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ELIAS FARAH
ISSN 1415-7683
Qualquer direito de uso legtimo (ou fair use) concedido por lei
ou qualquer outro direito protegido pela legislao local no so
em nenhuma hiptese afetados pelo disposto acima.
APRESENTAO
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APRESENTAO
O Instituto dos Advogados de So Paulo, ao completar 140 anos de existncia, apresenta
esta edio especial da tradicional Revista do IASP concretizando o lanamento da Editora
IASP.
A Revista do IASP nasceu em 15 de janeiro de 1892, quando foi publicado o primeiro
nmero da Revista de Jurisprudncia do Instituto dos Advogados de So Paulo, que
tinha como redatores trs membros do Instituto: o senador Joo Pereira Monteiro e os
deputados do Congresso Paulista Paulo Egydio de Oliveira Carvalho e Aureliano de Sousa
e Oliveira Coutinho.
O perodo era de efervecncia com a Constituio Federal promulgada em 1891,
inspirada no modelo dos Estados Unidos da Amrica do Norte, que estabelecia uma
separao entre os trs poderes (executivo, legislativo e judicirio), o que impulsionou os
advogados do IASP a participar da criao de um sistema judicirio paulista.
Estava em pauta a Lei Estadual n 18, ou Lei de Organizao Judiciria, que teve como
elaboradores os redatores da Revista do IASP, pois se bradava pela independncia do
Poder Judicirio e contra a submisso ao Poder Moderador. A Lei n 18 previu a criao
do Tribunal de Justia de So Paulo, e determinou que juzes fossem admitidos atravs de
concurso.
Porm, no houve o respeito Lei, tendo o redator da Revista do IASP Vicente Ferreira
da Silva comentado: Essa lei j havia sido regulamentada e estava em plena execuo
quando o Poder Executivo pelo posso, quero e mando a suspendeu, usando de um
poder que no lhe confere a Constituio do Estado. A magistratura nomeada foi posta na
rua e a que existe a vegeta, como se v, tendo pendente dos lbios de Csar sua vida ou
sua morte.
A Revista do IASP foi uma imensa janela para os grandes temas durante a dcada de
1890, como o federalismo. Sobre o tema, o associado Reynaldo Porchat apresentou o
artigo Posio dos Estados Federados diante do Estado Federal, publicado na Revista
do IASP, criticando os excessos do federalismo e a importao imprpria de ideais norteamericanos: No Brasil, onde poucos anos conta de vida a forma republicana federativa [...]
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
mister que, pelo menos, os cultores da cincia jurdica no descansem sobre as noes
falsas que vo se acumulando.
A essncia do Instituto dos Advogados de So Paulo sempre foi o debate que ecoa e
se pereniza com as publicaes, como sempre defendeu o atual coordenador da Revista
do IASP, o Conselheiro Elias Farah, que considera o nosso IASP um grande laboratrio de
pensamentos e estudos que devem ser levados ao conhecimento da sociedade.
A Revista do IASP foi relanada pelo saudoso ex-presidente Cludio Antonio Mesquita
Pereira em correspondncia de 23 de janeiro de 1998.
Na apresentao do nmero especial de lanamento, Cludio Antonio Mesquita
Pereira destaca: Quiseram os fados e a enorme capacidade de confiar dos associados, que
novamente me fosse dada a oportunidade de dirigir esse glorioso Instituto, ao lado de
uma diretoria atuante, jovem e disposta a dedicar-se. Surgiu, ento a idia: se o Boletim a
est marcando presena e atuao, por que no reviver a Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo cumprindo-se, assim, o destino maior da Instituio, qual seja, o seu carter
eminentemente cultural, perseguindo o melhoramento tcnico e humanstico da classe
jurdica, com nfase advocacia?
O esforo evidentemente vingou, e agora ganha uma nova dimenso com o lanamento
da Editora IASP incentivada pelo nosso Diretor Financeiro, Jairo Saddi, que planejou os
investimentos.
A Editora IASP nasce para atender a demanda de publicao de revistas especializadas
com os trabalhos das Comisses de Estudos, de livros a partir da seleo de teses,
dissertaes, trabalhos e pesquisas de excelncia, bem como a Revista do IASP.
Este nmero contou com a colaborao especial do Coordenador da Revista, o
Conselheiro Elias Farah, juntamente com o Diretor Cultural, Diogo L. Machado de Melo, o
Diretor de Assuntos Legislativos, Mrio Luiz Delgado, o Diretor de Patrimnio, Alexandre
Sansone Pacheco, e a Presidncia, destacando-se o projeto grfico desenvolvido pela
Kriando por intermdio de Eduardo Pedro e Jos Carlos Pires Pereira.
O sumrio bem retrata a pujana e a atualidade dos debates e aes do Instituto dos
Advogados de So Paulo em benefcio da cincia jurdica e da Advocacia.
APRESENTAO
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A reflexo e crtica so imprescindveis, bem como a lio de Norberto Bobbio para guiar
o nosso trabalho, pois: Aprendi a respeitar as idias alheias, a deter-me diante do segredo
de cada conscincia, a compreender antes de discutir, a discutir antes de condenar.
O IASP, completando 140 anos de existncia, e sendo a mais antiga instituio jurdica
do Estado de So Paulo, continua a escrever uma histria profcua e inspiradora, nunca
se esquecendo que o progresso a consolidao das conquistas, como esta Revista
instrumento para que se possa olhar para o futuro com responsabilidade, responsabilidade
essa que deve transcender mandatos e interesses particulares.
nesse contexto que o Instituto dos Advogados de So Paulo colaborar para que
polticas pblicas garantam uma perspectiva de vida digna para a sociedade, pois o nosso
pas no deve e no pode estar abaixo das expectativas dos seus cidados.
O IASP continuar sendo a janela que ilumina a reflexo, os debates, guiado pelas
premissas de servir, e no ser servido, de conduzir e no ser conduzido.
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo IASP
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
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DIRETORES 2013.2014.2015
Presidente: Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro
Vice-Presidente: Paulo Henrique dos Santos Lucon
Diretora Secretria: Raquel Elita Alves Preto
Diretor Financeiro: Jairo Sampaio Saddi
Diretor Cultural: Diogo Leonardo Machado de Melo
Diretor de Comunicao: Fernando Calza de Salles Freire
DIRETORES ADJUNTOS
Relaes Internacionais: Andr de Almeida
Revista: Elias Farah
Relaes Governamentais: Luiz Guerra
Ncleo de Pesquisa: Maria Garcia
Assuntos Legislativos: Mrio Luiz Delgado
Letrado: Allan Moraes
DIRETOR DE PATRIMNIO
DIRETOR DA BIBLIOTECA
Roberto Correia da Silva Caldas
DIRETOR DO PROGRAMA DE TV
Cesar Klouri
ASSESSORES DO VICE-PRESIDENTE
Carolina Barros de Carvalho
Daniel Battaglia de Nuevo Campos
CONSELHO DO IASP
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CONSELHO 2013.2014.2015
CONSELHO 2015.2016.2017
EFETIVOS
Antonio de Souza Corra Meyer
Antonio Jos da Costa
Aparicio Dias
Celso Cintra Mori
Edson Antonio Miranda
Eduardo de Mello
Jorge Lauro Celidonio
Oscavo Cordeiro Corra Netto
Paulo Faingaus Bekin
Regina Beatriz Tavares da Silva
Ruy Pereira Camilo Junior
Wagner Balera
EFETIVOS
Antnio Cludio Mariz de Oliveira
Elias Farah
Eloy Franco de Oliveira Filho
Josefina Maria de Santana Dias
Luiz Antnio Sampaio Gouveia
Luiz Igncio Homem De Mello
Manoel Alonso
Manuel Alceu Affonso Ferreira
Marcial Barreto Casabona
Maria Garcia
Osas Davi Viana
Silmara Juny de Abreu Chinellato
COLABORADORES
Antonio Carlos Malheiros
Paulo Adib Casseb
COLABORADORES
Maria Cristina Zucchi
Ronaldo Alves de Andrade
CONSELHO 2014.2015.2016
EFETIVOS
Carlos Alberto Dabus Maluf
Dcio Policastro
Geraldo Fac Vidigal
Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto
Lionel Zaclis
Lourival Jos dos Santos
Luiz Antonio Alves de Souza
Marcos Paulo de Almeida Salles
Marilene Talarico Martins Rodrigues
Renato de Mello Jorge Silveira
Renato Ribeiro
Silvnio Covas
COLABORADORES
Alberto Camia Moreira
Marco Antonio Marques da Silva
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
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ASSOCIADOS DO IASP
ACACIO VAZ DE LIMA FILHO
ACLIBES BURGARELLI
ADA PELLEGRINI GRINOVER
ADALBERTO SIMAO FILHO
ADELIA AUGUSTO DOMINGUES
ADEMIR DE CARVALHO BENEDITO
ADIB GERALDO JABUR
ADILSON ABREU DALLARI
ADRIANA CALDAS DO REGO FREITAS DABUS MALUF
ADRIANA DE ALMEIDA ORTE NOVELLI CALDEIRA
ADRIANA LAPORTA CARDINALI STRAUBE
ADRIANO FERRIANI
AFONSO COLLA FRANCISCO JUNIOR
AFONSO GRISI NETO
AFRANIO AFFONSO FERREIRA NETO
AGOSTINHO TOFFOLI TAVOLARO
AIRES FERNANDINO BARRETO
ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO
ALBERTO CAMINA MOREIRA
ALBERTO PIMENTA JUNIOR
ALBERTO SANTOS PINHEIRO XAVIER
ALBERTO ZACHARIAS TORON
ALCIDES JORGE COSTA
ALESSANDRA NASCIMENTO SILVA E F. MOURAO
ALESSANDRO ROSTAGNO
ALEX COSTA PEREIRA
ALEXANDRE ALVES LAZZARINI
ALEXANDRE DAIUTO LEAO NOAL
ALEXANDRE DE ALMEIDA CARDOSO
ALEXANDRE DE MENDONCA WALD
ALEXANDRE DE MORAES
ALEXANDRE H.M.THIOLLIER FILHO
ALEXANDRE JAMAL BATISTA
ALEXANDRE MAGNO DE MENDONCA GRANDESE
ALEXANDRE PALERMO SIMOES
ALEXANDRE SANSONE PACHECO
ALEXANDRE VIVEIROS PEREIRA
ALFREDO LUIZ KUGELMAS
ALLAN MORAES
ALMIR PAZZIANOTTO PINTO
ALOYSIO RAPHAEL CATTANI
ALVARO VILLACA AZEVEDO
AMERICO IZIDORO ANGELICO
AMERICO LOURENCO MASSET LACOMBE
ANA CAROLINA AGUIAR BENETI
ANA CLAUDIA AKIE UTUMI
ANA EMILIA OLIVEIRA DE ALMEIDA PRADO
ANA LUISA PORTO BORGES
ANA LUIZA BARRETO DE ANDRADE FERNANDES NERY
ANA MARIA GOFFI FLAQUER SCARTEZZINI
ANA PAULA PELLEGRINA LOCKMANN
ANDRE ALMEIDA GARCIA
ANDRE DE ALMEIDA
ANDRE DE CARVALHO RAMOS
ANDRE GUSTAVO DE OLIVEIRA
ANDRE WEISZFLOG
ANDRE ZONARO GIACCHETTA
ANDREA TEIXEIRA PINHO
ANGELA MARIA DA MOTTA PACHECO
ANIS KFOURI JUNIOR
ASSOCIADOS DO IASP
11
BERENICE SOUBHIE NOGUEIRA MAGRI
BERNARDO STROBEL GUIMARAES
BRASIL DO PINHAL PEREIRA SALOMAO
BRAZ MARTINS NETO
BRUNO BALDUCCINI
BRUNO DANTAS NASCIMENTO
BRUNO FREIRE E SILVA
CAESAR AUGUSTUS FERREIRA S. ROCHA SILVA
CAETANO LAGRASTA NETO
CAIO CESAR VIEIRA ROCHA
CAMILA DA MOTTA PACHECO A.ARAUJO TARZIA
CAMILA WERNECK DE SOUZA DIAS
CANDIDO RANGEL DINAMARCO
CARLA AMARAL DE ANDRADE JUNQUEIRA CANERO
CARLA DOMENICO
CARLA RAHAL BENEDETTI
CARLO BARBIERI FILHO
CARLOS ALBERTO CARMONA
CARLOS ALBERTO DABUS MALUF
CARLOS ALBERTO FERRIANI
CARLOS ALBERTO MALUF SANSEVERINO
CARLOS DAVID ALBUQUERQUE BRAGA
CARLOS EDUARDO N. CAMILLO
CARLOS ELOI ELEGIO PERRELLA
CARLOS FIGUEIREDO MOURAO
CARLOS FRANCISCO DE MAGALHAES
CARLOS FREDERICO ZIMMERMANN NETO
CARLOS JOSE SANTOS DA SILVA
CARLOS LINEK VIDIGAL
CARLOS MARCELO GOUVEIA
CARLOS MARIANO DE PAULA CAMPOS
CARLOS MARIO DA SILVA VELLOSO
CARLOS MIGUEL CASTEX AIDAR
CARLOS PINTO DEL MAR
CARLOS RENATO DE AZEVEDO FERREIRA
CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI
CARLOS ROBERTO GONCALVES
CARLOS ROBERTO HUSEK
CARLOS VIRGILIO LASALVIA
CASSIO DE MESQUITA BARROS JUNIOR
CASSIO SABBAGH NAMUR
CASSIO SCARPINELLA BUENO
CASSIO TELLES FERREIRA NETTO
CECILIA FRANCO MINERVINO
CELSO ALVES FEITOSA
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO
CELSO AUGUSTO COCCARO FILHO
CELSO CINTRA MORI
CELSO DE SOUZA AZZI
CELSO JACOMO BARBIERI
CELSO LAFER
CELSO RENATO DAVILA
CESAR AMENDOLARA
CESAR AUGUSTO GUIMARAES PEREIRA
CESAR CIAMPOLINI NETO
CESAR MARCOS KLOURI
CHARLES D. COLE
CHRISTIANE DE CARVALHO STROPPA
CIBELE MIRIAM MALVONE TOLDO
CICERO JOSE DA SILVA
CID TOMANIK POMPEU
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
12
EDUARDO ARRUDA ALVIM
EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB
EDUARDO AUGUSTO ALVES VERA-CRUZ PINTO
EDUARDO AUGUSTO DE OLIVEIRA RAMIRES
EDUARDO AUGUSTO MUYLAERT ANTUNES
EDUARDO CARVALHO TESS
EDUARDO CARVALHO TESS FILHO
EDUARDO DAMIAO GONCALVES
EDUARDO DE ALBUQUERQUE PARENTE
EDUARDO DE MELLO
EDUARDO DOMINGOS BOTTALLO
EDUARDO MOLAN GABAN
EDUARDO NELSON CANIL REPLE
EDUARDO REALE FERRARI
EDUARDO SILVEIRA MELO RODRIGUES
EDUARDO TELLES PEREIRA
EDVALDO PEREIRA DE BRITO
EID GEBARA
ELEONORA COELHO
ELIANA ALONSO MOYSES
ELIANA CALMON ALVES
ELIANA RACHED TAIAR
ELIANE CRISTINA CARVALHO TEIXEIRA
ELIANE TREVISANI MOREIRA
ELIANE YACHOUH ABRAO
ELIAS FARAH
ELIAS KATUDJIAN
ELIAS MARQUES DE MEDEIROS NETO
ELIO ANTONIO COLOMBO JUNIOR
ELISABETH V. DE GENNARI
ELIZABETH NANTES CAVALCANTE
ELIZABETH NAZAR CARRAZZA
ELOISA DE SOUSA ARRUDA
ELOY CAMARA VENTURA
ELOY FRANCO DE OLIVEIRA FILHO
EMERSON DEL RE
ENRIQUE RICARDO LEWANDOWSKI
ERICKSON GAVAZZA MARQUES
ERNESTO ANTUNES DE CARVALHO
ERNESTO JOSE PEREIRA DOS REIS
ESTEVAO MALLET
ESTEVAO PRADO DE OLIVEIRA CARVALHO
EUCLIDES BENEDITO DE OLIVEIRA
EUCLYDES JOSE MARCHI MENDONCA
EURIPEDES SALES
EVANE BEIGUELMAN KRAMER
EVELCOR FORTES SALZANO
EVELIN SOFIA ROSENBERG KONIG
EVERALDO AUGUSTO CAMBLER
FABIANA DOMINGUES CARDOSO
FABIANA LOPES PINTO
FABIANO CARVALHO
FABIANO SCHWARTZMANN FOZ
FABIO CARNEIRO BUENO OLIVEIRA
FABIO DE SA CESNIK
FABIO DE SOUZA RAMACCIOTTI
FABIO FERREIRA DE OLIVEIRA
FABIO GUIMARAES CORREA MEYER
FABIO LOPES VILELA BERBEL
FABIO MACHADO DE ALMEIDA DELMANTO
FABIO MESSIANO PELLEGRINI
ASSOCIADOS DO IASP
13
GABRIEL SEIJO LEAL DE FIGUEIREDO
GASTAO ALVES DE TOLEDO
GENESIO CANDIDO PEREIRA FILHO
GEORGE WASHINGTON TENORIO MARCELINO
GEORGHIO ALESSANDRO TOMELIN
GERALDO DE FIGUEIREDO FORBES
GERALDO FACO VIDIGAL
GERALDO MAGELA DA CRUZ QUINTAO
GIL COSTA CARVALHO
GILBERTO BERCOVICI
GILBERTO DE CASTRO MOREIRA JUNIOR
GILBERTO HADDAD JABUR
GILBERTO ILDEFONSO FERREIRA CONTI
GILDA FIGUEIREDO FERRAZ DE ANDRADE
GILDO DOS SANTOS
GILSON HIROSHI NAGANO
GIOVANNA CARDOSO GAZOLA
GIOVANNI ETTORE NANNI
GLAUBER MORENO TALAVERA
GLAUCIA MARA COELHO
GLAUCO MARTINS GUERRA
GUILHERME ALFREDO DE MORAES NOSTRE
GUILHERME CARVALHO E SOUSA
GUILHERME MARTINS MALUFE
GUILHERME OCTAVIO BATOCHIO
GUSTAVO D ACOL CARDOSO
GUSTAVO FERRAZ DE CAMPOS MONACO
GUSTAVO HENRIQUE RIGHI IVAHY BADARO
GUSTAVO MILARE ALMEIDA
GUSTAVO NEVES FORTE
HAMILTON DIAS DE SOUZA
HAMILTON ELLIOT AKEL
HAMILTON PENNA
HAROLDO MALHEIROS DUCLERC VERCOSA
HELCIO HONDA
HELENA REGINA LOBO DA COSTA
HELENO TAVEIRA TORRES
HELIO PEREIRA BICUDO
HELIO RAMOS DOMINGUES
HELIO RUBENS BATISTA RIBEIRO COSTA
HERMES MARCELO HUCK
HOMERO ALVES DE SA
HORACIO BERNARDES NETO
HUGO FUNARO
IGNACIO MARIA POVEDA VELASCO
IGOR MAULER SANTIAGO
ILENE PATRICIA DE NORONHA NAJJARIAN
ISABEL DELFINO SILVA MASSAIA
ISABEL MARINANGELO
IVANA CO GALDINO CRIVELLI
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
IVETTE SENISE FERREIRA
IVO WAISBERG
JAIRO HABER
JAIRO SAMPAIO SADDI
JANE GRANZOTO TORRES DA SILVA
JAQUES BUSHATSKY
JAYME PAIVA BRUNA
JERONIMO ROMANELLO NETO
JOAO ADELINO DE MORAIS ALMEIDA PRADO
JOAO ALBERTO SCHUTZER DEL NERO
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
14
JOSE LUIS DE SALLES FREIRE
JOSE LUIS MENDES DE OLIVEIRA LIMA
JOSE LUIS RIBEIRO BRAZUNA
JOSE LUIZ PIRES DE OLIVEIRA DIAS
JOSE LUIZ TORO DA SILVA
JOSE MACHADO DE CAMPOS FILHO
JOSE MANOEL DE ARRUDA ALVIM NETO
JOSE MANSSUR
JOSE MARCELO MENEZES VIGLIAR
JOSE MARIA DE ALMEIDA REZENDE
JOSE MARIA DE MELLO FREIRE
JOSE MARIA SIVIERO
JOSE MARIA WHITAKER NETO
JOSE MAURO MARQUES
JOSE NANTALA BADUE FREIRE
JOSE NERI DA SILVEIRA
JOSE OSORIO DE AZEVEDO JUNIOR
JOSE PAULO MOUTINHO FILHO
JOSE PAULO SEPULVEDA PERTENCE
JOSE RAIMUNDO GOMES DA CRUZ
JOSE RENATO NALINI
JOSE REYNALDO PEIXOTO DE SOUZA
JOSE RICARDO BIAZZO SIMON
JOSE ROBERTO BATOCHIO
JOSE ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE
JOSE ROBERTO OPICE BLUM
JOSE ROBERTO PEIRETTI DE GODOY
JOSE ROBERTO PERNOMIAN RODRIGUES
JOSE ROBERTO PINHEIRO FRANCO
JOSE ROBERTO ROCHA
JOSE RODRIGUES DE CARVALHO NETTO
JOSE ROGERIO CRUZ E TUCCI
JOSE RUBENS SALGUEIRO MACHADO DE CAMPOS
JOSE THEODORO ALVES DE ARAUJO
JOSE YUNES
JOSEFINA MARIA DE SANTANA DIAS
JULIANA ABRUSIO FLORENCIO
JULIANA FERREIRA ANTUNES DUARTE
JULIANO SARMENTO BARRA
JULIO KAHAN MANDEL
JUNIA VERNA FERREIRA DE SOUZA
JUSSARA RITA RAHAL
JUSTINO MAGNO ARAUJO
KARINA PENNA NEVES
KATIA BOULOS
KAZUO WATANABE
KIYOSHI HARADA
KLEBER LUIZ ZANCHIM
LAERCIO LAURELLI
LAERCIO MONTEIRO DIAS
LAERCIO NILTON FARINA
LAERTES DE MACEDO TORRENS
LAFAYETTE POZZOLI
LAIR DA SILVA LOUREIRO FILHO
LAIS AMARAL REZENDE DE ANDRADE
LARISSA TEIXEIRA QUATTRINI
LAURO CELIDONIO GOMES DOS REIS NETO
LAURO CESAR MAZETTO FERREIRA
LAURO MALHEIROS FILHO
LEANDRO SARCEDO
LELIA CRISTINA RAPASSI DIAS DE SALLES FREIRE
ASSOCIADOS DO IASP
15
LUIZ OLAVO BAPTISTA
LUIZ PERISSE DUARTE JUNIOR
LUIZ RAFAEL DE VARGAS MALUF
LUIZ SERGIO MODESTO
LUIZ TZIRULNIK
MAIDA SILVESTRI
MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR
MANOEL ALONSO
MANOEL ANTONIO TEIXEIRA FILHO
MANOEL GONCALVES FERREIRA FILHO
MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA
MANUEL INACIO ARAUJO SILVA
MARCAL JUSTEN FILHO
MARCEL CORDEIRO
MARCEL LEONARDI
MARCELLO MARTINS MOTTA FILHO
MARCELO ANTONIO MOSCOGLIATO
MARCELO BOTELHO PUPO
MARCELO COSTA MASCARO NASCIMENTO
MARCELO GUEDES NUNES
MARCELO GUIMARAES DA ROCHA E SILVA
MARCELO LUCON
MARCELO MANHAES DE ALMEIDA
MARCELO ROSSI NOBRE
MARCELO TADEU ALVES BOSCO
MARCELO TERRA
MARCELO TESHEINER CAVASSANI
MARCELO THIOLLIER
MARCELO UCHOA DA VEIGA JUNIOR
MARCELO VIANA SALOMAO
MARCIA CONCEICAO ALVES DINAMARCO
MARCIA MARTINS MIGUEL
MARCIAL BARRETO CASABONA
MARCIO BELLOCCHI
MARCIO CALIL DE ASSUMPCAO
MARCIO CAMMAROSANO
MARCIO DO CARMO FREITAS
MARCIO KAYATT
MARCIO PESTANA
MARCIO THOMAZ BASTOS
MARCO ANTONIO FANUCCHI
MARCO ANTONIO INNOCENTI
MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA
MARCO AURELIO BRASIL LIMA
MARCO AURELIO GRECO
MARCO AURELIO MENDES DE FARIAS MELLO
MARCO FABIO MORSELLO
MARCO VANIN GASPARETTI
MARCOS DA COSTA
MARCOS DE AGUIAR VILLAS-BOAS
MARCOS PAULO DE ALMEIDA SALLES
MARCOS ROLIM FERNANDES FONTES
MARCOS VINICIO RAISER DA CRUZ
MARCOS VINICIUS DE CAMPOS
MARCUS VINICIUS DOS SANTOS ANDRADE
MARCUS VINICIUS FURTADO COELHO
MARCUS VINICIUS LOBREGAT
MARESKA TIVERON SALGE
MARIA AURORA CARDOSO DA SILVA OMORI
MARIA AUXILIADORA DE ALMEIDA MINAHIM
MARIA CECILIA DIAS DE ANDRADE SANTOS
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
16
MOISES AKSELRAD
MORVAN MEIRELLES COSTA JUNIOR
MURILO MAGALHAES CASTRO
NANCY TANCSIK DE OLIVEIRA
NELSON KOJRANSKI
NELSON MANNRICH
NELSON NERY JUNIOR
NELSON RENATO PALAIA RIBEIRO DE CAMPOS
NELSON TABACOW FELMANAS
NEWTON DE LUCCA
NEWTON JOSE DE OLIVEIRA NEVES
NEWTON SILVEIRA
NEY PRADO
NILSON LAUTENSCHLEGER JUNIOR
NILTON SERSON
NORMA JORGE KYRIAKOS
ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO
ORLANDO MALUF HADDAD
OSCAVO CORDEIRO CORREA NETTO
OSEAS DAVI VIANA
OSWALDO CHADE
OSWALDO SANTANNA
OTAVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR
OVIDIO ROCHA BARROS SANDOVAL
PATRICIA ROSSET
PAULA MARCILIO TONANI DE CARVALHO
PAULA RIBEIRO MARAGNO
PAULO ADIB CASSEB
PAULO AFONSO PINTO DOS SANTOS
PAULO AMADOR THOMAZ ALVES DA CUNHA BUENO
PAULO AYRES BARRETO
PAULO CELSO BERGSTROM BONILHA
PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO
PAULO DE BARROS CARVALHO
PAULO EDUARDO DE CAMPOS LILLA
PAULO EGIDIO SEABRA SUCCAR
PAULO FAINGAUS BEKIN
PAULO FERNANDO CAMPOS SALLES DE TOLEDO
PAULO HAMILTON SIQUEIRA JUNIOR
PAULO HENRIQUE CREMONEZE PACHECO
PAULO HENRIQUE DOS SANTOS LUCON
PAULO JOSE DA COSTA JUNIOR
PAULO LUCENA DE MENEZES
PAULO MAGALHAES NASSER
PAULO MIGUEL DE CAMPOS PETRONI
PAULO NAPOLEAO N. BASILE NOGUEIRA SILVA
PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA SCHMIDT
PAULO ROBERTO JOAQUIM DOS REIS
PAULO ROBERTO SARAIVA DA COSTA LEITE
PAULO SALVADOR FRONTINI
PAULO SERGIO V. PEREIRA
PEDRO ALBERTO DO AMARAL DUTRA
PEDRO ALCANTARA SILVA L.FILHO
PEDRO AUGUSTO DE FREITAS GORDILHO
PEDRO DA SILVA DINAMARCO
PEDRO DE ABREU MARIANI
PEDRO LUCIANO MARREY JUNIOR
PEDRO PAULO DE REZENDE PORTO FILHO
PEDRO PAULO TEIXEIRA MANUS
PERSIO THOMAZ FERREIRA ROSA
PHILIP ANTONIOLI
ASSOCIADOS DO IASP
17
RODRIGO JORGE MORAES
RODRIGO MATHEUS
RODRIGO OTAVIO BARIONI
RODRIGO ROCHA MONTEIRO DE CASTRO
ROGERIA PAULA BORGES GIEREMEK
ROGERIO BORGES DE CASTRO
ROGERIO IVES BRAGHITTONI
ROGERIO MOLLICA
ROGERIO VIDAL GANDRA DA SILVA MARTINS
ROMEU GIORA JUNIOR
ROMULO DE SOUZA PIRES
RONALDO ALVES DE ANDRADE
RONALDO VASCONCELOS
RONY VAINZOF
ROQUE ANTONIO CARRAZZA
ROSIMARA RAIMUNDO VUOLO
RUBENS APPROBATO MACHADO
RUBENS BECAK
RUBENS CARMO ELIAS
RUBENS CARMO ELIAS FILHO
RUBENS DECOUSSAU TILKIAN
RUBENS FERRAZ DE OLIVEIRA LIMA
RUBENS NAVES
RUBENS TARCISIO FERNANDES VELLOZA
RUBENS TAVARES AIDAR
RUDI ALBERTO LEHMANN JUNIOR
RUI CELSO REALI FRAGOSO
RUI FERREIRA PIRES SOBRINHO
RUI GERALDO CAMARGO VIANA
RUY MARTINS ALTENFELDER SILVA
RUY PEREIRA CAMILO JUNIOR
RUY ROSADO DE AGUIAR JUNIOR
SALVADOR HUMBERTO GRISI
SANDRA REGINA COMI
SANDRO DANTAS CHIARADIA JACOB
SANTO ROMEU NETTO
SEBASTIAO BARBOSA DE ALMEIDA
SERGEI COBRA ARBEX
SERGIO BERMUDES
SERGIO BUENO
SERGIO DE FREITAS COSTA
SERGIO DE MAGALHAES FILHO
SERGIO FERRAZ
SERGIO GONINI BENICIO
SERGIO MARTINS RSTON
SERGIO PINHEIRO MARCAL
SERGIO QUINTELA DE MIRANDA
SERGIO ROSENTHAL
SHIRLEY FERNANDES MARCON CHALITA
SIDNEI AGOSTINHO BENETI
SIDNEI TURCZYN
SIDNEY GRACIANO FRANZE
SILMARA JUNY DE ABREU CHINELLATO
SILVANA BUSSAB ENDRES
SILVANIO COVAS
SILVANO ANDRADE DO BOMFIM
SILVIA DA GRACA GONCALVES COSTA
SILVIO DE SALVO VENOSA
SILVIO SIMONAGGIO
SONIA MARIA GIANNINI MARQUES DOBLER
SONIA STERMAN
SUSETE GOMES
SUSY GOMES HOFFMANN
SYDNEY SANCHES
SYLVIO CESAR AFONSO
SYLVIO JOSE DO AMARAL GOMES
TAIS BORJA GASPARIAN
TALES CASTELO BRANCO
TALLULAH KOBAYASHI DE ANDRADE CARVALHO
TANIA AOKI CARNEIRO
TATIANA DRATOVSKY SISTER
TERCIO CHIAVASSA
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR
TERESA CELINA DE ARRUDA ALVIM WAMBIER
THEREZA CELINA DINIZ DE ARRUDA ALVIM
THIAGO RODOVALHO DOS SANTOS
THOMAS BENES FELSBERG
TIAGO ASFOR LIMA
UBIRATAN MATTOS
ULISSES BUTURA SIMOES
ULYSSES DE OLIVEIRA GONCALVES JUNIOR
UMBERTO LUIZ BORGES D URSO
VALTER EUSTAQUIO FRANCO
VANESSA VILARINO LOUZADA
VANIA MARIA RUFFINI PENTEADO BALERA
VERA LUCIA ANGRISANI
VERA LUCIA DE MELLO NAHRA
VERA MARIA CALDAS WILKINSON
VICENTE MAROTA RANGEL
VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE
VINICIUS BAIRAO ABRAO MIGUEL
VINICIUS LOBATO COUTO
VITOR RHEIN SCHIRATO
VITOR WEREBE
VITORINO FRANCISCO ANTUNES NETO
VLADMIR OLIVEIRA DA SILVEIRA
WAGNER BALERA
WALFRIDO JORGE WARDE JUNIOR
WALTER CENEVIVA
WALTER PIVA RODRIGUES
WALTER VIEIRA CENEVIVA
WANESSA DE CASSIA FRANCOLIN
WILSON LUIS DE SOUSA FOZ
WILSON RODRIGUES DE FARIA
WLADIMIR DE OLIVEIRA DURAES
WOLF GRUENBERG
YARA MARTINEZ DE CARVALHO E SILVA STROPPA
ZAIDEN GERAIGE NETO
ZELMO DENARI
SUMRIO
APRESENTAO
DIRETORIA DO IASP
CONSELHO DO IASP
ASSOCIADOS DO IASP
10
23
55
91
101
105
121
127
137
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
20
143
PROVIMENTO 2.216/2014
147
SOBRE O PARALEGAL
PROJETO DE LEI 5.749/2013
151
155
159
165
173
175
203
DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
JOS CARLOS MOREIRA ALVES
213
229
241
SUMRIO
21
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS
CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO PRAZOS DO EXERCCIO
DE PRETENSES E DIREITOS
ALEXANDRE JUNQUEIRA GOMIDE
253
283
291
305
327
335
359
399
409
419
DOUTRINA INTERNACIONAL
CORRUPCIN EN LOS NEGOCIOS Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
FERNANDO CARBAJO CASCN
449
467
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
22
481
495
507
MANIFESTAES E DISCURSOS
JUSTIA MILITAR : SINNIMO DE SEGURANA
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
517
11 DE AGOSTO
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
521
525
529
535
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SUMRIO
1. A Consulta; 2. Consideraes gerais sobre o amicus curiae, 2.1. Origens, 2.2. Referenciais do instituto no direito
brasileiro, 2.3. Generalizando o amicus curiae no direito processual civil brasileiro, 2.4. Confronto com paradigmas
do direito processual civil tradicional, 2.5. Concluses parciais; 3. O IASP como amicus curiae, 3.1. Especificamente as
finalidades institucionais do IASP; 4. Fechamento; 5. Bibliografia.
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1. A CONSULTA
Trata-se de honrosa consulta formulada pelo Dr. JOS HORCIO HALFELD REZENDE
RIBEIRO, Eminente Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo, e pelo Dr. DIOGO
LEONARDO MACHADO DE MELO, Eminente Diretor Cultural daquela mesma Instituio,
sobre a legitimidade daquela Instituio para pleitear seu ingresso na qualidade de amicus
curiae em processos jurisdicionais, administrativos e legislativos.
2.1. ORIGENS
A traduo literal da expresso amicus curiae para o portugus amigo do tribunal
absolutamente vazia de significao jurdica.
Primeiro porque a expresso amigo do tribunal no guarda nenhuma relao com
outras figuras conhecidas pelo nosso direito processual civil. A palavra amigo s aparece
no nosso Cdigo de Processo Civil (CPC) para atestar casos de suspeio do magistrado (art.
135, I, do CPC) e, por extenso, dos auxiliares da Justia (art. 138) e, ainda, de suspeio de
testemunha (art. 405, 3, III). Definitivamente, nenhuma relao h com o tema aqui em
discusso.
Segundo porque, apesar da expresso latina, muito pouco claro que o instituto
tenha efetivamente surgido e se desenvolvido no direito romano. Quem o afirma so os
historiadores e os romanistas em geral. Alguns chegam a dizer que, no mximo, no direito
romano haveria algo prximo ao amicus curiae, o consilliarius1. No h, contudo, maior
desenvolvimento a respeito do assunto na doutrina que se voltou sobre o tema, brasileira
e estrangeira.
1. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 111-113. Consultar com proveito, tambm,
as consideraes de Ricardo Carlos Khler, Amicus curiae: amigos del tribunal, p. 1-4 e de Isabel da Cunha Bisch,
O amicus curiae, as tradies jurdicas e o controle de constitucionalidade, p. 17-19.
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O que certo no antigo direito ingls, o amicus curiae comparecia perante as cortes em
causas que no envolviam interesses governamentais na qualidade de attorney general
ou, mais amplamente, de counsels. Nessa qualidade, o amicus tinha como funo apontar e
sistematizar, atualizando, eventuais precedentes (cases) e leis (statutes) que se supunham,
por qualquer razo, desconhecidos para os juzes. comum, a respeito, falar que uma das
primeiras funes desempenhadas pelo amicus curiae era a de shepardizing. Essa palavra,
empregada at hoje, significa a funo de identificar os precedentes de cada caso, sua ratio
decidendi e sua evoluo2.
Tendo presente, ainda, o direito ingls, a doutrina menciona a figura expressamente no
Sculo XVII, mais precisamente no ano de 1686, em caso envolvendo Sir George Treby, que
foi convocado em um processo para se manifestar sobre o que havia decidido a respeito da
aprovao de uma dada lei em que ele havia participado do processo legislativo. Um outro
caso, ainda do Direito Ingls Coxe vs. Phillips (1736), em que o amicus curiae aparece como
um verdadeiro informante de que um dado casamento era fraudulento e que por isso um
determinado legado no podia ser concedido3. O interessante deste caso para o direito
processual civil brasileiro atual que ele pouco se assemelha ao que, em geral, tratado
como amicus curiae. Para ns, uma lide fraudulenta impe para o magistrado a extino
do processo com base no art. 129 do CPC ou, se transitada em julgado, o ajuizamento de
uma ao rescisria com fundamento no art. 485, III, do mesmo Cdigo, hiptese em que
cabe a lembrana quanto a estar legitimado para tanto o Ministrio Pblico (art. 487, III, b,
do CPC). A dificuldade , contudo, como o juiz ou Ministrio Pblico sabe que esto diante
de uma lide fraudulenta. O assunto, nessa perspectiva, seria tratado como meio de prova,
ao menos para o nosso direito atual. Nunca, contudo, como interveno de terceiro.
Menos ainda como amicus curiae.
Isabel da Cunha Bisch narra, a propsito, as alteraes para reavaliar e normatizar
o amicus curiae no sistema jurdico ingls a partir de 2001, iniciativa que deu origem
ao Amicus curiae protocol working group. Por intermdio daquele ato, o amicus curiae
converteu-se em Advocate to the Court4.
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de Processo Civil que foram influenciados na sua origem pelas leis espanholas. E nesta
tarefa absolutamente insuficiente querer estudar amicus curiae traduzindo a expresso
para o vernculo sem levar em conta qual a funo que, no direito estrangeiro, por ele
desempenhado. Tambm insuficiente querer catalogar a hiptese como uma interveno
de terceiro sui generis, diferenciada das demais, uma verdadeira interveno anmala.
Tais passos so importantes na empreitada cognitiva da figura como um todo, no h por
que negar, mas no bastam para responder s questes formuladas.
Para tanto, a maior parte dos referenciais de direito brasileiro que merecem exame
mais detido sequer se encontram no CPC que, no que diz respeito s modalidades de
interveno de terceiro, bastante hermtico e, sem dvida alguma, confessadamente
privatista e individualista. Certamente, no bastante relembrar da assistncia, da
oposio, da nomeao autoria, da denunciao da lide ou do chamamento ao
processo. Ainda que queiramos alargar esse rol para outras figuras codificadas que tratam
de interveno de terceiros como o caso do recurso de terceiro prejudicado, dos
embargos de terceiro e, at mesmo, das diversas formas de interveno de terceiro na
execuo tudo isso, insisto, insatisfatrio para compreender a funo que pode ser
desempenhada pelo amicus curiae no direito brasileiro.
Assim, o que cabe destacar so as seguintes previses legislativas que se afastam, por
completo, daquelas modalidades tradicionais de interveno de terceiro:
O art. 31 da Lei n. 6.385/1976 admite a interveno da CVM (Comisso de Valores
Mobilirios) em processos relativos ao mercado de capitais7.
Os capi dos arts. 57, 118 e 175, Lei n. 9.279/1996 tratam da possibilidade de interveno
do INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) nos processos em que se questione
7. a seguinte a redao do dispositivo legal: Art. 31. Nos processos judiciais que tenham por objeto matria
includa na competncia da Comisso de Valores Mobilirios, ser esta sempre intimada para, querendo, oferecer
parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimao. 1. A intimao far-se-
logo aps a contestao, por mandado ou por carta com aviso de recebimento, conforme a Comisso tenha,
ou no, sede ou representao na comarca em que tenha sido proposta a ao. 2. Se a Comisso oferecer
parecer ou prestar esclarecimentos, ser intimada de todos os atos processuais subsequentes, pelo jornal oficial
que publica expediente forense ou por carta com aviso de recebimento, nos termos do pargrafo anterior. 3
Comisso atribuda legitimidade para interpor recursos, quando as partes no o fizerem. 4. O prazo para os
efeitos do pargrafo anterior comear a correr, independentemente de nova intimao, no dia imediato quele
em que findar o das partes.
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8. Todos os dispositivos legais tm a seguinte redao: A ao de nulidade de patente ser ajuizada no foro da
Justia Federal e o INPI, quando no for autor, intervir no feito.
9. Art. 118. Nos processos judiciais em que se discuta a aplicao desta Lei, o CADE dever ser intimado para,
querendo, intervir no feito na qualidade de assistente.
10. a seguinte a redao do dispositivo legal: Art. 49. Os Presidentes dos Conselhos e das Subsees da OAB tm
legitimidade para agir, judicial ou extrajudicialmente, contra qualquer pessoa que infringir as disposies ou os
fins desta Lei. Pargrafo nico. As autoridades mencionadas no caput deste artigo tm, ainda, legitimidade para
intervir, inclusive como assistentes, nos inquritos e processos em que sejam indiciados, acusados ou ofendidos,
os inscritos na OAB.
11. Art. 5. A Unio poder intervir nas causas em que figurarem, como autores ou rs, autarquias, fundaes
pblicas, sociedades de economia mista e empresas pblicas federais. Pargrafo nico. As pessoas jurdicas de
direito pblico podero, nas causas cuja deciso possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econmica,
intervir, independentemente da demonstrao de interesse jurdico, para esclarecer questes de fato e de direito,
podendo juntar documentos e memoriais reputados teis ao exame da matria e, se for o caso, recorrer, hiptese
em que, para fins de deslocamento de competncia, sero consideradas partes.
12. a seguinte a redao dos precitados dispositivos codificados: 1. O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas
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de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se assim o requererem, podero manifestarse no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condies fixados no Regimento Interno do
Tribunal. 2. Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se,
por escrito, sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal,
no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada
de documentos. 3. O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes,
poder admitir, por despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades..
13. Se necessrio, o relator pedir informaes ao Presidente da Turma Recursal ou Coordenador da Turma de
Uniformizao e ouvir o Ministrio Pblico, no prazo de cinco dias. Eventuais interessados, ainda que no sejam
partes no processo, podero se manifestar, no prazo de trinta dias.
14. A redao do dispositivo era a seguinte: 4. Eventuais interessados, ainda que no sejam partes no processo,
podero se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias.. A despeito do veto, o melhor entendimento que a previso
da Lei n. 10.259/2001 seja suficiente para regrar a hiptese em todo o microssistema dos Juizados Especiais. A
respeito, v. o meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 215-216 e nota 146.
15. Eis a redao do dispositivo: 2. No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da
smula vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na questo, nos
termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal..
16. a seguinte a redao do dispositivo: 6. O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a
manifestao de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal..
17. a seguinte a redao do dispositivo legal: 3. O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no
prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia..
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simplificada, esta crise deve ser entendida como a preconcepo de que o texto da
lei no corresponde norma jurdica, esta sempre dependente de necessria e prvia
interpretao. Assim, o dogma tradicional de que o juiz a boca da lei cai por terra19.
A valorao passa a ser elemento integrante (e consciente) da interpretao (criao) da
norma jurdica. E como garantir que os valores pessoais do magistrado ou da magistrada
no influenciem a interpretao a ser dada norma jurdica? Ou eles podem influenciar,
desde que o faam de maneira virtuosa?
A segunda premissa o papel que, gradativamente, os precedentes judiciais vm
ocupando no direito brasileiro. No que estejamos migrando em direo a common law,
afirmao to simplista como comum de ser feita nos dias hoje, definitivamente no me
parece ser este o fenmeno aqui identificado. O que cabe relevar, independentemente da
existncia, ou no, desta migrao ou, quando menos, de uma maior influncia do sistema
jurdico tpico dos ordenamentos de common law, que o direito constitucional e o direito
infraconstitucional brasileiro passaram a admitir, de maneira expressa, o carter vinculante
de determinadas decises emanadas do Supremo Tribunal Federal. E de forma mais
ampla e mais generalizada, o carter persuasivo das decises de todos os demais Tribunais
tm sido uma constante nas mais recentes reformas empreendidas no atual CPC20. Esta
tendncia, a meu ver, conduz ao que consta do Projeto de novo CPC que estipula como
diretriz que Os tribunais, em princpio, velaro pela uniformizao e pela estabilidade da
jurisprudncia, observando-se o seguinte: (...) III a jurisprudncia pacificada de qualquer
tribunal deve orientar as decises de todos os rgos a ele vinculados; IV a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores deve nortear as decises de todos
os tribunais e juzos singulares do pas, de modo a concretizar plenamente os princpios da
legalidade e da isonomia;21.
19. So diversos os autores que se debruaram sobre o tema. Por todos, v. Karl Engisch, Introduo ao pensamento
jurdico, p. 235-236, e Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 379-389, 406-413 e 445-450 e, nas letras mais
recentes, Eros Roberto Grau, Por que tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do direito e dos princpios),
p. 32-33 e 61-65. De minha parte, tomo a liberdade de enviar o leitor ao que expus em meu Amicus curiae no
processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 49-73.
20. Essa distino bem desenvolvida por Jos Rogrio Cruz e Tucci, Precedente judicial como fonte do direito, p.
304-312 e, mais recentemente, em Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do precedente judicial, p.
11, e Rodolfo de Camargo Mancuso, Divergncia jurisprudencial e smula vinculante, p. 426-447.
21. O texto corresponde ao art. 882 do PLS n. 166/2010, aprovado no Senado Federal. No Projeto aprovado na
Cmara dos Deputados, ele reaparece no art. 521, com modificaes e em contexto diverso: no mais inserido
na disciplina dos Tribunais, mas ao lado da da sentena. Para o confronto entre as duas proposies, v. o meu
Projetos de novo Cdigo de Processo Civil: comparados e anotados Senado Federal (PLS n. 166/2010) e Cmara
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evidente que ambas as premissas convidariam, a todos ns, a polemiz-las, questionlas e, at mesmo, a neg-las. Para c, contudo, basta destac-las e aceit-las como dado do
nosso atual sistema jurdico. Aceitao acrtica, certo, mas aceitao. Feita esta ressalva e
expostas as premissas, cabe enfrentar as questes formuladas.
O fato que o aporte de elementos valorativos ou, quando menos, informativos, e
os impactos da fixao de um precedente ou at mesmo a existncia de outros dispersos
pelo sistema funo que, bem entendidas as origens do amicus curiae na Inglaterra e nos
Estados Unidos, eram por ele desempenhadas na j mencionada funo do shepardizing.
Por incrvel que parea, esta uma funo que as previses normativas apontadas nas
letras f a j do item 3, supra, querem autorizar. certo que a tecnologia atual facilita
e muito a identificao de julgados e de precedentes. Mas o problema no s
de identificao, mas, muito mais do que isto, de aplicao; de interpretao das normas
jurdicas em geral, inclusive diante de eventuais precedentes, at para verificar se eles
se aplicam ou no ou se devem ser mantidos ou no. E esta funo, a de aplicao e de
interpretao ainda releva a importncia de ser feita por algum que no necessariamente
sejam as partes ou o prprio magistrado.
Assim, os terceiros identificados naquelas previses legislativas acabam, de alguma
forma, colaborando com a produo dos precedentes da nossa jurisprudncia, cientes
que tais precedentes, porque o so, podero ser empregados em casos futuros atingindo
um nmero sem fim de pessoas e situaes que no necessariamente tm condies de ser
avaliados no julgamento do caso concreto. como se tais pessoas ou situaes ganhassem,
com a efetiva participao de tais terceiros, uma voz no processo atual e pendente, uma voz
que permitir uma mais adequada, porque mais discutida, mais pensada, mais valorada,
interpretao das normas jurdicas diante das diversas situaes e pessoas que ela quer
disciplinar.
nesse contexto e com os olhos voltados ao direito brasileiro que cabe enfatizar o
que venho chamando de modelo constitucional do direito processual civil e a necessidade
de toda a dogmtica do direito processual civil ser reformulada, qui reconstruda, a
partir da Constituio Federal22. Neste sentido, o princpio do contraditrio ganha novos
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no sentido do texto o que consta das p. 119-244 do vol. 1, dedicado construo da teoria geral do direito
processual civil, que venho denominando neoconcretista.
23. Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 84-90.
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24.
. Sobre esta classificao na doutrina norte-americana, v. o meu Amicus curiae no processo civil
brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 471-476.
25.
. Questo interessante, alis, a que distingue a assistncia simples da assistncia litisconsorcial na
intensidade do direito discutido em juzo entre as partes. Quando a influncia indireta (mediata), a hiptese
de assistncia simples. Quando a influncia direta (imediata), a hiptese de assistncia litisconsorcial.
Demorei-me nessa demonstrao em outros trabalhos, aos quais envio o interessado: Partes e terceiros no
processo civil brasileiro, p. 164-167 e, mais resumidamente, em meu Curso sistematizado de direito processual
civil, vol. 2, tomo I, p. 461-462.
26.
. Raciocnio similar desenvolvido por Ricardo Carlos Khler (Amicus curiae: amigos del tribunal,
p. 236) para o direito argentino, distinguindo o interesse do amicus curiae do interesse que justifica a
intervencin voluntaria y adhesiva daquele direito. Esa situacin en nada se asemeja a la del amicus curiae,
quien admas slo (segn la legislacin vigente) interviene en causas donde a priori existe un inters pblico,
o al menos general, y siempre ajeno, mientras que el terceiro, al incorporarse al proceso, en adelante sostendr
una posicin em defensa de un inters proprio..
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27. Para essa discusso, v., por todos, Celso Antonio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 32-33.
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28. Legitimao concorrente e disjuntiva porque qualquer um dos colegitimados pode tomar a iniciativa de
demandar em juzo independentemente da concordncia ou cincia dos demais. Para o assunto, v. Rodolfo de
Camargo Mancuso, Ao civil pblica, p. 117-120.
29. Para formulaes recentes dessa distino na doutrina estrangeira, v. Osvaldo A. Gozaini, La legitimacin en
el proceso civil, p. 217-255.
30. Para essa demonstrao, v. o meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 412467.
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31. At porque, do ponto de vista processual, nada h de errado, muito pelo contrrio, segundo penso, em
adotarmos, enquanto no h lei prpria para disciplinar a interveno do amicus curiae a disciplina que o prprio
CPC reserva para o assistente para aquela mesma finalidade. Para essa discusso, v. Amicus curiae no processo
civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 482-485.
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favorveis e desfavorveis de uma dada tese jurdica naqueles casos em que, com ou sem
efeitos vinculantes, so gerados precedentes. A qualidade do precedente depende de
vrios aspectos, mas tambm e em primeiro plano , da sua adequada, necessria e
exaustiva fundamentao e de sua capacidade de eliminar problemas pretritos e futuros32.
O amicus curiae j tem se mostrado um importante agente processual no desempenho
de tais tarefas. Ele faz as vezes de um representante de toda uma massa de interesses
dispersos na sociedade civil e no prprio Estado perante o Poder Judicirio. Tpica forma
de manifestao em um Estado Democrtico de Direito, portanto.
O amicus curiae, nesse sentido, apresenta-se como verdadeiro interlocutor
hermenutico, no sentido de viabilizar o inafastvel dilogo que deve existir na construo
da norma jurdica a partir de seu texto.
Tanto mais importante a concluso anterior na medida em que se constata que
nossas leis mal so aprovadas pelo Congresso Nacional e sancionadas pelo(a) Presidente
da Repblica e so questionadas, quanto sua constitucionalidade, perante o Supremo
Tribunal Federal. O mesmo raciocnio pertinente para os diplomas legislativos anteriores
Constituio de 1988 tendo em conta a finalidade que tem sido reconhecida s arguies
de descumprimento de preceito fundamental. O Supremo Tribunal Federal, nesse contexto,
tem sido insistentemente procurado para declarar de que maneira, em que sentido ou em
que extenso o texto normativo anterior Constituio atual foi por ela recepcionado e,
sob seus ditames, deve ser interpretado para ser aplicado.
No desarrazoado, portanto, entender que h um ntido deslocamento do debate
poltico do Legislativo e do Executivo para o Judicirio. Para o que interessa para o
presente ensaio, o amicus curiae tem condies de realizar, perante o Estado-juiz, a mesma
representao que, direta e indiretamente, faz-se perante o Estado-legislador e o Estadoadministrao. O mesmo lobby no sentido corretamente contextualizado, lcito e
32. No particular, sugeri em uma das reunies de que participei na Cmara dos Deputados a respeito do Projeto
de novo Cdigo de Processo Civil que fosse inserida regra exigindo que todos os argumentos favorveis e
desfavorveis a determinada tese fossem expressamente enfrentados para fins de fixao do precedente. o
que est no art. 994, 3, do Projeto aprovado na Cmara dos Deputados, para o incidente de resoluo de
demandas repetitivas, que tem a seguinte redao: O contedo do acrdo abranger a anlise de todos os
fundamentos concernentes tese jurdica discutida.. Para uma primeira anlise daquela proposio, v. o meu
Projetos de novo Cdigo de Processo Civil: comparados e anotados Senado Federal (PLS n. 166/2010) e Cmara
dos Deputados (PL n. 8.046/2010), p. 471.
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33. A comparao conhecida da doutrina norte-americana como evidencio em meu Amicus curiae no processo
civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 585-587. Tambm Isabel da Cunha Bisch, O amicus curiae, as tradies
jurdicas e o controle de constitucionalidade, p. 141-147, debrua-se no estudo do tema dessa perspectiva.
34. Art. 9. Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lanar o relatrio, com cpia a todos os Ministros,
e pedir dia para julgamento. 1. Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de
fato ou de notria insuficincia das informaes existentes nos autos, poder o relator requisitar informaes
adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para,
em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. 2. O relator
poder, ainda, solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais
acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de sua jurisdio. 3. As informaes, percias e audincias
a que se referem os pargrafos anteriores sero realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitao do
relator..
35. Os exemplos so muito variados e todos, sem exceo, pertinentssimos. Basta, para fins ilustrativos, lembrar
da questo do aborto dos fetos anencfalos, da pesquisa de clulas tronco e da importao de pneus usados.
Em todos estes casos, houve diversas intervenes de amicus curiae e em todos eles realizaram-se audincias
pblicas com representantes bem definidos dos interesses contrapostos em discusso. Das mais recentes,
merece destaque a audincia pblica designada pelo Ministro Luiz Fux nas aes diretas de inconstitucionalidade
voltadas para questionar dispositivos da Lei n. 12.485/2011 que regulamenta a comunicao audiovisual de
acesso condicionado (ADIs 4.679, 4.747 e 4.756), oportunidade em que foram ouvidos trinta especialistas sobre
o mercado de TV por assinatura.
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36. O texto aprovado no Senado Federal o seguinte: Art. 322. O juiz ou o relator, considerando a relevncia
da matria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercusso social da controvrsia, poder, de
ofcio ou a requerimento das partes, solicitar ou admitir a manifestao de pessoa natural ou jurdica, rgo ou
entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimao. Pargrafo
nico. A interveno de que trata o caput no importa alterao de competncia, nem autoriza a interposio
de recursos.. No Projeto aprovado pela Cmara dos Deputados, a proposta tem o seguinte teor: Art. 138. O
juiz ou o relator, considerando a relevncia da matria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a
repercusso social da controvrsia, poder, por deciso irrecorrvel, de ofcio ou a requerimento das partes ou
de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestao de pessoa natural ou jurdica, rgo ou
entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimao. 1. A
interveno de que trata o caput no implica alterao de competncia, nem autoriza a interposio de recursos,
ressalvada a oposio de embargos de declarao. 2. Caber ao juiz ou relator, na deciso que solicitar ou
admitir a interveno de que trata este artigo, definir os poderes do amicus curiae. 3. O amicus curiae pode
recorrer da deciso que julgar o incidente de resoluo de demandas repetitivas.. Para o confronto entre as duas
proposies, v. o meu Projetos de novo Cdigo de Processo Civil: comparados e anotados Senado Federal (PLS
n. 166/2010) e Cmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010), p. 185-186.
37. O que positivo dos textos propostos e o mrito de sua proposio encontra-se desde o Anteprojeto
elaborado pela Comisso de Juristas presidida pelo Ministro Luiz Fux e relatada pela Professora Teresa Arruda
Alvim Wambier que sua aprovao eliminar a descrena dos mais cticos quanto a ser o amicus curiae uma
realidade entre ns, mesmo fora e longe das previses normativas j existentes. Uma vez aprovado o novo CPC,
mesmo aqueles que no entendem bastante compreender que as diretrizes e estruturas fundamentais do direito
processual civil decorrem diretamente da Constituio Federal, no tero escolha seno admitir a possibilidade
da interveno do amicus curiae.
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causa de sua predisposio a fixar precedentes. Talvez ele precise ouvir a sociedade civil e
variadas parcelas do Estado at para ter no s maior conhecimento (no sentido tcnico da
palavra), mas tambm maior conforto (no sentido comum do termo) para decidir. Para, em
suma, interpretar devida e legitimamente a norma jurdica38.
O resultado dessas intervenes e de sua inegvel (e inadivel) generalizao o melhor
funcionamento do sistema jurdico (e no somente judicirio) como um todo. buscar
maior segurana e previsibilidade jurdicas e, consequentemente, uma maior efetividade
do direito. No se trata, cabe o destaque, de efetividade do processo. A expresso, bem
pensada, est equivocada (e sempre esteve), est fora de contexto (e sempre esteve),
apesar de consagradssima na nossa doutrina e na estrangeira. A efetividade (s pode
ser), na perspectiva que realmente interessa, do direito material. Os atributos e qualidades
do processo so de ordem diversa. O amicus curiae , indubitavelmente, instrumento da
efetividade do direito orgnica e sistematicamente pensado e, nessa medida, instrumento
da eficincia processual. O que se quer no celeridade pura e simplesmente, celeridade
como fim em si mesma considerada; mas qualidade da prestao da tutela jurisdicional;
no um tempo mnimo, qui irreal, de resoluo dos conflitos.
esta forma de entender e aplicar, no atual estgio do direito processual civil brasileiro,
o amicus curiae. No h por que negligenci-la e no h porque querer um processo mais
rpido, pura e simplesmente, mais rpido sem a necessria qualidade da deciso judicial
sempre e invariavelmente um precedente? que a participao do amicus curiae nos
mais variados processos, em todos os graus de jurisdio, pode viabilizar. esta qualidade
que tem o condo de mais adequadamente impor os ditames do direito material perante
a sociedade civil e o prprio Estado, estimulando sua previsibilidade e a segurana jurdica.
38. Se todo texto suscetvel de uma leitura ideolgica, que lhe d sentido real, se se pode atribuir intenes
semnticas a quem o criou, a tarefa interpretativa deve ir ao encontro dessas prticas histricas e reais,
recuperando o sentido ideolgico do texto, para nele revelar o que est encoberto, descobrir onde se situam
social e historicamente aqueles que falam pela lei, enfim, para descortinar a quem ela est destinada a servir
revelar o processo da vida que lhe d sentido, rompendo com a alienao. S assim se lograr a emancipao
poltica do ser humano, destinatrio de todas as leis, em seu processo de desenvolvimento e de dignificao
da vida natural, integrante de um mundo plural, diverso e biodiverso. (Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho, Estado de Direito e deciso jurdica: as dimenses no jurdicas do ato de julgar, p. 119-120).
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39. bastante til, a propsito, classificar a interveno do amicus curiae em provocada ou espontnea, a
exemplo, alis, do que parcela da doutrina prope para as modalidades tradicionais de interveno de terceiro. A
respeito do assunto, colacionando a decisiva contribuio ao tema de Athos Gusmo Carneiro, v. o meu Amicus
curiae no processo civil brasileiro, p. 476-479.
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toda a reflexo relativa ao amicus curiae, no h por que negar a atuao, naquela qualidade,
do indivduo, mesmo que o ser cidado possa ser empregado justamente por fora da
lembrana da ao popular como referencial de representatividade dos postulantes.
Para essas situaes, ademais, fica bem evidenciado o que acentuamos no incio deste
item. No se amicus curiae, mas pode se agir como amicus curiae, demonstrando,
concretamente, a razo pela qual se tutelaro adequadamente, em juzo, determinados
interesses ou direitos.. 40.
Diante destas observaes, cabe evidenciar que o que importa fundamentalmente
verificar o que quer justificar a postulao de algum para supedanear sua interveno na
qualidade de amicus curiae.
No caso em exame, a resposta est in re ipsa: ela dada pelo exame das finalidades
institucionais do prprio IASP, e no reconhecimento de que aquela Instituio, centenria
e de participao mpar em diversos episdios da histria no s da cidade e do Estado
de So Paulo mas tambm do prprio Brasil, de utilidade pblica nos mbitos federal,
estadual e municipal desde 1968.
este o objetivo do nmero seguinte.
40. Cassio Scarpinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 581-583, com a
supresso das notas de rodap do original.
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41. Para uma compreenso ampla das funes essenciais a administrao da Justia dentro do modelo
constitucional do direito processual civil, v. o meu Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 1, p.
205-244. Com relao ao tema desenvolvido no texto e ao papel que deve-ser desempenhado pela advocacia
naquele contexto, v., em especial, p. 226-231 e p. 233-235.
42. Prova segura do acerto da concluso do texto a circunstncia de a Associao dos Advogados de So Paulo
ter sido admitida como amicus curiae em Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil voltada declarao de inconstitucionalidade do art. 19 da Lei n. 11.033, de 21
de dezembro de 2004, segundo o qual o levantamento de valores depositados a ttulo de precatrios depende
da apresentao de certides negativas por parte do credor (ADIn 3.453/DF, rel. Min. Ellen Gracie, j. 15.6.2005, DJ
23.6.2005, p. 7). No meu Amicus curiae no processo civil brasileiro: um terceiro enigmtico, p. 568-569, tambm
destaco a atuao daquela prestigiosa Associao na modificao do enunciado da Smula 309 do STJ.
43. A este respeito, a consulta ao trabalho organizado pelo prprio Instituto, intitulado Memrias do IASP e da
advocacia de 1874 aos nossos dias, essencial.
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44. este o motivo pelo qual j tive oportunidade de destacar a importncia da atuao da OAB na qualidade
de amicus curiae: por essa razo que, consoante escrevemos no item 9.5 do Captulo 4, a OAB tem tudo para
assumir, justamente por causa de suas finalidades institucionais, que no se limitam tutela das prerrogativas
do advogado (art. 44, I e II, da Lei n. 8.906/94), papel de destaque, verdadeiramente diferenciado, no exerccio
da funo de amicus curiae nas mais amplas situaes, dando voz ativa aos mais variados anseios espalhados
pela sociedade civil e no apenas aos relativos classe dos advogados , e que ela, OAB, tem condies de
capturar (de ouvir) no plano externo ao processo e faz-los representar, por isso mesmo, adequadamente em
juzo, viabilizando, com tal iniciativa, melhor deciso jurisdicional. (Amicus curiae no processo civil brasileiro: um
terceiro enigmtico, p. 576-577).
45. O art. 4 do Estado do IASP reconhece quatro classes de associados: efetivos, colaboradores, honorrios e
emritos. Somente o primeiro privativo de advogado. Todos os demais so destinados, conscientemente, a
no advogados que com renome e destaque na sua atuao no campo do Direito como um todo. ler as
seguintes previses estatutrias, todas extradas do mesmo art. 4, autoexplicativas: 2. So colaboradores os
associados regularmente graduados em direito, legalmente incompatibilizados para o exerccio da advocacia,
que preencham os requisitos acima, com exceo do inciso III, e comprovem o exerccio de atividades jurdicas h
mais de 5 (cinco) anos.; 3. So honorrios as personalidades nacionais ou estrangeiras de notvel merecimento
e elevado saber jurdico, com relevantes servios prestados ao Brasil ou Cincia Jurdica, comprovados com
trabalhos publicados em qualquer rea do conhecimento. e 4. So emritos os regularmente graduados em
Direito, que prestarem relevantes servios ao Instituto, classe jurdica, ao estudo e aprimoramento do Direito
ou melhor distribuio da Justia..
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4. FECHAMENTO
O amicus curiae uma realidade no direito brasileiro. correto e seguro afirmar que a
sua prtica antecipa o que, a seu respeito, passar a ser direito positivo no novo Cdigo de
Processo Civil, ainda em trmite na Cmara dos Deputados.
O que importa para fins de admisso do amicus curiae a identificao de seu
interesse institucional, norte seguro para fins de representatividade adequada daquele
interveniente que quer colaborar com o Estado, em todos os seus nveis e funes, na fixao
das pautas de conduta normativa. Seja por colaborar na valorao das normas jurdicas e,
pois, na sua criao para os mais diversos casos concretos, seja desenvolvendo o que j foi
pertinentemente chamado de contraditrio coletivo46 e que pelas razes expostas ao
longo do trabalho, bem pode ser chamado de contraditrio institucionalizado todas as
vezes em que aquela pauta de conduta ter o condo de influenciar diretamente um sem
nmero de relaes jurdicas.
As finalidades institucionais do IASP so fonte segura, verdadeiramente paradigmtica,
que revelam o quid diferencial do interesse que justifica esta modalidade interventiva. A
circunstncia de se tratar de entidade centenria, com participao decisiva em diversos
momentos da histria do Estado de So Paulo e do pas, declarada de utilidade pblica
desde 1968 nos mbitos federal, estadual e municipal so bastantes, por si s, para revelar
a representatividade adequada.
46. A expresso de William Santos Ferreira, Smula vinculante soluo concentrada: vantagens, riscos e a
necessidade de um contraditrio de natureza coletiva (amicus curiae), p. 821.
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5. BIBLIOGRAFIA
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 11 edio. So
Paulo: Malheiros, 1999.
Blacks Law Dictionary.
BISCH, Isabel da Cunha. O amicus curiae, as tradies jurdicas e o controle de
constitucionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.
CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Estado de Direito e deciso jurdica:
as dimenses no jurdicas do ato de julgar. In: Deciso judicial: a cultura brasileira na
transio para a democrtica. Madri/So Paulo: Marcial Pons, 2012.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Parmetros de eficcia e critrios de interpretao do
precedente judicial. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). Direito jurisprudencial.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
_____. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8 edio. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkan, 2001. Traduo de J. Baptista Machado.
FERREIRA, William Santos. Smula vinculante soluo concentrada: vantagens, riscos
e a necessidade de um contraditrio de natureza coletiva (amicus curiae). In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim et alli (coord.). Reforma do Judicirio primeiras reflexes sobre a
Emenda Constitucional n. 45/2004. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
GOZAINI, Osvaldo A. La legitimacin en el proceso civil. Buenos Aires: Ediar, 1996.
GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juzes (a interpretao/aplicao do direito e
os principios. 6 edio do Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito.
So Paulo: Malheiros, 2013.
KHLER, Ricardo Carlos. Amicus curiae: amigos del tribunal. Buenos Aires: Astrea, 2010.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciencia do direito. 3 edio. Lisboa: Fundao Calouste
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DO CONTROLE JURISDICIONAL DE
POLTICAS PBLICAS
ADA PELLEGRINI GRINOVER
Professora Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
Associada Efetiva do IASP
SUMRIO
1. Introduo: Direitos fundamentais sociais, polticas pblicas e controle jurisdicional; 2. O controle jurisdicional de
polticas pblicas e o princpio da separao dos poderes; 3. Controle jurisdicional de polticas pblicas: o controle do
mrito do ato administrativo; 4. A jurisprudncia brasileira; 5. Limites interveno do Judicirio nas polticas pblicas:
A razoabilidade; 6. Anlise do caso concreto: falta de razoabilidade da deciso condenatria, 6.1. Julgamento extra
petita, 6.2. Desarrazoabilidade da condenao. Possvel modificao da situao ftica, social, econmica e jurdica
aps 9 anos, 6.3 . A desarrazoabilidade dos nmeros fixos de vagas a serem preenchidas; 7. Controle jurisdicional
de polticas pblicas. Mas que controle?; 8. Os conflitos de interesse pblico e sua tutela jurisdicional adequada.
Caractersticas de um novo processo; 9. Concluses.
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Honra-me o Instituto dos Advogados de So Paulo IASP, por seus eminentes Presidente e Vice-Presidente, Doutores Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro e Paulo dos Santos Lucon, com consulta e pedido de parecer a respeito do AGRAVO DE INSTRUMENTO n.
854.007 - RIO DE JANEIRO, em que Agravante o Municpio do Rio de Janeiro e Agravado
o Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, sendo que a Relatora, Ministra Carmen Lcia, deu
provimento ao agravo, nos termos dos 3 e 4 do art. 544 do Cdigo de Processo Civil,
determinando sua converso em recurso extraordinrio eletrnico, nos termos do arts. 29,
1, e 30 da Resoluo n. 427/2010.
O Ministrio Pblico do Rio de Janeiro ajuizou Ao Civil Pblica, com pedido de antecipao de tutela, em face do Municpio do Rio de Janeiro, formulando os seguintes pedidos:
a) seja citado o ru para que, querendo, conteste a presente demanda;
b)seja, aps oitiva do demandado em 72h, concedida a antecipao dos efeitos da tutela
jurisdicional, nos moldes em que formulada no tpico anterior, devendo a medida ser mantida
at que se torne possvel a implementao das providncias alinhadas no pedido principal;
c) seja o ru, ao final, condenado nas seguintes obrigaes de fazer, caso no haja nmero
suficiente de mdicos aprovados em concurso pblico aguardando somente nomeao e posse;
c.1)abertura de concurso pblico de provas e ttulos para provimento dos cargos vagos
de mdico existentes na estrutura do HOSPITAL MUNICIPAL SALGADO FILHO, a fim de suprir
o dficit de pessoal mencionado no demonstrativo encaminhado pela prpria direo do
hospital;
c.2)alternativamente, em caso de inexistirem cargos vagos na estrutura do referido hospital, seja o ru condenado a promover a abertura de concurso pblico de provas e ttulos
para o provimento dos cargos vagos de mdico existentes na estrutura da Secretaria Municipal de Sade, determinando-se o seu posterior remanejamento para o HOSPITAL MUNICIPAL SALGADO FILHO, a fim de suprir o dficit de pessoal mencionado no demonstrativo
encaminhado pela prpria direo do hospital;
c.3)sejam efetivamente nomeados e empossados ou contratados os profissionais aprovados no concurso mencionado no item anterior;
d) Caso j haja mdicos, em nmero suficiente, aprovados em concurso pblico aguardan-
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do somente nomeao e posse, requer o Parquet seja o Estado condenado a promover sua imediata nomeao e posse a fim de que supram, prioritariamente, as necessidades do HOSPITAL
MUNICIPAL SALGADO FILHO;
e) Sejam corrigidos os procedimentos e sanadas as irregularidades elencados pelo relatrio
do Conselho Regional de Medicina, conforme acima exposto;
f) sejam nomeados e empossados ou contratados funcionrios tcnicos em nmero suficiente para atender a necessidade revelada pela prpria direo do hospital, observadas as
cautelas alinhadas no item c do pedido principal;
g) seja a verba sucumbencial destinada ao Fundo Especial do Ministrio Pblico, regulamentado pela Lei Estadual n. 2819/97 e pela Resoluo GPGJ n. 801/98.
A demanda foi julgada improcedente em primeiro grau de jurisdio, mas o Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro deu provimento apelao do Ministrio Pblico,
constando do dispositivo do Acrdo a seguinte condenao:
Ante o exposto, D-SE PROVIMENTO AO RECURSO PARA JULGAR PROCEDENTES OS PEDIDOS, determinando ao Municpio do Rio de Janeiro, os suprimentos do dficit de pessoal
mencionado no demonstrativo encaminhado pela prpria direo do hospital, atravs da
realizao de concurso pblico de provas e ttulos para provimento dos cargos de mdico e
funcionrios tcnicos, com a nomeao e posse dos profissionais aprovados no certame, bem
como corrigidos os procedimentos e sanadas as irregularidades expostas no Cartrio do Conselho Regional de Medicina (fls.193/352), no prazo de 6 (seis) meses, sob pena de multa diria
de R$5.000,00 (Cinco Mil Reais). Condena-se ainda, o ru ao pagamento dos honorrios advocatcios, fixados em R$2.000,00 (Dois Mil Reais), nos termos do artigo 20, 4 do CPC, a serem
revertidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (artigo 13 da Lei n 7.347/85). Sem custas, em
razo do que dispe o artigo 17 da lei n 3350/99.
Negado seguimento ao Recurso Exraordinrio interposto pelo Estado do Rio de Janeiro, foi dado provimento ao agravo de instrumento, convertido em Recurso Extraordinrio
eletrnico.
Eis a consulta, em apertada sntese.
Bem examinados os documentos e argumentos da causa, passo a proferir meu Parecer.
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PARECER
1. INTRODUO: DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS,
POLTICAS PBLICAS E CONTROLE JURISDICIONAL
Os direitos fundamentais sociais previstos na Constituio, aos quais correspondem
obrigaes prestacionais do Estado e que, segundo a Constituiao brasileira, tm eficcia
imediata - envolvem a necessidade de prestaes positivas do Estado, sendo por isso mesmo tambm chamados de direitos fundamentais prestacionais. A fruio de direitos como
sade, educao, habitao, ao trabalho, ao meio ambiente sadio dependem, assim,
da organizao do Estado, que fixa e implementa polticas pblicas, (igualitrias e universais por natureza) por intermdio da funo legislativa (leis) e da funo administrativa
(planejamento e aes de implementao). Mas os poderes polticos (e principalmente a
Administrao) frequentemente se omitem, permanecendo inertes, ou executam polticas
pblicas indequadas para satisfazer a previso constitucional (art. 6 da Constituio brasileira) ou os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 da Constituio). neste momento, ou seja sempre a posteriori, que a funo jurisdicional, desde que
provocada, pode entrar em ao, exercendo o controle da constitucionalidade da poltica
pblica e at intervindo, para implement-la ou corrigi-la.
Para tanto, o ordenamento brasileiro prev instrumentos processuais constitucionais
especficos, como a ao direta de controle da constitucionalidade, a ao declaratria de
inconstitucionalidade por omisso, a ao de cumprimento de preceito fundamental e o
mandado de injuno. No entanto, como no Brasil o controle de constitucionalidade no
se faz apenas pela forma direta, mas tambm pela forma difusa, cabe tambm Justia
ordinria, de primeiro grau, exercer o controle da constitucionalidade de polticas pblicas,
implementando-as ou corrigindo-as , por meio de aes coletivas, as quais, por sua prpria
natureza, so de carter igualitrio e universal, como as polticas pblicas, levando a uma
coisa julgada que em princpio atua erga omnes
Esta idia, que hoje pacificamente aceita pela jurisprudncia e grande parte da doutrina brasileiras, no teve adeso tranquila. Opunha-se a ela a teoria da separao dos poderes e o princpio da insindicabilidade da atividade discricionria da Administrao.
o que se passa a verificar.
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ao bem comum e, consequentemente, satisfazer direitos fundamentais e, em ltima anlise, garantir a igualdade material entre os componentes do corpo social. Surge a segunda
gerao de direitos fundamentais a dos direitos econmico-sociais , complementar
dos direitos de liberdade. Agora, ao dever de absteno do Estado substitui-se seu dever a
um dare, facere, praestare, por intermdio de uma atuao positiva, que realmente permita
a fruio dos direitos de liberdade da primeira gerao, assim como dos novos direitos.
E a funo de controle do Poder Judicirio se amplia.
A Constituio de 1988 configura mais uma transio: do Estado social ao Estado
democrtico de direito, ou seja na viso da cincia poltica do Estado que atua sobre a
realidade social, para modific-la. Com efeito, no art. 3 so fixados os objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, da seguinte maneira:
Art. 3: Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:
I construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II garantir o desenvolvimento nacional;
III erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao.
E, para atingir esses objetivos fundamentais (aos quais se acresce o princpio da
prevalncia dos direitos humanos: art. 4, II, da CF), o Estado tem que se organizar no facere
e praestare, incidindo sobre a realidade social. a que o Estado social de direito transformase em Estado democrtico de direito.
Mas, como operacionalizar o atingimento dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro? Responde Oswaldo Canela Junior4:
Para o Estado social atingir esses objetivos, faz-se necessria a realizao de metas,
ou programas, que implicam o estabelecimento de funes especficas aos Poderes
Pblicos, para a consecuo dos objetivos predeterminados pelas Constituies e
pelas leis5. Desse modo, formulado o comando constitucional ou legal, impe-se ao
4. Esta idia, assim como as que se seguem, so extradas do brilhante trabalho apresentado USP para qualificao de doutorado por Oswaldo Canela Junior, A efetivao dos direitos fundamentais atravs do processo
coletivo: um novo modelo de jurisdio (orientador Kazuo Watanabe), indito, pp. 17-19.
5. Cf. Bonavides, Paulo, Do Estado liberal ao Estado social, Rio de Janeiro, Forense, 4 ed., 1980.
61
Estado promover as aes necessrias para a implementao dos objetivos fundamentais. E o poder do Estado, embora uno, exercido segundo especializao de atividades: a estrutura normativa da Constituio dispe sobre suas trs formas de expresso:
a atividade legislativa, executiva e judiciria.
Afirma o Autor, com toda razo, que as formas de expresso do poder estatal so, por
isso mesmo, meros instrumentos para a consecuo dos fins do Estado, no podendo ser
consideradas por si s. O primeiro dogma do Estado liberal a ser quebrado foi o da atividade legislativa, como sendo a preponderante sobre os demais poderes. E, acrescente-se:
o segundo dogma, foi o da atividade jurisdicional prestada por um juiz que represente
apenas la bouche de la loi.
Continua Oswaldo Canela Junior:
E assim a teoria da separao dos poderes (art. 2 da CF brasileira) muda de feio,
passando a ser interpretada da seguinte maneira: o Estado uno e uno seu poder.
Exerce ele seu poder por meio de formas de expresso (ou Poderes). Para racionalizao da atividade estatal, cada forma de expresso do poder estatal exerce atividade
especfica, destacada pela Constituio. No exerccio de tais funes vedado s formas
de expresso do poder estatal interferncia recproca: este o sentido da independncia
dos poderes.
Mas os poderes, alm de independentes, devem tambm ser harmnicos entre
si. Logo, os trs poderes devem harmonizar-se para que os objetivos fundamentais do
Estado sejam alcanados. Por isso, ainda segundo Oswaldo Canela Junior, cabe ao Poder
Judicirio investigar o fundamento de todos os atos estatais a partir dos objetivos
fundamentais inseridos na Constituio (art. 3 da CF brasileira) grifei.
Trcio Sampaio Ferraz Junior 6 lembra que, no Estado democrtico de direito, o Judicirio, como forma de expresso do poder estatal, deve estar alinhado com os escopos do
prprio Estado, no se podendo mais falar numa neutralizao de sua atividade. Ao contrrio, o Poder Judicirio encontra-se constitucionalmente vinculado poltica estatal.
Ainda no conceito irrepreensvel de Oswaldo Canela Junior:
6. Ferraz Jr.,Trcio Sampaio, O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia, in Revista USP,
n. 21, maro/abrl/maio de 1994, p. 14.
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trao s normas jurdicas que a norteiam; mrito significa apreciao pertinente a convenincia e oportunidade de algum ato ou medida adotada; discricionariedade diz respeito
possibilidade de escolha de uma soluo dentre duas ou mais ou escolha entre agir e no
agir ou escolha do momento de agir.
De acordo com essa linha, no controle do ato administrativo inicialmente se entendeu
que o judicirio apreciaria somente matria relativa competncia, forma e licitude do
objeto. Tratando-se de ato de governo, este escaparia ao controle.
Mas, em face do princpio do controle de constitucionalidade das leis, a invocao do
princpio da separao de poderes para limitar a apreciao jurisdicional da conduta administrativa foi perdendo grande parte de sua fora.7
No Direito ptrio, na vigncia da Constituio de 1946, as posies marcantes de
Seabra Fagundes em voto proferido na Ap. Civel 1.422, Tribunal de Justia do Rio Grande
do Norte, (in RDA/ 14, 1948), Victor Nunes Leal (Comentrios ao citado acrdo, in RDA/14,
53 e ss., 1948) e Caio Tcito (O desvio de poder em matria administrativa, 1951) assinalaram um passo importante na ampliao do controle jurisdicional, alm da competncia
e forma do ato administrativo, para adentrar nos motivos e no fim, como integrantes da
legalidade e no da discricionariedade ou mrito.
Hely Lopes Meirelles, antes da Constituio de 1988, j afirmava que por legalidade se
entende, no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo, indissociveis de toda atividade pblica. Tanto ilegal ou
ilegtimo o que desatende a lei, como o que violenta a moral da instituio ou se desvia do
interesse pblico, para servir a interesses privados de pessoas, grupos ou partidos favoritos
da Administrao.
Linha semelhante adotava Celso Antnio Bandeira de Mello nas consideraes
seguintes: No haver indevida intromisso judicial na correo do ato administrativo, se o
critrio ou opo do administrador houverem sido insustentveis, desarrazoados, manifestamente imprprios ante o plexo de circunstncias reais envolvidas, resultando, por isso,
na eleio de providncia desencontrada com a finalidade legal a que o ato deveria servir.
Sucede que, para chegar-se a tal concluso, que deveria levar o juiz a abster-se de fulminar
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o ato ou, pelo contrrio, a faz-lo, indispensvel: a) que pleitos, envolvendo ampla discrio normativa, sejam admitidos; b) que perante eles o judicirio investigue amplamente os
fatos e que no titubeie em controlar a legitimidade destes atos, coibindo-se de assumir
posio demasiado cautelosa pelo receio de invadir esfera de discrio administrativa.8
No Brasil, durante muito tempo os tribunais auto-limitaram-se, entendendo no poder
adentrar o mrito do ato administrativo. Diversas manifestaes do Poder Judicirio, anteriores Constituio de 1988, assumiram essa posio9.
No entanto, a Lei da Ao Popular abriu ao Judicirio brasileiro a apreciao do mrito
do ato administrativo, ao menos nos casos dos arts. 4, II, b e V, b, da Lei n. 4717/65, elevando a leso condio de causa de nulidade do ato, sem necessidade do requisito da ilegalidade. E Jos Afonso da Silva preconizava que sempre se possibilitasse a anulabilidade do
ato por simples lesividade10.
Mas foi a Constituio de 1988 que trouxe a verdadeira guinada: em termos de ao
popular, o art. 5, inc. LXXIII introduziu a seguinte redao:
Art. 5, inc. LXXIII: Qualquer cidado parte legtima para propor ao popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participe,
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada m-f, isento de custas judiciais e do nus da sucumbncia (grifei).
Ora, o controle, por via da ao popular, da moralidade administrativa no pode ser
feito sem o exame do mrito do ato guerreado. Trata-se, aqui, de mera lesividade, sem o
requisito da ilegalidade.
65
Cndido Dinamarco11 tambm entende que foi a ao popular que abriu o caminho
do Judicirio em relao ao controle do mrito do ato discricionrio, devendo-se a ela a
desmistificao do dogma da substancial incensurabilidade do ato administrativo,
provocando sugestiva abertura para alguma aproximao ao exame do mrito do
ato administrativo.
Assim que a atuao, mesmo que discricionria da Administrao, como a contida no
princpio da moralidade e no princpio da impessoalidade, est submetida ao controle do
Judicirio. O princpio da publicidade, por sua vez, impe transparncia na atuao administrativa, o que permite maior controle. E a ao popular, como visto, pode ter como um
dos seus fulcros a anulao de ato lesivo moralidade administrativa, independentemente de consideraes referentes estrita legalidade.
Mas, aqui cabe uma referncia, que ser retomada no inc. deste parecer: ou seja, a de
que preciso ter em mente a importante e judiciosa observao de Odete Medauar12:
Evidente que a ampliao do controle jurisdicional no h de levar substituio do administrador pelo juiz; culminar com a anulao de atos, a obrigao de
fazer, a absteno de agir, etc. (grifei).
11. Dinamarco, Cndido Rangel, Discricionariedade, devido processo legal e controle jurisdicional dos atos administrativos, in Fundamentos do processo civil moderno, So Paulo, Malheiros, 3 ed., 2000, vol. I, p. 434.
12. Medauar, Odete, Controle da Administrao Pblica, So Paulo, RT, 1991, p. 175.
13. RE 271.286 e AgRg 271.286.
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14. REsp 212346 no Ag. 842866; REsp 814076; REsp 807683; AgRg no REsp 757012; REsp 684646; REsp 658323;
REsp 625329, MS 8895; REsp 509753 MS8740; REsp 430526; REsp 338373.
15. RSTJ 187/219, 2 Turma.
16. Apel. 152.329.5/4.00-SP.
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E o que nos interessa, para efeitos deste parecer e do caso concreto, o limite da
razoabilidade.
75
20. Cf. Direito constitucional e teoria da Constituio, 3 edio, reimpresso, Livraria Almedina, Coimbra,
Portugal, pp. 264/265. Confira-se, tambm, Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 5 edio, revista e ampliada, Editora Malheiros, So Paulo, 1994, p. 360.
21. Cf. A razoabilidade das leis, in Revista de Direito Administrativo 204: 1-7, abr./jun. 1996, p. 2.
22. Cf. Princpio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro, livraria do Advogado editora,
So Paulo, 1995, p. 121.
23. Cf. op. Cit., p. 357.
24. Cf. Metodologia da cincia do direito, 3 edio, Servio de Educao Fundao Calouste Gulbenkian,
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O princpio da proporcionalidade, ou da razoabilidade, tem sido amplamente reconhecido e aplicado pelo Supremo Tribunal Federal.
Ainda sob a gide da Constituio de 1967, com Emenda de 1969, o Supremo aplicou o
princpio da proporcionalidade, embora sem esse nome, como critrio para a limitao de
restries de direitos, deixando assentado que as medidas restritivas de direito no podem
conter limitaes inadequadas, desnecessrias e desproporcionais25. Referncia expressa
ao princpio, com a denominao de critrio de razoabilidade, ocorreu no voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alkmin, considerado o leading case em matria de aplicao do
princpio: ao manifestar-se sobre a Lei n. 4116/62, que estabelecia exigncias para o exerccio da profisso de corretor de imveis, ficou assentado que o legislador somente poderia
estabelecer condies de capacidade respeitando o critrio de razoabilidade, devendo o
Poder Judicirio aferir se as restries so adequadas e justificadas pelo interesse pblico26. E em 1984, dois outros julgados do Supremo pautaram-se pelo princpio da proporcionalidade: as Representaes n. 1077 e n. 1054, sendo relator o Ministro Moreira Alves.
Na primeira, tratava-se da elevao da Taxa Judiciria no Estado do Rio de Janeiro, sob o
prisma da razoabilidade, entendendo-se que o poder de tributar no pode ser exercido de
forma excessiva27. Na segunda, cuidava-se da constitucionalidade do art. 86 da Lei n. 5681,
de 1971, que vedava o exerccio da advocacia aos juzes, membros do Ministrio Pblico
e servidores pblicos civis e militares, durante o perodo de dois anos a contar da inatividade ou disponibilidade. Aqui tambm, a questo foi decidida com suporte no princpio
da proporcionalidade, sustentando-se que a restrio estabelecida era desarrazoada28. Em
termos mais recentes, a Suprema Corte editou relevantes julgamentos a respeito da proporcionalidade, notabilizados pela abrangncia material que outorgaram a esse princpio.
Importante marco decisrio configurou o julgamento do Habeas Corpus 76.060/SC29.
Na oportunidade, a controvrsia reportava-se investigao de paternidade e possibilidade, ou no, de submisso compulsria do demandado ao fornecimento de sangue para
77
o exame de DNA. A Primeira Turma do STF decidiu que, luz do princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, [...] se impe evitar a afronta dignidade pessoal que, nas
circunstncias, a sua participao [do demandado] na percia substantivaria.
Merece igual ateno a linha hermenutica consolidada pela Suprema Corte pela qual
estabeleceu interaes entre a proporcionalidade e outros princpios aportados nossa
ordem com a promulgao da Constituio da Repblica. Ao julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.425/DF30, o Tribunal Pleno decidiu a respeito da prioridade do pagamento, at certo limite, de precatrios devidos a titulares idosos ou que sejam portadores
de doena grave. De acordo com os fundamentos do aresto, a fixao da prioridade do pagamento do precatrio queles titulares promoveria, com razoabilidade, a dignidade da
pessoa humana, assim tambm a proporcionalidade, [...] situando-se dentro da margem
de conformao do legislador constituinte para a operacionalizao da novel preferncia
subjetiva criada pela Emenda Constitucional n. 62/2009.
No Direito Administrativo sancionador, a Suprema Corte no se tem afastado do critrio da proporcionalidade mesmo nas hipteses em que o exame da adequao da
medida sancionadora dependa da reavaliao probatria ou configure ofensa reflexa
Constituio. Nessa esteira, o Supremo Tribunal, exercendo o mnus constitucional que
lhe compete, no se abstm de tornar notria a sua orientao segundo a qual, no mbito
do processo administrativo disciplinar, O controle pelo Poder Judicirio de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade no viola o princpio da separao dos poderes,
podendo-se aferir a razoabilidade e a proporcionalidade da sano aplicvel conduta do
servidor31.
No campo da responsabilidade civil nomeadamente da quantificao do dano , h
mltiplos registros de que o Supremo Tribunal Federal invocou a observncia dos juzos de
proporcionalidade e razoabilidade como critrio decisrio a ser adotado pelos Tribunais
brasileiros. No acrdo proferido para o Agravo Regimental no Agravo no Recurso Extraordinrio 721.793/RS32, a Corte, apesar do enunciado da Smula 279/STF, deixou sublinhado
ser recomendvel que o valor da indenizao deve se mostrar adequado, ao propsito de
atender aos objetivos da compensao do dano e o carter pedaggico, levando-se em
30. ADI 4.425/DF, Rel. Min. Ayres Britto, Rel. p/ Acrdo Min. Luiz Fux, DJe 19/12/2013.
31. RE 634.900/PI AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 22/5/2013.
32. ARE 721.793/RS AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15/5/2013.
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33. ARE 722.179/RJ AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15/5/2013.
34. ARE 717.894/SC AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 1/8/2013.
35. ADPF 101/DF, Rel. Min. Crmen Lcia, DJe 4/6/2012.
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36. Benefcio assistencial de prestao continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituio. A Lei de
Organizao da Assistncia Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituio da Repblica, estabeleceu os critrios para que o benefcio mensal de um salrio mnimo seja concedido aos portadores de deficincia
e aos idosos que comprovem no possuir meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua
famlia. 2. Art. 20, 3, da Lei 8.742/1993 e a declarao de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal
Federal na ADI 1.232. Dispe o art. 20, 3, da Lei 8.742/93 que considera-se incapaz de prover a manuteno da
pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do
salrio mnimo. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada,
ao fundamento de que permitiria que situaes de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefcio assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade
do art. 20, 3, da LOAS. 3. Decises judiciais contrrias aos critrios objetivos preestabelecidos e
Processo de inconstitucionalizao dos critrios definidos pela Lei 8.742/1993. A deciso do Supremo
Tribunal Federal, entretanto, no ps termo controvrsia quanto aplicao em concreto do critrio da renda
familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se
contornar o critrio objetivo e nico estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social
das famlias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critrios mais
elsticos para a concesso de outros benefcios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Famlia; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso Alimentao; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municpios que institurem
81
programas de garantia de renda mnima associados a aes socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal,
em decises monocrticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critrios objetivos. Verificou-se a ocorrncia do processo de inconstitucionalizao decorrente de notrias mudanas fticas (polticas, econmicas e sociais) e jurdicas (sucessivas modificaes
legislativas dos patamares econmicos utilizados como critrios de concesso de outros benefcios
assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declarao de inconstitucionalidade parcial, sem pronncia
de nulidade, do art. 20, 3, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinrio a que se nega provimento.
(RE 567985, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado
em 18/04/2013, ACRDO ELETRNICO DJe-194 DIVULG 02-10-2013 PUBLIC 03-10-2013)
37. Medauar, Odete, Controle da Administrao Pblica, So Paulo, RT, 1991, p. 175.
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38. Cappelletti, Mauro, Vindicating the Public Interest Through the Courts: A Comparativists Contribution, 25
Buffalo L, Rev., 643, 1976
39. Chayes, Abram, The role of the judge in Public Law Litigation, Harvard Law Review, vol.89, 1975-1976, p. 1284.
40. Comparato, Fbio Konder, Novas funes judiciais no Estado Moderno, Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional, So Paulo, RT, vol 4, maio de 2011, p.720. Eis as caractersticas do novo processo, magistralmente traadas
pelo mestre: Observou-se, assim, que a sua estrutura diferia do processo tradicional em vrios pontos. Os autores no litigam por interesse prprio, mas agem sem mandato na defesa de interesses coletivos. O objetivo da
demanda no resolver um litgio composto de fatos j acontecidos, mas editar normas de conduta para guiar
o comportamento do ru no futuro. O provimento judicial no necessariamente imposto, mas com frequncia
negoviado entre as partes. O juiz no decide questes de direito sobre a interpretao de normas jurdicas, mas
soluciona problemas de natureza econmica ou social, com o auxlio dos mais diferentes expertos, para criar
normas gerais a partir dos fatos presentes e da evoluo previsvel.
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41. Ver Berizonce, Roberto, Los conflitos de interes pblico, pp 3/32, disponvel em www.direitoprocessual.org.br
85
42. Projeto de Lei nesse sentido foi preparado pelo Cebepej Centro Brasileiro de Pesquisas e Estudos Judiciais,
criado por Kazuo Watanabe e atualmente presidido por Ada Pellegrini Grinover, submetido a debates e que deve
em breve ser apresentado ao Congresso Nacional (in O controle jurisdicional de polticas pblicas, coord. Ada
Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe, Rio, Gen-Forense, 2 ed., apndice).
43. Berizonce, Roberto, Los conflictos de interes pblico, in www.direitoprocessual.org.br, pp.10/13
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consagra una obligacin jurdica indeterminada, de valor poltico. No hay derecho a exigir
su cumplimiento y su finalidad es llamar la atencin fortaleciendo el debate pblico sobre
el tema. El pronunciamiento tambin puede contener mandatos inyuntivos (injunctions)
dirigidos a la Administracin para hacer o no hacer, de acuerdo a un modelo orientado al
dilogo, al cabo de la sentencia, pervve y se profundza para facilitar el cumplimento o la
ejecucin de lo decidido, mientras el tribunal escalona sus pronunciamentos com esse objetivo. En el litgio estructural la etapa de los remedios prcticamente no finaliza hasta que
el objetivo final sea alcanzado . Dicha etapa implica una larga y continua relacin entre el
juez y las partes durante la cual se van creando y diseando los medios para renovar las
condiciones que amenazan los valores constitucionales. El diseo del remedio determina
nada menos que el tribunal resulte involucrado en la reorganizacin de la institucin o servicio em funcionamiento, a travs de una intervencn constante y persistente. La ejecucin
pasa a constituirse em una etapa de continua relacin entre el juez y las partes, un vinculo
de supervisin a largo plazo que perdura hasta la satisfaccin efectiva de los reconocidos en
la sentencia. El juez participa, de ese modo, en un dilogo con los otros poderes del Estado
para la concrecin del programa jur:dico-politico de la Constitucin.
e) La actuacin judicial en la etapa de ejecucin de sentencia no habr de consistir en la
imposicin conpulsiva de uma condena , entendida como una orden detallada y autosuficiente, sino en el seguimiento de una instruccin fijada em trminos ms o menos generales
, cuyo contenido concreto habr de ser construido a partir del dilogo que necesariamente
se producir entre ls partes ,incluyendo a la autorid pblica, y el tribunal.
Em concecuencia, en la etapa de ejecucin correponder a la autorid pblica demandada (y
vencida) determinar el modo ms adecuado de cumplir con la sentencia de condena y, por
su parte, el tribunal actuante controlar la adecuacin de las medidas concretas a la orden
que ha impartido.
E no s a Alta Corte Argentina assim procedeu: na Colmbia, a Corte Constitucional,
que se destacou pelo ativismo na proteo de direitos fundamentais coletivos, elaborou
uma rica doutrina jurisprudencial que aplicou no problema carcerrio44 e em relao ao
direito sade45, cunhando um novo processo. Seguindo os mesmos princpios, diversos
pases hoje acolhem a possibilidade de controle jurisdicional de polticas pblicas por
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9. CONCLUSES
tempo de concluir. De tudo que se disse, decorre que:
1 O controle jurisdicional de polticas pblicas, exercido a posteriori e sempre
mediante provocao, no fere o princpio da separao do Poderes, apenas assegurando ao Judicirio o poder-dever de analisar a existncia e a compatibilidade das polticas
pblicas criadas e implementadas pelo Legislativo e pelo Executivo, respectivamente,
com a Constiuio, bem como o respeito dos direitos fundamentais prestacionais que esta
assegura;
2 Nesse papel de co-protagonista de polticas pblicas, o Judicirio pode adentrar o
mrito da atividade administrativa, sobretudo na hiptese de omisso, aferindo a finalidade, a motivao, os motivos e a observncia da moralidade administrativa, num sentido
amplo de legalidade que no se resume a vcios formais;
3 Nesses casos, o ativismo do juiz plenamente justificado mas deve ser submetido
a limites capazes de no lev-lo a substituir completamente, com sua atividade, a prpria
do exerccio de outras funes;
4 Um desses limites est na observncia do critrio de razoabilidade, entendido como
justo equilbrio entre a assegurao de valores e fins e proibio do excesso;
5 A tutela jurisdicional adequada aos chamados conflitos de direito pblico, envolvendo a atuao do Poder Judicirio no controle de polticas pblicas, deve se servir de um
novo processo, de natureza dialogal, com contraditrio e cognio ampliada, servindo-se
o magistrado da assessoria dos mais diversos expertos, e que acabe fixando aos demais
Poderes ordens abertas, a serem cumpridas segundo planejamento a ser oferecido pela
administrao, aprovado pelo juiz e executado progressivamente, sob a fiscalizao deste;
6 No caso concreto, a deciso condenatria deve ser anulada, na parte em que faz
89
referncia aplicao rgida de uma tabela de abertura de concursos pblicos, por no ser
razovel, por invadir atribuio especfica da administrao e por configurar at mesmo
julgamento extra petita;
7 A condenao obrigao de fazer que substituir a anulada deve possibilitar
administrao municipal a apresentao, em prazo a ser fixado, do planejamento apto
a criar ou preencher vagas necessrias e suficientes para atender s necessidades de oferecimento do direito sade devido pelo Hospital Salgado Filho;
8 A execuo desse planejamento, a ser discutido em audincias pblicas e aprovado
pelo juiz, dever ser acompanhada pelo prprio Ministrio Pblico, em estreito contato
com o juiz, podendo atuar tambm como fiscal da execuo o amicus curiae, at o cumprimento final da(s) ordem(s) da sentena, que pode se desdobrar em vrias etapas.
o parecer.
So Paulo, 7 de abril de 2014
Ada Pellegrini Grinover
Professora Titular de Direito Processual da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
91
SUMRIO
1. Introduo; 2. O regime das prescries no Novo Cdigo Civil; 3. As causas de interrupo da prescrio; 4. Novas
causas interruptivas da prescrio: interpelao ou Notificao Extrajudicial; 5. Interpelao e Notificao Extrajudicial
como causas interruptivas da prescrio: Seu Impacto No Ordenamento Jurdico Brasileiro; 6. Bibliografia.
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1. INTRODUO
O Instituto dos Advogados de So Paulo (IASP) solicita-nos um parecer acerca de projeto
de lei propondo alterao no inciso III do artigo 202 da Lei n. 10.406 de 10 de Janeiro de
2002 Cdigo Civil incluindo as notificaes extrajudiciais como causa de interrupo da
prescrio. A redao apresentada pelo projeto de lei a seguinte:
Art. 202:.......................................................................................................
III por protesto cambial, interpelao ou notificao extrajudicial
......................................................................................................................
Para fazermos essa anlise explanaremos, ento, o regime das prescries no Cdigo
Civil de 2002, a teleologia consubstanciada nas causas de interrupo da prescrio e, por
fim, um estudo sobre o impacto e a importncia que apresentam-se neste projeto de lei.
1. Para maiores referncias de nossa interpretao acerca do tema, recomendamos uma leitura mais aprofundada:
SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013.
93
se. No se suspende nem se interrompe o prazo; corre contra todos, e fatal. Termina na
hora pr-estabelecida2.
Percebemos, ento, a grave ausncia tcnica demonstrada pelo pai do Cdigo Civil
de 19163. Se temos efeitos distintos, temos, tambm, institutos distintos. Com efeito,
a prescrio, mais adequadamente tratada pelo Cdigo atual, veio a ter sua natureza
refinada. Podemos defini-la como a ineficcia da pretenso ocasionada pela inrcia de seu
exerccio da parte do titular de seu direito. Ao passo que a decadncia fulmina o prprio
direito, potestativo que .
Um aspecto importante no se alterou com o advento do diploma de 2002, foi este o
valor subjacente aos dois diplomas. A segurana jurdica, por certo, no valor absoluto
do ordenamento jurdico, mas goza de ampla aceitao e respeito, tanto porque importa
num critrio de estabelecimento do tratamento isonmico, quanto pela previsibilidade
que propicia, facilitando, at mesmo, o estabelecimento dos riscos no mercado negocial.
Encontra-se, nela, portanto, o grande alicerce inspirador dos institutos. Pois a pretenso
do titular do direito subjetivo no pode ficar, per saecula saeculorum, sob a cabea do
devedor, como a espada de Dmocles.
No outra a ideia que est por trs da decadncia. Fulminando o prprio direito
potestativo, sem submeter-se interrupo, tem efeitos ainda mais drsticos, dado que
da caracterstica do direito potestativo a imposio de um estado de sujeio outra parte,
que, a respeito disso, nada poder fazer.
O novel Cdigo, ento, fez bem ao, ainda que percebendo as suas semelhanas,
distinguir seus efeitos com base na diferena prpria de suas naturezas jurdicas.
2. BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil. vol. I Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1956, p. 351.
3. Importa notar o valor do trabalho doutrinrio feito durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916 que fez muito
ao especificar as diferenas necessrias de tratamento jurdico dos institutos. Dentre outros, o trabalho clssico
do preclaro de Agnelo Amorim Filho (AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da
decadncia e para identificar as aes imprescritveis. RT, v. 300, p. 7-37, 1960).
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4. CMARA LEAL, Antnio Luis da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 172-173.
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5. Despacho este, cabe dizer, que s ter o condo de interromper a prescrio caso ocorra a citao vlida do
ru, conforme o disposto no Cdigo de Processo Civil.
6. CMARA LEAL, Antnio Luis da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 172-173.
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7. LIMONGI FRANA, Rubens (org.) et alii. Enciclopdia Saraiva do direito. vol. XLV. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 436.
8. LIMONGI FRANA, Rubens (org.) et alii. Enciclopdia Saraiva do direito. vol. LV. So Paulo: Saraiva, 1980, p. 32-33.
97
Retomaremos, a partir de agora, tudo o que j fora exposto, para que seja possvel
captar o impacto da mudana legislativa ora proposta.
9. Exemplos j bem conhecidos que podemos, no presente estudo citar, so a arbitragem, a mediao e a
conciliao.
10. O do protesto cambial.
11. REALE, Miguel. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 35.
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Como pode ser visto, o presente projeto mostra-se consonante com a tendncia contempornea de desjudicializao dos conflitos. Tendncia esta que j foi fundamento
para outros novos institutos do direito privado, tais como o inventrio e a partilha extrajudiciais. Corroboramos, aqui, o entendimento de Francisco Cahali, de ser extremamente
benfica a opo trazida pela lei para os prprios jurisdicionados, pois a rotina forense na
capital paulista tem demonstrado a dificuldade e significativa demora na soluo judicial
de questes simples, meramente homologatrias de acordo12
Ademais, a segurana jurdica no valor nico do nosso ordenamento e deve
coordenar-se com outro valor to importante quanto, o valor da justia social13. De modo
que, conforme exposto em trabalho14, h evidente diferena quanto contagem dos
prazos nos casos de responsabilidade contratual e extracontratual.
Nos casos de responsabilidade contratual, a questo por ns j levantada da diviso
entre moras ex re e ex persona evidencia e esclarece a contagem do prazo prescricional.
Diferentemente ocorre quanto responsabilidade extracontratual. Nesta, h necessidade
de estabelecer distino entre dano-evento e dano-prejuzo, conforme lio de Antnio
Junqueira de Azevedo15. Como j dissemos, no trabalho ora citado, no seria justo
estabelecer como incio da contagem do prazo prescricional o dano-evento quando a
cincia do dano pode ser verificada apenas com o surgimento do dano-prejuzo, o qual
no necessariamente surge juntamento com o dano-evento.
O Cdigo Civil, todavia, deixou de disciplinar de forma clara a questo e a controvrsia
continua. Vemos, ento, mais um alcance do presente projeto, pois, ao estabelecer a
possibilidade para o credor de interromper a prescrio, ainda que tenha comeado quando
do dano-evento, consegue o reestabelecimento do prazo prescricional no momento que
exsurge o dano-prejuzo, bastando que seja feita, claro, a notificao ou interpelao
extrajudicial. D-se com isso, conciliao dos valores segurana jurdica e justia, to caros
12. CAHALI, Francisco Jos. Inventrio e partilha extrajudiciais Lei 11.441/2007. In CAHALI, Francisco Jos;
HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Direito das sucesses. 3. ed. rev., atual. e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007, p. 425.
13. Cf. sobre o assunto a exposio feita em SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos.
So Paulo: Atlas, 2013, p. 202.
14. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013, p. 215.
15. AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 33.
99
ao nosso ordenamento.
Por tudo o que fora exposto, ento, recomendamos a aprovao do presente projeto
de lei.
o nosso parecer.
So Paulo, 8 de junho de 2014.
6. BIBLIOGRAFIA
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e
para identificar as aes imprescritveis. RT, v. 300, p. 7-37, 1960
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo:
Saraiva, 2004.
CAHALI, Francisco Jos; HIRONAKA, Giselda Maria F. N. Direito das sucesses. 3. ed. rev.,
atual. e amp. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007
CMARA LEAL, Antnio Luis da. Da prescrio e da decadncia. Rio de Janeiro: Forense,
1982.
LIMONGI FRANA, Rubens (org.) et alii. Enciclopdia Saraiva do direito. vols. XLV e LV.
So Paulo: Saraiva, 1980.
REALE, Miguel. Histria do novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013.
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MANIFESTAO PE
AMPLIAO DA ARBITRAGEM NA
ADMINISTRAO PBLICA
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CONTRIBUIO DA COMISSO DE
ESTUDOS DE COMRCIO INTERNACIONAL
DO IASP SOBRE A ANLISE DE INTERESSE
PBLICO NAS MEDIDAS DE
DEFESA COMERCIAL
SUMRIO
Proposta de Regimento Interno do Grupo Tcnico de Avaliao de Interesse Pblico -- GTIP, Do GTIP, Da solicitao
de avaliao de interesse pblico, Da anlise prvia quanto solicitao de avaliao de interesse pblico, Da abertura
e da durao do processo, Da habilitao dos interessados, Do acesso aos autos, Da solicitao e oferecimento de
informaes aps a instaurao, Da audincia, Da concluso do processo, Disposies gerais.
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1. Relator: Luiz Eduardo Salles. Contriburam durante a elaborao desta minuta, a ttulo pessoal, Ana Carolina
Estevo, Adriana Dantas, Claudia Marques, Fernando Jablonski Amaral, Ingrid Bandeira Santos, Leonor Cordovil,
Luciana Dutra Oliveira Silveira, Lus Lima, Maria Ceclia Andrade, Milena da Fonseca Azevedo e Ricardo Inglez de
Souza. Eventuais erros devem ser atribudos exclusivamente ao relator.
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Artigo 14. O GTIP ter prazo de 4 (quatro) meses, a partir da instaurao da anlise,
para submeter ao Conselho de Ministros suas concluses quanto convenincia de se
suspender ou alterar medidas antidumping ou compensatrias definitivas, bem como de
no se aplicar medidas antidumping e compensatrias provisrias, por razes de interesse
pblico.
1. O prazo de que trata o caput poder ser prorrogado pelo GTIP com base em
deciso fundamentada.
Artigo 15. O processo de anlise do GTIP no poder prejudicar os prazos da investigao
do DECOM/SECEX, nem a aplicao de medidas antidumping ou compensatrias pela
CAMEX.
Artigo 16. Na hiptese de o GTIP iniciar sua anlise ainda durante a fase de investigao
conduzida pelo DECOM/SECEX, as concluses do Grupo no sero levadas apreciao
do GECEX ou do Conselho de Ministros da CAMEX antes que a recomendao final de
aplicao de medidas antidumping ou compensatrias, provisrias ou definitivas, esteja
considerao do Comit ou do Conselho.
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1. A solicitao ser feita por escrito ou correio eletrnico e ser respondida por este
ou aquele meio, sendo desnecessria a apresentao de original por escrito, no caso de
solicitao por correio eletrnico dos habilitados, ou dos representantes das partes listadas
nos incisos(a) a (g) do artigo 20.
2. A SEAE poder dispor sobre o acesso eletrnico verso pblica dos autos do
processo.
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Artigo 36. As disposies deste Regimento Interno entram em vigor em 180 dias.
Antes do termo inicial de vigncia das disposies deste Regimento, as partes e o GTIP se
orientaro, no que couber, pelas disposies deste Regimento.
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SUMRIO
1. A Sociedade Individual do Advogado; 2. Anteprojeto de Lei.
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2. ANTEPROJETO DE LEI
D nova redao ao ttulo do captulo IV e aos artigos 15, 16 e 17 da Lei n. 8.906/94 de
4 de julho de 1994, para permitir a constituio da sociedade individual do advogado.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1 Esta Lei altera a redao do caput e dos pargrafos 1, 2, 4 e 5 e acrescenta o
pargrafo 7 ao artigo 15; altera a redao do caput e acrescenta o pargrafo 4 ao artigo
16; altera o artigo 17 e o ttulo do captulo IV, todos da Lei n 8.906/94 de 4 de julho de 1994
(Estatuto da Advocacia), de modo a permitir a constituio da pessoa jurdica sociedade
individual do advogado, nas condies que especifica.
Art. 2 A Lei n 8.906/94, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia), passa a vigorar
com as seguintes alteraes:
CAPTULO IV
Da Sociedade de Advogados e da Sociedade Individual do Advogado
Art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade civil de prestao de servios de
advocacia ou constituir sociedade individual do advogado, na forma disciplinada nesta
lei e no regulamento geral.
1 A sociedade de advogados e a sociedade individual do advogado adquirem
personalidade jurdica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho
Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede.
2 Aplica-se sociedade de advogados e sociedade individual do advogado o
Cdigo de tica e Disciplina, no que couber.
3 .......................................................................................................................
4 Nenhum advogado pode integrar mais de uma sociedade de advogados, constituir
mais de uma sociedade individual do advogado, ou integrar, simultaneamente, uma
sociedade de advogados e uma sociedade individual do advogado, com sede ou filial
na mesma rea territorial do respectivo Conselho Seccional.
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Art. 109. Os princpios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definio,
do contedo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas no para definio
dos respectivos efeitos tributrios.
Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do
Distrito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias,
no tem competncia, o legislador tributrio, para alterar conformaes jurdicas de direito
privado.
2) O Cdigo Civil (Art. 980-A) foi alterado criando a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI). Tal fato consolida o entendimento da possibilidade da constituio de uma sociedade unipessoal, com apenas um scio? H
diferena no tratamento tributrio se comparada a sociedade unipessoal com as
sociedades com mais de um scio?
Entendo que sim. Trata-se de uma empresa profissional nos moldes das EIRELIs. O
vocbulo sociedade pode ser usado, como fico jurdica, para empresa profissional
de um s scio. E, evidncia, se for tida por uma sociedade individual, o tratamento
tributrio dever ser o mesmo das sociedades com mais de um scio.
3) constitucional e legal a pretenso de constituio de uma sociedade
de
advocacia individual, ou seja, uma sociedade unipessoal com apenas um scio?
Da mesma forma que a legislao civil criou as EIRELIs, com a incorporao de mais um
artigo ao Cdigo Civil, poder criar o tipo de entidade proposto no anteprojeto. O artigo
980-A est assim redigido:
Art. 980-A. A empresa individual de responsabilidade limitada ser constituda por uma
nica pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que no
ser inferior a 100 (cem) vezes o maior salrio-mnimo vigente no Pas.(Includo pela Lei
n 12.441, de 2011)(Vigncia)
1 O nome empresarial dever ser formado pela incluso da expresso EIRELI
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Poderia, por fora do 5-I do artigo 18, inciso XII, da LC 147/2014, cuja redao a
seguinte:
5o-I. Sem prejuzo do disposto no 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
seguintes atividades de prestao de servios sero tributadas na forma do Anexo VI
desta Lei Complementar:(Produo de efeito)
..............
XII - outras atividades do setor de servios que tenham por finalidade a prestao
de servios decorrentes do exerccio de atividade intelectual, de natureza tcnica,
cientfica, desportiva, artstica ou cultural, que constitua profisso regulamentada ou
no, desde que no sujeitas tributao na forma dos Anexos III, IV ou V desta Lei
Complementar,
visto que se trata de atividade de natureza profissional tcnica.
8) H necessidade de estipular um capital social mnimo a ser integralizado para
a constituio da sociedade de advocacia individual?
O capital social j est determinado no anteprojeto, que, se transformado em lei, ter
que ser respeitado pela Receita Federal.
9) A nomenclatura utilizada (sociedade de advocacia individual) apresentase consentnea com o conceito tcnico que indica o exerccio individual da
advocacia? Quais outras expresses poderiam indicar sem equvoco tal espcie
de sociedade?.
Como disse na introduo, uma sociedade individual uma fico jurdica, pois as
sociedades deveriam ter mais de uma pessoa participante. Em direito tributrio, todavia, as
fices so possveis. Coordenei, neste sentido, Simpsio de Direito Tributrio no Centro de
Extenso Universitria CEU, em que a matria foi tratada como possvel. No caso do IPI, por
exemplo, temos estabelecimentos interdependentes, que so varejistas ou distribuidores,
equiparados a indstrias, para efeitos de incidncia do imposto, verdadeira fico jurdica
para um tributo que tem natureza de industrializao e no de comrcio.
135
1. Caderno de Pesquisas Tributrias n 10 Taxa e preo pblico, Co-edio CEEU/Resenha Tributria, 1985, p.
353/4.
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individual ou advocacia individual, ou, ainda, da sigla S.A.I.. Nos papis, cartes, sites e
em qualquer outro instrumento de apresentao do profissional, pode ser proveitoso ele
poder contar com outras alternativas mais simples de identificao.
Ponho-me inteira disposio de V.Exa. para o que puder ser til, relativamente ao
Anteprojeto.
Saudaes
Fbio Ulhoa Coelho
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REQUERIMENTO CONJUNTO DA
OABSP, AASP E IASP
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Nesse sentido, o direito pleiteado para os Advogados tem seu fundamento no direito
social constitucional sade, previsto no caput do art. 6 da Constituio Federal, cuja
proteo deve ocorrer no mbito fsico e mental. A partir de tal premissa, o inciso XVII
garante o gozo de frias anuais para os trabalhadores.
Ainda, o direito ao descanso anual coroado pelo art. 24 da Declarao Universal dos
Direitos do Homem ao estabelecer que Toda a pessoa tem direito ao repouso e aos lazeres
e, especialmente, a uma limitao razovel da durao do trabalho e a frias peridicas
pagas.
O merecido descanso, que direito de todo trabalhador, garantido pela Constituio
Federal e pela Declarao Universal dos Direitos do Homem uma realidade distante para
a maioria dos 350 mil Advogados do Estado de So Paulo que trabalham sozinhos, sem
nenhuma estrutura societria, bastando verificar que h cerca de 19 mil sociedades de
advogados registradas na OAB.
Diante da ausncia de disposio legal uniforme sobre o assunto, alguns tribunais
brasileiros, mesmo que no integrantes da Justia Federal, adotam o comando do art. 62, I,
da lei 5.010/66, como parmetro para a fixao do recesso de final de ano, que estabelece:
Alm dos fixados em lei, sero feriados na Justia Federal, inclusive nos Tribunais
Superiores: os dias compreendidos entre 20 de dezembro e 6 de janeiro, inclusive.
Pelo texto do novo CPC, PL 8.046/10, cujo substitutivo j foi aprovado no plenrio da
Cmara e encontra-se para anlise no Senado, em vias de aprovao, os prazos ficaro
suspensos de 20/12 a 20/01, o que garantir, por consequncia, um perodo de frias para
os Advogados verbis:
Art. 220. Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20
de dezembro e 20 de janeiro, inclusive.
1 Ressalvadas as frias individuais e os feriados institudos por lei, os juzes, os
membros do Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica, da Advocacia Pblica e os
auxiliares da Justia exercero suas atribuies durante o perodo a que se refere o
caput.
2 Durante o prazo a que se refere o caput, no sero realizadas audincias nem
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PROVIMENTO 2.216/2014
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RESOLVE:
Artigo 1. - No perodo de 7 de janeiro a 18 de janeiro de 2015, consistente em 8 dias
teis, ficam suspensos os prazos processuais de qualquer natureza e a realizao de
audincias e sesses de julgamento, em Primeiro e Segundo graus.
Pargrafo 1. - O expediente das Unidades do Tribunal de Justia, em Primeiro e
Segundo graus, ser normal.
Artigo 2. - O disposto no artigo 1. deste Provimento no se aplica s aes envolvendo
rus presos, s aes envolvendo o interesse de menores e as aes cautelares de qualquer
natureza, tampouco a prtica de ato processual de natureza urgenteem ao de qualquer
natureza.
Artigo 3. - Este Provimento entra em vigor na data de sua publicao.
REGISTRE-SE. PUBLIQUE-SE. CUMPRA-SE.
So Paulo, 13 de outubro de 2014.
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JUSTIFICATIVA
As estatsticas apontam a existncia de cerca de 5 (cinco) milhes de bacharis em
Direito no Brasil, potenciais candidatos inscrio dos quadros da OAB. Os atuais 750
(setecentos e cinquenta) mil advogados j colocam o Brasil no ranking dos trs pases com
maior nmero desses profissionais, tanto em nmeros absolutos quanto per capita, ao
lado de Estados Unidos e ndia.
Esse verdadeiro exrcito de bacharis que, sobretudo por no lograrem xito no Exame
da Ordem dos Advogados do Brasil, ficam fora do mercado de trabalho, vive um legtimo
drama social. Aps dedicarem cinco anos de suas vidas, com grande investimento pessoal
e financeiro, descobrem-se vtimas de verdadeiro estelionato educacional. A reprovao
do Exame de Ordem mostra que, mesmo aps tanto esforo, a faculdade no lhes forneceu
o necessrio conhecimento para o exerccio da advocacia.
Assim, com a inscrio de estagirio j expirada (o prazo de 2 (dois) anos a partir do
terceiro ano do curso de Direito), e sem a inscrio como advogado, esse bacharel se v
em um verdadeiro limbo profissional, sem poder exercer legitimamente a atividade para a
qual buscou se preparar.
A soluo para esse problema, no entanto, no pode ser a extino desse Exame, como
por vezes se aventa.
Ainda que sejam vtimas do sistema educacional, a reprovao no exame de ordem
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mostra que o candidato ainda no est preparado para assumir a responsabilidade perante
a sociedade exigida do advogado. O Advogado lida com vidas, patrimnio, sade, e deve
estar bem preparado para no acabar prejudicando a tutela dos direitos daqueles que
representa.
A soluo que ora se aventa parece mais razovel: conferir status jurdico, perante
a OAB, ao bacharel que ainda carece desse requisito fundamental sua inscrio como
advogado: a aprovao no Exame de Ordem.
Para tanto, confere-se a ele a possibilidade de se inscrever como paralegal, com direitos,
prerrogativas e deveres, semelhantes ao do estagirio de direito, exceto que tal inscrio
no seria limitada no tempo. A criao dessa funo, que j convive de forma profcua
com as demais profisses jurdicas nos Estados Unidos da Amrica, parece ser a soluo
intermediria ideal para, de um lado, resguardar o interesse da sociedade e, de outro, retirar
do limbo profissional esses milhes de bacharis que hoje carecem de status jurdico.
Diante da relevncia da matria, peo aos nobres Pares o apoio e aprovao da
proposio.
Sala da Comisso,
Deputado SERGIO ZVEITER
PSD/RJ
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no exame da OAB. Este nmero cresce, geometricamente, a cada nova edio desse exame
de habilitao, indispensvel, no Brasil, admisso como advogado.
A soluo simplista e equivocada de abrigar esses bacharis como paralegais leva
a questo situao do inusitado. Nas provas e nos concursos em geral, de aferio de
conhecimento, premia-se o saber dos vencedores. Com esses paralegais, seria, o Brasil, o
nico lugar no mundo onde a pessoa, promovida, ganhando uma profisso. Na maioria
dos casos, esses pobres bacharis j foram enganados por uma vez, ao frequentarem
cursos desprovidos de condies mnimas de ensino. No podem, com rtulo novo, ser
enganados mais uma vez.
Na medida em que tal projeto se convole em lei vade retro os prximos passos, j se
antev: esses mais de um milho diplomados nos cursos de direito, reprovados no Exame
de Ordem (exatamente os que demonstraram inaptido para o exerccio da advocacia)
formariam um sindicato ou algo do gnero. Em seguida, viria uma presso sobre a OAB e
assim, de novo, se reabre a demanda sobre a manuteno do Exame de Ordem. O risco de
se comprometer a advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil maior do que parece.
falsa a argumentao de que esse contingente de bacharis estaria nos escritrios
de advocacia. Ao contrrio, a esses escritrios s interessa o profissional capaz, habilitado
na Ordem dos Advogados do Brasil. De outro modo, a qualidade de seus servios estaria
posta em cheque, j que realizado por mos inabilitadas.
preciso trazer a texto que a funo dos paralegais no pode se confundir com a
funo do advogado. O radical para, de origem grega, corresponde a estar ao lado, no
no mesmo lugar. Para o exerccio de suas funes, necessariamente auxiliares, presume-se,
a pessoa deve deter habilidades variadas, como a organizao da agenda, o manuseio de
computadores e sistemas de comunicao, a confeco de relatrios; so trabalhos que
reclamam outro tipo de formao. Dessa equivocadamente pretendida acomodao do
exercito de bacharis frustrados como paralegais, resultaria, na verdade, uma humilhao
desse contingente, a todos ludibriando, inclusive a si prprio.
O Brasil detm, hoje, aproximadamente 1.260 Faculdades de Direito, e o resto do mundo,
somado, possui 1.100 (dados da OAB/SP). Est a, certamente, a origem do problema.
preciso impedir que esse projeto, que j venceu a etapa da Comisso de Constituio e
Justia da Cmara dos Deputados, em Braslia, se transforme em lei.
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A proposta compromete e conspira contra a lei que rege o estgio profissional. Tambm
como proteo cidadania, urge a rejeio esse projeto, tendo em vista os prejuzos que
a atuao desses bacharis reprovados no Exame da OAB, poderiam causar Sociedade.
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SUMRIO
1. Relatrio; 2. Fundamentao; 3. Concluso.
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1. RELATRIO
Aos 27 de Agosto de 2014, em reunio ordinria da Comisso de Novos Advogados, foi
trazido discusso o Projeto de Lei n 5.749/2013, de autoria do deputado Sergio Zveiter,
que altera o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n 8.096/94,
para instituir a figura jurdica do paralegal e estabelecer os requisitos e procedimentos
necessrios inscrio nos quadros da OAB sob tal designao.
Pela proposta, todo bacharel em Direito sem registro como advogado poder inscreverse como paralegal para exercer as mesmas atividades do estagirio de Direito, que pode
trabalhar na rea desde que esteja em conjunto com advogado e sob responsabilidade
deste.
Como justificativa, o autor do projeto sustenta que existem no Brasil cerca de cinco
milhes de bacharis em Direito que ainda no lograram aprovao no Exame da OAB,
os quais se encontram em um limbo profissional, pois perderam sua inscrio como
estagirio e ainda no podem atuar como advogados, ficando, portanto, fora do mercado
de trabalho. O autor acrescenta que a funo seria criada sem limitao no tempo, como
j ocorre nos Estados Unidos da Amrica, sendo, em seu entendimento, a melhor forma de
incluir os referidos bacharis no mercado de trabalho.
No entanto, em negociaes na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania,
prevaleceu o entendimento pela limitao da atuao do paralegal por um prazo de at
trs anos, perodo aps o qual o bacharel em Direito precisar ser aprovado no exame da
OAB para poder continuar praticando os atos descritos no art. 1 do Estatuto da Advocacia
e da Ordem dos Advogados do Brasil.
Nesta trilha, a coordenao da CNA solicitou a elaborao do presente, com uma
anlise crtica da matria ora relatada, sobre a qual passo a opinar.
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2. FUNDAMENTAO
De incio, observa-se que a estimativa do nmero de bacharis em Direito sem registro
na OAB carece de qualquer pesquisa ou indicador capaz de comprovar a existncia de
contingente to expressivo, na ordem de cinco milhes de bacharis, o que coloca em
dvida a verossimilhana deste dado.
Outrossim, mesmo se admitido tal nmero, foroso de se reconhecer que a estatstica
precria na medida em que se baseia em nmero absoluto, sem desconsiderar quem optou
por exercer as demais atividades ligadas rea jurdica que vo alm da advocacia,
menos ainda quem decidiu por mudar de carreira ou at mesmo em empreender em um
novo negcio.
No obstante estas incorrees, h de se reconhecer que existe de fato uma
preocupao na sociedade brasileira com relao aos bacharis que no logram xito
no Exame da Ordem, sendo esta uma questo frequentemente em pauta na mdia e nos
meios acadmicos.
Contudo, inegvel que a raiz deste problema foi a banalizao do ensino jurdico no
pas, onde os cursos nesta rea se proliferaram de forma descontrolada, passando de, aproximadamente, 200 na dcada de 1990, para os mais de 1300 existentes segundo os ltimos
levantamentos. Neste ponto, vale lembrar que h no Brasil mais faculdades de Direito do
que a soma de todas as presentes nos demais pases do mundo1.
Feita esta constatao, resta analisar se o projeto idealizado atingir a sua finalidade
de regular nova carreira jurdica ou se ser mera medida com efeito paliativo para tirar os
bacharis do mencionado limbo profissional. Para tanto, faz-se necessrio o estudo da
realidade americana na qual o projeto foi inspirado.
Consta do site da American Bar Association, equivalente OAB nos Estados Unidos,
que um paralegal uma pessoa qualificada por formao, treinamento ou experincia de
trabalho, empregada por um advogado, escritrio jurdico, corporao, agncia governamental ou outra entidade, que desempenha especificamente trabalho legal delegado, pelo qual
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o advogado responsvel.
De mais a mais, verifica-se que geralmente, paralegais no podem representar os clientes
nos tribunais, tomar depoimentos, ou assinar peties2.
Ou seja, o paralegal nos Estados Unidos da Amrica no pode exercer atividades privativas dos advogados, como postular em juzo e prestar consultoria, ainda que esteja sob a
superviso de um advogado. V-se, portanto, que o projeto em anlise fugiu do modelo
americano e atribuiu aos paralegais poderes que vo alm daqueles que seriam necessrios para o exerccio de uma funo de assessoramento.
Note-se ainda que nos EUA a funo de paralegal foi regulamentada como uma carreira
profissional, sem exclusividade aos bacharis em Direito, tampouco limite no tempo, de
modo que no se trata de categoria intermediria ou provisria para quem ainda no
tenha logrado xito no Exame da Ordem.
Esta questo de extrema relevncia ao passo que o projeto em anlise foi modificado
para limitar por at trs anos a atuao do paralegal no Brasil, o que faz cair por terra a justificativa de que estaria sendo criada mais uma opo para os profissionais da rea jurdica.
Deste modo, o modelo proposto desvirtuou a figura original do paralegal, pois
se pretende criar situao jurdica temporria e no uma carreira profissional, que sequer
resolver a situao dos bacharis, os quais permanecero no limbo profissional se no
conseguirem xito no Exame da Ordem ao final do terceiro ano como paralegal.
Acrescente-se ainda que a figura tambm foi desvirtuada pelo seu exerccio ter sido
restringido aos bacharis em Direito, que ainda tero poder de postular em juzo, em total
contradio com a carreira que inspirou o projeto. Isto, pois nos EUA qualquer pessoa
devidamente capacitada como paralegal pode exercer a funo para auxiliar o advogado
nas atividades que no lhe so privativas.
Em outras palavras, aps uma anlise da realidade americana em conjunto do modelo
proposto no referido projeto, denota-se claramente a finalidade do projeto para o
2. Disponvel em <http://www.americanbar.org/groups/paralegals/resources/information_for_lawyers_how_
paralegals_ can_improve_your_practice.html> . Acesso em 15/09/2014.
163
3. CONCLUSO
Pelo exposto, opino no sentido de que o Projeto de Lei n 5.749/2013 no trar
melhorias, muito menos solues, para o limbo profissional no qual se encontram os
bacharis de Direito, sem registro na OAB, o qual ser extinto ou reduzido apenas quando
forem adotadas medidas com foco no aprimoramento da qualidade do ensino jurdico no
Brasil, eis que pela atual redao do projeto haver to somente a postergao por
mais trs anos do referido limbo profissional.
Alm disso, a proposta de criao da figura do paralegal contraditria na medida em
que a ideia concebida criar, na prtica, um advogado e no um assistente nos moldes do
paralegal americano, que servira como inspirao ao Autor do projeto, cuja proposta se
demonstra ainda mais desnecessria quando se tem em mente que j existe figura anloga
na realidade brasileira sob a denominao mais comum de assistente jurdico, pela qual
os bacharis brasileiros podem prestar assistncia aos advogados tal como ocorre com os
paralegais nos EUA, excetuando-se os atos privativos dos advogados.
o parecer.
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A fica muito clara uma distino entre quem o advogado, o consultor e o paralegal. No
temos isso, nem por experincia e nem por cultura no Brasil e a preocupao que notamos
que a justificativa do Projeto de Lei que existem mais de cinco milhes de bacharis
que foram reprovados no exame de ordem e isso tem um clamor social e por essa razo
deveriam ter algum tipo de espao no mercado. Isso s mostra como se est acomodando
pessoas que foram reprovadas no exame de ordem e dando um prmio de consolao
sem nenhum tipo de estruturao para isso. Os prejuzos em relao a isso que como no
existe essa estruturao da profisso do paralegal o que vai acontecer que essa pessoa
vai acabar atuando em muitas circunstncias atendendo clientes como um advogado
porque na prtica, e isso se sabe muito bem, que quando um cliente vai a um escritrio de
advocacia e ele apresentado se no se faz uma distino e, normalmente, em reunies s
so colocados advogados para atender ele receber orientao, consultoria de uma pessoa
que no est habilitada para isso. O que no deve ser feito, provavelmente, vai ser feito
porque se vai depender muito da postura de cada estrutura de no colocar o paralegal em
contato com o cliente porque ele uma figura que trabalha noback office,que subsidia
com trabalhos especficos, como trabalhos de diligncias, digamos, menos intelectuais, do
que o trabalho intelectual que o trabalho primordial do advogado. Nossa preocupao
a seguinte: se o que se pretende fazer uma evoluo em termos de estruturao da
advocacia, muito bem. Mas no dessa maneira, como um prmio de consolao para quem
no teve sucesso no exame de ordem. Alm disso, h dois problemas graves, um, mais de
estrutura. Hoje h 850 mil advogados inscritos no Brasil inteiro e se imaginarmos que vamos
pegar esse contingente agora o Projeto de Lei tem uma vedao de trs anos- ao fazermos
uma conta, grosso modo, estamos falando de um contingente de no aprovados de cerca
um milho de pessoas. Imagine dobrar a estrutura de atendimento em termos de registro
e organizao dessas pessoas. um inchao do ponto de vista estrutural que preocupa at
as estruturas de cada seccional do Brasil mas a, um ponto mais interno do que externo.
O outro ponto que em termos de cidadania um prejuzo muito grande que se vai, e
isso muito fcil de observar, desprestigiar o estgio porque se possvel ter pelo mesmo
valor, sem restries de horrio - hoje a lei do estgio estabelece seis horas - essas pessoas
vo acabar ocupando o lugar de grande parte daqueles que fazem estgio. O estgio, esse
sim, regulamentado pela Ordem [dos Advogados do Brasil] em que o estagirio tem uma
carteira que lhe confere algumas das atividades especficas do advogado, reconhecida
pela ordem, nos 4 e 5 anos. Nesse momento que ele define como vai se encaminhar
profissionalmente num escritrio de advocacia, num departamento jurdico, isso no mbito
privado, se vai prestar concurso pblico porque no gostou da advocacia, se vai ficar num
escritrio, se vai abrir o prprio escritrio, se vai trabalhar num departamento jurdico de
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empresa, ou no direito penal ou com consultoria com contratos. um dos ambientes mais
importantes para a formao dos advogados das novas geraes, a realizao do estgio.
Nesse aspecto, o fato de se colocar esse contingente enorme, como eu disse, numa conta
a grosso modo, em trs anos estamos falando em um milho de pessoas, mais do que se
tem de advogados inscritos. No consigo enxergar nenhum tipo de benefcio. As pessoas
que realmente queiram exercer a profisso devem se qualificar para tanto e prestarem o
exame de ordem e obterem sucesso.
Jus Econmico - Do ponto de vista do exerccio das funes existe uma grande
diferena entre o estagirio e o paralegal?
Jos Horcio- Sim, se fizer uma consulta vai observar que h muitos escritrios que
tem trabalhado com a figura do paralegal, mas so escritrios muito bem estruturados
que segmentam muito bem essa funo. Esse paralegal tem os estagirios dedicados a
trabalhos de pesquisa, de estudo internamente, no escritrio, e deixam para o paralegal
essa funo mais externa como ir a fruns. Mas vai haver tambm, uma grande mudana,
no a curto prazo, mas com o Processo Judicial Eletrnico vai acontecer uma mudana de
funes porque no ser mais necessrio ir fisicamente a lugares, mas vai precisar coletar
essas informaes. O paralegal faz um trabalho de secretariado, mas com uma noo das
implicaes que aquilo temnum contexto jurdico, ele conhece melhor do que um auxiliar
169
administrativo como funciona a parte jurdica para poder trazer as informaes. Tambm
bom destacar que a experincia, principalmente, a americana tem um sistema de coleta
de provas feito para um processo judicial que o chamado Discovery e, nesse processo,
essa figura do paralegal muito importante porque uma pessoa que faz intermediao
e contato, um trabalho muito especfico nesse sentido, coisa que no nossa experincia
aqui. Nosso sistema totalmente diferente que demanda muito menos desse tipo de
atividade.
Jos Horcio Pela nossa cultura, a funo do paralegal acaba sendo muito mais
limitada hoje, o trabalho o mesmo que um auxiliar administrativo poderia fazer. Ao invs
do paralegal, usa-se um portador para devolver um processo num frum fisicamente. Na
verdade, se precisa de uma pessoa que tenha a capacidade nica e exclusiva de levar um
documento de um lugar para o outro, nada alm disso. Ele no precisa de nenhum tipo
de ao, interferncia ou conhecimento especfico para realizar aquilo. Ento colocar isso
dentro de um guarda-chuva, porque essa nossa maior preocupao, dentro da estrutura
da Ordem dos Advogados algo que realmente depende de um amadurecimento e no
me parece que tem que ser de cima para baixo, principalmente, com essa justificativa do
projeto que ela equivocada, como j disse. O ponto central da discordncia no sentido de
que tem que se acomodar as pessoas que no tiveram sucesso no exame de ordem.
Jus Econmico- Estima-se que haja cinco milhes de bacharis em direito no Brasil
que ainda no foram aprovados no exame da OAB. A que o senhor atribui o nmero to
alto?
Jos Horcio- No tenho a menor dvida de que isso decorre do pssimo nvel de
ensino jurdico que temos no pas. Temos no Brasil mais faculdades do que o mundo inteiro
tem somado, o que j mostra a um verdadeiro absurdo do ponto de vista comparativo. E
especialmente, em razo dessa proliferao de faculdades o que ocorre, de uma maneira
indiscriminada se vendeu para o mercado uma possibilidade de melhoria de condies
salariais, muito mais do que o exerccio da prpria profisso, ento as pessoas procuravam
fazer uma faculdade de direito para ter o diploma para melhorar o seu currculo e no
necessariamente para exercer a profisso ou ainda para poder estar habilitado para fazer
um concurso pblico. Evidentemente a pessoa termina a faculdade e faz o exame de
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ordem, mesmo que ela no v advogar, ter a carteira do advogado d uma perspectiva
de cenrio inclusive de possvel ganho ou trabalho no futuro. Ento essa m qualidade
do ensino jurdico, as faculdades abertas sem nenhum tipo de estrutura, sem professores
qualificados, sem especialmente um vestibular adequado que faa o filtro inicial e a joga
no mercado essas pessoas que no tem a menor qualificao para tanto.
Jos Horcio Essa tentativa na verdade de acabar com exame da ordem acontece
j h algum tempo. Algumas foram essas tentativas, mas o conselho federal da Ordem
dos Advogados tem sido muito diligente em evitar que isso tudo ocorra. O exame de
ordem foi criado nos anos 1970 e a importncia dele decorre exatamente do fato de como
o advogado representa o cidado, o advogado o instrumento que o cidado tem para
ingressar no poder judicirio muito importante que aja pela Ordem dos Advogados que
a entidade, do ponto de vista legal, que representa essa profisso que possa atestar
quele que procura o advogado que ele tenha as condies mnimas para exercer aquela
profisso. A importncia do exame de ordem a garantia que se d ao cidado de uma
qualificao mnima para que o direito dele possa ser bem atendido tanto que quando
ele vai discutir desde as questes menores do ponto de vista econmico, mas que so as
maiores em termos de importncia da vida das pessoas como quando elas vo discutir
sua situao pessoal, familiar, numa separao, no estabelecimento de alimentos, numa
locao esse profissional o que vai estar habilitado para poder defender o interesse dela
perante o poder judicirio e a dar toda a orientao necessria. A Ordem d essa chancela
reconhecendo que aquele profissional.
Jos Horcio A partir do momento que se considera que o artigo 133 da Constituio
Federal que a advocacia indispensvel administrao da justia prerrogativa, na
verdade da advocacia estabelecer essa organizao de trabalho. Eu no diria que talvez
haja alguma inconstitucionalidade no projeto mas haveria a, de fato, uma ilegalidade
porque cabe Ordem propor e organizar a profisso.
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Jos Horcio- Como falamos anteriormente, por que existe esse nmero enorme de
pessoas que no passam no exame de ordem? Por conta de uma m qualificao jurdica.
Se a pessoa tem esse problema de base e ela no vai recuperar isso, e s consegue
recuperar isso como estudo, ela no vai conseguir passar no exame de ordem que o
mnimo que se exige para ela poder exercer a profisso, se ela comea a trabalhar numa
funo de paralegal que diferentemente do estgio, que tem o conceito de aprendizado,
e, inclusive, uma limitao de horrios ento a pessoa s pode fazer seis horas, exatamente
para que ela possa fazer a faculdade e se prestigiar da faculdade, ela, como paralegal no
vai ter nenhum tipo de limitao de horrio, com isso, que tempo iria sobrar para ela poder
estudar? Quase que nenhum. Ento ela vai se afundando cada vez mais e diminuindo a
perspectiva dela, nesse caso. Realmente s com muito esforo ela conseguiria fazer as duas
coisas ao mesmo tempo.
http://www.juseconomico.com.br/entrevistas-ler/id/31
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ANEXO
PLANO DE AO PARA PACIFICAO DAS PRISES EM SO LUIS
Balano - 09/01 a 10/04
Linha do tempo:
09/01 - Reunio do Ministro da Justia com a Governadora, a Presidenta do TJ-MA, a Procuradoria-Geral de
Justia e o Defensor-Geral do MA, com anncio de 11 medidas de pacificao das prises (Anexo I)
10/01 - Instalao do Comit de Gesto da Crise, denominado Comit de Gesto
Integrada do Plano de Pacificao das Prises em So Luis, formalizado em Decreto
- Elaborao do Plano de Pacificao, desdobrando as 11 medidas em aes/responsveis/prazos e inserindo
algumas medidas adicionais
- Elaborao de metodologia de monitoramento da crise pela Governadora, para acompanhamento dirio do
status de cada ao
13/01 a 16/01 - Realizao de reunies de elaborao de medidas estruturantes e implementao de aes
emergenciais, conforme previsto no Plano
13/01 Envio de reforo da PRF para operao especial de controle nos principais acessos capital
14/01 Edio de Resoluo Conjunta do Sistema de Justia do Maranho para organizar mutiro de
defensores, promotores e juzes para processos de execuo penal (TJ, MP-MA, DPE)
16/01 e 17/01 Visita do Ministerio da Sade e Depen-MJ para apoio e implementao da Politica nacional de
Ateno Integral a Saude da pessoa privada de liberdade no sistema prisional (PNAISP)
16/01 - Reunio da Governadora com Presidenta do CONSEJ, Maria Tereza Uille, com pauta sobre relevncia
de integrao de sistemas de tecnologia da informao que se relacionam populao carcerria (SEJAP,
SSP, sistema de justia)
17/01 - 2a Reunio do Comit de Gesto Integrada (Anexo II)
18/01 Envio de reforo da Fora Nacional
18/01 Primeira transferncia de presos para o sistema penitencirio federal
18/01 a 22/01 - Realizao de reunies de elaborao de medidas estruturantes e implementao de aes
emergenciais, conforme previsto no Plano
23/01 - 3a Reunio do Comit de Gesto Integrada (Anexo III)
24/01 a 28/01 - Realizao de reunies de elaborao de medidas estruturantes e implementao de aes
emergenciais, conforme previsto no Plano
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de 7 outros Estados brasileiros. Houve suporte logstico do TJ e do MP Estadual, alm do compromisso desses
rgos de tornar o mais gil possvel a anlise e deciso desses processos. Os resultados foram: 3240 processos
analisados e 1309 atendimentos presenciais (detalhamento no Anexo XI). O relatrio final da Fora Nacional
da Defensoria Pblica foi apresentado em 10/04 ao Comit de Gesto Integrada, em sua 7 Reunio, com uma
lista de recomendaes para melhoria do sistema prisional.
2 - EMERGENCIAL: Apoio Psicolgico para policiais e agentes penitencirios
Aes: A SENASP-MJ est coordenando uma ao de atendimento psicolgico aos profissionais que esto
trabalhando diretamente com o sistema prisional maranhense: policiais (primeira etapa da ao, de 10/02 a 10/03)
e aos agentes penitencirios (segunda etapa da ao, prevista para julho de 2014, aps nomeao dos novos
agentes). Os atendimentos so realizados por psiclogos de outros Estados brasileiros, com financiamento
pela SENASP-MJ. Na primeira semana, de 10/02 a 14/02, foram atendidos 123 policiais da PM. Na segunda
semana, foram atendidos 175 policiais da PM e 10 policiais da Fora Nacional. Alm disso, foi realizado grupo de
reflexo com 55 policiais da Fora Nacional.
Observaes: O objetivo dessa ao fornecer suporte psicolgico para profissionais submetidos a
elevada presso em ambiente de crise, evitando transtornos fsicos e mentais, bem como situaes de abusos
decorrentes de excesso de violncia.
3 - ESTRUTURANTE: Adeso Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Pessoa Privada de Liberdade no
Sistema Prisional e criao da Poltica Estadual de Ateno Integral Sade da Pessoa Privada de Liberdade no
Sistema Prisional
Aes: Depois de reunies com DEPEN-MJ e Ministrio da Sade e de visitas tcnicas, decidiu-se pela adeso
do Maranho Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Pessoa Presa (primeiro Estado a fazer essa
adeso), includa a adeso ao servio de avaliao e acompanhamento das medidas teraputicas aplicveis
pessoa com transtorno mental em conflito com a lei. A partir dessa adeso, foi assinado pela Governadora um
Decreto com Poltica Estadual de Ateno Integral Sade da Pessoa Privada de Liberdade no Sistema Prisional
(Anexo V). Alm disso, foi formalizada em 14/02 a criao do Grupo Condutor Estadual para a implementao
das aes.
Observaes: H relatos de pessoas que trabalham nas unidades prisionais que indicam que algumas mortes no
sistema prisional em 2013 e 2014 podem estar relacionadas a presos que fazem uso abusivo de drogas e a presos
com quadro de transtorno mental. Nesse contexto, alguns atos de violncia brbaros, como as decapitaes,
podem de alguma forma ter relao com problemas de sade mental.
4 - ESTRUTURANTE: Regramento pelo Poder Judicirio da aplicao e acompanhamento de medidas teraputicas cautelares
Aes: O TJ-MA est elaborando provimento que disciplina o procedimento para a execuo, a avaliao e o
acompanhamento das medidas teraputicas cautelares, aplicveis pessoa com transtorno mental em conflito
com a lei, considerando as diretrizes do SUS, da Poltica Antimanicomial, da Resoluo CNPCP 04/2010 e da
Poltica Nacional de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional. A
previso de que o provimento seja editado no ms de abril de 2014.
5- ESTRUTURANTE: Criao de Poltica Estadual de Alternativas Penais e Monitoramento Eletrnico, com
suporte da Poltica Nacional de Alternativas Penais
Aes: Depois de vrias reunies com o DEPEN, foi elaborado Pacto Estadual com uma Poltica Estadual de
Alternativas Penais e Monitoramento Eletrnico, assinado pela governadora, TJ-MA, MP-MA e DPE-MA em
30/01 (Anexo VI). O objetivo incentivar a aplicao e o acompanhamento das alternativas penais.
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Observaes: Uma das aes da poltica o monitoramento eletrnico, sendo 200 tornozeleiras financiadas por
convnio com o DEPEN, com assinatura prevista para o ms de abril de 2014. Pelos termos do Pacto, a execuo
da poltica de co-responsabilidade do Executivo e do Judicirio.
6 - ESTRUTURANTE: Implementao da Escola de Gesto Penitenciria do Estado do Maranho
Aes: Depois de vrias reunies com o DEPEN, foram elaborados Medida Provisria e Decreto que estruturam
a Escola e criam cargos comissionados, assinados em 30/01 (Anexo VII). Essa Escola j tem espao fsico
devidamente organizado (conforme vistoria feita pelo DEPEN), com equipamentos que foram adquiridos em
2013 com recursos do DEPEN (R$ 155 mil).
Observaes: A nova Escola visa aumentar e qualificar a capacitao dos servidores penitencirios,
inserida num contexto de mudanas para a valorizao dos servidores penitencirios como profissionais que
devem estar aptos a trabalhar para uma adequada custdia e ressocializao das pessoas presas.
7 - ESTRUTURANTE: Reformulao do Conselho Penitencirio Estadual
Aes: A partir de sugesto apresentada em visita realizada no Maranho pela Presidenta do Colegiado de
Secretrios de Justia - CONSEJ, Maria Tereza Uile, o Ministrio Pblico Federal - MPF props novo formato para
estrutura e atividades do Conselho Penitencirio. Os debates a esse respeito esto em curso, envolvendo todos
os setores governamentais e da sociedade civil envolvidos. O novo regimento do Conselho, em que constar
sua reformulao, ser editado provavelmente no ms de abril de 2014.
8 - ESTRUTURANTE: Plano de Assistncia Humanitria nas Prises
Aes: Foi assinado em 30/01 Decreto que institui o Plano de Assistncia Humanitria nas Prises (Anexo
VIII), com a criao de ncleos de assistncia religiosa, educao, ateno mulher, assistncia social,
capacitao profissional e insero no mercado de trabalho. Est prevista tambm, a partir de marco de 2014,
a potencializao do programa Comear de Novo, com a realizao de semanas de documentao em todas
as unidades prisionais existentes no Estado do Maranho, por meio de aes do TJ-MA e das unidades moveis
do Viva cidado com parceiros.
Observaes: O pblico-alvo do Plano no apenas os presos, mas tambm suas famlias e as vtimas de
crimes ocorridos na capital decorrentes de distrbios nas prises, com as respectivas famlias. A Semana de
Documentao ocorreu nas Unidades CDP, PSL 1, PSL 2, CADET, CCPJ Pedrinhas, Penitenciria de Pedrinhas (PP)
e no Presdio Feminino durante o ms de fevereiro, com a emisso de 127 carteiras de identidade, entre outros
documentos. No ms de maro, foram realizadas emisses de carteira de identidade nas unidades prisionais dos
bairros Olho Dgua e Anil, e no municpio de Rosrio.
9 - ESTRUTURANTE: Ampliao do acompanhamento das pessoas que esto em regime semi- aberto e dos
egressos do sistema prisional
Aes: Ampliao do nmero de equipes do Ncleo de Monitoramento dos Egressos em Geral (NUMEG), de
seis para dez equipes. As equipes so compostas por assistentes sociais e agentes prisionais, responsveis por
acompanhar o cumprimento das condies de priso domiciliar, de penas restritivas de direito, livramento
condicional e das condies de medidas cautelares.
10 - ESTRUTURANTE: Nomeao de novos defensores pblicos estaduais
Aes: Em fevereiro e maro foram editados atos de criao de vinte novos cargos de defensores pblicos,
para fortalecer a assistncia jurdica da populao carcerria. Todos os novos defensores atuaro diretamente
no Complexo de Pedrinhas ou nas comarcas do interior do Estado, nas quais tramitam processos de grande parte
dos presos que esto no Complexo de Pedrinhas.
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ANEXO I
11 MEDIDAS ANUNCIADAS
09/01
1. Criao de um Comit de Gesto Integrada da Crise
2. Transferncia de presos para o sistema penitencirio federal
3. Reforo do contingente da Fora Nacional
4. Reforo da atuao da Polcia Rodoviria Federal nos acessos capital
5. Apoio psicolgico aos agentes penitencirios e policiais que atuam no Complexo de
Pedrinhas
6. Realizao de Fora Nacional da Defensoria Pblica
7. Fortalecimento da inteligncia prisional
8. Estmulos aplicao de alternativas penais e criao de um programa de monitoramento
eletrnico dos presos
9. Fortalecimento da assistncia humanitria aos presos e suas famlias, envolvendo educao, assistncia,
liberdade religiosa, trabalho e questes de gnero
10. Fortalecimento da ateno sade dos presos
11. Construo e reforma de unidades prisionais
ANEXO II
PAUTA DA 2 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
17/01
- TJ (Nelma Sarney): Relato da Corregedora-Geral sobre elaborao da Resoluo Conjunta TJ-MP-DPE
- ASSESSORIA DE COMUNICAO (Carla Georgina): Relato sobre a definio de estratgia de comunicao
conjunta e orientaes sobre relao com a mdia na gesto da crise
- SEDIC (Luiza Oliveira): Relato das reunies de elaborao do Plano de Assistncia Humanitria nas Prises,
com criao de ncleos de educao, assistncia religiosa, ateno mulher, assistncia social, capacitao
profissional e insero no mercado de trabalho
- SSP (Alusio Mendes): Apresentao do planejamento das aes de Apoio Psicolgico para policiais e agentes
penitencirios
ANEXO III
PAUTA DA 3 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
23/01
DEFENSORIA: Apresentao ao Comit de Gesto Integrada de planejamento do mutiro de defensores,
com estratgia de priorizao de processos e estabelecimento de metas
MP-MA: Apresentao ao Comit de Gesto Integrada de planejamento do mutiro de promotores, com
estratgia de priorizao de processos e estabelecimento de metas
TJ-MA: Apresentao ao Comit de Gesto Integrada de planejamento do mutiro de juzes, com estratgia de
priorizao de processos e estabelecimento de metas
TJ-MA: Apresentao de proposta de Politica de Aplicao de Alternativas Penais e Monitoramento Eletrnico
SES-MA: Apresentao da proposta de Poltica Estadual de Ateno Integral Sade da
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Pessoa Presa e adeso Poltica Nacional de Ateno Integral Sade da Pessoa Presa
SEJAP-MA: Relato sobre o estgio das construes de novas unidades prisionais
ANEXO IV
PAUTA DA 4 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
30/01
- Proposta de assinatura do Pacto Estadual para Instituio de Poltica de Alternativas Penais e criao de Cmara
de Apoio Aplicao de Alternativas Penais
- Assinatura do Decreto com instituio de uma Poltica Integral de Assistncia Humanitria nas Prises
- Assinatura do Decreto com instituio de um Programa Estadual de Ateno Sade nas Prises
- Assinatura da Medida Provisria e do Decreto relacionado organizao de Escola de Gesto Penitenciria
- Segunda etapa do Plano de Ao de Pacificao das Prises:
- Reunies mensais do Comit de Gesto Integrada do Plano
- Criao de Assessoria de Monitoramento do Sistema Prisional no Gabinete da Governadora (indicadores,
monitoramento e avaliao das aes do plano de assistncia humanitria nas prises; da inteligncia
prisional; da poltica estadual de sade no mbito prisional; de valorizao/capacitao dos agentes
penitencirios; da aplicao de alternativas penais e construes e reformas de unidades prisionais)
- Reestruturao da SEJAP
- Execuo das medidas estruturantes e finalizao das medidas emergenciais
ANEXO V
POLTICA DE SADE NAS PRISES
DECRETO N 29.777, DE 31 DE JANEIRO DE 2014
Institui o Programa Estadual de Ateno Sade nas Prises e d providncias correlatas
A GOVERNADORA DO ESTADO DO MARANHO, no uso de suas atribuies legais, Decreta:
Art. 1 Fica institudo o Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no
Sistema Prisional.
Art. 2 Entende-se por pessoas privadas de liberdade no sistema prisional aquelas com idade superior a 18
(dezoito) anos e que estejam sob a custdia do Estado em carter provisrio ou sentenciados para
cumprimento de pena privativa de liberdade ou medida de segurana.
Art. 3 O Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no
Sistema Prisional ser regido pelos seguintes princpios: I - respeito aos direitos humanos e justia social; II
- integralidade da ateno sade da populao privada de liberdade no conjunto de aes de promoo,
proteo, preveno, assistncia, recuperao e vigilncia em sade, executadas nos diferentes nveis de ateno;
III - equidade, em virtude de reconhecer as diferenas e singularidades dos sujeitos de direitos; IV - promoo de
iniciativas de ambincia humanizada e saudvel com vistas garantia da proteo dos direitos dessas pessoas; V
- corresponsabilidade interfederativa quanto organizao dos servios segundo a complexidade das aes
desenvolvidas, assegurada por meio da Rede de Ateno Sade no territrio; e VI - valorizao de mecanismos
de participao popular e controle social nos processos de formulao e gesto de polticas para ateno
sade das pessoas privadas de liberdade.
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l) participar do planejamento e da realizao das aes de capacitao de profissionais que atuam no sistema
prisional; e
m) viabilizar o acesso de profissionais e agentes pblicos responsveis pela realizao de auditorias, pesquisas
e outras formas de verificao s unidades prisionais, bem como aos ambientes de sade prisional,
especialmente os que tratam do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de
Liberdade no Sistema Prisional.
Art. 11. O monitoramento e a avaliao do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas
de Liberdade no Sistema Prisional, dos servios, das equipes e das aes de sade sero realizados pela Secretaria
de Estado da Sade e pela Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria.
Art. 12. Ser institudo Grupo Condutor do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas
de Liberdade no Sistema Prisional formado pela Secretaria de Sade e pela Secretaria de Estado de Justia e
Administrao Penitenciria, pelo Conselho Penitencirio e pelo Conselho Estadual de Sade, que ter como
atribuies:
I - mobilizar os dirigentes do SUS e dos sistemas prisionais em cada fase de implantao e implementao do
Programa Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional; II - apoiar
a organizao dos processos de trabalho voltados para a implantao e implementao do Programa Estadual
de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional; III identificar, apoiar e
apontar a soluo de possveis pontos crticos em cada fase de implantao e implementao do Programa
Estadual de Ateno Integral Sade das Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional; e IV - monitorar e
avaliar o processo de implantao e implementao do Programa Estadual de Ateno Integral Sade das
Pessoas Privadas de Liberdade no Sistema Prisional.
Art. 13. As pessoas privadas de liberdade podero trabalhar nos servios de sade implantados dentro das
unidades prisionais, nos programas de educao e promoo da sade e nos programas de apoio aos servios
de sade.
1 A deciso de trabalhar nos programas de educao e promoo da sade do SUS e nos programas de apoio
aos servios de sade ser da pessoa sob custdia, com anuncia e superviso do servio de sade no sistema
prisional.
2 Ser proposta ao Juzo da Execuo Penal a concesso do benefcio da remio de pena para as pessoas
custodiadas que trabalharem nos programas de educao e promoo da sade do SUS e nos programas de
apoio aos servios de sade.
Art. 14 - Este decreto entra em vigor na data de sua publicao.
ANEXO VI
POLTICA DE ALTERNATIVAS PENAIS E MONIT. ELETRNICO
PACTO ESTADUAL PARA INSTITUIO DE POLTICA DE ALTERNATIVAS PENAIS E CRIAO DE CMARA DE APOIO
APLICAO DE ALTERNATIVAS PENAIS
Considerando a necessidade de criar estruturas adequadas ao monitoramento das penas e medidas
alternativas,
Considerando a evidncia de mecanismos diversificados de resoluo de conflitos como mediao e justia
restaurativa;
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humanos e gerao de trabalho e renda aos cumpridores de alternativas penais; IX incentivar a realizao de
pesquisas cientficas voltadas Poltica Estadual de Alternativas Penais; X - Promover fruns de debates polticos e
cientficos para divulgao das boas prticas e experincias adquiridas; XI Promover o tratamento igualitrio
das dimenses de gnero, orientao sexual, deficincia, origem social, raa e faixa etria na aplicao,
execuo e acompanhamento das alternativas penais.
CLUSULA STIMA: So caractersticas da Poltica Estadual de Alternativas Penais: I- Reconstruo das relaes
sociais e preveno da prtica de novos crimes, com respeito dignidade humana e s garantias individuais; IIIncentivo participao do Conselho da Comunidade na execuo penal na administrao do sistema de justia
criminal, como forma de fortalecer os vnculos entre cumpridores, famlia e sociedade; III - O fortalecimento
intersetorial do trabalho em rede.
CLUSULA OITAVA: O Tribunal de Justia do Maranho, juntamente com as Varas de Execues Penais e a
Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria so os responsveis pela gesto da Poltica de
Alternativas Penais do Estado do Maranho.
CLUSULA NONA: Fica instituda Cmara de Apoio Aplicao de Alternativas Penais, com funes consultiva,
propositiva e de monitoramento, composta pelo Tribunal de Justia, pelo Ministrio Pblico Estadual, pela
Defensoria Pblica Estadual, pela Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria, pela Secretaria
de Estado de Direitos Humanos, Assistncia Social e Cidadania e pela sociedade civil organizada, permitindo
o auxlio no acompanhamento da Poltica Estadual de Alternativas Penais.
1. Os rgos pblicos mencionados no caput deste artigo indicaro um representante cada, com notrio saber
jurdico na rea criminal.
2. O representante da sociedade civil organizada ser escolhido pelo Conselho Estadual de Direitos Humanos.
CLUSULA DEZ: So atribuies do Tribunal de Justia do Estado do Maranho:
I. Promover a articulao entre os diversos entes pblicos para a integrao de programas, projetos e aes
visando fortalecer as unidades executoras de alternativas penais; II. Criar parcerias com as universidades e centros
de estudos especializados em polticas pblicas, cidadania, segurana pblica e justia para a produo
de saber cientfico e estatsticas que contribuam com as polticas pblicas; III. Implantar Ncleos Regionais
de Alternativas Penais, vinculadas s unidades executoras, bem como servios de responsabilizao e medidas
educativas, especialmente para os casos de violncia domstica, drogas e trnsito; IV. Incentivar junto aos
municpios a implantao de polticas municipais de alternativas penais para viabilizar o acesso s polticas
pblicas de assistncia social, sade e educao, cultura, direitos humanos, gerao de trabalho e renda aos
cumpridores; V. Incentivar a criao e a implantao de uma rede estadual de apoio s alternativas penais,
vinculada s unidades executoras, estabelecendo parcerias para a efetivao de suas aes; VI. Implementar
programas de capacitao da rede social de apoio, que recebe os cumpridores das alternativas penais;
VII. Fomentar projetos de justia restaurativa e de mediao de conflitos; VIII. Incentivar a adoo de
metodologias e procedimentos processuais que visem a celeridade, autodisciplina e responsabilizao, bem
como favorecendo o cumprimento das intervenes adotadas; IX. Elaborar e encaminhar programas e projetos
aos Municpios e ao Estado para a obteno de financiamento por meio de parceria ou cooperao;
CLUSULA ONZE: So atribuies da Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria:
I. Promover em consonncia com o Tribunal de Justia a articulao entre os diversos entes pblicos para a
integrao de programas, projetos e aes visando fortalecer as unidades executoras e alternativas penais; II.
Criar parcerias para a produo de saber cientfico e estatsticas que contribuam com as polticas voltadas s
alternativas penais; III. Implantar centros de monitoramento eletrnico de presos e cumpridores de medidas
cautelares diversas da Priso e Medidas Protetivas previstas na Lei Maria da Penha para o acompanhamento,
a fiscalizao, o monitoramento e a execuo de atividades voltadas ao cumprimento de determinaes
judiciais neste sentido; IV. Articular em parceria com o Tribunal de Justia o acesso s polticas estaduais
e federais de assistncia social, sade e educao, cultura, direitos humanos, gerao de trabalho e renda aos
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SMBOLO
QTD.
Diretor da Escola
DGA
Assessor Especial I
DANS-1
Supervisor
DANS-3
Assessor I
DAS-1
Supervisor
DANS-3
Assessor I
DAS-1
Supervisor
DANS-3
Assessor I
DAS-1
DIRETORIA
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o expediente da unidade; III - manter registros sobre a freqncia e as frias dos servidores; IV - prever, registrar e
guardar o material de consumo; V - manter registro do material permanente e comunicar unidade competente
a sua movimentao; VI - receber, registrar, classificar e catalogar peridicos, documentos tcnicos, legislao,
artigos e mapas, incluindo obras raras, microfilmes e materiais similares; VII - organizar e manter atualizados os
registros bibliogrficos e de legislao, os atos oficiais normativos e de jurisprudncia e o seu acervo; VIII - reunir,
classificar e preservar a documentao de trabalhos realizados pela Escola e outros relacionados com sua rea de
atuao; IX - manter servios de consultas e emprstimos; X - orientar os interessados nas consultas e pesquisas
legislativas e bibliogrficas; XI - manter intercmbio com bibliotecas e/ou rgos tcnicos de documentao;
XII - divulgar, periodicamente, bibliografias existentes na unidade; XIII - elaborar quadros demonstrativos
da movimentao de documentos tcnicos da unidade; XIV - encaminhar para publicao os trabalhos
elaborados pela Escola, tais como, resenhas, peridicos, boletins informativos, separatas, apostilas, revistas,
sumrios, resumos, compndios, jornais, coletneas e outros; XV - elaborar programas culturais, motivando a
utilizao do Ncleo de Documentao e Informao; XVI - propor e acompanhar a aquisio de obras culturais
e cientficas, peridicos e folhetos de interesse da Escola; XVII - zelar pela guarda e conservao do acervo da
instituio; XVIII - utilizar, para controle e disseminao de informaes, processos eletromecnicos, eletrnicos
e foto-eletrnicos. XIX - desenvolver outras atividades caractersticas de apoio administrativo, relativas atuao
da unidade.
Art. 7 - Este decreto entra em vigor na data de sua publicao.
ANEXO VIII
POLTICA DE ASSISTNCIA HUMANITRIA NAS PRISES
DECRETO N 29778, DE 31 DE JANEIRO DE 2014
Institui a Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense
CAPTULO I
Da Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense
Art. 1 - Esta Lei institui a Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense.
Art. 2 - A Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense criada e
implementada em conformidade com o princpio da dignidade da pessoa humana e com os princpios e
objetivos da Poltica Nacional do Sistema Prisional, da Lei de Execuo Penal e do Sistema Internacional de
Direitos Humanos vinculado Organizao das Naes Unidas e Organizao dos Estados Americanos.
CAPTULO: II
Linhas conceituais da Polcia Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense
Art. 3 - Entende-se por Assistncia Humanitria o conjunto de aes governamentais voltadas para os agentes
penitencirios e demais servidores no mbito do sistema penitencirio, bem como para as pessoas custodiadas,
vtimas e seus familiares, nas dimenses emergencial e estrutural.
1 Por meio da vertente emergencial, o Estado realizar imediatamente:
a) Atendimento e assistncia biopsicossocial aos servidores penitencirios e policiais militares;
b) Capacitao, a curto prazo, dos agentes e demais servidores no mbito penitencirio;
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
196
c) Atendimento aos presos e vtimas dos atentados, bem como a suas famlias;
d) Atendimento integral sade.
2. Por meio da vertente estrutural a Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional
Maranhense consistir em aes continuadas de atendimento e assistncia psicossocial aos servidores
penitencirios e suas famlias; capacitao dos agentes e demais servidores no mbito penitencirio,
atendimento aos presos, vtimas e suas famlias; sade integral e educao.
3. As aes dispostas neste artigo devem observar a Poltica Nacional de Ateno s Mulheres
Encarceradas, o Plano Nacional de Polticas para as Mulheres e o Plano Estadual de Polticas para as Mulheres.
CAPTULO III
Dos princpios, aes programticas e objetivos da Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema
Prisional Maranhense
Art. 4o A assistncia humanitria prevista na Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional
Maranhense social tem por objetivos:
I - a proteo social, que visa garantia da vida, reduo de danos e preveno da incidncia de riscos,
especialmente:
a) a proteo aos custodiados do sistema e s vtimas, s suas famlias, mulher e maternidade;
b) a promoo da integrao ao mercado de trabalho em obedincia, especialmente, Lei
Estadual n 9116, de 11 de janeiro de 2010;
d) a defesa de direitos, que visa a garantir o pleno acesso aos direitos no conjunto das provises socioassistenciais.
Pargrafo nico. Esta Poltica ser realizada integrada s polticas setoriais, garantindo mnimos sociais e
provimento de condies para atender contingncias sociais e promovendo a universalizao dos direitos.
Dos Princpios e das Diretrizes
SEO I Dos Princpios
Art. 5 A assistncia humanitria rege-se pelos seguintes princpios:
I - respeito dignidade do custodiado e aos seus direitos assegurados na Lei de Execuo Penal; II - universalizao
dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatrio da ao alcanvel pelas demais polticas pblicas; III garantia
no-discriminao em razo de sexo, raa e etnia, origem, orientao sexual, credo, ou qualquer outra forma
de discriminao; IV o enfoque humanstico, sistmico, crtico, democrtico e participativo; V a concepo do
ambiente prisional em sua totalidade e complexidade, considerando a interdependncia com os sistemas de
Justia, Segurana Pblica e de Direitos Humanos; VI o pluralismo de idias e concepes, na perspectiva da
multidisciplinaridade, interdisciplinaridade e transdisciplinaridade; VII a garantia de continuidade, permanncia
e a busca por articulao de diferentes setores da sociedade, grupos, coletivos, comisses e organizaes da
sociedade, para maior capilaridade e coresponsabilidade social nos processos de reintegrao social; VIII a
participao, o controle social e o desenvolvimento da cidadania;
SEO II Das Aes Programticas
Art. 6 A Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense consiste nas
seguintes aes programticas:
I no campo do atendimento e assistncia biopsicossocial aos servidores penitencirios e policiais militares:
a) Disponibilizar atendimentos psicolgicos, sociais e teraputicos ocupacionais para os servidores penitencirios
e policias militares;
197
b) Promover encontros de grupo para observao das necessidades e favorecimento das relaes
interpessoais entre as equipes/setores;
c) Planejamento teraputico individualizado a curto, mdio e longo prazo contendo todas as aes psicolgicas,
sociais e de terapia ocupacional a ser realizada.
II no campo da capacitao:
a) cursos de relacionamento interpessoal, trabalho em equipe e motivao, liderana participativa, noes
de armamento e escolta, noes de armamento e tiro, defesa pessoal e contra-emboscada, treinamento para
situaes de crise no sistema, treinamento para situaes de crise a atendimento aos servidores penitencirios,
noes de direitos humanos e mediao de conflitos, rotinas trabalhistas e redao de documentos oficiais,
prticas ressocializadoras;
III no campo do atendimento s famlias dos presos e vtimas dos atentados:
a) Levantamento de dados dos Familiares dos presos mortos dentro dos presdios bem como dos Familiares das
vtimas dos atentados aos nibus;
b) Mapeamento socioeconmico das famlias dos presos do Sistema penitencirio e vtimas dos atentados;
c) Acompanhamento s famlias e vtimas em articulao com as redes local e regional, dentro e fora do Estado;
d) visitas domiciliares;
e) implantao e implementao do Ncleo Permanente de Assistncia Psicossocial e Jurdica aos familiares dos
custodiados do Sistema Penitencirio do Maranho
IV no campo da ressocializao dos apenados e de suas famlias:
a) Campanha pela Paz em todas as Unidades do Complexo de Pedrinhas;
b) Mutiro Jurdico;
c) Realizao de ao para emisso de documentao bsica civil;
d) Recadastramento Biomtrico dos apenados e seus familiares;
e) Discusses sobre temas culturais, tnicos e religiosos em aluso s datas comemorativas mais relevantes para
toda a sociedade;
f) Plano Estadual de Educao formal nas prises;
g) Mutiro de Remio de pena;
h) Formao continuada das equipes envolvidas com a educao em prises, atendendo 150 profissionais e 13
unidades prisionais;
i) Acompanhamento de turmas do EJA em unidades do interior do Estado;
j) Exame Nacional de Certificao de Educao de Jovens e Adultos;
k) Frum de Educao nas prises.
V no campo da sade integral:
a) Medicao dos presos;
b) Levantamento da estrutura fsica e recursos materiais/tcnicos das Unidades Prisionais
c) Capacitao em Sade Mental na Ateno Bsica;
d) Monitoramento dos casos de internao em Sade Mental;
e) Padronizao de Rotinas de atendimento nos Ncleos de Sade das Unidades Prisionais.
CAPTULO IV Das competncias e da Execuo da Poltica
Art. 7 - No mbito estadual compete: I ao Poder Pblico Estadual:
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a) definir a Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense, e implementar
as aes e os projetos de assistncia humanitria nas reas de segurana pblica, assistncia social, direitos
humanos, mulher, sade, educao e cidadania, no mbito das respectivas competncias das Secretarias de
Estado e conforme as especificidades de suas polticas setoriais;
b) incentivar, apoiar e capacitar a estruturao e a gesto das polticas penitencirias;
II Secretaria de Estado da Justia e da Administrao Penitenciria:
a) construir participativamente e coordenar a implementao da Poltica Estadual de Assistncia
Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense, garantindo a sua reviso peridica de forma democrtica
e participativa;
b) coordenar, articular e supervisionar polticas, programas, planos e projetos no campo das polticas pblicas
especficas de assistncia humanitria no sistema prisional, verificando se esto em consonncia com os ditames
da presente Poltica;
c) garantir a execuo da Lei de Execuo Penal no que tange s aes programticas da
Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense
III Secretaria de Estado de Direitos Humanos, Assistncia Social e Cidadania:
a) Monitorar, avaliar e apoiar as prticas inerentes s polticas garantidoras de promoo e de defesa direitos dos
presos, egressos, vtimas e de seus familiares referentes ao sistema prisional;
b) Articular e apoiar as polticas intersetoriais e transversais referentes ao sistema prisional visando a sua
implementao;
c) Garantir a documentao cvica bsica de identificao dos custodiados do sistema prisional;
d) Articular com os equipamentos da assistncia social federais, estaduais e municipais ligados proteo bsica
e especial;
e) Articular com as organizaes da sociedade civil organizada para acompanhamento da
Poltica Estadual de Assistncia Humanitria para o Sistema Prisional Maranhense;
f) Monitorar o exerccio do direito assistncia religiosa no mbito prisional.
IV Secretaria de Estado da Mulher:
a) Promover e monitorar a garantia dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres em situao de priso;
b) Articular as polticas de sade e de educao especificamente ligadas s reas de gnero visando
implantao da Poltica Nacional de Ateno s Mulheres em Situao de Privao de Liberdade e Egressas do
Sistema Prisional;
c) Monitorar os protocolos de execuo da poltica prisional no que diz respeito a visitas ntimas e revistas dos
familiares do sexo feminino;
V Secretaria de Estado da Sade:
a) Apoiar e articular as polticas referentes sade integral de acordo com a Lei de Execuo
Penal;
b) Executar as aes da Poltica Nacional de Sade s pessoas Privadas de Liberdade
VI Secretaria de Estado da Educao:
a) Apoiar e articular as polticas referentes educao formal e informal de acordo com a Lei de Execuo Penal;
b) Articular a implantao do Frum de Educao nas prises promovendo a reintegrao social do custodiado;
c) viabilizar a execuo das aes do Programa Nacional de Acesso ao Ensino Tcnico e
Emprego (Pronatec).
Art. 8. Cada Secretaria de Estado mencionada neste Decreto publicar ato que definir metas e indicadores para
as aes de sua competncia na execuo desta poltica.
Art. 9. Este Decreto entra em vigor na data de sua Publicao.
199
ANEXO IX
GOV. ESTADUAL
VAGAS
PORTE/
OBJETO
MUNCIPIO
Construo
de Presdio
Pinheiro/MA
R$ 11.325.771,00
306
Mdio
Construo de
Presdio
Santa Ins/
MA
R$ 11.325.366,00
306
Mdio
Construo de
Presdio
Timon/MA
R$ 12.132.823,00
306
Mdio
20,67% concluda
Construo
do Presdio
Modular
So Luis/MA
R$ 14.130.259,36
235
Mdio
53,25% concluda
Construo
do Presdio
Modular
Coroat/MA
R$ 13.886.003,00
221
Mdio
51,80% concluda
R$ 62.800.222,36
1374
TOTAL
VALOR
ABERTAS
SEGURANA
OBSERVAES
DEPEN
OBJETO
MUNCIPIO
VALOR
VAGAS
STATUS
CONCEDENTE
PROPONENTE
Construo de
Presdio
Imperatriz/MA
R$ 6.911.078,81
210
72%
Executado
R$ 7.232.000,00
R$ 723.200,00
Construo de
Presdio
So Luiz
Gonzaga/Bacabal/M A
R$ 8.521.777,83
312
Processo
Administrativo em
Licitao
R$ 7.024.199,51
R$ 1.647.651,74
R$ 15.432.856,64
522
Total
ANEXO X
PAUTA DA 5 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
13/02
PROPOSTA DE FORTALECIMENTO DA INTELIGNCIA PRISIONAL - SUGESTO DO MINISTRIO DA JUSTIA;
PRESTAO DE INFORMAES PROCURADORIA GERAL DA REPBLICA;
NOVO REGIMENTO DO CONSELHO PENITENCIRIO;
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
200
Objeto
Nmero
Processos Analisados
3240
1782
Retificao de Pena
07
131
Progresso de Regime
41
Priso Domiciliar
07
Livramento Condicional
12
Unificao de Penas
22
Remio de Pena
08
Indulto
11
Comutao
23
Outras Peties*
347
Extino de Pena
01
Habeas Corpus
165
Providncias Adotadas
4341
*Esto contabilizados nos pedidos de outras peties: (a) expedio de Guias de Recolhimento; (b)
pedidos de revogao de priso; (c) liberdade provisria; (d) relaxamento de priso; (e) projeo de benefcios; (f)
readequao de regime prisional; (g) justificao de falta disciplinar, (h) servio externo; (i) alegaes finais, bem
como (j) aplicao de medida cautelar diversa priso.
201
ANEXO XII
PAUTA DA 6 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
17/03
- Informaes gerais: apresentao de informaes atualizadas sobre as obras e reformas, lista de equipamentos
que sero adquiridos para as unidade, status do convnio com o DEPEN para implantao da Central de
Monitorao;
- Regimento Interno do Conselho Penitencirio;
- Piloto do SISDEPEN no Maranho.
ANEXO XIII
PAUTA DA 7 REUNIO DO COMIT DE GESTO INTEGRADA
10/04
- Divulgao do Balano do Plano de Pacificao das Prises de So Lus/MA;
- Apresentao do relatrio final da Fora Nacional de Segurana Pblica;
- Apresentao do Cronograma de atuao da Defensoria Pblica do Estado no
Complexo de Pedrinhas;
- Lei 9116/2010, que institui a Poltica Estadual de insero de egressos do sistema prisional no mercado de
trabalho, e d outras providncias;
- Audincia Pblica na Comisso de Direitos Humanos e Minorias da Cmara dos Deputados, com o objetivo de
debater denncias de estupros coletivos no Complexo de Pedrinhas.
- Projeto de implantao de Unidade Modelo no Presdio So Lus III, com auxlio do
DEPEN/MJ.
203
SUMRIO
1. A Lei de Execuo Penal; 2. Poltica penitenciria e fiscalizao das prises; 3. Populao carcerria; 4. O trabalho
prisional; 5. Assistncia Judiciria; 6. Assistncia ao egresso; 7. Concluses.
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204
205
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206
207
Deve-se, tambm, dar eficcia atuao dos Conselhos de Comunidade que desde a
promulgao da Lei de Execuo Penal so institutos fundamentais negligenciados pelo
Judicirio e pela prpria sociedade, quando seguro que a participao da comunidade
constitui fator estabilizador dos conflitos naturais do mundo prisional, a se ver os resultados
obtidos em So Paulo, junto aos estabelecimentos nos quais atua a comunidade.
O Conselho de Comunidade a ser criado pelo juiz de execuo, composto por membros
indicados pela Ordem dos Advogados e pelo Conselho Regional de Servio Social, constitui
uma janela por via da qual se areja o sistema, estabelecendo-se o contato do meio prisional
e do preso com a sociedade, pois cumpre ao Conselho, que representa a comunidade, visitar
pelo menos mensalmente os estabelecimentos prisionais, entrevistando presos, para
depois apresentar relatrios mensais ao Juiz da Execuo, tomando inclusive providncias
para a obteno de recursos materiais e humanos que melhorem a assistncia ao preso.
Mesmo com tantos rgos encarregados de fiscalizao de todo o sistema prisional,
perdura o desmazelo e a violao grave dos direitos dos presos, com omisso grave da
maioria dos envolvidos na Execuo Penal.
H quatro pontos essenciais a serem vistos: a superpopulao carcerria, a falta de
trabalho prisional e a ausncia de assistncia judiciria e a no assistncia ao egresso.
3. POPULAO CARCERRIA
As cenas de Pedrinhas no Maranho, revestidas de grande contundncia, com
decapitaes e festejos da barbrie, chegaram imprensa e denunciaram Nao a
situao calamitosa dos presdios que deveria j ter sido objeto de reao rigorosa dos
rgos acima mencionados.
Foi graas ao celular irregularmente introduzido que se filmaram as cenas terrveis,
no se constrangendo em documentar e perenizar o horror praticado, enviando-as
para o mundo exterior at mesmo para afrontar o Estado e a sociedade que os jogaram
esquecidos como feras em cubculos imundos.
Uma das principais causas da desumanidade da recluso no pas reside na
superpopulao carcerria, que no s importa em se viver exprimido em celas insalubres,
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
208
209
4. O TRABALHO PRISIONAL
Mas no basta haver vagas. O cerne, a espinha dorsal do cumprimento da pena est
no trabalho a ser desenvolvido pelo recluso de acordo com suas aptides em servios
economicamente teis para habilit-lo vida social na sada da priso. O trabalho mantem
a higidez mental, ocupa o tempo e d ordem e disciplina vida carcerria, alm de
remunerao e desconto de dias de pena.
A maioria dos estabelecimentos penitencirios no tem oficinas de trabalho e quando
as tem dedicam-se a servios de artesanato pouco teis no futuro. O trabalho essencial
para minorar o malefcio do aprisionamento, para fortalecer a administrao em face do
poder real dos lderes dos presos no presdio, para salvar da sensao total do tempo
perdido por parte do recluso.
Esta deve ser uma exigncia a ser feita pelos Conselhos de Comunidade, integrados por
representantes da OAB e por nossos rgos de classe, como o Instituto dos Advogados de
So Paulo, pois se h pena no deixa de ser um gravame para o condenado, sentido como
um castigo, no entanto, deve-se minimizar estes malefcios naturais do encarceramento
por via do trabalho que ajuda a manter a dignidade e a sade mental.
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
210
5. ASSISTNCIA JUDICIRIA
O preso precisa de assistncia judiciria para manter a esperana de caminhos que
viabilizem a presteza na volta liberdade. Muitos presos esto com pena vencida, com
possibilidade de progresso de regime, com direito liberdade provisria se presos
preventivamente, com questes disciplinares decorrentes de perseguio de funcionrios
da priso, com problemas junto a seus familiares. A ateno do advogado constitui,
portanto, alm de uma necessidade de justia, um alvio no sofrimento prprio da vida
carcerria.
Este atendimento ao preso tem sido deficiente, com poucos advogados designados
para prestao de servios junto aos presdios pelas Defensorias Pblicas em vista
mesmo do pequeno nmero de defensores. Os convnios com a OAB no compreendem
esta assistncia ao preso nos incidentes da execuo penal. Assim, este um campo
importantssimo ao qual a OAB deve voltar sua primordial ateno.
6. ASSISTNCIA AO EGRESSO
O egresso da priso, ao retornar ao meio livre, no sabe andar por suas prprias pernas,
condicionado que fora a ter a vida decidida pela administrao prisional, esgarando-se
sua capacidade de iniciativa. Acresce-se a rejeio da sociedade, a comear pelos seus
prximos, precisando, ento, de fisioterapia de alma e de intermediaes que facilitem sua
reinsero social, promovendo-se sua apresentao sociedade da qual fora expulso pela
condenao. O caminho natural, em face das dificuldades encontradas na obteno da
liberdade, tem sido infelizmente a prtica de um novo delito e o retorno priso.
vital, portanto, para no se ter os elevados nmeros de reincidncia que beiram os
60%, dar-se nfase assistncia ao egresso, pois ao lado do choque da prisionizao,
quando da entrada do condenado na priso, ao perder os papis que representava no
mundo social, h, depois, o choque da liberdade, no momento de seu retorno ao meio
livre. Para tanto fundamental a implementao de consistente assistncia ao egresso,
tarefa que se outorga tanto aos patronatos como ao prprio Conselho de Comunidade.
Assim, caber ao Conselho de Comunidade colaborar na assistncia ao egresso,
facilitando a sua reinsero na comunidade, bem como na obteno de recursos com o
211
7. CONCLUSES
Dispe o art. 44 do Estatuto da Advocacia que
Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil OAB, servio pblico, dotada de personalidade jurdica e forma federativa, tem por finalidade:
I defender a Constituio, a ordem jurdica do Estado democrtico de direito, os
direitos humanos, a justia social, e pugnar pela boa aplicao das leis, pela rpida
administrao da justia e pelo aperfeioamento da cultura e das instituies jurdicas;
A iniciativa, portanto, do presidente do Conselho Federal, Marcos Vinicius de constituir
a Coordenao de Acompanhamento do Sistema Carcerrio insere-se no mbito das
finalidades da OAB ao ter como atribuio legal e histrica a defesa dos direitos humanos e
da Constituio, diploma que elege como valor principal e fundamento de nossa Repblica,
no art. 1, a dignidade humana.
Por outro lado, incumbe Ordem dos Advogados tambm pugnar pela boa aplicao
das leis, exigindo dar-se correta eficcia ao disposto na Lei de Execuo Penal, olvidada
inteiramente pelos diversos rgos encarregados de implementar suas diretrizes e de
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
212
213
DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO
PRIVADO BRASILEIRO
JOS CARLOS MOREIRA ALVES
Associado Honorrio e Prmio Baro de Ramalho do Instituto dos Advogados de So Paulo
SUMRIO
1. Os dois diferentes aspectos a unificao do direito privado; 2. A questo da unificao do direito privado brasileiro
no Imprio. A dicotomia, nesse perodo, do processo; 3. As vozes que, da proclamao da repblica ao Cdigo Civil
de 1916, se manifestaram favoravelmente unificao do direito processual; 4. As tentativas da unificao parcial do
direito privado at o Projeto, de 1975, de reforma do Cdigo Civil de 1916; 5. A unificao a que procedeu o Cdigo
Civil Brasileiro de 2002; 6. O panorama atual.
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
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DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
215
ano, pela Lei n 556 de 25 de junho, para entrar em vigor em 1 de janeiro de 1.851. pouco
depois da promulgao do Cdigo Comercial do imprio do Brasil, foi baixado em 25
de novembro de 1.850 o Regulamento n 737 que disciplinou a processo nas causas de
natureza mercantil.
Como faltava o cumprimento do dever constitucional de se elaborar um Cdigo
Civil, o Governo Imperial contratou, em 15 de fevereiro de 1.855, TEIXEIRA DE FREITAS
para a elaborao de um trabalho preparatrio do futuro Cdigo Civil, o qual visava
sistematizao das leis civis ento em vigor e que veio a ser a Consolidao das Leis Civis,
concluda em 1857.
Pela excelncia dessa Consolidao, foi o mesmo TEIXEIRA DE FREITAS contratado pelo
Governo Imperial, em janeiro de 1.859, para elaborar o Projeto de Cdigo Civil Brasileiro.
J nessa poca circulava a obra de PIMENTA BUENO Direito Pblico Brasileiro e
Anlise da Constituio do Imprio publicada em 1857, e em cuja Introduo se l no
tocante ao Direito Comercial:
O Direito Comercial o mesmo Direito Civil, somente modificado em algumas relaes
para melhor apropri-lo indstria mercantil, convenincia da riqueza pblica,
ndole dos interesses, e riscos das negociaes, sua celeridade, e conveniente expanso.
So-lhe pois aplicveis as observaes que acabamos de expressar em relao ordem
civil, de que este direito faz parte.
Essa observao, que dava ensejo ideia de unificao do direito privado, pelo menos
parcialmente, para o mesmo tratamento do direito civil e do direito comercial na maior
parte das relaes jurdicas privadas, no teve qualquer repercusso no intento esses que,
segundo as palavras do mesmo jurisconsulto, era o da feiura de um Projeto de Cdigo
Civil para reger como subsdio ao complemento de um Cdigo do Comrcio.
Pelo contrato firmado com o Governo Imperial, TEIXEIRA DE FREITAS se obrigou
a apresentar o Projeto de Cdigo Civil at 31de dezembro de 1.861, prazo que, no
cumprido, foi dilatado para 30 de junho de 1.864. apesar da grande dedicao de FREITAS
elaborao do Esboo que ele entendia dever preceder feiura do Projeto definitivo,
tambm esse segundo prazo foi ultrapassado, e j estavam impressos 4.908 artigos quando
ele, em ofcio de 20 de setembro de 1.867 ao ento Ministro e Secretrio dos Negcios da
Justia, o Conselheiro MARTIN FRANCISCO RIBEIRO DE ANDRADA, props que, ao invs de
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
216
se elaborar um Cdigo Civil a par do Cdigo Comercial de 1.850, se fizessem dois Cdigos:
o Geral que contivesse, quanto s causas e os efeitos jurdicos, as noes das leis; e o Civil,
em que se unificaria o direito provado com a unificao das normas de direito civil e de
direito comercial.
Essa proposta concreta de unificao do direito provado, por estar seu autor convencido
da inexistncia de diferena substancial que justificasse a dicotomia direito civil direito
comercial, se fazia vinte e um anos antes da aula com que CESARE VIVANTE, em 15 de
dezembro de 1.888, inaugurou seu custo de direito comercial na universidade de Bolonha.
Antes do civilista brasileiro s se encontravam crticas a essa dicotomia feitas por dois
juristas italianos. Eram eles MONTANELLI, professor da Universidade de Pisa, que, em 1847,
em livro de contedo acentuadamente metafsico Introduzione Filosfico allo Stucdio
Del Diritto Commerciale positivo havia combatido a diviso do direito privado em dois
cdigos, e PISANELLI que, mais tarde, assim tambm procedera em seu Commentario del
Codice di Procedura Civile, A obra de ambos, sem dvida, no era conhecida por TEIXEIRA
DE FREITAS que mesma posio chegara por fora de meditao prpria, e, deixando o
terreno da pura abstrao, se propunha a efetiva-la em projeto de cdigo unificador.
O Governo Imperial, porm, no aprovou a proposta de elaborao do Cdigo Geral e
do Cdigo Especial, e, em 1872, aps a recusa formal de TEIXEIRA DE FREITAS de ultimar o
Esboo, foi rescindido o contrato celebrado entre ambos.
Foi ento que NABUCO DE ARAUJO contratado em dezembro de 1.872, para redigir um
Projeto de Cdigo Civil, tendo ele iniciado sua elaborao em 1873. Ao falecer em 1.878,
no o conclura, tendo sido encontrado em seus papeis um fragmento, que foi publicado,
contendo 118 artigos do ttulo preliminar e 182 da Parte geral. Alm disso, deixou ele
tambm vrios cadernos de anotaes que no foram publicadas. Do que se conhece no
h indicativo algum de que, embora num projeto de cdigo nico, se faria a unificao do
direito privado.
Alguns anos mais tarde, em 8 de novembro de 1.888 (ainda anteriormente aula de
VIVANTE), o comercialista SILVA COSTA, numa exposio de motivos sobre codificao que
apresentou ao Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, fez a seguinte sugesto:
Tendo de se organizar um cdigo, pareceu-nos ocasio azada para sugerir uma ideia,
que se nos afigura digna de estudo. As relaes civis e comerciais constituem duas vastas
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Em maio de 1969, o Ministro da Justia LUIZ ANTONIO DA GAMA E SILVA designou outra
Comisso para a elaborao de novo projeto de Cdigo Civil. Integraram-na, como seu
supervisor, o professor MIGUEL REALE, e, como encarregados da feitura dos anteprojetos
preliminares das diferentes partes, os professores JOS CARLOS MOREIRA ALVES (Parte Geral), CLOVIS DO COUTO E SILVA (Direito de Famlia), AGOSTINHO DE ARRUDA ALVIM (Direito
das Obrigaes), EBERT VIANNA CHAMOUN (Direito das Coisas), TORQUATO CASTRO (Direito das Sucesses) e SYLVIO MARCONDES (Direito das Sociedades).
Se a reforma do Cdigo Civil que se pretendera fazer na dcada de 1960 visava
reformulao do direito privado com a elaborao de dois Cdigos o Civil e o de Obrigaes
-, outro foi o pensamento do Governo em 1969. Por diretriz por ele determinada, a nova
Comisso deveria elaborar anteprojeto em que se preservasse tudo o que, no Cdigo
Civil de 1916, continuasse compatvel com a evoluo social brasileira, modificando-o
somente no que com essa evoluo ou com o aprimoramento da cincia jurdica estivesse
descompassado. Conservou-se, no entanto, a orientao anterior no sentido de que o
anteprojeto deveria manter um cdigo civil unitrio, mas em cujo bojo se procedesse
unificao do direito privado, por meio de uma disciplina nica das obrigaes no livro a
elas concernente na Parte especial, e com a incluso, nessa mesma Parte Especial, de um
livro novo que seria o referente ao direito das sociedades a ser inicialmente redigido pelo
eminente comercialista SYLVIO MARCONDES.
Depois de mais de cinco anos de trabalho, em que sucessivas verses do anteprojeto
foram feitas vista das crticas e das sugestes recebidas em face dessas verses, foi a
verso final do Anteprojeto de Cdigo Civil entregue ao Governo em 16 de janeiro de
1975. Nela, na Parte especial, se unificaram as normas relativas s obrigaes no livros a
elas concernente (em que se incluam os contratos tidos como comerciais, inclusive os
bancrios, e os princpios gerais referentes aos ttulos de crdito) e no novo livro ento
intitulado Da Atividade Negocial se disciplinam a figura do empresrio, as sociedades
no-personificadas e personificadas (nestas as no-empresarias e as empresrias) e
institutos complementares (o registro do comrcio, o nome comercial, a proposio e
a escriturao a que esto sujeitos os empresrios e as sociedades comerciais). MIGUEL
REALE, na exposio de motivos dirigida ao Ministrio da Justia ARMANDO FALCO, assim
justificou a colocao desse novo livro imediatamente depois do relativo ao direito das
obrigaes:
Como j foi ponderado, do corpo do Direito das Obrigaes se desdobra, sem soluo
de continuidade, a disciplina da Atividade Negocial. Naquele se regram os negcios
DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
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DOUTRINA NACIONAL
A UNIFICAO DO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO
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6. O PANORAMA ATUAL
Em 13.06.2011, o deputado VICENTE CNDIDO do partido dos Trabalhadores apresentou
o Projeto de lei n 1572/2011 que visa a constituir um novo Cdigo Comercial dividido
em cinco livros com o total de 670 artigos, cerca de quatrocentos a menos que os 1076
da minuta de Cdigo Comercial, em que se baseou, feita pelo Professor FBIO ULHA
COELHO e inserida no livro por este publicado em 2011 sob o ttulo O Futuro do Direito
Comercial.
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TRIBUTO DO PROFESSOR
MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL
CARLOS ALBERTO FERRIANI
Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da PUCSP
Associado Efetivo do IASP
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DOUTRINA NACIONAL
TRIBUTO DO PROFESSOR MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL
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tudo que escreveu sempre foi cultuado como relquia. Muitas obras foram traduzidas para
outros idiomas e publicadas por editores italianos, espanhis, argentinos, espraiando suas
lies pelo mundo afora. Juristas mais antigos, jovens juristas, em nossa terra como em
outras tantas, abeberam-se constantemente dos conhecimentos hauridos em seus diversos
e multifacetados trabalhos da cincia jurdica, da poltica, da sociologia, da filosofia, das
artes, da literatura. A presena do grande jusfilsofo marcante e constante. Dizer dos
seus feitos e dos reflexos que eles deixaram humanidade tarefa que no se exaure
em algumas linhas e em tempo to diminuto. O exame de suas doutrinas consumiria com
certeza diversas obras.
Para me desincumbir de tamanho desafio, que reconheo no estar credenciado para
tanto, invoco primeiramente algumas de tantas observaes feitas por um outro jovem e
brilhante estudioso da filosofia do direito, em que analisa parte da contribuio que Miguel
Reale deu cincia do direito. Trcio Sampaio Ferraz Jnior, em captulo escrito em livro
intitulado Histria do Direito Brasileiro, coordenado por Eduardo C. B. Bittar, disse que foi
num cenrio fortemente positivista, evolucionista e naturalista que o Professor Miguel Reale
publicou o seu Fundamentos do Direito, provocando uma grande mudana no panorama
jusfilosfico brasileiro que se faria sentir sobretudo aps a Segunda Guerra Mundial. Esta
mudana disse ter sido ntida na passagem da obra de 1940 para a primeira edio, treze
anos mais tarde, de sua Filosofia do Direito, cujas sucessivas edies comearam a esboar,
talvez pela primeira vez no Brasil, um imenso esforo de sntese e superao, na direo de
um sistema jusfilosfico elaborado a partir de premissas universais, das quais se extraem
conseqncias prprias. Na relao entre o normativo e o ftico, o fato no mais tomado
como um pretenso fato puro originrio, como um dado bruto recebido ab extra, mas
significa aquilo que j existe num dado contexto histrico; o fato, de um modo geral,
uma poro do real qual se refere um conjunto de qualificaes, ou, expresso numa
linguagem fenomenolgica, a base de um complexo convergente de significaes, que
pressupem um eidos, isto , uma essncia, inconfundvel com o fato, como tal. Essa
concepo de fato permitiu, assim, a Miguel Reale, uma reinterpretao da estrutura da
norma em sua referncia realidade. A norma deixa de ser a um a priori, dado antes do
caso concreto, um esquema ou medida de validez da realidade, para ser um modelo
funcional que contm em si mesmo o fato, em outras palavras, que envolve em si, como
componente integrante, intrnseco e necessrio, o momento situacional.
Conjecturas de jaez eminentemente filosficas conduziram o ilustre cultor da cincia
jurdica, situando o direito na regio ntica dos objetos culturais, a criar a concepo de que
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interpretao dos negcios jurdicos em geral, para a caracterizao de uma nova espcie
de ato ilcito, e para a conduta antes, durante e depois da celebrao dos contratos.
Esta idia da boa f bsica, dizia ele, e se entranha na codificao nova, no sentido
de estabelecer a responsabilidade no apenas daqueles que realizam um contrato, mas no
exerccio objetivo do contrato, da sua destinao avenada
O segundo princpio informador o da socialidade. Porque no se pode considerar
como principal personagem do cdigo o sujeito de direito em abstrato, mas, ao contrrio, a
pessoa humana na sua compreenso. Razo esta pela qual o cdigo comea na parte geral,
com a enunciao do Direito da personalidade. Custa entender como um Cdigo pudesse
silenciar sobre essa matria, dizia. Os direitos da pessoa humana, os direitos pessoais e
fundamentais em razo dos quais o Cdigo existe, no figuram no Cdigo revogado. E essa
uma diferena bsica e fundamental.
Quanto ao princpio da operabilidade, comentou que deixaria para o cuidado daqueles
que vo tratar dos assuntos em particular a respeito dos contratos e diferentes formas de
sociedades que foram compostas. Ou seja, deixou a misso de bem aplicar as normas aos
operadores que vm demonstrando, em casos paradigmticos, a extenso e a virtude
daquele princpio.
A par da importncia daqueles princpios, hoje to lembrados nas produes cientficas, desde as que so fruto de trabalhos dos mais nefitos dos estudos jurdicos at as que
decorrem das reflexes dos mais experientes, e to invocadas nos emblemticos julgamentos de nossas diversas Cortes, o Professor Miguel Reale tributou particular relevncia
empresa, que mereceu um livro prprio, autnomo, dentro da Parte Especial.
Ele dizia que dentre as grandes transformaes havidas no mundo todo, uma se
destacava. Falava do alargamento do Direito comercial, um Direito corporativo, que surgiu
no fim da Idade Mdia e incio da Idade Contempornea, atravs das corporaes de
ofcio na Itlia e pases que seguiram o exemplo do direito comercial italiano. um direito
corporativo dos comerciantes, j que era a grande vanguarda da atividade econmica
daquela poca. Mas, com o advento sobretudo da idade moderna, a partir do sculo XVIII
at o XX, deu-se a revoluo industrial. E projetou-se a atividade econmica no plano da
indstria especialmente com o vapor primeiro, seguido pela eletricidade e, mais tarde,
todas as formas de atividade eletrnica que transformam a fisionomia de nosso planeta.
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TRIBUTO DO PROFESSOR MIGUEL REALE AO DIREITO CIVIL
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para a separao consensual; permitiu-se o divrcio direto, aps separao de fato; referiuse tcnica de reproduo assistida para fins de presuno de paternidade; manteve-se o
instituto da adoo; substituiu-se a expresso ptrio poder pela poder familiar; concebeuse mais um regime de bens, o da participao final nos aquestos; permitiu-se a alterao
do regime de bens; admitiu-se a venda de imveis sem outorga no regime da separao e
no da participao final; estendeu-se o espectro da pretenso de alimentos; disciplinou-se
o instituto do bem de famlia e o da unio estvel.
Na parte das sucesses, o cnjuge foi includo como herdeiro necessrio e concorrente
com os descendentes e ascendentes do sucedido; contemplou-se o companheiro dentre
os sucessores concorrentes; proibiu-se qualquer distino na filiao; estabeleceu-se a necessidade de preferncia na cesso de herana; instituiu-se um captulo sobre a petio de
herana, cogitando da boa f e da m f do herdeiro na posse da herana; proibiu-se a aposio dos odiosos gravames de inalienabilidade e de impenhorabilidade em bens da legtima; esclareceu-se antiga dvida sobre se a inalienabilidade implicava impenhorabilidade e
incomunicabilidade; aludiu-se ao testamento aeronutico; disciplinou-se com autonomia
a substituio vulgar e a fideicomissria; alterou-se o momento que deve ser considerado
para fins de atribuir o valor do bem que deve ser colacionado.
Como percebvel desta sucinta resenha, o Cdigo de 1916 passou por criteriosa anlise,
merecendo cuidados especiais em cada um dos pontos indicados. Todos os institutos foram
revistos, uns com mais, outros com menos alteraes. Mas o que importante ressaltar
que em cada uma daquelas proposies nota-se a presena do esprito inovador, seno em
sua literalidade, indubitavelmente em sua contextualizao.
A mais forte presena, contudo, da reforma, no est nesse ou naquele dispositivo,
nesse ou naquele instituto. O maior legado est nos princpios que serviram de base a todas
as modificaes imprimidas. O princpio da socialidade, pelo qual se fez sentir a diferena
entre o homem urbano e o rural, a prevalncia do interesse coletivo sobre o individual e
a substancial reduo dos prazos. O princpio da eticidade, com que se deu enorme valor
pessoa, valorizou o trabalho do juiz e estimulou o recurso analogia e aos princpios
gerais de direito, alm de se ter destacado a preponderncia do esprito da lei sobre a
sua literalidade, bem como a conduta que deve ser adotada pelos titulares de direitos. E
o princpio da operabilidade, que orienta no sentido de que o direito um conjunto de
preceitos que devem ser utilizados de forma clara e fcil, demonstrando a concretude dele,
ou seja, que no se deve legislar em abstrato, mas legislar para o indivduo situado.
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O Cdigo Civil publicado h pouco mais de doze anos parecia, poca, uma simples
atualizao, ainda assim incompleta, do diploma anterior, razo por que recebeu algumas
crticas por ter nascido velho. No entanto, esse decnio transcorrido demonstrou o engano
em que laboraram aqueles que assim haviam se manifestado. Sua interpretao na
conformidade com a Constituio Federal est provando o enorme avano que o Direito
Civil experimentou, a ponto de estar despertando, num crescendo, trabalhos doutrinrios
de elevado valor e dos mais variados campos do direito privado
Esse o maior legado que nos deixou Miguel Reale. Sua contribuio sociedade civil
inestimvel. Seu nome jamais ser deslembrado. Os estudiosos do direito civil de tempos
vindouros tero um guia seguro e perene, pois sua concepo refratria a mudanas
ocasionais.
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SUMRIO
1. Texto e contexto; 2. Contrato de Adeso: distino pela formao (e tambm pelo) contedo; 3. Caracteristicas
das clusulas contratuais gerais que compem os contratos de adeso. 4. Interpretao dos contratos de adeso
formados por clusulas contratuais gerais: balizas para ao ativismo judicial; 5. Bibliografia.
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1. TEXTO E CONTEXTO
Contrato de adeso uma das locues mais difundidas da moderna teoria geral dos
contratos. Apesar da amplitude da difuso, sua nomenclatura est associada a outros
termos (abusividade, protecionismo,vulnerabilidade), tornando-a plurissignificativa, transmitindo a falsa impresso, inclusive, de que tal fenmeno contratual contemporneo seria
exclusivo a relaes de consumo, exigindo a proteo do aderente em indistintas situaes,
incluindo at mesmo a interferncia judicial de ofcio em muitas de suas pr-estipulaes.
Passados mais de 20 anos de promulgao do CDC (e 10 anos de novo Cdigo Civil), esse
tem sido o discurso recorrente: contrato de adeso como sinnimo de situao jurdica de
consumo, a merecer, a partir dessas falsas premissas, a proteo do suposto vulnervel
aderente, homogeneizando situaes jurdicas distintas.
Vale lembrar que o Cdigo Civil, ainda que timidamente, regulou-os nos artigos 423 e
424, dispositivos que comprovam a fragmentao da liberdade contratual contempornea
(ZANETTI, 2008, p. 230).
Por isso, equivocada a ilao de que todo contrato de adeso tem uma subjacente
relao de consumo: h contratos de adeso tipicamente civis, em que no esto reguladas
relaes de consumo (regulam relaes de no-consumo), como acontecem nos contratos
de locao envolvendo shoppings centers, contratos de distribuio, franquia, concesses,
de fornecimento de energia, dentre outros, e que por isso mesmo possuem uma lgica
econmica prpria, no necessariamente envolvendo, a priori, questes de ordem pblica
ou pressuposta vulnerabilidade.
Contrato de adeso no patologia, algo a ser necessariamente coibido pelo julgador.
Representa uma realidade de mercado, fruto de indispensvel coordenao geral de
esforos frente a acentuada circulao de bens e servios. Servem as necessidades de
rapidez da sociedade tcnica: afinal, hoje no h que perder tempo em negociaes
relativas a atos correntes, enquanto as entidades que atuam com recurso s clusulas
devem, por razes que se prendem com o seu funcionamento, conhecer de antemo o
tipo de vinculaes a que vo ficar adstritas.
Assim, a predeterminao do contedo contratual permite, por ex., a racionalizao e
a consequente reduo dos custos de transao, uniformizao de procedimentos, com
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RELAES DE NO-CONSUMO
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ligada a sua proteo como pessoa e no, diretamente, por ser um agente econmico.
So esses ltimos que merecero a nossa reflexo mais detalhada, pois por estarem
orientados em grande parte pelo Cdigo Civil, merecero nossas maiores reflexes,
especialmente pela necessria e indispensvel baliza para interpretao.
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Por influncia francesa, fruto da obra de Raymond Saleilles (SALEILLES, 1901, p. 229)
ainda se fala em contrato de adeso, mas, a nosso sentir, a locuo imprpria, por ser
tambm relevante o contedo dos contratos que esto a ser analisados e no o modo em
que se d o seu consenso. O prprio Saleilles percebera a diferena em sua obra, declarando
expressamente que o contrato de adeso seria aquele que aderisse a condies gerais (que
adhre aux conditions gnrales) (LBO, 1991, p. 30).
A relao existente entre as clusulas contratuais gerais e o contrato de adeso ,
respectivamente, de contedo e continente, ou seja, o contrato de adeso o instrumento
que concretiza os efeitos das clusulas contratuais gerais.
Destaque-se que nem todo contrato de adeso padronizado ou standardizado.
S ser se estiver contido por clusulas abstratas, uniformes, gerais e por isso rgidas.
Um contrato no de adeso porque possui termos padronizados, mas sim porque mostra
maior averso discusso em torno de seu contedo.
Os contratos de adeso compostos por clusulas contratuais gerais, portanto, so
queles em que mereceram a preocupao do legislador no mundo todo, motivando-o
fixar controles de contedo, controles de incluso, mtodos de controle judicial, etc.
Esses contratos detm estipulaes redigidas, prvia e unilateralmente, pelo proponente,
para utilizao reiterada em uma srie indeterminada de futuros contratos singulares,
cujos destinatrios limitar-se-o a aceit-las em bloco, sem possibilidade de alterar o seu
contedo.
Situaes existenciais e situaes tpicas do ser humano ***
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bens de consumo); iii) esquemas de ao metaindividual, compreensveis, economicamente, numa lgica de massa ou grande escala (formado por adeso a condies gerais
de negcios, sem consideraes relevantes individualidade dos contratantes, como os
contratos bancrios); iv) esquemas de ao metaindividual e cuja racionalidade ultrapassa
a esfera do indivduo, s se explicando numa dimenso comunitria (como os contratos de
fornecimento de energia eltrica ou os de seguro) ou global (como os contratos firmados
no mbito de grupos, redes, cadeias ou conglomerados empresariais que ultrapassam as
fronteiras nacionais).
Por isso que ao se avaliar um contrato de adeso de no consumo, no se deve ignorar
sua dimenso coletiva, o contexto econmico e atuarial de sua formao. Merecem,
por isso, uma interpretao tpica, objetiva, buscando a obedincia a critrios uniformes,
comuns ou generalizantes, consagrando, em vez de uma orientao que atende
diversidade de circunstncias e momentos do caso singular, a abstrao e a rigidez do
fenmeno. Importa neste mtodo interpretar as clusulas contratuais gerais em si mesmas,
a fim de obter solues uniformes para todos os contratos concludos ou a concluir com
base nessas clusulas.
Dessa forma, as clusulas contratuais gerais (contidas nos contratos de adeso) devem
ser interpretadas considerando tambm as razes de sua formao geral abstrata, bem
como o momento anterior ao nascimento das relaes contratuais singulares, assegurando
a uniformidade de sua interpretao. Deve se buscar dirimir conflitos de interesses que se
reproduzem na srie de contratos em que esto inseridas.
Aqui, parte-se do critrio de classificar por tipos ou classes as declaraes ou
comportamentos (BETTI, 1971, p. 406), levando em considerao o gnero de circunstncias
em que se desenvolvem e a que correspondem, atribuindo a cada um de tais tipos um
significado constante, sem ter conta daquela que no caso concreto passa ser a efetiva
e diversa opinio das partes, buscando um sentido da clusula que venha a constituir
como soluo geral para a tpica e sempre repetida oposio de interesses que nela se
manifestam.
Lembramos, uma vez mais, que as clusulas contratuais gerais se formam em momento
anterior, antes mesmo da formao do contrato de adeso. O ato de predispor as
clusulas contratuais gerais no pode ser considerado um ato destitudo de juridicidade.
No momento em que so editadas pelo predisponente e eventualmente registradas (ex.:
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relaes empresariais, deve ser observada a praxis e a racionalidade prpria que envolve
esses tipos de contratos.
Cumpre lembrar que classificar contratos em existenciais (rectius: tpicos do ser humano)
e de lucro no exclui outras classificaes, mas possibilita, em carter operacional, conciliar
o funcionamento estvel economia e um desenvolvimento econmico cego ao valor da
pessoa humano. Os trs nveis do contrato (econmico, jurdico e o social) devem ser
conciliados.
Nesse contexto, ainda que seja dever de todo intrprete conhecer a fundo a realidade
do seu plano de anlise, este se acentua quando estamos dentro de um ramo em que
a fluncia das relaes de mercado so, eminentemente, ditadas por normas originadas
pelos prprios comerciantes (lex mercatoria). A racionalidade do agente econmico
e a busca da eficincia do sistema (FORGIONI, 2005, p. 513) so fatores de que o direito
empresarial necessita (e sempre necessitou) para assegurar o funcionamento adequado
do mercado e a sua preservao.
Ainda que a teoria geral dos contratos se expanda para todo tipo de relao jurdica
contratual, no podemos olvidar que os contratos empresariais tem fundamento prprio
(COMPARATO, 1981, p. 246) obedecem uma lgica diversa daqueles civis ou consumeristas,
o que influenciar, inevitavelmente, sua interpretao. Se j estava claro que, quem ingressa
em um contrato, no o faz por amor ou por filantropia, mas visando a realizaes de negcios
(bons negcios), que permitam lucro e circulao de bens e servios, esta realidade deve
ser acentuada nestes tipos de contrato, em que todo um contexto econmico-financeiro
foi levado em conta para predisposio e oferecimento das clusulas ao pblico.
Essas peculiaridades, que decorrem das prticas e causas empresariais, merecem
especial considerao quando da interpretao das clusulas contratuais gerais e dos
contratos de adeso. Nesta seara, no h presuno de vulnerabilidade e, todas as tcnicas
protetivas a serem utilizadas no podem abortar a lgica de funcionamento do mercado.
Em regra, na sociedade de direito privado, no cabe ao julgador interferir na fluncia do
mercado para atender expectativas subjetivas das partes envolvidas. Como lembra Canaris,
o mercado tem sua prpria lgica, sua prpria democracia, fortalecendo bons fornecedores
e predisponentes e favorecendo bons consumidores e aderentes, sendo submetido a um
constante plebiscito, no necessitando de interferncias indevidas (CANARIS, 1997, p. 56).
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PREMISSAS PARA INTERPRETAO DOS CONTRATOS DE ADESO EM
RELAES DE NO-CONSUMO
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5. BIBLIOGRAFIA
BETTI, Emilio. Interpretazione Della Legge e Degli Atti Giuridici: Teoria Generale e
Dogmtica. Milo: Giuffr, 1971.
CANARIS, Claus-Wilhelm. A liberdade e a justia contratual na sociedade de direito
privado. In: PINTO MONTEIRO, Antnio (Coord.). Contratos: actualidade e evoluo.
Porto: Universidade Catlica Portuguesa, 1997, p. 52-58.
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CONTRATO DE EMPREITADA
E INEXECUO: ASPECTOS
CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE
PRETENSES E DIREITOS
ALEXANDRE JUNQUEIRA GOMIDE
Especialista e Mestre em Cincias Jurdicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Portugal.
Mestrando em Direito Civil pela Faculdade de Direito do Largo de So Francisco. Advogado.
Coordenador da Comisso dos Novos Advogados do IASP.
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1. INTRODUO
Segundo Orlando Gomes1, no contrato de empreitada, uma das partes obriga-se a
executar, por si s, ou com o auxlio de outros, determinada obra, ou a prestar certo servio,
e a outra, a pagar o preo respectivo2.
Diferentemente, por exemplo, da compra e venda de um produto no durvel, onde os
valores envolvidos so menores e onde o comprador pode analisar e obter informaes de
um bem j existente antes de adquiri-lo, no contrato de empreitada, as partes objetivam
a construo de um bem que se encontra delineado em projetos e desenhos, mas cujo
resultado ainda desconhecido.
Na maioria dos casos, os valores envolvidos decorrentes do contrato de empreitada so
significativos, por resultarem na construo de casas residenciais, edifcios (comerciais ou
residenciais), pontes, shoppings, usinas e assim por diante.
Ressalte-se, ainda, que as obras so realizadas para perdurarem no tempo e, aps
finalizadas, podem servir de habitao para famlias que passaro boa parte de suas
vidas dentro daquela construo. Da mesma maneira, a obra tambm poder servir
como edificao de uma indstria, onde sero produzidos os bens que movimentam sua
atividade fabril.
Fato que a maioria de ns (especialmente a populao urbana) passa a maior parte
do tempo de nossas vidas no interior de construes, que nada mais do que o objeto e
resultado final do contrato de empreitada.
1. GOMES, Orlando. Contratos. Atualizadores: Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo
Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 362.
2. O Cdigo Civil portugus, por seu turno, define o conceito de empreitada no art. 1.207 como o contrato
pelo qual uma das partes se obriga em relao outra a realizar certa obra, mediante um preo. Para o Cdigo
Civil Italiano (art. 1655), a empreitada (appalto) corresponde a um contrato pelo qual uma das partes se obriga
para com a outra realizao de uma obra ou de um servio, mediante uma retribuio em dinheiro. Segundo
o Cdigo Civil Alemo ( 631.I), atravs da empreitada (Werkvertrag) o empreiteiro obriga-se a realizar a obra
prometida e o comitente a pagar-lhe a retribuio convencionada. Assim como no direito brasileiro, a doutrina
portuguesa destaca que no h vnculo de subordinao do empreiteiro em relao ao dono da obra, ao invs
do que sucede no contrato de trabalho (...) o empreiteiro age sob sua prpria direo, com autonomia, no sob
as ordens ou instrues do comitente, estando apenas sujeito fiscalizao do dono da obra (art. 1209). (LIMA,
Pires de e VARELA, Antunes. Cdigo Civil anotado. v. II, 4a ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1997. p. 864).
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CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS
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Mesmo diante da relevncia deste contrato, algumas questes jurdicas que, num
primeiro olhar aparentam simplicidade, ainda geram controvrsias. Certamente o maior
debate do contrato de empreitada decorre da natureza jurdica e contagem dos prazos
para exerccio das pretenses decorrentes dos vcios construtivos presentes nas obras.
A respeito dessa problemtica, analisemos o artigo 618, do Cdigo Civil, que estabelece3:
Art. 618: Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes considerveis,
o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o prazo irredutvel de 5
(cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como
do solo.
Pargrafo nico: Decair do direito assegurado neste artigo o dono da obra que no
propuser a ao contra o empreiteiro, nos 180 (cento e oitenta) dias seguintes ao
aparecimento do vcio ou defeito.
Veremos que a partir do presente texto, muitos pontos ainda restam controvertidos.
Vejamos.
3. O dispositivo correspondente no Cdigo Civil de 1916 era o art. 1.245: Nos contratos de empreitada de edifcios
ou outras construes considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante 5 (cinco) anos,
pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, no
o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra. A nica alterao do dispositivo do CC/16 para o CC/2002
foi a incluso do vocbulo irredutvel que, segundo Jones Figueirdo Alves, teve por objetivo assegurar a defesa
do dono da obra, contra as manobras de algum empreiteiro malicioso. (ALVES, Jones Figueirdo, Novo Cdigo
Civil Comentado. Coord.: Ricardo Fiuza. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 564).
4. Segundo Nancy Andrighi, edifcio toda construo que d guarida ao homem em sua atividade profissional
ou para fins de habitao. So edifcios as casas de um pavimento ou mais, os prdios residenciais, os templos
religiosos, as lojas comerciais e os galpes. O edifcio, em sua acepo jurdica, pode ser construdo em madeira,
alvenaria ou em qualquer outra tcnica de construo civil. (ANDRIGHI, Nancy. Comentrios ao Novo Cdigo
Civil. Coordenador: Slvio de Figueiredo Teixeira. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 212.
5. Para Clvis Bevilcqua, construes considerveis podem ser exemplificadas como pontes, estradas,
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reservatrios de gua dentre outras construes. (BEVILACQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
Commentado. 6 ed. v. IV. So Paulo: Livraria Francisco Alves, 1943. p. 432). Por sua vez, Alfredo de Almeida Paiva
sustenta que para definir construes considerveis deve-se levar em conta os seguintes elementos: seu preo
geralmente elevado, o tempo gasto na construo, a quantidade de material ou de mo-de-obra despendido; a
importncia e o fim a que se destinam e, por ltimo, a sua durabilidade (PAIVA, Alfredo de Almeida. Aspectos do
contrato de empreitada. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 71).
6. A garantia devida pelo empreiteiro diz com os defeitos que representem riscos de desabamento ou runa,
no se entendendo como tais apontadas diferenas no tamanho das vagas de estacionamento ou vazamento,
defeitos nos revestimentos e trincais superficiais. (STJ, 4 T., AgRgAg 37056-7-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo
Teixeira, j. 12.9.1994, DJU 24.10.1994, p. 28761). Na mesma senda, a remoo do poste de luz que se encontrava
nas proximidades da garagem, supostamente dificultando a entrada e sada dos carros, no problema que
representa risco solidez e segurana da construo, no se aplicando, pois, o prazo de 5 anos previsto no artigo
618 do Cdigo Civil. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n 0213808-07.2008.8.26.0100, rel. Silvrio da
Silva, j. 26 de maro de 2014).
7. A expresso solidez e segurana utilizada no art. 1.245 do Cdigo Civil no deve ser interpretada restritivamente;
os defeitos que impedem a boa habitabilidade do prdio, tais como infiltraes de gua e vazamentos, tambm
esto por ela abrangidos. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 46.568-SP, Rel. Carlos Alberto Menezes
Direito, j. 25 de Maio de 1999). Na mesma senda: a solidez e a segurana a que se refere o art. 1.245 do Cdigo
Civil no retratam simplesmente o perigo de desmoronamento do prdio, respondendo, tambm, a construtora,
por defeitos que possam comprometer, futuramente, o empreendimento, tais como rachaduras e infiltraes.
Precedentes. (STJ, AgRg no REsp 399.701 PR, Min. Humberto Gomes de Barros, j. 12 de abril de 2005). A citada
norma legal efetivamente faz referncia a solidez e segurana do trabalho e a doutrina mais conservadora
empresta-lhe interpretao estrita, por t-la como carter excepcional. Observa-se hoje, entretanto, tendncia a
ampliar-lhe a abrangncia, para compreender os defeitos graves em geral e no apenas aqueles que pudessem
traduzir risco de runa. (STJ, REsp 32.239, Rel. Eduardo Ribeiro, j. 19 de abril de 1994). Quando a lei fala em solidez
e segurana est a alargar a aplicao da norma jurdica tanto aos casos em que a falta de solidez de uma pea ou
parte ameace a segurana global da edificao, como aos em que a falta de solidez parcial repercuta apenas na
segurana daquela parte, como, por exemplo, a falta de solidez da caixa dgua ou das placas componentes da
fachada do edifcio, embora no ameaando arruinar o edifcio inteiro, esteja a ameaar de runa a caixa dgua
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Para Srgio Cavalieri Filho8 a norma em exame no mais comporta uma interpretao
puramente gramatical. Quando a lei fala em solidez e segurana, est a se referir no apenas
solidez e segurana globais, mas tambm parciais. Segundo o jurista, esses vocbulos
devem ser interpretados com elasticidade, abrangendo danos causados por infiltraes,
vazamentos, quedas e blocos de revestimentos, etc.
Na mesma senda, Carlos Pinto Del Mar9 entende que se ampliou o conceito de segurana
para estend-lo tambm aos moradores, criando, dentro dessa classe de vcios de solidez e
segurana previstos no art. 618 do Cdigo Civil, uma categoria especial, de vcios referentes
habitabilidade dos moradores, como so os casos de infiltraes generalizadas, umidade
grave, questes de salubridade, perigos de incndio, de gases, anti-higiene, por exemplo,
que no dizem respeito necessariamente runa ou ao comprometimento da estabilidade
da edificao. Ainda segundo o autor, tais vcios de habitabilidade comprometem a
finalidade e aquilo que se espera de uma edificao e, por isso, integram a classe dos vcios
previstos no art. 618 do Cdigo Civil.
Carlos Roberto Gonalves10 afirma que essa medida se justifica perfeitamente pelo
progresso e desenvolvimento da indstria da construo e pela necessidade de se
preservar a incolumidade fsica e patrimonial das pessoas que possam ser afetadas pelos
mencionados vcios e defeitos.
Assim, temos aqui a primeira concluso do presente trabalho: seja na doutrina ou
na jurisprudncia dominante11, vence a corrente que entende que o conceito de solidez e
inteira ou a fachada inteira. (Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Apelao Cvel 39.780, Rel. Paulo Roberto
Freitas, j. 25 de fevereiro de 1987).
8. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Atlas, 2014. p. 415.
9. DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas, responsabilidades e garantias na construo civil. So Paulo: Mtodo, 2008. p.
247.
10. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. v. III. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 376.
11. Nesse sentido: A expresso solidez e segurana utilizada no art. 1.245 do Cdigo Civil no deve ser
interpretada restritivamente; os defeitos que impedem a boa habitabilidade do prdio, tais como infiltraes de
gua e vazamentos, tambm esto por ela abrangidos. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 46.568- SP,
Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 25 de maio de 1999) e A solidez e a segurana a que se refere o art. 1.245
do Cdigo Civil no retratam simplesmente o perigo de desmoronamento do prdio, respondendo, tambm,
a construtora, por defeitos que possam comprometer, futuramente, o empreendimento, tais como rachaduras
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segurana da obra deve ser interpretado de forma extensiva, aplicando-se, portanto, o art.
618 do Cdigo Civil no somente aos defeitos e vcios12 que comprometem a segurana
e estabilidade da obra, mas a todos aqueles que possam comprometer a habitabilidade
da edificao. Assim, sejam (i) infiltraes; (ii) vazamentos; (iii) problemas decorrentes de
irregularidade de projeto; (iii) mau funcionamento de equipamentos; (iv) ou mesmo o no
atendimento, pela construo, do quanto determinam as normas tcnicas, todas essas
situaes devem ser entendidas como suscetveis da aplicao do art. 618, do Cdigo Civil.
e infiltraes. Precedentes. (STJ, AgRg no REsp 399.701 PR, Min. Humberto Gomes de Barros, j. 12 de abril
de 2005). Aparentemente, j no prosperam os julgados mais antigos, que entendiam em sentido diverso: A
garantia devida pelo empreiteiro diz com os defeitos que representem riscos de desabamento ou runa, no se
entendendo como tais apontadas diferenas no tamanho das vagas de estacionamento ou vazamento, defeitos
nos revestimentos e trincais superficiais. (STJ, 4 T., AgRgAg 37056-7-SP, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
12.9.1994, DJU 24.10.1994, p. 28761).
12. Jos Fernando Simo, valendo-se da lio de Alberto do Amaral Jnior, sustenta que no Cdigo de Defesa
do Consumidor, o defeito do produto ou servio aquele capaz de causar danos integridade fsica e psquica
do consumidor e o vcio do produto ou servio inerente prpria coisa, afetando sua prestabilidade ou
diminuindo-lhe o valor. (SIMO, Jos Fernando. Vcios do produto no novo cdigo civil e no cdigo de defesa do
consumidor. So Paulo: Atlas, 2003, p. 60).
13. O prazo de cinco (5) anos do art. 1.245 do Cdigo Civil, relativo responsabilidade do construtor pela solidez e
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segurana da obra efetuada, de garantia e no de prescrio ou decadncia. (STJ - 4a T. - REsp 215.832/PR - Rel.
Min. Slvio de Figueiredo Teixeira - j . 06.03.2003 - DJU 07.04.2003, p. 289). O prazo previsto no art. 618, pargrafo
nico, do Cdigo Civil, refere-se unicamente garantia prevista no caput do mesmo dispositivo legal. 2. O dono
da obra pode acionar o empreiteiro com base no mau cumprimento do contrato no prazo prescricional de
dez anos (art. 205, CC). (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n 9153059-79.2005.8.26.0000, Rel. Francisco
Bianco, j. 1 de agosto de 2011).
14. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013. p. 267.
15. TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie. 9 ed. So Paulo: Mtodo,
2014. p. 488.
16. DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas, responsabilidades e garantias na construo civil. So Paulo: Mtodo, 2008.
p. 251.
17. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. v. III. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2010. p. 370.
18. BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 154.
19. SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. v. III. 3 ed. So Paulo: Forense, 1975. p. 109.
20. MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 1009-1110.
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21. J para Jos Geraldo Brito Filomeno, a garantia de produtos e servios deriva do dever de todo e qualquer
fornecedor de entregar produtos e executar servios, tal como o espera o consumidor. Ainda segundo o autor,
garantia basicamente a promessa implcita, da parte do fornecedor, quanto adequao do produto ou do
servio, ao fim a que se destinam. (FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 8 ed. So
Paulo: Atlas, 2005, p. 185).
22. Segundo Carlos Roberto Gonalves, as aes edilcias recebem esse nome em aluso aos edis curules,
que atuavam junto aos grandes mercados, na poca do direito romano, em questes referentes resoluo
do contrato ou ao abatimento do preo. (GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos
Unilaterais. v. III. 7 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 133).
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entendimento tambm manifestado por Jos Fernando Simo23, Hamid Bdine Jnior24 e
Jones Figueirdo Alves25.
Veja-se, portanto, que o prazo estabelecido no pargrafo nico do art. 618, do Cdigo
Civil, tem fundamento apenas para o exerccio dos direitos potestativos conferidos ao
dono da obra para redibir o contrato ou pleitear o abatimento do preo. , por isso, prazo
decadencial. Assim, no prospera o entendimento de Carlos Roberto Gonalves26 que
afirma que o prazo estabelecido no pargrafo nico, do art. 618, refere-se ao prazo para
deduzir em juzo a sua pretenso reparao civil, sob pena de decaimento.
Firme na lio histrica de Agnelo Amorim Filho27, os prazos decadenciais no se
prestam para as aes condenatrias, mas apenas s aes constitutivas, tais como as aes
edilcias. O exerccio dos direitos potestativos28 est sujeito exclusivamente decadncia
e no prescrio.
Temos aqui, portanto, a segunda concluso desse trabalho. O prazo de cinco anos
estabelecido no caput do art. 618, do Cdigo Civil, refere-se, exclusivamente, garantia
legal dos materiais e servios executados no contrato de empreitada. Caso, durante esse
nterim, a obra no se mostre adequada sua finalidade em virtude de vcios ocultos,
poder o proprietrio intentar as aes edilcias no prazo de at 180 dias seguintes ao
aparecimento do vcio ou defeito, sob pena de decadncia. Em nosso entendimento esse
23. SIMO, Jos Fernando. Aspectos controvertidos da prescrio e decadncia na teoria geral dos contratos e
contratos em espcie. Questes Controvertidas no Direito das Obrigaes e dos Contratos. v. IV. Coord. Mrio Luiz
Delgado e Jones Figueirdo Alves. So Paulo: Mtodo, p. 378.
24. BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 153.
25. ALVES, Jones Figueirdo, Novo Cdigo Civil Comentado. Coord.: Ricardo Fiuza. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 2005,
p. 564.
26. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. v. III. 7 ed. So Paulo: Saraiva,
2010, p. 376.
27. AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio Cientfico para Distinguir a Prescrio da Decadncia e para Identificar as
Aes Imprescritveis. Revista dos Tribunais, Ano 94, v. 836, junho de 2005, p. 743.
28. Os direitos potestativos so definidos por Agnelo Amorim Filho como aqueles poderes que a lei confere
a determinadas pessoas de influrem, com uma declarao de vontade, sobre situaes jurdicas de outras,
sem o concurso de vontade destas. (AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio Cientfico para Distinguir a Prescrio da
Decadncia e para Identificar as Aes Imprescritveis. Revista dos Tribunais, Ano 94, v. 836, junho de 2005, p. 737).
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29. Contrato de empreitada. Reforma nas dependncias comuns de condomnio edilcio. Ao de indenizao
por danos materiais e morais. Procedncia parcial. Prazo prescricional. Aplicao do prazo geral de dez anos.
Smula 194 do STJ interpretada sob a luz do CC/2002. Prescrio afastada. Defeitos na obra comprovados em
percia. Requerida que assumiu contratualmente o dever de solucionar estes problemas, ainda que remontem
ao projeto original do edifcio. Ressarcimento dos valores despendidos para o conserto. Obrigao reconhecida.
Multa por descumprimento contratual. Penalidade versada para atraso na entrega da obra, que no est no centro
da controvrsia. Penalidade no devida. Dano moral no caracterizado. Condomnio que se notabiliza por ser
um ente despersonalizado. Impossibilidade de ofensa a direitos personalssimos. Ilegitimidade do condomnio,
ademais, para pleitear indenizao pelos danos morais em nome dos condminos. Litigncia de m-f da r
no configurada. Recurso do autor provido em parte, no provido o da r. Sucumbncia preponderante da r.
(Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n 0149836-63.2008.8.26.0100, Rel. Hlio Nogueira, j. 27 de janeiro de
2014).
Apelao Cvel. Ao de indenizao por danos materiais e compensao moral decorrente de m prestao de
servio. Contrato de empreitada. Prescrio. Inocorrncia. Exegese da Smula 194 do C. STJ. Prazo prescricional
decenal para obter do construtor indenizao por defeitos na obra. Necessidade de produo de prova pericial.
Laudo pericial sem o resguardo do procedimento judicirio inidneo para comprovar os danos e sua relao
com a prestao dos servios. Sentena anulada. Recurso provido. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n
9149700-19.2008.8.26.0000, Rel. Hlio Nogueira, j. 13 de fevereiro de 2014).
O STJ, por sua vez, possui o mesmo entendimento: Na linha da jurisprudncia sumulada desta Corte (Enunciado
194), prescreve em vinte anos a ao para obter, do construtor, indenizao por defeitos na obra. Com a reduo
do prazo prescricional realizada pelo novo Cdigo Civil, referido prazo passou a ser de 10 (dez) anos. Assim,
ocorrendo o evento danoso no prazo previsto no art. 618 do Cdigo Civil, o construtor poder ser acionado no
prazo prescricional acima referido. Precedentes. (AgRg no Ag 1208663/DF, E. 3 Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j.
18.11.2010). E mais: RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR. CONTRATO DE EMPREITADA
INTEGRAL. POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAO DO CONSTRUTOR PELA SOLIDEZ E SEGURANA DA OBRA
COM BASE NO ART. 1.056 DO CCB/16 (ART. 389 CCB/02). AO INDENIZATRIA. PRESCRIO. INOCORRNCIA.
1. Controvrsia em torno do prazo para o exerccio da pretenso indenizatria contra o construtor por danos
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Ainda que a jurisprudncia majoritria atual esteja firme nesse entendimento, esse no
nos parece o caminho mais acertado.
A Smula 194, editada em 1997, fazia todo sentido na vigncia do Cdigo Civil de 1916.
Isso porque, reitere-se, o Cdigo Civil anterior no possua nenhuma previso sobre prazos
prescricionais para a pretenso da reparao de danos. Assim, aplicando-se o art. 177 do
diploma revogado, as aes pessoais prescreviam em 20 anos. A Smula 194, portanto,
considerando a ausncia de prazos especiais para a reparao civil, estava em total
consonncia com o revogado art. 177.
De todo modo, como visto, o CC/2002 alterou profundamente o sistema da prescrio e
da decadncia. Uma das maiores inovaes foi exatamente estabelecer prazo especial para
a prescrio da pretenso de reparao civil (art. 206, 3, inciso V, do CC/2002).
Qual a justificativa para que, nos casos envolvendo defeitos de obra, a pretenso
da reparao civil prescreva em dez anos e, nos casos, por exemplo, de reparao civil
decorrente de falecimento de pedestre atropelado por motorista embriagado, a prescrio
da pretenso seja de apenas trs anos? Em nossa opinio, no faz sentido.
At porque o art. 205, do Cdigo Civil, estabelece que o prazo decenal quando a lei
no lhe haja fixado prazo menor. Ocorre que o prprio Cdigo Civil fixou prazo inferior no
caso de prescrio da pretenso de reparao civil, qual seja, trs anos, nos termos do art.
206, 3, inciso V.
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30. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013. p. 268.
31. TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie. 9 ed. So Paulo: Mtodo,
2014. p. 488.
32. MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo Cdigo Civil anotado. v. III: Contratos, Tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004. p. 270.
33. ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitada e incorporaes. In:
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. (coord.) Responsabilidade civil e sua repercusso nos tribunais. So Paulo: Saraiva
(Srie GVLaw), 2008. p. 231
34. BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 161.
35. Possibilidade do ajuizamento de ao indenizatria aps o prazo de garantia, demonstrando o adquirente
a culpa do construtor, nos termos do art. 177, do CC 1916 e Smula 194 do C. STJ. Prazo prescricional que, aps
a revogao do Cdigo Civil de 1.196, passou a ser quinquenal, nos termos do art. 27 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, com termo inicial em 11 de janeiro de 2003. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n
0039602-20.2007.8.26.0562, Rel. Francisco Loureiro, j. 26 de julho de 2012). REPARAO DE DANOS - Defeitos de
construo - Ao dirigida em face dos alienantes, que tambm foram os responsveis pela construo da obra
- Prescrio - inocorrncia - Ao de cunho pessoal - Prazo vintenrio que, reduzido pelo atual Cdigo Civil para
trs anos, (art. 206, 3, V), flui a partir da entrada em vigor do novo diploma - Ao ajuizada em julho de 2.004
quando ainda no decorrido o lapso prescricional - Apelao que no oferece qualquer outra insurgncia - Prova
pericial e oral que confirmam os defeitos na obra - Procedncia corretamente decretada - Recurso improvido.
(Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao Cvel n 994.08.118157-0, Rel. Salles Rossi, j. 10 de novembro de 2010).
PRESCRIO E DECADNCIA - Inteligncia do artigo 618 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil de 2.002 - O novo
cdigo continua a prever o prazo qinqenal de garantia de solidez e segurana da obra - Ocorrido o defeito
nesse perodo tem o dono da obra o prazo de trs anos para propor ao indenizatria, permanecendo vlido
em essncia o entendimento da smula 194 do STJ - O prazo de decadncia do pargrafo nico desse dispositivo
legal diz respeito unicamente s aes de natureza constitutiva ou desconstitutiva - No ocorrncia no caso quer
de prescrio, quer de decadncia - Agravo improvido. (Tribunal de Justia de So Paulo, AI n 432.146-4/6-00,
Rel. Eduardo S Pinto Sandeville, j. 08 de novembro de 2006). Na mesma senda: Tribunal de Justia de So Paulo,
Apelao n 0363061-10.2010.8.26.0000, 14 Cmara de Direito Privado, Rel. Pedro Ablas, j. 18 de janeiro de 2012.
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Esse entendimento tambm defendido por nio Zuliani36 e Hamid Bdine Jnior37 e foi
sustentado em julgado do Tribunal de Justia de So Paulo38.
Mas a partir de quando se d incio o prazo prescricional da pretenso pela reparao
de danos decorrente dos vcios construtivos? Segundo Jos Fernando Simo39, h uma
forte tendncia doutrinria a definir o incio do prazo prescricional com a noo de actio
nata, desenvolvida por Savigny a partir do direito romano. Nas palavras daquele jurista, a
prescrio coincide com a determinao de seu ponto de partida. Enquanto um direito de
ao no existir, no se pode deixar de exerc-lo, nem se perder por negligncia. Para que
uma prescrio se inicie, necessria, ento, uma actio nata.
O Cdigo Civil de 2002 (art. 189), valendo-se da lio de Agnelo Amorim Filho, determina
que a prescrio extingue a pretenso (e no a ao, como dizia parte da doutrina na
vigncia do CC/16). Ocorre que parte da doutrina pondera que no basta surgir a pretenso,
mas necessrio o conhecimento do fato por aquele que pretende ser reparado.
No sistema do Direito do Consumidor, no existe tal controvrsia: o art. 27 do CDC
dispe expressamente que o prazo prescricional da pretenso reparao de danos iniciase a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. E no sistema do Cdigo Civil?
Segundo Jos Fernando Simo40, sendo a obrigao positiva (dar ou fazer), lquida (certa
quanto existncia de determinada quanto ao valor) e com data de vencimento, ocorrendo
a mora ou inadimplemento absoluto, inicia-se a pretenso e, com ela, a prescrio. Com
36. ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade civil nos contratos de construo, empreitada e incorporaes. In:
SILVA, Regina Beatriz Tavares da. (coord.) Responsabilidade civil e sua repercusso nos tribunais. So Paulo: Saraiva
(Srie GVLaw), 2008. p. 231. Partilha da mesma opinio Jos Fernando Simo. (SIMO, Jos Fernando. Aspectos
controvertidos da prescrio e decadncia na teoria geral dos contratos e contratos em espcie. Questes
Controvertidas no Direito das Obrigaes e dos Contratos. v. IV. Coord. Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo
Alves. So Paulo: Mtodo. p. 380).
37. BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011. p. 155.
38. Possibilidade do ajuizamento de ao indenizatria aps o prazo de garantia, demonstrando o adquirente
a culpa do construtor, nos termos do art. 177, do CC 1916 e Smula 194 do C. STJ. Prazo prescricional que, aps
a revogao do Cdigo Civil de 1.196, passou a ser quinquenal, nos termos do art. 27 do Cdigo de Defesa
do Consumidor, com termo inicial em 11 de janeiro de 2.003. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n
0039602-20.2007.8.26.0562, Rel. Francisco Loureiro, j. 26 de julho de 2012).
39. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013. p. 204.
40. SIMO, Jos Fernando. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013. p. 210.
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acerto, Jos Fernando Simo adverte que a concluso a que se chega a de que para o
ordenamento brasileiro, no relevante o fato de o credor desconhecer o inadimplemento
contratual do devedor.
Ocorre que na maioria dos casos envolvendo defeitos construtivos, aludidos vcios so
ocultos e, naturalmente, o titular do direito no tem conhecimento do descumprimento da
obrigao. Assim, a ideia a ser aplicada deve ser a mesma do quanto dispe o art. 445, 1,
do Cdigo Civil, o qual determina que o momento da fluidez do prazo deve ser contado a
partir do instante em que o dono da obra tiver cincia dos vcios.
Segundo o Des. Guilherme Santini Teodoro41, do Tribunal de Justia de So Paulo,
cuidando-se de danos em obras e construes, quando os vcios que os ocasionaram so
contnuos, progressivos e permanentes, difcil ou at mesmo impossvel fixar o termo
inicial da prescrio. Nessas situaes, em regra a configurao do dano, a sua cincia
pelo segurado e o conhecimento inequvoco da sua origem dependem de percia. No h
dvida de que a prescrio contada da data em que o interessado tiver conhecimento do
fato e seus efeitos.
Com razo. O dono da obra pode no conhecer o vcio da construo no momento em
que recebe a obra, porque aquele era oculto e somente com o passar dos meses ou anos
que a irregularidade despontada. Caso o dono da obra tenha contratado especialista
para realizar trabalho pericial, poderamos concluir que o momento da constatao d-se
quando for finalizado o laudo pericial, confirmando que a eventual anomalia da construo
decorre de vcio oculto42.
Ademais, essa mesma metodologia de contagem de prazo tambm deve ser utilizada
na propositura das aes edilcias, enquanto perdurar o prazo de garantia legal, do art.
618, do Cdigo Civil. Assim, a partir do conhecimento dos vcios, possui o dono da obra a
faculdade de intentar as aes edilcias, desde que vigente o prazo da garantia legal.
Ressalte-se, contudo, que se o vcio no for oculto, mas de fcil constatao, sendo
relao de consumo, o prazo que o consumidor ter para reclamar a sua correo ou
41. Trecho extrado do acrdo da Apelao n 9132014-48.2007.8.26.0000, cujo voto foi proferido em 15 de maio
de 2012.
42. Nessa senda, vide EmbDecl na Apelao Cvel n 2007.035931-3/0001-00, Tribunal de Justia de Santa Catarina,
Rel. Mazoni Ferreira, j. 14 de dezembro de 2007.
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268
remoo deve ser de 90 dias, nos termos do art. 26, II, do Cdigo de Defesa do Consumidor.
H julgados nesse sentido43.
Mas se a relao for civil, o dono da obra no poder reclamar pelos vcios aparentes.
Como nos ensina Jos Fernando Simo44, na compra e venda, o adquirente que recebe o
bem com vcio aparente, presumivelmente o aceitou por fora do acordo havido entre as
partes, nada podendo reclamar ou requerer. O vcio aparente do bem, portanto, no gera
direitos ao adquirente, que no pode redibir o negcio, nem pleitear perdas e danos.
A ideia a mesma na empreitada. Segundo o art. 615, do Cdigo Civil, concluda a obra
de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono obrigado a receb-la. De todo
modo, poder rejeit-la se o empreiteiro se afastou das regras tcnicas e projetos. E mais.
Consoante o art. 616, quem encomendou a obra pode, em vez de enjeit-la, receb-la com
abatimento. O sistema da empreitada, no Cdigo Civil, portanto, autoriza que o dono da
obra faa a inspeo final dos servios executados e, havendo vcios aparentes, rejeitar
ou receber a obra com abatimento45. Mas se recebe a obra que possui vcios aparentes,
presume-se que aceitou daquela forma, por mera liberalidade, nada podendo reclamar.
A situao, veja-se, diferente dos vcios ocultos, na qual o dono da obra recebe uma obra
que, aparentemente, encontra-se perfeita, mas na qual as anomalias afloraro futuramente.
Assim, temos aqui a terceira concluso do presente trabalho. Tratando-se de vcios
ocultos, verificados aps o prazo de garantia legal disposto no art. 618, caput, dispe o
dono da obra do prazo de trs anos para promover ao de reparao de danos em face do
construtor, nos termos do art. 206, 3, inciso V, do Cdigo Civil. Tratando-se de relao de
consumo, o prazo ampliado para cinco anos, nos termos do art. 27, do Cdigo de Defesa
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PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS
269
do Consumidor. A fluncia do prazo deve ter incio no momento em que o dono da obra
tem conhecimento dos defeitos. Caso os vcios sejam aparentes, independentemente de
estar na vigncia da garantia legal, sendo relao de consumo, o consumidor dispe do
prazo de 90 dias para reclamao (art. 26, inciso II, do CDC), j na relao civil, caso o dono
da obra no realize a reclamao no momento de recebimento da construo, presume-se
que aceitou os vcios aparentes e deles no poder reclamar.
46. Segundo Claudia Lima Marques, na relao consumerista, os bens de consumo possuem uma durabilidade
determinada. Se se trata de videocassete, por exemplo, sua vida til seria de oito anos aproximadamente;
se o vcio oculto se revela nos primeiros anos do uso h descumprimento do dever legal de qualidade, h
responsabilidade dos fornecedores para sanar o vcio. Somente se o fornecedor conseguir provar que no
h vcio, ou que sua causa foi alheia atividade de produo como um todo, pois o produto no tinha vcio
quando foi entregue (ocorreu mau uso desmesurado ou caso fortuito posterior), verdadeira prova diablica,
conseguir excepcionalmente se exonerar. Se o vcio aparece no fim da vida til do produto a garantia ainda
existe, mas comea a esmorecer, porque se aproxima o fim natural da utilizao deste, porque o produto atingiu
j durabilidade normal, porque o uso e o desgaste como que escondem a anterioridade ou no do vcio, so
causas alheias relao de consumo que como se confundem com a agora revelada inadequao do produto
para seu uso normal. a morte prevista dos bens de consumo. (MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo
de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 1022-1023).
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270
Nos termos daquele julgado, restou asseverado que em se tratando de vcio oculto no
decorrente do desgaste natural gerado pela fruio ordinria do produto, mas da prpria
fabricao, e relativo a projeto, clculo estrutural, resistncia de materiais, entre outros,
o prazo para reclamar pela reparao se inicia no momento em que ficar evidenciado
o defeito, no obstante tenha isso ocorrido depois de expirado o prazo contratual de
garantia, devendo ter-se sempre em vista o critrio da vida til do bem.
Caso esse mesmo critrio fosse utilizado nos casos de responsabilidade civil por vcios
construtivos, no mbito da relao de consumo, o prazo em que os construtores ficariam
responsveis pela construo seria o de vida til da obra. No nos parece que poderia
haver bice de utilizarmos esse mesmo raciocnio na relao civil47. A questo realmente
delicada porque o critrio de vida til tem sido cada vez mais utilizado na jurisprudncia
dos Tribunais48.
Mas qual o prazo de vida til de uma obra? A vida til de uma obra civil mostra-se
bastante diferente, por exemplo, da vida til de uma lmpada fluorescente. Uma lmpada
fluorescente pode ter vida til de at 90.000 horas49. O clculo nos parece ser muito mais
simples do que estimar a vida til de uma construo. Isso porque uma construo pode
ter alguns prazos de vida til. O prazo de vida til, por exemplo, da estrutura, certamente
ser muito superior ao prazo de vida til da pintura da fachada do edifcio. No nos parece
possvel calcular o prazo de vida til de uma construo como um todo.
Para resolver tal celeuma, a recm-criada Norma de Desempenho (NBR 15575 - ABNT50)
47. At porque o critrio de vida til dos bens mveis j foi utilizado para fins de indenizao por desapropriao
de bens, em ao promovida pela Unio, nos termos do REsp 1.175.301, Rel. Min. Herman Benjamim, j. 15 de abril
de 2010.
48. [...] I- A responsabilidade do fabricante por vcio ou defeito de adequao oculto de produto durvel, no
se restringe ao prazo de garantia que concede, mas sim pela vida til do mesmo; II- Constatada a existncia
de vcio oculto, tem o consumidor o prazo de 90 dias, a contar da cincia do mesmo, para reclamar os direitos
potestativos previstos no art. 18, 1, do CDC, prazo este que se interrompe uma vez realizada reclamao, nos
termos do art. 26, 2, I, do CDC.III- Comprovado o vcio oculto no produto e a inexistncia de reparos no prazo
de 30 dias, nos termos do art. 18, 1, do CDC, tem o consumidor o direito a restituio imediata da quantia paga,
devidamente corrigida. (Tribunal de Justia de So Paulo, Apelao n 9102137-92.2009.8.26.0000, 31 Cmara de
Direito Privado, Rel. Paulo Ayrosa, j. 28 de junho de 2011).
49. Disponvel em: http://www.osram.com.br/osram_br/noticias-e-conhecimento/lampadas-fluorescentes/
index.jsp. Acesso em 2 de junho de 2014.
50. Para maiores detalhes a respeito da NBR 15575, acesse o debate com dois idealizadores da norma: Disponvel
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PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS
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272
VUP anos
Parte da
edificao
Exemplos
Mnimo
Intermedirio
Superior
Estrutura
principal
>_50
>_63
>_75
Estruturas
auxiliares
>_20
>_25
>_30
Vedao externa
>_ 40
>_ 50
>_ 60
Vedao interna
>_ 20
>_ 25
>_ 30
>_ 20
>_ 25
>_ 30
Telhamento
>_ 13
>_ 17
>_ 20
>_ 4
>_ 5
>_ 6
>_ 8
>_10
>_12
Revestimento
interno aderido
13
17
20
Revestimento
interno no
aderido
10
12
Revestimento de
fachada aderido e
no aderido
20
25
30
Piso externo
13
17
20
10
12
Cobertura
Pintura
Impermeabilizao
manutenvel
sem quebra de
revestimentos
Veja-se, por exemplo, que a estrutura de um edifcio deve ter o seu desempenho
mnimo igual ou superior a cinquenta anos. Por outro lado, a pintura da fachada deve ter o
seu desempenho mnimo igual ou superior a oito anos.
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PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS
273
Ao que nos parece, portanto, a jurisprudncia poder utilizar-se dos parmetros fixados
na norma de desempenho para estabelecer o critrio de vida til dos sistemas construtivos.
Assim, voltando ao exemplo trazido h pouco, ocorrendo anomalias na estrutura de um
edifcio residencial no seu 41 ano, considerando-se que a vida til da estrutura de 50
anos, no mnimo, teria o condomnio prazo para promover a ao de reparao de danos
em at trs anos do aparecimento dos vcios. Atente-se que, nesse caso, o Condomnio no
poder intentar a ao edilcia, porque ultrapassado o prazo da garantia legal, mas apenas
indenizatria. No seria razovel imaginar que, mesmo aps muito anos, poderia o dono
da obra resolver o contrato que vigeu por tantos anos. A questo deve, obrigatoriamente,
ser resolvida mediante perdas e danos.
Frise-se, ainda, que certamente concorrer para a vida til da construo a regular
manuteno por parte do dono da obra. Assim, para que os nveis estabelecidos na norma
de desempenho sejam atingidos, dever o dono da obra demonstrar que atendeu s
determinaes do Manual do Proprietrio, bem como o quanto determina a NBR 5674 da
ABNT, que traz obrigaes a respeito da manuteno das edificaes, como, por exemplo,
inspees regulares na edificao e apresentao de laudos a esse respeito.
Da mesma forma, se o prazo de vida til de determinado sistema for ultrapassado,
naturalmente o construtor no poder ser demandado, uma vez que h um limite de sua
responsabilidade, que no poder ultrapassar a vida til estabelecida aos diversos sistemas
construtivos. Nesses casos, caber ao dono da obra, seja consumidor ou no, atentar-se
para as medidas necessrias de substituio ou reforo dos materiais empregados na
construo, para que a obra possa continuar tendo a sua funcionalidade e segurana
esperada.
Assim, chegamos quarta concluso do presente trabalho. Valendo-nos do critrio
da vida til, o prazo em que o dono da obra poder intentar ao de reparao de danos
pelos vcios construtivos est limitado vida til dos sistemas que compem a construo.
Ultrapassada a vida til de determinado sistema construtivo, o construtor no pode ser
demandado por perdas e danos decorrente daquele sistema, vez que a partir daquele
momento, surge uma obrigao ao dono da obra de recompor a coisa, seja por meio de
substituio ou reparo dos materiais empregados na construo.
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53. MENEZES LEITO, Lus Manuel Teles de. Direito das obrigaes. 9 ed. Coimbra: Almedina, 2014, p. 499.
54. MARIANO, Joo Cura. Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2013, p. 146.
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caducidade para o exerccio dos direitos do dono da obra. Seja o prazo para as aes
edilcias, seja o prazo para indenizao, o dono da obra dever faz-lo dentro de um ano
da recusa da obra ou aceitao com reservas, sob pena de caducidade ou, entre ns,
decadncia.
De todo modo, importante ressaltar que o legislador portugus determina que em
nenhum caso, porm, aqueles direitos podem ser exercidos depois de ocorrerem dois anos
sobre a entrega da obra. Ainda segundo Joo Cura Mariano55, a justificativa dessa medida
se d pela opo do legislador que, na segunda reviso ministerial, visou salvaguardar a
segurana e estabilidade do trfico jurdico, mesmo sacrificando os casos em que o defeito
descoberto num tempo que no permite o exerccio daqueles direitos.
De todo modo, o art. 1.225 estabelece que se a empreitada tiver por objeto a construo,
modificao ou reparao de edifcios ou outros imveis destinados por sua natureza a
longa durao e, no decorrer de cinco anos a contar da entrega, ou no decurso do prazo
de garantia convencionado, a obra, por vcio do solo ou da construo, modificao ou
reparao, ou por erros na execuo dos trabalhos, ruir total ou parcialmente, ou apresentar
defeito, o empreiteiro responsvel pelo prejuzo causado ao dono da obra ou a terceiro
adquirente. A denncia, em qualquer dos casos, deve ser feita dentro do prazo de um ano
e a indenizao deve ser pedida no ano seguinte denncia (art. 1.225, n 2).
Fica mantido, portanto, o prazo para as aes edilcias, nos termos do art. 1.224. Todavia,
tratando-se de construes de longa durao, a responsabilidade do empreiteiro pelos
prejuzos decorrentes dos vcios da obra ampliada56 para cinco anos57. Referido prazo,
55. MARIANO, Joo Cura. Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra. 5 ed. Coimbra:
Almedina, 2013, p. 147.
56. A ampliao, segundo Pedro de Albuquerque e Miguel Assis Raimundo justifica-se uma vez que os bens
imveis tm necessariamente uma durabilidade e uma inteno de permanncia que tornam inapropriada a
previso de prazos to breves como os, em geral, vigentes para as de bens mveis. O tempo durante o qual
os materiais utilizados vo revelando defeitos de construo substancialmente mais longo. (ALBUQUERQUE,
Pedro e RAIMUNDO, Miguel Assis. Direito das Obrigaes: Contratos em espcie. v. II, 2 ed. Coimbra: Almedina,
2013, p. 450).
57. A respeito dessa reparao, a doutrina portuguesa no unnime em estabelecer se caso de responsabilidade
subjetiva ou objetiva. Para Romano Martinez, a responsabilidade prevista no art. 1225 subjetiva, pelo que o
empreiteiro no deve responder pela runa do edifcio resultante de qualquer vcio do solo, mas apenas do solo
de que se deveria ter apercebido (ROMANO MARTINEZ, Pedro. Direito das Obrigaes: Contratos. 2 ed. Coimbra:
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276
Almedina, 2005. p. 463). Em idntico sentido entendem Pedro de Albuquerque e Miguel Assis Raimundo
(ALBUQUERQUE, Pedro e RAIMUNDO, Miguel Assis. Direito das Obrigaes: Contratos em espcie. v. II, 2 ed.
Coimbra: Almedina, 2013. p. 467). Por outro lado, Menezes Leito entende estar em causa uma responsabilidade
objetiva, resultante de uma garantia legalmente concebida ao dono da obra neste tipo de empreitada, que lhe
permite responsabilizar o empreiteiro pela runa da obra ou pelos defeitos que ela apresenta. (MENEZES LEITO,
Luz Manuel Teles de. Direito das Obrigaes. v. III. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2014. p. 501).
58. MENEZES LEITO, Luz Manuel Teles de. Direito das Obrigaes. v. III. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2014. p. 501.
59. Nessa senda: Pedro Romano Martinez (ROMANO MARTINEZ, Pedro. Direito das Obrigaes: Contratos.
2 ed. Coimbra: Almedina, 2005. p. 463) e Menezes Leito (MENEZES LEITO, Luz Manuel Teles de. Direito das
Obrigaes. v. III. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2014. p. 501). Em sentido contrrio, Pedro de Albuquerque e Miguel
Assis Raimundo asseveram que no ano de 1994 a legislao sofreu alterao e o adjetivo graves foi retirado
do texto da norma e, atualmente, o art. 1.225 refere-se apenas a defeitos e, portanto, no h necessidade de
serem verificados graves danos, mas apenas danos. Assim, segundo esse autor, a fechadura da porta e o degrau
da escada devem ter, tambm eles, seguramente, uma tendencial durabilidade. (ALBUQUERQUE, Pedro e
RAIMUNDO, Miguel Assis. Direito das Obrigaes: Contratos em espcie. v. II, 2 ed. Coimbra: Almedina, 2013. p.
454).
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277
objetiva e poder o dono da obra se valer das aes edilcias. Ultrapassado esse perodo,
o dono da obra poder se valer da ao indenizatria que, segundo a jurisprudncia
majoritria, prescreve em dez anos contados a partir do aparecimento dos vcios (no
sendo esses, necessariamente, graves).
J no sistema do direito portugus, as aes edilcias e de indenizao devero ser
propostas no prazo limtrofe de dois anos. No caso de construes de longa durao, o
prazo para a ao indenizatria ampliado para cinco anos, desde que sejam constatados
defeitos graves na construo.
Como se verifica, o sistema brasileiro apresenta-se muito mais amplo e benfico ao
consumidor ou dono da obra do que o direito portugus. Assim, reiteramos, mais uma vez,
o nosso posicionamento contrrio jurisprudncia majoritria brasileira, que estabelece
que, ultrapassado o prazo da garantia legal, conferido no art. 618, do Cdigo Civil, o dono
da obra possui o prazo de dez anos para promover a competente ao indenizatria, a
partir do aparecimento dos vcios. Parece-nos, excessivo.
6. CONCLUSES
Primeira concluso: seja na doutrina ou na jurisprudncia dominante, venceu a
corrente que entende que o conceito de solidez e segurana da obra deve ser interpretado
de forma extensiva, aplicando-se, portanto, o art. 618 do Cdigo Civil no somente aos
defeitos e vcios que comprometem a segurana e estabilidade da obra, mas todos
aqueles que possam comprometer a habitabilidade da edificao. Assim, sejam (i)
infiltraes; (ii) vazamentos; (iii) problemas decorrentes de irregularidade de projeto; (iii)
mau funcionamento de equipamentos; (iv) ou mesmo a verificao de que a construo
no atendeu o quanto determinam as normas tcnicas, todas essas situaes devem ser
entendidas como suscetveis da aplicao do art. 618, do Cdigo Civil.
Segunda concluso: o prazo de cinco anos estabelecido no caput do art. 618, do
Cdigo Civil, refere-se, exclusivamente, garantia legal dos materiais e servios executados
no contrato de empreitada. Caso, durante esse nterim, a obra no se mostrar adequada
sua finalidade em virtude de vcios ocultos, poder o proprietrio intentar as aes
edilcias no prazo de at 180 dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito, sob pena
de decadncia. Em nosso entendimento esse o sentido da expresso direito assegurado
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
278
7. BIBLIOGRAFIA
ALBUQUERQUE, Pedro de; RAIMUNDO, Miguel Assis. Direito das Obrigaes: Contrato de
Empreitada. v. II, 2 ed. Coimbra: Almedina, 2014.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio Cientfico para Distinguir a Prescrio da Decadncia
e para Identificar as Aes Imprescritveis. Revista dos Tribunais, Ano 94, v. 836, junho de
2005, p. 733-763.
ALPA, Guido. Errore di Proggettazione e Responsabilit del Costruttore. Giurisprudenza
Italiana, 1973, I, pp. 1205-1212.
__________. Responbilit Decennal del Costruttore e Garanzia Assicurativa, Rischio
DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS
279
Contrattuale e Autonomia Privata. Org.: Guido Alpa, Mario Bessone e Enzo Roppo.
Npoles: Jovene, 1982.
ALVES, Jones Figueirdo. Novo Cdigo Civil Comentado. Coord.: Ricardo Fiuza. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2005.
AMARAL JR. Adalberto. A responsabilidade pelos vcios dos produtos no Cdigo de
Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor, n.2, p. 100-123. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1992.
ANDRIGHI, Nancy. Comentrios ao Novo Cdigo Civil. Coordenador: Slvio de Figueiredo
Teixeira. v. IX. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
AZEVEDO, lvaro Villaa. Teoria geral dos contratos tpicos e atpicos. 2 ed. So Paulo:
Atlas, 2004.
___________. Responsabilidade Civil do Empreiteiro. Natureza normativa do Artigo
1245 do Cdigo Civil (de 1916). Repertrio IOB de Jurisprudncia, n. 14, de julho de 1992,
3/7292, p. 324.
BDINE JNIOR, Hamid Charaf. Da empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e
Contratos. v. VI, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 135-164.
BEVILACQUA, Clovis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Commentado. 6 ed. v. IV.
So Paulo: Livraria Francisco Alves, 1943.
CAMBLER, Everaldo Augusto. Incorporao imobiliria: ensaio de uma teoria. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1993.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. So Paulo: Malheiros, 2002.
CHALHUB, Melhim. Da incorporao imobiliria. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
DEL MAR, Carlos Pinto, Falhas, responsabilidades e garantias na construo civil. So
Paulo: Mtodo, 2008.
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
280
FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor. 8 ed. So Paulo: Atlas,
2005.
GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO; Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. So Paulo: Saraiva, 2006.
GHEZZI, Leandro Leal. A incorporao imobiliria luz do Cdigo de Defesa do Consumidor
e do Cdigo Civil. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
GOMES, Orlando. Contratos. Atualizadores: Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco
Paulo de Crescenzo Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Contratos e Atos Unilaterais. v. III. 7
ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
LIMA, Pires de e VARELA, Antunes. Cdigo Civil anotado. v. II, 4a ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1997.
MARIANO, Joo Cura. Responsabilidade contratual do empreiteiro pelos defeitos da obra.
5 ed. Coimbra: Almedina, 2013.
MARQUES, Claudia Lima, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 4 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
MELO, Marco Aurlio Bezerra de. Novo Cdigo Civil anotado. v. III: Contratos, Tomo I. 2
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
MENEZES LEITO, Lus Manuel. Direito das obrigaes. v. III. 9 ed. Coimbra: Almedina,
2014.
MIRANDA DE CARVALHO, E.V. de. A responsabilidade quinquenal do empreiteiro e a
exceo do art. 1.245 do Cdigo Civil. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v. VI,
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 135-164.
PAIVA, Alfredo de Almeida. Aspectos do contrato de empreitada. Rio de Janeiro: Forense,
1997.
DOUTRINA NACIONAL
CONTRATO DE EMPREITADA E INEXECUO: ASPECTOS CONTROVERTIDOS ENVOLVENDO
PRAZOS DO EXERCCIO DE PRETENSES E DIREITOS
281
PITO, Jos Antnio de Frana. Contrato de empreitada. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2011.
ROMANO MARTINEZ, Pedro. Cumprimento defeituoso: em especial na compra e venda e
na empreitada. Coleo teses. Coimbra: Almedina, 1994.
___________. Direito das Obrigaes: Contratos. 2 ed. Coimbra: Almedina, 2005.
__________. A Garantia contra os Vcios da Coisa na Compra e Venda e na Empreitada.
Comentrio ao Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 23 de Fevereiro de 1988. P. 173
a 192.
RUBINO, Domenico. Lappalto. Torino, Unione tipografico-editrice torinese, 1946.
SILVA, Joo Calvo da. Compra e venda de coisas defeituosas: conformidade e segurana.
4 ed. Coimbra: Almedina, 2006.
SILVA PEREIRA, Caio Mrio. Empreitada. Doutrinas Essenciais: Obrigaes e Contratos. v.
VI, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 45-50.
____________. Instituies de Direito Civil. v. III. 3 ed. So Paulo: Forense, 1975.
SIMO, Jos Fernando. Aspectos controvertidos da prescrio e decadncia na teoria
geral dos contratos e contratos em espcie. Questes Controvertidas no Direito das
Obrigaes e dos Contratos. v. IV. Coord. Mrio Luiz Delgado e Jones Figueirdo Alves.
So Paulo: Mtodo. p. 343-384.
___________. Prescrio e decadncia: incio dos prazos. So Paulo: Atlas, 2013.
___________. Vcios do produto no novo Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do
Consumidor. So Paulo: Atlas, 2003.
TARTUCE, Flvio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espcie. 9 ed. So
Paulo: Mtodo, 2014.
VIANA, Marco Aurlio S. Contrato de construo e responsabilidade civil. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 1981.
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
282
283
DOUTRINA NACIONAL
HABEASCORPUSCIVIL
PAULO ADIB CASSEB
Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da USP. Professor titular de Direito Constitucional dos Cursos
de Mestrado e Graduao da Faculdade de Direito da FMU. Presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de
So Paulo para o binio 2014/2015.
Conselheiro do IASP.
SUMRIO
1. Introduo; 2. Contextualizao da manus injectio, 2.1 O sentido etiolgico da manus injectio, 2.2 O procedimento na
actio legis per manus injectionem; 3. Concluso; 4. Bibliografia.
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1. INTRODUO
A expresso habeas corpus civil foi erigida jurisprudencialmente na Justia Militar
paulista para designar a ao de habeas corpus que questiona punies disciplinares
aplicadas a militares.
Assim, este artigo procura lanar discusso esta figura processual, a partir da apreciao da disciplina constitucional sobre a matria, seguindo para a forma como o Tribunal de
Justia Militar do Estado de So Paulo tem se posicionado sobre o emprego, as caractersticas e a natureza deste autntico writ constitucional.
2. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL
O art. 142, 2, da Constituio da Repblica, afasta o cabimento de habeas corpus em
relao a punies disciplinares militares. Contudo, referida vedao no absoluta, vez
que o Supremo Tribunal Federal admite o writ no mbito do controle de legalidade. o que
se verifica do seguinte acrdo:
Recurso Extraordinrio 338.840-1 Rio Grande do Sul
Relatora: Ministra Ellen Gracie
Segunda Turma
Recorrente: Comandante do 7 Batalho de Infantaria Blindado
Recorrido: Flvio Braga Pires
Deciso proferida em 19/08/2003 Publicada D.J. 12/09/2003 Ementrio n 2123-3
Ementa: No h que se falar em violao ao art. 142, 2, da CF, se a concesso de
habeas corpus, impetrado contra punio disciplinar militar, volta-se to somente para os
pressupostos de sua legalidade, excluindo a apreciao de questes referentes ao mrito.
Concesso de ordem que se pautou pela apreciao dos aspectos fticos da medida punitiva militar, invadindo o seu mrito. A punio disciplinar militar atendeu os pressupostos
de legalidade, quais sejam, a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado funo e a pena
susceptvel de ser aplicada disciplinarmente, tornando, portanto, incabvel a apreciao de
habeas corpus. Recurso conhecido e provido.
A vedao constitucional reflete o maior rigor com o qual a Lei Suprema disciplinou a
DOUTRINA NACIONAL
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3. NATUREZA
Diante do reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de impetrao de habeas
corpus com o propsito de questionar matria disciplinar, estritamente quanto ao controle
de legalidade, evidencia-se assim uma modalidade de ao nitidamente no penal, que
mereceu a denominao oriunda da praxe forense militar de habeas corpus civil.
Essa peculiaridade processual desperta a ateno para a anlise da identificao da
natureza desse tipo de habeas corpus. Como o objeto desse habeas corpus constitui matria
no penal, mas sim disciplinar, trata-se, inequivocamente, de ao no penal e, portanto,
de ao civil.
Embora possua o mesmo propsito de seu similar na esfera penal, qual seja, a
preservao da liberdade de locomoo, invivel a aplicao da legislao processual
penal para a disciplina do procedimento de uma ao civil.
Configurada a natureza cvel desta ao, resta patente que com ela no se coaduna
o regramento procedimental do habeas corpus emanado da legislao processual penal.
Impe-se, para tanto, a aplicao de disciplina procedimental contemplada por legislao
processual civil.
4. PROCEDIMENTO
Por constituir modalidade de habeas corpus, esta ao civil encontra amparo
constitucional no mesmo dispositivo do habeas corpus penal. Trata-se, consequentemente,
de writ constitucional a tutelar direito fundamental (liberdade de locomoo).
Inexistindo normatizao especfica do procedimento do aqui denominado habeas
corpus civil, mas admitida sua condio de writ constitucional, possvel a aplicao
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analgica do que dispe a Lei n 8.038/90, segundo a qual enquanto no surgir lei especfica,
aplica-se ao habeas data (j regulamentado) e ao mandado de injuno o procedimento do
mandado de segurana.
Como todos so writs constitucionais, em razo dos objetos protetivos e do status de
aes constitucionais, merecem, assim como o habeas corpus civil, tratamento normativoprocedimental similar, o que enseja o emprego analgico da legislao do mandado de
segurana ao em comento, at que seja editada lei especfica.
Assim, deve-se utilizar como baliza legislativa para o habeas corpus civil, os preceitos
da novel legislao do mandado de segurana, qual seja, a Lei n 12.016, de 07 de agosto
de 2009, sempre que cabvel, como por exemplo, em relao ao efeito do recebimento de
apelao (efeito devolutivo), sendo que, neste aspecto, a lei vigente repete a previso da
anterior.
Prevalece na doutrina e na jurisprudncia o entendimento de que a apelao interposta
da sentena em mandado de segurana possui apenas efeito devolutivo:
Ensina Hely Lopes Meirelles que
o efeito dos recursos em mandado de segurana somente o devolutivo, porque o
suspensivo seria contrrio ao carter urgente e auto-executrio da deciso mandamental
(cf. Mandado de Segurana. 31 ed. So Paulo: Malheiros, p. 111).
A esses comentrios adere Lcia Valle Figueiredo, que, ancorada em Seabra Fagundes,
afirma
haver trs caractersticas especiais a distinguir o mandado de segurana como remdio
extraordinrio, tais sejam: a) natureza das situaes jurdicas a cujo amparo ele se destina; b)
a maneira porque atua no sentido de realizar essa proteo; c) a rapidez do rito processual
(cf. Mandado de Segurana. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2009, pp. 221/223).
A mesma autora ainda acrescenta que
so da prpria ratio do mandado de segurana a agilidade e presteza a amparar o cidado
contra atos praticados por autoridades que possam vir a se mostrar atentatrias do direito.
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segurana, seja ela concessiva ou denegatria da ordem, o que impe o recebimento dos
apelos eventualmente interpostos somente com efeito devolutivo, vez que tal sistemtica
extensvel ao habeas corpus civil.
Outro ponto que merece breves consideraes diz respeito representao processual
do paciente por parte de advogado, seja para a impetrao do writ, seja para a interposio
de recurso.
Ante a natureza de ao constitucional civil, h que se reconhecer a imprescindibilidade
da atuao de advogado. Poder-se-ia alegar contracenso nessa posio, uma vez que para
a impetrao de habeas corpus penal no se exige a representao por advogado.
bem verdade que a razo da dispensa de advogado para o ingresso em Juzo do
habeas corpus penal decorre do fato de que esta ao visa a proteo da liberdade de
locomoo, liberdade esta que tambm foco protetivo de seu correspondente na rea
no penal. Haveria, ento, que se questionar a razo do tratamento diferenciado no que
tange imprescindibilidade de advogado.
Ao considerar o advogado essencial administrao da Justia, a Constituio (art. 133)
contemplou a essencialidade da atuao desse profissional nos processos judiciais (e at
nos administrativos, a meu ver). Com isso, a dispensa da representao tcnica advocatcia
tolerada em situaes estritamente excepcionais, como no caso de impetrao de habeas
corpus penal.
Ora, por que no se pode ampliar essa excepcionalidade para o habeas corpus civil?
Embora esta ao seja instrumento garantidor do direito de ir e vir, refere-se apenas aos
militares e, nessa seara, o foco constitucional distinto, pois a liberdade de locomoo de
militar mereceu tratamento peculiar, sujeitando-se aos pilares das Instituies Militares,
quais sejam, a hierarquia e a disciplina.
Consequentemente, a lgica constitucional que permitiu a consagrao da posio
que dispensa a essencialidade de advogado para a impetrao de habeas corpus penal no
se estende ao civil.
Desse modo, a inexistncia de representao por advogado, em habeas corpus civil,
indicaria ntida falta de pressuposto processual de validade, mais especificamente, ausncia
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HABEAS CORPUS CIVIL
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O RECURSO ESPECIAL E A
IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO
DE MATRIA FTICA
EDUARDO ARRUDA ALVIM
Presidente da Comisso Permanente de Estudos de Processo Constitucional do IASP.
Doutor e Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo PUC/SP. Professor da PUC/SP
(doutorado, mestrado, especializao e graduao) e da FADISP Faculdade Autnoma de Direito de So Paulo
(doutorado e mestrado). Acadmico titular da Cadeira n. 20 da Academia Paulista de Direito. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual. Membro do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Advogado em So Paulo,
Rio de Janeiro, Braslia e Porto Alegre.
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1. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, artigo intitulado Questo de fato, conceito vago e discricionariedade, in
obra coletiva Aspectos Polmicos e atuais do recurso especial e extraordinrio, p. 448, nota de rodap 54.
2. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, artigo intitulado Questo de fato, conceito vago e discricionariedade, in
obra coletiva Aspectos Polmicos e atuais do recurso especial e extraordinrio, p. 460.
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O RECURSO ESPECIAL E A IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO DE MATRIA FTICA
293
em sede de recurso especial, o que antes uma caracterstica do perfil que a Constituio
Federal deu ao recurso especial (como desdobramento do antigo recurso extraordinrio)
do que propriamente uma limitao.
Enquanto o erro de fato tem pouca ou nenhuma repercusso fora do processo, tal
no sucede com o erro de direito, que, sob essa tica, muito mais grave. Por isso, repitase, trata-se de uma caracterstica do recurso especial, por intermdio da qual se objetiva
resguardar o ordenamento jurdico federal infraconstitucional, e no, apenas, satisfazer
ao interesse subjetivo do recorrente, embora, mediatamente, essa consequncia seja,
tambm, atingida, desde que conhecido e provido o recurso especial.
Os erros de direito, como bem explica Vicente C. Guzman Fluja, encerram el riesgo de
transcender el mbito del concreto proceso en que se hubieran cometido y precisamente ese
componente de afectacin a la coletividad, de reproducibilidad en casos futuros.3
Jos Joo Baptista autor portugus afirma, em raciocnio que em tudo e por tudo
se aplica ao recurso especial que o legislador deu maior importncia ao aspecto jurdico
das questes, ao considerar mais grave o erro de direito (ou error juris judicando). Alis, este
o erro que se considera mais danoso do ponto de vista social, dado que tende certamente a
repetir-se (se entretanto no se proporcionar a possibilidade de correco conferida por mais
de um recurso).4
Extremamente lcidas as palavras do Min. Pdua Ribeiro, em trabalho de cunho doutrinrio: (...) ao apreciar o recurso especial, o Superior Tribunal de Justia, mais que o exame do
direito das partes, estar a exercer o controle da legalidade do julgado proferido pelo Tribunal
a quo5- 6.
evidente que no possvel falar em questes exclusivamente de direito, porque,
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294
7. Lcidas as consideraes de Teresa Arruda Alvim Wambier que, a propsito diz: Tem-se dito, com acerto, que,
rigorosamente, seria impossvel fazer-se esta distino, pelo menos no plano ontolgico, j que o fenmeno
direito ocorre, de fato, no momento de incidncia da norma, no mundo real, no universo emprico (Cf. Teresa
Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos e estrito direito e ao rescisria,
p.154 destaques no original).
8. Cf. Rodolfo de Camargo Mancuso, Recurso extraordinrio e recurso especial, 11. ed., p. 153.
9. Cf. Jos Afonso da Silva, Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro, p. 125.
10. Cf. Jos Afonso da Silva, Do Recurso Extraordinrio no Direito Processual Brasileiro, pp. 132-133.
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O RECURSO ESPECIAL E A IMPOSSIBILIDADE DE REAPRECIAO DE MATRIA FTICA
295
11. Cf. Jos Joo Baptista, Dos Recursos em processo civil, p.111.
12. STF, 2Turma, rel. Min. Marco Aurlio, Ag. Reg. Em Rec. Ext. 208.965-6-SP, j. 25.05.98.
13. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, artigo intitulado Questo de fato, conceito vago e discricionariedade, in
obra coletiva Aspectos Polmicos e atuais do recurso especial e extraordinrio, p. 451.
14. o que afirma, ainda, a mesma autora, em outro trabalho, em que aborda o assunto com maior profundidade,
ponderando que h questes preponderantemente de fato, e h questes preponderantemente de direito, tudo
dependendo de onde est centrado o foco de ateno do intrprete (Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle
das decises judiciais por meio de recursos e estrito direito e ao rescisria, p. 154).
15. H um trabalho, de autoria de Cludio Lacombe, a propsito do assunto, que merece ser lido (Cf. Cludio
Lacombe, artigo intitulado O recurso especial as questes de fato e o prequestionamento, in RDR 10/21 e
ss.). Esse autor, partindo da anlise da jurisprudncia das Cortes de Cassao francesa e italiana, bem como da
Suprema Corte norte-americana, e tambm de uma anlise histrica da jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal, propugna por uma interpretao menos restrita no que diz respeito impossibilidade de, em sede de
jurisdio extraordinria, serem reexaminados os fatos que tiverem levado prolao da deciso local.
16. Distinguindo com particular acuidade o que valorao de prova e o que puro e simples reexame de
prova, v. acrdo relatado pela Ministra Eliana Calmon, Resp. 255.639-SP, j. 08.08.2000, DJ 09.10.2000. De serem
transcritos os seguintes trechos do aresto: A valorao da prova refere-se ao valor jurdico desta, sua admisso
ou no em face da lei que a disciplina, podendo ser ainda a contrariedade a princpio ou regra jurdica no campo
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probatrio, questo unicamente de direito, passvel de exame nesta Corte. Diversamente, o reexame de prova
implica a reapreciao dos elementos probatrios para concluir-se se eles foram ou no bem interpretados,
matria de fato, soberanamente decidida pelas instncias ordinrias de jurisdio e insuscetvel de reviso no
recurso especial (negritos no original).
17. J tivemos oportunidade de expressar nosso posicionamento contrrio corrente majoritria, quanto
suficincia dos motivos de ndole meramente poltica para a suspenso da liminar ou da sentena em mandado
de segurana (concluso que se nos afigura perfeitamente aplicvel, outrossim, s hipteses albergadas na Lei
9.437/92). Isto porque se nos afigura verdadeiramente absurdo admitir que se possa proteger qualquer espcie
de interesse que no esteja ao abrigo da lei, o que vale tanto para o particular, como para o Estado (lato sensu).
Afigura-se-nos absolutamente desarrazoado supor pudesse existir interesse pblico margem da lei (v., a
propsito, com mais detalhes, nosso Mandado de segurana, 2. ed., pp. 210 e seguintes.
18. Nesse sentido, o STJ j decidiu, antes da entrada em vigor da Lei 12.016/09: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSO DE SEGURANA. ART. 4 DA LEI 4.348/64. 1. A competncia
outorgada ao Presidente do Tribunal para suspender a execuo de medidas liminares e de sentenas no
exercvel discricionariamente. Ao contrrio, supe a ocorrncia de pressupostos especficos alinhados em lei
(Lei 8.437/92, art. 4; Lei 7.347/85, art. 12, 1; Lei 4.348/64, art. 4) e nesse aspecto o juzo que ento se faz tem
natureza eminentemente jurisdicional. inegvel, todavia, que os referidos pressupostos so normativamente
formulados por clusulas abertas, de contedo conceitual com elevado grau de indeterminao (grave leso
ordem, sade, segurana, economia pblicas e manifesto interesse pblico, flagrante ilegitimidade).
Isso exige que a interpretao e a aplicao da norma se faam mediante preenchimento valorativo moldado
s circunstncias de cada caso. nesse sentido que deve ser entendido o juzo poltico a que s vezes se alude
no mbito de pedidos de suspenso. 2. Sendo assim, indispensvel que a averiguao das circunstncias de
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297
fato do caso concreto, a deciso que defere o pedido de suspenso fica sujeita a reviso pelo rgo colegiado
no tribunal de origem (art. 4, parte final, da Lei 4.348/64), mas no se mostra amoldada reviso por recurso
especial, nomeadamente em face do enunciado da Smula 07/STJ. 3. Recurso especial no conhecido (REsp
831.495/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1. Turma, julgado em 20/06/2006, DJ 30/06/2006, p. 192).
19. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, artigo intitulado Questo de fato, conceito vago e discricionariedade, in
obra coletiva Aspectos Polmicos e atuais do recurso especial e extraordinrio, p. 455, nota de rodap 63.
20. Cf. Pedro Batista Martins, Recursos e Processos da Competncia Originria dos Tribunais, p. 378.
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problema redutvel correta qualificao jurdica dos fatos, sendo discutvel, pois, em
recursos de estrito direito, como o caso do extraordinrio ou do especial.
Teresa Arruda Alvim Wambier faz importante distino que julgamos oportuno referir.
Diz a autora ser necessria a distino de questo de fato no sentido ontolgico e no
sentido tcnico-processual, para efeito de cabimento de recursos especial e extraordinrio,
tendo como critrio a necessidade de compulsar os autos para fins de obter os dados
relativos idade da adotada [no exemplo por ela ventilado, cuida-se de indagar se a
me adotiva tem direito a licena-maternidade].23 Da conclui a autora que embora a
subsuno seja em si mesma uma questo de direito, quando, para reavaliar o seu erro ou
o seu acerto, precisa o tribunal obter dados que no constam expressamente da deciso
proferida pelo rgo a quo, mas dos autos, diz-se que, tecnicamente, se est diante de
uma questo de fato.24
A jurisprudncia dos tribunais superiores, assim, sedimentou-se no sentido de que, em
se tratando de recursos de estrito direito, no possvel o reexame de provas (Smula 07
do STJ; Smula 279 do STF). No , por isso, o recurso especial meio processual apto para
que se solicite, por exemplo, que o testemunho de A ou de B seja melhor sopesado ante o
quadro probatrio que tenha sido produzido, para, em razo disso, pretender-se alterar o
acrdo local. Mas, possvel rediscutir no recurso especial se houve ofensa a preceito que
estabelece caso de prova legal, se a prova foi produzida de forma vlida ou no, bem como
vivel, no recurso especial, discutir a valorao da prova pelo julgado local.
Nesta ltima hiptese valorao da prova a ateno deve voltar-se para o foco do
problema veiculado no especial: se o foco colocar-se sobre os fatos, tende-se a dizer que
descabe o recurso especial; j se o foco pautar-se no direito, o contrrio verdadeiro. Utilizamos, deliberadamente, de expresses vagas, em face de no ser possvel estabelecer um
critrio exato que permita identificar quando um problema de valorao de prova ou no
suscetvel de ser veiculado em recurso especial.
23. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de
ao rescisria Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?,
p. 190 (destaques no original).
24. Cf. Teresa Arruda Alvim Wambier, Controle das decises judiciais por meio de recursos de estrito direito e de
ao rescisria Recurso especial, recurso extraordinrio e ao rescisria: o que uma deciso contrria lei?,
p. 190.
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O efeito devolutivo dos recursos varia conforme a espcie recursal de que se trate.
O efeito devolutivo, por exemplo, no recurso de apelao, amplssimo, conforme se
depreende da leitura do caput do art. 515 do CPC: A apelao devolver ao tribunal o
conhecimento da matria impugnada. o princpio do tantum devolutum quantum
appellatum, que significa que a extenso do efeito devolutivo da apelao delimitada
pela vontade do autor, que pode pretender o reexame integral do decidido em primeira
instncia sem limitaes.
Com efeito, pelo recurso de apelao pode-se impugnar tudo aquilo que tiver sido
objeto de deciso pelo juiz de primeira instncia. Em hipteses excepcionais, possvel at
mesmo pleitear ao tribunal que julgue diretamente o pedido, ainda que o juiz de primeiro
grau no o tenha feito, porque tenha extinguido o processo sem resoluo de mrito. Essa
possibilidade vem hoje prevista no 3. do art. 515. De outro lado, uma vez interposta
a apelao, por fora da profundidade do efeito devolutivo, determinadas matrias so
automaticamente guindadas apreciao do tribunal ( 1. e 2. do art. 515). Ademais, no
plano da jurisdio ordinria, ampla a possibilidade do agir oficioso do tribunal, como
se nota do 3. do art. 267 ou do 4. do art. 301. Como essas matrias so elevadas
apreciao do tribunal independentemente da vontade daquele que recorrer, parte da
doutrina se utiliza da expresso efeito translativo para explicar esse fenmeno.
Por outro lado, por meio do recurso especial possvel devolver ao STJ apenas matria
de direito federal devidamente prequestionada. A correo de vcios decorrentes, por
exemplo, de m apreciao da prova insuscetvel de ser feita por intermdio do recurso
especial. J vimos, por exemplo, que o reexame da matria ftica proibido em sede
de recurso especial, o que significa que a profundidade do efeito devolutivo deste recurso
, qualitativamente, menor do que o de apelao. J se disse anteriormente: o recurso
especial recurso de estrito direito. Repise-se, todavia, que a proibio de que na instncia
extraordinria se reexaminem fatos no impede que o STJ atribua aos fatos, tais como
ocorridos, sua correta qualificao jurdica, o que configura problema de estrito direito.25
Barbosa Moreira figura alguns exemplos interessantes de problemas que podem ser
ventilados em sede de recurso especial, sem necessidade de reexame de matria ftica,
como, por exemplo, [verificar] se a entrega dos ttulos pelo devedor ao credor configurava
ou no novao ou dao em pagamento, [ou] para caracterizar determinado escrito
25. Nesse sentido, ver o que foi decidido no STJ no j mencionado REsp 475220/GO, 6. T., j. 24.06.2003, rel. Min.
Paulo Medina, DJ 15.09.2003.
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26. Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 17. ed., vol. 5, item 324, p. 599.
27. Art. 257. No julgamento do recurso especial, verificar-se-, preliminarmente, se o recurso cabvel. Decidida
a preliminar pela negativa, a Turma no conhecer do recurso; se pela afirmativa, julgar a causa, aplicando o
direito espcie.
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BIBLIOGRAFIA
ALVIM. Eduardo Arruda. Mandado de segurana. 2. ed. Rio de Janeiro: GZ, 2010.
BAPTISTA, Jos Joo. Dos recursos em processo civil. SPB Editores. 2004.
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 17. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2013. Vol. V.
FLUJA, Vicente Guzmn. El recurso de casacin civil. Valencia, 1996.
LACOMBE, Cludio. O recurso especial as questes de fato e o prequestionamento.
In: RDR 10/21.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinrio e recurso especial. 11. ed. So
Paulo: RT, 2010.
MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos da competncia originria dos Tribunais.
Atualizado por Alfredo Buzaid. Rio de Janeiro: Forense, 1957.
MORELLO, Augusto M. Actualidad del recurso extraordinrio. La Plata: Platense, 1995.
NERY JUNIOR, Nelson. Teoria geral dos recursos. 7. ed. So Paulo: RT, 2014.
28. Cf. Nelson Nery Junior, Teoria geral dos recursos, 7. ed. So Paulo: RT, 2014, pp. 422-423.
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MANUSINJECTIO: O PROCESSO DE
EXECUO NO PERODO ARCAICO DO
DIREITO ROMANO
JOO PAULO HECKER DA SILVA
Mestre e Doutor em Direito Processual pela USP.
Associado Efetivo do IASP.
SUMRIO
1. Introduo; 2. Contextualizao da manus injectio, 2.1 O sentido etiolgico da manus injectio, 2.2 O procedimento na
actio legis per manus injectionem; 3. Concluso; 4. Bibliografia.
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1. INTRODUO
A tradio jurdica romana est intimamente ligada sua histria ou mesmo aos quatro
perodos em que os historiadores usualmente dividem o Imprio Romano.1
O primeiro deles a Monarquia, surgida com o nascimento de Roma em 753 a.C. e que
se desdobrou at 509 a.C.. Esse perodo caracterizou-se pelo carter eletivo2 da figura do
Monarca e da presena na participao da vida pblica de instituies eminentemente
aristocrticas como o Senado e outras democrticas tais como os comcios.
O perodo da Monarquia foi seguido pelo da Repblica (509-27 a.C.) que no auge
adquiriu um sistema poltico oriundo de um pacto havido entre a aristocracia e o povo, no
qual era exercido ora por prncipes, ora por colegiados, sempre eleitos por uma assemblia
que lhes conferia tal legitimidade poltica.
O terceiro perodo o do Principado. Com incio em 27 a.C. e trmino em 235 d.C.,
caracterizado pela enorme concentrao de poderes polticos, militares e jurisdicionais
(imperium) em torno do Prncipe, com os quais se buscou melhor administrar a extenso
territorial e os problemas da oriundos como a diversidade de culturas, a distncia de Roma
das provncias e as guerras.
O Dominado, quarto e ltimo perodo histrico romano iniciou-se em 235 d.C. e seu
termo foi a derrubada de Roma em 476 d.C.. Caracterizou-se pelo exerccio de poder
autocrtico, eliminando-se por completo a tradio republicana, no qual a burocracia
imperou.
Nesse contexto podemos inserir a atividade jurisdicional romana e dividi-la em trs fases:
o da legis actiones, em vigor desde a fundao de Roma (Monarquia) at fins da Repblica;
o da performulas, com incio no declnio da Repblica; e o da extraordinriacognitio, de
incio no Principado at a queda de Roma.3
1. Javier Patrcio e A. Fernandez Barreiro, Historia Del Derecho Domano y su recepcin Europea, 5a ed., Paideia
Ediciones, Madrid, 2000, pp. 27-29
2. Jnatas Luiz Moreira de Paula, Histria do direito processual brasileiro, Manole, S. Paulo, 2002, item 2.2.3, p. 32.
3. A deposio de Romulo Augstulo, no ano 476, com a conseqente queda de Roma, apontada pela maioria
dos historiadores como o mao final do Imprio Romano do Ocidente e da chamada civilizao antiga ou greco-
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Assim como afirma a macia doutrina, no possvel dividir tais sistemas em trs fases
estanques e com incio e termos determinados, tendo ocorrido at mesmo a coexistncia
desses trs sistemas durante a determinado perodo do Imprio Romano.
Como ilustrao, a execuo no perodo da cognitio extra ordiem, cuja caracterstica
era voltar-se somente contra o patrimnio da pessoa, na provncia lusitana, at por conta
romana. , tambm, o termo inicial de to mal denominada Idade Mdia. Contudo, a derrocada da civilizao
romana no foi obra do acaso ou fato que irrompeu de modo imprevisto ou instantneo. Pelo contrrio, deuse em decorrncia de todo um processo de desagregao social e poltica, que lana suas razes na prpria
estrutura do principado, desde seus primrdios poca de Augusto. So diversos os fatores apontados pelos
historiadores, em sua anlise, ao tentar explicar a desintegrao do Imprio, ao menos no que diz respeito
sua parte ocidental. No plano poltico, aps a fase urea dos Antoninos, Roma mergulhou num perodo de
anarquia militar, que se estendeu por boa parte do sculo III. Em decorrncia disso, o Estado mal pde conter a
ameaa de inimigos externos que foravam constantemente suas fronteiras. Foi apenas com Diocleciano (284305) e depois com Constantino (306-337) que a situao alcanou uma relativa normalizao, pela introduo
de um sistema, o dominato, caracterizado por um despotismo militar calcado nos moldes dos antigos senhores
feudais. No aspecto social, os crescentes gastos pblicos em decorrncia das campanhas militares e, mais tarde,
da reorganizao administrativa do imprio, recaram invariavelmente sobre os ombros do povo, que teve
que suportar constantes aumentos de impostos. Alm das taxas comuns sobre a terra e os lucros obtidos pelos
que exerciam qualquer comrcio ou profisso, diversas taxas especiais foram criadas, como aquela in natura
denominada annona, para o sustento dos soldados e oficiais do exrcito, ento j integrado fundamentalmente
por mercenrios. A delicada situao social, de empobrecimento e corrupo generalizada, que j vinha dos
anos problemticos do incio do Sculo III, no melhorou muito nem mesmo depois que Dioclesiano restaurou
a integridade poltico-administrativa do imprio e conseguiu impor uma aparncia de ordem. De acordo com
Rostovtzeff, o mundo fra cenrio de uma violncia generalizada, fra pilhado e estava exausto. Esperava-se
que Dioclesiano fizesse voltar as condies, quando o pas estava reduzido mendicidade, e quando o Estado
reformado por ele descarregava um peso excessivo sobre a capacidade do povo em suportar os impostos ?.
Dioclesiano e, mais tarde, Constantino, construram um sistema poltico que colocou a sociedade e a economia
do imprio a servio do Estado. O sistema de impostos que, em virtude da guerra, tivera nas primeiras dcadas do
Sculo III carter excepcional, passou a ter existncia legal e definitiva. Camponeses, trabalhadores da indstria
e do transporte, a classe mdia dos territrios urbanos ou os pequenos proprietrios dos distritos imperiais ou
senatoriais, todos, de uma forma ou de outra, transformam-se em servidores do Estado. Ainda na descrio
primorosa de Rostovtzeff, a organizao estatal se fez inteiramente dentro dos princpios do despotismo
oriental: um governante autocrata controlava uma burocracia onipotente, que impedia qualquer manifestao
de autogoverno, embora professando conserv-lo, e uma populao de servos, vivendo e trabalhando
principalmente para os objetivos do governo. Estamos conclui o clebre historiador muito longe dos ideais
greco-romanos de liberdade e autogorverno! As disputas polticas entre os augustos e os csares estabelecidos
por Dioclesiano em sua reforma, culminaram com a vitria de Constantino, ao qual deve o imprio a definio da
autoridade central que se conservou durante sculos. Tornando o trono hereditrio, Constantino consolidou um
sistema poltico centralizador, com reflexos no mundo do direito e em todos os demais aspectos da vida social,
que transformou os antigos cidados das cidades-Estado da Grcia e da Itlia em sditos da monarquia (Igncio
M. Poveda Velasco, A execuo do devedor no direito intermdio (Beneficium competentiae), Livraria Paulista, S.
Paulo, 2002, p. 19-21).
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da existncia de um direito romano provincial ou vulgar, Paulo Henrique dos Santos Lucon
afirma que ainda era possvel a execuo pessoal contra a pessoa do devedor (caracterstica
da manus injectio actio judicati). Esse estado de fato perdurou ainda muito tempo aps
o fim do domnio romano, segundo o relato dos povos que ulteriormente ocuparam a
regio.4
Apesar disso, possvel reunir algumas caractersticas comuns de cada uma dessas
fases e distingui-la das demais como a contraposio da justia privada das legis actiones
com a estatal da extraordinria cognitio, ou mesmo o sistema formalista das aes da lei
com a mais acessvel do perodo formular.
No presente trabalho ser abordada a execuo civil nos perodo do ordo iudiciorum
privatorum (ordem dos juzos privados)5, mais especificamente, no perodo das aes da lei.
O perodo caracterizado pelo processo formular e do extra ordinem (cognitio
extraordinaria) no ser objeto do estudo.
No perodo das aes da lei, existiam duas formas de processo executivo: a manus
injectio e a pignoris capio.6 Em razo da relevncia e importncia histrica daquela primeira
e tambm porque amanus iniectio a ao executria, por excelncia, no sistema das aes
da lei,7 o presente breve estudo ficar restrito a esse instituto.
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2. CONTEXTUALIZAO DA MANUSINJECTIO
A primeira referncia importante a ser feita contextualizar novamente essa fase
processual com seu momento histrico rudimentar e de incio de criao do Estado
Romano.
A legis actio per manus injectionem (ao da lei por meio da apreenso) posta pela
quase generalidade dos comentadores como a mais antiga das aes da lei, a rigor, a mais
antiga das leis de processo.8 Esse posicionamento tambm adotado por Cogliolo,9 Emilio
Betti10 e Giovanni Pugliese11, questionado por Jos Carlos Moreira Alves ao afirmar que
em verdade, no h qualquer elemento certo que nos permita determinar qual era a mais
antiga das aes da lei.12
Muito embora haja realmente essa controvrsia, o importante ressaltar o carter
arcaico e rudimentar desse meio processual de execuo, o qual possua algumas
caractersticas peculiares.
A primeira delas a de que, como bem anotado por Jos Carlos Moreira Alves, o
processo nas aes da lei todo oral. Contudo, isso no desonerava o processo de um
formalismo radical, a ponto de conter em passagem de Gaio (IV, 11)13 a narrativa de um
litigante haver perdido a demanda somente em razo da pronncia de uma palavra errada
no processo, como lembra Giovanni Pugliese.14 Ou seja, mesmo que parea contraditrio,
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15. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001,
p. 69.
16. A esse respeito Cndido Rangel Dinamarco assevera que nos primrdios, principalmente o perodo
romano arcaico, a execuo ainda era realizada por autoridade privada e apenas controlada ligeiramente
pelo magistrado, por meio do exerccio da actio iudicati pelo credor. importante ressaltar que, muito embora
a funo do Estado era apenas controlar as execues, elas ainda eram efetivadas pelo prprio credor, quem
prendia o devedor, mantinha preso, exibia-o em comitium, vendia-o no trans Tiberim (Execuo civil, 7 ed.,
Malheiros, 2000, p. 33-34).
17. Novssimo Digesto Italiano, Vol. II, Azione (Diritto Romano), p. 25.
18. Contudo nesse momento histrico no mais possvel falarmos em autotutela incontrolada, posto que aos
poucos o Estado foi intervindo nessas relaes, substituindo o particular na efetivao da tutela jurisdicional,
impondo seu poder de coero (Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000, p. 33-34).
19. Novssimo Digesto Italiano, Vol. XIII, Processo Civile (Diritto Romano), p. 1.117.
20. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001,
p. 69.
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21. No direito romano antigo, a execuo tinha contedo de atividade privatstica, porque a atuao do
magistrado consistia no em tomar medidas executivas mas em liberar a atividade do credor. Alis, como j
se repetiu no estudo dos institutos do processo de conhecimento, o magistrado no pertencia a um organismo
pblico; era um jurisconsulto ao qual as partes concordavam em submeter suas questes (Direito processual civil
brasileiro, 3o vol., 9a ed., Saraiva, 1995, p. 9).
22. Cndido Rangel Dinamarco afirma que os romanos, ao menos no perodo arcaico de seu direito processual
(perodo da legis actiones, que perdurou at o sculo II a.C.), no haviam aprendido a distinguir entre o corpo e o
patrimnio das pessoas, de modo que, por exemplo, aquele que se obrigara mediante o nexum ficava ligado ao
credor por um estreitssimo vnculo pessoal; no caso de quebra da palavra empenhada, deveria responder pela
infidelidade. Da o carter penal da execuo romana, exercida sobre o corpo do devedor e que trazia ainda a
marca da infmia. Os rigores da execuo romana, excessivos aos olhos do observador moderno, correspondiam
promiscuidade de conceitos daquele direito rudimentar (Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000, p. 32).
23. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001,
p. 66.
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alm da pena de morte ou da denda do devedor como escravo. Por essa razo, constitui o
termo da execuo de carter estritamente pessoal no direito romano.
A severidade da execuo romana pela manus injectio tinha origem origem na
importncia que os romanos davam a dois institutos: o do patrimnio e do cumprimento
das obrigaes assumidas. Tanto que a pena de infmia era dada ao devedor inadimplente,
o que na sociedade da poca era uma pena terrvel, muito embora constitusse eficiente
instrumento de coero para o adimplemento por terceiros (amigos ou parentes).
Alm disso, o devedor inadimplente perdia tambm sua condio de cidado romano
(status civitatis) e era alijado da comunidade (status familiae). E por perder tais condies,
poderia ser at vendido como escravo.24
interessante, e ao mesmo tempo paradoxal, constatar que os romanos arcaicos tiveram
um respeito grande pelo patrimnio das pessoas, s vezes at maior que a considerao
sobre elas prprias. Exemplo disso era a possibilidade de o credor acorrentar, prender,
matar e at vender o devedor como escravo, sem contudo poder lanar mo sobre seu
patrimnio. Os romanos utilizavam uma forma rudimentar do que hoje chamamos de
execuo indireta.25
Nem sempre houve direito de defesa, principalmente no processo executivo. Segundo
Dinamarco, as formas mais rudimentares de defesa do devedor nesse perodo foram a
possibilidade dele apresentar um fiador (vindex) ou ele mesmo, sem o auxlio do devedor
e em determinados casos, repelir a execuo.26 Enrico Tullio Liebman tambm faz aluso a
24. Vicente Greco Filho confirma essa passagem para afirmar que: a execuo mais antiga se fazia na pessoa
do devedor, per manum injectionem, podendo o devedor ser vendido pelo credor fora da cidade, trans Tiberim.
Consta, at, que o devedor poderia ser esquartejado, partes secanto, no se sabendo se tal ato seria real ou
simblico. O devedor, que chegasse a tal situao perdia a condio de cidado romano, status civitatis, de
membro de uma famlia, o status familiae, e a condio de liberdade, status libertatis, transformando-se em
coisa, res (Direito processual civil brasileiro, 3o vol., 9a ed., Saraiva, 1995, p. 9).
25. S depois da morte do devedor seriam possvel (provavelmente) apoderar-se de seu patrimnio. Durante
os sessenta dias de cativeiro e tambm atravs dos preges realizados no comitium em trs dias de mercado
(nundiniae), ficava o devedor, bem como o grupo familiar a que pertencia, sob a presso psicolgica representada
por essa prpria situao ou pelo risco da morte ou da venda trans Tiberim (Cndido Rangel Dinamarco,
Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000, p. 39).
26. Cndido Rangel Dinamarco, Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000, p. 39.
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27. A respeito da actio iudicati, veja lio de E. T. Liebman: a verdade que a actio iudicati no constitue
expediente de processo congeminado pelo pretor para atingir determinado objetivo prtico. Corresponde, pelo
contrrio, e adere, intimamente, estrutura orgnica do processo civil romano e sua caracterstica distribuio
de poderes entre as pessoas que dele participavam. Os poucos elementos acima explanados demonstram que,
efetivamente, quem era credor em virtude de uma sentena proferida a seu favor, devia proceder por meio de
actio iudicati, pois esse, e no outro, era o direito que da sentena mesma lhe advinha. Esta no conferia ao
vendedor o poder de se satisfazer direta ou indiretamente, sobre a pessoa ou sobre o patrimnio do devedor,
numa palavra: de praticar atos executrios; to somente lhe proporcionava nova ao, isto , novo direito de
reivindicar judicialmente seu crdito, chamando o devedor perante o magistrado. A este (ou por ele a um vindex)
ainda se garantia a possibilidade de negar ou contestar a pretenso do credor e s por falta dessa contestao,
declarada pelo magistrado, se dava autorizao ao credor para praticar os atos que, segundo as vrias pocas,
serviam para satisfaz-lo (Embargos do Executado, Saraiva, 1952, p. 18, trad. J. Guimares Menegale).
28. Le domande in separazione nellesecuzione forzata e la rivendicazione fallimentare, Societ Editrice Libraria,
Milano, 1916, p. 42, nota de rodap n. 2.
29. Novssimo Digesto Italiano, Vol. X, Manus, p. 198.
30. Joo Baptista da Silva, Processo Romano, Lder, 2004, B. Horizonte, pp. 102-103. O autor faz ainda a essa assertiva
para concluir que os exemplos afloram: Manus=poder do marido sobre a mulher no casamento cum manu;
manumisso=alforria dada ao escravo; emancipatio=liberao dada ao filho; manipium=propriedade segundo
o direito dos Quirites; mancipatio=forma ritual de aquisio da propriedade sobre pessoa; mandatum=outorga
de poderes, etc., etc..
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Gaio 1, 118; Gaio 1, 136; Gaio 2, 139; Gaio 2, 159; Institutas I, 12, 6; D 1, 2, 3, 1; C 7, 40, 1, 2; C
6, 2, 21, 1).
Como a expresso injectio exprime o ato de o ato de lanar, de agarrar e de reter
, a expresso manus injectio significa pr a mo sobre uma pessoa, ou alguma coisa,
arrebatando-a, com nimo de assenhoramento e com o esprito desprovido de qualquer
preocupao de autorizao prvia; o esplendor da fora, a quintessncia do domnio, domnio
arbitrrio e desabusado. Figura , j se v, de prepotncia e de arreganho, em que a lei da fora
que decide e sobrepuja.32
31
31. Joo Baptista da Silva, Processo Romano, Lder, 2004, B. Horizonte, p. 104.
32. Joo Baptista da Silva, Processo Romano, Lder, 2004, B. Horizonte, p. 104.
33. Valdemar Csar da Silveira, Dicionrio de Direito Romano, 2o vol., Bushatsky, S. Paulo, 1957, p. 424.
34. Novssimo Digesto Italiano, Vol. X, Manus, p. 198.
35. Manuel lementaire de Droit Romain, Vol. I, 6a ed., n. 112, p. 148.
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injectio tinha como requisito especfico uma condenao lqida. Assim, quando algum
era condenado a restituir alguma coisa, ou a fazer algo, ou a pagar importncia incerta, era
preciso que se reduzisse a condenao a quantia certa para que fosse possvel a execuo pela
manus iniectio. Para isso, parece, utilizava-se de um processo sobre o qual, em verdade, nada
sabemos: o arbitrium liti aestimandae.36
A esse respeito, vale a transcrio de Emilio Betti: tale loro variet importa anzi delle
differenze nella disciplina della manus iniectio determinandone tre diversi tipi. In et storica il
tipo per eccellenzza, sul quale anche gli altri appaiono modellati, la manus iniectio iudicati,
che ha cio a suo fondamento iu jiudicatum di somma determinata. Consapevole imitazione di
questo primo tipo la manus iniectio pro iudicato (Gaio, IV, 22) che spetta al creditore in virt
di uma confessio in iure di somma determinata ritenuta equivalente al iudicatum e che viene
concessa da singole leggi in base a taluni negozi giuridici in considerazione della particolare
certezza dei crediti da essi dipendenti: per es. Gaio, IV, 22, in forza di una lex Publilia in eum,
pro quo sponsor dependisset, si in sex mensibus proximis, quan pro eo depensum esset, non
solvisset sponsori pecuniam.37
Num primeiro perodo, sob a gide da Lei das XII Tbuas, a ao manus injectio era dada
em duas hipteses:
a) ao credor contra aquele que tinha contra si uma sentena definitiva (iudicatus),
proferida em algum processo de conhecimento.38
b) contra aquele que havia aceitado ou confessado as razes do autor em outra
demanda (confessus).
Na actio manus injectio judicati o devedor recebia o nome de judicatus. Tinha-se res
judicata quando a sentena era dada em ao de conhecimento. Embora no caso de
devedor confesso (confessus), era ele tratado como judicatus, porque assim o equiparava a
Lei das XII Tbuas por meio de uma fico jurdica.
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39. Gaio (4, 21): quod tu mihi iudicatus sive damnatus es sestertium X milia. Quandoc non solvisti, ob eam rem ego
tibi sextertium x mili iudicati manum inicio.
40. Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro, p. 251.
41. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo, Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001,
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Porm, a aceitao do vindex estava condicionada a alguns requisitos, sendo certo que
deveria ele ser solvente, de modo a impedir que um devedor solvente fosse substitudo
por um vindex insolvente e assim frustrar o cumprimento da obrigao.
Essa interveno prontamente liberava o devedor do cumprimento e da constrio
fsica mas caso o vindex sasse perdedor na objeo feita execuo, era ele obrigado
a pagar o dobro da dvida (Lex Coloniae Genetiuae Iuliae, LXI),42 sob pena de ele prprio
sofrer a manus injectio, sem direito a ser socorrido por outro vindex, como afirma Ursicino
Alvarez.43
Mas havia tambm a possibilidade de o devedor no pagar nem apresentar um vindex.
Nesse caso, no qual no dava ensejo nova abertura da fase apud iudicem, o magistrado
autorizava a manus injectio por meio da palavra ritual addico, a qual tinha o significado de
entregar, adjudicar o devedor nas mos do credor.44
O credor ento poderia deter por at 60 dias o devedor na sua casa atado com correntes
de at 15 libras, devendo ser devidamente alimentado com no mnimo uma libra de farinha,
como ressalta Giovanni Elio Longo.45 Nesse interregno, nada obstante a possibilidade de
haver acordo entre ambos, o credor deveria levar o devedor (adictus) ao mercado em
trs dias consecutivos, a fim de apregoar a dvida em pblico e assim aguardar algum,
normalmente algum parente, vir pagar a dvida em nome do devedor.
E esse procedimento, assim como todos os demais, se dava sempre na presena do
magistrado, apesar de operacionalizado pessoalmente pelo credor.
Se novamente no houvesse o pagamento da dvida, dizia a Lei das XII Tbuas (III, 6) que
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o credor poderia matar o devedor ou vende-lo como escravo fora das fronteiras de Roma,
no trans Tiberim.
No que alude venda do devedor como escravo, a necessidade de isso ocorrer fora dos
limites de Roma (alm do rio Tibre) porque, no se permitia escravizar cidados romanos
em Roma como ressalta Giovanni Elio Longo.46
A venda ocorria geralmente em mercados de escravos, tendo sido relatado ainda que
do outro lado do Rio Tibre j havia mercadores aguardando romanos trazerem os adictus
para venda.
Apesar de para o direito comum o escravo ser considerado res, para efeitos de sua
venda no era ele considerado mercadoria, tanto que o Digesto (1.50, t.16, Lei 201) quem
os vendia no era chamado de negociante.
A esse respeito, Valdemar Csar da Silveira relata que os romanos escravos eram vendidos
ao preo que variava de 10.000 a 100.000 asses, equivalentes hoje a aproximadamente 775
e 25.000 francos, sendo grande a procura por eunucos.47
No que se refere pena de morte, a doutrina no unnime am aceitar como certa
a possibilidade de sua efetiva aplicao ao devedor, muito embora relato de Gellius seja
incisivo: capite poenas dabant aut trans Tiberim peregre venum ibant (20, 1, 48), ou seja, o
matavam ou o vendiam alm do Tibre em pas distante.
Nada obstante ser enorme a repulsa do povo romano para com aqueles que no pagam
suas dvidas, a Lei das XII Tbuas era efetivamente dura e seus termos ainda mais. Isso
gerou dvida na sua interpretao literal, de modo que h quem afirme que as referncias
morte e esquartejamento do devedor sejam meramente metafricas.
Nesse sentido, a aplicao da pena partes secando, ou seja, o esquartejamento do
devedor inadimplente na hiptese de vrios serem os credores, recebendo cada um
dele um pedao do corpo do devedor, tambm gerou dvidas sobre sua real ocorrncia,
46. Novssimo Digesto Italiano, Vol. VI, Esecuzione Forzata (Diritto Romano), p. 715. O direito de vender o cidado
romano como escravo derivava da transformao do tratamento dado ao devedor, que a partir de ento era
considerado res (coisa). Em oposio a essa mxima, Giovanni Elio Longo faz referncia existncia do estudo
de Volterra datado de 1956.
47. Valdemar Csar da Silveira, Dicionrio de Direito Romano, 2o vol., Bushatsky, S. Paulo, 1957, p. 452.
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apesar de a Lei das XII Tbuas ser expressa: tertiis numundinis partis secanto. Si plus minusue
secuerunt, se fraude esto (III, 6).
Em estudo de flego de Giuseppe Luzzato48, sustentado que a redao da Tbua III, 6
no poderia ser levada ao p da letra, sendo tal referncia apenas de cunho intimidatrio,
cujos fundamentos so os relatos de Quintiliano49, Gellio50 e Tertuliano,51 tambm utilizados
por Giovanni Elio Longo.52 Na verdade, prossegue o autor, o termo secare deveria exprimir
o significado de partilha dos bens do devedor.
Em contrapartida a essa argumentao o enraizado sentimento entre os romanos de
que os mortos tinham direito sagrado a uma sepultura, em razo de sua crena de vida
futura ou alm-tmulo. Tal era a importncia do sepultamento que se tornava grande
preocupao do romano em vida, de modo que os ricos garantiam-se construindo grandes
mausolus e os pobres associando-se para esse fim em collegia cultorum, collegia funeraticia
ou tenuiorum, para o qual contribuam.53
Jos Carlos Moreira Alves54 afirma que esse preceito se explica ainda por idias religiosas
primitivas e seguido no mesmo sentido por Jobb-Duval55 e Max Kaser.56
48. Procedura civile romana, parte II, Le Legis Actiones, Bologna, 1948, p. 26.
49. Inst. Or. III, 6, 84: sunt enim quaedam non laudabilia, non natura sed iura concessa ut in XII Tabulis debitoris
corpus iter creditores diviti licuit; quam legem mos publicus repudiavit (pois h coisas que no so louvveis,
admitidas no pela natureza, mas pelo direito, como o que nas XXI Tbuas fosse lcito dividir o corpo do devedor
entre os credores; lei que o costume pblico repudiou).
50. 20, 1, 52: dissectum esse antiquitus neminem equidem legi neque audivi (no li nem ouvi que, no passado,
algum tenha sido, em verdade dissecado).
51. Apol. 4: sed in judicatos retro in partes secari a creditoribus leges erant. Consensu tamen publico crudelitas
opostea erasa este et in pudoris notam capitis poena conversa est, bonorum adhibita prospripciones (mas, no
passado, havia leis para os sentenciados serem partilhados pelos credores. Todavia, essa crueldade foi eliminada
pelo consenso pblico e foi convertida pela pena conhecida como perda capital).
52. Novssimo Digesto Italiano, Vol. VI, Esecuzione Forzata (Diritto Romano), p. 715.
53. Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro, p. 249.
54. Tertiis numundinis partis secanto, R. Janeiro, 1958.
55. Les morts malfaisants Larvae, Lemures daprs l droit et ls croyances populaires des Romains, Paris, 1924.
56. Das Rmische Zivilprozessrecht, VIII, 1.
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3. CONCLUSO
Como visto no transcorrer do trabalho, a manus injectio uma forma processual
57. Partes secanto tra magia e diritto, in Labeo, vol. 24, 1978.
58. Cannata, Tertiis numundinis partis secanto, in Studi in Onore di Arnaldo Biscardi, vol. IV, pp. 59-71.
59. Jos Rogrio Cruz e Tucci e Luiz Carlos Azevedo fazem aluso hiptese da manus injectio pura, na qual a
manus injectio no era precedida de uma outra ao, oportunidade na qual o devedor poderia afastar a mo do
credor (Gaio, IV, 24 e 25). Caso fosse derrotado, o valor executado era duplicado segundo a regra do lis infitinado
crescit in duplum (Lies de histria do processo civil romano, 1a ed., RT, 2001, p. 69).
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executiva muito antiga e rudimentar, tendo sido segundo a melhor doutrina, a primeira das
expresses de interveno da autoridade estatal aps o perodo da autotutela desenfreada.
Por essa razo essa legge actione guarda ainda muitos resqucios da atividade privada
na administrao da justia, portando-se o magistrado apenas como mero observador.
A esse respeito necessrio frisar que essa pessoa nem de poder estatal estava imbuda,
dado o carter particular da justia. Com efeito, as partes em comum acordo submetiam
seu litgio a um jurisconsulto, o qual, em uma aproximao ao atual procedimento arbitral,
decidia a causa, sem cabimento de recurso. No processo executivo sua atuao ficava
restrita verificao da legitimidade das aes do credor sobre um devedor passivo e com
mnimas chances de defesa se considerarmos os padres processuais modernos.
Assim, todos os atos de efetivao na execuo (atos satisfativos, tais como citao,
apreenso de bens, etc.) eram operacionalizados pelo prprio credor, que os cumpria
sempre que possvel na presena do magistrado.
Condizente com o perodo arcaico poltico social em que se encontrava Roma nessa
poca, a execuo no tinha capacidade de distinguir a execuo por quantia da pessoa do
devedor. Vale dizer, no havia a noo de que a responsabilidade patrimonial fica adstrita
ao patrimnio do devedor, constituindo o inadimplemento de uma obrigao pecuniria
em uma pena pessoal aplicada fisicamente sobre ela.
A pena (veja aqui um carter penal mesmo) pelo inadimplemento era cruel, podendo
chegar morte ou venda do devedor como escravo. Muito embora haja doutrina de
peso questionando a real existncia de alguns dos requintes de crueldade comumente
retratados e s quais geralmente se identifica o processo da manus injectio (p.ex. partes
secanto), a verdade que realmente deveriam existir, dado o seu momento histrico.
Por fim, a importncia de se estudar o tema da manus injectio salutar. Se por um lado
representa tudo quanto aquilo que hoje se repugna e se considera como o inverso do
processo executivo moderno (tal como a responsabilidade patrimonial intimamente ligada
pessoal), hoje vemos que paradoxalmente, como se soluo fosse para o problema da
ineficcia do processo executivo, chega a constituir a base da soluo de problemas atuais,
como o da ineficcia do processo executivo por quantia certa ou entrega de coisa.
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4. BIBLIOGRAFIA
Alvarez, Ursicin. Curso de Derecho Romano, T. 1, Revista de Derecho Privado, Madrid,
1955.
Alves, Jos Carlos Moreira. Direito Romano, 7a ed., 1990, Forense, R. Janeiro.
Azevedo, Luis Carlos de. Introduo histria do direito, 1 ed., RT, 2005.
Betti, Emilio. Novssimo Digesto Italiano, Vol. XIII, Processo Civile (Diritto Romano).
Cannata, Tertiis numundinis partis secanto, in Studi in Onore di Arnaldo Biscardi, vol. IV,
pp. 59-71.
Cogliolo, Storia Del Diritto Privato Romano, vol. I.
Digesto de Justiniano.
Dinamarco. Cndido Rangel. Execuo civil, 7 ed., Malheiros, 2000.
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
324
Filho, Vicente Greco. Direito processual civil brasileiro, 3o vol., 9a ed., Saraiva, 1995.
Franciosi, Partes secanto tra magia e diritto, in Labeo, vol. 24, 1978.
Gaio, Institutas do Jurisconsulto Gaio, RT, 2004, trad. J. Cretella Jr. e Agnes Cretella.
Jobb-Duval, Les morts malfaisants Larvae, Lemures daprs l droit et ls croyances
populaires des Romains, Paris, 1924.
Kaser, Max. Das Rmische Zivilprozessrecht, VIII, 1.
Liebman, Enrico Tullio. Embargos do Executado, Saraiva, 1952, trad. J. Guimares
Menegale).
Longo, Giovanni Elio. Novssimo Digesto Italiano, Vol. VI, Esecuzione Forzata (Diritto
Romano).
Lucon, Paulo Henrique dos Santos. Embargos execuo, 2 ed., Saraiva, S. Paulo, 2001.
Luzzato, Giuseppe. Procedura civile romana, parte II, Le Legis Actiones, Bologna, 1948.
Monier, Manuel lementaire de Droit Romain, Vol. I, 6a ed..
Paula, Jnatas Luiz Moreira de. Histria do direito processual brasileiro, Manole, S.
Paulo, 2002.
________________________, Tertiis numundinis partis secanto, R. Janeiro, 1958.
Patrcio, Javier e Barreiro, A. Fernandez. Historia Del Derecho Domano y su recepcin
Europea, 5a ed., Paideia Ediciones, Madrid, 2000.
Pugliese, Giovanni. Novssimo Digesto Italiano, Vol. II, Azione (Diritto Romano).
Silva, Joo Baptista da. Processo Romano, Lder, 2004, B. Horizonte.
Silveira, Valdemar Csar da. Dicionrio de Direito Romano, 2o vol., Bushatsky, S. Paulo,
DOUTRINA NACIONAL
325
1957.
Tucci, Jos Rogrio Cruz e e Azevedo, Luiz Carlos. Lies de histria do processo civil
romano, 1a ed., RT, 2001.
Volterra, Edoardo. Novssimo Digesto Italiano, Vol. X, Manus.
Velasco, Igncio M. Poveda. A execuo do devedor no direito intermdio (Beneficium
competentiae), Livraria Paulista, S. Paulo, 2002.
Zanzucchi. Le domande in separazione nellesecuzione forzata e la rivendicazione
fallimentare, Societ Editrice Libraria, Milano, 1916.
327
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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
VEDADO AO CNJ
ALEXANDRE DE MORAES
Presidente da Comisso de Estudos de Direito Constitucional do IASP.
Doutor e Livre-docente em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, onde
professor associado e Chefe do Departamento de Direito do Estado. Professor titular da Universidade Presbiteriana
Mackenzie, Escola Paulista da Magistratura e Escola Superior do Ministrio Pblico. Foi Promotor de Justia/SP
(1991-2002), Secretario Estadual de Justia e Defesa da Cidadania (2002-2005), Membro da 1 Composio do
Conselho Nacional de Justia (binio 2005-2007) e Secretrio Municipal de Transportes e Servios da Capital/SP
(2007-20010). Autor de diversos livros jurdicos. Membro da Comisso de Altos Estudos Constitucionais do
Conselho Federal da OAB.
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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE VEDADO AO CNJ
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS:
SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS
E INVALIDADES
ROBERTO CORREIA DA SILVA GOMES CALDAS
Diretor da Biblioteca do IASP.
Mestre e Doutor em Direito Pblico pela PUC/SP.
Professor do curso de Mestrado e Bacharelado da UNINOVE.
Advogado no Brasil e em Portugal.
SUMRIO
1. Contexto e desenvolvimento da anlise pretendida noes gerais; 2. Conceituao de contrato administrativo e
suas fases; 3. Requisitos do contrato administrativo, 3.1. Contedo, motivao e seus respectivos objetos no contrato
administrativo, 3.2. Forma, formalizao e processo no contrato administrativo, 3.3. Relaes lgicas causais e
teleolgicas no contrato administrativo, 3.4. Sujeitos pactuais e a pertinncia ao exerccio da funo administrativa;
4. Concluses; 5.Referncias.
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES
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1. A respeito da aplicao da teoria da relao jurdica de Administrao Pblica, tambm dita relao
jurdico-administrativa, em contrapartida conexa e instrumental teoria do ato administrativo, Alexandre
Mazza tece importante observao, haurida de sua Tese de Doutorado em Direito Administrativo defendida na
PUC/SP - Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, sobre as vantagens auferveis com esse emprego, inclusive
luz da noo de processo administrativo. Com efeito, ensina que Tradicionalmente, o Direito Administrativo
sempre foi estudado a partir da noo fundamental de ato administrativo. A teoria do ato administrativo, no
entanto, til para compreender as manifestaes unilaterais e impositivas do Poder Pblico, mas no se mostra
suficiente para explicar grande parte das diversificadas atuaes da Administrao Pblica moderna, tais
como atividades de fomento, contratos multilaterais, acordos de cooperao e outros instrumentos da gesto
consensual do interesse pblico. Assim, a construo de uma teoria da relao jurdica de Administrao Pblica
oferece diversas vantagens ao estudioso, entre as quais merecem destaque: (...) e) compreender a importncia
da instaurao de uma relao jurdica (processo administrativo) como condio de validade da tomada de
decises pela Administrao Pblica, assim como entender o papel de parte imparcial cumprido pelo ente pblico
nos referidos processos (Manual de Direito Administrativo. So Paulo : Saraiva, 2 ed., 2012, p. 517-518). Calha
lembrar que nessa relao jurdica de cunho processual administrativa, vista como condio de validade para
a tomada de deciso administrativa, que se inserem a participao popular e o controle social, importantes
e poderosos instrumentos de eficincia e eficcia, inclusive regulamentadora e regulatria, do atuar da
Administrao Pblica, da atividade administrativa ou, simplesmente, da administrao pblica.
2. A vontade da Administrao a vontade da lei concretizada. Mas ocorre que, entre a lei e o ato administrativo
existe um longo percurso. Aquela no se transforma automaticamente neste: um trmite lgico e real se interpe.
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justamente este concretizar-se que precisamos conhecer, regular e controlar. Para essa misso, o estudo do ato
administrativo parece impotente, porque este uma categoria esttica, pouco ampla para captar uma realidade
dinmica, feita puro movimento (SUNDFELD, Carlos Ari. A importncia do procedimento administrativo. Revista
de direito pblico. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, n 84, out./dez. de 1987, p. 65). No mesmo diapaso,
tem-se a antiga lio de Marco Aurlio Greco ao estipular que Em tema de controle o procedimento exerce grande
importncia, pois na medida em que so fixadas seqncias comportamentais obrigatrias, o interessado
poder constatar a exatido das inmeras etapas e diagnosticar o momento e o alcance de qualquer desvio
(Dinmica da tributao e procedimento. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1979, p. 98).
3. Novos institutos consensuais da ao administrativa. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro :
Fundao Getlio Vargas, n 231, p. 145; Polticas pblicas e parcerias: juridicidade, flexibilidade negocial e
tipicidade na administrao negocial. BLC - Boletim de licitao e contratos. So Paulo : NDJ Nova Dimenso
Jurdica, ano 21, n 1, janeiro de 2008, p. 39.
4. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Braga (Portugal) : Livraria Almedina, 2003
(reimpr. da ed. de 1987), p. 343-344 e nota de rodap n 4.
5. Na lio de Edmir Netto de Arajo, Negcio Jurdico, portanto, entendido como declarao de vontade
preordenada produo de conseqncias jurdicas agasalhadas pelo ordenamento, mas precisamente aqueles
efeitos que com a declarao transitivada se desejou alcanar, e esse resultado se transforma e se concretiza em
uma relao jurdica nova, inexistente antes das declaraes (Do negcio jurdico administrativo. So Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 153). Esse autor esclarece, ainda, que o negcio jurdico no apenas visto
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES
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como um fato jurdico em sentido estrito, como tambm uma espcie de ato jurdico em sentido amplo (Ibidem,
p. 21), dentro do qual se tem os atos administrativos lato sensu (Ibidem, p. 154).
6. Cumpre observar que ato material, em si, no se confunde com fato jurdico porquanto: a) no constitui,
modifica ou extingue uma relao ou norma jurdica; b) no substitui uma relao jurdica por outra; e c) nem
qualifica coisas, pessoas ou outros fatos.
7. Finalmente, chegamos quela classe de efeitos jurdicos que so produzidos ex voluntate, e no s em razo
do que o ordenamento determina: as declaraes de vontade se orientam no sentido da produo dos efeitos
com elas desejados, criando uma relao jurdica nova, inexistente antes das declaraes, na forma que o
ordenamento prescreve, por agente pblico competente no exerccio de suas funes, e na medida em que o
mesmo ordenamento admite ou atribui conseqncias s mesmas declaraes. Essa situao caracteriza o que
a doutrina denomina negcio jurdico, que no direito privado tambm leva o criticvel epteto (criticvel no
mbito do direito administrativo como veremos adiante) de ato negocial, e que geralmente constitui-se de mais
de uma declarao unitria de vontade, conjugadas, resultando em um terceiro tipo, podendo tais vontades ser
opostas, gerando obrigaes recprocas, quando estaremos diante da figura do contrato, da administrao ou
administrativo conforme se coloque ou no o Estado em posio de supremacia frente ao particular; ou ento
paralelas, com o mesmo objetivo, geralmente entre rgos estatais diferentes, quando teremos os convnios
(que no obstante, podem travar-se entre Administrao e particulares) e consrcios administrativos, tambm
admissveis em forma plurilateral (Do negcio jurdico administrativo. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais,
1992, p. 167).
8. Celso Antnio Bandeira de Mello define, com entendimento que se compartilha, que o contrato administrativo
deve ser conceituado como ...um tipo de avena travada entre a Administrao e terceiros na qual, por fora
de lei, de clusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanncia do vnculo e as condies preestabelecidas
assujeitam-se a cambiveis imposies de interesse pblico, ressalvados os interesses do contratante privado
(Curso..., 20 ed., p. 583-584).
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9. Cumpre observar-se que a faceta externa da fase pr-negocial do contrato administrativo tem seu incio,
luz do exposto pelo art. 38, da Lei n 8.666/93, com a deflagrao da licitao, ou seja, com a abertura de tal
processo administrativo mediante a autuao do protocolado e aposio de numerao, contendo a autorizao
respectiva, a indicao sucinta de seu objeto e do recurso prprio para a despesa, alm dos demais documentos
elencados nos incisos I a XII do supra-referido dispositivo legal.
10. Nesse caso, a relao jurdica pactual pblica principal adimplida subsistir apenas para dar substrato de
validade, de origem da relao jurdica exsurgida a partir do seu exaurimento, a impor deveres ditos adicionais,
anexos, secundrios ou instrumentais, consistentes em indicaes, atos protecionistas (como, e. g., o dever de se
afastarem danos) e os atos de vigilncia, de guarda, de cooperao e de assistncia, consoante dico expressa
de ensinamento advindo de Clvis V. do Couto e Silva (A obrigao como processo. Rio de Janeiro : Editora FGV,
1 ed., 2006, 5 reimpr., 2011, p. 91-93).
11. A diviso em planos no tem por finalidade apenas determinar se o ato abstrato ou causal, ou diferenar
nascimento de obrigao de seu adimplemento, mas til, sobretudo, ao estabelecimento de um discrime entre
os principais requisitos dos atos que se inserem num ou noutro setor. Esse discrime bsico, e tem sua maior
importncia quando se trata de adimplemento que consista na transferncia de propriedade (Ibidem, p. 54).
12. CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes. O contexto sinrgico das atividades de regulao administrativa
concertada luz dos denominados contratos administrativos. Interesse Pblico. Belo Horizonte : Editora Frum,
ano 12, n 61, maio/junho de 2010, p. 69-82.
13. Embora a omisso por parte de algum destes atores possa implicar invalidade no contrato administrativo,
de modo que seus efeitos, ao serem especificados, possam ou no ser superados, a leitura aqui empreendida,
repita-se, ser vocacionada s condutas do plo contratante.
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14. Sobre o sentido da expresso requisito abarcar os elementos e pressupostos, ver: MELLO, Celso Antnio
Bandeira de. Curso..., 28 ed., 2011, item 24, p. 390.
15. Alberto Ramon Real, em sua doutrina sobre a motivao do ato administrativo, chegou mesma concluso
ao asseverar que La omisin o defecto grave de la fundamentacin produce nulidad por vicio de un elemento
esencial del acto, que excede su formalidad y toca su contenido y racionalidad (Fundamentacin del acto
administrativo. Revista de direito administrativo. Rio de Janeiro : Fundao Getlio Vargas, n 62, abr./jun. de
1982, p. 17).
16. Alis, esse posicionamento do autor - que antes considerava o objeto absorvido no contedo - se funda nas
lies de Weida Zancaner sobre o assunto, para quem necessrio distinguir o objeto do contedo, j que h
objetos que no podem ser suportes para a emanao de uma declarao jurdica, quais sejam, aqueles ftica
e juridicamente impossveis. O objeto dos contratos administrativos consiste na relao jurdica obrigacional.
So as prestaes (de dar, fazer ou no- fazer) que a Administrao e a outra parte se obrigaram a cumprir. O
objeto mediato do contrato o bem jurdico sobre o qual versa a prestao. O objeto contratual deve ser - alm
de lcito, pois o que impe o princpio da legalidade -, determinado. Vale lembrar que, no mbito da licitao,
necessrio que o objeto da futura contratao seja descrito de forma precisa e suficiente no ato convocatrio
da licitao (art. 40, I, e 2, da Lei 8.666/1993), a fim de propiciar uma competio adequada (FREIRE, Andr
Luiz. Manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos. So Paulo : Malheiros Editores, 2008, p. 57).
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342
Por tal razo, dentre os elementos, o contedo representado, no que tange aos
deveres obrigacionais principais, pelas prescries que impem, ao contratado, cumprir
a prestao de determinado modo e, Administrao, realizar o pagamento no lapso e
valor pr-fixados17. O contedo, assim, configura-se enquanto as clusulas contratuais
que regem as condutas de ambos os coadjuvantes, Administrao contratante e particular
contratado18.
Da mesma maneira, as clusulas contratuais que encerram obrigaes19 acessrias
17. No mbito dos contratos administrativos, o contedo basicamente representado pelas normas que obrigam
o contratado a cumprir a prestao de determinado modo e pela norma que impe Administrao o dever
de, uma vez executado objeto pelo contratado, efetuar o pagamento num prazo especfico. Pode-se dizer que
essas so as normas que tratam da obrigao principal, sendo certo que tambm existem normas que dispem
sobre as obrigaes acessrias. Em suma, o contedo do contrato administrativo se identifica com as normas
(individuais e concretas) que disciplinam a relao jurdica obrigacional que liga a Administrao e o terceiro
(Ibidem, p. 56).
18. Segundo Hely Lopes Meirelles, O contedo do contrato a vontade das partes expressa no momento de
sua formalizao. Da a necessidade de clusulas que fixem com fidelidade o objeto do ajuste e definam com
preciso os direitos, obrigaes, encargos e responsabilidades dos contratantes, em conformidade com o edital
e a proposta vencedora. No caso de dispensa ou inexigibilidade de licitao, o contedo do contrato deve aterse ao despacho que autorizou sua realizao e proposta escolhida, devendo, ainda, mencionar o nmero do
processo que a autorizou (art. 61) (Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros Editores, 32 ed., 2006,
p. 221). Quanto s clusulas legal-contratuais de contedo necessrio, tem-se as estipuladas no art. 55, da Lei
n 8.666/93 (para os contratos administrativos em geral), as do art. 23, da Lei n 8.987/95 (para as concesses
pblicas) e as do art. 52, da Lei n 11.079/04 (para as parcerias pblico-privadas) vale a ressalva de que a doutrina
tem verificado que apenas uma parcela dessas clusulas legais previstas no incisos normativos so estritamente
obrigatrias. Com isso, tem-se no contrato administrativo as ditas clusulas essenciais, cuja omisso ou
imprestabilidade impede ou dificulta a sua execuo, mediante a introduo de uma invalidade, como ainda as
clusulas implcitas, as quais, por serem da compostura jurdica do ajuste pblico, consideram-se existentes
mesmo que no escritas. Dentre elas, podem-se citar as que: a) permitem a resciso unilateral por interesse
pblico, mediante indenizao; b) as que autorizam a alterao unilateral por convenincia do servio, desde que
mantida a equao, o equilbrio econmico-financeiro; c) as que viabilizam a reduo ou ampliao do objeto;
e d) as que permitem a assumpo dos trabalhos paralisados, para evitar a soluo de continuidade do servio
pblico.
19. Segundo Jos Souto Maior Borges, a unidade de mtodos entre cincias naturais e sociais que permite
ver-se a obrigao, ou melhor, o dever obrigacional como categoria dogmtica, cuja forma advm da Teoria
Geral do Direito e o contedo do Direito Positivo, segundo o positivismo jurdico-metodolgico (Obrigao
tributria (uma introduo metodolgica). So Paulo : Malheiros Editores, 2 ed., 1999, p. 19-20, 32-33 e 38). Assim,
explicita de forma acertada que a Teoria Geral do Direito e o Direito Positivo permitem que as obrigaes de um
determinado ramo do Direito agreguem ao seu contedo objetos distintos aos das obrigaes de outros ramos
do Direito, podendo, e. g., prescindir-se do cunho patrimonial (Ibidem, p. 38-39). Nesse ponto, importante
salientar a correta crtica de Jos Souto Maior Borges sobre a indevida adoo no mbito do Direito Tributrio,
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especificamente na hiptese das obrigaes por ele enfocada, de discutido modelo civilista por uma questo
puramente de tradio, importando-se, assim, problemas de outro ramo do Direito, em rrito detrimento de
outra metodologia mais salutar (Ibidem, p. 42 e 46-47). Segundo tal problemtico modelo civilista, as obrigaes,
quanto sua composio, podem se dividir, alm das partes, em, dependendo da classificao adotada, debitum
(correspondente ao objeto da prestao, na acepo do antigo direito romano, subdividindo-se, ainda, em um
facere dare ou non facere) e obligatio (responsabilidade em que incorre o sujeito passivo pelo inadimplemento
do debitum, constituindo o cerne da norma individual e concreta que, em matria fiscal, o lanamento), ou
crdito (existe a partir do surgimento da dvida, compondo a prestao, o debitum) e pretenso (o direito de
reclamar a prestao), conforme observa Amrico Masset Lacombe, por ocasio da sua anlise das relaes
obrigacionais tributrias, explicando as doutrinas de Brinz e A. Von Tuhr (Obrigao tributria. Florianpolis : Obra
Jurdica Editora, 2 ed., 1996, p. 77-80). No mesmo diapaso crtico de Jos Souto Maior Borges a doutrina de
Clvis V. do Couto e Silva (A obrigao como processo. Rio de Janeiro : Editora FGV, 1 ed., 2006, 5 reimpr., 2011, p.
81-84). Esse autor, alis, distingue os deveres entre si ao ensinar que se dividem em primrios e secundrios, sendo
estes subdivididos em deveres de indicao e esclarecimento, deveres de cooperao e auxlio, independentes e
dependentes, bem como do credor, alm dos ditos deveres para consigo mesmo (Ibidem, p. 91-98).
20. Integram o contrato tambm o edital, o projeto com suas especificaes, memoriais, clculos, planilhas,
cronogramas e demais elementos pertinentes e complementam-no, ainda que no expressas em suas clusulas,
as disposies de leis, regulamentos, caderno de encargos da repartio contratante e normas tcnicas oficiais
concernentes ao seu objeto (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros
Editores, 32 ed., 2006, p. 221).
21. Nesse sentido, cumpre salientar que so objeto desse contedo, ou seja, so clusulas essenciais em
todo contrato as que estabeleam: o objeto prestacional e seus elementos; regime de execuo ou a forma
de fornecimento; preo e condio de pagamento, reajuste de preos e atualizao monetria; prazos de incio e
concluso da avena; o critrio pelo qual haver a correro das despesas; as garantias oferecidas para assegurar
sua execuo, quando exigidas; os direitos, responsabilidades das partes e as respectivas apenaes, inclusive
pecunirias (multas); as hipteses de resciso, com o reconhecimento dos direitos da Administrao Pblica, em
caso de resciso administrativa, provocada por inexecuo total ou parcial do contrato; a data e a taxa de cmbio
para converso; a vinculao ao edital; a legislao aplicvel; e a obrigao do contratado de manter todas as
condies de habilitao e qualificao exigidas na licitao. J dentre as clusulas implcitas, configuradas
pelas ditas clusulas exorbitantes que excedem do direito comum para consignar uma vantagem ou uma
restrio Administrao Pblica ou ao contratado, seu objeto ser expresso de sujeio especial, tambm
chamada de relao de especial sujeio, enquanto regulamentao do ajuste pblico, cuja validade se constata
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23. Nessa trilha, vide: FREITAS, Juarez. , Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa
administrao pblica. So Paulo : Malheiros Editores, 2007, p. 59. E, alm de se afigurar como uma via de controle
do ato administrativo, motivao (tambm dita por alguns fundamentao) outras finalidades podem ser
atribudas, luz da doutrina, e. g., de Antnio Carlos de Arajo Cintra, havidas enquanto garantias, dentre as
quais tem-se as seguintes citadas por ele: evitar-se comportamentos precipitados e negligncias, aumentando
a probabilidade de decises acertadas e legtimas; reduzir-se o risco da prtica de arbitrariedades; ter-se sua
utilizao como elemento de interpretao do ato; afigurar-se como instrumento de persuaso, procurando
provocar a adeso ou mesmo a colaborao do administrado; satisfazer-se o dever moral de o sujeito indicar
coletividade os fundamentos que lhe permitem empregar a potestade pblica confiada para a defesa do
interesse comum (Motivo e motivao do ato administrativo. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1979, p.
112-114).
24. Consoante h muito ensinou Carlos Ari Sundfeld, malgrado Nos casos em que a justificao isto , motivao
na terminologia aqui adotada no determinada em lei, no se subordina a forma especfica. Seu contedo
aqui entendido como objeto motivacional, ou melhor, motivo , porm, h de ser, por motivos lgicos,
suficiente, vale dizer, bastante para justificar a edio do ato administrativo, congruente, isto , deve surgir como
a premissa da qual o ato mera decorrncia, e exato, real, verdadeiro (Motivao do ato administrativo como
garantia dos administrados. Revista de direito pblico. So Paulo : Revista dos Tribunais, n 75, jul./set. de 1985,
p. 125).
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25. Forma a exteriorizao do ato administrativo. No h ato jurdico sem que ele assuma uma forma, pois o
direito no se ocupa de pensamentos ou de intenes no exteriorizadas. Frise-se que a forma no precisa ser
escrita; O agente pode se manifestar oralmente ou por gestos. O importante que exista uma manifestao
(ou declarao), pois, sem ela, no h texto (em sentido amplo) a ser interpretado, ou seja, no h como
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De outro bordo, para uma correta conformao, ainda preciso que o pressuposto
procedimental de validade seja adequadamente observado, entendido a no apenas
como um rito, conjunto de formalidades (formalizao), mas tambm como o correto iter
de concreo e desenvolvimento, at o exaurimento da avena, implicando a higidez dos
vrios procedimentos de atos encadeados, concatenados e logicamente interdependentes,
nela ou a partir dela (requisitos procedimentais licitatrio, oramentrio, de
caducidade, de encampao, de recebimento do objeto, etc.)26.
Nesse aspecto, seguindo-se fielmente o entendimento adotado de que processo lato
sensu engloba o conceito de procedimento enquanto forma solenizada de normal
atuao da Administrao Pblica e seqncia de atos logicamente encadeados
dirigidos obteno de um ato-fim, nada mais natural do que se ver a formalizao em
conjunto com os requisitos procedimentais do contrato administrativo, compondo um
pressuposto de validade autnomo, qual seja, o procedimental.
Sob esse prisma, observa-se que, ao longo do tempo, pode ser que alguns contratos
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27. A respeito, leia-se: CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes. O fenmeno da legalizao das favelas e sua
transmutao em concesses pblicas. Interesse pblico. Sapucaia do Sul (Grande Porto Alegre) : Notadez, ano
8, n 37, mai./jun. de 2006, p. 321-334. E especificamente sobre a convalidao longi temporis, vide: ZANCANER,
Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. So Paulo : Malheiros Editores, 2 ed., 1996, p.
73-76 e 90-91; SUNDFELD, Carlos Ari. Ato administrativo invlido. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990,
p. 89; e REALE, Miguel. Revogao e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro : Forense, 1 ed., 1968, p.
81-87.
28. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso..., 28 ed., 2011, itens 55 e 56, p. 412-413. Hely Lopes Meirelles
alerta para que ...no se confunda a forma necessria, prescrita em norma legal, com os formalismos inteis que
s emperram as atividades pblicas e afastam os que desejam contratar com a Administrao. Alm do termo de
contrato, obrigatrio nos casos que exigem concorrncia e tomada de preos, os ajustes administrativos podem
ser formalizados mediante outros documentos hbeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa,
autorizao de compra e ordem de servio. Todos esses so tambm instrumentos de contrato administrativo, e
instrumentos bilaterais, porque expedidos pela administrao e aceitos pela outra parte, expressa ou tacitamente,
para a formalizao do ajuste (art. 62 e 4) (Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros Editores, 32
ed., 2006, p. 220).
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES
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implica vcio grave29; e b) publicao, de cunho obrigatrio com o escopo de dar cincia
a terceiros interessados, salvo se for sigiloso por razes de segurana nacional, bastando
mera notcia resumida na imprensa oficial, com nome, objeto e o valor, de modo a darse, assim, transparncia ao contedo e motivao, por intermdio da qual se pode
conhecer a vontade, as intenes das partes inclusive na fase interna de planejamento
(hodiernamente cada vez mais participativo) que antecede a avena pblica, alm do
objeto, direitos e obrigaes, encargos e responsabilidades, todos ulteriormente plasmados
durante a fase licitatria30.
29. O instrumento do contrato administrativo , em regra, termo, em livro prprio da repartio contratante,
ou escritura pblica, nos casos exigidos em lei (os relativos a direitos reais sobre imveis, p. ex.). O contrato
verbal constitui exceo, pelo evidente motivo de que os negcios administrativos dependem de comprovao
documental e de registro nos rgos de controle interno (art. 20 e pargrafo nico) (MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. So Paulo : Malheiros Editores, 32 ed., 2006, p. 219-220). E, em nota de rodap,
este autor esclarece que O registro no Tribunal de Contas est abolido pela vigente Constituio da repblica,
que s admite a impugnao do contrato a posteriori, por deliberao do Congresso Nacional (art. 71, XI,
1). Mas os registros administrativos internos subsistem e so de alta valia para a formalizao e controle dos
negcios pblicos (Ibidem, nota de rodap n 18, p. 220). Entende-se, todavia, que malgrado o desaparecimento
da exigncia de registro do contrato administrativo no Tribunal de Contas, a possibilidade do controle a priori
uma realidade que no lhe foi retirada, maxime em funo do controle social a permitir que se comunique a este
qualquer irregularidade para a tomada de providncias cabveis (art. 74, 2, c/c art. 71, 1 e 2).
30. A publicao resumida do contrato e de seus aditamentos , agora, obrigatria, sendo condio indispensvel
de sua eficcia. Deve ser feita na imprensa oficial, no prazo do art. 61, pargrafo nico. Para atender exigncia,
basta notcia resumida, com indicao das partes, objeto e valor do ajuste. A qualquer licitante permitido o
conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo licitatrio. E qualquer interessado poder obter
cpia autenticada, mediante o pagamento dos emolumentos devidos (CF, art. 5, XXXIV, b; e Lei 8.666/93, art.
63), mesmo porque o contrato administrativo documento pblico. Os contratos sigilosos, assim declarados pela
autoridade competente, no podem ser publicados nem mesmo em resumo, por expressa vedao regulamentar
(Lei 8.159/91 e Dec. 2.134/97). O contrato administrativo regularmente publicado dispensa testemunhas e registro
em cartrio, pois, como todo ato administrativo, traz em si a presuno de legitimidade e vale contra terceiros
desde a sua publicao (Ibidem, p. 220-221).
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
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DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES
351
32. Vale a pena frisar-se que no Brasil, em mbito civil, a teoria da causa permite a separao relativa entre os
planos do direito das obrigaes e do direito das coisas, em contraponto teoria da abstrao causal, havida no
Direito germnico a permitir que aquisio de um dado direito real no dependa da validade do seu fato jurdico
originrio (causa negocial), mas do acordo para a sua transmisso, a implicar ainda um especfico sistema de
publicidade para tal referida aquisio se concretizar (SILVA, Clovis V. do Couto e. A obrigao como processo.
Rio de Janeiro : Editora FGV, 1 ed., 2006, 5 reimpresso, 2011, p. 49 e 54-55). A repercusso prtica disso se d
no registro de imveis, quanto s suas causas de transmisso. Assim, embora o contrato de compra e venda,
por si s, no permita que a transmisso imobiliria seja diretamente de si registrada, a reduo a termo dessa
negociao por um notrio, em escritura portadora de f pblica, sua conseqncia e no um ato abstrato,
pois a validade contratual dita a validade da prpria escritura para a transmisso. Vale ainda mencionar que h
no direito ptrio institutos jurdicos, como a usucapio e a desapropriao, que se consubstanciam em causas
originrias de aquisio de direito real (a propriedade), mas que, nem por isso, implicam a abstrao da validade
de sua constatao para a higidez da ulterior transferncia junto ao registro imobilirio, de sorte a demonstrar
que a teoria da causa tambm a no afastada. No mbito do Direito pblico, especificamente quanto aos
contratos administrativos, a teoria da causa identificada igualmente a permitir a separao parcial, relativa entre
os planos do nascimento e desenvolvimento das obrigaes destes ajustes, e do seu adimplemento, consoante
se extrai, inclusive, do previsto no art. 55, caput e XI, da Lei n 8.666/93, ao dispor que, So clusulas necessrias
em todo contrato as que estabeleam: (...) a vinculao ao edital de licitao ou ao termo que a dispensou ou a
inexigiu, ao convite e proposta do licitante vencedor (sic).
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
352
4. CONCLUSES
Diante dessa situao, ressai a grande importncia do estudo em tela para, quanto
aos vrios tipos de contratos administrativos (como as parcerias pblico-privadas ou as
concesses de uso34), verificados seus requisitos e fases processuais, por defluncia,
ter-se precisadas as circunstncias em que surpreendidos os seus vcios (inclusive por
omisso da Administrao Pblica) capazes de implicar, ou no, invalidao (em funo
de irregularidade, inexistncia, nulidade ou anulabilidade, e. g.) aos seus atos jurdicos
componentes (inclusive os caracterizados como administrativos), evidenciados nas suas
respectivas fases pr-negocial (que vai do planejamento formao/conformao) e de
33. Nesse sentido, tem-se a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso..., 28 , 2011, p. 410).
34. Os contratos administrativos no tm seu objeto restrito exclusivamente prestao de servios pblicos,
podendo versar tambm a respeito de obras pblicas, uso de domnio pblico e fornecimentos em geral.
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES
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REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
354
atos, da Administrao seja suprida sem que se desvie de sua finalidade, so sanveis,
convalidveis, enquanto que os que contenham vcios nas relaes lgicas de cunho
teleolgico e causais, como tambm de forma, motivao40, contedo, com seus
respectivos objetos (conteudstico relao jurdica prestacional de direito pblico e
motivacional motivo) e procedimento, sendo este quando a produo do ato faltante
desvirtuar a finalidade em razo da qual foi instaurado, so insanveis, inconvalidveis,
porquanto no permitem reproduo contempornea sua emanao de maneira vlida.
Evidente que tais vcios, inclusive por omisso do Estado, tambm surpreendidos nos
atos pactuais componentes e respectivos processos de planejamento, formao/concreo,
desenvolvimento e ps-extino, em si, podem ou no implicar aos ajustes pblicos
conseqncias invalidantes, convalidveis ou insuperveis, as quais dependem de como
o ordenamento jurdico brasileiro as dispuser, inclusive naquilo em que se distanciarem
das conseqncias naturalmente preordenadas nas clusulas que disciplinam a relao
jurdica avenada, vez que um todo orgnico com sentido cooperativo prprio.
de se frisar, em veemente reiterao conclusiva, que os vcios, inclusive por omisso,
capazes de implicar invalidaes aos atos jurdicos componentes dos ajustes pblicos (e
nestes prprios, por defluncia), tm reflexos diretos em seus quatro instantes mais acima
enfocados, consoante se constata em temas como, exemplificativamente, do certame a ser
adotado para a eleio dos parceiros privados (dentre as vrias modalidades de licitao) e
dos processos para a decretao de encampao (ou resgate), caducidade (ou decadncia),
recebimento do objeto (provisrio ou definitivo) ou anulao por alguma falta do setor
privado41.
40. H quem faa a ressalva quando a ausncia se der em ato obrigatrio e estritamente vinculado, de objeto
absolutamente regrado e fundado em fatos sem qualquer complexidade. Nesse aspecto, vide: SUNDFELD, Carlos
Ari. Motivao do ato administrativo como garantia dos administrados. Revista de direito pblico. So Paulo :
Revista dos Tribunais, n 75, jul./set. de 1985, p. 122. No entanto, neste trabalho no se entende de tal modo; a
obrigatoriedade vigora sempre e em quaisquer dos atos (vinculados ou no). A superao dos vcios, segundo o
entender que se adota, apenas vivel se direitos dos particulares no forem afetados; do contrrio, entende-se
o vcio insanvel.
41. No obstante a existncia do vcio nessas duas ltimas hipteses, segundo entendimento que se adota, sua
decretao tambm depende, sob pena de nova invalidade, de azo ao particular, por parte da Administrao
Pblica, para regularizar, defender sua atitude ou mesmo a manuteno da prpria avena; o que no se
pode , independentemente de se observar os primados da ampla defesa e contraditrio, decretar-se de
plano a caducidade ou qualquer outro vcio em relao avena, principalmente no que tange a contratos
administrativos de longo prazo (como o das concesses pblicas, inclusive sob a roupagem das parcerias
pblico-privadas), cujos investimentos so sempre vultosos.
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CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES
355
5. REFERNCIAS
ARAJO, Edmir Netto de. Do negcio jurdico administrativo. So Paulo : Editora Revista
dos Tribunais, 1992.
BORGES, Jos Souto Maior. Obrigao tributria (uma introduo metodolgica). So
Paulo : Malheiros Editores, 2 ed., 1999.
CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes. O contexto sinrgico das atividades de
regulao administrativa concertada luz dos denominados contratos administrativos.
Interesse Pblico. Belo Horizonte : Editora Frum, ano 12, n 61, maio/junho de 2010, p.
69-82.
_______. O fenmeno da legalizao das favelas e sua transmutao em concesses
pblicas. Interesse pblico. Sapucaia do Sul (Grande Porto Alegre) : Notadez, ano 8, n
37, mai./jun. de 2006, p. 321-334.
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo. Motivo e motivao do ato administrativo. So Paulo :
Editora Revista dos Tribunais, 1979.
CORREIA, Jos Manuel Srvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos
administrativos. Braga (Portugal) : Livraria Almedina, 2003 (reimpr. da ed. de 1987).
FIGUEIREDO, Lcia Valle. Curso de direito administrativo. So Paulo : Malheiros Editores,
9 ed., 2008.
_______. Extino dos contratos administrativos. So Paulo : Malheiros Editores, 3 ed.,
2002.
FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Contratos administrativos. So Paulo : Saraiva,
1981.
FREIRE, Andr Luiz. Manuteno e retirada dos contratos administrativos invlidos. So
Paulo : Malheiros Editores, 2008.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental boa
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
356
DOUTRINA NACIONAL
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: SEUS REQUISITOS, FASES PROCESSUAIS E INVALIDADES
357
direito pblico. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, n 84, out./dez. de 1987, p. 6474.
_______. Motivao do ato administrativo como garantia dos administrados. Revista
de direito pblico. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, n 75, jul./set. de 1985, p.
118-127.
_______. Ato administrativo invlido. So Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 1990.
ZANCANER, Weida. Da convalidao e da invalidao dos atos administrativos. So Paulo
: Malheiros Editores, 2 ed., 1996
359
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DO REGIME JURDICO DA
APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR
WAGNER BALERA
Conselheiro do IASP. Presidente da Comisso de Estudos de Direito Previdencirio do IASP.
Titular da Faculdade de Direito, Coordenador do Programa de Doutorado e Mestrado em
Direito Previdencirio da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo.
SUMRIO
1. Introduo; 2. Risco social, 2.1. Risco especial, 2.2. Espcies de aposentadoria; 3. Da omisso normativa e sua
consequncia, 3.1. Mandado de injuno; 4. O Preenchimento da lacuna normativa; 5. Quesitos genricos; 6. Concluso.
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1. INTRODUO
O SINDICATO DOS ENFERMEIROS DE LAODICIA formula Consulta acerca dos efeitos
previdencirios decorrentes da injuno que o Supremo Tribunal Federal efetuou em favor
dos beneficirios da aposentadoria no regime prprio, diante da ausncia do preceito
normativo pertinente. Interessa destacar se a hiptese de converso do tempo especial
em comum modalidade de tempo fictcio.
O objeto de apreenso a norma jurdica e a respectiva repercusso jurisprudencial.
Nossas conjecturas sero extradas e confirmadas atravs do texto legal e da injuno
concretizada pela jurisprudncia do Maximrio Excelso no seu incontroverso papel de
interprete maior da Constituio.
O rigor metodolgico ser observado como forma de legitimao do estudo.
2. RISCO SOCIAL
Os seguros sociais foram introduzidos atravs de sociedades de socorros mtuos;
passando, posteriormente, a serem subvencionados e convertidos em obrigatrios e
estatutrios, na medida em que se centravam em riscos perfeitamente definidos. De fato,
para os trabalhadores assalariados, as situaes de invalidez, desemprego ou velhice
significavam automaticamente a perda da sua nica fonte de renda, criando, por extenso,
situao de necessidade econmica quando no de miserabilidade.
A necessidade presumida; aferida por meio da constatao do risco. A substituio
da necessidade pelo risco alterou a perspectiva acerca do tempo. Tal como concebida, na
proteo do tipo previdencirio, que considera o dado elementar do seguro, o risco se
orienta atravs de um acontecimento incerto e futuro, de maneira que os seguros baseados
no risco no se centram em necessidade presente, mas em uma possibilidade. O risco (R)
coberto pelo seguro combina duas variveis: a probabilidade (p) e o dano (D):
P
= R
O dano (D) instrumento eficaz diferenciao de risco e risco social. O dano integrado
por trs fatores: i) valor; ii) tempo; iii) espao. O fator valor se refere quantidade econmica
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INVALIDEZ
REAL
PROVA DA
INCAPACIDADE
SUBSTANCIAL
PRESUMIDA
TEMPO DE
CONTRIBUIO
IDADE
TEMPO DE
CONTRIBUIO /
ESPECIAL
MATERNIDADE
A espcie fenomnica deriva da realidade. Sua aferio demanda prova, pois o fato
deve ser atestado dentro da realidade concreta. A invalidez presumida no imaginao
legal, mas constatao estatstica da probabilidade. Sem prejuzo realidade, a norma
seleciona fato que representa abstratamente um iderio de invalidez; reputando sua
materializao quando da ocorrncia concreta. Isto , quando o sujeito comprova a idade
est, em realidade, demonstrando por meio da presuno a invalidez substancial para o
trabalho (risco social). No se trata de fico1, mas de processo lgico; juzo que confere
suposta causalidade a dois fatos que meramente demonstram correlao.
A presuno decorrente absoluta, no admitindo prova em contrrio. Constatado o
fato tempo e/ou idade presume-se iuris et de iure a invalidez. Tal caracterstica impe
a vitaliciedade ao benefcio concedido, diante da impossibilidade de comprovao, como
ocorre na invalidez real, da reabilitao substancial ao trabalho.
H outros fatos individuais que implicam em danos sociais. Essas situaes podem se
originar de sem nmero de circunstncias, que sero relevadas ou no mediante o processo
de escolha (seleo) legislativa. Aquelas situaes selecionadas so tidas como riscos
sociais normativos. Isso no importa na descaracterizao social dos riscos no escolhidos.
Aguardam in fieri que lhes sejam captados os contornos quando resultar atingido o ideal
da universalidade da cobertura e do atendimento.
Os riscos no selecionados, inobstante sua qualidade social, so indiferentes ao
1. CARVALHO, Cristiano Rosa de. Fices e Sistema Jurdico Tributrio Uma Aplicao da Teoria dos Atos de Fala
no Direito. So Paulo: Tese de doutoramento PUC/SP. 2006, p. 69 e ss.
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3. ROCHA, Daniel M., BALTAZAR JUNIOR, Jos P., Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social, Livraria do
Advogado, Porto alegre, 2000, p. 203.
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365
A carncia acaba por se constituir, destarte, no nico trao diferencial entre as distintas
modalidades de aposentadoria especial quando confrontadas com a matriz comum
(que outrora, com maior exatido, fora denominada aposentadoria ordinria [art. 10 do
Decreto n. 4682, de 1923 Lei Eloy Chaves]. As circunstncias especiais no foram objeto
de descrio legal. A matria foi cominada ao labor regulamentar. A lei omite-se quanto
as razes justificadoras da especialidade, ocupando-se apenas da sua caracterizao
teleolgica. Podem, destarte, ser elevadas hiptese de circunstncias especiais situaes
da vida que, de cotio, surgem no meio ambiente cultural ou social.
Sacando dessa indeterminao conceitual um certo significado, a Lei n. 8.213, de 1991,
considera que a atividade especial ser aquela que prejudique a sade ou a integridade
fsica do segurado.
O significado legal da palavra especial; termo distinto do comum foi explicitado
pelos diversos decretos regulamentares que cuidaram do tema que acabaram traando
um divisor de guas entre duas situaes:
POR GRUPOS
PROFISSIONAIS
APOSENTADORIA
ESPECIAL
POR AGENTES
AGRESSIVOS E
INSALUBRES
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PASSIVEIS DE GERAREM
APOSENTADORIA ESPECIAL
AMBIENTES
BORATORIAIS
COMUNS
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DETERMINADA
APOSENTADORIA
TEMPORARIEDADE
INDETERMINADA
ESPECIAL
REPERCUSSO
COMUM
Na primeira forma, podemos especificar a aposentadoria real em: i) especial; ii) comum.
A aposentadoria especial legitima a concesso de benefcio mediante circunstncia de
tempo diferenciada. Enquanto o aposentado especial torna-se elegvel ao benefcio
mediante reduo de determinado lapso de tempo (tudo em funo, claro, da
especialidade das condies de trabalho), o segurado que atua em condies comuns de
trabalho est subordinado ao prazo ordinrio para a concesso da prestao.
Quanto a temporariedade, constata-se que o legislador no ignorou que podem
existir situaes nas quais o segurado exerceu atividades, ao longo do tempo, que nem
sempre foram localizadas em ambiente imprprio ou cujas caractersticas especificas so,
presumivelmente, agressivas. Nessas situaes foi admitida a qualificao especial do
tempo no qual a atividade exps o trabalhador a maiores riscos e, consequentemente,
resultou admitida a converso mediante a mais rgida observncia de critrios tcnicos
- do tempo prestado sob condies especiais em tempo comum.
No se trata, como algum poderia supor, de fico. O tempo no de mentira. , isso
sim, um tempo que, por assim dizer, custou mais a passar devido maior exposio do
trabalhador aos riscos ambientais ou do trabalho. A norma, por presuno, houve por bem
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368
qualificar de modo especial tal tempo porque a cobertura teve que ser mais intensa no
lapso de tempo considerado.
o que assinalam, com propriedade, ARTHUR BRAGANA e FABIO BERBEL quando
afirmam que a norma presume que, aps certo tempo de exposio ao agente nocivo, o
segurado tornar-se- incapaz de se manter com certa dignidade.4
De fato. O tempo de trabalho, conquanto tenha a maior valia constitucional (vide art. 1
da Lei Magna) , igualmente, vetor de desgaste da integridade fsica do trabalhador. Com o
advento da maior idade (a assim chamada idade avanada) a presuno do desgaste fsico
do obreiro total, desencadeando a aposentadoria por velhice. Esta, inclusive, no servio
pblico, adquire o carter de compulsoriedade.
A seu modo, a aposentadoria especial o instrumento previdencirio que protege o
trabalhador do especial desgaste que as respectivas circunstncias de trabalho acabaram
por provocar.
A temporariedade seleciona a prestao a ser concedida, determinando a concesso
de aposentadoria comum sempre que o segurado no tenha cumprido todo o tempo em
condies especiais, reservando entretanto a aposentadoria especial para aqueles que se
sujeitaram durante toda a vida laborativa a maiores sacrifcios impostos pelo decurso de
tempo em condies mais ampliadas de risco social. Ambas as espcies de aposentadoria
esto sujeitas a condies reais de tempo.
POR PRAZO
DETERMINADO
APOSENTADORIA COMUM
PELO TEMPO
TODO
APOSENTADORIA ESPECIAL
TEMPORARIEDADE
4. WEINTRAUB, Arthur Bragana, BERBEL, Fbio Vilela, Manual da Aposentadoria Especial, So Paulo, Quartier
Latin, 2005, p. 36
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limitada. Sendo assim, no faz sentido proferir uma deciso judicial tambm de eficcia
limitada. uma contradio nos termos. A deciso judicial h de ser pleno-operante,
marcada pela sua carga de real concretude; ou seja, tem de se revestir de carter
mandamental, como da natureza da ao constitucional agora sob julgamento.
O que significa dizer que a deciso pleno operante?
Que em todos os aspectos do regime jurdico da aposentadoria especial do servidor
pblico devem ser observados os requisitos e critrios aplicados no regime geral.
o que afirmara, igualmente, quando da deciso do Mandado de Injuno n. 386, o
Supremo Tribunal Federal, ao decretar:
...proponho como soluo para integrar a norma constitucional garantindo-se a
viabilidade do direito que lhe assegurado no art. 40, 4, da Constituio brasileira, a
aplicao ao caso, no que couber a partir da comprovao dos dados perante a autoridade
administrativa competente, do art. 57 da Lei n. 8.213/91
No teria nenhum cabimento que o inteiro teor do preceito insisto, o preceito que
confere certo regime jurdico ao instituto da aposentadoria especial fosse aplicado
meias.
Eis o inteiro regime jurdico da aposentadoria especial do servidor:
Art.57.A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta
Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a
sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos,
conforme dispuser a lei.(Redao dada pela Lei n 9.032, de 1995)
1A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistir numa
renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salrio-de-benefcio.(Redao
dada pela Lei n 9.032, de 1995)
2A data de incio do benefcio ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria
por idade, conforme o disposto no art. 49.
3A concesso da aposentadoria especial depender de comprovao pelo segurado,
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De fato, o decisrio da Mais Alta Casa da Justia ptria confere plena eficcia ao objetivo
fundamental da seguridade social estampado no art. 194, pargrafo nico, inciso I, da Lei
das Leis, que impe a universalidade da cobertura e do atendimento, verdadeira
expresso da isonomia em tema de proteo social.5
A verificao do tempo de trabalho em condies especiais enseja, automaticamente, o
direito subjetivo pblico do titular de tal direito a fazer valer esse tempo de trabalho como
melhor convenha respectiva proteo social.
A converso integra, como deixa claro o teor do 5 do transcrito art. 57 da Lei n. 8.213,
de 1991, o fato imponvel do benefcio previdencirio da aposentadoria especial. Dada
a relevncia do tempo numa prestao cujo elemento diferencial o risco no tempo, se
dela for retirado tal atributo no ter como produzir seus efeitos especiais em favor do
beneficirio.
No basta configurao do risco fenomnico que gera a aposentadoria especial
a simples concesso do benefcio a quem cumpra os requisitos para obteno de tal
prestao.
Tal risco compreende, igualmente, a situao daqueles que, mesmo no tendo
trabalhado por toda a vida em condies de maior agressividade, carregaro consigo
consequncias do pouco ou muito tempo em que militaram sob a exposio real ou
potencial de agentes agressivos.
Quando se pretendeu a pura e simples revogao do 5 do art. 57 da Lei em estudo
como intentara brutalmente a Medida Provisria n. 1.663, de 1998 o legislador repeliu tal
atentado ao direito social e ao regime jurdico do benefcio.
Bem observa FABIO ZAMBITTE IBRAHIM que esse fato refora a possibilidade de
converso, inclusive em perodos posteriores a 28 de maio de 1998. 6
Caso a aposentadoria especial no possa ser concedida o tempo de trabalho sujeito
a condies especiais merece considerada em outro quadrante, vale dizer, no cmputo
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7. Cf. o meu Sistema de Seguridade Social, LTr, So Paulo, 6 edio, 2012, p. 31 e segs.
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art. 7 da Constituio de outubro de 1988 so adossados dois outros o art. 40 e o art. 201
a revelarem o cuidado com que a Norma Fundamental tratou desse direito fundamental
da pessoa humana.
Essa conjectura desvenda a amplitude pragmtica do citado pargrafo do artigo 40,
que quer estabelecer o protagonismo isonmico entre todos os trabalhadores.
As condies especiais fixam, com maior preciso, a relao causa-efeito, estendendo
para situaes paralelas ao exerccio do trabalho ordinrio o atributo adicional da
perspectiva temporal diferenciada em razo de um gravame de difcil mensurao
individualizada. como se o potencial de lesividade que as condies especiais desvelam
no pudesse merecer apurao individualizada porque o risco social e, enquanto tal, se
encontra adossado massa protegida.
Isso no condiciona a caracterizao da circunstncia especial ao deferimento do
benefcio pela Previdncia Social, sobretudo porque h outros requisitos para a outorga
do mesmo.
A circunstncia especial pode no gerar benefcio previdencirio mas, ainda assim, foi
atuarialmente estimada para efeito da respectiva insero no modelo (no tipo, como se diz
na linguagem hermtica do direito penal) de contagem de tempo diferenciado que inere
a tais circunstncias de trabalho.
Atravs da ciberntica e das concluses obtidas podemos modelar o instituto da
aposentadoria especial, estabelecendo hiptese de qualificao:
SUJEIO A
AGENTE AGRESSIVO
NO EXERCICIO
DO TRABALHO
DECORRENTE DO
EXERCCIO DA ATIVIDADE
BORAL
ou
TEMPO DE TRABALHO
CONTADO COM
DIFERENCIAES
CONFIGURA A HIPTESE
DE INCIDNCIA DA
APOSENTADORIA
ESPECIAL
que
EM SITUAES NAS
QUAIS A NORMA
JURDICA ESTENDE
O NEXO CAUSAL
Percebe-se, destarte, que posso armar a hiptese normativa sem extrair dela,
necessariamente, a consequncia da concesso do benefcio especial.
Ainda assim restar evidenciado que o trao diferencial de todo esse arcabouo jurdico
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375
8. OLIVEIRA, Antnio Carlos, Os benefcios, in Curso de Direito Previdencirio Homenagem a Moacyr Velloso
Cardoso de Oliveira, coordenado por Wagner Balera, LTr, So Paulo, 5 edio, 2002, p. 100.
9. LEITO, Andr Studart. Aposentadoria Especial. Doutrina e Jurisprudncia, So Paulo, Quartier Latin, 2006,
p. 70.
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10. O art. 70 do Regulamento da Previdncia Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 1999, com as modificaes
introduzidas pelo Decreto n. 4.827, de 2003, disciplina a questo relativa converso do tempo especial em
tempo comum. O Regulamento aprovado pelo Decreto n. 83.080, de 1979, explicitava, em seu art. 60, 2, o
modo de converso:
2 Quando o segurado tiver trabalhado em duas ou mais atividades penosas, insalubres ou perigosas, sem
completar em qualquer delas o prazo mnimo que lhe corresponda para fazer jus aposentadoria especial, ou
quando tiver exercido alternadamente essas atividades e atividades comuns, os respectivos perodos sero
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lhes d as costas e faz de conta que esse tempo, o mesmo tempo, com os mesmos atributos
e efeitos, no existe no tempo.
A deformao do fato imponvel da aposentadoria especial, impedindo a atribuio
de efeitos ao tempo como tal reconhecido, insere um mecanismo defeituoso no delicado
fenmeno da incidncia e impede a constatao material (pericial) das condies especiais
em que o trabalho executado e com ele se relaciona diretamente.
A hiptese de incidncia da aposentadoria especial deixa de existir para o grupo dos
servidores pblicos. Toda a paciente construo jurisprudencial da norma de incidncia,
estampada em diversos Mandados de Injuno, se transforma em verdadeiro trabalho de
Ssmico.
Aos trabalhadores pblicos, que tinham sido, com verdade, erigidos ao status
previdencirio isonmico defronte aos trabalhadores privados, retornam ao limbo a que
os relegara a inrcia do legislador.
Sobre decorrer diretamente do trabalho valor social qualificado pelo art. 1 da Superlei
- o tempo especial tambm fora acoplado aos agentes nocivos verificados no ambiente
laborativo, apreendendo-se assim a pertinncia causal entre a morbidez (presumida, como
assinala STUDART) e os eventuais agentes nocivos constatados.
Ao contrrio do que ocorre com a fico, no estudo das circunstncias de fato que
qualificam o tempo como especial considerado que o risco de incapacidade futura um
dado baseado em probabilidade estatstica. Vale dizer, neste caso, que o direito torna certo
o que provvel. E a esse fenmeno a teoria geral do direito denomina presuno.
Na presuno, como se sabe, a lei deduz consequncias de fatos que so tidos como
verdadeiros, at mesmo quando no tenham sido cabalmente demonstrados.
Trata-se, mais propriamente, de certo juzo lgico que estabelece o liame de causa e
efeito entre certos fatos.
Assim, deduz-se que uma vez comprovada a atividade especial exigncia insupervel
para o deferimento da prestao - de se presumir que podem surgir efeitos danosos
sade ou integridade fsica do trabalhador.
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DO REGIME JURDICO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR
379
12. Cdigo de Direito Cannico, promulgado pelo Papa JOO PAULO II, traduo da Conferncia Nacional dos
Bispos do Brasil, Edies Loyola, 1983.
13. NONATO, Orosimbo Presunes e Fices de Direito,in Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro por J.
M. Carvalho Santos, vol. XXXIX, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, sem data de publicao.
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DO REGIME JURDICO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR
381
NOCIVO
FATO IMPONIVEL DA
APOSENTADORIA ESPECIAL
Quem quer que trabalhe em ambiente laboral nocivo, devidamente apurado em LTCAT,
est sob a cobertura apta a legitim-lo a pleitear o benefcio especial.
Quem, ao reverso, no esteja sujeito hostilidade ambiental fica, em princpio,
albergado na moldura genrica do tipo aposentadoria por tempo de contribuio.
O LTCAT no estabelece fico jurdica. O mtodo no cria realidade materialmente
inexistente, contemplando o resultado com existncia jurdica. O processo lgico
decorrente desse nexo estabelece presuno, ensejando concluses aparentemente
verdadeiras a partir de dado conexo porm externo.
O produto do LTCAT prescinde de corroborao pragmtica, tendo em vista que sua
veracidade est sujeita ao teste real. A presuno estabelecida relativa, permitindo, pois,
prova em contrrio. Havendo paradoxo entre o real e o LTCAT, o ordenamento privilegia a
informao proveniente deste, mormente porque as conjecturas, como salientava Popper,
devem ser validadas pelas corroboraes.
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382
14. POPPER, Karl. A Lgica da Pesquisa Cientfica. Trad. Lenidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. 12a ed.
So Paulo: Cultrix. 2006, p. 74: As teorias cientficas esto em perptua mutao. No se deve isso ao mero ao,
mas isso seria de esperar, tendo em conta nossa caracterizao da Cincia emprica.
15. REALE, Miguel. O Direito como Experincia. So Paulo: Saraiva. 1968.
16. MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n 01 de 1969. 2a Ed. Tomo
III. So Paulo: RT. 1970, p. 314.
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384
pela via inteligente do Mandado de Injuno, comea a ser vtima de verdadeira imploso
interna.
que no elementar do tipo aposentadoria dado essencial consiste no modo pelo qual
o tempo de trabalho ser contado.
Para que haja o perfazimento integral do critrio temporal da aposentadoria, muito
particularmente, no caso em estudo, da aposentadoria comum a que se agregaria o tempo de especial como tal contado, cumpre apurar as condies de trabalho, sacados dessa
apurao os naturais consectrios.
Os recentes julgados do Supremo Tribunal Federal dizem: no! Esse dado elementar
est fora de cogitao.
Aquele tempo de trabalho que fora aquinhoado com grau maior de proteo, por ter
presumidamente afetado de maneira mais veemente a integridade do trabalhador relegado ao terreno da fico e, pior, passa a no servir para nada.
A Orientao Normativa MPOG/SRH N 10, de novembro de 2010, que fixou o iter
de verificao das providncias aptas a garantir o direito constitucional dos servidores
pblicos bem considerou o modus pelo qual a converso de ser concretizada.
A Constituio Federal ofereceu elementos suficientes definio do regulamento,
compreendendo-o, como adverte Bandeira de Mello, como ato geral e (de regra) abstrato,
de competncia privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir disposies operacionais uniformizadas necessrias execuo da lei cuja
aplicao demande atuao da Administrao Pblica17.
Tal regulamento est plenamente ajustado ao padro conceitual dessa espcie normativa. Incumbe-lhe dispor sobre a operatividade do procedimento de converso do tempo
de atividade do servidor para efeito de concesso do benefcio comum, mediante aproveitamento do tempo especial.
O regulamento uniformizara a aplicao da lei. Conquanto no criasse direito, no
17. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15a Ed. So Paulo: Malheiros. 2002, p. 311.
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385
incutisse elemento jurdico a fatos, no constituindo norma primria, haja vista que somente
a lei inova em carter inicial na ordem jurdica18, o regulamento em questo perfilou-se
ao regime jurdico da aposentadoria especial, posicionando-o na dinmica do sistema em
posio paralela do Regulamento da Previdncia Social, ainda que o respectivo status
no seja o mesmo do daquelas normas emanadas com espeque no artigo 84, inciso IV da
Constituio Federal.
No se pode pensar em regulamento sem antes apreenderem-se os termos da lei.
A norma jurdica pressuposto jurdico do decreto, cuja validade decorre da estrita
observncia dos limites legais. Essa caracterstica impe ao ato regulamentar natureza
jurdica interpretativa, consubstanciando-se em mecanismos administrativos de
interpretao autentica. O Poder Executivo atravs do regulamento interpreta a abstrao
legal, tornando as regras jurdicas exequveis no plano pragmtico.
O regulamento em comento nada mais do que o resultado da interpretao da norma
jurdica criadora do regime jurdico da aposentadoria especial.
Manifesta, a seu modo, o produto da inteleco da Administrao sobre a norma
apreendida, com o escopo de consolidar o entendimento (definio) em favor da igualdade
de tratamento entre todos os que estiverem em idntica situao jurdica. , em suma,
elemento adicional da configurao da seguridade jurdica e social do beneficirio.
As normas interpretativas no so prospectivas. Retroagem ao momento onde o dado
interpretado foi constitudo.
A ligao entre o objeto apreendido e a concluso da apreenso unifica temporalmente
os dados, impondo interpretao a retroao data do interpretado.
A Orientao Normativa n. 10, de 2010, norma interpretativa, consubstanciandose em mecanismo de executoriedade dos Mandados de Injuno que em bora hora
conferiram eficcia ao direito constitucional - disso que se trata, nos termos do art. 40
4 da Constituio ao regime jurdico da aposentadoria especial dos servidores e seus
naturais consectrios, dentre os quais no poderia deixar de ter sido includa a frmula de
contagem do tempo especial para a concesso do benefcio comum que anexa a esse
peculiar arcabouo.
18. MELLO, Oswaldo Bandeira de. Princpios Gerais de Direito Administrativo. Vol. I. 2a Ed. Rio de Janeiro: Forense.
1979, p. 316.
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DO REGIME JURDICO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR
387
Depois de colmatar a lacuna que, por tantos anos, denegou elementar direito social
aos servidores, o STF est prestes a lana-los novamente na zona da incerteza, revelando
inteno desconforme com a clara diretriz estampada no caput do art. 7, da Constituio:
garantir a melhoria da condio social dos trabalhadores.
Tanto a Instruo Normativa n. 1, de 2010 quanto a Orientao Normativa n. 10, do
mesmo ano, deram efetividade ao objetivo constitucional da universalidade da cobertura e
do atendimento. Estabeleceram, em linha com o regime jurdico da aposentadoria especial,
proporo adequada na contagem do tempo especial, com respeito aferio pragmtica
da probabilidade do dano decorrente da exposio do trabalhador, a condies temporais
que colocam em risco o bem maior da sade.
A esse regramento, a Resoluo N. CJF-RES-2013/00239, de abril de 2013, expedida
pelo Conselho da Justia Federal veio acrescentar outro substrato normativo, como que
irradiando sobre a prpria estrutura judiciria os efeitos concretos da injuno normativa
produzida pelo Supremo Tribunal Federal, ademais de por disciplina, inclusive, ao
fenmeno da contagem do tempo desempenhado em atividades especiais no processo
de concesso do benefcio comum.
Constata-se, a partir desses manifestos dados normativos bem verdade que
exarados no exerccio da faculdade regulamentar que h certa ratio na disciplina da
aposentadoria por tempo de trabalho. No h como denegar parcela da ordenao que se
encontra colada ao respectivo regime jurdico.
Ao pretenderem frenar, abruptamente, os efeitos elementares do instituto de que aqui
se cuida, os julgados mais recentes do Supremo Tribunal Federal conduzem a questo a
um inusitado beco-sem-sada.
A natureza jurdica da aposentadoria especial manifestamente indenizatria.
Percebendo tal realidade, WLADMIR NOVAES MARTINEZ assevera: A prestao benefcio
de pagamento continuado, no reeditvel, definitivo, substituidor dos salrios, modalidade
securitria de indenizao diferida pela assuno dos riscos de aquisio de doena profissional
ou do trabalho, ou a ocorrncia de acidente de trabalho, vale dizer, sria e efetiva ameaa
sade ou integridade fsica do segurado.19
19. MARTINEZ, Wladmir, Novaes. Comentrios Lei Bsica da Previdncia Social, LTr, So Paulo, Tomo II, 6 edio,
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converso desse mesmo tempo possam estar sujeitas a variaes, seria inadmissvel que
fosse abandonado todo o critrio, lanando no apenas no vcuo normativo como na mais
completa desordem a proteo social devida aos trabalhadores.
A injuno concedida nos distintos julgados lavrados pelo Supremo Tribunal Federal foi
adequadamente arrumada, ainda que tenha sido expressa em normas de menor posio
na estrutura hierarquizada da ordem jurdica.
Mas, convm acentuar, o que se poderia e deveria operar defronte omisso
legislativa que, alis, segue ocorrendo.
Os normativos singelos construdos com justia serviram como meios de ao para que
se concretizassem, at ento, os direitos constitucionais aposentadoria garantidos pelos
diversos preceitos que a Lei das Leis enuncia a respeito.
Os normativos servem, ademais, como operadores da seguridade social possibilitando
ao beneficirio delinear, com claridade, o respectivo futuro previdencirio.
Potencializam, enfim, o tempo de trabalho ncleo da hiptese de incidncia da
aposentadoria tanto no contexto mais arriscado no qual o mesmo foi prestado quanto
nas circunstncias comuns que so, e devem ser, o ideal a alcanar em homenagem ao
valor social do trabalho. Num e noutro caso os normativos deram acabamento formal ao
regime jurdico da aposentadoria especial.
Havia, claro, uma estrutura latente que, a partir do evolver histrico do instituto da
aposentadoria especial, j poderia ter sido melhor configurada.
A prpria enunciao do regramento do benefcio nos quadrantes do regime geral como reconheceram at certo momento as Injunes concedidas a seu tempo - delinearam
os distintos aspectos da hiptese de incidncia da prestao.
O verdadeiro plano de objetividade normativo a ser dado ao tempo de trabalho em
condies especiais exige considerao que leve em conta toda a vida laborativa dos
trabalhadores, que no deixe escapar nenhum dos dados de realidade compreendidos
nessa longa e penosa jornada.
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390
5. QUESITOS GENRICOS
5.1. Qual a natureza jurdica da aposentadoria especial?
O benefcio e espcie do gnero aposentadoria por tempo de trabalho acoplado a
condies de desempenho que, potencialmente, podem comprometer a sade ou a
integridade fsica do trabalhador.
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DO REGIME JURDICO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR
391
5.6. O que tempo ficto a que alude a norma constitucional? O que exatamente quis o
constituinte proibir ao criar a regra prevista no 10, do artigo 40, da Carta Magna, com
a redao dada pela Emenda Constitucional n 20/98? A contagem diferenciada do
tempo de servio prestado sob condies insalubres pode ser considerada como tempo
de contribuio fictcio a que alude o referido dispositivo constitucional?
Conquanto no haja definio normativa a respeito do tempo ficto de comum sabena
que tal conceito decorre de certos critrios de contagem de tempo que transformaram
realidades inexistentes portanto, estamos no terreno da fictio iuris em tempo de
trabalho.
o que ocorria, exemplificativamente, com a licena-prmio no gozada, que para
efeitos de aposentadoria poderia ser contada em dobro.
Eis o que, exatamente, o texto expresso na Emenda Constitucional n. 20, de 1998,
grafado no 10 do art. 40, pretendeu proibir: que se contasse no tempo um trecho de
tempo que nunca existiu.
Ora, a contagem diferenciada de tempo de trabalho prestado em condies insalubres
nada mais do que a objetiva aferio de certo tipo de incidncia diferenciado da norma
sobre o plano dos fatos.
Reconhecendo, embora, que se trata do mesmo evolver do tempo, o legislador percebe,
por igual, que o exerccio do trabalho, nas condies especiais com que comprovadamente
se apresenta, faz com que o lapso de tempo em questo provoque maior desgaste na sade
e na integridade fsica do trabalhador. E, por conseguinte, valoriza de modo diferenciado
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392
esse mesmo tempo. Para tanto, atribui disso que se trata forma mais vantajosa de
contagem do tempo no tempo. Tudo baseado no princpio prprio do seguro: quanto
maior o risco, maior a proteo social.
So, por conseguinte, inconfundveis os dois conceitos postos em sintico.
Era, mesmo, um tempo que no existiu no tempo. Porque tendo o servidor, em
observncia a uma faculdade legal, preferido reter consigo aquele tempo que poderia ter
frudo ai, sim, no tempo, a licena-prmio - leva consigo esse tempo, por fora da fico
jurdica, para o clculo do benefcio devido em razo da jubilao.
5.7. O custeio diferenciado da aposentadoria especial no RGPS (artigo 22, II, da Lei
8.212/91), em que h o financiamento especfico por parte dos empregadores para
custear o benefcio, no afastaria sua caracterizao como tempo ficto?
O custeio diferenciado da aposentadoria especial decorre da concepo tradicional do
seguro que permite, em cada caso, o clculo objetivo e atuarial do risco que ser objeto da
cobertura por parte daquele plano.
Identificam, deste modo, os estudos atuariais baseados na assim chamada experincia
do risco que certas situaes, particularmente, no caso em estudo, as decorrentes da
exposio do trabalhador a ambientes e condies de trabalho revestidas de maior grau
de agressividade respectiva integridade fsica, agravam o risco social, impondo prmio
(contribuio social) mais elevado a fim de que se custeie a prestao especial ofertada
pelo plano de proteo social ao trabalhador.
Temos, pois, que esse mecanismo de instituio de alquotas diferenciadas para o
custeio das aposentadorias especiais afasta qualquer conotao do tempo de trabalho
como tempo fictcio. No s no se trata de um tempo inexistente como, bem ao reverso,
um tempo matizado com tintas mais fortes do que o tempo comum e, por essa razo,
implica em cobrana de prmio (contribuio social) mais elevado.
5.8. Em caso de resposta afirmativa do item anterior, pode-se interpretar que o intuito
do legislador na socializao do custeio foi o de proteger e compensar o trabalhador
pelos desgastes sofridos nas atividades nocivas sua sade, sem criar, entretanto,
benefcio que no tenha previso de custeio?
O patamar mais elevado de proteo social a que foram exalados os trabalhadores
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393
que prestam servios em condies nocivas sua sade , bem em verdade, custeado
pelo mecanismo de alquotas adicionais coladas contribuio social bsica, por fora das
exigncias da regra da contrapartida.
Claro que se trata de mecanismo de intensificao da cobertura. Segue sendo,
no entanto, de cunho retributivo, no compensatrio. Vale dizer, o beneficirio da
aposentadoria especial no recebe indenizao adicional decorrente do desgaste a que,
por presuno legal, se exps em razo do exerccio do trabalho. A frmula financeira
engendrada pelo legislador cria, em verdade, paridade entre a aposentadoria comum e a
especial sob a perspectiva do respectivo modelo de custeio.
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DO REGIME JURDICO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR
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Constituio pretendeu ignorar esse tempo especial, exigindo que o servidor trabalhe
at os 35 anos de servio, desconsiderando todos os 24 anos em que teve prejuzos sua
sade em funo do servio desempenhado para a prpria Administrao, tratando todo
o perodo especial como tempo de servio comum?
O exemplrio armado ao propsito no presente quesito coloca de manifesto que a
exegese restritiva sobre o direito aposentadoria especial, de que deve ser beneficirio o
servidor pblico, conduziria ao extremo oposto o escopo da proteo social de natureza
constitucional a que todos os trabalhadores fazem jus.
Desqualificado o regime especial dentro do qual no tempo sublinhe-se: no tempo,
criatura da natureza e da lgica, no mera fico - dever ser computado o perodo de
trabalho configurado como pr-requisito para a concesso da prestao de aposentadoria
do servidor, pode acontecer a inusitada imposio de exigncia adicional a quem tenha
cumprido tempo de trabalho tanto em condies comuns quanto em situao especial.
Seria a extremada situao em que o atingimento da proteo social fica mais difcil para
quem, em tudo e por tudo, deveria ter trato diferenciado do itinerrio laborativo no curso
do qual se interpuseram momentos mais adversos de trabalho.
Ao comprometer, de modo to mais gravoso, o futuro da proteo social do servidor,
uma normatividade desse tipo estaria marchando contra a dignidade da pessoa humana
e, por conseguinte, afrontando a justia social (fim ltimo da Ordem Social Constitucional,
nos termos do art. 193 da Lei das Leis).
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TEMPO A
MULTIPLICADORES
MULHER
HOMEM
(PARA 30)
(PARA 35)
DE 15 ANOS
2,00
2,33
DE 20 ANOS
1,50
1,75
DE 25 ANOS
1,20
1,40
CONVERTER
6. CONCLUSO
A caracterizao da atividade especial implica em valorizao diferenciada do tempo de
trabalho a ser cumprido como requisito de elegibilidade fruio do benefcio. A prestao
ser concedida independente de qualquer aporte diferente por parte do beneficirio,
bastando ao segurado comprovao do tempo exercido sob condies especiais.
A Seguridade Social como mecanismo de proteo social fundado no risco alicera suas
premissas na tcnica do seguro. Seja de forma direta ou tangencial, os instrumentos da
Seguridade Social aproximam-se do seguro, na medida em que os objetos protegidos so
mensurados atravs de uma probabilidade de acontecimentos.
A isonomia entre beneficirios fixada a partir da probabilidade do acontecimento do
dano.
A probabilidade o elemento que funda a mxima aristotlica, proporcionando
proteo atravs do dano.
O sujeito cuja probabilidade de dano X no pode ser tratado da mesma forma que
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DO REGIME JURDICO DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR
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o sujeito cuja chance do dano Y, ainda que exista entre eles igualdade de status. Aquele
cuja probabilidade de dano elevada deve perceber a mesma cobertura que seus pares na
conjuntura de risco. Trata-se de uniformidade e equivalncia entre as prestaes devidas
s populaes, fundada na noo de risco.
A probabilidade do dano est presente, sobretudo para os efeitos deste estudo, na
presumida ocorrncia de riscos ambientais do trabalho que geram nocividade incidente
sobre a pessoa do trabalhador. o que, em linguagem codificada, resultou tracejado pelos
artigos 57 e 58 da Lei n 8.213/91.
Eis o meu parecer, sub censura.
So Paulo, 06 de setembro de 2014
Professor Doutor WAGNER BALERA
Titular da Faculdade de Direito
Coordenador do Programa de Doutorado e Mestrado em Direito Previdencirio
da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
399
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O TRABALHO E A SOCIEDADE DE
ADVOGADOS
FLIX RUIZ ALONSO
Associado Remido do IASP.
Advogado, Mestre e Doutor em Direito pela USP.
SUMRIO
1. A Pessoa Individual e a Jurdica; 2. Sociedade Empresria Individual; 3. Sociedade Civil de Trabalho; 4. Sociedades
Civis de Capital; 5. Responsabilidade profissional do advogado; 6. As sociedades Simples de Trabalho; 7. Trabalhar em
prol da justia; 8. A concesso de benefcios; 9. Primado do trabalho e a Advocacia.
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O TRABALHO E A SOCIEDADE DE ADVOGADOS
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estar limitada ao capital da EIRELI, que no ser inferior a 100 vezes o maior salrio mnimo
- nova redao ou insero no art. 980 - A do C.C.. Em sntese: a EIRELI criao jurdica
hodierna para limitar a responsabilidade do empresrio, de uma pessoa natural e, mais
concretamente, visando que a pessoa natural possa desfrutar da menor imposio que
grava s pessoas jurdicas. Criar-se-ia uma nova Sociedade de Advogados que seria a
Sociedade Individual de Advogados.
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O TRABALHO E A SOCIEDADE DE ADVOGADOS
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dvidas sociais, conforme reza o art. 1023 do C.C., verbis: Se os bens da sociedade no lhe
cobrirem as dvidas, respondem os scios pelo saldo, na proporo em que participem das
perdas sociais, salvo clausula de responsabilidade solidria. Esta responsabilidade social
foi concretizada para nossas Sociedades, pelo Provimento 147/2012, que deu a seguinte
redao ao art. 2, & 2 do Provimento 112/2006: As obrigaes no oriundas de danos
causados aos clientes, por ao ou omisso, no exerccio da advocacia, devem receber
tratamento previsto no art. 1023 do C.C. Lembre-se, pois, a responsabilidade plena do
advogado por seus atos profissionais, reflexo da responsabilidade de qualquer pessoa por
todos os seus atos, conscientes, livres e lembre-se tambm a responsabilidade solidria ou
subsidiria dos scios-advogados pelas dvidas de nossas Sociedades. No so, em resumo,
nossas Sociedades de Advogados, pessoas jurdicas para evitar quaisquer responsabilidads profissionais nem sociais. O instituto da responsabilidade limitada mercantil, prprio
dos empreendimentos de capital.
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O TRABALHO E A SOCIEDADE DE ADVOGADOS
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8. A CONCESSO DE BENEFCIOS
No se trata de criar objees aos que no so advogados. Todavia, se eles desejarem que
uma s pessoas fsica seja uma empresa , uma Sociedade Individual de Responsabilidade
Limitada, para reduzir a gravao prevista para a pessoa fsica e salvaguardar seu patrimnio
pessoal, limitando a responsabilidade pessoal ao capital investido na Eireli, deve-se dizer
-data mxima venia- que uma criao esdrxula e desnecessria. No haveria necessidade
de constituir com uma s pessoa uma sociedade, que por constituio e definio um
grupo de pessoas. Faz muito bem o Estatuto extinguindo a Sociedade de Advogados,
quando fica com um s advogado-scio, 6 meses depois da constatao desse fato. Em
sntese: no se deveria, como faz a Eireli, identificar uma sociedade (persona jurdica), com
a pessoa natural (persona). No se devem relativizar nem confundir os institutos jurdicos
e, menos ainda, os institutos naturais, capitais (pessoa, homem, mulher, matrimnio,
famlia,...) -como diz o povo: po, po, e queijo, queijo.
Andou bem, por exemplo, a forma recente de se obter o benefcio do Sistema Nacional
de Tributao Simples, estendendo simplesmente s nossas Sociedades de Advogados,
que so Sociedades Simples regulamentadas ou com normas prprias, quando o seu
faturamento no ultrapassa o limite previsto.
Quer dizer: o benefcio que se almeja, atravs das Sociedades Individuais ou EIRELI
de um advogado, no se poderia obter de outra forma? Desfrutar o advogado, pessoa
natural, da mesma imposio de PIS, COFINS e contribuio sindical (+/- 11%) que gravam
s Sociedades de Advogados, em lugar da imposio (+/- 27 %) que grava ao advogado
que atua individualmente, no se conseguiria de alguma outra maneira?. O tema precisaria
ser estudado, tentando consegui-lo sem ferir institutos jurdicos (pessoa natural no
pessoa jurdica) nem nossa regulamentao prpria e, antes, sem perder nossa robusta e
certeira tradio.
Talvez fosse conveniente pleitear esse benefcio em prol de todas as profisses com
regulamentao prpria: engenheiros, mdicos, advogados, contadores, administradores,..
ou, melhor ainda, equiparar a imposio devida por todo profissional que exerce
individualmente uma profisso regulamentada `aquela devida pela sociedade respectiva,
quando a gravao destas for menor. Em resumo: um benefcio que se poderia obter por
outros caminhos legais. A equiparao do exerccio individual ao societrio regulamentado
poderia ser um bom roteiro.
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Para terminar, sero abordados trs temas de grande atualidade. Primeiro, o Primado do
trabalho sobre o capital; segundo, a consequente relevncia atual das Sociedades Simples
de Trabalho, para superar a crise mundial ou global e, terceiro, o papel lder e exemplar das
Sociedades de Advogados, no Brasil, para pr o trabalho no centro da economia, na nova
ordem.
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O TRABALHO E A SOCIEDADE DE ADVOGADOS
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DOUTRINA NACIONAL
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O NOVO CDIGO DEONTOLGICO ITALIANO: COMO SURGIU E O QUE O DISTINGUE
COMO MARCO EFICIENTE E EFICAZ
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1. Piero Guido Alpa (26 de novembro de 1947) um jurista italiano e advogado. presidente do Conselho
Nacional Forense desde 2004 e professor de Direito Civil na Faculdade de Direito de Sapienza - Universidade de
Roma. Atua principalmente no campo da arbitragem, direito interno e internacional, empresas comerciais, direito
dos contratos, direito bancrio e de seguros.
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O NOVO CDIGO DEONTOLGICO ITALIANO: COMO SURGIU E O QUE O DISTINGUE
COMO MARCO EFICIENTE E EFICAZ
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O NOVO CDIGO DEONTOLGICO ITALIANO: COMO SURGIU E O QUE O DISTINGUE
COMO MARCO EFICIENTE E EFICAZ
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cidado a efetividade dos direitos (art. 2, c. 2), tarefa essa que empenhativa para os
profissionais, mas que no se pode resolver adequadamente se o sistema de administrao
da justia no funciona (p. 15).
V Alpa tem conta os princpios que sustentam a advocacia, meramente esboados
nesse trabalho, vai ao mago da problemtica da praxis, defendendo o papel impulsionador
da atividade forense na formao do direito e, sobretudo, na criao de novos direitos.
Leva em conta os trabalhos que vm sendo desenhados, esboados e propostos desde
2009, consolidadas as propostas em congressos de atualizao forense, em vrias regies
ocorridos.
V.I Para Alpa, a nova regulamentao deontolgica d e renova a dignidade da
profisso e eleva a moral do advogado, porque ele passa ser fundamental e decisivo
com o poder de defender os direitos fundamentais e o direito de defesa em qualquer
sede e sobrepe-se aos direitos internacionais inibitrios para proteger os imigrantes no
conhecido Projeto Lampedusa (ilha em que so recolhidos os imigrantes que forem dos
pases africanos por motivos polticos e humanitrios).
Os advogados se envolvem na tutela ambiental, com entusiasmo, como j conseguiram
que os alimentos produzidos Made in Italy sejam isentos de agrotxicos e de qualidade
esmeradssima.
V.II Os dirigentes da classe, intervindo diretamente no legislativo priorizaram ao
advogado a consulta sobre assuntos jurdicos, a mediao e a negociao assistida (p.
15/18), como a funo de rbitro e ainda partcipe das Cmaras arbitrais forenses (p. 19/20).
3. A CRISE DA JUSTIA
O OBSERVATRIO PERMANENTE SOBRE A JUSTIA
A FALCIA NA MEDIAO
I A crise da justia preocupante, como foi e vem sendo cuidada em congressos e
eventos pblicos sobre o estado da arte e como empenhar-se em resolv-lo.
II As estatsticas colocam a justia italiana em nveis vexatrios, exigindo-se mais
clareza, transparncia e cuidado para fazer sua reforma ou reformas. o que exprimem as
estatsticas.
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O NOVO CDIGO DEONTOLGICO ITALIANO: COMO SURGIU E O QUE O DISTINGUE
COMO MARCO EFICIENTE E EFICAZ
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SUMRIO
1. A criao do Tribunal de Justia de So Paulo. Os primeiros Desembargadores; 2. O Tribunal de Justia de So Paulo
nos primeiros tempos; 3. O Poder Judicirio aps o advento da Repblica; 4. A construo do Palcio da Justia; 5.
Tribunais de Alada; 6. O Supremo Tribunal Federal e a contribuio da Magistratura Paulista; 7. As Mulheres rompem
a barreira da tradio; 8. Escola Paulista da Magistratura; 9. Atualidade.
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XAVIER DE MATOS, o qual foi recebido porta do salo das conferncias por uma comisso
composta de dois desembargadores. O edifcio recebeu a beno solene do Reverendo
Monsenhor Arcedago, Dr. JOAQUIM MANUEL GONALVES DE ANDRADE.
O recinto do salo foi ocupado pelas autoridades civis, militares e eclesisticas,
contando com grande nmero de deputados provinciais, professores da Faculdade de
Direito, Advogados.
Somente um desembargador, AGOSTINHO LUIZ GAMA prestou compromisso. Os Juzes
ALENCAR ARARIPE, AQUINO E CASTRO, XAVIER DE BRITO, CERQUEIRA LIMA, NORBERTO
DOS SANTOS E ANDRADE PINTO deixaram de faz-lo, pois j haviam se compromissado
nas Relaes a que anteriormente pertenciam.
No houve necessidade de eleio para a Presidncia da Relao pois o Conselheiro
ALENCAR ARARIPE, como membro mais antigo, j houvera prestado juramento como
Presidente, em 13 de janeiro de 1874, perante o Presidente da Provncia.
O Desembargador GAMA proferiu as solenes palavras:
Juro servir bem e fielmente o cargo de desembargador, mantendo a Constituio e mais
leis do Imprio, administrando justia com boa a e s conscincia. Assim Deus me ajude
(Tribunal de Relao e Tribunal de Justia de So Paulo, pg. 12, Grfica Paulista).
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Tribunal Militar e Tribunal de Contas da Unio (Constituio Federal, arts. 73 e 84, n XIV)
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eram tirados dentre os juzes de direito mais antigos, em lista elaborada pelo Tribunal de
Justia.
Relativamente ao juramento e posse, assim dispunham as leis: o presidente da Relao
da Corte prestava juramento perante o Ministro da Justia; o das demais, perante o
presidente da provncia. Os desembargadores prestavam-no perante o presidente da
Relao, em sesso do Tribunal.
Estavam garantidos os desembargadores pelas imunidades da perpetuidade e
irremovibilidade. Eram perptuos em relao aos membros do Supremo Tribunal, e no
podam, salvo abuso do governo, ser removidos de uma para outra Relao contra a sua
vontade, j que a regra do art. 153 da Constituio Imperial referia-se apenas aos juzes da
1 instncia.
Quanto s substituies, observa-se a seguinte norma: o presidente, em suas faltas,
seria substitudo pelo desembargador mais antigo, e os desembargadores, nos casos
previstos para os juzes de direito.
Interessante notar tambm que gozavam da garantia da promoo para o Supremo
Tribunal, pelo princpio da antiguidade.
Como vencimentos, alm da parte fixa, ainda percebiam uma gratificao anual de
1.000.000 (lei de 07 de agosto de 1852), e tinham direito aos emolumentos arrecadados
pelo cofre do Tribunal que eram mensalmente repartidos.
No captulo atinente responsabilidade, tinha o governo direito de suspend-lo e fazlos responsabilizar pelos abusos que cometessem (Constituio Imperial, arts. 154 e 164,
2). Tanto nos crimes de responsabilidade como nos delitos comuns, respondiam perante
o Supremo Tribunal de Justia.
As sesses dos tribunais (tambm chamadas de conferncias) realizavam-se duas
vezes por semana.
Essas eram algumas das normas atinentes organizao dos tribunais, ao tempo do
Imprio.
Como prerrogativas, seus componentes tinham o tratamento de senhoria e usavam
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toga (beca), visto que na atualidade, conquanto no seja obrigatrio para os juzes de
1 instncia, de rigor nos rgos colegiados. O seu presidente tinha o tratamento de
excelncia (que mais tarde iria se generalizar para todos os desembargadores e juzes) e
ttulo do conselho.
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Prometo cumprir com retido, amor justia e fidelidade lei e s instituies vigentes, os
deveres do cargo de ministro do Tribunal de Justia.
A seguir, prestaram compromisso os demais ministros, repetindo a frase assim o
prometo. Procedeu-se, depois, eleio do Presidente, tendo sido eleito o Ministro
CARLOS AUGUSTO DE SOUSA LIMA.
O ltimo desembargador nomeado no regime monrquico foi o Desembargador
JUSTINIANO BAPTISTA MADUREIRA, e a nica interveno do governo republicano no
Tribunal de So Paulo foi a remoo do Desembargador FREDERICO BROTERO de Porto
Alegre para a Corte Paulista.
A denominao de ministro foi adotada pelos tribunais de So Paulo e do Esprito
Santo. Os demais, conservaram a antiga denominao de desembargadores.
Os membros dos tribunais eram escolhidos em lista, de antiguidade e merecimento
pelos respectivos governos, salvo em alguns casos, em que a regra nica era a da antiguidade.
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A construo foi bastante lenta somente vindo a terminar onze anos depois, quando o
Tribunal, em data de 02 de janeiro de 1932, veio a se instalar definitivamente na nova e
suntuosa sede.
Possuindo seis andares, o principal deles o quinto, onde se encontram instalados o
Gabinete da Presidncia, o Conselho Superior da Magistratura, a Corregedoria Geral da
Justia e as salas das sesses.
No Salo Ministro Costa Manso so realizadas as sesses plenrias, e o seu interior
em nada fica a dever aos mais tradicionais e austeros tribunais britnicos, conhecidos pela
grandiosidade e fausto. Nele so efetuadas ainda as solenidades do Ano Judicirio e de
posse dos desembargadores e juzes que ingressam na carreira.
Ainda no quinto andar encontram-se a Sala dos Retratos e a Sala das Becas, anexa ao
plenrio. A primeira assim denominada por conter as fotografias dos desembargadores que
exerceram a presidncia do Tribunal, tendo sido organizada na gesto do Desembargador
FIRMINO WHITAKER.
O Tribunal de Justia possui belssimos quadros retratando vultos famosos que tiveram
assento na Corte ou de personagens que se distinguiram na vida pblica nacional. Ali esto
os leos de CAMPOS SALLES, BERNARDINO DE CAMPOS, MANOEL DA COSTA MANSO,
SILVIO PORTUGAL, LAUDO DE CAMARGO, Conselheiro DUARTE DE AZEVEDO e XAVIER DE
TOLEDO.
Um dos motivos de orgulho do Tribunal o fato de ter tido como Secretrio um homem
que viria a ser, anos mais tarde, um dos maiores Ministros que j passaram pelo Supremo
Tribunal Federal e autor da clssica obra Do Poder Judicirio: PEDRO LESSA.
A biblioteca, altamente especializada, possui um grande fichrio de jurisprudncia
sempre atualizado, franqueado a todos os advogados que desejam consult-lo.
Recentemente, o Tribunal criou o Museu do Judicirio Paulista, que conta com um
acervo razovel de peas histricas ligadas vida forense.
No dia 02 de janeiro de 1932 realizou-se a primeira sesso do Tribunal de Justia daquele
ano.A data coincidiu com a inaugurao das novas instalaes no Palcio da Justia para
onde acabava de se transferir a Corte Judiciria.
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5. TRIBUNAIS DE ALADA
5.1. ORIGEM DO TRIBUNAL DE ALADA
A idia da criao de um Tribunal de Alada no Estado de So Paulo remonta
Constituio Federal de 1946 (art. 124, inciso II), cuja competncia, inferior do Tribunal
de Justia, limitava-se no mbito criminal ao julgamento dos crimes apenados com
multa, priso simples e deteno, alm dos crimes contra o patrimnio em geral, exceto o
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latrocnio consumado.
Essa previso constitucional encontrou a devida ressonncia no Palcio 9 de Julho, com
o projeto de iniciativa do Tribunal de Justia, convertido na Lei n 1.162, de 31 de julho de
1948.
A instalao do Primeiro Tribunal de Alada, compreendendo a sesso criminal,
verificou-se no dia 11 de agosto de 1951, no Palcio da Justia, com a presena do ento
Governador LUCAS NOGUEIRA GARCEZ, abrindo nova fase na vida judiciria do Estado.
A primeira sede dessa Corte de Justia, presidida, ento, pelo juiz THRASYBULO
DE ALBUQUERQUE, situava-se na Rua 7 de Abril, num prdio onde antes funcionara a
Biblioteca Municipal de So Paulo, sendo o Primeiro Tribunal de Alada constitudo por
quatro cmaras, duas cveis, integradas por quatro juzes cada uma e duas criminais, com
apenas trs juzes cada uma, de maneira a totalizar 14 magistrados.
O decurso do tempo logo mostrou que esse pequeno nmero de magistrados era
insuficiente para atender crescente demanda dessa jurisdio, motivo pelo qual, alm
de sua ampliao, em 1958, o Tribunal teve que tresdobrar-se, dando origem ao Segundo
Tribunal de Alada Civil e ao Tribunal de Alada Criminal, por fora da Lei n 9.125, de 19 de
novembro de 1965.
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8.1. HISTRIA
A Escola Paulista da Magistratura foi criada em 1988, em cumprimento ao preceito
constitucional, conforme previso no artigo 93, inciso II, letra c, e inciso IV, da Constituio
da Repblica Federativa do Brasil, com a sua redao original. No mbito estadual, sua
regulamentao se deu com a Resoluo 24/88, do rgo Especial do Tribunal de Justia
do Estado de So Paulo.
A primeira eleio para o preenchimento dos cargos diretivos da EPM ocorreu em sesso
plenria do rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, realizada no dia
07 de dezembro de 1988. Na ocasio, o Desembargador JOS ALBERTO WEISS DE ANDRADE
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foi escolhido como o primeiro diretor da escola. Tambm foram eleitos os integrantes do
Conselho Consultivo e de Programas, Desembargadores JOO SABINO NETO, CARLOS
ALBERTO ORTIZ, WALDEMAR MARIZ DE OLIVEIRA JNIOR, CARLOS ROBERTO GONALVES,
NARCISO ORLANDI NETO, SIDNEI AGOSTINHO BENETI e JOS RENATO NALINI.
Seguiram-se as gestes dos Desembargadores NEREU CSAR DE MORAES, YUSSEF
SAID CAHALI, SRGIO AUGUSTO NIGRO CONCEIO, MRCIO MARTINS BONILHA,
ANTONIO CEZAR PELUSO, HLIO QUAGLIA BARBOSA e CARLOS AUGUSTO GUIMARES e
SOUZA JNIOR. A atual diretoria formada pelos Desembargadores MARCUS VINCIUS
DOS SANTOS ANDRADE (diretor) e ANTONIO RULLI JNIIOR (vice-diretor); e tem como
Conselheiros os Desembargadores ANTONIO CARLOS MALHEIROS, ANTONIO MARSON,
ARMANDO SRGIO PRADO DE TOLEDO, GUILHERME GONALVES STRENGER, PEDRO LUIZ
RICARDO GAGLIARDI e WALTER DE ALMEIDA GUILHERME e o juiz substituto em segundo
grau MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA.
Desde sua criao, a EPM apresenta crescimento constante, notadamente aps a
implantao dos cursos de ps-graduao lato sensu, em 2000. Nesse ano, a escola foi
credenciada no Conselho Estadual de Educao, recebendo autorizao para ministrar
cursos de especializao. Tornou-se assim, a nica escola de magistratura do Brasil a
realizar cursos prprios nesse nvel de aprendizado, oferecidos regularmente, atendendo
a magistrados, promotores de Justia, advogados, delegados, funcionrios do Judicirio e
outros profissionais do Direito.
8.2. ATIVIDADES
Misso primordial da EPM, o Curso de Iniciao Funcional tem por objetivo oferecer
aos juzes aprovados no Concurso de Ingresso na Magistratura uma viso prtica do que
enfrentaro na vida profissional. Com quatro meses de durao, o curso est dividido e trs
reas: Criminal, Cvel e Especial.
Os cursos de ps-graduao da EPM compreendem as reas de Direito Pblico, Penal,
Processual Civil e Privado (que abrange os cursos: Direito Empresarial, Direito Privado
Novos Temas de Direito Civil e Direito de Famlia e Sucesses).
Alm dos cursos de especializao, outro diferencial da escola o Curso de Capacitao
em Conciliao e Mediao Judicial atualmente em sua terceira verso , que j formou,
pioneiramente no Brasil, mais de 130 profissionais habilitados para atuarem no Judicirio.
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9. ATUALIDADE
9.1. JUSTIA SOBRE RODAS
Objetivando facilitar o acesso dos cidados aos servios forenses, o ento presidente
DIRCEU DE MELLO criou o Juizado Itinerante Provimento n 611/1998. Implantado em
29/09/1998. Juzes e funcionrios passaram a deslocar-se em trailer, com toda a estrutura
necessria elaborao de reclamaes iniciais e realizao de audincias, aos bairros
mais distantes da Capital paulista.
Atualmente a Justia Itinerante percorre a periferia da cidade em dois trailers equipados
e informatizados; o primeiro faz uma triagem inicial e o segundo realiza as audincias. Este
trabalho tem uma funo social importante, pois facilita o ajuizamento das aes para
pessoas carentes, que no tem acesso justia.
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centro da Capital. Esse servio de protocolo foi suspenso em 2005, devido ao incio das
obras de construo do novo prdio anexo-sede do Tribunal de Justia. Foi reinaugurado
em 28 de junho de 2007, na gesto do presidente CELSO LIMONGI, como um local para
protocolo de peties de processos em andamento, de 1 e 2 instncias, de maneira mais
cmoda, fora das unidades do Tribunal. O servio destina-se exclusivamente a usurios
motorizados, que no precisam sair do veculo para serem atendidos.
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REFERNCIAS:
Arajo, Justino Magno. O Tribunal de Justia de So Paulo, atravs dos tempos. Editora
Juarez de Oliveira, 2007.
Brotero, Frederico de Barros. Tribunal de Relao e Tribunal de Justia de So Paulo (sob
o ponto de vista genealgico). So Paul, 1944.
Costa Manso, Manoel. O processo na Segunda Instncia. Editora Saraiva Tribunal de
Justia Memria e Atualidade. 1874-2007. Publicao da Imprensa Oficial, 2007.
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SUMRIO
1. Introduccin; 2. La lucha contra la corrupcin privada; 3. La respuesta penal: el delito de corrupcin entre particulares
o de corrupcin en los negocios y la responsabilidad penal de las personas jurdica; 4. La prevencin y represin civilmercantil: cdigos de buen gobierno y reformas normativas para impulsar el buen gobierno corporativo.
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1. INTRODUCCIN
Es posible hablar de corrupcin empresarial al margen de las relaciones con la
Administracin y empresas pblicas?Es posible hablar de corrupcin en el mbito de los
negocios entre particulares; en las relaciones entre empresas y profesionales?
S, es perfectamente posible.
El sustrato tradicional y habitual de la corrupcin gira en torno a la actividad econmica
de la Administracin; con motivo de las relaciones ilcitas o fraudulentas entre polticos
y funcionarios con intereses econmicos privados, propios o ajenos, que persiguen la
maximizacin del lucro empresarial y personal a costa de los intereses generales.
Pero el fenmeno de la corrupcin no puede considerarse exclusivo del mbito
pblico, sino que se aprecia tambin en el terreno de las relaciones de mercado, de los
negocios, entre empresas y entre profesionales. Desde hace tiempo se viene hablando con
naturalidad de la corrupcin privada, corrupcin entre particulares, corrupcin en los negocios
o incluso de corrupcin corporativa.
Consiste este fenmeno en comportamientos desviados, desleales, de los
administradores, gestores y socios de control de las empresas privadas (fundamentalmente
en forma de sociedades annimas cotizadas), que interponen sus propios intereses
personales o los de terceras personas especialmente relacionadas con ellos (por relaciones
comerciales, familiares, de afectividad o confianza) al inters de la empresa societaria,
perjudicando as a otros grupos de intereses particulares o colectivos relacionados directa
o indirectamente con la empresa (accionistas, trabajadores, inversores, acreedores,
proveedores, clientes), y tambin, de forma refleja, al propio inters pblico en el
funcionamiento eficiente del mercado (a la vista de la alarma social y la desconfianza en el
sistema econmico que estos escndalos pueden causar, como se demostr en los casos
Enron, Worldcom, Parmalat o Lehmann Brothers).
Este fenmeno nace como consecuencia de los problemas de agencia que provoca
en las grandes sociedades annimas cotizadas la separacin entre poder y propiedad:
el fenmeno del absentismo de los accionistas (capital disperso que no tiene inters en
participar en las decisiones relevantes para la organizacin y estrategia empresarial) unido
a la llamada revolucin de los managers o directores (que, aprovechndose del desinters
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CORRUPCIN EN LOS NEGOCIOS Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
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EN EUROPA DESTACAN:
- La Accin Comn 98/742/JAI del Consejo de Europa, de 22 de diciembre de 1998, sobre la
corrupcin en el sector privado, en la que, se contempla y define la corrupcin activa y pasiva
en el sector privado, proponiendo su tipificacin como infraccin penal.
- El Convenio del Consejo de Europa, de 27 de enero de 1999, de Derecho Penal sobre
Corrupcin que propone la inclusin de la corrupcin privada como objeto de incriminacin
penal por la necesidad de coordinar las reglas aplicables en la lucha contra la corrupcin
en el sector pblico y privado, adems de la conveniencia de asegurar el respeto a la
competencia libre y leal.
- El Convenio del Consejo de Europa, de 4 de noviembre de 1999, de Derecho Civil sobre
Corrupcin, que obliga a los Estados firmantes a establecer en sus ordenamientos internos
procedimientos eficaces en favor de las personas que hayan sufrido daos resultantes de
actos de corrupcin, con el fin de permitirles defender sus derechos e intereses, incluida la
posibilidad de obtener indemnizaciones por dichos daos.
- La Decisin Marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha
contra la corrupcin en el sector privado, donde se afirma que afecta gravemente al
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A NIVEL INTERNACIONAL:
- La Convencin de Naciones Unidas contra la Corrupcin, de 31 de octubre de 2003 y en
vigor desde 2005, la cual parte de una concepcin amplia y multidisciplinar del fenmeno
de la corrupcin, teniendo muy presente que las consecuencias de la corrupcin afectan
no slo al sector pblico sino tambin, y de manera muy importante, al sector privado,
obstaculizando sobremanera las transacciones comerciales, tecnolgicas y financieras en
el trfico econmico internacional y el correcto funcionamiento de los mercados.
En particular el artculo 12 aborda la corrupcin en el sector privado, sealando que:
Cada Estado parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno,
adoptar medidas para prevenir la corrupcin y mejorar las normas contables y de auditora en
el sector privado, as como, cuando proceda, prever sanciones civiles, administrativas o penales
eficaces, proporcionadas y disuasivas en caso de incumplimiento de esas medidas (art. 12.1).
En definitiva, podr observarse cmo la Convencin de Naciones Unidas impone a los
Estados firmantes obligaciones en materia de prevencin y represin de la corrupcin,
insistiendo en particular en la necesidad de impulsar la transparencia contable y la
auditora de cuentas independiente, la transparencia en los mercados, los cdigos de buen
gobierno corporativo para la prevencin de conflictos de intereses a fin de fortalecer la
honorabilidad y la transparencia en la gestin de las entidades privadas, prestando tambin
especial atencin a la prevencin y la transparencia en las relaciones de las empresas con
la Administracin pblica en materia de contratacin para prevenir los crteles en las
licitaciones pblicas y los repartos de mercados (bid-rigging).
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CORRUPCIN EN LOS NEGOCIOS Y BUEN GOBIERNO CORPORATIVO
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por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias
del caso.
La responsabilidad penal ser exigible a la persona jurdica siempre que se constate
la comisin de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos
o funciones de administracin, direccin y representacin, aun cuando la concreta
persona fsica responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el
procedimiento contra ella. No obstante, en el art. 31 CP se aclara que la responsabilidad penal
de la persona jurdica podr declararse con independencia de que se pueda individualizar
o no la responsabilidad penal de la persona fsica que acte como administrador de hecho
o derecho de la misma o como representante voluntario de la misma (directores, gerentes
o apoderados, empleados).
Por lo dems, la norma prev una serie de circunstancias atenuantes de la responsabilidad
de la persona jurdica, como son: haber realizado con posterioridad a la comisin del delito
y a travs de sus representantes legales actividades consistentes en la confesin de la
infraccin a las autoridades; en la colaboracin en la investigacin de los hechos delictivos;
en haber procedido a la reparacin o disminucin del dao causado por el delito; o en
haber establecido medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro
pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurdica (programas
de compliance).
El art. 33.7 del Cdigo Penal espaol establece las penas aplicables a las personas
jurdicas, que tienen todas las consideracin de graves, y van desde la multa por cuotas
o proporcional hasta la disolucin de la persona jurdica, pasando -entre otras- por la
suspensin de sus actividades o la clausura de sus locales y establecimientos por un plazo
no superior a cinco aos, la prohibicin definitiva o temporal (no superior a quince aos)
de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se hubiera cometido, favorecido
o encubierto el delito, la inhabilitacin para obtener subvenciones, ayudas pblicas,
contratar con el sector pblico o recibir beneficios o incentivos fiscales por plazo no
superior a quince aos, o la intervencin judicial para salvaguardar los derechos de los
trabajadores o de los acreedores por plazos no superiores a cinco aos.
Quedan fuera del caso, por tanto, los delitos cometidos por los administradores, de
hecho o de derecho, y por los directivos, aprovechando su cargo en la entidad pero que no
se hagan en provecho de la misma sino en beneficio propio o de terceros, as como aquellos
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que se hagan abusando del cargo en contra de los intereses de la entidad o de aquellos
cuyos intereses convergen en la misma (accionistas y socios, trabajadores, acreedores,
inversores, ahorradores, asegurados...), los cuales podrn perseguirse recurriendo, segn
los casos, a los delitos de estafa (cfr., arts. 248-251 del Cdigo Penal espaol), apropiacin
indebida (cfr., arts. 252-254 del Cdigo Penal espaol) y a los delitos societarios (cfr., arts.
290-297 del Cdigo Penal espaol), en particular el delito de administracin desleal (art.
295 del Cdigo Penal espaol).
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limitadas. Este texto contiene normas comunes a todas las sociedades de capital seguidas
de reglas especiales para cada tipos y subtipos sociales (v.gr., sociedades annimas,
sociedades annimas cotizadas) e incorpora todas las reformas que ya se haban venido
produciendo en materia de gobierno corporativo durante los aos anteriores, incorporando
algunas medidas ms para reforzar e impulsar el buen gobierno y la transparencia.
En 2011 se reforma la LSC 2010 para dar un contenido concreto al informe de gobierno
corporativo (con la finalidad de evitar las deficiencias que se observaban en los pobres
informes que hasta ese momento venan presentando las grandes compaas) y se obliga
a elaborar y difundir un informe sobre remuneraciones de los miembros del consejo de
administracin, el cual se debe someter al voto (solo consultivo) de la junta general.
Ya en 2013 en Espaa se ha dado un paso importante hacia una mayor regulacin, con
una nueva Propuesta de Cdigo Mercantil presentada el 19 de junio de 2013 y un nuevo
Informe de una Comisin de Expertos para realizar modificaciones normativas e implantar
definitivamente el buen gobierno en la legislacin societaria y de mercado de valores
hecho pblico el 14 de octubre de 2013.
El 30 de mayo de 204 se ha publicado en el Boletn Oficial del Congreso de los Diputados
(BOCD, Serie A, Nm. 97-1) el Proyecto de ley por el que se modifica la Ley de Sociedades
de Capital para la mejora del Gobierno Corporativo, el cual recoge buena parte de las
recomendaciones contenidas en el Informe de la Comisin de Expertos.
El mismo 30 de mayo de 2014, el Gobierno aprob un Anteproyecto de Ley para la
creacin de un nuevo Cdigo Mercantil que, en la parte de derecho de sociedades, recoge
las mismas reglas contenidas en el Proyecto de Ley de reforma de la LSC para la mejora del
Gobierno Corporativo, en previsin de una futura derogacin de sta para ser sustituida
por el nuevo Cdigo Mercantil cuya aprobacin -si llega a darse- se espera para el mes de
junio de 2015.
Recientemente tambin, el 9 de abril de 2014, la Comisin Europea ha publicado una
Propuesta de Directiva europea para fomentar la implicacin a largo plazo de los accionistas
(activismo accionarial) y una mayor transparencia en los inversores institucionales (planes
de pensiones, fondos de seguros de vida o Unit Linked, y fondos de inversin), en los
gestores de activos (gestores de carteras de valores) y en los asesores de voto (los llamados
proxy players).
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principio cumple o explica sobre este punto sea real y eficaz, que se comunicar como
hecho relevante a la Comisin Nacional del Mercado de Valores, as como un informe
anual de retribuciones que se comunicar y difundir tambin por la CNMV como hecho
relevante
- Exigir una evaluacin anual externa del desempeo del consejo de administracin y
de sus comisiones delegadas.
- Modificar la legislacin de mercado de valores para establecer una competencia de
supervisin de la CNMV sobre los informes de transparencia exigidos a las sociedades
cotizadas, para vigilar que se realizan y publican y que cumplen el contenido mnimo
razonable, confirindole adems potestades sancionadoras para casos de incumplimiento.
En materia de deberes fiduciarios, sin duda el ncleo y esencia de las medidas de buen
gobierno corporativo de carcter preventivo, se propone hacer modificaciones normativas
para hacerlos ms claros y exigentes para los administradores de todo tipo de sociedades
de capital:
- El deber general de diligencia de un ordenado empresario, se interpretar teniendo en
cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de los administradores,
debiendo estos tener la dedicacin adecuada y adoptar las medidas precisas para la buena
direccin y el control de la sociedad, incluyendo el deber de diligente informacin para el
correcto y diligente cumplimiento de sus obligaciones (lo que impide a los administradores
no ejecutivos exonerar su responsabilidad por desconocimiento de las medidas adoptadas
por los ejecutivos, salvo en casos extremos contrastados).
- No obstante, para evitar extensiones indebidas de la responsabilidad por daos
a decisiones que pueden resultar errneas, se contempla por primera vez la proteccin
de la discrecionalidad empresarial de los administradores (expresin, al fin y al cabo, de
la libertad de empresa o libre iniciativa econmica), sealando que en el mbito de las
decisiones estratgicas o de negocio sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estndar
de diligencia de un ordenado empresario se entender cumplido cuando el administrador
haya actuado de buena fe, sin inters personal en el asunto objeto de decisin, con
informacin suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisin adecuado. De esta
manera se pone en directa relacin el deber de diligencia (y la discrecionalidad empresarial)
con el deber de lealtad al inters social, resultando ser ambos manifestacin del principio
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REUNIO-ALMOO IASP
FLVIO CROCCE CAETANO
SECRETRIO NACIONAL DA REFORMA DO JUDICIRIO
13 DE JUNHO DE 2014
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO PRESIDENTE IASP
Uma boa tarde a todos, senhoras e senhores. com imensa satisfao que o Instituto
dos Advogados de So Paulo realiza esta 5 Reunio Almoo de 2014, com a presena do
nosso Secretrio Nacional da Reforma do Judicirio, Flvio Caetano.
Flvio um colega, amigo dos bancos da Pontifcia Universidade Catlica, l cursou no
s o Bacharelado, mas o curso de Mestrado, Doutorado, Professor de Direito Administrativo
e Direitos Humanos. Advogado militante, uma carreira absolutamente brilhante, que foi
reconhecida para ocupar esse verdadeiro desafio de estar frente da Secretaria da Reforma
do Judicirio.
A Secretaria teve inicio com o Doutor Sergio Renault, que est aqui presente, primeiro
Secretrio, que busca sem dvida nenhuma, um caminho para que a Justia seja prestada
de melhor forma. Ns sabemos que os advogados no esto somente presentes no poder
judicirio, nas questes judiciais e, exatamente, esse o esforo que todos ns fazemos,
o Instituto dos Advogados, a Secretaria Nacional de Reforma, o Poder Judicirio aqui
presente, o nosso Presidente Nalini, a Secretria de Estado da Justia e Cidadania, Eloisa
Arruda, que buscam tirar da justia uma srie de questes que no precisam estar nela e
no por isto, o advogado no estar presente, no por isso, ns no teremos uma situao
melhor e por essa razo, exatamente por firmar esse compromisso pblico com todos,
trouxemos o nosso Secretrio Nacional da Reforma do Judicirio para falar desses avanos
e desafios nesses dez anos da reforma do judicirio com a Secretaria.
Estamos aqui hoje, numa situao muito especial, porque nunca conseguimos reunir
numa mesma tarde, todos os presidentes de tribunais de So Paulo, todos os presidentes
de associaes, o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, o Procurador Geral do
Ministrio Pblico, o que s mostra a importncia do nosso Secretrio Nacional da Reforma
do Judicirio nesse papel fundamental de ns evoluirmos e proporcionarmos um caminho
melhor para o nosso pas. Senhoras e senhores, Flvio Crocce Caetano.
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Bom, Presidente Nalini, vou cumprir o tempo regimental, vou falar rapidamente de algo
que nos parece muito importante dizer um pouco o que foi feito, como que foi a nossa
reforma, o que aconteceu nesses dez anos entre avanos e desafios do que temos que
fazer ainda pela frente no s para o nosso poder judicirio, mas para o nosso sistema de
justia.
A reforma teve inicio no ano 2003, quando o Presidente Lula, recm eleito, dizia na sua
campanha, duas coisas que nortearam a sua atuao como presidente. Ele dizia primeiro:
No consigo entender como que o Estado gasta com acusao e gasta muito pouco com
defesa; e segundo, ele dizia: O Poder Judicirio um poder to importante como o
Legislativo, como o Executivo, que me parece importante que ns conheamos mais,
que ns possamos ter mais acesso ao Judicirio, que coisa que h 15 anos atrs era algo
mais difcil.
Quando eleito presidente, ele nomeia o nosso advogado, querido amigo Mrcio Tomaz
Bastos, que cria a Secretaria de Reforma do Judicirio e ai coube ao Doutor Sergio Renault,
paulista, ser o primeiro secretrio. Quando se cria a Secretaria de Reforma do Judicirio,
muitos aqui vo lembrar, alguns disseram: No d. Onde que fica a tripartio dos
Poderes? Como que vem o Poder Executivo querer falar do Poder Judicirio? Ns vamos
criar a Secretaria de Reforma do Poder Executivo e fica tido certo Doutor Renault, com
pacincia, conseguiu mostrar que a ideia no era essa, que a ideia era de colaborao, era
de cooperao, para que ns pudssemos, sim, naquele momento, melhorar o sistema
de Justia no Brasil. Foi aprovada a Emenda 45, a Emenda da Reforma do Judicirio, que
estava no Congresso Nacional.
Ela foi aprovada em 2004; estava no Congresso Nacional desde 1992, projeto do ento
Deputado Hlio Bicudo e conseguiu-se naquele momento aprovar uma emenda, uma
emenda fundamental, porque se cria com a emenda o Conselho Nacional de Justia. Acho
que talvez tenham alguns conselheiros presentes hoje, Doutor Werner foi conselheiro,
sabe bem a importncia do Conselho Nacional de Justia, Conselho Nacional do Ministrio
Pblico, avanamos com a criao da smula vinculante, da repercusso geral do recurso
extraordinrio, colocando como direito fundamental e esse um desafio nosso nos ias
de hoje tambm, a durao razovel do Processo, seja na esfera administrativa, seja na
judicial, a federalizao dos crimes dos direitos humanos e o fortalecimento das defensorias
pblicas.
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Dois pactos republicanos foram celebrados, o que indito na historia do pas. Todos
os poderes juntos pactuaram iniciativas fundamentais para que ns melhorssemos o
sistema de justia no nosso pas, reformas processuais foram aprovadas, iniciativas muito
importantes na desjudicializao, como por exemplo, divrcios e inventrios feitos pelas
prprias serventias extrajudiciais. Ento, um avano muito importante. Eis que Presidente
Dilma eleita, nomeia o Ministro Cardozo, para alegria de todos ns, Ministro da Justia e ai,
se coloca o desafio: Vamos continuar a Secretaria da Reforma do Judicirio ou no? Tanto a
Presidente, como o Ministro Cardozo disseram: No, vamos continuar.
fundamental que ns tenhamos esse espao dentro do Poder Executivo para dialogar
com o sistema de Justia. Ento, o primeiro desafio manter a Secretaria, segundo, mas
como que est a situao hoje? Quais so os desafios de hoje? O qu que ns precisamos
fazer em colaborao com os demais para melhorarmos o sistema de justia no Brasil?
E ai, eu queria trazer um contexto para vocs, me desculpem eu me extender um
pouco em nmeros, mas eu acho que importante trazer nmeros, porque os nmeros
realmente saltam os olhos. Primeiro, o Brasil em relao aos BRICs, como que visto o
sistema de justia do Brasil em relao aos outros pases que esto nos BRICs? Sistema
de justia muito bem visto, nosso Poder Judicirio um poder bem informado, um
poder independente, um poder que no est submetido a nenhum dos outros poderes;
segundo, os critrios de seleo so critrios objetivos, ns no temos preferencias dentro
da escolha do Poder Judicirio; terceiro, ns temos um belo arcabouo jurdico, ns temos
uma bela Constituio, temos leis, temos algumas leis que so consideradas para o mundo
como legislaes exemplares, Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criana e do
Adolescente, mais recentemente, a lei Maria da Penha e mais recentemente ainda, o Marco
Civil da Internet so leis consideradas exemplos.
Ento, ns temos o arcabouo jurdico. O que nos falta e ai, vou trazer nmeros,
melhorar essa gesto, porque o resto ns temos. Ento, possvel sim, que a gente tenha
o sistema de justia que todos ns aqui, sonhamos e que seja adequado prestao
do servio jurisdicional. Ministro Cardozo nos pediu ento, para olharmos quais so os
desafios e ai, eu vou submeter a Vossas Excelncias, mas acho que todos concordam, ns
temos trs grandes desafios, so trs grandes problemas no sistema de justia brasileiro:
o primeiro o excesso de Processos, dados do CNJ mostram que em 2013, tramitaram
pelo Poder Judicirio, 92 milhes de Processos e aqui, me desculpe a brincadeira, Ministro
Paulo Dias, estivemos juntos em Coimbra, quando ns dissemos isso, que quase todos os
brasileiros estavam em juzo, levantou a mo, o professor catedrtico l de Coimbra e disse:
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Mas secretario, o senhor est redondamente enganado, porque no Brasil tem um autor e
tem um ru, ento todos os brasileiros esto em juzo e ele tinha razo, n, Ministro Paulo
Dias? verdade, uma exploso de Processos, quase todos os brasileiros esto na Justia e
ai, ns temos um problema que deriva disso, a nossa taxa de congestionamento de 70%,
o que significa isso? Ns conseguimos dar vazo a 30% daquilo que chega, muito pouco.
Ento ns estamos realmente a beira de um colapso de tantas aes judiciais.
Segundo grande problema, a demora. Embora, com a emenda constitucional, ns
tenhamos a durao razovel do Processo, todos os advogados, magistrados, membros
do Ministrio Pblico, defensores, todos sabem disso, ns no atingimos ainda a durao
razovel. Quando ns dissemos que a mdia de durao de um Processo de 10 anos,
ningum aqui se assusta e dez anos muito tempo. A Justia, por definio, tem que ser
contempornea aos fatos. Ento, esse um desafio nosso, conseguir que realmente ns
tenhamos em concreto, a durao razovel do Processo.
E terceiro, ainda falta o acesso Justia, pode parecer para ns, algo paradoxal,
como tem tanto Processo e ainda tem gente fora da Justia? Tem. Muitos brasileiros no
conhecem seus direitos e muitos, daqueles que conhecem, ainda no tm uma rede de
assistncia judiciria e est aqui, a defensoria para saber isso, que ainda temos um nmero
de defensores muito pequeno, tem muita gente que poderia buscar o acesso a Justia
e ainda no tem. Bom, o qu que podemos fazer, ento, diante desses desafios; o qu
que ns podemos fazer e isso de todos. Eu sou do Poder Executivo, ento todos ns
temos que estar aqui, com o mesmo planejamento de atuao. Ns temos trabalhado
em quatro eixos e ai, (eu queria, me desculpem, tanta gente aqui que eu esqueci, eu
tenho que saudar a Kelly Oliveira, que eu no sei onde est, Diretora da Secretaria e se a
gente est conseguindo trabalhar, eu devo muito a ela, porque sem equipe, a gente no
faz absolutamente nada. So quatro eixos: um eixo, fortalecimento do acesso a Justia;
o segundo eixo, o que me parece hoje o mais importante trazer para o pas a cultura
do consenso, a cultura da mediao; terceiro eixo, modernizao) quarto eixo, um eixo
muito importante que a diminuio da violncia e justia criminal.
Bom, primeiro eixo, fortalecimento do acesso a Justia. O qu que ns temos feito?
Ns fizemos algo que eu queria anunciar, ns criamos o atlas do acesso a Justia que pode
ser acessvel por quem quiser, pelo sitio eletrnico: www.acessoajustica.gov.br, em que
buscamos ter no mesmo portal todos os endereos do Brasil. So 70 mil endereos para
que o cidado, onde quer que ele esteja, ele link e tenha acesso, saiba onde pode ir para
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uma defensoria, para um juizado, para um Ministrio Publico, para a OAB e por ai vai, mas
mais do que isso, ns criamos pela primeira vez, isso no tem no mundo. O Banco Mundial
reconheceu como sendo a primeira vez no mundo que se mede isso, medimos o acesso
a Justia, criamos o ndice Nacional de Acesso a Justia, chamado INAJ, e ai, Doutor Fabio
Prieto, Doutor Marcio, querido amigo Jos Horcio, ns nos assustamos, isso eu devo
confessar porque assustamos, ningum mediu o acesso a Justia; ns sabamos que era
um problema, mas no tnhamos dimenso do problema. Medimos o acesso a Justia no
Brasil, traamos uma mdia, nessa mdia, 17 estados do Brasil esto abaixo da mdia, 17
estados do Brasil tm problemas de acesso a Justia. Quando comparamos o INAJ com IDH,
IDH mede educao, distribuio de renda, expectativa de vida, quando comparamos, ai
a coisa assusta mais ainda. Melhor estado e pior estado no Brasil em IDH, diferena 20%,
quando medimos o acesso a Justia, melhor estado, Distrito Federal, pior estado, no
por acaso, o Maranho, diferena 1000%, Maranho tem dez vezes menos acesso a Justia
do que o Distrito Federal. Quando medimos Norte e Nordeste com Sul, Sudeste e Centro
Oeste, Norte e Nordeste tm exatamente a metade do Sul, Sudeste e Centro Oeste. E ns
sempre dissemos em nossas conversas acadmicas que pessoa mais pobre, o miservel
no tem acesso a Justia; quando a gente olha esses dados, exatamente os Estados mais
pobres do Brasil so aqueles que tm o pior ndice de acesso a Justia. O acesso a Justia
um problema que tem que ser enfrentado e tem que ser enfrentado com coragem por
todos ns aqui, que fazemos parte do sistema da Justia.
Segundo, criamos um centro que importante; o Poder Publico tem que ter contato
diretamente com a Academia, para que se avalie o que o Poder Publico est fazendo e
para que ns possamos tambm, em conjunto, elaborar novos projetos. Criamos um
centro chamado Centro de Estudos sobre o Sistema de Justia, CEJUS que faz pesquisas
o ano inteiro para nos ajudar a certarmos o nosso trabalho. Achamos que fundamental
o Poder Executivo ter um trabalho de ponta sobre o acesso Justia e criamos os Ncleos
de Mediao Comunitria e as Casas de Diretos. Inauguramos a primeira Casa de Direitos,
no toa, na Cidade de Deus, no Rio de Janeiro, porque l existia UPP, mas no existia
um equipamento como esse, porque no basta retomar o territrio s com a policia, ns
temos que retomar sim, o sistema de justia e nos parece que fundamental fazermos a
mediao nas comunidades para evitar que um pequeno problema se torne um grande
conflito.
Quarto, apoiamos e vamos apoiar sempre o fortalecimento da Defensoria Pblica.
Defensoria Pblica a entidade, a instituio que tem que garantir pela Constituio,
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dos Advogados estamos dentro do MEC mudando o currculo das faculdades de Direito,
para que seja obrigatrio em todos os cursos de Direito, aprendermos as tcnicas dos
meios alternativos nas situaes de conflitos. Esse projeto j foi aprovado na OAB, no
Ministrio da Justia e MEC e deve agora, ser aprovado no Conselho Nacional de Educao,
possivelmente, a partir de 2015. Finalmente, ns conseguiremos levar isso a todas as
faculdades de Direito. E por ltimo, para que essa cultura seja entronizada, fundamental
que exames de Ordem, os concursos pblicos tambm exijam esse contedo nos seus
editais. Isso j est muito avanado com a OAB Federal, com o CNJ, com o CMNP e com a
Defensoria.
Terceiro eixo, eixo de modernizao, nos parece que aqui ns temos trs desafios muito
importantes: o primeiro, ns temos que modernizar a nossa legislao, o momento atual
discutir o Cdigo de Processo Civil, discutir o Cdigo de Processo Penal, modificao
da Lei de Arbitragem, Lei de Mediao, este o momento. Se estamos mexendo nisso,
ns temos que ter algumas premissas, acesso a Justia, concentrao do Processo e aqui,
eu vejo duas nobres representantes, duas reas da Justia que funcionam bem, Justia
Eleitoral e Justia do Trabalho, so justias concentradas, so justias mais informais, com
prazos mais rpidos e com menos ritual. O exemplo bom, e parece que esse exemplo
que ns temos que usar mais para os outros processos. Segundo, Processo Eletrnico,
mudana de cultura e como toda mudana de cultura, no pode ser assim, no de um dia
para o outro que ns vamos trazer Processo Eletrnico e t tudo resolvido. um processo
que tem inicio, tem meio e tem fim. Ns estamos quase no meio deste processo e aqui,
eu gosto de dizer que ns temos duas boas prticas nacionais de transformarmos algo
que era do papel para eletrnico: o primeiro a declarao do Imposto de Renda, o Brasil
inteiro, hoje, declara o Imposto de Renda de forma eletrnica; demorou dez anos, mas
ns conseguimos. Voto eletrnico, claro que alguns saudosistas como eu, gostavam do
voto quando era escrito, que a gente podia, Professora Luiza, fazamos algumas coisinhas
quando no gostvamos muito dos candidatos, mas o voto eletrnico tem dez anos e o
Brasil um exemplo para o mundo de voto eletrnico. Se a gente conseguiu Imposto de
Renda e voto, a gente consegue o Processo. Chegamos ao Processo Eletrnico, que muito
mais transparente e muito mais rpido.
Onde no se aplica Processo Eletrnico, a mdia de 60% a mais de demora a mais no
processo, ento algo que ns precisamos. Terceiro, eu tenho dito isso, me parece que
importante ns colaborarmos com o Poder Judicirio criando duas carreiras de apoio,
Presidente Nalini, Presidente Fabio Prieto, Presidente Casseb, Ministra, Presidente Maria
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exemplos disso, tristes exemplos de gente que fica cinco, seis, at dez anos preso alm do
prazo da pena. Isso impossvel.
Ento, encerrando, eu queria dizer que so grandes os desafios, mas ns estamos
absolutamente otimistas. Otimistas porque o Brasil est numa fase de crescimento, o nosso
sistema de justia um sistema robusto, um sistema que funciona bem e que pode ser
aprimorado. Isso muito importante, a gente percebe isso em So Paulo, isso que a gente
percebe em So Paulo, essa sinergia que existe entre Advocacia, Magistratura, Defensoria,
Ministrio Pblico e Sociedade Civil algo que a gente percebe no Brasil, ento, o momento
muito favorvel para que ns, em conjunto, consigamos melhorar, ento ns estamos
muito felizes, muito otimistas, porque temos olhado que possvel, sim, ns melhorarmos.
Eu agradeo a oportunidade, coloco o Ministrio da Justia disposio de todos vocs e
a Secretaria de Reforma do Judicirio. Muito obrigado.
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REUNIO-ALMOO IASP
MARCOS DA COSTA
PRESIDENTE DA OAB, SEO DE SO PAULO
15 DE AGOSTO DE 2014
APRESENTADORA
com imensa satisfao e alegria que o Instituto dos advogados de So Paulo sada
a todos os presentes para sua sexta Reunio Almoo de 2014 e na qual, com muita honra,
recebe o Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Seo So Paulo, Doutor Marcos
da Costa, que discorrer sobre o tema: Vinte anos do Estatuto da Advocacia, a dimenso
das prerrogativas profissionais.
Gostaramos de agradecer a Serasa Experian, patrocinadora institucional deste evento.
Desejamos a todos um bom almoo e excelente convvio. Informamos que a palestra se d
proferida aps a finalizao do primeiro prato.
Prezados participantes dessa Reunio Almoo desse ms de Agosto, ns ouviremos
agora, as palavras do Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo, Doutor Jos
Horcio Halfeld Rezende Ribeiro, que far a saudao a todos os presentes e tambm,
falar sobre o palestrante convidado, Doutor Marcos da Costa.
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Quero tambm fazer um registro especial da presena desse querido amigo dirigente
e Presidente da nossa AASP, que completou 70 anos este ano, querido Srgio Rosenthal,
j havia dito em relao ao Jos Horcio, eu reitero em relao a sua pessoa, o orgulho
que tenho em presidir a Ordem na sua gesto. Os nossos ex-Presidentes da Ordem dos
Advogados, Mario Srgio, que um grande exemplo. Mario Srgio um exemplo como
advogado, exemplo como dirigente da Ordem, presidiu a OAB de So Paulo, presidiu o
Conselho Federal, e com essa sua forma humilde, simptica, acolhedor de todos ns. Tem
uma historia de vida que precisa e merece ser contada e me permita registrar dois fatos
sobre a sua direo a nossa instituio. Um fato lamentvel, em que sob a sua presidncia,
So Paulo vinha reclamando, exigindo a apurao da priso do Dalmo Dalari, junto com o
Seabra, que era ento, Presidente do Conselho Federal, quando houve a exploso daquela
bomba, que vitimou uma das nossas mais ilustres funcionarias, colaboradoras de 40 anos,
e registrado est na historia que isso se deu, fundamentalmente, a forma corajosa que
tinha atuao da OAB de So Paulo naquele momento reclamando a apurao daquela
priso ilegal. E tambm, ai, um outro fato tambm que merece registro pelo lado tambm
positivo, mas especialmente positivo, foi que quando presidindo o Conselho Federal, Mrio
Srgio foi procurado por todos os presidentes de todos os partidos polticos do Brasil para
pedir a ele que estivesse frente do movimento Diretas J, como Presidente da Ordem
que era [palmas] e hoje, Mario Sergio continua emprestando seu valor a nossa instituio,
presidindo a Comisso da Verdade, primeira Comisso da Verdade a ser criada em So Paulo
e em relao a seccionrios do Conselho Federal, a primeira da OAB, colaborando para
elucidar esse perodo to triste da nossa historia, da historia do Brasil, mas que surgiram
os grandes heris da democracia, os nossos advogados e eu vi aqui que esta presente, o
Belizrio, quero saudar os advogados corajosos daquele perodo, na pessoa do Belizrio
[palmas].
Presente tambm, o meu amigo, meu irmo, que eu tive a honra de suceder, o Durso?
Est por aqui. Este tambm que um exemplo para mim, ele que tem emprestado a sua
vida a Ordem h muito tempo e que dirigiu com tanto brilhantismo a nossa instituio,
fazendo-o dentre tantas e tantas outras conquistas. Eu poderia passar aqui a tarde inteira
falando sobre as suas gestes, mas fazer a referncia desse momento especial que ns
teremos no dia 25 de agosto, a inaugurao da nova sede da nossa OAB de So Paulo, fruto
da seriedade do trabalho do Durso, da sua diretoria, que tive a honra de compor durante as
suas trs gestes, os nove anos e que fez com que o Conselho Federal promovesse primeiro
investimento em So Paulo, como retribuio a essa responsabilidade com que comandou
os ensinos da nossa OAB de So Paulo. Prdio que foi comprado sem nenhum centavo da
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OAB de So Paulo, todo investimento feito pelo Conselho Federal, reformado e mobiliado
inteiramente com investimentos feitos pelo Conselho Federal, como, tambm, uma
demonstrao de respeito do Conselho federal advocacia de So Paulo e a contribuio
que So Paulo tem dado aos destinos da advocacia de todo pas. Parabns meu querido
amigo [palmas].
A minha vontade ficar saudando todo mundo, mas eu prometo que eu estou
encerrando as saudaes e peo, mais uma vez, que todos se sintam cumprimentados,
abraados. Queria saudar, tambm, os ex-Presidentes, os sempre Presidentes aqui do
Instituto dos Advogados, Tales, queridssimo Tales, um exemplo de advogado, combativo,
presidiu o nosso Instituto, foi vice-Presidente do Conselho Federal, tambm militou
naquele perodo terrvel, tem votos proferidos no nosso Conselho Seccional histricos
e que compem esse patrimnio nosso da historia da OAB de So Paulo. Um grande
abrao, querido amigo [palmas]. E as duas mulheres, me permitam, que so especiais na
minha vida e que permitem que eu tenha a tranquilidade a promover hoje essa misso
to especial, to importante de presidente da OAB de So Paulo, duas mulheres, exPresidentes tambm, do nosso Instituto dos Advogados, a minha querida amiga, minha
irm, Maria Odete. [palmas] Primeira mulher a presidir o Instituto dos advogados em 130
anos, e a outra a mulher especial na minha vida que a sucedeu, a querida professora Ivete,
vice-Presidente da Ordem [palmas]. Vejo Ruiz, nosso Diretor, Diretor da Caixa, vejo muitos
amigos, mas eu peo que todos, se sintam homenageados, cumprimentados nas pessoas
que eu mencionei.
E j falando em Ordem, e falando da histria do Instituto, falando das gestes, j
comeando, portanto, a falar desse momento especial. A Advocacia, nesse ano, tem muitas
comemoraes a fazer. A primeira delas, sem dvida nenhuma, a comemorao dos 20
anos do nosso Estatuto da Advocacia e da Ordem. O Jos Horcio lembrou, que essa histria
comeou h muito tempo. O Instituto dos Advogados Brasileiros a instituio mais antiga
do Brasil e nasce, j naquele momento, com a funo de servir de modelo para a criao,
posterior, da nossa Ordem dos Advogados do Brasil. Em 1930, esse Decreto do Presidente
Getlio Vargas, que ao falar da corte de Cassao, reestruturando, por Decreto, a estrutura
do Poder Judicirio, vem e no meio do Decreto, anuncia a criao da Ordem dos Advogados
do Brasil com a funo de disciplina e seleo da classe. Eu diria, a dimenso desse ato, ela
supera muito a mera criao de uma entidade corporativa. Comeamos, j, a nossa vida
com esse ato do Getlio Vargas, eu nem sei se ela tinha ideia de faz-lo, mas o fez, criando
uma autonomia da nossa Instituio e da nossa Advocacia em relao ao Poder Judicirio.
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perodo de estabilidade institucional que hoje, todos ns vivemos no nosso pas. E ai, vem
na sequncia, o nosso Estatuto, fruto de trabalho de muitas mos, mas que foi apresentado
poca em que Batochio, outro grande dirigente era Presidente do Conselho Federal.
Apresentado ao ento Presidente Itamar Franco, aprovado no Congresso, apresentado, e
aprovado sem nenhuma ressalva, sem nenhum veto e ns temos ai, algumas evidencias e
mudanas do tempo da Advocacia, consagrados no Estatuto.
O Estatuto vem e trata, por exemplo, da sociedade de advogados, mostrando uma
mudana no perfil da Advocacia que at ento, predominantemente, era uma Advocacia
individual, autnoma, solitria. Surge a necessidade de regular as sociedades dos
advogados. O advogado empregado, outro item importante do Estatuto, que no vinha
sendo tratado no Estatuto anterior, mas que tambm, j retratava uma realidade, uma
parte importante da Advocacia empregada em escritrios e tambm, em departamentos
jurdicos de empresas. Outra questo importante tratada pelo novo Estatuto foi a da
Advocacia Pblica, eliminando uma discusso que gerava uma insatisfao e uma
insegurana para a prpria Advocacia Pblica e aqui, eu fao uma homenagem a todos os
advogados pblicos, na pessoa do querido amigo, Carlos Figueiredo Mouro, Presidente da
Associao dos Procuradores do Municpio de So Paulo. Advocacia Pblica que declarada
como Advocacia integrante na nossa Instituio, ao lado da Advocacia Privada, dando
Advocacia Pblica, tambm, a segurana das nossas prerrogativas profissionais, embora
at hoje, se lute ainda em alguns estados, em alguns municpios pela independncia da
Advocacia Pblica. E das mudanas que foram feitas, eu posso citar, por exemplo, iniciar o
Estatuto pela Advocacia, quando o Estatuto anterior iniciava pela Ordem a fazer com que a
Advocacia tenha, na leitura do Estatuto, o seu principal destaque.
A Ordem comea a ser tratada no Artigo 44 do Estatuto, e que passa a ter reconhecida
essa outra dimenso. O Artigo 44 do Estatuto, no seu Inciso Primeiro, no trata da nossa
funo corporativa de defesa de seleo e disciplina na nossa classe; trata da nossa funo
institucional, de defesa da justia social, da rpida administrao da justia, da Constituio,
dos valores democrticos, enfim, esse lado institucional que ganhou a dimenso que tem
hoje e que faz com que a Ordem seja reconhecida pela sociedade civil, como fez agora, a
Data Folha, numa pesquisa de 15 dias ou, 20 dias atrs, como instituio civil de maior
confiabilidade do cidado brasileiro. E assim, foi avanando o Estatuto em diversos
pontos; merecem destaque os Artigos 6 e 7, que vm a dar o suporte e a independncia
da Advocacia. O 6, que assegura autonomia do advogado em relao a Magistratura,
ao Ministrio Pblico, devendo todos serem tratados com absoluto respeito, mas com a
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independncia dentro das nossas funes. E o Artigo 7, que dispe rol de direitos, que na
verdade, constituem verdadeiros deveres do advogado em defesa das nossas prerrogativas
profissionais, que tiveram to logo programado o novo Estatuto, um primeiro embate,
embate de Adins que foram propostas pela MB e que tentaram resultar na mitigao das
nossas armas, dos nossos instrumentos.
Uma parte sucumbiu na deciso do Supremo Tribunal Federal, especialmente, a
manuteno, a excluso que havia do crime de desacato, que constava no nosso Estatuto
foi declarado inconstitucional pela Suprema Corte, mas ainda assim, o Artigo Sete continua
nos dando as armas imprescindveis para o exerccio da nossa funo to relevante de
promoo da justia. Na evoluo dos debates, na evoluo dos embates, ns vivenciamos
algumas situaes que ultrapassam o conceito expresso daquele dispositivo, mas que
vo ter impacto nas nossas prerrogativas. Ns vivenciamos, por exemplo, aes em que
o Tribunal de Justia de So Paulo tentou mudar o horrio e fazer com que os servidores
pudessem trabalhar internamente sem atendimento de advogado, o que virou horas de
prerrogativas profissionais, mas acima de tudo, e com que 20 milhes de processos tenham
um perodo menor de tempo de trabalho e com consequentes impactos na cidadania do
Estado de So Paulo. Tivemos mais algumas situaes mais recentes. No ano passado,
quatro decises que condenaram advogados e medidas cautelares previstas no Artigo 319
do Cdigo do Processo Penal, medidas cautelares de suspenso do exerccio de funo
pblica ou atividade profissional de natureza econmica ou financeira, quando houver
justo receio de sua utilizao para prtica de infraes penais.
As quatro condenaes foram revertidas com a Ordem trabalhando como assistente
naqueles casos e o risco que teramos de um Magistrado, aplicar uma regra que no se
aplica Advocacia, originria, essa regra, do Direito francs, que prev expressamente a sua
no aplicao a advogados, exatamente pelo risco que teria de um Magistrado no embate
com um advogado, entender que aquele advogado teria, de alguma forma, cometido
crime de desacato, cometido no exerccio profissional, ao fazer com que ele aplicasse uma
pena de afastar aquele colega da possibilidade de exercer a nossa profisso. Isso aconteceu
quatro vezes no ano passado, todas elas revertidas no Tribunal de Justia e uma delas no
Superior Tribunal de Justia. Temos vivenciado, ainda no perodo Durso, um perodo triste
em que a Justia Federal de outros estados expediam mandados de busca e apreenso
expedidos por escritrios de Advocacia em So Paulo e faziam o cumprimento direto, sem
passar pelo Tribunal Regional Federal de So Paulo, trazendo policiais militares de outros
estados, policiais que no sabiam para onde iriam, sabiam que iam cumprir uma diligncia,
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que saiam logo cedo, portando metralhadoras, sem saber para onde estavam indo, sem
saber qual o mandado que estava cumprindo e chegaram a no s invadir escritrios, mas
tambm, casas de advogados para cumprir mandados de busca e apreenso de forma
genrica, onde at cafeteira de advogado foi apreendida.
Aquele perodo triste foi superado pela luta que se iniciou na obra de So Paulo e que
resultou no projeto lei de Michel Temer, nosso vice-Presidente, alterando nosso Estatuto
e disse Michel Temer: No Brasil, muitas vezes, no adianta falar que a cocada feita do
coco, preciso falar que a cocada feita do coco que nasce no coqueiro. Aquilo que
inviabilidade e que j estava declarado em nvel institucional, j est declarado no nosso
Estatuto, precisou ser mais explicitamente declarada na nova lei a fazer com que cessasse
aquela situao absurda de invaso nos nossos escritrios profissionais. Mas ainda assim,
ns vivemos situaes como a do Rio de Janeiro, de onde escritrios de advocacia foram
grampeados, tiveram os seus telefones grampeados com autorizao, inclusive, judicial,
apesar da proibio expressa que ns temos em termos de proteo em nosso Estatuto de
Advocacia. Mas essa uma batalha continua, no h momento em que a Advocacia no
enfrente situaes como essa no Brasil, que nascem, sem dvida nenhuma, de iniciativas
de pessoas que no percebem a importncia do advogado; entendem, muitas vezes, que
ns somos agentes do litgio, ns somos agentes da paz.
O litgio levado aos nossos escritrios, depositados as nossas mos para que ns
transformemos aquela situao de desarmonia numa situao de paz e isso que faz o
advogado no seu cotidiano, ns somos instrumentos de paz e no trabalho dirio de cada
advogada e de cada advogado, desde o grande palco, no Supremo Tribunal Federal, at
tambm naquele trabalho annimo, atendendo aquele cidado carente, que no tem mais
ningum a estender a mo, muitas vezes, nem aos familiares; os amigos se afastam e que
encontram na mo forte da advogada e do advogado, a sua ultima esperana a fazer com
que a sua demanda principal, chegando ao final, com o ingresso da comida, a sua demanda principal no seja suprida, demanda que certamente no ser por po, no ser por
gua, mas ser por justia. Essa a beleza da nossa profisso, essa a beleza da Advocacia,
que tem, no nosso Estatuto, um Exame de Ordem que completa tambm, 40 anos de existncia, trabalho do Cid Vieira, batalhador, comea em So Paulo e que vem sendo ameaado constantemente por projetos no Congresso Nacional, mas que temos deputados como
Arnaldo Faria de S a combater esses projetos, que tem, s vezes, nessa situao nova que
estabeleceu um projeto que institucionaliza essa figura do paralegal, que uma profisso
nos Estados Unidos.
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aprovao do Super Simples, comemoramos tantas e tantas vitorias esse ano, mas reiterar
aqui, o convite a todos, dia 25 de agosto, no segunda-feira s 11 horas da manh, que
possamos estar juntos a comemorar essa outra grande vitria, a nova casa da Advocacia de
So Paulo, a nova casa da nossa OAB de So Paulo, a nova casa da cidadania de So Paulo.
Muito obrigado e parabns a todos.
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SUPERSIMPLES E OS BENEFCIOS
PARA A ADVOCACIA
GUILHERME AFIF DOMINGOS
Ministro de Estado da Secretaria da Micro e Pequena Empresa
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REUNIO-ALMOO IASP
GUILHERME AFIF DOMINGOS
MINISTRO DE ESTADO DA SECRETARIA DA
MICRO E PEQUENA EMPRESA
12 DE SETEMBRO DE 2014
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO PRESIDENTE IASP
com imensa satisfao que hoje a Reunio Almoo do Instituto dos Advogados
de So Paulo traz a notcia, sem dvida nenhuma, de uma das maiores mudanas em
termos estruturais da nossa profisso. Nosso homenageado e palestrante de hoje, o
Ministro Guilherme Afif Domingos, detentor de um oratria que dignifica os tribunos,
certamente fruto da formao especial do bero que teve da sua famlia, tendo se formado
em Administrao de Empresas. Em 1976, ele comea uma trajetria como Diretor da
Associao Comercial de So Paulo, depois, presidiu a Associao por dois mandatos, foi
Presidente da Federao tambm e foi neste momento que ele lana dois movimentos
muito importantes: o primeiro, uma cruzada, efetivamente, de Justia Tributria. Aquele
placar que ns vemos na frente da Associao Comercial, impostmetro, realizao dele,
exatamente na poca do movimento, onde se buscava diminuir essa arrecadao insana
que ns temos no nosso pas. E tambm l, criou o Frum de jovens empreendedores, ou
seja, incentivando aqueles jovens que pudessem desenvolver de forma adequada a sua
atividade, que ns sabemos que no setor privado a locomotiva do desenvolvimento do
pas. A sua trajetria politica profcua e ns podemos destacar, principalmente, que foi
deputado federal na Assembleia Constituinte, responsvel pelo Artigo 179 da Constituio,
o que resultou, exatamente, no momento em que estamos hoje, com aprovao do
chamado Supersimples. Alm do Supersimples, e aqui ns temos, pelo menos do ponto
de vista da atualidade, juntamente com o Ministro Guilherme Afif Domingos, dois grandes
responsveis pela aprovao dessa lei: nosso Deputado Arnaldo Faria de S [palmas],
que efetivamente lutou pelo enquadramento da tabela para os advogados, e o nosso
Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Doutor Marcus Vinicius
Furtado Coelho [palmas], que fez um trabalho representando toda a Advocacia, no sentido
de os advogados no serem excludos da aplicao dessa lei. E foi o Ministro Guilherme
Afif Domingos que fez essa atuao, diretamente, com a Presidncia da Repblica, para
que ns pudssemos, os advogados, estarmos includos nela, que, sem dvida nenhuma,
uma possibilidade enorme de crescimento. Ns temos cerca de 40 mil sociedades de
advogados no Brasil e 850 mil advogados. A possibilidade de se pagar menos tributos no
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a gente fizer, mais eficiente a busca do resultado, isso ns sabemos. E ns seguimos essa
luta h mais de 30 anos, eu entrei na Associao Comercial em 1976, na poca do milagre
econmico brasileiro. E naquela poca, no se falava de outra coisa, seno, as grandes
fuses, as incorporaes, as grandes empresas, grandes empresas nacionais, grandes
empresas multinacionais e naquela poca, as grandes empresas estatais e de pequena
empresa no se falava, no existia, no era nem considerada. Eu sentia na pele, porque eles
diziam que s as grandes corporaes vo vencer e vo sobreviver, os pequenos somem,
era a cultura. Nas escolas, a formao dos jovem em Administrao, eu sou administrador,
eles eram formados para trabalhar nas grandes empresas, trabalhar por conta prpria nem
pensar, no existia esse conceito do empreendedorismo. Comeamos uma jornada em
1979, eu lancei o primeiro congresso brasileiro da Micro e Pequena Empresa, junto com os
companheiros e Associao.
Em 1980, fizemos o segundo congresso e um congresso com mais de cerca de 6 mil
participantes. Foi um tumulto. Mostrava que aquilo tudo estava afogado; eles queriam
aparecer, eles no apareciam no radar e a o Ministro Hlio Beltro ento assumiu o
Ministrio da Desburocratizao e ns levamos a ele a ideia do primeiro diploma de
tratamento diferenciado, que era o Estatuto da Micro Empresa. Esse estatuto foi elaborado
a quatro mos; e, finalmente, em 1984, levamos para dentro do Congresso Nacional, o
Congresso da Pequena Empresa, e ali, aprovamos o primeiro diploma legal de tratamento
diferenciado, que era o Estatuto. E o Beltro me falou: Se mais no fizemos porque
no havia na Constituio dispositivo que nos desse o respaldo para o tratamento
diferenciado, teria que ter um mandamento constitucional muito firme para poder dar
respaldo a uma legislao que pudesse ser respeitada. E foi com esse espirito que ns
fomos para a Assembleia Nacional Constituinte. Eu me lembro que ns j discutimos,
Arnaldo (incompreendido) tambm estava na Constituinte e eu fui com esse compromisso,
de defender a micro e pequena empresa. A primeira surpresa que advem das urnas foi a
votao, porque a micro e pequena empresa no estava no mapa politico do Brasil. O mais
votado foi o Doutor Ulisses, o segundo mais votado Lula, defendendo os trabalhadores
e eu, defendendo a micro e a pequena empresa. Ento, mostrava-se a fora politica do
movimento. Foi assim que ns inclumos o Artigo 179 da Constituio, que s veio a ser
regulamentado alguns anos depois e por coincidncia, eu como Presidente do Sebrae
Nacional. Ao ter a misso de regulamentar o Artigo da Constituio, foi quando surgiu o
Simples. O primeiro Simples, s federal, porque feria a autonomia de estados e municpios;
ento voc s podia fazer o federal e os Estados poderiam aderir por convnio, mas
ningum quis aderir por convnio, porque o direito de esfolar o contribuinte do Estado e
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empreendedor do Brasil? Ele a realidade, ele o Brasil real; mas o Brasil legal insiste em
desconhecer o Brasil real e ns estamos fazendo um mergulho, que eu chamo discutir o
andar de baixo da economia, porque s estamos discutindo o andar de cima, ns estamos
falando do cho de fbrica do pequeno empresrio, que aquele que est, no dia a dia,
na sua batalha, que tem um inimigo mortal, que se chama burocracia. Burocracia mata e a
burocracia no Brasil mata triplamente: na Unio, no Estado e no Municpio. Nessa cruzada
contra a m burocracia eu sempre falei isso em todas as minhas manifestaes que a
burocracia como o colesterol, tem o bom e tem o ruim, colesterol bom purifica as artrias
e ns precisamos de uma boa burocracia, o ruim entope. S que o nvel de colesterol
ruim na nossa Economia muito alto, ele entope efetivamente todas as artrias do nosso
sistema econmico. E partindo para isso, a misso da Lei Geral, a lei da universalizao do
Simples, trazendo todos os segmentos, elevou em coisas muito importantes e hoje um
dia especial, comemorar com vocs aqui, os feitos maiores e histricos.
Hoje o dia que comea o fim das certides negativas de impostos para qualquer
registro, abertura, fechamento, fuso, incorporao [palmas]. Todos os atos de registro
pblico, est proibido pedir certido, porque isso era uma intromisso indevida. Uma coisa
registro, outra coisa diminuir tributos. Existem instrumentos para cobrar; voc no pode
fazer coao contra a atividade do cidado; o cidado hoje coagido. Abrir uma empresa
no Brasil muito difcil, fechar impossvel. Vocs sabem, no dia a dia, como advogados,
que primeiro h de se esperar um ano da empresa parada, um ano de empresa parada
pagando contabilidade, fazendo balano, balano sem declarao, se voc no fizer, ai
vai o taxmetro das multas por falta de atendimento de obrigaes. A assessorias de uma
empresa parada gerando despesa que voc no fecha. Segundo, se tem um dbito, no
fecha e no abre. Ora, eu tive um insucesso, eu quero fechar a minha empresa. Eu posso
tentar ter o sucesso, abrir uma outra empresa No, voc tem que morrer, se no pagou,
tem que morrer. Nos Estados Unidos tem uma estatstica, tanto que eles apoiam muito
a empresa que teve insucesso, porque o sucesso vem, talvez, na terceira tentativa que
o que a gente chama de curva de aprendizado. Eu errei uma vez, porque voc s acerta
errando; assim a escola, eu errei uma vez, errei na segunda, posso acertar na terceira, eu
tenho muito mais chance. Aqui no pode, aqui voc no abre outra. Portanto, para abrir
empresa agora est eliminada tambm a ao da certido, porque se ele era o Simples, ele
pode ser Simples de novo se ele tem uma empresa aberta, ele no tem que fechar aquela
empresa e abrir outra, ento nas duas no tm certido negativa. Esse um ponto que eu
acredito que seja um ponto que muita gente no acreditava que a gente pudesse colocar.
Eu quero anunciar para vocs que no s para micro e pequenas empresas, para todos
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Dentro dessa linha, eu quero lhes dizer que essa lei uma lei viva; ns vamos elaborar e
vamos faz-la crescer, vamos estourar os limites do Simples, levando-o para mais empresas.
Essa a verdadeira Reforma Tributria que ns vamos fazer no Brasil [palmas]. Enquanto
a outra no vem, passa ano, vem ano, e no vem, vamos de baixo para cima, cavoucando.
Vamos ampliar muito a facilidade no Brasil para se fazer negcios. Muitas vezes as pessoas
no entendem isso, elas no entendem que a partir do andar de baixo que ns vamos
fazer as mudanas, e que vo contaminar o andar de cima. Tentar de cima para baixo,
faltam condies politicas de faz-las. A micro e pequena empresa tem unanimidade
no Congresso Nacional. No conheo partido que faa um discurso contra tudo isso que
foi colocado aqui. Teve um trabalho de engenharia politica que permite acreditar mais
no pas. Hoje, a gente critica muito e participa pouco. Diz-se que o destino de quem
no gosta de politica obedecer os que gostam. Ns precisamos ter uma participao
maior dentro desse conceito, dentro da mudana. A participao dos Institutos aqui no
politica partidria, politica pblica. Ns temos que trabalhar dentro de um consenso
de mudana de politicas pblicas. Pregar aqui , sem dvida, semear em solo muito
frtil. Ns precisamos de vocs ao lado dos contadores, para que a gente possa difundir,
mobilizar para essa grande mudana. Eu acredito que ns vamos vencer.
Ns estamos fazendo um trabalho prtico. Permito-me no largar a causa. Eu tenho
o direito, como vice-Governador, e Ministro, de me ocupar com esta causa. Eu tenho
convico daquilo que ns podamos fazer, tinha certeza de que a Presidente Dilma
acredita nisso e nos deu todo o apoio. Sem o apoio dela, muitas vezes, a gente no tinha
passado no, principalmente, no voto dos advogados que pediram voto dos corretores de
imveis tambm. Vianna o nosso presidente do CRECI que est aqui conosco. A Presidente
falou: Eu no vou vetar, me d o clculo da renncia fiscal, muito pouco e isso vai ser
recuperado para a formalizao, ento vamos aprovar. Foi quando eu fique sossegado.
Este dia 7 de agosto ser um dia marcante na nossa histria. Muito obrigado por essa
oportunidade de me confiar esta tribuna para levar as boas novas da simplificao do
Brasil. O nosso mantra : Pense simples Brasil. Muito obrigado.
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REFLEXES SOBRE O
EXERCCIO DA ADVOCACIA
SRGIO ROSENTHAL
Presidente da Associao dos Advogados de So Paulo - AASP
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REUNIO-ALMOO IASP
SRGIO ROSENTHAL
PRESIDENTE DA AASP
17 DE OUTUBRO DE 2014
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO PRESIDENTE IASP
Muito boa tarde a todos, com imensa felicidade que o Instituto dos Advogados de So
Paulo realiza esta tradicional Reunio Almoo com a presena do nosso querido Presidente
da Associao dos Advogados de So Paulo, Srgio Rosenthal.
O dia de hoje no somente de alegria, de festa para a Advocacia, de homenagem
para essa figura excepcional que o Srgio Rosenthal, mas tambm uma homenagem
Associao dos Advogados de So Paulo, que congrega 93 mil associados, a maior
associao voluntria da Amrica Latina e sem dvida nenhuma, uma ferramenta absolutamente indispensvel para o advogado militante. O Instituto, nessa gesto, a partir do
que foi construdo ao longo desses 140 anos, ampliou os seus horizontes com alguns convnios e participao mais efetiva em algumas atividades. E isso se fez com a Associao
dos Advogados de So Paulo. Tivemos a oportunidade, desde o ano passado, ao longo
desses dois anos, de juntamente com a Ordem dos Advogados do Brasil - Secional de So
Paulo, promover, em conjunto, inmeras atividades e lutar pela Advocacia. Tivemos muitas
vitrias, tivemos perodos difceis. exatamente esse convvio que mostra o carter, a personalidade, o real contedo das pessoas. Eu tive esse privilgio de, nessa gesto, conhecer
mais a fundo Srgio Rosenthal.
Nascido no dia 18 de junho, mesmo dia de personalidades como, Fernando Henrique
Cardoso, Paul McCartney, o nosso querido Srgio uma grande figura, daquelas pessoas
que teve no s um bero, mas uma formao impecvel. Eu quero, neste ensejo, fazer uma
homenagem ao pai dele, doutor Milton Rosenthal, aqui presente [palmas]. Srgio estudou
no tradicional Dante Alighieri, formou-se no Mackenzie em 1991, fez duas especializaes,
uma delas em Coimbra, mestrado na Universidade So Paulo, quando despertou para a
atividade institucional. Primeiramente, no IBCCrim, onde ele foi Diretor e posteriormente,
no MDA, que aqui ns temos a presena do Marcelo e de vrios conselheiros do MDA.
Ele foi um dos fundadores e primeiro presidente, onde ali buscava exatamente uma
colaborao, isso . uma coisa que, em conversas com o presidente Marcos da Costa, vimos
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Eu sou associado do IASP desde 2001, na gesto do querido Nelson Kojranski, que me
convidou a ingressar na entidade. E quero dizer tambm que sou testemunha deste processo extraordinrio de modernizao, que voc e a sua diretoria trouxeram ao Instituto,
uma entidade antiga, tradicional e pelas suas mos, agora, uma entidade gil, dinmica,
uma entidade atualizada, tudo isso sem se distanciar um milmetro, se quer, dos princpios,
dos valores que nortearam a criao do Instituto e que foram cultivados pelos seus membros, nesses 140 anos de existncia.
Gostaria de cumprimentar aqui, especialmente, as autoridades presentes e como recebi
muitas fichas com nomes de autoridades que acorreram a essa cerimnia, eu gostaria de
faz-lo na pessoa do presidente de todos ns, Marcos da Costa, nosso presidente da Ordem
dos advogados do Brasil [palmas]. Marcos, talvez, essa seja a ltima oportunidade que eu
tenho de falar a um pblico to seleto de advogados, na qualidade de presidente da AASP.
Ento, eu gostaria de deixar aqui, novamente, registrado algo que eu j disse no passado,
mas que preciso repetir, reprisar, a minha admirao por voc imensa, meu respeito
pelo seu trabalho incondicional. Voc, sem dvida alguma, uma das pessoas mais leais
que eu conheci nessa minha jornada institucional de quase 10 anos de Associao dos
Advogados de So Paulo.
Quero ressaltar, aqui, a importncia dessa interao que houve entre ns, voc,
Jos Horcio e eu e as nossas diretorias e os nossos conselhos, agora, com o resultado
extraordinrio, que a extenso do perodo de recesso aos advogados, primeiramente,
concedida pelo presidente do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo, Paulo
Casseb, que aqui est [palmas], foi o primeiro presidente de Tribunal a deferir essa extenso
classe dos advogados e vem aqui, representando tambm a classe a que pertenceu, no
, Paulo? Acompanhado de Orlando Giraldi, ex-presidente do Tribunal, que, sempre que
pode, tambm atendeu aos pleitos da Advocacia. Mas eu dizia respeito dessa extenso
das frias, que agora, se d tambm no mbito do Tribunal de Justia de So Paulo,
evidentemente, um volume muito maior de advogados beneficiados com essa medida,
fruto dessa atuao brilhante dos nossos presidentes Marcos da Costa e Jos Horcio.
Gostaria tambm de cumprimentar, aqui, os diretores e conselheiros da Associao
dos Advogados. Gostaria de cumpriment-los e agradecer a todos vocs no apenas pela
presena aqui, mas pelo apoio que me deram durante todo esse perodo e continuam me
dando, e por esse ambiente to cordial, to alegre, to agradvel que vocs criam dentro
da Associao dos Advogados para que ns possamos executar esse nosso mister, sem
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dvida, fruto tambm do trabalho daqueles que nos antecederam, os ex-presidentes que
esto aqui e que continuam sempre representando a nossa Associao dos Advogados.
Finalmente, eu gostaria de cumprimentar a todos os amigos que vieram aqui para o meu
prestigio pessoal, para minha felicidade e o fao na pessoa do meu maior e mais antigo
amigo, que meu pai, Milton Rosenthal [palmas]. Alis, hoje, tenho a felicidade de ter aqui
o meu predecessor e o meu sucessor, que j veio conhecer os colegas, que o Andr, o
meu primognito [palmas].
Iniciando essas reflexes, em relao ao exerccio da nossa profisso, eu gostaria de
trazer algumas informaes sobre a atuao da AASP e a partir dessas informaes fazer
algumas reflexes. A AASP tem procurado atuar em quatro frentes distintas: a valorizao
da profisso e defesa das prerrogativas profissionais, o que se alia, especialmente, a Ordem
dos Advogados; no aperfeioamento profissional da nossa classe, o que se alia mais ento
a essa casa da cultura jurdica brasileira que o Instituto dos Advogados; no oferecimento
de produtos e servios, que auxiliam os advogados no seu dia a dia profissional, algo que
realmente s a AASP faz da forma como faz; e tambm no combate aos problemas que
mais afligem a Advocacia e acho que todos ns fazemos todos os dias.
Quanto valorizao da classe e a defesa das prerrogativas profissionais, uma batalha
diria, que travada, tambm, por todos e das mais diferentes maneiras, eu no vou aqui
fazer qualquer considerao mais profunda sobre a importncia das prerrogativas, at porque Marcos da Costa, no almoo realizado ainda este ano, fez uma brilhante exposio
sobre a importncia das prerrogativas profissionais. Mas eu quero aproveitar essa oportunidade para comentar um fato que ocorreu h pouco tempo e que pra mim, extremamente significativo, que a impugnao inscrio na Ordem dos Advogados do Brasil,
seco do Distrito Federal do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Joaquim Barbosa.
No vou entrar no mrito se a deciso do Tribunal, do presidente da Ordem do Distrito
Federal foi acertada ou no, quero apenas ressaltar o carter didtico deste episdio. O
Ministro Joaquim Barbosa, enquanto ministro do Supremo Tribunal Federal, se recusou
a receber advogados em seu gabinete. Ns temos uma lei federal que diz que direito
do advogado ser recebido pelo Magistrado em seu gabinete. O Estatuto da Ordem dos
Advogados no um regimento interno, uma lei federal. Uma autoridade do Supremo
Tribunal Federal no pode desconhecer a lei e mais do que isso, no pode desrespeit-la.
enquanto presidente da mais alta corte do nosso pas. Como presidente do CNJ, o ministro
Joaquim Barbosa fez comentrios desairosos a respeito da nossa profisso, inclusive
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baliza para as suas decises; enquanto cada um julgar como deseja, teremos, sim, 345 mil
processos chegando ao Superior Tribunal de Justia por ano.
Em relao ao processo eletrnico, razo da segunda maior reclamao que nos chega
na Associao dos Advogados de So Paulo, preciso dizer algo, que foi dito desde o
inicio. Peticionamento eletrnico no apenas uma ferramenta nova que os advogados
passaram a usar; peticionamento eletrnico uma nova filosofia de trabalho. Outro dia,
dois membros. aqui do IASP. estavam conversando sobre isso, um perguntou ao outro:
Voc tem facebook, WhatsApp?, ai ele falou: No, tenho Dorflex, serve?, ento, na
verdade, a maior parte da Advocacia no estava preparada para trabalhar com o processo
eletrnico. Jamais essa implantao poderia ter sido feita de forma compulsria e abrupta
como foi feita no Tribunal de Justia de So Paulo [palmas].
Eu atribuo as dificuldades pelas quais passaram os advogados que acorreram a
AASP e que, com certeza, esto aqui presentes, tambm, a essa pressa e essa absoluta
insensibilidade do ex-presidente do Tribunal de Justia de So Paulo, Ivan Ricardo Sartori,
de fazer, na sua gesto, a implantao de algo que deveria ter sido feita de forma gradual e
racional. Mas h uma questo ainda mais grave, com a qual ns devemos nos preocupar, e
esse, sim, o verdadeiro objeto dessa minha sinttica explanao. o futuro da Advocacia
no nosso pas. sobre isso, principalmente, que eu gostaria de falar com vocs. Para tanto
recolhi alguns dados que eu tenho certeza iro despertar interesse. Atualmente, no Brasil,
ns temos, aproximadamente, 750 mil estudantes nos cursos de Direito.
Estima-se que a cada ano, aproximadamente, 100 mil desses alunos se tornem
bacharis. 100 mil bacharis por ano. Esse nmero exorbitante fruto desse incremento
no nmero de cursos de Direito que houve no Brasil, que algo totalmente absurdo, j foi
dito aqui, inclusive, se no me engano, pelo Flvio Crocce Caetano, tambm num almoo
do IASP. Ns temos, hoje em dia, no Brasil, 1195 curso de Direito. Flvio at trouxe o dado
de que temos mais cursos de Direito no Brasil do que no resto do mundo inteiro. Mas a
comparao com o mundo, eu nem acho importante, a comparao que eu fao aqui que
em 1991, o ano em que eu me formei, ns tnhamos no Brasil, 165 cursos de Direito e agora
temos 1195. obvio que a distribuio desses cursos no se d de forma equnime pelo
territrio nacional. No Estado do Acre, por exemplo, existem 4 cursos de Direito; no Distrito
Federal, 22 cursos de Direito; Rio de Janeiro e Rio Grande do Sul, 44 cursos de Direito em
cada um. Ai, comeam as despropores assim, mais flagrantes, na Bahia, existem 51 cursos
de Direito; em Minas gerais, existem 133 cursos de Direito, , 133 cursos de Direito e em So
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Paulo, aqui no nosso estado, ns temos hoje em dia, 170 cursos de Direito. Ou seja, quando
eu me formei, existiam 165 no pas, hoje, existem 170 aqui em So Paulo.
Muito embora ns tenhamos esse grande filtro, que o Supremo j disse ser absolutamente constitucional e que no pode ser extinto jamais, que o Exame de Ordem, ns
temos uma aprovao de aproximadamente, 19 mil novos advogados por exame. Com
isso, o crescimento no quadro de advogados no Brasil, nos ltimos 10 anos, foi de 95%. Ns
tnhamos em 2004, 422 mil advogados e hoje em dia, temos 827 mil advogados no Brasil.
Esse o ultimo nmero. 827 mil. Estima-se que em 2017, at o final de 2017, ns tenhamos
um milho de advogados no Brasil. A proporo de advogados por habitantes, evidentemente, tambm no equnime e tambm foi alterada com esse quadro. No Amazonas,
por exemplo, existe um advogado para cada 606 habitantes; em Minas Gerais, existe um
advogado para cada 245 habitantes; agora, em So Paulo, Raquel, existe um advogado
para cada 173 habitantes. Evidentemente que um nmero to alto de advogados faz com
que a remunerao, ao menos, de forma geral, seja reduzida. Uma pesquisa com os nossos
associados da AASP feita pela Fundao Getlio Vargas revelou que apenas 20% dos nossos 93 mil associados recebe mensalmente, at 3 mil reais, ou seja, 20% consegue ganhar
3 mil reais por ms. 35% dos nossos associados ganham entre 3 mil e 6 mil reais por ms,
portanto, esse teto de 6 mil reais representa o teto de praticamente, 55% da Advocacia, ao
menos, dos associados da AASP. E apenas 8% dos nossos associados recebem 15 mil reais
ou mais. O qu que significa isso? Significa que a remunerao de 92% dos nossos associados est aqum da remunerao de um Magistrado aqui no Brasil.
Qual a principal consequncia disso? Nossa profisso est perdendo seu carter
liberal. Uma pesquisa com alunos da Universidade de So Paulo revelou que apenas 15%
daqueles alunos desejam advogar quando terminarem o curso de Direito, querem todos
prestar concurso e com isso, vo buscando a estabilidade da carreira pblica. Estabilidade
que vem, evidentemente, recheada com outras beneficies: carro com motorista, so 60
dias de frias, agora o auxilio moradia. atraente, realmente, para um estudante de Direito,
no h dvida alguma. Mas a profisso vai perdendo o seu carter liberal tambm porque
a nova gerao de advogados no quer viver a instabilidade da Advocacia, no deseja
passar pelas agruras do dia a dia da Advocacia. Ento, mesmo aqueles que optam pela
Advocacia, tm optado pela profisso de advogado como empregado de alguma empresa,
empregado de alguma instituio.
Isso absolutamente preocupante. Este cenrio aliado caracterstica mais marcante
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
516
dessa nova gerao, que essa relao umbilical com os meios eletrnicos, com o mundo
digital, tem gerado, aqui, tem gerado um profissional com as seguintes caractersticas,
isso que eu gostaria de passar a vocs, eu me refiro a profissionais que no momento tm
at 30 anos de idade, a chamada gerao Y. Primeiro lugar, esses profissionais tm essa
vinculao absoluta com os meios eletrnicos, so profissionais que no compram livros,
profissionais que no frequentam bibliotecas, e que fazem as suas pesquisas doutrinarias
por meio do Google. Invariavelmente, utilizando trabalhos de concluso de curso que
foram elaborados por colegas que se formaram dois ou trs anos antes.
A segunda principal caracterstica dessa gerao de advogados a falta de envolvimento com a classe. Isso muito srio, Marcos, so profissionais individualistas, que no
identificam o valor do associativismo e eu falava respeito disso com Elias Farah outro
dia. Os nossos associados mais jovens, eles se associam a AASP quando essa relao matemtica, essa relao econmica lhes parece favorvel: Quanto custa a mensalidade da
AASP? O que vocs vo me dar em troca? Qual o desconto para que eu assista aos cursos?
Quantas revistas vocs vo me mandar por ms? O qu que eu vou ganhar com isso?, se
matematicamente a conta empata ou lhe parece vantajosa, ele se associa, mas ele no
se associa porque a Associao dos Advogados de So Paulo uma entidade que busca
valorizar a sua profisso, busca defender as suas prerrogativas profissionais. preciso resgatar essa importncia do associativismo, a importncia de se envolver com a classe a que
pertencem.
Agora, para terminar, eu gostaria de destacar aqui a caracterstica que para mim,
pessoalmente, a mais preocupante de todas em relao as novas geraes de advogados.
a falta de envolvimento emocional com o processo. Processos so dramas humanos. Todos
ns aqui neste salo vivenciamos os dramas humanos dos nossos clientes e somente essa
experincia que nos deu a verdadeira dimenso da nossa profisso. Sem experimentar
isso, no se pode dizer que se advogado. Portanto, meus amigos, a nossa obrigao e eu
deixo aqui, finalmente, essa mensagem de que passemos as novas geraes de advogados
que, primeiramente, o advogado exerce um mnus pblico, o verdadeiro advogado,
ele deve, sempre, se indignar com a arbitrariedade e com a injustia. E, principalmente,
devemos passar s novas geraes de advogados, o orgulho que todos ns aqui sentimos
no dia em que fomos a Ordem dos Advogados do Brasil receber as nossas carteiras
profissionais. Devemos passar s novas geraes de advogados o mesmo orgulho que
todos ns sentimos, todos os dias, em todas as oportunidades em que dizemos algum:
Eu sou advogado. Muito obrigado.
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MANIFESTAES E DISCURSOS
JUSTIA MILITAR :
SINNIMO DE SEGURANA
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo - IASP
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
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A Justia Militar, por sua nomenclatura, incomoda alguns que, indevidamente, a relacionam com o anacronismo ou o perodo de ditadura militar.
de se ressaltar que esta fase do perodo de ditadura militar em nosso pas encontra-se
sepultada como registro histrico e lembrada como exemplo do contexto nefasto no qual
no havia liberdade.
A liberdade, valor to fundamental, prestigiada pela Constituio Federal de 1988 est
intimamente ligada segurana, cuja dimenso destacamos em duas facetas.
A segurana jurdica, to almejada, sinal do equilbrio e fortalecimento das bases do
desenvolvimento econmico e social do pas. Representa a garantia para o cidado da estabilidade das normas e sua interpretao.
A outra faceta revela a segurana como uma poltica pblica que garante ao cidado
usufruir seus direitos, sabedor de que h viglia e prontido para o socorro, a preveno e
represso do crime pela polcia militar.
E nesse contexto, os problemas que naturalmente surgem neste mbito da polcia militar ficam a cargo de uma Justia especializada, a Justia Militar que garante o julgamento
clere e eficaz dos atos praticados pelos policiais militares tidos como violadores da ordem
jurdica.
A mencionada celeridade e eficcia devem ser ressaltadas pelos nmeros que comprovam que, no Estado de So Paulo, o Tribunal de Justia Militar cumpriu, na ntegra, a meta 3
do CNJ para 2013 (julgar 90% dos processos originrios e recursos, ambos cveis e criminais,
e dos processos de natureza especial em at 120 dias), com o seguinte prazo mdio de
durao: 7,6 dias para mandado de segurana; 22,8 dias para habeas corpus; 40,4 dias para
agravo em execuo; 81,2 dias para reviso criminal e 84,7 dias para apelao.
O julgamento colegiado do Tribunal de Justia Militar do Estado de So Paulo realizado da forma como de fato idealizou-se a estrutura do Poder Judicirio, ou seja, o julgamento do recurso pelo Tribunal deve ser efetivamente apreciado por todos os julgadores que,
ao estudar o caso, expressam os fundamentos do seu convencimento.
A importncia de ressaltar essa conduta decorre da necessidade de o cidado comum
MANIFESTAES E DISCURSOS
JUSTIA MILITAR : SINNIMO DE SEGURANA
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REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
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MANIFESTAES E DISCURSOS
11 DE AGOSTO
JOS HORCIO HALFELD REZENDE RIBEIRO
Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo - IASP
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MANIFESTAES E DISCURSOS
11 DE AGOSTO
523
pelo Decreto Estadual 49.222, de 18 de janeiro de 1968, e pelo Decreto Municipal 7.362, de
26 de janeiro de 1968, o Instituto dos Advogados de So Paulo tem natureza de associao
civil de fins no econmicos que congrega atualmente 950 associados, admitidos por
rigorosa avaliao com pareceres e votao, dentre os principais juristas, professores,
advogados, magistrados e membros do Ministrio Pblico do pas, dedicando-se aos altos
estudos e a difuso dos conhecimentos jurdicos, ampliando os horizontes da cultura e das
carreiras jurdicas em benefcio da sociedade.
Alm de honrar as tradies culturais, o Instituto dos Advogados de So Paulo foi o bero
da Ordem dos Advogados no Estado de So Paulo, em virtude de Getlio Vargas editar o
Decreto 19.408, de 18 de novembro de 1930, para organizao das Cortes de Apelao,
que em seu artigo 17 estabeleceu: Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, orgo
de disciplina e seleo da classe dos advogados, que se reger plos estatutos que forem
votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaborao dos
Institutos dos Estados, e aprovados pelo Governo.
Com a aprovao do Regulamento da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo Decreto
20.784 de 14 de dezembro de 1931, Plnio Barreto foi eleito em 22 de janeiro de 1932 para
providenciar a organizao da Ordem dos Advogados Brasileiros, no Estado de So Paulo.
Plnio Barreto, advogado, jurista, jornalista, presidente do ento denominado Instituto
da Ordem dos Advogados de So Paulo, cumpriu sua misso de instalao da OAB, mesmo
diante da Revoluo Constitucionalista, pois iniciou o trabalho de inscrio dos advogados,
e organizou a eleio da diretoria e conselho.
O Instituto, tambm por eleio, indicou 11 do total de 21 conselheiros da OAB, sendo
os demais eleitos em assembleia da prpria OAB, sendo certo que a grande maioria eram
membros do Instituto da Ordem dos Advogados de So Paulo que veio a alterar o seu
nome para Instituto dos Advogados de So Paulo diante da instalao da OAB.
Como no poderia ser diferente, o Instituto dos Advogados e a OAB sempre mantiveram
hgidos os seus laos, especialmente pelo propsito de defesa do Estado Democrtico
de Direito, dos direitos humanos, dos direitos e interesses dos advogados, bem assim da
dignidade e do prestgio da classe dos juristas em geral.
E mesmo com os olhos postos na lio do filsofo grego Hermgenes que so os
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homens e no as leis que precisam mudar. Quando os homens forem bons, melhores sero
as leis. Quando os homens forem sbios, as leis por desnecessrias, deixaro de existir. Mas
isto, ser possvel somente, quando as leis estiverem escritas e atuantes no corao de
cada um de ns, na incansvel perseguio pelo justo e pelo correto, o advogado que
representa o cidado.
Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro
Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo
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MANIFESTAES E DISCURSOS
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MANIFESTAES E DISCURSOS
A MAGNITUDE DO PROCESSO ELEITORAL
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REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
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Atualmente, sem a indicao do nome na vaga aberta pela sada do Ministro Joaquim
Barbosa, h uma interferncia indevida do Poder Executivo no Poder Judicirio que fica
impedido de decidir questes como as causas relativas aos planos econmicos, pois
atualmente no h qurum para o julgamento.
E para os desafios que se avizinham, tanto aqueles destacados, como os que ainda
no puderam ser vislumbrados, o Supremo Tribunal Federal ser o divisor de guas para
garantir a ordem poltica e jurdica.
Jos Horcio Halfeld Rezende Ribeiro
Presidente do Instituto dos Advogados de So Paulo
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MANIFESTAES E DISCURSOS
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530
MANIFESTAES E DISCURSOS
SOLENIDADE DE POSSE DOS MAGISTRADOS APROVADOS NO 184 CONCURSO DE PROVAS
E TTULOS PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA
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Longe dos tempos de Ruy Barbosa, quando discurso que se prezasse tinha de ter ao
menos hora e meia e os dele, as vezes para desespero da audincia, eram ainda bem
mais bem compridos a principal qualidade dos de hoje no tanto a eloquncia, mas
a brevidade. Se no posso assegurar a primeira, fcil lhes brindar com a segunda, at
porque hoje o dia dos novos juzes de So Paulo, a quem, como integrante da banca do
concurso e como representante da classe dos advogados, sado a chegada.
Mas nem to breve assim, sinto desapont-los! Antes de encerrar, tenho de agradecer,
e tenho a pedir.
Agradeo, inicialmente, ao Dr. Marcos da Costa, Presidente da Seccional paulista da
Ordem dos Advogados do Brasil, que me honrou com a indicao do meu nome para
fazer parte da banca; ao egrgio rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo, que
homologou essa indicao; aos eminentes Desembargadores, titulares e suplentes, que
compuseram a banca, e que me acolheram no seu seio fraternalmente muito obrigado,
de corao, aos senhores a quem hoje me regozijo ao chamar de amigos; ao meu suplente,
colega e amigo, Dr. Flavio Pereira Lima, que muitas vezes me substituiu; aos dedicados e
competentes funcionrios que auxiliaram a comisso.
Mas o meu maior agradecimento aos participantes do concurso: os que, vitoriosos,
lograram chegar aqui, mas tambm aos que ficaram pelo longo caminho desse certame
muito obrigado por ter partilhado comigo desse momento especialssimo de minha
carreira como advogado, que foi a de ter composto a banca do concurso para ingresso na
magistratura paulista, uma experincia formidvel e uma honra para mim que os senhores
talvez no possam dimensionar. Para mim, que cheguei a So Paulo h 19 anos e a adotei
como minha, essa participao foi tambm uma conquista.
E a vocs, meus caros vitoriosos do centsimo octogsimo quarto concurso de ingresso
na magistratura paulista, o pedido. No exame oral, coube a mim argui-los por primeiro
assim, era comigo que comeava o canhoneio, e eu posso fazer ideia de quo difcil era
vencer a bateria que disparava do planalto sobre o indefeso candidato situado na plancie.
Procurei, na medida do possvel, dar ao menos tempo para que os senhores melhor se
acomodassem, para que se sentissem mais confortveis para arrostar a artilharia que estava
por vir: aps saud-los, fazia uma pergunta bem simples, dessas cuja resposta ningum
poderia desconhecer. Espero que com isso lhes tenha ajudado, era esse o meu propsito.
MANIFESTAES E DISCURSOS
SOLENIDADE DE POSSE DOS MAGISTRADOS APROVADOS NO 184 CONCURSO DE PROVAS
E TTULOS PARA INGRESSO NA MAGISTRATURA
533
A minha primeira saudao era invariavelmente respondida por um Boa Tarde Excelncia,
pronome de tratamento que as circunstncias me emprestaram efemeramente. As coisas
agora se invertem: esse pronome agora dos senhores; eu, com todos os meus colegas
de classe, volto simples senhoria e plancie, de onde continuo a postular a jurisdio
junto a Vossas Excelncias e a seus colegas da magistratura. Assim, o que lhes peo que
quando um advogado entrar no seu gabinete para um despacho e lhes disser um Boa Tarde
Excelncia, que o recebam com a acolhida que, sem sair do meu dever de examinador,
assim como vocs no de juzes, procurei lhes dar no concurso.
Concluo ento e finalmente! com a honra de ser o primeiro advogado a lhes dirigir
essa respeitosa saudao: Boa tarde, excelncias! Que a carreira que hoje se inicia seja
longa, profcua e portadora de alegrias e realizaes.
Muito obrigado.
So Paulo, 13 de outubro de 2014
RICARDO CHOLBI TEPEDINO
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MANIFESTAES E DISCURSOS
REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
MANIFESTAES E DISCURSOS
ORAO AOS MEUS AMIGOS DO TRIBUNAL DE JUSTIA
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MANIFESTAES E DISCURSOS
AGRADECIMENTO NA HOMENAGEM
PRESTADA PE FIESP
NEWTON DE LUCCA
Desembargador Federal. Ex-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3 Regio.
Associado Colaborador do IASP.
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Fiquem tranquilos todos. No farei nenhum discurso, proferindo, apenas, meras palavras
de agradecimento, permeadas com citaes de versos que me ajudaram a viver Quem
no sabe fazer oraes, nem peroraes como eu, s pode mesmo valer-se do talento dos
outros, quer para iniciar, quer para concluir
E aqui me permito lembrar a histria de um discurso proferido por um saudoso
professor que tive no passado, Norton Severo Batista, ex Diretor do Colgio Rio Branco e
um dos grandes tribunos que conheci
De tal modo ele interpolava, entre os numerosos nomes que precisava citar, trechos
de poemas de rara beleza, que um longo discurso, enfadonho e difcil de se ouvir, ele o
tornara extremamente elegante e agradvel, coisa que este seu ex aluno, evidentemente,
jamais conseguir fazer nestas plidas e canhestras linhas que se seguem
Tento registrar, por isso, de forma singela e genrica, meu sincero agradecimento
aos que tanto auxlio me deram e tantas homenagens me prestaram, pedindo, desde
logo, sinceras escusas pelas inumerveis omisses que irei cometer. Espero que sejam
perdoveis, pois sero muitas
Como declinar aqui e agora mais de uma centena de nomes de pessoas e entidades,
que me apoiaram de maneira deveras invulgar, j que, como diria o Poeta:
Meu ser evaporei na lida insana
Do tropel das paixes que me arrastava;
Ah! cego eu cria, ah! msero eu sonhava
Em mim quase imortal a essncia humana.
Abstenho-me de mencionar, igualmente, datas, ns de portarias e de decretos editados,
com o evidente propsito de tornar esta minha fala um pouco menos sensaborana. Deus
me livre do risco da autocongratulao, to recorrente neste nosso mundo jurdico...
Devo dizer, alis, que o nico belo discurso preparado ao longo da minha vida --- se
que era belo mesmo --- eu no pude pronunci-lo quando ele seria pertinente, sendo esta
oportunidade serdia demais para faz-lo
E para ilustrar como assim a vida, valho-me da Histria antiga, de Raul de Leoni:
MANIFESTAES E DISCURSOS
AGRADECIMENTO NA HOMENAGEM PRESTADA PELA FIESP
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MANIFESTAES E DISCURSOS
AGRADECIMENTO NA HOMENAGEM PRESTADA PELA FIESP
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REVISTADOINSTITUTODOSADVOGADOSDESOPAULO-140 ANOS
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Cmara Municipal de So Paulo, tanto pela Ordem Cruz do Anhembi no Grau GroColar, outorgada pela Sociedade Amigos da Cidade, quanto pela salva de prata conferida
ao Tribunal Regional Federal;
2 Circunscrio Judiciria Militar e Academia Brasileira de Arte, Cultura e Histria,
pela outorga do Colar D. Joo VI;
Ao Egrgio Conselho da Justia Federal, pela homenagem aos relevantes servios
prestados durante o mandato como Conselheiro, no binio 2012/2014.
Ao Senhor Presidente da Caixa Econmica Federal, Dr. Jorge Hereda, aqui representado
pelo seu Diretor Jurdico, Dr. Jailton Zanon da Silveira, pela incomparvel ajuda prestada,
valendo lembrar aquela que, no apagar das luzes do ano passado, me permitiu a aquisio
de dois quadrantes da Torre Norte, valendo dizer que mais de oito milhes de reais teriam
sido perdidos no fosse a decisiva e extraordinria colaborao da entidade;
imprensa sria deste Pas, aqui representada pelos Drs. Carlos Arajo e Camargo
Aranha, da Rede Globo; do Dr. Zacarias Pagnanelli, Diretor Executivo da Rede Record; do
Dr. Mrcio Chaer, do Consultor Jurdico; dos Drs. Orpheu Santos Salles e Tiago Salles da
Revista Cidadania & Justia; e da Dra. Carmela Grne, do Jornal Estado de Direito; todos
eles representam o antnimo do jornalismo trapeiro a que me referi no discurso de posse
e que tanta fria despertou nos bandoleiros de planto, expresso esta ltima que mais
fria ainda despertou;
Ao Banco do Brasil, aqui representado pelo seu Gerente de Governo, Dr. Evaldo Borges,
sempre sensvel s solicitaes do nosso Tribunal;
Ao advogado e amigo, Dr. Jos Manssur, presidente do Conselho Deliberativo do
Esporte Clube Pinheiros, pelas homenagens prestadas a este veterano pinheirense, que
ora volta a frequentar os encantos do nosso clube;
Juza Federal, Leila Paiva, pelo exaustivo trabalho dirio que teve, sempre at muito
tarde, para que fosse possvel inaugurar dezenas de Juizados Especiais Federais e de Varas
Federais, nos Estados de So Paulo e Mato Grosso do Sul. Em nome dela, sado a todos os
magistrados federais que me ajudaram de forma absolutamente decisiva;
MANIFESTAES E DISCURSOS
AGRADECIMENTO NA HOMENAGEM PRESTADA PELA FIESP
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Registro, agora, agradecimento muito especial aos colegas do Tribunal, que tanto me
apoiaram, destacando, exemplificativamente:
desembargadora federal Marisa Santos, pela brilhante conduo dos trabalhos
frente dos Juizados Especiais Federais;
desembargadora federal Daldice Santana, pela meritria atividade de comando do
Gabinete da Conciliao, com excelentes resultados obtidos, merecedores de prmios
consecutivos outorgados pelo Conselho Nacional de Justia;
Ao Desembargador Federal Mairan Maia, pelo belssimo trabalho levado a cabo na
direo da nossa Escola da Magistratura Federal;
Ao Desembargador Federal Antnio Cedenho, pelo empenho em levar adiante a
Revista do nosso Tribunal, hoje reconhecida e citada por juristas e professores...
Ao Desembargador Federal Cotrim Guimares, pela brilhante conduo do 17
Concurso de Ingresso Magistratura Federal;
Aos desembargadores federais, Fbio Prieto, hoje presidente da nossa Corte, Therezinha
Cazerta e Johonsom di Salvo, pela extraordinria colaborao prestada nos trabalhos do E.
Conselho da Justia Federal da 3. Regio;
desembargadora federal, Consuelo Yoshida, pelo belo trabalho desenvolvido frente
da Comisso do Meio Ambiente do nosso Tribunal;
Aos presidentes das entidades de classe, AJUFE e AJUFESP, Desembargador Nino
Toldo e juiz federal Paulo Cezar Neves Jr., respectivamente, pelo dilogo constante e pelo
respeito que sempre tiveram para com o presidente do Tribunal no trato dos problemas
relacionados Justia Federal;
Agradeo, ainda, a Universidade de So Paulo, na pessoa do seu Secretrio Geral,
Prof. Igncio Poveda Velasco, representando o Magnfico Reitor, Dr. Marco Antnio Zago,
assim como agradeo querida Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, aqui
representada pelo seu Diretor, Jos Rogrio Cruz e Tucci, pelo seu vice-diretor, Prof. Renato
de Mello Jorge Silveira, alm da Prof. Paula Forgioni, Chefe do Depto. de Direito Comercial
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MANIFESTAES E DISCURSOS
AGRADECIMENTO NA HOMENAGEM PRESTADA PELA FIESP
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e a gravata,
e --- de fato --- a minha luta
a da humildade
contra a complicao, o ornamental,
o excesso.
Sou um bicho de concha
sem nenhuma fosforescncia.)
Ao cabo de tudo, alguns julgaro que terei chegado muito entristecido desta minha
longa jornada, verdade, com efeito, que por muitas vezes, quem me acompanhava era a
amargura daqueles versos de Cames:
No mais, Musa, no mais, que a lira tenho
Destemperada e a voz enrouquecida;
E no do canto, mas de ver que venho,
Cantar gente surda e endurecida;
O favor com que mais se acende o engenho,
No no d a Ptria, no, que est metida
No gosto da cobia e da rudeza,
Duma austera, apagada e vil tristeza...
Ou, ento, era o desencanto daqueles outros versos de nosso romntico condoreiro,
Castro Alves:
Auriverde pendo de minha terra,
Que a brisa do Brasil beija e balana,
Estandarte que a luz do sol encerra
E as promessas divinas da esperana...
Tu que, da liberdade aps a guerra,
Foste hasteado dos heris na lana
Antes te houvessem roto na batalha,
Que servires a um povo de mortalha!...
Fatalidade atroz que a mente esmaga!
Extingue nesta hora o brigue imundo
O trilho que Colombo abriu nas vagas,
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MANIFESTAES E DISCURSOS
AGRADECIMENTO NA HOMENAGEM PRESTADA PELA FIESP
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MANIFESTAES E DISCURSOS
AGRADECIMENTO PE
MEDALHA RUI BARBOSA
PAULO ROBERTO DE GOUVA MEDINA
Conselheiro Federal da OAB de Minas Gerais.
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MANIFESTAES E DISCURSOS
AGRADECIMENTO PELA MEDALHA RUI BARBOSA
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assim que a recebo, com este esprito que procuro ser digno da honrosa condecorao. Passo a figurar, deste modo, no elenco dos mineiros que tiveram o privilgio de
ser contemplados com a maior distino da classe, vendo ao meu lado o que s aumenta a responsabilidade de honr-la os eminentes colegas Agesandro da Costa Pereira e
Jos Afonso da Silva, que, nascidos em Minas Gerais, realizaram suas brilhantes carreiras,
respectivamente, nos estados do Esprito Santo e de So Paulo.
Outra circunstncia que me conforta e me d, ao menos, a iluso de poder suportar o
peso dessa Medalha, a de que ela cai sobre o peito de um discpulo do seu patrono.
Reporto-me, nesta manh, em que a memria afetiva se agua, a tempos que j vo
longe, ao remoto ano de 1949, quando, ao ensejo das comemoraes do centenrio de Rui
Barbosa, veio-me s mos um livro precioso Rui, pequena histria de uma grande vida--, de
autoria da consagrada escritora e poetisa Ceclia Meireles. O pequeno volume da grande
obra teria influncia decisiva na minha formao. Ele descortinou para mim o papel
representado na nossa histria pelo eminente vulto da nacionalidade e abriu caminho
para outras muitas leituras em torno da sua vida. Mas, sobretudo, indicou-me o rumo da
vocao, despertando, cedo ainda, o desejo de tornar-me advogado. Hoje, no outono da
existncia, decorridos cinquenta e dois anos desde a minha graduao em Direito, posso,
como o personagem de Machado de Assis,atar as duas pontas da vida, sentindo o orgulho
de ver coroada uma longa trajetria, como estudioso e aplicador do Direito, ao receber a
Medalha que tem o nome daquele que, na altura dos meus dez anos, me fez compreender
a grandeza da profisso que iria abraar.
De Rui Barbosa, da sua obra opulenta, do seu iderio liberal, da sua atuao
paradigmtica como advogado das liberdades pblicas, tive ocasio de falar, recentemente,
por designao do Presidente Marcus Vinicius Furtado Coelho, na sesso realizada pelo
Conselho Federal, em Salvador, a 25 de novembro de 2013. No me cabe rememorar, neste
ato, o que procurei expor na terra do nosso patrono nem seria isso necessrio, de tal modo
conhecida a sua pregao cvica pelos advogados brasileiros. Quero, apenas, salientar a
atualidade da luta empreendida por Rui em defesa dos princpios mais caros nossa classe
e em favor das prerrogativas de que os advogados sempre foram ciosos.
NaOrao aos Moos, verdadeiro brevirio para o exerccio da advocacia, Rui Barbosa
legou-nos lies imperecveis. Legalidade e liberdade so as tbuas da vocao do
advogado proclamou, acrescentando, no final desse trecho, que antecede perorao,
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sbios conselhos: No proceder nas consultas seno com a imparcialidade real do juiz
nas sentenas. No fazer da banca balco nem da cincia mercatura. No ser baixo com os
grandes, nem arrogante com os miserveis. Servir aos opulentos com altivez e aos indigentes
com caridade. Amar a ptria, estremecer o prximo, guardar f em Deus, na verdade e no bem.
Tais palavras, singelas e puras, dirigidas a jovens bacharis que se diplomavam, revelam
a preocupao do advogado das grandes causas com a conduta do profissional, seja no
exerccio do seu mister, seja na esfera de sua vida particular. Elas correspondem, na sua
sntese, a boa parte de um cdigo de tica. Recordando-as e sobre o seu significado
refletindo, como se procurssemos levar desta Conferncia a voz de um orculo, a luz de
um guia, para prosseguir, com maior segurana, na peleja que, a cada dia, empreendemos
em prol da realizao do Direito e da consagrao da Justia.
Rio de Janeiro, 20 de outubro de 2014.
PAULO ROBERTO DE GOUVA MEDINA
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MANIFESTAES E DISCURSOS
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MANIFESTAES E DISCURSOS
CARTA DA XXII CONFERNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS BRASILEIROS
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