha, e espalhou-se no
apenas pelo antigo territrio do Imprio Romano, mas tambm para territrios
que nunca haviam sido dominados por este.
Na Alemanha, esse renascimento do direito romano se deu pelo
fenmeno da recepo, por obra, principalmente, do trabalho dos glosadores
e ps-glosadores, como j vimos anteriormente (veja-se, a respeito, o item 1.3,
retro). Foi graas a esse fenmeno da recepo que o direito romano foi
profundamente assimilado pela sociedade alem, tanto assim que, at o final
do sculo XIX, antes da elaborao do Cdigo Civil alemo, os tribunais
germnicos ainda aplicavam largamente o direito do Corpus juris, com as
atualizaes feitas pelos ps-glosadores, para adaptao s novas exigncias
sociais, e com o nome de usus modernus Pandecta-rum.
Assim, ao longo de todo o sculo XIX, enquanto na Frana a
Cincia do Direito enveredava pela escola da exegese, num positivismo
radical, na Alemanha se trilhava um caminho completamente diverso. Essa
diviso do direito europeu continental encontra vrios motivos, como por
exemplo a diversidade lingstica (eis que o latim, antes lngua unificada do
67
76
direito, ia perdendo espao como tal) e a forte rivalidade entre Frana e
Alemanha. Alm disso, os estudos filosficos de Kant tiveram um forte
impacto no direito alemo 68.
Convm observar que, ao longo dos sculos XVII e XVIII, era
dominante na Europa o pensamento jusnaturalista. E para que o direito natural
pudesse perder terreno, foi necessrio o surgimento de uma outra linha de
pensamento, que se mostrou extremamente crtica s idias jusnaturalistas.
Isso se deu com o surgimento da escola histrica do direito, no final do sculo
XVIII e no comeo do sculo XIX, que se difundiu principalmente na
Alemanha e acabou levando dessacralizao do direito natural69.
Segundo a concepo da escola histrica do direito, cujo expoente
mximo foi Savigny, o Direito s poderia ser estudado se fossem levadas em
conta, dentre outras, as seguintes caractersticas: a) a individualidade e a
variedade do homem, ou seja, o Direito jamais poderia ser entendido como
nico, imutvel em todos os lugares e em todos os tempos, pois o mesmo seria
sempre desenvolvido na histria, como ocorre com todos os fenmenos
sociais, e por isso variaria no tempo e no espao; b) o valor da tradio, no
sentido de que deveria ser sobrevalorizado o direito consuetudinrio, uma vez
que os costumes, formando-se e desenvolvendo-se por lenta evoluo na
sociedade, seriam o Direito que nasce diretamente do povo, exprimindo o
sentimento e o esprito do povo70.
68
Uma outra diferena que a Frana, logo no comeo do sculo XIX, trouxe ao mundo o seu Cdigo
Civil; na Alemanha, no entanto, a escola histrica do direito, dirigida por Savigny, triunfou ao longo de
praticamente todo esse mesmo sculo, e como essa escola partia do princpio de que o verdadeiro direito era o
formado pelos costumes (veja-se, no texto acima, poucas linhas adiante), a mesma opunha-se codificao do
direito civil. Formaram-se, na Alemanha, duas grandes correntes, uma liderada por Thibault, que pedia a
urgente codificao, e a outra liderada por Savigny, que se opunha. Em virtude dessas circunstncias, o
Cdigo Civil alemo s viria a entrar em vigor quase cem anos depois do francs. Cf. Vicente Ro, O Direito
e a Vida dos Direitos, pp. 127-128.
69
70
Norberto Bobbio, O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito, pp. 51-52.
77
O Direito, ento, na viso da escola histrica, seria um trao
caracterstico de um povo, assim como a lngua e os costumes 71. Assim, o
Direito nada mais seria do que uma evoluo histrica e sistemtica, que tinha
o seu ponto de partida nos costumes e crenas populares e depois era
consagrado na lei e na jurisprudncia dos tribunais. Ao direito natural,
portanto, a escola histrica contrapunha o direito costumeiro, por entender que
este era o direito genuno.
No se trataria, pois, de uma obra do legislador72, pois este apenas
refletiria na lei a evoluo supramencionada 73. Alm disso, como a legislao
exprimia todo um conjunto de manifestaes do povo, cada norma legal s
poderia ser entendida dentro do conjunto, s podendo ser entendido cada texto
legal quando levado ao cotejo com todo o sistema, e jamais pela interpretao
de um texto isolado. Referindo-se Escola Histrica, diz Wieacker 74 que o
seu ncleo antes constitudo por um processo de mutao interna da prpria
cincia jurdica que, por volta de 1800, tinha em vista o novo ideal de uma
cincia jurdica ao mesmo tempo positiva i.e., autnoma e filosfica i.e.
sistemtico-metdica.
Convm lembrar, como acima j mencionamos, que, nessa poca,
o direito romano era profundamente arraigado na Alemanha, e portanto foi
71
Franz Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, p. 407, ensina que A Escola Histrica do
direito descobriu na historicidade do direito a historicidade do proprio povo. Ela viu o mesmo no direito,
primeiro implicitamente depois expressamente, uma manifestao do esprito do povo.
72
Para a Escola Histrica, diz Wieacker, o direito j no podia ser compreendido como um sistema de
leis naturais gerais e a-histricas da sociedade humana ou apenas como mero produto artidicial de um
legislador racional. Cf. Franz Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, p. 406.
73
Curiosamente, no entanto, apesar de preferir o direito costumeiro ao legislado, a escola histrica do
direito acabou se revelando como uma das causas do furioso positivismo que viria a tomar conta da Frana,
aps a publicao do Cdigo Civil de 1806, com a escola exegtica, como j vimos no item 1.4, retro.
Curiosamente, dissemos, porque ao pregar a prevalncia das normas costumeiras, a escola histrica distanciase enormemente do positivismo que confundiu o estudo do direito civil com o exame do Cdigo Civil. Ocorre
que, ao criticar duramente as concepes jusnaturalistas, a escola histrica acabou por solapar o direito
natural, e foi por isso que, indiretamente, acabou abrindo o caminho para o positivismo. Cf. Norberto Bobbio,
O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito, p. 45.
74
78
tomado como ponto central de partida para a escola histrica75. Alm disso,
como o Direito era um produto da cultura do povo, buscava-se a colheita de
elementos culturais na sociedade, o que era feito pela observao das
instituies existentes nessa mesma sociedade. Assim, aos princpios centrais
que norteavam o sistema, somavam-se elementos da periferia desse mesmo
sistema, de origem cultural, o que lhe conferia caractersticas prprias daquela
sociedade.
importante observar que foi essa busca da realidade como
parmetro de referncia, que se mostrava como o eixo central da escola
histrica, que permitiu que ganhasse impulso a crtica ao exacerbado
individualismo que se verificava nos Cdigos do sculo XIX, e que em ltima
anlise, como veremos no desenvolvimento do presente item, acabaram por
criar, mais adiante, as condies necessrias para o reconhecimento da boaf 76 como fonte normativa autnoma, e no apenas como uma simples figura
de retrica ou um princpio to-somente aplicvel como reforo dos
contratos 77 ou como a cincia de uma determinada circunstncia ligada
posse, o que pode ser facilmente explicado pelo fato da boa-f se ligar ao
pensamento problemtico, tpico, ou seja, mediante a imerso nas
75
Na realidade, como explica Vicente Ro, o que aconteceu foi que o direito romano era to
profundamente enraizado na Alemanha do sculo XIX, que parecia simplesmente inconcebvel um direito
alemo que deixasse de fora as concepes romanas, que no conservasse os conceitos romanos. Ora,
evidente que a absoro do direito de outro povo e de outra poca chocava-se frontalmente com a idia bsica
da escola histrica, no sentido de que o direito era o produto inconsciente e espontneo do meio social,
variando no tempo e no espao, como vimos acima. No entanto, a escola histria no teria a menor chance de
ser aceita, caso propusesse a excluso dos preceitos do direito romano, e por essa razo, no sem dificuldade,
esforou-se em justificar aadmissao do direito romano e dos seus conceitos jurdicos. Vicente Ro, O Direito
e a Vida dos Direitos, p. 128, nota n 49.
76
Nesse sentido, poderamos simplificar dizendo que a boa-f objetiva representa uma reao contra
o individualismo, cobrando das partes um comportamento que leve em conta o interesse do parceiro
contratual: um agir solidrio. Cf. Laerte Marrone de Castro Sampaio, A boa-f objetiva na relao
contratual, p. 28.
77
79
circunstncias dos problemas concretos que se apresentam ao juiz (veja-se,
supra, o item 1.1).
Interessante notar, portanto, que na viso da escola histrica o
sistema jurdico construdo atravs da deduo e da induo: partindo-se de
princpios centrais, deduzem-se as regras que formam o sistema, de modo
idntico ao do racionalismo; ao mesmo tempo, contudo, a partir da observao
dos elementos externos, ou seja, das instituies culturais vigentes na
sociedade, faz-se o processo inverso, induzindo-se os postulados centrais a
partir desse produto dos costumes obtidos diretamente junto ao povo. A
conseqncia mais imediata que esse sistema est sempre sujeito aos
influxos da vida real, em constante e incessante alterao com esta e, por outro
lado, mostra-se como um sistema adequado para a soluo de questes
prticas78.
Essa doutrina alem do sculo XIX, tendo adotado a observao
dos fatos culturais como parte de sua metodologia, como no poderia deixar
de ser, precisou enfrentar a questo da boa-f. Em relao posse, Savigny
desenvolveu-a com um aspecto psicolgico, mas j com alguns traos de
objetivao. Com efeito, Savigny entendia que apenas a vontade do possuidor
(animus) era que permitia transformar a deteno em posse, em claro aspecto
subjetivo, e tambm que a posse seria de boa-f quando o possuidor estivesse
convencido de que havia esteio jurdico para sua posse79.
No entanto, apontava Savigny que a posse de boa-f deveria estar
amparada em um ttulo que a justificasse, ou seja, tem-se a uma situao
objetiva, na qual a primeira abordagem sobre a existncia ou no da boa-f se
dava em funo de um elemento externo, objetivo, que era a existncia ou no
78
79
Cf. Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, pp. 294-295.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, Direitos Reais, p. 30.
80
do ttulo jurdico, e no apenas a simples anlise do que o possuidor tinha ou
no conhecimento (o que, de resto, no mais das vezes impossvel de aferir
com segurana). A boa-f possessria, portanto, seria protegida como uma
situao objetiva, e no apenas pelo estado psicolgico de conhecimento ou de
ignorncia do possuidor.
Em relao boa f como norma de conduta 80, no entanto, ou
seja, a boa-f objetiva, muito pequena foi a evoluo. No campo das
80
Na realidade, quando se fala em boa-f como norma, est-se passando diretamente concluso de
uma polmica que at hoje divide a doutrina: a de saber-se se a boa-f se constitui em um standard jurdico
ou em um princpio geral. Entenda-se, por standard, um parmetro, uma referncia para fins de comparao,
ou seja, um modelo de conduta social, em relao ao qual o juiz, em um caso concreto, dever fazer a
comparao de um comportamento, para aferir se o mesmo foi ou no adequado ao padro utilizado. O
problema que o standard no cria normas e nem , em si mesmo, uma norma, e por isso no funciona como
uma diretriz para o comportamento, mas to-somente, como dissemos, serve de parmetro para a comparao
do comportamento j adotado. Assim, por exemplo, quando o Cdigo Civil brasileiro se refere pessoa de
diligncia normal (art. 138) ou ao homem ativo e probo (art. 1.011), no est criando norma alguma ou
impondo um comportamento, mas apenas dizendo ao juiz que, em um caso concreto, dever comparar o
comportamento do sujeito com aquele comportamento-padro escolhido pelo legislador para aquela situao,
que o da pessoa de diligncia normal ou da pessoa ativa e proba, sendo evidente que o contedo desse
comportamento s poder ser determinado levando-se em conta o desenvolvimento social, econmico,
cultural e at mesmo tecnolgico, de uma determinada sociedade. Assim, o standard jurdico no impe uma
conduta a ser seguida, mas apenas funciona como elemento de comparao da conduta adotada em um caso
concreto. O princpio, ao contrrio, no apenas uma norma em si mesmo (pois impe um comportamento e
dele decorrem obrigaes), mas alm disso ainda funciona como gerador de outras normas (Delia Matilde
Ferreira Rubio, La Buena Fe: el principio general em el derecho civil , p. 102). Assim, quando o artigo 138,
do nosso Cdigo Civil, menciona a pessoa de diligncia normal, no est criando obrigaes concretas e nem
determinando uma conduta. Ao contrrio, quando se fala em comportamento conforme a boa-f (Cdigo
Civil, art. 422), da decorrem diversas obrigaes concretas para o sujeito, sendo-lhes imposta a observncia
de uma determinada conduta. Logo, quando falamos em boa-f como norma de conduta, isso significa que
estamos adotando a idia de que se trata de um princpio geral, e no apenas um standard comportamental,
sendo certo que o princpio de aplicao muito mais ampla, eis que se insere por todo o ordenamento
jurdico, sendo exatamente isso o que ocorre, ao nosso ver, em relao boa-f. No mesmo sentido a
concluso de Jos Luis De Los Mozos, para quem a boa-f, em geral, no pode ser confundida com o que a
doutrina anglo-americana classifica como standards jurdicos, pois a boa-f se limita a atuar uma idia moral,
que recebe uma instrumentao diferente conforme os diversos topoi jurdicos encontrveis no ordenamento.
Mas aponta o referido autor que, especificamente em relao ao direito obrigacional, ao fazer incidir um
critrio de reciprocidade entre os sujeitos, a boa-f se assemelha aos standards jurdicos, uma vez que
estabelece uma conduta-tipo (El principio de la buena fe, p. 54). No mesmo sentido, ainda, a concluso de
Batrice Jaluzot, que aps observar que o ponto comum entre as duas concepes (standard jurdico e
princpio) a ausncia de uma definio precisa, sendo isso uma vantagem, pois permite ao juiz atribuir ao
contedo da boa-f a partir de numerosos elementos objetivos e subjetivos, sendo a que aparecem as
diferenas entre os diversos ordenamentos jurdicos, e conclui apontando que la conception de la bonne foi
en tant que principe juridique tend faire lunanimit (La bonne foi dans les contrats: tude comparative de
droit franais, allemand et japonais, pp. 124-125, ns 445 e 452). Mas a questo no pacfica, havendo
autores que sustentam que a boa-f apenas a representao de um standard. Neste sentido, apontam DiezPicazo e Antonio Gullon que La buena fe es lo que se ha llamado un standard jurdico, es decir, un modelo
de conducta social o, si se prefiere, una conducta socialmente considerada como arquetipo, o tambin una
81
obrigaes, na realidade, a boa-f foi examinada por Savigny no como um
princpio inerente s obrigaes em geral ou aos contratos em particular, mas
sim como um alargamento do poder decisrio do juiz, aproximando-se pois
dos bonae fidei judicia dos romanos.
Desse modo, o juiz no estaria adstrito ao que estivesse expresso
no contrato, mas tambm poderia levar em conta o que era comum nos
contratos daquela espcie, ou seja, a tutela jurdica levaria em conta a
substncia do contrato, e no apenas o que nele estivesse expresso. O ru, por
sua vez, poderia invocar esse maior poder do juiz para trazer ao processo um
eventual crdito que tivesse contra o autor, por exemplo, o que acabou dando
origem exceo material da compensao.
Como se v, portanto, at a se manteve firme a bipartio da boaf, aplicada no campo da posse e no campo das obrigaes, mas o progresso
no foi significativo, no sentido de estabelecer conceitos claros e precisos, que
pudessem permitir ao operador do direito a segurana no manuseio da boa-f,
notadamente no campo contratual.
De qualquer modo, merece destaque o aspecto prtico trazido por
Savigny, em relao ao ttulo que esteava a posse e que serviria de amparo
boa-f, como vimos acima, pois servia como um fator concreto, a ser
considerado pelo juiz, em contraponto a uma nem sempre possvel anlise do
conducta que la conciencia social exige conforme a un imperativo tico dado. Cf. Luis Diez-Picazo y
Antonio Gullon, Sistema de Derecho Civil v. 1 Introducin Derecho de La persona Negocio Jurdico,
p. 519. Tambm para Vitor Frederico Kmpel, A teoria da aparncia no novo Cdigo Civil brasileiro, p. 77,
a boa -f tambm uma clusula geral, pois encerra em si condutas padronizadas (standards).... Outros,
ainda, parecem apontar que no h diferena conceitual entre o standard e o princpio geral, como o caso de
Hernndez Gil, para quem la buena f, em su significacin general, funciona como um principio general o
um standard jurdico (Antnio Hernndez Gil, La posesin, p. 173). E o ilustre autor espanhol repete, em
outra obra, a mesma idia, afirmando que la buena fe, considerada en trminos generales, funciona como un
principiuo o concepto standard por virtud del cual el ordenamiento, evitando la concreta prevision de
comportamientos, enuncia un modelo de conducta en el que han de hallarse insertos los destinatarios de las
normas para aprovecharse de ciertos efectos beneficiosos. Cf. Antnio Hernndez Gil, La funcin Social de
la posesin, p. 130.
82
ntimo do possuidor, para verificar se o mesmo sabia ou no sabia do vcio
que lhe maculava a posse.
Alm disso, pelo menos a boa-f se manteve nas discusses
doutrinrias, em seus dois aspectos j abordados desde os romanos, ou seja,
em relao s obrigaes e posse, o que sempre torna possvel que novos
estudos venham a se somar aos j existentes, o que de fato viria
posteriormente a ocorrer. As discusses sobre a boa-f voltariam a se acentuar
em virtude de um curioso caso concreto, na segunda metade do sculo XIX,
envolvendo a sucesso de um conde alemo, que provocou ruidosa polmica
entre os juristas 81.
Um conde alemo, morto em 1765, havia feito um testamento,
dez anos antes, no qual designava como herdeiro um filho, determinando
contudo um fideicomisso e a destinao dos bens para depois da morte do
filho. Ocorre que esse filho nunca chegou a nascer e, morto o conde, a irm
deste, herdeira legtima, de imediato se apossa das propriedades, antes mesmo
da abertura do testamento.
Quase cem anos depois, em 1861, os herdeiros testamentrios do
conde (os descendentes do fiducirio) ajuzam ao pedindo que lhes fossem
entregues os bens da herana. Na defesa, argiu-se a ocorrncia da usucapio,
contra a qual os autores apontaram a m-f da irm do conde, eis que no seria
possvel usucapir sem posse de boa-f.
A partir da a discusso se concentra em saber se a irm do conde,
ao apoderar-se dos bens antes da abertura do testamento, estava de boa-f ou
de m-f, ou seja, se o fato de no ter esperado a abertura do testamento, o que
teria sido o mais recomendvel, serviria como obstculo sua crena de que
81
Cf. Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, pp. 308-310.
83
efetivamente seria a herdeira do irmo falecido, por ser indesculpvel o seu
erro quanto propriedade dos bens.
Duas correntes doutrinrias se formaram. Para a primeira,
capitaneada por Carl Wchter, que tomou como referncia o largo emprego,
nas fontes romanas, de expresses como putare, ignorare e nescire, a boa-f
consistiria em um fato puramente intelectivo, ou seja, no simples fato da
crena (errnea) do possuidor de que era o verdadeiro proprietrio da coisa.
Por se tratar de um fato, pouco importava se o erro era desculpvel ou no,
pois o que interessaria era a crena em si mesma, e no os elementos nos quais
a mesma estaria apoiada. E mesmo a dvida sobre o direito do antecessor s
excluiria a boa-f se fosse forte ao ponto de afastar a crena do possuidor em
seu prprio direito 82.
Para Wtcher, portanto, a boa-f era de contedo psicolgico, e
no se confundia a boa-f das relaes jurdicas reais com a boa-f das
relaes jurdicas obrigacionais.
Para a segunda corrente, no entanto, liderada por Bruns, essa
anlise puramente psicolgica da boa-f, ou seja, to-somente esteada na
convico ntima do possuidor, era inaceitvel em virtude da extrema
insegurana jurdica que dela decorreria, pois teria que ser feita a anlise da
pessoa, em cada caso concreto, para saber o seu grau de credulidade, eis que a
pessoa crdula ou de pouca inteligncia seria mais facilmente considerada de
boa-f do que a pessoa de muitas luzes. A boa-f do possuidor, portanto, para
Bruns, no seria um conceito psicolgico, mas sim um conceito tico 83.
82
Jos Carlos Moreira Alves.

Diritto Romano Comune. Rivista di
83
Jos Carlos Moreira Alves.
Diritto Romano Comune. Rivista di
A boa-f objetiva no sistema contratual brasileiro. Roma e America.

Diritto Dell, integrazione e unificazione del Diritto in Europa e in
A boa-f objetiva no sistema contratual brasileiro. Roma e America.
Diritto Dell, integrazione e unificazione del Diritto in Europa e in
84
Assim, portanto, sustentavam os defensores dessa segunda
opinio que a boa-f deveria ser colhida a partir de um contedo tico, ou seja,
de um comportamento concreto, atravs do qual se poderia examinar a
honestidade e a correo da conduta, e no pelo exame de elementos
psicolgicos e inatingveis. Para Bruns, o conceito tico da boa-f seria o
mesmo, tanto em relao usucapio quanto em relao aos contratos, e em
ambos a boa-f seria eliminada pelo erro inescusvel.
A diviso doutrinria, portanto, pode ser assim resumida: o
contedo da boa-f tem natureza predominantemente psicolgica (crena) ou,
ao contrrio, apresenta um contedo marcantemente tico? Para Wchter,
como vimos, a boa-f consiste em um aspecto psicolgico, que se caracteriza
por uma crena errnea, qualquer que seja a sua natureza (a sua causa). Para
Bruns, ao contrrio, a boa-f tem um contedo tico, e este s se materializa
quando essa crena no culposa, ou seja, no suficiente a crena em si
mesma.
Alguns outros autores, por sua vez, tentaram uma doutrina
intermediria, como Pernice e Bonfante, apontando, em sntese, que a partir
das fontes romanas poderiam ser apontados dois aspectos para a boa-f, um
aplicvel aos direitos reais e o outro aplicvel em relao s obrigaes, no
sendo uma delas equiparvel outra. Assim, nos direitos reais a boa-f seria
marcada por um contedo principalmente psicolgico (a conscincia),
enquanto nas obrigaes haveria um forte componente tico (moralidade) 84.
Em relao anlise das fontes romanas, vale dizer,
considerando-se o sentido da boa-f em relao ao direito romano, a razo
estaria com Wchter, pois para os romanos a boa f possessria apresentava
84
85
um contedo puramente psicolgico, no levando em considerao a questo
da desculpabilidade do erro em que se assentava 85.
Do ponto de vista da moderna Cincia do Direito, no entanto,
deu-se exatamente o contrrio, ou seja, atualmente se entende que a boa-f
apresenta marcante carter tico, que prevalece sobre o psicolgico, por isso a
crena deve ser justificada, vale dizer, deve ser desculpvel, assentada em
fatos que de modo razovel possam justific-la 86. Essa segunda posio, alis,
foi expressamente adotada pelo Cdigo Civil alemo ( 932, 2), como
veremos logo adiante, neste mesmo item.
Esse contedo tico se revela com mais clareza quando se avalia
a boa-f subjetiva, ou seja, essa boa-f ligada crena, ao conhecimento ou ao
desconhecimento acerca de uma certa circunstncia do negcio jurdico. Mas
isso no significa, obviamente, que a boa-f objetiva, enquanto norma de
conduta, esteja despid a desse mesmo contedo tico 87.
Neste ponto, deve-se alertar que essa distino entre conceito
psicolgico e conceito tico de boa-f, nos moldes em que foi colocada nessa
polmica entre Wtcher e Bruns, encontra-se superada, e no pode ser
confundida com a atual separao entre boa-f subjetiva e boa-f objetiva,
pois na verdade ambas as correntes, tanto a de Wtcher quanto a de Bruns,
podiam ser qualificadas como subjetivas, uma esteada na crena, e a outra
dependendo da existncia ou no de culpa no surgimento da crena.
A boa-f subjetiva se apresenta como um fato psicolgico, no
qual se levam em conta os valores ticos, sendo no campo dos direitos reais a
sua atuao predominante. A boa-f objetiva, por sua vez, se apresenta como
85
86
87

86
regra de conduta do homem de bem, conforme os padres de uma sociedade
em um certo momento histrico, sendo, pois, exterior ao sujeito. 88
O que acontece que esse contedo tico da boa-f se infiltra no
ordenamento jurdico de tal modo e em tal profundidade que, muitas vezes,
transmuda-se de seu aspecto subjetivo para um objetivo, vale dizer, deixam-se
de lado aspectos como a inteno, a culpa, a conscincia, etc. (o aspecto
psicolgico, enfim), e passa-se a apreciar to-somente se se trata de um
comportamento socialmente aceitvel.
Na lio precisa de Lombardo 89, o princpio tico da boa-f se
funde organicamente com o ordenamento jurdico, e se manifesta de modo
mais ou menos rigoroso, na medida exata das exigncias sociais (e no alm
delas), chegando a converter-se, em relao a determinadas conseqncias
jurdicas, de princpio subjetivo em objetivo, onde a boa-f deixa de ser
esteada sobre a inteno do sujeito e passa a ser considerada como um mero
comportamento socialmente aprecivel. A noo jurdica de boa-f, assim, se
apresenta estruturada como um modo de ser do esprito, considerado
exclusivamente na objetividade de sua manifestao. Em matria contratual,
por exemplo, a boa-f passa a significar a medida das aes subjetivas e,
portanto, um critrio normativo de comportamento.
Trata-se da boa-f, como se v, considerada como norma de
comportamento, ou seja, norma de conduta, e, portanto, aquilo que mais tarde
viria a ser denominado de boa-f objetiva. Pode-se dizer que nesse mesmo
sentido, descrito por Lombardo, que o artigo 110 do nosso Cdigo Civil
estabelece que a manifestao de vontade subsistir ainda mesmo que o seu
88
89
Luigi Scavo Lombardo, verbete Buona fede La Tradizione Canonistica, In: Calasso, Francesco
(Coord.), Enciclopdia del Diritto, V, p. 666.
87
autor tenha feito a reserva mental de no querer aquilo que manifestou, exceto
se a outra parte tinha conhecimento dessa ressalva mental.
Com efeito, o dispositivo em questo informa que a vontade
manifestada, que pode t-lo sido por meio de palavras ou mediante um
determinado comportamento, e que ao ser externada pde ser apreendida pelos
demais sujeitos envolvidos no mesmo negcio jurdico, prevalece sobre a
inteno, ou seja, sobre a vontade interna, formada no ntimo do declarante,
mas que por no ter sido exteriorizada no era do conhecimento dos demais
sujeitos.
Na lio de Esser 90, essa eliminao da considerao da inteno
interna confere verdade jurdica uma dimenso prpria, decorrente das
intervenes que os princpios morais operam no Direito. Diz o ilustre jurista
que
Los principios morales suministran el conveniente enlace entre la norma y
el patrn tico (ethical standard) del sistema jurdico... la eliminacin de
cuestiones de itencin interna, assegura a la verdad jurdica y a los principios
del enjuiciamiento en derecho una dimensin propia frente a todo
intervencionismo moralizante. Pero el dualismo aparece tambin en los topoi
determinantes, cuya anttesis m conocida es la de la intencin frente al acto,
o la del motivo frente al fin del negocio.
Essa mesma idia, ou seja, de que a boa-f pode ser aferida como
um critrio normativo de comportamento, verificando-se to-somente se o
mesmo se mostra socialmente aceitvel (e, por isso, se pode ser considerado
como sendo juridicamente admissvel), foi, mais do que desenvolvida, intuda
pelos tribunais alemes muito antes da entrada em vigor do Cdigo Civil
daquele pas e antes mesmo de qualquer suporte terico-doutrinrio, como
passamos a examinar.
90
Josef Esser, Principio y norma em la elaboracin jurisprudencial Del derecho privado, p. 79.
88
Em 1900 entrou em vigor o Cdigo Civil alemo, que em relao
boa-f trazia algumas referncias, mas que eram insuficientes para estear
qualquer construo mais precisa e firme acerca da mesma. Apesar disso, no
entanto, e at mesmo de modo surpreendente, v-se nos tribunais alemes uma
exploso de aplicaes concretas da boa-f, com diversas variantes e
formando padres determinados.
Surgem, ento, algumas das figuras que se constituem no objeto
principal de estudo do presente trabalho, como o venire contra factum
proprium, a exceptio doli, a suppressio, etc., decorrentes da aplicao da boaf aos casos levados aos juzes.
Na realidade, contudo, deve-se alertar que as decises dos
tribunais no surgiriam do nada, sem qualquer embasamento histricocultural. O Direito, dentre outras coisas, sempre produto de uma evoluo
scio -cultural contnua, e no d saltos para a frente a partir de um vazio. O
que ocorreu, na Alemanha, foi que desde o comeo do sculo XIX, face ao
incremento das relaes comerciais na Europa, comearam a surgir tribunais
comerciais, cujas decises eram de cunho eminentemente prtico, no se
prendendo legislao estatal. E nessas decises era muito comum a meno
boa-f, e no apenas a subjetiva, referente a um estado de ignorncia, mas
tambm no sentido objetivo, referente a uma forma de conduta ou ao modo de
interpretar os contratos comerciais.
Assim, por exemplo, os tribunais comerciais alemes entendiam
que quando o destinatrio de uma mercadoria, por alguma razo, no queria
aceit-las, ainda que a rejeio decorresse de algum vcio ou defeito que as
mesmas tivessem, deveria comunic-lo ao vendedor o mais rpido possvel,
pois a demora feria o comportamento de boa-f que se poderia esperar do
comprador.
89
Como se v, nada mais do que o instituto que posteriormente
viria a ser denominado de suppressio, ou seja, a demora tamanha para o
exerccio de um direito que chega a ferir a boa-f, levando perda da
possibilidade de exercer esse mesmo direito de modo to tardio. Convm
lembrar que ainda no estava em vigor o Cdigo Civil alemo, e por isso no
havia qualquer previso de prazo para redibir contratos em virtude de defeitos
da coisa.
Essas decises dos tribunais comerciais, no entanto, no
encontravam qualquer apoio doutrinrio, notadamente no que se refere boaf como uma norma de comportamento (objetiva) que, como vimos, estava
ainda praticamente margem das consideraes tericas dos juristas do sculo
XIX. Assim, a boa-f entendida como uma norma de comportamento comea
a despontar muito mais como a conseqncia de decises em casos concretos
do que como o resultado de um estudo cientfico consistente. Alis, desde logo
se adianta que os contornos jurdicos atuais da boa-f objetiva se originaram
da construo pretoriana dos alemes 91, sendo depois aperfeioados pela
doutrina moderna.
Antes do Cdigo Civil, em 1861, foi publicado o Cdigo
Comercial alemo, mas o mesmo no trazia um nico artigo referente boaf, possivelmente em virtude da timidez doutrinria sobre o assunto. A
jurisprudncia comercial, no entanto, no se abalou com isso, e continuaram a
proliferar as decises que traziam a clara rejeio ao exerccio de posies
jurdicas que, por ofenderem a boa-f de terceiros, se mostrassem
inadmissveis.
91
Bruno Lewicki, Panorama da boa-f objetiva. In: Tepedino, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito
Civil-Constitucional, pp. 61-62.
90
De qualquer forma, os tribunais comerciais foram incorporados
aos tribunais civis em 1879, e por isso essas decises tomadas pelos primeiros
foram importantes para que os tribunais alemes em geral, depois da vigncia
do Cdigo Civil, passassem a tambm levar em conta a boa-f para o direito
privado em geral, o que acabou por revigorar as discusses doutrinrias, e
levou aos estudiosos do Direito a necessidade de lidar com conceitos de
contedo que em abstrato se mostravam incompletos, e que por isso no
poderiam ser delimitados sem uma situao concreta de aplicao.
De modo mais especfico, os juristas passaram a se debruar
sobre situaes onde se falava em conduta conforme a boa-f, mas sendo
que o significado completo de tal conduta no poderia ser fixado
aprioristicamente, mas to-somente no exame de um problema concreto.
O grande problema, no entanto, continuava a persistir, e consistia
no fato de que a boa-f, sendo um produto da jurisprudncia, surge fortemente
ligada s situaes reais, ou seja, com os seus contornos formados a partir de
casos concretos, mas ficando longe do ncleo do sistema jurdico, onde podem
ser encontradas as idias centrais de todo o sistema.
Ao serem transportados esses elementos jurisprudenciais para o
ncleo do sistema (o que se coaduna com a metodologia da escola histrica,
como vimos acima), os mesmos ficam isolados das peculiaridades dos casos
concretos que os levaram a surgir, e a se tornam meras referncias sem
sentido. Em outras palavras, as decises tomadas para um caso particular
encontram grande dificuldade para que possam ser transformadas em
conceitos genricos, em princpios gerais aplicveis a todo o sistema.
O Cdigo Civil alemo trouxe disposies referentes boa-f
subjetiva e boa-f objetiva (embora tais denominaes ainda no fossem
usadas). Quanto primeira, conceituou-a de modo negativo, estabelecendo
91
que o adquirente no est de boa-f quando lhe seja conhecido ou, em
conseqncia de grande negligncia, desconhecido, que a coisa no pertence
ao alienante ( 932, 2), alm de mencion-la repetidas vezes, em diversas de
suas disposies.
O BGB, como se v, valeu-se da noo de ignorncia qualificada,
ou seja, levou em conta a desculpabilidade da ignorncia, rejeitando a boa-f
nos casos em que a mesma decorresse de grande negligncia do adquirente92.
Em relao boa-f objetiva, no entanto, claramente diferenciada
da subjetiva (at mesmo por expresses lingsticas diferentes, como j
vimoa), no trouxe o Cdigo Civil alemo qualquer conceito, limitando-se a
apresentar regras de contedo impreciso, que requeriam preenchimento pelo
juiz. Assim, por exemplo, o BGB estabeleceu que os contratos interpretamse como o exija a boa-f ( 157) ou que o devedor est adstrito a realizar a
prestao tal como o exija a boa-f ( 242).
A questo que a cultura jurdica alem imediatamente anterior
ao Cdigo Civil, como vimos, era no sentido de que a boa-f (objetiva)
enquanto norma de comportamento s poderia ser entendida a partir de
elementos concretos, situados fora do ncleo do sistema. E evidente que essa
cultura se refletiu no BGB, e quando a boa-f foi codificada, ou seja, quando
se tentou lev-la para o centro do sistema, no foi possvel se desvencilhar
dessa sistemtica, continuando a ser necessrias noes que no podiam ser
contidas na codificao, pois eram obtidas de situaes reais.
92
Na verdade, como regra geral, pode-se apontar que apenas a ignorncia daquele que se portou de
modo diligente que deve ser entendida como boa-f, pois se o desconhecimento for decorrente de culpa do
prprio sujeito, que se portou de modo negligente, no se poder mais falar em estado de boa-f subjetiva.
Nesse sentido, aponta Delia Rubio que slo el error excusable genera uma situacion de buena f; es decir
que solo tiene buena f el sujeto que acta diligentemente. Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe: el
principio general em el derecho civil, p. 92.
92
Trata-se, na realidade, como ensina Esser93, de uma traduo da
tica para o plano jurdico, sendo que essa impossibilidade de se obter um
conceito puramente jurdico, liberto da noo tica, contradiz a errnea idia
de autonomia das regras e figuras jurdicas positivas diante dos elementos
metajurdicos.
E alerta, ainda, o autor, na mesma obra e local, que no se deve
subestimar a importncia desse processo de fuso entre o direito e a moral94 (a
tica), no se adotando nem uma f cega na lei, nos moldes positivistas, e nem
um desesperado e irreal dualismo entre lei e tica. Se, por um lado, os
princpios morais fornecem o liame entre a norma e o padro tico de um
sistema jurdico, por outro, no interferem na construo institucional e nem
na estabilidade do direito positivo. Ao mesmo tempo, contudo, o dualismo
tambm se faz presente nas consideraes tpicas, em cada situao concreta a
ser examinada, como por exemplo no confronto entre a inteno (elemento
psicolgico) e o ato (elemento externo).
A boa-f objetiva, referente conduta dos sujeitos (e no
cincia sobre algum fato), dessarte, foi includa no Cdigo Civil alemo
exatamente da mesma forma como era vista pelos tribunais comerciais, ou
seja, como um reforo substancial aos contratos e s obrigaes em geral, e
deixou muito clara a incapacidade do sistema de prever todas as solues para
os casos da vida real.
93
Josef Esser, Principio y norma em la elaboracin jurisprudencial Del derecho privado, p. 78. No
debemos subestimar la importancia de este proceso de fusin del derecho y la moral en el plano de lo que
en apariencia es pura tcnica: ni para la superacin de una positivista fe ciega en la ley, ni para la
superacin de un desesperado e irreal dualismo de ley y teica. Sera nefasto que los conceptos y argumentos
jurdicos fueran erigidos en categoras independientes: el mtodo jurdico quedara estril sin la
incorporacin de aquellas verdades morales reducidas a evidencias de fuerza lgica o social.
94
Sobre essa interpenetrao entre a moral e o direito, diz Norberto de Almeida Carride que a boa-f
essencialmente uma atitude de cooperao, destinada a atender de modo positivo expectativa da outra
parte. O princpio da boa-f o caminho pelo qual a moral penetra no direito. Cf. Norberto de Almeida
Carride, Vcios do Negcio Jurdico , p. 39.
93
Foi por essa razo, mencionada no pargrafo anterior, que o
codificador alemo optou pela adoo de clusulas gerais, abertas, que esto a
requerer um desenvolvimento em cada caso concreto, de modo a que sirvam
para atender situaes diversas, muitas delas nem ao menos imaginadas pelo
legislador, e sempre temperadas pelas circunstncias concretas do problema
que est sendo analisado 95.
Um dos primeiros problemas a ser enfrentado, na aplicao da
boa-f como uma clusula geral, foi o que se referia ao seu mbito de
aplicao, ou seja, se a mesma apenas poderia ser aplicada quando houvesse
lacuna contratual e legal, vale dizer, quando as partes no tivessem regulado a
questo ao elaborar o contrato e no houvesse disposio legal especfica e
adequada para o caso, ou se, ao contrrio, o campo de abrangncia da boa-f
seria no apenas o de integrao das lacunas, mas deveria se estender para
todas as situaes onde surgissem, nas obrigaes, uma posio jurdica
inaceitvel de um dos sujeitos, que agredisse a noo de lealdade, de justia
ou de equilbrio. A boa-f, portanto, no seria apenas um meio de integrao,
mas tambm de controle das obrigaes, e foi esta segunda posio que desde
os primrdios do BGB acabou por prevalecer.
A boa-f objetiva, portanto, como se v, busca obter um resultado
justo em cada situao, sendo que a noo do que justo deve ser apreendida
alhures, eis que no contida na prpria boa-f. No se trata, pois, de uma idia
autnoma, completa em si mesma, mas sim de uma noo que precisa ser
95
Como ensina Ana Prata, a interveno do juiz tende a ser admitida com uma latitude sempre maior
e ganha condies de eficcia pelo tratamento terico das chamadas clusulas gerais, nos usos das quais
aquela se processa. Com maior ou menor resistncia, a doutrina foi sendo forada a admitir que em muitos
casos s face s circunstncias concretas se poderia formar e emitir um juzo de valor da situao,
informado obviamente pelos princpios jurdicos que integram as referidas clusulas gerais. Cf. Ana Prata,
A tutela constitucional da autonomia privada, p. 56.
94
complementada pelo aplicador da regra em cada situao especfica, levandose em conta as peculiaridades de tal situao.
Tm-se a, portanto, regras que divergem das demais regras
jurdicas, uma vez que no comportam aplicao direta e imediata, no
comportam a pura e simples subsuno. Ao contrrio, as normas referentes
boa-f como norma de conduta demandam a sua concretizao, pois de nada
vale o legislador dizer, por exemplo, que o devedor deve realizar sua prestao
conforme a boa-f, a menos que o juiz, no caso concreto, possa completar a
regra com a idia sobre o que seria, naquele caso especfico, esse prestar
conforme a boa-f.
No caso real, em regra no se apresenta muita dificuldade para
que o juiz possa apreender qual o sentido da boa-f, ou seja, qual seria a
melhor soluo para que fosse mantido o equilbrio entre os sujeitos
envolvidos. No entanto, essa soluo estar invariavelmente impregnada de
elementos materiais, estranhos estrutura do sistema jurdico, e na hora de
transplant-la para esse mesmo sistema, de modo a ser sistematizada o que
se mostra indispensvel para que o sistema seja juridicamente seguro , a
tarefa se torna impossvel, a no ser com o uso de expresses metajurdicas,
tais como eqidade, justia social, equilbrio, comportamento de pessoa
honesta, etc.
Uma coisa pode ser tida como certa: na aplicao da boa-f
indispensvel que se lance mo de elementos que so necessariamente
externos ao direito positivo, pelo simples fato de que este no tem como
cont-los em uma regra legal. A questo que se coloca sobre quais so esses
elementos, se podem ser buscados fora do direito ou se, ao contrrio, os
mesmos tambm devem ser buscados junto aos elementos jurdicos.
95
No entanto, importante que se destaque que a idia no a de se
determinar previamente os elementos concretos especficos, pois evidente
que os mesmos s podero ser determinados de modo tpico, ou seja, na
prpria situao problemtica concreta. O que se quer, portanto, a adoo de
parmetros que indiquem ao operador do direito, no caso concreto, como deve
ser feita a busca, quais so os elementos a serem pesquisados e levados em
conta para a aferio dos elementos especficos do caso real.
Nessa busca de elementos jurdicos que pudessem complementar
a boa-f, surge a idia de que o essencial era a valorao dos interesses96 que
estivessem em jogo, e no a simples considerao de conceitos aos quais se
pudesse fazer a subsuno. Assim, nos casos em que o juiz no tivesse como
fazer a subsuno lgica, como ocorria na aplicao das regras sobre a boa-f,
a lei deveria atribuir ao juiz a avaliao e ponderao dos interesses que
estavam envolvidos no caso concreto, sendo que a valorao de tais interesses
deveria ser feita conforme critrios ou juzos de valor previamente fixados
pelo prprio legislador. O grande problema era que no havia como fixar tais
critrios, e assim o impasse se mantinha.
Alm disso, esse sistema tinha a desvantagem de ser fechado em
si mesmo, ou seja, as solues dependeriam dos critrios internos, fixados na
prpria norma legal, e no dos fatores externos, culturais, o que traria as
conseqentes dificuldades de absoro de situaes novas, e na verdade o juiz
continuaria obrigado a proceder subsuno, sempre submetendo o caso
concreto previso legal. Assim, quando o juiz se deparasse com uma
situao que at ento no fora imaginada pelo legislador, certamente no
encontraria na lei os critrios adequados para resolv-la, e no poderia fazer
96
Pontes de Miranda resume a questo dizendo que a boa-f protegida custa de algum (e.g.,
verdadeiro titular); de modo que o direito pesa, a, respeitveis interesses. Pontes de Miranda, Tratado de
Direito Privado, v. 1, p. 193
96
uso dos vetores sociais para orient-lo na soluo adequada e na valorao dos
interesses envolvidos.
Na realidade, como ensina Jos Luis de Los Mozos97, a antinomia
metodolgica entre a jurisprudncia de conceitos e a jurisprudncia de
interesses, assim como entre as correntes que deram continuidade a essa
contraposio entre positivismo e formalismo de um lado, e naturalismo e
realismo do outro, est na base da questo da assimilao do princpio da boaf.
A jurisprudncia dos conceitos parte da idia de que uma dada
ordem jurdica constitui um sistema fechado, independente da realidade social
das relaes da vida, e por isso sustentava que seria sempre possvel obter uma
deciso correta apenas por meio de uma operao lgica, consistente na
subsuno da situao real valorao de um princpio geral dogmtico, ou
seja, os conceitos no teriam apenas valor ordenador do sistema, mas
representariam uma realidade direta, sendo que sua aplicao lgica s
poderia conduzir a uma soluo justa 98.
que embora o positivismo cientfico (ou pandectismo) tambm
se valesse dos princpios gerais para filtrar a realidade e examin-la luz do
mundo fechado do Direito, continua de Los Mozos, foi quando a conscincia
jurdica se tornou mais realista, buscando considerar, nas decises, os
contedos econmicos e sociais, e dando origem jurisprudncia de interesses
(denominao usada por Heck) ou jurisprudncia integradora (Betti), que se
passou a entender que em toda interpretao de uma norma se produz um
processo valorativo, semelhante ao que se verifica na criao do Direito, e
portanto atribui funo criadora ao jurista.
97
98

97
Dessa forma, ainda que a concepo do Direito, que se mostrou
prpria do pandectismo ou do formalismo, no tenha servido de impedimento
para a considerao dos princpios gerais, na atividade interpretativa do
jurista, por outro lado certo que foi renovado o significado desses princpios
nessa mesma interpretao, a partir dessa viso mais realista, surgindo uma
concepo mais substancial (e menos formal) do Direito, cuja nfase se d,
muito mais do que em uma considerao axiomtica do texto legal, pela
expresso de uma justia material, funcionalizada de modo especfico para os
problemas jurdicos concretos, e por isso capaz de proporcionar uma maior
segurana no seu manejo99.
Neste ponto, convm ressaltar a enorme diferena da abordagem
feita pelos juristas alemes, em relao quela que feita pelos franceses 100.
Estes, como j vimos, buscam o estado de esprito do sujeito, enquanto a
jurisprudncia alem entende que a apreciao segundo a boa-f s pode ser
feita segundo critrios objetivos, considerados dentro de um caso concreto,
no havendo como deixar de levar em conta os elementos objetivos desse
mesmo caso. Essa diferena se reflete at mesmo na linguagem utilizada: o
juiz francs diz que um sujeito est ou no est de boa-f, enquanto o juiz
alemo determina se foi violado ou respeitado o princpio da boa-f101.
99

Tanto o Cdigo Civil francs quanto o alemo, em maior ou menor grau, sofreram influncia do
direito romano; alm disso, o Cdigo Civil francs serviu de fonte para o alemo. Por que, ento, tanta
diferena? Na verdade, apesar dessas origens comuns, na poca da discusso sobre a codificao alem, o
Imprio alemo encontrava-se sobre influncias normativas variadas: em uma parte do territrio era vigente o
Cdigo da Prssia, em outra era o Cdigo Civil francs, e em outra, ainda, era o direito comum alemo,
conjugado com os costumes locais. A influncia qual foram mais sensveis os elaboradores do cdigo
alemo foi a dos direitos alemes regionais (v-se, a, a influncia da escola histrica), sendo as disposies
do Cdigo Civil francs adotadas apenas na medida em que se harmonizavam com esses direitos particulares.
Cf. Vicente Ro, O Direito e a Vida dos Direitos, pp. 127-129.
101
japonais, pp. 80-81, ns 293 e 296. E sobre essa diferena entre os juristas franceses e alemes, prossegue a
autora dizendo que Le juge doit-il prendre em considration uniquement les lments extrieurs et apparents
dune affaire ou bien peut-il scruter la volont interne des parties et porter sur elles une sanction? Sur ce
100
98
Mas retornemos anlise feita por De Los Mozos.
A chamada jurisprudncia de interesses, portanto, prossegue o
respeitado jurista espanhol, funcionou como a grande irrupo do pensamento
problemtico no pensamento codificador, uma vez que o interesse pura e
simplesmente um topos, e tornou claro o valor de uma abordagem pragmtica,
que desenvolvesse uma lgica problemtica, vale dizer, voltada para a
interpretao objetiva dos problemas concretamente considerados. Dito de
modo mais direto, la buena fe es um principio problematico, um verdadero
topos, llamado a actuar en cada momento de la interpretacin102.
De modo geral, pode-se observar que, na Alemanha, o Cdigo
Civil foi um tanto quanto tmido, em relao boa-f objetiva, mas o mesmo
no se pode dizer em relao jurisprudncia do direito privado, que de modo
acelerado desenvolveu-se intensamente em relao ao tema, muitas vezes sem
apoio (ou mesmo com a hostilidade) da doutrina, dando origem a figuras que
hoje se mostram de larga aceitao, como j vimos. Da conjugao do uso de
clusulas gerais com essa doutrina que propugnava a ponderao e a valorao
dos interesses envolvidos em cada caso concreto, acabou por ser realada a
inadequao de um juiz que funcionasse apenas como a boca da lei, fazendo
de modo mecnico e automtico a subsuno.
Contudo, o fato do desenvolvimento da boa-f ter se dado quase
que exclusivamente em funo da jurisprudncia, que no foi acompanhada
pela Cincia do Direito, cobrou o seu preo, pois o seu desenvolvimento se
deu sem que fosse obedecida qualquer metodologia cientfica, o que dificultou
a captao do verdadeiro sentido da boa-f e a sua generalizao para o
atendimento de situaes novas com segurana jurdica.
point, les cceptions sopposent, les juges franais accordant une grande faveur litention au sens chrtien
du terme, tandis que les juristes allemands ont rejet ouvertement une telle recherche. Idem, p. 81, n 297.
102
99
A falta de uma noo cientfica deu origem a uma linguagem
metajurdica, recheada de termos pomposos e empolados, mas que em regra
no conseguem ganhar significado fora dos casos reais 103. Os tribunais,
contudo, tm encontrado aplicaes concretas com esteio na boa-f, apesar de
no terem sido acompanhados pela metodologia cientfica, problema do qual
ainda hoje se ressente o estudo da matria.
1.6. A boa-f objetiva e seu aspecto normativo. Tendncia expansionista.

Como vimos, no item anterior, a idia sobre a boa-f, que entre os
romanos significava o desconhecimento de uma circunstncia de fato ou da
existncia de um impedimento aquisio da propriedade pelo possuidor,
evoluiu nos tribunais da Alemanha em virtude de situaes concretas com que
as Cortes se depararam, passando a tambm conter o significado de uma
norma de conduta a ser observada pelo sujeito de um negcio jurdico. Essa
evoluo, no entanto, foi surgindo de modo assistemtico e casustico, sem
que houvesse um eixo central desenvolvido pela doutrina, em torno do qual
pudessem gravitar conceitos genricos sobre o tema.
Com efeito, entre os tribunais germnicos a boa-f foi mais
intuda do que propriamente desenvolvida, tendo isso ocorrido antes mesmo
de haver qualquer previso legislativa sobre a mesma. De qualquer modo,
como tambm j comentamos, supra, posteriormente, com a entrada em vigor
do Cdigo Civil alemo (BGB), diversos dispositivos passaram a tratar de
modo explcito acerca da boa-f, inclusive causando alguma perplexidade
103
Na verdade, como bem adverte Delia Rubio, trata-se de uma caracterstica dos autores alemes essa
imerso constante nas peculiaridades de cada caso concreto. No caso especfico do estudo da boa-f, os usos
em voga no comrcio no funcionaram apenas como um elemento integrador ou interpretativo dos contratos,
mas como o prprio caminho para a identificao da boa-f como critrio normativo. Delia Matilde Ferreira
Rubio, La Buena Fe: el principio general em el derecho civil, p. 133.
100
inicial em relao a qual seria o dispositivo mais adequado para estear o
entendimento da boa-f como uma norma comportamental (veja-se, adiante, o
item 2.2).
A partir do BGB (art. 242 104), a boa-f passou a constar
expressamente em vrios Cdigos Civis, generalizando-se a sua previso legal
nos diversos ordenamentos, embora geralmente vinculada especificamente ao
campo das relaes obrigacionais e, no mais das vezes, sem que se captasse a
verdadeira essncia dos dispositivos que encontravam seu apoio nessa figura
da boa-f. Com efeito, a meno boa-f pode ser encontrada, dentre outros,
nos artigos 187 105 e 422 106, do Cdigo Civil brasileiro, no artigo 1.071107, do
Cdigo Civil argentino, no artigo 1.258, do Cdigo Civil espanhol108, nos
artigos 1.337 109 e 1.375110, do Cdigo Civil italiano, no artigo 227111, do
Cdigo Civil portugus, etc., e assim por diante, em praticamente todas as
codificaes civis da atualidade.
O que facilmente se observa, mesmo a partir da perfunctria
anlise dos diversos dispositivos mencionados, que na mesma linha de
decises que se firmou nos tribunais germnicos, a boa-f superou a sua
104
105
106
107
108
109
110
111
242. o devedor est obrigado a executar a prestao como a boa-f, em ateno aos usos e
costumes, o exige. Traduo de Souza Diniz, Cdigo Civil alemo.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.
Art. 1.071. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare
los fines que aqulla tuvo em mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la
moral y las buenas costumbres.
Art. 1.258. Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no
slo al cumplimiento de lo expressamente pactado, sino tambin a todas ls consecuencias que, segn su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.
Art. 1.337. As partes, no desenvolvimento das tratativas e na formao do contrato, devem
comportar-se segundo a boa-f.
Art. 1.375. O contrato deve ser executado segundo a boa-f.
Art. 227. Culpa na formao dos contratos.
1. Quem negoceia com outrem para concluso de um contrato deve, tanto nos preliminares como na
formao dele, proceder segundo as regras da boa f, sob pena de responder pelos danos que culposamente
causar outra parte.
101
vinculao inicial vontade ou cincia do sujeito, vale dizer, superou o seu
carter inicial eminentemente subjetivo, e passou a ser enfocada sob um
ngulo objetivo, como uma norma comportamental, passando a ser tratada
como uma conduta a ser observada por esse mesmo sujeito. Dito em outras
palavras, a boa-f deixa de ser apenas um elemento interno, ntimo e
psicolgico do sujeito do negcio jurdico, passando a ser considerada
tambm em seu aspecto de elemento externo, vale dizer, como uma norma que
estabelece comportamentos que devem ser observados por tal sujeito.
Como acertadamente observa De Los Mozos112, referindo-se ao
artigo 1.258, do Cdigo Civil espanhol, a boa-f passa a ser colocada em
plano idntico ao da lei, o que significa que se pretendeu atribuir mesma
uma funo dispositiva, cuja natureza objetiva, desvinculando-se da vontade
do sujeito. A arguta observao pode ser com tranqilidade estendida para
diversos dispositivos legais existentes em outros ordenamentos.
Assim, por exemplo, no Cdigo Civil brasileiro os artigos 187 e
422 claramente indicam a boa-f como uma norma de comportamento, capaz
de estabelecer limites para a conduta do sujeito que exerce um direito
subjetivo ou que, de modo mais especfico, figura como sujeito de um negcio
jurdico. Trata-se, portanto, como mencionado no pargrafo anterior, de um
elemento externo ao sujeito, e por isso desvinculado de sua vontade, vale
dizer, tendo carter objetivo e despido de subjetividade.
E no se pode deixar de observar que o legislador brasileiro foi
ainda um pouco mais longe, e expressamente referiu-se ao princpio da boa-f,
no artigo 422, sendo certo que andou muito bem ao faz-lo. que a boa-f, de
fato, mais do que uma norma comportamental de aplicao especfica para o
campo dos contratos, se entranha pelo ordenamento jurdico em geral,
112
102
balizando os negcios jurdicos nos mais diversos campos do direito, inclusive
espraiando-se para fora do direito privado.
nesse sentido a lio de Amrico Pl Rodriguez 113, ao
mencionar que a boa-f no uma norma nem se reduz a uma ou mais
obrigaes mas um princpio jurdico fundamental, isto , algo que
devemos admitir como premissa de todo o ordenamento jurdico. Informa a
sua totalidade e aflora de maneira expressa em mltiplas e diferentes normas,
ainda que nem sempre se mencione de forma explcita... Por tal razo, podese dizer que este princpio est dotado de singular plasticidade.
Parece-nos j completamente superada, portanto, a doutrina
segundo a qual a proteo da boa-f se veio a impor, excepcionalmente, ao
legislador, s se atende a ela onde h regra jurdica que a tutela. No se deve
ir alm das espcies previstas, a ttulo de interpretao das regras jurdicas
113
Amrico Pl Rodriguez, Princpios de Direito do Trabalho, pp. 420-421. Mas no se pode deixar,
aqui, de cometer a ousadia de fazer pequeno reparo lio do festejado jurista uruguaio. que, embora
concordemos plenamente com a idia de generalidade expressa no texto transcrito, ou seja, com o sentido de
que a boa-f se estende por todo o ordenamento jurdico, e no apenas pelo campo mais estreito do direito
obrigacional extenso essa, alis, defendida expressamente em diversas passagens do presente estudo
parece-nos equivocada e j superada a distino feita pelo mestre entre norma e princpio. Com efeito, para
sustentar que a boa-f um princpio, comea Pl Rodriguez por afirmar que a boa-f no uma norma .
Ocorre que os princpios nada mais so do que um tipo de norma, ou seja, los principios generales no son
sino normas fundamentales o generalsimas del sistema, las normas ms generales... son normas como todas
las otras. Cf. Norberto Bobbio, Teora General del Derecho, p. 239. No mesmo sentido o entendimento de
Naria Helena Diniz, que ao se referir s discusses doutrinrias sobre se os princpios gerais do direito podem
ou no ser considerados como norma, afirma de modo enftico que veementemente, contra a opinio que
no os considera como normas. Cf. Maria Helena Diniz, As lacunas no Direito, p. 231. Para Ricardo
Lorenzetti, a doutrina moderna unnime em afirmar que os princpios so normas, embora reconhea que
no simples determinar a que tipo de normas pertencem. Prossegue e conclui o ilustre Professor da
Universidade de Buenos Aires dizendo que se trata de normas fundamentais, uma vez que os princpios
apresentam todas as funes que podem ser atribudas s normas fundamentais, dentre as quais destaca: a)
funo integradora (preenchimento de lacunas); b) funo interpretativa (orientao ao intrprete); c) funo
delimitadora (imposio de limites s atuaes legislativa, jurdica e negocial); d) funo fundante (um valor
que informa o ordenamento e permite criaes pretorianas). Cf. Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do
Direito Privado, pp. 317 -319. Em sentido contrrio, contudo, afirma Oliveira Ascenso, de modo categrico,
que os princpios no so regras, esclarecendo, em nota de rodap, que usou o termo regras no mesmo
sentido de normas. Cf. Jos de Oliveira Ascenso, O Direito Introduo e Teoria Geral, p. 418.
103
especiais 114. Muito pelo contrrio, h uma clarssima tendncia de contnua
expanso da seara na qual a proteo boa-f se mostra aplicvel, abarcando
vorazmente cada nova situao que venha a surgir, de modo a dominar todo o
espectro da cincia jurdica.
Com efeito, como veremos nos dois itens seguintes (vejam-se,
adiante, os itens 1.7 e 1.8), a boa-f tambm serve como fonte normativa em
relao ao direito pblico (por exemplo, nas relaes da Administrao
Pblica com os administrados) e nos demais ramos do direito privado, como o
Direito do Trabalho, o Direito de Famlia, o Direito das Sucesses, etc.
E em todos esses campos do ordenamento jurdico, na verdade, a
boa-f desenvolve mltiplas funes (sobre essa multifuncionalidade da boaf veja-se, adiante, o item 1.8), atuando no apenas como uma norma em si
mesma, mas tambm como ponto de referncia para o legislador, que para
diversas
situaes
costuma
elaborar
normas
legais
que
lhes
so
especificamente destinadas ( o caso, por exemplo, dos artigos 170 115 e 473,
pargrafo nico 116, ambos do Cdigo Civil brasileiro).
Pode-se, igualmente, encontrar a boa-f como parmetro a ser
observado pelo juiz, que no caso concreto, ao extrair a vontade das partes a
partir do contedo do negcio jurdico, dever examinar-lhe as clusulas e o
comportamento luz do princpio da boa-f, ou, ainda, pelo intrprete da
norma legal ou contratual, que haver de completar-lhe as lacunas a partir da
114
Nesse sentido, em lio que, no passado, j foi admitida como correta, mas que hoje, ao nosso sentir,
se encontra irremedivel e inegavelmente superada, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo 1,
p. 193.
115
Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o
fim, a que visavam as partes, permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
116
Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera
mediante denncia notificada outra parte.
Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos
considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo
compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos.
104
considerao sobre o que seria o comportamento de boa-f para aquela
situao, etc.
Assim, por exemplo, sabendo-se que os sujeitos, em um
determinado
negcio
jurdico,
jamais
conseguiro
prever
todas
as
circunstncias fticas que podem surgir na vida real, precisamente a partir da

considerao e da aplicao do princpio da boa-f que o juiz poder sopesar
quais so as normas mais adequadas para reger essa situao inesperada,
concretizada a partir de circunstncias que no haviam sido previstas pelos
sujeitos. Um exemplo tpico, que bem espelha essa possibilidade, o da
converso do negcio jurdico117 nulo, que no nosso ordenamento jurdico
encontra previso expressa no artigo 170, do Cdigo Civil, e que vale tanto
para a converso prpria ou substancial quanto para a imprpria ou formal118.
No sentido mencionado no pargrafo anterior, considere-se,
guisa de ilustrao, a hiptese de um contrato de compra e venda de um
imvel cujo valor supera trinta vezes o salrio mnimo, sendo que o contrato
foi celebrado pelas partes mediante instrumento particular. A toda evidncia o
contrato ser nulo, uma vez que foi descumprida a formalidade expressamente
exigida pela norma legal, como se v da combinao entre os artigos 108 e
166, IV, ambos do Cdigo Civil brasileiro.
117
Nesse sen tido, Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, p. 47.
Explica Orlando Gomes que a converso prpria se d nesse caso do exemplo apresentado no texto
acima, ou seja, quando as partes celebram um negcio que vem a se revelar nulo, em virtude de defeito de
forma, mas que apresenta as caractersticas de um outro negcio, que tambm atende ao que as partes
pretendiam e cujas exigncias formais foram atendidas; a converso imprpria, por sua vez, ocorre quando
um negcio pode ser celebrado por diversas formas, e as partes resolvem adotar a mais rigorosa de todas, mas
o fazem de modo defeituoso, podendo, contudo, ser considerado o negcio como tendo sido celebrado pela
forma menos rigorosa. Seria o caso, por exemplo, da compra e venda de um imvel cujo valor no supera 30
vezes o salrio mnimo, e que por isso poderia ter sido celebrada mediante instrumento particular (art. 108, do
Cdigo Civil), mas os contratantes resolveram faz-lo por escritura pblica. Esta, no entanto, vem a se revelar
nula (por ter sido afastado o tabelio, por exemplo), mas mesmo assim o contrato ser vlido como se tivesse
sido celebrado mediante instrumento particular. Note-se que no h uma converso, propriamente dita (e por
isso que se denomina de imprpria), pois os efeitos que sero gerados sero os do prprio contrato que as
partes queriam celebrar, apenas com a considerao de outra forma. Cf. Orlando Gomes, Contratos, p. 217.
118
105
No entanto, bastante razovel que se entenda que efeito
semelhante ao que as partes pretendiam obter, com o contrato de compra e
venda que se mostra nulo, poderia ser obtido pela celebrao do contrato de
promessa de compra e venda, sendo que este ltimo pode ser validamente
celebrado mediante instrumento particular.
Logo, nessas condies, se do instrumento particular utilizado
para a celebrao do contrato nulo constarem todos os elementos necessrios,
a compra e venda, embora nula, dever ser convertida em contrato de
promessa de compra e venda, pois se dever entender que assim teriam
procedido as partes, caso tivessem desde logo previsto a ocorrncia da
nulidade contratual.
Em outras palavras, na situao acima descrita entender-se- que
as partes celebraram, validamente, uma promessa de contratar, futuramente, a
compra e venda do imvel, o que ocorrer quando for lavrada a escritura
pblica referente ao negcio e efetuado o necessrio registro junto ao Cartrio
do Registro Imobilirio.
Da mesma forma, ainda no que se refere mencionada converso
do negcio jurdico, vejamos situao onde a mesma poderia ocorrer fora do
campo das obrigaes, confirmando, portanto, o que acima dissemos, no
sentido de que a regncia do princpio da boa-f se espraia por todo o direito,
no se limitando apenas ao campo das relaes obrigacionais.
Suponha-se que uma determinada pessoa, ao elaborar seu
testamento, decide faz-lo com uma nica disposio testamentria, atravs da
qual decide legar a um amigo uma jia de pequeno valor, que de seu uso
pessoal e que sempre foi muito admirada pelo amigo que agora est sendo
indicado como beneficirio.
106
O testamento, no entanto, foi celebrado pela forma particular, sem
que estivesse presente qualquer testemunha. Ou, ento, se testemunhas havia,
suponha-se que a disposio de ltima vontade tenha sido escrita em lngua
estrangeira, sendo que esta no compreendida pelas testemunhas que
presenciaram o ato. Em qualquer desses casos, a toda evidncia o testamento
ser nulo, por ter sido descumprida solenidade essencial, conforme prevem
os artigos 1.876, 1, e 1.880119, ambos do Cdigo Civil brasileiro.
Apesar da nulidade, vale dizer, embora nula seja essa disposio
de ltima vontade enquanto testamento, a mesma poder ser aproveitada como
codicilo, por atender plenamente vontade do testador e conter os requisitos
essenciais do mesmo, como se verifica no artigo 1.881 120, do mesmo Cdigo
Civil.
Como se v, portanto, nas duas situaes acima exemplificadas, o
que se tem a utilizao do princpio da boa-f como uma forma de regular
situaes que os sujeitos no haviam previsto inicialmente, por ocasio da
celebrao do negcio jurdico, e com isso se consegue quebrar o rigor da lei
pensada em abstrato, interpretando-a de modo mais malevel para que, sem
causar qualquer prejuzo a quem quer que seja e sem violao de norma de
ordem pblica, sejam aproveitadas as vontades desses mesmos sujeitos.
Nessa funo de integrao da vontade das partes, ou seja, nesse
papel de criar as normas que as partes, ao ajustarem sua vontade negocial,
119
120
Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de prprio punho ou mediante proces so
mecnico.
1. Se escrito de prprio punho, so requisitos essenciais sua validade seja lido e assinado por
quem o escreveu, na presena de pelo menos trs testemunhas, que o devem subscrever.
Art. 1.880. O testamento particular pode ser escrito em lngua estrangeira, contanto que as
testemunhas a compreendam.
Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poder mediante escrito particular seu, datado e assinado,
fazer disposies especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas
pessoas, ou indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar mveis, roupas ou jias, de
pouco valor, de seu uso pessoal.
107
deixaram de criar, a boa-f desempenha relevante papel em relao aos
contratos inominados. Convm recordar que o nosso Cdigo Civil, em seu
artigo 425, diz ser lcito s partes celebrar contratos atpicos, desde que
respeitadas as normas gerais fixadas na lei. Ora, em se tratando de contrato
que no recebeu tratamento legislativo especfico, torna-se mais provvel que
as partes contratantes deixem de regular alguns dos desdobramentos do
mesmo, e por essa razo ser necessrio que se faa o complemento das
normas contratuais, ou seja, a sua integrao, o que ser feito com esteio no
princpio da boa-f.
Por outro lado, em relao interpretao dos contratos (e dos
negcios jurdicos em geral, por isso que a regra, acertadamente, foi inserida
na parte geral do Cdigo Civil), a boa-f representa importantssimo critrio a
ser observado pelo intrprete. Alis, no se pode deixar de observar que o
Cdigo Civil, de modo expresso, determinou que a interpretao dos negcios
jurdicos (em geral, repete-se, e no apenas os contratos) seja feita conforme a
boa-f e os usos do lugar de sua celebrao (art. 113). E, esclarecendo em
parte o significado de tal disposio, diz o artigo seguinte, 114, que os
negcios jurdicos benficos devem ser interpretados restritivamente121.
121
No se pode deixar de observar o quanto o nosso Cdigo Civil foi econmico, em relao s regras
de interpretao do negcio jurdico. No entanto, parece-nos que tambm no se pode deixar de observar o
exagero que se verifica em alguns Cdigos, que traam de modo minucioso as regras de interpretao, de
certo modo engessando a atividade do juiz. o caso, por exemplo, do Cdigo Civil colombiano, que chega ao
ponto de apresentar o conceito de vrias palavras, em detalhes mnimos. Assim, os artigos 28 e 29, do referido
Cdigo, estabelecem que:
Articulo 28. Las palabras de la ley se entendern em su sentido natural y obvio, segn el uso general
de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expressamente para ciertas materias,
se les dar en stas su significado legal.
Articulo 29. Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se tomarn en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso.
Por sua vez, o artigo 33, em um verdadeiro e claro exemplo de disposies legais suprfluas,
estabelece que:
Articulo 33. Las palabras hombre, persona, nio, adulto, y otras semejantes que en su sentido general
se aplican a indiviuos de la especie humana, sin distincin de sexo, se entendern que comprenden ambos
108
Ocorre que a boa-f, enquanto norma de conduta, impe aos
sujeitos de um negcio jurdico um comportamento leal, honesto, solidrio,
cooperativo, etc. (veja-se, logo adiante, neste mesmo item, a abordagem mais
detalhada dessas caractersticas), e que se mostre coerente com o que poderia
ser esperado para aquela mesma situao.
Ora, em se tratando de um negcio gratuito, no seria razovel
esperar-se que o sujeito que concordou em sofrer um sacrifcio patrimonial,
sem nada receber como contraprestao, ainda tivesse que suportar a extenso
do seu sacrifcio por fora de interpretao ampliativa de sua vontade, pois
no se pode entender que o comportamento desse sujeito, esperado para tal
situao, seja no sentido de aumentar ainda mais o seu prprio sacrifcio,
estendendo-o para o que no foi expressamente mencionado. que no se
tem, no caso, a comutatividade, o equilbrio, razo pela qual a interpretao
h que ser diversa da geral 122.
Assim, por exemplo, suponha-se que em um contrato de locao,
o fiador do locatrio assumiu a obrigao de pagar os aluguis, caso o
afianado no o faa. Ao interpretar tal ajuste, o intrprete dever concluir que
o fiador se obrigou ao pagamento dos aluguis e dos respectivos acessrios
(uma vez que estes, como se sabe, salvo disposio legal em contrrio, devem
seguir a mesma sorte do principal), tais como os juros, a clusula penal, etc.
No entanto, no se poder estender a obrigao do fiador, por exemplo, para o
pagamento da taxa condominial ou da conta do servio de energia eltrica.
Cabe observar que, em relao especificamente fiana, o artigo
819, do Cdigo Civil, determina que mesma no se d interpretao
122
sexos en las disposiciones de las leys, a menos que por la naturaleza de la disposicin o el contexto se
limiten manifiestamente a uno solo.
Por el contrario, las palabras mujer, nia, viuda, y otras semejantes que designan el sexo femenino,
no se aplicarn a otro sexo, a menos que expressamente la extienda la ley a l.
Renan Lotufo, Cdigo Civil Comentado v. 1, p. 318.
109
extensiva. Mas veja-se que a fiana, em regra, apresenta-se como negcio
jurdico gratuito, e por esta razo se pode afirmar que o artigo 819 nada mais
do que uma aplicao concreta e especfica do supramencionado artigo 114, e
por isso no se poderia interpretar o negcio jurdico da fiana de modo a
ampliar a responsabilidade do fiador, que dever ser restringida quilo que o
mesmo expressamente se comprometeu.
Acima dissemos que o artigo 114 esclarece apenas em parte o
significado do artigo 113, ambos do Cdigo Civil ptrio. que o referido
artigo apenas se refere ao significado da interpretao conforme a boa-f em
relao aos negcios gratuitos, mas nada diz em relao aos negcios jurdicos
onerosos. Quanto a estes, portanto, vejamos o que seria essa interpretao
conforme a boa-f.
Em relao aos negcios benficos, como vimos, determina a
norma legal que o intrprete no amplie ainda mais o sacrifcio patrimonial,
uma vez que nada oferecido em troca a quem o sofre. Nos negcios jurdicos
onerosos, contudo, outra a situao, pois todos os envolvidos nos negcios
estaro sofrendo uma reduo patrimonial, mas, ao mesmo tempo, cada um
deles tambm estar recebendo, em troca, uma vantagem oferecida pelo outro
envolvido. Nessas condies, portanto, o que se mostra razovel esperar do
comportamento de cada um deles e que, a toda evidncia, se mostra mais
consentneo com a solidariedade social que esteja sendo buscado o
equilbrio entre as prestaes recprocas.
Assim, surgindo em um negcio jurdico oneroso uma situao de
conflito, sendo que a partir das clusulas negociais so possveis duas ou mais
interpretaes distintas, dever o intrprete, sempre, optar por aquela que
preserve de modo mais adequado o equilbrio entre as prestaes, ou seja,
dever prevalecer a interpretao que melhor assegure a reciprocidade dos
110
interesses envolvidos, aproximando os valores das prestaes recprocas, pois
desse modo que estar sendo atendida a determinao legal de interpretar o
negcio conforme os ditames da boa-f.
Em defesa do sentido suso mencionado, em relao aos contratos
onerosos e, portanto, complementando o parcial tratamento legal dado ao
tema pode-se apontar o respeitado e respeitvel magistrio de Caio Mrio da
Silva Pereira123. Aponta o eminente jurista das Minas Gerais que os contratos
a ttulo gratuito devem interpretar-se da maneira menos onerosa ao obrigado
(favor debitoris), enquanto que os onerosos se entendero em termos que
realizem equnime temperamento dos interesses em jogo.
Tambm se colhe idntica regra da lio de Orlando Gomes 124.
Examinando a interpretao dos contratos, dizia o saudoso mestre baiano que
so trs os princpios que dominam a interpretao do contrato: o da boa -f, o
da conservao do contrato e o da extrema ratio. Em relao a este ltimo,
esclarecia o ilustre jurista que a extrema ratio uma regra que se inspira na
necessidade de atribuir ao contrato, por mais obscuro que seja, algum
significado. Assim, quando a sua obscuridade permanece a despeito da
aplicao de todos os princpios e regras de interpretao, recorre o
intrprete ao critrio extremo que o orienta no sentido de entend-lo menos
gravoso para o devedor, se gratuito, e de que realize eqitativo equilbrio
entre os interesses das partes, se a ttulo oneroso.
No mesmo sentido, ainda, pode-se indicar a lio de Maria
Helena Diniz 125, para quem nos contratos gratuitos, a interpretao deve
proceder-se no sentido de faz-lo o menos pesado possvel para o devedor, e,
123
124
125
Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v. III, p. 38.

Orlando Gomes, Contratos, p. 228.
Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro v. 3, p. 75.
111
nos onerosos, no de alcanar um equilbrio eqitativo entre os interesses das
partes.
Pensamos, contudo, que pequeno reparo pode ser feito nas lies
dos mestres acima mencionados, uma vez que se limitaram a apontar as regras
interpretativas em relao aos contratos, quando na verdade essas mesmas
regras, como j vimos supra, so aplicveis a todos os negcios jurdicos em
geral, e tanto assim que constam na parte geral do nosso Cdigo Civil, e no
na parte referente aos contratos.
Assim, pode-se com tranqilidade apontar que essas mesmas
regras tambm seriam aplicveis, por exemplo, s declaraes unilaterais de
vontade, escapando, pois, aos limites mais estreitos da seara exclusivamente
contratual. Contudo, o que na prtica se verifica que, quase sempre, sua
aplicao est ligada matria contratual, sendo por isso plenamente
compreensvel o motivo do restritivo conceito apresentado pelos ilustres
juristas citados.
Antes de prosseguirmos, pensamos que se mostra adequado, neste
ponto, chamar a ateno para um aspecto que ser visto em maiores mincias
mais frente (especificamente no item 1.8). que realamos, acima, os papis
de integrao e de interpretao, desempenhados pela boa-f, ou seja, a
aplicao do princpio para complementar as normas que as partes deixaram
de criar ou, ento, para aferir qual o sentido que se deve dar s declaraes
de vontade. No entanto, deve-se ressaltar que o princpio da boa-f (na
realidade, os princpios em geral) tambm funciona como norma inclusive em
relao a temas sobre o qual as partes contratantes expressamente trataram.
Assim, como veremos no supramencionado item 1.8, a boa-f
tambm funciona como elemento de controle do contedo convencional, ou
seja, as manifestaes explcitas das vontades dos sujeitos dos negcios (e no
112
apenas as lacunas, portanto) tambm se sujeitam aplicao do princpio da
boa-f.
Outro aspecto importantssimo, no que diz respeito ao contedo
normativo da boa-f, e que tambm se encontra indicado no artigo 113, do
Cdigo Civil, o que se refere aos usos do lugar onde foi celebrado o
negcio jurdico. Com efeito, determina o referido artigo do Diploma Civil
que os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos
do lugar de sua celebrao. Qual o significado dessa determinao? O que
pretende a norma legal, ao determinar que a interpretao se d conforme os
usos? Temos, a, dois elementos distintos, a boa-f e os usos, a serem
isoladamente considerados pelo intrprete? Vejamos.
Na realidade, h uma ligao indissolvel entre a boa-f e os
usos, sendo estes um modo de concretizao daquela, uma vez que esses usos
do lugar se apresentam como elemento fundamental para o surgimento da
confiana (cuja tutela, em ltima anlise, se constitui em objeto da boa-f,
como veremos adiante), ou seja, bastante razovel que cada uma das partes
envolvidas no negcio jurdico crie a justa expectativa de que a outra ir se
comportar de acordo com o que se mostra usual no lugar, para os negcios
daquela mesma espcie, sendo certo que a expectativa... tem relevncia
jurdica 126.
Assim, ao examinar um determinado negcio jurdico, o
intrprete dever considerar que o sentido da clusula negocial, caso esta no
esteja clara, o que melhor se adequa aos usos e costumes do lugar, e que
estar de boa-f o sujeito que se comportou conforme os mesmos, pois essa
atuao corresponde plenamente s expectativas da outra parte. Ao contrrio,
126
Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil Introduo ao Direito Civil Constitucional (trad. Maria
Cristina De Cicco), p. 127.
113
estar ferindo a boa-f o sujeito que, por agir em desacordo com o que se
mostra usual para aquele tipo de negcio, surpreende negativamente a outra
parte e vem a frustrar-lhe as expectativas.
nesse sentido, alis, a lio de Savigny127, que ao tratar da boaf em relao aos contratos (Treu und Glauben, do direito alemo), aponta que
a interpretao da mesma no uma questo de sentimentos nobres, de
generosidade ou de auto-sacrifcio, sendo que o que se deve fazer, prossegue o
ilustre jurista alemo, para que a mesma se torne compreensvel, a
observao dos usos, pois sobre estes que repousa a confiana indispensvel
dos outros.
No mesmo sentido, aponta Oliveira Ascenso 128, referindo-se
especificamente ao artigo 113 do Cdigo Civil brasileiro, que para saber o
que a parte quis dizer, necessrio enquadrar a declarao pelos usos:
porque um destinatrio mdio tambm se determinar por estes no
entendimento do que lhe dirigido... para se construir mentalmente o que
seria a impresso do destinatrio, preciso entrar em conta com os usos.
Sempre que no houver na posio do declaratrio real nada que introduza
em sentido contrrio, um destinatrio mdio determinar-se- justamente pelos
usos no entendimento da declarao.
Alis, no demais observar que o artigo 113, do nosso Cdigo
Civil, inspirou-se no artigo 157, do Cdigo Civil alemo, sendo que este foi
muito mais preciso do que o nosso, ao fazer essa relao entre a boa-f e os
usos129. Com efeito, menciona o 157, do BGB, que Os contratos devem ser
interpretados como exige a boa-f, atendendo-se aos usos e costumes. Como
127
Friedrich Carl von Savigny, Sistema do direito romano atual (trad. Ciro Mioranza), p. 108.
Jos de Oliveira Ascenso, O Direito Introduo e Teoria Geral, p. 282.
129
Embora, por outro lado, tenha sido menos preciso ao se referir ao campo de atuao dessa
interpretao conforme a boa-f, que foi restrito apenas aos contratos, o que facilmente se explica, como j
vimos, pela origem contratual dos estudos da boa-f como norma de conduta.
128
114
se v, o dispositivo do cdigo tedesco deixa claro que as exigncias da boa-f
so aquelas que atendem aos usos e costumes.
E o artigo 242, do mesmo Cdigo Civil alemo, ainda mais
claro e explcito (embora formalmente restrito ao direito obrigacional) acerca
dessa relao de continente e contedo que existe entre a boa-f a os usos, ao
estabelecer que o devedor est obrigado a executar a prestao como a boaf, em ateno aos usos e costumes, o exige.
E no se pode deixar de observar que essa vinculao explcita,
entre a boa-f e os costumes, mostra-se de fundamental importncia para
possibilitar a atualizao do direito, que pode assim, mais facilmente, adaptarse s novas necessidades da sociedade, ou seja, atravs dessa clusula geral o
sistema jurdico permanece aberto para que possa continuar a atender as
exigncias crescentes do comrcio jurdico 130. No demais apontar que a
boa-f, dentro da dogmtica jurdica, vem estabelecida atravs de clusulas
gerais 131.
Alis, as clusulas gerais 132, como j decidiu o Tribunal
Constitucional da Alemanha, funcionam como meio de introduo dos direitos
e valores fundamentais, trazidos pela Constituio Federal, nos diversos
130
japonais, pp. 105-106, n 375.
131
Vitor Frederico Kmpel, A teoria da aparncia no novo Cdigo Civil brasileiro, p. 76.
132
A tcnica legislativa das clusulas gerais, embora j aparecesse, em relao boa-f, no 242, do
BGB, desde o final do sculo XIX, ganhou especial relevo e passou a ser largamente empregada a partir da
segunda metade do sculo XX, possibilitando jurisprudncia o desenvolvimento da regulamentao legal e a
sua adaptao s diversificadas circunstncias da vida. Alm disso, essas clusulas gerais permitem que se d
uma certa abertura aos sistemas legislativos fechados, deixando ao juiz, no exame do caso concreto, a
possibilidade de extrair, a partir do negcio jurdico, conseqncias que no estavam previstas nas normas
legais e nem nas convencionais, integrando, restringindo, ampliando ou mesmo modificando o contedo do
negcio, independentemente das vontades dos sujeitos envolvidos. Cf. Jos Carlos Moreira Alves. A boa-f
objetiva no sistema contratual brasileiro. Roma e America. Diritto Romano Comune. Rivista di Diritto Dell,
integrazione e unificazione del Diritto in Europa e in America Latina, n 7/1999, p. 193. No dizer de Vitor
Frederico Kmpel, A teoria da aparncia no novo Cdigo Civil brasileiro , p. 80, so estas clusulas [gerais]
que do mobilidade ao sistema jurdico, alando o juiz a uma posio extraordinria, para preencher
lacunas com os valores que se encontram de forma abstrata nas coisas.
115
domnios do direito133. Ou seja, o texto constitucional consagra a sua tbua de
valores e as escolhas fundamentais feitas pelo constituinte, e esses valores
sero obrigatoriamente observados na interpretao e na aplicao das
clusulas gerais que se encontram espalhadas pela lei ordinria, em todos os
ramos do direito, e desse modo funcionam como uma linha diretriz a ser
seguida pelo intrprete e aplicador.
Veja-se que no se trata de negar a existncia dos ramos setoriais
do direito, mas sim de lhes conferir unidade sistemtica. Em outras palavras, e
dirigindo a afirmao para o Direito Civil, evidente que este continua a
existir, mas a mudana bastante significativa, ressalte-se que os seus
pontos de referncia, antes localizados no Cdigo Civil, foram deslocados
para a Constituio Federal134, cuja tbua axiolgica, ao ser obrigatoriamente
observada na elaborao, na interpretao e na aplicao de todos os ramos
setoriais do direito, rene-os e lhes confere a consistncia sistemtica 135-136.
133
134
No dizer de Maria Celina Bodin de Moraes, Danos Pessoa Humana Uma Leitura CivilConstitucional dos Danos Morais, p. 70, os direitos fundamentais tm sua origem ligada defesa do
indivduo contra a ingerncia excessiva do Estado, mas passaram a desempenhar relevante papel em relao
convivncia social entre os particulares, pois no Direito Constitucional que se encontra o conjunto de
valores sobre os quais se constri, na atualidade, o pacto de convivncia coletiva, funo que um dia j foi
desempenhada pelo Cdigo Civil.
135
Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 13. E, ainda mais, os princpios fundamentais e os
valores erigidos pela Constituio Federal devero se revezar no topo da escala hierrquica, s podendo ser
decidido em cada caso concreto qual deles que ocupa essa posio de supremacia, vale dizer, a
hierarquizao s poder ser feita de modo tpico, conforme as peculiaridades do problema que estiver sendo
analisado. Nesse sentido, parece-nos bastante adequado o conceito de sistema jurdico como uma rede
axiol gica e hierarquizada topicamente de princpios fundamentais, de normas estritas (ou regras) e de
valores jurdicos cuja funo a de, evitando ou superando antinomias em sentido lato, dar cumprimento aos
objetivos justificadores do Estado Democrtico, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou
implicitamente, na Constituio. Cf. Juarez Freitas, A interpretao sistemtica do direito, p. 54. E esclarece
o professor gacho que usou propositadamente a palavra rede, para sugerir conexes neuroniais, de modo a
indicar que o sistema jurdico funciona por inteiro, ainda quando se concentrem atividades nesta ou naquela
parte.
136
Em se tratando de um sistema, contudo, convm assinalar que no existem atividades isoladas,
localizadas unicamente em setores estanques, por isso que todas as fraes do sistema guardam conexo entre
si. Resulta da que qualquer atividade interpretativa resulta, direta ou indiretamente, na aplicao de
princpios, regras e valores, componentes da totalidade do sistema jurd ico. Assim, tem-se que cada um dos
preceitos deve ser sempre visto como uma parte viva do todo, pois apenas diante do exame do conjunto de
116
Tal mudana implicou na introduo, em todos os campos do
direito, mas no Direito Civil em particular, dentro do que nos interessa, de
valores fundamentais, tais como a dignidade humana, a solidariedade social,
etc., o que se mostrou de fundamental importncia para a expanso da boa-f,
como abordaremos logo adiante, no prximo subitem.
Nos temas acima tratados, referimo-nos boa-f como modo de
interpretao e de integrao da vontade negocial, declarada pelas partes em
um negcio (ou que ficou obscura nesse mesmo negcio). Antes, contudo,
havamos abordado essa mesma boa-f como atenuante de formalismos legais.
A boa-f, dessarte, tanto pode ser invocada para tornar menos rgida alguma
exigncia legal referente s formalidades dos negcios jurdicos, quanto para
integrar a norma legal que se mostra lacunosa, ou ainda para dar suporte aos
atos da vontade.
Dirigindo tais conceitos especificamente em relao ao venire
contra factum proprium, desde logo se adianta que o cotejo com um
primeiro comportamento, considerado luz da boa-f, que permitir aferir se
o segundo comportamento teve o efeito de frustrar a confiana que havia sido
gerada no outro sujeito a partir do primeiro, vale dizer, se o venire (o segundo
comportamento) de fato contrariou, injustificadamente, a expectativa criada a
partir do factum proprium (o primeiro comportamento). Em relao
abordagem mais completa e minuciosa sobre o venire contra factum
proprium, veja-se, adiante, o exame feito no item 2.3.
Embora a boa-f, como acabamos de mencionar, seja princpio
que encontra aplicao em relao a todos os campos do direito, certo que,
na prtica, sua mais freqente seara de aplicao, a toda evidncia, se d no
todo o ordenamento que se pode melhor equacionar qualquer caso a ser resolvido. Cf. Juarez Freitas, A
interpretao sistemtica do direito, p. 70.
117
campo das relaes obrigacionais, principalmente quanto aos contratos, onde,
alis, como vimos acima, teve origem a considerao da boa-f como uma
norma de conduta a ser observada pelos contratantes.
E no que se refere a essa aplicao da boa-f quanto aos
comportamentos dos sujeitos dos contratos em geral, cumpre ainda observar
que, em se tratando de princpio que se mostra aplicvel a todo o direito, no
h, nos contratos, um momento especfico ao qual esteja ligada a boa-f como
norma comportamental.
Com efeito, parece bastante claro que, se toda a seara jurdica est
permeada pelo princpio da boa-f, pode-se apontar como decorrncia
imediata dessa impregnao o fato de que todas as etapas contratuais, e
mesmo aquelas que antecedem o aperfeioamento ou sucedem a extino de
cada contrato, sendo momentos que tambm so regidos pela normatizao
jurdica, estaro sob a regncia desse mesmo princpio, vale dizer, dessa
mesma norma que se apresenta como originria da boa-f.
Dito de modo mais claro, o que se pode afirmar que o princpio
da boa-f dever ser obrigatoriamente observado, em relao conduta dos
contratantes, no apenas no momento em que o contrato vem a ser celebrado,
mas ao longo de toda a sua execuo, caso esta se d de modo diferido no
tempo.
E, ainda mais do que isso, o princpio da boa-f dever ser
tambm observado ainda mesmo quando o contrato nem ao menos foi
celebrado, mas os sujeitos j se aproximaram um do outro em virtude da
possibilidade de celebrao da avena. Ainda no so contratantes, pois
contrato ainda no existe, mas j tero os respectivos comportamentos regidos
pela conduta ditada pela boa-f.
118
Da mesma forma, embora o contrato j tenha sido integralmente
cumprido, e, portanto, j esteja extinto, possvel que, mesmo depois dessa
extino, ainda ocorram situaes cujas origens podem ser encontradas nesse
mesmo contrato, e por isso continuaro os comportamentos dos sujeitos a ser
regidos pelo princpio da boa-f, embora no sejam mais contratantes, eis que
no existe mais contrato.
Nesse mesmo sentido a lio de Emilio Betti137, para quem existe
um triplo campo de observao e aplicao do princpio da boa-f, em relao
aos contratos: a) anterior concluso do contrato ou entrada em vigor do
preceito contratual, e que se trata principalmente do dever de lealdade,
impondo deveres negativos; b) obrigaes concomitantes ao desenvolvimento
da relao contratual, numa extenso que no estava indicada no contrato; c)
obrigaes subseqentes ao cumprimento das prestaes.
Esses comportamentos da parte, acima mencionados, nos
momentos que antecedem ao aperfeioamento do contrato, e tambm nos
momentos posteriores extino da avena, so as chamadas obrigaes prcontratuais e ps-contratuais, que sero minuciosamente examinadas adiante,
especificamente no item 1.8.
Essa diversidade de momentos nos quais a boa-f se mostra
aplicvel, e mesmo a diversidade de situaes que so regidas pela mesma
(em muito ultrapassando o campo das relaes obrigacionais), atualmente
encontra sua razo de ser no fato de que o princpio da boa-f, pelo menos no
nosso ordenamento jurdico, tem assento constitucional, da sua aplicao
diversificada a todos os relacionamentos interpessoais e mesmo nas relaes
137
Emilio Betti, Teoria generale delle obbligazoni, v. I, pp. 95-96. Mas esclarece o autor, na mesma
obra e local, que essa classificao apenas extrnseca, e por isso tem a falha de no distinguir entre o
adimplemento da expectativa do credor e o simples dever de respeito que nasce em virtude do contato social
entre duas esferas de interesses contguos.
119
da Administrao Pblica com os administrados, como j comentamos
brevemente e veremos em maiores detalhes mais frente (item 1.7).
Na realidade, o que se percebe com clareza que a boa-f
normativa, ao longo dos anos, tem apresentado forte carter expansionista, ou
seja, saindo do campo dos contratos, seu habitat inicial, para ocupar todos os
ramos do direito privado e, inclusive, espraiando-se pelo direito processual e
pelo direito pblico. Essa expanso, ao que nos parece, se apresenta como
reflexo direto da visvel constitucionalizao pela qual tem passado o direito
civil138, levando alguns princpios que antes eram apenas deste a figurar no
texto constitucional, e da a se estender a outros ramos do direito139.
Examinaremos
de
modo
mais
detalhado
esse
assento
constitucional da boa-f logo adiante, no prximo e especfico subitem.

Antes, contudo, convm que sejam feitas algumas consideraes
sobre o contedo normativo da boa-f. Acima dissemos que a boa-f encontra
a sua aplicao, ditando as condutas a serem observadas, nos momentos que
antecedem formao do contrato, ao longo de toda a sua execuo, e mesmo
depois de sua extino em virtude do seu cumprimento. E, ainda mais do que
138
Teresa Negreiros, Fundamentos para uma Interpretao Constitucional do Princpio da Boa-F, pp.
8-9. Mas deve-se tomar cuidado para no confundir o Direito Civil Constitucional com o simples conjunto de
dispositivos sobre institutos tradicionais do direito civil (propriedade, famlia, casamento, etc.) que foram
inseridos na Constituio Federal, pois Direito Civil Constitucional o direito civil como um todo, no sentido
de que todo ele est jungido incidncia dos valores e princpios eleitos pela Constituio Federal. Nesse
sentido a advertncia de Leonardo Mattietto, O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos.
In: Tepedino, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional , p. 170. Idntica advertncia
feita de modo ainda mais incisivo por Maria Celina Bodin de Moraes, Danos Pessoa Humana Uma
Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais, p. 68. Esclarece a ilustre Professora Titular da Faculdade de
Direito da Universidade Estadual do Rio de Janeiro que insuficiente constatar a mera transposio dos
princpios bsicos do texto do Cdigo Civil para o texto da Lei Maior. preciso avaliar sistematicamente a
mudana, ressaltando que, se a normativa constitucional se encontra no pice do ordenamento jurdico, os
princpios nela presentes se tornaram, em conseqncia, as normas diretivas, ou normas-princpios, para a
reconstruo do sistema de Direito Privado. preciso, portanto, buscar perceber e valorar o significado
profundo, marcadamente axiolgico, dessa constitucionalizao do direito civil.
139
No assiste razo, portanto, a Beatriz Capucho, quando afirma, referindo-se ao princpio da boa-f
lealdade, que questiona-se sua aplicao a outros ramos do direito, j sendo pacfica, nos tempos atuais, a
aceitao dessa extenso da boa-f aos demais ramos do direito, inclusive o processual e o publico. Cf.
Beatriz Maki Shinzato Capucho, Da boa-f na negociao coletiva de trabalho, p. 42.
120
isso, tambm comentamos que a boa-f impe os comportamentos a serem
seguidos no apenas no campo dos contratos, mas em todos os negcios
jurdicos em geral, inclusive espraiando-se pela seara do direito pblico.
Diante de tamanha amplitude, pode perguntar-se o leitor qual
seria o contedo dessa norma decorrente da boa-f, capaz de atender a tal
diversidade de situaes. Na realidade, convm esclarecer, no existe uma
norma nica, decorrente da boa-f, que se apresente como um padro ou um
standard140 comportamental, mas sim uma diversidade de normas, que se
adequam e se adaptam a cada situao concreta.
Dito de outra forma, a boa-f, na realidade, no se apresenta
como uma norma comportamental, mas sim como uma fonte de normas, cujos
contedos no so e nem podem ser previamente determinados, uma vez que
sero revelados apenas quando forem conhecidos os contornos da situao
concreta onde tais normas sejam chamadas a atuar.
Como j mencionamos acima (e tornaremos a examinar no
subitem seguinte), a boa-f impe ao sujeito a adoo de um comportamento
que respeite a esfera dos interesses jurdicos alheios e que se mostre leal e
honesto, e certo que o significado dessa afirmao no pode ser definido em
abstrato, uma vez que apenas na situao concreta que se poder aferir com
preciso qual o comportamento que se mostra adequado a essa mesma
situao.
140
Veja -se, retro, no item 1.5, em nota de rodap, algumas observaes acerca da discusso doutrinria
existente sobre a natureza normativa da boa-f ou sobre ser a mesma um standard jurdico. Nesse mesmo
local indicado nos posicionamos de modo claro no sentido de que a boa-f tem contedo normativo, no se
apresentando como um simples standard.
121
nesse mesmo sentido a lio de Alfonso de Cosso y Corral141,
segundo a qual, no direito moderno, a boa-f assumiu o papel de uma fonte de
normas objetivas, cuja atuao concreta se d mediante a aplicao de
princpios gerais, esclarecendo em seguida que isso significa que a boa-f
pode ser entendida como uma norma geral, que se diversifica e especializa
para cada situao concreta, ou seja, cujo contedo ser formado e
determinado em funo das circunstncias da hiptese concreta.
E tambm nesse mesmo sentido que afirma De Los Mozos 142,
como j vimos (veja-se, retro, o item1.5), que la buena fe es um principio
problematico, um verdadero topos, llamado a actuar en cada momento de la
interpretacin. E, ainda com esse mesmo significado, afirmando tratar-se de
um topos subversivo do direito obrigacional, ensina Judith Martins-Costa que
constitui a boa-f objetiva uma norma proteifrmica, que convive com um
sistema necessariamente aberto, isto , o que enseja a sua prpria
permanente construo e controle 143.
1.6.1. O fundamento constitucional da boa-f como norma de conduta: o

princpio da solidariedade.
Acima dissemos ainda que apenas em breves e superficiais
comentrios , repetidas vezes, que em relao aos contratos a conduta ditada
141
Alfonso de Cosso y Corral, El dolo en el derecho civil, pp. 244-245. ...la buena fe, segn hemos
visto, ms que un estado de nimo subjetivo, ha llegado en nuestro derecho a significar una fuente de normas
objetivas, o, si se prefiere, un complejo de normas jurdicas, que carecen de formulacin positiva concreta,
son reunidas bajo esta designacin impropia y ocasionada a equvocos. Lo que se aspira a conseguir es que
el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las
obligaciones, se produzca conforme a una serie de principios que la conciencia jurdica considera como
necesarios, aunque no hayan sido formulados por el legislador ni establecidos por la costumbre o por el
contrato; principios que estn implcitos o deben estarlo en el ordenamiento positivo, que tienen carcter
general, pero que exigen una solucin distinta en cada caso concreto.
142
143
Judith Martins-Costa, A boa-f no Direito Privado, p. 413.
122
pela boa-f se impe no apenas ao longo da execuo do mesmo, mas antes
mesmo de ter se aperfeioado o ajuste e ainda depois que o mesmo j foi
integralmente cumprido, nas fases pr e ps-contratuais. E, ainda mais, tal
comportamento no se impe apenas em relao aos negcios jurdicos que se
situam dentro do campo das obrigaes, mas em relao a todos os negcios
jurdicos em geral.
Trata-se, portanto, de um princpio fundamental que se espalha e
se estende por todos os ramos do ordenamento jurdico. Nas precisas palavras
de Guillermo Figueroa 144, Professor Emrito da Universidade de Cartagena
(Colmbia), la buena fe es un principio funddamental que se debe admitir
como supuesto de todo ordenamiento jurdico; informa la totalidad de l y
aflora de modo expreso en mltiples y diferentes normas aun que no se le
mencione en forma expresa.
Essa onipresena da boa-f decorre de seu assento constitucional,
como passaremos a demonstrar em seguida, desde logo alertando que, tendo
em vista buscarmos o apoio do texto constitucional positivado, faremos
referncia especfica Constituio Federal entre ns vigente, especialmente
quanto ao que dispe os artigos 1, III, e 3, I, da nossa Lex Mater.
Com efeito, em nosso ordenamento jurdico a necessidade de
observncia de um comportamento conforme os ditames da boa-f pode ser
com tranqilidade extrada a partir dos dispositivos indicados, que se referem
dignidade da pessoa humana e solidariedade social, respectivamente,
ambas explicitamente listadas dentre os objetivos fundamentais da nossa
Repblica Federativa.
A questo encontra seu apoio no fato de que a boa-f, enquanto
norma de conduta, engloba um comportar-se de modo honesto, com lealdade,
144
Guillermo Guerrero Figueroa, Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo, p. 44.
123
do modo como legitimamente poderia ser esperado, pelas outras pessoas, que
fosse o comportamento do sujeito naquelas circunstncias. Facilmente se
percebe, portanto, que o comportamento de boa-f leva em considerao,
dentre outros fatores, a sua repercusso na esfera jurdica alheia, ou seja, so
levados em conta os interesses de terceiros, integrantes do mesmo grupamento
social.
Em outras palavras, a atuao de boa-f implica em uma atuao
solidria, com o escopo de promoo da dignidade e do desenvolvimento da
personalidade humanas, refletindo uma preocupao real com a construo de
uma ordem jurdica que se mostre mais sensvel aos problemas e desafios que
permeiam a sociedade contempornea, dentre os quais se inclui a busca de um
direito contratual parametrizado de tal forma que possa apresentar como seus
paradigmas, a um s tempo, o atendimento s necessidades econmicas (como
sempre foi o campo das obrigaes contratuais), e o atendimento
determinao de solidariedade social, de modo a que tambm se volte para a
busca da promoo da dignidade da pessoa humana145.
Mudaram, portanto, como facilmente se percebe, os paradigmas
do direito privado 146, notadamente em relao ao direito contratual. Como
muito bem detectou Ricardo Lorenzetti147, quando se vive em uma sociedade
de massa, a atuao do indivduo no e nem pode ser indiferente quanto aos
145
Leonardo Mattietto, O Direito Civil Constitucional e a Nova Teoria dos Contratos. In: Tepedino,
Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional, p. 164.
146
No dizer de Alinne Novais, o contrato que tem o modelo liberal como seu paradigma, cujo
princpio mximo a autonomia da vontade, reflete, na verdade, um momento histrico que no corresponde
mais realidade atual. Essa concepo tradicional do contrato, que tem na vontade a nica fonte criadora
de direitos e obrigaes, formando lei entre as partes, sobrepondo-se prpria lei, bem como a viso do
Estado ausente, apenas garantidor das regras do jogo, estipuladas pela vontade dos contratantes, j h muito
vm tendo seus pilares contestados e secundados pela nova realidade social que se impe. Cf. Alinne
Arquette Leite Novais, Os Novos Paradigmas da Teoria Contratual: O Princpio da Boa-f Objetiva e o
Princpio da Tutela do Hipossuficiente. In: Tepedino, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito CivilConstitucional, p. 17.
147
Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do Direito Privado, pp. 82-83.
124
demais indivduos e aos bens pblicos, e a mudana dos paradigmas decorre
precisamente da conscincia dessa inter-relao. Surge a necessidade de se
considerar o sujeito situado, em vez do sujeito isolado, ou seja, de se
estabelecerem regras institucionais que possam estabelecer os parmetros
mnimos para a organizao dessa relao de um indivduo com os demais e
com os bens pblicos.
O Direito Privado no podia ficar indiferente organizao da
sociedade, e por isso comeou a observar o sujeito sob essa perspectiva da
vida comunitria, e isso significou, em relao aos contratos, a ampliao da
sua funo social148, eis que o contrato deixa de ser visto como ato exclusivo
das partes e passam a ser considerados os seus efeitos sobre terceiros, e por
isso o Estado intervm no contedo contratual. Contudo, essa interveno
estatal, na realidade, mais do que uma restrio, implica na preservao da
liberdade individual, eis que busca a assegurar aos contratantes uma igualdade
substancial, no lugar daquela simplesmente formal149.
Essa nova realidade, imposta pela reorganizao do quadro social,
j havia sido detectada h muito tempo por Emilio Betti150, que h quase meio
sculo j se referia s exigncias de coexistncia, das quais decorreria a
148
Segundo entendemos, a grande mudana do direito clssico para o direito moderno, em relao aos
contratos, foi precisamente em relao a essa abordagem dos contratos sob a perspectiva da funo social que
eles tm a cumprir. Deixou-se para trs, portanto, o exame estrutural dos contratos (na verdade, dos negcios
jurdicos em geral) e passou-se para uma abordagem sob o prisma da funo social, ou seja, a anlise dos
contratos funcionalizada aos valore s fundamentais eleitos pela Constituio Federal. A mudana, portanto,
no meramente estrutural, mas antes de tudo funcional. Nesse sentido, parece-nos completamente
equivocada a anlise feita por Flvio Tartuce, ao afirmar que no se pode mais aceitar o contrato com sua
estrutura clssica...[pois o que estamos vivenciando ] uma modificao nas suas estruturas principais.
Flvio Tartuce, A reviso do contrato pelo novo Cdigo Civil. Crtica e proposta de alterao do art. 317 da
Lei 10.406/02. In: Delgado, Mrio Luiz e Alves, Jones Figueirdo, Novo Cdigo Civil Questes
Controvertidas, p. 130.
149
Heloisa Carpena Vieira de Mello, A boa-f como parmetro da abusividade no direito contratual. In:
Tepedino, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional, p. 312.
150
Emilio Betti, Cours de Droit Civil compar des obligations, 1957-1958, p. 80. Ces exigences de
coexistence peuvent tre envisages sous un double point de vue, ngatif e positif... Au point de vue positif on
exige des divers membres de la communion sociale, en tant quassocis dans le cadre dun corps social, une
solidarit qui comporte sous certaines conditions une ligne de conduite positive et maints devoirs de
coopration envers les autres associs: cooperation propre favoriser leurs intrts.
125
imposio, aos membros da sociedade, de um duplo comportamento, negativo
e positivo. O negativo consistiria na j tradicional absteno de causar dano a
outrem. O positivo, no entanto, seria a exigncia, em relao a cada um dos
integrantes dessa comunho social, de uma solidariedade, decorrente do
simples fato de se integrar o quadro desse corpo social, e, sob certas
condies, um dever de cooperao em favor dos demais associados, de modo
a favorecer os interesses destes.
Pois bem, essa ateno para com os interesses das outras pessoas,
com as quais o sujeito mantm um relacionamento social, e que podero ser
afetados em virtude de seu comportamento, nada mais do que a preocupao
com a construo de uma sociedade solidria, mencionada expressamente no
artigo 3, I, da nossa Constituio Federal de 1988, e tem por funo a
promoo da dignidade da pessoa humana, aqui em relao ao mbito
obrigacional151.
Nesse sentido, pode-se apontar que a presena da clusula geral
da tutela da dignidade humana consistiu em fator decisivo para que o
legislador infra-constitucional (em todos os ramos do direito, e no apenas no
direito civil) passasse a adotar uma nova postura metodolgica. Pode-se
mesmo dizer que foi atendendo s diretrizes ditadas pelo Texto Maior de 1988
que o legislador ordinrio (primeiro, no Cdigo de Defesa do Consumidor;
depois, no Cdigo Civil), observando os princpios constitucionais
151
Sobre o tema, diz Rogrio Ferraz Donnini, Responsabilidade Ps-Contratual no Novo Cdigo Civil e
no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 117, que decorrem do princpio da dignidade da pessoa humans os
principios da solidariedade e da igualdade, pois so, na realidade, verdadeiros instrumentos da efetiva
proteo da dignidade humana. A solidariedade, por sua vez, prevista na Constituio Federal no art. 3, I
(art. 2 da Constituio da Repblica italiana), um dos objetivos fundamentais estampados no texto
constitucional, est vinculada s clusulas gerais, uma vez que estas buscam o comportamento solidrio
entre as partes, isto , uma atitude compatvel com a concepo social, seja no contrato (art. 421 do novo
CC) ou mesmo na propriedade (art. 1.118, 1, do novo CC). Nota: acreditamos que o autor pretendeu se
referir ao artigo 1.228, 1, do atual Cdigo Civil.
126
fundamentais da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade
substancial, optou por prestigiar expressamente o princpio da boa-f 152.
No dizer de Teresa Negreiros 153, o princpio da boa-f, como
resultante
necessria
de
uma
ordenao
solidria
das
relaes
intersubjetivas, patrimoniais ou no, projetada pela Constituio, configurase muito mais do que como fator de compresso da autonomia privada, como
um parmetro para a sua funcionalizao dignidade da pessoa humana, em
todas as suas dimenses. Para Pietro Perlingieri154, por sua vez, os
princpios da solidariedade e da igualdade so instrumentos e resultados da
atuao da dignidade social do cidado.
E no demais recordar que a Constituio Federal no est
apenas sugerindo aos integrantes da comunho social um comportamento que
se coadune com a busca de uma sociedade justa e solidria, mas est impondo
esse mesmo comportamento, eis que no se pode olvidar que a Constituio
Federal no apenas um estatuto programtico, no se limita apenas a definir
regras para a futura organizao poltica, econmica, social, etc. Antes disso, a
Constituio se apresenta como um projeto de transformao da sociedade, e
para isso impe-lhe os comportamentos que considera mais adequados s suas
prprias finalidades inovadoras 155.
Por essa razo, cada um dos indivduos que integram um mesmo
aglomerado social, independentemente do tamanho do mesmo, dever sempre
buscar comportar-se de um modo que se mostre leal e honesto, em relao a
152
Clia Barbosa Abreu Slawinski, Breves reflexes sobre a eficcia atual da boa-f objetiva no
ordenamento jurdico brasileiro. In: Tepedino, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional,
p. 85.
153
222-223.
154
155
Cf. Ana Prata, A tutela constitucional da autonomia privada, p. 59.
127
cada um dos demais integrantes do mesmo grupo, vale dizer, de modo tal que
em
conseqncia
do
seu
comportamento
no
venham
ser
desnecessariamente prejudicados os interesses alheios, e notadamente de um

modo tal que no venham os demais integrantes desse mesmo grupo a ser
atingidos em sua dignidade humana.
Dito de modo mais claro, o que se percebe que, cada um dos
indivduos de um grupo social, ao adotar, em uma situao, um determinado
comportamento, dentre os vrios que seriam possveis, dever observar de
modo cuidadoso qual ser a repercusso dessa sua conduta na esfera dos
interesses alheios, para que possa ser atendida a determinao constitucional
no sentido de que seja buscada uma sociedade justa e solidria, e tal cuidado
nada mais do que a adoo de um comportamento segundo a boa-f.
E deve ser destacado, por ser assunto que se mostra de extrema
importncia, que no se trata apenas de uma norma de contedo negativo, ou
seja, no sentido de serem proibidas as condutas que se mostrem desleais ou
desonestas, mas sim de uma norma que se forma, especificamente para aquela
situao, e cujo contedo tambm positivo, vale dizer, tambm impe ao
sujeito um comportamento positivo, que se mostre solidrio e cooperativo, em
relao aos demais integrantes do grupo social. Nesse sentido a lio de DezPicazo156, para quem:
Si la buena fe, considerada objetivamente, em si misma, es un modelo o un
arquetipo de conducta social, hay una norma jurdica que impone a la
persona el deber de comportarse de buena fe en el trfico jurdico. Cada
persona debe ajustar su prpria conducta al arquetipo de la conducta social
reclamada por la idea imperante. El ordenamiento jurdico exige este
156
DEZ -PICAZO, La doctrina de los propios actos, p. 139, apud Jos Luis de Los Mozos, El Principio
de La Buena Fe, p. 37.
128
comportamiento de buena fe, no solo en lo que tiene de limitacin o de veto
a una conducta deshonesta (v. gr. no engaar, no defraudar, etc.), sino
tambin en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prjimo todo
aquello que exige una fraterna convivencia (v. gr., deberes de diligencia, de
esmero, de cooperacin, etc.).
Embora de modo apenas superficial, no se mostra despiciendo

comentar que esse contedo positivo da boa-f enquanto norma de conduta
acaba por tambm se refletir na chamada boa-f subjetiva, que passa a
abranger no apenas a crena do sujeito de no realizar uma injustia com seu
comportamento, mas tambm a crena de estar agindo de modo a promover a
justia157.
Facilmente se conclui, portanto, como j havamos destacado
supra, que a boa-f como norma de conduta, vale dizer, como imposio de
balizamentos para os comportamentos do indivduo, pode ser descrita como
sendo a concretizao do princpio constitucional da solidariedade social.
Dissemos, poucas linhas acima, que esse aspecto normativo da
boa-f, vale dizer, essa ateno solidria para com a repercusso que um
comportamento adotado por um indivduo ter sobre os demais integrantes do
mesmo grupo social independe do tamanho deste. A questo interessante, e
sobre ela passamos em seguida a nos debruar.
Se, por um lado, qualquer que seja o tamanho do grupo social
ser sempre possvel detectar essa preocupao solidria que se relaciona com
a boa-f, por outro, parece-nos evidente que a intensidade dessas normas de
conduta originrias da boa-f ser inversamente proporcional ao tamanho
157
129
desse mesmo grupo, e diretamente proporcional intensidade das relaes
entre os seus membros.
Com efeito, quando se considera um grupo de maior porte, como
por exemplo a sociedade como um todo, as relaes sociais entre seus
diversos indivduos integrantes como que se diluem, esgarando-se, uma vez
que o comportamento de cada um deles repercute de modo mnimo nas esferas
jurdicas dos demais, e por essa razo ser menos intensa e menos perceptvel
a imposio de normas comportamentais ditadas pela boa-f, embora seja
inegvel a sua presena.
Quando se considera um grupo menor, como por exemplo uma
associao ou uma sociedade empresarial, ou mesmo os moradores de um
condomnio residencial, as relaes sociais entre os seus integrantes se
mostram muito mais intensas, uma vez que a menor dimenso do grupo leva
maior proximidade entre seus integrantes, e por essa razo se mostra muito
mais forte e clara a repercusso do comportamento de cada um deles sobre os
interesses dos demais, sendo por isso mais intensa a determinao de condutas
como conseqncia da boa-f comportamental.
E podemos avanar ainda mais nessa reduo do mbito
considerado, reduzindo as relaes sociais aos integrantes de um contrato de
compra e venda, por exemplo. Aqui, so to reduzidas as dimenses desse
grupo no qual se desenrolam as relaes sociais, que muito mais forte se
mostra a imposio das condutas em decorrncia da boa-f, e exatamente em
virtude dessa maior intensidade que a boa-f como norma de conduta costuma
ser identificada com o campo das obrigaes, especialmente em relao aos
contratos, sendo a, inclusive, que se deu o desenvolvimento do seu estudo e
onde o tema encontra maior aplicao prtica (veja-se, adiante, o item 1.8).
130
E quando se considera esse grupo social como sendo formado
pelos sujeitos contratantes, como o caso do comprador e do vendedor, o que
se pode observar que a boa-f impe a ambos um dever de colaborao
recproca, ou seja, cada um deles deve cooperar com o outro, para que possa
cumprir a sua prestao contratual, no podendo o vendedor, por exemplo,
colocar obstculos que dificultem ao comprador a efetivao do pagamento do
preo (seria o caso, por exemplo, do vendedor que no desse informaes
precisas sobre o local do pagamento). Nesse sentido, alis, que se diz que a
boa-f objetiva reala a idia de cooperao, que se acha na essncia da
relao obrigacional158.
Ora, desenvolvendo-se as relaes sociais em grupo to pequeno,
a solidariedade (aqui vista como cooperao) dirigida diretamente de um
para o outro, de modo recproco, da a sua maior intensidade e a sua mais fcil
visibilidade, podendo-se ainda apontar que essa cooperao se verifica na
totalidade dos comportamentos dos contratantes, inclusive nos momentos que
antecedem formao do contrato e mesmo depois que o mesmo j se
extinguiu. Esse tema, que j havia sido brevemente mencionado, supra, ser
profundamente desenvolvido adiante, no item 1.8.
nesse sentido acima mencionado que, em relao aos contratos,
afirma De Los Mozos 159 que a boa-f um critrio de reciprocidade, que deve
ser observado nas relaes jurdicas que se desenvolvem entre sujeitos que
tm uma mesma dignidade moral, sendo que nessa reciprocidade que se
explica a solidariedade que liga cada um dos participantes de uma comunidade
158
Laerte Marrone de Castro Sampaio, A boa-f objetiva na relao contratual, p. 29.

Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, p. 47. No mesmo sentido a afirmao de
Betti, para quem il criterio della buona fede essenzialmente un criterio de reciprocit. Cf. Emilio Betti,
Teoria generale delle obbligazoni, v. I, p. 94.
159
131
aos demais, e tanto mais os liga quanto mais intensas sejam as relaes dentro
dessa comunidade, como si acontecer nas relaes associativas.
Da mesma forma, em outras relaes de direito privado, situadas
fora do direito obrigacional e nas quais os casos concretos se desenrolam entre
umas poucas pessoas de cada vez, tambm vamos encontrar de modo muito
ntido essa reciprocidade, inclusive podendo ser apontadas diversas hipteses
que receberam um tratamento especfico do direito positivo. O direito das
coisas, por exemplo, tem se mostrado campo frtil para essa abordagem
especfica da boa-f, feita pelo direito positivo para algumas situaes
pontuais. Vejamos alguns exemplos160.
Em relao s servides, por exemplo, os artigos 1.383 e 1.384, 1
parte, ambos do Cdigo Civil, por um lado, permitem ao dono do prdio
serviente que, sua custa, possa remover a servido para outro local, se isso
no reduzir as vantagens do prdio dominante. Por outro lado, no entanto, ao
mesmo tempo determinam que o dono do prdio serviente no poder de
modo algum causar embaraos ao legtimo exerccio da servido pelo dono do
prdio dominante.
Concomitantemente, e ainda em relao s servides, o que se v
nos artigos 1.384, 2 parte, e 1.385, que tambm ao dono do prdio
dominante a lei permite que o mesmo, sua custa, remova a servido para
outro local, se dessa remoo lhe resultar considervel aumento de utilidade e
no prejudicar o prdio serviente. Ao mesmo tempo, no entanto, impem ao
dono do prdio dominante que, ao exercer a servido, faa-o apenas at o
limite das necessidades do seu prdio, de modo tal que no agrave o encargo
imposto ao prdio serviente.
160
Os exemplos foram adaptados, na realidade, a partir da obra de Jos Luis de Los Mozos, El Principio
de La Buena Fe, pp. 145-147.
132
Se o prdio dominante, levando-se em conta o tipo de atividade
agro-econmica ou industrial que nele desenvolvida, necessitar que a
servido seja ampliada (por exemplo, estava prevista a passagem de veculos
de pequeno porte, mas se mostra necessria a passagem de caminhes
pesados), o dono do prdio serviente ser obrigado a aceitar essa ampliao,
mas por outro lado ter direito de ser indenizado em virtude da mesma, de
modo complementar, ou seja, independentemente da indenizao que tenha
inicialmente recebido.
Como facilmente se pode perceber, em todas essas situaes
acima referidas, e que foram tratadas de modo especfico e preciso pela Lei
Civil, o que a norma legal faz nada mais do que impor a solidariedade e a
cooperao de cada um dos sujeitos em favor do outro, ora mandando que
tolere a adoo de determinada providncia, capaz de trazer ao outro uma
vantagem considervel, ora mandando que lhe seja paga uma indenizao, em
virtude dos transtornos que ter que suportar.
E essa cooperao recproca, pontual e especificamente imposta
pela norma legal, como j vimos acima, nada mais do que a prpria
aplicao do princpio da boa-f, como conseqncia do princpio da
solidariedade social. Convm esclarecer que a cooperao recproca, embora
o Cdigo Civil, em cada caso, possa determin-la apenas em favor do dono do
prdio serviente ou do dominante. que no interessa quem seja a pessoa do
dono ou qual seja o prdio dominante ou serviente, pois a cooperao se dar
em favor de qualquer prdio que se enquadre na situao descrita na lei.
Assim, por exemplo, nada impede que entre dois prdios vizinhos
existam, simultaneamente, duas servides, com as posies invertidas em cada
uma delas, ou seja, um dos prdios o dominante em uma das servides (de
vista, por exemplo), mas o serviente na outra (de passagem, v.g.). E em cada
133
uma delas haver a imposio, em favor do prdio que ocupar a posio
indicada na lei, dessa cooperao acima mencionada, ou seja, a cooperao
seria imposta a cada um deles em favor do outro, em evidente situao de
reciprocidade.
Ainda no campo do direito das coisas, v-se no artigo 1.285, do
Cdigo Civil, que se refere passagem forada, que o dono do prdio que
estiver encravado, sem acesso via pblica, nascente ou porto, poder exigir
de seu vizinho, mediante o pagamento de indenizao cabal, que lhe d
passagem, sendo o rumo desta fixado mediante acordo entre ambos ou, se
necessrio, judicialmente.
Nesse dispositivo indicado no pargrafo anterior, at de modo
mais evidente do que nos outros exemplos at aqui apresentados, percebe-se
de modo muito claro a imposio do dever de cooperao e de solidariedade,
entre os proprietrios dos prdios encravado e serviente. Com efeito, o que se
verifica que o prdio encravado, no fosse o direito exigncia da passagem
forada, sem possibilidade de acesso via pblica, seria completamente intil,
no sendo possvel sua explorao econmica ou qualquer destinao social.
A determinao para que o vizinho tolere a passagem, portanto,
nada mais do que a imposio da cooperao, da solidariedade social, para
que tambm o prdio encravado possa receber adequada destinao social e
econmica, e para isso se torna necessria a cooperao do dono do prdio
serviente. Nesse sentido, alis, expresso o magistrio de Maria Helena
Diniz 161, para quem o direito passagem forada funda-se no princpio de
161
Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro v. 4, p. 235. Concordamos com to ilustre
autora, apenas ressalvando que, ao nosso sentir, o princpio da solidariedade social no preside apenas as
relaes de vizinhana, mas sim todas as relaes sociais, dentre as quais as jurdicas, como, alis, se encontra
expressamente determinado no artigo 3, I, da Constituio Federal. No mesmo sentido, tambm apontando
que o fundamento do direito passagem forada se encontra na solidariedade que preside as relaes de
vizinhana, o magistrio sempre respeitado de Washington de Barros Monteiro, acrescentando o mestre,
134
solidariedade social que preside as relaes de vizinhana. Como se v, o
direito passagem forada, em ltima anlise, tambm se apresenta como
aplicao concreta do princpio 162 da boa-f, no seu aspecto de solidariedade
social.
E no demais observar que, no caso, o princpio geral e
fundamental da solidariedade prevalece sobre a legalidade estrita, pois aquele,
por bvio, que condiciona a interpretao da norma legal. guisa de
exemplo, suponha-se que o prdio dominante, de pequena rea, possui uma
sada para a via pblica, mas que tal sada excessivamente dispendiosa ou
exige trabalhos desmesurados, e isso, na prtica, inviabiliza a explorao do
referido imvel. Se nos ativermos apenas ao que se encontra expresso no texto
legal, este se refere ao prdio que no tiver acesso a via pblica, e por isso o
prdio do nosso exemplo no dar ao seu proprietrio o direito de exigir a
passagem forada.
No entanto, o princpio da solidariedade social impe aos
vizinhos que colaborem, na medida do possvel, para que o proprietrio do
prdio semi-encravado possa obter de seu imvel a mxima utilidade
possvel, ou seja, possa fazer com que seja vivel a explorao de seu imvel,
e por isso, apesar de, no caso, ser possvel o acesso via pblica, a
interpretao do texto do Cdigo Civil luz do princpio da solidariedade
contudo, que o interesse social (o que nos parece dar esteio afirmao que fizemos, no sentido de que a
solidariedade se impe em todas as relaes sociais, e no apenas nas de vizinhana) que exige o
estabelecimento do direito de passagem. Cf. Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, v. 3, p.
143.
162
Na realidade, em se tratando de matria positivada explicitamente pelo Cdigo Civil, no se poderia
falar em princpio, eis que se trata da prpria norma legal. Contudo, no se pode deixar de observar que essa
positivao nada mais do que a recepo do princpio pela lei. Nesse mesmo sentido Jos Luis de Los
Mozos, El principio de la buena fe, p. 146.
135
social levar a que se conclua que, mesmo assim, haver o direito passagem
forada 163.
Novamente buscando outro ramo do direito, vamos encontrar na
parte geral do Cdigo Civil, especificamente em relao s modalidades do
negcio jurdico, outra clarssima aplicao concreta do princpio da boa-f.
Trata-se do disposto no artigo 129, segundo o qual a condio deve ser
considerada: a) implementada, quando seu implemento foi maliciosamente
obstaculizado pela parte a quem desfavorecia; b) no verificada, quando seu
implemento foi maliciosamente provocado por aquele a quem a mesma
aproveitaria.
Na verdade, o que se tem a, nas duas hipteses enfocadas no
referido dispositivo legal, uma sano punitiva para o sujeito que, envolvido
em um negcio jurdico, deixou de agir conforme as regras de conduta que, no
caso concreto, se mostrariam consentneas com a cooperao e solidariedade,
em relao ao(s) outro(s) sujeito(s) envolvido(s), ou seja, deixou de agir
conforme as regras da boa-f. Com efeito, veja-se que o sujeito agiu de modo
desleal, no cooperando com o outro, uma vez que lhe criou embaraos, quer
pelo implemento forado da condio, quer pelo impedimento malicioso a que
esta viesse a ser implementada.
E no demais observar que o nosso Cdigo Civil, ao contrrio
do que faz o Cdigo Civil espanhol (art. 1.119164), refere-se a qualquer pessoa
que, podendo ser atingida favorvel ou desfavoravelmente pelo implemento da
condio, de modo malicioso venha a forar ou impedir tal implemento, e no
apenas ao devedor. Seria o caso, por exemplo, de uma doao feita com a
clusula de reverso, ou seja, com a estipulao de que o bem doado voltaria
163
164
mesma concluso chegou Lenine Nequete, Da passagem forada, p. 22.

Artculo 1.119. Se tendr por cumplida la condicin cuando el obligado impidiese voluntariamente
su cumplimiento. (grifamos).
136
ao patrimnio do doador, caso este sobrevivesse ao donatrio (CC, art. 547).
Imagine-se que, estando em precrias condies de sade o donatrio, prestes
a morrer, o filho deste, estando na iminncia de ver o bem retornar ao
patrimnio do autor da liberalidade, manda assassinar o doador, e com isso
impede que a condio resolutiva (o doador sobreviver ao donatrio) venha a
ser implementada.
Em relao ao filho e herdeiro do donatrio (que no foi parte no
negcio), portanto, que seria desfavorecido pelo implemento da condio,
como sano punitiva ao seu comportamento desleal, que se choca de modo
frontal com a conduta solidria (independentemente das bvias consideraes
sobre os aspectos criminais do caso) imposta pela boa-f, determina o Cdigo
Civil que essa mesma condio seja reputada como tendo sido implementada,
vale dizer, os efeitos jurdicos que sero produzidos sero os equivalentes aos
da morte do donatrio antecedendo do doador, e portanto o bem doado
retornar ao patrimnio deixado pelo doador, aps a morte do donatrio, no
devendo ser transmitido ao herdeiro que forou o implemento da condio.
1.7. A boa-f objetiva no Direito Pblico e no campo processual.

A boa-f objetiva sempre foi mais estreitamente ligada ao Direito
Civil, mas, sendo neste relacionada com as obrigaes, fcil de se imaginar
que a mesma, sem qualquer obstculo, tambm se espalhou pelos demais
ramos do direito privado, cuja base tambm se encontra nas relaes
obrigacionais, apresentando, pois, um carter marcadamente expansionista,
espraiando-se sem muita cerimnia para outros ramos do direito.
Essa expanso pde ser vista, em primeiro lugar, em relao ao
Direito Comercial, que foi onde, alis, os tribunais comerciais primeiro lhe
137
deram aplicabilidade, antes mesmo que isso ocorresse no Direito Civil, como
vimos anteriormente. Depois, em um segundo momento, no Direito do
Trabalho, cuja relao bsica, de natureza contratual (o contrato de trabalho),
nada mais foi do que um aperfeioamento do contrato de prestao de
servios, originrio do Direito Civil. Nenhuma surpresa, portanto, nessa
extenso da boa-f a todo o domnio do direito privado.
Alm disso, ainda na seara do direit o privado, tambm podemos
encontrar, com facilidade, aplicaes da boa-f no campo do direito das
coisas, no direito de famlia, no direito das sucesses, etc.
Contudo, no ficou nisso, pois tambm no campo do direito
processual se viu a escalada da aceitao da boa-f objetiva, o que tambm
fcil de se compreender, uma vez que o processo no tem um fim em si
mesmo, apenas servindo como instrumento para o direito material, e por essa
razo tende a refletir, ainda que o faa de modo esmaecido, algumas
caractersticas deste. Logo, no processo civil, como no poderia deixar de ser,
repercutiram as influncias da boa-f sobre o direito privado.
guisa de simples exemplo pode-se apontar o disposto no
Cdigo de Processo Civil brasileiro, que de modo expresso determina s
partes litigantes o dever de se comportar com lealdade e boa-f (art. 14, II),
condenando ao pagamento de perdas e danos aquele que litigar pleiteando de
m-f (art. 16). E veja-se que o diploma processual ptrio, ao esclarecer o que
se deve considerar como litigante de m-f, tanto se vale de aspectos
subjetivos (por exemplo, ao dizer que litigante de m-f quem interpe
recurso com intuito manifestamente protelatrio art. 16, VI) quanto de
consideraes objetivas, referentes ao comportamento da parte (por exemplo,
no caso de quem deduz pretenso contra texto expresso de lei art. 16, I).
138
Normas semelhantes, referentes ao dever de se comportar no
processo segundo as regras da boa-f, podem ser tambm encontradas no
direito processual civil portugus, cujo Cdigo de Processo Civil, em seu
artigo 456, impe sanes para o comportamento processual que esteja
viciado pela m-f. Na realidade, a represso ao uso abusivo das vias
processuais to antiga quanto generalizada, sendo encontrada desde a Roma
antiga e em praticamente todos os sistemas processuais. Com efeito, logo aps
indagar sobre se poderia ser responsabilizado aquele que fizesse uso abusivo
da via judicial, esclarece Josserand 165 que
Essa questo chamou a ateno de quase todos os legisladores, que
invariavelmente lhe deram resposta afirmativa, pelo menos para os casos de
abusos mais tpicos e mais graves, ou seja, para aqueles de m-f: em todas
as pocas e em todos os pases, o esprito de chicana, a vontade de prejudicar
a outrem e o uso abusivo das vias legais foram considerados como um
verdadeiro delito, penal ou civil, comportando, como sano mnima, uma
reparao de ordem pecuniria... J em Roma, medidas enrgicas foram
tomadas a fim de prevenir ou de reprimir o esprito de chicana. Era o
jusjurandum calumnice; eram as diversas penalidades que eram aplicadas
infitiatio e plus petitio, tipos de delitos especficos que se enquadram sem
nenhuma dvida no abuso das vias de direito... Na Frana, como na Blgica,
na Itlia, na Sua ou na Alemanha, o princpio jamais foi colocado em
dvida: nos tribunais sempre foi admitida a possibilidade de abuso das vias
legais; reconhecem que o direito de pleitear ou aquele de recorrer s vias
165
Louis Josserand, LEsprit des Droits et de leur Reativit Thorie dite de lAbus des Droits, pp. 6668, nrs. 46 e 47. Diz o mestre que Cette question a retenu lattention de presque tous les legislaturs qui lui
ont invariablement donn une solution affirmative, du moins pour le cas dabus le plus typique et le plus
grave, cest--dire pour celui de la mauvaise foi: toute poque et en tout pays, lesprit de chicane, la
volont de nuire autrui en msusant des voies lgales, ont t considerrs comme constitutifs dun
vritable dlit, pnal ou civil, comportant, comme minimun de sanction, une rparation dordre pcuniaire. A
Rome dj, des mesures nergiques avaient t prises afin de prvenir ou de rprimer lesprit de chicane:
ctait le jusjurandum calumnice; ctait les diverses pnalits qui venaient frapper linfitiatio et la plus
petitio, sortes de dlits spcialiss ressortissant sans aucum doute labus des voies de droit...En France,
comme en Belgique, en Italie, en Suisse ou en Allemagne, le principe na jamais t mis en doute: nos
tribunaux ont toujours admis la posibilit dabus des voies lgales; ils ont reconnu que le droit de plaider ou
celui de recourir aux voies dexcution, comportaient, ct des limitations impersonelles et ob jectives
constitues par les rgles de procdure, des restrictions dordre personnel et subjcetif tires de la mentalit
du plaider ou du poursuivant qui ne peuvent pas aller lencontre des fins de linstitution, et qui, notamment,
ne sauraient impunment mettre les voies de droit au service dune volont base de malice, de mchancet,
de rancune ou de perscution, commettant ainsi une sorte de profanation juridique quaucun lgislateur,
quaucun juge ne peuvent tolrer.
139
executivas, comportam, ao lado das limitaes impessoais e objetivas
trazidas pelas regras de procedimento, restries de ordem pessoal e
subjetiva, extradas da idia de que pleitear ou litigar no podem ir contra os
fins da instituio, e que, notadamente, as vias judiciais no podem ser
impuneme nte colocadas ao servio de uma vontade esteada na malcia, na
maldade, no rancor ou na perseguio, cometendo pois um tipo de
profanao jurdica que nenhum legislador e nenhum juiz podem tolerar.
Na jurisprudncia ptria tambm se encontram exemplos de

aplicaes concretas do princpio da boa-f, inclusive, de modo mais
especfico, da caracterizao (e represso) do venire contra factum proprium
em matria processual. Assim, por exemplo, j decidiu o Tribunal Superior do
Trabalho que
RECURSO
DE
REVISTA.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
INDEFERIMENTO DA OITIVA DE TESTEMUNHAS. DEPOIMENTO
ANTERIOR PELO RECLAMANTE. PROVA DA JORNADA. A pretenso
do reclamante em produzir prova testemunhal contrariamente ao que ele
prprio j afirmara em processo anterior, quando serviu de testemunha em
outra reclamao retrata o repudiado venire contra factum proprium. Se o
reclamante deps em outro processo como testemunha, suas declaraes
foram feitas sob juramento, e a expectativa de boa-f e verdade sob a qual
foi prestado aquele depoimento, repita-se, sob compromisso, no pode agora
ser negado para pretender provar outra realidade. No se pode ter por
cerceamento de defesa a deciso do juzo de origem que, diante de tal
hiptese, indefere a oitiva de testemunha apresentada pelo reclamante
relativa a fato j provado em outro processo. Recurso de Revista de que no
se conhece 166 .
166
Ac. RR -783.685/2001.5, 5 Turma, Ac. unnime. Relator Min. Joo Batista Brito Pereira. J.
15.12.2004, P. DJ. 18/02/2005. No caso concreto, no entanto, temos fortes dvidas sobre a adequao da
deciso tomada pela Colenda Corte, uma vez que o Acrdo revela que o reclamante, em processo anterior,
fora testemunha da empresa reclamada quando ainda era empregado da mesma, e na ocasio declinou jornada
de trabalho diferente daquela que indicou na petio inicial da reclamao em que ele mesmo figurava como
reclamante. Ora, em se tratando de empregado, havia o estado de subordinao, e a realidade da Justia do
Trabalho mostra que os empregados, em tal situao (quando so testemunhas do empregador), no mais das
vezes limitam-se a informar aquilo que lhes foi determinado pela empresa empregadora, ainda que estejam
sob o compromisso de dizer a verdade. Entre o medo de ser dispensado e ficar desempregado, em tempos de
poucos empregos, e o de ser enquadrado em uma remotssima hiptese de falso testemunho, o primeiro dos
medos fala muito mais alto, e o empregado, subordinado que , no hesita em cumprir a ordem de falsear a
verdade. E parece evidente que se pode apontar que, sendo o primeiro dos comportamentos adotado em
virtude de coao (grave ameaa, ainda que implcita, de perda do emprego), no pode servir de parmetro
para, em cotejo com o segundo, caracterizar o venire contra factum proprium. De qualquer modo, pensamos
140
Tambm na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia so

encontrveis decises referentes ao venire, especificamente em matria
processual. Decidiu aquela Corte Superior que
PROCESSUAL CIVIL. DOCUMENTO. JUNTADA. LEI GERAL DAS
TELECOMUNICAES. SIGILO TELEFNICO. REGISTRO DE
LIGAES TELEFNICAS. USO AUTORIZADO COMO PROVA.
POSSIBILIDADE.
AUTORIZAO
PARA
JUNTADA
DE
DOCUMENTO PESSOAL. ATOS POSTERIORES. "VENIRE CONTRA
FACTUM PROPRIUM". SEGREDO DE JUSTIA. ART. 155 DO
CDIGO
DE
PROCESSO
CIVIL.
HIPTESES.
ROL
EXEMPLIFICATIVO. DEFESA DA INTIMIDADE. POSSIBILIDADE.
- A juntada de documento contendo o registro de ligaes telefnicas de uma
das partes, autorizada por essa e com a finalidade de fazer prova de fato
contrrio alegado por essa, no enseja quebra de sigilo telefnico nem
violao do direito privacidade, sendo ato lcito nos termos do art. 72,
1., da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral das Teleco municaes).
- Parte que autoriza a juntada, pela parte contrria, de documento contendo
informaes pessoais suas, no pode depois ingressar com ao pedindo
indenizao, alegando violao do direito privacidade pelo fato da juntada
do documento. Doutrina dos atos prprios.
- O rol das hipteses de segredo de justia no taxativo, sendo autorizado o
segredo quando houver a necessidade de defesa da intimidade.
Recurso especial conhecido e provido. 167
Interessante aplicao da boa-f objetiva no processo foi a que

surgiu nos tribunais portugueses, na dcada de 70. Com efeito, nas aes que
dissessem respeito ao estado da pessoa, face relevncia dos direitos
personalssimos que esto em jogo, acentuou-se ainda mais o dever de expor
os fatos conforme a verdade. Assim, em uma ao de investigao de
paternidade, o investigado negou que tivesse mantido relaes sexuais com a
me da autora, sendo que tais relaes vieram a ser posteriormente provadas.
que a deciso mencionada serve para demonstrar que nossos tribunais no vem maiores problemas no
acolhimento do venire em relao ao processo.
167
REsp 605687/AM; Recurso Especial 2003/0202450-6, 3 T. Ac. unnime. Relatora Min. Nancy
Andrighi, j. 02/06/2005, p. DJ 20.06.2005, p. 273.
141
Entendeu o Supremo Tribunal de Justia que tal comportamento configurava o
procedimento processual como litigncia de m-f168.
Mas deve-se tomar cuidado com os exageros, pois evidente que
a boa-f processual, no que se refere ao dever de expor os fatos conforme a
verdade, encontra certos limites que so, ao nosso ver, intransponveis. Assim,
por exemplo, suponha-se que em uma ao de anulao do casamento fundada
em erro essencial sobre a pessoa do cnjuge, a esposa impute ao marido a
autoria de um grave crime, anterior ao casamento, ou a opo homossexual.
Parece evidente que no se poder exigir que o marido, em tal caso, venha a
confessar fato de seu passado (ou mesmo de seu presente) que lhe traz grande
vergonha e constrangimento ou que poder exp-lo a inevitveis preconceitos
e discriminaes.
O mesmo se poderia apontar em relao ao de separao
litigiosa, fundada no adultrio do cnjuge, e que foi por este negado, mas que
veio depois a ser provado sem que remanesa qualquer dvida. Ou ainda
quando a ao tenha por suporte o fato de que o cnjuge trabalhava, antes do
casamento, como garoto ou garota de programa. Parece evidente que no se
poder pretender punir por m-f o cnjuge que optou por tentar esconder o
seu prprio comportamento socialmente reprovvel.
Neste ponto, como uma ltima observao acerca da aplicao do
princpio da boa-f na seara processual, no se pode deixar de observar a
existncia de uma clara diferena, no que se refere aplicao da boa-f
quanto s relaes de direito material. que nestas, como veremos adiante
(veja-se o item 2.3.1), em geral predomina a idia de proteo boa-f de um
dos sujeitos, e no de punio m-f do outro. No campo processual, ao
168
249.
Supremo Tribunal de Justia, 01.02.1974, Boletim do Ministrio da Justia, n 234 (1974), pp. 246-
142
contrrio, como vimos acima, a idia principal a de punio parte que atua
no processo de modo malicioso, ou seja, o enfoque se d na represso m-f,
e no na proteo boa-f.
Em continuao, veremos agora que a boa-f tambm pode ser
estendida, alm do campo processual, para as relaes mantidas pela
Administrao Pblica com os particulares, apesar do que possa parecer ao
primeiro exame, que aponta para a aparente restrio da boa-f, enquanto
norma de conduta, seara do direito privado.
Com efeito, como j mencionamos reiteradas vezes, o princpio
da boa-f encontrou seu campo de desenvolvimento e de aplicao no direito
privado, principalmente no direito obrigacional, com larga aplicao em
relao aos contratos, como veremos logo adiante, em mais detalhes (veja-se,
adiante, o item 1.8). Alm disso, pode-se ainda apontar que o princpio da
boa-f atua de modo supletivo, ou seja, nos casos onde a lei lacunosa, mas
no cabe sua invocao como parmetro de conduta nas situaes nas quais a
prpria lei j indica expressamente tal parmetro (mas desde que essa norma
legal no entre em choque com o princpio, pois se tal choque se der a lei
dever ser afastada, prevalecendo o princpio veja-se, adiante, o item
2.3.2.1.c, onde essa questo examinada em detalhes).
Desse modo, levando-se em conta que a origem do princpio est
ligada exclusivamente ao direito privado, e que no campo do direito pblico,
em tese, no h espao para lacunas, uma vez que ao administrador pblico s
permitido fazer aquilo que a lei expressamente admite, poderia parecer, em
um primeiro e perfunctrio exame, que o princpio da boa-f no encontra
aplicao na seara do direito pblico.
No entanto, ao contrrio de tal concluso, hoje pacfica a
aceitao da idia de que se aplica o princpio da boa-f, tambm, nas relaes
143
de direito pblico 169, estando o princpio da boa-f contido no princpio da
moralidade administrativa.
E as razes dessa extenso podem ser percebidas sem grandes
dificuldades. que, se ao particular se exige um comportamento conforme os
ditames da boa-f, de modo que os sujeitos partcipes de uma relao jurdica
no possam, cada um, quebrar a confiana que fez surgir no esprito do outro,
com muito mais razo no se poder admitir que a Administrao Pblica, nas
suas relaes com os cidados administrados, possa criar situaes em cuja
seriedade esses mesmos cidados confiaram, para posteriormente agir de
modo contraditrio, voltando atrs e desfazendo o que antes fizera, quebrando
a confiana gerada nos sditos. Admitir essa possibilidade, a toda evidncia,
violaria o princpio da moralidade administrativa, que se encontra insculpido
expressamente no artigo 37, da Constituio Federal.
Deve a Administrao Pblica, portanto, atender aos ditames de
uma conduta conforme os parmetros estabelecidos pela boa-f, com o
cabimento da aplicao dos diversos institutos que da boa-f decorrem,
interessando-nos em particular o venire contra factum proprium, que no
permite Administrao Pblica voltar sobre seus prprios passos, atuando de
modo contraditrio, em relao sua atuao anterior, e desfazendo o que
antes fizera, gerando incertezas capazes de tumultuar a vida social.
Nesse mesmo sentido acima mencionado a posio de Karl
Larenz 170, destacando o respeitado jurista alemo a importncia de que seja
169
Nesse sentido, aponta Delia Rubio que El principio general de la buena f opera com las
adaptaciones del caso em todas las ramas del ordenamiento. No se trata de um principio exclusivo del
Derecho Civil, em sentido estrito;... la aplicabilidad del principio de buena fe em las relaciones de la
Administracin com los administrados. Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe: el principio general em
el derecho civil , p. 140.
170
Karl Larenz, Derecho de obligaciones, v. I, p. 144. Literalmente, diz o mestre alemo que: La
salvaguardia de la buena fe y el mantenimiento de la confianza forman la base del trfico jurdico y en
particular de toda la vinculacin jurdica individual. Por esto, el principio no puede limitarse a las
144
mantida a boa-f e preservada a confiana, elementos que se apresentam como
basilares em toda relao jurdica individual, e que por tal razo no podem
ser confinadas unicamente s relaes obrigacionais, tambm alcanando o
direito processual e o direito pblico.
Na doutrina ptria, ao discorrer sobre o princpio da moralidade,
ensina Sylvia di Pietro 171 que no preciso penetrar na inteno do agente,
porque do prprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o
contedo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade,
retido, equilbrio, justia, respeito dignidade do ser humano, boa-f, ao
trabalho, tica das instituies.
Como se v, sustenta a respeitada autora que haver imoralidade
administrativa sempre que for ultrapassado, dentre outros limites, aquele que
imposto pela boa-f, sendo que tais limites devem ser aferidos de modo
objetivo, ou seja, sem que sejam necessrias investigaes acerca da inteno
do agente. Boa-f como regra de conduta, objetiva, portanto. No mesmo
sentido a sempre respeitada lio de Celso Antnio Bandeira de Mello 172, que
ao tratar do mesmo princpio esclarece que compreendem-se em seu mbito,
como evidente, os chamados princpios da lealdade e boa-f.
Tratando especificamente da proibio do venire contra factum
proprium em relao atuao da Administrao Pblica, aponta Egon
Bockmann Moreira 173 que do princpio da boa-f objetiva deriva, quando
menos, o seguinte: a)...; b) proibio do venire contra factum proprium
(conduta contraditria, dissonante do anteriormente assumido, ao qual se
havia adaptado a outra parte e que tinha gerado legtimas expectativas.
relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que exista una especial vinculacin jurdica, y en este
sentido puede concurrir, por tanto, en el Derecho de cosas, en el Derecho procesal y en el Derecho pblico.
171
Maria Sylvia Zanella di Pietro, Discricionariedade administrativa na Constituio de 1988, p. 111.
172
Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, p. 89.
173
Egon Bockmann Moreira, Processo Administrativo, p. 91.
145
Juarez Freitas 174 examina a questo sob a tica do conflito entre
princpios superiores, mais especificamente entre o princpio da legalidade
estrita e o da confiana, figurando situao na qual a aplicao da legalidade
estrita estaria a indicar a anulao do ato administrativo, mas a tal soluo se
contrape a confiana de um administrado de boa-f. E esclarece o ilustre
Professor do Rio Grande do Sul que, no raro, o princpio da legalidade estrita
deve ceder, colocando-se limites anulao dos atos administrativos, em
virtude da preponderncia tpica (ou seja, examinada sob a viso problemtica
do caso concreto) do princpio da confiana, que est a recomendar a
estabilidade do ato administrativo.
Nos tribunais estrangeiros pacfica a aceitao da idia de que
tambm a Administrao Pblica, em sua atuao, deve pautar sua conduta
segundo os ditames do princpio da boa-f. Em deciso de 1991, conforme
noticia Batrice Jaluzot 175, a 3 Cmara Civil da Corte de Cassao, na Frana,
expressamente reconheceu essa aplicao do princpio aos atos da
Administrao Pblica. No caso em questo, uma empresa de distribuio
adquiriu um terreno, com o objetivo de nele instalar um supermercado. Treze
anos depois, contudo, em virtude das restries administrativas que proibiam a
construo no imvel em questo, a construo ainda no havia sido erguida, e
a empresa resolveu vender o terreno para o prprio municpio.
Quatro meses depois de adquirir o terreno, no entanto, a
Administrao Municipal reforma as normas administrativas e passa a ser
permitida a construo no mesmo. O terreno, ento, revendido a uma outra
empresa de distribuio, por preo quatro vezes superior ao que havia sido
pago pelo Municpio.
174
Juarez Freitas, A interpretao sistemtica do direito, p. 246.

175
146
Reformando a deciso tomada pela instncia anterior, entendeu a
Corte de Cassao que o Municpio, ao negociar a aquisio do imvel ao
mesmo tempo em que j estava em negociaes com um eventual comprador
para o mesmo, e por outro lado omitindo do alienante que j estava em
andamento um projeto para a reforma das normas administrativas, que
permitiriam que a construo viesse a ser erguida no terreno, o que, por bvio,
iria valoriz-lo de modo acentuado, no se comportou com a boa-f que seria
exigvel, devendo pois responder por isso.
Tambm a jurisprudncia ptria reconhece, com tranqilidade, a
aplicabilidade do princpio da boa-f atuao da Administrao Pblica,
inclusive com expressa meno proibio do venire contra factum proprium,
como se v, por exemplo, no Recurso Especial n 47.015/SP, que tratava de
hiptese de desapropriao indireta, na qual a fazenda pblica havia apontado
a irregularidade e conseqente nulidade no ttulo de propriedade exibido
pelo autor da ao, ttulo esse que havia sido emitido por ela mesma, de modo
irregular, o que havia sido rejeitado pela instncia inferior, o Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo. Da ementa, na parte que interessa ao presente
trabalho, assim consta:
Administrativo e processual civil. Titulo de propriedade outorgado pelo
poder pblico, atravs de funcionrio de alto escalo. Alegao de nulidade
pela prpria administrao, objetivando prejudicar o adquirente:
inadmissibilidade... I- se o suposto equivoco no titulo de propriedade foi
causado pela prpria administrao, atravs de funcionrio de alto escalo,
no ha que se alegar o vicio com o escopo de prejudicar aquele que, de boaf, pagou o preo estipulado para fins de aquisio. Aplicao dos princpios
de que "nemo potest venire contra factum proprium" e de que "nemo
creditur turpitudinem suam allegans". 176
176
STJ, 2 Turma, REsp 47.015/SP, Rel. Min. Adhemar Maciel, Ac. maioria, j. 16.10.1997, p. DJ
09.12.1997, p. 64655.
147
No voto do Ministro Adhemar Maciel, relator, l-se que
o TJSP aplicou a meu ver, acertadamente o princpio de que nemo
potest venire contra factum proprium (ningum pode se opor a fato a que
ele prprio deu causa)... Realmente, no pode a FAZENDA PBLICA,
dcadas aps a venda do imvel realizada por funcionrio de alto escalo
em nome da Administrao, vir a juzo pleitear a nulidade dos ttulos. Ora,
se h mcula no ttulo, essa foi causada pelo prprio poder pblico, o qual
no pode invocar o suposto equvoco do seu secretrio de Estado, para
prejudicar aquele que legitimamente adquiriu a propriedade, pagando para
tanto. Em suma, Senhor Presidente, se o suposto equvoco no ttulo de
propriedade foi causado pela prpria Administrao, no h que se alegar o
vcio com o escopo de prejudicar aquele que, de boa-f, pagou o preo
estipulado para fins de aquisio.
Ainda na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, tambm

no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 1995/0044476-3 a Corte
Superior afirmou expressamente que no se pode permitir Administrao
Pblica que, depois de criar justa expectativa nos cidados, mediante a
assuno de compromisso pblico, possa simplesmente voltar atrs, frustrando
as justas expectativas criadas.
Tratava-se de hiptese na qual o Governo Federal, por meio do
Ministro da Fazenda, comprometeu-se publicamente a suspender, por noventa
dias, as execues de crditos do Banco do Brasil, desde que o devedor se
dispusesse a um acerto de contas com o banco credor. Posteriormente, no
entanto, o Banco do Brasil e o Governo Federal pretenderam alegar que o
compromisso no era apto a gerar vinculao, sendo to-somente uma
manifestao de inteno das autoridades pblicas, de carter genrico e
normativo.
No Superior Tribunal de Justia, embora tenha sido ao final
denegada a segurana (mas apenas porque j havia transcorrido prazo superior
aos noventa dias da prometida suspenso), foi expressamente adotada a tese de
148
que tambm Administrao Pblica se probe o venire contra factum
proprium, ou seja, os comportamentos contraditrios, de modo tal que o
segundo comportamento frustra a justa expectativa que havia sido gerada em
virtude do primeiro, violando a conduta imposta pela boa-f (objetiva). A
deciso recebeu a seguinte ementa:
Memorando de entendimento. Boa- f. Suspenso do processo. O
compromisso pblico assumido pelo Ministro da Fazenda, atravs de
memorando de entendimento, para suspenso da execuo judicial de
dvida bancria de devedor que se apresentasse para acerto de contas, gera
no muturio a justa expectativa de que essa suspenso ocorrera, preenchida a
condio. Direito de obter a suspenso fundado no principio da boa-f
objetiva, que privilegia o respeito a lealdade. Deferimento da liminar, que
garantiu a suspenso pleiteada. Recurso improvido. 177
No voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, relator, l-se que:
O compromisso pblico assumido pelo Governo, atravs do seu

Ministro da Fazenda, o condutor da poltica financeira do pas, e com a
assistncia dos estabelecimentos de crdito diretamente envolvidos,
presume-se tenha sido celebrado para ser cumprido. Se ali ficou estipulado
que as execues de crditos do Banco do Brasil seriam suspensas por
noventa dias, desde que o devedor se dispusesse a um acerto de contas,
razovel pensar que esse seria o comportamento futuro do credor, pelo
simples respeito palavra empenhada em documento pblico, levado ao
conhecimento da Nao.
No direito civil, desde os estudos de Ihering, admite-se que do

comportamento adotado pela parte, antes de celebrado o contrato, pode
decorrer efeito obrigacional, gerando a responsabilidade pr-contratual. O
princpio geral da boa- f veio realar e deu suporte jurdico a esse
entendimento, pois as relaes humanas devem pautar-se pelo respeito
lealdade.
O que vale para a autonomia privada vale ainda mais para a

administrao pblica e para a direo das empresas cujo capital
predominante pblico, nas suas relaes com os cidados. inconcebvel
que um Estado democrtico, que aspire a realizar a justia, esteja fundado no
princpio de que o compromisso pblico assumido pelos seus governantes
177
STJ, 4 Turma, RMS 6.183/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Ac. unnime, j. 14.11.1995, p. DJ
18.12.1995, p. 44573.
149
no tem valor, no tem significado, no tem eficcia. Especialmente quando
a Constituio da Repblica consagra o princpio da moralidade
administrativa.
Tenho que o Memorando de Entendimento, embora no seja uma

lei, nem mesmo possa ser definido como contrato celebrado diretamente
entre as partes interessadas, criou no devedor a justa expectativa de que,
comparecendo ao estabelecimento oficial de crdito a fim de fazer o acerto
de contas, teria o prazo de suspenso de 90 dias, para o encontro de uma
soluo extrajudicial. Havia, portanto, o direito do executado de obter a
suspenso do processo de execuo, demonstrando ter se apresentado para o
acerto de contas. No se trata de hiptese legal de suspenso, mas de
obrigao publicamente assumida pela parte de que teria aquela conduta,
cumprindo ao juiz lhe dar eficcia.
Desde logo se observa, em relao deciso supratranscrita, que

ainda no havia um contrato aperfeioado entre as partes, mas to-somente um
comportamento adotado pelo credor e que, embora no atendesse aos
requisitos para que pudesse ser considerado um contrato, j foi suficiente para
gerar na outra parte (o devedor) a justa expectativa de que o segundo
comportamento seria o de suspender a execuo, o que no foi feito,
frustrando a expectativa e desatendendo ao dever de lealdade, derivado da
boa-f.
Alis, parece-nos que cabe pequeno reparo ao teor do Acrdo,
pois do mesmo consta que havia a obrigao de suspender a execuo. Ora,
se de obrigao se tratasse no haveria a necessidade de se recorrer ao
instituto da boa-f, sendo suficiente que se valesse o julgador das normas
referentes ao cumprimento das obrigaes. A questo ser examinada em
detalhes, mais frente, no item 2.3.2.1, c.
Ainda dentre as decises do Superior Tribunal de Justia que
expressamente determinam a observncia, pela Administrao Pblica, do
princpio da boa-f enquanto norma de conduta, vale destacar o que consta do
Recurso Especial 141879/SP. Tratou-se de situao na qual um Municpio
150
celebrou contratos de promessa de compra e venda, referentes a lotes
integrantes de uma gleba de sua propriedade. Posteriormente, no entanto, o
prprio Municpio decidiu promover a anulao judicial dos contratos de
promessa, ao argumento de que o parcelamento no estava regularizado, por
faltar-lhe o devido registro. A ementa foi publicada nos seguintes termos:
Loteamento. Municpio. Pretenso de anulao do contrato. Boa- f. Atos
prprios. - Tendo o Municpio celebrado contrato de promessa de compra e
venda de lote localizado em imvel de sua propriedade, descabe o pedido de
anulao dos atos, se possvel a regularizao do loteamento que ele mesmo
est promovendo. Art. 40 da lei 6.766/79. - A teoria dos atos prprios
impede que a administrao publica retorne sobre os prprios passos,
prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu
procedimento. Recurso no conhecido. 178
E no voto do Ministro Ruy Rosado de Aguiar l-se expressamente

que o princpio da boa-f deve ser atendido tambm pela administrao
pblica, e at com mais razo por ela, e o seu comportamento nas relaes
com os cidados pode ser controlado pela teoria dos atos prprios, que no
lhe permite voltar sobre os prprios passos depois de estabelecer relaes em
cuja seriedade os cidados confiaram.
Situao que, no Brasil, vem se repetindo com enorme
freqncia, a da contratao de trabalhadores, pela Administrao Pblica,
sem o necessrio concurso pblico, em burla vedao que se encontra
expressa no artigo 37, II, da Constituio Federal de 1988. Posteriormente,
aps a dispensa do trabalhador sem que este nada tenha recebido, e
confrontada com o pedido judicial de verbas trabalhistas, a Administrao
Pblica alega que as mesmas no so devidas, pois a contratao sem
concurso nula e por isso no pode gerar efeitos jurdicos.
178
STJ, 4 Turma, REsp 141.879/SP, Rel. Ruy Rosado de Aguiar, Ac. unnime, j. 17.03.1998, p. DJ
22.06.1998, p. 90.
151
Como se v, em tais casos, a Administrao Pblica procede ao
arrepio da lei, contratando sem concurso, e mais tarde pretende alegar que a
contratao sem tal requisito no pode servir como fonte de produo de
efeitos jurdicos, em virtude da nulidade absoluta do contrato. Os tribunais
superiores ptrios, tanto o Tribunal Superior do Trabalho quanto o Superior
Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal, tm repelido com firmeza,
ainda que com uma certa timidez, essa linha de argumentao, que no fundo
acaba por se configurar em venire contra factum proprium 179.
Com efeito, como se v na Smula 363, do Tribunal Superior do
Trabalho, a contratao de trabalhadores sem concurso pblico, por parte da
administrao publica, vai sempre gerar efeitos jurdicos, consistentes no
pagamento dos salrios dos dias efetivamente trabalhados e no recolhimento
do FGTS sobre tais salrios.
Tais efeitos reconhecidos, ao que nos parece, ainda so muito
poucos, e outros mais poderiam s-lo, como por exemplo a anotao da
Carteira de Trabalho e o pagamento de parcelas como as frias e o 13 salrio,
e por essa razo foi que dissemos, no pargrafo anterior, que h uma certa
timidez no posicionamento dos tribunais superiores ptrios. Contudo, no se
pode deixar de observar que j se tem a uma obrigao de comportamento
coerente, imposta Administrao Pblica, da qual no se admite que atue de
modo ilegal para, ao depois, alegar a prpria ilegalidade como causa de
afastamento de todos os efeitos do ato.
E h, por ltimo, um aspecto importantssimo, no que se refere
necessidade da Administrao Pblica se comportar de boa-f, no atuando de
modo contraditrio, ou seja, no voltando sobre seus prprios passos. que
179
Na realidade, essa mesma situao tambm poder ser caracterizada como tu quoque , como melhor
abordaremos mais frente, no item 2.3.2.1.c.1.
152
o comportamento abusivamente contraditrio da Administrao Pblica, ao
contrrio do que ocorre em relao ao comportamento do particular, pode se
dar sem que isso necessariamente ocorra dentro de uma mesma relao
jurdica. Expliquemos melhor.
Quando se analisa o comportamento de um particular, para que se
possa avaliar se esse comportamento ofende a boa-f, por se mostrar
contraditrio com uma conduta anterior, essa anlise feita dentro de um
mesmo negcio jurdico (ou, pelo menos, dentro de um conjunto de negcios
que se desenvolveram entre as mesmas pessoas), dentro do qual um primeiro
comportamento de um dos sujeitos gerou no outro a expectativa legtima
acerca de como poderia ser um segundo. Assim, por exemplo, examinam-se os
comportamentos anterior e posterior de um prestador de servios, no mesmo
contrato de prestao de servios, para que se possa aferir a eventual
existncia de contradio.
Em relao Administrao Pblica, no entanto, outra a
situao. que a Administrao, por evidente, adota polticas impessoais, que
direcionam as vidas dos seus sditos, ainda que com estes no seja mantida
qualquer negociao direta. Ou seja, a Administrao Pblica adota certas
linhas de conduta, ou determinados pontos de vista jurdicos, e a partir desses
atos, os administrados programam os seus prprios negcios, suas prprias
atuaes. Logo, a mudana sbita da linha diretriz seguida por essa mesma
Administrao, poder surpreender negativamente o sdito, causando-lhe
prejuzos de grande monta.
153
Nesse mesmo sentido a lio de Batrice Jaluzot180, para quem,
dentro de certas condies, um comportamento desleal pode decorrer da
adoo de um ponto de vista jurdico que se mostra em contradio insolvel
com um comportamento anterior do sujeito. Isso no implica necessariamente,
prossegue a autora, que os comportamentos anterior e atual, que se mostram
contraditrios, tenham sido adotados em uma mesma relao obrigacional, ou
que a confiana de um dos contratantes, que se mostre digna de ser protegida,
seja constituda pelo comportamento precedente. Em outras e, pensamos,
mais claras palavras, a confiana pode ser gerada a partir da simples adoo
de uma posio poltica ou jurdica, e no necessariamente a partir da prtica
de um determinado ato.
Entre ns, alm de inmeras situaes concretas que poderiam
servir como exemplo, pode-se apontar a hiptese da adoo, com ampla
divulgao na mdia, pelo Goferno Federal, da poltica de incentivo
produo de um determinado tipo de produto agrcola. Os produtores rurais,
induzidos por tal poltica governamental, investem maciamente na referida
produo. Em seguida, no entanto, o Governo Federal entende que no mais
conveniente aquele tipo de produto, pois houve uma supersafra, e
simplesmente abandona os produtores prpria sorte, no cuidando sequer de
providenciar os meios necessrios ao escoamento da produo, como por
180
japonais, p. 90, n 329. E a ilustre autora francesa exemplifica narrando situao enfrentada pelo poder
judicirio alemo, aps a reunificao da Alemanha. Na Alemanha Oriental havia uma empresa estatal que,
obrigatoriamente, tinha que funcionar como intermediria em todos os contratos celebrados entre empresa da
Alemanha Oriental com empresa da Alemanha Ocidental, mediante o pagamento de uma taxa. Aps a
reunificao, essa empresa estatal, intermediria obrigatria, foi dissolvida, e foi sucedida pelo Estado Federal
quanto aos crditos referentes s taxas pelas intermediaes que j haviam sido feitas, e o Estado sucessor
pretendeu cobrar judicialmente a dvida de uma empresa. A Corte Federal Alem, no entanto, entendeu que
havia, ali, um comportamento contraditrio por parte do Estado Federal, uma vez que este pretendia se valer
de um contrato forado, originrio de uma economia comunista, quando ele mesmo era um Estado que se
apoiava em um sistema de economia de mercado, e no qual a liberdade contratual se apresentava como uma
das garantias fundamentais. A contradio estaria no fato de que um Estado com economia de mercado
pretendesse se beneficiar das regras de uma economia comunista.
154
exemplo a existncia de um meio de transporte adequado ou um porto
martimo. Trata-se, a toda evidncia, de hiptese clara de caracterizao do
venire.
1.8. A responsabilidade pr e ps-contratual e a complexidade das obrigaes.
Tema que encontra forte ligao com a boa-f objetiva, o que se

refere ao exame das obrigaes como um processo, ou seja, como uma relao
complexa, formada por deveres acessrios, que acompanham as prestaes
principais das partes e que destas so independentes, mas que sempre
caminham com a finalidade de buscar o adimplemento da obrigao 181, por
isso que j se disse que o cumprimento da obrigao a regra, e o
inadimplemento se constitui na parte patolgica do direito obrigacional 182.
que o desenvolvimento desse processo que requer a cooperao e a
lealdade recproca entre as partes, para que ambos caminhem em direo
finalidade comum do negcio, e por isso requer que ambos se comportem
segundo a boa-f.
Esse tema, como veremos em seguida, comeou a ser estudado
como decorrncia dos estudos sobre a chamada responsabilidade prcontratual.
A questo da responsabilidade pr-contratual veio a ser
examinada, pela primeira vez, na Alemanha, por Rudolf Von Jhering 183, com a
181
Entre ns, o primeiro a fazer tal afirmao foi Clvis do Couto e Silva, A obrigao como um
processo, pp. 5-6. Ensina o mestre, logo na introduo de sua obra, que o adimplemento [da prestao]
atrai e polariza a obrigao. o seu fim. O tratamento teleolgico permeia toda a obra, e lhe d unidade...
Como totalidade, a relao obrigacional um sistema de processos.
182
Agostinho Alvim, Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, p. 3.
183
Cf. Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, p. 528. No mesmo
sentido, Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, p. 272. E este ltimo esclarece, na mesma
obra e local citados, que os estudos de Jhering tinham por objeto a considerao da boa-f dos contraentes a
155
denominao de culpa in contrahendo. Jhering baseou seu exame em um
contrato de compra e venda luz do direito romano, detendo-se especialmente
na situao em que o contrato apresentasse um vcio que o tornasse nulo,
sendo tal vcio desconhecido do comprador. Este, em tal caso, poderia ajuizar
ao para exigir a concluso de um contrato vlido ou, ao contrrio, poderia
apenas buscar o ressarcimento dos danos referentes aos gastos que teve com a
preparao do contrato e com a sua no concluso 184.
Em tal situao, o vendedor responderia pelos danos no em
virtude do contrato ser nulo, uma vez que a nulidade decorre diretamente da
aplicao da norma legal, mas sim do fato de que deveria ter conhecimento do
respeito da celebrao de um negcio nulo ou anulvel, mas que os horizontes da responsabilidade prnegocial se expandiram cada vez mais, at englobarem em seu conceito tambm as hipteses de negcio
vlido e eficaz, mas que no processo de formao haviam surgido danos a serem reparados, e ainda as
situaes nas quais no se tinha celebrado negcio algum, em virtude de ruptura da fase negociatria ou
decisria.
184
Indaga Josserand, analisando a questo referente ao direito de no contratar, ou seja, o direito de se
recusar a dar ao negcio a concluso que a outra parte deseja, se tal direito suscetvel de abuso. Em
princpio, prossegue, a resposta negativa, pois o contrato definido como o livre acordo entre duas
vontades, e a idia de contrato obrigatrio seria um monstro jurdico, uma contradictio in adjeto. No entanto,
informa Josserand que h casos em que essa recusa pode se mostrar abusiva ou, at mais do que isso, pode
mesmo se mostrar ilegal, intrinsecamente ilcita. Isso poderia acontecer, por exemplo, em relao queles que
exercem suas atividades por autorizao ou delegao do poder pblico e sob o controle deste. Tais pessoas
no podem pretender escolher seus clientes ou negar seus servios a quem os solicitar, de modo arbitrrio.
Seria o caso dos notrios, operadores de cmbio, instituies financeiras, etc. Da mesma forma, as empresas
que exercem um monoplio de direito ou de fato no tm a faculdade de escolher seus clientes, como ocorre
com as estradas de ferro, com as empresas de nibus ou de transporte areo. Refere-se o mestre, ainda, ao
caso de teatros e cassinos (em geral, casas de diverso abertas ao pblico), que no tm o direito absoluto de
recusar a entrada, em seu estabelecimento, de quem bem entenderem. Essa hiptese de vedao arbitrria do
ingresso est se tornando cada vez mais comuns em danceterias (ou estabelecimentos semelhantes) das
grandes cidades, como So Paulo e Rio de Janeiro, onde a entrada de clientes pode ser permitida ou negada de
modo absolutamente arbitrrio, conforme a boa ou m-vontade de um todo-poderoso porteiro do
estabelecimento. Josserand cita antiga deciso da Corte de Cassao (nota 3, p. 128), de fevereiro de 1896, em
hiptese na qual o Cassino de Nice pretendia se valer do direito absoluto e sem controle de recusar a
entrada de quem bem entendesse. A Corte entendeu que tal pretenso era infundada, no podendo ser
invocadas as regras sobre a liberdade de comrcio ou da indstria para barrar o acesso ao cassino sem
qualquer razo plausvel, apenas por capricho ou rancor. No demais lembrar que no nosso Cdigo Civil,
especificamente no artigo 429, foi disciplinada a questo da oferta ao pblico, que equivale proposta de
contratar. Logo, se uma casa de diverso divulga seus eventos para o pblico em geral, tem-se a uma situao
equivalente a uma proposta de contrato, e esse estabelecimento estar obrigada a mant-la para quem quer que
concorde com os termos em que foi feita. Ademais, no custa lembrar que a discriminao pura e simples
entre os candidatos a freqentadores viola, mais do que o princpio da isonomia, o princpio basilar da
dignidade humana, sendo por isso, ao nosso ver, inaceitvel. Cf. Louis Josserand, LEsprit des Droits et de
leur Reativit Thorie dite de lAbus des Droits, pp. 126-129.
156
vcio capaz de gerar a nulidade e tomar as providncias capazes de evit-la. O
problema que se constitui no principal foco da investigao de Jhering, no
entanto, surge no momento em que se procura determinar a natureza jurdica
dessa responsabilidade do vendedor, ou seja, seria contratual ou aquiliana?
Em uma primeira anlise, como no houve qualquer contrato
vlido entre as partes, parece que essa responsabilidade do vendedor s
poderia ser aquiliana, ou seja, extracontratual. Jhering, no entanto, sustentou
que os danos do comprador s se concretizaram em virtude de uma declarao
de vontade que tinha o escopo especfico de fazer surgir um contrato, e por
isso a responsabilidade do vendedor, no direito romano, deveria ser
considerada como contratual185.
185
Doutrinadores mais modernos, contudo, apontam que a proximidade, o contato entre os sujeitos, j
capaz de gerar a relao contratual de fato, da qual decorre um liame obrigacional entre os sujeitos, capaz de
gerar os mesmos efeitos jurdicos do contrato. Mrio Jlio de Almeida Costa, por exemplo, assinala que, em
certos casos, ligados aos bens e servios massificados, o comportamento de uma pessoa, pelo seu significado
social tpico, ainda que no apresente os requisitos jurdicos para a configurao de um contrato (por no
restar atendida a forma ou por no ter havido uma declarao de vontade, por exemplo), pode ser
caracterizado como uma relao contratual de fato (ou, como preferem alguns, um comportamento social
tpico, denominao que tem a vantagem de deixar claro que no depende de uma declarao da vontade,
como ocorre com os contratos) capaz de gerar as mesmas conseqncias jurdicas de um contrato, mas que
com este no se confunde. Assim, prossegue o autor portugus, decorre da doutrina exposta que a
autonomia privada se realiza atravs de duas formas tpicas: uma delas o negcio jurdico, designadamente
o contrato no qual a aparncia de vontade e as expectativas criadas podem ceder diante da falta de
conscincia de declarao ou incapacidade do declarante; a outra reporta-se s relaes contratuais fticas
onde a irrelevncia do erro na declarao e das incapacidades se justifica por exigncias de segurana, de
celeridade e demais condicionalismos do trfico jurdico. Cf. Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das
Obrigaes, p. 203. Essa doutrina dos comportamentos sociais tpicos foi invocada pelo Superior Tribunal
de Justia, em situao na qual se discutia a responsabilidade de um estabelecimento bancrio, em virtude do
furto do veculo de um cliente, em rea disponibilizada para o atendimento clientela. O STJ esclareceu, no
Acrdo, que no se tratava de contrato de depsito, havido entre o cliente e o banco, mas que ainda assim
uma vinculao obrigacional entre ambos, decorrente da simples existncia da conduta socialmente tpica, e
que em virtude desta incumbiria ao estabelecimento fornecedor do servio e do local de estacionamento o
dever, derivado da boa -f, de proteger a pessoa e os bens do usurio. Esclareceu, ainda, aquela Corte
Superior, que no h cuidar de contrato de depsito, simplesmente porque no existe contrato de depsito.
H apenas o descumprimento do dever de proteo, que deriva da boa-f, dever secundrio independente. No
mbito da responsabilidade civil, seria dispensvel estabelecer a distino entre a responsabilidade
contratual ou extracontratual, pois ambas encontram sua fonte no contato social. STJ, 4 Turma, AgRg no
Ag 47.901/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 12.09.1994, DJ 31.10.1994, p. 29505. Veja -se que, como
bem elucidou o referido Acrdo, para efeitos prticos mostra-se irrelevante perquirir se houve ou no o
contrato, vale dizer, se a responsabilidade contratual ou aquiliana, pois de qualquer modo certo que haver
o dever de reparar os danos sofridos.
157
A partir de tal anlise, Jhering conclui que ainda que um contrato
seja nulo, dele podero decorrer conseqncias jurdicas, e que tal acontece
porque em um contrato, se por um lado certo que o objetivo principal no
sentido de que sejam cumpridas as prestaes principais (no caso da compra e
venda, a entrega da coisa, pelo vendedor, e o pagamento do preo, pelo
comprador), por outro lado tambm existem alguns objetivos acessrios,
como, por exemplo, a devoluo das arras que j foram entregues, e mesmo no
caso em que no devam ser cumpridas as prestaes principais, em virtude da
nulidade do contrato, ainda assim sobrevive a necessidade de cumprimento
dos elementos acessrios.
Tomando essa constatao como ponto de partida, pode-se
observar que em uma relao obrigacional existem as prestaes principais, a
serem cumpridas pelos sujeitos envolvidos, e que sem sombra de dvida se
constituem no principal elemento da obrigao. No entanto, ao lado dessas
prestaes principais, existem vrios outros deveres laterais, ou acessrios, e
que tambm devem ser observados e cumpridos pelos sujeitos da relao
obrigacional186, que devero observar determinadas condutas. Em outras
186
As obrigaes acessrias so uma criao jurisprudencial comum aos sistemas jurdicos francs e
alemo, e so fundamentais para o estudo das obrigaes com suporte no princpio da boa-f, tendo
influenciado consideravelmente o direito dos contratos contemporneo. Cf. Batrice Jaluzot, La bonne foi
dans les contrats: tude comparative de droit franais, allemand et japonais, p. 511, n 1750. E esclarece a
autora, ainda, na mesma obra (p. 510, n 1752), que a denominao usada diversificada, falando-se em
obrigaes acessrias, obrigaes secundrias, obrigaes de comportamento, obrigaes fundadas na
boa-f, etc. Na realidade, encontra-se na doutrina quem sustente a diferenciao em virtude da adjetivao
dos diversos deveres: os deveres secundrios seriam aqueles que complementam a prestao principal, como
por exemplo o dever do vendedor de entregar a coisa em perfeito estado de funcionamento; os deveres
acessrios, por sua vez, seriam aqueles ligados conduta do sujeito, e no prestao, tais como o dever de
informao, o de proteo, etc. Nesse sentido, por exemplo, a lio de Rogrio Ferraz Donnini,
Responsabilidade Ps-Contratual no Novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 40. Outra
diviso, ainda, pode ser encontrada em Laerte Sampaio, que os separa em deveres principais e secundrios,
sendo estes ltimos subdivididos, ainda, em secundrios acessrios da prestao principal e secundrios com
prestao autnoma, e acrescenta, ainda, os deveres laterais, sendo nestes ltimos que se enquadrariam os
decorrentes da boa-f. Cf. Laerte Marrone de Castro Sampaio, A boa-f objetiva na relao contratual, pp.
54-55. Neste trabalho, no entanto, usamos as expresses deveres laterais, deveres acessrios, deveres
secundrios, etc., como se fossem sinnimas, sem maiores preocupaes com a distines entre elas, mesmo
porque pensamos que tal distino artificial e cerebrina, sem maiores interesses prticos. Com efeito, se
158
palavras, o que se observa que o contrato no envolve s a obrigao de
prestar, mas envolve tambm uma obrigao de conduta 187.
que a obrigao no pode, a toda evidncia, ser resumida
exclusivamente ao cumprimento das prestaes centrais, eis que tal
cumprimento requer uma srie de medidas complementares, que serviro para
possibilit-lo. Assim, esses deveres laterais no esto diretamente ligados ao
cumprimento das prestaes principais (pelo menos os que nos interessam no
presente estudo), vale dizer, no se confundem com estas, mas funcionam
como elemento de apoio para que as partes envolvidas na obrigao possam se
desincumbir a contento de suas respectivas obrigaes principais.
De modo mais claro, pode-se dizer que os deveres acessrios
servem, dentre outras coisas, para possibilitar que um contrato venha a ser
celebrado, por exemplo, pois neles est englobado o dever de esclarecimento
sobre todas as circunstncias relevantes, que digam respeito a tal contrato. Ou
seja, antes de celebrar o contrato, e mesmo para decidir se ir ou no celebrlo, cada um dos possveis contratantes dever receber do outro todas as
informaes e esclarecimentos que se faam necessrios, pois s de posse de
tais dados que poder manifestar sua vontade de modo a que esteja isenta de
qualquer vcio, pois sempre lhe caber a opo de no contratar, caso no
concorde com as circunstncias que j lhe foram previamente esclarecidas.
Se optar por contratar, uma vez celebrada a avena, os deveres
acessrios funcionaro como balizamento para o comportamento dos
contratantes, pois tal comportamento dever ser orientado, em todos os
entre as partes h o dever de cooperao recproca, como decorrncia da boa-f, ento parece-nos que pouco
importa, para fins prticos (em relao ao estudo da boa-f, bem entendido), se essa cooperao se dirige a
permitir o prprio cumprimento da prestao principal ou se para permitir que a outra parte possa colher o
mximo proveito dessa prestao.
187
Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das relaes
contratuais, P. 108.
159
momentos, para que se possa chegar ao ponto culminante do contrato, que o
cumprimento das prestaes principais, e nesse sentido os deveres laterais
servem como preparao para o cumprimento da prestao central.
Os contratantes, portanto, desde quando comeam a entabular as
conversaes sobre a celebrao do contrato e ao longo de toda a execuo
deste, devero se comportar com lealdade, um em relao ao outro, no
adotando qualquer medida que impea a outra parte de cumprir sua prpria
prestao ou de obter o mximo proveito da prestao que receber. nesse
sentido que ensina Orlando Gomes 188 que a boa-f deve traduzir o interesse
social de segurana das relaes jurdicas, e por isso as partes devem agir
com lealdade e confiana recprocas... entre o credor e o devedor
necessria a colaborao, um ajudando o outro na execuo do contrato.
Mas evidente que no se trata, to-somente, do surgimento de
obrigaes negativas, ou seja, no basta que cada uma das partes se abstenha
de praticar qualquer ato que impea a outra de obter o mximo proveito da
prestao recebida. Pelo contrrio, a boa-f impe a obrigao de fazer
(positiva, portanto) tudo quanto seja necessrio para assegurar contraparte o
resultado til da prestao, ou seja, cada contratante no estar limitado
apenas quilo que expressamente assumiu no contrato, mas a tudo o que se
mostrar necessrio para assegurar ao outro o resultado til da prestao
devida189.
Veja-se que o exame dos contratos luz do princpio da boa-f
conduziu a uma importantssima modificao, eis que o contrato deixou de ser
188

Emilio Betti, Teoria generale delle obbligazoni, v. I, p. 94. ...il criterio della buona fede porta ad
imporre, a chi deve la prestazione, di fare tutto quanto necessario sia stato o non sia stato detto per
assicurare alla controparte il risultato utile della prestazione stessa... Pertanto possiamo dire che la buona
fede, in quanto integrativa dellobbligo testualmente assunto col contratto, impone al debitore di fare non
soltanto quel che egli ha promesso, ma tutto quello che necessario per far pervenire alla controparte il
pieno risultato utile della prestazione dovuta.
189
160
visto como a representao de direitos antagnicos, levando os contraentes a
serem considerados como parceiros, e no mais como opositores um do outro,
como informa Laerte Marrone de Castro Sampaio 190. E essa necessidade de
que os contratantes colaborem um com o outro afeta toda a sociedade, eis que
todo contrato cumpre uma funo social, e por isso interessa sociedade que
os contratantes atuem de modo correto, criando um novo esprito contratual,
que pode ser chamado de princpio da sociabilidade191.
Na medida em que as relaes sociais e econmicas vo se
tornando mais e mais complexas, tambm as relaes obrigacionais seguem a
mesma tendncia, pois estas esto em funo direta daquelas, e a
conseqncia a hipertrofia do contedo dessas relaes obrigacionais, que
cresce de modo contnuo e paralelo ao aumento de complexidade das relaes
sociais. O problema foi magistralmente descrito por Josserand192, para quem
... o mundo das obrigaes que se multiplica em todos os seus
compartimentos, e cria, com as suas transformaes incessantes e rpidas,
uma sociedade cada vez mais complexa e mais ativa; as relaes
obrigacionais esto em funo das relaes econmicas e sociais, de modo
que a intensificao destas determina fatalmente o desenvolvimento
daquelas; a multiplicao das relaes entre os seres humanos determina
necessariamente um entrelaamento dos liames jurdicos, e a hipertrofia do
conteudo obrigacional dos contratos nao seno uma das manifestaes
mais caractersticas desse fenmeno.
E mesmo depois de concludo o cumprimento das prestaes

principais, muitas vezes ainda se mostrar necessrio que um deles preste
assistncia ao outro, esclarecendo sobre o correto uso de um equipamento, por
exemplo, ou ento garantindo a obteno de peas que se mostrem
190
Laerte Marrone de Castro Sampaio, A boa-f objetiva na relao contratual, p. 30.

Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do Direito Privado, p. 551.
192
Louis Josserand, O Desenvolvimento Moderno do Conceito Contratual. In: Revista Forense, n 72,
Dezembro de 1937, p. 533.
191
161
indispensveis manuteno, ou ainda evitando uma concorrncia que possa
se mostrar desleal, por captar a clientela que antes comparecia ao negcio que
foi para o outro alienado.
Como se v, apenas a partir desse breve exemplo acima indicado,
os deveres acessrios se desdobram em diversos matizes, podendo surgir antes
mesmo de vir a se concretizar a obrigao (ou mesmo em hipteses nas quais
a obrigao nem vir a se concretizar), manifestando-se ao longo de toda a
vigncia da mesma, impelindo os sujeitos envolvidos a se comportarem de
modo tal que cada um deles no apenas cumpra a sua prestao, mas tambm
obtenha a prestao que lhe devida e dela possa obter o mximo proveito, e
em alguns de seus aspectos ainda perdurando mesmo depois que as prestaes
principais j foram corretamente cumpridas por cada um deles.
Esses mltiplos deveres acessrios, portanto, permeiam as
relaes sociais em geral, e no apenas os contratos, sendo exatamente por
essa razo que podem surgir independentemente de ainda no ter surgido o
contrato e ainda mesmo que este nem ao menos venha a se aperfeioar ou,
ainda, como veremos adiante, mesmo depois do mesmo j ter sido extinto.
nesse sentido, indicado no pargrafo anterior, que Emilio
Betti193 afirma que a lei exige de ambos os contratantes o mtuo respeito
boa-f, tanto no momento em que se vai formar o vnculo obrigatrio quanto
durante o desenvolvimento da relao contratual e por ocasio da execuo da
obrigao, sendo que, por essa razo, prossegue o ilustre autor italiano, para se
compreender o verdadeiro sentido da boa-f preciso observar todas as
193
Emilio Betti, Cours de Droit Civil compar des obligations, 1957-1958, p. 79. En obissant aux
exigences morales de la conscience sociale, la loi exige de tous les deux contractants un respect mutuel de la
bonne foi, soit au moment de la formation du lien obligatoire, soit pendant le dvellopement du rapport e
dans lexcution de lobligation... Or pour bien comprendre le sens de ce standard ou critrium-guide
qualifi, comme bonne foi, il faut embrasser dun coup doeil les multiples exigences dune communion
sociale et les devoirs quelles comportent pour les particuliers qui y coexistent.
162
mltiplas exigncias impostas pela vida em comunidade e os deveres que da
decorrem para os particulares que dela fazem parte.
Nessa tica, os deveres laterais podem ser desmembrados em
deveres de proteo, de informao, de lealdade, de assistncia, etc. Na
realidade, embora alguns autores apresentem suas prprias classificaes, o
fato que no possvel uma sistematizao uniforme, ou seja, no possvel
estabelecer uma lista taxativa, contendo todos os deveres acessrios que
podem surgir nos casos concretos, tamanha a sua diversidade.
Essa variabilidade dos deveres acessrios pode ser facilmente
explicada se observarmos que o prprio contedo normativo da boa-f s pode
ser delineado em cada caso concreto, em funo das peculiaridades desse
mesmo caso (veja-se, retro, o item 1.6). Em outras palavras, o contedo da
boa-f, enquanto norma de conduta, como j vimos, varia conforme as
circunstncias de cada caso concreto onde se busca esteio no princpio da boaf, e tal contedo se mostrar diferente cada vez que forem diferentes as
realidades fticas dos casos examinados.
Dessa forma, se os deveres secundrios se apresentam como
manifestaes concretas da boa-f, vale dizer, se tais deveres se revelam, em
cada situao real, como sendo a conduta a ser adotada pelo sujeito, para que
seu comportamento obedea aos ditames da boa-f, evidente que, se o
contedo da boa-f se mostra varivel, ento os deveres acessrios, que so
uma das suas manifestaes concretas, tambm se mostraro diversificados,
variando em cada hiptese concreta, em funo das caractersticas dessa
mesma hiptese, da mesma forma que ocorre com a boa-f em si mesma, que
a fonte de onde se irradiam os deveres laterais. Em resumo, se a fonte (a
boa-f) varia, o que dela se origina (os deveres laterais) tambm varia.
163
Batrice Jaluzot 194 aponta como sendo de Wilhelm Weber a mais
clara das classificaes dos deveres acessrios, contendo seis categorias
principais:
a) obrigao de diligncia em sentido estrito, que impe um
comportamento de modo a assegurar uma execuo diligente do contrato,
compreendendo, entre outras, a obrigao de vigilncia, a de enviar a coisa e
as obrigaes de tom-la sob sua proteo;
b) obrigao de proteo em sentido estrito, prevenindo os danos
no apenas em relao ao objeto da prestao, mas tambm quanto aos objetos
necessrios prestao e s partes da relao obrigacional;
c) obrigaes de informao, que se manifesta sempre que
houver necessidade de responder a uma questo implcita ou explcita, em
virtude da boa-f;
194
japonais, pp. 511-512, ns 1756 a 1762. Mas a autora acrescenta, ainda, um stimo dever, por ela denominado
de obrigao de mitigao, e que consistiria na obrigao positiva de evitar o acrscimo dos danos nos casos
onde a inexecuo dos contratos faz nascer uma responsabilidade contratual, e exemplifica com uma situao
concreta, na qual o locador esperou onze anos, antes de cobrar os aluguis em atraso e pleitear a resoluo do
contrato, tendo entendido o tribunal, em tal caso, que uma espera to longa provocou o aumento inaceitvel
da dvida, e que por isso estava caracterizada a atuao contrria boa-f, por parte do locador (obra citada, p.
521, n 1795). Em um caso do quotidiano, por ns presenciado, uma locadora de vdeos alugou um DVD para
um cliente, que no o devolveu no prazo assinalado. A locadora, por sua vez, aguardou quase quatro anos
para cobrar a devoluo e os aluguis em atraso, que j superavam os cinco mil reais, ou seja, j equivaliam a
cerca de cem vezes o valor do prprio DVD. Veja-se que o nosso Cdigo Civil, ao disciplinar o contrato de
seguro, trata especificamente de situao onde se pode vislumbrar essa obrigao a qual Batrice Jaluzot
denominou de mitigao. Trata-se do artigo 771, do nosso Cdigo Civil, onde se l que o segurado, ocorrido
o sinistro, dever adotar as medidas imediatas, que se fizerem necessrias (e que estejam ao seu alcance,
evidente) para minorar-lhe as conseqncias, sob pena de perda do direito indenizao. A situao descrita
pela ilustre autora, no restam dvidas, se revela de grande importncia prtica, eis que sua ocorrncia, na
prtica, bastante comum. No entanto, pensamos que a denominao prpria e a tentativa de enquadramento
como uma categoria parte se mostram completamente equivocadas, uma vez que essa suposta obrigao de
mitigao, na realidade, nada mais do que o dever de cooperao. Com efeito, como veremos poucas linhas
frente, neste mesmo item, o dever de cooperao se caracteriza pela imposio, a cada um dos sujeitos, da
adoo de uma conduta que proteja os interesses do outro, todas as vezes em que for possvel faz -lo sem
prejuzo dos seus prprios interesses e sem que da lhe decorram grandes sacrifcios. Logo, o que nos parece
que esse dever de mitigao, como descrito, se enquadra nesse conceito mais amplo de dever de cooperao,
por isso que, ao evitar o acrscimo da dvida alheia, o sujeito nada mais estar fazendo do que proteger os
interesses do outro, sem prejuzo dos seus prprios.
164
d) obrigao de instruo, compreendendo a obrigao de alertar,
de transmitir uma obrigao e de explicao, surgindo todas as vezes em que
houver um dado desconhecido pela outra parte e que deva ser conhecido para
que o contrato possa ser cumprido ou para que essa outra parte possa desfrutar
integralmente da prestao que obteve;
e) obrigao de cooperao, que impe a necessidade de ajudar a
outra parte na concluso e na execuo de um contrato, e em particular, de
ajudar o outro sujeito do negcio contra os obstculos surgidos durante a
execuo;
f) obrigao de preocupao com o outro sujeito, nascendo das
relaes humanas entre as partes e dos interesses comuns, como o caso, por
exemplo, da fidelidade e da lealdade entre as partes contratantes.
Outra classificao bastante conhecida a do ilustre civilista
portugus, Mrio Jlio de Almeida Costa195, que primeiramente a apresenta de
modo macro, e em seguida apresentando as hipteses dos deveres que
denomina de laterais, e que so os que se constituem no foco no nosso
estudo, no presente momento. Assim, diz o jurista luso que existem, em
primeiro lugar, os deveres principais (ou primrios) de prestao, que se
constituem na alma da relao obrigacional, e que definem o tipo do
contrato.
Ao lado deles existem, ainda, os deveres secundrios (ou
acidentais) de prestao, e que se subdividem em duas modalidades: a) os
deveres secundrios meramente acessrios da prestao principal, que se
destinam a preparar o cumprimento ou assegurar sua perfeita realizao; b) os
deveres secundrios com prestao autnoma, que ainda podem se apresentar
como sucedneos do dever principal (por exemplo, a indenizao resultante da
195
Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, pp. 65-67.
165
impossibilidade culposa, que substitui o dever principal) ou coexistentes com
o dever principal (no caso da mora ou cumprimento defeituoso, por exemplo).
Alm dos deveres de prestao, no entanto, prossegue o jurista
portugus, na mesma obra e lugar citados, existem ainda os deveres laterais,
que podem derivar de uma clusula contratual, de um dispositivo de lei ou do
princpio da boa-f. Os deveres laterais no interessam diretamente ao
cumprimento da prestao principal, e sim ao exato processamento da relao
obrigacional. Esses deveres laterais, prossegue o autor, podem ser
apresentados em vrios tipos, como os deveres de cuidado, previdncia e
segurana, deveres de aviso e informao, deveres de notificao, deveres de
cooperao, e os deveres de proteo e cuidado relativos pessoa e ao
patrimnio da contraparte.
De qualquer sorte, convm observar que essas divises, acima
apresentadas, dos deveres secundrios, alm de incompletas, ainda apresentam
o pecado da impreciso, sendo que apenas para fins didticos que tais
deveres podem ser apresentados como se houvesse uma clara distino entre
eles, eis que, na realidade, a linha que separa uns dos outros, muitas vezes,
tem posio incerta e imprecisa, e um mesmo dever pode ser apresentado
como sendo de informao e de proteo, por exemplo, pois apresenta as
caractersticas de ambos. Veremos, adiante, alguns exemplos dessa pouca
clareza, que por vezes ocorre na distino entre os diversos deveres
acessrios.
Esses deveres, como dissemos linhas acima, so independentes da
prestao principal a ser cumprida por cada um dos sujeitos, e essa a razo
dos mesmos se manifestarem antes de um contrato ser celebrado ou mesmo
que nunca venha a s-lo, e de se prolongarem mesmo depois que o contrato j
se extinguiu, em virtude do cumprimento das prestaes recprocas. Alguns
166
exemplos ajudaro a melhor esclarecer essas afirmaes, desde logo
esclarecendo que os exemplos apresentados no tm a pretenso de esgotar o
rol de deveres acessrios que podem surgir em um caso concreto, mesmo
porque, como j vimos acima, poucas linhas atrs, no existe esse rol taxativo.
Comecemos pelo dever de cooperao, que sem sombra de
dvida se apresenta como um dos principais se no o principal modo de
concretizao do contedo normativo do princpio da boa-f, e tanto assim
que, em alguns casos, a cooperao chega mesmo a se confundir com a
solidariedade social, imposta pelo texto constitucional como um dos objetivos
fundamentais da Repblica brasileira (veja-se, sobre esse assunto, o item 1.6,
retro). Essa importncia to destacada do princpio da cooperao pode ser
explicada pelo fato de que, embora se tratando de obrigao acessria, seu
objetivo direto e especfico, em muitos casos, possibilitar o cumprimento das
obrigaes principais, preservando o bom andamento do contrato e a
eliminao dos entraves sua execuo.
Suponha-se que em uma relao obrigacional, como garantia da
dvida, o devedor entrega ao credor as aes de uma determinada empresa.
Estando ainda pendente a obrigao, e encontrando-se as aes com o credor,
o devedor pede que ele as venda, em virtude da possibilidade de
desvalorizao, e em seguida adquira as aes de uma outra companhia
especfica. O credor, no entanto, recusa-se a atender a solicitao. Logo em
seguida, as aes que estavam em seu poder se desvalorizam em 35%,
enquanto as aes que o devedor pretendia adquirir valorizaram-se em 40%.
Na situao acima relatada, entendeu o Tribunal do Imprio, na
Alemanha, que o credor havia violado o seu dever acessrio de cooperao,
imposto em decorrncia do princpio da boa-f, conforme relata Batrice
167
Jaluzot 196, sendo que, se um dos sujeitos da obrigao (no caso, o credor) pode
sem problemas atender aos interesses do outro (o devedor), sem que da lhe
decorra qualquer prejuzo ou sacrifcio excessivo, e mesmo assim no o faz,
ento esse sujeito descumpriu o seu dever de cooperao, agindo de modo
contrrio boa-f.
Observe-se que a situao mencionada traz interessante soluo
para a aferio, nos casos concretos, sobre se houve ou no a infrao ao dever
de cooperao. que, no mais das vezes, para atender esse dever, o sujeito
dever adotar um comportamento ativo, dever tomar alguma providncia, e
por isso cabe perguntar at onde precisar se esforar, para cumprir a referida
providncia, de modo a no infringir o dever de cooperao. Em outras
palavras, quais sacrifcios podem ser exigidos do sujeito da relao
obrigacional, para que no reste infringido o dever lateral de cooperao?
O critrio acima apresentado, para a resposta da pergunta, se
apresenta de modo objetivo: no se poder exigir do sujeito, a pretexto de
atendimento ao dever de cooperao, o sacrifcio desmesurado, a afetao
significativa dos seus prprios interesses, para que possam ser atendidos os do
outro sujeito. No entanto, se for possvel a um dos sujeitos atuar de modo a
preservar os interesses do outro, sem que isso implique em sacrificar os seus
prprios interesses e sem que isso lhe demande um grande esforo, ento ele
dever adotar as medidas que se fizerem necessrias, sob pena de restar
violado o dever de cooperao.
Mas no se pode deixar de observar que essa obrigao de
cooperao, dentro de um contrato, no apresenta um contedo prprio e
genrico, e por essa razo jamais poder ser determinada de modo antecipado,
196
168
s podendo o juiz, no caso concreto e posteriormente, aferir se houve ou no a
sua violao197.
Vejamos um outro exemplo, agora ligado ao dever acessrio de
proteo, que se manifesta tanto em relao pessoa quanto ao patrimnio do
outro sujeito envolvido. Suponha-se que A pretende comprar um veculo
pertencente a B e, com tal finalidade, o possvel comprador vai at a casa do
vendedor, para examinar as condies do veculo e discutir os termos do
negcio. O contrato, no entanto, no chega a ser celebrado, uma vez que A
no se agradou do carro. Enquanto estava na casa de B, contudo, A vem a cair
em um buraco, cuja tampa estava mal colocada e acabou por ceder.
Nessas condies acima descritas, pode-se apontar que, ainda que
no tenha ocorrido a celebrao do contrato, j se impunha aos sujeitos
envolvidos o dever de proteo recproca, e tal dever foi violado por B, que
negligenciou os cuidados que deveria ter tomado, de modo a garantir que A
no seria vtima de qualquer dano. Esse dever acessrio de proteo, como
facilmente se percebe, independe de surgirem ou no as prestaes principais
(que no caso no surgiram), pois se apresenta como inerente a uma etapa ainda
preparatria para um contrato que apenas possvel. No entanto, tal dever s
se manifestou em virtude de estarem os sujeitos buscando a celebrao de um
contrato, e por isso j lhes era imposta a conduta adequada busca da
proteo recproca.
Como se v, portanto, o dever acessrio de proteo pode ser
apontado como sendo uma imposio aos sujeitos no sentido de que, ainda
que apenas se esteja na fase das negociaes prvias, cada um dele s deve se
abster de causar danos ao outro e, ainda mais, adotar todas as medidas
197
169
necessrias para evitar que tais danos ocorram (obrigaes negativas e
positivas, como se v). Devem ser evitados no apenas os danos diretos,
causados pessoa e ao patrimnio do outro sujeito, mas tambm os danos
indiretos, ou seja, consistente nas eventuais despesas que foram realizadas por
se mostrarem indispensveis contratao.
Na mesma situao da venda do veculo, acima indicada, figurese que o comprador, A, tendo gostado do veculo, foi dirigir o mesmo nos
arredores, para poder decidir se efetivamente iria compr-lo. Ocorre que o
carro apresentava um problema nos freios, que com alguma freqncia
falhavam, e A veio a sofrer violento acidente, ferindo-se gravemente. Nesse
caso, embora o contrato, mais uma vez, no tenha chegado a ser celebrado,
percebe-se com facilidade que o vendedor, B, deixou de cumprir o dever
acessrio de informao, pois deveria ter esclarecido ao comprador A todas as
circunstncias relevantes que fossem referentes ao negcio, dentre as quais,
obviamente, a questo do freio.
O dever lateral de informao, portanto, impe a cada um dos
envolvidos nas negociaes que preste ao outro todos os esclarecimentos que
se fizerem necessrios correta avaliao do negcio, sendo certo que tais
esclarecimentos funcionaro como elemento fundamental para que ambos os
sujeitos possam avaliar se lhes interessa ou no a concluso do mesmo.
O dever de informao, como pode ser facilmente imaginado,
comporta uma grande diversidade de contedos, uma vez que o seu
atendimento pode ter as mais diversas finalidades, dentro de uma relao
obrigacional. Assim, por exemplo, na fase das negociaes pr-contratuais, a
informao deve ser prestada para que o outro sujeito possa avaliar
corretamente se lhe ser ou no conveniente a celebrao do contrato.
170
Ao longo do contrato, por sua vez, as informaes adequadas
podem ter a funo de proteger o outro sujeito contra danos decorrentes do
mau uso, ou de permitir que um certo bem, que lhe foi transferido, possa ser
usado, ou de possibilitar que a prestao seja adequadamente cumprida, etc.
E mesmo na fase ps-contratual, muitas vezes podero ser
necessrias informaes, sobre a operao correta de um determinado bem ou
sobre a assistncia tcnica.
Uma situao especfica, na qual a violao do dever de
informao reprimida pelo nosso Cdigo Civil, a que se refere omisso
dolosa, na fase pr-contratual de um contrato bilateral. Com efeito, ao tratar
sobre os defeitos do negcio jurdico, especificamente sobre o dolo, estabelece
o Cdigo, no artigo 147, que nos negcios jurdicos bilaterais, se uma das
partes omite a informao acerca de fato ou qualidade que a outra desconhece,
estar caracterizada a omisso dolosa, se provado que o negcio no se teria
realizado, caso a informao tivesse sido prestada. Em tal hiptese, a presena
do dolo torna o negcio jurdico anulvel, nos termos do artigo 145, do
mesmo Diploma Civil.
Seria o caso, por exemplo, do Municpio que, na Frana,
negociou com um proprietrio a compra de um terreno, omitindo-lhe contudo
que as normas administrativas referentes ao direito de construir, que impediam
a construo nesse mesmo terreno, estavam sendo revisadas, e tanto assim
que, poucos meses depois da compra, j sendo possvel a construo, o
Municpio revendeu o imvel por valor quatro vezes superior ao que havia
pago (veja-se, para maiores detalhes, o item 1.7, retro, onde a situao
descrita em suas mincias). No caso, o imvel s foi vendido ao Municpio
porque este, dolosamente, ocultou do vendedor que em breve seria possvel
erguer a construo at ento proibida.
171
Mas neste ponto importante observar que viola o dever de
informao no apenas aquele que omite algum esclarecimento, mas tambm
aquele que presta informaes incorretas, e com isso impede que o outro
sujeito possa fazer a correta avaliao de todas as circunstncias, e em ltima
anlise impede que possa haver a real manifestao livre de vontade, que
haveria se fosse honesta a conduta do que se conduziu de modo a violar tal
dever.
E tambm interessante comentar que os deveres secundrios,
como j havamos mencionado linhas atrs (neste mesmo item), muitas vezes
se confundem uns com os outros, nem sempre sendo possvel traar uma
diviso clara entre eles. Assim, por exemplo, muitas vezes o dever de
informao se confunde com o dever de proteo, como no exemplo
apresentado, no qual o vendedor de um automvel deixou de informar a um
possvel comprador, que saiu com o carro para test-lo, sobre um problema
nos freios. Veja-se que houve clara infrao ao dever de informao, mas ao
mesmo tempo tambm se caracterizou a quebra do dever de proteo, eis que
exps a perigo a integridade fsica da outra pessoa.
Da mesma forma, na venda de um produto extremamente txico,
deve ser informada ao adquirente essa caracterstica, alm de tambm
deverem ser informadas as precaues que devem ser tomadas para o
manuseio seguro e adequado do produto, o que deve ser feito em caso de
contato ou ingesto acidental com o mesmo, etc. Mas facilmente se percebe
que esse dever, que pode ser caracterizado como sendo de informao,
tambm pode ser descrito como se tratando de dever de proteo.
A mesma confuso entre os dois deveres colaterais mencionados
tambm pode ser vista em situao que se mostra extremamente corriqueira, e
que muitas vezes ocorre antes mesmo de ter sido celebrado qualquer contrato
172
ou mesmo depois que tal contrato j foi extinto pelo integral cumprimento. a
situao de uma loja, por exemplo, cujo piso est sendo lavado. A colocao
de um aviso, indicando que o piso est molhado, e, por isso, escorregadio,
atende no apenas ao dever de informao, mas tambm ao dever de proteo
aos clientes, ainda que estes ainda no tenham comprado qualquer produto ou
que, j tendo pago o preo e recebido a mercadoria, seus contratos j tenham
sido extintos.
Podemos buscar outro exemplo, agora ligado ao dever de
lealdade, em um caso concreto, do qual tivemos conhecimento, e no qual o
proprietrio de um terreno, pessoa medianamente esclarecida, ofereceu-o
venda, em anncio pblico. Um possvel comprador, com formao jurdica,
interessou-se pelo imvel, e fez uma oferta de pagamento parcelado, que foi
aceita pelo vendedor, mediante o esclarecimento (prestado pelo comprador) no
sentido de que, em vez da compra e venda, o negcio celebrado seria o de
promessa de compra e venda, o que conferiria segurana ao alienante.
O possvel comprador, ento, ofereceu-se para redigir o contrato,
nos exatos termos ajustados por ambos, e o proprietrio entregou-lhe toda a
documentao necessria para a elaborao do instrumento contratual.
Passados alguns dias, no entanto, o promitente comprador entrou em contato
com o proprietrio e, sem qualquer outra explicao, disse que no tinha mais
interesse no negcio e devolveu-lhe os documentos que havia recebido.
O contrato no chegou a ser celebrado, como se v, eis que a
promessa de compra e venda s se aperfeioa com a obedincia forma
escrita. No entanto, esse abandono injustificado da fase pr-contratual, depois
de ter gerado no outro sujeito a justa expectativa de que o contrato seria
celebrado, de modo muito claro viola o dever acessrio de lealdade, que deve
conduzir o comportamento recproco das partes.
173
evidente que o simples fato de uma pessoa ter ingressado nas
negociaes referentes a um contrato no obriga a que o mesmo venha a ser
efetivamente celebrado, pois tais negociaes que iro, ao final, permitir que
os sujeitos possam decidir pela celebrao ou no da avena.
No entanto, parece evidente que, se um dos sujeitos agiu de tal
modo que despertou no outro a justificada confiana na concluso, a quebra
injustificada de tal confiana (e no o fato de no vir a ser celebrado o
contrato) viola o dever de lealdade, pois o promitente comprador no se
comportou como o proprietrio poderia legitimamente esperar que o fizesse,
em virtude de suas atitudes anteriores.
Sobre o tema, vale a pena conhecer a opinio sempre respeitada e
sempre segura de Louis Josserand198, em cujo texto se l que
...o direito de contratar no suscetvel de abuso, mas o direito de no
concluir um contrato pode, ao contrrio, ser contaminado pelo abuso; o
mesmo direito que na sua forma positiva absoluto, torna-se relativo, tornase motivado (caus), quando considerado no seu aspecto negativo: a recusa
de contratar pode apresentar um carter abusivo, no certamente quando se
trata de uma situao completamente negativa, isto , quando no existe
oferta alguma, pois, nesse caso, no sendo possvel forar-nos a contratar,
poderemos usar integralmente do direito de inrcia. Mas diferente a
situao, desde o momento em que houve uma oferta, a qual constitui, de
certo modo, o embrio de um contrato. No h dvida de que, em princpio,
nos lcito retirar a oferta que tivermos feito: a simples oferta no nos
prende, no tem valor obrigatrio. Mas esse direito de retratao no
absoluto; deve ser motivado; preciso que ele se apie em causa legtima;
inspirada em motivos ilegtimos, a revogao da oferta torna-se geradora de
responsabilidade, por ser abusiva; o conceito do abuso encontra a uma
oportunidade para se manifestar.
198
Louis Josserand, O Contrato de Trabalho e o Abuso dos Direitos. In: Revista Forense, n 75,
Setembro de 1938, p. 507. E Josserand exemplifica, na mesma obra e local citados, com os casos ocorridos
em Frana, nos quais as empresas se recusavam a admitir nos seus servios qualquer trabalhador que fosse
filiado ao sindicato. Os tribunais resolveram a questo luz do abuso do direito, condenando o empregador
recusante a pagar indenizao.
174
O dever acessrio de lealdade, como se observa, pode ser descrito
como a imposio que se faz s partes para que no se desviem de uma
conduta honesta, para que cada uma delas no surpreenda o outro negociante
com comportamentos inesperados e que destoam completamente dos que
haviam sido anteriormente adotados. A partir dos comportamentos
anteriormente observados, surgiu uma relao de confiana entre elas, que
passaram a ter razes fticas para acreditar em um determinado e especfico
desdobramento da questo, sendo em seguida violada, sem qualquer
justificativa, essa mesma crena.
Mas veja-se que esse mesmo dever de lealdade, referindo-se
conduta honesta de cada um dos contratantes, pode ainda ser desdobrado em
inmeras facetas, conforme as peculiaridades de cada situao concreta.
Assim, suponha-se que durante o encetamento das negociaes uma das partes
precisou expor outra um segredo industrial, para que fosse possvel a
obteno de um financiamento, por exemplo. evidente que, em tal caso,
alm da vedao do abandono abrupto e injustificado das negociaes, como
foi visto no pargrafo anterior, tambm ser imposto aos sujeitos o dever de
sigilo, consistente na vedao de divulgar segredos que tenham sido
apreendidos em decorrncia das negociaes pr-contratuais.
Ainda em relao ao dever de lealdade, pode-se apontar para o
mesmo, tambm, a proibio da concorrncia desleal, nos casos em que o
contrato j havia sido celebrado e est sendo cumprido. Sobre o tema,
inclusive, encontramos algumas situaes claramente positivadas em nosso
direito. Assim, por exemplo, em relao ao contrato de trabalho199, a
199
Em relao aos sujeitos do contrato de trabalho, mais especificamente em relao ao empregado, o

dever de lealdade ganha uma roupagem prpria e especial, apresentando-se como um dever de fidelidade do
trabalhador, quanto ao empregador. Esse sentido particular de boa-f-lealdade impe ao empregado que se
175
Consolidao das Leis do Trabalho probe ao empregado que negocie de
modo habitual, por contra prpria ou alheia, quando tais negcios impliquem
em concorrncia desleal com o empregador (art. 482, c).
Da mesma forma, a Lei do Inquilinato (Lei n 8.245, de
18.10.1991), ao permitir que o locador no residencial se oponha renovao
compulsria com esteio na retomada do imvel para instalao de fundo de
comercio prprio, j existente h mais de um ano, esclarece que no poder
ser usado o imvel retomado para atividade empresarial do mesmo ramo que
era explorado pelo locatrio (art. 52, II e 1). A idia, como se v, est ligada
diretamente proibio da concorrncia desleal, pois o legislador teve a clara
inteno de evitar que o locador, retomando o imvel, venha a se aproveitar
dos esforos que o locatrio havia feito para captar a sua clientela.
Em um ltimo exemplo, suponha-se que uma grfica tenha
importado uma modernssima impressora, sendo a nica empresa do ramo, na
cidade, a dispor desse tipo de equipamento, e inclusive tendo enviado um de
seus funcionrios para participar de um treinamento na fbrica, para poder
oper-lo. Algum tempo depois, por qualquer razo, essa impressora vem a ser
vendida para uma outra empresa, sendo que o pagamento j foi efetuado
vista e a mquina j foi entregue. O contrato, portanto, foi celebrado e j foi
cumprido, eis que cumpridas foram suas prestaes centrais.
No entanto, mesmo aps essa execuo contratual, e ainda que
nada tenha sido explicitamente ajustado, evidente que o vendedor precisar
prestar assistncia ao comprador, em relao ao manuseio, auxiliando-o nas
eventuais dificuldades que venham a surgir na operao de to moderno
equipamento. Ou seja, embora j tenha sido executado o contrato, ainda estar
abstenha de todo ato que possa prejudicar o empregador e que cumpra aqueles que protejam os interesses
deste. Cf. Guillermo Guerrero Figueroa, Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo, p. 45
176
presente, entre as partes, o dever lateral de assistncia, por um dos
contratantes ao outro, e a quebra desse dever (a negativa da assistncia) se
configuraria em inaceitvel conduta do alienante.
O dever de assistncia, dessarte, pode ser apresentado como o
dever que cada uma das partes tem, no apenas ao longo da execuo do
contrato, mas tambm depois do seu cumprimento, de auxiliar a outra no que
se fizer necessrio, para que possa ser obtido, da prestao fornecida, o
rendimento mximo possvel, ou pelo menos para que tal prestao possa
continuar a ser til para quem a recebeu. esse mesmo dever de assistncia
que impe ao fabricante de um determinado produto que, mesmo que resolva
parar de fabric-lo, continue a garantir as peas de reposio por um tempo
razovel, que somente poder ser aferido no caso concreto, conforme a
durao estimada do produto em questo.
Nesse ltimo exemplo figurado, referente venda da moderna
mquina impressora, abre-se um novo campo de investigao, que o da
responsabilidade ps-contratual (culpa post pactum finitum). Trata-se, como
se v, do fenmeno inverso ao da responsabilidade pr-contratual: nesta, os
deveres acessrios se manifestam antes mesmo do pacto vir a ser celebrado,
enquanto que na responsabilidade ps-contratual, ao contrrio, trata-se de
deveres acessrios que sobrevivem extino do contrato, impondo-se aos excontratantes mesmo depois que o pacto j foi extinto.
E nessa mesma linha de raciocnio, ou seja, em relao aos
deveres que se manifestam aps a extino do contrato, e cuja violao d
origem responsabilidade ps-contratual, diversos so os deveres acessrios
que podem ser apontados. Assim, por exemplo, suponha-se que em virtude de
um contrato, um dos contratantes tomou conhecimento de determinadas
informaes cuja divulgao poderia causar srios prejuzos ao outro. Nesse
177
caso, parece evidente que se impe, mesmo depois do trmino do pacto, o
dever lateral de no revelar tais informaes, que foram obtidas ao longo e em
virtude do contrato.
E tambm poderiam ser apontados, como deveres acessrios que
se manteriam mesmo aps a extino do pacto, o dever de prestar assistncia
tcnica, o dever de fornecer peas de reposio por um perodo que se mostre
razovel para o caso concreto, o dever de prestar todos os esclarecimentos
necessrios sobre o funcionamento da coisa alienada, para que o adquirente
possa obter da mesma o mximo rendimento, o dever de proteo, no sentido
de evitar que o outro sujeito venha a sofrer danos em sua pessoa ou em seu
patrimnio, o dever de tolerncia, etc.
Muito comum, na prtica, tem sido uma situao que se liga
exatamente ao dever acessrio de proteo. no caso do chamado recall, que
com freqncia feito pelas fbricas de veculos automotores. Muitas vezes, a
partir de pesquisas em laboratrio ou de ocorrncias concretas, a fbrica
detecta um problema, em relao ao veculo, que pode causar danos aos seus
usurios. Para evitar que tais danos ocorram (dever de proteo), faz ampla
divulgao de um chamado para que os proprietrios do veculo em questao
compaream a uma oficina autorizada, para que o problema possa ser
preventivamente chamado.
Veja-se que, em grande parte dos casos, os proprietrios dos
veculos j pagaram integralmente o preo, estando cumprido e extinto o
contrato, mas ainda assim se manifesta o dever acessrio de proteo.
Outra situao, cuja ocorrncia prtica tambm se revela bastante
comum, aquela onde havia um contrato de locao de imvel, na qual o
locatrio havia instalado, no prdio alugado, uma loja ou, em se tratando de
um profissional liberal, o local onde recebia e atendia sua clientela. Findo o
178
contrato de locao e mudando-se o locatrio para um novo endereo, o
locador dever aceitar que, durante algum tempo, permanea afixada, junto ao
imvel, placa indicativa do novo endereo profissional do locatrio, de modo
a lhe permitir o adequado direcionamento de sua clientela.
Tambm se mostra freqente a situao na qual um determinado
fabricante, mesmo depois de ter deixado de fabricar um certo produto durvel,
dever ainda continuar, por um perodo que se mostre razovel, a fabricar e
fornecer as peas de reposio, para o correto e adequado atendimento tcnico
aos seus clientes que adquiriram o produto enquanto o mesmo ainda era
regularmente fabricado, e que tm a legtima expectativa 200 de poder continuar
a usar esse mesmo bem durante algum tempo, eis que se trata de produto
durvel, como mencionado.
Facilmente se percebe que essas situaes de deveres acessrios,
que se manifestam mesmo depois do contrato ter sido extinto, de modo
idntico ao que ocorre com os deveres pr-negociais, so todas esteadas na
boa-f, que impe aos sujeitos envolvidos o dever de, em geral, no frustrar a
confiana que, a partir das negociaes que tinham em vista a efetiva
celebrao do negcio, veio a surgir entre as partes. Se no fosse assim, vejase que o contrato se resumiria a uma simples troca formal de prestaes,
despido de qualquer contedo relacional entre as partes, esvaziando-se por
completo to logo estivessem trocadas as prestaes recprocas.
Faz-se aqui um breve parntese para uma necessria observao.
que o leitor mais atento certamente percebeu que, em geral, nos referimos
aos deveres pr-contratuais ou ps-contratuais. Em outras ocasies, contudo,
200
No demais recordar, aqui, a lio de Orlando Gomes, segundo a qual a boa-f, aplicada em relao
interpretao dos contratos, dirige-se aferio da vontade real dos contratantes e explicada pela
necessidade de proteger a legtima expectativa de cada um dos contraentes e de no perturbar a segurana do
trfico. Cf. Orlando Gomes, Contratos, pp. 227-228.
179
fizemos referencia aos deveres pr ou ps-negociais. que, se por um lado
tais deveres tm campo frtil na seara contratual, onde ocorrem com maior
freqncia, por outro, tambm ocorrem regularmente em outros negcios
jurdicos, alm dos contratos.
Imagine-se, por exemplo, um casamento fora da rea contratual,
portanto que durou longos anos. Aps o divrcio, rompido o vnculo
matrimonial, evidente que cada um dos cnjuges dever respeitar os
segredos do outro, dos quais teve conhecimento ao longo da convivncia na
sociedade conjugal, manifestando-se tais deveres tanto em relao aos
assuntos pessoais quanto em relao, por exemplo, aos assuntos profissionais
do cnjuge. A violao do dever de sigilo, em tal caso, poder gerar a
responsabilidade civil do cnjuge que o violou, mesmo j estando divorciado
o casal.
Mrio Jlio de Almeida Costa 201 aponta que a expresso mais
rigorosa ser a de responsabilidade pr-negocial, dado que o problema
transcende o puro domnio dos contratos, podendo acontecer, tambm, em
relao aos negcios jurdicos unilaterais. No entanto, prossegue o autor
portugus, a denominao responsabilidade pr-contratual que atrai a
preferncia dos autores em geral, o que pode ser facilmente explicado pelo
fato de que nos contratos que se encontra o campo principal de atuao dessa
figura.
Veja-se que em todas essas hipteses acima o dever acessrio se
manifestou em situao na qual no havia a prestao central a ser cumprida,
ou por no ter ainda sido celebrado o contrato, e nem chegou a surgir a
prestao principal, ou por j ter sido o mesmo executado, com o
201
Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, p. 270 (nota de rodap n 1).
180
cumprimento, pelos contratantes, das prestaes centrais que a cada um deles
incumbia.
O que ocorre que, em alguns casos, ainda que no existam
vnculos contratuais (ou, pelo menos, no existam mais tais vnculos) entre os
sujeitos,
uma
proximidade
to
grande
entre
eles
que
surge,
espontaneamente, um sentimento de confiana recproca, que no pode ser

impunemente frustrado, e dessa situao de confiana que derivam os
deveres laterais tantas vezes citados. Alis, sobre a confiana j se disse que a
mesma atua como verdadeiro cimento da convivncia coletiva 202.
Faamos, por enquanto, breve parntese, para que possamos falar
especificamente sobre a confiana entre os sujeitos, antes de retomarmos o fio
da meada. A confiana entre as partes se apresenta como um elemento
essencial entre os interesses das mesmas 203, sendo por excelncia o elemento
protegido pelo princpio de Treu und Glauben, do direito alemo. Alis,
pode-se observar que a expresso, literalmente traduzida, significa fidelidade
e confiana, e segundo a doutrina alem, o princpio a expresso da
fidelidade palavra dada e a obrigao de inspirar confiana, de ser
confivel204.
E no despiciendo observar que a proteo da confiana no
atende apenas aos interesses privados dos sujeitos do negcio jurdico,
ultrapassando essa esfera to limitada. Na realidade, o que tambm se busca
202
Judith Martins-Costa, O adimplemento e o inadimplemento das obrigaes no novo Cdigo Civil e o

seu sentido tico e solidarista. In: Franciulli Netto, Domingos; Mendes, Gilmar Ferreira e Martins Filho, Ives
Gandra da Silva (Coord.). O Novo Cdigo Civil Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale, pp. 349.
203
Laerte Marrone de Castro Sampaio, A boa-f objetiva na relao contratual, p. 28, nota 84.
204
181
a preservao de um interesse pblico, consistente na defesa dos valores
sociais da segurana do comrcio jurdico205.
Nas palavras de Mrio Jlio de Almeida Costa206,
Atravs da responsabilidade pr-contratual tutela-se directamente a
confiana fundada de cada uma das partes em que a outra conduza as
negociaes segundo a boa-f; e, por conseguinte, as expectativas legtimas
que a mesma lhe crie, no s quanto validade e eficcia do negcio, mas
tambm quanto sua futura celebrao. Convir salientar, todavia, que o
alicerce teleolgico desta disciplina ultrapassa a mera considerao dos
interesses dos particulares em causa. Avulta, com especial evidncia, a
preocupao de defesa dos valores sociais da segurana e da facilidade do
comrcio jurdico.
Ora, basta lembrarmos que todo contrato, por exemplo, cumpre

uma funo social (como, alis, se encontra expresso no art. 422, do Cdigo
Civil), ou seja, atende a interesses sociais, e por essa razo existe interesse
pblico em que tal contrato seja celebrado e cumprido em condies
juridicamente seguras para os contratantes.
Por outro lado, continua Batrice Jaluzot 207, no toda e qualquer
confiana que merecer receber a proteo, mas to-somente aquela que se
mostre digna de ser protegida, o que ocorre, precisamente, quando a atitude de
uma das partes faz nascer na outra a confiana de que a primeira no praticar
um determinado ato. De modo contrrio, a confiana de uma parte no ser
digna de proteo quando a mesma j foi previamente advertida sobre o que
ocorreria nesse negcio jurdico em que se encontra envolvida208.
205
70-71.
206
Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, p. 271.

japonais, pp. 86, n 316.
208
No entanto, no se pode deixar de observar que no h relao necessria entre durao das
tratativas e caracterizao da confiana na concluso do contrato, embora no se possa deixar de ponderar
que o estado avanado das tratativas um excelente indicador da existncia da confiana na celebrao do
207
182
Alm disso, a confiana a ser protegida no aquela que se
traduz em objetos meramente ideais, abstratos, absolutos e imutveis no
tempo. Muito pelo contrrio, a confiana um bem cultural, e por essa razo
deve se caracterizar pela existncia necessria ordem jurdico-social que est
vigente naquele momento em que avaliada, devendo ainda ser dotada do
carter de realizabilidade. Em outras palavras, em cada lugar e espao a
confiana ser protegida quando tiver concreta eficcia jurdica, servindo
como fundamento de um conjunto de princpios e regras que permitem,
simultaneamente, o cumprimento do que foi pactuado e a represso
deslealdade 209.
Retomemos, em seguida, a linha de pensamento que foi
brevemente interrompida, uns poucos pargrafos atrs.
Ora, sendo certo que a situao de confiana decorre diretamente
das tratativas para a celebrao de um contrato (ou mesmo da execuo de tal
contrato), ento os deveres acessrios, que tm sua gnese ligada a esse
mesmo dever de confiana, decorrem, ainda que indiretamente, da busca que
as partes desenvolveram para a celebrao da avena ou da execuo da
mesma. Em ltima anlise, portanto, pode-se com tranqilidade apontar que
os deveres acessrios, surgidos embora em um momento pr ou pscontratual, ainda assim tm natureza contratual, pouco importando se o
contrato nem chegou a ser formado ou se, ao contrrio, j se extinguiu.
Neste ponto, convm insistirmos na questo da independncia dos
deveres acessrios, frente s prestaes principais e, mais do que isso, frente
s relaes obrigacionais nas quais se inserem. Tal concluso pode ser
negcio. Cf. Cristiano de Sousa Zanetti, Responsabilidade pela ruptura das negociaes no direito civil
brasileiro, p. 119.
209
183
facilmente obtida quando se observa que os deveres acessrios se manifestam
ainda quando a relao obrigacional no chegou a ser formada, como vimos
nos diversos exemplos acima, tanto em relao ao dever de proteo, quanto
ao de lealdade e ao de informao. Da mesma forma, se a relao obrigacional
viesse a ser constituda mas depois anulada em virtude de um vcio, ainda
assim haveria os deveres laterais.
Assim, por exemplo, suponha-se que pessoa absolutamente
incapaz viesse a comprar uns mveis em uma loja. O contrato de compra e
venda, no caso, nulo de pleno direito. No obstante, se os funcionrios da
loja, no tendo ainda sido detectada a nulidade, vo efetuar a entrega na
residncia do comprador, e l quebram um vidro ou provocam algum outro
prejuzo, evidente que o vendedor dever ressarci-lo, por ter violado o dever
lateral de proteo (neste caso, em relao ao patrimnio do outro sujeito).
Veja-se, pois, que para a ocorrncia do dever lateral mostra-se irrelevante a
eventual nulidade do negcio obrigacional, o que confirma a independncia
mencionada, entre os deveres acessrios e a obrigao.
Dessarte, antes da concluso do contrato tm-se os deveres que se
relacionam culpa in contrahendo,
cuja
violao
origem
responsabilidade pr-contratual. Aps o cumprimento do contrato, por sua

vez, a violao dos deveres acessrios d origem responsabilidade pscontratual. Mas claro que, alm desses deveres acessrios acima
exemplificados, e que se manifestam antes do contrato se formar ou mesmo
depois de sua extino, evidente que outros existem e que se concretizam ao
longo da vigncia do contrato, quando, aps a sua celebrao, o mesmo ainda
est sendo cumprido ou nem ao menos comeou a s-lo.
guisa de mais um exemplo, suponha-se que uma fbrica de
automveis e uma loja celebraram um contrato para que a segunda passasse a
184
vender, na cidade onde est estabelecida, os veculos fabricados pela primeira,
sendo que no contrato no foi estabelecido o prazo de vigncia. Para que o
contrato pudesse ser adequadamente cumprido, o lojista precisou efetuar
algumas despesas que so inerentes ao ramo de venda de veculos, tais como a
construo de um amplo ptio de exposio dos automveis, expositores
elevados e giratrios, treinamento de pessoal, propaganda, etc.
No entanto, sabe-se que, em regra, os contratos de prazo
indeterminado podem ser rescindidos a qualquer momento pelas partes
contratantes, mediante aviso prvio concedido outra210, uma vez que
ningum pode ser obrigado a contratar ou a se manter vinculado a um
contrato. Nessas condies, poucos meses aps a inaugurao da loja de venda
de veculos, o fabricante dos automveis resolve denunciar o contrato, dando
aviso prvio de que em sessenta dias o mesmo ser rescindido e no mais
permitir que o comerciante continue a vender seus veculos.
Ora, certo que o lojista, dono da revendedora, ao efetuar as
significativas despesas que se fizeram necessrias, para que pudesse dar incio
ao negcio, f-lo por acreditar que o mesmo teria durao suficiente para que
seus elevados investimentos pudessem ser recuperados, pois com certeza no
os faria se soubesse da breve ruptura do contrato. Assim, o procedimento
adotado pelo fabricante, rompendo muito cedo e de modo injustificado o
contrato, quebra a confiana do revendedor, e por isso viola um dever
acessrio ligado conduta dos contratantes no cumprimento do contrato.
210
Nesse sentido, alerta Humberto Theodoro Jnior, O contrato e seus princpios, p. 143, que nos
mecanismos legais de certos contratos onde se inclui, tradicionalmente, a faculdade da resilio unilateral,
figuram sempre ressalvas em defesa do outro contratante, para que o exerccio do direito potestativo de
romper prematuramente o vnculo contratual no se faa de maneira ruinosa ou excessivamente lesiva para
ele. A necessidade de um aviso ou notificao seguida de um certo prazo so medidas que invariavelmente se
impem ao denunciante do contrato.
185
Essa situao, em particular, foi positivada pelo artigo 473,
pargrafo nico, do atual Cdigo Civil brasileiro, que expressamente se refere
aos contratos onde admitida a resilio unilateral, esclarecendo que nos
casos onde uma das partes precisou efetuar investimentos vultosos, a denncia
do contrato pela outra s ir produzir efeitos jurdicos depois de ter
transcorrido um tempo que se mostre compatvel com o vulto dos
investimentos realizados.
Na realidade, em face do que foi dito acima, neste ponto convm
que se faa um breve reparo, de modo a que possamos melhor vislumbrar os
limites impostos pela boa-f conduta do sujeito. que, poucas linhas atrs,
mencionamos que, em regra, os contratos de prazo indeterminado podem ser
rescindidos a qualquer tempo pelas partes contratantes, mediante a concesso
de aviso prvio outra. Mais adequado, portanto, que se faa a ressalva no
sentido de que os contratos de prazo indeterminado, salvo abuso no exerccio
de tal direito211, podem ser rescindidos a qualquer tempo. E essa situao
retratada pelo artigo 473, do nosso Cdigo Civil, busca reprimir precisamente
essas situaes de abuso.
No entanto, de um modo geral, ao contrrio do que ocorreu em
outros Cdigos, o nosso Diploma Civil foi muito tmido ao regular a
necessidade de que os contratantes observem uma conduta de boa-f, e que em
ltima anlise significa na observncia estrita dos deveres acessrios.
Com efeito, o Cdigo Civil ptrio, em seu artigo 422, estabelece
que os contratantes so obrigados a guardar, na concluso e na execuo do
contrato, o princpio da boa-f. No se referiu o nosso Cdigo, como se v,
aos momentos que antecedem a concluso da avena, ou seja, a fase pr211
Nesse mesmo sentido a lio de Batrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats: tude comparative
de droit franais, allemand et japonais, pp. 351, n 1239.
186
contratual, e nem fase posterior execuo contratual, vale dizer, ao
momento ps-contratual212.
Ao contrrio do nosso, que silente a respeito, o Cdigo Civil
italiano, em seu artigo 1.337, aponta expressamente que as partes devem se
comportar de acordo com a boa-f desde o desenvolvimento das negociaes,
estabelecendo de modo claro, portanto, a questo dos deveres acessrios prcontratuais. De igual forma, o Cdigo Civil portugus, em seu artigo 227,
estabelece que a boa-f deve ser observada pelos negociantes tanto nas
negociaes preliminares quanto na formao do contrato.
De qualquer modo, parece evidente que o fato de ter sido sucinto
o nosso Cdigo Civil no tem o condo de afastar os deveres acessrios que se
verificam nos momentos pr e ps-contratual213. que tais deveres, como j
mencionamos brevemente, supra, decorrem da imposio de uma conduta de
boa-f aos contratantes (ou aos que se aproximam com a mera possibilidade
de se tornarem contratantes), e tal conduta, ainda que no esteja indicada de
modo explcito, sempre o estar de modo implcito214.
212
Nesse ponto, portanto, plenamente justificada a crtica de Antnio Junqueira de Azevedo, que na
anlise do ento Projeto de Cdigo Civil j apontava, dentre as insuficincias no tratamento dado questo da
boa-f objetiva, a falta de previso quanto necessidade de sua observao nas fases pr e ps-contratual. Cf.
Antnio Junqueira de Azevedo. Insuficincias, deficincias e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na
questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista trimestral de direito civil v. 1, pp. 5. Contudo, como
esclareceremos logo adiante, no texto acima, essas deficincias podem ser e so facilmente supridas pelo
intrprete, para tanto bastando que se proceda interpretao sistemtica. Alm do mais, como o princpio da
boa-f tem assento constitucional (veja-se, a respeito, o item 1.6.1, retro), o mesmo se estende por todas as
fases do contrato, inclusive os momentos pr e ps-contratuais.
213
E tambm nos parece evidente que no se pode dizer que o intrprete do direito brasileiro est
forado a percorrer um caminho mais longo do que os juristas italianos e portugueses para cuidar do
perodo das negociaes, como, ao nosso ver de modo equivocado, assinala Cristiano de Sousa Zanetti,
Responsabilidade pela ruptura das negociaes no direito civil brasileiro, p. 109.
214
No nos parece que merea acolhida, nesse particular, a crtica de Antnio Junqueira Azevedo, para
quem no possvel saber, a partir da anlise do artigo 422, sequer se o mesmo representa uma norma
cogente ou dispositiva, uma vez que o nosso Cdigo Civil no teria adotado a clareza do Cdigo Comercial
Uniforme Americano, por exemplo, que de modo expresso assinala que a obrigao de boa-f no pode ser
afastada por contrato, vale dizer, cogente. Cf. Antnio Junqueira de Azevedo. Insuficincias, deficincias e
desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva nos contratos. Revista trimestral de
direito civil v. 1, pp. 4. No nos parece sequer que possa haver qualquer dvida sria sobre o fato de que a
norma em questo imperativa, cogente, estando fora do alcance das vontades das partes. Nesse sentido, a
187
Na realidade, mesmo muito antes da entrada em vigor do atual
Cdigo Civil, ou seja, na vigncia do Cdigo de 1916, que nem ao menos se
referia boa-f contratual, nossos autores j admitiam de modo tranqilo a
responsabilidade pr-contratual, por exemplo. Orlando Gomes215, por todos,
h muito j apontava que, embora as negociaes preliminares no vinculem e
nem obriguem a contratar, possvel que, em circunstncias especiais, sua
ruptura brusca, depois de ter sido gerada na outra parte a expectativa de que o
contrato seria celebrado, venha a resultar no dever de indenizar.
No havendo dvidas sobre a possibilidade de ser cabvel a
indenizao, prossegue Orlando Gomes, na mesma obra e local, esclarecendo
que a nica dvida que remanesce quanto ao fundamento dessa obrigao de
reparar os danos, havendo trs opinies doutrinrias distintas: a) para uns, o
fundamento se encontra na teoria da culpa in contrahendo, ou seja, aquele que
v frustrada sua fundada esperana de contratar, tem direito reparao dos
prejuzos sofridos; b) para outros, o fundamento a teoria do abuso do direito,
pois romper caprichosamente as negociaes preliminares seria um
comportamento abusivo, sujeitando o agente ao dever de reparar o dano; c)
para outros, finalmente, o fundamento dessa responsabilidade se encontra no
princpio segundo o qual os interessados na celebrao de um contrato devem
comportar-se de boa-f, procedendo com lealdade recproca216.
boa-f opera ex lege. Nem ao agente dado exclu-la, nem evit-la. Produz-se ela no mundo ftico. Cf.
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, tomo 1, p. 197. No mesmo sentido, Rogrio Ferraz Donnini,
Responsabilidade Ps-Contratual no Novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor, p. 112,
afirma que embora o artigo [422] em anlise tenha uma redao pouco precisa, indiscutivelmente em todas
as fases (pr-contratual, contratual e ps-contratual) est nsito o dever de boa-f e probidade, mesmo
porque se trata de clusula geral, que impe essa atitude de probidade e correo no somente nas relaes
contratuais, mas tambm em qualquer outra relao jurdica, comando esse de ordem pblica, consoante
estabelecido no pargrafo nico do art. 2.035 do novo Cdigo Civil.
215
216
Antnio Chaves, no entanto, cataloga seis teorias diferentes, todas buscando explicar qual seria o
fundamento dessa responsabilidade contratual: a) teorias de base contratual pura; b) de base contratual
especial ou quase contratual e do enriquecimento indevido; c) baseadas no conceito de conveno ou de
garantia tcita; d) na noo de declarao unilateral de vontade; e) na responsabilidade decorrente de dolo ou
188
Na realidade, o que nos parece que a responsabilidade in
contrahendo, sem sombra de dvida, encontra seu suporte no princpio da
boa-f, por isso que as trs correntes mencionadas pelo mestre Orlando
Gomes, na verdade, nada mais so do que facetas da boa-f, ou seja, todas tm
por pano de fundo a boa-f normativa.
Para que se chegue concluso mencionada no pargrafo
anterior, sobre a aplicabilidade ampla da norma de conduta decorrente da boaf, basta que se observe, a respeito, que mesmo na vigncia do nosso anterior
Cdigo Civil, que no se referia expressamente ao princpio da boa-f, a
doutrina217 j apontava com tranqilidade que o mesmo era um dos princpios
gerais a serem observados em relao aos contratos. Logo, em se tratando de
princpio, ser aplicvel em todos os momentos jurdicos, e no apenas
durante a execuo do contrato, mas tambm nos momentos pr e pscontratuais.
Na realidade, aqui se refora tema que j foi previamente
examinado, na ocasio sendo tratado com maiores riquezas de detalhes (vejase, retro, sobre a classificao jurdica da boa-f, nota de rodap inserida no
item 1.5). que a boa-f, recorde-se, na verdade, se apresenta como um
princpio geral, e no apenas em um princpio setorial, aplicvel ao campo do
direito contratual. Logo, alm de encontrar aplicao nos momentos anteriores
de culpa devidamente verificados; f) na noo de abuso do direito; g) nas noes de boa-f, de eqidade e dos
usos do comrcio; h) de responsabilidade pr-contratual sui generis. Cf. Antnio Chaves, Responsabilidade
Pr Contratual, p. 107. Deixamos de aprofundar o exame do tema, por se encontrar margem do objetivo do
presente trabalho.
217
Dentre outros, Antunes Varela, Direito das Obrigaes, v. I, n 57, p. 63. Dizia o ilustre jurista que
o princpio da boa-f, em matria de obrigaoes, no se encontra explicitamente formulado no Cdigo Civil
brasileiro... Pode-se, todavia, sustentar que a regra da boa-f constitui um dos princpios gerais de direito
abrangidos na remisso genrica do art. 4 da Lei de Introduo, em face das suas afloraes especiais
noutras zonas do Direito vigente. No mesmo sentido a lio de Maria Helena Diniz, que ainda na vigncia
do Cdigo Civil anterior j inclua a boa-f como um dos princpios fundamentais do direito contratual, sendo
que, segundo tal princpio, as partes devero agir com lealdade e confiana recprocas. Cf. Maria Helena
Diniz, Curso de Direito Civil Brasileiro v. 3 (1995), pp. 31-32.
189
celebrao do contrato e posteriores sua extino, a boa -f tambm pode
ser invocada para a regncia de outros negcios jurdicos no inseridos dentre
os contratos. Veja-se, para maiores detalhes sobre o carter expansionista da
boa-f, abarcando inclusive o direito processual e o direito pblico, os itens
1.6 e 1.7, supra.
que os Cdigos Civis, de um modo geral, se valeram de dois
modos distintos, para determinar a observncia da conduta conforme os
ditames da boa-f: em alguns, como ocorre no Cdigo Civil espanhol e no
Cdigo Civil suo, h uma regra contida na parte geral, que determina a
adoo de conduta conforme a boa-f em todos os negcios jurdicos; em
outros, contudo, como o caso do Cdigo Civil brasileiro, do italiano e do
argentino, a imposio da boa-f como norma de conduta vem mencionada em
uma espcie particular de relao jurdica, normalmente as obrigaes ou os
contratos.
Na primeira hiptese, vale dizer, quando se trata de uma norma
geral, no h maior dificuldade em se constatar a sua aplicabilidade ampla, em
todos os negcios jurdicos. Mas mesmo na segunda hiptese, ou seja, quando
a norma impositiva de conduta conforme os ditames da boa-f vem ligada a
um tipo especfico de relao jurdica (como no caso do art. 422, do nosso
Cdigo Civil, voltado especificamente para as relaes contratuais), ainda
assim deve ser feita a sua transposio para as relaes jurdicas em geral, seja
por meio de aplicao da analogia ou, de modo mais direto, pela pura e
simples aplicao do princpio geral, que se permeia por todo o tecido do
ordenamento jurdico218.
Retornando ao campo especfico dos contratos, que no momento
o que mais diretamente nos interessa, importante ressaltar que a aferio da
218
190
responsabilidade pr-contratual no decorre do atendimento de qualquer
formalismo do contrato em si mesmo. Com efeito, se por um lado certo que,
nos casos em que o contrato se apresenta como um negcio jurdico formal,
enquanto no for atendida a forma indicada pela lei o mesmo no estar
aperfeioado, por outro lado no se pode esquecer que as conversaes que
antecedem a concluso do contrato jamais dependem de qualquer solenidade,
e por isso a forma do negcio que se est sendo discutido se mostra
absolutamente irrelevante para que possam surgir os deveres acessrios
anteriores ao contrato.
Na realidade, basta que se recorde o que j dissemos linhas atrs,
no sentido de que os deveres acessrios so independentes das prestaes
centrais do negcio jurdico, e por essa razo o desatendimento do formalismo
imposto pela lei no caso concreto, ainda que funcione como obstculo
intransponvel quanto ao surgimento das prestaes principais, em nada
afetar o surgimento dos deveres acessrios. Alis, como tambm j
mencionamos, se certo que mesmo na obrigao nula podem surgir deveres
laterais vlidos, pode-se com facilidade concluir que o no atendimento
forma legal gera a nulidade do negcio, mas no impede o surgimento de
outros efeitos jurdicos acessrios.
Assim, por exemplo, suponha-se que A e B entabulem
conversaes sobre uma doao, sendo que o primeiro, verbal e
expressamente, diz que ir doar ao segundo uma determinada lancha. B, o
donatrio, no tendo onde guardar o bem que ir receber, celebra contrato de
locao de vaga em uma marina, alm de comprar um reboque para poder
transportar a lancha com o seu prprio carro.
Aps esses gastos efetuados por B, no entanto, A recusa-se a
assinar o contrato escrito de doao. Ora, sendo a doao um contrato formal,
191
eis que deve ser celebrado por escritura pblica ou instrumento particular (art.
541, do Cdigo Civil brasileiro), evidente que no houve contrato vlido,
pois do ajuste verbal no surge negcio jurdico vlido, nos casos em que a lei
exige forma (artigos 104, III e 107, ambos do Cdigo Civil). No entanto,
houve negociaes pr-contratuais, e para estas a lei no impe e nem
poderia impor qualquer formalismo, e por isso j se tm elementos
suficientes para que se concretize a culpa in contrahendo (responsabilidade
pr-contratual) de A.
De tudo quanto se disse sobre os deveres acessrios, ressalta a
idia de que uma relao obrigacional, longe de ser uma simples oposio
entre a pretenso do credor de receber (e exigir) uma determinada prestao e
a posio contrria do devedor, que se v compelido a prest-la, formada por
um complexo de mltiplos efeitos jurdicos, mltiplas pretenses (e os deveres
contrapostos) que so autnomas entre si, mas que pouco importam quando
isoladamente consideradas, pois do seu conjunto que surge a relao
obrigacional em si mesma.
Importante realar, nessa linha de idias, que uma relao
obrigacional no a simples soma dos deveres acessrios e das prestaes
centrais que a compem. que, na realidade, todo esse conjunto de efeitos
jurdicos est orientado para uma mesma finalidade, direcionado para a
concluso e a execuo satisfatrias da obrigao para todos os sujeitos
envolvidos. Em outras palavras, a relao obrigacional formada por
elementos que so autnomos mas que compem um organismo nico, que
impulsionado sempre para a obteno, por cada um dos envolvidos, da
prestao central que lhe devida.
nesse sentido que se fala em uma relao obrigacional como
um todo, como um processo, ou seja, como uma srie de atos (o atendimento
192
aos deveres diversos) que tm, todos, a mesma finalidade, que tm sempre o
mesmo objetivo de realizao integral das prestaes devidas. Nas palavras de
Mrio Jlio de Almeida Costa219, todos os referidos elementos [os deveres
principais, os secundrios e os laterais] se coligam em ateno a uma
identidade de fim.
Assim, como todos os deveres acessrios esto sempre voltados
para o atingimento do resultado final da obrigao, possvel que, ao longo do
desenrolar desse processo, em virtude das circunstncias do caso concreto, tais
deveres sofram alteraes ou adaptaes, pois o comportamento que em uma
certa situao se mostrava como sendo o mais adequado, de repente pode
passar a ser caracterizado como uma conduta inadequada.
No entanto, certo que essas alteraes pontuais dos deveres
laterais, como sempre mantero a mesma orientao, no sentido de ser
buscada a concluso satisfatria das prestaes, em absolutamente nada
afetaro a relao obrigacional considerada no seu conjunto, ou seja, no tero
o efeito de descaracterizar a obrigao em si mesma, que continuar a ser um
conjunto de deveres, principais e acessrios, unidos pela mesma finalidade,
ainda que um ou outro desses deveres possa ter sido eventual e pontualmente
alterado.
Comeamos o presente item realando que a boa-f objetiva
mantm estreita ligao com o tema das obrigaes como um processo. Esse
aspecto, na realidade, se apresenta como sendo de fundamental importncia
para a melhor anlise do objeto principal do presente trabalho, que consiste
precisamente no exame e no cotejo de comportamentos especficos, que
implicam em violaes da conduta que se poderia esperar a partir da boa-f,
219
Mrio Jlio de Almeida Costa, Direito das Obrigaes, p. 63.
193
como veremos no captulo seguinte. Como se configura, portanto, tal ligao?
Vejamos.
Vimos, nos pargrafos anteriores, que a relao obrigacional
formada por um complexo de prestaes, dentre as quais algumas so centrais,
ou seja, so o foco principal da relao, e outras so acessrias, mas que a
reunio de todas elas, principais e acessrias, que caracteriza a obrigao, pois
as prestaes secundrias (os deveres acessrios) so todas orientadas para
uma mesma finalidade comum, que a de que sejam adequadamente
cumpridas ou aproveitadas as prestaes principais.
E tambm examinamos que, para que tal finalidade seja sempre
atendida, por vezes ser necessrio que os deveres acessrios sofram
adaptaes ou modificaes, para que continuem atuando no sentido de
cumprimento das prestaes primrias. E exatamente a que surge a
necessidade de se recorrer boa-f, pois esta que servir como vetor de
orientao para os deveres acessrios, indicando em cada momento qual deve
ser o comportamento que melhor se coaduna com o cumprimento satisfatrio
e adequado da prestao principal.
Ora, se possvel dizer que esse comportamento deve ser pautado
pela tica, ou seja, que o sujeito deve se comportar de modo tico, e que o
significado de tal afirmao s pode ser aferido com preciso no caso
concreto, ou seja, de modo problemtico, ento podemos afirmar, na boa
companhia de De Los Mozos 220, que: a) a boa-f serve como veculo de
recepo, para que seja possvel a integrao do ordenamento jurdico
conforme uma regra tico-material; b) a boa-f um princpio problemtico,
um verdadeiro topos, que precisa ser chamado para atuar a cada momento em
que se vai interpretar se um comportamento foi ou no adequado.
220
Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, pp. 34 e 36.
194
Faa-se, aqui, mais um breve parntese para explicar, com esteio
na lio de Delia Rubio 221, que a boa-f, na realidade, multifuncional, ou
seja, cumpre diversas funes essenciais em todo o sistema jurdico, podendose destacar: a) funciona como critrio informador do ordenamento jurdico, ou
seja, na boa-f que tm origem vrias normas concretas, voltadas
especificamente para algumas situaes peculiares; b) um critrio limitador
da conduta que pode ser tida como juridicamente admissvel; c) funciona,
ainda, como critrio interpretativo, devendo ser interpretada a norma jurdica
de acordo com aquilo que, sob os ditames da boa-f, se deveria entender; d)
critrio integrador, com fora normativa para ser aplicada aos casos
particulares, em relao aos quais no exista norma especfica 222.
Nessas duas ltimas funes mencionadas, o que facilmente se
percebe que el principio de la buena fe sirve para suplir, integrar y
corregir el contenido del negocio [jurdico] 223.
Para ns, no presente estudo, interessa principalmente o segundo
dos critrios acima indicados, ou seja, a funo da boa-f como critrio
221
Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe: el principio general em el derecho civil, pp. 162-164.
Mas convm destacar que, como acontece com os institutos jurdicos em geral, h variaes entre os
diversos autores que cuidam de apresentar a classificao das funes da boa-f. Assim, por exemplo, para
Judith Martins-Costa a boa-f objetiva cumpre trs funes distintas: a) cnone hermenutico-integrativo do
contrato; b) norma de criao de deveres jurdicos; c) norma de limitao ao exerccio de direitos subjetivos.
Cf. Judith Martins-Costa, A boa-f no Direito Privado, p. 428. Guilherme Martins, por sua vez, refere-se s
funes interpretativa, de integrao e de controle. Cf. Guilherme Magalhes Martins, Boa-f e contratos
eletrnicos via Internet. In : Tepedino, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional, p. 139.
J para Maurcio Jorge Mota, as multifunes da boa-f podem ser desmembradas em: a) interpretativa; b)
integrativa; c) de controle; e d) de resoluo dos contratos. Cf. Maurcio Jorge Mota, A ps-eficcia das
obrigaes. In: Tepedino, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito Civil-Constitucional, p. 196. E vrias
outras classificaes podem ser encontradas, se pesquisarmos vrios outros autores, mas no essencial,
inobstante as variaes quanto s denominaes usadas, no se verifica substancial diferenas, nas
classificaes diversas, entre as funes cumpridas pela boa-f.
223
Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, p. 46. E esclarece o respeitado autor
espanhol, mais frente (p. 180), que na integrao, a boa-f atua para completar o quadro dos efeitos do
negcio jurdico, enquanto a interpretao apenas se refere ao contedo da declarao de vontade. Ocorre que
o papel essencial da boa-f objetiva que, normalmente, se apresenta como normativa, ou seja, se apresenta
como fonte de onde se originam normas de conduta, o que corresponde funo de integrao da vontade
negocial. Por essa razo, o ilustre jurista espanhol denomina a boa-f objetiva de imprpria, quando a mesma
atua em matria de interpretao.
222
195
limitador, capaz de marcar a diviso entre os comportamentos que podem e os
que no podem ser admitidos como juridicamente vlidos. Nesse sentido, a
boa-f tanto funciona em relao ao exerccio dos direitos, sendo limite que,
uma vez ultrapassado, d origem ao abuso do direito e tanto assim que o
nosso Cdigo Civil foi expresso (art. 187) ao apontar que se constitui em
exerccio abusivo do direito aquele que excede manifestamente, dentre outros
limites, o que traado pela boa-f quanto em relao ao cumprimento dos
deveres e, de modo mais geral, a todas as condutas que devem ser observadas
pelos sujeitos em uma relao jurdica.
Mas importante recordar que, quando falamos em limitao da
conduta do sujeito, no estamos nos referindo apenas proibio de adoo de
determinados comportamentos, ou seja, apenas a limites negativos.
Na verdade, essa limitao, para que a conduta possa ser
localizada dentro dos parmetros criados pela boa-f, tambm se apresenta de
modo positivo, ou seja, como a imposio de que o sujeito adote certos
comportamentos, como por exemplo no dever de prestar assistncia, que se
impe s partes contratantes mesmo depois que o contrato j se extinguiu pelo
cumprimento das prestaes principais, como j examinamos, retro.
Ou, ainda, no dever de cooperao, que se impe a cada um dos
contratantes, para possibilitar que o outro possa cumprir sua prestao. Vejase, retro, para maiores detalhes, o item 1.6 do presente estudo.
E mais, ainda dentro dessa funo de limitadora da vontade que
vamos encontrar importantssimo aspecto do princpio da boa-f, que o de
permitir o controle do contedo dos contratos ou, de modo mais genrico, o
controle da autonomia da vontade (configurando, portanto, a autonomia
196
privada) 224. Em outras palavras, sabido que a autonomia da vontade encontra
diversos limites, e dentre estes podem ser enquadrados os que so impostos
pela boa-f e para os quais devem ser observadas as repercusses sobre as
outras pessoas que vivem na mesma sociedade.
A teoria do contrato, por isso mesmo, no pode mais partir da
idia de que na vontade, como fonte nica, que esto esteadas as relaes
jurdicas, e por essa razo a referida teoria se encontra recheada de normas de
ordem pblica, que se destinam proteo de grupos de contratantes, das
disposies imperativas que se impem nas relaes de consumo e nos
contratos de adeso, das normas que estabelecem uma diretriz para a
economia como um todo, etc. E esse conjunto de normas tem mudado
substancialmente o enfoque jurdico das declaraes da vontade, pois o
Direito Privado comea a se interessar no apenas pelas conseqncias
pblicas das aes privadas, mas tambm pelo seu impacto sobre os demais
224
Como esclarece Judith Martins-Costa, o direito obrigacional moderno se desenvolveu com apoio no
conceito de autonomia da vontade, assim entendida a liberdade humana para a criao de vnculos jurdicos.
Ocorre que essa expresso reala a vontade humana como causa maior (e quase exclusiva) do nascimento das
relaes jurdicas, e a reside a sua falha. Ora, hoje pacfica a idia de que a autonomia deve ser exercida em
estreita ligao com o respeito dignidade humana e com a promoo do desenvolvimento da personalidade,
que devem servir de parmetro para a vida em comunidade. Dessa forma, a expresso inicial evoluiu para a
autonomia privada, que poderia ser descrita como a autonomia da vontade temperada pelos vetores acima
mencionados, de mo do tal que na base dos negcios jurdicos no se encontra apenas a vontade dos
particulares envolvidos, mas tambm os limites e as condutas negativas ou positivas que so impostas pelos
referidos vetores. Dito de outra forma, a vontade dos particulares, ao ser manifestada, est condicionada e
limitada pelo ordenamento jurdico que a reconheceu aos declarantes, e por isso o negcio jurdico passa a ser
formado no apenas pela vontade dos sujeitos, mas tambm por um setor que escapa a essa vontade, e que por
ela no pode ser atingido, nem afastado e nem ao menos modificado. E a autora prossegue, sugerindo que,
hoje, a denominao mais adequada seria a de autonomia solidria, tendo em vista a necessria correlao
que deve haver entre a autonomia privada e a funo social, como se encontra expresso no artigo 421, do
Cdigo Civil brasileiro, sendo certo que essa funo social, que se constitui em elemento constitutivo da
prpria autonomia (e no apenas um agente externo limitador), impe uma atuao solidria, que permita a
permanente busca do atingimento de uma solidariedade justa e solidria, o que se apresenta como um dos
objetivos fundamentais da nossa Repblica. Cf. Judith Martins-Costa, O adimplemento e o inadimplemento
das obrigaes no novo Cdigo Civil e o seu sentido tico e solidarista. In: Franciulli Netto, Domingos;
Mendes, Gilmar Ferreira e Martins Filho, Ives Gandra da Silva (Coord.). O Novo Cdigo Civil Estudos em
Homenagem ao Prof. Miguel Reale, pp. 345-347.
197
indivduos da mesma comunidade, levando a que se atribua status jurdico a
bens que antes eram irrelevantes225.
No entanto, embora se mostre bvio, convm que se ressalte que
no foi suprimido e nem poderia s-lo integralmente o princpio da
autonomia da vontade, pois o que ocorreu foi a reduo (substancial,
verdade) de sua importncia, pois tal princpio, que antes era visto como um
dogma inafastvel e basilar pela teoria contratual clssica, deixou de s-lo,
passando a dividir espao com uma srie de normas que se encontram fora do
campo volitivo e que o limitam e condicionam, eis que a viso clssica hoje se
revela completamente anacrnica, no mais se coadunando com o momento
atual226.
Assim, suponha-se que em um contrato as partes contratantes
adotaram clusula explcita, acerca de um dos aspectos do negcio. Tal
clusula poder ser afastada pelo juiz, caso este entenda que a mesma no
obedece aos comandos do princpio da boa-f. Esse aspecto especfico, de
controle do contedo convencional, ser visto logo adiante, neste mesmo item,
mas desde logo podemos observar que, na realidade, do princpio geral da
boa-f decorrem direitos para os sujeitos de um negcio jurdico, e tais
direitos no podem ser afastados pelas clusulas convencionais estipuladas por
esses mesmos sujeitos 227.
225
Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do Direito Privado, pp. 83-84.

Alinne Arquette Leite Novais, Os Novos Paradigmas da Teoria Contratual: O Princpio da Boa-f
Objetiva e o Princpio da Tutela do Hipossuficiente. In: Tepedino, Gustavo (Coord.). Problemas de Direito
Civil-Constitucional, p. 21.
227
Veja -se, alis, que esse papel criador de direitos foi reconhecido de modo explcito pelo artigo 7, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, que se refere aos direitos que derivem dos princpios gerais de direito, e
em relao, especificamente, ao princpio da boa-f, nada mais do que uma conseqncia lgica e simtrica
do papel limitador por ele exercido. Com efeito, quando em virtude da aplicao da boa-f um dos sujeitos
tem os seus direitos sendo limitados, isso significa que, automtica e simetricamente, para o outro ocorreu o
surgimento de algum direito. Assim, por exemplo, quando em virtude da boa-f um dos sujeitos sofre
restrio quanto ao seu direito de resilir o contrato, isso significa que, para o outro, surgiu o direito de exigir
que esse mesmo contrato seja mantido vigente.
226
198
Retomemos o exame dos deveres acessrios. Imagine-se, por
exemplo, que ao credor possvel a adoo de dois comportamentos, sendo
que ambos conduziro satisfao da prestao principal que lhe devida,
mas sendo que um deles impor um enorme sacrifcio patrimonial ao devedor,
dvidas no h em se afirmar que o credor, que dever ter sempre seu
comportamento orientado no sentido coincidente com aquele que indicado
pelo vetor boa-f, ter que adotar, necessariamente, a atitude que se mostrar
menos prejudicial para o outro sujeito.
Tal regra, alis, foi positivada em nosso direito especificamente
em relao ao processo de execuo (Cdigo de Processo Civil, art. 620), mas
por fora da atuao balizada pelo princpio da boa-f pode ser estendida para
toda e qualquer relao substancial, transcendendo os procedimentos
processuais.
Como observa Judith Martins-Costa228, a respeito desse mesmo
tema, a questo que, se por um lado, toda a relao obrigacional encontra-se
direcionada para o seu adimplemento, uma vez que em tal momento que se
realiza o interesse principal do credor, por outro lado, no processo
obrigacional h todo um conjunto de interesses envolvidos, e nesse conjunto
se incluem no apenas outros interesses do prprio credor, que no se
vinculam direta ou indiretamente prestao principal, mas tambm os
interesses que derivam dos deveres de conduta e que se vinculam
manuteno do estado patrimonial e pessoal dos sujeitos envolvidos, inclusive
os interesses do devedor, ligados confiana que se encontra presente em toda
relao intersubjetiva legtima.
228

199
Como se observa, portanto, mesmo em relaes obrigacionais
onde apenas um dos sujeitos envolvidos tenha prestao principal a ser
cumprida, ainda assim a posio do credor no pode ser definida como
estando isenta de qualquer prestao, pois sempre haver a presena dessas
prestaes secundrias, que so os deveres laterais, que devero ser por ele
observados, de modo que receba a prestao que lhe devida, mas que ao
faz-lo no imponha nus desmesurado e inaceitvel outra parte.
Trata-se, no caso, do dever de colaborao, que imposto ao
credor, e que em nosso direito pode ser obtido, para os negcios jurdicos em
geral, a partir do artigo 187, do Cdigo Civil, que manda que os direitos sejam
exercidos, dentre outros limites, dentro daqueles que so impostos pela boa-f.
E em relao aos contratos, em particular, esse mesmo dever de colaborao
pode ser facilmente extrado a partir do artigo 422, do mesmo Cdigo Civil,
que determina aos contratantes que suas atuaes sejam sempre pautadas pelo
princpio da boa-f.
De outra parte, evidente que tambm ao devedor sero impostos
deveres acessrios, e que tambm sero orientados, em cada momento, pela
conduta pautada na boa-f. Assim, por exemplo, se o devedor dispuser de
vrios modos para o cumprimento de sua prestao principal, sendo-lhe
indiferente a adoo de um ou de outro, dever sempre adotar aquele que, no
caso concreto, permita ao credor o melhor aproveitamento de tal prestao.
Em um caso concreto, por exemplo, suponha-se que o locatrio,
findo o contrato de locao do imvel, deva entreg-lo pintado ao locador,
sendo que no instrumento contratual, no entanto, no se fixou qual deve ser a
cor da tinta a ser utilizada na pintura. Em tal caso, o locatrio poder, em um
sentido literal emprestado clusula contratual, desincumbir-se da prestao
pintando o imvel com tinta de qualquer cor, inclusive preta ou roxa. No
200
entanto, parece evidente que se o fizer no estar se comportando conforme a
boa-f, pois claramente estar impondo danos desnecessrios ao locador, cujo
imvel ser desvalorizado, exigindo uma nova pintura para que tal no ocorra.
O comportamento adequado, portanto, interpretando-se a
disposio contratual com base no princpio da boa-f, parece indicar que a
pintura dever ser feita usando-se a mesma cor que havia quando o imvel foi
entregue pelo locador ao locatrio, sob pena de infrao severa dos deveres
ditados pela boa-f. Como se v, a boa-f serve no apenas para pautar, a cada
momento, a conduta dos sujeitos envolvidos na relao obrigacional, mas
tambm como orientao na interpretao de clusulas contratuais.
Colocamos em maior destaque, supra, a questo dos deveres
acessrios no momento pr-contratual, uma vez que foi em relao a tal
momento que se desenvolveu o estudo da culpa in contrahendo. No entanto,
tambm ao longo da execuo do contrato, so variadas as formas pelas quais
tais deveres podem se manifestar.
Assim, por exemplo, suponha -se que um empregado, enquanto
prestava seus servios ao empregador, estava trabalhando a uma altura de
cinco metros, em relao ao solo, sem que lhe tivesse sido fornecido qualquer
equipamento de segurana, quando veio a cair, ferindo-se gravemente ou
mesmo vindo a morrer. Nesse caso, pode-se com tranqilidade apontar que o
empregador violo u o dever lateral de proteo, pois deveria ter adotado todas
as medidas para que o trabalho fosse prestado de modo seguro pelo
empregado, afastando ou pelo menos minimizando os riscos, e por tal razo
dever responder pelos danos causados ao trabalhador. Essa responsabilidade
do empregador, no demais lembrar, foi explicitamente indicada no artigo
7, XXVIII, da Constituio Federal.
201
Tambm o dever secundrio de esclarecimento (informar) se
manifesta com enorme freqncia, ao longo da execuo dos contratos,
ganhando destaque em alguns contratos especficos, como o de prestao de
servios por advogado. que o profissional da rea jurdica, detentor dos
conhecimentos tcnicos, deve sempre esclarecer ao cliente que o procura, e
que apenas conhece os fatos, mas no o direito aplicvel, quais so os riscos
referentes sua pretenso, assim como as possveis conseqncias do
ajuizamento da ao. Alis, o Cdigo de tica e Disciplina da OAB, dispe
expressamente em seu artigo 8 que o advogado deve informar o cliente, de
forma clara e inequvoca, quanto a eventuais riscos de sua pretenso, e das
conseqncias que podero advir da demanda.
Assim, por exemplo, suponha-se que, em uma investigao de
paternidade, o investigado, estando certo de que no o pai do investigante,
sente-se indignado com a determinao para que se submeta ao exame de
DNA, e recusa-se a faz-lo. Ocorre que o Superior Tribunal de Justia j
sumulou o entendimento no sentido de que a recusa do suposto pai a
submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade
(Smula 301). Assim, dever o advogado inform-lo sobre as possveis
conseqncias de sua recusa, para que o investigado decida, sabendo o que
poder vir a ocorrer, se lhe conveniente insistir em tal comportamento.
Em outro exemplo, imagine-se que uma empregada, tendo sido
dispensada sem justa causa, pleiteia judicialmente a reintegrao ao emprego
esteada no argumento de que estava grvida ao ser dispensada. O empregador,
reconhecendo embora que a gravidez existia, recusa-se a admitir a volta da
empregada, informando ao seu advogado que no tinha conhecimento do
estado gravdico da trabalhadora, e por isso pedindo-lhe que conteste o pedido
e, se necessrio, recorra de eventual sentena adversa.
202
O advogado do ru, em tal situao, dever esclarecer-lhe no
sentido de que os tribunais superiores, tanto o Supremo Tribunal Federal
quanto o Tribunal Superior do Trabalho, h muito j pacificaram o
entendimento de que a regra constitucional que protege a empregada gestante
contra a dispensa imotivada (Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, art. 10, II, b), de natureza objetiva, e no subjetiva, ou seja, a
gravidez protegida em si mesma, pouco importando se era conhecida ou no.
Logo, dever o advogado informar ao cliente que, muito provavelmente, ser
vencido ao final, e apenas conseguir procrastinar o resultado e aumentar seus
gastos com o processo.
Interessante notar que, nesse caso particular do advogado, o dever
acessrio de informar se desdobra em um dever de se manter informado e
atualizado sobre os temas de sua profisso, pois certo que o advogado no
poder informar adequadamente o cliente se ele mesmo estiver desatualizado
em relao s inovaes legislativas ou s posies dos tribunais. Veja-se,
portanto, que nesse caso o dever de agir conforme a boa-f acaba por se
confundir com o dever de continuar estudando e se aperfeioando, de modo a
se manter atento s novidades em sua rea profissional.
Tambm nos contratos de prestao de servios mdicos o dever
acessrio de informao ganha bastante destaque, face importncia do que
est em jogo, ou seja, a sade do paciente. Assim, antes de dar incio a um
tratamento mdico ou a uma interveno cirrgica que podem ter graves
conseqncias, o mdico tem o dever de esclarecer o paciente sobre o seu real
estado de sade e sobre as possveis conseqncias que adviro do tratamento.
que, algumas vezes, essas conseqncias so to gravosas, ou submetem o
paciente a um risco to grande, que ele poder optar por no se sujeitar ao
203
tratamento. Para que possa tomar tal deciso, contudo, evidente que
precisar ser informado pelo mdico.
A respeito desse tema, no demais observar que o nosso Cdigo
Civil brasileiro, em seu artigo 15, esclareceu que ningum pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento mdico ou
interveno cirrgica. Facilmente se percebe que, em tal disposio, est
embutido implicitamente o dever do mdico de prestar ao paciente todas as
informaes que se fizerem necessrias para a avaliao do risco, para que
possa decidir se valer a pena (ou no) sujeitar-se ao tratamento que poder
causar-lhe a morte ou deixar graves seqelas.
Suponha-se a hiptese, por exemplo, de uma pessoa que tenha
sido atingida por um tiro, estando h vrios anos com a bala alojada na base
do crnio, nas proximidades do corao, ou em qualquer outra rea delicada
do organismo humano. Se essa pessoa vem a procurar um cirurgio, para a
retirada da bala, o mdico dever inform-la se existem e quais so os riscos
de tal interveno cirrgica. possvel, por exemplo, que como conseqncia
da cirurgia o paciente venha a morrer ou a se tornar tetraplgico, e nesse caso
talvez prefira continuar convivendo com a bala em seu organismo, como faz
h vrios anos, embora consciente que isso tambm poder trazer-lhe graves
problemas no futuro.
Mas evidente que esse dever de informao, embora avulte
nesses dois tipos de contratos indicados, tambm se verifica nos mais variados
tipos de negcios. Assim, por exemplo, em uma situao real que
presenciamos, em relao ao contrato de prestao de servios de telefonia
celular mvel, uma determinada operadora de telefonia divulgava, em sua
publicidade, que sua rea de cobertura atingia todo o interior do Estado. Alm
204
disso, divulgava tambm as inovaes tecnolgicas e as vantagens da
tecnologia CDMA.
Um cliente, diante de tais informaes, trocou seu antigo aparelho
de telefonia celular, que usava tecnologia TDMA, por um dos novos modelos,
aproveitando promoo que oferecia descontos e parcelamentos. Ocorre que
esse cliente trabalhava no interior do Estado, para onde viajava com grande
freqncia. Na primeira viagem, para sua surpresa, descobriu o cliente que no
interior do Estado s funcionavam os aparelhos que usavam a tecnologia
antiga, TDMA, pois a operadora ainda no havia disponibilizado o uso da
tecnologia CDMA.
Como se v, na hiptese acima, claramente a prestadora de
servios telefnicos no se desincumbiu do dever de informar, pois em
nenhum momento, quer em seus anncios de publicidade, quer no contato
direto com o cliente, informou-o sobre essa restrio de uso. Alis, at
desnecessrio apontar que o dever de informar, tambm nos contratos de
consumo em geral, se revela de extrema importncia, inclusive havendo quem
sustente que uma das causas de desequilbrio das relaes entre consumidores
e fornecedores precisamente a desigualdade de informaes entre as partes,
ou seja, os fornecedores conhecem bem os seus produtos e servios oferecidos
no mercado, enquanto a maioria dos consumidores incapaz de avaliar e
comparar com os similiares esses produtos e servios. Por essa razo, vale
dizer, para buscar o equilbrio das relaes contratuais entre consumidores e
fornecedores, foi que se desenvolveu a idia de se reconhecer, em favor do
consumidor, um direito informao 229.
Em relao ao dever acessrio de lealdade, a ser observado
quanto aos contratos que se encontram em vigor, aplicao prtica de grande
229
Slvio Lus Ferreira da Rocha, A Oferta no Cdigo de Defesa do Consumidor, pp. 86-87.
205
utilidade a que se relaciona questo das prestaes centrais que foram
cumpridas, mas que o foram de modo imperfeito. de se observar,
inicialmente, que ao tratar da exceo do contrato no cumprido, nosso
Cdigo Civil, no artigo 476, estipula que nenhum dos contratantes, nos
contratos bilaterais, poder exigir o cumprimento da prestao, pelo outro,
antes de ter cumprido a sua prpria. Ocorre que, algumas vezes, um dos
contratantes cumpriu a sua prestao, mas o fez de modo defeituoso, ou seja,
no atendeu integralmente aos ditames contratuais, e apesar disso se pe a
exigir o cumprimento da prestao do outro.
Veja-se que tal hiptese no se enquadra integralmente na que se
encontra prevista no suso mencionado artigo 476, do Cdigo Civil, pois o
referido dispositivo legal se refere ao no cumprimento da prestao, enquanto
na hiptese figurada tem-se o cumprimento defeituoso. O demandado, ao ser
exigido, certamente argir a exceptio, o que perfeitamente vlido, pois de
fato no recebeu exatamente a prestao que lhe era devida.
No entanto, no se pode perder de vista que, se essa prestao,
ainda que defeituosamente cumprida, apresentou resultado til para o
demandado, este, por obedincia ao dever de lealdade, dever dispor-se a
contraprestar a parcela da prestao que recebeu e da qual obteve proveito.
Hiptese de aplicao concreta dessa situao descrita em tese no
pargrafo anterior a prevista no artigo 606, do Cdigo Civil, referente ao
contrato de prestao de servios. Com efeito, dispe a referida norma legal
que, quando o prestador dos servios no estava habilitado para prest-los, no
poder requerer a remunerao normalmente paga para os servios daquela
espcie.
No entanto, o mesmo dispositivo do Diploma Civil ressalva que,
se desse servio, ainda que prestado por pessoa no habilitada, houve
206
resultado til para o outro contratante, dever este pagar uma retribuio
razovel, conforme o proveito que tenha obtido, ou seja, dever contraprestar
a parcela que recebeu e que lhe foi til, ainda que no corresponda exatamente
prestao que lhe era devida.
No exemplo acima, o dever de lealdade foi mencionado em
relao ao demandado, que para atend-lo dever contraprestar a parcela da
prestao que recebeu com proveito. No entanto, esse mesmo dever, mutatis
mutandis, pode ser apontado em relao ao autor da ao. Com efeito, se o
credor j recebeu uma parte do pagamento, a toda evidncia dever, ao efetuar
a cobrana, fazer a ressalva da parte que j recebeu, sob pena de infringir o
dever de comportar-se com lealdade.
Nesse sentido que o artigo 940, do Cdigo Civil brasileiro,
impe ao credor o dever de, ao demandar dvida que j foi parcialmente paga,
fazer a ressalva da parcela recebida, sob pena de ter que indenizar o devedor.
Imposio especfica, como se v, do dever acessrio de lealdade, que de todo
modo j decorreria da observncia da boa-f.
Vimos, at aqui, que os agentes de um negcio jurdico tm seu
comportamento balizado, em cada momento, por uma srie de deveres
laterais, ou seja, ocorre a imposio de uma srie de comportamentos que
devem ser observados, em cada momento, pelos sujeitos envolvidos. Esses
comportamentos se impem desde a fase pr-negocial at depois da extino
do negcio, passando ainda, obviamente, pelo perodo em que o negcio
estava sendo cumprido pelas partes.
Observamos, tambm, que o mesmo dever acessrio, conforme o
momento e as circunstncias que o acompanham, em cada caso concreto,
poder apresentar-se com algumas modificaes, ou seja, a observncia de um
dever lateral no significa que o sujeito dever sempre manter o mesmo
207
comportamento, em todos os momentos. Muito pelo contrrio, essa conduta a
ser observada ser sempre transformada pelos fatores externos de cada
momento do negcio.
Assim, o dever de proteo, por exemplo, na fase pr-contratual
poder significar a diligncia para evitar que o outro sujeito caia em um
buraco, mas ao longo da execuo do contrato esse mesmo dever j poder ser
sinnimo do fornecimento de um equipamento de proteo.
No entanto, cada um desses deveres unitrio, apesar das
eventuais adaptaes ou transformaes que venha a sofrer. Assim, por
exemplo, h um nico dever de proteo, que se manifesta desde as
negociaes iniciais e perdura at o momento posterior extino do contrato,
ainda que com exteriorizaes distintas em cada momento. E o mesmo pode
ser dito em relao a cada um dos deveres contratuais. E o que confere a
unidade mencionada a cada um desses deveres a boa-f, que permite a cada
um dos sujeitos envolvidos esperar que os demais no se comportem de modo
a quebrar as expectativas comportamentais legitimamente criadas, para que
no frustrem a confiana recproca que do negcio decorreu.
E importante ressaltar que essa boa-f e, em ltima anlise, os
deveres acessrios se impe como parmetro comportamental por fora do
ordenamento jurdico, diretamente originada na lei, e no em decorrncia da
vontade das partes envolvidas. Logo, fcil de se concluir que irrelevante
perquirir quais so as partes envolvidas e qual o negcio de que se trata, no
caso concreto, para que se possa aferir a presena de uma pauta de conduta
ditada pela boa-f, eis que esta sempre estar presente e sempre dever ser
observada.
Por outro lado, parece evidente que, para a adaptao de cada
dever lateral s circunstncias do caso concreto, ser imperioso que se observe
208
quem so os sujeitos envolvidos e qual o negcio entre eles surgido (ou, pelo
menos, negociado), pois tais elementos so integrantes dessas circunstncias, e
portanto fundamentais para a conformao concreta dos deveres laterais em
cada hiptese. Em outras palavras, no interessa quem o sujeito envolvido
para que surja um comportamento ditado pela boa-f, mas tal sujeito dever
ser considerado para a determinao precisa e especfica do contedo da boaf no caso concreto.
Na realidade, pode-se mesmo apontar que os deveres laterais no
nascem da boa-f, mas apenas so por ela direcionados. Alm disso, tais
deveres tambm no nascem do negcio jurdico em si mesmo, e essa seria a
razo pela qual os deveres acessrios se manifestam mesmo quando o negcio
jurdico no se concretizou ou mesmo depois que o mesmo j foi extinto.
A verdadeira gnese dos deveres acessrios, portanto, pode ser
encontrada no fato mesmo do relacionamento entre os sujeitos envolvidos,
fato esse que pode ou no vir a se transformar em um negcio jurdico. Assim,
a aproximao entre os sujeitos, de modo que possam entabular as
negociaes iniciais, por si s um fato que d origem aos deveres
secundrios, ainda que de tais negociaes no surja o negcio jurdico que as
partes tinham em mente.
Impende buscar, neste ponto, qual seria o contedo da boa-f, de
modo a que se possa identificar qual o direcionamento a ser dado, em cada
caso concreto, aos deveres acessrios. Comecemos recordando que os deveres
laterais devem ser adaptados e transformados conforme os fatos e
circunstncias que se verifiquem em cada momento, o que obviamente
conduzir concluso de que tambm a boa-f tem um contedo que varia em
cada momento, conforme as circunstncias de cada ocasio.
209
Desse modo, pode-se facilmente constatar que, se os deveres
acessrios so (ou podem ser) redirecionados a todo instante, e se o que os
direciona a boa-f, ento isso significa que tambm a boa-f est sendo
adaptada a cada instante, pois seu contedo largo e abrangente, carecendo de
ajustes especficos para cada caso.
As observaes acima so para destacar um aspecto importante,
referente busca da determinao do contedo da boa-f para a identificao
concreta dos deveres laterais. que, face largueza de tal contedo, o que
pode torn-lo vago e impreciso, no se deve buscar o amparo na boa-f
quando houver disposio normativa expressa, de origem legal ou contratual,
impondo os deveres acessrios. Em outras palavras, deve-se considerar que a
boa-f, como parmetro de conduta a ser seguida, atua de modo supletivo,
apenas nos casos onde no houver norma expressa, legal ou convencional, que
possa funcionar como tal parmetro230.
Tome-se como exemplo o caso do advogado, acima mencionado,
no qual verificamos que o mesmo, na prestao dos seus servios, tem o dever
de informar ao cliente sobre os riscos de sua pretenso e sobre as possveis
conseqncias da demanda. Vimos que tal dever se enquadra no dever lateral
de informao, por ser, no caso concreto, a conduta orientada pela boa-f. No
entanto, como j existe norma expressa estipulando que o advogado preste tais
esclarecimentos ao cliente (art. 8, do Cdigo de tica da OAB), no haveria
230
Mas desde que essa norma atenda, ela mesma, como evidente, aos ditames da boa-f (de modo
mais amplo, que atenda aos valores constitucionais de dignidade, solidariedade social, etc.), pois caso
contrrio tal norma, seja ela legal ou convencional, dever ser afastada pela incidncia do princpio da boa-f.
Nesse sentido, esclarece com preciso Maria Celina Bodin de Moraes, Danos Pessoa Humana Uma
Leitura Civil-Constitucional dos Danos Morais, pp. 67-68, que os valores que integram a tbua axiolgica
eleita pela Constituio Federal tomam o lugar das normas jurdicas quando estas se mostram arbitrrias ou
injustas, modificando-as para que reflitam o valor da dignidade humana, sobre o qual se funda, atualmente, a
quase totalidade dos ordenamentos jurdicos.
210
qualquer sentido em recorrer-se boa-f para a identificao desse mesmo
dever de informar.
Dito de outro modo, se a norma existente j indica de modo claro
qual deve ser o comportamento de um dos sujeitos envolvidos no negcio, no
h necessidade e nem sentido lgico de se recorrer boa-f para a
identificao desse mesmo comportamento, pois tal recurso demandaria ainda
a investigao das circunstncias concretas para que se pudesse determinar o
contedo da boa-f e, como conseqncia de tal contedo, o direcionamento e
os limites do dever de informar.
O resultado de tal investigao que serviria para que se
avaliasse exatamente o qu deveria ser informado pelo advogado ao cliente.
Como se v, todo esse esforo, alm de poder conduzir a um resultado de
contornos imprecisos, perfeitamente dispensvel, uma vez que a norma j
deixa muito claros os contornos do dever de informar nessa situao
especfica, o que vem a confirmar o mencionado carter complementar da
boa-f.
Por outro lado, no entanto, no se pode deixar de apontar que,
apesar do carter complementar, muito amplo o campo que se abre para a
aplicao da boa-f como parmetro nico a direcionar a conduta dos sujeitos
de um negcio jurdico. que o legislador, a toda evidncia, jamais poder
cobrir todo o espectro negocial, sempre havendo enorme quantidade de reas e
situaes que demandaro o recurso boa-f.
Alm
disso,
mesmo
nas
situaes
onde
legislador
especificamente cuidou de regulamentar em detalhes os comportamentos a

serem adotados pelos sujeitos, sempre poder ocorrer uma variao das
circunstncias do caso concreto, de modo a tornar inadequada a simples
211
aplicao da norma, por isso que se mostrar indispensvel o recurso boa-f
como diretriz da conduta.
Excluda, pois, a utilizao da boa-f quando houver norma
comportamental explcita, de qualquer modo ainda resta um vastssimo campo
no qual o contedo da boa-f requer determinao, para aplicaes concretas.
Esse contedo deve ser sempre aferido levando-se em conta as caractersticas
e a finalidade dos negcios jurdicos, ou seja, o que seria razovel de se
imaginar que as partes pretendiam obter, mediante a celebrao daquele
negcio especfico.
O que o intrprete jamais poder perder de vista, a toda evidncia,
que os negcios jurdicos esto situados no campo das declaraes da
vontade, com o intuito de serem obtidos determinados efeitos jurdicos, e por
isso o comportamento das partes, vale dizer, os deveres acessrios a serem
observados pelas mesmas, dever ser sempre voltado para o atingimento
desses objetivos inerentes ao negcio, jamais sendo admitido um
comportamento que tenha por escopo causar prejuzos aos demais sujeitos.
Desse modo, a atuao dos sujeitos se desenvolve no campo da
autonomia privada, sendo certo que nesta se permite toda atuao vlida, isto
, voltada para a obteno dos negcios e seus efeitos conforme as vontades
dos sujeitos envolvidos, mas no podem ser toleradas atuaes que mostrem
finalidades estranhas obteno desses mesmos efeitos.
Assim, por exemplo, em um contrato, sero tolerados e mesmo
impostos todos os comportamentos dos contratantes que se liguem direta ou
indiretamente ao cumprimento das prestaes centrais, ou seja, tanto o
cumprimento das mesmas, propriamente dito, quanto as condutas que sirvam
de suporte para tal cumprimento. Mas no sero toleradas as condutas que se
mostrem estranhas a tal finalidade, como por exemplo a que impea um dos
212
contratantes de obter o mximo proveito da prestao que lhe foi entregue ou
a que imponha ao outro um nus desmesurado e desnecessrio.
Nessas circunstncias, ou seja, no havendo uma norma expressa
e mesmo assim sendo necessrio que se imponham limites aos
comportamentos dos sujeitos envolvidos, parece bastante claro que caber ao
juiz (ao operador do direito), em cada caso concreto, definir quais so tais
limites.
Pode-se dizer, portanto, que a boa-f, ao pautar a conduta a ser
adotada pelos sujeitos envolvidos no negcio jurdico, impe-lhes um dever
que apenas pode ser conceituado de modo genrico, e que consiste em se
comportarem com a finalidade de cumprimento e aproveitamento adequados
das prestaes centrais e de propiciar os meios para que tal cumprimento
ocorra, abstendo-se, simultaneamente, de praticar atos que se mostrem
estranhos ou mesmo contrrios a tais finalidades.
Mas o operador do direito que, a partir desse dever genrico,
que comum a todos os negcios jurdicos, dever observar, em cada situao
que lhe for apresentada, se j existe norma que esclarea no que devem
consistir tais comportamentos e, caso a resposta seja negativa, dever aferir
quais so esses comportamentos a serem adotados pelos sujeitos no caso
concreto. A orientao fornecida pela boa-f, portanto, apenas funciona de
modo genrico, mas no afasta a necessidade de interveno especfica para a
sua conformao ao caso concreto. Muito pelo contrrio, como j havamos
visto, requer tal interveno.
Nessa atuao, no entanto, um outro problema poder vir a surgir.
que, em alguns casos, no existir qualquer norma no direito positivo e, ao
mesmo tempo, tambm no a existir nas clusulas negociais ajustadas entre
os sujeitos. Diante desse silncio absoluto, fcil de perceber que o operador
213
do direito ter um amplo campo de liberdade para a averiguao dos limites
especficos da hiptese examinada, limites esses que se mostrem capazes de
manter os comportamentos das partes dentro dos trilhos da conduta que se
mostre consentnea com a finalidade do negcio.
No entanto, casos haver em que, apesar da lacuna verificada nas
normas do direito positivo, as clusulas negociais estabelecidas pelas partes
tratam especificamente do problema, estipulando quais os comportamentos
que so esperados para aquele caso concreto. O problema, ento, se apresenta
com outra roupagem, que o de se perquirir se, tambm nessa hiptese, o juiz
continuar a ter amplo campo de liberdade para a investigao, ou seja, para
aferir quais so os comportamentos dos sujeitos que se mostrem consentneos
com a boa-f, e sobre o que fazer quando tais comportamentos divergirem
daqueles previstos pelas partes para o negcio jurdico.
Poder o juiz, nesse caso, controlar o contedo convencional do
negcio, dando prevalncia aos comportamentos ditados pela boa-f? A
resposta s pode ser positiva, como veremos em seguida, pois certo que a
integrao no se encontra dependente da existncia de lacunas231. Antes,
contudo, faremos breve anlise de opinio que aparenta ser diferente, ou seja,
que parece responder negativamente pergunta que acabamos de fazer, no
sentido de que o juiz no poderia controlar o contedo convencional dos
negcios jurdicos.
Ao examinar o tema, Batrice Jaluzot232 apresenta uma distino
entre a f do contrato e a f das partes contratantes. A primeira seria o
esprito do contrato, ou seja, aquilo que o anima, e em geral estabelecida a
partir dos acordos que os sujeitos contratantes firmaram entre si. A segunda,
231
Ana Prata, A tutela constitucional da autonomia privada, p. 56.

japonais, p. 98, ns 49 e ss.
232
214
ou seja, a f das partes, por sua vez, se relaciona com aquilo que os
contratantes pretendem obter a partir do negcio jurdico. E em uma certa
medida, prossegue a autora, ambas podem se apresentar em oposio, uma em
relao outra.
Com efeito, esclarece a autora francesa, na obra e local citados no
pargrafo anterior, a partir do momento em que a f do contrato se firma, ela
se torna intangvel, e a f das partes no pode mais influenci-la. Em outras
palavras, se a vontade das partes j se encontra claramente formada acerca de
um determinado ponto, este no mais poder ser alterado em virtude da boa-f
das partes contratantes, pois deve haver estrito respeito vontade das partes
nos moldes em que foi formada, pois o juiz no pode se valer da cobertura da
boa-f para simplesmente modificar o contrato.
A concluso da autora, como se v, no sentido de que o juiz no
pode se valer da meno boa-f para simplesmente modificar o contrato,
parece indicar em sentido oposto ao que acima mencionamos, ou seja, parece
indicar que o juiz no poderia modificar o contedo convencional do negcio
jurdico, ao contrrio do que afirmamos e que logo em seguida passaremos a
demonstrar. No entanto, na realidade no h contradio alguma, sendo
perfeitamente harmonizveis, conforme nos parece, a nossa opinio e a da
citada autora francesa.
Na realidade, parece-nos evidente que a referida autora se refere
inalterabilidade das clusulas contratuais, mas desde que sejam atendidos dois
requisitos bsicos: a) tais clusulas tenham sido ajustadas de modo vlido, o
que engloba o respeito conduta de boa-f, impondo a cooperao e a
solidariedade mtua entre os contratantes; b) que no tenha havido alterao
significativa das circunstncias fticas externas ao contrato, capaz de alterar o
equilbrio que havia entre as partes.
215
Logo, se por um lado, de fato, o ajuste contratual firmado de
modo claro e inequvoco entre as partes contratantes no poder, em princpio,
ser alterado pelo juiz, pois a autonomia da vontade deve ser respeitada, e
portanto o contrato dever ser cumprido conforme o que foi pactuado entre
elas, por outro, se nesse ajuste uma das clusulas se mostra contrria boa-f,
configurando-se em claro e ntido abuso do direito, parece-nos muito claro
que, em tal hiptese, o juiz no apenas poder, mas mesmo dever intervir
para afastar o ato ilcito (abusivo). Na verdade, portanto, pode-se mesmo dizer
que a autonomia privada que dever ser respeitada, e no a autonomia da
vontade.
E tanto assim que, mais frente, na mesma obra, a ilustre autora
francesa faz referncia a deciso do Tribunal Constitucional alemo para
apontar que a cincia jurdica , em concluso, unnime sobre o fato de que
o princpio da boa-f designa um limite imanente ao direito de contratar e
autoriza um controle judicial do contedo do contrato. Esclarece a autora
que o Tribunal Constitucional tedesco reconhece que a autonomia privada
um valor constitucional (o que tambm ocorre entre ns), mas ao mesmo
tempo indica que esse valor deve ser protegido pela boa-f, servindo esta para
a imposio de limites que impliquem no verdadeiro respeito autonomia 233.
E o mesmo pode ser dito em relao ao contrato no qual, embora
no se vislumbre abuso em suas clusulas, pois no momento em que foi
celebrado, apresentava um equilbrio entre os contratantes, ocorreu que fatos
externos (supervenientes e imprevistos, por exemplo), estranhos s vontades
dos contratantes, vieram a provocar grave desequilbrio, tornando as clusulas
233
japonais, pp. 123-124, n 442. La science juridique est, en fin de compte, unanime sur le fait que le principe
de bonne foi designe une limite immanente au droit de formation du contrat et fonde lautorisation dun
contrle juridictionnel du contenu du contrat (traduo livre).
216
contratuais, nos moldes em que foram avenadas, claramente injustas, quando
tambm ser cabvel a interveno do juiz para o restabelecimento do
equilbrio entre os contratantes.
Parece-nos conclusiva e irrespondvel, sobre o tema, a observao
de Ana Prata 234, que tem o condo de, em curto texto, fazer um resumo de
todas as possibilidades de interveno judicial no contedo do contrato, alm
de fazer a vinculao dessa interveno com o princpio da boa-f. Diz a
ilustre jurista lusitana que
A utilizao dos instrumentos correctivos dos efeitos pretendidos

pelos particulares por parte do juiz pode ir desde uma particular capacidade
de interveno na interpretao e integrao do regulamento contratual,
qualificao de uma situao no expressamente prevista pela lei como
ilcita, com o consequente declarar da sua invalidade e/ou da existncia de
um direito a indemnizao, ou ainda possibilidade de alterar o contrato ou,
pura e simplesmente, resolv-lo, verificadas dadas circunstncias.
Das trs formas que a interveno judicial pode assumir, a segunda

enunciada reconduz-se ao estudo da identificao terica dos deveres
impostos pela ordem pblica, bons costumes e boa f e das consequncias
jurdicas da ofensa destes; a terceira forma centra-se no estudo da
modificao ou resoluo dos contratos por alterao das circunstncias.
Como se v, ultrapassa-se a simples aferio subjetiva, ou seja, o

campo das intenes dos sujeitos envolvidos no negcio jurdico, passando-se
ao exame dos resultados concretos desse mesmo negcio, e em funo desses
resultados possvel que o contedo contratual, oriundo da vontade, venha a
ser alterado. que os novos fatos sociais do ensejo a solues objetivistas e
no mais subjetivistas, a exigirem do legislador, do intrprete e da doutrina
uma preocupao com o contedo e com as finalidades das atividades
desenvolvidas pelo sujeito de direito235.
234
235
Ana Prata, A tutela constitucional da autonomia privada, p. 56.

Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 6.
217
Essas observaes conduzem a uma importante concluso, no
sentido de que a boa-f, quando aplicada aos negcios jurdicos, possui um
contedo que no depende da vontade dos sujeitos desse mesmo negcio. Ora,
se a boa-f permite que seja modificado o prprio contedo convencional do
negcio jurdico, como acabamos de ver, e se essa mesma boa-f no depende
da vontade dos sujeitos, ento podemos concluir que, na verdade, em uma
certa medida (que coincide com o campo de incidncia da boa-f), o contedo
de uma relao obrigacional formado por normas que podem independer da
vontade das partes envolvidas, ou seja, tal relao apresenta uma dinmica e
uma extenso que podem estar situadas fora do controle dos sujeitos que a
integram.
nesse sentido, mencionado no pargrafo anterior, que De los
Mozos 236 afirma que el contrato depende, tanto en el nacimiento de sus
efectos como en su cessacin, de dos elementos: la voluntad de las partes y la
buena fe, por eso, aade que averiguar el juego de ambas es misin del juez.
E na juno desses dois elementos, vontade e boa-f, o que se observa que
o princpio da boa-f, sem desprezar a vontade contratual, procura ir alm
dela e tomar em considerao sua exteriorizao e as repercusses dessa
exteriorizao perante a outra parte contratante e at mesmo perante
terceiros e o meio social237.
J havamos visto, retro, neste mesmo item, em nota de rodap,
que em relao aos servios e bens massificados, a possibilidade de ocorrncia
dos comportamentos sociais tpicos, ou seja, situaes nas quais, embora no
236

Antnio Junqueira de Azevedo. Interpretao do contrato pelo exame da vontade contratual. O
comportamento das partes posterior celebrao. Interpretao e efeitos do contrato conforme o princpio da
boa-f objetiva. Impossibilidade do venire contra factum proprium e de utilizao de dois pesos e duas
medidas (tu quoque). Efeitos do contrato e sinalagma. A assuno pelos contratantes de riscos especficos e a
impossibilidade de fugir do programa contratual estabelecido. Revista Forense v. 351, p. 279.
237
218
haja contrato, haver entre as partes envolvidas uma relao obrigacional,
cujos efeitos jurdicos sero idnticos aos de um contrato, independentemente
de no ter havido declarao de vontade. No pargrafo anterior, contudo,
vimos que esses efeitos jurdicos que independem da vontade tambm podem
ocorrer fora dos contatos sociais massificados, nas relaes intersubjetivas
individuais 238.
Passaremos a examinar, em seguida, essas duas hipteses,
capazes de justificar a interveno do juiz no contedo do contrato, de modo
mesmo a possibilitar a alterao das clusulas que foram convencionadas
pelas partes contratantes.
Em primeiro lugar, pode-se observar que a determinao de que
seja observado o princpio da boa-f se apresenta como norma de ordem
pblica, que no est ao alcance de ser afastada pela vontade dos sujeitos
envolvidos no negcio, ou seja, El principio del 242 [do Cdigo Civil
alemo] es irrenunciable, ya que representa el precepto fundamental de la
juridicidad239. Assim, s em virtude dessa primeira observao j se poderia
confirmar a resposta positiva, acima indicada: se as clusulas negociais
pactuadas entre as partes impem comportamentos que se mostram contrrios
queles que so ditados pela boa-f, esta ltima que dever prevalecer.
Mas pode-se ainda observar, em importante reforo concluso
acima, que quando o ordenamento prestigia as convenes firmadas pelos
sujeitos, no exerccio de suas auto nomias privadas, o faz por entender que as
vontades que esto sendo manifestadas so verdadeiramente livres, por terem
238
Na realidade, tambm nas relaes jurdicas coletivas, como ocorre, por exemplo, em relao s
relaes coletivas de trabalho, nas quais tambm deve haver entre as partes envolvidas a confiana e a
lealdade recprocas, da mesma forma que ocorre nas relaes individuais de trabalho. Cf. Beatriz Maki
Shinzato Capucho, Da boa-f na negociao coletiva de trabalho, p. 44.
239
Karl Larenz, Derecho de obligaciones, v. I, p. 145.
219
sido manifestadas dentro de uma igualdade substancial entre os sujeitos, e no
em uma igualdade que se mostre to-somente formal.
Alis, exatamente o fato de no levar em conta tal aspecto, ou
seja, a igualdade que conduz verdadeira liberdade a substancial, e no a
formal, foi que sucumbiu o modelo liberal-individualista da Codificao de
Napoleo, que partia da idia de que bastava deixar os sujeitos de um negcio,
fossem eles quem fossem, livres de qualquer interferncia do Estado, que a
partir da o que viesse a ser entre eles ajustado seria sempre e
irremediavelmente a manifestao das vontades livres.
Na realidade, cedo se percebeu que a liberdade de negociao
entre sujeitos desiguais, na realidade, era fonte de opresso, pois o que se
mostrasse economicamente mais forte, inevitavelmente, tenderia a impor a sua
vontade e a oprimir o economicamente mais fraco. Por esta razo, cedo
tambm se percebeu que, quando houvesse essa desigualdade econmica entre
os sujeitos do negcio jurdico, seria necessria a interveno do Estado,
editando normas que se impusessem obrigatoriamente aos sujeitos,
beneficiando o mais fraco, de modo a compensar-lhe a fraqueza econmica e
no podendo ser afastadas pelas clusulas negociais.
Em termos histricos, como se sabe, o fenmeno foi percebido de
modo claro, pela primeira vez, em relao ao Direito do Trabalho240, em
virtude de razes que logo a seguir voltaremos a mencionar.
Desse modo, a ausncia de normas oriundas do Estado no
permitiria que as vontades fossem de fato livres, todas as vezes em que no
240
Sobre o tema, informa Bruno Lewicki que a pretensa iseno total que o Estado deveria guardar
em relao vida econmica vai cedendo espao, lentamente, para um intervencionismo... O primeiro
terreno que demandou a interveno estatal foi justamente o das relaes de trabalho. No rastro de uma
srie de tratados internacionais que traavam diretrizes sobre a matria, e com o j citado processo de
industrializao ganhando flego, no houve como prolongar a era de plena liberdade contratual nesta
rea. Cf. Bruno Lewicki, Panorama da boa-f objetiva. In: Tepedino, Gustavo (Coord.). Problemas de
Direito Civil-Constitucional, p. 65.
220
houvesse igualdade entre os sujeitos que estivessem emitindo suas vontades.
Nessas condies, a liberdade funcionaria muito mais como um fator de
opresso, e no pode o ordenamento prestigiar esse estado de coisas. Da,
como dissemos acima, a necessidade de interveno do Estado nas relaes
intersubjetivas.
Essa interveno pode ocorrer com a fixao de regras que
estabeleam comportamentos especficos, que imponham deveres claros e
facilmente identificveis, como vimos no caso do dever de esclarecimento,
imposto ao advogado e ao mdico, nas respectivas prestaes de servios. No
entanto, evidente que nem sempre o Estado poder, ao editar suas normas,
prever em mincias todos os comportamentos que devem ser adotados pelas
partes, e por isso podem ser utilizadas condutas genricas, que imponham
comportamentos cuja finalidade est identificada, mas cuja delimitao
precisa s pode ser buscada quando confrontada com as particularidades da
situao real. o que acontece com a imposio de observncia da boa-f.
A parametrizao dos comportamentos pela boa-f, portanto,
nada mais do que uma dessas intervenes do Estado, que tm a finalidade
de compensar a desigualdade substancial entre os sujeitos e evitar que um
deles possa ser explorado e oprimido pelo outro, apenas tendo a
particularidade de se mostrar como uma interveno que se apresenta com
caractersticas genericamente estabelecidas, ao contrrio de outras nas quais os
contornos do que pretende o Estado se mostram claramente delineados.
Ocorre que, como mencionamos acima, uma das principais
caractersticas dessa interveno do Estado precisamente o fato de que so
criadas regras que, sob pena de inocuidade, esto fora do alcance da vontade
dos sujeitos envolvidos, vale dizer, no podem ser afastadas pelas vontades,
sendo de observncia obrigatria.
221
Nessa tica, sendo a boa-f uma dessas modalidades de
interveno, mostra-se irrelevante o fato de que se apresenta com uma
roupagem genrica, que ainda est a requerer a delimitao precisa de seus
contornos, pois certo que, uma vez sendo feita essa delimitao e
identificados esses contornos para o caso concreto, da mesma forma surgiro
regras que no podem ser afastadas pela vontade das partes envolvidas, sob
pena de se tornarem incuas.
Logo, se as partes j criaram essas regras negociais, se mais
adiante for identificado que tais regras vm a se chocar com aquelas que
foram apreendidas a partir da imposio da observncia da boa-f, estas
ltimas que devero prevalecer, como dissemos acima, caso contrrio estaria
sendo admitido que a autonomia da vontade fosse exercida de modo a afastar
a interveno estatal que busca impedir a opresso de um dos sujeitos pelo
outro, ou seja, em ltima anlise, admitir-se-ia que a autonomia da vontade
fosse exercida como meio de opresso, o que viria a implicar em inaceitvel
retrocesso aos tempos da primeira codificao civil.
Impe-se, portanto, como j havia sido adiantado, a concluso no
sentido de que o juiz poder, em cada caso concreto que lhe for apresentado,
controlar o contedo negocial escolhido pelos sujeitos envolvidos, cotejando-o
com o contedo que resulta da conduta imposta pela boa-f e, em caso de
conflito inconcilivel entre ambos, fazendo prevalecer este ltimo.
Alis, em nosso ordenamento jurdico, essa prevalncia do
comportamento obediente boa-f sobre o comportamento estipulado pela
vontade das partes, que s pode ser feita se ao juiz se reconhecer o poder de
controlar o contedo negocial, pode ser encontrada em vrias disposies
legais, como por exemplo os artigos 9 e 468, ambos da Consolidao das Leis
222
do Trabalho, e os artigos 39 e 51, ambos do Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Mencionamos, acima, que a necessidade de interveno do
Estado, com a imposio de regras de observncia obrigatria, foi observada
com clareza, pela primeira vez, no Direito do Trabalho. E no pargrafo
anterior, ao apontarmos alguns dispositivos legais que exemplificam essa
interveno esteada na boa-f, mencionamos a norma legal que bsica para a
regncia dos contratos de trabalho, ao lado da que o para as relaes de
consumo, sendo certo que tal direcionamento no se deu por mera
coincidncia. Vejamos o porqu dessa ocorrncia localizada, pois a
identificao de tal motivo nos conduzir a algumas importantes concluses.
Ensina-nos a histria que, nos primrdios da Revoluo
Industrial, as grandes cidades europias atraram milhares de pessoas, que
abandonaram o campo para se candidatar s supostas possibilidades de
empregos que surgiriam nas novas fbricas, implantadas a partir do uso em
larga escala da mecanizao e da mquina a vapor.
O problema foi que a mquina a vapor permitiu que o trabalho de
muitos passasse a ser feito por uma nica pessoa, que poderia mesmo ser uma
mulher ou uma criana, eis que o comando da mquina no exigia grande
fora fsica. Com isso, para cada vaga de trabalho havia centenas de
candidatos, sendo que s mulheres e s crianas era pago um salrio muito
menor do que aos homens adultos.
A partir desses dados torna-se fcil concluir que os donos das
fbricas, ao contratar seus trabalhadores, podiam livremente estipular, em cada
contrato individual, todas as clusulas que bem entendessem, pois a disputa
por uma vaga era to grande que sempre haveria algum trabalhador disposto a
223
ser contratado naquelas condies, por mais degradantes e abusivas que se
mostrassem.
Convm recordar que, nessa poca, ou seja, no primeiro quartel
do sculo XIX, o Cdigo Civil francs, como j mencionamos linhas atrs, no
auge do liberalismo individualista, entendia que era justo tudo o que fosse
livremente contratado pelos sujeitos envolvidos. Logo, pouco importava quo
degradantes fossem as condies contratualmente impostas em cada caso, pois
se a outra parte as havia aceitado, era porque entendia que as mesmas eram
justas e adequadas.
Assim, foi inevitvel que em cada contrato individual houvesse a
estipulao de clusulas completamente absurdas e abusivas, que eram
impostas pelo dono da fbrica e livremente aceitas pelo trabalhador, uma
vez que a igualdade entre as partes contratantes era to-somente no sentido
formal, e no substancial, eis que uma delas era muito mais forte e a outra
muito mais fraca, economicamente, e portanto no havia liberdade ao
contratar, mas sim opresso, pois era o dono dos meios da produo quem
impunha a sua vontade, restando ao outro contratante, to-somente, aceit-la
ou ficar sem trabalho.
Esse abuso perpetrado pelos donos das fbricas, como se disse,
ocorria em cada um dos contratos individualmente celebrados. No entanto, em
virtude do grande volume de contratos que passaram a ser celebrados, face
proliferao das mais diversas indstrias, esse abuso, que levava milhares e
milhares de trabalhadores a uma situao degradante, acabou chamando a
ateno de intelectuais, como Marx e Engels, que passaram a solicitar que o
Estado interviesse nessas relaes, impondo limites vontade dos
contratantes, limites esses que deveriam ser inalcanveis pela vontade dos
contratantes.
224
Alm disso, o grande nmero de trabalhadores que enfrentavam
as mesmas agruras, e que estavam todos sufocados pela mesma e absoluta
misria, acabou favorecendo o surgimento de agitaes sociais, com as lutas
de classes que sacudiram fortemente a Europa, principalmente na segunda
metade do sculo XIX, e diante de todo esse quadro a interveno do Estado
foi conseguida fora, e acabou tendo que ser feita, impondo-se
paulatinamente aos contratantes algumas regras mnimas de comportamento,
que teriam que ser obrigatoriamente observadas na celebrao e na execuo
dos contratos celebrados entre os trabalhadores e os donos das fbricas. Essas
restries que passaram a ser impostas, como se sabe, acabaram por dar
origem a um novo ramo do Direito, o Direito do Trabalho.
Nesse ponto, convm realar que a questo da necessidade de
interveno do Estado, de modo a impor regras comportamentais que se
sobrepem s vontades das partes, foi detectada, inicialmente, nas relaes de
trabalho, em virtude do grande volume que surgiu em relao a uma mesma
situao, alm dos terremotos sociais j mencionados. No entanto, o problema
surgia em cada um dos contratos, e no apenas no conjunto de contratos.
Em outras palavras, a necessidade de serem impostas regras
comportamentais que, como vimos, quando no so impostas explicitamente
pela lei, o so pela boa-f foi verificada em relao a cada contrato
individualmente considerado, e o conjunto de contratos, em grande volume,
apenas serviu para despertar a ateno do direito para o problema. Essa
observao j nos permite adiantar que as regras comportamentais impostas
pela boa-f, com a possibilidade de controle do juiz sobre o contedo do
contrato, surgem em todos os negcios jurdicos, e no apenas naqueles que se
notabilizam pela repetio em larga escala.
225
Essa mesma situao pde ser observada, mais recentemente, nas
relaes de consumo, nas quais o problema tambm chamou a ateno em
virtude do grande volume em que tais relaes ocorrem. Com efeito, h muito
tempo que se sabe que o fornecedor de produtos ou servios, em regra, quem
impe as regras dos contratos, o que muitas vezes tem o efeito de conduzir a
abusos.
Mas foi a partir do fenmeno da globalizao, quando as grandes
companhias multinacionais se espalharam por todo o mundo, que o grande
volume de negcios onde um dos contratantes fixava as clusulas contratuais e
oferecia o contrato a milhes de pessoas, s quais s cabia aceit-las ou no
contratar, que esses negcios comearam a chamar a ateno para os
inaceitveis abusos que vinham sendo cometidos. Surge, mais uma vez, a
necessidade de forte interveno do Estado nas relaes de consumo, o que
acabou por dar origem a um outro ramo do direito, agora o Direito do
Consumidor, que por suas origens semelhantes to intervencionista e
protetor quanto o Direito do Trabalho.
No entanto, mais uma vez se destaca que, se por um lado o
problema despertou a ateno em virtude da acentuada multiplicao dos
contratos abrangentes de relaes de consumo, por outro, esse mesmo
problema vinha surgindo nas relaes individuais, no dependendo, portanto,
para que fosse necessria a interveno do Estado, de ser situao que se
repetia em milhes de contratos.
O que se pode concluir, portanto, que a necessidade de controle
do contedo dos contratos, para ver se os mesmos esto adequados no apenas
s normas legais explcitas e especficas, mas tambm s normas que
decorrem da concretizao, em cada caso, do dever genrico de boa-f, opera
226
em todos os contratos, e no apenas naqueles que se destacam pela repetio
de milhares ou mesmo milhes de situaes idnticas.
Essa constatao se tornou muito clara com a edio do nosso
recente Cdigo Civil, que em vrias passagens trouxe a previso explcita de
que devem ser impostos aos sujeitos de um negcio jurdico comportamentos
que se liguem aos deveres de lealdade, de proteo, de informao, etc., ou
seja, que se liguem, em sntese apertada, aos deveres laterais que so dirigidos
a partir da necessidade de uma conduta de boa-f.
Com efeito, veja-se que o Cdigo Civil, por exemplo, referindose aos contratos em geral, de modo explcito imps a adoo de alguns
comportamentos que so de observncia obrigatria, no podendo ser
afastados pelas vontades dos sujeitos, como no caso dos artigos 423 e 424. O
primeiro determina que, nos contratos de adeso, onde a parte que estipula as
condies contratuais a que tem o poder de imp-las outra, as clusulas
ambguas ou contraditrias sejam interpretadas em favor do aderente. E o
segundo determina que, nesses mesmos contratos, sero nulas as clusulas que
estabeleam a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza
do negcio.
Trata-se de determinaes explcitas, portanto, de condutas que,
acaso no estivessem expressas, poderiam ser enquadradas nos deveres
laterais de informao (ou seja, o que redigiu o contrato tem o dever de tornar
claras para o aderente as clusulas que o integram) e no de proteo (o
contratante responsvel pela redao das clusulas contratuais no pode fazlo de modo a causar prejuzos ao outro, atravs da renncia prvia a direitos
que, normalmente, devem acompanhar o contrato que est sendo celebrado).
E outros exemplos especficos ainda poderiam ser apontados,
como no caso do artigo 413, do mesmo Cdigo Civil, que impe s obrigaes
227
em geral, independentemente do que tenham convencionado os sujeitos das
mesmas, o dever de reduo eqitativa da clusula penal, na hiptese da
prestao ter sido parcialmente cumprida com utilidade para o credor, no
podendo essa determinao ser afastada por fora da conveno. Tem-se aqui,
como se percebe, aplicao especfica do dever de lealdade, que impede que
uma das partes possa obter vantagem exagerada, a partir de um desequilbrio
entre as prestaes.
E, ainda, de um modo genrico, diante da evidente
impossibilidade de serem previstas de modo especfico todas as situaes
comportamentais adequadas ao comportamento de boa-f, trouxe o Cdigo
Civil, no artigo 422, a previso de que os contratantes, tanto na concluso
quanto na execuo de um contrato, devero sempre ter suas condutas
pautadas pelo respeito ao princpio da boa-f, como j havamos comentado
anteriormente, sendo certo que tal comportamento de boa-f, nos casos onde
houver lacuna legal, ser concretizado pelo operador do direito, que far a
adaptao em funo das circunstncias da hiptese concreta.
Assim, por exemplo, como aplicao desse dever genrico de
comportamento consoante as regras decorrentes da boa-f, pode-se apontar
que no dado a um dos contratantes aproveitar-se de uma circunstncia
ftica, ligada ao contrato, para auferir lucros exagerados e desproporcionais,
ao mesmo tempo em que impe outra parte prejuzos exorbitantes, em clara
e ntida desproporo entre as prestaes.
No foi por outra razo, alis, que o Cdigo Civil, em relao s
obrigaes em geral, previu expressamente a possibilidade de interveno
judicial para reequilibrar as prestaes, quando fatos supervenientes e
imprevisveis tiverem causado manifesta desproporo entre elas (art. 317),
sendo tal previso legal tambm tornada explcita em relao aos contratos,
228
por isso que o artigo 478 expressamente prev a possibilidade de resoluo
contratual quando uma das prestaes, por acontecimentos extraordinrios e
imprevisveis, tiver se tornado excessivamente onerosa, com extrema
vantagem para a outra, podendo contudo ser evitada a resoluo se o outro
contratante se oferecer para reequilibrar as prestaes.
Vimos, at este ponto, que ocorre um desdobramento das
obrigaes em uma operao complexa, vale dizer, em um negcio jurdico
que no formado apenas pelas prestaes centrais (principais), mas por
inmeros deveres secundrios (ou acessrios) que se concatenam e caminham
sempre no sentido de se atingir, no final, o cumprimento adequado das
prestaes principais. Vimos, ainda, que esses deveres acessrios esto
intimamente ligados boa-f, no pelo fato desta ser a fonte daqueles, mas em
virtude da boa-f funcionar como diretriz para a identificao, em cada caso
concreto e em cada momento, de quais so esses deveres e qual o seu
contedo.
Assim, a boa-f, para fins de concretizao do contedo dos
deveres acessrios, pode ser descrita como a orientao que considera
adequados, em cada caso, os comportamentos ligados direta ou indiretamente
persecuo das prestaes principais da obrigao, ou seja, esto conforme a
boa-f e devem ser por isso adotados pelos sujeitos todos os
comportamentos cuja finalidade imediata seja o cumprimento das prestaes
centrais ou que, pelo menos, tenham tal objetivo de modo mediato, vale dizer,
sejam necessrios para possibilitar o cumprimento de tais prestaes da forma
mais adequada, ou seja, do modo menos gravoso para o devedor e com o
maior aproveitamento possvel para o credor.
De tudo quanto se viu, pode-se concluir que a violao dos
deveres laterais, na realidade, implica em violao dos comportamentos que
229
so indicados, no caso concreto, a partir da boa-f, ou seja, essa violao dos
deveres acessrios ocorre quando o sujeito de um negcio jurdico adota
conduta que se mostra em descompasso com aquela que era indicada pela boaf por ser a mais consentnea com a consecuo da finalidade do negcio
jurdico. Logo, em ltima anlise, o descumprimento de deveres laterais
implica em descumprimento da conduta de boa-f, uma vez que a partir
desta que se identifica e se reconhece o contedo de cada um daqueles.
Algumas dessas situaes de violao da boa-f, contudo, por se
mostrarem mais freqentes e de maior repercusso concreta nos negcios
jurdicos, passaram a ser estudadas de modo especfico, por sempre ocorrerem
com um padro definido, identificado a partir de um comportamento tpico e
especfico do sujeito, e que vem a entrar em choque com o comportamento
que havia sido previsto a partir da concretizao do dever genrico de boa-f.
No prximo captulo, portanto, passaremos ao exame de cada um desses
comportamentos tpicos, que violam o dever de comportamento conforme os
parmetros traados a partir da boa-f.
1.9. As conseqncias jurdicas da proteo conforme o princpio da boa-f.

De incio, convm esclarecer que fazer incidir o princpio da boaf no significa a mesma coisa que reprimir o desatendimento a esse mesmo
princpio, desde logo adiantando que essa diferena se mostrar essencial para
o adequado cotejo entre o venire contra factum proprium e o tu quoque, como
veremos adiante.
Assim, caminhando em busca dessa diferena enunciada no
pargrafo anterior, observe-se que em muitos casos poder ocorrer de um dos
sujeitos comportar-se em desacordo com a esperada cooperao, criando
230
obstculos injustificados, por exemplo, a que o outro possa obter a satisfao
dos seus interesses que buscava atender a partir do negcio jurdico, e nesse
caso a atuao do juiz dever ser no sentido de reprimir essa conduta
inadequada, que desatende solidariedade social, sendo que essa represso
poder se concretizar por vrios modos, como veremos logo adiante, neste
mesmo item.
No entanto, em muitos casos tambm poder ocorrer que uma
pessoa tenha se comportado de boa-f, conduzindo-se conforme as justas e
legtimas expectativas criadas a partir das circunstncias peculiares ao
negcio, sendo que, posteriormente, essas expectativas foram frustradas por
motivos estranhos outra parte, uma vez que esta, em nenhum momento,
adotou comportamento que pudesse ser apontado como contrrio boa-f. Em
outras palavras, um dos sujeitos agiu de boa-f, e essa boa-f poder ser digna
de proteo, independentemente do fato de no ter havido m-f por parte do
outro sujeito.
Essa seria a hiptese, por exemplo, da converso do negcio
jurdico nulo em um outro negcio, cujos requisitos de validade esto
atendidos, e que tambm se mostra adequado para o atendimento aos objetivos
do negcio jurdico inicialmente entabulado entre as partes (veja-se, retro, o
item 1.6).
Seria o caso, ainda, da pessoa que, sem saber da existncia da
incapacidade, celebrou negcio com sujeito que, por deficincia mental, no
tem discernimento para praticar os atos da vida civil (incapaz absoluto), mas
que no estava interditada, sendo que tal negcio foi celebrado em condies
consideradas normais, dentro dos valores normalmente praticados no mercado
para os negcios daquela espcie.
231
Nessa situao, descrita no pargrafo anterior, a boa-f do sujeito,
que agiu sem ter conhecimento e sem ter meios de descobrir a incapacidade do
outro, poder ser protegida, reconhecendo-se efeitos ao contrato, e, no entanto,
evidente que no se pode falar em m-f do absolutamente incapaz, ou seja,
protege-se a boa-f de um, mas sem que isso implique, necessariamente, em
reprimir a m-f do outro co-partcipe. Essa questo voltar a ser abordada,
em mais detalhes, mais frente.
A hiptese, contudo, que nos parece mais clara, no sentido de
proteo boa-f de um sujeito independentemente de no ter havido m-f
por parte do outro, a que se relaciona ao erro (defeito do negcio jurdico),
para cuja configurao o atual Cdigo Civil, ao contrrio do que fazia o
anterior, passou a exigir o requisito da recognoscibilidade. Com efeito, veja-se
que o artigo 138, do Cdigo Civil brasileiro, expressamente indica que o
negcio jurdico ser anulvel em virtude do erro substancial que poderia
ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das circunstncias do
negcio.
A primeira observao a ser feita, sobre o referido artigo, para
que possamos prosseguir na sua anlise em relao boa-f, diz respeito a
quem seria essa pessoa de diligncia normal, se aquele que declarou sua
vontade em virtude do erro, ou se o outro sujeito, com quem negociou o que
incidiu em erro.
Assim, por exemplo, suponha-se que A e B celebraram contrato
de compra e venda, tendo A adquirido de B um objeto dourado, que acreditava
ser de ouro. A, portanto, participou do negcio em virtude de erro substancial,
referente a qualidade essencial da coisa adquirida. A questo inicial que se nos
apresenta, pois, refere-se a saber se a pessoa de diligncia normal, a que se
232
refere o artigo 138, seria A, que emitiu a vontade defeituosa, ou B, pessoa com
quem A negociou e para quem foi dirigida a vontade deste.
Parece-nos muito claro que tal pessoa s pode ser B, a quem a
vontade de A foi dirigida. Ora, se a norma legal estivesse querendo se referir
ao sujeito A, estaria dizendo que haveria o erro substancial, e por isso o
negcio seria anulvel, ainda quando o mesmo decorresse da negligncia do
declarante, ou seja, uma pessoa normal teria percebido que a coisa no era de
ouro, e sim dourada. A, no entanto, no foi diligente e por isso no percebeu o
que deveria ser bvio para qualquer pessoa normal, e mesmo assim teria a sua
negligncia aquinhoada com a possibilidade de desfazimento do negcio.
evidente que tal interpretao, mencionada ad argumentandum
no pargrafo anterior, conduz a concluso absurda, resultando em sria
ameaa segurana dos negcios jurdicos, e por isso deve ser de logo
descartada. Logo, o nico sentido que se mostra possvel para a norma o de
se entender que a lei pretendeu se referir a B, ou seja, pessoa para quem A
dirigiu a sua declarao de vontade. Assim, se o erro de A foi tal que B, com
um mnimo de ateno e diligncia, poderia ter percebido que a declarao de
vontade era defeituosa (esteada no erro), ou seja, se B poderia ter reconhecido
o erro (requisito da recognoscibilidade), neste caso, e somente neste caso,
que o negcio jurdico ser anulvel.
Pode-se verificar, portanto, contrario sensu, que apesar de A ter
incidido em erro, ao declarar sua vontade, se B no tinha condies de
perceber esse mesmo erro, o negcio ser por isso mantido, para a proteo da
boa-f de B, que tem a justa expectativa dessa manuteno, pois apesar de sua
diligncia normal nada percebeu que pudesse macular esse mesmo negcio.
Nesse sentido, v-se bem que o legislador de 2002 optou pela proteo do
contratante que negocia com o que errou. Prestigiou a doutrina da
233
confiana 241 (no exemplo acima, a confiana de B em que o negcio jurdico
foi validamente celebrado e que por isso ser cumprido)
Vejamos um exemplo mais detalhado, de ocorrncia prtica um
tanto quanto improvvel, mas que nos parece eficaz para ajudar na melhor
compreenso do tema.
Suponha-se que B um vendedor de bijuterias em uma feira livre,
que funciona apenas aos domingos, em uma praa da cidade, e exps venda
uma pulseira dourada, no valor de R$ 80,00, sendo que uma pulseira idntica,
se feita de ouro, custaria em torno de R$ 2.000,00. A, visitando a feira, resolve
comprar essa pulseira exposta, acreditando que a mesma de ouro, e, no
tendo dinheiro consigo no momento, pede que B a reserve, informando que
retornar em algumas horas e que pretende pagar por ela R$ 90,00, para
compensar a reserva feita, e efetivamente retorna e a venda realizada.
Ora, pelo preo oferecido, que se mostra bastante prximo quele
que estava sendo inicialmente pedido por B, este no tem como saber que A
acredita que a pulseira seja feita de ouro, pois se o fosse o preo seria muito
superior, em patamar completamente distinto. Nesse caso, apesar do erro de
A, o negcio ser mantido, em proteo boa-f do vendedor, em cujo
procedimento est implcita a confiana em sua manuteno, pois
claramente legtima a expectativa de B nessa mesma manuteno. Faltaria, a,
portanto, o requisito da recognoscibilidade, para que o negcio pudesse ser
anulado em virtude do erro de A.
241
Paulo Gustavo Gonet Branco, Em torno dos vcios do negcio jurdico A propsito do erro de fato
e do erro de direito. In: Franciulli Netto, Domingos; Mendes, Gilmar Ferreira e Martins Filho, Ives Gandra da
Silva (Coord.). O Novo Cdigo Civil Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale, p. 140. E esclarece o
autor, na mesma obra e local, que o relatrio da Comisso Revisora do projeto que deu origem ao Cdigo
Civil confirma expressamente o propsito do legislador de proteger a boa-f daquele que no tinha como
suspeitar do erro do outro com quem contratou, o que se verifica na justificativa da recusa Emenda n 176.
234
No mesmo exemplo, contudo, suponha-se que A, ao pedir que
reservasse a pulseira, informasse que pretendia retornar e pagar pela mesma a
quantia de R$ 1.800,00. Em tal hiptese, como resulta evidente, B teria todas
as condies de perceber com facilidade que A estava manifestando sua
vontade com esteio em erro, pois o disparate entre o valor da pulseira e o
preo oferecido seria to grande que jamais poderia passar despercebido a
qualquer pessoa de diligncia normal. Nesse caso, portanto, o negcio seria
anulvel em virtude do erro substancial de A, eis que se verificou o requisito
da recognoscibilidade (por B), e portanto no se poderia falar em proteo
boa-f deste, uma vez que tal boa-f no pode ser detectada a partir da conduta
do vendedor.
Analisamos, at aqui, alm do conceito e do fundamento
constitucional do princpio da boa-f em si mesmo, diversas situaes
genricas de desobedincia ao mesmo, inclusive quando tal princpio se
manifesta, nas relaes obrigacionais, sob a forma de variados deveres
acessrios. E vimos, em tais situaes, as conseqncias possveis desse
mesmo desatendimento.
Neste ponto da nossa pesquisa, tornamos a fazer essa mesma
anlise, acerca das conseqncias do desatendimento ao princpio da boa-f
(ou da simples aplicao do princpio, em proteo ao sujeito de boa-f), s
que agora buscando uma sistematizao do assunto.
Comeamos pela observao no sentido de que a infrao ao
princpio da boa-f no resulta, em geral, na nulidade do negcio jurdico onde
isso se deu, pois proteger a boa-f de um dos sujeitos significa fazer com que
sejam satisfeitas as expectativas geradas a partir do negcio jurdico, e no a
sua frustrao de uma vez por todas, o que ocorreria com a nulidade do
negcio.
235
Alis, muito pelo contrrio, como veremos de modo minucioso,
mais frente, a proteo boa-f de um dos sujeitos pode mesmo resultar e
muitas vezes resulta na superao de uma nulidade do negcio jurdico, de
modo a que venham a ser produzidos os efeitos normais, como se esse negcio
fosse vlido, de modo tal que sejam atendidas as expectativas do sujeito.
Com efeito, em virtude da desobedincia ao princpio da boa-f,
como j vimos anteriormente, as conseqncias podem ser de diversas ordens,
tais como a anulao de uma clusula contratual que se mostre abusiva, a
modificao de uma clusula que esteja provocando grave desequilbrio entre
as partes, a imposio do dever de reparar os danos causados em virtude da
falta de cooperao, a imposio do dever de prestar as informaes
necessrias, etc.
Antes de prosseguirmos, contudo, convm alertar que, na
realidade, o mximo que se pode fazer, alm de realar que a atuao do
princpio da boa-f no se constitui em causa de nulidade dos negcios
jurdicos, a indicao e a anlise das conseqncias mais comuns do
descumprimento do princpio da boa-f, assim como qual seria o melhor modo
de interveno com o escopo de proteo a essa mesma boa-f, sendo, no
entanto, impossvel uma sistematizao capaz de traar as linhas mestras para
todas as hipteses possveis de ocorrncia em situaes concretas.
Essa impossibilidade, como nos parece evidente, resulta do fato
de que o princpio da boa-f, como j examinamos anteriormente (veja-se,
retro, o item 1.1), funciona como o instrumento de uma justia caso a caso, ou
seja, cuja concretizao do contedo s pode ser feita na anlise das
circunstncias do caso concreto, em funo das quais o juiz dever aferir qual
o contedo do princpio para aquela hiptese em particular.
236
Ora, se o contedo exato do princpio da boa-f, para fins de sua
aplicao concreta, s poder ser determinado depois de serem examinadas e
sopesadas as peculiaridades de cada situao, e se com essa atuao ao caso
concreto o que se busca , precisamente, corrigir os desvios decorrentes do
desatendimento ao princpio, evidente que o modo de fazer atuar o princpio
da boa-f (e, portanto, as conseqncias jurdicas dessa atuao) s poder ser
aferido tambm no caso concreto que se encontra sob exame.
Alm disso, certo que, em determinadas situaes, o
desatendimento ao princpio da boa-f poder trazer conseqncias em outras
reas do direito, como por exemplo na esfera penal. Assim, por exemplo,
suponha-se que uma pessoa que vive em unio estvel adquiriu, a ttulo
oneroso, na constncia da mesma, um imvel, que foi registrado
exclusivamente em seu nome. Se esse companheiro aliena o imvel para
terceiro, dever informar ao adquirente sobre o seu estado civil, para evitar o
prejuzo companheira e mesmo uma possvel argio, por parte desta, da
anulabilidade do negcio. Tem-se a, portanto, o dever acessrio de
informao.
No entanto, essa falta de informao, no caso hipottico
apresentado, poder, em tese, ser considerado como estando incluso no crime
tipificado no artigo 299, do Cdigo Penal brasileiro, que se refere, dentre
outros tipos, omisso, em documento pblico ou particular, de declarao
que dele deveria constar 242.
Por razes bvias, contudo, decorrentes do objetivo do presente
trabalho, limitar-nos-emos ao exame das conseqncias jurdicas situadas na
esfera civil, deixando as conseqncias penais para os estudiosos do assunto.
242
O exemplo de Nicolau Eldio Bassalo Crispino, A unio estvel e a situao jurdica dos negcios
entre companheiros e terceiros, pp. 252-253.
237
Vejamos, ento, em seguida, as hipteses mais freqentes de
conseqncias jurdicas possveis, face ao descumprimento do multicitado
princpio da boa-f, buscando apresentar exemplos de cada uma delas.
a) declarao de invalidade de uma clusula contratual especfica.
Em algumas situaes concretas, o que se verifica que uma das

clusulas negociais confere a uma das partes um poder to grande, em relao
ao negcio jurdico, que esse sujeito adquire a possibilidade de impor
livremente a sua vontade ao outro, o que pode transformar em abusiva a
mencionada clusula. O negcio, uma vez desconsiderado esse item abusivo,
perfeitamente vlido. Nessas condies, nada justificaria que se considerasse
invlido todo o ato volitivo, por isso que se mostra suficiente que apenas a
clusula em questo seja retirada do mesmo.
Suponha-se que em um contrato de abertura de crdito, celebrado
entre um comerciante e um banco, este, depois de ter liberado algumas
parcelas, de modo sbito e injustificado, resolve no liberar mais um nico
centavo e, alm disso, exigir o imediato pagamento de todos os valores j
liberados, uma vez que existia clusula contratual que lhe permitia agir dessa
forma 243.
Ora, parece evidente que, apesar da existncia da referida
clusula, esse comportamento de um dos sujeitos do negcio (o banco, no
caso), surpreendendo o outro e podendo causar-lhe graves prejuzos, viola o
dever de se conduzir conforme a boa-f, por ter sido brusca e sem aviso prvio
a ruptura do crdito e a exigncia do pagamento, e por essa razo a clusula
243
O exemplo mencionado por Batrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats: tude comparative de
droit franais, allemand et japonais, p. 338, n 1201.
238
poder ser declarada judicialmente invlida, fixando o juiz um prazo para que
o banco possa fazer tais exigncias.
Cabe recordar que o Cdigo de Defesa do Consumidor, de modo
expresso, fulminou com a nulidade as clusulas que se mostrem abusivas, em
desfavor do consumidor, como se pode observar na regra que se encontra
insculpida nos artigos 51 e seguintes do referido Cdigo, dentre elas inserindo
explicitamente aquelas que se mostrem incompatveis com a boa-f (art. 51,
IV). Alm disso, observe-se, ainda, que poderia surgir, tambm, no exemplo
acima, a obrigao de reparar os danos porventura sofridos pelo comerciante,
em decorrncia do brusco e no avisado rompimento.
Vejamos um outro exemplo, este ligado do Direito do Trabalho, e
no qual tambm poderia ser declarada a invalidade de uma clusula contratual
especfica.
Suponha-se que, ao ser contratado um empregado, por
empregador que mantm estabelecimentos em vrias cidades do Brasil, do
contrato constou, expressamente, que o mesmo poderia ser transferido pelo
empregador, unilateralmente, a qualquer momento, para qualquer desses
estabelecimentos, desde que houvesse necessidade do servio, a justificar essa
transferncia. Essa possibilidade de transferncia unilateral, importante que
se ressalte, quando prevista implcita ou expressamente no contrato e no caso
de haver necessidade do servio, expressamente admitida pelo artigo 469,
2, da Consolidao das Leis do Trabalho (CLT).
No entanto, durante vrios e longos anos, o empregado
permaneceu trabalhando e residindo sempre naquela mesma cidade na qual foi
admitido, sendo que na mesma j adquiriu imvel, casou-se, matriculou os
filhos na escola, associou-se a alguns clubes locais, etc. Enfim, depois de
vrios anos, o empregado j construiu toda a sua vida social nessa cidade onde
239
foi contratado e onde sempre trabalhou. Decorridos quinze ou vinte anos, vem
o empregador a pretender exercer a clusula que permite a transferncia,
determinando ao empregado que se apresente, dali a alguns dias, em uma
outra cidade, em um outro Estado da Federao.
Ser vlida essa determinao de transferncia, feita pelo
empregador ao empregado? Apesar da existncia da clusula contratual
expressa, parece-nos que claramente a resposta negativa se impe, uma vez
que tal determinao viola o princpio da boa-f, eis que o longo tempo
decorrido, desde a contratao, j havia feito surgir no empregado a legtima
expectativa de que no precisaria ser transferido para outra localidade, e a
determinao, por isso, quebra a confiana que justificadamente havia surgido
no trabalhador. Trata-se, na hiptese, de um caso particular de venire contra
factum proprium, que por suas caractersticas se enquadra dentro da assim
denominada suppressio (veja-se, adiante, o item 2.5).
No demais observar que, ao apreciar as circunstncias
especficas do caso concreto, para aferir se um determinado comportamento
viola ou no o princpio da boa-f, um elemento que se apresenta como de
fundamental importncia precisamente o tempo j decorrido, ou seja, quanto
maior for o tempo durante o qual a parte se comportou de uma determinada
maneira (no caso, no exercendo o direito de transferir o empregado), mais
facilmente poder ser considerado como abusiva (por violar a boa-f) a
mudana de comportamento (o exerccio desse mesmo direito). Veja-se, mais
adiante, no item 2.3.1, explicao mais minuciosa sobre essa questo do
tempo decorrido.
No caso concreto, portanto, parece-nos que ao juiz, ao ser
provocado pelo empregado, no restar outra opo, a no ser declarar a
240
invalidade da clusula constante do contrato laboral e determinando que o
empregador se abstenha de insistir na transferncia do seu empregado.
a.1) modificao eqitativa de uma clusula contratual.
Vimos, acima, a hiptese na qual o juiz poderia, simplesmente,
invalidar uma clusula contratual, e, portanto, desconsider-la, ao buscar a
soluo para o caso concreto. Poderia ocorrer, no entanto, de se tratar de
clusula necessria, e que por essa razo no pode ser simplesmente eliminada
do negcio, mas cujo quantitativo se apresenta visivelmente abusivo. Em tal
situao, parece evidente que o juiz no poder desconsiderar a mencionada
clusula, mas poder reduzir esse quantitativo, de modo a torn-lo mais
adequado s circunstncias do caso concreto. Vejamos um exemplo.
Suponha-se que em uma pequena cidade, na qual existem apenas
trs mdicos-cirurgies, uma pessoa sente-se mal e necessita de uma urgente
interveno cirrgica. Nessa ocasio, dois dos cirurgies esto ausentes da
cidade, e o deslocamento do paciente para alguma outra cidade vizinha no se
mostra seguro, em virtude do precioso tempo que seria perdido e tambm em
virtude do desconforto fsico da viagem.
No tendo outra opo, o doente procura o nico cirurgio que se
encontra presente na cidade, sendo que este, para realizar a cirurgia, cobra
honorrios exorbitantes, em valor vrias vezes superior ao que normalmente
seria cobrado para aquele tipo especfico de interveno cirrgica. Novamente
por no ter opo, diante da urgncia de sua situao, o doente concorda com
o valor cobrado, sendo firmado contrato nesse sentido, e desde logo adiantado
o pagamento no todo ou em parte.
241
Posteriormente, contudo, depois de realizada a cirurgia, o
paciente decide questionar judicialmente (como autor ou ao contestar ao de
cobrana movida pelo mdico, tanto faz) a clusula referente ao valor dos
honorrios mdicos, alegando que a mesma foi extorsiva, tendo o profissional
se valido da urgncia da situao para pleitear honorrios em valor exorbitante
e irreal.
O juiz, examinando as circunstncias do caso concreto, conclui
que, de fato, o valor cobrado foi exorbitante, no podendo ser aplicada aquela
clusula contratual para forar o paciente a pagar a abusiva quantia. Ora,
evidente que, em tal caso, no poder o juiz simplesmente invalidar e
desconsiderar a clusula contratual, pois certo que o mdico-cirurgio, tendo
prestado o servio ao qual se comprometeu, dever ser por ele remunerado,
com o pagamento dos honorrios devidos.
Nesse caso, portanto, a interveno judicial no consistir na pura
e simples eliminao da clusula contratada, mas na sua adequao realidade
ftica do caso concreto, vale dizer, com a sua reduo proporcional e
eqitativa, para um valor que possa ser considerado como normal e adequado
para aquela espcie de cirurgia. Ou seja, mantm-se a clusula contratual, mas
adapta-se o quantitativo inadequado, para que melhor se harmonize com a
situao do caso concreto.
No demais observar que o caso acima narrado nada mais do
que a hiptese de estado de perigo, prevista no artigo 156, do Cdigo Civil
brasileiro, sendo que, no caso, no possvel anular o negcio em virtude do
vcio apresentado, uma vez que o mdico j havia cumprido a sua prestao,
cuja devoluo se mostra impossvel. Logo, dever o juiz se valer do artigo
182, do mesmo Cdigo, para estipular qual seria a adequada retribuio a ser
paga ao mdico prestador do servio.
242
b) determinao para que o sujeito adote um certo comportamento: imposio

de obrigao de fazer.
A boa-f, como j vimos (veja-se, retro, o item 1.6.1), tem
assento constitucional, fundando-se no princpio da solidariedade social, que
se apresenta como um dos objetivos fundamentais da nossa Repblica
(Constituio Federal, art. 3, I), e essa solidariedade impe, dentre outros
comportamentos, o dever de cooperao entre os sujeitos de um negcio
jurdico, significando, por exemplo, que cada um deles deve no apenas
abster-se de colocar obstculos para que o outro possa cumprir suas
prestaes, mas, ainda mais do que isso, dever cada um deles agir de modo a
possibilitar esse mesmo cumprimento.
Logo, em muitos casos a atuao da boa-f poder implicar
exatamente na determinao para que o sujeito adote esse comportamento
especfico, que no caso concreto possa se mostrar capaz de facilitar ou
possibilitar outra parte o cumprimento de suas prestaes.
Suponha-se, por exemplo, que em um contrato de compra e
venda, no qual o comprador um comerciante e o vendedor o fabricante de
um determinado produto alimentcio, houve a descrio detalhada sobre as
condies nas quais esse produto deveria ser entregue, sendo descrito, por
exemplo, que cada embalagem individual deveria conter quinhentos gramas
do mesmo, e que em cada caixa deveria haver vinte dessas embalagens.
O fabricante, no entanto, remete ao comprador o produto em
caixas que contm, cada uma, doze embalagens de quinhentos gramas. O
comprador, imediatamente, devolve a mercadoria e requer a resoluo do
contrato. O vendedor, contudo, oferece ao comprador uma nova e imediata
243
remessa, desta vez com o pleno atendimento das condies pactuadas, ou seja,
em caixas de vinte embalagens, mas o comprador persiste no seu propsito de
desfazer o contrato.
Em tal situao, salvo a ocorrncia de circunstncias especiais,
que poderiam justificar a recusa por parte do comprador, parece-nos que este
estar descumprindo o seu dever de cooperao, ao recusar o recebimento do
produto que esteja dentro das condies especificadas.
Assim, por exemplo, possvel que ao comprador s interessasse
o fornecimento da mercadoria at uma certa data, para que pudesse atender a
sua clientela, e por isso estaria justificada a recusa de uma nova remessa. No
havendo, contudo, qualquer justificativa para tal recusa, parece-nos que a
mesma se afigura como abusiva, e por essa razo poder ser judicialmente
imposta a aceitao, por parte do adquirente, rejeitando-se o pedido de
resoluo contratual.
E essa obrigao de fazer, muitas vezes, aparece sob a forma de
prestao de alguma informao, podendo ser, por exemplo, a confeco e
entrega 244 de um documento do qual o outro sujeito necessita.
Suponha-se, por exemplo, que um determinado empresrio
pretende montar um cyber caf, estabelecimento no qual existem dezenas de
computadores, todos ligados rede mundial de computadores (internet) e
interligados entre si, de modo a permitir que os clientes possam tanto ter
acesso internet quanto participar de jogos, uns com os outros, com jogadores
individuais ou participantes de equipes.
244
No demais recordar a lio do mestre Washington de Barros, no sentido de que, quando a

obrigao consiste na entrega de alguma coisa, mas para que possa entreg-la, primeiro precisar
confeccion-la, ento a obrigao, tecnicamente, de fazer, e no de dar. Cf. Washington de Barros Monteiro,
Curso de Direito Civil, v. 4, p. 87.
244
Como o negcio requer um alto investimento, face grande soma
necessria para a reforma e adaptao do imvel, aquisio dos computadores
e outros equipamentos, conexo com a rede mundial, etc, o empresrio
pleiteia, junto a um banco, a obteno de um emprstimo. O banco, contudo,
dentre a documentao exigida, pede que o empresrio apresente o projeto de
reforma do prdio, bem como um relatrio da fase em que essa mesma
reforma se encontra; pede, ainda, o projeto referente instalao dos
computadores.
O empresrio, para poder atender s exigncias do banco, solicita
tais documentos aos responsveis por ambos os projetos, de engenharia e de
instalaes tcnicas dos equipamentos de informtica, que injustificadamente
no os fornecem, levando o banco a negar a concesso do emprstimo.
Poderia esse empresrio, pela via judicial, dentre outras medidas possveis
(por exemplo, a reparao dos danos sofridos), buscar obter ordem para que os
documentos necessrios, solicitados pelo banco, sejam imediatamente
fornecidos.
b.1) resciso contratual justificada.

No item acima, observamos que uma das medidas possveis, na
proteo boa-f do sujeito, a imposio de uma obrigao de fazer, ou seja,
a imposio de que seja adotado um comportamento especfico, pelo outro
envolvido no negcio jurdico. Ocorre que, em algumas situaes, essa
obrigao de fazer se apresenta como personalssima, s podendo ser
cumprida, pois, pelo devedor, e sua imposio no pode ser admitida em
virtude de outros princpios e direitos fundamentais, tambm merecedores de
245
proteo, como seria o caso da prestao de fazer que se liga aos prprios
direitos da personalidade do devedor.
Em tal situao, a nica soluo possvel ser permitir que o outro
sujeito, aquele cuja boa-f est sendo protegida, possa considerar rescindido,
por justa causa, o negcio entre ambos firmado, sendo essa resciso
acompanhada ou no do dever de reparao dos danos.
Esse seria o caso, por exemplo, no qual a obrigao de fazer a ser
imposta, como medida de proteo boa-f, fosse uma prestao pessoal de
servios, como o caso da prestao principal do empregado, em um contrato
de trabalho. Em tal caso, como essa prestao se liga ao prprio corpo, fora
fsica do empregado, e s por ele poderia ser cumprida, evidente que no
ser possvel a sua imposio forada, no restando outro meio que no seja a
permisso ao empregador para que considere o contrato rompido por justa
causa imputvel ao empregado.
Considere-se uma situao na qual o empregado, trabalhando h
longos anos para a mesma empresa, foi sendo paulatinamente qualificado para
que pudesse ocupar cargos mais elevados, de maior remunerao e tambm de
maior responsabilidade, dentro do organograma da empresa. Assim, ao longo
dos anos, o empregado participou de vrios cursos, recebeu orientaes e
ensinamentos prticos no prprio local de trabalho, exerceu substituies
eventuais, nas ausncias dos titulares desses cargos mencionados, etc.
Um certo dia, contudo, surgindo uma vaga em um determinado
cargo, para o qual o empregado j se encontra plenamente habilitado, o
empregador pretende nome-lo, para que passe a ocupar tal cargo de modo
definitivo. O empregado, no entanto, sem apresentar qualquer justificativa,
simplesmente recusa a promoo, frustrando a legtima expectativa do
empregador, que ao longo de vrios anos investiu na formao e no
246
treinamento desse empregado com o intuito de v-lo ocupar, na empresa,
cargos de maior responsabilidade.
Essa frustrao da expectativa, levada a termo pelo empregado,
segundo nos parece, viola o princpio da boa-f, infringindo os deveres de
solidariedade e de cooperao que devem dirigir as relaes entre as partes
contratantes e quebrando a confiana que se havia formado no empregador 245.
No entanto, evidente que a represso m-f do empregado (e a proteo
boa-f do empregador), em tal caso, no poder ser dada pela imposio, ao
empregado, da aceitao do novo cargo, pois tal medida equivaleria a imporlhe um trabalho fsico forado, medida cuja imposio manu militari no pode
ser aceita.
A nica soluo vivel, ao que nos parece, seria permitir ao
empregador o rompimento do contrato de modo justificado, face ao
comportamento reprovvel do empregado 246. E acrescente-se que, face aos
princpios peculiares do Direito do Trabalho, dentre os quais o da proteo e o
da atribuio dos riscos da atividade ao empregador, no seria possvel
condenar-se o empregado ao pagamento de qualquer indenizao ao
245
Nesse sentido a lio de Dlio Maranho e Luiz Incio B. Carvalho, que ao tratar do tema (recusa
promoo, pelo empregado), ensinam que a recusa somente se justificar por motivos ponderosos. O
empregado participa de uma organizao econmica e, ao fazer o contrato do qual decorre essa
participao, tomando conhecimento da possibilidade de acesso, com isto, tacitamente, concorda. Interessa,
tambm, ao empregador a promoo do empregado, por lhe interessar, logicamente, a melhoria qualitativa
do seu quadro de pessoal. O empregado que foge responsabilidade de cargo de maior importncia, sendo,
est claro, normal o acesso em relao funo exercida, frustra a justa expectativa do empregador, que o
levou a contrat-lo. Dlio Maranho e Luiz Incio B. Carvalho, Direito do Trabalho, p. 227.
246
Embora no mencionando expressamente a possibilidade de ruptura justificada do contrato, pelo
empregador, tambm Orlando Gomes aponta que no poderia o empregado, injustificadamente, recusar-se a
aceitar a promoo que no lhe oferea qualquer risco ou desvantagem. Cf. Orlando Gomes e lson
Gottschalk, Curso de Direito do Trabalho , p. 375. no mesmo sentido a lio de Maurcio Godinho Delgado,
para quem constitui obrigao de o empregado aceitar a promoo, quando configuradas as situaes
prefixadas no regulamento empresarial. bem verdade que se pode admitir a validade da recusa obreira,
desde que com justificativa contratual efetivamente pondervel. Cf. Maurcio Godinho Delgado, Curso de
Direito do Trabalho, p. 1.019.
247
empregador, limitando-se a soluo, to-somente, ruptura justificada do
contrato, como j foi mencionado.
b.2) determinao de manuteno do contrato.
Vimos, no subitem anterior, hiptese na qual a soluo mais
adequada se mostrava como sendo a possibilidade de rompimento justificado
do contrato. Em outras situaes, no entanto, nas quais no esbarra o juiz no
mesmo problema acima mencionado, ou seja, nas quais no se verifica a
impossibilidade de imposio de uma determinada prestao ao sujeito,
possvel que a soluo a ser alvitrada seja exatamente a inversa, ou seja, no
sentido de determinar aos sujeitos que o contrato seja mantido, impedindo que
um dos contratantes possa exercer seu direito de romp-lo sem causa
justificada.
No demais recordar que os contratos podem ser extintos,
dentre outros modos, pela resilio, ou seja, em virtude da vontade de um ou
de ambos os contratantes. Nos contratos que no sejam de trato sucessivo,
assim como naqueles que o so, mas que tm prazo determinado, em regra a
resilio s poder ocorrer de modo bilateral, caracterizando a figura do
distrato.
Nos contratos de execuo continuada, contudo, cujo prazo de
durao seja indeterminado, tranqila a aceitao da possibilidade de
resilio unilateral247, desde que mediante concesso de aviso prvio
(denncia) outra parte, sendo este o sentido do que se encontra disposto no
247
No mesmo sentido a opinio de Batrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats: tude comparative
de droit franais, allemand et japonais, p. 350, n 1238.
248
artigo 473, do Cdigo Civil, quando se refere aos casos nos quais a lei
implicitamente admite a resilio unilateral.
No entanto, esse direito que tem o contratante de proceder
denncia unilateral e injustificada do contrato, a toda evidncia, no e nem
pode ser considerado como absoluto, o que alis fica muito claro pelo simples
fato de que a norma legal acima mencionada exige que seja concedido um
aviso prvio, acerca da ruptura do contrato.
Em outras palavras, ainda que se reconhea o direito de resilio
unilateral, nessa hiptese onde no foi previsto qualquer termo para o
contrato, certo que a ruptura contratual no pode ser feita de modo brusco e
abrupto, sob pena de se tolerar o abuso do direito e de se permitir que a parte
contratualmente mais fraca fique inteira merc da mais forte.
Dessas afirmaes j se pode constatar que o direito de resilio
unilateral do contrato, nos casos em que admitido, pode ser e limitado
em virtude do princpio da boa-f, por isso que se exige a concesso do aviso
prvio. No entanto, se em algumas situaes a concesso do aviso prvio j se
mostra suficiente para a proteo boa-f do contratante, por outro lado,
certo que, em algumas hipteses, isso no se mostrar o bastante, sendo
necessrio, para que tal proteo se mostre efetiva, que o contrato venha a ser
mantido por mais algum tempo, simplesmente suspendendo-se, de modo
temporrio, o direito de resilio do mesmo pelo contratante.
Essa situao ocorreria, por exemplo, na hiptese referida no
pargrafo nico, do artigo 473, do Cdigo Civil, vale dizer, na situao onde
um dos contratantes, para que fosse possvel cumprir o contrato, precisou
realizar investimentos considerveis. Nesse caso, se ainda no decorreu o
tempo suficiente para a recuperao do investimento feito, a denncia do
contrato (e, portanto, a sua resilio) s produzir efeitos depois que tiver
249
transcorrido esse tempo suficiente. Em tal situao, poder o contratante
prejudicado (o que efetuou os investimentos considerveis) recorrer ao
judicirio, pleiteando que seja imposta ao outro a manuteno do contrato, at
que tenha fludo o tempo necessrio, conforme o caso concreto, para que o seu
investimento possa ser recuperado.
Veja-se que se trata, de modo clarssimo, da aplicao do
princpio da boa-f, pois certo que o contratante autor dos investimentos s
os efetuou porque contava em recuper-los, com o passar do tempo, na
explorao do negcio. Logo, se ao outro sujeito fosse permitida a ruptura
imediata (ou aps a fluncia de um curto aviso prvio), estaria sendo frustrada
essa legtima expectativa gerada no investidor, restando pois desprotegida a
confiana do sujeito, sendo evidente que a proteo adequada dessa confiana,
no caso, precisamente a determinao no sentido de que o contrato venha a
ser mantido por mais algum tempo.
Convm acrescentar, ainda, que o caput do artigo 473, ao se
referir necessidade de denncia notificada outra parte, para fins de
resilio unilateral, no menciona o prazo da mesma, ou seja, no esclarece
qual a antecedncia que deve ser observada, por ocasio do aviso prvio de
que o contrato ser em breve rompido. Mas evidente, contudo, que isso no
significa que o denunciante poder valer-se de qualquer prazo, por menor que
seja, para comunicar sua inteno de romper unilateralmente o negcio.
Na realidade, quando as partes contratantes, na elaborao do
contrato, silenciam sobre o prazo do aviso prvio, em caso de resilio
unilateral, isso significa que a disposio do referido caput do artigo 473 adere
ao contrato, passando a valer como se fosse uma clusula do mesmo. Logo,
essa mencionada clusula, ao ser interpretada, dever s-lo na conformidade
250
do que dispe o artigo 113, tambm do Cdigo Civil, ou seja, dever ser
interpretada conforme a boa-f e os usos do lugar.
Dessa forma, conforme o caso concreto, a denncia deve ser feita
em um prazo que se mostre razovel para que o outro contratante no venha a
sofrer prejuzos considerveis, ou seja, para que tenha tempo de se preparar
para a ruptura, minimizando as suas eventuais perdas, e certo que o tempo
necessrio para que isso possa ser feito depender das circunstncias que
acompanham o caso, tais como a natureza jurdica do contrato, o vulto
econmico do mesmo, a maior ou menor estrutura organizacional dos
envolvidos, etc.
E, por ltimo, na realidade se pode apontar que mesmo o
pargrafo nico, do artigo 473, nada mais do que uma situao peculiar
dessa interpretao conforme a boa-f, caracterizando-se pelo fato de ter
havido investimentos de alto valor e por no ter ainda decorrido um tempo
razovel para a recuperao dos mesmos, e por essa razo a denncia ter que
ser feita com um prazo bastante longo, precisamente para permitir que o outro
contratante consiga minimizar os seus prejuzos, pelo menos recuperando o
seu investimento.
c) condenao ao pagamento de uma indenizao.
Na realidade, nas situaes examinadas nas duas alneas

anteriores, as solues alvitradas podero ser tambm acompanhadas com a
imposio, a um dos sujeitos, de ressarcimento dos prejuzos sofridos pelo
outro. A indenizao pura e simples, desacompanhada de outras medidas
capazes de proteo boa-f, s se mostrar como adequada nos casos em que
251
no for possvel a adoo de outras medidas mais eficientes e aptas proteo
do sujeito.
Contudo, deve-se alertar para um importante aspecto: logo ao
iniciarmos o presente item, esclarecemos a diferena entre a proteo boa-f
e a violao do princpio da boa-f, eis que, em muitos casos, a atuao do juiz
buscar proteger a boa-f de um dos sujeitos envolvidos no negcio, mas sem
que isso signifique, necessariamente, que o outro sujeito tenha infringido o
princpio da boa-f (remetemos o leitor leitura dos primeiros cinco
pargrafos do presente item, para mais detalhadas explicaes).
Ocorre que, para que seja cabvel a imposio do dever de
indenizar, indispensvel que tenha ocorrido a infrao ao princpio da boaf, ou seja, se apenas se tratar de proteger a boa-f de um dos sujeitos, mas
sem que o outro tenha violado o multicitado princpio, no dever ser imposta
indenizao alguma. Em outras palavras, um dos sujeitos ser condenado a
ressarcir os prejuzos unicamente se atuou de modo a infringir o princpio da
boa-f, ou seja, se atuou de m-f, no cabendo tal condenao apenas como
simples meio de proteo boa-f do outro.
Assim, por exemplo, na hiptese acima figurada, da pessoa que,
estando de boa-f, celebrou contrato com o absolutamente incapaz, j vimos
que a interveno judicial no tratar de reprimir o comportamento do
incapaz, mas sim de atribuir efeitos ao negcio jurdico, de modo a proteger a
boa-f do que com o incapaz negociou. Ora, mesmo que essa pessoa de boa-f
tenha sofrido prejuzos, parece-nos evidente que o incapaz no ser condenado
a indeniz-los, exatamente pelo fato de que no se cogita de sua atuao ter
violado o princpio da boa-f.
No demais lembrar que a reparao dos danos s se mostra
cabvel em virtude de uma atuao ou omisso capaz de causar dano a algum
252
ou de violar direito de outrem, como se observa nos artigos 186 e 187, ambos
do Cdigo Civil. Nas hipteses que estamos examinando, portanto, a
imposio do dever de indenizar s ser possvel quando houver uma atuao
ou omisso de um dos sujeitos, que tenha violado o princpio da boa-f e
causado dano a algum. Fora dessa situao, no ser cabvel indenizao
alguma.
d) considerao dos efeitos jurdicos do negcio, embora este seja nulo.

Em outras hipteses, ainda, a proteo boa-f funciona como
elemento de superao da nulidade do negcio jurdico, ou seja, com o escopo
explcito de proteg-la, torna-se possvel considerar que um determinado
negcio, embora nulo, possa produzir seus efeitos normais, como se fosse
vlido.
Esse seria o caso, por exemplo, onde a nulidade decorresse de um
vcio formal, sendo que tal vcio tivesse sido provocado por um dos sujeitos
do negcio, sendo que esse mesmo sujeito foi quem veio, posteriormente, a
pleitear a declarao de nulidade absoluta, em funo da invalidade a que ele
mesmo deu causa.
Seria a hiptese, tambm, daquele que negociou com o
absolutamente incapaz, sem saber (e sem ter condies de descobrir) que se
tratava de incapaz absoluto, sendo que o negcio foi celebrado em condies
que podem ser consideradas como normais, para os negcios daquela espcie
e segundo as circunstncias do caso concreto (veja-se, adiante, o item 2.3.2.2,
onde esse negcio celebrado pelo incapaz absoluto examinado em seus
pormenores).
253
Em alguns casos, em proteo boa-f, a prpria lei cuida de
manter os efeitos do negcio jurdico. Seria o caso, por exemplo248, da
sucesso causa mortis, na qual o juiz homologou a partilha em favor do
herdeiro aparente que j estava com a posse do bem, sendo que esse herdeiro,
algum tempo depois, vende esse bem a um terceiro. Posteriormente, um outro
herdeiro ajuza ao de excluso por indignidade, e o alienante do bem vem a
ser declarado indigno, e, portanto, despido da condio de herdeiro. Veja-se
que, em relao ao indigno, a excluso retroage, fazendo com que tenha que
devolver ao monte todos os bens que recebeu.
No entanto, em relao ao terceiro que estava de boa-f, e que em
funo da aparncia de que estava negociando o bem com o herdeiro, seu
legtimo proprietrio, firmou a confiana na legitimidade da sua aquisio, ou
seja, criou a justa expectativa de que estava adquirindo vlida e regularmente
esse mesmo bem, os efeitos do negcio sero mantidos, ou seja, a aquisio
ser considerada vlida, e o herdeiro aparente, agora excludo por indignidade,
dever devolver ao monte o valor que recebeu, pois o bem em si mesmo
permanecer com o adquirente, como se encontra expresso no artigo 1.817, do
nosso Cdigo Civil.
De qualquer modo, essa possibilidade de superao da nulidade
do negcio jurdico, em se tratando de tema ligado ao objeto principal da
presente pesquisa, ser novamente abordada, em maiores mincias, mais
frente, motivo pelo qual, no presente item, limitamo-nos a dar notcia sobre a
mesma.
d.1) considerao de efeitos tpicos do contrato, ainda que contrato no exista.
248
41.
O exemplo de Vitor Frederico Kmpel, A teoria da aparncia no novo Cdigo Civil brasileiro, p.
254
Vimos, no item 1.8, supra, que, em algumas situaes, at

mesmo possvel que no tenha havido uma declarao da vontade, mas que
apesar disso sero produzidos efeitos jurdicos idnticos aos de um contrato,
ainda que contrato no tenha havido, em virtude da aplicao do princpio da
boa-f.
Seria o caso, narrado no local mencionado, do furto de um carro
deixado por um cliente em um estacionamento oferecido gratuitamente pelo
banco. Ainda que se entenda que no houve contrato de depsito, entre o
cliente e o banco e em relao ao carro, mesmo assim ter havido, em virtude
desse contato social entre ambos, uma relao contratual de fato, ou seja, um
comportamento social tpico, que por si s j capaz de gerar o dever
acessrio de proteo pessoa e aos bens (no caso, o carro) do cliente, e por
isso o banco responder pelos prejuzos, por no ter se desincumbido
adequadamente desse dever de proteo.
Como se v, portanto, ainda que se entenda que no houve
contrato, tal discusso se torna suprflua, pois os efeitos jurdicos que sero
produzidos, no que se refere aos deveres acessrios, sero idnticos aos de um
contrato, e por isso, para efeitos prticos, no se vislumbra diferena entre o
enquadramento contratual ou aquiliano do dever de proteo, nesse caso
especfico.
255
2. Violaes tpicas da boa-f.

O objetivo precpuo do presente estudo, como desde o incio j o
dissemos, o exame dos elementos caractersticos e das conseqncias da
chamada teoria dos atos prprios (venire contra factum proprium), fazendo
dela um cotejo com outros institutos assemelhados, todos eles tendo em
comum o fato de que se constituem em violaes dos comportamentos que, a
partir do exame luz da boa-f, seriam aqueles esperados para o caso concreto
que est sendo apreciado.
Tendo em vista tal objetivo, e levando em conta precisamente o
fato de que a boa-f o elemento que se mostra como fator de ligao entre os
diversos institutos a serem cotejados, foi que comeamos nossa anlise a partir
de algumas digresses sobre a boa-f, traando um rpido panorama sobre a
evoluo da mesma, desde a bona fides dos romanos, com carter subjetivo,
at chegarmos boa-f como uma norma de conduta, de carter objetivo, que
impe aos sujeitos a observncia dos deveres colaterais, consistindo estes na
adoo de um comportamento que se mostre adequado e necessrio ao
atingimento do resultado final esperado para o negcio.
No presente captulo, continuaremos a analisar essas violaes
dos comportamentos apurados como sendo os adequados para cada caso
concreto, mas agora o enfoque principal deixa de ser na boa-f em si mesma249
249
Mas no se pode perder de vista que, na realidade, essa diviso da matria conforme padres ,
acima de tudo, para mais fcil compreenso do tema e grupamento das solues de situaes que se mostrem
similares umas s outras, pois na realidade continua-se a tratar da prpria boa-f, eis que as situaes dela
derivadas, a toda evidncia, no perdem suas caractersticas, ou seja, continuam a ter os mesmos efeitos e o
mesmo alcance do princpio geral da boa-f. Nesse sentido, pode-se dizer que las consecuencias o las
derivaciones inmediatas del principio general de la buena fe, construidas doctrinal o jurisprudencialmente,
256
e passa a se concentrar nas violaes, que so reunidas conforme alguns
padres que se manifestam com maior freqncia, nos negcios jurdicos, e
que receberam denominaes especficas da doutrina. Esse o caso do prprio
venire contra factum proprium, que de modo extremamente sinttico pode ser
descrito como sendo a infrao do dever de coerncia, que se manifesta como
um subproduto do dever de lealdade, conforme veremos adiante.
Nosso exame, contudo, comear pela figura mais ampla do
abuso do direito, que na realidade se constitui em instituto de maior
generalidade, e por isso capaz de abranger diversas outras violaes de carter
mais restrito (inclusive o venire), tambm configuradas a partir de
comportamentos-tipos. Com efeito, e desde logo adiantando o tema do
subitem seguinte, pode-se observar que as legislaes em geral definem o
abuso do direito como uma violao dos limites impostos pela boa-f, ou seja,
trata-se de uma desobedincia genrica conduta aferida a partir da boa-f.
Dentro dessa descrio genrica, contudo, enquadram-se outras, que tm
caractersticas mais especficas e bem definidas, e que tambm implicam em
violao dos limites impostos pela boa-f, inclusive o venire contra factum
proprium.
Antes de nos lanarmos na anlise dessas figuras mencionadas,
que se constituem em violaes especficas do comportamento que deveria ser
adotado, conforme as imposies decorrentes da boa-f, mais algumas
observaes, de cunho geral, se fazem indispensveis.
en torno a particulares situaciones de intereses, de carcter tpico, tienen el mismo valor y el mismo alcance
que el principio general de que dimanan y en que inmediatamente se fundan. Cf. DEZ-PICAZO, La
doctrina de los propios actos, pp. 139-140, apud Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, p.
38. Alis, exatamente por essa razo, ou seja, porque continua a se tratar de anlise do princpio da boa-f,
que logo em seguida veremos, nesse mesmo item referente s violaes tpicas da boa-f, os institutos
jurdicos nos quais so agrupadas essas violaes, tais como o venire contra factum proprium, o abuso do
direito, a exceptio doli, etc.
257
Em primeiro lugar, como bem observa DEZ-PICAZO250, a
norma que ordena que se tenha um comportamento conforme os ditames da
boa-f um princpio geral do direito, e por essa razo tem o carter de fonte
secundria do Direito, ou seja, dentre outras funes servindo como elemento
de integrao das lacunas da lei. Desse modo, no havendo norma especial
que se mostre adequada para a soluo daquele caso concreto que se encontra
em exame, tal princpio deve ser aplicado para a soluo do litgio.
Em segundo lugar, convm recordar que a boa-f pode se
apresentar sob as mais diversas modalidades, em cada um dos casos concretos,
sendo certo que a diviso precisa entre os diversos deveres acessrios s existe
mesmo para fins didticos, pois muito comum que, em uma situao real,
um determinado dever acessrio esteja abrangendo um outro, como logo em
seguida exemplificaremos.
De um modo genrico e abrangente, h quem prefira apontar que
o comportamento que viola o princpio da boa-f aquele que se apresenta
como desleal, qualquer que seja o modo pelo qual essa deslealdade se
concretize, sendo que o que de fato vai interessar que as conseqncias, para
a outra parte, sejam bastante graves. Nesse sentido a lio de Batrice
Jaluzot 251.
Alm disso, como mencionamos brevemente, acima, no existe
uma separao rgida, clara e perfeitamente delineada, entre os diversos
deveres colaterais, por isso que tal separao apenas cumpre finalidade
didtica. Comentamos, retro, por exemplo, separadamente, sobre os deveres
acessrios de proteo e de informao (item 1.8). Muitas situaes podem
250
DEZ -PICAZO, La doctrina de los propios actos, p. 39, apud Jos Luis de Los Mozos, El Principio
de La Buena Fe, p. 38.
251
258
ocorrer, no entanto, em que a informao deve ser prestada, por um dos
sujeitos ao outro, sob pena de srios danos pessoa ou ao patrimnio.
Seria o caso, por exemplo, das informaes necessrias para o
manuseio seguro de uma mquina que funciona sob presso, informaes
essas sem as quais h o srio risco at mesmo de forte e grave exploso. Ora,
como determinar se, em tal caso, estamos diante do dever acessrio de
informao ou do dever de proteo? Simplesmente no possvel esse
enquadramento preciso, pois a situao apresenta traos que permitem
classific-la tanto em um quanto em outro dos dois deveres acessrios, que no
caso se mesclam de modo inseparvel.
De qualquer modo, por outro lado se percebe que o que se mostra
mais do que suficiente que se possa identificar se houve ou no, no caso,
situao na qual se poder apontar que foi violado o princpio da boa-f. Uma
vez identificada tal violao, haver de se mostrar completamente irrelevante,
para qualquer finalidade prtica que seja, determinar-se se o dever lateral
violado foi o de proteo ou o de informao.
2.2. O abuso do direito.

Antes do exame do instituto em si mesmo, tracemos algumas
breves consideraes sobre a denominao do mesmo. O problema que
encontramos, com alguma freqncia, no texto de alguns ilustres autores, a
referncia ao abuso de direito252, o que, com todo o respeito devido a to
252
Dentre outros: Renan Lotufo, Cdigo Civil Comentado v. 1, p. 187 e ss.; Cristiano Chaves de
Farias, Direito Civil Teoria Geral, p. 468; Slvio Venosa, Direito Civil Parte Geral, p. 492; J. Franklin
Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, O Novo Cdigo Civil Anotado, p. 44; Maria Helena Diniz, Curso de
Direito Civil Brasileiro v. 1, p. 462. Esta ltima e ilustre autora, inclusive, usa indistintamente as expresses
abuso do direito e abuso de direito, ambas na p. 462, da obra citada. Com a mesma impreciso
259
eminentes juristas, no se mostra adequado, eis que mais correto se mostraria
falar em abuso do direito.
Com efeito, como veremos em detalhes, logo em seguida, a figura
do abuso do direito se relaciona, invariavelmente, com um direito subjetivo,
que ao ser exercido por seu legtimo titular, ultrapassa certos limites (um dos
quais a boa-f, da o nosso interesse no tema). Poder-se-ia falar, portanto, de
modo mais completo, em abuso no exerccio do direito, por parte de seu
titular. Em outras palavras, quando se usa a expresso abuso do direito, fica
claro que se trata de um direito (subjetivo) que foi exercido de modo irregular,
por seu titular.
Por outro lado, a expresso abuso de direito pode causar a
(falsa) impresso de que se trata de um abuso que integra o direito, ou seja,
um abuso que tolerado e regido pelo direito, o que a toda evidncia se
mostraria uma expresso contraditria em si mesma, pois se o comportamento
se mostrar abusivo, evidente que no estar dentro do campo protegido pelo
direito, ser por este rejeitado, e no regido.
Mesmo em linguagem corriqueira, do quotidiano, quando se fala
que alguma coisa de direito, quer-se sempre significar que tal coisa est
amparada pelo direito, encontra respaldo nas normas jurdicas. Assim, por
exemplo, quando A tem um crdito contra B, j vencido, e resolve cobr -lo,
comum que A diga algo como de direito que eu cobre o que B me deve, e,
quem quer que o oua, imediatamente compreender que A pretendeu dizer
que a cobrana que pretende fazer est amparada pelas normas jurdicas.
Da mesma forma, quando se comenta, em relao a um
trabalhador, que de direito que receba o pagamento dos dias que
terminolgica, usando as duas expresses, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de
Direito Civil Parte Geral, v. 1, p. 467.
260
trabalhou, o sentido, facilmente captado por qualquer ouvinte, que o direito
d amparo a que esse trabalhador receba o pagamento que lhe devido,
referente aos dias em que efetivamente trabalhou.
Por ltimo, embora infinitas situaes pudessem ser ainda
mencionadas, tome-se, guisa de comparao, como um derradeiro exemplo,
a expresso Instituto de direito, na qual fica fcil de perceber que se est a
referir a um instituto, seja ele qual for, que regido e protegido pelas normas
jurdicas, o que no ocorre com o abuso, que por isso no pode ser de direito,
mas sim do direito.
No foi sem razo, portanto, que o ilustre Pontes de Miranda253
anotou que a expresso abuso de direito incorreta. Existe estado de fato
e estado de direito; porm, no abuso de fato ou abuso de direito. Abusase de algum direito, do direito que se tem. Leis falam de abuso de direito,
expresso que aparece em certos juristas desatentos terminologia cientfica
e indiferentes sua exatido. Abuso do direito, ou abuso do exerccio do
direito que . Recebemo-la dos livros franceses e, l, s se usa abus du
droit..
No mesmo sentido a lio de Rizzatto Nunes254, que aponta ser
correta a expresso abuso do direito, e no abuso de direito. E o mesmo se
pode apontar, ainda, em relao obra clssica de Pedro Baptista Martins 255,
que desde o ttulo j se vale da expresso correta.
E nem se argumente, em sentido contrrio, que a prpria lei usa a
expresso abuso de direito (Cdigo de Processo Civil, art. 273, II), pois
certo que nem mesmo a lei poder passar por cima das barreiras lingsticas
para transformar em certo o errado. A expresso usada pelo texto legal, abuso
253
254
255
Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. I, arts. 1-45, pp. 382-383.
Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Manual de Introduo ao estudo do direito, p. 144.
Pedro Baptista Martins, O Abuso do Direito e o Ato Ilcito, passim.
261
de direito, apenas significa que o legislador tambm deve se juntar s fileiras
dos muitos que usam com erronia a expresso. Alis, nosso legislador nunca
serviu como parmetro para aferio do apuro tcnico, e tanto assim que
esse mesmo legislador ptrio, na Lei de Greve (Lei n 7.783/89), j se refere
ao abuso do direito, em franca contradio consigo mesmo.
Ainda em relao denominao dessa figura, convm uma
segunda observao. que a boa-f, como j vimos, em sua funo essencial
de critrio limitador, impe limites no apenas em relao ao exerccio dos
direitos, mas tambm quanto ao cumprimento de deveres e, de modo ainda
mais amplo, em relao a todas as condutas capazes de gerar conseqncias
jurdicas (veja-se, retro, o item 1.8). Cabe, ento, indagar o porqu de apenas
se fazer referncia ao exerccio dos direitos, silenciando-se sobre essa questo
dos deveres e sobre as demais condutas do sujeito.
Na realidade, essa denominao restrita, que no corresponde
realidade mais ampla do papel limitador da boa-f, decorre de circunstncias
histricas 256. O que ocorreu foi que, no sculo XIX, o liberalismo e o
individualismo foram elevados mxima potncia pelo Direito, o que fez com
que os direitos subjetivos fossem considerados quase que como sendo
absolutos, ou, pelo menos, com uma amplitude muito grande, o que levou a
excessos claramente inaceitveis no exerccio de tais direitos, mostrando a
necessidade de que fossem impostos alguns limites.
Nesse sentido, pode-se dizer, com Alvino Lima257, que com a
teoria do abuso do direito foi modelado um novo conceito de dir eito subjetivo,
que buscou exatamente se contrapor noo clssica, vale dizer, buscou-se a
reviso de um conceito j secular, que se baseava no individualismo e no
256
257
Delia Matilde Ferreira Rubio, La Buena Fe: el principio general em el derecho civil, pp. 219-220.
Alvino Lima, Culpa e Risco, pp. 215-216.
262
absolutismo dos direitos258. Contra tal noo de direitos subjetivos absolutos,
veio a ser construda a idia de que existe uma misso social do direito.
Dessa forma, como veremos logo em seguida, ainda no presente
item, os tribunais comearam a tratar do tema a partir da anlise, nos casos
concretos que lhes eram apresentados, de situaes nas quais se verificava que
o titular de um direito o havia exercido de um modo inaceitvel, e embora no
lhe fosse negado o direito em questo, era-lhe negado exerc-lo daquele
modo, e por isso a deciso era desfavorvel ao prprio titular do direito.
Assim, foi to-somente pelo fato da necessidade de limitaes ter sido
constatada em situaes referentes ao exerccio de direitos que essa figura
recebeu denominao restritiva, abrangente de apenas um dos seus vrios
aspectos.
Alm disso, convm alertar que, embora a figura do abuso do
direito encontre o seu campo primordial de atuao no domnio das relaes
contratuais 259, na realidade a mesma aplicvel a todos os direitos subjetivos,
inclusive em relao ao exerccio do direito de ao. Com efeito, como ensina
Pedro Baptista Martins 260,
o exerccio da demanda no um direito absoluto, pois que se acha,
tambm, condicionado a um motivo legtimo. Quem recorre s vias judiciais
deve ter um direito a reintegrar, um interesse legtimo a proteger, ou pelo
menos, como se d nas aes declaratrias, uma razo sria para invocar a
tutela jurdica. Por isso, a parte que intenta ao vexatria incorre em
responsabilidade, porque abusa de seu direito. E esse abuso pode verificarse tambm no exerccio da defesa....
258
O dogma do absolutismo dos direitos subjetivos, explica Josserand, foi reforada, em Frana, a patir
da Revoluo Francesa, notadamente com a Declarao dos Direitos do Homem, pois o direito revolucionrio
estava impregnado de um individualismo intenso, pois considerava o homem como um fim em si mesmo,
mais do que como um elemento integrante da comunidade; como um indivduo, mais do que como a clula
primeira da sociedade. Cf. Louis Josserand, Cours de Droit Civil Positif Franais, v. I, p. 118, n 161.
259
Pedro Baptista Martins, O Abuso do Direito e o Ato Ilcito, p. 5.
260
Pedro Baptista Martins, O Abuso do Direito e o Ato Ilcito, p. 71.
263
No mesmo sentido a opinio de Clber Lcio de Almeida 261, Juiz
do Trabalho das Minas Gerais, que ensina que o exerccio do direito de ao
tem como pressuposto a necessidade de proteo jurdica, como se encontra
insculpido no art. 3, do Cdigo de Processo Civil brasileiro. Logo, se a
efetiva proteo jurdica no for o objetivo daquele que busca o Judicirio,
estar configurado o abuso do direito de ao, uma vez que tal direito, de
modo claro e inegvel, estar sendo exercido com desvio de sua finalidade.
Um outro esclarecimento, que deve ser trazido desde logo, o
que se refere ao foco a ser dado no presente item deste estudo. que a teoria
do abuso do direito causou o surgimento de duas correntes doutrinrias
opostas, uma que o abordou sob o aspecto subjetivo, e outra que o considerou
sob o ponto de vista objetivo.
Para os adeptos da primeira corrente, o abuso do direito ocorre
quando o seu respectivo titular exercita seu direito sem que tenha necessidade
de faz-lo, apenas movido pela inteno de prejudicar; para a segunda, no
entanto, para que se configure o abuso, suficiente que ocorra o exerccio
anormal do direito, ou seja, que no esteja de acordo com sua finalidade
econmica ou com sua funo social262.
No entanto e este o esclarecimento a ser dado , no presente
trabalho apenas examinaremos a figura do abuso do direito sob o prisma
objetivo, ou seja, considerando-se a a finalidade econmica e social do direito
subjetivo, pois foi essa a posio adotada de modo claro e expresso pelo nosso
Cdigo Civil, em seu artigo 187, embora no se possa deixar de observar que
ainda existem resqucios, em nosso Diploma Civil, da teoria subjetiva, como
261
Clber Lcio de Almeida, Abuso do Direito no processo do trabalho, p. 37.

Francisco Amaral, Os Atos Ilcitos. In: Franciulli Netto, Domingos; Mendes, Gilmar Ferreira e
Martins Filho, Ives Gandra da Silva (Coord.). O Novo Cdigo Civil Estudos em Homenagem ao Prof.
Miguel Reale, p. 161.
262
264
ocorre em relao ao artigo 1.228, 2, sobre o qual teceremos alguns
comentrios adiante.
Feitas essas pequenas ressalvas, prossigamos.
A questo do abuso do direito foi tratada, no Cdigo Civil ptrio,
no artigo 187, o qual estabelece que tambm comete ato ilcito o titular de um
direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Expressamente,
como se v, nosso Cdigo Civil indicou como ilcito o exerccio abusivo do
direito, ao lado do ato ilcito previsto no artigo anterior (art. 186). E esclarease que o artigo 186 trata do ato intrinsecamente ilcito, ou seja, ilcito em si
mesmo, por violar seus limites internos, enquanto o artigo 187 se refere ao ato
extrinsecamente ilcito, ou seja, que o por ter violado seus limites
externos263.
Como se v, a idia que se destaca como bsica a de que os
direitos subjetivos tm limites ao seu exerccio 264, limites esses que podem ser
263
A distino feita por Josserand, que ensina que le refus de contracter peut revtir plus quun
caractre abusif; il peut se prsenter nous comme un acte illgal, intrinsquement illicite. Cf. Louis
Josserand, LEsprit des Droits et de leur Reativit Thorie dite de lAbus des Droits, p. 127.
264
Nesse sentido, ensinam Diez-Picazo e Antonio Gullon que Definido el derecho subjetivo como una
situacin de poder que el ordenamiento jurdico atribuye o concede a la persona como un cauce de
realizacin de legtimos intereses y fines dignos de la tutela jurdica, resulta evidente que este poder tiene que
estar de algn modo limitado, pues sin lmites sera la justificacin de la absoluta arbitrariedad. Cf. Luis
Diez-Picazo y Antonio Gullon, Sistema de Derecho Civil v. 1 Introducin Derecho de La persona
Negocio Jurdico, p. 517. No mesmo sentido, ainda, a lio de Batrice Jaluzot, para quem La consquence
juridique essentielle quentrane labus de droit et qui donne tout son sens linstitution est la limitation des
droits subjectifs... La notion dabus de droit ne peut resteur cohrente que si lon respecte lide gnrale qui
la gouverne: elle permet au juge de contrler lexercise des droits subjectifs. Cf. Batrice Jaluzot, La bonne
foi dans les contrats: tude comparative de droit franais, allemand et japonais, p. 406, ns 1418 e 1420. Mas
a autora, na mesma obra (p. 408, n 1426), faz interessante observao, no sentido de que a figura do abuso
do direito, quando coloca limites ao exerccio do direito subjetivo de uma pessoa, ao mesmo tempo faz nascer
um novo direito para a outra. Assim, por exemplo, quando se probe a um dos contratantes o exerccio do
direito de resilir unilateralmente o contrato, ao mesmo tempo se est dando ao outro o direito de ver o
contrato prosseguir. Nesse mesmo sentido a lio de Menezes Cordeiro, que ao colocar em cotejo as figuras
da suppressio e da surrectio, na demonstrao de que aquela a conseqncia, o subproduto desta, ensina que
quando, porm, o beneficirio incorra numa vantagem especfica e autnoma, h, para ele, um direito
subjetivo novo: ocorre um fenmeno de surrectio. Paralelamente, sendo esse direito novo um direito relativo,
adstringe-se a contraparte a um dever. Da mesma forma, o titular-exercente pode, por fora das regras que
vedam o abuso do direito, ver um direito seu de tal forma coarctado pela restrio ou, simplesmente,
265
impostos no apenas pela boa-f, mas por parmetros outros, como os bons
costumes e a finalidade econmica ou social. A boa-f e os bons costumes no
esto vinculados a cada direito subjetivo, sendo de natureza genrica, face ao
seu contedo normativo, enquanto a finalidade econmica ou social, a toda
evidncia, est diretamente ligada ao direito de que se trata.
Para Louis Josserand 265, os direitos subjetivos so produtos
sociais, concedidos pela sociedade, mas que no nos so atribudos
abstratamente e para que os usemos de modo discricionrio, pois cada um
deles tem uma razo de ser e est animado de um certo esprito, que no pode
ser desconsiderado por seu titular, e sempre que tais direitos so exercidos,
devemos nos conformar a esse esprito e permanecer dentro das linhas em que
o direito foi institudo, pois caso contrrio estaramos desviando o direito de
sua destinao, ou seja, estaramos cometendo abuso capaz de nos atribuir a
correspondente responsabilidade.
Em relao finalidade econmica e social do direito subjetivo,
j em 1960 ensinava Alvino Lima 266 que, alm dos limites objetivos, que so
fixados pela lei, os direitos subjetivos tambm possuem limites de ordem
teleolgica ou social, e que a teoria do abuso do direito nada mais do que a
manifestao concreta dessas idias. Dizia o mestre que, em vez do direitoincompatibilizado com um novo direito surgido na esfera da contraparte beneficiria, que caiba falar de uma
verdadeira extino. Cf. Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, p. 826.
Mas de se observar que o ilustre autor portugus inverte os termos da equao, vale dizer, aponta que
primeiro surge o direito da contraparte, e a partir da que os direitos do sujeito que se mostrarem
incompatveis com esse direito recm-surgido podero sofrer reduo ou mesmo ser extintos. A questo ser
retomada no item 2.5, quando examinarmos as figuras da suppressio e da surrectio, e para l remetemos o
leitor.
265
Louis Josserand, Cours de Droit Civil Positif Franais, v. II, p. 224, n 224. Les droits subjectifs,
produits sociaux, concds par la socit, ne nous sont pas attribus abstraitement et pour que nous en usions
discrtionnairement, ad nutum; chacun deux a sa raison dtre, sa mission accomplir; chacun deux est
anim dun certain esprit quil nappartient pas son titulaire de mconnaitre ou de travestir; lorsque nous
les exerons, nous devons nous conformer cet esprit et demeurer dans la ligne de linstitution; sans quoi,
nous dtornerions le droit de sa destination, nous en abuserions, nous commettrions une faute de nature
engager notre responsabilit.
266
Alvino Lima, Culpa e Risco, p. 217.
266
poder, como prerrogativa soberana concedida ao seu titular, o que se tem o
direito-funo, concedido pessoa para que possa auferir todos os proveitos
que a lei lhe confere, mas desde que o faa sem ofender aos interesses da
comunho social267.
Complementa essa idia a lio de Francisco Amaral268, segundo
a qual deve-se entender como fim econmico ou social a funo instrumental
prpria de cada direito subjetivo, sendo essa funo instrumental que
justifica que esse mesmo direito tenha sido atribudo ao seu titular e que
condiciona o seu exerccio. Em outras palavras, ainda na lio do ilustre
Professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, essa concepo parte da
idia de que os direitos subjetivos so atribudos para que sirvam de
instrumento realizao de interesses, e por isso s podem ser exercidos em
ateno a essa instrumentalidade, sob pena de se configurar o abuso.
Pode-se ainda acrescentar, a partir do artigo 187, supra transcrito,
que a boa-f referida no mesmo, claramente, a boa-f objetiva, ou seja, a
boa-f norma comportamental. Com efeito, o que se v no texto legal que o
abuso no decorre da inteno que moveu o titular do direito ao exerc-lo, mas
do exerccio em si mesmo, ou seja, a norma legal apanhou o comportamento
do titular do direito, impondo-lhe que, por ocasio do seu exerccio, adote
conduta que esteja situada dentro dos limites impostos pelos diversos fatores
mencionados, dentre os quais a boa-f. No demais recordar que uma das
267
No mesmo sentido o entendimento de Antnio Chaves, para quem os direitos subjetivos, produtos
concedidos, pela sociedade, no nos so atribudos abstratamente, e para que deles usemos
discricionariamente, ad nutum; cada um deles tem sua razo de ser, sua misso a cumprir, cada um deles
animado de um certo esprito, que seu titular no pode desconhecer ou disfarar. Quando exercemos,
devemos conformar-nos com esse esprito e permanecer na linha da intuio, sem o que desviaramos o
direito do seu destino, abusaramos dele, cometeramos uma falta de natureza e comprometeramos nossa
responsabilidade. Cf. Antnio Chaves, Responsabilidade Pr Contratual, p. 124.
268
Francisco Amaral, Os Atos Ilcitos. In: Franciulli Netto, Domingos; Mendes, Gilmar Ferreira e
Martins Filho, Ives Gandra da Silva (Coord.). O Novo Cdigo Civil Estudos em Homenagem ao Prof.
Miguel Reale, p. 162.
267
funes essenciais da boa-f exatamente servir como critrio limitador do
exerccio dos direitos (veja-se, acima, o item 1.8).
E ainda convm que se observe que, em se tratando de limites
impostos a direitos subjetivos, alm dos que se encontram previstos no
dispositivo legal mencionado (art. 187, Cdigo Civil brasileiro), a toda
evidncia tambm existem outros limites, trazidos pelas normas que criam
cada um desses direitos subjetivos. Para que se chegue a tal concluso, basta
que se recorde que os direitos subjetivos nada mais so do que uma liberdade
de atuao que a lei confere ao sujeito, para que possa auferir vantagens, mas
que o faz desde logo impondo limites, ou seja, a prpria norma legal que
reconhece ao sujeito a faculdade de agir (facultas agendi) j o faz dizendo
quais so os limites dentro dos quais deve se dar essa mesma atuao 269.
Como didaticamente esclarece Delia Rubio 270, a respeito dessa
temtica da limitao dos direitos subjetivos, a mesma pode ocorrer por
diversos caminhos, como as restries concretas referentes a cada espcie de
direito (seria o caso, por exemplo, das restries propriedade em virtude das
relaes de vizinhana), as restries administrativas quanto ao exerccio de
269
Nesse sentido, referindo-se precisamente aos limites impostos aos direitos subjetivos, esclarecem
Diez-Picazo e Antonio Gullon que Cules son estos lmites a que debe someterse o entenderse sometido el
derecho subjetivo? Hay, en primer lugar, unos lmites a los que se puede llamar naturales, toda vez que
derivan de la natureza propia de cada derecho y de la manera como es configurado de acuerdo con la
funcin econmica o social que a travs de l se trata de realizar. El derecho aparece definido en la ley en
virtud de esta naturaleza y la definicin legal implica ya el establecimiento de sus linderos o confines...Al
lado de los lmites que hasta ahora hemos mencionado, es posible encontrar unos lmites genricos
aplicables a todos los derechos, y que se fundamentan en la idea misma de lo que el derecho sea y de la
finalidad para cual es concedido o atribuido al particular. Estos lmites genricos o institucionales se apoyan
sobre estas bases: 1. El ejercicio del derecho debe hacerse conforme a las convicciones ticas imperantes en
la comunidad. 2 El ejercicio de un derecho debe ajustarse a la finalidad econmica o social para la cual ha
sido concedido o atribuido al titular. La primera consideracin lleva a la exigencia de que el ejercicio de un
derecho subjetivo se ajuste a los dictados de la buena fe. La segunda impone la prohibicin del abuso del
derecho. Cf. Luis Diez-Picazo y Antonio Gullon, Sistema de Derecho Civil v. 1 Introducin Derecho de
La persona Negocio Jurdico, pp. 517-519.
270
268
certas atividades, ou as restries municipais quanto ao direito de construir, e
assim por diante.
Tratando sobre o tema, diz Pietro Perlingieri271 que a noo do
abuso do direito no se exaure na configurao dos limites de cada poder,
devendo-se ainda observar a correlao mais ampla funo da situao
global, da qual esse mesmo poder expresso, sendo por isso possvel
apresentar uma grande variedade de comportamentos em relao a cada
situao e sua concreta funo.
guisa de exemplo do que foi dito nos trs pargrafos anteriores,
sobre essa diversidade de limites possveis, veja-se que o proprietrio de um
terreno, quando vai exercer seu direito subjetivo de construir nesse seu
imvel, sofre, dentre outras, duas restries: a) no poder abrir janela a
menos de metro e meio da linha divisria; b) no poder erguer alta coluna,
prxima linha divisria, que no tenha qualquer outra finalidade alm de
impedir a iluminao e a ventilao da construo existente no terreno
vizinho.
A primeira restrio inerente ao direito subjetivo de construir,
ou seja, nasce junto com ele, faz parte de sua gnese, pois j consta do proprio
texto legal que o reconheceu. A segunda, no entanto, no est mencionada na
origem gentica desse direito, mas decorre da previso genrica do artigo 187,
ou seja, decorre da considerao sobre a abusividade do modo como est
sendo exercido o direito de construir.
Assim, pode-se facilmente concluir que cada direito subjetivo
encontra duas ordens de limitaes, uma que faz parte da sua gnese, ou seja,
o direito j nasceu enquadrado dentro de limites previstos na prpria lei que o
271
269
criou, e outra que se encaixa na questo dos parmetros vistos acima, que
servem para demarcar o campo onde termina o exerccio regular e onde
comea o exerccio abusivo do direito.
Mas deve-se observar que, quando so ultrapassados os limites
previstos na prpria lei que criou o direito subjetivo, o que se tem,
tecnicamente, no o abuso do direito, mas uma ilegalidade. A explicao se
faz necessria porque muito comum que se encontre, em decises judiciais, a
referncia ao abuso do direito, quando na verdade o que se tem a pura e
simples violao da norma legal explcita, a ilegalidade manifesta. Assim, por
exemplo, j decidiu o Superior Tribunal de Justia que
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAO - CABIMENTO ART. 535 CPC. EMBARGOS PROTELATRIOS - MULTA (CPC, ART.
538).
- No pode ser conhecido recurso que sob o rtulo de embargos
declaratrios, pretende substituir a deciso recorrida por outra. Se no h
contradio ou omisso a suprir, os embargos declaratrios merecem
rejeio.
- O abuso do direito ao recurso, contribuindo para inviabilizar, pelo excesso
de trabalho, o Superior Tribunal de Justia, presta um desservio ao ideal de
Justia rpida e segura.
- Se os embargos declaratrios envolvem intuito protelatrio, aplica-se a
multa cominada pelo Art. 538, Pargrafo nico, do CPC.272
Na ementa acima, como se v, tratou-se da apresentao de

Embargos Declaratrios de cunho procrastinatrio, situao que j se encontra
expressamente prevista no Cdigo de Processo Civil, nos artigos 535 e
seguintes, tanto em relao aos contornos precisos de cabimento do recurso
em questo (art. 535) quanto em relao s conseqncias jurdicas quando
tais contornos so ignorados, com o cabimento da multa respectiva (CPC, art.
272
EDcl no AgRg no REsp 164648/MG; Embargos de Declarao no Agravo Regimental no Recurso

Especial 1998/0011629-0, 1 T. Ac. unnime. Relator Min. Humberto Gomes de Barros, j. 03/08/1999, p. DJ
13.09.1999, p. 42.
270
538, pargrafo nico). Logo, parece-nos que se mostra completamente
desnecessrio o recurso figura do abuso do direito. Por outro lado, somos
forados a reconhecer que, no caso, no se vislumbra qualquer conseqncia
jurdica em decorrncia de se ter feito a referncia figura do abuso, em vez
de simplesmente ser apontada a infrao norma legal. Tratou-se, portanto, de
simples reforo lingstico.
Antes de prosseguirmos, importante observao se mostra
necessria. que, como acabamos de ver, os limites dos direitos subjetivos,
cuja transposio implica na figura do abuso do direito, esto sempre ligados
s finalidades desse mesmo direito, ou seja, causa em virtude da qual esse
direito foi atribudo ao seu titular. Por essa razo, ensina Josserand 273 que
existem alguns poucos direitos que no so motivados, ou seja, no possuem
uma causa especfica (no causais), pois em si mesmos contm sua prpria
finalidade, e por isso escapam disciplina do abuso do direito, tendo carter
absoluto, e por isso seus titulares podem exerc-los para todos os fins, para
qualquer que seja o objetivo, ainda que malicioso, sem riscos de serem
responsabilizados por isso.
Como exemplos de tais direitos que seriam absolutos, aponta o
respeitado jurista francs, como exemplos, o direito dos ascendentes de no
autorizarem o casamento do seu descendente menor, o direito do ascendente
de deserdar os seus filhos, nos casos legais, o do co-proprietrio, de requerer a
partilha dos bens indivisos, etc.
Cometeremos, neste ponto, a enorme imprudncia de discordar de
to ilustre e conhecido autor, pois nos parece que mesmo tais direitos so
passveis de incidncia na figura do abuso, mesmo porque no existe, no nosso
entendimento, direito que possa ser livremente usado com objetivo malicioso.
273
Louis Josserand, Cours de Droit Civil Positif Franais, v. I, p. 120, n 164.
271
verdade, desde logo se adianta que com isso concordamos, que seus titulares
no podero ser civilmente responsabilizados, em caso de exerccio
inadequado, o que por si s no significa que no possa haver abuso, mas tosomente quer dizer que, nesses casos, o combate ao abuso poder ser feito
atravs do desfazimento judicial da situao criada em virtude do exerccio
abusivo.
Assim, por exemplo, suponha-se que os pais decidiram no
autorizar o casamento do seu descendente menor apenas com o intuito de no
v-lo emancipar-se, passando a partir da a gerir o seu prprio patrimnio.
Ora, evidente que o filho menor, em tal caso, poder sempre recorrer ao juiz
para obter o suprimento judicial autorizao negada, de modo a contornar
essa negativa despropositada dos seus prprios pais, como alis se encontra
expresso no artigo 1.519, do nosso Cdigo Civil, que explicitamente se refere
negativa injusta da autorizao. Da mesma forma, se um dos condminos
requer a sbita diviso do bem comum, apenas com a finalidade de atrapalhar
o negcio que estava sendo entabulado por outro condmino, em relao sua
quota ideal, causando-lhe grave prejuzo, parece-nos que este ltimo poder
requerer ao juiz que a indiviso seja mantida por mais algum tempo (desde
que seja breve), at a concluso do negcio em curso.
Prossigamos.
A expresso abuso do direito foi cunhada pelo jurista belga
Laurent274, em 1883, aps estudar uma srie de decises das cortes francesas,
ainda no sculo XIX, nas quais era reconhecido o direito do ru, mas apesar
disso o mesmo era condenado, por ter exercido esse direito de um modo tido
por irregular. Assim, por exemplo, um determinado proprietrio resolveu
274
Cf. Batrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats: tude comparative de droit franais, allemand
et japonais, p. 427, n 1489.
272
construir, em seu terreno, uma falsa chamin, que para nada lhe serviria, mas
to-somente tinha a finalidade de vedar a claridade em uma janela do imvel
vizinho. Entendeu o tribunal que construir era um direito do proprietrio, mas
faz-lo naquelas condies equivalia a exercer de modo irregular esse mesmo
direito.
A figura do abuso do direito, como hoje o conhecemos, no
encontra suas razes histricas no direito romano. que os romanos, com o
seu senso eminentemente prtico, no buscavam teorizaes genricas, com
conceitos que se mostrassem aplicveis a todos os temas jurdicos. Muito pelo
contrrio, o que se via no direito romano era a adoo de solues jurdicas
especficas para cada tipo de situao, ou seja, institutos localizados, vlidos
apenas para os casos que apresentassem em comum uma determinada
caracterstica.
possvel encontrarmos semelhanas do abuso do direito com
alguns institutos isolados do direito romano, tais como a aemulatio, a exceptio
doli e as relaes de vizinhana 275, mas nenhum desses, repete-se, foi marcado
por uma generalizao que lhes permitisse atingir todo o campo das relaes
sociais reguladas pelo direito, vale dizer, nenhum desses institutos poderia ser
considerado como sendo um limite genrico, vlido para todos os direitos
subjetivos.
A aemulatio era o exerccio de um direito que no trazia qualquer
utilidade para o seu titular, e apenas era impulsionado pela inteno de causar
prejuzo a outrem, ou seja, era de cunho marcadamente subjetivo, centrandose no aspecto psicolgico da inteno do agente 276. Os atos de emulao
275
Cf. Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, p. 673.
No se pode deixar de observar que h autores que vem nessa inteno de prejudicar (animus
nocendi) o critrio mais antigo para a identificao do abuso do direito, sendo evocado pela doutrina e pela
jurisprudncia dos mais diversos pases. Nesse sentido, por exemplo, a opinio de Batrice Jaluzot, La
276
273
tiveram grande repercusso nas relaes de vizinhana, constituindo-se em
importante limitao ao direito de propriedade, no sendo despiciendo
recordar que o nosso Cdigo Civil, ainda hoje, ao tratar do direito de
propriedade, de modo expresso proibiu os atos de emulao 277, como se v no
artigo 1.228, 2, que se refere aos atos que no tragam ao proprietrio
qualquer comodidade ou utilidade e que sejam animados pela inteno de
prejudicar outrem278.
A exceptio doli, no direito romano, correspondia s atuais
excees substanciais, ou seja, uma defesa indireta alegada pelo ru, na qual
no se negava o mrito do direito invocado pelo autor, mas apontavam-se
razes de outra ordem para obstaculiz-lo. Essas razes tinham um contedo
substantivo, isto , diziam respeito prpria substncia do comportamento do
autor, que havia agido de modo doloso. Essa figura, que ainda hoje encontra
grande aplicao prtica, foi absorvida pela figura mais ampla do abuso do
direito, e por isso no costuma ser mencionada expressamente, nas diversas
decises dos tribunais onde se pode identific-la.
bonne foi dans les contrats: tude comparative de droit franais, allemand et japonais, p. 413, n 1447. O
que nos parece oportuno esclarecer que os contornos do abuso do direito, como hoje conhecido, so
completamente distintos da figura da aemulatio, e foi por isso que mencionamos, acima, que as origens da
figura no se encontram no direito romano, precisamente por serem diferentes as caractersticas dos institutos
que eram encontrados neste. E tanto assim que a prpria Batrice Jaluzot reconhece, na mesma obra, pouco
mais frente, que a inteno de prejudicar um critrio que se mostrou insuficiente, e que hoje rejeitado
pela maior parte dos sistemas jurdicos (p. 414, n 1450).
277
Na realidade, o Diploma Civil apenas repete posio que ainda se mostra bastante influente entre
ns, uma vez que, como bem aponta Cristiano de Sousa Zanetti, Responsabilidade pela ruptura das
negociaes no direito civil brasileiro, p. 108, o recurso boa-f para fundamentar o abuso do direito no
pode ser encontrado na tradio brasileira que, muito apegada ao direito francs, sempre procurou
caracterizar o instituto com arrimo na teoria dos atos emulativos....
278
Embora, como apontamos acima, existam ntidas diferenas entre a aemulatio romana e a figura
atual do abuso do direito, no se pode deixar de observar que a opinio dos juristas medievais, sobre a
ilicitude dos atos de emulao notadamente no direito de vizinhana se constituiu em precedente imediato
e importante da teoria do abuso do direito, pois trouxe a lume a tese da necessidade de limitao do exerccio
dos direitos subjetivos conforme os limites decorrentes de sua prpria finalidade social e econmica, sendo,
pois, o primeiro passo para a superao da concepo absolutista do direito subjetivo. Cf. Francisco Amaral,
Os Atos Ilcitos. In: Franciulli Netto, Domingos; Mendes, Gilmar Ferreira e Martins Filho, Ives Gandra da
Silva (Coord.). O Novo Cdigo Civil Estudos em Homenagem ao Prof. Miguel Reale, pp. 160-161.
274
Assim, por exemplo, figure-se a hiptese na qual uma empresa
construtora, depois de ter oferecido ao pblico em geral a aquisio das
unidades autnomas de um condomnio edilcio recm-construdo, e vindo a
celebrar diversos compromissos de compra e venda em relao a tais
unidades, contrai uma dvida e oferece em garantia hipotecria o terreno onde
foi erguido o condomnio e as construes nele feitas.
O credor, embora tendo conhecimento de que vrios dos
promitentes compradores j esto ocupando as unidades autnomas,
comparece ao registro imobilirio e verifica que no foram registrados os
compromissos de venda e compra, e por essa razo aceita a garantia
hipotecria, vindo a registrar sua hipoteca no Cartrio do Registro Imobilirio.
Essa situao acima descrita, que de ocorrncia prtica
corriqueira, atribui ao credor hipotecrio, em caso de no pagamento da
dvida, a possibilidade de excutir o imvel hipotecado, inclusive em relao
quelas unidades autnomas que j esto ocupadas pelos promitentes
compradores cujos compromissos no foram registrados?
Um exame formal da situao, to-somente letra do texto legal,
levaria resposta positiva, pois a hipoteca, sendo direito real, adere ao imvel
e atribui ao seu titular, o credor, a preferncia sobre qualquer outro direito
subjetivo (exceto os direitos reais registrados h mais tempo, o que no caso
no existe), permitindo-lhe, pois, levar o imvel venda e ter preferncia, no
pagamento, sobre todos os demais credores, como se v no artigo 1.422, do
Cdigo Civil.
No entanto, nessa mesma situao acima hipotetizada, so
inmeras as decises do Superior Tribunal de Justia nas quais se reconheceu
que o mutuante, sendo notrio que vrias das unidades autnomas j haviam
sido negociadas com os promitentes compradores (e estavam sendo por eles
275
ocupadas) antes mesmo da constituio da hipoteca, no poderia fazer com
que seu direito de credor hipotecrio viesse a prevalecer sobre os direitos dos
possuidores dos imveis, promitentes compradores, ainda que tais direitos no
fossem reais, mas meramente pessoais, eis que no havia sido feito o registro.
Sobre o tema, em relao posio do STJ, j escrevemos, alhures, que
E tambm decidiu a Corte Superior, na mesma linha indicada no

pargrafo anterior, que quando celebrado o contrato de financiamento da
construtora, a instituio financeira que deve buscar se inteirar das
condies do imvel, verificando se os mesmos j foram alienados ao
pblico (pois a isso de destinam) e se o preo j foi parcial ou totalmente
pago pelos adquirentes, que so terceiros de boa-f 279 . No fazendo tal
verificao, ter procedido a instituio financeira de modo negligente, no
podendo pois argir que os compromissos de compra e venda no estavam
registrados 280 . 281
possvel identificar em tais decises, como se v, a exceptio

doli, pois o credor, sabendo (ou devendo saber) desde logo que as unidades
autnomas j haviam sido negociadas com terceiros, que por elas j estavam
pagando, agiu com dolo ao receb-las como parte de sua garantia, que apenas
se poderia estender s unidades que ainda no houvessem sido prometidas aos
adquirentes. Logo, a defesa dos promitentes compradores no poder negar os
direitos do credor hipotecrio, que esto expressamente previstos na lei, mas
dever impor-lhes o obstculo do comportamento doloso, a exceptio doli.
No entanto, dentro do aspecto histrico que no momento nos
interessa, o que se verifica que a exceptio doli, embora possa facilmente
receber uma generalizao que lhe confira aplicabilidade em reas diversas do
279
STJ, 4 Turma, Ac. unnime, REsp 287774/DF, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 15.02.01,
DJ 02.04.01, p. 302.
280
STJ, 4 Turma, Ac. unnime, REsp 329968/DF, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
09.10.01, DJ 04.02.02, p. 394.
281
Aldemiro Rezende Dantas Jnior, Comentrios ao Cdigo Civil, v. XIII (Coord. Arruda Alvim e
Thereza Alvim), p. 521, comentrio ao artigo 1.473.
276
direito, entre os romanos era usada em situaes especficas, de modo
casustico, e portanto no pode ser apontada como sendo a origem do abuso do
direito, que se constitui limitao genrica aos direitos subjetivos. De qualquer
modo, em relao ao instituto da exceptio doli, dele falaremos em maiores
detalhes, adiante, para que possa ser cotejado com a figura do venire contra
factum proprium.
E quanto s relaes de vizinhana, finalmente, certo que aqui
se tem um grande foco de concentrao de situaes onde o comportamento
de um dos vizinhos influir negativamente na rbita dos outros, o que a cada
dia mais se agrava pelo fato de que as pessoas moram cada vez mais
concentradas, cada vez mais prximas umas das outras, face grande
proliferao dos condomnios em edificaes. Trata-se de campo frtil,
portanto, para o surgimento do abuso do direito.
No entanto, no se pode deixar de observar que as relaes de
vizinhana, ao contrrio do que ocorre com a aemulatio e com a exceptio doli,
no se constituem em um instituto jurdico propriamente dito, mas tosomente em um mbito de convvio social, para o qual o ordenamento jurdico
destinou inmeras regras, como podemos ver nos artigos 1.277 a 1.313, do
Cdigo Civil, lembrando ainda que diversas outras normas expressas tambm
interferem nessas relaes, impondo-lhes limites, como o caso, por exemplo,
dos regulamentos administrativos, expressamente indicados pelo artigo
1.299 do mesmo Cdigo.
Nessas condies, cabe recordar o que j dissemos acima, no
sentido de que a violao dos limites impostos pela lei no deve ser
enquadrada como sendo caso de abuso do direito, mas sim de manifesta
ilegalidade. Logo, no campo das relaes de vizinhana, pelo fato de
existirem, em grande quantidade, essas normas que se inserem na limitao
277
gentica dos direitos subjetivos dos vizinhos, torna-se restrito o cabimento do
abuso do direito, uma vez que este no se confunde com a violao das
referidas normas, embora sua ocorrncia seja possvel, em relao s situaes
de vizinhana para as quais no haja sido feita a expressa limitao pela lei.
De todo modo, mais uma vez em relao ao aspecto histrico,
certo que no direito romano as relaes de vizinhana traziam uma srie de
limitaes aos comportamentos dos vizinhos como at hoje o fazem , mas
que apenas o faziam para aquelas hipteses especficas e casusticas, no
tendo qualquer carter de generalidade de aplicao. Tambm no se encontra
a, portanto, a origem histrica do abuso do direito. importante, contudo,
continuarmos nossa investigao, inclusive para que se possa aferir se a figura
do abuso do direito que se encontra no artigo 187, do nosso Cdigo Civil, a
mesma que foi assim batizada por Laurent, no estudo da jurisprudncia
francesa.
O Cdigo Civil francs no trouxe qualquer dispositivo legal que
possa ser entendido como a positivao, em Frana, do abuso do direito.
certo que o referido Cdigo trouxe inmeras limitaes aos direitos subjetivos,
mas j vimos que tais limitaes no se confundem com o abuso do direito,
que se refere a limites de outra ordem. Em outras palavras, evidente que o
Cdigo de Napoleo, ao criar direitos subjetivos, o fez prevendo limites, como
si ocorrer com todos os direitos subjetivos, que so sempre limitados, mas
sendo que tais limites, que se integram gnese de cada direito, e por isso so
especficos para o mesmo, no so idnticos aos do abuso do direito, que so
genricos, e com eles no se confundem.
O abuso do direito, portanto, surge como construo dos prprios
tribunais franceses, que no puderam se valer de textos legais, eis que estes
simplesmente no existiam, e nem da recepo do direito romano, que no
278
apresentava qualquer instituto a partir do qual tivesse havido a generalizao
das caractersticas do instituto, como vimos. Surge, contudo, sem que
houvesse uma fundamentao muito clara, ora esteando-se na necessidade de
respeitar os direitos alheios, ora na desconsiderao da finalidade prevista pela
lei, na criao do direito, e ora havendo mesmo quem negasse a possibilidade
de existncia do abuso do direito, sob o argumento que pode ser assim
sintetizado: se abuso, est fora do direito, e se direito, no abuso.
Veio de Planiol282 a negativa mais contundente, apontando o
mestre que as doutrinas que insistiam em afirmar que o uso de um direito
poderia se transformar em um abuso e constituir uma falta, estavam
inteiramente esteadas em uma linguagem insuficientemente estudada, pois a
frmula uso abusivo dos direitos seria uma logomaquia, porque quando se
usa de um direito, o ato necessariamente lcito; e quando tal ato ilcito,
porque j foi ultrapassado o campo do direito, e o titular agiu sem direito,
naquilo que a Lei Aquilia chamava de injria.
Josserand 283, contudo, no nosso entendimento com ampla
vantagem, respondeu a essas crticas de Planiol, apontando que a contradio
e a logomaquia por ele apontadas no existem, e para afast-las suficiente
que se recorde que a palavra direito possui dois sentidos completamente
282
Marcel Planiol, Trait lmentaire de Droit Civil, t. II, p. 282, n 871. Les jurisconsultes et les
lgislateurs modernes ont au contrairie une tendance considrer lusage dun droit comme pouvant devenir
un abus, et par suite constituer une faute. Ils parlent volontiers de lusage abusif des droits... Cette nouvelle
doctrine repose tout entire sur un language innsuffisamment tudi; sa formule usage abusif des droitsest
une logomachie, car si juse de mon droit, mon acte est licite; et quand il est illicite, cest que je dpasse mon
droit et que jagis sans droit, injuria, comme disait la loi Aquilia .
283
Louis Josserand, Cours de Droit Civil Positif Franais, v. II, p. 231, n 436. Cependant, cette
contradiction et cette logomachie nexistent point; pour les faire se dissiper il suffit de se rappeler que le mot
droit a deux sens trs diffrents; tantt il designe lensemble de la rgle sociale, la juricit, et tantt il
sapplique un droit subjective, isolment envisag. Cest dans cette seconde acception seulment, quil peut
tre question dabus. Il y a droit et droit; lacte abusif est celui qui, accompli en vertu dun droit subjectif
dont les limites ont t respectes, est cependant contrairie au droit envisag dans sons ensemble; on peut
avoir pour soi tel droit dtermin et avoir cependant contre soi le droit tout entier; cest cette situation que
correspondent ladage summum jus summa injuria et la thorie de labus.
279
diferentes, tanto servindo para designar o conjunto de regras sociais, quanto
para indicar um determinado direito subjetivo, isoladamente considerado. E
s nessa segunda acepo que se pode questionar o abuso. O ato abusivo seria
aquele ligado a um direito subjetivo cujos limites internos foram respeitados,
mas que se mostra contrrio ao direito enquanto conjunto de regras. O titular
pode ter por si o direito determinado, e contra si todo o conjunto em que
consiste o direito.
Essas observaes servem para destacar que, no seu nascimento,
nos tribunais franceses, o abuso do direito no era uma conseqncia de uma
conduta exigida pela boa-f, ou pelo menos no havia qualquer associao
feita pela doutrina entre o comportamento abusivo e a boa-f.
Da Frana, a figura do abuso do direito foi recebida na Alemanha,
e inclusive includa expressamente no Cdigo Civil alemo, ao contrrio do
que ocorreu no pas de onde se originou. No entanto, a incluso no BGB foi
feita em uma regra tmida, o que se explica pelo fato de que esse Cdigo,
sendo elaborado depois que os tribunais franceses j haviam se defrontado
com diversas situaes que levaram ao surgimento da figura do abuso do
direito, aproveitou para inserir vrias limitaes aos direitos subjetivos na
prpria norma que os criava, notadamente nas relaes de vizinhana, o que
tornava menos necessrio o recurso figura do abuso do direito284.
284
Mas h outras diferenas significativas no modo como o abuso do direito visto na Frana e na
Alemanha. Assim, por exemplo, observe-se que os direitos contratuais podem ser provenientes diretamente
das vontades das partes contratantes, ou seja, sua fonte a autonomia privada, ou podem ser provenientes da
lei, apresentando-se como disposies previstas pelo legislador para aquele tipo especfico de contrato. Em
relao primeira categoria de direitos, ou seja, aqueles que provm da vontade das partes, no h qualquer
divergncia quanto sua limitao pela figura do abuso do direito. No entanto, em relao segunda, vale
dizer, aqueles que tm origem diretamente na lei, enquanto a jurisprudncia alem no v qualquer obstculo
sua limitao em virtude do abuso do direito, os juzes franceses entendem que essa limitao no
possvel, pois os direitos cuja origem se encontra diretamente na lei no estariam sujeitos aos limites
decorrentes da figura do abuso do direito. Cf. Batrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats: tude
comparative de droit franais, allemand et japonais, p. 410, n 1434. Veja-se que essa questo apresenta
grande interesse prtico, o que pode ser facilmente demonstrado com o cotejo de dois dispositivos do Cdigo
Civil brasileiro: a) o artigo 575, do referido Cdigo, prev que o locatrio, se no restituir a coisa ao trmino
280
Dessa forma, a figura do abuso do direito chegou ao Cdigo Civil
alemo no artigo 226, segundo o qual o exerccio de um direito
inadmissvel se ele tiver por fim, somente, causar um dano a outrem 285. Temse a, como se v, uma norma de cunho objetivo, pois no h qualquer
referncia inteno ou culpa do titular do direito subjetivo, mas sim
caracterstica do direito em si mesmo, que foi exercido com o objetivo de
causar dano a outrem. Mas a maior vantagem foi o fato de tal dispositivo ter
sido includo na Parte Geral do Cdigo Civil, o que o desvinculou das relaes
de vizinhana ou de qualquer outro ramo especfico do direito, permitindo sua
invocao, portanto, para todo o direito privado.
do contrato, apesar de notificado pelo locador, pagar o aluguel que este vier a arbitrar, mas o pargrafo nico
esclarece que, se esse valor arbitrado para o aluguel for manifestamente excessivo, o juiz poder reduzi-lo,
embora sem perder de vista o seu carter de penalidade; b) no artigo 582, por sua vez, referente ao contrato de
comodato, prev o Cdigo Civil que o comodatrio constitudo em mora pagar, at restituir o bem, o aluguel
que for arbitrado pelo comodante, sem que seja feita qualquer ressalva quanto ao valor arbitrado de modo
excessivo. A questo que se coloca, portanto, a de se saber se o comodante, ao exercer seu direito,
diretamente decorrente da lei, de fixar o valor do aluguel, estar limitado pela figura do abuso do direito ou
se, ao contrrio, poder exerc-lo livremente, sem qualquer restrio, uma vez que quando o legislador quis
impor limites, o fez de modo claro, como se v no artigo 575, referente ao contrato de locao. Segundo a
viso da jurisprudncia francesa, em se tratando de direito cuja fonte direta a lei, no se aplica a figura do
abuso do direito; conforme a jurisprudncia alem, contudo, o controle judicial se mostra cabvel, podendo o
juiz reduzir o valor arbitrado de modo manifestamente excessivo, por se caracterizar a figura do abuso do
direito. Entre ns, as opinies doutrinrias so divididas. Para Caio Mrio da Silva Pereira, por exemplo, o
aluguel dever ser pago na quantia fixada pelo comodante, mesmo que em cifra exageradamente elevada,
pois no se trata de retribuio correlativa da utilidade, mas de uma pena a que se sujeita o contratante
moroso (Instituies de Direito Civil, v. III, p. 238). Na lio de Paulo Nader, contudo, embora a lei no
sinalize qualquer parmetro para o aluguel, este dever corresponder ao valor da poca e do lugar, no se
justificando uma cifra elevada (Curso de Direito Civil Contratos, p. 347). De nossa parte, pensamos que
ambos esto equivocados. Em relao opinio de Caio Mrio, o fato de no se tratar de retribuio, mas sim
de uma penalidade, claramente no se mostra suficiente para que se entenda que o comodante pode fixar
livremente o valor, ainda que em quantia exageradamente elevada, e tanto assim que o Cdigo Civil, alguns
artigos antes (art. 575, pargrafo nico), refere -se reduo do valor manifestamente excessivo, mas sem
perder de vista que se trata de uma penalidade, ou seja, aponta de modo claro para a conciliao entre as duas
figuras, a da penalidade e a da vedao ao abuso do direito. E quanto lio de Paulo Nader, basta que se
observe que, se for fixado o valor correspondente ao aluguel da coisa, naquela poca e lugar, estar
simplesmente sendo arbitrada uma retribuio, transformando-se de modo forado o comodato em aluguel e
perdendo-se de vista o carter de penalidade. Pensamos, portanto, que Caio Mrio est equivocado por
admitir a fixao de valor exageradamente elevado, enquanto Paulo Nader est equivocado por admitir a
fixao de valor muito baixo, insuficiente para funcionar como retribuio e penalidade. Assim, o que nos
parece que o valor dever ser sempre moderadamente (e no exageradamente) superior ao do que
corresponderia ao aluguel da coisa, ou seja, dever ser um valor tal que, simultaneamente: a) implique em
uma retribuio pelo uso da coisa; b) imponha ao comodatrio moroso uma penalidade; c) no seja to
elevado ao ponto de caracterizar o abuso do direito.
285
Traduo de Souza Diniz, Cdigo Civil Alemo.
281
No entanto, a regra trazida pelo BGB apresentou um grave e
evidente inconveniente, que foi o de fazer meno ao exerccio do direito cujo
fim somente tem o objetivo de infringir dano a outrem, e por isso no satisfez
s necessidades da vida social, pois certo que, quase sempre, possvel
encontrar mais de um objetivo possvel para o mesmo exerccio de um direito,
e se tal ocorrer, a dico expressa do Cdigo alemo impede que o
comportamento possa ser caracterizado como sendo abusivo.
Caracterizada tal insuficincia, comearam os alemes a buscar
fundamentos mais adequados para a caracterizao do abuso do direito, e em
um primeiro momento buscaram socorro no artigo 826, do prprio Cdigo
Civil, segundo o qual quem, de um modo atentatrio contra os bons
costumes, causar, dolosamente um dano a um outro, estar obrigado, para
com o outro, indenizao do dano 286. A idia, declaradamente, era a de
complementar as deficincias do artigo 226 287. Passa-se, ento, a considerar
como elemento central do abuso do direito a figura dos bons costumes.
Contornou-se, assim, o problema do escopo nico, que tanto
dificultou a utilizao do artigo 226. No entanto, outros trs problemas
surgiram, de igual ou maior gravidade. Em primeiro lugar, o artigo 826 exigia
que tivesse havido atuao dolosa, o que impedia que tambm fossem
considerados abusivos atos onde houvesse negligncia ou imprudncia, ou nos
quais no houvesse meios de demonstrar o dolo do agente.
Em segundo lugar, a soluo legal era dirigida para a indenizao
do dano, e no para a cessao do abuso, sendo certo que, muitas vezes,
interessa muito mais vtima que o abuso termine do que a indenizao do
prejuzo. Ou seja, a soluo mais adequada, em grande parte dos casos, seria a
286
287

282
de estipular um comportamento a ser seguido pelo sujeito, mas a soluo do
texto legal sempre apontava para a soluo das perdas e danos, caso a conduta
adequada no tivesse sido adotada.
Por ltimo, havia a impreciso conceitual sobre o que se deveria
entender por bons costumes, uma vez que no estava preenchido o contedo
do mesmo pelo direito, mostrando-se por isso indispensvel o recurso a
elementos metajurdicos, providncia essa que no era e no bem vista
pelos juristas alemes, sempre notabilizados pelo pragmatismo.
Assim, tambm o artigo 826, embora tenha servido de base para a
soluo de inmeros casos concretos, veio a se mostrar insuficiente para a
largueza da vida real, pois diversas hipteses, nas quais havia comportamento
claramente inadmissvel, ficaram de fora do seu alcance, em virtude dos
problemas acima relatados. Continuou a busca, portanto, por uma outra norma
legal que se mostrasse mais adequada, e que veio a ser encontrada no artigo
242, do BGB, segundo o qual o devedor est obrigado a executar a
prestao como a boa-f, em ateno aos usos e costumes, o exige288.
O artigo 242, portanto, apresentava algumas vantagens bastante
bvias, podendo-se apontar, em primeiro lugar, o fato de ser esteado em uma
regra aberta, capaz de abarcar uma grande generalidade de situaes, em vez
de ficar limitada a uma situao especfica. Alm disso, no traava
consideraes subjetivas em relao ao agente, no se preocupando em buscar
se o comportamento do mesmo havia sido doloso ou culposo ou qual teria sido
a inteno do agente ou o escopo do ato. Por ltimo, a soluo alvitrada pelo
texto legal passava pela imposio, ao sujeito, de uma conduta adequada para
o caso concreto, conforme os ditames da boa-f e os costumes referentes
quele tipo de negcio.
288
283
E assim foi que, dos bons costumes, passou-se a considerar a boaf como o elemento central para a determinao dos limites que, uma vez
ultrapassados, estaria caracterizado o abuso do direito. Batrice Jaluzot289
resume essa evoluo da seguinte forma:
Progressivamente, a jurisprudncia alem veio a vincular a doutrina do
abuso do direito boa-f, mais exatamente ao artigo 242 do BGB... em
concorrncia com a boa-f, era a noo de violao dos bons costumes, do
artigo 138 do BGB, que tambm oferecia um fundamento adequado.
Contudo, a questo foi delineada pela jurisprudncia do Tribunal do Imprio
em uma srie de decises tomadas durante a segunda guerra mundial, e a
partir da a Corte federal se apoiou na boa- f do artigo 242. As razes dessa
vinculao foram que s a noo de boa-f era capaz de abranger todos os
casos nos quais a jurisprudncia havia aplicado o abuso do direito: enquanto
no podia ser aplicado o artigo 226, em razo de sua condio muito estreita,
a inteno de prejudicar, e que o artigo 826 no abrangia todos os casos,
particularmente aqueles de abuso do direito simplesmente objetivo e sem
culpa, e tambm porque nem todo abuso do direito uma violao dos bons
costumes, o artigo 242 foi considerado como o nico fundamento jurdico
para a interdio do abuso do direito, na medida em que limita o exerccio
dos direitos (traduo livre).
E certo que essa evoluo viria a influenciar, posteriormente, a

recepo, pelo Cdigo Civil brasileiro (e vrios outros, pelo mundo afora), das
idias alemes sobre o abuso do direito, ainda que, curiosamente, nada conste
sobre as mesmas no Cdigo Civil alemo (pelo menos, no com a clareza dos
289
japonais, p. 432, ns 1503 e 1504. Progressivement la jurisprudence allemande en est venue rattacher la
doctrine de labus de droit la bonne foi, plus exactment au 242 BGB... En concurrence avec la bonne foi
venait la notion de contravention aux bonnes moeurs du 138 BGB qui offrait elle aussi um fondement
adquat. Cependant, la question a t tranche par la jurisprudence du Tribunal dEmpire dans une srie de
dcisions rendues durant la seconde guerre mondiale et la Cour fdrale sappuie depuis lors sur la bonne foi
et le 242. Les raisons de ce rattachement sont que seule la notion de bonne foi tait mme dembrasser
tous les cas dans lesquels la jurisprudence avait appliqu labus de droit: alors quil ne pouvait tre question
du 226 en raison de sa condition trop troite, lintention de nuire, et que le 826 nembrasse pas tous les
cas, en particulier ceux dun abus de droit simplement objectif et sans faute, et aussi parce que tout abus de
droit nest pas une violation des bonnes moeurs, le 242 a t considere comme seul fondement juridique
pour linterdiction de labus de droit, en t ant que limite lexercice des droits.
284
outros Cdigos Civis, como o caso do art. 187, do Cdigo brasileiro).
Vejamos como se deu essa recepo.
Cabe observar, de incio, que o nosso Cdigo Civil anterior, de
1916, no se referia expressamente ao abuso do direito, apenas trazendo
disposio, no artigo 160, I, segundo a qual no se constitua em ato ilcito
aquele que se apresentava como o exerccio regular de um direito. A partir
dessa disposio legal, extraiu a nossa doutrina 290 a concluso de que,
contrario sensu, o exerccio irregular desse mesmo direito, que seria o abuso
do direito, constituiria ato ilcito.
Adotou o nosso Cdigo Civil antigo, portanto, a mesma falta de
clareza do Cdigo Civil suo, cujo artigo 2, segunda parte, dispe que O
abuso evidente de um direito no encontra proteo legal 291. Com efeito,
facilmente se percebe que em ambos os cdigos faltou a apresentao de
qualquer parmetro, que pudesse permitir ao juiz, no caso concreto, a aferio
segura sobre se teria ou no havido o abuso, uma vez que no houve sequer
uma pista sobre quais seriam as caractersticas para a identificao do mesmo.
O Cdigo Civil ptrio se limitou a mencionar o exerccio irregular, enquanto
o suo apenas se referiu figura do abuso do direito, ambos se mostrando
incompletos, portanto.
Necessrio, neste ponto, um deslocamento at a Grcia, Pas onde
vigorou, em todo o sculo XIX e nos primeiros quarenta anos do sculo XX, o
Corpus Iuris Civilis, recebido dos romanos. Ocorre que a doutrina alem,
como j vimos linhas atrs, foi dominada, no sculo XIX, pela chamada
Escola Histrica, que havia tomado como ponto de partida, para o estudo do
Direito Civil o direito romano, mas cuidando de mescl-lo com os valores
290
Nesse sentido, por todos, veja-se a lapidar obra de Pedro Baptista Martins, O Abuso do Direito e o
Ato Ilcito, p. 92.
291
Traduo de Souza Diniz, Cdigo Civil suo.
285
culturais atualizados do povo alemo. Por essa razo, a doutrina alem teve
enorme influncia no Direito Civil grego, uma vez que serviu de base para que
os gregos absorvessem o direito romano adaptado para os tempos atuais.
Em 1946, finalmente, os gregos adotaram o seu prprio Cdigo
Civil, sendo evidente que a elaborao do mesmo foi fortemente influenciada
pela doutrina originria da Alemanha, que j havia sido recebida pela forma
descrita no pargrafo anterior, e por isso o Cdigo Civil alemo foi o ponto de
referncia do Cdigo Civil grego. S que, na dcada de 40, em pleno sculo
XX, a doutrina alem, como vimos retro, j havia interpretado e modificado o
contedo do Cdigo Civil alemo, e por isso os gregos se utilizaram no
apenas do texto original do BGB, mas o fizeram considerando as
interpretaes doutrinrias e jurisprudenciais, referentes s dificuldades que
haviam surgido na prtica e que a doutrina e a jurisprudncia j haviam
superado.
Ora, vimos h pouco que os alemes, em relao figura do
abuso do direito, haviam passado, sucessivamente, do ato que s pudesse ter o
objetivo de causar dano a outrem (art. 226) para os bons costumes (art. 826) e
a boa-f (art. 242), e nesta ltima fase se encontrava o direito alemo
(impondo os limites do abuso do direito com base nos bons costumes e na
boa-f) quando foi elaborado o Cdigo grego, que ainda buscou, no projeto do
Cdigo Civil italiano, a referncia finalidade social e econmica do
direito292. Desse modo, o artigo 281, do Cdigo Civil grego, estabeleceu que
o exerccio proibido quando exceda manifestamente os limites impostos
pela boa-f, pelos bons costumes ou pelo escopo social ou econmico do
direito.
292
286
Em 1966 entrou em vigor a segunda codificao civil portuguesa,
que recebeu, em seu artigo 334, o artigo 281 do Cdigo Civil grego. Com
efeito, l-se no artigo 334, do Cdigo Civil luso, que ilegtimo o exerccio
de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos
pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou econmico desse
direito, recebendo de modo muito claro e ntido a influncia do mencionado
dispositivo do Cdigo Civil grego.
O artigo 187, do Cdigo Civil brasileiro, por sua vez, foi
claramente inspirado no artigo 334 do Cdigo Civil portugus, inclusive com
a classificao do ato abusivo como ato ilcito (ilegtimo). Em doutrina,
convm que se alerte, discute-se se o abuso do direito ou no ato ilcito. Para
ns, no entanto, a discusso se mostra estril, pois cabe lei definir quais so
os limites da licitude, e a norma legal foi expressa em mencionar que o abuso
do direito ultrapassa tais limites, devendo pois ser considerado como ato
ilcito. De ato ilcito, ento, se trata, e passaremos ao largo da referida
polmica, por falta de interesse para o presente trabalho.
Tambm o Cdigo Civil argentino, adotando a mesma linha de
conceituao, aponta em seu artigo 1.071 que la ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que
aqulla tuvo em mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
O que se verifica que, de modo concreto, a identificao do
abuso do direito, no nosso Cdigo Civil e no argentino, adotou o critrio da
funo social do direito, ou seja, estar caracterizado o abuso do direito toda
vez que um determinado direito tiver sido desviado de sua funo social, uma
vez que os direitos subjetivos existem essencialmente, dentro de um interesse
social, e no apenas dentro do interesse de seus titulares, e por essa razo o
287
seu exerccio deve ser limitado pelo interesse social a que devem servir 293.
interessante notar que muda por completo o enfoque dos direitos subjetivos,
que deixam de ser vistos sob o prisma de sua estrutura e passam a ser
considerados sob a tica de sua funo, vale dizer, tais direitos so
funcionalizados aos valores eleitos pelo ordenamento294.
Na verdade, o que se pode constatar que, uma vez revelada pela
doutrina alem a ntima ligao entre a boa-f e a figura do abuso do direito,
os Cdigos Civis em geral se valeram da primeira para poder apresentar um
conceito para o segundo, ou seja, para caracterizar o abuso do direito em
funo da boa-f, sendo que aquele comea a partir do ponto em que cessam
as condutas admissveis, pois estas se encontram no domnio da boa-f, e alm
delas j se adentra pelo campo do abuso do direito.
Usando interessante descrio feita pela doutrina 295, pode-se dizer
que, representando-se o caminho de um certo comportamento jurdico, ambas
as figuras, a boa-f e o abuso do direito, encontram-se no mesmo ponto limite.
Contudo, antes desse ponto tm-se os comportamentos pautados pela boa-f,
que se faz presente em todo o setor das condutas admissveis, enquanto que,
alm desse mesmo ponto, tem-se a presena do abuso em todo o trajeto, sendo
ultrapassado o limite dos comportamentos aceitveis pelo Direito.
S a ttulo de melhor esclarecimento do que j foi visto
anteriormente, e aproveitando essa mesma figura utilizada no pargrafo
anterior, veja-se que a boa-f no se limita a esse ponto mencionado, alm do
qual se ter o abuso do direito, mas est presente em todo o caminho
percorrido at que seja atingido tal ponto, ou seja, estar presente em todos os
293
294
Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 9, nota de rodap n 8.
295
288
comportamentos adotados pelo sujeito do negcio jurdico. por isso que
comentamos, por exemplo (veja-se, retro, o item 1.8), que a boa-f permeia
no apenas o momento da celebrao ou o da execuo do contrato, mas
tambm os momentos que o antecedem e aqueles que se seguem sua
extino296.
Na realidade, contudo, como bem esclarece Menezes Cordeiro 297,
o abuso do direito representa um gnero, que toma por base as condutas
situadas alm das que so ditadas pela boa-f, e que formado por diversas
espcies, todas elas tendo suporte na boa-f, mas cada uma tendo suas prprias
peculiaridades, e para a soluo dos casos reais no na figura do abuso do
direito que se encontram as solues, mas nessas espcies que com ele tm em
comum a ordenao pela boa-f. O abuso do direito, portanto, sob essa tica,
apenas serve como ponto de referncia para que sejam reunidas de modo
sistemtico essas espcies, cujo estudo faremos em seguida, examinando de
modo mais detalhado, contudo, a figura do venire contra factum proprium,
que nos servir de parmetro para a comparao com as demais espcies
ligadas ao abuso do direito.
2.2.1. A exceptio doli.
Ensina Menezes Cordeiro 298 que a exceo, em Direito
substantivo, a situaao na qual a pessoa que se encontra adstrita a um dever
pode, licitamente, recusar a efetivao da pretenso correspondente. Na lio
de Ovdio da Silva, vemos que a exceo uma defesa indireta apresentada
296
Nesse sentido, mas especificamente em relao figura do abuso do direito, ensina Pedro Baptista
Martins que o abuso do direito pode manifestar-se em qualquer de suas fases: pr-contratual, contratual e
ps-contratual. Cf. Pedro Baptista Martins, O Abuso do Direito e o Ato Ilcito, p. 38.
297
298
289
pelo ru, sendo assim classificada porque no tem por finalidade negar a
existncia do direito do autor. Muito pelo contrrio, quando o ru se defende
argindo exceo substancial, est reconhecendo que tal direito existe, mas ao
mesmo tempo est apontando que o pedido deve ser julgado improcedente, em
virtude da existncia de algum elemento extrnseco que pode ser oposto ao
autor, impedindo, modificando ou mesmo extinguindo a eficcia do seu
direito299.
A exceptio doli, ou exceo de dolo, portanto, significa, como o
prprio nome indica, uma defesa indireta, da qual o ru poder se valer para
repelir a pretenso do autor, embora sem negar-lhe o direito, tendo por suporte
o fato de que tal direito foi exercido de modo doloso, tendo havido
comportamento que implicou em violao da boa-f, por parte do seu titular.
No caso da exceo de dolo, o elemento extrnseco que poder ser oposto
contra o autor consistir no dolo deste, ou seja, a pretenso do autor ser
repelida sob o argumento de que o mesmo agiu de modo doloso. Representa,
de certo modo, a proteo de um direito contrrio ao exercitado pelo autor
e, em tal sentido, um instrumento de flexvel proteo da eqidade e da boaf 300.
Dito em outras palavras, a exceptio doli foi um meio processual
genrico de defesa, criado pelos romanos para obstaculizar as aes que se
fundavam no dolo do autor, sendo depois ampliada para abranger qualquer
atuao que se mostrasse inqua ou contrria bona fides, o que levou a
apresentar contedo difuso, capaz de abranger um grande nmero de
hipteses, cujo ponto em comum precisamente a presena do dolo do autor,
299
300
Ovdio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v. 1: Processo de Conhecimento, p. 319.

Alfonso de Cosso y Corral, El dolo en el derecho civil, p. 210.
290
em algum momento de sua atuao301, sendo certo, contudo, como veremos
logo em seguida, que essa indefinio conceitual acabou por levar ao
abandono dessa exceptio.
Em sua origem, no Direito romano, a exceo de dolo cumpria
um duplo papel, dividindo-se em exceptio doli praeteriti (ou specialis) e
exceptio dolis praesentis (ou generalis). A primeira, exceptio doli specialis,
era apontada pelo ru quando o dolo do autor havia ocorrido no momento em
que a relao jurdica material se formara, ou seja, em um momento anterior
ao (em momento pretrito). A segunda, exceptio doli generalis, por sua vez,
indicava o dolo em que havia ocorrido o autor no momento em que se deu a
discusso da causa (ou seja, no momento presente, em relao ao) 302.
Sem maiores investigaes pode-se concluir que a exceptio doli
specialis perdeu a sua finalidade, a partir do surgimento da figura dos vcios
da vontade, na formao do negcio jurdico. Com efeito, em se tratando de
dolo de um dos sujeitos, no momento mesmo em que se deu o surgimento da
relao material, ou seja, no momento em que ocorreu o negcio jurdico,
parece evidente que essa espcie de exceptio foi absorvida pela figura do dolo,
de um modo geral, podendo esse surgir, tambm, sob a forma de dolo de
aproveitamento, no caso especfico do estado de perigo. Restou apenas,
portanto, a figura da exceptio dolis generalis.
Na realidade, a exceptio doli foi usada, notadamente pela
jurisprudncia alem, para abranger situaes diversificadas, s quais no se
conseguia dar uma unidade sistemtica, e acabou se transformando em mero
sinnimo de resistncia a um direito cujo titular agiu em desconformidade
com a boa-f. Tal idia, como se v, por demais ampla, pois no se esclarece
301
Anderson Schreiber, A Proibio de Comportamento Contraditrio Tutela da confiana e venire

contra factum proprium, pp. 169-172.
302
291
de modo preciso em que consistiria essa violao da boa-f, ou seja, qual o
parmetro a ser considerado para aferir essa atuao desconforme.
Como explica Batrice Jaluzot 303, enquanto nos tribunais
franceses a jurisprudncia referente boa-f se esteava no abuso do direito, na
Alemanha, ao contrrio, o fundamento primeiro era a exceptio doli generalis.
O grande desenvolvimento da jurisprudncia nesses dois pases levou
aproximao das duas teorias, mas sendo que o instituto do Direito romano
no garantia os fundamentos tericos suficientes para as decises, e mesmo se
tratava de uma qualificao inadequada, pois em muitos casos a presena da
exceptio era reconhecida sem que tivesse havido um comportmento doloso, ou
seja, um comportamento conscientemente ilcito, ou mesmo que nem se
tratasse de uma exceo, que as partes pudessem relevar, mas sim de um
obstculo jurdico que o juiz poderia considerar ex officio.
E nem se diga, como pretenderam alguns doutrinadores de
escol304, sustentar que mediante o recurso exceptio doli no se buscaria
sancionar uma conduta culposa, mas sim evitar-se um resultado imoral e
injusto, o que se apresentaria como uma situao objetiva, e no de cunho
subjetivo. Em palavras mais claras, a exceo de dolo teria um fundamento de
natureza objetiva, situado fora da inteno do agente. Data venia, pretender
falar-se em dolo fora do mbito das intenes, significa das duas uma: ou se
trata de mero jogo de palavras, ou, ento, trata-se de qualquer outra coisa, mas
no de exceo de dolo, sob pena de termos um absurdo similar ao do abuso
do direito sem o exerccio de um direito.
303
304
Alfonso de Cosso y Corral, El dolo en el derecho civil, pp. 243-244. O ilustre autor espanhol aponta
que buscar para a exceo de dolo um fundamento objetivo, que esteja fora da inteno do agente, pode
parecer contraditrio (p. 244). Na verdade, no parece contraditrio, amplamente contraditrio.
292
Por essa razo, h quem aponte que a exceptio doli foi atingida
pelo desinteresse da doutrina e da jurisprudncia 305, importando mais pelo
relevante papel histrico que desempenhou, enquanto se tentava fincar as
fundaes de normas esteadas na boa-f, uma vez que hoje encontra maior
aplicao a anlise de violaes mais especficas e mais precisamente
delimitadas da boa-f, e que por isso encontram aplicao concreta de modo
mais cientfico, em vez de, como ocorria com a exceptio doli, apenas servir de
reforo lingstico para decises j anteriormente tomadas, em casos de
violao da boa-f.
De modo semelhante, aponta Jaluzot306 que os autores comearam
a descrever as duas teorias, a exceptio doli e o abuso do direito, como sendo
duas aparies paralelas, que se identificavam reciprocamente em sua
essncia, e com isso as duas teorias foram progressivamente sendo
assimiladas, o que acabou por resultar na substituio progressiva da
terminologia usada na Alemanha, ou seja, os juristas alemes descartaram a
expresso latina e passaram a usar a traduo literal da noo francesa do
abuso do direito.
E tambm os tribunais alemes passaram a invocar a teoria
francesa, para justificar suas decises, chegando a apontar de modo expresso
que o abuso do direito, que fora desenvolvido a partir da exceptio doli
generalis e da figura correspondente no direito francs, era reconhecido de um
modo geral. E a terminologia latina comea a ser abandonada.
Na realidade, desde a entrada em vigor do Cdigo Civil alemo,
em 1900, a aplicabilidade da exceptio doli j havia sofrido um baque, eis que o
BGB simplesmente no tratou da mesma, o que desde logo levou a doutrina a
305

japonais, pp. 428-429, ns 1493 e 1494.
306
293
discutir acerca da sua sobrevivncia no direito germnico. Apesar desse
silncio, principalmente em virtude de sua tradio, a jurisprudncia alem
continuou a fazer referncia exceptio, mesmo aps a entrada em vigor do
Cdigo Civil, pois se este, por um lado, no a mencionou, por outro, tambm
no a afastou. S que a exceptio se apresentava muito ampla, muito fluida, e a
doutrina comea a apontar que os casos onde a mesma era invocada, em sua
maioria, nada mais eram do que hipteses de interpretao da lei, e no,
verdadeiramente, hiptese da exceptio307, o que conduziu sua absoro pela
figura do abuso do direito, acima mencionada.
Os tribunais que continuavam a fazer referncia exceptio doli
generalis, na realidade, valiam-se da valorao dos problemas concretos luz
das normas legais que constavam do Cdigo Civil alemo, notadamente as que
se referiam boa-f e aos bons costumes e, depois de atingida a soluo,
faziam uma referncia exceptio, como reforo dos argumentos expendidos.
Ou seja, usava-se um conceito central, codificado, para atender s situaes
perifricas da vida real, e depois se mencionava a exceptio doli, que apenas
servia como reforo lingstico. No havia, portanto, a preocupao de
deduzir da prpria figura da exceptio as solues possveis para cada situao
concreta308.
Por todas essas razes, as referncias exceptio doli generalis
comearam a rarear na jurisprudncia. Desse modo, tendo a figura
desaparecido dos tribunais, sobreveio tambm, como conseqncia, a escassez
doutrinria, pois deixou-se de pesquisar o tema porque o mesmo no era mais
visto em debate nos tribunais, em casos concretos. De fato, atualmente, h
pouca ou quase nenhuma referncia doutrinria ao instituto da exceptio doli,
307
308
294
decorrendo principalmente, como j comentamos, supra, da mesma ter sido
fundida com a figura do abuso do direito, sendo esta que mencionada em
situaes nas quais se mostra dificil a sistematizao do desrespeito boa-f,
sem a preocupao de reconhecimento da exceptio doli.
A exceptio doli, de fato, figura de amplitude e generalidade
significativas, e por isso a sua topologia adequada aqui, como um subitem
do abuso do direito. De qualquer modo, no aspecto que nos interessava, que
era o de um cotejo com a figura do venire contra factum proprium, j
podemos apontar com facilidade a crucial diferena entre ambas, consistente
no fato de que a exceptio doli pressupe, como evidente, o dolo do sujeito,
exigncia essa que no se encontra no venire, como passaremos a examinar
logo em seguida.
2.3. O venire contra factum proprium.
2.3.1. Consideraes gerais.
A expresso venire contra factum proprium, que poderia ser

vertida para o vernculo em traduo que se apresentaria em algo do tipo vir
contra seus prprios atos, ou comportar-se contra seus prprios atos, pode
ser apontada, em uma primeira aproximao, como sendo abrangente das
hipteses nas quais uma mesma pessoa, em momentos distintos, adota dois
comportamentos, sendo que o segundo deles surpreende o outro sujeito, por
ser completamente diferente daquilo que se poderia razoavelmente esperar, em
virtude do primeiro.
Em outras palavras, h uma contradio entre os dois
comportamentos, pois a partir da anlise do primeiro havia surgido a legtima
295
expectativa de que outra seria a conduta a ser adotada por ocasio do segundo.
Nas palavras de Batrice Jaluzot 309, todo comportamento ser contrrio boaf se for qualificado como contraditrio, o que ocorre quando se mostra
contrrio a um comportamento anterior da mesma pessoa.
O primeiro comportamento, portanto, o factum proprium, e o
segundo, o venire. Quando os dois so contraditrios, ou seja, quando o
venire (segundo comportamento) se mostra contrrio ao factum proprium,
que poder ser caracterizada a figura do venire contra factum proprium,
dependendo ainda, contudo, da presena de outros elementos, como veremos
em seguida.
A proibio do venire310, como facilmente se pode identificar,
refere-se proteo da boa-f 311, ou melhor, refere-se necessidade de que
cada um dos sujeitos de um negcio jurdico adote conduta que seja
consentnea com a boa-f, o que, em ltima anlise, como j vimos, retro,
significa que cada um desses sujeitos dever respeitar os deveres laterais que
surgem em todos os negcios jurdicos, e que so impostos exatamente em
funo da necessidade de observncia da boa-f. E qual seria esse dever
acessrio, a ser observado, e cuja inobservncia estaria a caracterizar o venire?
309
japonais, p. 89, n 326. Tout comportement sera contraire la bonne foi sil est qualifi de contradictoire
cest--dire sil est contraire um comportement antrieur de la mme personne. (Traduo livre).
310
Mas desde logo observando que por vezes, levando em conta outros valores, a prpria lei permite,
expressamente, esse comportamento contraditrio, ou seja, nem sempre proibido o venire contra factum
proprium. Assim, por exemplo, os pais, tutores ou curadores que j se manifestaram no sentido de conceder a
autorizao para o casamento do menor pbere, podem revog-la enquanto no se der a celebrao do
matrimnio (Cdigo Civil, art. 1.518), ou seja, podem adotar um segundo comportamento que exatamente o
oposto do primeiro, tendo fora para desfaz-lo. Da mesma forma, a autorizao dada pelos pais, para que seu
filho seja adotada, pode ser revogada enquanto no tiver sido publicada a sentena que constitui a adoo (art.
1.621, 2). E outros exemplos poderiam ser citados, como veremos adiante.
311
No entanto, convm ressaltar que essa ligao to estreita entre a boa-f e o venire contra factum
proprium no se mostra assim to pacfica, sendo contestada por autores de nomeada. Nesse sentido, por
exemplo, Jos Luis de Los Mozos, aps afirmar que no h dvidas acerca da relao entre atos prprios e
boa-f, alerta que na especial conduta contraditria que informa a doutrina dos atos prprios, intervm outros
ingredientes, que no decorrem da simples aplicao da boa-f, e que por essa razo no se pode reconduzir
essa matria (a doutrina dos atos prprios) a qualquer dos tipos de boa-f, objetiva ou subjetiva, por mais que
se pretenda fazer generalizaes. Cf. Jos Luis de Los Mozos, El principio de la buena fe, pp. 183-184.
296
Se tomssemos como embasamento apenas este comeo de
abordagem do tema, poderamos ser tentados a mencionar um dever lateral de
coerncia, uma vez que o venire contra factum proprium, conforme acabamos
de mencionar, abrange as situaes onde h comportamentos contraditrios,
ou seja, nas quais no h coerncia entre os dois comportamentos adotados,
em momentos distintos, em relao ao mesmo negcio jurdico e pelo mesmo
sujeito. Ou, em vez de um dever de coerncia, poderamos optar por um
mais claro e significativo dever de no ser contraditrio.
Tais denominaes, no entanto, haveriam de se mostrar to
precipitadas quanto inverdicas, uma vez que no estariam espelhando o
aspecto que se revela como sendo o verdadeiro eixo de sustentao do venire.
Com efeito, como veremos em maiores detalhes, logo frente,
em muitas ocasies a falta de coerncia do sujeito no proibida e nem gera
conseqncias jurdicas quando vem a ser constatada. Dito de outra forma,
nem toda incoerncia comportamental pode ser descrita como sendo caso de
venire, ou seja, nem toda conduta que venha a se revelar contraditria com
uma conduta anterior pode ser descrita como sendo hiptese de venire contra
factum proprium.
guisa de rpido exemplo pode-se apontar a hiptese daquele
que envia, a pessoa ausente, proposta de contrato. certo que esse proponente
poder se retratar, enquanto a proposta no tiver chegado ao conhecimento
daquele a quem se destinava, ou se ambas, a proposta e a retratao, chegarem
juntas a esse mesmo destinatrio.
Veja-se que o segundo comportamento, ou seja, a retratao,
nitidamente contraditrio em relao ao primeiro, a proposta, e tanto assim
que o desfaz por completo. E, no entanto, essa incoerncia no proibida e
nem vai gerar qualquer conseqncia jurdica, simplesmente prevalecendo a
297
retratao sobre a proposta, ou seja, prevalecendo o segundo comportamento
sobre o primeiro, eis que os dois so incompatveis entre si, e portanto no
haveria como fazer-lhes a conciliao.
Logo, fica assim demonstrado que a referncia a um eventual
dever de coerncia (ou dever de no ser contraditrio), na realidade, em
termos cientficos, no significa absolutamente nada, eis que no permite
identificar o fenmeno sob estudo, por abordar apenas um invlucro maior, no
qual esto inseridas diversas outras espcies de violaes da coerncia. No
serve, portanto, como paradigma para a busca que estamos a empreender.
A questo que se apresenta como sendo de nuclear importncia,
portanto, a identificao precisa dessa espcie de coerncia ou, por outras
palavras, a apurao de quais so as situaes nas quais a incoerncia (a
contradio) no poder ser tolerada.
Em relao ao tema, desde cedo adiantamos o que ser
demonstrado logo adiante: a incoerncia que se caracteriza como venire tosomente aquela que destri a confiana que havia surgido na outra parte, ou
seja, a partir do primeiro comportamento adotado por um dos sujeitos, o outro
passou a acreditar (a confiar) que em um segundo momento a conduta a ser
adotada seria no mesmo sentido da primeira, seria coerente com ela, e essa
crena vem a ser destruda pelo comportamento que se choca com o anterior.
Para que se chegue a tal concluso, convm recordar o que j
vimos, retro (item 1.9), no sentido de que no se est buscando,
primordialmente, a represso m-f de um dos sujeitos, mas sim a proteo
boa-f do outro. Ora, a questo da coerncia ligada pessoa do sujeito cuja
atuao no ser admitida, enquanto a confiana se refere ao outro sujeito,
cuja boa-f se busca proteger. Em outras palavras, se a idia central fosse a
represso incoerncia, isso equivaleria busca da punio m-f.
298
O que se buscar, portanto, proteger a confiana do outro
sujeito, pois a se estar voltando o foco para a proteo boa-f, e no para a
punio m-f. Pode-se dizer, portanto, que o venire contra factum proprium
tem como foco um elemento externo pessoa que adota os dois
comportamentos que se mostram incoerentes, sendo tal elemento externo a
confiana que se formou no outro sujeito. A incoerncia em si mesma,
portanto, se mostra irrelevante, apenas interessando as suas conseqncias
quanto ao outro sujeito, vale dizer, se houve ou no o surgimento da
confiana.
No dizer de Batrice Jaluzot 312, um comportamento contraditrio
ser abusivo (e, portanto, no ser tolerado) quando um elemento de confiana
havia surgido na outra pessoa, ou quando as circunstncias particulares do
caso concreto fazem com que o exerccio de um direito se apresente como
sendo desleal, sendo certo que o elemento temporal se apresenta como um
argumento de peso (embora no seja o nico) para essa caracterizao. Assim,
mais claramente ser caracterizado o comportamento contraditrio como
abusivo se a parte, durante longo tempo, se comportou de uma certa forma, e
subitamente mudou o seu comportamento.
Poderia ser enquadrada a proibio do venire dentro do dever de
lealdade, que por ns j foi examinado, mas ainda assim o espectro ficaria
muito amplo, pois de um aspecto especfico da lealdade que se trata, ou seja,
de no frustrar a confiana que foi criada no outro agente do negcio jurdico.
O que efetivamente se mostra mais adequado, portanto, o falar-se em
proteo confiana.
312
japonais, pp. 89-90, ns 327 e 328.
299
E importante destacar que o repdio ao venire contra factum
proprium nada tem a ver com a questo do pacta sunt servanda, e sim com a
aparncia, com o fato exterior (o comportamento inicialmente adotado) que
fez surgir a interior confiana por parte do outro sujeito 313. Se no caso
concreto se mostra razovel supor que dessa aparncia resultou a formao da
confiana, no ntimo do outro sujeito, ento a sua quebra ser inadmissvel,
sendo atradas as regras do instituto em exame.
Neste ponto abriremos breve parntese para alargar e
fundamentar a afirmao feita nos pargrafos imediatamente anteriores, no
sentido de que o comportamento contraditrio ser caracterizado como
abusivo. que a figura do venire contra factum proprium, de fato, enquadrase na figura mais ampla do abuso do direito, ou seja, este constitui o gnero
mais amplo, enquanto o venire se apresenta como uma de suas espcies, ou
seja, como uma das situaes de ocorrncia concreta do abuso, o que pode ser
facilmente demonstrado.
Para tanto, basta que se observe que o abuso do direito, em
simplificada explicao, pode ser descrito como o exerccio do direito de
modo contrrio boa-f ou s suas finalidades social e econmica, como j
vimos. Ora, evidente que a ocorrncia do venire, quebrando a confiana que
foi despertada na outra parte, no apenas viola a boa-f, mas alm disso ainda
agride as finalidades do direito subjetivo, pois claro que, diante dos
princpios da dignidade humana e da solidariedade social, no se poderia
conceber que um determinado direito subjetivo, qualquer que seja tal direito,
pudesse ter sido criado com a finalidade de frustrar as expectativas
legitimamente criadas pela contraparte. Logo, se frustrar as expectativas no
era a finalidade, mas apesar disso a frustrao ocorreu, pode-se afirmar que foi
313
Vitor Frederico Kmpel, A teoria da aparncia no novo Cdigo Civil brasileiro, p. 44.
300
desatendida a finalidade para a qual o direito subjetivo havia sido reconhecido
parte.
Assim, fcil de concluir que toda ocorrncia do venire contra
factum proprium, traduzindo uma agresso boa-f e um desvio da finalidade
para a qual o direito subjetivo havia sido reconhecido ao seu titular, poder
sempre ser enquadrada como um caso de abuso do direito. Apenas se
complementa essa afirmao observando-se que, esse caso particular de
abuso, por ter caractersticas prprias e bem definidas, e por se tratar de
situao de ocorrncia concreta freqente, passa a ser estudado em separado,
por suas prprias caractersticas, que se destacam dentro da figura mais ampla
do abuso do direito, embora seja um caso peculiar deste.
Encerrando essas observaes iniciais, convm realar um
importante aspecto, que muitas vezes passa despercebido, quando se
examinam as questes ligadas boa-f, e para o qual j havamos chamado a
ateno, poucas linhas atrs. que, em verdade, a proibio do venire contra
factum proprium, muito mais do que destinada proibio da conduta de mf, na realidade destina-se, precipuamente, proteo da confiana (rectius:
proteo da boa-f), e essa diferena gera importantes conseqncias prticas,
conforme veremos mais adiante.
Assim, por exemplo, se um dos sujeitos no se comporta
conforme os ditames da boa-f objetiva, assumindo comportamento
claramente contraditrios, mas o primeiro desses comportamentos, por alguma
razo, no havia feito surgir a confiana no esprito do outro sujeito, no se
ter a hiptese de venire, pois o que de fato interessaria seria a quebra da
confiana, para caracteriz-lo, e no a simples contradio que poderia t-la
quebrado, mas que na realidade no o fez.
301
2.3.2. Elementos caractersticos.
Comecemos observando que no h, no nosso ordenamento

jurdico, qualquer regra que possa ser apontada com uma proibio geral de
que um sujeito adote comportamentos contraditrios entre si, e por isso no
possvel a anlise minuciosa de um dispositivo legal especfico, a partir do
qual possam ser extradas as caractersticas que ora buscamos.
Na realidade, pode-se mesmo apontar que nos ordenamentos
jurdicos em geral no se costuma encontrar uma regra que, de modo genrico,
proba a adoo de comportamentos contraditrios. No entanto, como veremos
logo em seguida, h no nosso ordenamento jurdico (e nos ordenamentos em
geral) diversas disposies legais, a partir das quais se pode apreender a idia
da proibio de comportamentos contraditrios, atendidos alguns outros
requisitos.
Vimos, reiteradas vezes, que o venire contra factum proprium
consiste em um comportamento que viola o dever de portar-se conforme os
ditames da boa-f. Vimos, em um segundo momento, que o venire se insere na
figura do abuso do direito. A boa-f objetiva e o abuso do direito, portanto,
podem mostrar-se como pontos de partida para o exame do instituto em
estudo, mesmo porque ambos tm em seu favor a vantagem da positivao
expressa, como j vimos, estando a boa-f prevista no artigo 422 e o abuso do
direito (tambm com meno boa-f) no artigo 187, ambos do Cdigo Civil
brasileiro.
No entanto, evidente que nenhuma dessas duas vinculaes,
com o abuso do direito e com a boa-f, tem preciso terminolgica suficiente
para que, a partir delas, possam ser apontadas as caractersticas do venire. E
fcil de se chegar concluso dessa insuficincia, uma vez que tanto a
302
conduta de boa-f quanto o abuso do direito so expresses por demais
amplas, como j examinamos, que comportam diversas hipteses, cada uma
delas com suas prprias e diversas caractersticas, e das quais o venire
apenas uma.
Apesar de insuficiente, por si s, para a identificao do venire
contra factum proprium, evidente que essa insero do mesmo nos vastos
domnios da boa-f (e apenas vamos nos referir a esta, uma vez que a violao
da boa-f j se insere na figura do abuso do direito) j funciona como uma
primeira orientao para a nossa busca. Sabemos, a partir da, que o venire
consiste em uma conduta que viola a boa-f, ou seja, que infringe algum dos
deveres colaterais que da boa-f decorrem. Resta-nos identificar qual esse
dever, o que faremos logo em seguida.
Alm disso, tambm sabemos que o venire, por definio,
consiste em um comportamento que se mostra contraditrio com um outro
comportamento anterior, do mesmo sujeito. Nessas condies, mais do que
evidente que a primeira exigncia a ser apontada, de modo amplo, para que se
possa reconhecer a ocorrncia do venire, a existncia de dois
comportamentos, de um mesmo sujeito, que entre si so contraditrios, de um
modo tal que essa contradio viola pelo menos um dos deveres acessrios
que decorrem da boa-f.
Essa idia inicial sobre o venire contra factum proprium, como
dissemos acima, pode ser apreendida a partir de vrias disposies positivadas
no nosso ordenamento jurdico. Examinemos algumas dessas disposies,
antes de uma anlise mais minuciosa e detalhada dos elementos que podem
caracterizar o venire, desde logo observando, no entanto, que nessas situaes
expressamente retratadas pelo Cdigo Civil o operador no poder se valer da
figura do venire contra factum proprium, uma vez que existe disposio
303
normativa prpria para a espcie, e em tais condies, como, de modo breve,
j vimos anteriormente, no faria qualquer sentido que se buscasse a soluo
supletiva da figura do venire.
Portanto, faremos referncia aos dispositivos legais apenas para
que, a partir deles, possamos tentar extrair os elementos necessrios
caracterizao do venire contra factum proprium, mas nas situaes neles
retratadas no se dever recorrer a esse instituto. Essa questo do no uso da
figura do venire quando existe norma legal expressa para a questo, ser vista
em detalhes logo adiante, no prximo subitem.
a) em relao formao dos contratos, dispe o artigo 427, do
Cdigo Civil, que a proposta vincula o proponente, salvo natureza ou
circunstncias especiais do negcio. No entanto, esclarece logo em seguida o
mesmo Diploma Civil, no artigo 428, IV, que no haver essa vinculao
quando a proposta tiver sido enviada por correspondncia e, antes dela, ou
pelo menos simultaneamente com ela, chegar ao conhecimento da outra parte
a retratao do proponente.
Duas situaes distintas so enfocadas pelo Cdigo Civil, como
se v nos dois dispositivos legais supramencionados. Na primeira, o
destinatrio da proposta j tomou conhecimento desta, e por isso no mais se
admite a retratao. Na segunda, no entanto, o destinatrio ainda no havia
tomado cincia dos termos da proposta, e neste caso o proponente ser
admitido a se retratar. O que essas duas situaes tm em comum e o que tm
de diferente? Vejamos.
Em comum, ambas as disposies legais apresentam como
integrantes de seu contedo dois comportamentos que se mostram
contraditrios entre si. Com efeito, nas duas situaes enfocadas a norma legal
304
trata, em primeiro lugar, da proposta de contrato e, em segundo, da retratao
referente a essa mesma proposta. Ou seja, o primeiro comportamento do
sujeito, tratado pela norma, a apresentao de uma oferta, tendo em vista a
celebrao de um contrato; o segundo, contraditrio em relao ao primeiro,
exatamente o oposto deste. No entanto, em um dos casos o comportamento
contraditrio proibido, enquanto no outro expressamente admitido, sendo
certo que essa diferena de solues decorre da diferena entre as duas
situaes, a ser vista em seguida.
A diferena bastante simples de ser identificada. que, no
primeiro caso, como o outro sujeito, destinatrio da oferta, dela j tomou
conhecimento, j se formou, em seu ntimo, a expectativa de celebrar o
contrato, e portanto o legislador resolveu proibir o proponente de frustrar essa
mesma expectativa, legitimamente formada. No segundo, no entanto, a
proposta ainda no havia chegado ao conhecimento do destinatrio, e por esta
razo ainda no havia surgido no mesmo a expectativa de celebrar o contrato,
e por isso o comportamento contraditrio foi admitido, eis que nenhuma
expectativa ser por ele frustrada.
E essa concluso pode ser ainda reforada se observarmos que,
mesmo nos casos em que a proposta j havia chegado ao conhecimento do
destinatrio, ainda assim poder ser admitido o comportamento contraditrio
do proponente, consistente na retratao, desde que a oferta tenha sido
formulada em termos ou em circunstncias tais que no permitam o
surgimento da expectativa em relao ao destinatrio (art. 427, 2 parte). Seria
o caso, por exemplo, da proposta formulada de modo condicional ou com a
ressalva de que ainda dependeria de uma confirmao da existncia em
estoque ou de algum outro fator, mas sempre de modo a deixar claro que o
proponente ainda no estava definitivamente vinculado aos seus termos.
305
Esse primeiro dispositivo observado mostra, de modo muito
claro, um aspecto relevantssimo no estudo do venire contra factum proprium,
ao qual j havamos nos referido, que o fato de que nem toda incoerncia ou
contradio de comportamentos proibida, mas to-somente se probe aquela
capaz de repercutir na esfera jurdica alheia, mediante a frustrao das
expectativas legitimamente geradas. Essa abordagem ser aprofundada por
ocasio do exame dos elementos caracterizadores do venire, no subitem
prximo.
E, ainda mais, pode-se desde logo tambm apontar que, mesmo
em relao aos comportamentos que se mostram capazes de repercusso na
esfera jurdica alheia, criando expectativas acerca do desfecho de um negcio
jurdico, ainda assim nem toda contradio rejeitada pelo ordenamento
jurdico, vale dizer, nem todo comportamento contraditrio ser caracterizado
como venire inadmissvel.
Tomemos, para mais fcil anlise, o seguinte exemplo: uma
pessoa, mediante testamento pblico, nomeou A e B como seus herdeiros.
Veja-se que a disposio testamentria, se vier a ser cumprida, repercutir na
esfera jurdica dos herdeiros testamentrios. Alm disso, em se tratando de
testamento pblico, A e B logo tomaram conhecimento de tais disposies, e
por isso ambos tm a expectativa de receber uma quota do patrimnio, quando
vier a ser aberta a sucesso do de cujus. Apesar disso, o testador, a qualquer
instante, poder mudar de idia e revogar todas as disposies patrimoniais
contidas em seu testamento anterior, para isso bastando que elabore um novo
testamento, nos termos do artigo 1.969, do Cdigo Civil.
Nesse caso, como se v, houve um primeiro comportamento (a
nomeao dos herdeiros testamentrios) que veio a ser contraditado pelo
segundo (o desfazimento dessa mesma nomeao), afetando a esfera jurdica
306
alheia e frustrando as expectativas dos possveis herdeiros, que subitamente
deixaram de s-lo, em virtude da revogao do testamento. E apesar disso
tudo, a lei expressamente permite essa contradio, que em hiptese nenhuma
poder ser caracterizada como venire contra factum proprium.
O problema, como veremos adiante (veja-se, infra, o item
2.3.2.2), que se assim no fosse, vale dizer, se no houvesse a tolerncia em
relao a determinadas contradies, todo o comportamento humano posterior,
em relao a um certo negcio jurdico, seria desde logo previsvel, ou seja,
aps ter sido adotado um primeiro comportamento, os demais j poderiam ser
previamente descritos, caso no se admitisse a hiptese de contradio
alguma. E a permisso normativa para a atuao humana se esgotaria logo na
primeira conduta, pois as demais apenas se apresentariam como uma simples e
previsvel conseqncia da mesma.
Na realidade, o legislador sopesa os elementos envolvidos na
situao especfica de comportamentos contraditrios, e em alguns casos
conclui que permitir a contradio menos nocivo harmonia do sistema
jurdico do que proibi-la. Em outras situaes, no entanto, considerados os
elementos e os valores envolvidos na situao concreta, o legislador decide
proibi-la. Aproveitemos esse mesmo exemplo do testamento para tratarmos
dessa segunda hiptese, ou seja, quando o legislador, em virtude dos valores e
dos elementos do caso concreto, opta por proibir a contradio entre as
condutas.
Suponha-se que, no mesmo testamento onde A e B foram
nomeados como herdeiros, o testador tambm reconheceu C como sendo seu
filho, havido fora do casamento. Em relao ao reconhecimento do filho,
como se sabe, o testamento no poder ser revogado, tendo o nosso Cdigo
Civil cuidado de proibi-lo at mesmo em dois dispositivos diferentes, como se
307
v nos artigos 1.609 e 1.610. Veja-se, portanto, que em relao ao mesmo
negcio jurdico, uma parte admite a contradio, ou seja, a nomeao dos
herdeiros pelo testador, enquanto a outra, a que se refere ao reconhecimento
da filiao, no a admite.
Nessas condies, fcil de se perceber que a diferena entre as
solues passa pelos valores envolvidos em cada uma das situaes. No
primeiro caso, de um lado tem-se a autonomia da vontade do testador e, do
outro, as atribuies patrimoniais por ele feitas, e o legislador optou por
preservar a autonomia da vontade, por isso que, mesmo depois de ter sido feita
uma primeira atribuio, poder o testador, a qualquer tempo, optar por
modific-la, no precisando de qualquer justificao para faz-lo, sendo
suficiente a sua vontade livre.
Na segunda hiptese, contudo, embora de um lado esteja presente
a autonomia da vontade (no sentido de que o testador poderia no ter feito o
reconhecimento do filho no testamento, e optou livremente por faz-lo), do
outro est um valor maior, que em ltima anlise o da prpria dignidade da
pessoa humana, que envolve o direito filiao, ao reconhecimento de sua
origem familiar. Assim, ponderados tais valores em conflito, adequadamente
concluiu o legislador que a dignidade do filho reconhecido no poderia ficar
flutuando ao sabor das mudanas de humor do testador, e por isso vetou a
possibilidade da contradio.
Alm do mais, no se pode deixar de mencionar que, no caso do
reconhecimento do filho, ao contrrio do que ocorre quanto atribuio de um
quinho hereditrio ao herdeiro testamentrio, o que se est fazendo o
reconhecimento de que um fato efetivamente ocorreu. Ora, em relao
veracidade de um fato, possvel apenas uma escolha binomial: ou o fato
verdadeiro, ou o fato no verdadeiro. Assim, a partir do momento em que o
308
testador disse que o fato verdadeiro, no mais ser admitido a se desdizer,
sem qualquer justificativa.
Essas questes, como j mencionamos acima, sero discutidas em
maiores detalhes no item seguinte, mas desde logo j servem para antecipar as
enormes dificuldades que se tem em obter uma conceituao precisa para o
venire contra factum proprium, uma vez que as particularidades de cada
hiptese concreta conduzem a solues diferentes para situaes que, a uma
primeira vista, apresentam os mesmos elementos formadores.
b) no Direito de Famlia, ao tratar da separao judicial litigiosa,
dispe o artigo 1.572, do Cdigo Civil, que qualquer dos cnjuges poder
propor a respectiva ao, imputando ao outro qualquer ato que importe grave
violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum.
Assim, por exemplo, no caso de adultrio (art. 1.573, I), o cnjuge inocente
pode, imediatamente, repudiar a vida em comum com o outro e propor a ao
mencionada.
No entanto, da simples leitura do artigo 1.572 se verifica que o
elemento fundamental, para que seja possvel a obteno da separao judicial
litigiosa, que a vida em comum tenha se tornado insuportvel, o que vem a
ser ratificado no pargrafo nico do artigo 1.573, que permite ao juiz o
acolhimento de outros fatos, no previstos expressamente na lei, mas que
tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Logo, contrario sensu
da disposio legal comentada, se a vida em comum no se tornou
insuportvel, no dever ser deferido o pedido de separao judicial litigiosa.
Dessa forma, suponha-se que, mesmo aps a descoberta do
adultrio, o outro cnjuge resolveu continuar a conviver com o adltero. Se,
algum tempo depois, o cnjuge inocente decidir separar-se do adltero, poder
309
faz-lo de modo consensual ou em virtude de alguma outra conduta culposa de
seu cnjuge, mas no em virtude daquele adultrio, cuja descoberta no
impediu que ambos continuassem a vida em comum, ou seja, no a
impossibilitou.
Veja-se que, no fundo, o que o legislador fez foi proibir que o
cnjuge inocente adotasse comportamento contraditrio. Com efeito, se aps
ter descoberto o adultrio (ou qualquer outra grave violao dos deveres do
casamento) o primeiro comportamento do cnjuge foi uma absteno, ou seja,
absteve-se de tomar qualquer providncia para a ruptura litigiosa da sociedade
conjugal, no lhe ser permitido que, posteriormente, venha a adotar um
segundo comportamento, contraditrio em relao ao primeiro, que seria a
propositura da ao de separao judicial, mesmo porque a primeira absteno
fez surgir no cnjuge infrator a expectativa de que seria possvel, apesar da
descoberta de sua infrao, a continuidade da vida conjugal.
O mesmo desenvolvimento, feito nos pargrafos anteriores,
poderia ser apresentado tambm para a anulao do casamento em virtude de
erro essencial de um dos cnjuges, ao consentir, sobre a pessoa do outro (arts.
1.556 e 1.557). Com efeito, nos diversos incisos do artigo 1.557 encontra-se
muito clara a idia de que no basta o erro sobre a pessoa do cnjuge, sendo
ainda indispensvel que em virtude da descoberta do mesmo a vida em
comum se torne insuportvel.
Logo, se aps a descoberta do erro o cnjuge enganado continua a
coabitar com o outro (salvo nos casos de doena fsica ou mental), esse seu
primeiro comportamento, tolerando a convivncia em comum, no lhe
permitir que, posteriormente, venha a ajuizar a ao de anulao do
casamento em virtude desse mesmo erro, uma vez que esse segundo
310
comportamento se apresenta como sendo claramente contraditrio, em relao
ao primeiro.
Aproveitam-se os dispositivos acima mencionados para observar,
como ser exposto de modo mais minucioso algumas linhas frente, que os
comportamentos contraditrios podem ser omissivos ou comissivos, ou seja,
tanto o primeiro quanto o segundo dos comportamentos podem consistir em
uma ao ou em uma omisso, um fazer ou um no fazer, sendo tal aspecto
irrelevante para a caracterizao do venire, desde que fique clara a
contradio, alm dos outros elementos que sero examinados.
c) ao estabelecer as disposies gerais acerca dos negcios
jurdicos, dispe o Cdigo Civil, no artigo 111, que o silncio implicar em
anuncia quando as circunstncias ou os usos autorizarem que assim se
entenda, e no for necessria a declarao de vontade expressa. O silncio que
autoriza a que se entenda que o mesmo implica em uma declarao de
vontade, ou seja, implica em anuncia, o chamado silncio qualificado (pelas
circunstncias especiais).
Logo, no qualquer silncio, diante de uma declarao de
vontade, que implicar em concordncia com essa mesma declarao. Assim,
por exemplo, se A apresenta a B uma proposta de contratar, se este ltimo
nada responder, seu silncio no poder ser compreendido como sendo uma
aceitao da proposta que lhe foi dirigida.
Essa situao, h at poucos anos, era muito comum entre ns:
algumas empresas, notadamente administradoras de cartes de crdito,
enviavam seus produtos com a observao de que, caso o destinatrio no os
desejasse, deveria telefonar para um determinado nmero e informar que no
tinha a inteno de contratar. Caso o destinatrio no se manifestasse, a
311
empresa considerava o contrato perfeito, e passava a enviar as faturas ao
cliente314. Na realidade, essa falta de manifestao do cliente, esse silncio,
no pode ser interpretada como concordncia com o aperfeioamento do
contrato.
Em circunstncias especiais, a sim que o silncio poder ser
entendido como manifestao da vontade. Seria o caso, por exemplo, de dois
sujeitos que j mantm entre si um longo histrico negocial, da seguinte
forma: um deles, sendo fabricante de enfeites natalinos, todos os anos, em
meados de outubro, independentemente de pedido, envia para o outro, que
comerciante, um lote com diversos enfeites. O comerciante recebe esses
enfeites, coloca-os venda em sua loja e, no final do ms de dezembro, envia
ao fabricante o pagamento referente aos mesmos. Esse negcio, com essas
mesmas condies, j se repete h vrios anos.
Em um certo ano, contudo, o comerciante decidiu mudar de ramo,
passando a vender outros produtos, e no mais pretende comercializar enfeites
de natal em sua loja. Em meados de outubro, no entanto, o fabricante, sem
saber do que estava acontecendo, envia para o outro, como vem fazendo h
vrios anos, os enfeites. O comerciante, ao receb-los, no se manifesta, no
dizendo que os aceita e nem que os rejeita. Neste caso especfico, o silncio do
comerciante implicar em anuncia com o negcio, que se aperfeioar com
essa declarao silenciosa da vontade.
A diferena entre as duas hipteses, por bvio, reside no fato de
que, na primeira, no havia qualquer razo para que a administradora de
cartes de crdito pudesse criar a expectativa de que o contrato seria
efetivamente celebrado, e por isso o silncio no pde ser entendido como
314
Essa prtica, ao que parece, hoje foi abandonada, pois formou-se de modo unnime a opinio acerca
de sua abusividade.
312
sendo concordncia com a proposta. Na segunda, no entanto, o histrico dos
negcios que vinham se repetindo h longo tempo entre as partes fez com que
o silncio do comerciante fosse interpretado pelo fabricante como sendo uma
declarao da vontade, e por isso criou nesse fabricante a legtima expectativa
de que o negcio, como ocorria todos os anos, estava aperfeioado.
Em outras palavras, em uma das situaes o silncio de um dos
sujeitos (aqui entendido como falta de rejeio explcita) no serviu para a
criao de qualquer expectativa, em relao ao outro, e por isso, se esse
silncio vier a ser posteriormente rompido (mediante a rejeio explcita do
aperfeioamento do contrato), esse comportamento contraditrio no estar
violando qualquer expectativa, e por isso ser tolerado. Na outra situao,
contudo, esse mesmo silncio (falta de rejeio explcita) fez com que
surgisse, no esprito do outro envolvido, a certeza de que o contrato estaria
firmado, sendo que a rejeio posterior estaria quebrando essa certeza sobre o
aperfeioamento da avena, e por isso no ser permitida, por se constituir
essa contradio em exerccio do direito de um modo que no se admite.
Hiptese interessante, positivada em nosso ordenamento apenas a
partir da vigncia do atual Cdigo Civil, e que engloba o silncio nas duas
situaes acima examinadas, ou seja, sem que possa ser considerado como
manifestao da vontade e podendo ser feita tal considerao, a que se refere
assuno de dvida.
Com efeito, em relao ao instituto da assuno de dvida, para
que a mesma se aperfeioe, conforme exigncia que apresentada de modo
explcito, no artigo 299, do Cdigo Civil, indispensvel o consentimento
expresso do credor. Logo, se exigida a declarao de vontade expressa do
credor, evidente que se deve concluir que o silncio deste, ao ser notificado
313
para dizer se concorda com a transferncia da dvida para um outro devedor,
no pode ser interpretado como anuncia.
Essa concluso, mencionada no pargrafo anterior, e que j
poderia ser obtida a partir do artigo 111, que como vimos afasta a
possibilidade de se interpretar o silncio como concordncia, nos casos em
que a lei exige manifestao expressa da vontade, foi ainda repetida no
pargrafo nico, do artigo 299, que de modo claro estabeleceu que, caso o
credor venha a ser notificado pelo devedor, ou pelo que pretende assumir o
lugar deste, para dizer se concorda ou no com a assuno, o silncio dever
ser interpretado como recusa.
Em outras palavras, se o credor simplesmente no se manifestar
acerca da notificao, isso no o impedir de, mais tarde, alegar que a
transferncia da dvida ineficaz, em relao a ele, credor, uma vez que no
manifestou o seu assentimento em relao mesma. Isto acontece porque o
simples envio da notificao, sem qualquer indicao sobre qual poder ser a
resposta do credor, no permite aos notificantes que venham a concluir pela
possibilidade de que tal concordncia seja dada, ou seja, no permite que se
crie a expectativa do aperfeioamento da transferncia da dvida para o novo
devedor.
Logo, se a qualquer momento o credor vier a romper o seu
silncio, manifestando-se expressamente pela rejeio da assuno, no se
poder apontar, a, o comportamento contraditrio (silncio-manifestao)
capaz de caracterizar o venire contra factum proprium, uma vez que no
houve a frustrao de qualquer expectativa gerada no outro sujeito.
No entanto, nessa mesma hiptese de assuno de dvida,
suponha-se que esta se encontra garantida pela hipoteca que recai sobre um
imvel do devedor, e que esse sujeito que pretende assumir a dvida e passar a
314
ser o novo devedor o comprador desse imvel hipotecado. Nesta situao, o
adquirente notifica o credor sobre a assuno, para que diga se concorda ou
no com a mesma. Neste caso, contudo, diferentemente do anterior, o silncio
do credor, caso este no se manifeste em 30 dias, implicar em concordncia
do mesmo com a transferncia do dbito (art. 303).
A diferena, entre essas duas variantes da assuno de dvida,
que no primeiro caso a pessoa do devedor essencial para o cumprimento da
obrigao, uma vez que, caso no haja o pagamento voluntrio, ser o
patrimnio do prprio devedor que ir servir para que o credor possa exigir o
pagamento forado. Logo, a mudana da pessoa do devedor pode conduzir a
uma situao em que o novo devedor seja desprovido de patrimnio, o que vai
causar transtornos ao credor.
No segundo caso, no entanto, existe um bem imvel que se
encontra vinculado ao cumprimento da obrigao, e por isso, em princpio, a
pessoa do devedor no far muita diferena para tal cumprimento, uma vez
que o credor ser preferencialmente satisfeito com a venda do bem oferecido
em garantia hipotecria, independentemente de quem seja o devedor ou de
quem seja o proprietrio do imvel.
Logo, nesse segundo caso, bastante razovel que se suponha
que o credor no se opor transferncia do dbito, eis que a mesma em nada
o afetar, e por isso se mostra razovel que, com o silncio do credor, surja no
adquirente do imvel hipotecado a legtima expectativa no sentido de que esse
silncio implica em concordncia, e por isso no ser permitido ao credor,
posteriormente, insurgir-se contra a assuno, uma vez que tal insurgncia,
revelando-se contraditria com o silncio inicial, estaria frustrando a legtima
expectativa do outro sujeito.
315
Dito de outra forma, e utilizando a terminologia acima
mencionada, pode-se dizer que, no segundo caso, ou seja, quando existe a
garantia hipotecria da dvida, o silncio do credor estar qualificado pelas
circunstncias especiais (precisamente a existncia da garantia real), e por isso
poder ser entendido como uma declarao de vontade, como um primeiro
comportamento. Na outra hiptese (quando no h a garantia), contudo, no
isso o que acontece, ou seja, no h as circunstncias especiais capazes de
adjetivar o silncio e transform-lo em declarao de vontade, e por isso no
se poder entend-lo como um fato prprio do credor.
d) situao recentemente positivada em nosso direito, e que serve
para um perfeito contraste entre os comportamentos contraditrios que se
caracterizam como venire contra factum proprium e os comportamentos
contraditrios que se constituem em descumprimento de determinao legal,
a que diz respeito ao contrato de empreitada, mais especificamente no que se
refere ao aumento da obra sem que tenha havido instrues escritas do dono
da mesma.
No Cdigo Civil de 1916, dispunha o artigo 1246 que, quando o
empreiteiro (arquiteto ou construtor) tivesse aceito a incumbncia de executar
uma obra segundo o plano previamente ajustado com o dono da mesma, se
porventura esse mesmo empreiteiro viesse a alterar ou aumentar a obra
pactuada, em relao planta, sem que para isso tivesse recebido instrues
escritas do outro contratante, no poderia reclamar qualquer complemento no
preo ajustado, ainda que em virtude de tais aumentos ou alteraes viessem a
ser majorados os seus gastos com a obra e ainda mesmo que em virtude dessa
alterao a obra se tornasse mais valiosa.
316
Em outras palavras, na hiptese de eventual alterao da obra, em
relao ao plano ajustado anteriormente entre os contratantes, no se
permitiria ao empreiteiro pleitear qualquer pagamento a maior, alm de
sujeit-lo a ter a obra rejeitada, em virtude do descumprimento do contrato,
no lhe socorrendo o argumento de que, em virtude das alteraes, a obra teria
ficado melhor, ou mais valiosa, ou mais til, etc. To-somente interessava era
o fato de que a alterao no havia sido autorizada.
No entanto, o que nos casos concretos muitas vezes se verificava,
era que o dono da obra, embora ciente da efetivao das alteraes, seja
porque lhe haviam sido comunicadas verbalmente, pelo empreiteiro, ou ento
porque costumava acompanhar de perto os trabalhos, comparecendo
freqentemente ao local, s mesmas no se opunha, uma vez que, de fato,
tornariam o resultado final melhor, mais agradvel ou mais valioso do que
aquele que havia sido previamente ajustado.
Posteriormente, no entanto, quando o empreiteiro, por ter
efetuado maiores gastos do que os previstos inicialmente, em virtude das
alteraes, ou por ter tido um maior trabalho, pleiteava um acrscimo no
pagamento, o dono da obra recusava-se a pag-lo, sob a alegao de que no
havia autorizado por escrito a efetivao das alteraes, e por essa razo no
estava obrigado ao pagamento de qualquer adicional ao valor inicialmente
convencionado.
Seria o caso, por exemplo, da construo de uma casa em um
amplo terreno, sendo que da planta constavam apenas quartos de dormir, nas
no sutes. O empreiteiro, considerando que havia muito terreno disponvel, e
que o material j adquirido se mostrava suficiente, toma a iniciativa de
acrescentar um banheiro a dois dos quartos, transformando-os em sutes. O
dono da construo, que todos os dias visitava a mesma, tomou inequvoco
317
conhecimento da alterao, viu que havia quartos da casa sendo transformados
em sutes, mas nada disse sobre a modificao. Mais tarde, no entanto,
recusou-se a pagar qualquer valor adicional pela mesma, ao argumento de que
no a havia autorizado por escrito.
Veja-se que se tratava, claramente, de venire contra factum
proprium, por parte do dono da obra, conforme os elementos caracterizadores
dessa figura, que veremos logo adiante, no item seguinte: o primeiro
comportamento do dono da obra, o factum proprium, havia consistido em uma
omisso, ou seja, no se opusera a que o empreiteiro efetivasse alteraes na
planta convencionada, apesar de ter plena cincia sobre as mesmas, e no o
fizera, obviamente, por serem do seu interesse, uma vez que a obra resultaria,
em virtude de tais alteraes, mais valiosa, mais til ou mais agradvel. Essa
omisso levou o empreiteiro a acreditar que o outro contratante tinha interesse
em que as modificaes fossem feitas, e por isso continuou a faz-las, ainda
que no dispondo da autorizao formal, por escrito, pois supunha que havia a
autorizao tcita.
Mais tarde, no entanto, o segundo comportamento, o venire,
contrariava essa expectativa, pois o dono da obra, em relao ao qual o
empreiteiro acreditara que concordava e aceitava as modificaes
introduzidas, simplesmente recusava-se a pagar por elas em virtude do no
atendimento a uma exigncia formal, como se nelas no tivesse interesse
algum, em ntido exemplo de comportamento contraditrio e inaceitvel. Em
outras palavras, o primeiro comportamento fizera surgir uma justificada
expectativa no empreiteiro, em relao ao interesse que o dono da obra teria
em v-la modificada para melhor, sendo que essa mesma expectativa veio a
ser frustrada pelo segundo dos comportamentos, que violava a conduta
imposta pela boa-f.
318
O Cdigo Civil de 2002, ao tratar desse mesmo tema, estabeleceu
no artigo 619, de modo semelhante ao que fazia o revogado Cdigo, que no
ter direito a exigir qualquer acrscimo no preo o empreiteiro que, depois de
ter aceito a tarefa de executar uma obra conforme o plano aceito pelo dono da
mesma, venha a introduzir modificaes no projeto original, a no ser que tais
alteraes tenham resultado de instrues escritas, passadas pelo dono da obra.
At a, como se v, exatamente igual ao que dispunha o Cdigo Civil anterior.
No entanto, o pargrafo nico desse mesmo artigo 619, trouxe o
acrscimo de regra que no constava do Diploma Civil antigo, e que teve
precisamente a finalidade de coibir essa atuao de m-f, que violava a
legtima expectativa do empreiteiro. Com efeito, estabelece o pargrafo nico,
do artigo 619, do Cdigo Civil, que mesmo que no tenha havido a
autorizao escrita, o dono da obra ter que pagar ao empreiteiro os aumentos
e acrscimos, conforme o que for arbitrado para o caso em questo, se se fez
sempre presente obra, mediante continuadas visitas, e portanto no havia
como desconhecer as alteraes efetuadas, e mesmo assim nunca protestou
contra as mesmas.
Como se v, preocupou-se o legislador do novel Diploma Civil
em proibir especificamente que o dono da obra pudesse adotar o
comportamento contraditrio acima mencionado e dele buscar obter
vantagens, ou seja, uma omisso capaz de gerar legtima expectativa no
empreiteiro, seguida de uma recusa quanto ao pagamento dos acrscimos
decorrentes das alteraes feitas na obra.
E importante realar que, na verdade, a lei adotou como
parmetro, to-somente, a conduta do dono da obra em si mesma, sem se
preocupar com outras consideraes como a valorizao da obra, se a mesma
se tornou mais bonita, mais agradvel, se o dono gostou do resultado final, etc.
319
O que interessa, to-somente, se ele se omitiu, e se essa conduta omissiva foi
suficiente para provocar a legtima expectativa do empreiteiro, sendo tal
expectativa frustrada pela subseqente recusa quanto ao pagamento. Se isso
ocorreu, quaisquer outras consideraes se mostram completamente
desnecessrias.
Veja-se, portanto, que aqui se tem um clarssimo exemplo do
contraste acima mencionado: na vigncia do Cdigo Civil anterior, se a ntida
injustia da situao levasse o juiz a decidir, em um caso concreto, que o dono
da obra teria que pagar pelo acrscimo, mesmo que no houvesse a
autorizao escrita (e na verdade j era essa a posio da jurisprudncia 315),
esse juiz no encontraria apoio em texto legal expresso, e por essa razo teria
que se valer da idia de violao da conduta conforme os ditames da boa-f,
vale dizer, teria que se valer, em ltima anlise, do prprio instituto do venire
contra factum proprium.
Na vigncia do Cdigo Civil atual, contudo, esse suporte no
mais precisa ser buscado na figura do venire, pois o prprio texto legal j
cuidou, expressamente, de afirmar que a contradio comportamental
proibida, e que por isso, caso ocorra, ser repelida no caso concreto, uma vez
que o dono da obra dela no se poder valer, tendo que pagar pelos acrscimos
ainda que no tenha manifestado por escrito a sua concordncia ou a sua
autorizao, mas simplesmente porque se omitiu e com isso gerou legtima
expectativa na outra parte contratante. No haveria qualquer sentido, portanto,
315
DIREITOS CIVIL E ECONMICO. CONTRATO DE EMPREITADA. SUBEMPREITADA.

ALTERAO DO VALOR DO PREO. EXTRAORDINRIO. EXECUO VISTA DO
SUBEMPREITEIRO QUE INCLUSIVE FISCALIZOU E ACOMPANHOU A OBRA. AUTORIZAO
TCITA. VALIDADE. INTERPRETAO AO ART. 1.246 DO CDIGO CIVIL. DOUTRINA.
RECURSO DESACOLHIDO. Interpretando o art. 1.246 do Cdigo Civil, a doutrina acolhe a tese de que, se
o servio extraordinrio foi executado s claras, inclusive sob a superviso de prepostos da subempreiteira,
tem-se como pertinente a cobrana dos seus valores, independentemente de autorizao por escrito. STJ,
REsp 103715/MG, 4. Turma, Ac. unnime. Re l. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. J. 05.10.1999. DJ
288.02.2000, p. 84.
320
na presena desse texto legal expresso, que o juiz buscasse socorro na figura
mais instvel e menos precisa da boa-f.
e) uma ltima situao, embora no versando diretamente sobre
comportamentos contraditrios proibidos (muito pelo contrrio, trata-se de
hiptese na qual a contradio expressamente admitida), servir para que
possamos extrair mais algumas observaes sobre os elementos que
caracterizam o venire contra factum proprium. Trata-se do instituto da leso,
defeito do negcio jurdico previsto no artigo 157, do nosso atual Cdigo
Civil, e que se concretiza quando uma pessoa, em virtude de premente
necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional contraprestao que ir receber.
Concretizada a leso, a conseqncia, da mesma forma que
ocorre em relao a todos os demais vcios da vontade, a anulabilidade do
negcio, cuja anulao poder ser requerida pela parte prejudicada, ou seja,
pela parte que, em virtude de sua situao difcil, concordou em receber
prestao muito inferior que ir cumprir em favor do outro sujeito. Veja-se,
portanto, que o prprio sujeito que celebrou o negcio mais adiante poder
requere-lhe a anulao, o que sem sombra de dvida caracteriza a contradio
entre os dois comportamentos, o primeiro consistente na celebrao do
negcio, e o segundo, no pedido de anulao do mesmo.
Suponha-se, por exemplo, que uma pessoa, cujo filho se encontra
gravemente enfermo, necessitando de um tratamento mdico urgente,
inclusive com uma delicada e cara interveno cirrgica, possui um imvel
avaliado em R$ 1.000.000,00 (um milho de reais). Essa pessoa, para poder
custear o tratamento de sade do filho que se encontra enfermo, oferece o
321
imvel venda, solicitando pelo mesmo o preo da avaliao, ou seja, um
milho de reais.
Ocorre que, como se sabe, no muito fcil e nem muito rpido
que se consegue vender um imvel de to grande valor. Assim, passado um
ms, o imvel ainda no foi vendido. O pai e proprietrio, preocupado com o
estado de sade do filho, que estava se agravando, reduz o preo para
novecentos mil reais, mas ainda assim, mais um ms se passa e o imvel no
vendido, enquanto mais e mais se deteriora a sade do filho. E, assim, o preo
vai sendo reduzido mas o imvel no consegue ser vendido.
Decorridos seis meses, o preo j tendo sido reduzido para
quinhentos mil reais, o imvel continua em mos do desesperado pai, que
ento informado pelo mdico que a situao do filho, em breve, ser
irreversvel. O pai, ento, oferece o imvel venda por cem mil reais, valor
suficiente para que seja pago todo o tratamento de sade do seu filho, embora
muito abaixo do valor real do imvel.
Depois dessa reduo para apenas dez por cento do valor real, o
imvel vem a ser rapidamente vendido, permitindo ao pai, finalmente, o
custeio do tratamento de sade que poderia salvar a vida do filho. Eis a a
leso, onde a prestao que um dos sujeitos vai cumprir, qual seja, a entrega
do imvel, manifestamente desproporcional contraprestao que ir
receber, pois enquanto entregar um bem cujo valor de um milho de reais,
apenas receber, como contraprestao, o preo de cem mil reais. Esse vcio
da leso permite que o vendedor, futuramente, venha a buscar o desfazimento
do negcio, em virtude de sua anulabilidade.
No entanto, fcil de identificar, no caso, a existncia de dois
comportamentos contraditrios, adotados pelo mesmo sujeito. No primeiro
deles, o prprio vendedor tomou a iniciativa de oferecer seu bem venda pelo
322
preo de cem mil reais. No segundo comportamento, no entanto, depois de j
estar aperfeioado o contrato de compra e venda, o prprio vendedor toma a
iniciativa de requerer-lhe a decretao da invalidade, por haver enorme
desproporo entre as duas prestaes principais. S que, na hiptese, esse
caso de comportamentos contraditrios expressamente previsto pela lei, que
permite seja pedida a decretao da anulao (Cdigo Civil, artigo 171, II).
O motivo dessa permisso de comportamentos incompatveis
entre si, como facilmente se conclui, que no caso existe uma justificativa
para a contradio, decorrente do fato de que, no primeiro desses
comportamentos, a vontade do sujeito no foi perfeita, mas viciada pelo vcio
da leso. O que se buscar demonstrar, portanto, ao ser requerida a anulao
do negcio, precisamente esse fato de que a primeira atuao do sujeito no
deve ser considerada, pois contm vcio que permite pleitear-lhe a decretao
da invalidade. Ora, uma vez sendo invalidado o primeiro comportamento, no
haver o fato prprio, ou seja, o segundo comportamento no ser
contraditrio a coisa alguma, eis que o primeiro foi retirado do mundo
jurdico.
Na realidade, embora o exemplo acima tenha sido referente,
especificamente, ao vcio da leso, de modo mais amplo pode-se apontar que
ser admitido o comportamento contraditrio sempre que no primeiro dos
comportamentos a vontade do sujeito tiver sido afetada por um dos vcios da
vontade. Assim, por exemplo, na hiptese da assuno de dvida, examinada
na alnea anterior, ainda que o credor tivesse concordado expressamente com a
mesma, poderia posteriormente impugn-la, no ficando livre o antigo
devedor, se este, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava.
No caso, como se v, o primeiro comportamento do credor, a concordncia
com a assuno, teria sido viciado pela ocorrncia do erro ou ignorncia, e por
323
isso esse credor poderia, futuramente, impugnar a liberao do devedor antigo,
ainda que tivesse expressamente concordado com a substituio dele pelo
novo devedor.
Ainda de modo semelhante, o artigo 814 do Cdigo Civil
estabelece que as dvidas de jogo no obrigam o pagamento, mas tambm
dispe que no se pode recobrar a quantia voluntariamente paga, salvo se foi
ganha por dolo ou se o que perdeu e pagou menor ou interdito. Assim, a
dvida de jogo inexigvel, mas se foi voluntariamente paga (primeiro
comportamento), no pode o que pagou pleitear a devoluo (segundo
comportamento), face evidente e incontornvel contradio entre essas duas
atuaes do perdente. No entanto, a existncia do dolo (vcio da vontade) na
formao da dvida justificaria esse comportamento contraditrio.
Aproveitemos o exemplo acima, referente ao pagamento de
dvida de jogo, para ampliarmos ainda um pouco mais a nossa abordagem.
que o referido artigo 814, na realidade, no faz exceo apenas no caso do
dolo, mas tambm na hiptese de ser incapaz (menor ou interdito) o que
perdeu e pagou. Como se v, portanto, tem-se a, de modo mais amplo, uma
causa de invalidade do primeiro comportamento, o que engloba, evidente,
tambm os casos de vcio da vontade. Dito, portanto, de modo mais amplo,
podemos afirmar que, em regra, quando ocorrer uma causa de invalidade, em
relao ao primeiro dos comportamentos do sujeito, estar justificada a
contradio, e havendo tal justificativa, de clareza solar que no se poder
falar em venire contra factum proprium.
No entanto, desde logo se adiante que, em certos casos, mesmo a
invalidade do primeiro comportamento no ser capaz de afastar a
configurao do venire contra factum proprium, como teremos a oportunidade
de examinar mais frente.
324
A partir dessa primeira abordagem, ainda que de situaes

especficas e delimitadas, j puderam ser colhidos e podero ser
generalizados alguns caracteres dos elementos que devem estar presente
para que se possa aferir a presena do venire contra factum proprium, e a
partir de tal constatao podemos agora partir para a anlise individualizada e
mais pormenorizada de cada um dos trs elementos essenciais que integram o
instituto, ou seja, seccionando-o quanto aos comportamentos, quanto
contradio em si mesma, e quanto ao dever acessrio que est sendo violado.
Comecemos pela anlise dos comportamentos.
2.3.2.1. Os comportamentos contraditrios.

a) validade de cada comportamento, individualmente considerado.
Aponte-se,
desde
logo,
que
no venire,
cada
um
dos
comportamentos, quando individualmente considerado, mostra-se vlido,

mesmo porque, se no o fosse, no estaramos na seara do venire contra
factum proprium, mas no puro e simples campo da ilegalidade. O que vem a
se mostrar ilcito, portanto, no o considerar isolado de qualquer dos dois
comportamentos, mas a conduta do sujeito considerada de modo global, ou
seja, a conduta considerada como o conjunto dos dois comportamentos
mencionados.
Assim, por exemplo, suponha-se que em sua primeira atuao, o
sujeito gerou no outro a expectativa de que lhe venderia um determinado bem,
sendo que, posteriormente, um segundo comportamento desse mesmo sujeito
frustrou essa expectativa que havia sido gerada. Parecem estar presentes, no
325
caso, as caractersticas do venire contra factum proprium. No entanto,
suponha-se que esse bem, em relao ao qual surgiu a expectativa da venda,
era um bem pblico ou pertencente a um terceiro. Nesse caso, no se tratar de
venire, mas sim de um ato ilegal, invlido em si mesmo, sendo desnecessrio
que se considere a conduta global para que seja aferida essa ilegalidade.
Interessantes hipteses concretas, que surgiram e surgem com
grande freqncia em nossos tribunais, e que se enquadram na situao acima
descrita, ou seja, aquela na qual o primeiro comportamento invlido em si
mesmo, so as que se relacionam com a fiana locatcia e com o oferecimento
do bem imvel em garantia real hipotecria, e a possibilidade de ser
posteriormente penhorado o imvel que se constitui em bem de famlia.
Vejamos essas duas hipteses.
A Lei n 8.009/90, ao dispor sobre o bem de famlia legal,
estabeleceu como regra central a impenhorabilidade do mesmo. No entanto,
essa mesma regra legal cuidou de apresentar, em seu artigo 3, algumas
dvidas capazes de excepcionar a impenhorabilidade, ou seja, dvidas para
cujo atendimento se mostra permitida a penhora do imvel, ainda que se trate
de bem de famlia. Dentre tais excees, a Lei 8.009/90 incluiu a hiptese de
execuo da hipoteca quando o imvel tivesse sido oferecido como garantia
real pelo prprio casal ou entidade familiar (art. 3, V), e a Lei n 8.245/91,
posteriormente, introduziu a exceo referente s obrigaes decorrentes de
fiana locatcia (art. 3, VII).
Suponha-se, portanto, que em um caso concreto, aquele que se
ofereceu como fiador, em um contrato de locao, veio a ter seu nico imvel
residencial (e, portanto, bem de famlia) penhorado. Ou, ento, que o devedor,
tendo oferecido seu nico imvel como garantia real, ao deixar de cumprir a
prestao a que se comprometera, vem a ter esse mesmo imvel penhorado. O
326
fiador (ou o devedor), em tais condies, deduz embargos de terceiro, esteado
no argumento de que aquele imvel, por sua qualidade (bem de famlia), no
pode ser atingido pela apreenso judicial, nos termos do Cdigo de Processo
Civil, art. 1.046, 2.
primeira vista, aparentam estar presentes os elementos que
caracterizam o venire contra factum proprium, ou seja, a existncia de dois
comportamentos que se mostram contraditrios entre si, e sendo que o
segundo tem fora suficiente para frustrar a expectativa que havia sido criada
pelo primeiro, no sentido de que o bem imvel em questo poderia ser
utilizado como garantia patrimonial para o pagamento da dvida.
No entanto, de venire no se trata, uma vez que se esbarra no
primeiro dos requisitos, ora em exame, ou seja, no se tem um comportamento
inicial vlido, eis que o imvel que se constitui em bem de famlia no poderia
ter sido oferecido como garantia real hipotecria, ainda que com tal oferta
tivesse inicialmente concordado o casal ou entidade familiar. Com efeito, aps
muita celeuma surgida entre os doutrinadores e mesmo nos tribunais, vieram
as Cortes Superiores a decidir que no possvel a renncia garantia de
impenhorabilidade do bem de famlia, uma vez que o direito moradia se
constitui em direito fundamental (Constituio Federal, art. 6), e por isso no
pode ser objeto de renncia 316.
316
PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS EXECUO - COISA JULGADA - TERCEIRO - INEXISTNCIA

- ART. 472 CPC - FIANA - OUTORGA UXRIA - AUSNCIA - INEFICCIA TOTAL DO ATO FIADOR. BEM DE FAMLIA. IMPENHORABILIDADE. ART. 3, VII, DA LEI N 8.009/90. NO
RECEPO.
I - A coisa julgada incidente sobre o processo de conhecimento e conseqente embargos opostos por um
cnjuge no pode atingir o outro, quando este no tiver sido parte naqueles processos. (art. 472, do Cdigo de
Processo Civil).
II - A ausncia de consentimento da esposa em fiana prestada pelo marido invalida o ato por inteiro. Nula a
garantia, portanto. Certo, ainda, que no se pode limitar o efeito dessa nulidade apenas meao da mulher.
III - Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretrio Excelso, impenhorvel bem de famlia
pertencente a fiador em contrato de locao, porquanto o art. 3, VII, da Lei n 8.009/90 no foi recepcionado
pelo art. 6 da Constituio Federal (redao dada pela Emenda Constitucional n 26/2000).
Recurso provido.
327
Ressalte-se, contudo, antes de prosseguirmos, que ser possvel a
caracterizao do venire contra factum proprium, mesmo na hiptese de ter
sido invlido o primeiro negcio jurdico, quando essa invalidade decorre de
vcio formal do negcio, mas no tendo havido dolo das partes envolvidas e
nem tendo sido afetada a vontade que cada um declarou para a celebrao de
tal negcio. Esta hiptese ser retomada adiante, ao tratarmos das situaes
onde o sujeito que se comportou de modo contraditrio no havia ficado
vinculado em funo do seu primeiro comportamento.
b) cada comportamento deve ser uma atuao jurdica, e no simples ato
material.
Alm disso, ou seja, alm da exigncia de validade individual de

cada um dos dois comportamentos, tem-se ainda que cada um deles deve se
constituir em uma atuao jurdica, vale dizer, deve ser capaz de repercutir na
esfera jurdica de algum, no podendo se falar em venire contra factum
proprium quando se tem a contradio ocorrendo to-somente entre atos
materiais. Tomemos um exemplo banal, mas que com extrema facilidade
servir para a demonstrao do que acabamos de afirmar. Um transeunte
decide atravessar uma rua. Chegando ao outro lado, no entanto, muda de idia
e decide atravessar de volta, retornando para o ponto de onde havia sado.
evidente, em tal exemplo, que se pode apontar a existncia de
contradio entre os dois comportamentos adotados pelo transeunte, ou seja, o
atravessar da rua em um sentido e, logo em seguida, no outro. No entanto, no
se consegue vislumbrar, em cada um dos atos praticados, qualquer eficcia
jurdica, e por esse motivo essa contradio se mostra juridicamente
328
irrelevante. Ora, se a contradio no tiver interesse jurdico, evidente que
no se poder falar na ocorrncia do venire.
Deve-se tomar cuidado, no entanto, com as palavras usadas para a
descrio dessa caracterstica acima enunciada. Com efeito, parece-nos
equivocado o ensinamento de Anderson Schreiber 317, quando sustenta que o
factum proprium no precisa ser juridicamente relevante, podendo se
apresentar como um fato inapto a produzir quaisquer efeitos jurdicos, ou
seja, um fato que na maior parte dos casos... absolutamente desconsiderado
pelo direito positivo. Em concluso, diz o ilustre autor, no se exige do
factum proprium que seja juridicamente relevante, mas sim que possa
repercutir na esfera alheia, gerando legtima confiana, eis que no se
pode aceitar como factum proprium aquela conduta que no seja capaz de
repercutir sobre outras pessoas.
Ora, mas a partir do momento em que o comportamento do
sujeito repercute na esfera alheia, passou a ser juridicamente relevante, ou
seja, passou a ser um fato jurdico, capaz de provocar conseqncias jurdicas
relevantes. No demais recordar a clssica lio de Miguel Reale 318, que ao
falar sobre o fato jurdico esclarece que se trata daquele que se trata de todo e
qualquer fato da vida social que venha a corresponder ao modelo de
comportamento previsto na norma de direito, ou seja, o fato capaz de
provocar conseqncias jurdicas. Logo, se o factum proprium aquele que
repercute na esfera jurdica alheia, ento provoca conseqncias jurdicas, ou
seja, um fato jurdico, juridicamente relevante.
Na verdade, no essencial no h qualquer distino entre a
concluso alcanada por Anderson Schreiber e a que foi por ns mencionada,
317

contra factum proprium, pp. 129-130.
318
Miguel Reale, Lies Preliminares de Direito, pp. 201-202.
329
poucas linhas acima: o factum proprium dever, necessaria mente, repercutir
na esfera jurdica alheia. Apenas no nos parece adequado o caminho
percorrido pelo ilustre jurista para tentar explicar como teria chegado a tal
concluso.
c) o segundo comportamento no pode ser descumprimento de vinculao
decorrente do primeiro.
Ainda em relao aos comportamentos, necessrio que o
segundo no corresponda violao de uma obrigao decorrente do
primeiro319, ou seja, os dois comportamentos devem ser independentes, sendo
o segundo autnomo em relao ao primeiro. Dito em outras palavras, o
primeiro comportamento (o factum proprium), se isoladamente considerado,
no vinculante, no vincula o sujeito a um especfico e determinado
comportamento posterior. A vinculao surgir apenas porque, no contexto da
situao, verificou-se o surgimento da confiana no segundo sujeito, e
proteo a esse confiana que conduzir necessidade de que o segundo
comportamento se mostre coerente, rejeitando-se o que seja contraditrio (o
venire).
Ora, se do primeiro comportamento j tivese decorrido para o
sujeito a obrigao de se comportar de uma determinada forma, e se tal
obrigao no fosse cumprida, o que se teria seria o inadimplemento de uma
relao obrigacional, e no o venire contra factum proprium, ou seja, o
problema estaria situado no campo do inadimplemento obrigacional, e no no
campo dos comportamentos regidos pela boa-f.
319
No mesmo sentido a lio de Anderson Schreiber, A Proibio de Comportamento Contraditrio

Tutela da confiana e venire contra factum proprium, pp. 126-127.
330
Assim, por exemplo, suponha-se que A e B celebraram um
contrato de compra e venda, sendo A o vendedor. Desse primeiro
comportamento a celebrao do contrato decorre uma obrigao, a ser
concretizada em um segundo comportamento, que ser o de entregar a coisa
vendida ao comprador. Se A, contudo, no momento em que deveria entregar o
bem a B, no o fizer, evidente que se ter a um comportamento
contraditrio, mas tambm o que no se faz necessrio o recurso figura do
venire, uma vez que, na realidade, o que houve foi o descumprimento de uma
prestao obrigacional. E a soluo ser dada pela norma especfica que trata
do inadimplemento das obrigaes, no se deixando ao juiz qualquer campo
para que possa construir uma soluo por meio do venire.
Na realidade, ao contrrio do que afirma Menezes Cordeiro 320,
no que em tal hiptese no ocorra o venire contra factum proprium, mas
sim que no h necessidade de se recorrer figura do mesmo, uma vez que o
venire como os demais institutos ligados boa-f , como j vimos, tem
carter apenas complementar, supletivo, atuando to-somente quando no
existe soluo legal especfica para aquela situao. No entanto, no se pode
negar que esto presentes todos os elementos necessrios caracterizao do
venire, ou seja, do primeiro comportamento (a celebrao do contrato) surgiu
para o outro sujeito a legtima expectativa de que o segundo seria a entrega da
coisa, e essa expectativa foi injustificadamente frustrada.
Houve, portanto, a frustrao da expectativa criada, e isso nada
mais do que a violao de um dever lateral oriundo da boa-f. No demais
observar que, quando o artigo 422, do Cdigo Civil, impe aos contratantes o
dever de observar, na execuo do contrato, o princpio da boa-f, no est se
referindo apenas aos deveres acessrios, mas tambm, como se mostra
320
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, p. 746.
331
evidente, aos deveres centrais do contrato, mesmo porque em funo destes
ltimos que aqueles devem ser observados. Logo, se o no cumprimento de
um dever acessrio significa no se comportar conforme os ditames da boa-f,
o descumprimento dos deveres principais tambm significa a mesma coisa.
A diferena, que se mostra bvia, entre as duas hipteses
mencionadas, que para o descumprimento dos deveres centrais j existe
previso legal especfica, eis que se trata do prprio descumprimento do
contrato, e por isso no se faz necessrio o recurso figura mais ampla e mais
genrica da violao da boa-f.
Dito em outras e, esperamos, mais claras palavras, o princpio da
boa-f, que deve ser observado na concluso e na execuo dos contratos (art.
422), impe a observncia dos deveres laterais, mas tambm impe o
cumprimento da prestao em si mesma, ou seja, a observncia do dever
principal. Cumprir a prestao pactuada nada mais do que observar o
princpio da boa-f. S que, em relao ao descumprimento dos deveres
laterais a lei nada diz (e nem poderia, pois os mesmos s so aferveis em
concreto, como j vimos), e por isso se faz necessria a invocao da figura
mais ampla e genrica da boa-f, enquanto que, em relao prestao em si
mesma (dever central), houve o tratamento legal especfico, por isso que se
mostra desnecessrio falar-se, no caso concreto, em violao da boa-f.
De uma certa forma, portanto, pode-se at mesmo dizer que existe
um certo paralelismo entre o instituto do venire contra factum proprium e o
princpio da obrigatoriedade das convenes (pacta sunt servanda). Com
efeito, em uma certa medida pode-se dizer que ambos vinculam, sendo que a
obrigatoriedade das convenes atua nesse sentido (vinculando o sujeito)
quando o negcio jurdico se aperfeioou e dele decorre a vinculao quanto
ao cumprimento da prestao central; o venire, por sua vez, vincula o sujeito
332
precisamente naqueles casos em que, ou no se aperfeioou o negcio jurdico
ou, ento, do aperfeioamento no decorre a vinculao do pacta sunt
servanda. Este, portanto, vincula em alguns negcios jurdicos, enquanto
aquele funcionar como vnculo apenas na falta deste.
Retornando, agora, ao ponto de partida das digresses acima, ou
seja, classificao jurdica do descumprimento da prestao contratual como
sendo hiptese de venire contra factum proprium, o que podemos observar
que, no descumprimento da prestao, houve comportamentos contraditrios
entre si, como j vimos acima, e essa contradio implicou na injustificada
frustrao de uma expectativa que havia surgido no esprito do outro
contratante. E isso precisamente o venire, ou seja, a inexecuo da prestao
contratual pode ser classificada como hiptese de venire contra factum
proprium, s que uma hiptese que j encontra previso legal mais precisa e
especfica.
No entanto, no se pode deixar de observar que, ainda que de
venire se trate, no caso concreto o juiz, mais do que no dever, no poder
valer-se da figura do venire ao buscar a soluo, sendo-lhe imposto o recurso
figura do inadimplemento contratual. que o venire, como todas as figuras
que decorrem da boa-f, mostra contornos que em abstrato so imprecisos, e
s podem ser delimitados com preciso em cada caso concreto, o que sempre
deixa alguma margem para a atuao conforme o sentimento de equidade do
juiz, que ter que construir a soluo para aquele caso especfico, o que pode
servir como amplificador para uma certa insegurana jurdica.
Esclarea-se que no se trata de fazer da segurana jurdica um
valor absoluto, dentro do ordenamento jurdico. Muito pelo contrrio, pois se
por um lado certo que a segurana jurdica um dos valores que devem ser
considerados, dentro do ordenamento, por outro, tambm certo que no o
333
nico. Por essa razo, ocorrem situaes onde se faz necessrio o aparente
sacrifcio da segurana jurdica, para que se possa evitar a concretizao de
uma manifesta e inaceitvel injustia 321, e se necessrio for, dever ser
afastada sem maiores cerimnias a norma legal322, que ser substituda pelos
321
No se pode deixar de mencionar, ainda que brevemente, acerca do tema segurana juridica, as
certeiras colocaes disparadas por Maria Celina Bodin de Moraes, Danos Pessoa Humana Uma Leitura
Civil-Constitucional dos Danos Morais, pp. 59-75, que apresenta uma muito bem elaborada descrio da
passagem do mundo da segurana, em que tudo era estvel e previsvel (em relao ao Direito Civil, a
previsibilidade decorria do fato de estar todo ele contido no Cdigo Civil a era dos cdigos), para uma era
de incertezas e de instabilidades, onde a busca da preveno contra o totalitarismo e as arbitrariedades das
ditaduras levou ao abandono da legalidade estrita, acima da qual foram colocados valores fundamentais, tais
como a dignidade e a solidariedade, que no podem jamais ser ignorados. Isso tem gerado, explica a autora,
uma crise de identidade sem precedentes na aplicao do Direito Civil, uma vez que h profundo
descompasso entre seus conceitos essenciais, formulados no Direito romano, em um contexto completamente
distinto e em nenhuma hiptese harmonizvel com o panorama dos dias atuais, e mesmo assim, muitas vezes,
o que se v a invocao pura e simples de tais conceitos, para aplicao direta em casos concretos atuais,
com resultados obviamente catastrficos. Essa falta de percepo da mudana do contexto e, de modo mais
preciso, da mudana dos paradigmas do direito civil pode ser muito claramente percebida, ao que nos
parece, com todo o respeito devido ao autor, no texto de Flvio Tartuce, A reviso do contrato pelo novo
Cdigo Civil. Crtica e proposta de alterao do art. 317 da Lei 10.406/02. In: Delgado, Mrio Luiz e Alves,
Jones Figueirdo, Novo Cdigo Civil Questes Controvertidas, pp. 131 e seguintes. Aps passar vrias
pginas reproduzindo velhos conceitos, tais como autonomia da vontade, fora obrigatria dos contratos,
pacta sunt servanda, o contrato tem, entre os contratantes, a mesma fora obrigatria que uma lei, etc.,
inclusive mencionando, expressamente a previso j no Direito Romano (p. 132), e a presena de alguns
institutos mencionados desde a antiguidade (p. 141), busca o autor concluir (pp. 143 e seguintes) sobre qual
seria o fundamento legal, em nosso direito, da possibilidade de reviso dos contratos, se o artigo 478 ou o
artigo 317, ambos do Cdigo Civil, e acaba por concluir que o segundo deles, o 317. Ora, data venia, na
realidade nenhum dos dois dispositivos mencionados o verdadeiro fundamento da possibilidade de reviso
do contrato, pois tal fundamento, na realidade, encontra seu suporte diretamente na tbua axiolgica que salta
aos olhos a partir do texto constitucional, notadamente os princpios da dignidade humana e da solidariedade
social, dos quais decorre a imposio do equilbrio contratual, sob pena de reviso ou mesmo resoluo do
contrato. Logo, se fossem retirados do Cdigo Civil os dois dispositivos mencionados, ainda assim no fariam
falta alguma, pois continuaria sendo possvel a reviso do contrato onde as prestaes, por fora de inesperada
alterao das circunstncias, viessem a apresentar inaceitvel desequilbrio, em extremo desfavor de um dos
contratantes.
322
Ao traar a diferena entre os princpios fundamentais e o que ele denomina de normas restritas (as
regras), aponta Juarez Freitas, A interpretao sistemtica do direito, p. 56, que a principal diferena no a
que se refere maior generalidade dos princpios, mas sim sua qualidade argumentativa superior. Por essa
razo, prossegue, havendo coliso, deve-se proceder interpretao em conformidade com os princpios, sem
que as regras devam preponderar por apresentarem, supostamente, fundamentos definitivos. Tal primazia faz
que, tanto na coliso de princpios quanto no conflito de regras, seja sempre um princpio, e no uma regra,
que dever ser erigido como preponderante para aquela situao concreta, e arremata dizendo que jamais
haver um conflito de regras que no se resolva luz dos princpios. Dessarte, hoje nos parecem
completamente inaceitveis e ultrapassadas as posies que sustentam que os princpios gerais adquirem fora
normativa na falta de disposio legal, direta ou indireta, e que por isso o juiz no poder aplic-los se isso
contravir a uma disposio certa de lei (Vicente Ro, O Direito e a Vida dos Direitos, pp. 274-275). Na
verdade, a lei que no poder ser aplicada quando violar algum dos princpios fundamentais.
334
valores fundamentais eleitos pelo texto constitucional, tais como a dignidade
humana, a solidariedade social, a isonomia, a liberdade, etc323.
Nesse sentido, referindo-se especificamente questo dessa
possibilidade de afastamento da norma legal que se apresente em choque com
o princpio da boa-f, so claras e taxativas as palavras de Karl Larenz324, para
quem
Pero se pregunta si el 242 [do Cdigo Civil alemo] es solamente uma
norma, que como otros preceptos jurdicos coactivos rige tambim, como
stos, junto a todas las dems normas (dispositivas o coactivas) y tiene el
mismo mbito de aplicacin, o si representa un princpio supremo del
Derecho de las relaciones obligatorias, de forma que todas las dems normas
han de medirse por l y en cuanto se le opongan han de ser en princpio
pospuestas. La jurisprudencia se ha decidido, hace ya mucho tiempo, por la
segunda posicin y conforme a este criterio no es raro que limite la
aplicabilidad de otros preceptos legales cuando ello pueda conducir de algn
modo a un resultado injustificado segn la buena fe.
Na verdade, contudo, esse sacrifcio da segurana jurdica tosomente aparente, pois no se pode confundir esse valor segurana com o
cumprimento literal da norma legal, sem levar em conta a questo dos valores
envolvidos e uma possvel injustia manifesta como o resultado a ser obtido.
Segurana jurdica no sinnimo de fossilizao e de cumprimento estrito e
impensado da norma legal 325.
Na realidade, portanto, o que de fato est ocorrendo, quando se d
prevalncia boa-f sobre a aplicao de um texto legal literal e expresso,
que se est buscando a realizao da justia do caso concreto, e ao serem
sopesadas as circunstncias e as caractersticas desse caso concreto,
323
Maria Celina Bodin de Moraes, Danos Pessoa Humana Uma Leitura Civil-Constitucional dos
Danos Morais, pp. 67-68.
324
Karl Larenz, Derecho de obligaciones, v. I, pp. 145-146. Alis, o prprio ttulo dado pelo ilustre
jurista alemo ao item onde trata desse tema j se mostra bastante esclarecedor: La buena fe como principio
fundamental de la relacin obligatoria (p. 142).
325
335
interpretando-se sistematicamente (no nos esqueamos que a boa-f tambm
uma norma que integra esse mesmo sistema) o texto legal, achou-se por bem
afastar sua aplicao na hiptese em exame. Essa questo da interpretao
sistemtica ser retomada mais frente, de modo minucioso (veja-se, adiante,
o item 2.3.3).
Assim, repete-se, no se trata de elevar o valor segurana jurdica
a um patamar to elevado que possa se tornar inatingvel pelos outros valores
tambm envolvidos. No entanto, certo que a segurana jurdica no poder
ser afastada de modo imotivado. Havendo justificativa para o seu sacrifcio
(aparente, como vimos), o mesmo dever ser feito sem maiores hesitaes.
No existindo tal justificativa, no entanto, certo que se dever atender ao
valor em questo. No caso em exame, se a prpria lei j expusesse soluo
satisfatria para o caso a ser decidido pelo juiz, no faria sentido admitir-se
que este pudesse criar solues outras, sob pena de desnecessrio sacrifcio da
to comentada segurana jurdica.
Desse modo, embora seja certo que ao juiz no se pode negar um
espao onde possa atuar com liberdade, por outro lado esse espao no pode
fugir daquele que delimitado pela prpria lei, e nos casos onde a lei j disps
sobre a soluo a ser adotada, no poder o juiz ignorar o texto legal para a
construo de solues outras. O que se v, portanto, que embora o
descumprimento contratual possa ser juridicamente classificado como
hiptese de venire contra factum proprium, na prtica isso de pouco ou nada
servir, eis que se trata de hiptese de venire onde a soluo j foi
previamente fixada pelo legislador, no se deixando margem para a
construo judicial.
c.1) a expectativa sem que tenha havido vinculao.
336
Questo secundria, mas de grande relevncia, que deve ser agora

examinada, a seguinte: dissemos, logo acima, que o primeiro
comportamento no pode ter causado uma vinculao tal que o segundo se
constitua, to-somente, em um descumprimento de obrigao anteriormente
assumida. A questo que se coloca, ento, a de perquirir como possvel que
um dos sujeitos, no tendo se vinculado ao cumprimento de qualquer
obrigao, ainda assim possa frustrar a expectativa alheia. Em outras palavras,
se no houve a vinculao, no seria de se admitir que, no exerccio de sua
autonomia da vontade, o segundo comportamento fosse livre, podendo ser
adotado qualquer comportamento que no seja em si mesmo ilcito?
Na realidade, o que de fato interessa que tenha havido a
frustrao de uma expectativa, sendo que essa inexistncia da vinculao pode
decorrer de fatores diversificados, tanto em um contrato nulo quanto em um
contrato vlido.
Tome-se a hiptese de um contrato que seja nulo em virtude da
ocorrncia de um vcio formal, como por exemplo o fato de ter sido celebrado
mediante escrito particular, quando a lei exigia a solenidade da escritura
pblica. Depois de celebrado e cumprido o contrato, vem um dos contratantes
a argir-lhe a nulidade, pleiteando a restituio das coisas ao seu status quo
ante. De fato, isoladamente considerada a questo do desrespeito exigncia
de escritura pblica, a nulidade existe, por no ter sido respeitada a
determinao legal quanto forma, nos termos do art. 166, IV, do Cdigo
Civil.
No entanto, na situao acima descrita, evidente que esse
contratante, ao requerer o desfazimento dos efeitos de um contrato que por ele
mesmo havia sido livremente celebrado, sem que tenha havido qualquer
337
mcula na formao e na manifestao de sua vontade, estar incidindo em
inadmissvel venire contra factum proprium, por isso que esse segundo
comportamento se mostra claramente inconcilivel com o primeiro. Uma vez
celebrado e mesmo cumprido o contrato, era razovel supor que cada um
dos contratantes contasse com a manuteno da prestao recebido em virtude
do mesmo, e por isso tais prestaes devero ser mantidas, apesar da nulidade
contratual.
E aqui j destacamos, em adiantado, que por efeito do venire
contra factum proprium possvel que determinados dispositivos legais
devam ser relidos ou reinterpretados, de modo a que no ocorram contradies
no sistema jurdico como um todo. Trataremos do tema de modo mais
minucioso, adiante, ao examinarmos as conseqncias jurdicas, em relao ao
negcio, da identificao do comportamento que se constitui em venire contra
factum proprium.
Ainda em relao ao exemplo acima, evidente que no pode ter
havido dolo por parte do que foi vtima do comportamento contraditrio.
Assim, por exemplo, se os contratantes deliberadamente no cumpriram a
formalidade exigida pela lei porque pretendiam furtar-se ao pagamento de um
determinado tributo, por exemplo, evidente que no poder alegar que a
contradio comportamental do outro frustrou sua a legtima expectativa, eis
que ningum ser ouvido quando alegar em seu favor a prpria torpeza.
Suponha-se, em outro exemplo ligado ao vcio de forma, que uma
doao foi feita verbalmente, dizendo o doador ao donatrio que estava lhe
dando um presente (situao, como se v, bastante corriqueira no quotidiano).
Ocorre que esse presente no era um bem de pequeno valor ou no se lhe
seguiu a imediata tradio.
338
Em qualquer desses casos, conforme texto legal expresso, a
doao deve ser feita por escrito, mediante instrumento pblico ou particular,
como se v no artigo 541, do Cdigo Civil. Ressalte-se, por bvio, que no
caso no existe qualquer dolo ou m-f do donatrio, uma vez que bastante
comum que as pessoas pensem que doaes (presentes) podem ser feitas
sem maiores formalidades, bastando as vontades de quem doa e de quem
recebe.
Algum tempo depois, contudo, j tendo havido a tradio e
estando a coisa doada em poder do donatrio, o doador ajuza ao na qual
pleiteia a declarao de nulidade do contrato, sob a alegao de vcio de
forma. De fato, como j comentamos acima, por no ter sido atendida a
exigncia legal quanto forma a ser adotada, o contrato de doao, neste caso,
mostra-se invlido.
No caso em tela, no entanto, o comportamento do doador implica,
de modo claro, em venire contra factum proprium, por isso que se mostra
completamente inconcilivel com sua primeira atitude, ao manifestar de modo
inequvoco o seu animus donandi, ainda que no se tenha valido da
formalidade imposta pela norma legal. Cabe, aqui, a lapidar afirmao de
Pontes de Miranda326, segundo a qual a cincia jurdica e a tcnica jurdica
legislativa foram descobrindo casos em que seria proveitoso amparar o que
confiou, dando-se eficcia a negcios jurdicos, que no na teriam, sem novas
regras jurdicas sobre a boa-f.
Nos dois exemplos acima, embora tenha sido gerada a confiana
do outro contratante, no sentido de que poderia aproveitar a prestao que lhe
fora entregue, na realidade no havia uma vinculao do sujeito que veio a se
comportar de modo contraditrio, uma vez que o primeiro comportamento
326
Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, V. 1, pp. 192-193.
339
consistiu na celebrao de um contrato nulo, e este, como se sabe, no deve
vincular o contratante.
Alm das situaes acima, nas quais invlido o negcio jurdico
que foi celebrado com o primeiro dos comportamentos contraditrios, e por
isso no houve vinculao, tambm possvel que esta no se verifique ainda
mesmo que se trate de negcio jurdico vlido. Seria o caso, por exemplo de
uma pessoa que prometesse a outra que faria uma doao em favor desta
ltima. Posteriormente, no entanto, o contrato de doao no vem a ser
celebrado. Neste caso, opinam os doutrinadores327 que o promitente
donatrio no pode exigir o cumprimento da promessa, uma vez que a
doao exige que ainda esteja presente, no momento de celebrar o contrato, o
animus donandi.
No entanto, embora no seja exigvel o cumprimento da doao
prometida, facilmente se constata que o segundo dos comportamentos
mostrou-se contraditrio com o primeiro, e veio a frustrar a expectativa do
outro sujeito, no sentido de receber a liberalidade prometida. Logo, esse
descumprimento da promessa implica em venire contra factum proprium, e
poder dar origem ao pleito de perdas e danos, por iniciativa do promitente
donatrio frustrado.
Na realidade, no se pode deixar de observar que essa situao
acima descrita foi expressamente enfocada pelo nosso atual Cdigo Civil. De
fato, ao tratar dos contratos preliminares, disps o Cdigo, em seu artigo 464,
que o interessado poder requerer ao juiz que supra a vontade da parte
inadimplente, que deixou de cumprir a promessa objeto do contrato
327
Por todos, Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, v. III, p. 178, que ensina que se
o promitente-doador recusasse a prestao, o promitente-donatrio teria ao para exigi-la, e, ento, ter-seia uma doao coativa, doao por determinao da Justia, liberalidade por imposio do juiz e ao arrepio
da vontade do doador... nada disto se coaduna com a essncia da doao. Mas a questo desperta alguma
polmica, entre os doutrinadores, como aponta o ilustre jurista mineiro, na mesma obra e local.
340
preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao, caso em que a
soluo se dar em perdas e danos (art. 465). precisamente esse o caso da
promessa de doao, ou seja, a natureza da obrigao impede que lhe seja
exigida a execuo em espcie, e por isso se transmuda em perdas e danos,
que em ltima anlise estaro sendo referentes frustrao da expectativa
gerada.
Situao que se tem repetido com freqncia, na prtica, e que j
comentamos brevemente, linhas atrs (veja-se o item 1.7, na primeira parte
deste estudo), aquela onde a Administrao Pblica contrata trabalhador sem
que tenha havido a aprovao prvia do mesmo em concurso pblico.
Posteriormente,
ao
dispensar
esse
mesmo
trabalhador,
prpria
Administrao Pblica sustenta que a contratao do mesmo foi irregular, e

por isso no poder gerar os efeitos normais de um contrato de trabalho. Como
se v, h um clarssimo comportamento contraditrio, adotado pela
Administrao Pblica, em relao sua primeira atuao, que consistiu na
contrao em si mesma.
E no demais recordar, como j vimos em mincias, supra, que
tambm Administrao Pblica, nas suas relaes com os administrados, se
impe a observncia da boa-f objetiva, como regra de conduta, sendo-lhe
proibido o venire contra factum proprium. E convm recordar, tambm, que
em virtude do princpio da impessoalidade, que se encontra insculpido no
artigo 37, da Constituio Federal, pouco importa que tenha mudado a pessoa
do administrador, para a caracterizao do venire, pois os comportamentos
contraditrios so da Administrao Pblica, e no do administrador pblico
que lhes d concreo.
A observao feita porque temos visto, no exerccio dirio das
atividades jurisdicionais, a alegao do administrador de que teria sido o seu
341
antecessor, e no ele, o responsvel pela contratao irregular. Na realidade,
em relao ao trabalhador, quem responder ser a Administrao Pblica que
o contratou, e no a pessoa mesma do administrador. Logo, foi a
Administrao Pblica (e no o administrador) quem contratou de modo
irregular, e essa mesma Administrao Pblica que agora, ao dispensar esse
mesmo trabalhador, pretende escapar dos efeitos jurdicos do contrato sob a
alegao de que o mesmo foi nulo. Caracterizada, portanto, a seqncia de
comportamentos contraditrios, adotados pela mesma pessoa (de direito
pblico).
Prosseguindo, veja-se que o contrato celebrado nessas condies
acima mencionadas, vale dizer, sem que tenha sido aprovado em concurso
pblico o servidor contratado, de fato nulo de pleno direito, pois assim o diz,
de modo expresso, o artigo 37, 2, da Constituio Federal. No entanto,
quem deu causa a essa nulidade foi a prpria Administrao Pblica, pois
para ela, Administrao, e no para o trabalhador, que se dirige a norma
insculpida no artigo 37, II, da Lex Mater, que exige a aprovao em certame
pblico, salvo para os cargos em comisso que tenham sido declarados em lei
como sendo de livre nomeao e exonerao.
Logo, quando a prpria Administrao Pblica, depois de ter
violado a norma que restringia as contrataes, e com isso dado causa
nulidade absoluta do contrato, por vcio formal (a no obedincia
formalidade do concurso pblico), vem, em um momento posterior, a pleitear
o reconhecimento da nulidade, com a conseqente ausncia de efeitos
jurdicos em favor do contratado, tem-se a um caso muito claro de venire
contra factum proprium328. O Tribunal Superior do Trabalho, embora tenha
328
Na realidade, essa situao se encontra em uma zona limtrofe entre o venire contra factum proprium
e o tu quoque. O problema que a grande diferena entre ambos se d pelo enfoque principal: enquanto no
342
repelido a pretenso de que de tal ato no poderia produzir efeitos (Smula
363), f-lo de modo tmido, que se tem mostrado claramente insuficiente para
desestimular o primeiro dos comportamentos, ou seja, a contratao irregular,
sem o concurso pblico prvio 329.
venire o objetivo principal a tutela da confiana do outro sujeito, ou seja, o objetivo primordial a proteo
boa-f desse sujeito, no tu quoque, como veremos adiante (item 2.4), o escopo principal a represso mf, e no a proteao confiana. Nesse caso da contratao sem concurso, pela administrao pblica, a
experincia quotidiana tem mostrado que, no mais das vezes, surge no contratado a esperana de que ser
mantida sua vinculao com o servio pblico, pelo simples fato de que o contratado, em geral pessoa de
pouca qualificao e nenhum estudo, acredita que se o ato de sua contratao foi praticado pelo administrador
pblico, ento o mesmo lcito e vlido. E essa confiana, ao ser protegida mediante o reconhecimento de
efeitos jurdicos do contrato nulo, se apresenta como hiptese de venire. Por outro lado, no entanto, v-se
claramente a presena, tambm, da m -f da administrao pblica, que na hora de contratar simplesmente
ignora a clareza do texto constitucional, que probe a contratao sem concurso pblico, e futuramente, ao
dispensar o trabalhador, adota posio jurdica diametralmente diversa, ou seja, invocando em seu favor a
norma que ela mesma, administrao, descumpriu, e essas caractersticas permitem identificar a figura do tu
quoque.
329
O Tribunal de Justia de Minas Gerais aprovou Acrdo do qual constam as trs coisas mencionadas
no texto (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais. 5 Cmara Cvel, Ac. unnime. Apelao Cvel n
000.261.310-7/00. Rel. Desembargadora Maria Elza. Data do Acrdo: 16.05.2002. Publicado no Dirio
Oficial do Estado de Minas Gerais em 02.08.2002): a) a atuao da Administrao se constitui em venire
contra factum proprium; b) embora nula a contratao, sero produzidos diversos efeitos desse contrato nulo,
e no apenas o pagamento dos salrios; c) a Smula 363, do TST, inconsistente, por reconhecer que a
inadmissvel atuao contraditria da Administrao Pblica teria fora para afastar a produo dos efeitos
jurdicos. Face clareza e didatismo da referida deciso, pede-se venia para a transcrio de longo trecho da
mesma:
Se a nulidade bastante clara, o mesmo no se pode dizer em relao amplitude de seus efeitos,
que objeto de divergncia jurisprudencial.
O Tribunal Superior do Trabalho tem jurisprudncia firme no sentido de que a decretao da
nulidade tem efeitos retroativos, razo pela qual o servidor contratado com ofensa Constituio
teria direito apenas a salrio, excludas todas as demais parcelas remuneratrias. Tal entendimento,
utilizado como base pelo magistrado a quo, foi consolidado no enunciado 363 da Smula do Tribunal
e no item 85 da Orientao Jurisprudencial de sua Subseo I de Dissdios Individuais, que dizem,
respectivamente, o seguinte:
"363. Contrato nulo. Efeitos
A contratao de servidor pblico, aps a Constituio de 1988, sem prvia aprovao em concurso
pblico, encontra bice no seu art. 37, II, e 2, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos
dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestao pactuada."
"85 - Contrato nulo. Efeitos. Devido apenas o equivalente aos salrios dos dias trabalhados.
A contratao de servidor pblico, aps a CF/88, sem prvia aprovao em concurso pblico,
encontra bice no art. 37, II, da CF/88, sendo nula de pleno direito, no gerando nenhum efeito
trabalhista, salvo quanto ao pagamento do equivalente aos salrios dos dias efetivamente
trabalhados."
No entanto, em duas oportunidades, o Superior Tribunal de Justia, por sua Primeira Turma, se
pronunciou em sentido frontalmente contrrio. A primeira foi no Recurso Especial 284.250/GO
(DJU 12-11-2001, p. 128), relator o Ministro Humberto Gomes de Barros, e a segunda foi no
Recurso Especial 326.676/GO (DJU 04-03- 2002, p. 196), relator o Ministro Jos Delgado, este
ltimo assim ementado, no que interessa:
343
"1. A declarao de nulidade de contrato de trabalho, por inobservncia do art. 37, II, da CF/88
(ausncia de concurso pblico), gera efeitos ex nunc, resultando para o empregado o direito ao
recebimento dos salrios e dos valores existentes nas contas vinculadas ao FGTS em seu nome.
2. O empregado no concorre diretamente para a prtica de ato ilcito cometido pelo empregador,
quando o contrata sem concurso pblico, afrontando o art. 37, II, da CF.
3. Aplicao do princpio da boa-f e da primazia da realidade."
A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia mais consistente, por ser mais adequada
concretizao do princpio constitucional da moralidade administrativa (art. 37, caput, da
Constituio).
A doutrina e a jurisprudncia mais recentes vm entendendo o princpio da moralidade
administrativa como veiculador do dever de boa-f para a Administrao Pblica. neste sentido o
posicionamento doutrinrio de Celso Antnio Bandeira de Mello, ao discorrer sobre o citado
princpio:
"Compreendem-se em seu mbito, como evidente, os chamados princpios da lealdade e boa-f".
(Curso de Direito Administrativo. 12 ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 89)
Tambm este o posicionamento de Jos Guilherme Giacomuzzi, autor de preciosa monografia
sobre o tema: "A boa-f objetiva ter, na tentativa de encontrar o contedo dogm tico do princpio da
moralidade (art. 37 da CF de 1988), a maior relevncia. ela, em suma, que preencher o espao objetivo - do princpio, o qual tem por funo veicul -la." (A moralidade administrativa e a boa-f da
Administrao Pblica. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 226-227).
O Superior Tribunal de Justia j aceitou a aplicao da boa-f no Direito Pblico, como
conseqncia da consagrao constitucional do princpio da moralidade administrativa. o que se v
no Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 6.183/MG (DJU 18-12-1995, p. 44.573; LEXSTJ
82/90), por sua Quarta Turma, relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que, em seu voto condutor
do acrdo, pontuou o seguinte:
"No direito civil, desde os estudos de Jhering, admite-se que do comportamento adotado pela parte,
antes de celebrado o contrato, pode decorrer efeito obrigacional, gerando a responsabilidade prcontratual. O princpio geral da boa-f veio a realar e deu suporte jurdico a esse entendimento, pois
as relaes humanas devem pautar- se pelo respeito lealdade.
O que vale para a autonomia privada vale ainda mais para a Administrao Pblica e para a direo
das empresas cujo capital predominantemente pblico, nas suas relaes com o cidado.
inconcebvel que um Estado Democrtico, que aspire a realizar a justia, esteja fundado no princpio
de que o compromisso pblico assumido pelos seus governantes no tem valor, no tem significado,
no tem eficcia. Especialmente quando a Constituio da Repblica consagra o princpio da
moralidade administrativa".
contrrio boa-f permitir que a Administrao municipal se aproveite de uma ilegalidade por ela
mesma cometida. nsito boa-f e moralidade administrativa proibir o venire contra factum
proprium, ou seja, proibir que quem deu causa, por ato prprio, a uma ilicitude, dela se aproveite.
Neste sentido so os posicionamentos doutrinrios de Jos Guilherme Giacomuzzi (Ob. cit., p. 275) e
Egon Bockmann Moreira, este ltimo no seguinte trecho:
"Do princpio da boa-f objetiva deriva, quando menos, o seguinte:
(...)
b) proibio do venire contra factum proprium (conduta contraditria, dissonante do anteriormente
assumido, ao qual se havia adaptado a outra parte e que tinha gerado legtimas expectativas)".
(Processo administrativo. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 91).
Sobre tal proibio, explica Arruda Alvim:
"O que se diz a esse respeito que o exerccio de um direito constitui inadmissvel abuso de
direito, quando o exerccio atual do direito no concilivel com a conduta anterior do autor. Na
jurisprudncia espanhola anotam-se os seguintes entendimentos: a) jurisprudncia estabelecida por
este Supremo Tribunal que aquele que reconheceu a validade de um ato no pode sucessivamente
invocar contra os seus prprios atos; b) similarmente, o autor espanhol diz que cada um livre para
determinar-se e atuar livremente em qualquer direo, mas, uma vez realizado o ato, a pessoa no
pode subtrair das conseqncias do ato, que so para ela como que vinculantes". (Juiz Federal. Lista
Trplice. Alegada Inobservncia do art. 93, II, da Constituio Federal. Revista de Direito
344
Com efeito, o Tribunal Superior do Trabalho, em um primeiro
momento, aprovou a Smula 363, prevendo que em favor do servidor
contratado sem concurso apenas seria devido o salrio dos dias efetivamente
Constitucional e Internacional. Ano 9, n 36. So Paulo, Revista dos Tribunais, julho-setembro de

2001, p. 291)
Portanto, se o Municpio ru contratou os autores, pagando-lhes, alm do salrio, outras parcelas
remuneratrias previstas em lei, gerou nos mesmos legtimas expectativas que no devem ser
frustradas. No pode o Municpio, de uma hora para outra, deixar de reconhecer os efeitos pretritos
de atos por ele praticados, aproveitando-se da situao e violando o princpio da moralidade
administrativa. Tal entendimento j foi acolhido pelo Superior Tribunal de Justia, no Recurso
Especial 184.487/SP (DJU 03-05-1999, p. 153; RSTJ 120/386), por sua Quarta Turma, relator o
Ministro Ruy Rosado de Aguiar, assim ementado, no que interessa:
"A teoria dos atos prprios impede que a administrao pblica retorne sobre os prprios passos,
prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade do seu procedimento."
Em seu voto condutor do acrdo explicou o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, citando
entendimentos doutrinrios, inclusive o de Celso Antnio Bandeira de Mello:
"Sabe-se que o princpio da boa-f deve ser atendido tambm pela administrao pblica, e at com
mais razo por ela, e o seu comportamento nas relaes com os cidados pode ser controlado pela
teoria dos atos prprios, que no lhe permite voltar sobre os prprios passos, depois de estabelecer
situaes em cuja seriedade os cidados confiaram. A salvaguarda da boa-f e a manuteno da
confiana formam a base de todo o trfego jurdico e em particular de toda a vinculao jurdica
individual. Por isso, no se pode limit-las s relaes obrigacionais, mas aplic-lo sempre que exista
qualquer vinculao jurdica, ou seja, tanto no Direito Privado, como no Direito Pblico (Karl
Larenz, Derecho de Obligaciones, I/144. Insistindo nesse ponto de vista, Jesus Gonzales Peres, no
seu El principio general de la buena fe em el Derecho Administrativo, observa que todas as
pessoas, inclusive as de Direito Pblico, devem pactuar sua conduta de acordo com o princpio da
lealdade, sendo improcedente a pretenso dirigida anulao por defeitos formais do ato praticado
por quem aceitar o cumprimento da outra parte (pg 82).
Isso porque, como ensinava o mestre Clvis do Couto e Silva, o primeiro no Brasil a acentuar a
importncia do tema e divulg-lo em seus escritos, a boa-f objetiva o princpio orientador do
ordenamento jurdico.
(...)
No caso dos autos, o Municpio criou todas as condies para que o negcio se realizasse assim
como se realizou, no sendo conforme boa-f alegar defeito no parcelamento que ele mesmo
implantou, frustrando a expectativa daqueles que confiaram na regularidade do ato da autoridade
pblica. Se o ato nulo ou anulvel produziu relao jurdica da qual resultaram prestaes do
administrado (pense-se em certos casos de permisso de uso de bem pblico ou de prestao de
servio pblico) e o administrado no concorreu para o vcio do ato, estando de boa-f, a invalidao
do ato no pode resultar em locupletamento da Administrao custa do administrado e causar-lhe
um dano injusto em relao a danos patrimoniais passados. (...) Com efeito, se o ato administrativo
era invlido, isto significa que a Administrao ao pratic-lo feriu a ordem jurdica. Assim, ao
invalidar o ato estar, ipso facto, proclamando que fora autora de uma violao da ordem jurdica.
Seria inquo que o agente violador do Direito, confessando-se tal, se livrasse de quaisquer nus que
decorreriam do ato e lanasse sobre as costas alheias todas as conseqncias patrimoniais gravosas
que da decorreriam, locupletando-se, ainda, custa de quem, no tendo concorrido para o vcio, haja
procedido de boa-f. Acresce que, notoriamente, os atos administrativos gozam de presuno de
legitimidade. Donde, quem atuou arrimado neles, salvo se estava de m-f (vcio que se pode provar,
mas no pressupor liminarmente), tem o direito de esperar que tais atos se revistam de um mnimo de
seriedade. Este mnimo consistente em no serem causas potenciais de fraude ao patrimnio de quem
neles confiou, como, de resto, teria de confiar. (Celso Antnio, Boletim de Licitaes e Contratos,
Ano XI, n 4, Abril/1998)."
345
trabalhados, e nada mais: frias, 13 salrio, anotao da Carteira de Trabalho
e Previdncia Social, FGTS, etc., nada disso seria devido a esse trabalhador.
Posteriormente, com a incluso do artigo 19-A330, na Lei 8.036, de 11.05.1990
(dispe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS), foi que o
TST passou a admitir que, alm dos salrios, tambm seria devido o FGTS
sobre o mesmo331. De qualquer forma, como se v, embora essa admisso dos
efeitos do ato nulo j seja uma forma de combater a contradio entre os
comportamentos da Administrao Pblica, muito tmida, pois h inmeros
outros efeitos que tambm deveriam ser admitidos, e que deixamos de
abordar, no presente estudo, por fugirem ao estreito mbito de abrangncia do
mesmo.
Vimos, acima, a hiptese de ser nula a contratao, por
infringncia ao dispositivo constitucional (art. 37, II e 2) que exige a prvia
aprovao em concurso pblico, para que haja a contratao pela
Administrao Pblica. Vimos, ainda, que quando a Administrao,
posteriormente, tenta escapar dos efeitos jurdicos da contratao irregular,
alegando a nulidade a que ela mesma deu causa, tem-se a hiptese de venire
contra factum proprium, que tambm Administrao se probe, sendo que,
por isso, alguns dos efeitos do contrato de trabalho sero produzidos, ainda
que tal contrato seja nulo, devendo ser pagos ao trabalhador os salrios dos
dias efetivamente trabalhados e o FGTS incidente sobre tais salrios.
Outra situao que tambm pode ser relacionada a essa primeira,
a do empregador que contrata, como empregado, menor de 16 anos, sem que
o seja na qualidade de aprendiz. Lembremos, inicialmente, que o art. 7,
XXXIII, da Constituio Federal, probe qualquer trabalho ao menor de
330
A incluso do referido artigo foi feita pela Medida Provisria 2.164-1, de 24.08.2001.
A Smula 363 foi alterada, passando a prever tambm o cabimento do FGTS, pela Resoluo
121/2003, publicada no Dirio de Justia de 21.11.2003.
331
346
dezesseis (16) anos, salvo na qualidade de menor aprendiz, a partir dos
quatorze (14) anos de idade. Logo, se for contratado o menor de 16 anos, por
empregador, tal contrato ser nulo de pleno direito, por ter sido descumprida a
idade mnima fixada para a contratao vlida de empregado, mas essa
nulidade no poder ser argida pelo prprio empregador que lhe deu causa,
sob pena de se configurar o venire contra factum proprium.
Assim, suponha-se que o empregador tenha celebrado essa
contratao ilegal, ou seja, tenha contratado empregado que ainda no
completou a idade mnima de dezesseis anos. Posteriormente, ao dispensar
esse empregado, pretende o empregador, alegando em seu prprio favor a
nulidade da contratao, que desse contrato no decorra qualquer efeito
jurdico, uma vez que o mesmo encontra-se fulminado pela nulidade absoluta.
Ora, evidente que essa pretenso do empregador ir configurar a atuao
contraditria, o venire contra factum proprium, uma vez que estar alegando a
nulidade a que ele mesmo, empregador, deu causa. E, nessa hiptese, sero
gerados no apenas alguns dos efeitos jurdicos do contrato de trabalho, mas
todos os efeitos de um contrato vlido, tais como o aviso prvio, as frias, o
13 salrio, o FGTS com a multa de 40%, etc.
Mas qual seria o motivo dessa soluo assim to diferenciada, ou
seja, embora nas duas hipteses se configure, sem qualquer dvida, o venire,
na primeira delas (contratao sem concurso) apenas so produzidos uns
poucos efeitos (pagamento dos salrios e do FGTS), enquanto na segunda
(contratao de menor de 16 anos) todos os efeitos normais de um contrato
vlido sero produzidos? A diferena, na realidade, decorre do fato de que, no
primeiro caso, h patrimnio pblico em jogo, ou seja, o pagamento das
parcelas trabalhistas seria feito pela Fazenda Pblica, o que em ltima anlise
significa que a conta seria paga por toda a sociedade, enquanto que no
347
segundo caso a conta ser paga, exclusivamente, pelo empregador que
contratou de modo irregular.
Assim, na primeira hiptese, de um lado se encontra a proteo
ao trabalho humano, e do outro se encontra a proteo ao patrimnio pblico,
que diz respeito a toda a sociedade, e o Tribunal Superior do Trabalho
entendeu que, no confronto entre ambos, este ltimo que deveria receber a
maior proteo, apenas sendo devidos os salrios e o FGTS para evitar o
enriquecimento sem causa da Administrao Pblica. Na segunda hiptese,
contudo, de um lado encontra-se a proteo ao trabalho humano (e, por que
no, a proteo ao menor), e do outro se encontra o interesse particular de um
indivduo, que o empregador, sendo bvio que a prevalncia dever ser da
proteo ao trabalho humano332.
De tudo o que foi dito no presente subitem, destacamos o fato de
que a inocorrncia da vinculao em nada depende de ter sido vlido ou
invlido o negcio jurdico formado a partir do primeiro dos dois
comportamentos do sujeito que sero cotejados, por isso que o venire contra
factum proprium poder surgir tanto numa quanto noutra hiptese, vale dizer,
tenha sido vlido ou invlido tal negcio. Alm disso, como veremos em
maiores detalhes, mais frente, cumpre tambm realar que os efeitos do
reconhecimento do venire podem variar, em cada caso concreto, conforme os
demais interesses que se encontrem envolvidos em cada situao concreta.
d) comportamentos podem implicar em uma ao ou em uma omisso.

332
Apenas estamos apontando as razes que tm levado o Tribunal Superior do Trabalho a decidir de
modo to diferente, em dois casos de nulidade, sendo que em ambos se caracteriza o venire contra factum
proprium, o que no significa, em absoluto, que concordemos com a soluo adotada pelo TST. Muito pelo
contrrio, em relao ao trabalhador contratado sem concurso parece-nos que errou fragorosamente a Corte
Superior Trabalhista, assistindo total razo ao Tribunal de Justia de Minas Gerais, como vimos retro, nas
duras crticas tecidas Smula 363.
348
Prosseguindo-se na anlise desses comportamentos, pode-se em

seguida mencionar que cada um deles poder se constituir em uma ao ou em
uma omisso, sendo tal fato absolutamente irrelevante, eis que a contradio
no depende especificamente de um comportamento ativo ou passivo para
surgir. Alis, bastante comum, na prtica, que o primeiro comportamento,
embora sem conter uma vinculao, transmita indcios claros de que o sujeito
ir cumprir um no fazer, ou seja, ir tolerar uma certa situao, a qual no
estaria normalmente obrigado a tolerar, ou ir se abster de praticar um
determinado ato que, em regra, poderia praticar sem qualquer obstculo. S
que, posteriormente, vem a atacar a situao que deveria tolerar ou a praticar o
ato de que se deveria abster.
O primeiro comportamento deu origem ao que se costuma chamar
de renncia tcita, ou seja, causou no outro sujeito a ntida impresso de que o
omisso havia renunciado prtica do ato.
Ou, ao contrrio, o primeiro comportamento, ainda que no
vincule o sujeito, transmite a clara idia de que o mesmo adotar um
determinado comportamento positivo, gerando no outro a expectativa de que
um ato especfico ser praticado, sendo que isso no ocorre.
O Direito do Trabalho se mostra campo frtil para todos esses
tipos de situaes acima mencionadas, e nesse campo trabalhista que iremos
buscar alguns exemplos, que nos ajudaro a obter uma melhor compreenso
do tema.
Suponha-se que em uma determinada organizao empresarial,
ficou vago um certo cargo, para o qual se mostram indispensveis a
participao em um treinamento especfico, que realizado fora do horrio de
trabalho, e a disponibilidade de conduo prpria. Nessas condies, o
349
empregador designa um de seus empregados para participar desse
treinamento, sem que lhe tenha, contudo, prometido nome-lo para a vaga. O
empregado, para quem a nomeao significaria uma ascenso funcional,
inclusive com melhoria do patamar remuneratrio, adquire uma motocicleta,
para pagar em prestaes, por saber da indispensabilidade de uma conduo
prpria. O empregado conclui com xito o treinamento, mas apesar disso o
empregador no o nomeia, sem apresentar qualquer justificativa para isso.
Ora, certo que o empregador no estava obrigado nomeao
do empregado, eis que a nada se comprometera, assim como tambm certo
que pode nomear quem bem entender para a vaga. No entanto, ao designar
aquele empregado especfico para participar do treinamento, deu indcios
claros de que tinha a inteno de nome-lo para a vaga que estava aberta. Esse
empregado, portanto, ficou na legtima expectativa de que poderia ser
nomeado, caso obtivesse sucesso no treinamento, e em virtude disso no
apenas investiu seu dinheiro, na compra de um veculo prprio de transporte,
mas alm disso investiu seu tempo disponvel, para poder habilitar-se vaga.
Ao exercer o seu poder de nomear outro trabalhador para o cargo,
portanto, o empregador agiu de modo contraditrio, ou seja, primeiro deu
sinais claros de que iria praticar um determinado ato (nomear aquele
empregado para o cargo), mas depois comportou-se de modo contrrio ao que
se poderia esperar, a partir da anlise de seu comportamento anterior (ou seja,
deixou de praticar o ato sobre cuja prtica dera indcios). Tem-se a um caso
claro de venire contra factum proprium, cuja conseqncia, provavelmente,
seria a condenao do empregador a indenizar os danos causados ao
empregado, j que, em princpio, no caberia ao juiz interferir na organizao
empresarial e determinar que o empregado em questo que passasse a ocupar
o cargo disputado.
350
Mostramos, acima, exemplo onde o primeiro comportamento
transmitiu a idia de que um determinado ato seria praticado, sendo no entanto
que o segundo comportamento consistiu precisamente na absteno desse ato
que se supunha seria praticado. Vejamos, agora, a hiptese inversa, ou seja,
hiptese na qual o sujeito d sinais de que no praticar um determinado ato
ou que ir tolerar uma certa situao, mas em seguida vem a pratic-lo ou a
atacar essa mesma situao.
Suponha-se, novamente na esfera das relaes de trabalho, que
um empregado, tendo recebido proposta de melhor emprego, resolveu pedir
dispensa, dando imediatamente aviso prvio ao empregador. Este, no entanto,
sabendo que se trata de um bom empregado, produtivo, dedicado, honesto e
leal, decide tentar mant-lo na empresa e, para tanto, oferece-lhe um aumento
salarial, de modo a igualar a proposta feita pela outra empresa. O empregado,
diante da proposta, decide aceit-la, rejeitando por isso a outra proposta de
emprego que recebera. Poucos meses depois, contudo, o empregador vem a
dispens-lo.
Ora, se por um lado no se pode negar que direito potestativo do
empregador dispensar o empregado, desde que lhe pague todas as parcelas
rescisrias, por outro, no se pode deixar de constatar que, no caso, o primeiro
comportamento do empregador, tentando convencer seu empregado a no
deixar a empresa, inclusive apresentando proposta de majorao salarial,
como forte argumento para o convencimento do trabalhador, transmitiu ao
obreiro sinais claros de que a inteno do empregador era a de se abster da
prtica desse ato, ou seja, de no exercer esse direito potestativo de dispenslo.
Nessas condies, quando o empregador praticou o segundo ato,
agiu em clara contradio com o seu comportamento anterior, uma vez que
351
praticou ato em relao ao qual fizera surgir no outro sujeito a justa
expectativa de que se absteria, ou seja, exerceu direito em relao ao qual
havia manifestado sua inteno, ainda que de forma indiciria, no sentido de
que no pretendia exerc-lo.
Ao faz-lo, esse comportamento contraditrio esvaziou a
expectativa legitimamente criada pelo empregado, e por isso tem-se, a, mais
uma vez, hiptese cristalina de venire contra factum proprium, cuja
conseqncia poderia ser a indenizao a ser paga ao empregado, em virtude
da expectativa frustrada e levando ainda em conta o emprego ao qual
renunciou, ou mesmo, conforme a situao, a determinao de reintegrao do
empregado ao emprego, com a manuteno no mesmo por um perodo
razovel, a critrio do juiz, para compensar o outro emprego dispensado.
Mas deve-se observar que o empregador, para que se configure o
venire, no prometeu ao empregado que o manteria no emprego, mas apenas
deu indcios de que isso ocorreria. que, caso tivesse havido a efetiva
promessa de que o empregado no seria dispensado, a se trataria de
estabilidade no emprego, provisria ou definitiva, com direito reintegrao
sem maiores consideraes sobre a expectativa frustrada ou sobre a
contradio entre os dois comportamentos.
Em um caso concreto, no qual tivemos a chance de orientar um
dos envolvidos, um tcnico em manuteno de computadores era titular de
uma microempresa, cuja atividade-fim consistia precisamente em prestar
atendimento aos clientes quanto manuteno de hardwares e softwares. A
folha de clientes da empresa no era muito grande, e por essa razo o titular da
mesma acabou aceitando uma proposta de emprego de uma empresa maior,
para trabalhar como tcnico de manuteno de computadores, mas agora na
condio de empregado.
352
Ao ser admitido, contudo, o trabalhador informou ao empregador
que tinha alguns clientes antigos, para os quais j prestava a manuteno h
bastante tempo, e que tinha a inteno de continuar prestando tais servios,
independentemente de sua prestao de trabalho decorrente da relao de
emprego, apenas tomando o cuidado de faz-lo em suas horas de folga, aps a
jornada de trabalho ou nos finais-de-semana. O dono dessa empresa de maior
porte, empregadora, comentou que, nessas condies, no haveria qualquer
problema em que o empregado continuasse, paralelamente, prestando seus
servios de assistncia tcnica na qualidade de autnomo.
Algum tempo depois, no entanto, o empregador determinou ao
empregado que cessasse o atendimento sua prpria clientela, sob pena de
caracterizar a falta grave denominada de concorrncia desleal, prevista no art.
482, c, da Consolidao das Leis do Trabalho, e que consiste precisamente na
negociao habitual, por conta prpria, em concorrncia com a empresa, ou
seja, o empregado atua na mesma rea de atuao de seu empregador, e com
isso tem condies de captar a clientela que foi captada por seu empregador
custa de investimentos na divulgao do negcio.
Em regra, nessa situao acima descrita, de fato o empregador
poderia exigir que seu empregado cessasse a atuao em rea que implica em
concorrncia direta com a da atividade empresarial, sob pena mesmo de restar
caracterizada a falta grave do empregado, consistente na concorrncia desleal.
Nesse caso, no entanto, parece muito claro que essa exigncia se constituiria
em venire contra factum proprium, uma vez que o segundo comportamento se
pe de modo oposto ao que se poderia esperar a partir do primeiro, frustrando
a expectativa gerada para o empregado.
Com efeito, percebe-se que o empregador, ao mencionar, no ato
da admisso, que no se opunha a que o empregado pudesse conservar o
353
atendimento sua prpria clientela, ainda que se tratasse de atuao na prpria
rea onde atuava a empresa empregadora, transmitiu indcios claros de que iria
tolerar aquela situao, ainda que, nas hipteses normais, no estivesse
obrigado a toler-la. No entanto, em um segundo momento, resolveu no mais
tolerar aquela concorrncia que contra si desenvolvia o empregado, e ao fazlo frustrou a expectativa que ele mesmo havia gerado no empregado com o
seu comportamento anterior. Caso de venire, portanto, como se disse acima.
De um modo geral, a doutrina333 e a jurisprudncia 334 trabalhistas
se valem da noo do venire muito embora sem usar a expresso em um
caso de omisso ligado justa causa para a dispensa do empregado. Trata-se
da hiptese que em regra denominada de perdo tcito, mas que nada mais
do que uma hiptese de venire contra factum proprium, onde o primeiro
comportamento consistiu em uma omisso. Suponha-se que um empregado
cometeu uma falta muito grave, que justificaria a imediata ruptura do contrato
pelo empregador. Este, contudo, embora tenha tomado conhecimento do ato
praticado pelo empregado, simplesmente deixa passar o tempo sem adotar
qualquer medida punitiva.
Nesse caso, no mais se admitir que o empregador, decorrido
longo tempo do momento em que teve cincia da prtica do ato faltoso, venha
a punir o empregado com a justa causa. A doutrina e a jurisprudncia, como
vimos acima, referem-se ocorrncia do perdo tcito, mas na verdade,
de fcil percepo que se trata de hiptese de venire. Com efeito, o primeiro
comportamento do empregador foi a omisso, por isso que o mesmo se
333
334
Amauri Mascaro Nascimento, Curso de Direito do Trabalho, pp. 698-699.

JUSTA CAUSA. PRINCPIO DA IMEDIATIDADE NA APLICAO DA PENA. A no
observncia ao princpio da imediatidade na aplicao da penalidade mxima, ante a ocorrncia de falta
reputada grave pelo empregador, atrai a presuno de perdo tcito. A questo no se caracteriza apenas
pelo transcurso do tempo, mas tambm por qualquer medida adotada pelo empregador reveladora da
inequvoca inteno de manter o empregado em seus quadros. TRT 2 Regio (SP), 4 T., Acrdo n
20050455057, unnime. Relator Juiz Paulo Augusto Cmara. J. 12.07.2005, p. DOE SP 22.07.2005.
354
absteve de adotar qualquer medida punitiva, continuando a manter o
empregado em seu ambiente de trabalho. Logo, no poder esse empregador,
posteriormente, atuar de modo contraditrio, dispensando o empregado por
justa causa em virtude desse mesmo fato, em relao ao qual se omitira, uma
vez que a partir dessa omisso foi criada no empregado a justa expectativa de
que no seria dispensado por justa causa.
Deve-se desde logo ressaltar, contudo, dois aspectos que mais
frente sero examinados de modo detalhado. O primeiro deles que essa
demora do empregador em punir, primeiro se omitindo de adotar qualquer
punio e depois dispensando por justa causa, no pode ser justificada, pois,
se o for, no se caracterizar o venire, e a dispensa por justa causa ser vlida
(veja-se, adiante, o item 2.3.2.2). E o segundo que essa demora injustificada,
de fato, faz surgir no empregado a expectativa de que o mesmo no mais ser
dispensado por justa causa, pois transmite-lhe a impresso de que, apesar da
falta, no houve a quebra da fidcia que inerente ao contrato de trabalho, e o
surgimento dessa expectativa essencial caracterizao do venire contra
factum proprium (veja-se, frente, o item 2.3.2.3).
Na hiptese acima, vimos situao onde a contradio foi
detectada no comportamento do empregador, que, aps uma omisso,
pretendeu uma atuao, sendo que esta era contraditria com aquela. Vejamos,
agora, hiptese semelhante, mas sendo que o comportamento contraditrio
do empregado, observando que se trata de questo enfrentada nos tribunais
trabalhistas com enorme freqncia.
A Constituio Federal assegurou empregada gestante a
proteo contra a dispensa imotivada, desde a confirmao da gravidez at
cinco meses aps o parto, sendo que tal proteo de natureza objetiva, como
j comentamos linhas atrs (item 1.8), ou seja, protege-se a gravidez em si
355
mesma, e no o seu conhecimento por parte do empregador ou mesmo por
parte da empregada. Dito de modo mais claro, a garantia ao emprego ser
mantida ainda que, no momento da dispensa da empregada, nem ela mesma
soubesse que estava grvida, sendo irrelevante esse aspecto subjetivo.
Nessas condies, corriqueiro que uma empregada grvida
venha a ser dispensada no momento em que o empregador (e, por vezes, a
prpria empregada) no sabia do estado gravdico. Descoberta a gravidez, a
empregada pode requerer sua reintegrao ao emprego, em sede
administrativa ou, se necessrio, mediante o ajuizamento de ao trabalhista.
Por outro lado, sabe-se o prazo prescricional, em relao s pretenses do
empregado que sejam resultantes das relaes de trabalho, de dois anos aps
o trmino do contrato, nos termos do artigo 7, XXIX, da Constituio
Federal.
A empregada, ento, deixa transcorrer in albis o perodo de
gestao, at que seu filho venha a nascer, em nenhum momento informando
ao seu antigo empregador que estava grvida, no momento da dispensa, e nem
ajuizando a reclamatria trabalhista. Aps o nascimento de seu filho, a
empregada ainda aguarda mais uns cinco ou seis meses, e s a ingressa com a
ao trabalhista, deduzindo sua pretenso contra o seu antigo empregador.
Importante observar que, transcorridos os nove meses da gestao e mais os
cinco ou seis meses aps o nascimento, ainda no houve a fluncia integral do
prazo prescricional, que de dois anos. Ou seja, a pretenso deduzida pela
empregada ainda no foi fulminada pela prescrio.
Por outro lado, o perodo de garantia do emprego era de
aproximadamente 14 meses (os nove meses da gestao e mais cinco meses
aps o parto), o que significa que tal perodo, no momento em que a ao foi
ajuizada, j havia se esgotado. Logo, no faria mais sentido que a empregada
356
pleiteasse a sua reintegrao ao emprego, pois esta no lhe mais garantida, e
dessa forma o pedido que vem a ser apresentado, invariavelmente, o de
pagamento dos salrios e demais verbas trabalhistas referentes aos 14 meses
de garantia de emprego.
Ocorre que a garantia constitucional no se refere ao pagamento
dos salrios referentes a um perodo no trabalhado, mas sim permanncia
no emprego por um determinado perodo. Logo, se a empregada deixou
transcorrer, sem qualquer providncia, esse mesmo prazo, esse seu primeiro
comportamento (a omisso, quanto s providncias que poderia ter adotado)
parece indicar que a mesma no tem qualquer interesse em retornar ao
trabalho. Por isso, o segundo comportamento o ajuizamento da ao se
mostra contraditrio, pois foi deduzido pleito que uma mera decorrncia do
direito de retornar ao trabalho, direito esse que foi inviabilizado pela
inatividade de sua prpria titular. Pode-se vislumbrar a, portanto, a ocorrncia
do venire contra factum proprium335.
335
Convm observar, contudo, que no essa a posio do Tribunal Superior do Trabalho, que em
recentes decises vem admitindo que o fato de j se ter esgotado o prazo de estabilidade, quando do
ajuizamento da ao, no impede que se defira empregada a indenizao do perodo correspondente.
Pensamos que est equivocada aquela Corte Superior Trabalhista, mas deixamos de enfrentar a polmica, por
no se constituir a mesma no foco do presente estudo, onde apenas se pretendeu apontar um possvel caso de
venire e, por questo de lealdade ao leitor, optou -se por noticiar que a posio contrria a que predomina no
Tribunal Superior do Trabalho. Assim, por exemplo, no Recurso de Revista RR - 75656/2003-900-02-00,
publicado no DJ - 05/08/2005, 2 Turma, Ac. unnime, Rel. Min. Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes,
cuja ementa ficou assim redigida:
FGTS. VERBA INDENIZATRIA. O empregador no pode se eximir de cumprir a obrigao de
pagar o FGTS e multa, se nico responsvel pela dispensa indevida da Reclamante, pois detentora de
estabilidade gestante, e devidos no caso de cumprimento do contrato de trabalho regularmente.
Recurso no conhecido. ESTABILIDADE. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AO.
CONSEQNCIAS. A demora no ajuizamento da ao no importa renncia de direito, pois devida
a indenizao no caso de o perodo estabilitrio j ter se exaurido (Smula 244, II, do TST). Recurso
de Revista conhecido e no provido.
E no voto desse mesmo Acrdo ficou anotado que:
....................
2 - ESTABILIDADE. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AO. CONSEQNCIAS
a) Conhecimento
O Tribunal Regional analisou a questo no julgamento dos Embargos Declaratrios da Reclamada.
Concluiu: A reclamante props a ao dentro do binio constitucional, em que pleno o seu direito
357
Mas veja-se que estamos nos referindo hiptese na qual o
perodo de garantia de emprego se escoou diante de omisso absoluta da
empregada, da a contradio. evidente que completamente diversa seria a
situao se a empregada tivesse desde logo requerido a sua reintegrao, em
sede administrativa, mas no fosse atendida pelo empregador. Ou, ento, a
hiptese na qual a empregada tivesse ajuizado sua ao, que foi contestada
pelo empregador, sendo que o trnsito em julgado da deciso que mandou
reintegr-la s veio a ocorrer aps o transcurso integral do prazo de garantia
do emprego. Em tais casos no haveria comportamento contraditrio algum,
mesmo porque nem ao menos houve qualquer omisso da empregada.
Essa hiptese, na realidade, da empregada que deixa transcorrer
in albis o perodo de sua estabilidade, para s depois apresentar reclamao,
mais se aproxima da figura da suppressio, e por isso ser explorada um pouco
mais, quando nos debruarmos sobre tal instituto.
de ao. A alegao de que a propositura tardia da ao afastaria o direito estabilidade

impertinente (fl. 329). A Reclamada defende a tese de que o ajuizamento tardio da presente
reclamao afasta a pretenso da Reclamante. Transcreve arestos para o cotejo de teses. Os arestos
de fl. 337 autorizam o conhecimento do Recurso, pois trazem tese no sentido de que a demora no
ajuizamento da ao importaria na renncia da garantia do emprego. Conheo, por divergncia
jurisprudencial.
b) Mrito
O artigo 10, II, b, do ADCT assegura gestante, estabilidade no emprego desde a confirmao da
gravidez at cinco meses aps o parto. A dispensa realizada em confronto com a referida norma,
nula, sendo necessria a reintegrao da empregada no emprego ou, no caso de exaurido o perodo
estabilitrio, o pagamento dos salrios correspondentes ao perodo. Esse o entendimento pacificado
pelo Tribunal Superior do Trabalho, conforme dispe a Smula 244, II: Gestante. Estabilidade
provisria. (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 DJ 20.04.05 I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao
pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ n 88 - DJ
16.04.2004) II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o
perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos
correspondentes ao perodo de estabilidade. (ex-Smula n 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) III No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante
contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo,
no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 - Inserida em 08.11.2000) Assim,
o fato da reclamao ter sido ajuizada aps o perodo estabilitrio, no prejudica a Autora, pois
devidos os salrios e demais direitos relativos ao perodo estabilitrio.
358
H uma outra situao que de grande importncia no Direito do
Trabalho, mas que tambm pode interessar ao campo do Direito
Administrativo, e cuja freqncia com que se verifica na prtica justifica que
faamos, aqui, a sua minuciosa abordagem. Trata-se de situao que pode ser
desdobrada em duas hipteses, na primeira das quais o empregado enviado,
pelo empregador, para fazer um curso no exterior (ou mesmo dentro do
Brasil), para aperfeioamento no servio ou para que possa comear a operar
com um equipamento especfico, sendo esse treinamento de vrios meses de
durao, com todas as despesas pagas pela empresa e com a manuteno do
pagamento normal do salrio.
Encerrado o curso, no entanto, pouco depois do empregado ter
retornado ao seu trabalho normal, o mesmo vem a ser dispensado pelo
empregador, sem que para isso tenha dado qualquer causa justificadora dessa
brusca ruptura do contrato de trabalho.
Qualquer das partes contratantes, em um contrato de trabalho por
prazo indeterminado, empregado e empregador, como j mencionamos acima,
tem o direito potestativo de romper esse mesmo contrato (salvo nas hipteses
de estabilidade, onde o empregador perde tal direito), bastando que avise
previamente ao outro contratante. Neste caso especfico, no entanto, o
exerccio de tal direito por parte do empregador se constitui em inadmissvel
quebra de coerncia, que vem a frustrar expectativa legitimamente surgida,
caracterizando-se portanto o venire.
Com efeito, fcil de se perceber que o empregador, ao enviar
seu empregado para participar de um curso no exterior, fazendo alto
investimento financeiro nesse aprimoramento do trabalhador, fez com que este
ltimo acreditasse que, no regresso, teria o seu emprego assegurado. Com
efeito, bastante razovel que se suponha que quando uma empresa investe
359
altas somas na formao e aperfeioamento de um funcionrio, f-lo por
pretender contar com tal empregado em seus quadros, e no por ter a inteno
de dispens-lo. Logo, a dispensa imotivada desse mesmo empregado se
caracteriza em comportamento contraditrio inadmissvel.
E de se ver que o empregado, em virtude da expectativa de que
seria mantido em seu emprego, tambm fez investimentos de ordem pessoal,
concordando em ficar longe da famlia e longe de seu centro habitual de
ocupaes e de convivncia social, para poder participar do treinamento que
lhe permitiria um melhor aproveitamento nos quadros da empresa. Logo, essa
expectativa frustrada dever ser reparada mediante o pagamento de
indenizao ou pela reinsero desse empregado nos quadros da empresa,
conforme se mostrar mais conveniente no caso concreto.
Nessa primeira hiptese, acima exemplificada, o interesse maior,
presente no primeiro comportamento, era o do empregador, que pretendia que
seu empregado recebesse um treinamento voltado para aperfeio-lo no
desempenho de suas tarefas. Mas tambm corriqueira a situao na qual o
interesse principal do empregado ou, pelo menos, de ambos, empregado e
empregador, conjuntamente.
o que se d, por exemplo, quando um empregado de uma
empresa (ou um servidor pblico) liberado de suas funes, sem prejuzo do
salrio (ou dos vencimentos), para poder participar de um curso de natureza
cientfica, como mestrado, doutorado ou ps-doutorado. Veja-se que o
empregador (ou a Administrao Pblica) no ter um benefcio direto, pois o
empregado no estar sendo treinado especificamente para um melhor
desempenho no servio.
No entanto, evidente que esse tomador dos servios, seja ele um
empregador particular ou seja a Administrao Pblica, tem a expectativa de
360
que, no retorno do trabalhador, estando este com um melhor embasamento
cientfico, ser possvel um ganho na produtividade ou na qualidade dos
servios. E essa confiana na obteno de um melhor desempenho, como
bastante intuitivo, engloba a idia de que o empregado (ou servidor), aps o
retorno s atividades, dever prestar seus trabalhos para aquele mesmo
tomador que lhe custeou os estudos.
Muitas vezes, no entanto, to logo retorna ao trabalho, esse
empregado ou servidor pblico, agora com uma formao cientfica mais
slida, recebe uma proposta de um outro emprego, com melhor salrio (pois o
novo empregador nada desembolsou para essa sua melhor formao), e se
despede do emprego ou pede exonerao do servio pblico. Nesse caso, foi o
empregado que exerceu de modo inadmissvel seu direito potestativo de
romper o contrato, incidindo em venire contra factum proprium.
Com efeito, quando o empregado pediu afastamento para poder
estudar, custeado pelo empregador, surgiu neste a expectativa de que obteria
retorno, uma vez que o empregado retornaria ao trabalho com uma maior
qualificao, ainda que o curso para o qual se afastara no fosse diretamente
ligado s atividades inerentes a sua funo na empresa. Ao pedir demisso,
aps a concluso com xito desse mesmo curso, o empregado frustrou as
expectativas legitimamente criadas pelo empregador, e por isso dever reparar
os prejuzos causados.
Tais situaes, na prtica, geralmente envolvem um aditivo
contratual, no qual se prev que o empregado, em troca do custeio dos seus
estudos, a ser feito pelo empregador, se compromete a no pedir demisso
durante um determinado prazo, que se mostre razovel para que o empregador
possa recuperar seu investimento, sob pena de ter que indenizar o empregador.
Discute-se, em Direito do Trabalho, se vlido ou no esse tipo de clusula.
361
Penso no haver qualquer dvida sobre a validade da mesma, pois nada mais
faz do que preservar a conduta de boa-f das partes contratantes.
O que no vlido, isso sim, a previso contratual da qual
conste, simplesmente, que o empregado no poder pedir dispensa, durante
um determinado tempo, pois direito fundamental o exerccio livre de
qualquer trabalho ou profisso (CF, art. 7, XIII), no se podendo forar a
manuteno do vnculo do trabalhador a um determinado contrato (CF, 7,
XX), notadamente quando se observa que, no contrato de trabalho, a prestao
a ser fornecida pelo empregado diz respeito, diretamente, sua prpria
dignidade, pois a sua fora fsica, bvia e indissoluvelmente ligada sua
pessoa, que estar sendo colocada disposio do empregador. E exatamente
esse mesmo raciocnio pode ser desenvolvido quanto relao entre o
servidor pblico e a Administrao Pblica.
S que no disso que se trata, mas sim da indenizao a ser
paga pelo empregado ao empregador. O empregado, portanto, no poder ser
forado a manter-se vinculado ao contrato, dele podendo se desvencilhar a
qualquer tempo. No entanto, se essa for a sua opo, dever arcar com as
conseqncias da mesma, inclusive o pagamento da indenizao ao seu
empregador. Em outras palavras, o empregado sempre ter a liberdade de
escolher entre continuar prestando seus trabalhos quele mesmo empregador,
durante um tempo razovel, ou ento indeniz-lo em virtude do investimento
frustrado.
Na realidade, parece-me que mesmo que no houvesse qualquer
clusula contratual prevendo a mencionada indenizao, ainda assim a mesma
seria devida, pelo empregado ao empregador. que a hiptese, nitidamente,
como j vimos, de venire contra factum proprium, ou seja, de um
comportamento contraditrio que frustra expectativa legtima, e por isso
362
dever indenizar essa frustrao. A nica diferena que, quando existe a
clusula contratual (e na prtica ela sempre existe), a questo ser resolvida
mediante o recurso previso legal j existente, e que se refere ao
inadimplemento das obrigaes, como j vimos linhas atrs. E, no existindo
tal clusula, dever o sujeito prejudicado (no caso, o empregador) valer-se da
figura do venire, para buscar o ressarcimento dos seus prejuzos.
e) O segundo comportamento deve piorar a situao do outro sujeito.

Por ltimo, em relao aos comportamentos contraditrios, podese observar embora a observao seja to bvia que possa parecer
tautolgica que a caracterizao do venire contra factum proprium se dar
to-somente quando, entre os dois comportamentos contraditrios, o segundo,
em relao ao primeiro, estiver piorando a situao do outro sujeito, aquele no
qual se formou a expectativa acerca de um negcio jurdico. Se o segundo
melhorar a situao do outro sujeito, evidente que no se poder falar em
venire.
Com efeito, a idia que se encontra subjacente ao instituto do
venire e, de modo geral, a todos os institutos decorrentes da boa-f como
norma de conduta a proteo de um sujeito que, em virtude de um primeiro
comportamento de um outro (o factum proprium), criou uma legtima
expectativa, em relao a um determinado negcio jurdico. Logo, para se
proteg-lo que no se admite o comportamento contraditrio, ou seja, um
segundo comportamento (o venire) que venha a frustrar a expectativa
razoavelmente gerada a partir do primeiro.
Assim, se o que se quer impedir que o venire (a segunda
conduta) venha a frustrar a confiana que o outro sujeito depositou no
363
negcio, parece evidente que se pode concluir que o que no se admitir que
essa segunda conduta venha a impedir que se mantenha ou concretize aquele
negcio que se esperava, criando uma situao nova que se mostra
desfavorvel a esse sujeito a quem se pretende proteger.
Mas se, ao contrrio, o segundo comportamento, ao se mostrar
contraditrio com o primeiro, melhora a situao do outro sujeito, ou seja,
torna-lhe mais favorvel a situao jurdica que era esperada a partir da
primeira conduta, claro que no se ter a a ocorrncia do venire contra
factum proprium. Se no fosse assim, o instituto criado para proteger o sujeito
estaria sendo invocado para prejudic-lo, o que a toda evidncia se mostra
inaceitvel.
A ttulo de exemplo, para mais fcil compreenso do que acima
se disse, examinemos alguns fatos ocorridos em uma situao concreta, na
qual houve um clarssimo comportamento contraditrio, mas de modo tal que
o segundo comportamento favoreceu o outro sujeito, e por isso, sem qualquer
dvida, foi considerado como vlido.
No caso em questo, um determinado empregado, que gozava de
estabilidade decenal, ou seja, aquela que, antes da vigncia da atual
Constituio Federal336, era assegurada a todos os empregados que, no sendo
optantes do FGTS, tivessem pelo menos dez anos de servio na mesma
empresa, teria supostamente cometido uma falta grave, especificamente a de
desdia (em outras palavras, o empregado teria sido negligente), motivo pelo
336
A estabilidade decenal, prevista no artigo 492 da CLT, incompatvel com o regime do FGTS.
Assim, at 1966, data em que foi institudo o Fundo de Garantia do Tempo de Servio (Lei n 5.107/66),
todos os empregados adquiriam essa mencionada estabilidade, to logo completassem dez anos de servio na
empresa. A partir da instituio, como a adeso ao FGTS dependia de opo do trabalhador, os empregados
optantes deixaram de adquirir a estabilidade, ao completar dez anos de servio, sendo a mesma mantida, no
entanto, para os no-optantes do regime. A partir da Constituio Federal de 1988, no entanto, todos os
empregados passaram a ser, obrigatoriamente, vinculados ao regime do FGTS, e por isso todos os contratos
de trabalho celebrados aps 05.10.1988 se tornaram incompatveis com a aquisio da estabilidade prevista
no artigo 492, da CLT.
364
qual o empregador resolveu dispens-lo por justa causa. Com tal finalidade, o
empregador ajuizou inqurito para apurao de falta grave 337.
No entanto, no curso desse processo judicial para apurao da
suposta desdia do empregado, o empregador, no caso um grande banco,
enviou para esse empregado supostamente desidioso o comunicado de que o
mesmo estava sendo promovido por merecimento. Ora, evidente que a
imputao de conduta desidiosa (negligente) ao empregado absolutamente
incompatvel com a promoo por merecimento, pois no h como se admitir
que o empregado, se realmente fosse negligente, pudesse ser merecedor da
ascenso funcional. Logo, o segundo comportamento do empregador (a
promoo) mostrou-se contraditrio, em relao ao primeiro (a dispensa por
desdia).
S que essa contradio, no caso, ocorreu de um modo tal que
veio a melhorar a situao jurdica do outro sujeito (o empregado), ou seja,
veio a retir-lo de uma situao em que estava sendo acusado de negligente
para uma outra, na qual foi apontado como merecedor de promoo, e
portanto esse venire, ou seja, esse segundo comportamento contraditrio,
mostra-se plenamente admissvel, no se podendo falar na ocorrncia do
venire contra factum proprium.
No demais lembrar que a figura do venire contra factum
proprium foi criada para conferir proteo ao sujeito que poderia ser afetado
pelos comportamentos contraditrios (no caso apontado, o empregado), pois
em virtude destes poderia ter frustradas suas expectativas que foram vlida e
razoavelmente criadas. Logo, no haveria o menor sentido em que se
337
O empregado estvel, esclarea-se, s pode ter o seu contrato resolvido por iniciativa do empregador
se vier a cometer falta grave, devidamente reconhecida em processo judicial (o inqurito), pois apenas a
deciso judicial transitada em julgado que ter fora para resolver o contrato, nos termos do artigo 494, da
CLT.
365
invocasse essa mesma figura do venire contra factum proprium em desfavor
daquela pessoa a quem se deseja proteger, vale dizer, seria ilgico que se
apontasse a contradio entre as condutas para manter o primeiro dos
comportamentos (a dispensa por desdia), afastando-se os efeitos do segundo
(o reconhecimento do mrito do empregado).
2.3.2.2. A contradio.
Examinado o primeiro dos elementos que devem estar presentes,
para que se caracterize o venire contra factum proprium, passemos agora ao
exame do segundo desses elementos, ou seja, a contradio em si mesma.
Uma primeira observao, que na verdade ressalta de alguns dos
dispositivos legais que j examinamos, que a contradio verificada entre os
comportamentos do sujeito deve ser injustificada. Assim, por exemplo, se a
contradio foi aferida no cotejo de um comportamento atual com um anterior,
sendo que neste (o primeiro comportamento) se tratou de situao na qual era
inexigvel que o sujeito se comportasse de outra forma, no se ter
concretizado o venire, pois a contradio, no caso, est justificada.
E interessante ressaltar que essa ocorrncia da inexigibilidade
de conduta diversa, capaz de justificar a contradio e impedir que se
caracterize o venire, vai se manifestar, sempre, em relao ao primeiro dos
comportamentos, pois o segundo servir exatamente para o desfazimento do
primeiro. guisa de exemplo, podemos nos reportar ao caso da leso, previsto
no artigo 157, do Cdigo Civil brasileiro.
No exemplo que examinamos, linhas atrs, um pai, precisando
custear o tratamento de sade que o filho necessita com a mxima urgncia,
oferece venda, por cem mil reais (R$ 100.000,00), um imvel de sua
366
propriedade, cujo valor real de um milho de reais (R$ 1.000.000,00). Mais
tarde, no entanto, esse pai, vendedor, busca a anulao do negcio, face
manifesta desproporo entre a prestao que recebeu e a que entregou.
Como se percebe, na situao acima descrita h uma evidente
contradio entre os dois comportamentos, aquele no qual foi pactuada a
venda e aquele no qual se pleiteou o desfazimento dessa mesma venda. No
entanto, no caso no se verifica o venire contra factum proprium, uma vez
que, por ocasio do primeiro comportamento, o vendedor no agiu de forma
verdadeiramente livre, mas o fez pressionado pela urgncia das circunstncias,
eis que precisava arcar com as despesas do tratamento.
Destaque-se, contudo, que a inexigibilidade de conduta diversa
no a nica justificativa possvel para a contradio, capaz de afastar a figura
do venire. Basta que reexaminemos a figura da assuno de dvida, por ns j
abordada, retro. O credor, mesmo tendo concordado com a substituio do
devedor por outro, poder buscar a responsabilidade do antigo devedor se o
novo era insolvente, ao tempo da assuno, e ele, credor, no o sabia (art. 299,
parte final). Veja-se que no se pode falar, na hiptese, de inexigibilidade de
conduta diversa, pois o credor poderia, no primeiro comportamento, ter
adotado uma outra conduta, no concordando com a assuno.
O que ocorre, portanto, nessa situao retratada no artigo 299, do
Cdigo Civil, como j havamos comentado linhas atrs, que se verifica a
ocorrncia do erro ou ignorncia do credor, ou seja, h um vcio da vontade, e
este capaz de justificar a contradio, afastando a caracterizao do venire
contra factum proprium. O que as duas situaes tm em comum, portanto,
o fato de que, em ambas, no primeiro comportamento, a vontade do sujeito
no foi verdadeiramente livre, mas viciada pelas circunstncias, quer pela
urgncia por elas imposta, quer por desconhec-las.
367
Em uma primeira aproximao, na tentativa de sistematizar essa
questo da justificativa da contradio, portanto, podemos dizer que estaria a
mesma justificada, afastando a caracterizao do venire, sempre que se
apurasse que, no primeiro dos comportamentos, no se tratou de um ato da
vontade livre, ou seja, houve algum vcio na vontade do sujeito. Se bem
observarmos, essa afirmao acaba por se confundir com o requisito de que
tenha sido vlido cada um dos comportamentos contraditrios (veja-se, retro,
o item 2.3.2.1, a), pois se tivesse havido o vcio da vontade, o primeiro
comportamento teria sido invlido, o que em regra, como j vimos, afasta a
ocorrncia do venire.
O problema que essa falta da vontade livre, no primeiro dos
comportamentos, no se mostra como suficiente para justificar a contradio,
por isso que haver situaes em que, mesmo no tendo havido vontade livre
na primeira das duas atuaes (ou omisses), ainda assim poder ser
caracterizada a ocorrncia do venire. Por outro lado, h hipteses nas quais
no houve qualquer vcio da vontade, no primeiro comportamento (ou seja, a
vontade do sujeito estava livre de defeitos), e mesmo assim a contradio
poder ser justificada. Vejamos.
Suponha-se que um determinado bem, que havia sido avaliado
por um perito em duzentos mil reais (R$ 200.000,00), foi vendido por seu
proprietrio, sendo o preo ajustado em cento e noventa e cinco mil reais (R$
195.000,00). O comprador, at o momento da celebrao do contrato, nem ao
menos conhecia o vendedor. Posteriormente, no entanto, constata-se que o
vendedor, em virtude de deficincia mental, pessoa absolutamente incapaz,
no tendo o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil,
sendo que a percia mdica, no processo de interdio, constata que esse
368
estado j existia no momento em que foi celebrado o contrato de compra e
venda acima mencionado.
Desse modo, tendo em vista a incapacidade absoluta do vendedor,
este, devidamente representado por seu curador, ajuza ao de nulidade, para
desfazer o negcio de compra e venda. Em tal caso, poder o comprador
alegar a ocorrncia do venire contra factum proprium, ou seja, poder ele
apontar que o comportamento do vendedor (embora representado, no segundo
momento), sendo contraditrio com o primeiro, se apresenta como capaz de
frustrar sua boa-f? No temos dvidas em afirmar que sim: o comprador
poder opor, pretenso de desfazimento do contrato, sua boa-f e a legtima
expectativa que do negcio havia surgido, apesar da inexistncia de previso
legal, em nosso Cdigo Civil, ao contrrio do que ocorre em algumas
legislaes aliengenas.
Com efeito, em vrios outros Cdigos Civis (Cdigo Civil
francs, art. 503338; Cdigo Civil italiano, art. 428339; Cdigo Civil portugus,
arts. 150 c/c art. 257340), existe a previso explcita de que os atos anteriores
338
Art. 503. Les actes antrieurs pourront tre annuls si la cause qui a dtermin louverture de la
tutelle existait notoirement lpoque o ils ont t faits.
339
Art. 428. ATTI COMPIUTI DA PERSONA INCAPACE DINTENDERE O DI VOLERE. Gli atti
compiuti da persona che, sebbene non interdetta, si provi essere stata per qualsiasi causa, anche transitoria,
incapace dintendere o di volere al momento in cui gli atti sono stati compiuti, possono essere annullati su
instanza della persona medesima o dei suoi eredi o aventi causa, se ne risulta un grave pregiudizio
allautore.
Lannullamento dei contratti non pu essere pronunziato se non quando, per il pregiudizio che sia
derivato o possa derivare alla persona incapace dintendere o di volere o per la qualit del contratto o
altrimenti, risulta la malafede dellaltro contraente. (grifei)
................
A necessidade de que tenha havido m -f, por parte do outro contratante, para que o contrato possa
ser anulado, atende exigncia de tutela da confiana da contraparte. De fato, quando a outra parte tem
conhecimento do estado psquico do sujeito, no houve confiana em relao validade do contrato, e por
isso ser possvel a anulao. Mas essa possibilidade no existir, ao contrrio, se o outro contraente, no
conhecendo o estado de incapacidade, adquiriu confiana sobre a validade do contrato. Nesse caso, a
exigncia de tutela da confiana prevalece sobre a exigncia de tutela do incapaz, e o contrato permanecer
vlido. Cf. F. del Giudice (Coord.), Codice Civile spiegato Articolo per Articolo, v. 1, p. 273, nota 4 ao artigo
428.
340
ARTIGO 150 (Actos anteriores publicidade da aco).
369
sentena de interdio (no caso do Cdigo portugus, a observao se refere
aos atos anteriores propositura da ao, e no sentena de interdio)
tambm podero ser anulados em virtude da incapacidade, se esta j existia,
mas desde que fosse notria ou existissem razes para que fosse conhecida
pela outra parte. Contrario sensu, portanto, esses atos devero ser mantidos,
ainda que a loucura j existisse, mas se a mesma no era notria e nem havia
qualquer razo para que a outra parte dela tivesse conhecimento, uma vez que
o negcio se realizou nas condies normais para os negcios daquela espcie.
No nosso ordenamento, no entanto, no existe norma legal
semelhante, e por essa razo seria possvel apontar-se que o negcio praticado
pelo amental seria sempre nulo, pouco importanto se j existe ou no a
sentena de interdio. Ocorre que, como aponta Slvio Rodrigues341, tal
soluo demasiado severa para com os terceiros de boa-f que com ele
negociaram, ignorando sua condio de demente. De modo que numerosos
julgados tm aplicado, entre ns, aquela soluo encontradia alhures,
segundo a qual o ato praticado pelo psicopata no interditado valer se a
outra parte estava de boa-f, ignorando a doena mental que o afetava.
E prossegue o mestre, na mesma obra e local342, e ainda
comentando sobre o tema, dizendo que
A meu ver tal soluo no destoa da lei. O interesse geral, representado
pelo anseio de infundir segurana aos negcios jurdicos, impe que se
prestigie a boa- f. Dessa maneira, devem prevalecer os negcios praticados
341
342
Aos negcios celebrados pelo incapaz antes de anunciada a proposio da aco aplicvel o
disposto acerca da incapacidade acidental.
ARTIGO 257 (Incapacidade acidental).
1. A declarao negocial feita por quem, devido a qualquer causa, se encontrava acidentalmente
incapacitado de entender o sentido dela ou no tinha o livre exerccio da sua vontade anulvel, desde que
o facto seja notrio ou conhecido do declaratrio.
2. O facto notrio, quando uma pessoa de normal diligncia o teria podido notar.
Slvio Rodrigues, Direito Civil, v. 1: Parte Geral, p. 49.
Slvio Rodrigues, Direito Civil, v. 1: Parte Geral, pp. 49-50.
370
pelo amental no interditado, quando a pessoa que com ele contratou
ignorava e carecia de elementos para verificar que se tratava de um alienado.
Entretanto, se a alienao era notria; se o outro contratante dela tinha
conhecimento; se podia, com alguma diligncia, apurar a condio de
incapaz; ou, ainda, se da prpria estrutura do negcio ressaltava que seu
proponente no estava em seu juzo perfeito, ento o negcio no pode ter
validade, pois a idia de proteo boa-f no mais ocorre.
No entanto, veja-se que no presente exemplo, no que diz respeito

vontade, a situao mostra-se ainda mais grave do que nos exemplos
anteriores. Com efeito, nas situaes anteriormente abordadas (a do pai que
vendia o imvel por um dcimo do seu valor e a do credor que concordava
com a assuno da dvida sem saber do estado de insolvncia do novo
devedor), havia um vcio da vontade, o que significa que pelo menos havia
uma vontade, embora viciada (no primeiro caso, pela leso, e, no segundo,
pelo erro). No caso do amental, no entanto, ora figurado, simplesmente no h
vontade alguma, por isso que se trata de pessoa absolutamente incapaz,
privada por completo de seu discernimento.
Apesar disso, ou seja, apesar de ser mais grave o defeito da
vontade, conforme as diferenas apontadas no pargrafo anterior, ainda assim
pensamos que, no caso da venda do imvel pelo incapaz absoluto, o negcio
dever ser mantido, rejeitando-se a pretenso de que seja declarada a nulidade
do mesmo, uma vez que tal nulidade teria o efeito de frustrar a boa-f do
comprador, e precisamente em homenagem e proteo a essa boa-f que o
contrato, no caso, no poder ser anulado, inobstante se trate de nulidade
absoluta.
Vejamos, agora, a hiptese inversa, ou seja, aquela na qual houve
a contradio (pelo menos aparentemente), no se verificou qualquer vcio da
vontade no primeiro dos comportamentos do sujeito, e mesmo assim a
contradio poder ser considerada como justificada.
371
Vimos, no subitem anterior (veja-se, retro, 2.3.2.1), que no caso
do empregado ter cometido falta grave, a demora do empregador na adoo de
medidas punitivas, mesmo j tendo cincia da ocorrncia do ato faltoso, se
caracterizar como caso de venire contra factum proprium (denominado pela
doutrina especializada de perdo tcito), e o empregador no mais poder
punir o seu empregado, posteriormente, em virtude desse mesmo fato. No
entanto, suponha-se que o empregador, aps ter tomado conhecimento da
prtica do ato pelo seu empregado, no adotou de imediato qualquer medida
punitiva, mas no o fez porque decidiu apurar minuciosamente o ocorrido,
inclusive com a abertura de chance de ampla defesa para o empregado.
Ora, em tal situao, dependendo do maior ou menor porte e da
complexidade da estrutura organizacional da empresa empregadora, possvel
que essa apurao demore alguns meses, e portanto a demora na aplicao da
punio no poderia caracterizar o venire, eis que estaria justificada pelo fato
do empregador ter sido cauteloso, no dispensando o empregado sem a prvia
e completa apurao dos fatos.
Nesse mesmo sentido, a jurisprudncia 343 dos nossos tribunais
trabalhistas, embora sem fazer qualquer referncia ao venire contra factum
proprium (ainda que para afast-lo), tranqila em admitir que a estrutura
complexa de uma empresa, na qual existam diversos nveis hierrquicos e uma
rgida descrio, feita pelo regulamento da empresa, sobre os procedimentos a
343
EMENTA: JUSTA CAUSA. IMEDIATIDADE. PERDO TCITO. Diante da complexidade do

sistema financeiro em geral, bem como do nmero de correntistas envolvidos em trama de monta
articulada por empregado bancrio, claro que a empresa necessita de um tempo para realizar todo o
levantamento das operaes irregulares imputadas aotrabalhador. Assim, tem-se que o lapso de 4 meses,
havido entre a cincia da infrao e a efetivao da resciso razovel, justificando-se pela cautela em se
apurar melhor as evidncias e, ainda, pela necessidade das providncias administrativas centralizadas em
empresa de grande porte e de complexa administrao, no havendo falar em perdo tcito ou decadncia
do direito de punir, nem em inobservnica de imediatidade, posto que no ela sinnimo de
automaticidade irrefletida. TRT 3 Regio (MG), Processo n 01105-2001-080-03-00, 8 T., Ac. unnime,
Rel. Juiz Paulo Maurcio Ribeiro Pires. J. 07.08.2002, p. DJMG 22.08.2002, pg. 17.
372
serem adotados para a apurao de atos faltosos do empregado, justifica que a
aplicao da punio se d de modo mais demorado do que ocorreria em uma
empresa de estrutura simplificada. Em outras palavras, portanto, justifica a
aparente contradio.
Como se v, portanto, voltando ao que mencionamos linhas atrs,
o simples fato da vontade no ser efetivamente livre, ou seja, de ser viciada,
no suficiente para justificar a contradio e ter o efeito de afastar a
caracterizao do venire; por outro lado, o fato de ter sido livre a vontade no
impede que possa ser justificada a contradio. H, portanto, mais um fator a
ser considerado, e que o que poderamos denominar de normalidade do
negcio. Em outras palavras, o vcio da vontade, em si mesmo, no o
aspecto mais relevante, para que se considere a contradio como sendo
justificada, e com isso se afaste a ocorrncia do venire.
O que de fato interessa perquirir se o negcio jurdico foi ou
no celebrado dentro das condies de normalidade, para aquele tipo de
negcio. Se o foi, ento legtima a expectativa do outro sujeito, no sentido de
que o negcio deva ser mantido. Em caso contrrio, vale dizer, se as condies
do negcio claramente se mostram inadequadas para aquele tipo de situao,
ainda que o outro sujeito no tenha conhecimento de qualquer defeito relativo
vontade, ainda assim no poder alegar que em virtude desse negcio
formou-se em seu ntimo a expectativa de sua manuteno.
Em confirmao dessas observaes, dentre os trs exemplos
acima, trazidos a exame, veja-se que, no caso do incapaz absoluto, apesar de
tal incapacidade, nada h de anormal no negcio, pois a coisa vendida havia
sido avaliada em duzentos mil reais, e o valor venal foi de cento e noventa e
cinco mil reais, sendo certo que bastante comum e razovel que haja uma
ligeira flutuao no preo, para mais ou para menos, quando cotejado com o
373
valor da avaliao previamente feita. E precisamente por ter o primeiro dos
comportamentos (a celebrao do negcio) apresentado todos os traos de
normalidade, ou seja, por ter sido contratado nas mesmas condies em que
normalmente seriam celebrados os contratos, nessa mesma situao, foi que
surgiu no outro sujeito a expectativa que impedir o desfazimento contratual.
Nos outros dois exemplos, no entanto, diferente a situao, pois
tanto no caso da leso quanto no caso da concordncia com a assuno de
dvida, de se observar que o sujeito, no primeiro dos seus comportamentos,
agiu de um modo que no seria o normal para aquele tipo de situao. No caso
da leso, as condies do negcio so claramente inadequadas, no se
podendo considerar como normal que um imvel cujo valor situa-se em torno
de um milho de reais venha a ser vendido pelo preo de cem mil reais.
E veja-se que, mesmo que o comprador no saiba do problema de
sade do filho do vendedor (na verdade, se soubesse, no seria hiptese de
leso, mas de estado de perigo), ainda assim, qualquer pessoa mediana saberia
identificar que o valor da venda se mostra completamente irreal, sendo to
grande a desproporo entre as prestaes que no poder esse comprador
pretender-se opor ao desfazimento do negcio sob a alegao de que havia
legitimamente acreditado que o mesmo no apresentava nada de anormal e por
isso deveria ser mantido. Esse padro de normalidade, como evidente, s
pode ser aferido em cada circunstncia concreta, e no depende do
conhecimento (ou da falta dele) por parte do comprador.
No terceiro dos exemplos, ou seja, no caso da assuno de dvida,
pode-se com facilidade chegar mesma concluso acima, ou seja, o primeiro
dos comportamentos do credor, ao concordar com a assuno da dvida pelo
novo devedor, fugiu do comportamento que poderia ser considerado como
normal. Com efeito, parece evidente que o credor, se soubesse da situao de
374
insolvncia do novo devedor, que lhe foi apresentado pelo antigo, no teria
concordado com a substituio. Logo, a concordncia fugiu ao que se poderia
considerar como normal, pois a normalidade, ao contrrio, seria exatamente a
no concordncia.
E tambm a, nesse caso do erro ocorrido no assentimento
referente assuno de dvida, pode-se mais uma vez observar que se mostra
absolutamente irrelevante o fato do antigo devedor de nada saber sobre o
estado de insolvncia do novo, pois ainda assim aquele poder ser
responsabilizado pelo credor, que dele poder exigir o pagamento da
obrigao. que o antigo devedor tinha o dever de ter investigado a situao
patrimonial do devedor por quem se pretende fazer substituir. Se no o fez, foi
negligente; se o fez e descobriu a situao ruinosa do novo devedor, e sobre
ela silenciou, ento agiu com dolo. E se diligenciou para averiguar essa
situao patrimonial do novo devedor, mas sobre a mesma nada descobriu, de
qualquer forma agiu com culpa in eligendo, e continuar a ser responsvel.
Aps essas observaes, podemos tentar formular uma primeira
concluso sobre as caractersticas da contradio em si mesma, ou seja, no
sentido de que a mesma, para que se possa caracterizar o venire contra factum
proprium, deve ser injustificada. O que se pode concluir, a partir da anlise at
aqui feita, que ser justificada a contradio, e por isso no se poder argir
a ocorrncia do venire contra factum proprium, quando o defeito no primeiro
comportamento disser respeito declarao de vontade, sendo que em virtude
desse defeito essa declarao no ocorreu dentro dos padres de normalidade
dos negcios da espcie, e por isso poderia e mesmo deveria ter sido
detectada a falha pelo outro sujeito, impedindo a formao da legtima
expectativa.
375
Quando,
ao
contrrio,
apesar
do
defeito
no
primeiro
comportamento dizer respeito declarao de vontade, essa declarao levou

a que o negcio fosse celebrado dentro das condies normais, assim
entendidas aquelas que se poderia esperar para os negcios daquele tipo, neste
caso a contradio no se justifica, uma vez que a falha detectada no primeiro
comportamento no impediu que fosse criada no outro sujeito a legtima
expectativa da correo e da adequao do negcio, e este, por tal razo,
dever ser mantido, sendo o vcio, no caso, irrelevante.
Convm observar, neste ponto, que a extrema dificuldade em se
chegar a uma concluso sobre as caractersticas dessa contradio,
especificamente na apurao dos casos em que a mesma pode ser considerada
como justificada, e por isso capaz de afastar o reconhecimento da ocorrncia
do venire, inerente s caractersticas da prpria figura em exame. Ora, o
venire contra factum proprium, como j vimos reiteradas vezes, est
enquadrado no espectro mais amplo da violao dos deveres acessrios que
decorrem da boa-f como norma de conduta, ou seja, da boa-f objetiva.
Portanto, se a boa-f em si mesma, em seu aspecto objetivo, no
pode ser conceituada de um modo nico, que seja amplo o bastante para
abarcar, em um conceito terico, todas as ocorrncias prticas possveis, uma
vez que suas caractersticas sempre dependero das circunstncias do caso
concreto, parece bastante evidente que tambm as situaes capazes de serem
identificadas como sendo de violao dessa mesma boa-f, seja em virtude da
contradio ou de qualquer outro motivo, tambm no podero ser
enquadradas em uma conceituao nica, capaz de abarcar e permitir
aprioristicamente a identificao de todas as situaes concretas.
Essas colocaes vm com a finalidade de se alertar que, em
verdade, no mximo se consegue alcanar uma aproximao de um conceito
376
amplo e foi a esse resultado que chegamos acima , que possa permitir a
identificao do maior nmero de casos possveis, mas sem perder de vista
que a riqueza de situaes da vida quotidiana sempre poder trazer nuances
que surpreendam e afastem o cabimento do conceito elaborado. Em outras
palavras, sempre haver situaes que, no tendo embora as caractersticas
apontadas acima, podero ser identificadas como sendo de contradio que, no
caso, se mostra amplamente justificada. Ou, ao contrrio, situaes que,
embora apresentando os caracteres acima identificados, no caso concreto no
afastaro a caracterizao do venire contra factum proprium.
Assim, por exemplo, dentro dessas inmeras variantes que podem
ocorrer em cada caso concreto, pode-se apontar que se o vcio, em vez de ser
referente capacidade do agente, dissesse respeito forma, neste caso, como
j examinamos (veja-se, retro, o item 2.3.2.1, c.1), a desobedincia previso
legal sobre a forma no afeta a correspondncia entre a vontade real do agente
e aquela que foi efetivamente externada, e por essa razo pode-se apontar que
o vcio de forma, em regra, no afeta as condies normais do contrato, por
isso que tal vcio, no que se refere a obstaculizar a ocorrncia do venire contra
factum proprium, se mostrar completamente irrelevante.
Continuando o exame da contradio que se mostra capaz de
marcar a conduta do sujeito como venire contra factum proprium, pode-se em
seguida apontar que no todo e qualquer comportamento contraditrio que
d origem ao venire, independentemente de ser ou no justificada a
contradio. Ora, basta que se observe que se toda e qualquer contradio
fosse proibida, assim que uma pessoa tomasse uma posio, em relao a um
certo e determinado negcio, a partir da j estaria irremediavelmente
vinculada, e todos os seus comportamentos posteriores, referentes a esse
377
mesmo negcio, j seriam previamente conhecidos, face proibio absoluta
de que viessem a ser contraditados.
Se fosse admissvel tamanha rigidez, nessa hiptese, como
acertadamente aponta Menezes Cordeiro344, as permisses normativas
esgotar-se-iam no primeiro exerccio e todo o relacionamento social
converter-se-ia num edifcio rgido de deveres irrecusveis, ou seja, a partir
de um primeiro comportamento, qualquer que fosse ele, a pessoa acabaria
vinculada, de modo que todos os seus comportamentos posteriores tivessem
que mostrar absoluta coerncia, o que se mostraria contra a natureza humana e
mesmo contra a prpria natureza do Direit o, sendo por isso uma idia
inconcebvel e inaceitvel.
Assim, a contradio dever sempre se verificar entre
comportamentos humanos que, no caso concreto, possam ser considerados
como juridicamente relevantes. Tal afirmao, contudo, longe de por fim
questo, suscita uma outra e evidente pergunta, sobre quais os critrios para
que um determinado comportamento possa ser considerado juridicamente
relevante em relao a um determinado caso concreto.
certo que a maior ou menor relevncia de um determinado fato
jurdico, no que se refere a um negcio jurdico especfico, estar sempre a
depender do ngulo que se queira examinar, desse mesmo negcio. Assim, por
exemplo, se o que se pretende examinar se houve ou no a ocorrncia da
prescrio, o fato essencial a ser examinado o transcurso do tempo, sendo o
que se mostra de maior relevncia jurdica. Em relao ocorrncia dessa
prescrio, em regra se mostrar irrelevante perquirir se uma obrigao
portvel ou quesvel.
344
378
No entanto, caso se pretenda examinar se o devedor, que no
procurou o credor para efetuar o pagamento, est ou no em mora, se dar
exatamente o inverso da situao acima descrita, ou seja, agora o decurso do
tempo que se mostrar juridicamente irrelevante, enquanto que a
caracterizao da obrigao como sendo quesvel ou portvel se mostrar
como o fator de maior relevncia jurdica.
Da mesma forma, pode-se apontar que, para fins de
caracterizao da fraude contra credores, em caso de perdo de dvida, oferta
de garantia, ou de transmisso gratuita de bens, quando tais atos sejam
praticados por devedor insolvente ou que, em virtude deles, seja levado ao
estado de insolvncia, mostra-se absolutamente irrelevante perquirir se o
devedor perdoado, o credor que recebeu a garantia ou o adquirente dos bens,
ou o prprio devedor insolvente, sabiam ou no do estado de insolvncia, pois
em qualquer dos casos estar caracterizada a fraude e podero os credores
quirografrios, prejudicados pelo desfalque do patrimnio do devedor, buscar
a anulao do negcio jurdico.
No entanto, quando o que se quer examinar se o alienante de um
determinado bem, em contrato comutativo, apenas restituir o preo recebido,
em caso de vcio redibitrio, ou se, ao contrrio, alm do preo tambm
responder pelas perdas e danos sofridas pelo adquirente, nesse caso j se
mostrar essencial examinar se o alienante sabia ou no da existncia do
defeito oculto, capaz de tornar a coisa imprestvel para o seu uso normal ou
reduzir-lhe de modo acentuado o valor. E mesmo a cincia do adquirente se
mostra relevante, pois se sabia do vicio, ento nem ao menos se trata de vcio
redibitrio.
Pois bem, todas essas comparaes acima foram apenas para
realar que o que se mostra juridicamente relevante, em cada anlise de um
379
negcio jurdico, depende da finalidade que se pretende obter com a anlise
em questo. No caso especfico que estamos examinando, o que se pretende
a identificao de quais os comportamentos humanos que se mostram
relevantes para fins de, identificada a contradio entre eles, ser tambm
identificada a ocorrncia do venire contra factum proprium. Em relao a tal
finalidade, fcil de se perceber que o comportamento juridicamente
relevante ser to-somente aquele que, nas circunstncias do caso concreto,
mostrou-se capaz de causar, no outro sujeito, a expectativa de que o negcio
seria celebrado ou mantido.
Alm disso, pode-se ainda acrescentar que essa possibilidade de
que seja formada a expectativa, quanto ao negcio jurdico, deve ser aferida
em relao ao sujeito mediano, normal, e no em relao quela pessoa que se
mostra demasiadamente crdula. Em outras palavras, o comportamento
mencionado deve ser suficiente para gerar a legtima expectativa em pessoa
mediana, no servindo como referncia a pessoa que, sem qualquer anlise
crtica, cria essa expectativa a partir de qualquer situao ainda que as
circunstncias desta indiquem que seja muito pouco provvel que venha a se
confirmar o negcio jurdico.
Ora, se o grau de credulidade tivesse que ser levado em conta,
para fins de verificao da ocorrncia do venire contra factum proprium, a j
no teramos mais a anlise de comportamentos contraditrios, mas sim o
exame do maior ou menor grau de percepo do outro sujeito, e duas situaes
idnticas, com exatamente as mesmas caractersticas, poderiam ou no se
caracterizar como venire, conforme fosse maior ou menor esse grau, o que
teria o evidente efeito de aumentar de modo indesejado a insegurana dos
negcios jurdicos e, principalmente, a insegurana na aferio do que deve
380
ser, em cada caso, a conduta conforme a boa-f, que deixaria de ter anlise
objetiva.
Como fecho do presente subitem, convm que se aponte que essa
convivncia de casos onde a contradio entre os comportamentos no
tolerada, fazendo com que se caracterize o venire, com situaes nas quais a
contradio encontra-se justificada (e mesmo expressamente admitida pela
norma legal), e por isso no h que se falar em ocorrncia do venire contra
factum proprium, no quebra a harmonia do sistema jurdico, mas apenas lhe
confere maleabilidade e amplitude suficientes para que a partir dele se possa
fazer o enfrentamento de situaes diversificadas.
Ora, j examinamos, por diversas vezes, que a boa-f, enquanto
regra de conduta, no poder jamais ser enclausurada em um conceito terico
previamente formulado de modo completo e acabado, pois sempre sero
necessrios e indispensveis a avaliao e o enquadramento conforme as
circunstncias do caso concreto. Logo, no examinar dessas circunstncias
sero enfocadas tanto as hipteses nas quais a contradio ser admitida
quanto aquelas nas quais a contradio ser considerada como comportamento
inadmissvel. E isso, repete-se, no rompe a harmonia do sistema, mas apenas
o deixa aberto, para ser completado pelo operador do direito na anlise das
circunstncias de cada caso concreto.
2.3.2.3. O dever acessrio que est sendo violado.

Examinamos,
at
aqui,
cada
um
dos
comportamentos
contraditrios do sujeito, assim como a prpria contradio, buscando extrair

os sinais caractersticos desses elementos, de modo a detectar quando a sua
presena ser indicativa da ocorrncia do venire contra factum proprium.
381
Nessa anlise, repetidas vezes mencionamos que a contradio entre as duas
condutas do sujeito caracterizar o venire todas as vezes em que for violado
um dever acessrio, decorrente da necessidade de que os sujeitos, em um
negcio jurdico, adotem conduta compatvel com os ditames da boa-f. Neste
item, portanto, nosso exame incidir precisamente sobre esse dever acessrio,
cuja violao se mostra indispensvel configurao do venire.
certo que o venire pode ser descrito com o auxlio frmula
mais ampla de aplicao da boa-f, ou seja, pode-se dizer, com acerto, que o
comportamento que de modo inadmissvel afronta a conduta anterior do
sujeito, inadmissvel exatamente porque se constitui em um procedimento
que se mostra contrrio boa-f. S que tambm certo que essa descrio se
mostra por demais imprecisa, no permitindo um critrio sequer razovel para
a identificao do venire.
O problema que a boa-f, como j examinamos na primeira
parte do presente estudo, demasiadamente ampla, dela decorrendo inmeros
deveres acessrios, cuja violao pode ser caracterizada de diversas formas,
nem sempre se constituindo em venire, sendo certo que o Direito, enquanto
cincia, no se compraz com essa impreciso terminolgica, ou seja, com o
uso de termos que abrangem muito mais do que aquilo que com eles se
pretende descrever. Logo, no aceitvel que se pretenda descrever o venire
contra factum proprium, simplesmente, como sendo uma violao da boaf, uma vez que dentro dessa mesma expresso violao da boa-f outros
institutos tambm esto contidos.
Na realidade, jamais se pode perder de vista um balizamento que
se mostra essencial para o cientista do direito, que a permanente necessidade
382
de busca da preciso terminolgica. Assim, como ensina Bobbio 345, mostra-se
completamente inadmissvel essa ambigidade de expresses, uma vez que o
jurista ou, de modo mais amplo, qualquer cientista, ao examinar seu ramo
das Cincias necessariamente ter que iniciar o exame do instituto em foco
com a determinao do significado das palavras que passam a fazer parte da
proposio normativa a ser examinada, devendo tal significado ser mantido de
modo uniforme, at o final da pesquisa, sob pena de se tornar incompreensvel
o resultado obtido.
A idia, portanto, que em tal anlise terminolgica venha a ser
fixado o conjunto de regras que estabelecem o uso de determinada palavra, ou
seja, dever ser fixado o conceito correspondente a essa palavra. E no
despiciendo observar que essa definio precisa que marca de modo claro a
diferena entre um termo cientfico e um no cientfico: o primeiro
corresponde a um conceito exatamente definido, com significao precisa,
enquanto o segundo usado de diversos modos.
O jurista, enquanto cientista, com seu trabalho intelectual, tende
construo de termos definidos com exatido, sendo certo que no h qualquer
rigor cientfico quando se procede, com indiferena ao emprego de um ou
outro termo para expressar o mesmo instituto jurdico ou, ao contrrio, quando
se usa um nico termo que capaz de abranger diversos institutos jurdicos,
cada um com suas prprias caractersticas.
Por outro lado, evidente e no se pode deixar de reconhec-lo
que nem sempre se mostra fcil essa busca de determinao da terminologia
precisa, e exatamente em virtude dessa dificuldade que muitas vezes nos
deparamos com estudos que optam pelo caminho mais fcil da imprecisa
345
Norberto Bobbio, Teoria della scienza giuridica, passim.
383
generalizao terminolgica, renunciando busca de perseguir o rigor para
um termo ou grupo de termos.
Nesse sentido, especificamente em relao ao venire contra
factum proprium, assiste ampla razo a Menezes Cordeiro 346 quando afirma
que se tornou comum, tanto na doutrina quanto na jurisprudncia, a afirmao
genrica de que o venire aplicao da boa-f. Ou, ento, a tambm genrica
afirmao de que o assumir de comportamentos contraditrios viola a regra da
observncia da boa-f. O problema que essa falta de rigor terminolgico
abala todo o sistema, tendo o indesejado efeito localizado de tornar muito
vaga e, por isso, insegura a justificao cientfica do venire.
Trazendo o enfoque para o nosso trabalho, podemos ento afirmar
que a conceituao do venire apenas com base na violao genrica da boa-f,
ao lado de se mostrar intil para a identificao do instituto, no se mostra
capaz de dar esteio justificao cientfica do mesmo. Faz-se necessria,
portanto, a apurao mais precisa e cirrgica sobre qual o aspecto da boa-f
que est sendo violado. De modo mais claro, necessrio se mostra que
identifiquemos, dentre os diversos deveres laterais que derivam da boa-f,
qual o que est sendo violado pela contradio dos comportamentos, de
modo a caracterizar a ocorrncia do venire contra factum proprium.
Ao examinarmos a questo dos comportamentos contraditrios
(item 2.3.2.1, supra), por vrias vezes mencionamos que estaria caracterizado
o venire contra factum proprium quando, em virtude do primeiro
comportamento, o outro sujeito tivesse legitimamente criado a expectativa de
que o negcio seria celebrado ou mantido, sendo que essa expectativa veio a
ser frustrada pelo segundo dos comportamentos. Logo, de modo amplo, podese apontar que o venire se liga ao dever que o sujeito tem de no frustrar a
346
384
expectativa que, em virtude do seu comportamento, foi criada pelo outro
sujeito.
Esse dever de no frustrar a expectativa para cuja criao se
contribuiu, a partir de uma primeira conduta, como facilmente se percebe,
pode ser inserido no dever acessrio de lealdade. S que esse contexto dever
de lealdade ainda se encontra mais amplo do que o desejado, sendo
necessrio que faamos delimitao ainda mais precisa.
Com efeito, j verificamos, ao examinarmos os deveres laterais
das obrigaes, que o dever de lealdade pode se manifestar de diversas
formas: dever de no abandonar injustificadamente as negociaes, dever de
no fazer concorrncia desleal com o outro sujeito (tanto no caso do
empregado quanto no caso de alienao de um fundo de comrcio), dever de
prestar assistncia, mesmo aps a extino do contrato em virtude do
cumprimento, etc.
Dessa forma, como j havamos comentado superficialmente,
linhas atrs, de modo mais especfico, dentro do dever acessrio de lealdade, a
violao do mesmo que se mostra capaz de caracterizar o venire aquela que
viola a confiana de uma das partes de que o negcio seria concludo ou
mantido em determinadas condies, confiana essa que se formou de modo
legtimo, em um dos sujeitos, por ser a concluso ou a manuteno das
condies a conseqncia natural do anterior comportamento do outro
agente347.
Mas veja-se que essa ligao especfica do venire contra factum
proprium com a quebra da confiana, deixando-se de lado o enquadramento
do mesmo no instituto mais amplo da boa-f, relativamente recente, tendo
347
De Los Mozos explica que a confiana tem sua origem em um dos aspctos da fides romana, mais
especificamente a fidelidade, que se apresenta como um fundamento natural das relaes humanas, dela
derivando a confiana. Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, pp. 22.
385
sua origem nos estudos da doutrina alem, j na segunda metade do sculo
XX, mais especificamente nos estudos desenvolvidos por Canaris, conforme
noticia Menezes Cordeiro348, esclarecendo o ilustre jurista portugus, contudo,
que possvel a ocorrncia de casos de venire nos quais no se tenha uma
situao clara de violao da confiana 349.
Temos, portanto, que haver a caracterizao do venire contra
factum proprium sempre que um sujeito, comportando-se em contradio com
o seu prprio comportamento anterior, frustrar a confiana que em virtude
deste havia feito surgir no outro envolvido no negcio. Veja-se que essa
delimitao mais precisa, saindo-se do campo amplo da frustrao boa-f,
para o campo mais claramente delimitado da quebra da confiana, torna mais
clara e confivel a identificao do venire, pois fornece parmetro mais
preciso, e por isso mesmo mais capaz de emprestar consistncia e segurana
identificao do venire em situaes concretas, afastando ou pelo menos
reduzindo a margem de subjetividade do julgador.
Vejamos um exemplo, para o mais fcil entendimento dessas
colocaes acima. Vimos, retro (veja-se o item 2.3.2.1), exemplo no qual o
empregador, embora ciente de que o seu empregado havia cometido falta
grave, nada fez, abstendo-se de adotar qualquer medida punitiva em desfavor
348

Idem, ob. cit., p. 755, nota n 413. O jurista se refere situao onde uma pessoa, perante o tribunal
arbitral, argiu que a competncia seria do tribunal comum; posteriormente, perante o tribunal comum, argiu
que havia sido firmado compromisso arbitral, e portanto a demanda deveria ser remetida para o juzo arbitral.
Mas esclarece o mestre que essa situao s pode ser enquadrada como sendo hiptese de venire contra
factum proprium se a este for dado um sentido amplo. Perante o nosso direito positivo, contudo, se por um
lado certo que tal comportamento violaria o dever de proceder com lealdade e boa-f, expressamente
imposto no artigo 14, II, do Cdigo de Processo Civil, por outro lado, no nos parece que se concretize, a, a
figura do venire, mas sim a figura da litigncia de m -f, expressamente prevista no artigo 17, IV, do Cdigo
de Processo Civil, por estar a parte opondo resistncia injustificada ao andamento do processo. Podemos
apontar, no nosso direito positivo, situao semelhante do exemplo mencionado por Menezes Cordeiro, e
que se encontra expressamente vedada pela norma legal: trata-se da hiptese prevista no artigo 806, do
Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943 (Consolidao das Leis do Trabalho), que de modo explcito
probe parte a argio de conflito de competncia (conflito de jurisdio, na dico legal), quando j
houver oposto na causa a exceo de incompetncia.
349
386
do mesmo. Ora, pacfica a doutrina trabalhista ao afirmar que a fidcia, ou
seja, o elemento confiana, do empregador em relao ao empregado,
indispensvel manuteno do contrato de trabalho, e tanto assim que as
hipteses de justa causa so descritas pela doutrina como sendo casos nos
quais o empregado agiu de modo a quebrar tal fidcia.
Assim, quando o empregador tomou conhecimento do ato faltoso,
praticado pelo seu empregado, poderia ter sido quebrada essa fidcia, se a
falta foi grave o bastante para quebr-la. No entanto, se o empregador, mesmo
aps tal descoberta, manteve o empregado no mesmo posto de trabalho, ou
seja, se manteve intocado o contrato, tal comportamento leva a crer que a
fidcia no foi afetada, apesar da falta cometida, pois se tivesse sido, no faria
sentido que o contrato de trabalho fosse mantido sem um de seus elementos
naturais.
Logo, essa omisso do empregador, que se constituiu no primeiro
comportamento do mesmo, foi suficiente para gerar no empregado a confiana
de que seu contrato ser mantido, ou seja, de que em virtude daquela falta
especfica o mesmo no ser desfeito por justa causa, e por isso no ser
admissvel que esse empregador, posteriormente, venha a agir de modo a
frustrar essa confiana, vale dizer, venha a se valer daquela falta grave, em
relao qual nada fizera, para depois dispensar o empregado por justa causa,
quando este j tinha razes para acreditar que isso no mais ocorreria.
No entanto, se o falar-se em confiana mostra-se adequado para
a soluo de um problema, qual seja o de maior preciso e segurana na
identificao dos casos de venire, por outro lado, vem a gerar um outro
obstculo, que precisa ser desde logo superado, sob pena de emperrar todo o
estudo do tema.
387
O problema que at agora centramos nosso estudo na questo da
boa-f enquanto norma de conduta, ou seja, a boa-f objetiva, imune a
aspectos subjetivos como culpa, dolo, inteno, etc. Ora, nessas condies,
como se poder fazer para identificar a confiana, uma vez que esta se forma
no ntimo do sujeito, ou seja, tem contornos ntida e predominantemente
subjetivos? No estaria essa busca de um elemento subjetivo subvertendo toda
a estrutura doutrinria referente boa-f enquanto fonte dos deveres
acessrios dos negcios jurdicos, ou seja, no se estaria a subjetivar um
instituto que, para a finalidade do presente estudo, s interessa no seu aspecto
objetivo?
Na realidade, essa dificuldade apenas aparente. Em primeiro
lugar, pode-se com tranqilidade apontar que no h subverso de coisa
alguma, pois a anlise objetiva da boa-f feita em relao ao sujeito que atua
de modo contraditrio, em seus dois comportamentos, e no em relao ao
outro sujeito, no qual se forma a confiana. Dito de outro modo, o aspecto
objetivo deve ser aferido no sentido de que, uma vez verificada a contradio
do segundo comportamento, em relao ao primeiro, pouco importa se o
sujeito que agiu dessa forma incoerente sabia da contradio, se a provocou
intencionalmente ou pelo menos por sua culpa, etc. Todos esses detalhes so
absolutamente irrelevantes, pois s o que interessa que a contradio em si
mesma tenha existido.
Logo, podemos apontar que a objetividade da avaliao se refere
ao agente dos comportamentos contraditrios, em relao ao qual sero
desconsiderados os fatores de subjetivao, e no em relao ao agente
confiante, vale dizer, aquele no qual foi criada a confiana como decorrncia
da conduta original do outro.
388
Em segundo lugar, pode-se tambm mencionar que, embora de
fato haja a subjetivao, em relao ao agente confiante, nessa aferio do
surgimento ou no da confiana, possvel aproxim-la de uma anlise
objetiva. Procede-se a essa aproximao de diversas formas. Assim, por
exemplo, em vez de serem consideradas as caractersticas especficas do
confiante, seu grau de instruo, sua crena religiosa, sua maior ou menor
idade, etc., deve-se buscar fazer a anlise em relao a uma pessoa mediana da
sociedade. Em outras palavras, o que se deve perquirir se, naquelas mesmas
condies, seria razovel que uma pessoa normal, de inteligncia mediana,
acreditasse (confiasse), a partir do comportamento do outro sujeito, que o
negcio seria celebrado ou mantido naquelas condies.
Veja-se que, a no ser assim, seria praticamente impossvel a
aferio do surgimento ou no da confiana, pois teriam que ser levados
em conta fatores que se mostram quase como impenetrveis, tais como a
maior ou menor f religiosa do confiante, a existncia de uma intuio mais
apurada do que a mdia, o grau de credibilidade no que dito pelas demais
pessoas, etc. O juiz, portanto, em um caso concreto, deve ignorar essas
caractersticas pessoais que nos diferenciam uns dos outros, considerando um
sujeito mdio, comum.
No exemplo apresentado acima, onde o empregador, embora
ciente do grave ato faltoso cometido por seu empregado, no adotou qualquer
medida punitiva, qualquer pessoa mediana, que estivesse no lugar do
empregado, naquelas mesmas condies, ou seja, vendo o tempo passar sem
que contra ele fosse adotada qualquer providncia, justificadamente
acreditaria que o empregador, apesar de conhecer a falta, decidira no aplicar
ao empregado qualquer punio. Essa a confiana capaz de assinalar a
389
ocorrncia do venire contra factum proprium, aferida conforme os padres
mdios da sociedade, vale dizer, conforme os padres de normalidade.
Nessa mesma linha de raciocnio, no exemplo que vimos acima
(veja-se o item 2.3.2., b) na hiptese de separao judicial litigiosa com esteio
no adultrio ou em outra grave violao dos deveres do matrimonio, se mesmo
aps descoberta essa grave violao, o cnjuge inocente continua a conviver
com o culpado, de se imaginar que tal convivncia ainda possvel, ou seja,
que no se tornou impossvel a vida em comum. Assim, dessa manuteno da
vida em comum surge no cnjuge culpado, assim como surgiria em qualquer
pessoa mediana, nos padres de normalidade, a justa expectativa de que no
haver a ruptura da sociedade conjugal em virtude da atribuio de culpa, uma
vez que tal ruptura pressupe a impossibilidade da vida em comum, e no caso
aparenta no haver tal impossibilidade.
Dessarte, qualquer pessoa normal teria a confiana de que ainda
ser mantida a vida em comunho, e por ter gerado essa confiana na
manuteno dessa situao, ao concordar com a persistncia da vida em
comum mesmo aps a descoberta da grave violao dos deveres conjugais, o
cnjuge inocente no mais poder, futuramente, valer-se dessa mesma
violao para estear a separao litigiosa. Poder separar-se de modo
consensual ou com esteio em outra ocorrncia que tambm se configure como
grave violao dos deveres conjugais, mas no mais nesse fato que, mesmo
depois de descoberto, no o afastou da vida em comum com o outro.
Alm disso, e tambm com forte trao de objetivao, em relao
ao aspecto subjetivo da confiana, mostra-se importante o comportamento do
confiante, adotado posteriormente ao primeiro dos comportamentos do
sujeito que agiu de modo contraditrio. Assim, se o primeiro dos
comportamentos de um dos sujeitos (o factum proprium) faria com que um
390
sujeito mdio acreditasse que o contrato seria fechado, e depois do mesmo o
outro sujeito (o confiante) passou a efetuar despesas que no precisaria
realizar, caso no fosse aperfeioada a avena, tem-se a fortssimo indcio de
que efetivamente houve o surgimento da confiana.
Suponha-se, guisa de exemplo, que as negociaes diziam
respeito venda de um carro, e o vendedor se comportou de tal modo que
levou o comprador a acreditar que o contrato seria efetivamente celebrado. O
comportamento do vendedor foi de tal modo que qualquer pessoa normal
acreditaria que de fato o pacto se aperfeioaria. O comprador, logo aps essa
conduta inicial do vendedor, mandou ampliar a garagem de sua casa, de modo
a comportar mais um carro, e comprou acessrios automotivos que servem
especificamente para aquele modelo que estava negociando com o vendedor.
Todo esse conjunto de fatores permite uma avaliao esteada em
elementos objetivos, extrados da conduta de um dos sujeitos, mas de modo a
aferir-lhe uma situao subjetiva, ou seja, se efetivamente houve a formao
da confiana em que o negcio seria fechado.
que a idia de inadmissibilidade do venire engloba a questo de
ser invivel, salvo com a ocorrncia de prejuzos, que o sujeito confiante
simplesmente retorne situao anterior, em virtude da no celebrao do
contrato ou da no manuteno das condies que esperava. Em outras
palavras, o que se quer impedir que o confiante, embora possa, material e
juridicamente, retornar situao anterior, tenha que arcar com os custos de
faz-lo, se isso decorre de injustificada contradio comportamental do outro
sujeito, por isso que este que dever arcar com tais prejuzos.
Mas algumas importantes observaes devem ser feitas neste
ponto. A primeira delas que o surgimento da confiana se mostra
indispensvel, para que se possa caracterizar o venire contra factum proprium.
391
Logo, se por qualquer razo no houve a formao da confiana pelo sujeito,
no se caracterizar o venire, pouco importando que uma pessoa normal,
mediana, naquelas circunstncias teria confiado no fechamento do contrato ou
na manuteno de determinadas condies.
Assim, por exemplo, no caso acima, referente venda do veculo,
suponha-se que, apesar do vendedor ter se comportado de modo tal que levaria
qualquer pessoa mediana a acreditar que o carro lhe seria efetivamente
vendido, o comprador, por alguma razo, no criou a expectativa de que tal
venda seria realizada, ou seja, no teve no seu ntimo a formao da confiana.
Neste caso, o eventual comportamento contraditrio do vendedor,
abandonando injustificadamente as negociaes e desistindo da venda, no
seria caracterizado como venire contra factum proprium.
Alm disso, essa confiana, ainda que tenha efetivamente surgido
no ntimo do sujeito (o confiante), o que se pde aferir, em um caso concreto,
por exemplo, em virtude das despesas que esse sujeito realizou em funo do
negcio que esperava realizar, se a mesma decorre de excesso de ingenuidade
ou de falta de diligncia do confiante, em tais casos no se poder falar em
venire contra factum proprium.
Nesse sentido foi que mencionamos, reiteradas vezes, o sujeito
normal, mediano, ou seja, o sujeito que cria a expectativa quando a situao se
mostra razoavelmente favorvel a que a mesma seja criada, e que alm disso
tomou os cuidados necessrios, para evitar que fosse ludibriado apenas em
virtude de sua negligncia. que, em algumas situaes, a prpria lei cuida de
estabelecer alguns requisitos de ordem prtica, sendo certo que os mesmos se
constituem em fatos que devero ser atendidos para que se possa falar em
surgimento da confiana.
392
Assim, suponha-se que dois sujeitos esto negociando a venda de
um imvel, sendo que o vendedor adotou comportamento tal que se mostrou
suficiente para levar o comprador a acreditar que o negcio seria celebrado, ou
seja, despertou no ntimo do comprador a confiana que se mostra necessria
caracterizao do venire. O vendedor, por exemplo, pediu todos os dados do
comprador para redigir a minuta do contrato, ou para redigir um contrato de
promessa de compra e venda, referente ao imvel. Posteriormente, no entanto,
o vendedor simplesmente devolveu os documentos do comprador, sem
maiores explicaes, informando que o negcio no seria concretizado.
Tm-se a, aparentemente, todos os elementos necessrios
caracterizao do venire contra factum proprium. No entanto, suponha-se,
ainda, que no caso em questo o imvel no est e nunca esteve registrado em
nome do vendedor, sendo que este no e nunca foi o proprietrio do mesmo,
e nem ao menos est autorizado pelo proprietrio a negociar a venda do bem.
Ora, em tal caso, apesar de haver surgido a confiana no comprador, isso
ocorreu em virtude da clara negligncia do mesmo, que deixou de adotar um
cuidado bsico, indispensvel a quem pretende comprar um imvel, que a
aferio sobre a propriedade do bem, junto ao registro imobilirio, para
verificar se est tratando com o proprietrio ou, pelo menos, com a pessoa
autorizada.
Logo, em tal caso a confiana se formou sem qualquer
embasamento que a justificasse, tratando-se de simples negligncia do sujeito,
e por isso no estar caracterizado o venire.
Assim, em relao ao dever lateral que violado, na
caracterizao do venire contra factum proprium, pode-se dizer, em resumo,
que se trata da quebra da confiana que surgiu em um dos sujeitos em virtude
do comportamento primrio do outro, mas sendo que essa confiana precisa
393
ter surgido em uma situao na qual qualquer pessoa mediana, naquelas
mesmas condies, tambm confiaria nas conseqncias jurdicas do negcio
em questo. E, alm disso, essa confiana no pode decorrer da ingenuidade
ou do excesso de credulidade do confiante, bem como no pode ser decorrente
de sua negligncia, por ter deixado de tomar os cuidados necessrios para a
celebrao dos negcios jurdicos daquela espcie.
2.3.2.4. Um conceito para o venire contra factum proprium.

A partir desses elementos que caracterizam a ocorrncia do venire
contra factum proprium, acima examinados, j se mostra possvel buscarmos
um conceito abrangente, capaz de indicar com razovel preciso uma
descrio para o instituto em questo.
Assim, parece-nos que o venire pode ser conceituado como sendo
uma seqncia de dois comportamentos que se mostram contraditrios entre si
e que so independentes um do outro, cada um deles podendo ser omissivo ou
comissivo e sendo capaz de repercutir na esfera jurdica alheia, de modo tal
que o primeiro se mostra suficiente para fazer surgir em pessoa mediana a
confiana de que um determinado negcio jurdico ser concludo ou mantido
em determinadas condies, enquanto o segundo vem a frustrar a legtima e
razovel expectativa que havia sido criada no outro sujeito, sem que exista
justificativa ftica ou amparo legal que possa justificar a contradio entre os
comportamentos e a conseqente frustrao da expectativa, sendo em tal caso
irrelevante averiguar se houve dolo ou culpa do que agiu de modo
contraditrio.
2.3.3. Conseqncias jurdicas do venire contra factum proprium.
394
Vimos, at aqui, como se pode identificar, em uma situao

concreta, a ocorrncia do venire contra factum proprium. A etapa seguinte,
portanto, consiste na aferio sobre quais so as conseqncias jurdicas dessa
identificao, ou seja, o que fazer com os negcios jurdicos abrangidos pelo
primeiro e pelo segundo dos comportamentos contraditrios. Esse exame, que
agora se faz especificamente em relao ao venire contra factum proprium, j
foi feito, linhas atrs, em relao s violaes da boa-f em geral (remetemos
o leitor leitura do item 1.9).
Na realidade, ao longo do desenvolvimento feito nas linhas
anteriores, apontamos diversas solues diferentes, variando as conseqncias
jurdicas conforme a situao especfica de que se tratava. O problema que
no h possibilidade de se estabelecer uma soluo nica, devendo o juiz, em
cada caso concreto, buscar a soluo que melhor atenda aos interesses da parte
prejudicada e sem que se constitua em nus excessivo e desnecessrio para o
que agiu de modo contraditrio, mas, ao mesmo tempo, tambm sem perder
de vista que, em regra, existem ou podem existir normas de ordem pblica,
aplicveis quele caso concreto.
facilmente explicvel o motivo da diversidade de solues.
que a figura do venire, como j mencionamos diversas vezes, em ltima e
ampla anlise consiste na violao da conduta que era imposta em virtude da
boa-f, sendo que para a obedincia a tal conduta devem ser observados
deveres acessrios, e o venire se caracteriza pelo desrespeito de tais deveres.
Ocorre que a conduta imposta pela boa-f e, em conseqncia, os deveres
acessrios s pode ser aferida na situao concreta, depois de observadas as
peculiaridades de cada caso, no se podendo traar previamente uma receita
sobre qual seria tal conduta.
395
Ora, se a conduta esperada s pode ser aferida no caso concreto,
ento a violao dessa conduta ter conseqncias jurdicas que tambm s
podero ser aferidas em cada hiptese concreta, mesmo porque, como se
mostra claro, o significado de violar a conduta ditada pela boa-f no se
mostra uniforme, variando para cada situao. Assim, o comportamento que
em um caso concreto implica em violar a boa-f objetiva, poder ser
perfeitamente vlido em uma outra situao, e vice-versa. Da mesma forma,
suponha-se que haja duas situaes, as duas implicando em comportamentos
que violam a boa-f enquanto norma de conduta. Como se mostra evidente,
conforme a hiptese que se examina, a violao da boa-f poder ser mais
grave ou menos grave, e por isso poder ser diversa a soluo jurdica a ser
adotada para cada uma delas.
Assim, pode-se apontar que o balizamento a ser seguido como
parmetro, em cada caso concreto, ser sempre a proteo da pessoa na qual
surgiu a expectativa, a partir do primeiro comportamento, e cuja confiana
veio a ser posteriormente quebrada, mas o modo pelo qual esse objetivo vai
ser perseguido poder variar de uma situao para outra. Com efeito, em
algumas situaes essa proteo confiana se dar pela preservao dos
efeitos jurdicos decorrentes do primeiro comportamento. Em outras, no
entanto, essa preservao se mostrar impossvel, e a proteo se dar
mediante a estipulao de uma indenizao. Em outras hipteses, ainda, ser
necessrio, para a proteo, que se afaste a aplicao de norma legal expressa,
e assim por diante.
Mas de qualquer modo deve ser destacado que a idia bsica,
quando se examinam as conseqncias jurdicas do venire contra factum
proprium, no a manuteno do primeiro comportamento adotado pelo
sujeito, ou dos seus efeitos jurdicos. O que de fato se busca, na realidade, a
396
proteo da confiana surgida na outra pessoa, que de modo razoavelmente
justificado acreditou que estaria perfeita essa primeira conduta. Agora, essa
preservao da confiana pode se dar de variadas formas, inclusive pela
preservao do primeiro dos comportamentos (ou dos seus efeitos jurdicos),
sendo que no necessariamente isso ocorrer. Tal preservao, portanto, como
se v, meramente eventual, e no se confunde com a finalidade maior da
rejeio do venire.
Uma das possibilidades, que inclusive j foi por ns examinada,
a de que os efeitos jurdicos da ocorrncia do venire consistam no afastamento
das conseqncias da nulidade do negcio jurdico. Veja-se que no a
nulidade do negcio que estar sendo afastada, mas as suas conseqncias, ou
seja, o negcio jurdico ser nulo, nos termos determinados pela norma de
ordem pblica, mas essa nulidade, ao contrrio do que seria o normal quando
o negcio jurdico nulo, dever produzir os efeitos (ou pelo menos alguns
deles) semelhantes aos de um negcio vlido.
Essa soluo pode ser adotada em relao aos negcios jurdicos
de efeitos continuados, ou seja, aqueles cuja execuo e cujos efeitos se
prolonguem no tempo, e a conseqncia jurdica ser a produo dos efeitos
em relao aos momentos que antecedem a declarao de nulidade, como
meio de proteger o sujeito confiante, mas com o reconhecimento pleno da
nulidade a partir de ento. Em outras palavras, pode-se dizer que, em tal caso,
a nulidade produzir apenas efeitos ex nunc.
Nessa situao se enquadra, por exemplo, a hiptese do menor de
dezesseis anos, examinada linhas atrs, que foi contratado como empregado,
sendo que o empregador, posteriormente, pretende invocar a nulidade absoluta
da contratao (por infrao ao artigo 7, XXXIII, da Constituio Federal)
em seu prprio favor, para furtar-se aos efeitos trabalhistas do contrato. Nesse
397
caso, ser de fato declarada a nulidade absoluta do contrato, pois de fato o ,
mas desse contrato de trabalho devero decorrer, at o momento dessa
declarao, todos os efeitos de um contrato vlido.
Assim, embora nulo o contrato, o empregador dever pagar ao
menor, ilegalmente contratado como empregado, as parcelas correspondentes
ao aviso prvio, frias mais um tero, dcimo terceiro salrio, FGTS mais
40%, etc., ou seja, todas as parcelas que teria que pagar se a contratao
tivesse sido vlida. Veja-se que com essa soluo, neste caso, consegue-se
conciliar a obedincia norma legal, que preceitua a nulidade absoluta da
contratao, com a proteo ao confiante, afastando a vantagem que o outro
sujeito (o empregador) pretendia obter invocando sua prpria conduta
irregular.
Outra situao onde poderia ser adotada soluo semelhante, e
que tambm j foi por ns examinada, a do trabalhador contratado pela
Administrao Pblica, sem que tenha sido previamente aprovado em
concurso pblico de provas e ttulos. Tal contrato, por fora de disposio
constitucional expressa (Constituio Federal, art. 37, 2), nulo de pleno
direito, mas apesar disso produzir pelo menos alguns dos efeitos que
decorreriam de um contrato validamente celebrado, como por exemplo o
pagamento dos salrios dos dias efetivamente trabalhados e o FGTS que sobre
tais salrios incide, nos termos da Smula 363, do Tribunal Superior do
Trabalho.
No demais observar que, nos dois exemplos acima
mencionados, verifica-se situao onde o negcio jurdico nulo de pleno
direito, mas apesar disso so produzidos efeitos jurdicos. No entanto, no
primeiro dos exemplos so produzidos todos os efeitos de um negcio jurdico
vlido, enquanto no segundo so produzidos apenas alguns desses mesmos
398
efeitos. A diferena se encontra na qualificao dos interesses que se
encontram contrapostos aos do sujeito confiante. No primeiro caso, trata-se
dos interesses de um particular, o empregador, enquanto no segundo esto os
interesses da Administrao Pblica, que acabam por envolver o interesse de
toda a sociedade. Para maiores detalhes sobre essa divergncia quanto
intensidade dos efeitos a serem produzidos, remetemos leitura do item 1.7,
retro, mas o que pode ser aqui destacado que se aplica o princpio da
proporcionalidade, fazendo-se um balanceamento dos interesses envolvidos e
das conseqncias de se dar prevalncia a um ou a outro deles.
Outra soluo possvel, quando detectada a ocorrncia do venire
contra factum proprium, o puro e simples afastamento da nulidade, ou seja,
apesar do negcio jurdico ter sido celebrado em situao tal que a lei
expressamente o fulmina com a nulidade absoluta, no caso em questo, suas
peculiaridades, resultantes da conjuno do venire com a necessidade de
proteo ao sujeito confiante, recomendam que no se declare a nulidade,
mantendo-se o negcio como se fosse vlido.
Essa soluo se mostra mais adequada aos negcios de execuo
instantnea, ou aqueles em relao aos quais, embora tenha havido uma
dilao no tempo, o contrato j se esgotou por completo, e no seria possvel a
aplicao da soluo acima alvitrada, ou seja, reconhecer os efeitos j
produzidos mas declarar a nulidade da para a frente, pelo simples fato de que,
no caso, no existe mais qualquer efeito da para a frente, eis que os efeitos
que eram esperados do contratos j foram todos produzidos, e a discusso, na
verdade, se limita em saber se sero mantidos ou se sero desfeitos.
Nessa situao se enquadra, por exemplo, a hiptese que
examinamos, referente venda de um imvel, feita por um vendedor
absolutamente incapaz, em virtude de deficincia mental, mas em condies
399
que seriam as normais para os negcios daquela espcie, inclusive quanto ao
preo ajustado, e sendo ainda que o comprador no conhecia o vendedor e no
tinha qualquer razo para saber sobre sua incapacidade. Constatada a
ocorrncia do venire, embora o negcio seja nulo de pleno direito, nesse caso
podero ser produzidos os efeitos normais da compra e venda, ou seja, ser
transferida a propriedade para o comprador.
E a mesma soluo tambm pode ser aplicada em relao ao
negcio jurdico onde houve vcio formal, causado pelo prprio sujeito que
depois busca a sua nulidade. Ora, apesar do vcio formal, de fato, gerar a
nulidade absoluta do negcio jurdico, nos termos do artigo 166, IV, do
Cdigo Civil, nessa situao, a caracterizao do venire leva a que, para
proteo do sujeito confiante, sejam mantidos os efeitos do negcio jurdico,
como se o mesmo tivesse sido vlido.
Convm, neste ponto, que faamos um breve desvio do exame
das conseqncias jurdicas da ocorrncia do venire contra factum proprium e
da gama de solues possveis, quando detectada tal ocorrncia. que nessas
duas primeiras solues alvitradas, em ambas a soluo apontada resulta no
afastamento da incidncia de texto legal expresso.
Com efeito, na primeira linha de soluo foi preconizado o
abandono das conseqncias da nulidade do negcio jurdico, ou seja, embora
se reconhea tal nulidade, so mantidos os efeitos do negcio, o que parece
contrariar o que se encontra expressamente disposto no artigo 182, do Cdigo
Civil, que determina que as partes sejam devolvidas ao estado anterior, e por
isso inclui o desfazimento dos efeitos.
Na segunda das solues possveis que apontamos, por sua vez,
foi indicado o afastamento da nulidade, como se o negcio fosse vlido,
apesar de que, em um deles, o agente (o vendedor) era absolutamente incapaz,
400
enquanto no outro havia a desobedincia forma imposta pela lei, por isso que
o afastamento da nulidade, em tais casos, parece infringir o que se encontra
expressamente disposto nos incisos I e IV, ambos do artigo 166 do Cdigo
Civil, e que declaram a nulidade absoluta do negcio jurdico precisamente
nessas hipteses de incapacidade absoluta do agente e de no atendimento
forma prevista na lei.
Cabe, por isso, investigar se possvel adotar tais solues, uma
vez que existem normas expressas dispondo em sentido contrrio ao que
ambas parecem indicar. No seriam essas solues, portanto, caso de
inaceitvel descumprimento da lei? A resposta que se impe, na realidade, a
negativa. Ora, evidente que no se pode pinar a norma legal que estipula a
nulidade do negcio jurdico quando o agente absolutamente incapaz ou
quando no foi obedecida a formalidade imposta pela lei (art. 166, do Cdigo
Civil), isolando-a das demais normas que constam do ordenamento jurdico.
Em outras palavras, no possvel a interpretao de um texto legal isolado,
considerado sozinho, em apartado das demais normas que compem o
sistema.
Logo, o que se deve sempre buscar, como se sabe, a
interpretao do sistema como um todo, como um conjunto harmnico de
normas jurdicas, no sendo aceitvel o exame isolado de apenas uma dessas
normas, destacada do todo. Ora, quando se considera o sistema como um todo,
como j mencionamos linhas atrs (veja-se o item 2.3.2.2), encontramos,
dentro dele, normas que so aparentemente contraditrias entre si, mas que na
verdade podem e devem ser harmonizadas pelo operador do direito, conforme
as peculiaridades de cada situao concreta. No entanto, quando se d
prevalncia a uma dessas normas, por ser essa a soluo recomendada pelas
peculiaridades do caso concreto, isso no significa que a outra estar sendo
401
descumprida, mas sim que estar recebendo uma interpretao sistemtica,
capaz de harmoniz-la com as demais normas do sistema, e tal interpretao,
no caso, recomenda a sua no aplicabilidade.
Assim, por exemplo, se por um lado encontramos no sistema o
artigo 166, do Cdigo Civil, que estabelece a nulidade absoluta do negcio
jurdico e, portanto, a sua falta de efeitos jurdicos quando no foi atendida
a exigncia legal quanto forma, por outro lado, encontramos nesse mesmo
sistema a regra insculpida no artigo 422, do mesmo Cdigo Civil, que se
apresenta como uma necessidade de observao de uma conduta conforme os
ditames da boa-f.
Desse modo, casos haver como nos exemplos apresentados
nos quais o comportamento do sujeito poder ser subordinado ao artigo 166 ou
ao artigo 422, sendo que a prevalncia de um desses dois dispositivos
provocar o afastamento do outro, por se mostrarem inconciliveis no caso
concreto. Desse modo, se o negcio for considerado nulo, sendo afastada a
produo das conseqncias jurdicas que lhe seriam naturais, estar sendo
obedecida a regra do artigo 166, mas estar sendo admitido um
comportamento que no se coaduna com os ditames da boa-f objetiva, ou
seja, estar sendo descumprido o artigo 422. E vice-versa, ou seja, se for
rejeitada a conduta do sujeito que no se coaduna com as regras ditadas pela
boa-f objetiva, estar sendo obedecido o artigo 422, do Cdigo Civil, mas por
outro lado, estar sendo desatendido o artigo 166, do mesmo diploma legal.
Em qualquer das hipteses, portanto, caber ao operador do
direito, nas circunstncias peculiares a cada um dos casos concretos, verificar
qual dos dois dispositivos deve receber prioridade de aplicao, e qual deles
deve ser afastado. E isso no significar, de modo algum, que um dos
dispositivos esteja sendo violado, mas apenas que, na sua considerao como
402
parte de um sistema, ao ser cotejado com outra norma tambm aplicvel, em
tese, mesma situao, tal dispositivo no se adequou s caractersticas da
hiptese concreta, e por isso no encontra aplicao. Trata-se, em sntese, de
uma soluo sistemtica para a problemtica concreta, e no de uma soluo
contra legem.
Prosseguindo nessa busca de solues possveis, podemos agora
apontar, em uma terceira linha de raciocnio, que em outros casos, no entanto,
possvel que no seja recomendvel a manuteno de qualquer dos efeitos
jurdicos decorrentes do primeiro dos comportamentos, devendo todos ser
desfeitos, em virtude do segundo comportamento, cujo objetivo foi
precisamente o de desfazer os efeitos do primeiro. Nesse caso, portanto, no
se mostrando conveniente a preservao do primeiro comportamento, a
soluo poder ser dada atravs da indenizao dos danos causados ao outro
sujeito, em virtude da quebra da confiana do mesmo. Isso acontece, por
exemplo, em relao aos atos da Administrao Pblica, quando o segundo
comportamento ditado por razes de convenincia pblica.
Suponha-se, por exemplo, que o governo federal tenha autorizado
a explorao de mquinas de jogos eletrnicos, tais como videopquer e
outras similares. Uma vez autorizada a explorao, tambm foi autorizada a
importao e a venda dessas mquinas. Com base nessas medidas tomadas
pela Administrao Pblica federal, alguns empresrios investiram grandes
somas na importao das mencionadas mquinas e na construo de lugares
adequados sua utilizao pelo pblico pagante em geral.
Poucos meses depois, contudo, diante da grande presso feita por
alguns setores organizados da sociedade civil, o governo federal volta atrs e
decide proibir no apenas a importao e a venda das mquinas de jogos
eletrnicos, mas tambm a sua explorao. Ora, evidente que essa segunda
403
medida, a proibio, mostra-se em absoluta e inconcilivel contradio com a
primeira, a autorizao para a importao e explorao, e frustra a expectativa
dos empresrios que, acreditando na liberao inicialmente feita pelo governo,
investiram grandes somas de dinheiro na compra das mquinas e na
preparao dos lugares onde o pblico pagante poderia ter acesso s mesmas.
Caracteriza-se, portanto, de modo claro, o venire contra factum proprium.
No entanto, parece tambm evidente que, em tal caso, a proibio
se deu em virtude da discricionariedade do Administrador Pb lico, que
entendeu que dessa forma estaria melhor atendendo aos interesses da
sociedade como um todo, e por isso no podero prevalecer os interesses dos
particulares, vale dizer, dos empresrios confiantes. Logo, a proibio atingir,
de imediato, todos os empresrios, no se podendo abrir exceo para aqueles
que realizaram investimentos quando ainda estava vigendo a liberao inicial,
caso contrrio o interesse pblico estaria sendo afastado para que prevalecesse
o interesse dos particulares.
Nessa situao, portanto, a melhor soluo a ser dada ao caso
concreto no ser a preservao do comportamento inicial, ou seja, no ser a
manuteno da autorizao para a importao e para a explorao das
mquinas, mas sim a condenao do governo federal ao pagamento da
indenizao cabvel, de modo que se possa proteger os empresrios confiantes
atravs da indenizao dos seus prejuzos, e no da preservao do ato
revogado.
Veja-se que no exemplo acima, referente s mquinas de jogos, o
primeiro comportamento foi simplesmente desprezado porque o segundo era o
que melhor atendia convenincia pblica, conforme a apreciao
discricionria da Administrao Pblica, e por isso a proteo ao outro sujeito,
o confiante, foi resolvida mediante a indenizao das perdas e danos. No
404
entanto, possvel que essa mesma soluo, ou seja, mediante a indenizao
dos prejuzos, venha a ser adotada em virtude da impossibilidade de ser
preservado o primeiro comportamento, e no em virtude da convenincia
pblica.
Essa seria a hiptese, por exemplo, do abandono injustificado e
abusivo, por um dos sujeitos, das negociaes preliminares, ainda na fase prcontratual, depois de ter induzido o outro a acreditar que o contrato seria
efetivamente celebrado, sendo que, logo aps o abandono, o sujeito torna
impossvel a celebrao desse mesmo contrato. Vejamos um exemplo, para
melhor compreenso.
Suponha-se que estavam em curso, entre dois sujeitos, as
negociaes referentes venda de um determinado imvel, sendo que o
vendedor adotou uma conduta tal que levou o comprador a confiar que o
negcio seria efetivamente celebrado entre eles. O vendedor, por exemplo,
pediu que o comprador desde logo redigisse a minuta do contrato e ambos
combinaram acerca do comparecimento ao Cartrio, para a lavratura da
escritura pblica. S que o vendedor desistiu do negcio e recusou-se a
comparecer ao Cartrio. Logo em seguida, esse mesmo vendedor alienou, a
ttulo oneroso, o imvel para outra pessoa, que de nada sabia sobre essas
negociaes que haviam sido feitas com o primeiro sujeito, sendo que o
comprador, aps ter sido lavrada a escritura pblica, providenciou o imediato
registro da mesma junto ao Cartrio do Registro Imobilirio.
Nesse caso, bastante clara a ocorrncia do venire contra factum
proprium, pois o vendedor, ao adotar um venire (a desistncia injustificada em
relao ao fechamento do negcio) que se mostra inconcilivel com seu
factum proprium, quebrou o dever de lealdade, frustrando a confiana que o
comprador havia firmado em relao ao fechamento do negcio. No entanto,
405
ao vender para terceiro de boa-f esse mesmo imvel que estava sendo
negociado, o vendedor impossibilitou que se pudesse cogitar da atribuio
judicial de efeitos jurdicos ao primeiro comportamento, ou seja, impediu que
o quase-comprador pudesse buscar judicialmente a concluso do negcio, e
por isso a soluo, forosamente, se dar mediante a estipulao de uma
indenizao em favor do comprador confiante.
Uma quarta linha de soluo, que tambm pode ser adotada, a
de forar-se o sujeito que quebrou a confiana celebrao do negcio
jurdico que o outro sujeito, legitimamente, confiava que viria a ser celebrado.
Mas essa soluo, como se mostra evidente, s pode ser adotada se no houver
qualquer impossibilidade a impedir esse aperfeioamento do negcio, como
ocorreu no exemplo visto no pargrafo anterior, onde um fato superveniente e
incontornvel (a alienao para um terceiro) tornou impossvel que se
buscasse a concretizao do negcio frustrado.
Essa foi a soluo (forar a celebrao do negcio) adotada em
um rumoroso caso concreto350, no qual uma grande fbrica de extrato de
tomate, todos os anos, distribua aos produtores rurais de uma determinada
regio, prxima s instalaes fabris, sementes de tomate, para que fossem
plantadas, e na poca da colheita essa mesma fbrica comprava toda a safra,
pois os tomates eram a matria-prima usada no seu produto.
Em um determinado ano, contudo, depois de ter distribudo as
sementes, como vinha fazendo em todos os anos, aps a colheita da safra, a
fbrica simplesmente recusou-se a comprar a produo dos agricultores,
alegando que havia sido detectada uma reduo no consumo, e que por essa
razo precisaria tambm reduzir a sua produo, no sendo necessria a
aquisio de todos aqueles tomates colhidos.
350
Cf. Judith Martins-Costa, A boa-f no Direito Privado, pp. 473 e ss.
406
De tal situao, percebe-se com facilidade que o primeiro
comportamento (o factum proprium), ou seja, a distribuio das sementes, foi
contrariado pelo segundo (o venire), a recusa quanto compra da safra, sendo
certo que a partir da primeira conduta, levando-se em conta, inclusive, o
histrico dos negcios jurdicos celebrados entre a fbrica alimentcia e os
produtores rurais, estes confiaram, justificadamente, que toda a sua produo
seria comprada pela fbrica em questo, e essa confiana foi quebrada, no
tendo os produtores a quem vender todo o tomate colhido. Caracterizado est,
portanto, o venire contra factum proprium.
No demais lembrar, no sentido da observao j tantas vezes
feita, que ainda que fosse verdade o motivo alegado pela fbrica, ou seja,
ainda que efetivamente tivesse havido uma retrao no consumo, para a
caracterizao do venire o que interessa a conduta em si mesma, e no a sua
motivao. Assim, se a conduta posterior do fabricante de extrato de tomate
veio a se mostrar contraditria, em relao conduta anterior, sendo que tal
contradio quebrou a confiana gerada, absolutamente irrelevante o motivo
dessa segunda conduta, pois de qualquer modo estar caracterizado o venire
A soluo, em tal caso, que se mostra mais adequada, a
imposio, ao fabricante do extrato de tomates, da compra de toda a produo.
Mas veja-se que, neste caso, o estabelecimento de uma indenizao, a ser paga
pelo fabricante em favor dos produtores rurais, englobando inclusive o lucro
cessante, atenderia de modo adequado a proteo dos mesmos, mas no seria a
melhor das solues possveis. Com efeito, como j comentamos linhas atrs,
o que se deve buscar a proteo que melhor atenda aos interesses do sujeito
confiante, que se viu prejudicado, mas sem que se imponham nus excessivos
e desnecessrios ao outro sujeito.
407
Logo, nessas condies, embora o puro e simples estabelecimento
de uma indenizao viesse a satisfazer os prejuzos sofridos pelos produtores,
constituir-se-ia em desnecessrio nus para o fabricante, por isso que a
imposio da concluso do negcio, ao mesmo tempo em que proveria aos
produtores prejudicados o pagamento que efetivamente esperavam obter com
o negcio da venda dos tomates, permitiria ao fabricante, comprador forado,
ficar com a produo, para us-la como e quando melhor lhe conviesse.
Mas evidente que se a concluso do negcio se mostrasse
impossvel, por fato imputvel ao fabricante, nesse caso, como j vimos
poucas linhas atrs, a nica soluo possvel seria efetivamente o
estabelecimento de uma indenizao. Seria o caso, por exemplo, de em virtude
da demora na tramitao do processo judicial, ajuizado em face da recusa
injustificada do fabricante em adquirir a produo dos tomates, estes tivessem
apodrecido, sendo agora imprestveis para qualquer coisa. Neste caso, a
impossibilidade da aquisio dos tomates teria ocorrido em decorrncia de
fato atribuvel ao fabricante, qual seja a recusa na aquisio dos tomates, e por
isso simplesmente se resolveria mediante indenizao.
Uma outra possibilidade de efeitos jurdicos dos comportamentos
inadmissivelmente contraditrios, dentro dessas mltiplas solues que
estamos examinando, seria a proibio de que o sujeito pudesse buscar
proveito em virtude de situao anteriormente provocada por sua prpria
atuao dolosa.
Assim, se a pessoa que se beneficiaria com a implementao de
uma condio, maliciosamente vier a forar o seu implemento, tal pessoa no
se poder valer de sua prpria malcia, pois a lei determina que, em relao ao
negcio jurdico em questo, a condio seja considerada como se no tivesse
sido implementada. Por outro lado, se a pessoa que seria desfavorecida pelo
408
implemento da condio vier a, de modo malicioso, obstaculizar o seu
implemento, para fins desse negcio jurdico a condio ser havida como
implementada. Ambas as hipteses esto previstas no artigo 129, do Cdigo
Civil.
Veja-se que, nesses casos, atentaria contra a conduta imposta pela
boa-f que o sujeito, aps ter agido dolosamente para provocar uma certa
situao que lhe interessava (o implemento de uma condio ou, ao contrrio,
o impedimento de que a mesma fosse implementada), pudesse invocar em seu
favor a sua prpria atuao dolosa, e por isso tal hiptese foi taxativamente
rejeitada pela norma legal. Contudo, as situaes descritas, referentes
condio, melhor se encaixam na figura do Tu quoque, e por isso sero
examinadas logo adiante, quando fizermos a abordagem desse referido
instituto.
Como se viu, portanto, nos pargrafos anteriores do presente
item, h uma enorme diversidade de solues possveis, podendo haver grande
variao de um caso concreto para o outro. E o motivo dessa existncia de
uma ampla gama de solues, em reforo ao que j foi dito anteriormente,
pode ser encontrado no fato de que, em cada situao da vida real e concreta,
no se buscar, como objetivo primordial, a represso m-f de um sujeito,
mas sim a proteo boa-f do outro (veja-se, a respeito, o que dissemos logo
no comeo do item 1.9), ou seja, o que serve como balizamento e parmetro
para o juiz a busca da proteo ao prejudicado, mas ao mesmo tempo sem
que haja prejuzo excessivo e desnecessrio para o outro e, eventualmente,
ainda com ateno para o interesse pblico porventura envolvido no caso
concreto.
Logo, pode-se com tranqilidade concluir que a soluo a ser
adotada sempre ter que seguir esses vetores acima mencionados, ou seja, a
409
proteo boa-f do sujeito como base, e o no prejuzo excessivo para o
outro como complemento. Por isso, claro que as medidas necessrias ao
atendimento dessas orientaes no se mostram uniformes, pois tero que ser
variveis e adaptveis aos interesses do beneficirio a serem protegidos em
cada uma situao concreta. Ora, podendo haver uma enorme variedade de
interesses a serem protegidos, evidente que ter que haver, simetricamente,
uma enorme variedade de medidas de proteo.
2.4. Tu quoque.
A figura em exame est ligada ao mesmo vetor axiolgico que
orienta o brocardo segundo o qual ningum ser ouvido quando invocar em
seu favor a sua prpria torpeza. De modo mais especfico, se um sujeito violou
uma determinada norma jurdica (que pode ser legal ou contratual), no lhe
ser possvel que, posteriormente, venha a pretender exercer a mesma situao
jurdica que essa norma lhe havia atribuido, pois intuitivo que fere de morte
a tica que uma pessoa possa desrespeitar um comando normativo e, ao
depois, vir a pretender exigir que terceiros acatem esse mesmo comando por
ela desrespeitado351. Veja-se que haveria evidente incoerncia entre esses dois
momentos da atuao do sujeito, o em que ele desrespeitou a norma e o em
que ele pretende que outro venha a cumpri-la.
Tendo em vista essa contradio acima mencionada, o tu quoque,
aparentemente, nada mais seria do que um caso particular de venire contra
factum proprium, que se caracterizaria pelo fato de que a contradio entre o
primeiro e o segundo comportamentos ocorrem da seguinte forma: o factum
proprium consiste numa atuao irregular do sujeito, sendo que o venire se
351
410
concretiza no fato de que, posteriormente, esse mesmo sujeito tenta tirar
proveito de sua prpria atuao irregular. Alis, a expresso significa,
literalmente, algo como at tu, indicando a supresa pelo fato de que algum
tente se beneficiar de sua prpria irregularidade no agir 352. H, portanto, uma
incoerncia capaz de permitir a aproximao entre esta figura e o venire
De fato, essa semelhana acentuada tem levado alguns autores a
apontar que o venire e o tu quoque mantm entre si uma relao de gnero e
espcie, ou seja, o tu quoque seria uma subespcie do venire, sendo este o
gnero e aquele a espcie. Nesse sentido as opinies de Anderson Schreiber353
e Cristiano Chaves de Farias354.
Na realidade, em que pese o alto gabarito dos autores
mencionados, parece-nos que esto ambos equivocados, pois embora as
semelhanas entre os institutos, de fato, existam, certo que existe diferena
de tal monta que impede essa assimilao de um pelo outro, como veremos
logo adiante, podendo desde logo adiantar que a essncia do venire repousa na
proteo boa-f, enquanto o cerne do tu quoque se encontra na represso
m-f, diferena que por si s os torna inconfundveis, embora existam
algumas situaes que podem ser enquadradas em qualquer das duas figuras,
352
Cristiano Chaves de Farias, Direito Civil Teoria Geral, p. 478.

contra factum proprium, pp. 177-178. O ilustre autor, em nota de rodap, aponta que Menezes Cordeiro
cogita dessa hiptese, ou seja, de que o venire seria o gnero e o tu quoque a espcie, e tambm da hiptese
contrria, ou seja, de que o tu quoque seria o gnero, e o venire a espcie, vale dizer, este seria um subtipo
daquele (p. 177, nota n 292). Concessa venia, est equivocado o ilustre autor, uma vez que o festejado jurista
portugus, embora de fato aponte essa possibilidade de que o venire e o tu quoque estejam um para o outro
como um tipo e seu subtipo (p. 843), f-lo apenas para fins de contraste com as idias que sustenta logo em
seguida, na mesma pgina 843 de sua obra, onde defende que mesmo que se adote uma concepo ampla do
venire (o que aponta no ser recomendvel), as especificidades do tu quoque so de tal ordem que no
permitem a integrao coerente e produtiva com o venire. A lm disso, aponta o ilustre autor do alm-mar que
no tu quoque no se faz necessria uma situao de confiana como a que informa o venire contra factum
proprium. Cf. Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil , p. 843.
354
Cristiano Chaves de Farias, Direito Civil Teoria Geral, p. 478.
353
411
uma vez que, simultaneamente, ocorre um comportamento contraditrio (o
que permitiria a qualificao como hiptese de venire), ao mesmo tempo em
que a contradio se revela como reprovvel e inaceitvel m-f do agente, o
que faz com que seja mais adequado o enquadramento na figura do tu quoque.
De modo mais amplo, pode-se dizer que, em termos jurdicos, o
tu quoque se caracteriza pela mudana de valorao em relao mesma
situao, ou seja, o sujeito, diante de duas situaes idnticas, adota dois
critrios valorativos completamente distintos, ou seja, vale-se da utilizao
de dois pesos e duas medidas 355. Ou, nas palavras de Menezes Cordeiro, na
figura do tu quoque a contradio no est no comportamento do titularexercente em si, mas nas bitolas valorativas por ele utilizadas para julgar e
julgar-se 356.
Veja-se que nessa descrio mais ampla, feita no pargrafo
anterior, enquadra-se perfeita e completamente aquela que foi feita no
pargrafo que d incio a este item, ou seja, no caso da pessoa que
primeiramente se comportou de uma certa forma, em relao a uma norma
jurdica, vale dizer, desconsiderou-a, sendo que, posteriormente, tentou
valorizar essa mesma norma, buscando proteo nas regras que ela contm.
Hiptese na qual, no nosso entender, caracteriza-se a figura do tu
quoque, aquela na qual o sujeito, maliciosamente, fora o implemento da
condio que o favorece ou, ao contrrio, impede o implemento da condio
que o desfavorece (CC, art. 129). Vejamos um exemplo. Suponha-se que A
fez em favor de B uma doao com clusula de reverso, ou seja, com a
355

356
412
previso de que se o doador A sobrevivesse ao donatrio B, o bem doado
retornaria ao patrimnio do primeiro (CC, art. 547).
Nessas condies, estando A muito doente, prestes a morrer (o
que afastaria a possibilidade de implemento da condio), o filho de A, na
iminncia de ver o bem doado definitivamente fora do seu alcance, mata o
donatrio B, forando dolosamente o implemento da condio (o donatrio
morreu antes do doador).
Se esse filho de A pretender se beneficiar da situao que ele
mesmo criou, ou seja, pretender que o bem doado retorne ao patrimnio de
seu pai para, logo em seguida, quando este morrer, passar para o seu prprio,
parece-nos que caracterizado estar o tu quoque, ou seja, a busca de autofavorecimento em virtude da prpria atuao irregular. E por essa razo que
o artigo 129, do Cdigo Civil brasileiro, determina expressamente que, nesse
caso, a condio resolvel ser considerada como no tendo sido
implementada.
Nesse mesmo caso de doao com clusula de reverso, pode-se
ainda supor a situao inversa, ou seja, o donatrio B quem se encontra em
delicada situao de sade, podendo morrer a qualquer instante, o que
equivaler ao implemento da condio, com o retorno do bem doado ao
patrimnio do doador A. Para evitar que isso acontea, o filho de B mata o
doador A, e assim impede que a condio possa vir a ser implementada (o
doador foi quem morreu antes do donatrio).
evidente que, nessa situao descrita no pargrafo anterior, o
filho de B no poder pretender ser favorecido em virtude da situao que ele
mesmo, dolosamente, provocou com sua atuao ilegal, ou seja, no poder
pretender receber o bem doado como parte da herana de seu pai, quando este
vier a falecer, e por isso que o Cdigo Civil, no mesmo artigo 129, manda
413
que, em relao ao filho de B, a condio seja considerada como tendo sido
implementada.
A mesma opinio sustentada por Menezes Cordeiro que,
comentando o artigo 275 357, do Cdigo Civil portugus, cuja alnea 2
idntica ao artigo 129 do Cdigo Civil brasileiro, aponta que no Cdigo Civil
[portugus], a regra-me do tu quoque tem consagraes dispersas mltiplas.
O beneficirio da condio no pode aproveitar-se da sua verificao
quando, contra a boa-f, a tenha provocado; o prejudicado no pode, da
mesma forma, beneficiar da no verificao quando, contra a boa-f, a tenha
impedido art. 275/2 358.
E, da mesma forma que ocorre no Cdigo Civil portugus,
tambm no Cdigo Civil ptrio podemos encontrar, dispersas, vrias situaes
que, na realidade, se constituem em aplicao da figura do tu quoque. S que,
em tais casos, como evidente, no dever o operador do direito valer-se da
figura em exame (salvo como eventual reforo argumentativo), uma vez que j
existe disposio legal expressa tratando do tema (veja-se, a respeito, o que
dissemos no item 2.3.2.1.c). Assim, por exemplo, quando o artigo 105, do
Cdigo Civil brasileiro, esclarece que a incapacidade relativa de uma das
partes no poder ser invocada pela outra, em proveito prprio, nada mais est
fazendo do que aplicar concretamente o tu quoque.
Com efeito, veja-se que se um dos sujeitos, sendo plenamente
capaz, negociou com outro, incapaz relativo, diretamente, ou seja, sem que
tivesse havido a assistncia pelo representante legal (e sem que se trate da
357
358
ARTIGO 275 (Verificao e no verificao da condio).

1. A certeza de que a condio se no pode verificar equivale sua no verificao.
2. Se a verificao da condio for impedida, contra as regras da boa f, por aquele a quem prejudica,
tem-se por verificada; se for provocada, nos mesmos termos, por aquele a quem aproveita, considera-se
como no verificada.
414
ocultao maliciosa da idade, prevista no art. 180, do Cdigo Civil), violou a
norma legal que trata dos requisitos de validade do negcio jurdico (artigo
104, do Cdigo Civil). Logo, no poder posteriormente pretender invocar
essa violao, que por ele mesmo foi cometida, para pretender beneficiar-se
com a anulaao do negcio viciado, mesmo porque o instituto da incapacidade
tem como finalidade clara a proteo do incapaz, e no a da pessoa que com o
incapaz negociou.
Da mesma forma, quando o nosso Cdigo Civil prev a
possibilidade de excluso por indignidade do herdeiro que foi o autor, co-autor
ou partcipe de homicdio doloso contra o de cujus (art. 1.814, I), est dando
aplicao prtica regra do tu quoque, pois no faria o menor sentido, ferindo
frontalmente a tica, que a prpria pessoa que contribuiu para a morte do
titular do patrimnio venha a se beneficiar dessa mesma morte, apresentandose como herdeiro do falecido e recolhendo seu quinho hereditrio no
patrimnio que o mesmo deixou. E o mesmo raciocnio, ainda em tema de
excluso do herdeiro por indignidade, poderia ser apresentado em relao ao
que impediu o de cujus de dispor livremente dos seus bens (art. 1.814, III).
Especificamente em relao aos contratos, facilmente pode-se
imaginar a ocorrncia da figura do tu quoque. Imagine-se, por exemplo, que
um dos contratantes deixou de cumprir o seu dever lateral de informao, no
transmitindo ao outro a orientao precisa sobre o lugar onde a coisa devida
teria que ser entregue. Posteriormente, no tendo ocorrido a entrega, pretende
o credor que seja reconhecida a mora do devedor, e receber deste a
indenizao correspondente ao inadimplemento contratual. Ora, evidente
que o contratante que violou de modo significativo a norma contratual no
poder pretender, ao depois, exigir do outro o cumprimento rigoroso desse
mesmo contrato.
415
Enquadra-se na figura do tu quoque, como evidente, a chamada
exceo do contrato no cumprido, ou seja, quem no cumpriu a sua
prestao, no contrato sinalagmtico, no poder exigir que a parte contrria
cumpra a sua contraprestao359. No entanto, deve-se ter cuidado com o
alcance de tal afirmao. Comeamos por observar que, no pargrafo anterior,
nos reportamos a uma violao qualificada do contrato, ou seja, a uma
violao que se mostre significativa. que nem toda violao de uma
obrigao, por um dos contratantes, ter o condo de liberar o outro do
cumprimento de sua prpria prestao, s ocorrendo tal liberao quando essa
primeira violao tiver afetado a estrutura sinalagmtica, ou seja, tiver afetado
o equilbrio das prestaes recprocas, como bem aponta Menezes Cordeiro 360.
E o ilustre autor portugus exemplifica, na mesma obra e local
citados, narrando o seguinte caso concreto, apresentado diante dos tribunais
alemes. Os autores firmaram com o ru um contrato, do qual constava que
iriam construir um imvel residencial, constando do contrato, ainda, a opo
de compra do imvel, pelos autores. Para fins de experincia, quanto
moradia no imvel, os autores poderiam ocup-lo, como locatrios, pelo prazo
de trs anos, sendo que o locador poderia rescindir o contrato a qualquer
tempo, se houvesse uma causa que o justificasse. No momento da celebrao
do contrato, ajustou-se provisoriamente que os autores pagariam, pela
aquisio, a quantia de 4 mil marcos alemes, sendo o valor definitivo deixado
para fixao posterior, conforme os custos da construo.
359

360
416
Dois anos depois, o locador (ru) informa aos locatrios (autores)
que o valor definitivo, a ser por eles pago, no valor de 8.253,68 marcos
alemes, sendo que os locatrios impugnam tal valor e pedem informaes
sobre como o mesmo foi apurado. O locador, sem responder, limita-se a
perguntar se os locatrios pagariam a quantia, e agora so os locatrios que
no respondem. O locador, ento, rescinde o contrato, alegando que os
rendimentos e as possibilidades de crdito dos locatrios (dados que eram por
ele conhecidos), no possibilitariam o pagamento da quantia necessria para a
aquisio, e que isso era um fato importante, pois no faria sentido manter-se
uma experincia que se destinava aquisio do imvel, se j estava
caracterizado que tal aquisio no teria como ocorrer.
Os locatrios, ento, ajuzam ao na qual sustentam que o
locador havia descumprido sua obrigao de prestar informaes, ao no
esclarecer sobre o modo de apurao do montante a ser pago, e que por isso
no poderia rescindir o contrato em virtude da suposta impossibilidade do
mesmo vir a ser cumprido por eles, o que caracterizaria o tu quoque. O
tribunal, no entanto, considerando como provada a impossibilidade dos
autores adquirirem o referido imvel, entendeu que, apesar de realmente ter
havido o descumprimento contratual pelo locador, a falta de informao no
chegou a perturbar a estrutura sinalagmtica do contrato, pois ainda que
tivesse sido cumprido esse dever de informar, de qualquer modo os locatrios
continuariam sem ter meios para a aquisio do prdio. Tais circunstncias
impediriam a caracterizao do tu quoque, sendo tal soluo aplaudida por
Menezes Cordeiro 361.
361
Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, pp. 845-846.
417
Aproveitando situao descrita por Antnio Junqueira de
Azevedo362, vejamos um outro exemplo. Aponta o ilustre Professor Titular da
Faculdade de Direito da USP que no tem sentido, como devedor, pagar com
a correo monetria X e querer receber, como credor, com a correo
monetria X+1. Essa hiptese tem se concretizado com freqncia em
relao s restituies de tributos cobrados indevidamente ou por valor maior
do que o devido. Veja-se que a fazenda pblica, ao cobrar os tributos devidos
pelo contribuinte, vem a atualizar-lhes o valor pelo uso da taxa SELIC. No
entanto, quando o contribuinte que se apresenta como credor, em relao a
tributo que tenha sido indevidamente cobrado, costuma a fazenda pblica
sustentar a inaplicabilidade da taxa SELIC, pretendendo fazer a devoluo
corrigida por outros ndices de atualizao, invariavelmente menores do que
os da SELIC. Trata-se, a toda evidncia de caso explcito do tu quoque.
O Superior Tribunal de Justia, pelo menos por algumas de suas
Turmas, tem repelido firmemente essa atuao de m-f da fazenda pblica,
embora no tenha, at o presente momento, feito referncia explcita figura
do tu quoque. E veja-se que, nesses casos, a valorao que a fazenda pblica
d norma legal, entendendo que os seus crditos devem ser atualizados pela
taxa SELIC, tem levado o Superior Tribunal de Justia a entender at mesmo
que o pedido de que a restituio seja corrigida pela SELIC se encontra
implcito, ainda que no tenha sido mencionado pelo contribuinte autor, em
sua petio inicial. Com efeito, j decidiu o STJ 363 que:
362

363
STJ, 1 Turma, AgRg no REsp 727.200/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Ac. unnime, j. 08.11.2005, p. DJ
18.11.2005, p. 222.
418
TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL.
AO DE REPETIO DE INDBITO. PRESCRIO. TERMO
INICIAL. TESE DOS CINCO MAIS CINCO. LEI COMPLEMENTAR 118,
DE 09 DE FEVEREIRO DE 2005. JURISPRUDNCIA DA PRIMEIRA
SEO. TAXA SELIC.
1. ...
...............................
3. Os valores recolhidos indevidamente devem sofrer a incidncia de juros
de mora at a aplicao da TAXA SELIC, ou seja, os juros de mora devero
ser aplicados no percentual de 1% (um por cento) ao ms, com incidncia a
partir do trnsito em julgado da deciso. Todavia, os juros pela taxa SELIC
devem incidir somente a partir de 1/01/96. Deciso que ainda no transitou
em julgado implica a incidncia, apenas, da taxa SELIC .
4. A determinao, na sentena, de incidncia da Taxa SELIC sobre os
valores a serem objeto da compensao pleiteada, embora inexistente pedido
expresso da parte autora neste sentido, no implica em julgamento extra
petita, porquanto integra o contedo implcito do pedido.
Vejamos uma outra hiptese. Seria o caso, agora, de uma ao

ajuizada perante a Justia do Trabalho, na qual a empresa r, ao apresentar sua
resposta, argiu em preliminar da contestao a incompetncia absoluta, em
razo da matria, da Justia laboral. A deciso primria, contudo, rejeitou a
preliminar, dando-se o juiz do trabalho por competente para instruir e julgar a
demanda. O Tribunal Regional do Trabalho, no entanto, ao apreciar Recurso
Ordinrio que versava sobre outro tema, e no sobre a questo da
competncia, ex officio veio a proclamar a incompetncia ratione materiae da
Justia Trabalhista, determinando a remessa dos autos para a Justia estadual.
No lapso de tempo que medeou entre a sentena do juiz de
primeiro grau e o Acrdo do Tribunal, contudo, o reclamado pesquisou a
jurisprudncia e percebeu que as decises da Justia do Trabalho, para os
casos similares quele, eram mais favorveis aos seus interesses do que as
decises que vinham sendo proferidas pela Justia estadual (o que ocorre, por
exemplo, em relao ao quantum das indenizaes por dano moral, que tm
sido fixados pela Justia do Trabalho em valores irrisrios). Por essa razo,
419
contra a deciso do Tribunal Regional, vem o reclamado a interpor recurso de
revista para o Tribunal Superior do Trabalho, pedindo que este declare que a
competncia da Justia do Trabalho. Eis a, perfeitamente caracterizada, a
ocorrncia do tu quoque.
Com efeito, veja-se que, em um primeiro momento, o reclamado,
ao interpretar a norma legal, valorou-a de uma certa forma, entendendo que da
mesma exsurgia a incompetncia ratione materiae daquele ramo especializado
do Judicirio. Posteriormente, no entanto, sem que tenha havido qualquer
alterao legislativa quanto competncia, que pudesse justificar a mudana
na sua posio jurdica, passa a empresa reclamada a valorar a mesma norma
legal de modo inverso, ou seja, adotando exatamente o oposto de sua posio
anteriormente adotada, entendendo agora que da norma se poderia aferir a
competncia da Justia do Trabalho 364.
Observe-se que esses comportamentos da empresa reclamada,
sendo claramente contraditrios, o segundo em relao ao primeiro, podem
levar a que se confunda a situao com a ocorrncia do venire, como j
comentamos acima. No entanto, como tambm j mencionamos, a diferena
entre ambos se mostra to marcante que acaba por tornar impossvel essa
mesma assimilao entre as duas figuras. que, como j adiantamos algumas
linhas atrs, a essncia do venire repousa na proteo boa-f, enquanto o
cerne do tu quoque se encontra na represso m-f.
Em outras palavras, as situaes que levam a represso ao venire
contra factum proprium tm por escopo a proteo boa-f do outro sujeito,
ou seja, da contraparte, podendo ser assim esquematizada: a) um dos sujeitos
364
Situao semelhante a descrita por Menezes Cordeiro, referente parte que, diante do juzo arbitral,
alega a incompetncia dos rbitros, requerendo a remessa da questo para apreciao pelos juzes. Perante
estes, contudo, alega em sua defesa a existncia de compromisso arbitral. Cf. Antnio Manuel da Rocha e
Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil, p. 852.
420
adotou um primeiro comportamento; b) em virtude desse comportamento,
surgiu no outro uma confiana sobre qual seria o comportamento posterior; c)
esse comportamento posterior, no entanto, veio a contrariar o primeiro, de
modo a ser quebrada a confiana da contraparte; d) a proibio ao venire,
ento, ter a finalidade de proteger essa confiana que foi quebrada, e que em
ltima anlise, como j vimos anteriormente, concretiza a proteo boa-f.
Veja-se, portanto, que nessa hiptese de atuao do venire o que
se buscou foi proteger a boa-f daquele que foi surpreendido pela atuao
incoerente e contraditria do outro, e por essa razo, pouco importa, como
tambm j vimos, se o que agiu de modo contraditrio estava ou no de m-f,
pois o que se est buscando, na represso ao venire contra factum proprium,
no a punio da m-f (que pode nem ao menos ter existido) de um deles,
mas sim a proteo boa-f ( confiana) do outro. E no se poder falar em
venire se no houve, por qualquer razo, o surgimento da confiana, por parte
do outro sujeito.
Na figura do tu quoque, no entanto, no se mostra indispensvel o
surgimento dessa mesma confiana na contraparte, pois o que se busca
reprimir a m-f, a malcia do sujeito que adotou valoraes diferentes para
uma mesma situao jurdica. Assim, no exemplo acima apontado, referente a
uma reclamao trabalhista, para a invocao da figura do tu quoque ser
completamente indiferente pesquisar-se se no reclamante havia ou no surgido
a confiana no sentido de que o ru no iria sustentar uma posio diferente da
anteriormente sustentada, vale dizer, se no iria sustentar a competncia da
Justia do Trabalho, pois o que se buscar a represso malcia do ru, e no
a proteo boa-f do autor.
E tanto assim que o tu quoque poder e dever ser reprimido ex
officio, antes mesmo de ser intimado o autor sobre as alegaes da empresa
421
reclamada, para que sobre elas se manifeste. E, ainda mais, mesmo que o autor
venha a se manifestar no sentido de que concorda com as alegaes feitas pela
outra parte, pois tambm entende que a competncia da Justia do Trabalho,
deixando claro que no houve qualquer frustrao de expectativas ou quebra
de confiana, ainda assim ter ocorrido a figura do tu quoque, e o juiz poder
atuar ex officio para reprimi-la.
Essa diferena entre as duas figuras, ao que nos parece, afasta
qualquer possibilidade de assimilao ou incorporao de uma delas pela
outra, pois os seus elementos caractersticos so claramente distintos, eis que
em um (o venire) indispensvel a presena da confiana, que vir a ser
quebrada pela atuao contraditria, enquanto no outro (o tu quoque), no h a
necessidade da presena dessa mesma confiana (embora, eventualmente, ela
possa estar presente). Nesse sentido que Menezes Cordeiro sustenta que o
venire contra factum proprium proibido em homenagem proteo da
confiana da pessoa que se fiou no factum proprium... Embora no tu quoque
seja de valorar o que no tem sido feito a posio da contraparte que
prevarica em segundo lugar, no h que lhe inserir uma situaao de
confiana similar ou paralela que informa o vcfp 365.
Assim, parece-nos demonstrado o que j havamos afirmado
anteriormente, ou seja, que so inconfundveis as duas figuras, no sendo
possvel que fiquem abrangidas dentro de um mesmo tipo jurdico, ainda que
ambas sejam umbilicalmente ligadas boa-f e que em alguns casos
apresentem alguma semelhana mais acentuada.
2.5. Suppressio e surrectio.
365
422
A suppressio a inadmissibilidade do exerccio de um direito (ou
seja, a sua supresso, da a denominao), por ter o seu titular deixado de
exerc-lo durante algum tempo, e, em virtude das circunstncias da situao
concreta, essa omisso teve o efeito de gerar na contraparte a confiana de que
esse referido direito no mais seria exercido. Como se v, trata-se, de uma
certa forma, dos efeitos do tempo sobre as relaes jurdicas, razo pela qual
se deve tomar redobrado cuidado para evitar a confuso com outras situaes
similares, tais como a prescrio e a decadncia.
A ligao do instituto com a boa-f reside no fato de que no
suficiente, para caracteriz-lo, o simples retardamento no exerccio do direito,
sendo alm disso indispensvel que em virtude dessa delonga tenha surgido no
outro sujeito a confiana, em termos objetivos, de que no mais haveria o seu
exerccio, o que significa dizer que o lapso temporal deve vir acompanhado de
outras circunstncias objetivas, capazes de fazer surgir essa confiana, de
modo tal que o exerccio posterior e sbito do direito venha a contrariar a boaf. Trata-se, portanto, da inadmissibilidade de exerccio de um direito por seu
retardamento desleal 366. Na realidade, como veremos adiante, nem sempre o
resultado ser a perda do direito, podendo ser a reduo do seu contedo.
Essa questo mencionada no pargrafo anterior, no sentido de que
o no exerccio do direito, por si s, no se mostra suficiente, sendo necessrio
que o mesmo esteja acompanhado de circunstncias capazes de fazer surgir a
confiana, essencial para que possamos fazer a separao entre a figura da
suppressio e os outros institutos que tambm refletem os efeitos da passagem
do tempo sobre os direitos, como a prescrio e a decadncia, uma vez que
nestes institutos suficiente a inatividade do titular do direito pelo transcurso
366

contra factum proprium, p. 178.
423
do tempo previsto de modo especfico na lei, sendo irrelevante a presena de
outras circunstncias que acompanhem essa omisso. Na suppressio, como
aponta Menezes Cordeiro367, necessrio um determinado perodo de tempo
sem exerccio do direito e que se requer, ainda, indcios objetivos de que esse
direito no mais seria exercido.
Alm disso, contudo, pode-se ainda apontar que no caso da
prescrio e da decadncia, em geral, no ocorrem maiores discusses em
relao ao momento exato de sua concretizao, uma vez que, como
mencionado logo acima, a lei fixa de modo preciso o momento em que o lapso
temporal se inicia e o tempo que dever decorrer, at que se d a sua
consumao. No caso da suppressio, ao contrrio, embora se possa
determinar, em regra, o momento preciso em que o direito poderia ter sido
exercido por seu titular, no h a menor possibilidade de se conhecer
previamente qual o tempo que ser necessrio decorrer at que possa estar
caracterizada a inadmissibilidade desse mesmo exerccio pelo seu titular, pois
tal momento s poder ser aferido em virtude das circunstncias do caso
concreto, como alis a regra geral nos casos de proteo boa-f objetiva.
A origem da suppressio jurisprudencial e relativamente recente,
mais precisamente nos tribunais alemes e suas decises proferidas logo aps
o trmino da primeira guerra mundial. A guerra, como se sabe, causou
profunda desordem econmica na Alemanha, o que resultou em uma inflao
elevadssima naquele Pas.
Nessas condies, em um primeiro momento os tribunais
tedescos passaram a admitir a correo monetria dos crditos, afastando o
princpio do nominalismo, como forma de proteo ao credor. Logo em
seguida se percebeu, contudo, que quando o credor retardava por algum tempo
367
424
a exigncia do pagamento, isso fazia com que a quantia devida, tendo em vista
a inflao astronmica, fosse corrigida para valores muito elevados, atingindo
montantes que estavam fora do alcance do devedor, e por essa razo passaram
os tribunais a entender que a demora no exerccio do direito, sendo causadora
de inaceitvel desequilbrio entre as prestaes, se mostrava contrria boa-f
enquanto norma de conduta, podendo levar perda da possibilidade de
exerccio tardio do direito368.
Como se v, o prprio surgimento da figura da suppressio j se
deu de um modo tal que havia as circunstncias especiais, que quando
acompanhadas do decurso do tempo se mostravam capazes de gerar um
desequilbrio que afetava a boa-f negocial.
Por outro lado, parece evidente que se essas circunstncias que
acompanham o lapso de tempo durante o qual o direito no foi exercido
apontarem em sentido contrrio, de suppressio no se poder mais falar. Dito
de modo mais claro, o retardamento que se mostra capaz de caracterizar a
suppressio aquele acompanhado de circunstncias que indiquem que o
direito no mais ser exercido. Logo, contrario sensu, se essas circunstncias
so tais que em virtude delas mesmas foi que o direito no pde ser exercido,
a toda evidncia no se caracterizar a figura da suppressio, pois nesse caso o
no exerccio do direito pelo seu titular, durante o lapso temporal, estaria
justificado, por ter havido algum fato que o impediu.
Assim, por exemplo, suponha-se que o titular do direito deixou de
exerc-lo porque se encontrava em estado de coma, impossibilitado de
expressar a sua vontade; ou, ento, que o direito no foi exercido porque o seu
titular se encontrava viajando para o exterior, por motivo de servio pblico;
ou, ainda, que o titular do direito militar e integra a fora de paz deslocada
368
425
pelo Brasil para a misso da ONU no Haiti. Ora, em todos esses casos mais
do que evidente que o no exerccio do direito estar plenamente justificado, e
o titular poder exerc-lo to logo desaparea essa causa que durante algum
tempo o impediu de faz-lo, pouco importa se foi mais ou menos longo o
tempo durante o qual houve a absteno.
De um modo geral, pode-se apontar que as mesmas causas que se
mostram capazes de interromper, impedir ou suspender a fluncia do prazo
prescricional (no nosso ordenamento, artigos 197 a 202, do Cdigo Civil),
tambm se mostram bastantes para justificar o no exerccio do direito pelo
seu titular, afastando a possibilidade de caracterizao da suppressio. S que,
a toda evidncia, pode-se ainda apontar que, quanto suppressio, ao contrrio
do que ocorre em relao prescrio, o elenco legal de causas que se opem
fluncia do prazo no se mostra taxativo, uma vez que o tema se encontra no
campo da boa-f, onde as circunstncias capazes de caracterizar a ofensa
boa-f (e, por isso, a suppressio) ou capazes de impedir essa caracterizao,
jamais estaro contidas na norma legal de modo exaustivo, como j vimos,
sempre havendo a possibilidade de variaes em funo das circunstncias do
caso concreto. Disso daremos exemplo adiante.
Do que foi dito at agora, j se torna relativamente simples
perceber que a suppressio nada mais do que um caso particular de venire
contra factum proprium, caracterizado pelo fato de que o primeiro dos
comportamentos contraditrios sempre se apresentar como sendo uma
omisso (acompanhada de um prazo), ou seja, sempre consistir na absteno,
por parte do titular do direito, em relao ao seu exerccio, e a contradio
ocorre porque o segundo comportamento se refere ao exerccio desse mesmo
direito do qual at ento se abstivera, quebrando a confiana que havia surgido
no outro sujeito quanto ao seu no exerccio. No demais recordar que os
426
comportamentos contraditrios podem consistir tanto em uma ao quanto em
uma omisso, como j vimos em detalhes, retro (veja-se, a respeito, o que
escrevemos no item 2.3.2.1.d).
Mas conveniente observar que o primeiro comportamento, ou
seja, o factum proprium, no apenas o momento inicial em que se deu a
omisso, vale dizer, no to-somente o momento em que o direito poderia
ter sido exercido, por seu titular, mas no o foi. Na realidade, o factum
proprium consiste no conjunto formado pela omisso e mais o lapso temporal,
pois apenas a partir de tal conjunto e no de um momento nico que
poder surgir na contraparte a confiana, a expectativa de que o direito no
mais ser exercido. O factum proprium, portanto, no se apresenta como um
quadro instantneo, como se fosse uma fotografia, mas sim como uma
sucesso de quadros, sendo mais adequada a sua comparao com um filme.
Alm disso, h uma outra particularidade que poderia ser
apontada, e que consiste no fato de que, em relaao suppressio, por
definio, sempre haver, no momento em que se verificou o primeiro
comportamento, a existncia de um direito, eis que tal comportamento se trata,
precisamente, do no exerccio desse mesmo direito. Em relao ao venire
contra factum proprium, no entanto, no h a necessidade de que tal direito
exista para a sua caracterizao. De qualquer modo, essa questo perdeu
interesse a partir do momento em que o prprio venire, de modo geral,
tambm passou a ser considerado como um modo inadmissvel (abusivo) do
exerccio de um direito, ou seja, sempre haver, no venire contra factum
proprium, a questo ligada ao exerccio de um direito 369.
Em alguns casos pode-se vislumbrar, em certos dispositivos
legais, a clara influncia da figura da suppressio. Assim, por exemplo, dispe
369
427
o artigo 1.557, do nosso Cdigo Civil, acerca da posibilidade de anulao do
casamento em virtude de erro essencial sobre a pessoa do cnjuge, sendo que
o prazo decadencial para a propositura da ao de trs anos, contado a partir
da celebrao, como se v no artigo 1.560, III, do mesmo Diploma Civil.
Assim, se um dos cnjuges descobre, logo aps o casamento, fato que at
ento desconhecia, e que diz respeito honra e boa fama do outro e se
mostra capaz de tornar insuportvel a vida em comum, poder de imediato
propor a ao anulatria, mas certo que a sua inatividade durante vrios
meses, deixando de pleitear a anulao at alguns dias antes da expirao do
prazo decadencial, por si s no acarretar a supresso do direito.
No entanto, se essa inatividade foi acompanhada por uma
circunstncia especial, e que no caso descrito consiste no fato de que o
cnjuge que incidiu em erro, mesmo depois da descoberta desse fato que at
ento desconhecia, continuou a coabitar com o outro, nesse caso passar a ser
inadmissvel o direito de pleitear a anulao do casamento, pois essa
circunstncia especial, acompanhada da omisso quanto ao exerccio do
direito, mostra-se capaz de gerar no outro cnjuge a confiana de que o direito
no mais ser exercido. E por essa razo que o artigo 1.559, do Cdigo
Civil, de modo expresso estabelece que a coabitao do cnjuge que incidiu
em erro com o outro valida o ato, retirando daquele, portanto, a possibilidade
de obter a sua anulao.
Essa situao descrita, ao que nos parece, reflete de modo claro
uma aplicao prtica da suppressio, e, tivesse o legislador, por qualquer
razo, deixado de fazer a ressalva que se encontra no artigo 1.559, referente
coabitao, ainda assim o direito de obter a anulao do casamento no mais
poderia ser exercido, s que a por fora da suppressio, uma vez que
inexistiria disposio legal expressa. Alis, no demais recordar, como j
428
vimos, retro (item 2.3.2.1.c), que os institutos ligados boa-f no devem ser
invocados quando existe norma legal expressa tratando sobre o mesmo tema,
pois seus contornos imprecisos podem ser geradores de insegurana jurdica.
Salvo, evidente, quando a prpria norma legal, conduzindo a soluo injusta
e inaceitvel, deva ser afastada em virtude da prevalncia do princpio da boaf.
Dissemos, alguns pargrafos atrs, que no se poderia falar em
suppressio quando houve alguma circunstncia especial que, em vez de incutir
na contraparte a confiana de que o direito no mais seria exercido, funcionou
de modo contrrio, ou seja, quando foi essa circunstncia mesma que impediu
que o titular do direito o exercesse. Dissemos, ainda, que as causas que
impedem, suspendem ou interrompem a prescrio, tambm impedem que se
possa falar em suppressio, sendo, no entanto, que o elenco legal referente
prescrio, que em relao a esta se mostra taxativo, apenas exemplificativo
em relao suppressio, podendo ocorrer outras circunstncias especiais, no
previstas na lei, que tambm se mostrem suficientes para afastar a
possibilidade de ser caracterizada a supresso do direito. Aproveitaremos essa
hiptese de anulao do casamento para exemplificar o que foi dito.
Suponhamos que, aps o casamento, um dos cnjuges descobre
que o outro portador de molstia grave e transmissvel, ou, ento, que o
mesmo sofre de doena mental grave, que por sua natureza seja capaz de
tornar insuportvel a vida em comum para o cnjuge enganado
(terminologia claramente inadequada, empregada pelo Cdigo Civil). Em
qualquer desses casos, estando configurado o erro essencial sobre a pessoa do
cnjuge, nos termos do artigo 1.557, III e IV, do Cdigo Civil brasileiro,
poder ser requerida a sua anulao, no prazo de trs anos, contado a partir da
429
data da celebrao do casamento, conforme preceitua o artigo 1.560, III, do
mesmo Diploma Civil.
Em uma situao concreta, no entanto, continuemos a supor, um
dos cnjuges descobriu, uns poucos dias aps o casamento, que o outro era
portador da doena mental grave, nas condies acima mencionadas. S que
esse cnjuge no cuidou de ajuizar desde logo a ao de anulao, s vindo a
faz-lo quando j eram decorridos dois anos e onze meses da data da
celebrao do casamento. O simples retardo no ajuizamento da ao, como j
comentamos reiteradas vezes, no suficiente para tornar inadmissvel o
exerccio do direito. No entanto, suponha-se que esse retardo, mais uma vez,
tenha vindo acompanhado da circunstncia especial da coabitao entre os
cnjuges, mesmo aps a descoberta da doena. Nesse caso, ter ocorrido a
suppressio? A resposta, aqui, ao contrrio do exemplo anterior, deve ser
negativa.
Com efeito, veja-se que, nesse exemplo apresentado no pargrafo
acima, existe uma justificativa bastante plausvel para que tenha continuado a
coabitao entre os cnjuges, mesmo aps a descoberta da doena, pois se
assim no fosse, para no ver afastado (suprimido) o seu direito de requerer a
anulao do casamento, o cnjuge enganado se veria obrigado a, desde logo,
abandonar o outro prpria sorte, muitas vezes com conseqncias nefastas,
que poderiam levar ao agravamento de uma situao de sade j delicada. E
exatamente porque neste caso existe justificativa para o fato de ainda no ter
sido ajuizada a ao e de ter continuado a coabitao, que o Cdigo Civil, no
artigo 1.559, logo aps mencionar que a coabitao valida o casamento, e,
portanto, suprime o direito de obter-lhe a anulao, fez a ressalva para
informar que isso no se aplica nos casos em que o erro essencial consiste na
ignorncia de molstia grave e transmissvel ou de doena mental grave.
430
Assim, pensamos que a partir desse ltimo exemplo restam
demonstradas e mais bem explicadas as duas afirmaes que haviam sido
feitas, ou seja: a) havendo uma circunstncia especial que justifique a demora
no exerccio do direito, pelo seu titular, afastada estar a ocorrncia da
suppressio; b) as causas que se mostram bastantes para impedir a fluncia do
prazo prescricional, tambm se mostram adequadas para evitar a
caracterizao da suppressio, mas alm dessas causas que se referem
prescrio podem ocorrer outras, colhidas das circunstncias do caso concreto,
e referentes, especificamente, ao afastamento da suppressio.
De qualquer modo, esses exemplos acima, referentes anulao
do casamento, servem apenas para ilustrar o raciocnio, eis que no se trata,
verdadeiramente, de uma hiptese de suppressio, mas simplesmente de
aplicao da norma legal expressa, como j comentamos umas poucas linhas
atrs. Vejamos agora, portanto, uma situao que no se encontra prevista na
lei, mas na qual a jurisprudncia tem reiteradamente se valido do conceito de
suppressio, embora sem fazer meno a essa terminologia e, muitas vezes,
segundo acreditamos, sem ter a menor noo de que est sendo aplicada a
referida figura. Trata-se da hiptese, comum na Justia do Trabalho, da
ocorrncia do (impropriamente) chamado perdo tcito, ao qual j nos
referimos ao falar sobre o venire contra factum proprium em geral (veja-se,
retro, o item 2.3.2.1.d), ocasio em que j apontamos que seria um caso de
venire onde o primeiro comportamento consistiria em uma omisso.
Com efeito, figure-se situao na qual o empregado tenha
praticado falta grave, capaz de servir como esteio para que o empregador
promova a resoluo do contrato de trabalho por justa causa. Mesmo aps ter
descoberto o cometimento dessa falta, no entanto, o empregador quedou-se
inerte, no exercendo durante vrios meses o seu direito de resolver o contrato
431
por justa causa. Se, depois desse prazo, resolver exercer esse mesmo direito,
no poder mais faz-lo, por ter se caracterizado a ocorrncia da suppressio
(perdao tcito). Nesse sentido:
JUSTA CAUSA. PRINCPIO DA IMEDIATIDADE NA APLICAO DA
PENA. A no observncia ao princpio da imediatidade na aplicao da
penalidade mxima, ante a ocorrncia de falta reputada grave pelo
empregador, atrai a presuno de perdo tcito. A questo no se caracteriza
apenas pelo transcurso do tempo, mas tambm por qualquer medida adotada
pelo empregador reveladora da inequvoca inteno de manter o empregado
em seus quadros. TRT 2 Regio (SP), 4 T., Acrdo n 20050455057,
unnime. Relator Juiz Paulo Augusto Cmara. J. 12.07.2005, p. DOE SP
22.07.2005.
Veja-se que a deciso acima revela de modo inequvoco a

presena da suppressio, ainda que sob a alcunha de perdo tcito, e tanto
assim que a ementa transcrita deixa muito claro que no se trata, para a
supresso do direito do empregador de resolver o contrato por justa causa, da
simples inao acompanhada do decurso do tempo, sendo ainda necessrio
que tenha havido a adoo de qualquer medida reveladora da inequvoca
inteno de manter o empregado em seus quadros, ou seja, qualquer medida
que possa ser considerada como a circunstncia especial, que j mencionamos
acima, capaz de incutir no empregado a confiana de que o contrato seria
mantido, ou seja, que o direito de resolv-lo por justa causa no mais seria
exercido pelo empregador.
E se fosse a hiptese inversa, vale dizer, se fosse o empregador
quem tivesse incorrido em grave descumprimento das obrigaes contratuais,
situao na qual o empregado pode exercer o direito de considerar o contrato
resolvido por justa causa do empregador (art. 483, da CLT: resciso
indireta), mas o trabalhador simplesmente se afastou do servio, ficando um
longo tempo sem exercer seu direito de pleitear a resciso indireta e, depois
432
desse tempo, vindo a faz-lo, nesse caso tambm poderia restar caracterizada a
ocorrncia da suppressio?
A resposta, aqui, deve ser mais cautelosa, pois se verdade que,
em alguns casos, a mesma poder ser positiva, tambm o que, em outros,
tendo em vista as circunstncias especiais da relao jurdica concreta,
notadamente as que se referem hipossuficincia econmica e ao estado de
subordinao do empregado, essa demora poder ser justificada, hiptese na
qual j vimos que resta afastada a caracterizao da suppressio.
Assim, por exemplo, suponha-se que o empregador tratou o
empregado com rigor excessivo, ou, ento, que deixou de pagar-lhe os salrios
por perodo superior a trs meses, hipteses que se constituem em justa causa
do empregador, podendo o empregado considerar o contrato resolvido em
virtude da mesma, conforme dispe o artigo 483, da CLT (no caso do atraso
dos salrios, combinado com o Decreto-Lei n 368/68). O empregado, diante
de tal situao, simplesmente afasta-se do trabalho, mas no pleiteia o
reconhecimento da resciso indireta, ou seja, no ajuza reclamatria para que
lhe sejam pagas as parcelas rescisrias que lhe seriam asseguradas, e que so
as mesmas que seriam devidas em caso de ruptura do contrato por iniciativa
expressa e imotivada do empregador.
Vrios meses depois de ter-se afastado do trabalho, mas ainda
dentro do lapso prescricional de dois anos (Constituio Federal, art. 7,
XXIX), o empregado ajuza ao, perante a Justia do Trabalho, na qual
pleiteia o reconhecimento da resciso indireta e o conseqente pagamento do
aviso prvio, seguro-desemprego, etc, ou seja, as parcelas que normalmente
decorreriam do reconhecimento dessa resciso indireta. Nesse caso, o no
exerccio do direito durante esse longo tempo caracterizou a ocorrncia da
suppressio (perdo tcito), retirando do empregado a possibilidade de
433
exercer o direito de ver reconhecida a justa causa do empregador, como
reiteradamente tem entendido a jurisprudncia dos tribunais trabalhistas
ptrios 370.
No entanto e a que vem a cautela que acima mencionamos ,
a demora do empregado, no exerccio do seu direito de resolver o contrato por
justa causa do empregador, no pode ser examinada do mesmo modo que se
examina a demora deste ltimo, na hiptese inversa, uma vez que o
empregado, alm de ser hipossuficiente econmico, ainda se encontra em
estado de subordinao. Logo, mesmo que o empregador venha, ao longo de
vrios meses, tratando o empregado com rigor excessivo, ou tratando-o de
modo tal que se repete no tempo a ofensa honra do trabalhador, o fato deste
optar por continuar a trabalhar, sem adotar qualquer medida em relao ao seu
direito de ver o contrato resolvido por justa causa do patro, tolerando os
desmandos do empregador que se vm reiterando e acumulando nesses vrios
meses, isso no implicar na suppressio, vale dizer, dessa situao no se
poder concluir pela inadmissibilidade do empregado vir a exercer, em
momento posterior, seu direito de pleitear a resciso indireta.
370
JUSTA CAUSA. AUSNCIA DE ANOTAO DA CTPS. PRINCPIO DA IMEDIATIDADE.

1. A justa causa do empregador no se caracteriza quando o empregado retarda a adoo de medida
tendente a rescindir o contrato de trabalho decorrente de ato faltoso (ausncia de anotao da Carteira de
Trabalho). 2. Em face do princpio da atualidade ou imediatidade, opera-se o perdo tcito quando,
verificando a ocorrncia de um ato faltoso, no atua a parte interessada (empregado ou empregador) de
forma imediata, deixando transcorrer tempo razovel entre o inadimplemento e o momento de promover a
resoluo do contrato de trabalho. 3. Recurso de revista de que parcialmente se conhece e a que se nega
provimento. TST, 1 T, Ac. por maioria, Redator Designado Min. Joo Orestes Dalazen, RR n 689442, j.
18.06.03, p. DJ 12.09.03.
PRESCRIO INDIRETA. LAPSO MUITO GRANDE ENTRE A FALTA COMETIDA PELA
EMPRESA E A PROPOSITURA DA RECLAMATORIA. PERDO TCITO. Havendo lapso muito
grande entre a falta grave cometida pela empresa, suficiente a ensejar a resciso indireta, e a propositura
da reclamatoria, ocorre o denominado perdo tcito, absolvendo a demandada dos onus que lhe foram
imputados. Revista patronal conhecida e provida. TST, 3 T, Ac. unnime, Relator Min. Roberto Della
Manna, RR n 52105, j. 14.12.92, p. DJ 06.08.93, pg. 15106.
434
Ora, como facilmente se pode imaginar, em um momento de
grave desemprego, como o que atualmente atravessa o nosso Pas, muitas
vezes a ruptura do contrato, pelo empregado, se mostraria muito mais danosa
do que ter que continuar a suportar os desmandos do patro, principalmente
quando se trata de empregado de pouca ou nenhuma qualificao tcnica,
situao na qual se mostra ainda mais difcil a obteno de uma nova
colocao no mercado de trabalho. Em tal situao, portanto, estaria
plenamente justificada a demora do empregado, quanto ao exerccio do seu
direito, uma vez que preferiu conservar o emprego em virtude da dificuldade
de obteno de um outro, no podendo ser essa preferncia confundida com a
pura e simples supresso do seu direito de resolver o contrato.
Nesse sentido que se tem posicionado a jurisprudncia dos
nossos tribunais, ou seja, diferenciando as hipteses nas quais o empregado j
se afastou do emprego, ou seja, a relao jurdica j foi rompida (e, portanto,
desapareceu o estado de subordinao), daquelas nas quais o empregado ainda
continua trabalhando, e por isso, continua juridicamente subordinado ao
empregador e dependendo do salrio para viver 371.
371
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AUSNCIA DE

RECOLHIMENTOS DO FGTS. FALTA GRAVE. RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE
TRABALHO. VIOLAO DOS ARTIGOS 5, II, DA CF E 483, "A", DA CLT. CONTRARIEDADE
AO ENUNCIADO N 13. DISSENSO PRETORIANO.
...................................
A simples redao da alnea "d", do art. 483 da CLT no pode encerrar dvida, a respeito da sua
aplicabilidade irrestrita. Com efeito, em que pese opinies em contrrio, as obrigaes contratuais
inadimplidas pelo empregador no podem ser objeto de perdo tcito por parte do empregado, cuja
tolerncia se deve, na absoluta maioria dos casos, sua situao de dependncia e hipossuficincia.
Outrossim, no h como conciliar o perdo tcito com a possibilidade de ao judicial reparatria, como
pretendeu o Eg. Regional.
De modo semelhante tambm ocorre quanto ao dito princpio da continuidade da relao de
emprego, que consiste de construo doutrinria em favor do empregado, no podendo por isso ser
invocado contra ele. Ao empregado quem cabe exclusivamente decidir sobre se a ruptura pela resciso
indireta lhe acarreta algum malefcio.
................................
Recurso a que se d provimento para declarar a resciso indireta do contrato de trabalho,
condenando a Reclamada a pagar ao Reclamante os ttulos rescisrios pertinentes dispensa sem justa
causa.
435
Outro caso de clarssima aplicao da figura da suppressio, ainda
na jurisprudncia dos tribunais trabalhistas, foi a recentssima deciso do
Tribunal Superior do Trabalho 372, em sesso realizada no ms de fevereiro de
2006. Tratou-se de hiptese onde um empregado teve alterado o seu turno de
trabalho, ou seja, trabalhava durante a noite, das 20:00 horas at 01:30h, e foi
subitamente avisado que, a partir do ms seguinte, deveria trabalhar durante o
dia. A alterao do turno de trabalho do empregado, ainda que sendo assim to
brusca, da noite para o dia, em geral entendida como parte do poder diretivo
do empregador (jus variandi), para que este possa adequar a fora de trabalho
dos seus empregados s necessidades da empresa.
No entanto, no caso concreto, o que se verificou foi que essa
situao do trabalho noturno perdurou durante treze anos consecutivos, sendo
que, ao longo de todo esse tempo, o empregado estruturou toda a sua vida em
funo desse seu horrio noturno, e durante o dia o mesmo era professor
adjunto de uma instituio de ensino superior, com jornada de quarenta horas,
e ainda cursava o doutorado em Psicologia Social, e por tais razes, a toda
evidncia seria severamente prejudicado, caso viesse a ser concretizada a
alterao pretendida pelo empregador.
TST, 2 Turma, Ac. unnime, Rel. Juiz convocado Samuel Corra Leite, RR n 1126-2002-906-06-00, j.
10.12.03, p. DJ 13.02.04.
RESCISO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. PERDO T CITO.
INCOMPATIBILIDADE. A lgica do denominado "perdo tcito" no funciona da mesma forma nas
hipteses de justa causa obreira e de justa causa empresarial. No primeiro caso, o decurso do tempo, aliado
inrcia do empregador, leva presuno de que a falta porventura praticada tenha sido perdoada,
concretizando-se o princpio protetor que permeia todo o Direito do Trabalho. J no caso da resciso
indireta, invivel pensar que a ausncia de insurgncia imediata do empregado contra a falta cometida
pelo empregador implique em perdo pelos atos praticados, pois o que prevalece, neste caso, o direito ao
emprego, com permanncia do vnculo que traz o sustento do obreiro e cuja ruptura acarreta, em geral,
mais desvantagens do que a "submisso" aos eventuais desmandos do empregador. Contribui, ainda, para
a inrcia do empregado, submisso ao poder de mando do empregador. TRT 3 Regio, 2 Turma, Ac.
unnime, Rel. Juiz Milton Vasques Thibau de Almeida, RO n 01148-2004-021-03-00-8, j. 07.06.05, p.
DJ 15.06.05, pg. 09.
372
Tribunal Superior do Trabalho, 2 T., Ac. unnime, RR 24147/2002-900-04-00.7, Rel. Min. Renato
de Lacerda Paiva, j. 14.02.2006.
436
No caso concreto, portanto, concluiu o Tribunal Superior do
Trabalho, ao nosso ver acertadamente, no sentido de que, tendo havido uma
durao to longa do trabalho exclusivamente noturno, e tendo o empregado,
claramente, organizado toda a sua vida em funo desse mesmo horrio, o
direito de permanecer no horrio noturno j havia se incorporado ao contrato
de trabalho, no podendo ser agora unilateralmente alterado pelo empregador.
Veja-se que, na situao relatada, o empregador deixou de
exercer seu poder diretivo, em relao mudana de horrio do empregado,
durante treze longos anos. No entanto, a simples falta de exerccio do poder
diretivo, por si s, no seria capaz de justificar a supresso do direito do
empregador, sendo necessria, alm disso, como j vimos retro, a presena de
algumas circunstncias especiais, capazes de fazer surgir no empregado a
confiana de que aquela situao estava consolidada, ou seja, de que no mais
seria exercido pelo empregador o direito de alterar o seu turno do trabalho.
Veja-se que o longo tempo decorrido (13 anos), por si s j se
constitui em importante elemento a ser considerado, eis que j analisamos,
linhas atrs (veja-se o item 2.3.1), que uma das circunstncias que sempre
devem ser consideradas, para se aferir se chegou ou no a se formar a
confiana no esprito do outro sujeito, precisamente o tempo decorrido entre
os dois comportamentos contraditrios, sendo certo que, quanto maior tiver
sido esse tempo, mais plausvel se torna que tal confiana tenha efetivamente
surgido. Veja-se, ainda, o que escrevemos no item 1.9.a.1, acerca de situao
semelhante do caso ora relatado, e que dizia respeito ao empregador que
pretendia se valer de clusula contratual para transferir o empregado, depois
de longo tempo trabalhando em uma mesma cidade, onde construra todas as
suas relaes familiares e econmicas.
437
No caso concreto ora enfocado, no entanto, alm do longo tempo,
que estando sozinho poderia gerar alguma dvida, houve ainda a peculiaridade
do empregado ter construdo toda uma vida acadmica e profissional em
paralelo, de modo a compatibiliz-la com o horrio noturno no qual prestava o
seu trabalho para aquele empregador. E foi esse conjunto de fatores que, sem
qualquer dvida, se constituram na circunstncia especial, capaz de fazer
surgir no empregado a confiana na permanncia daquela situao, ou seja, a
confiana, como j dissemos acima, em que o empregador no iria alterar o
seu horrio noturno de trabalho. E foi essa confiana que, em ltima anlise,
veio a ser protegida pela deciso do Tribunal Superior do Trabalho.
Para que possamos prosseguir no exame da suppressio,
necessrio que se nos permita fazer breve observao, a ser logo adiante
mais bem explicitada. que no caso acima relatado, o que se nota claramente
que o Tribunal Superior do Trabalho, ao garantir ao empregado a
permanncia no horrio noturno, cuidou de, para proteger a confiana do
trabalhador, atribuir-lhe um novo direito, ou seja, o de exigir sua permanncia
no trabalho noturno. Eis a a figura da surrectio. Como decorrncia lgica
desse direito atribudo ao trabalhador, no entanto, houve o desaparecimento de
um direito do empregador, qual seja, foi suprimido o direito de alterar o
horrio de trabalho, aps ter passado um longo perodo sem faz-lo. Eis,
agora, a figura da suppressio, que surge como uma conseqncia da surrectio.
E nessa linha de abordagem que daremos seqncia ao nosso estudo.
Prosseguindo, importante observao que deve ser feita, a que
se refere ao objetivo primordial da suppressio. A questo que se coloca a de
se saber se a finalidade da suppressio a de reprimir o comportamento do
titular do direito, que deixou de exerc-lo e, posteriormente, pretendeu
exercer, ou se, ao contrrio, o objetivo principal da figura da suppressio a
438
proteo boa-f do outro sujeito. No temos qualquer dvida em afirmar que
esta segunda posio a que se mostra mais adequada, ou seja, a atuao da
suppressio no depende de ter havido dolo ou m-f do titular do direito, pois
a idia bsica no a punio desse sujeito, mas sim a proteo do outro, em
virtude da boa-f objetiva, concretizada no fato de ter surgido a confiana
desse que recebe a proteo.
Na realidade, facilmente se pode demonstrar que o que se tem na
suppressio nada mais do que a particularizao do que acontece com o
venire contra factum proprium em geral, ou seja, no se trata de punir a
atuao dolosa, fraudulenta ou de m-f de um sujeito, mas sim de proteger a
confiana, ou seja, a legtima expectativa que se formou no outro, e que em
ltima anlise nada mais significa do que a proteo boa-f. Ora, basta que
se observe que a represso ou punio atuao (ou falta dela, rectius,
omisso) j est embutida nas figuras da prescrio e da decadncia.
Em outras e mais claras palavras, se o titular do direito deixar de
exerc-lo pelo lapso de tempo previsto na lei, a conseqncia dessa sua inrcia
j se encontra prevista expressamente no prprio texto legal, e consistir,
conforme o caso, na prescrio da pretenso ou na caducidade do direito em si
mesmo. Se a suppressio tambm tivesse essa mesma finalidade de servir como
punio omisso, vale dizer, ao comportamento omisso do sujeito que se
apresenta como o titular, neste caso, nada mais seria do que uma prescrio ou
decadncia que se apresentaria com um prazo mais reduzido, o que no faria o
menor sentido. Da, o que remanesce, como objeto da suppressio, a proteo
boa-f da contraparte, ou seja, protege-se a confiana desta em que no
haver mais o exerccio do direito373.
373
439
Parece-nos que essa idia de proteo confiana, em vez de
represso a um certo comportamento, j ficou muito clara nas situaes
hipotticas que acima apresentamos. Assim, por exemplo, no caso do
empregado ou do empregador que, podendo romper o contrato em virtude da
justa causa dada pela contraparte, prefere aguardar por longo tempo, sem
tomar qualquer providncia, no se pode falar em m-f ou inteno dolosa
desse sujeito, eis que no se mostra possvel apontar que algum estaria de
m-f pelo simples fato de ter optado por no exercer um direito seu ao longo
de um certo lapso temporal. Logo, se no se est tratando de puniao m-f,
porque o que se est buscando a proteao boa-f.
evidente que, em determinadas situaoes concretas, podero
coincidir a boa-f da contraparte, a ser protegida como objetivo primrio do
instituto da suppressio, e a m-f ou deslealdade do sujeito que o titular do
direito e que por longo tempo se absteve de exerc-lo. Foi o que aconteceu,
por exemplo, nos casos narrados acima, na Alemanha do ps-primeira guerra
mundial, onde a inflao em patamares estratosfricos fazia com que o retardo
no exerccio do direito, pelo credor, elevasse a quantia devida a valores
astronmicos, no mais das vezes simplesmente impossveis de serem pagos
pelo devedor. Logo, o credor poderia se valer, de m-f, desse retardo, como
meio de aumentar o valor que lhe era devido.
No entanto, essa presena da m-f se mostra eventual, ou seja, se
por um lado possvel que ocorra, por outro, sua presena no se mostra como
requisito indispensvel para a caracterizao da figura da suppressio, que
mesmo sem ela poder restar caracterizada, no caso concreto.
Aferido, pois, que o aspecto principal da suppressio no a
represso inrcia do titular do direito, mas sim a proteo boa-f do outro
sujeito, pode-se ento passar a falar da surrectio, ou seja, do surgimento de
440
direitos para a contraparte, essa cuja proteo se constitui no objetivo da
suppressio. J havamos comentado (veja-se, retro, o item 2.2, em nota de
rodap), que quando se colocam limites ao exerccio do direito subjetivo de
uma pessoa (e esse limite, em seu estgio mais radical, pode ser a prpria
inadmissibilidade do exerccio), ao mesmo tempo se faz nascer um novo
direito para a contraparte374.
Assim, e utilizando um dos exemplos vistos acima, quando se
veda ao empregador o exerccio do direito de romper o contrato por justa
causa, face ao longo tempo em que demorou em faz-lo, essa supresso de
direito corresponder, em relao contraparte (o empregado), ao surgimento
do direito de se manter trabalhando ou, pelo menos, caso no seja estvel e
venha a ser dispensado, o direito de receber todas as verbas trabalhistas
decorrentes da dispensa sem justa causa.
Na hiptese da anulao do casamento, se houve a coabitao
entre os cnjuges, quando ao cnjuge enganado se nega o direito de pleitear
a anulao do matrimnio, isso significa que, ao outro, concomitantemente,
foi deferido o direito de manter intacto o casamento (pelo menos em relao
figura do erro sobre qualidade essencial da pessoa).
Esse fenmeno do surgimento de direitos para a contraparte, ou
seja, para o que est sendo protegido pela figura da suppressio, que se
denomina de surrectio. Pode-se dizer, portanto, que a surrectio corresponde
ao exame da suppressio sob a tica da parte cuja confiana est sendo
protegida.
Ocorre que o principal objetivo da suppressio, como vimos,
precisamente a proteo da boa-f da contraparte, ou seja, o que est em
374
Cf. Batrice Jaluzot, La bonne foi dans les contrats: tude comparative de droit franais, allemand
et japonais, p. 408, n 1426.
441
questo no apenas a extino do direito de uma das partes, mas sim a
vantagem conferida outra, e, por essa razo, torna-se possvel apresentar o
fenmeno de modo invertido, ou seja, em vez da supresso do direito
(suppressio) ser seguida pelo surgimento de um outro (surrectio), a equao
seria invertida, apontando-se, pois, que surrectio segue-se a suppressio, vale
dizer, toda vez que tiver surgido para a contraparte um direito, como meio de
proteo sua confiana, sua legtima expectativa, esse surgimento ser
seguido pela supresso do direito da contraparte que se mostre incompatvel
com a nova situao jurdica criada para o beneficirio.
Dessa forma, o que se deve pesquisar, sempre, a posio do
beneficirio, ou seja, deve-se perquirir se as circunstncias objetivas do caso
concreto conduziram a que no mesmo se formasse a confiana no seu prprio
direito ou no no exerccio, pela outra parte, do direito desta. Nesse sentido a
precisa lio de Menezes Cordeiro375, para quem
O fenmeno da suppressio, traduzido no desaparecimento de posies
jurdicas que, no sendo exercidas, em certas condies, durante
determinado lapso de tempo, no mais podem s-lo, sob pena de contrariar a
boa-f, corresponde a uma forma invertida de apresentar a realidade. A
suppressio , apenas, o subproduto da formao, na esfera do beneficirio,
seja de um espao de liberdade onde antes havia adstrio, seja de um direito
incompatvel com o do titular preterido, seja, finalmente, de um direito que
vai adstringir outra pessoa por, a esse mesmo beneficirio, se ter permitido
actuar desse modo, em circunstncias tais que a cessao superveniente da
vantagem atentaria contra a boa-f. O verdadeiro fenmeno em jogo o da
surrectio, entendida em sentido amplo. nesta que devem ser procurados
requisitos... Assim, o beneficirio tem de integrar uma previso de
confiana, ou seja, deve encontrar-se numa conjuntura tal que,
objetivamente, um sujeito normal acreditaria quer no no exerccio
superveniente do direito da contraparte, quer na excelncia do seu prprio
direito.
375
442
Pode-se apontar, portanto, que a suppressio e a surrectio, de
modo genrico, encontram fundamento legal no artigo 187, do Cdigo Civil
brasileiro, que ao tratar da figura mais ampla do abuso do direito, permite a
limitao parcial ou mesmo total (neste caso, a extino) de um direito e,
como j vimos, ao admitir a limitao do direito de um, simultnea e
necessariamente estar admitindo a criao de direito para o outro, e no
necessariamente nessa ordem.
Tomemos,
como
exemplo,
apenas
para
facilitar
acompanhamento do raciocnio, uma situao do direito de vizinhana,

embora desde logo lembrando que, em se tratando de situao expressamente
prevista na lei, em rigor no haveria necessidade de se recorrer s figuras do
abuso do direito e nem da suppressio ou da surrectio.
Imagine-se que o proprietrio de um terreno, ao pretender edificar
no seu prdio, manda fazer todos os estudos geolgicos necessrios, de modo
a no causar prejuzo s construes vizinhas. Apesar desse cuidado, quando
comeam a ser fixados os tubules que serviro como fundaes, surgem
srias rachaduras em uma casa da vizinhana. Nesse caso, o proprietrio
prejudicado tem o direito de exigir que cessem os danos que esto sendo
causados ao seu prprio imvel, e que decorrem da construo no prdio
vizinho. Em conseqncia, o proprietrio que est construindo sofrer
limitaes no seu direito, ou seja, dever tomar maiores precaues, para
evitar os referidos danos, alm de ter que indenizar os prejuzos que foram ou
vierem a ser sofridos pelo outro.
Nessa hiptese, e isso o que realmente pretendamos destacar,
em primeiro lugar se manifesta o direito da contraparte, ou seja, o direito do
proprietrio vizinho de no ser prejudicado pela utilizao do outro prdio,
vale dizer, pela construo que est em andamento. Uma vez surgido esse
443
direito (surrectio), em seguida deve-se examinar se o direito do outro
proprietrio se mostra incompatvel com o mesmo e, caso venha a ser revelada
a incompatibilidade, esse direito ser suprimido total ou parcialmente (no caso
apresentado, parcialmente), na medida exata em que isso se mostrar necessrio
para afastar a incompatibilidade, ou seja, de modo a respeitar o direito surgido
para a contraparte. A seqncia, portanto, como no caso fica muito claro, a
manifestao primeira da surrectio, para em seguida manifestar-se a
suppressio.
E veja-se que essas colocaes servem de confirmao para
afirmao que havamos feito linhas atrs, neste mesmo item, no sentido de a
extino do direito, ou seja, a suppressio, no ser necessariamente total,
podendo se tratar apenas de uma supresso parcial do mesmo. Com efeito, se
em primeiro lugar ocorre o fenmeno do surgimento do direito da contraparte
(surrectio), e s em seguida que se verifica a incompatibilidade do direito do
titular que retardou o seu exerccio, para fins de elimin-la pela supresso do
direito, parece evidente que se pode afirmar que a supresso do direito no
ocorre de modo gratuito e desnecessrio, mas to-somente na medida exata em
que isso se fizer necessrio para a eliminao da incompatibilidade, ou seja,
para que possa ser preservado o direito recm-criado para o outro sujeito.
Portanto, casos haver em que a compatibilizao s poder ser
feita pela eliminao total (extino) do direito que at ento no havia sido
exercido, como foi a situao da justa causa do empregado ou a do
empregador, situaes por ns examinadas. No entanto, haver situaes onde
podero ser compatibilizados o direito recm-surgido da contraparte com o
direito at ento no exercido, sem que seja necessria a eliminao total
deste, sendo sufieicnete a sua reduo, como foi o caso, por exemplo, da
situao de direito de vizinhana, acima descrita.
444
Essa eliminao parcial, tambm, poderia ser verificada no caso
da empregada gestante que, ao ser dispensada em momento em que nem ela
mesma (e, portanto, muito menos o empregador) sabia de seu estado
gravdico, retarda o pedido de reintegrao ao trabalho at o momento em que
essa reintegrao no se mostra mais possvel, por j ter expirado o prazo de
garantia de emprego previsto na Constituio Federal.
Assim, e lembrando que a Constituio Federal garante gestante
o direito ao emprego desde a confirmao da gravidez e at cinco meses aps
o parto (Constituio Federal, Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, art. 10, II, b), o que se v, na prtica dos tribunais trabalhistas,
que a empregada, muitas vezes, ao ser dispensada antes mesmo que qualquer
exame tivesse apontado a sua gravidez (embora efetivamente j estivesse
grvida), nada comunica ao empregador, e simplesmente deixa passar os
quatorze meses (nove meses de gestao e mais cinco meses aps o parto) de
garantia de emprego.
Depois de escoado esse prazo (embora ainda dentro do lapso
prescricional de dois anos), quando a reintegrao ao servio j se mostra
invivel, por no haver mais a garantia de emprego, a empregada ajuza
reclamao trabalhista na qual pretende receber os salrios desses quatorze
meses que no trabalhou, durante os quais teria a garantia de emprego. Parecenos que se trata de hiptese clara de manifestao do binmio surrectio X
suppressio, pois como j transcorreu o perodo no qual o direito de
permanecer no servio estava assegurado, surgiu para o empregador a legtima
expectativa de que a empregada, mesmo que estivesse gestante (coisa que o
empregador, em muitos casos concretos, desconhecia at o momento em que
tomou cincia da ao), no mais exerceria o seu direito de retornar ao
trabalho.
445
Tem-se a, no nosso entender, a supresso total do direito da
empregada, eis que tal direito se mostra integralmente incompatvel com a
proteo legtima expectativa do empregador376.
376
Observando, contudo, como j fizemos em item anterior (item 2.3.2.1.d, em nota de rodap), que no
essa a posio dominante no Tribunal Superior do Trabalho, entendendo aquela Corte Superior Trabalhista
que o retardo no exerccio do direito de ao, se ainda dentro do prazo prescricional, no pode ser entendido
como equivalente perda do direito pela empregada, apenas implicando na converso do direito de
reintegrao em direito de indenizao equivalente. Pensamos, como j ficou claro no texto acima, que est
equivocada a posio adotada por aquela Corte Trabalhista, mas neste estudo deixamos de enfrentar a
polmica, por no se constituir a mesma no foco do mesmo, onde apenas se pretendeu apontar um possvel
exemplo de suppressio parcial do direito. No entanto, por questo de lealdade ao leitor, optou-se por noticiar
que a posio contrria a que predomina no Tribunal Superior do Trabalho, como se v, por exemplo, no
Recurso de Revista RR - 75656/2003-900-02-00, publicado no DJ - 05/08/2005, 2 Turma, Ac. unnime, Rel.
Min. Jos Simpliciano Fontes de F. Fernandes, cuja ementa ficou assim redigida:
FGTS. VERBA INDENIZATRIA. O empregador no pode se eximir de cumprir a obrigao de
pagar o FGTS e multa, se nico responsvel pela dispensa indevida da Reclamante, pois detentora de
estabilidade gestante, e devidos no caso de cumprimento do contrato de trabalho regularmente.
Recurso no conhecido. ESTABILIDADE. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AO.
CONSEQNCIAS. A demora no ajuizamento da ao no importa renncia de direito, pois devida
a indenizao no caso de o perodo estabilitrio j ter se exaurido (Smula 244, II, do TST). Recurso
de Revista conhecido e no provido.
E no voto desse mesmo Acrdo ficou anotado que:
....................
2 - ESTABILIDADE. DEMORA NO AJUIZAMENTO DA AO. CONSEQNCIAS
a) Conhecimento
O Tribunal Regional analisou a questo no julgamento dos Embargos Declaratrios da Reclamada.
Concluiu: A reclamante props a ao dentro do binio constitucional, em que pleno o seu direito
de ao. A alegao de que a propositura tardia da ao afastaria o direito estabilidade
impertinente (fl. 329). A Reclamada defende a tese de que o ajuizamento tardio da presente
reclamao afasta a pretenso da Reclamante. Transcreve arestos para o cotejo de teses. Os arestos
de fl. 337 autorizam o conhecimento do Recurso, pois trazem tese no sentido de que a demora no
ajuizamento da ao importaria na renncia da garantia do emprego. Conheo, por divergncia
jurisprudencial.
b) Mrito
O artigo 10, II, b, do ADCT assegura gestante, estabilidade no emprego desde a confirmao da
gravidez at cinco meses aps o parto. A dispensa realizada em confronto com a referida norma,
nula, sendo necessria a reintegrao da empregada no emprego ou, no caso de exaurido o perodo
estabilitrio, o pagamento dos salrios correspondentes ao perodo. Esse o entendimento pacificado
pelo Tribunal Superior do Trabalho, conforme dispe a Smula 244, II: Gestante. Estabilidade
provisria. (incorporadas as Orientaes Jurisprudenciais ns 88 e 196 da SDI-1) - Res. 129/2005 DJ 20.04.05 I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no afasta o direito ao
pagamento da indenizao decorrente da estabilidade. (art. 10, II, "b" do ADCT). (ex-OJ n 88 - DJ
16.04.2004) II - A garantia de emprego gestante s autoriza a reintegrao se esta se der durante o
perodo de estabilidade. Do contrrio, a garantia restringe-se aos salrios e demais direitos
correspondentes ao perodo de estabilidade. (ex-Smula n 244 - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) III No h direito da empregada gestante estabilidade provisria na hiptese de admisso mediante
contrato de experincia, visto que a extino da relao de emprego, em face do trmino do prazo,
no constitui dispensa arbitrria ou sem justa causa. (ex-OJ n 196 - Inserida em 08.11.2000) Assim,
o fato da reclamao ter sido ajuizada aps o perodo estabilitrio, no prejudica a Autora, pois
devidos os salrios e demais direitos relativos ao perodo estabilitrio.
446
No entanto, suponha-se que essa mesma empregada do exemplo
acima tivesse apresentado a sua reclamao trabalhista quando tivessem sido
decorridos trs meses aps o parto, e, portanto, ainda restariam dois meses de
garantia do emprego. Nesse caso, parece bastante claro que o atendimento
legtima expectativa do empregador no passaria pela eliminao total do
direito da empregada, sendo suficiente a supresso parcial de tal direito, vale
dizer, a supresso apenas dos meses que, com sua inrcia, a mesma deixou
transcorrer in albis, abstendo-se de exercer seu direito, mas reconhecendo-se a
possibilidade de tal exerccio de modo parcial, em relao aos dois meses de
garantia de emprego que ainda lhe restam.
De resto, valem para esse contraponto entre suppressio e
surrectio as observaes que j foram feitas, retro (item 2.3), acerca do venire
contra factum proprium em geral, haja vista que este, como j demonstramos,
se apresenta como um gnero do qual fazem parte aquelas.
447
Concluso
A primeira e, possivelmente a mais importante, concluso a que

se chegou, no presente trabalho, foi a que se refere natureza principiolgica
e ao assento constitucional da boa-f. Com efeito, vimos no primeiro captulo
do trabalho, especificamente no item 1.6, que a boa -f se apresenta como uma
norma de cunho amplo e geral, e por isso pode ser apontada como sendo um
princpio geral do nosso ordenamento.
Alm disso, como tambm examinamos em detalhes, o assento da
boa-f pode ser encontrado diretamente na Constituio Federal, mais
precisamente no princpio da solidariedade social, que impe a todos os
integrantes de uma comunidade o dever de cooperao em relao aos demais,
sendo que esse dever se torna mais acentuado e mais perceptvel na medida
em que reduzido o tamanho desse grupamento social, sendo por isso fcil de
se perceber que ser muito forte esse dever de cooperao (rectius: dever de
agir de boa-f) em um grupo pequeno, como o caso de uma relao
contratual.
Ora, a partir da constatao e da juno desses dois fatos (a boaf um princpio; esse princpio tem assento constitucional), vrias
conseqncias podem ser da extradas, e de fato foram exploradas ao longo
do presente trabalho. Tais conseqncias dizem respeito, principalmente, ao
carter multifuncional da boa-f, ou seja, ao seu papel mltiplo (interpretao,
integrao, limitao, etc).
Veja-se que, sendo um princpio geral, a boa-f se espalha por
todo o nosso ordenamento, o que por si s j suficiente para que se conclua
que seu campo de atuao ultrapassa o das relaes obriga cionais. Esse
princpio atua, evidente, como fonte secundria do direito, ou seja,
448
possibilitando a integrao nos casos em que no existe norma legal ou
contratual acerca de uma determinada situao surgida ao longo da relao.
No entanto, por sua natureza constitucional, o princpio da boa-f
no se limita a esse papel integrador, pois na hiptese de haver norma legal ou
contratual, mas a mesma se revelar em choque com o princpio, este que
dever prevalecer, ou seja, dever o operador do direito, sem maiores
delongas, simplesmente afastar a norma legal ou convencional, sobre qualquer
delas dando prevalncia ao princpio da boa-f.
E seria at desnecessrio dizer que esse aspecto se revela
importantssimo, como j realamos acima, pois a partir da pode-se concluir
que o princpio da boa-f serve como instrumento para que o juiz possa
interferir diretamente no contedo contratual, no apenas para complet-lo,
mas tambm alterando uma determinada clusula, excluindo-a, inserindo uma
outra, etc, mas sempre de modo a garantir o atendimento da proteo boa-f.
Pode-se mesmo dizer que a boa-f, mais do que uma norma, se apresenta
como uma fonte de normas, sendo que estas prevalecem sobre as normas
contratuais e legais, em caso de conflito.
Ainda dentro das concluses que decorrem dessas duas
constataes acima apontadas, acerca do princpio da boa-f, e que englobam
o carter expansionista da mesma, pode-se apontar tambm o importantssimo
aspecto de sua aplicao aos campos que se situam alm do direito privado,
notadamente o direito processual e o direito pblico. Com efeito, o que
pudemos observar, notadamente no item 1.7 do presente estudo, que
inclusive administrao pblica se probe que volte sobre os seus prprios
passos, vale dizer, que possa agir de modo incoerente e contraditrio, nos
casos em que tal agir venha a violar o dever de boa-f.
449
No entanto, como parte dessa mesma concluso, convm realar
que, em relao administrao pblica, o tratamento ao tema deve ser dado
sob a tica de parmetros distintos, prprios das peculiaridades que cercam a
atuao do administrador pblico.
Com efeito, embora no se discuta que tambm administrao
pblica se impe a conduta pautada pelas normas comportamentais
decorrentes do princpio da boa-f, a toda evidncia no se pode tratar essa
relao, que de um dos lados apresenta o interesse pblico, da mesma forma
que se trata uma relao desenvolvida apenas entre particulares, e que por isso
est bipolarizada apenas em funo de interesses particulares.
Assim, por exemplo, suponha-se que um segundo comportamento
se mostra contraditrio com o primeiro, quebrando a confiana do outro
sujeito, em hiptese de venire contra factum proprium. Suponha-se, ainda, que
em termos materiais esse segundo comportamento poderia ser facilmente
desfeito. Ora, em se tratando de particulares, a soluo preferida ser
exatamente aquela que determine o desfazimento ou a alterao do segundo
comportamento, preservando a boa-f (a confiana) do outro sujeito. No
entanto, em se tratando da administrao pblica, muitas vezes ocorrer desse
segundo comportamento, ainda que violador da confiana do administrado, e
portanto contrrio boa-f, ser o que melhor atende s convenincias
pblicas, e por essa razo no faria sentido desfaz-lo apenas para que pudesse
ser atendido o interesse particular. A soluo preferencial, portanto, em tais
casos, se dar mediante a indenizao dos prejuzos sofridos, e no pelo
desfazimento do ato do administrador.
Por outro lado, levando-se em conta que a atuao da
administrao pblica se d de modo impessoal e genrico, vale dizer, trata-se
de atuao que, em regra, no se destina a uma pessoa especfica, mas ao
450
estabelecimento de regras e condies que vo atender a generalidade (ou pelo
menos um grande nmero) de jurisdicionados, pode-se concluir que a quebra
da boa-f, por parte da administrao pblica, em virtude da adoo de
comportamentos contraditrios, no depende de ter havido uma relao
jurdica especfica com um determinado sujeito, podendo decorrer da adoo
de uma postura poltica ou econmica anterior. Assim, a partir do momento
em que a administrao pblica adotou uma determinada posio econmica,
com o intuito de incentivar uma certa atividade da produo, por exemplo,
qualquer administrado, embora tal poltica no se dirigisse a ele,
especificamente, mas sim a toda coletividade, poder exigir que seja mantida a
coerncia, por parte do administrador.
Dessarte, se esse administrado, em funo da postura adotada
pelo governo federal, efetuou elevados investimentos em uma determinada
atividade, e, abruptamente, houve uma mudana completa na poltica
governamental, passando a ser execrada aquela mesma atividade que at ento
era incentivada, poder esse particular insurgir-se contra esse comportamento
contraditrio, exigindo, por exemplo, o pagamento de uma indenizao, a ser
paga pela administrao pblica que voltou sobre seus prprios passos.
Da mesma forma, tambm se mostra importante a concluso,
ainda referente s duas caractersticas da boa-f acima examinadas, acerca da
sua expanso, tambm, para o campo do direito processual. E, ainda mais,
essa boa-f no atinge apenas as partes do processo, mas tambm diz respeito
a toda e qualquer pessoa que, de uma forma ou de outra, possa ter influncia
sobre o correto atendimento dos provimentos judiciais. No caso, contudo, essa
boa-f processual j se encontra explcita no texto legal, mais precisamente
nos artigos 14 e seguintes, do CPC, e por essa razo em geral no se mostrar
451
necessrio o recurso figura da boa-f, cujos contornos nem sempre so
precisos ou de fcil identificao.
Alis, a parte final do pargrafo anterior diz respeito a outra
relevante concluso que pode ser apontada, que a que se refere
desnecessidade de se recorrer boa-f nos casos em que existe norma legal
expressa disciplinando de modo adequado o tema, uma vez que no faria
qualquer sentido abandonar-se a norma legal, de contornos mais precisos, para
se buscar o mesmo resultado atravs do princpio da boa-f, que sempre se
apresenta com os contornos mais imprecisos, o que poderia acabar por se
constituir em um foco de insegurana jurdica.
No quer isso dizer, evidente, que a segurana jurdica se
constitua em um valor absoluto ou que se confunda com a obedincia literal
do texto da lei, e tanto assim que acabamos de apontar concluso no sentido
de que o juiz, para preservar o princpio da boa-f, poder afastar a aplicao
de norma legal expressa. No entanto, evidente que essa adoo de uma
soluo de contornos imprecisos, que possa afetar a segurana jurdica, s
dever ser adotada quando se mostrar indispensvel faz-lo, o que no seria o
caso nas hipteses em que houvesse norma legal expressa a respeito do tema
(a no ser, como j dissemos acima, que tal norma no se mostrasse adequada
aos ditames da boa-f).
O desatendimento boa-f, por outro lado, nem sempre apresenta
a mesma conseqncia jurdica, ou seja, nem sempre dever receber a mesma
soluo, variando sempre em funo das circunstncias do caso concreto. Tal
concluso pode ser facilmente obtida quando se observa que a prpria boa-f
se concretiza de maneiras variadas, conforme as circunstncias de cada
situao concreta. Ora, se a prpria boa-f se apresenta de diversos modos,
parece evidente que se pode concluir que a violao da boa-f tambm poder
452
ocorrer de diversas formas, e, ainda, que as solues podero ocorrer de
diversos modos distintos, em funo das circunstncias de cada hiptese onde
a violao da boa-f vem a se concretizar. Tal afirmao nos permite apontar
que o item 1.9, no primeiro captulo do presente estudo, apenas apresenta uma
relao meramente exemplificativa, acerca das possveis conseqncias da
concretizao da proteo boa-f, limitando-se a apontar as hipteses de
maior relevncia, mas sem qualquer pretenso de esgotar o inesgotvel tema.
No que se refere ao captulo dois, que trata das violaes tpicas
da boa-f, convm desde logo realar o enquadramento da figura do venire
contra factum proprium dentro do campo mais amplo do abuso do direito,
com a bvia ressalva de que se trata de um caso particular de abuso, vale
dizer, com caractersticas prprias, que permitem um exame em separado,
distinto das demais figuras que tambm se enquadram como casos especficos
de abuso. Alm disso, tambm importante destacar que, embora nosso
Cdigo Civil no se refira diretamente ao venire, na verdade podemos
encontrar aplicaes prticas do mesmo ao longo de todos os seus livros,
inclusive em relao ao direito de famlia, o que serve para ratificar o carter
genrico do campo de atuao da boa-f, nas diversas modalidades em que a
mesma surge nas relaes jurdicas.
Vimos que todos os casos de venire contra factum proprium
podem ser decompostos em dois comportamentos e uma contradio. Os dois
comportamentos so os adotados pelo mesmo sujeito, em momentos distintos,
e que se mostram contraditrios entre si, de modo tal que aps o (e em virtude
do) primeiro deles j havia se formado, no esprito do outro sujeito, a legtima
expectativa, a confiana de que no seria adotada conduta idntica quela do
segundo comportamento. E a contradio precisamente aquela que se mostra
capaz de frustrar essa confiana que se havia formado no outro sujeito. Com
453
base na identificao desses elementos, pode-se ento apontar que o venire, de
um modo geral, estar caracterizado quando, cumulativamente:
a) cada um dos comportamentos, quando individualmente
considerado, seja vlido, ou seja, que no se trate de ato intrinsecamente
ilcito; em algumas situaes, o primeiro dos comportamentos poder
ter sido nulo, mas desde que tenha aparncia de validade, capaz de fazer
surgir a confiana na contraparte;
b) cada comportamento se constitua em uma atuao jurdica, ou
seja, que se mostre capaz de repercutir na esfera jurdica alheia, do
outro sujeito envolvido no negcio;
c) que o primeiro comportamento no tenha gerado, para o
sujeito, uma vinculao, ou seja, que no haja uma obrigao a ser
cumprida como decorrncia do primeiro comportamento, pois caso
contrrio se tratar de inadimplemento de obrigao, e no de venire;
d) qualquer dos comportamentos pode consistir tanto em uma
ao quanto em uma omisso;
e) o segundo comportamento, ao se mostrar incoerente com o
primeiro, deve piorar a situao do outro sujeito, em relao ao que este
esperava para a segunda atuao. Em outras palavras, se o segundo
comportamento, apesar de mostrar contradio em relao ao primeiro,
vem a se mostrar mais benfico para o outro sujeito, no existir
qualquer razo para que se faa incidir o princpio da boa-f, pois seria
ilgico que se negasse o benefcio ao sujeito sob o argumento de
proteg-lo;
f) por ltimo, a contradio no pode ser justificada, porque, se o
for, no se poder mais falar em ocorrncia de venire.
454
Alm disso, importante que se recorde que a finalidade da
vedao dos comportamentos contraditrios, ou seja, a finalidade do venire,
a proteo da boa-f do sujeito confiante, e por essa razo acaba por se
mostrar irrelevante perquirir se o que agiu de modo contraditrio estava de
m-f, uma vez que o que se estar buscando no a punio dessa m-f de
um, mas sim a proteo boa-f do outro. Essa caracterstica se revelou
importante por permitir a distino precisa entre os casos de venire e o tu
quoque, uma vez que neste ltimo, ao contrrio, o objetivo principal a
represso m-f de um dos sujeitos, e no a proteo boa-f do outro. Isso
nos permite concluir que se poder lanar mo da figura do venire contra
factum proprium, para a proteo da boa-f de um dos sujeitos, ainda mesmo
nos casos em que o outro no esteja de m-f, pois a presena desta se mostra
irrelevante, para fins de proteo daquela.
Finalmente, em relao ao binmio suppressio X surrectio,
pudemos concluir que se trata de um caso particular de venire contra factum
proprium. Falamos em binmio porque as duas situaes sempre aparecero
juntas, ou seja, ao surgimento de um direito para um dos sujeitos
corresponder a supresso do direito de um outro, e que se mostraria capaz de
afetar o direito recm-surgido. E o surgimento de tais conseqncias se d
precisamente nessa ordem, ou seja, primeiramente surge o direito de um, para
em seguida, como conseqncia, desaparecer o direito do outro de exercer
uma determinada situao jurdica que se mostraria em choque com tal direito.
Dito em outras palavras, no binmio suppressio X surrectio o que
se verifica, em primeiro lugar, que um dos sujeitos, por ter surgido no seu
esprito a legtima expectativa (a confiana) de que o outro no mais exerceria
um determinado direito, recebe a proteo da boa-f, no sentido de que o
outro, efetivamente, no mais poder exercer o direito em relao ao qual, at
455
ento, havia se omitido. E como conseqncia dessa proteo confiana,
desaparece o direito que o outro poderia exercer, mas que at ento havia se
omitido. Fcil de se perceber, portanto, que o enfoque se deu na proteo
boa-f de um dos sujeitos, e no represso m-f do outro (mesmo porque
nem ao menos se pode falar em m-f, por no ter sido exercido um direito), e
da o enquadramento como um caso peculiar de venire, como j havamos
inicialmente apontado.
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ALDEMIRO REZENDE DANTAS JNIOR

A TEORIA DOS ATOS PRPRIOS

DOUTORADO EM DIREITO CIVIL

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA

ALDEMIRO REZENDE DANTAS JNIOR

A TEORIA DOS ATOS PRPRIOS

Tese apresentada Banca

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA

Meus agradecimentos aos

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA

Para Vera, Simone, Bruno e

Lobjectif principal de ce travail est la ralisation dun expos systmatique de la

1. Desenvolvimento histrico da boa- f.

1.1. Consideraes gerais.

1.2. A boa-f romana e sua recepo no direito europeu.

1.3. O direito europeu pr-codificaes.

1.4. A boa-f aps o Cdigo Civil francs.

1.5. A boa-f no Direito Civil Alemo.

1.6. A boa-f objetiva e seu aspecto normativo. Tendncia expansionista.

1.7. A boa-f objetiva no Direito Pblico e no campo processual.

1.8. A responsabilidade pr e ps-contratual e a complexidade das obrigaes.

1.9. As conseqncias jurdicas da proteo conforme o princpio da boa- f.

2. Violaes tpicas da boa- f.

2.1. Consideraes gerais.

2.2. O abuso do direito.

2.3. O venire contra factum proprium.

2.3.1. Consideraes gerais.

2.3.2. Elementos caractersticos.

2.3.2.1. Os comportamentos contraditrios.

2.3.2.3. O dever acessrio que est sendo violado.

2.3.3.4. Um conceito para o venire contra factum proprium.

2.3.3. Conseqncias jurdicas do venire contra factum proprium.

2.5. Suppressio e surrectio.

O Cdigo Civil de 1916, tomando por paradigma os Cdigos

desenvolvimento do presente estudo, na busca de serem fornecidos elementos

1.1. Consideraes gerais.

Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, p. 34.

Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, p. 15.

Slvio Lus Ferreira da Rocha, Introduo ao Direito de Famlia, pp. 90-91.

H quem prefira usar as denominaes boa-f-crena e boa-f-lealdade, sendo a primeira a

1.2. A boa-f romana e sua recepo no direito europeu.

Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, pp. 22.

Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, pp. 24-25.

Humberto Theodoro Jnior, O contrato e seus princpios, p. 33.

Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Direitos Reais, pp. 671-672.

Aps o surgimento da Europa, por volta do sculo IX, tem incio

Jos Luis de Los Mozos, El Principio de La Buena Fe, pp. 26-27.

Franz Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, pp. 68-70.

Franz Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, pp. 63-65.

Franz Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, p. 78.

O idealismo e o racionalismo do humanismo tinham socavado a

S com o jusracionalismo radical se legitimou, de forma totalmente

O humanismo ps em questo estes fundamentos [dos glosadores e

J mais profundo foi o ataque dos humanistas s formas de ensino e

Em contrapartida, a pedagogia humanista, orientada no sentido do

Desse modo, importante que se realce que esse novo enfoque,

Franz Wieacker, Historia do Direito Privado Moderno, p. 92.

Ren Descartes, Discurso do Mtodo, p. 15.

O acontecimento mais marcante, para o direito privado, sem

Antnio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa-f no Direito Civil , p. 226.

Norberto Bobbio, O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito, p. 77.

E foi com base nessa interpretao do artigo 4, desvinculada de

Veja-se que em Planiol e Ripert64, por exemplo, j na primeira

Norberto Bobbio, O positivismo jurdico Lies de Filosofia do Direito, p. 30.