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PRIVATO COMPARATO 7-10-2014 (Lezione 1)

Cosa significa comparazione:


La comparazione suppone la conoscenza e il confronto fra due o pi ordinamenti giuridici. Una
conoscenza ed un confronto che o dovrebbe almeno essere asettico cio imparziale, senza giudizi
di valore su ci che meglio o ci che peggio, qual l'ordinamento migliore o qual
l'ordinamento peggiore. Il comparatista si astiene da giudizi di valore ma semplicemente confronta
le soluzioni giuridiche adottate rispetto a determinate questioni giuridiche da due o pi ordinamenti,
ne evidenzia le similitudini e le differenze.
Confronta le soluzioni rispetto a determinate questioni giuridiche.
L'approccio del comparatista un approccio tendenzialmente pratico, cio non si va a livello di
grandi descrizioni sull'uno o l'altro modello, in genere il comparatista affronta un determinato
problema giuridico e verifica come questo problema risolto dei diversi ordinamenti. cos che si
evince la differenza o anche si capisce laddove sono simili.
Nel vostro libro troverete a proposito della dissociazione dei formanti un esempio che quello
dell'atto di disposizione da parte dell'erede apparente.
L'erede apparente, cio il soggetto che non erede effettivo, pu compiere atti di disposizione su
questi beni e di fatto non sono suoi perch appunto apparente? Questione giuridica.
Come viene rivolto questo problema dall'ordinamento francese, dall'ordinamento italiano,
dall'ordinamento belga.
Questo fa il comparatista.
Capite allora i rapporti che il diritto comparato ha con le altre scienze del diritto. Ha una forte
relazione con la storia del diritto. La conoscenza dei modelli passer anche dalla conoscenza della
storia di questi modelli. Per farvi capire: Il modello francese caratterizzato dalla forte esperienza
della codificazione, codificazione che risale al 1804 il famoso cod civil. Allora inevitabile nello
studio del modello francese fare riferimento alla storia della codificazione.
Lo studio della storia del diritto fondamentale per lo studio di alcuni ordinamenti nei quali la
continuit tra passato e presente assolutamente caratterizzante. Mi riferisco in particolare al
modello inglese.
Tullio Ascarelli e cozz nel 52 uno e nel 92 l'altro parlavano della comparazione e della storia del
diritto come sorelle gemelle legno dello stesso ceppo.
Prima colleganza del diritto comparato con la storia del diritto. Altro legame importante con il
diritto europeo quello che chiamavamo diritto comparato.
Un rapporto di legame esiste tra il diritto comparato e il diritto interno nel nostro caso diritto civile
italiano. La conoscenza del nostro ordinamento passa attraverso la conoscenza di altri ordinamenti.
Riscopriremo il diritto privato alla luce della comparazione con diversi ordinamenti.
A cosa serve la comparazione?
Per alcuni alla ricerca del modello giuridico migliore ma la comparazione scevra di giudizi di
valore anche se particolarmente utile alla ricerca della soluzione migliore.
Altri dicono che la comparazione serva a favorire la pace tra i popoli, motivazioni lato senso
psicologiche che hanno poco fondamento.
Quello che certo che la comparazione abitua ad una sorta di relativismo culturale che molto
molto importante. Che aiuta a capire che il proprio ordinamento non l'unico perch non detto
che la soluzione, rispetto a determinate questioni giuridiche, accolta nel proprio ordinamento sia
necessariamente la soluzione migliore ma semplicemente la soluzione frutto di determinate
vicende storico politiche precise.

Una prima domanda che possiamo porci e se la comparazione sia scienza antica o moderna.
Per rispondere a questa domanda dobbiamo premettere l'angolo di visuale al quale tenteremo di
rispondere. Se intendiamo la comparazione come scienza suscettibile di valutazione scientifica
allora dovremmo rispondere che la comparazione scienza relativamente moderna che ha le sue
origini intorno ai primi del 1900 con qualche richiamo nel secolo immediatamente precedente ma
non oltre quello.
Se invece per comparazione intendiamo quella tendenza dell'animo umano in particolare di alcune
personalit pi avveduta a guardare all'altro a guardare anche ad ordinamenti giuridici diversi e a
studiarli, allora potremmo dire che questo tipo di tendenza e quindi questo tipo di attitudine sia
un'attitudine antica.
Qui ragioneremo allora sull'evoluzione del diritto comparato. Tenendo presente che la
comparazione come scienza nasce intorno al 1800-900- primi del 900. Per potremmo anche, e qui
conosceremo alcune personalit che chiamiamo i precursori del diritto comparato, che proprio
perch particolarmente aperti al nuovo, personalit ha in qualche modo geniali che si segnalano
nella serie dei diversi ordinamenti, hanno fatto la storia del diritto tesaurizzando la conoscenza di
alcuni ordinamenti stranieri.
Addirittura una tendenza alla comparazione da alcuni autori stata rintracciata anche all'epoca del
diritto romano.
EVOLUZIONE DELLO STUDIO DEL DIRITTO COMPARATO

Diritto romano
Collezione di dati tratti da ordinamenti diversi
Dubbio se lo ius gentium sia frutto di comparazione
Riscoperta ad opera della scuola di Bologna (XI sec.)
Ratio scripta per il diritto tedesco fino al XIX sec.
In qualche modo si pu rinracciare una tendenza alla comparazione nel diritto romano. Voi sapete
che il territorio comprendente il diritto romano si esteso in una certa epoca storica in territori
comprendenti diversi attuali ordinamenti giuridici. In qualche modo alcune collezioni sono frutto di
collezioni tratti da ordinamenti diversi. In questo senso alcuni autori hanno rintracciato un primo
seme della comparazione anche nel diritto romano. E addirittura il dubbio era se lo ius gentium sia
stato il frutto della comparazione anche se la risposta stata da parte degli storici tendenzialmente
negativa nel senso che l'approccio del diritto romano non era un approccio speculativo era un
approccio molto pratico. In realt la soluzione che veniva adottata era la soluzione che pi
corrispondeva a quella che era la soluzione pi razionale secondo l'epoca.
Quello che certo che il diritto romano raggiunge un tale livello di presunta perfezione tecnica da
essere oggetto di riscoperta anche nei secoli successivi.
Tenete presente che la comparazione pu essere sincronica ma pu anche essere diacronica. La
normalit quella della comparazione tra ordinamenti della stessa epoca storica, ma non esclusa
anche una comparazione tra ordinamenti in momenti storici diversi per capire anche commessi
evoluto un determinato ordinamento. Il diritto romano stato oggetto di riscoperta in una fase pi
recente. Noi studieremo la caratteristica del modello di civil law al quale appartiene anche il nostro
ordinamento e il modo di civil law caratterizzato da un certo momento storico dalla cosiddetta
rivoluzione universitaria. Nelle universit si comincia a studiare tutto intorno all'anno 1100 circa, il
quale diritto si studia? L'ordinamento che si studia e si riscopre fu proprio quello del diritto romano.
Anche la pandettistica prende il suo nome proprio dallo studio delle pandette del corpus iuris civilis
di Giustiniano. Quindi da questo punto di vista la comparazione diacronica nel tempo con il diritto
romano c' sempre. Anzi tenete presente un dato: La rivoluzione universitaria parte da Bologna
dove ci sono le prime universit, prime universit che avranno ad oggetto le pandette di
Giustiniano. In alcuni ordinamenti sar talmente forte la riscoperta del diritto Romano da costituire
la ratio scritta di tutte le decisioni fino a tutto il XIX secolo. Nell'ordinamento tedesco in particolare

si giunger alla codificazione molto tardi. Il BGB cio il codice civile tedesco viene adottato
nel1900 un secolo dopo il modello francese il cod civil del 1804. In questo arco di tempo come si
decidevano le questioni in germania, nel modello tedesco? Si faceva ancora riferimento ad alcune
soluzioni elaborate sulla base del diritto romano, sia pure con rimaneggiamenti ecc... Quindi capite
l'importanza che ha avuto questa comparazione diacronica che ha avuto ad oggetto il diritto romano
nei diversi ordinamenti e nelle diverse epoche storiche.

Medioevo
compilazioni descrittive
esposizioni giustapposte dei diversi ordinamenti
Nel medioevo abbiamo una serie di compilazioni puramente descrittive. Non c' quell'opera di
rielaborazione e di sintesi che dovrebbe caratterizzare una comparazione pi avveduta. Ma
semplicemente le fonti che giungono fino a noi, e che possiamo in qualche modo considerare una
piccola anticipazione della tendenza alla comparazione, sono delle esposizioni giustapposte di
diversi ordinamenti ma senza ancora una dignit di comparazione. Anche perch capite bene che la
comparazione vera si pu fare quando si delineano effettivamente i contorni degli Stati nazionali.
Finch lo stato definito non esiste evidentemente non pu nascere la comparazione in senso tecnico
dell'ordinamento singolo, del singolo Stato. Fino a quel momento fino al XV- XVI sec (nella
migliore delle ipotesi) abbiamo semplicemente piccole anticipazioni di questa tendenza alla
comparazione ma non vi pu essere comparazione in senso tecnico.
Per anche prima di questa data possiamo parlare della presenza di alcuni precursori del diritto
comparato. Cio di alcune personalit geniali aperte al nuovo, aperte al diverso che in qualche
modo attuano questa comparazione.

PRECURSORI Inghilterra
John Fortescue (1470) De Laudibus legum angliae the Governament of England
Christopher Saint Germain (1460-1540) Doctor and Student
William Fulbeck (1602)
Francis Bacan (1521-1626) - proposta, durante il regno di Giacomo I, di redazione di un libro a due
colonne, con una sintesi di diritto inglese scozzese.
Lord Mansfield (1705- 1793) giudice di common law, Chief Justince del King's Bench
Qui vedete l'indicazione di una serie di autori inglesi. Perch l'Inghilterra? strano perch
l'Inghilterra la patria dell'isolazionismo giuridico. In Inghilterra troviamo i primi anche i pi
importanti precursori della comparazione perch l'inglese per ha con se, prima degli altri, una
consapevolezza della propria identit. Identit culturale e identit come stato. Il che il primo
presupposto (come dicevamo) per la comparazione. C' un'identit anche proprio come giurista
inglese. In secondo luogo ha una consapevolezza o comunque idea della superiorit del diritto
inglese rispetto agli altri ordinamenti e quindi in qualche modo li confronta proprio per riaffermare
questa superiorit del diritto inglese.
Cos per esempio con riferimento al primo di questi precursori. La cui opera datata 1470 John
Fortescue (gion fortesquiu) qui vedete la sua opera non a caso si chiama: De Laudibus legum
angliae. Questa un opera scritta originariamente in latino poi tradotta in inglese. John Fortescue
stato prima Chief Justince (cif giastis), cio a capo di una delle corti di common law, e poi
cancelliere del re Enrico VI. Dal titolo dell'opera De Laudibus legum angliae si capisce quello che i
dicevo, un opera scritta per lodare le leggi inglesi e per riaffermare la superiorit rispetto agli altri
ordinamenti. Quest'approccio sar seguito anche nella seconda opera dell'autore The Governance of
England che scritta invece in inglese ma sempre improntata a questo spirito.
Un autore che studieremo, che citeremo nuovamente, in particolare quando studieremo le equity
nello studio del diritto inglese Christopher Saint Germain il quale da alle stampe un opera il
Doctor and Student, vi un dialogo in ingese tra il dottore di diritto e lo studente delle leggi di

Inghilterra. Si dice che quest'opera Doctor and Student sia stata uno strumento di sopravvivenza
della doppia anima che caratterizza il diritto inglese cio del rapporto tra equity e common law.
Perch un libro scritto sotto forma di dialogo fra un dottore della legge e uno studente e attraverso
questo dialogo si evincono evidentemente le regole del diritto inglese e si ha una comparazione che
immanente al diritto inglese che quella tra equity e common law, cio tra il diritto che in qualche
modo nasce nelle corti di common law e quello che nasce alle corti del cancelliere.
Un altro autore particolarmente interessante in questa evoluzione storica fu Francis Bacan (frensis
becon) Francesco Bacone, sotto il regno di Giacomo I formula la proposta della relazione di un
libro a due colonne, una cosa nelle soluzioni giuridiche in diritto inglese l'altra con le soluzioni
giuridiche in diritto scozzese. Quindi vedete come c' in effetti gi immanente la comparazione, la
esigenza di trovare una sintesi tenuto conto che si andava all'unificazione sotto la corona inglese.
Ma il pi grande comparatista, e il pi grande giurista in generale in Inghilterra in questa fase ci
offre il famoso Lord Mansfield la cui tomba monumentale conservata nell'abbazia di
Westminster. Lord Mansfield un giudice di common law in particolare a capo di una corte vi
common law che era King's Bench ( una delle corti antiche di common law). Il Chief Justince il
giudice a capo delle corti di common law. Fu anche grande esperto di diritto commerciale, il diritto
commerciale dell'epoca era il diritto dei commerci non era il diritto commerciale attuale cio il
diritto delle societ, dell'impresa, diritto commerciale significava diritto mercantile. E quindi diritto
dei commerci supponeva la conoscenza di diversi ordinamenti per consentire i traffici commerciali.
Da questo punto di vista Lord Mansfield (qui siamo gi nel XVIII sec 1700) si segnala come il pi
importante comparatista.
L'Inghilterra ha quest'approccio, da una parte una certa consapevolezza della propria identit
culturale e anche della propria superiorit, quest'idea per non preclude la conoscenza del nuovo e
del diverso ma anzi la incoraggia. In questo senso possiamo dire che in Inghilterra abbiamo i primi
esempi di comparazione e si segnalano le personalit che in qualche modo possono essere
annoverate tra i precursori del diritto comparato.

PRECURSORI Francia ed Europa continentale


Grozio (1583-1645) De iure belli ac pacis
Leibniz Theatrum legale mundi (1667)
Vico (1668 1744) teoria dei cicli storici
Montequieu Espirit des lois (1748)
Cosa succede in Europa continentale? Abbiamo anche in Europa continentale una serie di autori di
cui gi probabilmente sentito parlare nei vostri studi di storia e filosofia, che sono delle personalit
dirompenti nella storia del sapere e anche nella storia del diritto e che in qualche modo si segnalano
per questa tendenza ad una visione pi ampia in cui si sostanza la comparazione.
Ugo Grozio che scrive un opera monumentale De iure belli ac pacis.
Leibniz anche questo con un progetto di un opera il teatro legale mundi del 1667 che doveva in
qualche modo abbracciare nelle intenzioni dell'autore la conoscenza del diritto di tutti i popoli.
Giovanbattista Vico autore della famosa teoria dei corsi e ricorsi storici.
Ma soprattutto il grandissimo Montesquie, collocato logicamente nel periodo precedente alla
rivoluzione francese, con il suo Espirit des lois (espri de lua) in qualche modo prepara l'orizzonte
culturale che poi porter alla rivoluzione francese.

XIX secolo
scuola storica
Savigny (1779-1861) Volksgeist
Feuerback e Gaus
Interesse per il diritto francese, anche a seguito delle codificazioni: Karl Salamo
Zachariae (1769-1843), tradotto da Aubry e Rau

Italia Emerico Amari, critica di una scienza (1857); Paolo Emilio Beusa e Carlo Fadda:
Traduzione annotazione delle Pandette di Windscheid. Pietro Coglialo e Filippo Vassalli
Cosa accade nel XIX secolo qual l'orizzonte culturale?
Una corrente di pensiero che studieremo che molto importante quella che fa capo alla cosiddetta
scuola storica. Uno dei principali esponenti, se non il principale, fu Savigny (svighni) il quale
elabora un'idea per la quale il diritto deve esprimere lo spirito di un popolo il volksgeist. Il diritto se
deve esprimere lo spirito di un popolo non deve essere codificato, nota la famosa infatti la
polemica tra Savigny e tobout perch Savigny sostiene che la codificazione non sia la risposta
all'esigenza della normazione che propria di ciascun ordinamento. Proprio perch ha il diritto deve
partire dal basso, essere espressione dello spirito del popolo. Sapete che il tedesco in genere fa delle
parole composte laddove deve esprimere un concetto.
Il diritto tedesco naturalmente non pu prescindere da influenze anche del diritto francese. Il diritto
francese ha codificato molto prima del diritto tedesco, quando si discute in Germania
dell'opportunit della codificazione perch in Francia si gi giunti alla codificazione ma per
quelle ragioni storiche cos dirompenti che sono state determinate prevalentemente dalla rivoluzione
francese e dalla risposta ad un'esigenza della borghesia, che era divenuta la classe dominante
dell'epoca, di una normazione che consentisse di operare, di realizzare i traffici commerciali ecc...
L'interesse per il diritto francese, anche a seguito delle codificazioni fu molto caratterizzante il
diritto tedesco tra il 1700 e il 1800, tenete presente che in quest'epoca scrive la sua opera Zachariae.
Zachariae un autore tedesco chi scrive un corso di diritto francese tradotto in Francia da due autori
molto noti in Francia che sono Aubry e Rau i quali appunto traducono il corso di diritto francese
scritto in tedesco di Zachariae. Questo a darvi la misura di comunicazione tra i due ordinamenti.
Cosa accade invece in Italia?
Il padre della comparazione in Italia si pu considerare Emerico Amari, egli era un palermitano,
professore di diritto a Palermo, coinvolto nella rivoluzione di Palermo del Gennaio del 1848 dovette
fuggire in esilio e ripar a Genova nel 1857 scrive un opera: critica di una scienza della legislazione
comparata. Che diventer un'opera fondamentale, la prima opera bella comparazione in Italia.
Amari poi torner dopo l'impresa dei mille a Palermo con delle vicende personali interessanti.
Anche oggi l'universit di Genova una sede dello studio del diritto comparato particolarmente
importante. Genova stata anche la sede degli studi di Gino Gorla, grande comparatista misto di del
'900.
Aldil di Amari, i precursori del diritto comparato possono essere considerati anche degli studiosi
civilisti, in generale dei professori di universit, i quali furono particolarmente aperti allo studio
intanto del codice civile che era figlio del codice civile francese, ma furono particolarmente aperti
allo studio soprattutto dalle teorie della pandettistica tedesca. Addirittura Paolo Emilio Beusa e
Carlo Fadda hanno tradotto e hanno dato le pandette di Windscheid il pi importante autore della
pandettistica tedesca. Questi professori di universit italiane proprio perch per il loro interesse per
il diritto romano oltre che per il diritto civile studiarono questa riscoperta del diritto romano attuata
in Germania e quindi studiarono le teorie della pandettistica tedesca. Quando voi avete studiato il
negozio giuridico avete studiato alcune teorie che derivano dalla pandettistica tedesca. Noi abbiamo
nel codice civile una disciplina dei contratti ma non una disciplina del negozio questa situazione
strana deriva da questa comparazione che c' stata. Perch il codice civile italiano del 1942 figlio

del codice del 1865, codice del 1865 che figlio del codice del cod Napoleon. Quindi noi abbiamo
un impianto normativo forgiato sul diritto francese, per i nostri professori si sono formati con lo
studio del diritto tedesco e della pandettistica tedesca e sono stati influenzati dalle teorie della
pandettistica tedesca che riscoprendo il diritto romano elabor delle categorie molto ampie. Il
negozio giuridico una categoria concettuale che stata creata dai pandettisti e da noi recipienti.
Per cui il nostro orizzonte culturale il risultato di questa sintesi di apporti dottrinali tedeschi e
apporti normativi francesi. Allora capite bene come anche questa consapevolezza di queste
influenze diverse che ci derivano oggi deriveranno dallo studio del diritto comparato ci aiuter a
riscoprire meglio il nostro ordinamento, a capire e a comprendere il motivo di alcune soluzioni
giuridiche che sono appunto il risultato di questa sintesi.
Altri autori come Pietro Coglialo e Filippo Vassalli si segnalano sempre in questa ottica che vi
dicevo.

XX sec.
1924: Viene fondata l'accademia internazionale di diritto comparato
1928: Nasce a Roma l'UNIDROIT l'Istituto internazionale per l'unificazione del diritto privato
anni 50: Gino Gorla
1976: risoluzione IV conferenza delle facolt giuridiche d'Europa
1979: Torino, 5 giornate dell'associazione italiana di diritto comparato
Giungiamo al XX secolo. Il XX secolo il secolo in cui nasce la comparazione come scienza. Nel
1924 viene fondata l'Accademia internazionali di diritto comparato, e nel 1928 nasce l'UNIDROIT
che ancora opera. Gli anni 50 sono gli anni in cui si apre la scuola di Gino Gorla, la scuola genovese
della quale vi parlavo. Nel 1976 viene adottata una risoluzione nella IV conferenza delle facolt
giuridiche d'Europa nella quale si richiede che lo studio della comparazione diventi insegnamento
fondamentale nelle facolt giuridiche d'Europa. E nel 1979 si segnalano a Torino le cinque giornate
nazionali dell'associazione italiana di diritto comparato. Vedete la comparazione conoscenza, cio
come creazione di una disciplina che sia suscettibile di una validazione scientifica, che abbia un
riconoscimento anche giuridico autonomo, e che anche abbia una dignit di insegnamento
autonomo nelle universit straniere una cosa che si realizza a partire da i primi del '900 e si
concretizza alla fine del XX secolo.