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INICIAO

NA CINCIA
DO DIREITO

Iniciacao na Ciencia do Direito - Romanas.pmd 1

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OBRAS PRINCIPAIS DO AUTOR


O Direito Quntico Ensaio sobre o fundamento da ordem jurdica
tica Do Mundo da Clula ao Mundo da Cultura
Tratado da Conseqncia Curso de Lgica Formal
Iniciao na Cincia do Direito
Onze verbetes na Enciclopdia Saraiva do Direito
A Filosofia do Direito (dois volumes)
A Criao do Direito (dois volumes)
Estudos
A Definio do Direito
Dissertao sobre o Universo
A Democracia e o Brasil
Resistncia Violenta aos Governos Injustos
A Constituio, a Assemblia Constituinte e o Congresso Nacional
Sistema Brasileiro de Discriminao de Rendas
Justia e Jri no Estado Moderno
A Folha Dobrada Lembranas de um estudante (Prmio Senador Jos Ermrio
de Moraes, da Academia Brasileira de Letras; Prmio Clio de Histria, 2000,
da Academia Paulista da Histria; Prmio Ivan Lins de Ensaio,
Hors-Concours, da Academia Carioca de Letras)
Carta aos Brasileiros

II

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GOFFREDO TELLES JUNIOR


Professor Titular da Faculdade de Direito do Largo de So Francisco (USP)
Professor Emrito da Universidade de So Paulo
Advogado

INICIAO
NA CINCIA
DO DIREITO

4 edio
2008
3 tiragem
2011

III

Iniciacao na Ciencia do Direito - Romanas.pmd 3

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ISBN 978-85-02-13608-3
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(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Telles Junior, Goffredo
Iniciao na cincia do direito / Goffredo Telles
Junior. 4. ed. So Paulo : Saraiva, 2008.
1. Direito - Filosofia I. Ttulo.
07-5675

CDU-340.12

ndice para catlogo sistemtico:


1. Direito : Filosofia

340.12

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Data de fechamento da edio: 1-8-2007


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109.716.004.003

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Para Maria Eugenia

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VI

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1 PARTE A ORDEM E A DESORDEM. AS NORMAS E A NORMALIDADE


2 PARTE A NORMA JURDICA: O DIREITO OBJETIVO
3 PARTE O DIREITO SUBJETIVO
4 PARTE A JUSTIA
5 PARTE A DEFINIO DO DIREITO

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VIII

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NDICE
1 PARTE
A ORDEM E A DESORDEM.
AS NORMAS E A NORMALIDADE
CAPTULO I A ORDEM E A DESORDEM
1. A definio da ORDEM .............................................................
2. A ordem e a idia da ordem .......................................................
3. A ordem e a desordem ................................................................

3
5
6

CAPTULO II CONSIDERAES SUPLEMENTARES SOBRE O


TEMA DO CAPTULO ANTERIOR
4. Ordem, estrutura e existncia .....................................................

13

CAPTULO III QUE A NORMALIDADE? QUE UMA


NORMA?
5. O normal e o anormal .................................................................
6. Normalidade e anormalidade .....................................................
7. As anormalidades no mundo fsico e no mundo tico ...............
8. Noo de NORMA e de ORDENAO NORMATIVA ..........
9. Diferena entre NORMA e MANDAMENTO ..........................
10. Diviso dos mandamentos ........................................................
11. A natureza condicional das normas ..........................................
12. Os imperativos considerados como juzos hipotticos do tipo
condicional ..............................................................................

17
19
19
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25
26

CAPTULO IV QUE UMA LEI?


13. A definio genrica de LEI .....................................................
14. As leis ticas .............................................................................
15. As leis fsicas ............................................................................
16. Etimologia da palavra LEI .......................................................

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2 PARTE
A NORMA JURDICA: O DIREITO OBJETIVO
CAPTULO V A NORMA JURDICA OU NORMA DE DIREITO
17. A norma AUTORIZANTE .......................................................
18. Autorizamento e autorizao ....................................................
19. Normas no autorizantes ..........................................................
20. Normas jurdicas de autorizamento no patente ......................
21. As permisses concedidas por meio de normas jurdicas ........
22. A sociedade: a verdadeira concessora dos autorizamentos ......
23. A norma jurdica no atributiva .........................................

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CAPTULO VI A NORMA PENAL


24. Um caso especial: a norma jurdica penal ................................

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CAPTULO VII A IMPERATIVIDADE JURDICA


25. A imperatividade da norma jurdica .........................................
26. As formas da imperatividade ....................................................
27. Casos de imperatividade no explcita .....................................
28. Natureza condicional da imperatividade jurdica.....................

59
62
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69

CAPTULO VIII AS SANES


29. Noo de SANO .................................................................
30. A sano na estrutura da norma jurdica ..................................
31. Exemplos de sanes jurdicas .................................................
32. Inexistncia das chamadas sanes premiais .......................

75
80
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CAPTULO IX A COAO NO MUNDO JURDICO


33. Noo de COAO .................................................................
34. A coao A SERVIO DO DIREITO. Natureza conselheira
das leis ......................................................................................
35. A coatividade jurdica ..............................................................
36. A coero psquica ...................................................................
37. A coao CONTRA O DIREITO .............................................

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CAPTULO X A DEFINIO DA NORMA JURDICA


38. A definio completa da NORMA JURDICA ou NORMA
DE DIREITO ...........................................................................
X

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CAPTULO XI O DIREITO OBJETIVO. O DIREITO POSITIVO


39. Noo do DIREITO OBJETIVO .............................................
40. As categorias do Direito Objetivo ............................................
41. Noo do DIREITO POSITIVO. Noo jurdica da LEI .........
42. As LEIS na ordem jurdica .......................................................
43. O primado do Direito Positivo e da lei .....................................

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113

CAPTULO XII A SOBERANIA DO ESTADO


44. Noo de SOBERANIA ...........................................................
45. As funes do Estado ...............................................................
46. A soberania na ORDEM INTERNA e na ORDEM INTERNACIONAL ...................................................................................

117
118
120

CAPTULO XIII A CONSTITUIO


47. Pluralismo de ordenaes na unidade do sistema jurdico .......
48. A CONSTITUIO. Noo de ESTADO ...............................
49. Anseios e rebeldias do Povo, na origem das Constituies .....
50. As matrias constitucionais ......................................................
51. A estabilidade da Constituio .................................................
52. Constituies no escritas ........................................................
53. Constituies sintticas e Constituies analticas ..................
54. O Estado Constitucional e a Democracia .................................

123
123
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129
129
130

CAPTULO XIV O PODER CONSTITUINTE


55. Que o PODER CONSTITUINTE? .......................................
56. O carter revolucionrio do Poder Constituinte .......................
57. Poder e misso da ASSEMBLIA CONSTITUINTE .............
58. As emendas Constituio. O PODER CONSTITUINTE DERIVADO ...................................................................................
59. Distino entre Assemblia Constituinte e Congresso Nacional
60. O mau exemplo dos antecedentes histricos ........................

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145

CAPTULO XV O PODER LEGISLATIVO E AS LEIS


61. Que o PODER LEGISLATIVO? ...........................................
62. Observaes preliminares sobre as leis ....................................
63. A estrutura da lei ......................................................................

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CAPTULO XVI CLASSIFICAO DAS LEIS


64. Diviso das leis quanto a sua IMPERATIVIDADE .................
65. Diviso das leis quanto a seu AUTORIZAMENTO ................

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CAPTULO XVII A VALIDADE DAS LEIS (1 parte). DOMNIO GEOGRFICO E DOMNIO DE COMPETNCIA
DAS LEIS
66. Leis vlidas e leis invlidas, leis legtimas e leis ilegtimas .....
67. As condies da VALIDADE das leis ......................................
68. O DOMNIO GEOGRFICO das leis federais, estaduais e
municipais. A hierarquia das leis (1 parte) ............................
69. O DOMNIO DE COMPETNCIA das leis ...........................
70. O correto domnio da lei: condio essencial de sua VALIDADE
71. A ilegalidade e a inconstitucionalidade das leis INVLIDAS
72. A hierarquia das leis (2 parte) .................................................

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160
160
162
167
169
171

CAPTULO XVIII A VALIDADE DAS LEIS (2 parte). O PROCESSO LEGISLATIVO


73. O PROCESSO LEGISLATIVO ...............................................
74. A INICIATIVA das leis ............................................................
75. A elaborao parlamentar da lei ...............................................
76. O VETO ...................................................................................
77. O veto parcial ...........................................................................
78. A SANO ..............................................................................
79. A PROMULGAO ...............................................................
80. A PUBLICAO ....................................................................
81. O processo legislativo das chamadas MEDIDAS PROVISRIAS .......................................................................................

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CAPTULO XIX A VIGNCIA DAS LEIS


82. Noo de VIGNCIA DA LEI. VIGNCIA e EFICCIA .....
83. O incio da vigncia da lei ........................................................
84. A vacatio legis ..........................................................................
85. A ignorncia da lei ...................................................................
86. O erro de direito .......................................................................
87. A obrigatoriedade das leis. Os limites da obrigatoriedade: o
DIREITO ADQUIRIDO, o ATO JURDICO PERFEITO e a
COISA JULGADA ....................................................................
88. A lacuna de direito. A analogia, os costumes e os princpios
gerais do Direito .......................................................................
89. Fim da vigncia da lei ..............................................................
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196

196
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CAPTULO XX A LEGITIMIDADE DAS LEIS


90. As leis legtimas .......................................................................
91. Harmonizao da lei com a ordenao tica vigente ...............
92. A primeira causa da eventual desarmonia entre a lei e a ordenao tica vigente: o erro do legislador .................................
93. A segunda causa da eventual desarmonia entre a lei e a ordenao tica vigente: o arbtrio do Poder ..................................
94. A terceira causa da eventual desarmonia entre a lei e a ordenao tica vigente: o desuso e a decrepitude do Direito ........
95. O Direito Artificial ...................................................................
96. O DIREITO NATURAL ..........................................................

205
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213
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219

CAPTULO XXI DIVISO DO DIREITO EM DIREITO PBLICO


E DIREITO PRIVADO
97. O DIREITO PBLICO e o DIREITO PRIVADO ...................
98. Leis de ordem pblica ..............................................................

223
226

CAPTULO XXII OS RAMOS CARDEAIS DO DIREITO PBLICO


99. A diviso romana do Direito Pblico. A diviso moderna .......
100. O DIREITO CONSTITUCIONAL ........................................
101. O DIREITO ADMINISTRATIVO .........................................
102. O DIREITO FINANCEIRO ...................................................
103. O DIREITO JUDICIRIO ....................................................
104. O DIREITO PENAL ..............................................................
105. O DIREITO DO TRABALHO ou DIREITO SOCIAL .........
106. O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ........................
107. O DIREITO INTERNACIONAL PBLICO.........................

229
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230
231
232
235
235
237
240

CAPTULO XXIII OS RAMOS CARDEAIS DO DIREITO PRIVADO


108. A diviso romana do Direito Privado. A diviso moderna .....
109. O DIREITO CIVIL ................................................................
110. O DIREITO COMERCIAL ...................................................

245
248
248

3 PARTE
O DIREITO SUBJETIVO
CAPTULO XXIV A DEFINIO DO DIREITO SUBJETIVO
111. A permisso jurdica ..............................................................

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112. Razo-de-ser do nome deste direito .......................................


113. Uma reflexo sobre a natureza do Direito Subjetivo .............
114. As faculdades humanas e o Direito ........................................
115. O Direito Subjetivo no o poder da vontade ..................
116. O Direito Subjetivo no um interesse juridicamente protegido ......................................................................................
117. Permisses dadas por meio de qualquer espcie de norma jurdica ......................................................................................
118. Permisses dadas POR MEIO das normas jurdicas, e no
PELAS prprias normas ........................................................
119. Permisses jurdicas e permisses no jurdicas ....................
120. Direitos Subjetivos explcitos e Direitos Subjetivos implcitos
121. Direitos Subjetivos comuns e direitos de defender direitos ...
122. Correlao entre o Direito Subjetivo e o Direito Objetivo .....
123. As obrigaes correlatas. Os DEVERES ...............................
124. O Direito-Funo ...................................................................

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CAPTULO XXV O TITULAR DOS DIREITOS SUBJETIVOS: A


PESSOA
125. Noo jurdica de PESSOA ...................................................
126. Capacidade e incapacidade das pessoas .................................
127. A RELAO JURDICA ......................................................

275
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CAPTULO XXVI OS FATOS GERADORES DOS DIREITOS


SUBJETIVOS: FATOS E ATOS
128. FATOS e ATOS jurdicos .......................................................
129. O ato ilcito .............................................................................

283
287

CAPTULO XXVII OS DIREITOS DE FAZER E DE NO FAZER.


O DIREITO-FUNO
130. As quatro classes de Direitos Subjetivos ................................
131. A liberdade de agir .................................................................
132. O PRINCPIO DA LEGALIDADE .......................................
133. O DIREITO-FUNO ..........................................................

291
291
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CAPTULO XXVIII OS DIREITOS DA PERSONALIDADE


134. O conceito de PERSONALIDADE ........................................
135. Os DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................
136. O Direito de Autor: exemplo expressivo do Direito da Personalidade ..................................................................................
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300

CAPTULO XXIX OS DIREITOS REAIS


137. Os bens materiais ...................................................................
138. O direito de ter .......................................................................

305
308

CAPTULO XXX A PROPRIEDADE


139. Noo de PROPRIEDADE e de DIREITO DE PROPRIEDADE ....................................................................................
140. Direito de Propriedade sobre os frutos e produtos da propriedade ........................................................................................
141. Importncia dos modos de aquisio da propriedade ............

311
313
315

CAPTULO XXXI A QUASE-PROPRIEDADE


142. Noo da QUASE-PROPRIEDADE ......................................

317

CAPTULO XXXII OS BENS ALHEIOS TIDOS EM GARANTIA


143. Bens alheios dados em garantia do pagamento de dvida ......

319

CAPTULO XXXIII OS DIREITOS PESSOAIS


144. Noo de DIREITO PESSOAL .............................................
145. O DIREITO DE AO .........................................................
146. O DIREITO DE PETIO ....................................................
147. O Direito de FAZER JUSTIA COM AS PRPRIAS MOS
148. Os DIREITOS CAUTELARES .............................................
149. O DIREITO DE RESPOSTA .................................................

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329

CAPTULO XXXIV MODALIDADES DO DIREITO SUBJETIVO


150. O Direito Subjetivo Aparente .................................................
151. A Expectativa de Direito ........................................................
152. O Direito Eventual .................................................................
153. O Direito Condicionado .........................................................
154. O Direito a Termo ..................................................................
155. Direitos Atuais e Direitos Futuros ..........................................
156. Direitos Relativos e Direitos Absolutos .................................

331
332
334
334
338
338
339

CAPTULO XXXV OS DIREITOS HUMANOS E AS LIBERDADES DEMOCRTICAS


157. Os bens soberanos ..................................................................
158. Os proclamados DIREITOS HUMANOS .............................
159. Os DIREITOS HUMANOS e a autolimitao da Soberania .

341
343
345
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160. As Liberdades Democrticas ..................................................


161. A dialtica das liberdades .......................................................

347
349

4 PARTE
A JUSTIA
CAPTULO XXXVI A JUSTIA
162. A definio da JUSTIA .......................................................
163. Que o JUSTO?.....................................................................
164. O justo por conveno e o justo por natureza........................
165. Uma heresia ............................................................................
166. A lgica do jurista ..................................................................
167. A justia e a caridade .............................................................
168. A justia comutativa, a justia distributiva e a chamada justia legal ...................................................................................

355
359
361
364
365
367
368

5 PARTE
A DEFINIO DO DIREITO
CAPTULO XXXVII A DEFINIO DO DIREITO
169. As trs necessrias definies ................................................
170. A etimologia da palavra Direito .............................................
171. Motivo do nome DIREITO ....................................................

373
375
377

CAPTULO XXXVIII A DISCIPLINA DA CONVIVNCIA


172. Os meios e os fins ...................................................................
173. A DISCIPLINA DA CONVIVNCIA ......................................
174. A Chave do Jurista ..................................................................
175. O PRIMEIRO MANDAMENTO .............................................

379
381
382
383

PEQUENA BIBLIOGRAFIA .......................................................................

385

XVI

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1 PARTE

A ORDEM E A DESORDEM.
AS NORMAS E A NORMALIDADE

CAPTULO I

A ORDEM E A DESORDEM

1. A definio da ORDEM
Que a ORDEM? A ordem sem complementos, sem qualificativos, a
ordem em si mesma, a ordem em abstrato, a que se reduz? Em que consiste?
Estas perguntas nos assaltam, no momento em que nos debruamos
sobre o problema da ordem jurdica.
Em que, propriamente, estaremos pensando quando meditamos sobre
a ordem? Sobre o que estaremos pensando quando refletimos sobre a ordem em abstrato, antes de pensar sobre a ordem csmica..., a ordem dos
elementos..., a ordem das idias..., a ordem tica..., a ordem jurdica..., a
ordem dos livros na biblioteca..., a ordem das mercadorias nas prateleiras..., a
ordem dos objetos na gaveta...?
H uma idia de ordem, uma s idia de ordem em abstrato, que permanece sempre a mesma, em todos esses pensamentos de ordens concretas.
Tal idia, por ser preliminar e fundamental, o que nos preocupa neste
instante.
Toda ordem, evidentemente, uma disposio. Mas no uma disposio qualquer. uma certa disposio, uma disposio conveniente de coisas, sendo que a disposio s pode ser considerada conveniente quando
alcana o fim em razo do qual ela dada s coisas.
Os livros de uma biblioteca esto em ordem quando se acham dispostos
de maneira a possibilitar o encontro de qualquer deles, no momento em que
for procurado. Esta possibilidade o fim para cuja consecuo os livros so
dispostos desta ou daquela maneira. Se tal fim atingido, a disposio dos
3

livros conveniente, e os livros esto em ordem. O mesmo acontece com


quaisquer cousas colocadas em ordem, ou seja, em disposio conveniente.
obvio que toda ordem requer coisas mltiplas, seres necessariamente distintos uns dos outros (embora possam ser iguais uns aos outros). No
pode haver ordem onde no haja multiplicidade de coisas, multiplicidade
de seres; onde no haja coisas ou seres distintos para ordenar, isto , para
relacionar uns com os outros e colocar em seus devidos lugares. No h
ordem sem distino, disse Santo Thomaz de Aquino.
Numa biblioteca, os livros so diferentes uns dos outros. Num muro,
os tijolos so iguais uns aos outros. Mas, nos dois casos na biblioteca e
no muro , as coisas ordenadas so mltiplas, e so distintas umas das
outras.
E no pode haver ordem sem determinao do fim em razo do qual
uma disposio conveniente dada a seres mltiplos, e por fora da qual
tais seres passam a constituir uma unidade.
A disposio conveniente, que a disposio de seres mltiplos em
razo de um fim prefixado, relaciona seres distintos, conjuga-os de maneira
que cada um, de acordo com sua natureza ou destinao, ocupe, dentro do
conjunto, seu lugar prprio, passando a ser parte de um todo, elemento de
uma unidade.
Os livros dispostos convenientemente, para a consecuo do fim pretendido, ocupam lugares certos nas estantes e, em conjunto, passam a constituir um todo. Essa ordem que confere unidade multiplicidade dos livros, dando ao todo a qualidade de biblioteca. Em tal ordem que reside a
diferena entre uma biblioteca e um amontoado de livros.
A ordem, em verdade, sempre uma unidade do mltiplo.
Para esclarecer essa noo, seja o seguinte exemplo. Tijolos, telhas,
madeiras, ferros esto jogados ao lu, num terreno baldio. Constituem, pois,
uma multiplicidade de materiais de construo, mas de materiais no relacionados, no conjugados, no ligados uns aos outros, em razo de um fim
comum. Tais coisas, evidentemente, no esto em ordem, ou seja, no esto
na ordem em que estariam se fossem componentes de uma casa. Esto em
desordem. Em conseqncia, no so partes de um s todo, no constituem uma unidade. Mas, esses mesmos materiais, quando ligados uns aos
outros na construo de uma casa, isto , ligados em razo de um fim comum, acham-se dispostos em ordem. Em conseqncia, passam a ser partes
de um s todo, e a constituir uma unidade.
4

A matria da ordem (os filsofos diriam a causa material da ordem)


sempre constituda por seres mltiplos. Como foi explicado, a ordem implica, por definio, multiplicidade de seres.
A forma da ordem (os filsofos diriam a causa formal da ordem)
sempre constituda por uma certa disposio. Como tambm j dissemos, a
ordem implica, por definio, a disposio conveniente dada a seres mltiplos.
O fim da ordem, a sua razo-de-ser (os filsofos diriam a causa final
da ordem), sempre o objeto para cuja consecuo os seres mltiplos so
dispostos convenientemente. o todo uno em que se realiza a referida unidade do mltiplo.
Do que acaba de ser exposto, infere-se que a ordem compreende
multiplicidade e unidade. E como, em todas as ordens, a multiplicidade dos
seres se submete unidade do conjunto, toda ordem implica dominao da
unidade sobre o mltiplo.
Conclumos que a ordem A DISPOSIO CONVENIENTE DE SERES PARA A CONSECUO DE UM FIM COMUM.
2. A ordem e a idia da ordem
A consecuo de um objeto de um fim determinado a razo-deser da ordem. evidente que a determinao desse fim h de ser anterior
disposio efetiva dos seres mltiplos.
Ora, determinar um fim supe o conhecimento desse fim. Logo, antes
da implantao de uma ordem, antes de qualquer disposio de seres, existe, forosamente, a idia ou conhecimento do fim do objeto , cuja
realizao o propsito da disposio dos seres e da ordem.
Antes da colocao ordenada dos livros nas estantes da biblioteca, existe
a idia norteadora dessa colocao, ou seja, o conhecimento do fim que se
quer alcanar, por meio da disposio conveniente dos livros.
O conhecimento do fim precede a ordem, porque a disposio dos
seres feita em razo dele. Em razo desse conhecimento que a disposio dos meios efetuada como convm.
Em outras palavras, o prvio conhecimento do fim a ser atingido o
que determina a convenincia dos meios. Sem a previso ou preconizao
do efeito a ser produzido, impossvel a disposio conveniente dos seres.
Pois, a disposio s conveniente se for a disposio apta a produzir o
efeito preconizado.
5

Esta preconizao a idia do efeito, antes da produo do efeito. o


conhecimento antecipado do efeito, sem o qual as coisas no se disporo
em ordem; sem o qual as coisas acontecero de qualquer maneira.
Tal preconizao o projeto da obra, na mente do arquiteto, antes da
construo da obra. Sem o prvio projeto, a obra impossvel.
Antes da realizao de qualquer ordem, h de existir o projeto dela, na
mente do ordenador.
No h trusmo na afirmao de que tudo h de ser concebido, antes
de vir luz. Antes da realizao de uma ordem, h de existir a concepo
dessa ordem, a idia dela, o projeto ou modelo de como se devem dispor
determinadas coisas, para a produo de um determinado efeito. Sem a
precedncia dessa idia, dessa concepo, desse projeto ou modelo, a ordem impossvel.
A idia da ordem, pois, condio dela. a ordem pensada, antes de
ser a ordem realizada.
Em suma, toda ordem, em sua origem, h de ser um pensamento. No
princpio, era o Verbo, disse Joo, abrindo seu Evangelho.
3. A ordem e a desordem
Toda existncia existncia dos vivos e dos no vivos; existncia do
mineral, do vegetal, do animal, do homem e tambm das sensaes, das
imagens, das idias todo ser existente resulta de uma disposio certa
de seres; resulta de um arranjo conveniente dos elementos de que ele
constitudo.
Ora, a disposio certa de seres o que se chama disposio ordenada, como foi explicado no l.
Logo, todo ser existente resulta da ordem em que se acham os seres de
que ele se compe. E estes seres, tambm, resultam da ordem em que se
acham os seres de que eles se compem. E estes, por sua vez, ...
O prprio Universo, tido como conjunto de todas as coisas existentes,
s pode ser considerado como um todo ordenado.
A Filosofia ensina que o Universo A DIVERSIDADE DAS COISAS
HARMONIOSAMENTE ORDENADAS, DENTRO DA UNIDADE DO
TODO.
Os gregos chamavam o Universo de cosmos, palavra que significa ordem; no o chamavam de caos, palavra que significa ausncia de ordem.
6

Mas, na infinita paisagem do Universo, quaisquer olhos desprevenidos vo divisar reas de sombra. Nem tudo, ao que parece, ordem no
mundo. A desordem tambm existe, ou parece existir. O comportamento
desregrado, a prtica do mal, o crime, a injustia, o sofrimento, a dor, todas
estas coisas so fatos ocorrentes, e fatos contrrios ao que se considera ordem. Mesmo no mundo fsico, flagrantes violaes da ordem csmica parecem acontecer s vezes, como, por exemplo, as molstias, as epidemias, as
pragas, e as que se manifestam no indeterminismo cinemtico dos quanta,
verificado na intimidade profunda da matria; como as que se revelam na
entropia crescente em sistemas isolados, ou seja, na degradao qualitativa
da energia, verificada em tais sistemas, contrariando o princpio universal
da conservao da energia.
Ento, uma inevitvel pergunta se coloca diante da inteligncia humana: Se o conjunto de todos os seres est submetido ordem universal, como
explicar a existncia do que contrrio ordem, ou seja, a existncia da
desordem?
O problema da existncia da desordem s pode ser resolvido se for
colocado em seus devidos termos. Em verdade, ele no passa de um
pseudoproblema. um problema fundado num equvoco.
A desordem no o contrrio da ordem, como se costuma pensar. Ela
, isto sim, uma ordem contrria a outra ordem.
Bergson foi quem revelou a natureza verdadeira da desordem. Foi ele
quem demonstrou a falsidade com que a questo da desordem geralmente
apresentada (Henri Bergson, A Evoluo Criadora, Captulo III; O Pensamento e o Movente, II e III).
Desordem, disse ele, o nome dado ordem no desejada, no querida, no procurada. o nome da ordem que desagrada, desgosta, decepciona, prejudica, infelicita, desola. Mas a desordem sempre uma ordem, eis o
que precisa ficar bem claro.
A chamada desordem se pode verificar tanto no mundo da natureza
como no mundo do comportamento humano.
No mundo da natureza, a desordem dos elementos sempre uma ordem produzida por foras fsicas ou qumicas, ou fsico-qumicas, mas ordem que contraria concepes ou interesses humanos, no sendo, portanto,
a ordem desejada pelo ser humano.
Por exemplo, as desordens orgnicas, as doenas de todas as espcies,
so ordens ordens rigorosas de fenmenos, encadeamentos de causas e
efeitos, disposies impostas s coisas para os desgnios da natureza. Em7

bora sejam ordens, recebem o nome de desordens, porque no so ordens


convenientes para fins humanos: produzem sofrimento e tristeza.
A viso das runas deixadas por um incndio ou por um furaco faz
surgir, no espectador humano, sentimentos de angstia, de aflio, de temor
ou, ao menos, sensaes de tristeza ou de mal-estar. Ali est, de certo, na
desolao dos escombros, no caos dos destroos, na confuso das coisas
destrudas, uma imagem flagrante da desordem.
Sucede, porm, que, se o espectador se detiver na meditao sobre
qualquer dessas catstrofes, uma evoluo espontnea de seu esprito ir
transformando suas impresses, e acabar por fazer pensar que tudo, afinal,
naquela cena de tragdia, pode ser explicado pelos fatos que ali aconteceram. O espetculo aberto diante de seus olhos, responsvel pela referida
imagem da desordem, composto de elementos que so os efeitos certos de
causas certas. Estas causas que espalharam as coisas por toda parte e as
puseram nos lugares em que se encontram. Tendo havido tais causas, os
efeitos s poderiam mesmo ser aqueles. Cada coisa, portanto, na localidade
flagelada, estar ocupando, aps o sinistro, seu lugar prprio, ou seja, o
lugar que ela no poderia deixar de ocupar, em virtude do que ali aconteceu.
Cada coisa estar em seu preciso lugar, em razo dos antecedentes. As coisas foram transportadas por foras naturais e inelutveis, conduzidas para
as situaes em que se acham. Elas foram dispostas pelas energias que
movem a matria, para fins que necessariamente existem, mas que escapam
ao entendimento humano. Em razo desses fins, todas aquelas coisas esto
dispostas convenientemente. Esto, pois, em ordem.
Por que, ento, o ser humano confere a essa ordem o nome de desordem?
A resposta simples. A essa ordem, o ser humano confere o nome de
desordem, porque ela no a ordem que o ser humano deseja, a ordem que
o satisfaz. Ela no constitui a ordem que lhe conveniente. Pelo contrrio:
ela a ordem que o desgosta e infelicita.
Exprimindo inconformismo, o ser humano chama de desordem a ordem que ele encontra, no lugar da ordem que ele quer. Mas o nome que ele
confere disposio das coisas no altera, evidentemente, a realidade objetiva. O que ele chama de desordem continua sendo uma ordem.
Em suma, A DESORDEM A ORDEM QUE NO QUEREMOS.
No havendo o referido inconformismo no havendo desgosto,
contrariedade, prejuzo para o ser humano nenhum fenmeno da natureza, nem mesmo um cataclismo, receber o nome de desordem. A exploso
8

de uma estrela, uma supernova, uma colossal catstrofe nas imensides


dos cus. Mas ningum a chamar de desordem. Por qu? Porque a destruio de uma estrela e o lanamento de seus destroos pelo firmamento no
afetam interesses humanos. Todos diro, simplesmente, que a supernova se
situa dentro dos planos da natureza e pertence ordem do Universo. E,
realmente, estaro certos.
No mundo do comportamento humano, a desordem ou voluntria ou
involuntria.
Pode algum, voluntariamente, produzir a desordem. Pode,
deliberadamente, dispor as coisas de maneira inconveniente para outrem,
como seria o caso, por exemplo, de quem baralhasse, por malcia, os livros
de uma biblioteca. Essa disposio conveniente para a pessoa que a fez,
pois alcana o fim ou objetivo almejado. Que fim, que objetivo ser este?
o de criar uma disposio inconveniente para outra pessoa. Para a outra
pessoa, a disposio baralhada dos livros uma desordem uma desordem produzida intencionalmente por algum. Mas tal disposio, chamada
desordem, no ausncia de ordem, uma vez que ela uma ordem
deliberadamente dada s coisas.
A desordem voluntria quando a disposio dada s coisas disposio conveniente para a consecuo dos fins de quem a fez deliberadamente,
mas inconveniente para a consecuo dos fins de outrem. Enquanto disposio conveniente, a disposio ordem; enquanto disposio inconveniente,
a disposio desordem.
evidente que a mesma ordem pode ser ordem e desordem, isto ,
pode ser ordem para algum e desordem para outrem; pode ser disposio
conveniente para os fins de algum, e disposio inconveniente para os fins
de outrem.
Mas a desordem voluntria nunca exclui a ordem. Pelo contrrio, ela
sempre uma ordem, como se acaba de verificar.
A desordem, no mundo do comportamento humano, pode ser
involuntria. Ela involuntria quando a disposio das coisas dada com
a inteno de ser conveniente e, depois, julgada inconveniente. Mas neste
caso, tambm, a desordem no ausncia de ordem. Ela uma ordem, na
inteno que a inspirou. Ela , como foi dito, a disposio conveniente segundo o julgamento de algum, embora essa disposio possa depois ser
tida como inconveniente, segundo outro julgamento.
Incluem-se entre as desordens involuntrias, as desordens resultantes
de desmazelo, imprudncia, impercia. O exame de todos esses casos de
desordem leva sempre concluso de que so ordens, como as demais.
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Quem joga as coisas, descuidadamente, dentro de uma gaveta, com o


intuito de abrir espao sobre a mesa, faz ordem: no ordem na gaveta, mas
ordem sobre a mesa. Na gaveta, note-se, as coisas atulhadas tambm estaro em ordem: no, evidentemente, na ordem buscada pelo ser humano,
mas na ordem em que as dispuseram as foras da natureza, ao serem lanadas
por mo desleixada.
Os livros despejados por um caminho sobre um terreno no so uma
biblioteca; so um monto de livros. Para quem os quisesse como biblioteca, acham-se tais livros na mais completa desordem. Mas para quem quis
livrar-se deles, talvez queim-los numa fogueira, os livros se acham convenientemente amontoados, isto , acham-se em ordem. A desordem para a
biblioteca ordem para a fogueira.
Uma observao ainda pode ser feita acerca deste ltimo exemplo. Os
livros despejados de qualquer maneira, amontoados em confuso sobre um
terreno, caram e deslizaram uns sobre os outros, e se imobilizaram, afinal,
em seus respectivos lugares. Submetidos a foras fsicas inelutveis, os livros ficaram dispostos numa ordem anloga ordem das runas deixadas
pelo furaco.
Bergson demonstrou que tudo quanto o ser humano chama de desordem sempre ordem. Diz o filsofo que a desordem tida como ausncia de
ordem impossvel, por ser intrinsecamente contraditria. Ela h de ser,
forosamente, no a ausncia, mas a presena de uma ordem, embora esta
ordem desagrade, prejudique, infelicite.
Na realidade, a ausncia de uma certa ordem no desordem, mas a
presena de outra ordem.
Suprimir uma ordem fazer surgir outra, como sucede quando a ordem ditada pela vontade substituda pela ordem imposta pelo furaco.
Logo, a desordem no existe.
A desordem no a ausncia da ordem, mas a ausncia de uma certa
ordem.
De real, diz Bergson, o que existe a ordem. Nunca se viu a ausncia
da ordem, como nunca se viu o nada. Se, na disposio das coisas, no h
uma vontade humana criando a ordem, porque h determinismo fsico; se
no h determinismo fsico, porque h uma vontade humana. Mas, dentro
da realidade, a ordem existe sempre: eis o fato.
A desordem, pois, no pertence realidade. No passa de uma pseudoidia, de uma iluso.
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O que a realidade ensina que tudo quanto se chama desordem compreende dois elementos, a saber: 1) fora do ser humano, uma ordem existente, criada pela vontade humana ou resultante do determinismo fsico; 2)
dentro do ser humano, uma representao ou idia de ordem, diferente da
primeira, mas que a que interessa ao prprio ser humano.
A desordem, portanto, composta de duas ordens: uma, objetiva; outra, subjetiva.
Eis por que a desordem no pode ser ausncia de ordem. No sendo
ausncia de ordem, presena de ordem. Logo, a desordem ordem.
O que faz que, a essa ordem, se confira o nome de desordem o desacordo entre a ordem existente na realidade e a idia que o ser humano faz
da ordem.
Por outro lado, jamais se dar ordem o nome de desordem quando a
ordem real coincide com a idia de ordem. Em cada ser humano, a realidade ser tida como ordenada na exata medida em que ela corresponde a seu
pensamento.
A ordem, pois, para cada ser humano, um certo acordo entre o sujeito e o objeto. Neste sentido, a ordem e o esprito se encontram com as
coisas.
Mas, neste sentido, as noes convencionais de ordem e desordem,
autolimitando-se, so exclusivamente prticas, a servio da linguagem e da
ao; so mais nomes do que idias. O ser humano d o nome de desordem
ordem que no lhe convm.
assim que se diz que uma biblioteca est em desordem quando a
ordem dos livros nas estantes no a ordem que agrada ou que serve a fins
estabelecidos.
assim, igualmente, que os governantes, em regimes de fora e arbtrio, chamam os adversrios da ordem vigente de promotores da desordem,
de subversivos ou de demagogos, enquanto estes consideram demagogos,
subversivos e partidrios da desordem precisamente aqueles que defendem
a ordem vigente.
O nome desordem, cujo uso simplifica a linguagem, no tem, contudo,
nenhum emprego na especulao filosfica, porque no significa nada de
verdadeiro, no representa coisa alguma, flatus vocis.
Nada mais preciso acrescentar para deixar demonstrado que tudo
est em ordem.

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12

CAPTULO II

CONSIDERAES
SUPLEMENTARES SOBRE
O TEMA DO CAPTULO
ANTERIOR*

4. Ordem, estrutura e existncia


O pensamento condio da ordem, como vimos no Captulo anterior.
Ora, a ordem condio da existncia.
No h existncia sem ordem.
Todos os seres existentes so estruturas, e as estruturas dependem da
ordem a que se submetem seus elementos.
So estruturas, as galxias e os tomos, as estrelas e as micropartculas, as molculas e as clulas, as rochas e os vegetais, os animais e os
homens, os tropismos e os instintos, as sensaes e as idias, os juzos e
os raciocnios. So estruturas, as ordenaes jurdicas das Naes e dos
Estados.
Na qualidade de estruturas, a existncia de todos os seres depende da
disposio conveniente de seus elementos constitutivos.
Mas os elementos de cada estrutura mudam sem cessar, porque tudo,
* Este Captulo um complemento do Captulo anterior. Embora importante, um
adendo facultativo no programa dos estudantes de Direito.

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no Universo, est em movimento. O movimento uma realidade fundamental do Mundo: uma realidade indefectvel em todas as coisas.
Ora, o que se movimenta muda. E o que muda no permanece o mesmo. Passa a ser diferente. Deixa, portanto, de ser o que era. No mais
aquilo que foi. No mais existe como era; torna-se outro (embora no um
outro). E, como outro, tambm no tem tempo de existir, porque, no momento em que comea a existir, j no mais o mesmo, j mudou, passou a
ser outro. E este outro, igualmente, no instante em que adquire existncia,
perde-a, porque j no o que era, mas outro. E este outro, por sua vez, ...
Em conseqncia (como tem sido assinalado por pensadores diversos), nenhum ser individual enquanto elemento determinado, com forma estabelecida, ocupando lugar delimitado no espao e durando um certo tempo pode ser o que . Ao ser, j no . Nenhum elemento, pois,
pode existir.
Um ser no um ser: um vir-a-ser, dizia Herclito (Aristteles,
Metafsica, 1010 a 1013).
Contudo, admitir que nada existe contrariar a evidncia. Os homens
existem, e uma infinidade de coisas existem nos homens e em torno deles.
Parece absolutamente claro que h coisas existindo.
Que coisas sero estas?
Estas coisas s podem ser coisas que permanecem, que perduram. S
podem ser coisas que no mudam ininterruptamente. Um ser existente ,
por fora, um ser que o que , durante certo tempo; um ser que, durante
um certo tempo, no deixa de ser o ser que .
Uma coisa existe quando ela continua como ela prpria, embora tudo
se movimente e mude, dentro dela e em volta dela. S existe, em verdade, o
que no muda, isto , o que continua, durante um certo tempo.
A existncia atributo do que perdura e permanece. Ela pressupe a
estabilidade.
Mas, dentro de um Mundo em que tudo muda continuamente, haver
alguma realidade que perdure e permanea? Haver alguma realidade estvel?
Sim, h realidades permanentes e estveis. Permanentes e estveis,
so as estruturas, que perduram, enquanto se movimentam e mudam os
elementos de que elas so feitas.
A estabilidade da natureza das estruturas.
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evidente que a estabilidade das estruturas relativa. As estruturas


so estveis, em comparao com os seres de que elas so feitas. So menos
instveis do que esses seres. So estveis somente durante um certo tempo.
Mas so tambm instveis, evidentemente, quando consideradas como elementos constituintes das estruturas maiores, de que so partes.
Estveis, as estruturas renem, num todo duradouro e contnuo, os
seres mveis e descontnuos, que elas contm e coordenam. Um tomo
uma estrutura, uma armao estvel, dentro da qual se agita uma constelao de movimentadas micropartculas. Um gro de areia, uma estrela, um
vegetal, um homem, uma mulher, uma sensao, uma idia so estruturas
estveis, dentro das quais se movem os mais diversos componentes mveis.
Um sistema jurdico, por exemplo, uma estrutura uma realidade estvel , por mais que se promulguem e se revoguem as leis do Pas.
Note-se, porm, que a estabilidade da estrutura depende do equilbrio
de foras e da harmonia de movimentos dos elementos que as constituem.
A inexistncia de equilbrio e de harmonia implica inexistncia de estabilidade e, por conseguinte, inexistncia de estrutura. Para que a estrutura perdure e, portanto, exista , preciso que tudo nela se sujeite a uma
ordem global. Isto significa, em suma, que as estruturas dependem da exata
quantificao de seus elementos componentes e dos movimentos que os
animam. Por esse motivo, os elementos de uma estrutura e seus respectivos
movimentos so qunticos, isto , so quantificados, em razo da natureza
da prpria estrutura.
Uma alterao substancial na quantidade numrica e dinmica desses
elementos causa de inevitvel destruio da estrutura, ou de sua substituio por estrutura nova, de outra qualidade.
Sob a presso insustentvel de mudanas quantitativas uma estrutura
pode acabar por ceder, pode romper-se, dando ensejo constituio de outra estrutura, de uma estrutura de qualidade nova, na qual o equilbrio e a
harmonia entre os elementos se realiza em consonncia com um diferente
sistema de quantidades.
Mas, desde o momento em que a estrutura se constitui, at o momento
em que destruda ou transformada, ela tem um tempo de equilbrio de
foras e de harmonia de movimentos, mantidos pelos elementos que a constituem. Durante esse tempo, a estrutura permanece e perdura: estvel.
Mas somente a estrutura estvel; nada mais o .
Tal o motivo pelo qual, dentro da movimentao csmica, a existncia conotao exclusiva das estruturas.
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Algum ser existe? Sim, certamente: seres existem. Existindo, constituem estruturas.
Insistimos: o que realmente existe so as armaes, as estruturas de
seres, e no, propriamente, os seres de que as armaes ou estruturas se
compem a no ser que se considerem estes seres tambm como armaes, como estruturas, uma vez que so, de fato, armaes ou estruturas de
outros seres, conjuntos ordenados dos seres que os constituem.
E as qualidades de cada ser (inclusive as mais requintadas, como, por
exemplo, a qualidade da vida) dependem de suas prprias estruturas e das
estruturas dos seres que o compem; e as qualidades destes dependem, por
sua vez, de suas prprias estruturas e das estruturas dos que os compem; e
as destes, tambm, de suas prprias estruturas e das estruturas dos que os
compem; e assim por diante, at as qualidades do ser que seja o primeiro,
ou at o mistrio que habita, e se esconde, por detrs do infinito...
Toda existncia existncia dos vivos e dos no vivos; existncia do
homem, do vegetal, do mineral tem por condio a estrutura. Isto significa que todo ser existente resulta da disposio certa dos seres de que ele
feito.
Como se v, a ordem (disposio certa) e a estrutura so condies de
tudo no Universo.

16

CAPTULO III

QUE A NORMALIDADE?
QUE UMA NORMA?

5. O normal e o anormal
A concluso a que chegamos no Captulo I a de que tudo est em
ordem no deve gerar a convico de que tudo normal. A ordem no se
confunde com a normalidade. Ordens existem que no so normais.
O adjetivo normal designa, fundamentalmente, a qualidade do que
conforme regra. Designa a qualidade do que prprio de muitos. Designa o
carretar comum ou usual de um estado, de uma atividade ou de uma rota.
Estado normal e procedimento normal so modos de ser e de atuar de
acordo com o que regular e coerente, em consonncia com padres estabelecidos e modelos assentes. estado e procedimento no excepcionais.
Ora, um procedimento ou estado, no mundo do comportamento humano no chamado mundo tico s se torna usual, ou tido como
comum, se estiver coadunado com o sistema dominante de concepes sobre o que permitido e proibido, ou sobre o que deve e no deve ser feito ou
estabelecido. No outro mundo no chamado mundo fsico um procedimento ou estado s tido como usual ou comum se acontece necessariamente, isto , se o procedimento ou estado no pode deixar de ser, ou no
pode ser seno o que .
Normal, no mundo tico, a qualidade do procedimento ou do estado
no extravagante, no contrrio s referidas concepes dominantes; ou seja,
a qualidade do procedimento ou estado que se coaduna com os padres e
17

modelos assentados. No mundo fsico, normal a qualidade do que considerado conforme com as convices humanas, no mbito das Cincias da
Natureza.
No se harmonizando com o sistema dominante de concepes e convices, os procedimentos ou estados os movimentos e os modos-de-ser ,
nos dois mundos, no tm possibilidade de ser tidos como usuais e comuns.
Inusitados e, portanto, excepcionais, tais procedimentos ou estados, tais movimentos e modos-de-ser sero sempre considerados anormais.
Anormal a qualidade do que no se conforma com a regra. a qualidade do inslito, do incongruente com as referidas concepes e convices; do incompatvel com o que se acha firmado e estabelecido como padro e modelo de atuao e de modo-de-ser, ou colidente com as convices e certezas cientficas sobre os movimentos e rotas em geral.
normal, por exemplo, o zelo dos pais pelos filhos; e anormal, o
abandono dos filhos pelos pais. Um organismo saudvel organismo em
estado normal; mas o organismo enfermo ou deficiente organismo considerado anormal. A trajetria da luz de uma estrela tida como trajetria
normal quando essa luz se locomove de acordo com as projees dos cientistas; mas ela considerada anormal quando a luz, por algum motivo extraordinrio e desconhecido, se desloca de maneira imprevista.
A ordem, tambm, pode ser normal ou anormal. So normais, as ordens ajustadas a padres e modelos assentes, condizentes com as concepes dominantes sobre o que deve ou no deve ser feito. Mas so anormais,
as ordens que conflitam com persuases generalizadas, ou com aspiraes
comuns.
No so normais, por exemplo, as ordens polticas impostas discricionariamente, em conflito com o sentimento da coletividade, e com o sistema
constitucional almejado pelos representantes do Povo. Notemos, desde j,
que tais ordens, sendo discricionrias e anormais, so ilegtimas, como vamos ver.
Por extenso, qualificam-se, tambm, de normais e anormais, os prprios agentes cujo modo de ser ou de proceder normal ou anormal. Neste
sentido que se diz pessoa normal, pessoa anormal.
Observemos, finalmente, que o normal e o anormal no podem ser
considerados como qualidades absolutas. O normal normal relativamente
ao sistema de convices tido como dominante; mas o anormal , muitas
vezes, normal, relativamente a um sistema de convices que hoje ainda
no o sistema dominante, mas que amanh poder vir a s-lo.
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6. Normalidade e anormalidade
D-se o nome de normalidade ao estado (a maneira de ser estvel) que
se caracteriza pela predominncia de procedimentos normais. Estado de normalidade o estado do corpo ou da mente, de uma clula ou de um organismo
pluricelular, de um grupo social ou de uma Nao, em que os procedimentos
no contrariam as concepes e convices dominantes, sobre como as coisas
devem ser ou podem ser, ou sobre como as coisas so necessariamente.
Por outro lado, o nome de anormalidade dado, primordialmente, ao
procedimento que fere a normalidade, isto , ao procedimento incompatvel
com as concepes e convices dominantes.
Cumpre observar que a anormalidade se define por oposio normalidade, enquanto a normalidade se define pela sua conformidade com as
concepes e convices vigentes e predominantes.
A normalidade essa conformidade. A anormalidade a violao da
normalidade.
Notemos, porm, que a normalidade no a violao da anormalidade.
O estado de anormalidade no se define pela sua conformidade com
quaisquer concepes, mas pela sua inconformidade com as concepes e
convices generalizadas. A conformidade das anormalidades com esta ou
aquela concepo ou convico no o que importa para que um procedimento seja tido como uma anormalidade, e para que um estado seja tido
como um estado de anormalidade. O que importa, para a caracterizao da
anormalidade, sua oposio normalidade.
A anormalidade sempre uma excepcionalidade. O anormal sempre
excepcional.
Mas preciso no esquecer que os conceitos de normalidade e de
anormalidade so sempre relativos, pois dependem do sistema de convices tido como dominante. A anormalidade de hoje talvez seja a normalidade de amanh.
A normalidade e a anormalidade s se podem definir luz de uma
ordenao dada.
7. As anormalidades no mundo fsico e
no mundo tico
No mundo fsico, as anormalidades podem surgir em objetos projetados
e construdos pelo ser humano, como, por exemplo, as que se manifestam em
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mquina defeituosa; e podem tambm surgir em objetos da natureza, existentes


sem ingerncia deliberada e voluntria do ser humano, como, por exemplo, a
anormalidade consistente no desvio inslito da trajetria da luz de uma estrela,
e a consistente na doena, deficincia ou deformidade de um organismo vivo.
Nos objetos projetados e construdos pelo ser humano, as anormalidades so susceptveis de ser abolidas, pela supresso dos defeitos, existentes
no projeto ou na construo.
Nos objetos da natureza, as anormalidades so apenas aparentes. De
fato, tais anormalidades so apenas aparentes porque elas se transmudam
em procedimentos normais no momento em que suas causas so descobertas, e em que deixam, por conseguinte, de constituir um enigma. Assim, por
exemplo, o desvio inslito da trajetria da luz de uma estrela deixou de ser
uma anormalidade no momento em que Einstein descobriu que a energia
luminosa feita de corpsculos discretos (ftons), dotados de massa e,
portanto, sujeitos atrao da matria, de acordo com o descrito na lei da
gravidade. O desvio daquela trajetria no mais considerado inslito, porque hoje se sabe que o desvio determinado pela atrao da luz da estrela
pela matria de outra estrela.
O vo do besouro era anormal, enquanto constituiu um desmentido a
aerodinmica, uma violao da natureza; enquanto se pensou que as frgeis asas dos colepteros no tinham envergadura e potncia para erguer no
espao corpo de tal peso. Mas passou a ser fato normal no dia em que se
mediu a energia produzida pela mitocondria nas clulas musculares daquelas asas.
So apenas aparentes, as anormalidades que contrariam errneas concepes cientficas, pois passam a ser consideradas procedimentos normais,
no momento em que tais concepes so substitudas por outras, geradas
luz das realidades observadas.
Nos caso das doenas, deficincias e deformidades dos seres humanos, estes fenmenos so recebidos como anormalidades porque afligem e
infelicitam mas no so anormalidades na sucesso de causas e efeitos,
dentro da ordem fsica e infrangvel da matria.
No mundo tico, porm, as anormalidades tm carter diferente.
Nesse mundo, que o mundo do comportamento deliberado e voluntrio do ser humano, as anormalidades so procedimentos que contrariam,
como j dissemos, as convices dominantes sobre o que pode ou deve ser
feito e sobre o que no pode ou no deve ser feito. So procedimentos que
no se harmonizam com a ordem tica vigente.
20

8. Noo de NORMA e de ORDENAO NORMATIVA


Chamam-se normas, AS CONVICES, CONCEPES OU PRINCPIOS, EM RAZO DOS QUAIS UM PROCEDIMENTO OU ESTADO
TIDO COMO NORMAL OU ANORMAL. Logo, as normas so expresses
mentais, juzos ou proposies, de como procedimentos ou estados costumam ser, podem ou no podem ser, devem ou no devem ser, sempre que
dadas circunstncias se verifiquem.
As normas so concepes ideais de procedimentos e de estados usuais
e comuns, ou de procedimentos e estados que seres humanos querem que
sejam usuais e comuns.
bvio que toda norma, sendo princpio da normalidade, sempre se
inclui dentro de um sistema tico, ou seja, de um sistema de convices
sobre o normal e o anormal.
Um tal sistema o que se chama ordenao normativa.
Uma ordenao normativa um CONJUNTO ARTICULADO DE
DISPOSIES, PARA A ORIENTAO DO COMPORTAMENTO, SEGUNDO O QUE TIDO, DENTRO DE UMA COMUNIDADE, COMO
BOM E MAU, CONVENIENTE E INCONVENIENTE, TIL E PREJUDICIAL, BELO E FEIO. , em sntese, um conjunto de mandamentos decorrentes dos valores de uma comunidade. Repetimos: um sistema tico.
um sistema de regras para o comportamento humano.
Uma tal ordenao pode existir em muitos nveis e nos mais diversos
setores de atividade.
So ordenaes normativas as que se exprimem, por exemplo, nas
Tbuas da Lei e nos cdigos da moral; nas Constituies e na legislao
dos Estados; nos contratos e estatutos fundados nas leis; nos complexos de
praxes inveteradas e nos cdigos de honra. So tambm ordenaes
normativas, por exemplo, os regimes consuetudinrios de boas maneiras
e da chamada boa educao; os regulamentos dos jogos, os conjuntos
harmnicos dos preceitos da moda e dos usos folclricos; os receiturios
das cozinhas tpicas.
Pois bem, chamam-se normas, os mandamentos constitutivos de ordenaes normativas, seja qual for a coletividade e o nvel social em que
surgiram, ou o setor de atividade em que imperam. So normas, os mandamentos coadunados com um sistema tico vigente.
Tanto so normas os mandamentos de um Cdigo Civil como as praxes de uma favela. Tanto so normas as determinaes de um regulamento
militar como os rituais do jogo de croqu.
21

Mas no so normas, os mandamentos isolados, desligados do sistema de convices vigente numa coletividade, sobre o que normal e o que
anormal. No so normas, os mandamentos avulsos, no harmonizados
com uma ordenao normativa estabelecida. E no o so porque tais mandamentos no se conciliam com o que considerado a normalidade. No
norma, o que no se coaduna com a normalidade.
Do que acabamos de explicar, inferimos que as normas so formulaes de modelos ou padres, e constituem critrios de referncia, para juzos
de valor sobre os procedimentos e estados efetivos, ou seja, sobre os movimentos e as obras efetivamente executados, e sobre os estados em que os
agentes efetivamente se encontram. Com fundamento nas normas, os procedimentos e estados efetivos so julgados normais ou anormais.
Por serem critrios de referncia para a discriminao entre o normal
e o anormal, entre o slito e o inslito, entre o aprovado e o reprovado, as
normas formam, no mundo tico, sistemas disciplinadores do comportamento. Pois, no podem deixar de redundar em sistemas disciplinadores,
todos os sistemas de convices sobre o normal e o anormal, no comportamento humano.
De fato, no mundo tico, as normas adquirem a natureza de mandamentos. Nesse mundo, as normas no so descritivas, no descrevem o comportamento efetivo. Elas so indicativas, prescritivas, porque indicam e
prescrevem o comportamento considerado como a conduta correta. So prescries de como deve o ser humano se conduzir, em razo do que a coletividade considera bom, belo, til ou conveniente. Por conseguinte, no mundo
tico, todas as normas tm carter imperativo.
No o que acontece no mundo fsico. Neste outro mundo, as normas
no so mandamentos. Alis, no mesmo da competncia humana ditar
mandamentos para movimentos e estados cujas formas no dependem da
deliberao humana. Por exemplo, no depende de deliberao humana que
a energia existente numa unidade de massa seja igual a essa massa multiplicada pelo quadrado da velocidade da luz.
As normas fsicas tambm so convices. Mas so convices de como
as coisas fsicas so, de fato, e de como elas, de fato, se movimentam.
As normas ticas so normas do dever, do dever-ser. As normas fsicas
so normas do ser.
As normas ticas tm, invariavelmente, esta estrutura: Se A , B deve ser.
As normas fsicas tm, invariavelmente, esta outra estrutura: Se A , B .
22

9. Diferena entre NORMA e MANDAMENTO


Cumpre observar que todas as normas ticas so mandamentos, mas
que muitos mandamentos no so normas.
bvio que somente so normas, no mundo tico, os mandamentos
que prescrevem comportamentos normais, isto , comportamentos conformes com a normalidade ambiente. Somente so normas ticas, os mandamentos de ordenaes normativas, como j foi explicado.
No so normas, portanto, os mandamentos desligados de uma ordenao, ou contrrios ao sistema tico vigente. Um mandamento isolado no
nunca uma norma. No nunca uma norma, o mandamento avulso, desconexado, adiforo ante a normalidade estabelecida, ou em conflito com ela.
Tais mandamentos so imperativos no normativos. So imperativos,
sim, mas no so normas.
Alguns exemplos tornaro claras estas asseres.
Numa sociedade de formao crist, na qual as conscincias se educam em consonncia com uma ordenao religiosa, constitui norma, o seguinte mandamento: Ama a Deus sobre todas as coisas. Mas este mandamento no norma numa sociedade em que as conscincias se sujeitam a
uma ordenao inspirada na tese de que a religio o pio do Povo.
Numa tal sociedade, o referido mandamento no norma, porque contraria
a normalidade nela vigente; contraria o sistema vigente de idias norteadoras
do comportamento. Poder continuar sendo mandamento, mas um mandamento que no norma.
Em muitos pases, a ordenao moral promove a normas os mandamentos fundados no princpio de que a famlia deve ser monogmica. Esses
mandamentos, porm, no so normas em outros pases, nos quais a ordenao moral no se ope poligamia.
De acordo com as ordenaes de certos povos, a mulher serva de seu
marido. Em conseqncia, os mandamentos decorrentes desse princpio so
promovidos a normas. Em outros povos, porm, nos quais a ordenao vigente acolhe o princpio da igualdade das pessoas, em igualdade de situaes, os referidos mandamentos no so normas. Nestes pases, passam a
ser normas, os mandamentos que tendem a equiparar os direitos e obrigaes da mulher aos direitos e obrigaes do marido.
Quando a escravido admitida pelos usos e costumes, e permitida
pela legislao, so normas os mandamentos que implicam, para o escravo,
a permanncia em estado de servido por toda a vida, ou at o momento em
23

que a vontade de seu senhor, manifestada em carta de alforria, lhe conceda


a graa da liberdade. Quando, porm, os princpios do trabalho livre e da
dignidade humana do trabalhador se acham includos na ordenao normativa, so normas os mandamentos que os tornam eficazes, como, por exemplo, o dispositivo legal que fixa penas para os autores de atentados contra a
liberdade de trabalho, e o que estabelece que o contrato de trabalho por
prazo determinado no pode estipular prazo superior ao que a lei prefixa.
A cozinha francesa e seu competente servio de mesa obedecem a
rigorosas receitas e determinaes, ou seja, dirigem-se por mandamentos
que constituem as normas prprias dessa cozinha e desse servio, normas
estas que formam um completo sistema, uma ordenao normativa de uma
escola culinria. Mas muitos desses mandamentos no so normas para a
cozinha chinesa e para o servio de mesa na China, porque no se identificam nem se harmonizam com os preceitos que formam a ordenao normativa desta outra escola.
Dentro de uma sociedade de malfeitores, so tidos como normas, pelos delinqentes, os mandamentos da ordenao a que eles se dispuseram
submeter. Mas tais mandamentos somente so normas dentro da referida
sociedade. Ante a ordenao do Estado, em cujo territrio a sociedade de
malfeitores se organizou, muitos desses mandamentos no so normas, evidentemente, mas preceitos contrrios normalidade.
Em verdade, as normas ticas, de qualquer espcie, so os mandamentos constitutivos de uma ordenao vigente, num determinado meio ou num
determinado setor de atividade. So as frmulas pelas quais se exprimem os
imperativos da ordenao de uma coletividade, e segundo as quais os procedimentos efetivos so julgados.
Toda norma tica , de fato, um imperativo. Mas no um imperativo
qualquer. o imperativo de uma normalidade, como dissemos. Ela constitui um critrio de referncia para juzos de valor.
Cumpre aditar que nem sempre uma ordenao vigente ordenao
normal. No normal, por exemplo, a ordenao imposta discricionariamente por um Governo arbitrrio, com violao da normalidade constitucional de um Pas. Uma tal ordenao, incongruente com o sistema dominante
de concepes, inslita e extravagante. , em seu conjunto, uma anormalidade. Em conseqncia, seus mandamentos, embora integrantes de uma
ordenao vigente, no so normas, porque so violaes do que normal.
Para que um mandamento seja norma, no basta, portanto, que ele seja
elemento de uma ordenao vigente. preciso que ele seja elemento de
24

uma ordenao normal, isto , de uma ordenao que esteja harmonizada


com o sistema de concepes dominantes numa coletividade. preciso, em
suma, que o mandamento se enquadre numa ordenao legtima.
10. Diviso dos mandamentos
vista do exposto, dividem-se os mandamentos em duas espcies. A
primeira a dos mandamentos normativos, que se chamam normas. A segunda a dos mandamentos no normativos.
Uma fundamental diferena existe entre as duas espcies.
Os mandamentos normativos ou normas so imperativos de ordenaes
condizentes com as convices generalizadas da coletividade, sobre o que
bom e mau, conveniente e inconveniente, til e prejudicial, belo e feio. So
imperativos do usual e comum, ou do que a coletividade quer que seja usual e
comum. So imperativos harmonizados com o sistema tico vigente.
Os mandamentos no normativos so imperativos avulsos, incongruentes com as ordenaes da coletividade, ou so imperativos de ordenaes conflitantes com as convices generalizadas, sobre fins a ser atingidos e sobre os meios a ser empregados na procura de tais fins. So imperativos no harmonizados com o sistema tico vigente.
Esta diviso dos mandamentos tem grande importncia para o perfeito
entendimento da definio da norma jurdica, da norma de direito, como
vamos ver no Captulo X deste livro.
11. A natureza condicional das normas
As normas resultam de uma complexa operao, pela qual a inteligncia
confronta fatos da vida com uma tbua de ideais, acerca de como deve ser o
comportamento humano. Resultam do julgamento dos fatos, luz de um certo sistema de convices j assentadas, sobre o que normal e o que anormal, sobre o que bom e o que mau, o que til e o que prejudicial, o que
belo e o que feio. Resultam, enfim, de um juzo sobre os fatos, em razo de
uma ordenao tica j aceita, de uma tbua de valores j constituda, ordenao ou tbua que funciona como sistema axiolgico de referncia* .

* Axiologia: do grego, axia = valor, logos = cincia. Sistema axiolgico de referncia


= sistema dos bens ticos da vida humana; sistema de valores, adotado por uma coletividade, para orientao do comportamento.

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Toda norma repousa em trs elementos entrosados: fato, sistema


axiolgico de referncia, juzo.
A norma no uma inveno, mas uma descoberta. Para cada circunstncia da vida social, a inteligncia descobre as interaes humanas consideradas necessrias ou benficas. Ela descobre as reaes que devem ser
exigidas ou permitidas, assim como as que devem ser proibidas, tudo em
conformidade com um sistema de convices adrede estabelecido.
Em conseqncia de tal descoberta, a inteligncia formula as normas
correspondentes.
O que importante assinalar que a norma est sempre ligada aos
fatos reais que a fizeram surgir. Efetivamente, toda norma relativa circunstncia para a qual ela destinada. Verificada a circunstncia, ela vigora
e atua. Mas no tem atuao fora dessa circunstncia.
Por este motivo, toda norma tem estrutura hipottica. O que ela preceitua vale somente na hiptese de ocorrer o tipo de fato que determina seu
nascimento e elaborao.
Por fora de sua natureza, a norma no se compadece com as proposies simples ou categricas, e exige, para a sua perfeita formulao, proposies complexas e hipotticas, como explicaremos no 12.
bvio que as normas assumem um grande nmero de formas diferentes. Mas, seja qual for sua forma verbal, o mandamento da norma sempre condicional ou hipottico, porque a norma s se aplica, e s impera, na
condio ou na hiptese de se verificar a espcie de fato para cuja regulamentao ela existe.
Este o motivo pelo qual o mandamento da norma tica apresenta sempre uma estrutura que se reduz ao j mencionado esquema: Se A , B deve ser.
Os mandamentos com tal estrutura so os imperativos que a Lgica chama de juzos hipotticos do tipo condicional, como veremos no seguinte.
12. Os imperativos considerados como juzos
hipotticos do tipo condicional*
Sendo mandamentos para o comportamento humano, as normas exprimem juzos de dever (veja 8).
* A matria exposta neste revela a natureza da norma tica e, por conseguinte,
exibe um dos elementos essenciais da norma jurdica, de que trataremos na 2 Parte deste
livro. matria prpria da Lgica, mas que merece a ateno dos estudantes da Cincia do
Direito.

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Para o perfeito entendimento dessa concluso, convm lembrar o que


a Lgica ensina sobre os juzos em geral.
Um juzo ou julgamento o ato pelo qual a inteligncia aceita (afirma)
ou rejeita (nega) uma idia de outra idia.
a aceitao, ou no, de que uma idia convm a outra.
So exemplos de juzos: O todo maior do que a parte, Esta flor
vermelha, O vegetal no um ser racional.
O juzo se efetua em trs fases.
Na primeira fase, a inteligncia aproxima duas idias; relaciona-as,
isto , afirma ou nega uma da outra, produzindo uma construo sobre a
qual a inteligncia ainda no se manifestou. Tal construo matria apta a
ser julgada, objeto projetado de um juzo, como diz Leonardo Van Acker
(Introduo Filosofia Lgica, Lgica formal, Captulo II, art. I). Em
sua expresso verbal, ela constitui o que se chama proposio simplesmente enunciativa.
incontestvel que, antes do ato prprio de julgar, existe, no esprito,
a mencionada construo, que no passa de um simples enunciado mental,
isto , de um objeto ou matria que no recebeu, ainda, o assentimento da
inteligncia. H como que uma pergunta, espera de uma resposta. Antes
de dar assentimento a uma afirmao ou a uma negao, a inteligncia procura certificar-se de que essa afirmao ou negao corresponde realidade
apresentada. Durante o prazo empregado em tal procura, a dvida impera,
no h julgamento, embora j exista matria a julgar, objeto de um juzo
projetado.
Na segunda fase, a inteligncia compara o simples enunciado mental
com a realidade apresentada. Tal comparao visa verificar se o enunciado
proposto reflete a realidade das coisas, isto , se as duas idias, que a inteligncia aproximou, convm ou no, uma outra.
Se a inteligncia se convence de que h conformidade entre o enunciado
mental e aquilo que lhe apresentado, ento, numa terceira fase, d-lhe sua
adeso. No momento desta adeso, o simples enunciado mental deixa de ser
simplesmente enunciativo, porque alm de enunciativo, passa a ser judicativo,
passa a ser propriamente um juzo, o produto de um julgamento. Em sua
expresso verbal, o juzo constitui o que se chama proposio judicativa.
Diga-se, a bem da clareza, que a proposio judicativa a prpria
proposio enunciativa, com uma diferena essencial: no a proposio
simplesmente enunciativa, e sim a proposio enunciativa julgada.
27

Pelo juzo, a inteligncia v o que uma coisa , segundo seu sistema de


referncia. O juzo completa a apreenso do objeto. Em conseqncia, o
juzo o coroamento do conhecimento intelectual, o termo final do processo de conhecer.
Os juzos se dividem em quatro espcies, a saber: 1) juzos de ser; 2)
juzos de modos de ser; 3) juzos de valor; 4) juzos de dever.
Chamam-se juzos de ser, os juzos sobre a existncia e a essncia dos
objetos a que esses juzos se referem (ou, mais precisamente: sobre a existncia e a essncia de seus respectivos sujeitos). Estes juzos tambm so
chamados juzos de determinao essencial. Exemplos: O homem um
ser dotado de inteligncia; A idia o abstrato do individual sensvel,
sem elementos individuais sensveis.
Chamam-se juzos de modo ou juzos de modos de ser, os juzos relativos s determinaes no essenciais dos objetos a que esses juzos se referem. Exemplos: O homem bpede, Pedro estudioso.
Chamam-se juzos de valor, os juzos sobre o valor dos objetos a que
se referem.
Observemos que, no juzo de valor, uma idia de medida, de quantidade, de importncia atribuda a alguma outra idia.
O juzo de valor o juzo que, de certa forma, situa um fato ou uma
coisa numa escala hierrquica de coisas ou fatos. a afirmao de que uma
coisa ou um fato, apreciado luz de um sistema de referncia, considerado mais, ou considerado menos do que outro fato ou coisa, ou considerado igual a outro fato ou coisa.
So exemplos de juzos de valor os seguintes: A cincia mais alta o
verdadeiro conhecimento de si mesmo; Mais alegria causar a pureza
de uma boa conscincia do que a douta Filosofia; Grande sabedoria
no se aferrar ao prprio parecer; Mais vale a paz de esprito do que a
satisfao de um desejo desonesto; A caridade mais meritria do que a
justia, mas a justia mais urgente do que a caridade.
Chamam-se juzos de dever (ou juzos ticos), os juzos indicativos de
como deve o homem agir. Os juzos de dever so mandamentos para o comportamento humano, em razo de anteriores juzos de valor. Exemplos:
Conhece-te a ti mesmo; Antes conserves a pureza de uma boa conscincia do que te orgulhes com a douta Filosofia; No te aferres a teu
prprio parecer; No permitas que a vida emudea teu sonho; Se
causares dano ilegal a outrem, deves reparar o prejuzo; Se encontrares
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coisa que no te pertence, deves restitu-la ao dono; Primeiro, fazer justia; depois, caridade.
Como se v, os juzos de dever no so juzos sobre o valor das coisas,
mas sobre como deve o homem agir para alcanar bens a que ele atribuiu
valor, ou seja, bens que foram objeto de prvios juzos de valor.
Antes de caracterizar, especificamente, os juzos de dever, cumpre dizer que os juzos em geral ou so simples ou so complexos. Os juzos
simples so feitos sem subordinao a outros juzos. Os complexos, em funo de juzos j feitos.
Nos primeiros, nada mais h do que um termo ligado a outro, por
afirmao ou por negao, como no seguinte exemplo: Os homens so
mortais.
Nos segundos, alm da afirmao ou negao, prprias de todos os
juzos, existe sempre a expresso de uma hiptese, cuja verificao suposta pela afirmao ou negao, como no seguinte exemplo: A gua entra
em ebulio, se sua temperatura atingir 100.
Os juzos simples so chamados juzos atributivos ou categricos. Os
juzos complexos so chamados juzos supositivos ou hipotticos.
Ora, os juzos de dever ou juzos normativos so necessariamente juzos
complexos, porque o juzo, que constitui o mandamento, depende da verificao de hiptese expressa num juzo conexo.
Em conseqncia, o juzo de dever sempre uma proposio hipottica, embora possa, s vezes, tomar a forma aparente de uma proposio
atributiva ou categrica.
De fato, o juzo de dever h de ser sempre uma proposio hipottica,
porque o dever nunca absoluto. Ele sempre relativo a determinada circunstncia: Isto deve ser, se aquilo for, ou, mais esquematicamente: Se
A , B deve ser.
Examine-se um exemplo prtico. Somos informados de um fato, que
se exprime na seguinte proposio: Fulano causou dano a Beltrano.
luz de um sistema de referncia, adrede estabelecido, nosso esprito julga o
fato e o reprova. Deste juzo, vai surgir, mediata ou imediatamente, a norma, que se exprimir na seguinte proposio: Quem causa dano a outrem,
deve indenizar.
Esse mandamento no , evidentemente, um juzo categrico. Devido
sua natureza, um juzo hipottico. No exprime um imperativo absoluto.
um mandamento condicionado.
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Podemos aprofundar a anlise dos juzos hipotticos.


No juzo hipottico, a verificao da hiptese no sempre a nica
alternativa necessria, oposta ao que afirmado ou negado. Veja-se o que
sucede no seguinte exemplo: Ningum , simultaneamente, discpulo e
mestre (algum, na hiptese de ser discpulo, no simultaneamente mestre; mas poder algum no ser mestre e, mesmo assim, no ser discpulo).
Tal juzo hipottico chamado conjuntivo.
Pode, tambm, a verificao da hiptese ser a nica alternativa necessria, oposta ao que afirmado ou negado, como no seguinte exemplo: Ou
haver uma autoridade, ou haver desordem. Tal juzo hipottico chamado disjuntivo.
Finalmente, pode a verificao da hiptese ser condio do que afirmado ou negado, como no exemplo citado: Se algum causar dano, deve
indenizar. Tal juzo hipottico chamado condicional.
De que tipo de juzo hipottico so os juzos de dever, os imperativos
do comportamento humano, as normas ticas?
O dever, repita-se, nunca absoluto: ele se impe na condio de se
verificar determinada hiptese. Logo, os juzos de dever, os imperativos em
geral, as normas ticas, no podem deixar de ser JUZOS HIPOTTICOS
DO TIPO CONDICIONAL.

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CAPTULO IV

QUE UMA LEI?

13. A definio genrica de LEI


Ordens existem que no so normais, como j vimos. Mas todas as
ordens, normais e anormais, pressupem um pensamento, uma idia, que
lhes anterior, conforme foi explicado no 2. Toda ordem efetiva a realizao concreta de uma idia de ordem, de uma ordem ideal. Ora, toda idia
abstrata: um conhecimento intelectual abstrado de conhecimentos sensveis. Toda ordem, pois, decorre de um princpio abstrato.
Que nome genrico possuem os princpios abstratos de que,
indiscriminadamente, todas as ordens dependem?
Sendo preciso, para a verificao da ordem, que a disposio das coisas seja conveniente, claro que tal disposio h de se fazer segundo critrios adrede assentados, ou seja, segundo princpios abstratos ou preceitos
j estabelecidos.
Estes princpios ou preceitos (ou receitas) constituem as frmulas
segundo as quais os seres so dispostos, ou devem ser dispostos, para que a
ordem exista. So as formas abstratas, segundo as quais se realiza, em cada
caso concreto, a unidade do mltiplo (veja 1).
Tais preceitos tm um nome genrico: chamam-se leis.
Uma lei, em verdade, a FRMULA DA DISPOSIO CONVENIENTE DE SERES, PARA A CONSECUO DE UM FIM COMUM.
Quando o farmacutico rene e combina substncias diferentes na preparao de um determinado produto, ele obedece a uma frmula. A que
frmula? frmula desse produto. Tal frmula uma lei, porque ela a
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expresso de como as substncias devem ser dispostas para que o produto


seja confeccionado.
Uma lei de trnsito uma frmula. a frmula da movimentao
conveniente dos veculos e dos pedestres nas ruas, com o fim de evitar colises e estrangulamento de trfego.
Uma lei comercial uma frmula para a constituio conveniente de
sociedades mercantis, ou para regular, convenientemente, a transferncia
de mercadorias das mos de quem as oferece para as mos de quem as
procura, por intermdio do comerciante.
Ora, como foi dito, a disposio conveniente de seres o que se chama
ordem.
Logo, a lei se define: FRMULA DA ORDEM.
Esta definio absolutamente genrica. Ela se aplica a todas as espcies de leis: tanto s leis ticas como s leis fsicas. bvio que cada espcie exige definio distintiva. Por exemplo, as leis jurdicas, que tambm
so frmulas da ordem, tm a sua prpria definio especfica, como veremos adiante (nos Captulos V e X).
Como frmulas, as leis so idias. A lei sempre uma idia de ordem.
Ela uma frmula mental, elaborada por alguma inteligncia, para a conveniente disposio de coisas, a fim de produzir um efeito preconizado. Toda
lei o plano concebido do que vai ou deve acontecer.
Primordialmente, toda lei um pensamento (veja 2). Depois, ela
pode ser manifestada num texto escrito ou falado. De qualquer maneira, a
lei precede a ordem. Precede-a cronologicamente. A lei existe antes do
surgimento da ordem.
bvio que, uma vez estabelecida a ordem, ordem e lei existem
concomitantemente.
Das leis, todas as ordens dependem tanto as ordens normais como
as anormais. Das normas, porm, dependem somente as ordens condizentes com o usual e comum, as ordens conformes com as concepes generalizadas, isto , as ordens normais.
H leis, portanto, que no so normas. Em rigor, no deveriam ser
tidas como normas as leis que sejam mandamentos de comportamentos
anormais (veja 8 e 9).
Dividem-se as leis em dois gneros: no gnero das leis ticas e no
gnero das leis fsicas, como se vai ver nos dois seguintes.
32

14. As leis ticas


A palavra TICO derivada dos termos gregos the e ethiks, que
significavam costumes (usos). Na linguagem moderna, o adjetivo tico designa a qualidade de ser concernente s atividades prprias do ser humano,
ou seja, a seus atos deliberados e voluntrios.
Ao mundo tico, portanto, pertencem todos os comportamentos voluntrios do ser humano tanto os comportamentos bons como os comportamentos maus.
As leis ticas so frmulas elaboradas pelo ser humano, para ordenar
o seu comportamento. Por exemplo, so leis ticas, as seguintes frmulas:
Ama teu semelhante como a ti mesmo; Aquele que causar prejuzo ilegal a outrem fica obrigado a reparar o dano.
Diferentes das leis fsicas, as leis ticas no revelam o ser das coisas,
mas o que as coisas devem-ser. So enunciados do dever-ser (frmulas do
dever-ser).
Sua estrutura a do seguinte esquema: Se A , B deve ser.
Evidentemente, as coisas a que estas leis se referem so os comportamentos humanos, nicos movimentos susceptveis de se ordenar segundo
imposies de dever.
As leis ticas se dirigem especificamente aos atos humanos, tomandose esta ltima expresso em seu sentido tradicional, ou seja, no sentido do
consagrado termo actus humanus (ato humano), que designa, na Filosofia, a ao deliberada e voluntria, praticada pelo ser humano.
Sabem os filsofos que o actus humanus uma das espcies do
actus hominis (ato do homem), que todo e qualquer ato produzido pelo
ser humano, inclusive os atos no deliberados e no voluntrios, como os
de respirar e de digerir.
Somente aos atos deliberados e voluntrios do ser humano, referem-se
as leis ticas.
Sendo enunciadoras do dever, as leis ticas se fazem imperativas.
A imperatividade caracteriza as leis ticas. o que, na prtica, as diferencia das leis fsicas.
Pois bem, as leis ticas, quando harmonizadas com uma ordenao
normativa, se promovem a normas.
Convm assinalar que, em rigor, as leis ticas no so normas sempre.
Esta observao importante para a exata conceituao de lei tica e de
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norma. Em verdade, no so propriamente normas as leis ticas no harmonizadas com a ordenao normativa vigente. bvio que somente deve
receber o nome de norma, a lei normalizadora do comportamento, ou seja,
a lei no conflitante com a normalidade. De fato, s merecem a designao
de normas as leis ticas que determinam o que deve ser feito, em consonncia com o sistema de concepes ticas dominantes.
As leis ticas no harmonizadas com a ordenao normativa vigente
so mandamentos, sim, mas, em rigor, no so normas. So mandamentos
no normativos (veja 10). Por exemplo, no so normas, no estricto sentido deste termo, leis ticas que imponham a censura aos meios de comunicao, num pas em que a ordenao normativa constitucional consagra a
liberdade de informao dos veculos da mdia.
Observe-se que a lei tica no descritiva. Ela no a descrio de um
comportamento efetivamente mantido. O que ela , isto sim, a frmula do
comportamento que deve ser mantido, em determinada circunstncia. Ela
uma indicao de caminho, e no o relato do caminho percorrido. Ela no
descreve o que , mas o que deve ser. Sua estrutura a do citado esquema:
Se A , B deve ser.
H, sem dvida, leis ticas que tomam a forma de descries. Mas
ningum se iluda! Quando isto acontece, a lei tica est descrevendo o comportamento como ele deve ser, independentemente do que ele de fato.
Note-se que o comportamento contrrio ao que manda a lei tica no
afeta, em regra, a validade da lei. Tal comportamento a violao de um
mandamento. Em conseqncia, a lei, como um imperativo de dever, se
sobrepe ao comportamento efetivo. O dever-ser prepondera sobre o ser. O
que deve ser perdura, ainda quando, de fato, no seja.
Alis, as leis ticas, como disse Rosmini (referindo-se ao Direito),
brilham com maior esplendor precisamente quando so violadas (Filosofia
do Direito, 2 ed., 1865, vol. I, p. 126). Realmente, quando obedecidas,
estas leis, em sua maior parte, nem se fazem notar. Mas, sendo violadas,
fulguram quase sempre. Por qu? Porque, em regra, as foras a servio da
ordem se manifestam, aps a infringncia, para fazer cumprir os mandamentos violados.
15. As leis fsicas
O substantivo fsica derivado do termo grego physis, que significa
natureza. Como adjetivo, a palavra fsico designa a qualidade de concernir
34

ou de pertencer ao mundo das realidades concretas da natureza (mundo


oposto ao das realidades abstratas). O mundo fsico o mundo dos corpos e
das foras do Universo, aptos a entrar no domnio da experincia sensvel.
As leis fsicas so frmulas, tambm elaboradas pelo homem, para
revelar, em sntese, o que a cincia descobriu de constante, em tipos de
fenmenos observados na natureza. Por exemplo, so leis fsicas as seguintes frmulas: A matria atrai a matria na razo direta do produto de
suas massas e na razo inversa do quadrado das distncias que as separa
(lei da gravidade, elaborada por Newton); A energia existente numa unidade de massa igual a essa massa multiplicada pelo quadrado da velocidade da luz (E = mc2: frmula elaborada por Einstein, revelando a relao
entre energia e massa).
bvio que essas leis so elaborao dos cientistas. Existem na inteligncia, no na natureza.
As leis a que se confere a denominao de leis fsicas no so mandamentos. No so determinaes baixadas por alguma entidade que no seja
o ser humano.
No h lei fsica nenhuma que no seja lei elaborada pelo prprio ser
humano.
De fato, o que os seres humanos encontram, invariavelmente, no mundo da natureza, o individual e o concreto. Jamais encontrou leis. Jamais
encontrou princpios gerais e abstratos.
O que os seres humanos acham, no mundo da natureza, so corpos e
energias, seres individuais, particulares, fenmenos perceptveis pelos rgos sensrios. No acha leis. O ser humano v a pedra solta cair, mas no
v a lei da gravidade.
Sobre as coisas e os fatos da natureza, o prprio ser humano que
elabora as leis chamadas leis fsicas.
A inteligncia humana, com sua irresistvel tendncia de subir do particular para o geral, trabalha sobre as imagens das coisas e dos fatos que lhe
so dados, e as despoja, desembaraa-as de tudo quanto as individualiza,
ficando com as representaes do que sempre o mesmo em cada tipo de
seres.
De imagens diversas de coisas do mesmo tipo, a inteligncia separa o
que as diversifica, e conserva o que nelas h de comum.
Esta operao intelectual se chama abstrao.
35

Abstrao a operao intelectual de separar o que sempre o mesmo


em coisas que so diversas. a operao de pr de lado o que individualiza
seres singulares e reais, e de ficar com o que comum a esses mesmos
seres. Ou, ainda, a operao de descobrir, de delivrar, nos seres do mundo
real, os tipos de ser de que eles constituem a realizao concreta.
Rigorosamente, a abstrao a operao pela qual a inteligncia extrai
o todo universal de seus submltiplos particulares como ocorre, por
exemplo, quando a inteligncia destaca o conceito universal animal de seus
submltiplos particulares co, leo, homem, etc. (Rgis Jolivet, Tratado de
Filosofia, III, 169).
Pedro, Paulo, Maria, Sebastiana so seres singulares, particulares, concretos; so diversos e diferentes. A inteligncia pode despojar as imagens
de tais seres de tudo que nelas h de diverso e diferente; pode desembaralas de tudo que as separa e individualiza. Ficar, ento, com o que nelas h
de idntico, ou seja, com o que nelas h de comum. Ficar com o que nelas
h de uno, ou seja, de universal ou geral. Ficar com a idia indivduo
inteligente e autnomo. Ficar com a idia de homem, que no se confunde
com as imagens dos homens.
A imagem de Pedro no a imagem de Paulo, nem a imagem de Maria, nem a imagem de Sebastiana. Mas a idia de ser humano tanto convm
a Pedro como a Paulo, a Maria e a Sebastiana.
Abstrair passar do singular para o geral, e, do geral, para geral mais
alto. subir dos indivduos para as espcies, e das espcies para os gneros.
sair das imagens das coisas, para alcanar a idia delas. partir dos dados para chegar construo das leis.
A chamada lei fsica, longe de ser uma realidade objetiva, existente na
natureza, , pelo contrrio, um produto de abstraes, que so operaes da
inteligncia, como se acaba de ver. A lei fsica um ser de razo. um
juzo, um juzo explicativo, como diz Miguel Reale (Filosofia do Direito,
5 ed., Captulo XVII, n. 104). Somente existe na inteligncia. Mas, por
meio dela, a cincia exprime, ou procura exprimir, em frmulas sintticas, o
que h de permanente nos tipos diversos de movimentos, verificados no
Universo. A lei fsica uma sntese estatstica ou uma explicao sinttica do fato, uma smula do fato (Miguel Reale, Filosofia do Direito, 5
ed., Captulo XVII, n. 104, 106, 108 e 109).
Dos movimentos a que se referem as leis fsicas excluem-se, evidentemente, os movimentos deliberados e voluntrios do homem, que so objeto
das leis do outro gnero, ou seja, das leis ticas, como j dissemos.
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Tambm recebem o nome de leis fsicas, as frmulas sintticas com


que a cincia revela as relaes constantes entre quantidades. Por exemplo,
so leis fsicas (leis fsico-matemticas) as seguintes frmulas: Duas quantidades iguais a uma terceira so iguais entre si; A soma dos ngulos de
um tringulo igual soma de dois ngulos retos.
Pelo que acaba de ser exposto, verifica-se que as leis fsicas so frmulas descritivas. Descrevem o que a inteligncia descobre, por induo,
no mundo da natureza. So enunciados do que . So enunciados do ser
(frmulas do ser).
Sua estrutura a do seguinte esquema: Se A , B .
Sendo descritivas, as leis fsicas no podem preceder, obviamente, o
objeto descrito. No so anteriores ordem da natureza, e no a determinam.
No so mandamentos, ordenando uma disposio conveniente dos seres, em
razo de um efeito preconizado, ainda no produzido, mas a produzir.
Em suma, a lei fsica no um imperativo.
Com rigor, ela no uma lei. E no o porque ela no o pensamento
ou idia de uma ordem a ser realizada. No uma lei porque no passa de
simples descrio das formas de uma ordem j realizada.
Em verdade, no h leis no mundo da natureza. Rgis Jolivet, professor das Faculdades Catlicas de Lyon, diretor da Faculdade de Filosofia,
observa: A palavra lei s empregada aqui em sentido imprprio, pois s
haver lei, propriamente dita, onde h razo e liberdade (Tratado de Filosofia, IV, Moral, art. II, n. 15).
Este o motivo, sem dvida, pelo qual os pensadores da antigidade
grega no tinham na conta de leis as frmulas com que a cincia buscava
explicar os fenmenos da natureza. Lei, para eles, era somente o que hoje se
chama lei tica.
Aristteles, por exemplo, nunca pensou em leis que no fossem as leis
do comportamento humano. possvel que o primeiro autor a se referir a
leis da natureza tenha sido Lucrcio, o iluminado poeta latino que, em
seu poema Natureza das coisas, usou da expresso leges natura (ano
60 a.C., aproximadamente).
A noo de lei, observa Miguel Reale, modelou-se, de incio, sobre a noo de uma ligao entre uma ordem e uma obedincia, pressupondo sempre a pessoa do autor da norma e a do seu destinatrio: muitas
vezes inclinamo-nos a pensar que recebemos dos fsicos e dos qumicos o
conceito de lei, quando, na realidade, foi o contrrio que se deu (Filosofia
do Direito, 5 ed., Captulo XXXIV, n. 193).
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As leis fsicas no deveriam ser chamadas normas, porque elas no


normalizam coisa nenhuma; no determinam que coisa nenhuma seja feita,
para assegurar uma normalidade. Elas no so normas verdadeiras, porque
no impem dever. Limitam-se a revelar o ser das coisas.
Neste livro, a partir do seguinte, a palavra norma designar, somente, a norma tica.
Note-se que a verificao de um fato contrrio ao que se acha afirmado
na lei fsica invalida a lei. O fato da natureza que for contrrio lei fsica
prova de que a lei est errada: no descreve corretamente a realidade. prova
de que a lei falsa, ou seja, uma descrio falsa do ser. Em conseqncia, no
mundo da natureza, o fato se sobrepe chamada lei fsica.
16. Etimologia da palavra LEI
Ccero dizia que lex vem de eligere (escolher, eleger) porque a lei a
norma escolhida pelo legislador como o melhor mandamento em razo dos
fins a atingir (De Legibus, L. 1).
Mas Santo Thomaz de Aquino, em seu Tratado das Leis (includa na
Summa Theologica), sustentou que lei vem de ligar, porque obriga a agir
(S. Th. 1, II ae., 2. 90, a.1).
Quem estaria com razo?
Observe-se que, na Repblica Romana, as normas jurdicas se dividiam em duas classes: normas de Direito costumeiro, que eram guardadas
na memria das pessoas, e normas gravadas em tbuas de mrmore e de
bronze, conservadas no Capitlio, na sala denominada Tabularium.
No seria natural que a palavra lex designasse precisamente o jus
scriptum? No seria natural que a palavra lei designasse a norma que se l?
Em caso afirmativo, lex estaria para legere como rex para regere (Isidorus,
Etymologiarum, Lib. 2, Captulo 10).
O certo que a palavra lei provm do timo grego leg, por intermdio
de diversos verbos latinos, como eligere, legere e legare.
Eligere (eligo, elegi, electum, eligere) significa eleger, escolher, selecionar.
Legere (lego, legi, lectum, legere) significa reunir o que foi escolhido,
recolher o que foi selecionado. Significa ligar, enlaar, encadear, prender
com o sentido de acarretar, impor uma conseqncia ou sujeio, obrigar,
submeter. E tambm significa ler, isto , recolher o que se depreende de
letras reunidas, apanhar o sentido uno de letras diversas encadeadas.
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Legare (lego, legavi, legatum, legare) significa transmitir, encarregar


da transmisso, incumbir, delegar, enviar com uma misso, enviar como
embaixador. Significa legar, dar um legado, atribuir uma incumbncia, impor um encargo.
Podemos dizer, pois, que, etimologicamente, a palavra lei designa o
mandamento escrito (o mandamento que se l), devidamente selecionado,
que transmite e impe ao cidado determinada obrigao.
Ao formular suas definies, Ccero e Santo Thomaz conheciam, certamente, esses timos da palavra lei. Mas um poltico; o outro, filsofo.
Em conseqncia, definiram a lei segundo seus prprios pendores. Ccero
viu, na lei, o mandamento selecionado; Santo Thomaz, a obrigao por ela
imposta. Ambos, porm, estavam apoiados nas razes etimolgicas da palavra definida.

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2 PARTE

A NORMA JURDICA:
O DIREITO OBJETIVO

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CAPTULO V

A NORMA JURDICA
OU NORMA DE DIREITO

17. A norma AUTORIZANTE


A que espcie determinada de leis ticas, pertencem as normas jurdicas? Na multido das normas, que trao as distingue das demais?
Uma qualidade notabilssima das normas jurdicas as diferencia das
normas no jurdicas. Essa qualidade, que lhes prpria, e delas exclusiva,
a que designamos pelo adjetivo autorizante.
A norma jurdica um IMPERATIVO AUTORIZANTE.
Na definio da norma jurdica, o adjetivo autorizante possui sentido
estricto e peculiar.
A norma jurdica autorizante porque ela autoriza quem for lesado
por violao dela a empregar, pelos meios competentes, as sanes da lei,
contra o violador (violador efetivo ou provvel), para fazer cessar ou obstar
a violao, ou para obter, do violador, reparao pelo mal que a infringncia
causou; ou para forar o violador a repor as coisas no estado em que estavam antes da violao; ou, por ltimo, nos casos de crime, para submeter o
violador s penas da lei e s medidas legais de segurana social.
Em suma, a norma jurdica autorizante porque autoriza o emprego dos
meios competentes, permitidos pela lei, para exigir, dos violadores dela (violadores efetivos ou provveis), o cumprimento do que ela manda, ou a reparao
do mal causado pela violao. Quando violao crime, a norma jurdica
autorizante porque autoriza o Poder Pblico a aplicar penas aos delinqentes.
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Todas as normas so imperativas porque, de uma ou outra maneira,


todas as normas so mandamentos, como explicamos no Captulo anterior.
Mas somente as normas jurdicas so autorizantes.
A norma jurdica, portanto, sempre um autorizamento, alm de ser
um mandamento.
Este o motivo pelo qual se diz que a norma jurdica bilateral. De
fato, por um lado, ela um mandamento, imposto a determinadas pessoas;
e, por outro lado, um autorizamento, institudo em benefcio de outras
pessoas (das pessoas prejudicadas pelo descumprimento do mandamento).
O autorizamento constitutivo da norma jurdica , precisamente, o que
a distingue das normas no jurdicas.
Se uma norma violada for jurdica queremos insistir , a pessoa
lesada pela infringncia estar autorizada, pela prpria norma violada, a
exigir, pelos meios que a lei consagrou, o cumprimento dela, ou a reparao
do mal sofrido, ou a reposio das coisas no estado em que estavam; ou, nos
casos de crime, a cominao da pena ao delinqente. Se a norma violada
no for jurdica, ningum ter essa autorizao.
Seja, por exemplo, a seguinte norma: Praticars a caridade. Poder
uma pessoa estar em condies de cumprir essa norma, mas deliberadamente
a viola; no pratica nenhuma caridade. Prejudicados ficaro, nesta hiptese,
os que a caridade daquela pessoa beneficiaria. Mas ningum estar autorizado a exigir o cumprimento da norma infringida. O mendigo de brao estendido, de caixinha na mo, no pode exigir a esmola que lhe foi negada. A norma
violada no lhe concede autorizao para exigir o cumprimento daquela norma. No sendo autorizante, tal norma no jurdica.
Seja, agora, esta outra norma: Pelo contrato de compra e venda, um
dos contratantes se obriga a transferir o domnio de certa coisa, e o outro
contratante a pagar-lhe certo preo em dinheiro. Se o vendedor no transferir o referido domnio, ou o comprador no pagar o referido preo, violada estar a norma citada. Nessa hiptese, o lesado, que tanto pode ser o
vendedor como o comprador, ficar autorizado a exigir o cumprimento da
norma infringida (a transferncia do domnio, o pagamento do preo). Logo,
a citada norma, diferentemente da primeira, autorizante, um autorizamento, e, portanto, uma norma jurdica.
Sendo autorizante, tanto so jurdicos os mandamentos de uma lei ou
de um cdigo, de uma portaria ou de uma postura, de um regulamento ou de
uma resoluo, como as estipulaes de um contrato, de um estatuto, de um
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regimento, de um pacto; ou como as disposies de uma deciso administrativa ou de uma sentena judicial.
So jurdicas as normas escritas ou no escritas, legais ou costumeiras,
contanto que sejam autorizantes, isto , que autorizem a pessoa lesada pela
violao da norma a proceder de maneira competente, para completar sua
interao com quem a prejudicou.
Jurdicas so as normas que autorizam a reao correspondente ao
violadora da norma. Essa reao a que se acha devidamente autorizada
por norma jurdica, e tanto pode ser o ato de fazer justia com as prprias
mos (ato este permitido pelo Direito, em casos estrictos), como pode ser
o pedido formal, feito em juzo.
Somente so jurdicas as normas aptas a ser invocadas como fundamento vlido de uma pretenso submetida ao Poder incumbido de distribuir justia numa sociedade. Isto significa que somente so jurdicas as
normas que autorizam algum a submeter sua pretenso ao referido Poder.
Note-se que esse Poder tanto pode ser o juiz da Comarca ou o Tribunal
de Justia dentro de um Estado, como pode ser o cacique dentro de uma
comunidade indgena.
No nvel do Estado, com Poder Judicirio organizado, somente so
jurdicas aquelas normas que forem aptas a servir de fundamento vlido
para um pedido em juzo. Isto significa que somente so jurdicas aquelas
normas que autorizam tal pedido (que autorizam a parte, autor ou ru, a
requerer em juzo).
Adiante, no 38, veremos que a norma verdadeiramente jurdica, no
completo sentido deste termo, h de ser, no apenas autorizante, mas, tambm, harmonizada com a ordenao tica vigente. Observe-se, porm, que
a norma harmonizada com a ordenao tica vigente no ser jurdica se
no for autorizante.
18. Autorizamento e autorizao
Na terminologia que aqui est sendo empregada:
a) a palavra autorizamento designa a autorizao enquanto qualidade
da entidade autorizante, isto , enquanto qualidade da norma jurdica;
b) a palavra autorizao designa a autorizao enquanto aptido da
entidade que a recebeu, isto , enquanto aptido do lesado pela violao da
norma jurdica. Designa um direito do lesado: um direito especial, que o
direito do lesado de reagir contra quem o lesou.
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O autorizamento da norma. A autorizao do lesado.


Em virtude do autorizamento das normas jurdicas, o lesado pode,
com autorizao jurdica, completar sua interao com quem o prejudicou.
Aps a ao violadora da norma, a prpria norma autoriza a reao correspondente.
O autorizamento da norma causa da autorizao de que o lesado
titular.
19. Normas no autorizantes
Norma nenhuma jurdica se no for autorizante. A norma no
autorizante no jurdica, porque, quando violada, ningum estar autorizado, por ela, a exigir o seu cumprimento.
Conseqentemente, no so jurdicas normas como, por exemplo, os
mandamentos puramente religiosos, as imposies da moral individual, os
imperativos das obrigaes naturais, as normas de boas maneiras e de boa
educao, as da moda e do folclore. Todas estas normas so imperativas,
porque indicam como deve o homem agir, mas no so autorizantes, no
sentido tcnico desta palavra. Em conseqncia, no possuem a qualidade
necessria para serem normas jurdicas.
Por no autorizarem ningum a exigir o seu cumprimento, ou a exigir
a reparao do mal causado pela violao, no so jurdicas normas como
as seguintes: Amars teu prximo como a ti mesmo; Se algum te ferir
na tua face direita, apresenta-lhe a outra face, para que tambm a possa
ferir; Ao que te tirar a tnica, cede-lhe tambm a capa.
Pela mesma razo, no so jurdicas as normas fundamentais do Direito
Natural escolstico: O bem deve ser feito e o mal evitado; O homem deve
preservar o seu ser; O homem deve unir-se a uma mulher, procriar e educar seus filhos; O homem deve procurar a verdade e praticar a justia.
Normas como estas, altssimos princpios da moralidade, no so normas jurdicas, no so normas de direito, porque no so normas autorizantes.
Foram chamadas normas de Direito Natural, mas este nome lhes foi dado
por engano, num tempo em que no se sabia ainda distinguir entre as normas jurdicas e as normas no jurdicas. E se, at hoje, h quem assim as
denomina, certamente pelo desejo de prestigi-las e de v-las vigorantes,
muito mais do que por uma razo cientfica.
Tambm no so verdadeiramente jurdicos, certos preceitos que se
apresentam com todas as aparncias das normas jurdicas, mas que no tm
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a natureza delas, por no serem autorizantes. Assim, no so normas jurdicas, certos preceitos, s vezes excelsos, includos nas leis e nas Constituies, mas que, se no forem obedecidos, no autorizam ningum a exigir,
judicialmente, o seu cumprimento.
o que acontece, por exemplo, com os seguintes preceitos: Todo o
poder emana do Povo e em seu nome exercido (Constituies de 1934, art.
2; de 1937, art. 1; de 1946, art. 1; de 1967, art. 1; de 1969, art. 1; de 1988,
art. 1, pargrafo nico, em redao defeituosa); A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social
(Constituio vigente, art. 170); A valorizao do trabalho, como condio
da dignidade humana: princpio bsico da ordem econmica e social (Constituio de 1969, art. 160, II); direito do trabalhador urbano e rural receber
um salrio mnimo, fixado em lei, capaz de atender a suas necessidades
vitais bsicas e s de sua famlia, com moradia, alimentao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social (Constituio vigente,
art. 7, IV; Consolidao das Leis do Trabalho, art. 76); O Poder Executivo
elaborar Planos Nacionais de Desenvolvimento (Ato Complementar n.
43, de 29-1-1969, e Ato Complementar n. 76, de 21-10-1969).
Preceitos como os que acabam de ser citados constituem proclamaes de princpios, expresses ideolgicas, declaraes programticas. So,
muitas vezes, declaraes de compromissos, de metas que se quer alcanar.
Mas no so autnticas normas jurdicas, porque no so autorizantes. Por
acaso, poder o trabalhador ir a juzo, fundado no citado art. 76 da Consolidao das Leis do Trabalho e no citado art. 7, IV, da Constituio, para
reclamar um salrio capaz de satisfazer suas necessidades normais de
moradia, de alimentao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social? Poder, por acaso, algum ir a juzo para exigir que o
poder emane do povo e em seu nome seja exercido? Ou para exigir que o
Poder Executivo elabore Planos Nacionais de Desenvolvimento?
De fato, tais preceitos, no sendo autorizantes, no podem ser tidos
como autnticas normas jurdicas. Mas convm notar que sua colocao na
Constituio e sua aparncia jurdica lhes confere solenidade, dando-lhes o
valor de promessas de honra, feitas pelo Poder Pblico, perante a coletividade. No sendo honrados, ningum ficar com meios de exigir, judicialmente, seu cumprimento, mas todos podero ir rua ou mdia para reclamar seu cumprimento (at por meio de mandados de injuno...). Podero repudiar os governantes que no os respeitam ou que, ao menos, no se
empenham para torn-los eficazes. Podero votar contra eles.
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No parece descabido lembrar que esses preceitos, embora no sejam


propriamente jurdicos, no deixam de matizar com tonalidades jurdicas
movimentos populares e, quem sabe, tentativas judiciais ousadas, para procurar obter aquilo que eles preconizam.
Diz Vicente Ro: As declaraes programticas, que s enunciam
princpios gerais e so particularmente usados nas constituies e leis polticas, no contm, em si, a fora de sua obrigatoriedade: obrigatrias s se
tornam quando uma disposio concreta de lei as aplica; valem, no entanto, como diretrizes, a inspirar os intrpretes, na aplicao dos textos, os
quais, com as mesmas declaraes, formam um s todo, isto , a unidade
da constituio, ou do cdigo, ou da lei (O Direito e a Vida dos Direitos,
So Paulo, Max Limonad, 1952, 1 vol., t. I, Ttulo III, Captulo IX, n. 206).
20. Normas jurdicas de autorizamento no patente
A qualidade autorizante de certas normas jurdicas no patente. o
que acontece com as leis definidoras e as leis supletivas.
Seja, por exemplo, a norma definidora do art. 6, 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (ver 18).
primeira vista, esta norma definidora ela define o ato jurdico
perfeito no parece autorizante. Entretanto, ela o , incontestavelmente,
como passamos a demonstrar.
Se um ato j consumado j consumado segundo a lei vigente ao
tempo em que se efetuou no for reputado perfeito; se, a esse ato, algum negar os efeitos legais do ato jurdico perfeito, o eventual lesado, por
tal negao, estar autorizado, pela prpria norma citada, a invocar em sua
defesa a definio legal do ato perfeito, para reconhecimento dos efeitos
mencionados.
Por outro lado, se algum quiser atribuir os efeitos legais do ato jurdico perfeito a qualquer ato no consumado segundo a lei vigente ao tempo
em que se efetuou, o eventual lesado, por essa atribuio, estar tambm
autorizado, pela mesma norma, a invocar a referida definio legal, para
negar os mencionados efeitos.
Em qualquer caso, como se v, a norma definidora do art. 6, 1, da
Lei de Introduo ao Cdigo Civil, norma autorizante. Por este motivo,
precisamente, ela jurdica.
Algo de anlogo sucede com a norma supletiva.
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Seja, por exemplo, a norma supletiva do art. 406 do Cdigo Civil:


Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de
impostos devidos Fazenda Nacional.
Esta norma definidora ela define a taxa dos juros moratrios ,
como a anterior, no parece autorizante. Mas ela o , sem dvida nenhuma,
como passamos a demonstrar.
Se a taxa dos juros moratrios no estiver convencionada, e o credor a
fixar acima da taxa prevista em lei, o devedor em mora estar autorizado,
pela prpria norma citada, a invocar, em sua defesa, a determinao da citada norma supletiva, para somente pagar os juros da lei.
Por outro lado, no havendo conveno sobre a taxa de juros moratrios,
se o devedor em mora, fundado nessa falta, no quiser pagar os juros, ou
quiser pag-los taxa inferior prevista na lei, o credor estar autorizado,
pela mesma norma, a invocar a referida determinao legal, para cobrar os
juros permitidos pela lei.
Em qualquer caso, como se v, a norma supletiva do art. 406 do Cdigo
Civil norma autorizante. Por este motivo, precisamente, ela jurdica.
21. As permisses concedidas por
meio de normas jurdicas
Toda norma jurdica um autorizamento, como sabemos.
Mas, alm das autorizaes dadas aos lesados, aps violao de norma jurdica, alm desses direitos especiais de reao, outras permisses
inmeras so tambm concedidas, por meio das normas jurdicas, s pessoas em geral, independente de qualquer violao.
Estas permisses, assim concedidas, so os direitos das pessoas em
convvio na sociedade. So os chamados Direitos Subjetivos.
Os Direitos Subjetivos so permisses dadas por meio de normas jurdicas, como explicaremos longamente, na 3 Parte deste livro.
Quem tiver permisso dada por meio de norma jurdica, para fazer ou
no fazer alguma coisa, para ter ou no ter alguma coisa, possui o direito
de faz-la ou no faz-la, de t-la ou no t-la. Quem no tiver tal permisso, no possui esse direito embora possa ter a faculdade humana de
faz-la ou no faz-la, de t-la ou no t-la.
So inmeras as permisses e autorizaes jurdicas os Direitos
Subjetivos de que fazemos uso, continuamente, no simples exerccio da
49

vida. Poder-se-ia quase dizer que, para o ser humano, viver usar Direitos
Subjetivos.
Por exemplo, so Direitos Subjetivos, as permisses legais de ter domiclio inviolvel, de casar, de exercer profisso, de receber salrio, de usar
os meios de transporte coletivo, de vender o que seu e de comprar o que
estiver venda; de usar, gozar e dispor da propriedade.
evidente que tambm so Direitos Subjetivos as autorizaes decorrentes do autorizamento das normas jurdicas, que estudamos nos 17 e 18.
Do que se acaba de explicar, conclui-se que a norma jurdica uma
norma permissiva. Ela , de fato, permissiva autorizante. permissiva,
porque dela decorrem todos os nossos direitos, nossas permisses jurdicas, ou seja, todos os Direitos Subjetivos. E autorizante, tambm, porque
ela que autoriza a reao do lesado pela violao dela prpria, isto , a
reao de quem foi impedido de usar algum Direito Subjetivo.
22. A sociedade: a verdadeira
concessora dos autorizamentos
Sobre a qualidade autorizante da norma jurdica, uma ltima observao precisa ser feita.
Em rigor, a sociedade que autorizante.
Aqui empregamos o termo sociedade para designar tanto a coletividade toda como, tambm, os inmeros grupos sociais de que a sociedade global composta.
bvio que a sociedade e os grupos sociais existem para servir seus
integrantes. Os seres humanos vivem em sociedade e em grupos sociais a
fim de atingir seus objetivos, ou deles se aproximar.
Para poder servir-se da sociedade e dos grupos sociais a que pertence,
cada pessoa est autorizada a exigir do prximo certas aes e certas abstenes, em seu prprio benefcio. Mas isto importa na obrigao, a que se
acha sujeito cada pessoa, de praticar certas aes e de abster-se de outras,
em benefcio de seus semelhantes.
Numa sociedade, certas exigncias e certas proibies sero sempre
permitidas. Isto decorre da funo instrumental das sociedades humanas.
Essas exigncias e proibies implicam interaes necessrias ou teis.
Necessrias ou teis, em verdade, porque constituem a condio para que a
sociedade seja, efetivamente, uma comunidade, e, assim, atinja os fins para
os quais se constituiu.
50

Pelo simples fato de existir, a sociedade impe essas interaes. As


finalidades da sociedade ou dos grupos sociais no seriam alcanadas se as
mencionadas exigncias e proibies no fossem permitidas.
Tais exigncias e proibies se exprimem em normas jurdicas.
Por configurarem as interaes tidas como necessrias, ou teis, o
que se quer que as normas jurdicas sejam cumpridas. No pode interessar
ao ser humano, a violao livre de tais normas. Pois, uma tal violao, se
consentida como prtica normal e permanente, significaria a destruio das
instituies, o desmoronamento das estruturas sociais, o desmantelo das
comunidades. E o ser humano ver-se-ia privado de sua primeira condio
de sobrevivncia, de seus mais preciosos instrumentos existenciais, ou seja,
da sociedade organizada, dos grupos sociais estruturados, sem os quais ele
no se consegue manter, ou no consegue atingir seus objetivos.
Ento, para assegurar a permanncia e a eficcia das instituies, a
sociedade e os grupos sociais outorgam, a todos quantos forem lesados pela
violao das normas jurdicas, o poder de exigir o cumprimento delas ou a
reparao do dano causado pela infringncia.
Isto significa, na prtica, que a violao das normas jurdicas tem como
conseqncia uma autorizao, que dada pela comunidade aos que a violao prejudicou.
Essa autorizao conseqncia natural da convico generalizada de
que ningum pode ser obrigado a se conformar com os efeitos da violao
de uma norma jurdica. Ningum pode ser obrigado a permanecer sofrendo
os efeitos da ao ilcita de outrem; a sujeitar-se a uma situao prejudicial,
imposta em desobedincia ao que manda a norma jurdica.
Se a norma violada jurdica, a pessoa que foi lesada pela infringncia
da norma tem autorizao para defender o que seu, ou seja, tem autorizao para compelir o violador da norma a cumpri-la, ou a reparar o dano
causado pela violao. Tal autorizao, em suma, a permisso ou o poder,
outorgado pela sociedade, por meio da norma jurdica, de fazer uso de
sanes e do expediente da coao.
Em rigor, a coletividade que autorizante, porque ela a entidade
concessora, a entidade que concede a referida autorizao. Mas esta autorizao no se verifica quando a norma violada no jurdica. uma autorizao de tal maneira associada norma jurdica, que uma no existe sem a
outra. Precisamente por ser jurdica, a violao da norma acarreta essa autorizao. E essa autorizao concedida precisamente porque a norma
jurdica.
51

Se se diz que a norma autorizante quando, fundamentalmente, a


coletividade que o , nada mais se faz do que simplificar a linguagem.
Em verdade, esta simplificao no falseia coisa nenhuma, porque nada
desaconselha que a prpria norma seja considerada autorizante, j que ela
exprime (ou deve exprimir) a vontade da coletividade.
Pelo simples fato de existirem e estarem vigentes, as normas jurdicas
manifestam essa vontade social. Manifestam, antes de tudo, os mandamentos que, por elas, se exprimem; e manifestam, tambm, embora tacitamente, a advertncia de que, se violadas, os lesados estaro autorizados, pela
coletividade, a exigir o seu cumprimento ou a reparao do mal causado
pela violao.
Essa advertncia tcita, sim, em cada norma jurdica, mas est expressa, com todas as letras, na prpria Constituio, em seu captulo sobre
direitos e garantias individuais: A lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa de direito individual (art. 5, XXXV). Expressa tambm estava no art. 75 do Cdigo Civil de 1916, segundo o qual A
todo o direito corresponde uma ao, que o assegura.
Alis, na contnua luta pelo direito, a norma jurdica sempre considerada como norma autorizante. O lesado, ao intentar ao para defender o
que julga ser seu, comea por invocar uma norma jurdica aquela norma
em que seu interesse se funda, e que, por ter sido violada, o autoriza a reagir
contra quem a infringiu.
Sendo autorizante, toda norma jurdica um autorizamento.
23. A norma jurdica no atributiva
comum dizer-se, depois de Leon Petrazicki, que a norma jurdica
norma atributiva.
Segundo essa teoria, a atributividade, que seria a diferena especfica
da norma jurdica, constituiria a qualidade dessa norma de atribuir a quem
seria lesado pela violao da mesma, a faculdade de exigir o cumprimento
dela, ou a de exigir, do violador, a competente reparao pelo mal a que a
infringncia deu causa.
A teoria da atributividade representou um grande progresso na descoberta da natureza da norma jurdica. Ela revelou uma realidade bem simples, mas muito importante: a realidade de que a coao, exercida sobre o
violador da norma, no era uma propriedade da norma jurdica, mas, sim, o
ato praticado por quem a violao da norma lesou.
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Com isto, a teoria da atributividade ps por terra velhas e arraigadas


convices, como a de que a norma jurdica se define norma coativa, e a de
que a coao e a coatividade pertencem prpria natureza dessa norma,
constituindo seus caractersticos distintivos e especficos, as notas que a
diferenciam da norma no jurdica, ou seja, da norma destituda de coao e
de coatividade.
Acontece, porm, que uma anlise percuciente demonstrou no ser
possvel, tambm, aceitar a tese da atributividade das normas jurdicas*.
Estas normas, de certo, no so coativas, como demonstraremos nos Captulos V e IX, mas, igualmente, no so atributivas.
A norma jurdica no atributiva por dois motivos essenciais.
No atributiva, primeiro, porque a norma jurdica no atribui a ningum a faculdade de coagir, uma vez que ela prpria no possui essa faculdade. De fato, a norma jurdica no tem, ela prpria, a possibilidade de
coagir quem quer que seja. Ora, nenhuma entidade pode dar o que no tem:
Nemo dare potest plus quam habet, reza o velho adgio. Logo, a norma
jurdica no pode atribuir a ningum uma faculdade que ela no possui.
Em segundo lugar, a norma jurdica no atributiva porque a faculdade de coagir no atribuda ao lesado, uma vez que tal faculdade pertence
ao lesado por natureza. As faculdades humanas so potncias prprias do
homem, como a faculdade de voar potncia prpria do pssaro. A faculdade dos homens de se coagirem uns aos outros faculdade natural deles,
independente de quaisquer normas, faculdade que no decorre do Direito,
como bvio e como se vai ver no Captulo IX.
A norma jurdica no atribui ao credor, por exemplo, a faculdade de
exigir o que lhe devido. Tal faculdade, o credor a possui, com ou sem norma
jurdica. uma faculdade natural do ser humano. A norma jurdica se limita a
autorizar o credor a fazer uso dessa faculdade; autoriza-o a exigir, pelos meios e formas legais, o pagamento do devido. Autoriza-o, at mesmo, a exercer
coao sobre o devedor, para deste obter aquilo a que o credor tem direito. E
essa coao, quando assim autorizada, coao a servio do Direito. ato
lcito, como veremos no 34. Note-se que ela seria ato ilcito se o credor a
praticasse sem estar autorizado por norma jurdica.
Depreende-se, do que se acaba de demonstrar, que a norma jurdica
no atribui faculdade nenhuma. O que lhe prprio exprimir uma autori* Veja meu livro O Direito Quntico, Captulo VII.

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zao dada pela sociedade. A norma jurdica o instrumento pelo qual o


lesado, para os fins legais, fica autorizado a exercer sua faculdade de exigir
e de coagir.
A norma jurdica no atributiva. Ela autorizante.

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CAPTULO VI

A NORMA PENAL

24. Um caso especial: a norma jurdica penal


Carecem de elucidao particular as normas jurdicas penais.
Estas normas so enunciados de crimes, contravenes e penas.
Exemplo de norma jurdica penal: Matar algum: Pena recluso, de seis a vinte anos (Cdigo Penal, art. 121 Crime de homicdio
simples).
Outro exemplo: Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena recluso, de um a quatro anos, e multa (Cdigo Penal, art.
155 Crime de furto).
Mais um exemplo: Caluniar algum, imputando-lhe falsamente fato
definido como crime: Pena deteno, de seis meses a dois anos, e multa
(Cdigo Penal, art. 138 Crime de calnia).
ltimo exemplo: circunstncia que sempre atenua a pena ter o agente
cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral (Cdigo
Penal, art. 65).
Cumpre observar que, na ordem jurdica e na Cincia do Direito, s
so crimes as aes tidas como crimes pela lei penal; s so penas as sanes que a lei comina. o que preceitua a Constituio em seu art. 5,
XXXIX: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia
cominao legal. O mesmo princpio, em idnticos termos, se acha consagrado no art. 1 do Cdigo Penal.
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A Lei de Introduo ao Cdigo Penal, em seu art. 1, prescreve: Considera-se crime a infrao penal a que a lei comina pena de recluso ou de
deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a
pena de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de priso simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
Em razo de tais disposies, no basta a agresso contra pessoa ou a
ofensa a direito de algum para que o ato seja um crime. Para que um atentado seja crime, preciso que o ato seja tido como crime pelas leis penais, e
que seja objeto de alguma das penas que as mesmas leis cominam.
A proclamao inaugural destes princpios se verificou na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, famoso documento que encimou
a Constituio da Frana de 1789, promulgada logo aps a vitria da Grande Revoluo liberal. Reza tal Declarao, em seu art. 7: Ningum pode
ser acusado, detido ou seqestrado, seno nos casos determinados pela lei e
segundo as formas que ela estabeleceu. E em seu art. 8: Ningum pode
ser punido, a no ser em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada.
Em 10 de dezembro de 1948, a Assemblia Geral das Naes Unidas,
a chamada ONU qual o Brasil pertence , aprovou a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, cujo art. XI ratificou, nos seguintes termos, o consagrado princpio: Ningum ser condenado por atos ou omisses que, no momento em que foram cometidos, j no eram tidos como
delituosos segundo o direito nacional ou internacional. Tambm, no ser
nunca imposta penalidade mais grave do que a cominvel no momento em
que o delito foi cometido.
Esses princpios se acham sintetizados no clssico adgio: Nullum
crimen, nulla poena sine lege.
evidente que a consagrao legal de tais proposies visa impedir o
arbtrio do Poder Pblico no exerccio de sua misso de perseguir e punir os
acusados da prtica de delitos. Visa obstar a aplicao de pena discricionria a quem no tenha sido indiciado, denunciado, processado e condenado,
na forma da lei. So disposies que asseguram a presuno de inocncia
at sentena judicial contrria, passada em julgado.
Note-se que tal presuno persiste at mesmo em certos casos de atentados flagrantes, porque a ilicitude da violncia pode ser eventualmente
negada pelo juiz, em obedincia a prescries da prpria lei.
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De fato, o Cdigo Penal dispe: Art. 23. No h crime quando o


agente pratica o fato: I em estado de necessidade*; II em legtima
defesa; III em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular
de direito.
Na mesma linha de consideraes, devemos lembrar os casos de crimes em que a pena inimputvel, por disposio, tambm, da prpria lei.
O primeiro caso o do art. 26 do Cdigo Penal: isento de pena o
agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou
retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de
entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Outro caso de crimes com penas inimputveis o do art. 27 do mesmo
Cdigo: Os menores de dezoito anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. evidente
que este artigo se acha redigido incorretamente. O que ele realmente significa que nenhuma pena imputvel a menores de dezoito anos, que ficaro sujeitos ... etc.
Finalmente, notemos que as leis penais, em seu texto verbal e explcito, no exprimem nenhum mandamento, no impem nenhuma proibio,
como claramente se v nos exemplos atrs citados. De fato, nenhuma lei
probe matar, furtar, caluniar, portar arma Nenhuma lei probe, expressamente, o crime e a contraveno. Tomadas ao p da letra, as leis penais so
insusceptveis de ser violadas. O crime e a contraveno no as violam: tais
atos so a prtica dos atos que elas simplesmente nomeiam.
Ocorre que, a cada tipo de crime como sabemos , a lei comina
uma pena. como se a lei dissesse: Voc pode cometer ou no cometer o
crime nomeado na lei; mas se o cometer, voc poder ficar sujeito pena
cominada na mesma lei.
evidente que a meno legal das penas, correspondentes aos crimes
e s contravenes, significa que aqueles atos, considerados como delitos,
acarretam, para seus autores, males e prejuzos, cujo simples conhecimento
denota o repdio social a tais atentados.
* Cdigo Penal, art. 24: Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato
para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigirse.

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Esse repdio, evidenciado pela meno das penas cominveis aos delinqentes, h de ser interpretado como proibio da prtica de crimes e
contravenes.
Tal proibio, no explicitada na lei penal, se acha implcita, inerente,
nas expresses da prpria lei. Em verdade, na lei que comina pena, est
subentendida a norma que probe o crime e a contraveno. Cominar pena
implica proibir o ato a que a pena se refere.
Devemos mesmo dizer que a norma subentendida da proibio , de
fato, o pressuposto necessrio e a razo-de-ser da norma penal. Ambas so
partes estruturais de um s todo, uma s norma. Violar a norma subentendida a norma que probe o crime (alis, a nica susceptvel de ser violada) , de fato, violar o conjunto normativo penal; violar a norma penal,
tomada como uma s estrutura.
Violvel e autorizante assim se apresenta a norma penal, como todas as normas jurdicas. Mas, note-se, a norma penal s autorizante devido norma no explcita, no expressa nas palavras da lei; norma
subjacente e apenas subentendida porm verdadeiramente integrante da
norma penal, tomada em sua totalidade.
Mas ateno! o autorizamento da norma penal permisso dada
sociedade. Sim, sociedade, porque a sociedade tambm se sente lesada;
tambm se acha agredida pelo crime ou pela contraveno. Todo delito
sempre tido como atentado ordem social, e a sociedade sempre considerada vtima dele.
Por fora da norma penal, nos casos de crime ou contraveno, a sociedade fica autorizada (e obrigada) a promover, por meio da Polcia, do Ministrio Pblico (dos promotores pblicos) e do Poder Judicirio, as investigaes, os inquritos e as aes competentes, para impor, afinal, as sanes (as penas) correspondentes s infraes cometidas.
Como ltima observao, lembremos que as leis so elaboradas pelos
representantes da prpria sociedade, nas Cmaras do Poder Legislativo. Assim, em verdade, o autorizamento da lei penal permisso concedida pela
sociedade a si prpria, para a perseguio dos criminosos e contraventores.

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CAPTULO VII

A IMPERATIVIDADE JURDICA

25. A imperatividade da norma jurdica


Por ser norma, a norma jurdica um mandamento.
Ela , por fora, um imperativo, ou seja, o enunciado de um dever
(veja 8 a 10).
A norma jurdica no descritiva de um comportamento efetivamente
mantido, ou de um estado de coisas efetivamente existente. Ela , isto sim,
a frmula do comportamento que deve ser mantido, em determinada circunstncia, ou o modelo de um almejado estado de coisas. Ela uma indicao de caminho, e no o relato do caminho percorrido. Ela no descreve o
que , mas o que deve ser. Ela no norma do ser, mas do dever-ser.
Em conseqncia, a norma jurdica h de ser sempre interpretada luz
do que ela por natureza, e no pode ser tida, em nenhum caso, como
descrio de um fato efetivamente verificado, numa dada circunstncia.
H, sem dvida, normas jurdicas que tomam a forma de descries.
Mas, quando isto ocorre, a norma jurdica estar descrevendo o comportamento ou o estado como ele deve ser, independente do que efetivamente .
s vezes, sim, a norma jurdica se apresenta com uma forma descritiva. Mas ser descritiva do mundo do dever-ser, uma vez que este o mundo
a que a norma jurdica pertence.
Korkounov disse: Acontece, s vezes, que o legislador empregue a
forma descritiva em lugar da forma imperativa: em vez de dizer, por exemplo, que tal pessoa deve fazer isto, diz que o faz (...) o que sucede,
por exemplo, quando a lei, ao descrever o funcionalismo e a organizao
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das instituies e dos servios do Estado, diz que esses servios tm, a
govern-los, tais e quais pessoas, e que possuem tal e qual organizao.
Isto significa, efetivamente, que deve haver, no governo, tais e quais pessoas, tal e qual organizao, determinada pela lei. A substituio da forma
imperativa pela forma descritiva se explica simplesmente, por uma comodidade maior de expresso ou pela brevidade que se tenha querido dar
frase; s vezes, tambm, pelo desejo de imprimir, ao dispositivo da lei, um
carter mais absoluto. A forma imperativa, com efeito, faz supor a possibilidade de uma realidade que no corresponderia ao que deve ser; a forma
descritiva, pelo contrrio, que expe o que deve ser como o que j existente, exclui at a idia de uma realidade diferente daquela que formulada na lei (Curso de Teoria Geral do Direito, traduo francesa, Paris, V.
Giard & E. Brire, 1903, Liv. II, Captulo I, 23).
Considere-se, por exemplo, a seguinte norma jurdica: A Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (Constituio, art. 1).
No se pense que esse artigo da Constituio seja uma simples descrio de uma realidade brasileira.
luz de sua natureza, o citado artigo exprime dois claros mandamentos.
O primeiro dirigido ao Governo da Nao. O artigo manda que os
governantes e legisladores, responsveis pela organizao nacional, mantenham, como forma de Governo, a Repblica Federativa, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal; e assegurem,
como regime poltico, o Estado Democrtico de Direito.
A forma republicana de Estado, a Federao, a unio indissolvel dos
Estados, dos Municpios e do Distrito Federal, o regime do Estado de Direito Democrtico no so simples objetos, que o artigo constitucional se limita a mencionar. So, isto sim, aquilo que a norma jurdica manda conservar,
por meio das disposies, medidas e providncias que forem necessrias
para esse fim.
O segundo mandamento, contido implicitamente no mesmo artigo da
Constituio, dirigido a todos tanto aos governantes como aos governados , e constitui uma soberana proibio. O artigo probe qualquer ato
ou disposio que atente contra a integridade da Nao, contra a forma
republicana e federativa do Estado, e contra o regime do Estado de Direito
Democrtico que so ideais polticos que a Nao adotou, por intermdio de seus delegados, reunidos em Congresso Constituinte.
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Seja outro exemplo de norma jurdica com aparncia descritiva: Todos so iguais perante a lei (Constituio, art. 5).
Que significar ela? Significar, por acaso, que todos sejam iguais
perante a lei?
Os que no meditaram sobre a natureza das normas jurdicas invocam
freqentemente normas como a que acaba de ser citada, para concluir que o
Direito de nada vale, porque desconhece a realidade, e se funda sobre meras
fices. Quem aceitaria, como verdade, a afirmao de que todas as pessoas
sejam iguais umas s outras?
Acontece, porm, que a proposio Todos so iguais perante a lei,
quando promovida a norma jurdica, no significa que todos, na realidade
da vida, sejam iguais perante a lei, mas, sim, que a lei deve ser a mesma para
todos que estiverem nas situaes para as quais a lei foi feita.
A norma jurdica citada no um relato, uma simples descrio. Ela
uma ordem. Ela ordena, para os efeitos da lei, que todas as pessoas, por
mais diferentes em suas respectivas condies de vida, recebam tratamento
igual, quando estejam em situao igual.
Ela ordena aos responsveis pela aplicao das leis que dispensem
tratamento igual s pessoas que estejam em igualdade de situao.
Pode acontecer que, em poucos ou em muitos casos, essa ordem no
seja cumprida. Mas a simples existncia da referida norma proporciona, aos
que forem lesados por tratamento desigual, os meios apropriados para a
luta contra a disparidade que os prejudicou.
Embora apresentem forma simplesmente descritiva, os dois artigos
citados tm misso jurdica. Em verdade, eles so, dentro da Constituio,
normas de direito. Conseqentemente, so mandamentos.
Se fossem entendidos de outra maneira se fossem interpretados
como normas sem carter imperativo , eles perderiam sua razo de ser,
dentro da ordenao constitucional do Estado. Decairiam de sua classe de
norma jurdica.
Se se quiser que os artigos mantenham o sentido que lhes foi dado
pelo legislador constituinte, e se imponham como normas jurdicas, as citadas normas ho de receber interpretao condizente com sua natureza imperativa.
Giorgio del Vecchio disse: O modo indicativo no existe para o Direito, e quando usado nos Cdigos tem realmente um significado imperativo. Tambm esto fora absolutamente do campo do Direito, os conselhos
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e as simples exortaes; em geral, todas as formas atenuadas de imposio


no tm carter jurdico. Acontece que encontramos, com freqncia,
especialmente nas legislaes antigas, enunciados de fatos e opinies que
no tm natureza imperativa. Mas isto no nos deve levar a erro: tais enunciados, embora contidos materialmente em textos legislativos, no tm carter jurdico. (...) sem contedo imperativo, (...) no tm significado,
no pertencem propriamente ao Direito (Filosofia do Direito, 3 ed. espanhola, Barcelona, Bosch, 1942, Parte Sistemtica, Seo 1 O Direito em
Sentido Objetivo, p. 300 e 301).
Imperativas, sim, so as normas jurdicas. Mas cumpre esclarecer, para
evitar equvocos, que essa imperatividade no se apresenta como ordenao
inexorvel. A norma jurdica no o mandamento do que se far inexoravelmente, mas do que deve ser feito, isto , do que deve ser feito para a
consecuo de um objetivo jurdico almejado. Se o que deve ser feito no
for feito, o objetivo jurdico almejado no ser conseguido. Assim, a
imperatividade das normas jurdicas assume, antes de tudo, um carter
indicativo, informativo, didtico, sobre o que deve ser feito, para a consecuo de almejados objetivos como verificaremos, com minudncia, nos
34 e 63.
26. As formas da imperatividade
As normas jurdicas mandam, probem ou permitem.
evidente que as normas que probem ou permitem so, tambm, normas que mandam. As que probem mandam no fazer. E as que permitem
mandam no impedir que se faa.
a) Exemplos de normas jurdicas que mandam:
Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem (Cdigo Civil,
art. 112).
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito (Cdigo Civil, art. 186).
O saldo ser pago em dez prestaes iguais e mensais, com vencimentos no dia cinco de cada ms, a partir de janeiro prximo futuro (clusula de um contrato de venda e compra).
A assemblia dos acionistas fixar, anualmente, a remunerao dos
membros da Diretoria (clusula de um estatuto de sociedade).
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b) Exemplos de normas jurdicas que probem:


vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabelea e cobrar tributos no
mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (Constituio, art. 150, I e III, b).
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (Constituio, art. 5, XXXV).
No podem casar os ascendentes com os descendentes (Cdigo Civil,
art. 1.521, I).
Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem
autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta, alienar ou
gravar de nus real os bens imveis (Cdigo Civil, art. 1.647, I).
Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana (isto , no poder dispor de mais da metade da herana
Cdigo Civil, art. 1.789).
O contrato de trabalho por prazo determinado no poder ser estipulado por mais de dois anos (Consolidao das Leis do Trabalho, art. 445).
So crimes de responsabilidade os atos do Presidente que atentem
contra a Constituio Federal (Constituio, art. 85).
Matar algum: Pena recluso, de seis a vinte anos (Cdigo Penal, art. 121).
c) Exemplos de normas jurdicas que permitem:
livre a manifestao do pensamento (Constituio, art. 5, IV).
lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular,
quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (Cdigo Civil, art. 1.639).
O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer
cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos
que o habitam, provocadas pela utilizao da propriedade vizinha (Cdigo Civil, art. 1.277).
O devedor, que paga, tem direito a quitao regular, e pode reter o
pagamento, enquanto no lhe seja dada (Cdigo Civil, art. 319).
Qualquer que seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal
admissvel ( permitida) como subsidiria ou complementar da prova por
escrito (Cdigo Civil, art. 227, pargrafo nico).
Aps pagamento integral do preo, poder o comprador indicar a
pessoa a quem deve ser outorgada a escritura definitiva de venda e compra (clusula de um contrato de compromisso de venda e compra).
63

d) Muitas normas jurdicas mandam e probem, ou permitem e probem,


concomitantemente. Mandam ou permitem de um lado e probem de outro.
So exemplos tpicos de normas que mandam e probem concomitantemente as normas que fixam competncias. Fixar as competncias de
uma entidade negar iguais competncias de outras entidades. Se assim
no fosse, no haveria razo de se fixar as competncias.
Seja, por exemplo, a seguinte norma: Compete Unio: (...) declarar a guerra e celebrar a paz; (...) permitir que foras estrangeiras transitem pelo territrio nacional; (...) emitir moeda; (...) conceder anistia (Constituio, art. 21).
Esta norma, evidentemente, manda e probe. Manda que a Unio, nos
casos da lei, pratique os atos nela arrolados. E probe que os Estados e os
Municpios pratiquem esses mesmos atos, uma vez que a norma no confere essa competncia aos Estados e Municpios.
Seja outro exemplo: da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio
nacional (Constituio, art. 49, I).
Esta norma jurdica manda que o Congresso Nacional resolva definitivamente sobre as matrias que ela menciona. Em conseqncia, probe que,
sobre tais matrias, o Presidente da Repblica resolva sem audincia do
Congresso.
Ainda um exemplo de norma que manda e probe concomitantemente:
justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria (Cdigo
Civil, art. 1.200).
Esta norma, que manda considerar justa a posse no violenta, no clandestina e no precria, probe que tal posse, precisamente por ser considerada justa, seja turbada, ou que o posseiro seja esbulhado, isto , seja despojado do objeto possudo. Alis, a norma citada se completa pela seguinte: O
possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de
ser molestado (Cdigo Civil, art. 1.210).
Mais um exemplo: O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem
de direito o represente (Cdigo Civil, art. 308).
Esta norma, que manda o devedor pagar ao credor, ou a quem o represente, probe, a quem no for o credor, ou no o represente, de receber o
pagamento devido. A proibio confirmada pela seguinte norma: Todo
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aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir
(Cdigo Civil, art. 876).
e) Outras normas permitem e probem, ou probem e permitem,
concomitantemente.
Seja a seguinte norma que permite e probe: livre a manifestao
do pensamento (Constituio, art. 5, IV).
Esta norma, que permite a manifestao de pensamento, probe que o
Poder Pblico impea tais manifestaes.
Outro exemplo de norma que permite e probe: plena a liberdade
de associao para fins lcitos (Constituio, art. 5, XVII).
A permisso dada por esta norma implica a proibio feita ao Poder
Pblico de tolher a liberdade de associao para fins lcitos.
Mais um exemplo: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha (Cdigo Civil, art. 1.228).
As permisses, que esta norma d ao proprietrio, implicam, evidentemente, a proibio, imposta a todos, de impedir o proprietrio de us-las.
Seja, agora, o seguinte exemplo de norma que probe e permite: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (Constituio, art. 5, II).
Esta norma (que o primeiro princpio da ordenao jurdica) exprime
uma proibio. Mas ela redunda na seguinte permisso: Todos podem fazer
o que a lei no probe, ou no fazer o que a lei no manda fazer. Isto : O
Direito permite o que o Direito no probe.
Mais um exemplo do mesmo tipo de norma: A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (Constituio,
art. 5, XXXV).
Esta norma probe o Poder Pblico de impedir a manifestao do Poder Judicirio sobre qualquer leso ou ameaa a direito individual. Conseqentemente, ela permite que qualquer ato lesivo ou ameaa ao direito de
uma pessoa seja submetido ao julgamento do Poder Judicirio.
Ainda um exemplo: No se pode repetir (pedir devoluo) o que se
pagou para solver dvida prescrita (Cdigo Civil, art. 882).
Dvida prescrita dvida que caducou por decurso do tempo fixado na
lei, e dentro das condies que a lei estabelece. Juridicamente, o pagamento
de dvida prescrita no exigvel. Mas, de acordo com a norma citada,
65

quem paga dvida prescrita no pode alegar que pagou o que no devia, e
pedir restituio do que pagou. A norma impe essa proibio, mas,
concomitantemente, confere ao credor a permisso de conservar o que lhe
foi pago, para saldar dvida embora prescrita.
Um ltimo exemplo: anulvel a troca de valores desiguais entre
ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros descendentes e
do cnjuge do alienante (Cdigo Civil, art. 533, II).
Sendo anulvel, a referida troca est proibida pela norma citada. Tal
proibio redunda na permisso, concedida aos descendentes cujo consentimento no foi obtido, de obter judicialmente a anulao da transao irregularmente efetuada.
27. Casos de imperatividade no explcita
Em muitos casos, a imperatividade da norma jurdica no explcita,
no se acha expressa em palavras, no se revela claramente. Mas, nestes
casos, tambm, a imperatividade existe forosamente, e se encontra nsita
na norma. Encontra-se na proibio de negar o que na norma est disposto,
ou na proibio de impedir o que a norma permite.
Seja, por exemplo, a seguinte norma jurdica: Toda pessoa capaz
de direitos e deveres na ordem civil (Cdigo Civil, art. 1).
Esta norma , em verdade, a declarao de que todos os seres humanos
so pessoas.
De fato, para o Direito, pessoa o ente (ou entidade) capaz de direitos
e de obrigaes. , pois, o ser com capacidade jurdica, ou seja, o ser que,
vivendo em sociedade, tem direitos e pode assumir obrigaes. o chamado sujeito de direito, como veremos mais tarde, no Captulo XXV.
A citada norma que, primeira vista, pode parecer uma assero
adifora e suprflua constitui, porm, uma severa proibio. Com efeito,
ela probe, definitivamente, que algum ser humano no seja tido como pessoa, e no se lhe reconhea a dignidade prpria das pessoas. Ela probe,
portanto, que seres humanos sejam tratados como coisas, ou como animais,
seres destitudos de direitos. Por ela, A escravido e todas as instituies,
que anulam a liberdade civil, so repelidas, diz Clvis Bevilqua, ao comentar o art. 2 do CC/1916 (Cdigo Civil Comentado).
Assim, a imperatividade, no exemplo mencionado, embora no explcita, qualidade nsita da norma.
66

Outro exemplo: nulo o negcio jurdico quando for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto (Cdigo Civil, art. 166, II).
Aqui tambm, o mandamento uma proibio implcita. A norma no
permite o negcio jurdico cujo objeto indeterminvel.
Um ltimo exemplo: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e
dispor da coisa (Cdigo Civil, art. 1.228).
O mandamento contido nesta norma uma proibio no declarada
expressamente, mas que ela implica. E a proibio de impedir que o proprietrio use, goze e disponha dos bens que lhe pertencem.
Certas normas jurdicas no parecem ser imperativas. No parecem ter
a natureza de mandamentos, embora, em verdade, a tenham.
o que acontece com as normas definidoras e as normas concessoras
de permisses*.
Seja, por exemplo, a seguinte norma definidora: Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se
efetuou (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6, 1).
primeira vista, esta norma no passa de uma simples definio do
ato jurdico perfeito. No parece exprimir nenhum mandamento. Entretanto, ela contm, inegavelmente, no um somente, mas dois mandamentos,
que so os seguintes: 1) O mandamento que probe disposies contrrias
ao ato j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, por
se tratar de ato jurdico perfeito. 2) O mandamento que probe atribuir a
qualificao de ato jurdico perfeito ao ato no consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
Outro exemplo de norma jurdica definidora: So coisas fora do
comrcio as insuscetveis de apropriao, e as legalmente inalienveis
(Cdigo Civil de 1916, art. 69).
O mandamento contido nesta definio legal, embora no aparente,
era o seguinte: As coisas insusceptveis de apropriao e as legalmente
inalienveis no podem ser objeto de comrcio.
As normas jurdicas definidoras, como se v, no so simples definies. Elas so mandamentos, porque ordenam que os objetos definidos

* Empregamos aqui a expresso normas concessoras de permisses, e no a expresso normas permissivas, para marcar a diferena de sentido entre a primeira, aqui empregada, e a segunda, usada no 21.

67

sejam considerados como aquilo declarado na definio, e no como outra coisa, e que se atribua a seus efeitos, necessariamente, a natureza dos
efeitos daquilo que nelas declarado. E, ainda, so mandamentos porque
probem que os objetos, a que a definio no cabe, sejam tidos como se
fossem os objetos definidos.
Korkounov disse: Se, numa disposio legislativa, encontramos um
artigo apresentando a forma de uma definio, esse artigo no seno
uma ordem, em sua aplicao prtica. Pois, se a norma d a definio de
um contrato ou de um crime, ali no h seno uma ordem de fazer com que
as aes humanas, que constituem um contrato ou um crime, produzam as
conseqncias jurdicas ligadas a esse contrato ou a esse crime (Curso de
Teoria Geral do Direito, traduo francesa, Paris, V. Giard & E. Brire,
1903, Liv. II, Captulo I, 23).
As normas concessoras de permisses, tambm, primeira vista, no
parecem exprimir nenhum mandamento.
Seja, por exemplo, a seguinte norma concessora de permisses:
lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos
seus bens, o que lhes aprouver (Cdigo Civil, art. 1.639).
Esta norma parece apenas exprimir uma permisso. Ela constitui, porm, um mandamento, que se formula nestes termos: No lcito impedir
que os nubentes, antes de celebrado o casamento, estipulem o que lhes
aprouver, quanto aos bens que lhes pertencem.
Outro exemplo de norma concessora de permisso: O proprietrio ou
o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias
prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas
pela utilizao da propriedade vizinha (Cdigo Civil, art. 1.277).
Alm da permisso explcita, esta norma contm um mandamento
implcito, que o seguinte: No permitido negar ao proprietrio de um
prdio o direito de impedir o mau uso da propriedade vizinha.
Ainda outro exemplo de norma concessora de permisso: Qualquer
interessado na extino da dvida pode pag-la, usando, se o credor se
opuser, dos meios conducentes exonerao do devedor (Cdigo Civil,
art. 304).
Esta norma, que exprime uma permisso, implica o seguinte mandamento: Qualquer interessado na extino da dvida no pode ser impedido
de pag-la e de usar os meios conducentes exonerao do credor.
68

Como se v, as normas concessoras de permisses, apesar de sua aparncia, so imperativas, porque constituem proibies que so mandamentos. Elas probem proibir: probem que se proba ou que se impea fazer o
que elas permitem. Em resumo: probem proibir o que elas permitem.
Seja qual for sua forma ou natureza, a norma jurdica sempre um
imperativo ou mandamento, como se acaba de ver.
28. Natureza condicional da imperatividade jurdica
A imperatividade da norma jurdica de natureza condicional.
Por ser norma, o mandamento do Direito tem, fundamentalmente, a
estrutura de todas as normas (veja 8). um mandamento hipottico. O
que ele determina somente vale na hiptese de ocorrer o tipo de fato para o
qual o mandamento foi emitido.
Giorgio del Vecchio disse: O mandamento, implcito em toda norma
jurdica, est sempre subordinado presena de certos elementos ou condies de fato, indicados pela prpria norma, a qual entra em vigor, precisamente e somente, quando se verificam as condies por ela estabelecidas.
O imperativo jurdico , em suma, um imperativo hipottico: dadas certas
premissas, o Direito impe conseqncias determinadas (Filosofia do
Direito, 3 ed. espanhola, Barcelona, Bosch, 1942, Parte Sistemtica, Seo
l O Direito em Sentido Objetivo, p. 294).
Na mesma linha de pensamento, Korkounov j havia sustentado:
No existem normas jurdicas absolutas. Mesmo a norma absoluta do
ponto de vista moral, como a proibio de atentar contra a vida humana, no absoluta como norma jurdica. O maior nmero dos interesses
do homem deve ceder, verdade, ao interesse da conservao da vida,
mas no a todos os interesses. Nos casos de legtima defesa, de guerra,
de aplicao de leis penais, a morte admitida pelo direito. As normas jurdicas so, pois, regras condicionais. Tal o motivo pelo qual a
norma jurdica consiste, naturalmente, na definio das condies de
aplicao da regra e na exposio da prpria regra (Curso de Teoria
Geral do Direito, traduo francesa, Paris, V. Giard & E. Brire, 1903,
Liv. II, Captulo I, 24).
Embora possa a norma jurdica assumir inmeras formas verbais
diferentes, como bem o atesta o rol de exemplos oferecidos nos dois
anteriores, sua estrutura bsica a do conhecido esquema: Se A , B
deve ser.
69

Assinale-se que esse esquema no exprime a estrutura inteira da norma jurdica, faltando-lhe um elemento essencial, como mostraremos adiante (nos 29 e 30).
Agora, o que cumpre deixar claro a condicionalidade do mandamento jurdico.
Tome-se, por exemplo, a seguinte norma: Se, porm, a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se-
domiclio seu qualquer delas (Cdigo Civil, art. 71).
Essa norma, como se v, um mandamento sobre o que se devem
considerar os domiclios de uma pessoa. Mas um mandamento que s
vigora na condio de ter a pessoa diversas residncias, onde alternadamente
viva. Tal norma s se aplica na ocorrncia das hipteses mencionadas na
prpria norma.
O carter condicional desse imperativo patente.
Outros exemplos de imperatividade condicional patente:
Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em
parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo-, total
ou parcialmente (Constituio, art. 66, 1).
Se duas ou mais pessoas possurem coisa indivisa, poder cada uma
exercer sobre ela atos possessrios, contanto que no excluam os dos outros
compossuidores (Cdigo Civil, art. 1.199).
Se a posse da coisa mvel se prolongar por cinco anos, produzir
usucapio independentemente de ttulo e de boa-f (Cdigo Civil, art. 1.261).
Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da
outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem (Cdigo Civil, art. 368).
Morrendo o locador, ou o locatrio, transfere-se a seus herdeiros a
locao por tempo determinado (Cdigo Civil, art. 577).
Se os bens da sociedade no lhe cobrirem as dvidas, respondem os
scios pelo saldo, na proporo em que participem das perdas sociais, salvo clusula de responsabilidade solidria (Cdigo Civil, art. 1.023).
Aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legtimos e testamentrios (Cdigo Civil, art. 1.784).
Muitas vezes, a condicionalidade do imperativo jurdico no patente, embora indefectvel. Ela quase patente nos seguintes exemplos:
Perece o direito, perecendo o seu objeto (Cdigo Civil de 1916,
art. 77).
70

O carter condicional deste imperativo se revela na reduo da citada


norma seguinte: Se o objeto do direito perece, o prprio direito perece
tambm.
Quem quer que ache coisa alheia perdida, h de restitu-la ao dono,
ou legtimo possuidor (Cdigo Civil, art. 1.233).
Esta norma se reduz seguinte: Se uma pessoa achar coisa alheia
perdida, deve restitu-la ao dono ou legtimo possuidor. E, ainda, seguinte: Se uma pessoa dona ou legtima possuidora de coisa perdida, pode
exigir de quem a tenha achado, restituio dela. Nas duas reformulaes, o
carter condicional da norma se torna patente.
Nulo o contrato de compra e venda, quando se deixa ao arbtrio
exclusivo de uma das partes a fixao do preo (Cdigo Civil, art. 489).
A condicionalidade deste mandamento se patenteia na sua reduo ao
seguinte: Se a fixao do preo for deixada ao arbtrio exclusivo de uma
das partes, o contrato de compra e venda nulo.
Na maioria das normas jurdicas, porm, a condicionalidade no sequer quase patente, e pode no ser percebida pelos leigos em Direito.
De fato, a forma verbal da norma jurdica no exibe, em regra, a sua
estrutura ntima. Ora, a norma jurdica precisa ser clara. A proposio categrica mais lmpida, mais simples do que a proposio hipottica.
Freqentemente, o legislador a prefere, para que o mandamento seja ntido,
direto, inilidvel.
Mas o certo que a forma verbal categrica da norma no muda a
natureza condicional e hipottica do mandamento.
Seja, por exemplo, a norma j examinada no 25: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito (Constituio, art. 1).
Essa proposio h de ser interpretada como um mandamento.
Enquanto mandamento (e no enquanto mera proclamao), a citada
norma determina que os responsveis pela organizao nacional adotem e
defendam, como forma de Governo, a Repblica Federativa, e assegurem a
unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal. Por fora desse mandamento, e como decorrncia imediata dele, a mesma norma
probe, implicitamente, qualquer ato ou disposio que atente contra o que
nela se acha afirmado.
71

No cumprir o mandamento contido na citada norma, ou praticar qualquer um dos atos que ela implicitamente probe, violar a Constituio.
Ora, violar a Constituio ato ilcito, que tanto pode ser um ilcito
civil como um ilcito criminal. E o praticante desse ato fica sujeito s sanes legais, correspondentes a seu procedimento.
Por exemplo, uma lei que subverta a forma republicana do Estado, ou
que atente contra a unio dos Estados, Municpios e Distrito Federal, lei
inconstitucional, podendo ser fulminada de nulidade, por deciso do Poder
Judicirio.
Inconstitucional, tambm, qualquer ao violenta contra as instituies republicanas e federativas, podendo acarretar, para seus autores, a aplicao de sanes legais.
Conseqentemente, a citada norma, alm de sua parte proclamatria,
compreende uma parte com estrutura jurdica, parte esta que no se patenteia em sua forma verbal, mas que se torna evidente nas seguintes normas, a
que ela se reduz: Se os responsveis pela organizao nacional subverterem a forma republicana e federativa do Estado, ou atentarem contra a
integridade nacional, ficaro sujeitos s sanes previstas em lei. Se uma
pessoa praticar violncia que atente contra as instituies referidas na citada norma constitucional, ficar tambm sujeita s sanes legais correspondentes.
Em concluso: o que h de jurdico, na norma citada, somente o que
transparece em sua estrutura condicional. O que nela existe de simplesmente declaratrio ou proclamatrio no pertence ao que nela jurdico.
Seja, por exemplo, a seguinte norma: Todos so iguais perante a lei
(Constituio, art. 5).
Juridicamente, esta norma, que um princpio poltico, significa o
seguinte: Se todos so iguais perante a lei, a lei a mesma para todos que
estejam em condies iguais. Ou: Uma vez admitido o princpio da igualdade legal dos seres humanos, no se permitem privilgios na aplicao
das leis.
Na prtica, a citada norma se reduz seguinte: Sendo a lei a mesma
para todos, ningum tem o privilgio de se eximir do cumprimento dela. E
se desdobra na seguinte: Se algum descumprir a lei, no poder invocar
ttulo ou privilgio em sua defesa, e o lesado estar habilitado a exigir que
o violador se submeta lei descumprida.
72

O que se depreende do que acaba de ser dito que o carter condicional do citado imperativo, nada patente no princpio poltico, s se revela
claramente nas reformulaes jurdicas do mesmo princpio.
Seja outro exemplo: da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio
nacional (Constituio, art. 49, I).
O carter condicional dessa norma no patente, e s se mostra,
iniludivelmente, na reduo dela a mandamentos como o seguinte: Se o
Presidente da Repblica resolver, sem o referendo do Congresso Nacional,
sobre tratados, acordos ou atos internacionais, a soluo nula.
Outro exemplo: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito (Cdigo Civil, art. 186).
Esta norma, de condicionalidade no patente, se reduz seguinte: Se
algum cometer ato ilcito, sofrer uma sano. Ou seja: Se algum sofrer
um dano, tem direito a uma reparao, conforme art. 927. Com estas redues que o carter condicional da norma se manifesta plenamente.
Ainda outro exemplo: No podem casar os ascendentes com os descendentes (Cdigo Civil, art. 1.521, I).
Nesta proibio, a condio no patente. Mas se torna patente na
reformulao da norma: Se um ascendente se casar com um descendente, o
casamento nulo (veja Cdigo Civil, art. 1.548, II, em que esta reformulao
confirmada).
Ainda outro exemplo: justa a posse que no for violenta, clandestina ou precria (Cdigo Civil, art. 1.200).
Aqui, tambm, a forma verbal da norma no exibe a condicionalidade
dela. Esta somente se evidencia quando a norma reduzida seguinte: Se
no for violenta, clandestina ou precria, a posse justa; ela injusta, em
caso contrrio (veja Cdigo Civil, art. 1.228, que dispe sobre o que pode
suceder em caso de posse injusta).
Mais um exemplo: Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido
fica obrigado a restituir (Cdigo Civil, art. 876).
A condicionalidade desta norma aparece na reformulao dela: Se algum recebeu o que no lhe era devido, deve restituir o que erradamente
lhe foi entregue.
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Um ltimo exemplo: No pode ser objeto de contrato a herana de


pessoa viva (Cdigo Civil, art. 426).
Nesta proibio, a condicionalidade se patenteia no momento em que
a norma assume a seguinte construo: Se a pessoa estiver viva, sua herana no pode ser objeto de contrato.
Em concluso, o que sobressai, de tudo quanto foi dito, que o imperativo jurdico tem sempre uma natureza condicional, mesmo nos casos em
que a forma verbal do mandamento no a revela de maneira patente.
De acordo com o que ensina a Lgica, o imperativo jurdico um juzo
hipottico do tipo condicional (veja 12).

74

CAPTULO VIII

AS SANES

29. Noo de SANO


Sabemos que as normas jurdicas autorizam o emprego dos meios competentes para forar seus violadores (violadores efetivos ou violadores provveis) a cumprir o que elas mandam, ou a reparar o mal causado pela
violao, ou a se submeter s penas legais (veja 17 e 24).
Tais meios e tais penas se chamam sanes jurdicas.
Estreitas e necessrias, pois, so as relaes entre a qualidade
autorizante da norma e as referidas sanes.
Note-se, porm, que o termo sano no designa, apenas, sanes jurdicas. Sanes existem que no so sanes jurdicas, como logo veremos.
A palavra sano provm do verbo latino sancire, cujos tempos
originais so os seguintes: sancio, sancis, sancivi (ou sanxi), sanctum (ou
sancitum), sancire.
Fundamentalmente, esse verbo significa tornar santo, tornar sagrado, consagrar. Por extenso, significa tornar venervel, augusto, insigne,
nclito, solene, inconcusso, respeitvel. Por via de conseqncia ou por associao de idias, significa, tambm, tornar intocvel, inviolvel, ou seja,
tornar preponderante, imperante, vigente, irrefragvel, irrecusvel,
incontroverso, iniludvel, inarredvel. Em outras palavras, significa estabelecer solenemente, ordenar, prescrever. Significa, finalmente, cominar pena
aos violadores da ordem consagrada.
Do particpio passado sanctum, adveio o adjetivo sanctus, que
significa santo, sagrado, venervel, e, tambm, puro, virtuoso, ntegro, probo,
casto, inocente.
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Por extenso, esse adjetivo designa a qualidade do que foi consagrado, isto , a qualidade do que foi estabelecido solenemente, do que foi ordenado ou prescrito de maneira formal e, portanto, do que no deve ser violado, do que inviolvel (do que proibido violar), do que inilidvel.
Com a mesma origem, o substantivo sanctio significa pena cominvel aos violadores da ordem instituda. Designava, em Roma, a parte da lei
em que essa pena era fixada. E, tambm, era o nome dado ao ato de declarar
inviolvel um determinado mandamento, ou seja, o ato de declarar que os
violadores de um determinado mandamento estavam sujeitos a penas.
A sanctio era o ato pelo qual um mandamento se fazia lei (mandamento obrigatrio, cuja violao acarretava pena para o infrator). A prpria
lei era, por vezes, chamada sanctio.
Atualmente, a palavra sano tem dois sentidos fundamentais, ambos
decorrentes dos sentidos originais das palavras latinas de que ela proveio.
Primeiramente, a palavra sano designa o ato de sancionar.
Em linguagem vulgar, ato de sancionar o ato de declarar adotado
um mandamento ou uma situao, um modo de ser ou uma maneira de agir.
Neste sentido, sano significa aprovao formal ou confirmao solene de uma deciso ou ordem. Etimologicamente, sano significaria consagrao. Hoje, em seu uso corrente, a palavra sano significa aprovao,
aquiescncia, ratificao, aceitao, apoiamento, conformao. Com minha sano significa Com minha aprovao; Prtica com sano dos
usos e costumes significa Prtica apoiada nos usos e costumes ou conforme os usos e costumes; Interpretao sancionada pela jurisprudncia
significa Interpretao ratificada e aceita pelas decises reiteradas dos
Tribunais.
Na linguagem jurdica, o termo sano, em seu primeiro sentido (como
ato de sancionar), designa o ato solene pelo qual o Chefe do Governo ou
Poder Executivo consagra como lei o projeto de lei aprovado pelo Poder
Legislativo. Por tal ato, o projeto de lei promovido a lei, isto , passa a ser
um mandamento cuja violao proibida, cuja violao pode acarretar pena
ou obrigaes para o infrator.
O projeto de lei adotado em uma das cmaras ser submetido outra, e esta, se o aprovar, envi-lo- ao poder executivo, que, aquiescendo, o
sancionar e promulgar, rezava limpidamente a primeira Constituio
republicana brasileira (art. 37 da Constituio de 24-2-1891). Vejam-se no
mesmo sentido, o art. 61 da Constituio de 24 de janeiro de 1967; o art. 58
76

da Emenda Constitucional n. 1, de 17 de outubro de 1969; e, finalmente, o


art. 65 da Constituio ora em vigor).
Observe-se que a sano o ato pelo qual o Poder Executivo assegura
(ou procura assegurar), por meio de penas ou obrigaes, o cumprimento
do mandamento elaborado pelo Poder Legislativo. Essas penas ou obrigaes so os nus e gravames que a violao da lei pode acarretar para o
infrator. Pelo ato da sano, o Poder Executivo probe, com tais nus e
gravames, a violao da lei.
Esses nus e gravames tambm se chamam sanes, como logo verificaremos.
Em suma, sancionar o projeto dar-lhe sanes. ligar sanes
eventual violao da nova lei.
Embora desprovido de sacralidade, o ato presidencial de sancionar
conserva, at hoje, sua solenidade e pompa, como bem o demonstra o termo
sano, que ainda o designa. Tal termo contm uma advertncia aos
governantes sobre a grave responsabilidade do Poder, na seleo das leis.
Pela sano, um mandamento no se torna sagrado, evidentemente, mas
seu cumprimento se torna assegurado.
Estas observaes nos levam, imediatamente, ao segundo sentido da
palavra sano.
Em seu segundo sentido, a palavra sano designa os gravames e nus,
as obrigaes e penas, conseqentes violao da norma, e aos quais j nos
referimos.
evidente que o substantivo sano, neste segundo sentido, provm,
igualmente, do referido verbo latino sancire, que, alm de significar tornar inviolvel, tambm significa punir, castigar, fixar pena (para quem viola mandamento declarado inviolvel).
Etimologicamente, pois, a palavra sano designa a pena, o castigo, o
constrangimento ligado violao de uma norma, e a que fica sujeito o
infrator.
Em linguagem corrente, sano , por assim dizer, o preo imposto
pelo descumprimento do dever, tomando-se a palavra preo com o sentido
de nus, gravame, constrangimento.
As sanes, em sentido amplo, so de muitas espcies. H sanes
psquicas, chamadas sanes de conscincia, e h sanes sociais. Tanto
sano o remorso, o arrependimento, como as penas de deteno e de recluso, aplicadas pelo Poder Pblico. So sanes, por exemplo, a condenao
77

da conscincia ou censura moral, a perda da situao e o cancelamento do


crdito, a reprovao da comunidade e o desprezo pblico, a repulsa da
sociedade e o ostracismo. So sanes, a indenizao, a multa, a penhora
dos bens, a demisso do emprego, a priso.
H quem chame de sanes, tambm, as conseqncias que a natureza
agrega aos desregramentos do comportamento. A decadncia fsica, a invalidez, a runa orgnica, o embotamento da inteligncia e do senso tico, resultantes da devassido e do vcio, so tidos, muitas vezes, como sanes da
natureza. Mas, nestes casos, o termo sano empregado metaforicamente.
As condenaes que as diversas Igrejas preconizam para os pecadores, em uma vida aps a morte, so sanes religiosas.
Na estricta rea do Direito, as sanes tm definio especfica. Para
bem entend-las, preciso ter presente que as sanes jurdicas e as normas jurdicas, embora realidades diferentes, so coisas consubstanciais.
Umas e outras s existem, e s podem ser entendidas, umas com as outras.
As sanes jurdicas no existem, e no podem ser entendidas, sem as normas jurdicas; e as normas jurdicas no existem, e no podem ser entendidas, sem as sanes jurdicas.
Por este motivo, a definio da sano jurdica se prende, diretamente, definio da norma jurdica.
A norma jurdica ou norma de direito, como foi explicado no 17, se
diferencia da norma no jurdica por ser norma autorizante. De fato, somente jurdica a norma que autoriza quem for lesado pela violao dela,
ou quem for um provvel lesado por previsvel e iminente violao dela, a
exercer, pelos meios legais, coao sobre o violador (violador efetivo ou
provvel), a fim de fazer cessar ou de obstar a violao; ou de obter, do
mesmo violador, reparao pelo mal que a infringncia causou; ou, finalmente, de submeter o violador s penas da lei e s cominaes legais de
segurana pblica.
Isto significa, em suma, que a norma jurdica um mandamento de
tipo especial, porque o nico que autoriza o emprego dos meios competentes, permitidos pela lei, para forar os violadores dela (violadores efetivos ou provveis) a cumpri-la, ou a reparar o mal causado pela violao, ou
a se submeter a penas e outras cominaes da lei.
Ora, a sano jurdica , precisamente, aquilo que o lesado est legalmente autorizado a exigir e a impor, como conseqncia da violao da
norma jurdica. Lembremos, para evitar mal-entendidos, que o lesado no
obrigado a recorrer s sanes, mas simplesmente autorizado a faz-lo.
78

Por exemplo, so sanes jurdicas, a imposio de cumprir a norma


violada, a penhora dos bens do devedor, a reparao ou compensao obrigatria do mal causado pela violao, a reposio das coisas no estado em
que estavam antes da violao, a resoluo do contrato. Nos casos de crime
ou contraveno, so sanes jurdicas, as penas e as cominaes legais de
segurana social, a que o delinqente fica sujeito.
Toda norma jurdica, pelo fato de ser autorizante, est ligada, necessariamente, a suas sanes jurdicas. Pois, o autorizamento da norma jurdica autorizao para uso de sanes jurdicas.
importante observar que esse autorizamento pode ser usado ou no
o ser. Ele no ser usado se a norma no violada, nem estiver na iminncia
de s-lo. No h, neste caso, um lesado autorizado a impor sanes jurdicas. Ele no ser usado, tambm, se o lesado no quiser a imposio de
sanes ao violador. Mas, usadas ou no usadas, as sanes esto sempre
prescritas pelas normas jurdicas, exercendo a funo de garantia de seu
cumprimento.
De certa maneira, as sanes jurdicas fazem o papel de remdios de
direito, conservados nas prateleiras da farmcia jurdica. Podero ser usadas, como podero no o ser. Mas elas sempre ali se encontram, para serem
usadas quando o Direito ferido, ou seja, quando a norma jurdica violada
e um dano causado a algum; e quando o lesado, num ato de vontade,
providenciar a aplicao desses remdios.
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito, preceitua o Cdigo Civil (art. 186). Isto significa, exatamente, que o lesado, pela violao de norma jurdica, est autorizado a exigir a reparao do dano por ele sofrido: est autorizado a usar um
remdio de direito, isto , a providenciar a imposio, ao violador, da competente sano jurdica.
Em outro artigo, mas no mesmo sentido, o Cdigo Civil dispe: No
cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos (art. 389).
A reparao por perdas e danos a sano jurdica aplicvel a quem no
cumpre a obrigao que lhe imposta por norma jurdica, ou a quem no a
cumpre corretamente.
Se o violador da norma jurdica se recusa a sujeitar-se sano jurdica
que lhe imposta, pode o lesado, em ao competente, levar a questo ao
Poder Judicirio, para que este decida sobre a legalidade da imposio e, sendo caso, coaja o violador, com os meios do Estado, a se submeter sano.
79

Isto, precisamente, o que se acha expresso, de forma lapidar, no art. 75


do Cdigo Civil: A todo direito corresponde uma ao, que o assegura. E
o que est consagrado no art. 5, XXXV, da Constituio: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
30. A sano na estrutura da norma jurdica
vista do exposto, fica patente que a estrutura da norma jurdica
mais complexa do que a estrutura da norma no jurdica.
Como j sabemos, toda norma (leia-se: norma tica) um imperativo
condicional, e tem uma estrutura bsica que pode ser simbolizada pelo seguinte esquema:
Se A , B deve ser.
Este esquema significa: Verificando-se a condio A, para a qual a
norma foi elaborada, o comportamento B deve ser aquele que a mesma
norma prescreve para essa circunstncia.
Ora, pode acontecer que a condio A se verifique, mas o comportamento efetivo no seja aquele que a norma prescreve para aquela circunstncia B. Em outras palavras, pode o comportamento efetivo ser uma violao da norma.
Neste caso, a norma, por ser jurdica e, portanto, autorizante ,
autoriza a imposio da sano estatuda pela prpria norma.
Assim, a estrutura completa da norma jurdica a que se exprime no
seguinte esquema:
Se A , B deve ser.
Se B no for, C pode ser.
Nesse esquema, C simboliza a sano jurdica. C pode ser, porque a
sano jurdica aquilo que o lesado pode impor se B no for (= se a norma
for violada), embora o lesado no seja obrigado a imp-la.
Acontece, muitas vezes, que o mandamento e a sano estejam expressos em artigos diferentes da norma. Mas a norma completa compreende as expresses de seu mandamento e as de sua sano.
evidente que a sano jurdica no se confunde com a coao jurdica. Como ser mostrado no Captulo IX, a coao sempre um ato, um ato
de violncia, praticado contra a liberdade de algum. A coao jurdica o
80

ato de impor uma sano jurdica ao lesado, contrariando a vontade dele. a


coao empregada a servio do Direito, como explicaremos adiante (no 34).
A coao jurdica, pois, uma ao. a ao de impor a sano. Mas
no a prpria sano.
Igualmente, a ministrao de um remdio ao doente um ato, uma
ao. o ato de ministrar o remdio. Mas no o prprio remdio.
As sanes jurdicas so medidas prescritas pela norma jurdica. Haja
ou no haja violao, haja ou no haja coao, as sanes jurdicas ali esto,
determinadas nos mandamentos autorizantes, assim como os remdios que,
haja ou no haja doenas, ali esto nas prateleiras da farmcia.
importante assinalar que a prpria aplicao da sano jurdica no
pressupe, necessariamente, a coao jurdica. Assim como o doente pode
aceitar o remdio e tom-lo sem relutncia, o violador da norma jurdica,
tambm, pode ser convencido de seu erro, ao infringir o mandamento, e
submeter-se ao remdio do Direito, sem se opor a ele.
A coao jurdica s necessria quando o lesado se nega a sujeitar-se
sano jurdica que o lesado lhe quer impor.
A sano pertence norma necessariamente. A coao, porm, depende da vontade das pessoas. Depende da vontade do violador (que pode
evitar a coao, submetendo-se voluntariamente sano) e depende da
vontade do lesado (que pode empregar a coao, como pode deixar de
empreg-la).
31. Exemplos de sanes jurdicas
So exemplos de sanes jurdicas:
a) Reparao por perdas e danos.
Reza o j citado art. 927 do Cdigo Civil: Aquele que, por ato ilcito
(arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
b) Clusula penal.
Podem os contratantes estipular, no prprio instrumento do contrato ou
em ato posterior, a sano para a inexecuo completa da obrigao assumida, ou para a inexecuo de alguma clusula do contrato, ou, simplesmente,
para a mora no cumprimento da obrigao (Cdigo Civil, arts. 408 e 409).
Como se v, trata-se, aqui, de sano pela violao de norma contratual.
Por ser estipulada em clusula do prprio instrumento, esta sano
jurdica se chama clusula penal do contrato.
81

c) Pronunciamento judicial de nulidade de um ato ou negcio jurdico.


O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 81, disciplinava que ato jurdico
todo ato lcito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,
modificar ou extinguir direitos (Veremos, no Captulo XXVI, que a noo
de ato jurdico evoluiu: atualmente, o pensamento dominante o de que o
ato jurdico pode ser lcito ou ilcito).
O Cdigo Civil de 2002 no define ato jurdico, mas determina que
aos atos jurdicos lcitos, que no sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no
que couber, as disposies referentes ao negcio jurdico (art. 185).
O negcio jurdico nulo quando: I celebrado por pessoa absolutamente incapaz (so absolutamente incapazes, nos termos do art. 3 do
Cdigo Civil: os menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses
atos; e os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua
vontade); II for ilcito, impossvel ou indeterminado o seu objeto; III
o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito; IV no
revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que
a lei considere essencial para a sua validade; VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibirlhe a prtica, sem cominar sano (Cdigo Civil, art. 166).
Quando o ato ou negcio jurdico nulo, nos termos da lei, as nulidades podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministrio
Pblico, quando lhe couber intervir; e devem ser pronunciadas pelo juiz,
quando conhecer do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar
provadas, no lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das
partes (Cdigo Civil, art. 168 e pargrafo nico).
Esse pronunciamento de nulidade do ato ou negcio jurdico, feito
pelo juiz, um exemplo da sano jurdica pela violao da norma jurdica
a que o ato ou negcio se deveria submeter, mas a que no se submeteu.
d) Restituio ao estado anterior ao negcio jurdico nulo, ou indenizao equivalente.
Caso tpico da aplicao desta sano o referido no art. 182 do Cdigo Civil: Anulado o ato, restituir-se-o as partes ao estado em que antes
dele se achavam, e no sendo possvel restitu-las, sero indenizadas com o
equivalente.
Essa restituio e a indenizao a ela equivalente so exemplos de sanes jurdicas pela violao das normas reguladoras do negcio jurdico.
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e) Anulao da alienao de imvel e sanes conexas.


Seja, por exemplo, o art. 1.647 do Cdigo Civil: Nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta, alienar... bens imveis....
No caso de tal alienao, o ato anulvel, podendo o outro cnjuge
pleitear-lhe a anulao, at dois anos depois de terminada a sociedade conjugal (art. 1.649).
A anulao do ato, mais o pagamento das despesas do processo e dos
honorrios advocatcios constituem a sano jurdica pela violao do citado art. 1.647 (veja, tambm, Cdigo de Processo Civil, art. 20).
f) Perda do direito sobre bens da herana.
Seja, por exemplo, o art. 2.002 do Cdigo Civil: Os descendentes
que concorrerem sucesso do ascendente comum so obrigados, para
igualar as legtimas, a conferir o valor das doaes que dele em vida receberam, sob pena de sonegao.
Pela violao dessa norma, o Cdigo Civil estabelece a sano jurdica do art. 1.992: O herdeiro que sonegar bens da herana, no os descrevendo no inventrio, quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colao, a que os deva levar, ou
que deixar de restitu-los, perder o direito que sobre eles lhe cabia.
g) Penas.
Obviamente, so sanes jurdicas, as penas cominadas pela lei aos
autores de crimes e contravenes (veja Captulo VI).
32. Inexistncia das chamadas sanes premiais
H quem sustente que as sanes se dividem em sanes onerosas e
sanes premiais.
As sanes onerosas so as que acabam de ser estudadas. So as obrigaes e penas, a que ficam sujeitos os violadores das normas jurdicas.
As sanes premiais seriam as recompensas, fixadas na lei, pela prestao de servio valioso e meritrio.
Imaginemos, por exemplo, uma norma como a seguinte: O morador
ou empresrio que cuidar do ajardinamento do canteiro pblico, fronteiro
a seu domiclio ou local de trabalho, fica autorizado a colocar, nesse canteiro, livre de tributao, uma placa de propaganda de sua empresa.
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O cuidado pelo ajardinamento no canteiro pblico , sem dvida, um


servio benemrito. Pela prestao de tal servio, a norma conferiria ao
prestador o direito de colocar, livre de tributao, a referida placa no canteiro.
Imaginemos outro exemplo de norma: A empresa cinematogrfica, que
tenha, como atores, vtimas de discriminao racial, est isenta dos tributos
fiscais sobre a comercializao dos filmes em que tais vtimas atuam.
A contratao dos referidos atores constituiria, reconhecidamente, um
procedimento meritrio. Por ele, a norma eximiria a empresa contratante do
nus de determinados tributos.
Mais um exemplo de norma: O traficante de drogas, que se entrega
Polcia e denuncia seus comparsas, tem direito a cela individual.
A denncia de comparsas, feita pelo traficante de droga, ato valioso,
aos olhos da Polcia. Por tal comportamento, a norma conferiria ao preso o
privilgio da cela individual.
Os direitos e vantagens, concedidos pela sociedade, por meio das referidas normas, seriam as chamadas sanes premiais.
Esta nomeao, porm, imprpria, e conduz a erro.
Tecnicamente, as sanes do Direito se prendem a mandamentos jurdicos. Esta uma noo primordial, que no pode ser esquecida. a primeira nota para a correta conceituao da sano jurdica, em conformidade com o que j explicamos neste Captulo.
Nos citados exemplos (exemplos de normas fictcias, formuladas apenas para argumentar), cumpre desvendar os respectivos mandamentos, para
descobrir as sanes que os completam.
Nos trs exemplos, os mandamentos jurdicos so os seguintes: 1) A
Prefeitura Municipal autorizar a colocao da mencionada placa de propaganda. 2) O Poder Pblico isentar de tributos fiscais as citadas empresas
cinematogrficas. 3) A Polcia e o Poder Judicirio daro ao preso a benesse
referida.
As sanes jurdicas, correspondentes a esses imperativos, so os remdios de direito para eventuais violaes das normas jurdicas, por parte
dos rgos do Governo, aos quais tais mandamentos so dirigidos.
Os direitos e vantagens, a que as inventadas normas se referem, so
recompensas e prmios, mas no so sanes, no sentido tcnico desta palavra. No so medidas repressivas, e no se prendem a violaes de mandamentos jurdicos. So recompensas e prmios, ligados a comportamentos
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valiosos e meritrios, mas comportamentos fortuitos, no exigidos por normas autorizantes.


Os direitos e vantagens no so sanes. Sanes verdadeiras seriam
as medidas que poderiam ser tomadas para assegurar a concesso dos referidos direitos e vantagens, nos casos em que o Poder Pblico no os quisesse conceder, violando as normas referidas.
No sendo sanes, esses direitos e vantagens no devem receber o
nome de sanes premiais. Cham-las de sanes mudar, indevidamente,
o sentido tcnico do termo sano.
Em verdade, as sanes premiais no existem.
Eduardo Garcia Mynez disse: Seguindo a opinio de Carnelutti,
cremos que o termo sano deve ser reservado para designar as conseqncias jurdicas que o descumprimento de um dever produz relativamente ao
violador. Isto no significa que desconheamos a existncia de prmios e
recompensas, como conseqncias jurdicas de certos atos meritrios. Nosso
propsito consiste somente em sublinhar a convenincia de restringir o
emprego daquele termo ao caso das conseqncias jurdicas repressivas.
Quanto ao prmio, estimamos que deve ser visto como uma espcie dentro
do gnero das medidas jurdicas. Tende a fomentar o cumprimento meritrio das normas do direito e, como toda medida jurdica, assume sempre a
forma de uma conseqncia normativa. Mas em vez de traduzir-se em deveres, implica faculdades. A realizao do ato meritrio autoriza o sujeito,
efetivamente, a reclamar a outorga da recompensa, ao mesmo tempo que
obriga certos rgos do Estado a outorg-la. Conclui Garcia Mynez:
h trs classes de medidas jurdicas, a saber: preventivas, repressivas e
recompensatrias. Chamamos sanes somente as segundas (Introduo
ao Estudo do Direito, 3 Parte, Captulo XXI, n. 160).

85

86

CAPTULO IX

A COAO NO MUNDO
JURDICO

33. Noo de COAO


A autorizao do lesado, decorrente do autorizamento da norma jurdica, uma permisso para que o lesado, utilizando-se dos meios legais,
coaja o violador da norma a cumpri-la, ou a reparar o mal causado pela
violao, como explicamos no 17.
A coao autorizada pela norma jurdica exige conceituao rigorosa.
De incio, convm lembrar que a coao, de modo geral, um fato da
vida comum. A faculdade de coagir faculdade denominada coatividade
uma aptido natural do ser humano. No homem, a existncia dessa
faculdade e seu emprego no dependem, necessariamente, de nenhuma norma jurdica. Qualquer pessoa, por qualquer motivo, pode exercer, lcita ou
ilicitamente, coao contra qualquer outra pessoa.
Cumpre salientar, preliminarmente, que toda coao ao. A prpria
palavra coao j o est revelando. Mas esta reiterao do bvio tem o
mrito de evitar tradicionais equvocos sobre o relacionamento entre o Direito e a coao.
Sendo ao, a coao no uma providncia meramente preconizada,
uma salvaguarda prevista para ocasional emprego, a ser usada em casos
de preciso.
Ela no sano. A sano, como sabemos, se acha prefixada na lei,
para eventual imposio, nas hipteses de fortuitos atos ilcitos (veja o conceito de sano no 29).
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A coao outra coisa. A coao uma ao efetiva, uma ao atual.


Ela a execuo do ato de coagir.
E o ato de coagir uma presso, presso fsica ou presso psquica, mas
presso exercida de fato, por uma pessoa sobre outra pessoa, por uma entidade sobre outra entidade, com o fim de constranger esta outra a fazer o que ela
no quer fazer, ou no fazer o que quer. a obteno, com o emprego de
algum meio impositivo que pode ser fora fsica, intimidao, ameaa ,
de um procedimento contrrio vontade de quem sofre a presso.
Em suma, o objetivo da coao este: compelir algum a proceder de
maneira contrria a sua vontade. Tal objetivo o que a caracteriza e define.
Sem ele, a coao no existe.
Conseqentemente (e isto o que no pode ser esquecido), no estar
agindo sob coao, e no se h de considerar coagido, quem estiver procedendo de acordo com sua vontade.
Esta inconcussa concluso, em sua meridiana simplicidade, de importncia fundamental, como se vai ver, para o exato entendimento do papel desempenhado pela coao na vida do Direito.
Fique bem claro que no h coao sem violncia. Pois, toda coao
violncia contra a vontade de algum.
Dentro do mundo jurdico, a coao se apresenta de duas maneiras
diferentes: ora como violncia a servio do Direito, ora como violncia
contra o Direito.
Radical diferena h entre essas coaes. Devem, pois, ser tratadas
separadamente.
34. A coao A SERVIO DO DIREITO.
Natureza conselheira das leis
A coao a servio do Direito a coao empregada, quando necessria, para fazer cumprir a norma jurdica. Ela , em suma, o ato de impor
sano. O que a caracteriza o fato de ser ela autorizada pelo Direito. As
prprias normas jurdicas autorizam o seu uso, em todos os casos em que
ela for necessria.
importante lembrar que, no imenso mundo das normas, somente as
normas jurdicas autorizam o emprego da coao. Autorizam-no para assegurar o cumprimento destas normas, ou para evitar sua violao iminente,
ou para dar ao lesado a possibilidade legal de exigir reparao pelo dano
que a violao da norma lhe tenha causado, ou para conferir Polcia, ao
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Ministrio Pblico e ao Poder Judicirio a obrigao de mover a ao competente contra criminosos e contraventores.
A perfeita fixao do alcance da coao a servio do Direito decorre
necessariamente da natureza autorizante da norma jurdica.
Importa salientar que a coao no exercida, nem o pode ser, pela
prpria norma jurdica. A funo da norma no coagir, mas simplesmente
autorizar o emprego da coao.
Considerada apenas no que ela , mera frmula verbal, simples enunciado de um modelo de comportamento, a norma jurdica no coativa,
pois no possui nenhuma possibilidade de coagir quem quer que seja. Como
poderia a prpria norma sair do papel em que est escrita, erguer-se, pegar
algum pelo brao, forar algum a fazer isto ou aquilo?
A coao exercida, no pela norma, mas por quem a violao da norma lesou. A coao exercida pelo lesado. Sim, a coao exercida pelo
lesado; o lesado se serve dos rgos competentes do Estado ou, excepcionalmente, pelas suas prprias mos, nos estrictos casos mencionados na lei.
Mas, evidentemente, a coao pode ser lcita ou ilcita. Ela s lcita
s coao a servio do Direito se o coator estiver autorizado, por
meio de norma jurdica, a usar de sua faculdade coatora, e se a usar em
conformidade com as determinaes legais. A licitude da coao depende
da autorizao, de que o lesado-coator estiver investido, por fora do
autorizamento da norma jurdica.
O ato de coagir uma pessoa, sem que o coator tenha autorizao jurdica para pratic-lo, ato ilcito: constitui um ilcito civil ou um ilcito criminal (coao contra o Direito).
A coao lcita a imposio ao violador, pelos meios legais, da sano adequada, prevista em norma jurdica, e aplicada por promoo de quem
tem autorizao jurdica para faz-la (veja 29).
Em concluso, a coao ato do lesado, e no elemento da norma.
Se a coao fosse exercida pela norma jurdica, toda violao dessa
norma seria seguida de uma coao, para forar o violador a cumprir o
preceito infringido. Isto, porm, no o que acontece. Pode, eventualmente, a norma jurdica ser violada, sem que nenhuma coao aparea, a molestar o violador. Pois, uma condio existe para o aparecimento da coao: a
coao s aparece se o lesado quiser exerc-la. Ela depende da vontade do
lesado. E pode acontecer que o lesado, por qualquer motivo, no a queira
exercer.
89

O lesado, afinal, quem foi prejudicado pela violao da norma. A ele


que interessa o cumprimento do preceito. A ele, e somente a ele, que a
norma d autorizao para exigir obedincia norma violada. A ele, pois,
compete decidir sobre o uso dessa autorizao e sobre o emprego da coao.
Se, por exemplo, o credor no quiser exigir o pagamento de seu crdito, o devedor relapso no ser coagido a efetu-lo.
evidente, portanto, que a coao, como foi dito, ato do lesado. No
uma presso feita pela norma jurdica, mas um constrangimento imposto
pelo lesado.
Analogamente, no mundo fsico, a atrao sofrida por um corpo s
pode ser exercida por outro corpo, e no exercida por uma lei. No so as
leis, obviamente, que exercem presso. A lei da gravidade no atrai nem
repele corpo nenhum. Um corpo atrado por outro corpo, e no pela lei da
gravidade. A gravidade (no a lei da gravidade) uma fora, mas uma
fora dos corpos, no de uma lei. A lei da gravidade no mais do que a
descrio sinttica da maneira pela qual um corpo atrai outro corpo, ou
seja, a proposio elaborada pelos cientistas, sobre a maneira pela qual a
matria atrai a matria.
A norma jurdica autoriza a coao, mas no a exerce. Autorizar a
coao no o mesmo que exercer a coao. Quem a exerce o lesado,
como foi explicado. Esta a razo pela qual a norma se define imperativo
autorizante, e no imperativo coativo.
A coao no tem possibilidade de definir a norma jurdica por um
primeiro motivo, que o de ser a coao um elemento contingente na vida
da norma jurdica.
Contingente, em verdade, pois a coao s aparece quando a norma
jurdica violada. E pode acontecer que a norma jurdica no seja violada
nunca. Inmeras so as normas jurdicas que jamais sofrem violao. Alis,
o normal, na vida comum das pessoas, a eficcia pacfica do Direito, sem
a necessidade do recurso intimidao ou violncia.
Diz Pitirim Sorokin: Ns vivemos e agimos, nascemos e morremos,
gozamos e sofremos, no clima das normas jurdicas; neste sentido, as normas jurdicas penetram todas as esferas de nossa conduta, todos os domnios
de nossa vida social. (...) a maior parte de nossa conduta no seno uma
manifestao das normas jurdicas que possumos (Sociedade, Cultura e
Personalidade, Ed. Aguilar, Madri, Parte Terceira, Captulo IV).
Por uma imposio racional, os seres humanos se sujeitam voluntariamente s normas jurdicas. Em regra, quando seres humanos agem li90

vremente, esto agindo de acordo com o Direito, mesmo quando no conhecem o Direito. E, quando agem de acordo com o Direito, esto agindo,
em regra, de acordo com sua vontade. Ora, quem age de acordo com sua
vontade, no age sob coao; no est sendo coagido.
A coao contingente, na vida da norma jurdica, porque ela depende
de uma violao, que pode no ocorrer.
E ocorrendo a violao da norma jurdica, a coao ainda continua contingente, porque ela ainda depende de querer o lesado exerc-la. E pode acontecer que o lesado no queira coagir o violador a cumprir a norma infringida.
Nessa hiptese, apesar da norma ter sido violada, a coao no aparecer.
Imagine-se o caso de um devedor que no paga sua dvida no vencimento dela. evidente que esse devedor violou as normas jurdicas que mandam
pagar o que devido, e que regulam os modos do pagamento. Mas imaginese que o credor seja irmo ou amigo do devedor, ou, quem sabe, seja grato por
favores antigos, que lhe tenham sido prestados pelo devedor. possvel que
esse credor no queira cobrar o que lhe devido; no queira exigir o pagamento que lhe deveria ser feito pelo irmo ou amigo. No havendo a cobrana, a que se reduziria, neste caso, a coao contra o devedor inadimplente, que
violador das citadas normas jurdicas? A nada, evidentemente.
Duplamente contingente, portanto, a coao. Contingente, primeiro,
porque depende de haver uma eventual violao da norma jurdica. E contingente, segundo, porque depende de uma eventual vontade do lesado.
Os filsofos bem sabem que no possvel definir por meio do contingente. S o necessrio define. Logo, no pode a norma jurdica ser definida
por meio da coao, que elemento sempre contingente.
Se a norma jurdica for definida por meio da coao, seria natural perguntar em que consiste a norma jurdica antes da violao dela. Poder-se-ia,
tambm, perguntar: Que a norma jurdica, se os lesados, pela sua violao,
no quiserem exercer coao, para forar o cumprimento dela?
A verdade que a norma jurdica no depende da coao. A coao
que depende da norma jurdica. De fato, a norma jurdica vigora, normalmente, sem recurso coao. Mas a coao s pode aparecer quando a
norma jurdica a permite. Alm do mais, a coao s deve ser exercida pelos
meios e formas determinados pela norma jurdica. A coao regulada pelo
Direito.
Em verdade, a norma sempre anterior coao. Primeiro nasce a
norma jurdica; depois, a norma pode ser violada. No mesmo possvel
violar o que no existe. Depois, finalmente, que pode aparecer a coao.
91

E, note-se, a coao somente aparecer se o lesado pela violao quiser


exerc-la. Se, efetivamente, o lesado quiser exerc-la, ter de exercer a coao prevista e regulamentada pela norma jurdica.
Uma concluso se impe: a norma jurdica sempre mais velha do
que a coao.
claro que a verificao de que a coao no pertence prpria norma
jurdica e no constitui elemento de sua definio no significa, de modo
algum, que ela seja desnecessria, para a eficcia do Direito. Na vida do
Direito, a coao exerce, em verdade, papel relevante.
Ela o emprego de fora nos casos em que a violncia legal precisa ser
exercida, para fazer cumprir os mandamentos do Direito. Utilssima, pois,
a coao na vida do Direito.
Mas o que cumpre assinalar que, exatamente por constituir uma fora a servio do Direito, a coao no o prprio Direito. Ela aparece, isto
sim, como um elemento externo, que vem em socorro da norma violada.
Poder-se-ia quase dizer que a coao aparece quando o mandamento jurdico desaparece.
Em verdade, o Direito no uma armao coercitiva.
O Direito legtimo, expresso em suas leis, longe de ser um instrumento de opresso, uma estrutura solidria com o ser humano. uma ordenao elaborada lentamente, no correr dos tempos, para servir ao homem, e
no para atorment-lo.
Na nossa vida normal, a lei tem, fundamentalmente, a misso de orientar, dirigir. Ela informadora, por excelncia. Para as pessoas, em geral,
ela exerce uma funo, por assim dizer, educativa, pedaggica, didtica.
Ensina o que uma pessoa deve fazer ou no fazer para chegar aos fins
colimados, e para conferir eficcia jurdica a seus atos.
O Direito tem uma natureza conselheira.
O fato patente que agir de acordo com a lei no significa agir
constrangidamente, agir contra a nossa vontade. Significa, isto sim, agir de
acordo com a vontade de dar a nosso procedimento forma regular e segura,
na consecuo dos objetivos almejados.
Alis, quando agimos de acordo com nossa vontade, nos afazeres quotidianos, estaremos, em regra, agindo de acordo com a lei. Dentro da ordem
social, nosso comportamento se harmoniza, espontaneamente, com inmeras normas jurdicas, mesmo quando nem sequer as conhecemos.
Precisamos do Direito, sem dvida; mas, na normalidade da vida e nos
afazeres do dia-a-dia, no precisaremos ser pressionados e constrangidos
92

por ele. O que precisamos, com freqncia, ao cuidar de nossas coisas,


que o Direito seja informao, orientao, roteiro, guia.
Para o comum dos mortais, basta, como bvio, que a lei lhes mostre,
nos casos em que isto seja preciso, a maneira acertada de agir, para a realizao de seus objetivos. E, de bom grado, livremente, eles agiro de acordo
com o que lhes foi informado pela lei, para a melhor eficincia ou segurana de seu procedimento.
Assim, por exemplo, se uma pessoa quiser casar, as leis lhe ensinam
que a habilitao para casamento se faz perante o oficial do Registro Civil;
que o casamento dever ser celebrado no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato; e que a solenidade
celebrar-se- na casa de audincia, com toda a publicidade, a portas abertas,
presentes, pelo menos, duas testemunhas.
Se uma pessoa quiser adquirir um imvel, as leis lhe ensinam que a
aquisio s se completa com o registro do ttulo da transferncia no Registro de Imveis competente.
Se uma pessoa receber o que no lhe era devido, a lei informa que ela
deve restituir o recebido.
Se uma pessoa quiser matar algum, a lei a previne de que esse ato
pode acarretar, para seu autor, a pena de recluso por doze a trinta anos.
Em resumo: na vida corrente dos seres humanos, as leis exercem papel
informativo, indicando as maneiras corretas de agir, para a consecuo de
fins colimados. Para quem deseja chegar a esses fins, as leis funcionam, no
propriamente como imposies coercitivas, e sim, como respostas pergunta como devo fazer?; funcionam como indicadores do que deve ser
feito.
O que logo fica patente que o carter instrutivo da lei assume fundamental importncia. Essa funo orientadora o que h de mais urgente na
lei. E isto o que explica a constante afluncia dos consulentes nos escritrios dos juristas: o que todos querem saber o que a lei aconselha, nos seus
respectivos casos particulares.
35. A coatividade jurdica
H quem sustente que a norma jurdica se define pela sua coatividade,
no pela coao. Para os que assim pensam, o que caracteriza a norma
jurdica no a coao (muitas vezes ausente na plena vigncia da norma),
mas a coatividade, ou seja, a possibilidade de coagir.
93

A tese da coatividade da norma jurdica merece ateno especial.


Sobre este assunto, o que primeiro deve ser dito, a bem da clareza, que
a coatividade no coao. Ela no ao; logo, no a ao de coagir.
Como a prpria palavra j o revela, a coatividade algo que existe antes da
ao de coagir, e que, de certa maneira, a condiciona. Ela no o exerccio da
coao, mas a possibilidade de exerc-la. a faculdade de coagir.
A ao de coagir pressupe a coatividade, como todo ato pressupe a
faculdade de pratic-lo.
A coao ato; a coatividade potncia: eis como se exprimiriam,
com seu lmpido vocabulrio, os filsofos da Academia de Atenas.
Mas, embora no sendo ato, no sendo o ato de coagir, a coatividade
real, existente, como reais e existentes so as demais faculdades humanas;
to reais e existentes, como, por exemplo, as faculdades de pensar, de ver,
de falar.
A coatividade faculdade ou possibilidade pertencente a toda entidade que tenha aptido para a prtica do ato de coagir, mesmo quando tal
entidade no pratique o ato de coagir.
Pode ocorrer que a referida aptido no seja empregada. Tambm nesta hiptese, a coatividade existe em tal entidade. Existe e continua a existir,
latente e pronta, como potncia a pique de se fazer ato.
Se a potncia se fizer ato, a coatividade se fez coao.
Por outro lado, no existindo potncia nenhuma, no haver nenhum
ato. Porque todo ato, como ensina a Filosofia Perene, sempre o perfazimento
de uma potncia. O ato a perfeio da potncia, dizem os sbios.
Isto, reduzido a termos de uso comum, significa simplesmente: no
existindo coatividade, no pode haver coao.
A pergunta que aqui se coloca a seguinte: Qual a entidade que dotada
de coatividade? Qual a entidade que tem a possibilidade de coagir?
Tal entidade seria, por acaso, a norma jurdica? No parece que assim
seja.
Que possibilidade tem a norma jurdica de exercer a coao? Pode a
prpria norma jurdica coagir algum? Repetimos: pode uma simples regra,
escrita num pedao de papel, pegar uma pessoa e for-la a fazer isto ou a
fazer aquilo?
evidente que a norma jurdica, por si prpria, no tem nenhuma
possibilidade de coagir quem quer que seja.
94

Qual, ento, a entidade dotada da possibilidade de coagir, a entidade


munida de coatividade?
A resposta a esta pergunta uma s. De fato, somente quem foi lesado
pela violao da norma jurdica, somente o lesado, titular da coatividade
legal; ele, somente, est autorizado a coagir; ele, somente, a entidade dotada da possibilidade de exercer a coao permitida pela norma jurdica.
E de se notar o seguinte: o que o lesado tem , precisamente, a possibilidade de coagir, e no a obrigao de coagir.
Como pode a norma jurdica ser definida pela coatividade, se a
coatividade no pertence norma, mas ao lesado?
O que se deve dizer que o autorizamento da norma a condio de
existncia da coatividade jurdica do lesado.
36. A coero psquica
Poder-se-ia pensar, quem sabe, que a norma jurdica exerce coao
pelo simples fato de existir.
Estando em vigor, a norma intimida: todos tm receio de viol-la. Essa
intimidao, esse receio constituem uma coero psquica, que a norma
exerce sobre toda a coletividade. E tal coero uma forma que tambm se
poderia chamar de coatividade.
Considerada como contnua coero psquica, essa coatividade pareceria definir, com propriedade, a norma jurdica, porque ela existiria independentemente de qualquer violao do Direito. Com tal acepo, a
coatividade constituiria uma qualidade da norma jurdica, ainda mais caracterstica, quem sabe, do que a qualidade autorizante dela.
Um flagrante equvoco, porm, invalida essa teoria.
O que intimida, o que causa receio, no , certamente, a prpria norma, mas a idia do que poder ocorrer, como conseqncia da violao da
norma. A intimidao e o receio, inibidores da violao, no se prendem
diretamente norma jurdica. Resultam, isto sim, da previso das providncias que, autorizado pela norma violada, o lesado poder tomar contra o
violador.
O que intimida, o que causa receio, no a norma jurdica, no a
regra num pedao de papel. O que intimida, o que causa receio, a reao
do lesado, aps a ao violadora da norma; a coao legal, que o lesado
fica autorizado a exercer.
95

O violador potencial no tem medo da norma. Ele tem medo do lesado.


Logo, se alguma coero psquica existe, ela exercida pela eventual
previso, feita na mente de algum violador potencial, das conseqncias
provveis de um ato ilcito.
A coero efetiva s pode ser executada pelo lesado. A previso dessa
coero, que a coero psquica, s existe eventualmente, na inteligncia
de algum violador potencial.
Nada mais preciso dizer para que fique patente que tal coero, efetiva ou psquica, no elemento da norma. Ento, impossvel se torna definir a norma jurdica por meio desse elemento, que, alm de eventual, no
lhe pertence.
Obviamente, a natureza jurdica da norma no fica na dependncia do
fortuito aparecimento de algum que a queira violar, ou do fortuito aparecimento de algum que no a viola por se achar intimidado. Pode uma norma ser
jurdica sem que ningum a viole jamais, e sem que ningum a queira violar.
Alis, a mencionada teoria da coero psquica insustentvel, a partir de sua primeira premissa. teoria que se funda numa total inverdade. De
fato, a afirmativa de que a referida coero psquica se exerce sobre toda a
coletividade proposio inverdica, porque no reflete a realidade.
Que coero psquica poder existir quando pessoas, comportando-se
em consonncia com a ordem jurdica, esto agindo de acordo com sua
vontade? Nenhuma, evidentemente. Ora, o que sucede, nas sociedades humanas, precisamente isto. A maior parte dos membros de uma coletividade, deixando-se conduzir por simples razes da inteligncia, se comporta
voluntariamente em consonncia com os mandamentos da ordem jurdica.
Muitas so as pessoas que concordam com as disposies das normas.
Esta singela verificao j revela a falsidade da afirmao de que toda a
coletividade sofre a coero psquica do Direito. Que coero exercem as
normas sobre a multido que concorda com elas?
Pessoas existem, certamente, que discordam de uma ou outra norma,
ou, mesmo, de um sistema de normas, mas essa discordncia no significa
que tais pessoas sejam contrrias vigncia e eficcia de uma ordem jurdica. Por quererem viver num ambiente de ordem e por um imperativo da
razo, voluntariamente se submetem s normas em vigor, mesmo nos casos
em que delas discordem.
As pessoas obedecem voluntariamente ao Direito, por uma imposio
racional.
96

E no poderia ser de outra maneira. Nas ocorrncias de todos os dias,


melhor viver em paz com a sociedade do que em guerra contra ela. Melhor,
pois, viver de bem com a ordem jurdica do que viver constrangido por ela.
Ora, agir simplesmente segundo o que usual e cadimo no agir sob coao.
Por conseguinte, as pessoas de uma coletividade, ao viver normalmente,
agindo de acordo com suas prprias determinaes, estaro se comportando
em conformidade com a ordem jurdica da comunidade a que pertencem. Isto
acontece at mesmo com as pessoas que no tm conscincia das normas
jurdicas a que se sujeitam. O comportamento livre se coaduna com as prescries do Direito. As excees a esta regra no fazem mais do que confirmla. Ora, quem age de acordo com sua vontade no age coagido.
A vida humana tornar-se-ia intolervel se viver de acordo com o Direito fosse viver contrariado.
Alis, seja dito de passagem que as normas de um Direito legtimo so
frmulas da ordem almejada por uma sociedade concreta. A ordem jurdica legtima quando a ordem querida pela coletividade.
O Direito vigora sem coagir. Este o regime normal. Nos Estados de
Direito, o Direito coativamente imposto a rigorosa exceo. Nos chamados Estados de Fato ou Estados Autoritrios, tambm chamados Estados
Discricionrios e Arbitrrios, em todos os tipos de Estados de Fora, o Direito coativamente imposto, deixando de ser propriamente Direito, porque
atenta contra a normalidade, tornando-se o antidireito, a contrafao do
Direito (Direito artificial e ilegtimo).
vista do que acaba de ser descrito, impossvel se torna definir a
norma jurdica pela referida coero psicolgica.
O que define a norma jurdica nunca demais repeti-lo no a
coero, mas o autorizamento, do qual decorre a autorizao para exercer
coao, quando necessria.
37. A coao CONTRA O DIREITO
At este momento, cuidamos, apenas, da coao a servio do Direito.
Resta examinar os casos em que a coao surge, no mundo jurdico, como
violncia contra o Direito.
evidente que toda violao de norma jurdica atentado contra o
Direito. Mas o de que aqui se trata , especificamente, dos casos de coao
contra a liberdade de fazer o que o Direito no probe, e de no fazer o que
a lei no manda fazer.
97

Tais casos so: 1) o da coao viciadora do ato jurdico; e 2) o da


coao impeditiva do uso de direitos.
1) A coao como violncia viciadora do ato jurdico.
O ato jurdico (de que se vai tratar oportunamente) um ato livre, pelo
qual uma pessoa procura produzir, deliberadamente, um determinado efeito
jurdico.
So exemplos de atos jurdicos: os contratos em geral (como a venda e
compra, o emprstimo, a doao, a locao, o contrato de trabalho, de empreitada, de prestao de servio), a resciso de contrato, a conveno
antenupcial, o casamento, o divrcio, a constituio de sociedade civil ou
mercantil, o testamento.
Cumpre salientar que o ato jurdico h de ser a manifestao livre da
vontade de quem o pratica. Se no o for, o ato estar viciado.
Pode ocorrer que o ato jurdico seja praticado por quem no o queria
praticar, mas o praticou sob coao. Pode o ato extorquido apresentar-se
com a forma exata do ato jurdico, mas no ser nunca um verdadeiro ato
jurdico, porque lhe falta uma nota essencial: falta-lhe ser a manifestao da
vontade de seu autor.
Neste caso, a coao, anulando ou deturpando a vontade do agente,
desnatura o ato jurdico, desfigura-o e, quem sabe, o aniquila.
A coao viciadora do ato jurdico pode ser fsica ou psquica.
A coao fsica a que se exerce diretamente sobre o corpo da vtima,
com o emprego de meios fsicos, que a foram ou induzem a praticar um ato
jurdico que ela no praticaria voluntariamente.
Esta coao, por sua vez, pode ser absoluta ou relativa.
A coao absoluta quando o meio empregado pelo coator exerce tal
presso fsica sobre sua vtima que esta no tem fora muscular suficiente para
dela se livrar, sendo compelida, sem alternativa, a fazer o que lhe imposto.
A coao fsica relativa quando o meio empregado pelo coator, embora dirigido diretamente contra o corpo de sua vtima, coloca o coagido
diante de uma alternativa: ou pratica o ato, ou sofre a execuo do que lhe
est sendo ameaado.
A coao psquica difere da coao fsica por no se exercer diretamente sobre o corpo da vtima, mas sobre seu nimo, com o emprego de
meios psquicos, causando medo, com ameaas de males e desgraas, que
os coatores prometem infligir se sua vtima se negar a fazer o que lhe
exigido. Exemplo tpico da coao psquica a chantagem.
98

necessrio advertir que nem toda coao tida como capaz de viciar
o ato jurdico.
O Cdigo Civil, em seu art. 151, dispe: A coao, para viciar a
declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos
seus bens.
Assim, para que a coao seja considerada, pela lei, vcio do ato jurdico, preciso que ela seja a causa determinante do ato, e que incuta ao
paciente um temor justificado. Este justificado temor se h de referir a um
dano iminente e considervel, afetando a pessoa do prprio paciente, sua
famlia, ou seus bens.
No se considera coao a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial (Cdigo Civil, art. 153).
Os atos jurdicos, viciados pela coao, incluem-se na categoria dos
atos anulveis (Cdigo Civil, art. 171, II).
A prtica da coao viciadora do ato jurdico constitui o crime de constrangimento ilegal. Este crime consiste em constranger algum, mediante
violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer
outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite, ou
a fazer o que ela no manda (Cdigo Penal, art. 146).
2) Coao como violncia impeditiva do uso de direitos.
O tipo de coao, do qual agora se vai tratar, uma figura autnoma de
coao. No se confunde com a figura que acaba de ser descrita. Os termos,
com que tal coao aqui designada, no devem levar ao equvoco da referida confuso.
Esta coao consiste na restrio ou suspenso dos direitos de pessoas
e entidades, por determinao discricionria do Poder Executivo, em regimes discricionrios, com violao de normas constitucionais, que consagram as garantias desses mesmos direitos.
Tal coao consiste na aplicao de medidas punitivas especiais, no
constantes da legislao penal. Estas medidas so criadas em leis sui generis,
leis editadas pelo Poder Executivo, em desacordo com os mandamentos
da Constituio, e sem obedincia s normas regulamentadoras do processo
legislativo. Leis que no passam de decretos autoritrios.
Em regra, tais leis emanam diretamente do Chefe do Estado. s vezes,
porm, aps serem propostas pelo Executivo, so aprovadas por submissos
Parlamentos, j flagelados por essas mesmas medidas punitivas.
99

Recebem nomes diversos, nos diversos pases em que so adotadas.


So designadas, comumente, com ttulos pomposos, como, por exemplo, os
de Proclamaes, Pronunciamentos, Disposies do Governo, Atos
Institucionais. Com o correr do tempo, porm, se continuam em vigor, recebem, do prprio Poder Pblico, o apelido de Leis de Exceo.
As medidas cominadas por essas leis passam a ser chamadas medidas
de exceo.
Tais nomes pretendem significar que as mencionadas leis e medidas,
que s suscitam a imagem de sofrimentos e aflies, so providncias provisrias, para soluo de dificuldades passageiras.
Diga-se, a bem da verdade, que medidas de exceo, nos dias subseqentes a revolues vitoriosas, talvez possam ajudar a consolidar as posies conquistadas, e criar as condies necessrias para a revelao das primeiras direes polticas do Governo triunfante. Mandamentos rigorosos,
sustentados at pelas armas, podem ser tolerados, quem sabe, por alguns rpidos dias, quando constituem um meio para dominar o tumulto, para obter um
mnimo de ordem, enquanto se prepara o advento da nova legalidade.
Suportam-se medidas de exceo em efmeros tempos de exceo.
Mas, uma vez normalizados os tempos, a providncia natural e imediata
a de abolir tais medidas, porque nada mais as justifica. Pois, o que todos
querem no a ordem pelo pavor das armas, mas a paz, regida por normas
de Justia e de Direito.
Medidas de exceo s se admitem na qualidade de medicao herica, em momentos de grave perigo para o bem-comum. Em todas as ocasies, porm, mesmo nos referidos momentos de perigo, elas no perdem,
nem podero perder jamais, seu carter de odiosa restrigenda, como as
qualificou Ruy Barbosa.
Pois bem, a coao da qual aqui se trata no a que os Comandos
vitoriosos exercem, por necessidade momentnea, logo aps o triunfo de
uma revoluo. A coao de que agora se est cuidando a das medidas de
exceo no abolidas. a das medidas provisrias que permanecem, que
perduram, que continuam a ser aplicadas, aps a consolidao das posies
conquistadas pelos chefes do movimento. , portanto, a coao de leis que
deveriam ter sido revogadas, mas no o foram; de leis emergenciais, transitrias por natureza, mas que tendem a tornar-se permanentes, e que, por
este preciso motivo, conferem ao Governo o carter de autoritrio e arbitrrio, em caminho para a ditadura. E , tambm, a coao renitente, de novas
medidas, que, em vez de serem abolidas da vida nacional, voltam a ser
100

reeditadas, num desabrochar incontido de leis de exceo, impostas por


governantes que se apegaram, ferrenhamente, aos postos de comando, e
que no se conformam com a idia de os deixar.
Essa coao uma violncia contra o Direito, porque ela viola a Constituio e fere a normalidade instituda.
As leis de exceo tm um s objetivo: o de fortalecer o Poder Executivo, para que este possa anular ou vencer seus adversrios.
Para fortalecer o Executivo, a tendncia ampliar a rea de sua competncia e, portanto, arredar os limites constitucionais, fixados para a sua
atuao. Estes limites, como sabido, so os determinados pelas garantias
dos direitos do cidado garantias que so conquistas da cultura, e que as
Constituies consagram, como evidentes sinais de aprimoramento moral,
na histria da humanidade.
As leis de exceo suspendem as garantias constitucionais dos Direitos Subjetivos. Isto representa um violento retrocesso na caminhada da civilizao.
A conseqncia bvia. Por meio dessas leis, o Executivo se sobrepe
Constituio. Com isto, o que se verifica um atentado a um princpio
soberano, princpio resultante de uma longa evoluo da cultura poltica, o
Princpio da Constitucionalidade, segundo o qual os Governos e os
governantes, tanto quanto os governados, devem submeter-se aos preceitos
da Constituio.
Com a violao desse princpio e a suspenso arbitrria das garantias
constitucionais dos direitos, caem por terra muitos limites impostos pela
Lei Magna ao do Poder Executivo. Escancara-se a porta do despotismo.
Ento, com rea ampliada de atuao, o Poder Executivo passa a intervir
em domnios que a Constituio lhe interditava, porque so os domnios da
liberdade, nos quais o cidado deve poder exercer, sem restries do Poder
Pblico, toda a gama de seus Direitos Subjetivos.
Intervindo em tais domnios, agentes do Poder, acobertados pelas prprias foras do regime discricionrio, comeam a exercer, como natural, presses descabidas, s vezes horrendas; a fazer chantagens indecorosas, impedindo que as pessoas e as entidades usem normalmente todos os seus direitos.
Suprfluo, nesta exposio, o relato de tais violncias.
Mas uma observao final se impe.
Tais coaes, que tomam, como foi dito, o nome de medidas de exceo, constituem um flagrante exemplo de violao das leis, e uma demons101

trao escandalosa de desprezo pela ordem constitucional, ou seja, pela


normalidade fundamental da Nao.
Nefasto exemplo, este, porque dado de cima. Exemplo extraordinariamente fecundo, cujos efeitos se alastram por toda parte.
Onde leis de exceo, por qualquer motivo, ou sem motivo, revogam
a Constituio; onde os Poderes Pblicos se sobrepem ordem instituda, empregando discricionariamente medidas anormais, o que se v o
imediato descrdito do Direito e da Justia. Em conseqncia, irrompem,
em todos os setores sociais, incontrolveis torrentes de corrupo e de
criminalidade. Governo e Povo passam a viver em regime de licenciosidade consuetudinria.
Tais so os efeitos do arbtrio, quando atos de violncia e coao do
Poder Pblico restringem ou suspendem o uso normal dos direitos das
pessoas.

102

CAPTULO X

A DEFINIO
DA NORMA JURDICA

38. A definio completa da NORMA JURDICA


ou NORMA DE DIREITO
A definio completa da NORMA JURDICA da NORMA DE
DIREITO a seguinte: IMPERATIVO AUTORIZANTE, HARMONIZADO COM A ORDENAO TICA VIGENTE.
Tal norma imperativa, porque um mandamento.
autorizante, porque autoriza a reao competente contra o ato que a
viola.
um imperativo harmonizado com a ordenao tica vigente porque,
pelo simples fato de ser norma, mandamento condizente com o que tido
como normal (veja 8).
Exemplo de norma jurdica: Aquele que, por ato ilcito, causar dano
a outrem, fica obrigado a repar-lo (Cdigo Civil, art. 927).
Esta norma um imperativo, porque manda o causador do prejuzo
reparar o dano.
E autorizante, porque autoriza o lesado a exigir, pelos meios competentes, reparao adequada.
E imperativo harmonizado com a ordenao tica vigente porque
mandamento condizente com um sentimento comum de justia e com o que
tido como normal, dentro do grupo em que a norma vigora (veja 9 e
10). Anormal, incongruente com a ordenao tica vigente, seria admitir o
103

contrrio do que a norma jurdica dispe, isto , aceitar que o causador da


violao no seja obrigado a reparar o dano. O anormal no deve ser tido
como normal, como norma. No deve ser erigido dignidade de norma
jurdica (embora, s vezes, o seja).
Na definio da norma jurdica, o termo imperativo revela que as normas jurdicas so imposies de dever e, portanto, so frmulas para o comportamento humano, uma vez que somente o ser humano se submete a deveres.
Tal termo indica que as normas jurdicas pertencem ao gnero das leis
imperativas, isto , ao gnero das leis ticas (e no ao gnero das leis fsicas) (veja 13 a 15).
Na definio da norma jurdica, o termo autorizante, cujo sentido conhecemos, revela a qualidade caracterstica, o trao distintivo da norma
jurdica, ou seja, a nota que a diferencia das demais normas.
Com a definio dada, construda com os termos imperativo e
autorizante, a norma jurdica fica definida por seu gnero prximo e sua
diferena especfica. Fica, pois, definida corretamente, de acordo com o
que manda a Lgica: Definitio fit per genus proximum et diferenciam
specificam.
Muitas so as espcies de normas jurdicas. As leis formam uma dessas espcies. Todas as leis so normas jurdicas. Mas muitas normas jurdicas no so leis, como vamos verificar no Captulo seguinte.

104

CAPTULO XI

O DIREITO OBJETIVO.
O DIREITO POSITIVO

39. Noo do DIREITO OBJETIVO


As normas jurdicas constituem, em conjunto, o direito chamado Direito Objetivo.
Como se v, o Direito Objetivo o direito composto de normas. Ele
o complexo de todas as normas jurdicas, ou seja, de todos os imperativos
autorizantes.
O termo objetivo aqui empregado com seu sentido correto. palavra
provinda do verbo latino objacere, que significa jazer diante, estar diante.
O termo objeto designa a coisa colocada diante de quem a conhece; e o
termo objetivo indica a qualidade da coisa de se achar apresentada inteligncia conhecedora.
Ora, as normas so mensagens; logo, so objetos. So objetos para
todos a que so dirigidas; para todos que se devem guiar por elas, e que,
portanto, precisam conhec-las. So objetos para sujeitos. So objetos porque se colocam diante das pessoas, ou seja, diante da inteligncia que as
conhece. So objetos da inteligncia. So objetos porque se apresentam
como ordenao instituda, coisa feita e inconcussa, qual o comportamento das pessoas se deve sujeitar.
O direito na acepo objetiva o direito como norma ou como conjunto de normas exerce um papel semelhante ao das setas, nas encruzilhadas dos caminhos. Siga por este caminho, diz a seta. A seta o smbo105

lo de um mandamento, a expresso visual de uma norma. Ora, as setas so


objetos: acham-se colocadas diante dos olhos do viajante.
A qualificao de objetivo, atribuda ao direito-norma, se impe necessariamente, porque um outro direito existe, que no objetivo, mas subjetivo. A qualificao de objetivo, na designao do direito-norma, necessria para distingui-lo e diferenci-lo desse outro direito. Ela que revela,
de imediato, a nota que o especifica, como logo se perceber.
Na acepo subjetiva, o direito no norma. No mandamento. No
objeto. No se confunde, pois, com o direito-norma, que o Direito Objetivo. Mas, do Direito Subjetivo, no cuidaremos neste Captulo. No o definiremos aqui. Dele, trataremos na 3 Parte deste livro.
Numerosas so as espcies de normas jurdicas de que se compe o
Direito Objetivo. Por seus fins, pelas suas origens, pelos processos de sua
elaborao, tais normas se diferenciam umas das outras, e se agrupam em
categorias diversas, como passamos a explicar.
40. As categorias do Direito Objetivo
As normas do Direito Objetivo nascem de sete fontes distintas. Conseqentemente, ordenam-se em sete categorias diferenciadas.
A primeira fonte dessas normas o Poder Constituinte.
O Poder Constituinte o Poder do Povo de ditar a Constituio fundamental do Estado. o Poder de definir o regime poltico e o sistema de Governo.
o Poder de criar os rgos principais do Poder Pblico, fixando-lhes as
atribuies, as competncias, as limitaes. o Poder de firmar os princpios
gerais do sistema tributrio, da ordem econmica e financeira, e da ordem
social. E o Poder de consagrar a Carta dos Direitos Humanos, em defesa da
vida, da liberdade, da igualdade, da segurana e da propriedade, como barreira ao arbtrio dos Governos e explorao do homem pelo homem.
Em suma, o Poder Constituinte o Poder do Povo de elaborar e promulgar a CONSTITUIO, como explicaremos no Captulo XIV.
Tal Poder exercido pela Assemblia Constituinte.
A Assemblia Constituinte um congresso extraordinrio de Deputados e Senadores, eleitos pelo Povo, para o fim exclusivo de dar ao Pas a
Constituio almejada pela Nao. Uma vez cumprida a sua misso, deve a
Constituinte encerrar a sua atividade, e dissolver-se* .

* comum a converso da Assemblia Constituinte em Congresso Nacional. Esta


prtica condenvel, porque a vocao e as aptides de uma assemblia eleita, especifica-

106

Os mandamentos e disposies da Constituio formam a primeira


categoria das normas do Direito Objetivo.
A segunda fonte das normas do Direito Objetivo o Poder Legislativo,
em suas trs esferas: federal, estadual e municipal.
O Poder Legislativo o Poder do Povo de elaborar as leis em geral,
que so leis sobre o estado e a capacidade jurdica das pessoas, e sobre os
vnculos de direito que entre elas se formam, na vida de todos os dias. ,
tambm, o Poder do Povo de declarar, em lei, as aes consideradas crimes
e contravenes, e de enunciar as penas cominveis a seus autores. Ao prprio Poder Legislativo, compete dispor acerca de sua organizao interna.
O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional, ou Parlamento (Cmara dos Deputados e Senado), pelas Assemblias Legislativas
dos Estados e pelas Cmaras Municipais. Para os atos finais do Processo
Legislativo (para a sano, promulgao e publicao das leis), este Poder
conta com a participao do Poder Executivo, nos termos da Constituio.
As leis em geral formam a segunda categoria das normas do Direito
Objetivo.
A terceira fonte das normas do Direito Objetivo o Poder Executivo,
em suas trs esferas: federal, estadual e municipal.
O Poder Executivo o Poder do Chefe do Governo Presidente da
Repblica, Governadores dos Estados, Prefeitos , fonte dos imperativos
da disciplina e da administrao pblica, e das normas necessrias para o
correto cumprimento das leis. Suas normas so decretos, regulamentos,
portarias, instrues, avisos, circulares, etc.
Tambm da competncia do Poder Executivo apresentar ao Poder
Legislativo, para o normal processamento parlamentar, os projetos das leis
que o Governo julga necessrios para o bem do Pas.
Em casos de relevncia e urgncia, no sendo possvel aguardar a elaborao das leis adequadas, o Poder Executivo Federal pode expedir, excepcionalmente, normas ocasionais, com fora de lei, que recebem o nome de
medidas provisrias (Constituio, arts. 62; 84, IV; 136 e 138).

mente, para elaborar uma Constituio no costumam coincidir com a mentalidade e os


objetivos de grande parte dos polticos do Congresso Nacional. Por prudncia, a Assemblia
Constituinte e o Congresso Nacional devem ser eleitos separadamente. Sobre este assunto,
vamos nos deter no 59.

107

Finalmente, o Poder Executivo Federal fonte de normas do Direito


Internacional, isto , dos tratados, convenes e atos, sobre o relacionamento
do Pas com Estados estrangeiros, ad referendum do Poder Legislativo.
Todas as normas emanadas do Poder Executivo formam a terceira categoria das normas do Direito Objetivo.
A quarta fonte das normas do Direito Objetivo o Poder Judicirio.
O Poder Judicirio o Poder dos Juzes e Tribunais, fonte das decises exaradas nos autos de aes em juzo, e constante de acrdos, sentenas, despachos. fonte, tambm, da lei que dispe acerca do Estatuto da
Magistratura, em consonncia com o que dispe a Constituio.
Todas as normas emanadas do Poder Judicirio formam a quarta categoria das normas do Direito Objetivo.
A quinta fonte das normas do Direito Objetivo so os usos e costumes, nos casos em que a lei e os Tribunais assim os admitem e assim os
consideram. O art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princpios gerais do direito.
As normas somente fundadas em usos e costumes, quando reconhecidas como imperativos autorizantes, formam a quinta categoria das normas
do Direito Objetivo.
A sexta fonte das normas do Direito Objetivo so os princpios gerais
do direito, nos casos em que forem tidos como fundamentos ou manancial
de inspirao de decises judiciais.
Exemplos dos princpios gerais do direito, consagrados expressamente em leis diversas: Todos so iguais perante a lei; Ningum ser obrigado
a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei; No h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem lei anterior que a comine;
Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece; A lei no
prejudicar o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada; A
lei civil dispe para o presente e o futuro, e no tem efeito retroativo; A lei
penal nova retroage quando beneficia o ru; A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso ou ameaa a direito.
Os princpios gerais do direito so normas e so fontes de normas, e
constituem a sexta categoria das normas do Direito Objetivo.
A stima fonte das normas do Direito Objetivo a vontade autnoma
das pessoas: a autonomia da vontade, como se costuma dizer. Desta fonte,
provm os contratos de todo gnero e os convnios; as normas estatutrias,
108

institucionais ou corporativas de todas as associaes, como contratos sociais


de sociedades e empresas, estatutos, regimentos e regulamentos de instituies; as normas resultantes de convenes coletivas do trabalho. Acrescentemos a esta lista as curiosas normas reveladas em usos e costumes, firmemente
fundados no consenso pblico, embora destitudos de verdadeiro valor jurdico, por falta de base legal, mas verdadeiramente atuantes, como, por exemplo, a norma costumeira das filas, obedecidas diante dos guichs.
Essa multido de disposies dos inmeros centros de irradiao normativa, espalhados por toda a sociedade, forma a stima categoria das normas
do Direito Objetivo.
As seis primeiras categorias de normas constituem, dentro do Direito
Objetivo, o Direito chamado Direito Positivo, de que vamos tratar no
seguinte.
41. Noo do DIREITO POSITIVO.
Noo jurdica da LEI
As normas das seis primeiras categorias, mencionadas e discriminadas no anterior, constituem o direito chamado Direito Positivo.
Por ser formado de normas jurdicas, o Direito Positivo sempre Direito Objetivo. Mas nem todo o Direito Objetivo Direito Positivo. No so
Direito Positivo as normas jurdicas da stima categoria, referida no
anterior. No so normas do Direito Positivo as normas nascidas da vontade
autnoma das pessoas normas estas que constituem uma parte considervel do Direito Objetivo (contratos, estatutos, convenes, convnios, regimentos, regulamentos, etc.).
Como se v, o Direito Objetivo o gnero do qual o Direito Positivo
uma espcie. Giorgio del Vecchio disse: O Direito estatal representa s
uma espcie, ou melhor, uma fase, por mais importante que seja, do gnero
ou categoria lgica do Direito (Sbios em torno do Estado, Roma, 1935).
Mas o Direito Positivo a espcie preponderante. a espcie ditada
pelo Poder Poltico da sociedade. Ressaltando este carter do Direito Positivo, Maria Helena Diniz o definiu: conjunto de normas estabelecidas pelo
poder poltico, que se impem e regulam a vida social de um dado Povo em
determinada poca (Compndio de Introduo Cincia do Direito, Captulo III, l, A).
Pelo fato de ser a ordenao emanada do Poder Poltico da sociedade
ou seja, do Poder Constituinte e dos trs Poderes do Estado , o Direito
109

Positivo predomina. Ele prevalece sobre as normas de todos os contratos e de


todas as ordenaes particulares dos grupos sociais, dos corpos, das inmeras entidades intermedirias de que a sociedade global constituda. Prepondera e prevalece, porque o Direito Positivo a ordenao mais alta, a ordenao soberana. As outras ordenaes a ele se submetem necessariamente, porque, como bvio, s pode haver uma ordem num todo, como s h uma
ordem num organismo. Um s sistema jurdico pode existir numa comunidade jurdica, isto , num pas regido por um mesmo direito, disse Claude Du
Pasquier (Introduo Teoria Geral e Filosofia do Direito, 27, n. 161).
Em outras palavras: Todas as ordenaes jurdicas das sociedades intermedirias dos grupos sociais, dos corpos, das instituies , assim
como as das relaes jurdicas entre pessoas, ho de se harmonizar com a
Constituio e com as normas promulgadas pelo Governo da sociedade global. Os Direitos Objetivos dessas sociedades intermedirias e dos contratos
em geral ho de sujeitar-se ao que est disposto no Direito Positivo. Ho de
apoiar-se neste Direito.
Georges Renard mostrou, em sua Filosofia da Instituio, que o pluralismo das ordenaes institucionais precisa ser um pluralismo ordenado,
ou, melhor, que as ordenaes das instituies precisam harmonizar-se com
as ordenaes que lhes sejam superiores, e estas, afinal, com a ordenao
do todo. A ordem social, disse Renard, abrange o complexo de todas as
ordenaes, nos diversos graus da hierarquia institucional.
Assim, por exemplo, um contrato de venda e compra h de submeterse aos mandamentos competentes do Cdigo Civil; o regulamento de uma
Faculdade h de harmonizar-se com a ordenao universitria estadual, e
esta, por sua vez, h de atender s imposies das normas federais do ensino superior.
A multiplicidade das ordenaes de Direito se verifica na unidade de
um s sistema jurdico.
Fbio Konder Comparato disse: que toda a organizao estatal
reduz-se, afinal, a uma regulao hierrquica de poderes, formando um
sistema, isto , um conjunto ordenado estruturalmente, em vista de determinada finalidade (Para Viver a Democracia, 2 Parte, Por que no a
soberania dos poderes?).
O sistema jurdico uno constitui o Direito Objetivo, dentro do qual o
Direito Positivo a ordenao soberana.
Cumpre enfatizar que a ordenao realmente soberana a ordenao
composta das normas chamadas leis. Soberanas, em verdade, so as leis: as
110

Leis Magnas ou Superiores, formando a Constituio, elaborada pela Assemblia Constituinte; e as leis provindas do Poder Legislativo (do Congresso Nacional, das Assemblias Legislativas dos Estados e das Cmaras
Municipais).
A primazia das leis, entre as normas do Direito Positivo, to absoluta
e de tal modo flagrante que, na linguagem corrente, esse Direito costuma
ser compreendido como a ordenao legal vigente.
Por motivos de simplicidade e clareza, s leis e ao conjunto delas estaremos nos referindo ao empregarmos a expresso Direito Positivo, nas pginas seguintes deste livro.
42. As LEIS na ordem jurdica
A lei, em sua mais extensa acepo, a FRMULA DA ORDEM (veja
a noo de ordem no 1).
Assim definida, a lei compreende as leis ticas e as leis fsicas.
As frmulas da ordem jurdica, as leis do Direito, se incluem entre as
leis ticas.
Na esfera especfica do Direito, o termo lei pode ser tomado num sentido amplo e impreciso, ou num sentido restricto e tcnico.
Em seu sentido amplo, dentro da esfera do Direito, o termo lei , aproximadamente, sinnimo do termo norma jurdica. termo que pode designar quaisquer imperativos autorizantes, ou seja, quaisquer normas do Direito Objetivo (veja 39).
Com essa ampla extenso, que dizemos: Os decretos so leis do
Executivo, A sentena a lei viva, A portaria a lei da Repartio
Pblica, A instruo ministerial a lei dos exames vestibulares, O
estatuto e o regimento interno so as leis da associao, O contrato lei
entre as partes, No comrcio, o costume lei, As regras do futebol so
a lei do jogo.
Em sua acepo restricta e tcnica, o termo lei s designa as normas
produzidas pelos representantes do Povo Deputados, Senadores, Vereadores , nas Assemblias Constituintes e nas Cmaras do Poder Legislativo
(Cmara dos Deputados, Senado, Assemblias Legislativas dos Estados,
Cmaras Municipais). Somente so leis as normas elaboradas pelo Poder
Constituinte e pelo Poder Legislativo; confeccionadas com obedincia a
ritos prprios, chamados processo constituinte e processo legislativo, de
que trataremos em outros Captulos.
111

No so leis, portanto, em acepo tcnica, as normas no produzidas


pelos delegados do Povo, no elaboradas regularmente por uma Assemblia Constituinte ou pelo Poder Legislativo. No so leis (embora sejam
normas jurdicas), os decretos, as portarias, as circulares, as instrues, etc.,
baixados pelo Poder Pblico. No so leis, os mandamentos do Poder Executivo em geral, porque no so produzidos pelo processo tcnico de elaborao das leis.
Tais mandamentos so, isto sim, normas apoiadas nas leis, ou, ao menos, no conflitantes com elas. Se, por vezes, so chamados de lei, para
dar-lhes mais prestgio, mais autoridade. Tal nomeao, porm, uma simples liberdade de linguagem liberdade natural, porque se funda na afinidade entre termos da mesma famlia. Efetivamente, todas as normas jurdicas, como sabemos, so imperativos autorizantes.
De fato, a lei uma norma jurdica. Mas no uma norma jurdica
qualquer. O que a distingue, formalmente, das demais normas jurdicas, o
processo de sua elaborao. Materialmente, a lei se distingue das outras
normas jurdicas porque, s ela, se apresenta como emanao da vontade do
Povo, uma vez que elaborada pelos delegados do Povo, na Assemblia
Constituinte e nas Cmaras do Poder Legislativo.
A proeminncia das leis, na ordenao jurdica da Nao, decorre da
presuno institucionalizada de que elas exprimem a vontade do Povo. Essa
vontade tida como a fonte do Poder.
Todo o poder emana do Povo, reza a Constituio (art. 1, pargrafo
nico).
Tal , em verdade, o axioma a que se prende a excelsa autoridade das leis.
Essencial, pois, na definio das leis, a meno do processo pelo
qual so produzidas, ou seja, a expressa referncia ao papel dos delegados
do Povo em sua confeco.
O simples conceito da norma jurdica (veja 17) revela o gnero prximo das leis. Mas, para definir a lei adequadamente, preciso acrescentar,
a esse conceito, a diferena especfica dela.
A lei a lei jurdica, a lei do Direito se define nos seguintes termos: IMPERATIVO AUTORIZANTE, ELABORADO EM PROCESSO REGULAR, PELA ASSEMBLIA CONSTITUINTE OU PELO PODER
LEGISLATIVO.
A lei um imperativo autorizante, porque ela norma jurdica (veja
17).
112

Ela confeccionada em processo regular, porque sua elaborao se realiza em conformidade com o processo constituinte ou com o processo legislativo.
Ela produzida pela Assemblia Constituinte ou pelo Poder Legislativo,
porque a lei verdadeira emana da fonte do Poder (emana do Povo).
As prprias normas produzidas pelo Poder Executivo como as chamadas leis delegadas, leis complementares, regulamentos, medidas provisrias dependem de deliberao do Poder Legislativo, nos termos da
Constituio (arts. 61; 62; 68, 1 a 3; 69; 84, III, IV, XXIII, XXIV).
43. O primado do Direito Positivo e da lei
O primado do Direito Positivo o primado das leis se funda num
princpio dominante, inscrito na Constituio Federal, e que se enuncia nos
seguintes termos: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II).
Isto significa, afinal, que a norma contrria lei no obriga ningum a
fazer alguma coisa, ou a deixar de faz-la. Por ser conflitante com o que
manda a lei, essa norma no autoriza ningum a exigir o seu cumprimento.
No autoriza ningum a utilizar a aparelhagem competente do Governo,
para impor qualquer obedincia. V-se que tal norma no autorizante.
Logo, no verdadeiramente jurdica.
Diga-se, de passagem, que, se uma pessoa for coagida a fazer o que a
lei no manda fazer, ou a no fazer o que a lei no probe, essa pessoa estar
sendo vtima do crime de constrangimento ilegal.
crime de constrangimento ilegal, o ato de constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o que a lei permite,
ou a fazer o que ela no manda. A pena cominada aos autores deste delito
de trs meses a um ano de deteno ou multa (Cdigo Penal, art. 146, caput).
Conseqentemente, no so jurdicas as normas que mandam contra o
que manda a lei.
S podem ser consideradas normas jurdicas as normas que forem
aptas a ser invocadas como fundamento vlido de pretenses submetidas
autoridade incumbida de distribuir justia e de aplicar sanes (podendo
essa autoridade ser o tribunal de um Estado evoludo, ou o cacique de uma
tribo de ndios, ou o juiz de um jogo de futebol).
No nvel do Estado, como bem sabem os advogados, somente so jurdicas aquelas normas que possam servir de fundamento vlido para um
113

pedido em juzo. Isto : somente so jurdicas aquelas normas que autorizam a movimentao dos rgos competentes do Poder Pblico, para compelir os violadores das mesmas a cumpri-las, ou a indenizar o dano causado
pela infrao, ou a se submeter s penas da lei.
Ora, esse fundamento vlido somente existe quando a norma invocada
norma do Direito Positivo, ou norma harmonizada com esse direito. Ele
no existe quando a norma invocada norma contrria ao Direito Positivo.
No Estado, evidente que as normas contrrias ao Direito Positivo
no autorizam ningum a requerer as medidas dos rgos do Poder Pblico, para exercer, por meio deles, qualquer coao sobre os violadores dessas mesmas normas. No sendo autorizantes, tais normas carecem da virtude jurdica.
Nenhuma clusula de contrato, nenhuma disposio de estatuto, de
regimento, de conveno enfim, nenhum mandamento ser norma
verdadeiramente jurdica se for contrria ao Direito Positivo. Nenhuma
norma verdadeiramente jurdica quando no harmonizada com esse Direito. Dessa harmonia, desse entrosamento ordenado com o Direito Positivo, que as normas haurem, por assim dizer, sua validade e eficcia.
Este o motivo por que o Direito Positivo o direito fundamental. Ele
, em verdade, o Direito que assegura a unidade de todo o sistema jurdico.
Ele se chama Direito Positivo porque o mais positivo de todos os
Direitos Objetivos. E o mais positivo porque posto pelo Poder Constituinte ou pelo Poder Legislativo.
Ele recebe a designao de Direito Positivo porque as ordenaes dos
grupos corpos, instituies, entidades , de que a sociedade global
composta, s so, positivamente, ordenaes jurdicas se estiverem, direta
ou indiretamente, apoiadas nele. chamado Positivo porque o fundamento da positividade jurdica. Porque o Direito Objetivo preponderante.
O Direito Positivo o direito contra o qual no h direito.
Quando, eventualmente, um Direito Positivo invocado para combater outro Direito Positivo, somente um desses direitos Direito Positivo
vlido. O outro direito ter de ser declarado invlido, inexistente, por deciso dos juzes. Contra o Direito Positivo vlido, no h direito nenhum.
s vezes, contra o Direito Positivo, contra qualquer de suas leis, o que
h so ideais de Direito, os Direitos ideais, que sempre existiram e sempre
atuaro, incansavelmente, no esprito humano expresses indefectveis
de uma natureza superior, em busca permanente de justia e eqidade.
114

Mas os ideais de direito, enquanto ideais somente, ainda no so autorizantes, ainda no so normas jurdicas. Ainda no so leis. No so mais do
que aspiraes de direito, simples anseios, representaes mentais de um
direito desejado. Em verdade, ideais de direito so imaginaes apenas.
Acontece, porm, que, s vezes, essas aspiraes, esses anseios so
poderosos. Por seu poder de persuaso e pela presso dos fatos, eles podero espelhar-se em usos e costumes, realmente vigentes em certos meios.
Chegam, eventualmente, a adquirir, em virtude desses mesmos usos e costumes, o valor prtico de direito, no seio dos grupos sociais em que surgem.
Chegam a constituir o direito interno de certas coletividades, como sucede,
por exemplo, com normas s vezes vigentes em comunidades marginais.
Ideais de direito constituem, freqentemente, as grandes bandeiras de
campanhas polticas.
Mas a converso de um ideal de direito em Direito Positivo exige,
necessariamente, a interferncia do Poder. Para que tal converso se efetue,
preciso que o ideal se concretize num projeto de lei, e que esse projeto
transite pelo Poder Legislativo. preciso que os Poderes do Estado, por
meio de seus rgos competentes, opte por esse ideal e, num ato decisrio,
o promova a lei, como teremos ocasio de explicar. Esta lei, assim processada, revoga as leis que lhe so contrrias, e passa a vigorar, como nova
norma de Direito Positivo.
Esta nova norma de Direito Positivo ser, ento, uma norma do direito
contra o qual no h direito embora, talvez, contra ela, surjam, no esprito humano, outros ideais de Direito, outras aspiraes, outras representaes, outras imagens jurdicas...
Com acuidade, Miguel Reale observa: As representaes jurdicas,
tendentes a se transformar em Direito Positivo, no significam sempre um
direito melhor, mas, sim, o direito que se quer (Teoria do Direito e do
Estado, 3 ed., So Paulo, Martins Ed., 1970, Parte I, Captulo IV, Representaes Jurdicas e Direito Natural).
Note-se que, no Direito Positivo, certas normas sempre existem que
no so verdadeiras normas, porque entram em conflito com a normalidade. Tais normas no se harmonizam com a ordenao tica vigente. Contrariam os anseios generalizados da coletividade. So normas ilegtimas, produtos de erro do legislador ou do arbtrio do Governo. Mas foram elaboradas corretamente, pelos rgos competentes do Poder, em consonncia com
o processo legislativo, fixado na Constituio. Em conseqncia, so
autorizantes: funcionam como se fossem normas jurdicas perfeitas. Atuam
115

como leis autnticas. Formam um Direito Artificial. Deveriam ser revogadas


imediatamente. Mas, muitas vezes, permanecem por longo tempo, e imperam, misturadas com o Direito Positivo autntico. E preciso reconhecer
que o Direito Artificial exerce papel relevante, na ordenao jurdica da
sociedade. (Da validade e legitimidade das leis, e do Direito Artificial, cuidaremos oportunamente.)
claro que as leis ilegtimas vigoram somente at o momento de serem revogadas, em nome da ordem tica vigorante. Mas convm no esquecer que certas leis do Direito Artificial podem no ser revogadas nunca.
Podem, mesmo, por fora de transformaes sociais e da evoluo das conscincias, ser promovidas, um dia, a leis legtimas.
Finalmente, cumpre notar, tambm, que, no interior das sociedades
globais, formam-se, no raro, agrupamentos humanos com ordenaes independentes, em conflito aberto com o Direito Positivo. o que acontece,
por exemplo, com as ordenaes de sociedades de malfeitores, ou de entidades ou instituies com fins reconhecidamente ilcitos. Mas tais ordenaes (que so o Direito Objetivo interno dessas associaes) no constituem, aos olhos do Estado, conjuntos de verdadeiras normas, porque so
blocos de preceitos contrrios normalidade jurdica. Ante o direito institudo, ante o Direito Positivo, essas ordenaes no pertencem ao sistema
jurdico da coletividade. So ordenaes estranhas, cunhas encravadas no
organismo da Nao. Formam, s vezes, um Direito Artificial, como veremos no Captulo XX.

116

CAPTULO XII

A SOBERANIA DO ESTADO

44. Noo de SOBERANIA


O Direito Positivo o direito soberano, como se verificou no Captulo
anterior.
Este o motivo pelo qual se diz que o Estado soberano. O Estado
soberano porque a fonte promulgadora do direito soberano.
O adjetivo soberano significa superior, com a conotao de dominante. Soberano o dominante, sem nada superior a ele.
O substantivo soberano designa a autoridade mais alta ou a entidade
mais poderosa.
Em suma, soberano o que tem supremacia, ou seja, o que se impe
como supremo e como subordinante. o predominante, o prevalecente.
Ser verdadeira a afirmao de que o Estado soberano?
No mundo moderno, o termo Estado designa A NAO COM UM
GOVERNO INSTITUCIONALIZADO. De fato, o Estado a Nao governada por uma instituio estruturada e estvel.
Pois bem, a Nao e o Governo, por meio dos delegados do Povo no
Poder Constituinte e no Poder Legislativo, so as entidades que elaboram e
promulgam o Direito Positivo.
Verdadeira, portanto, a mencionada afirmao. De fato, o Estado
soberano. Por qu? Porque o direito, que dele emana, o direito soberano,
como dissemos.
117

Em termos de autoridade, a soberania do Estado, fundado no poder


primordial do Povo, consiste, afinal, no supremo poder de decidir sobre o
que deve e o que no deve ser considerado jurdico, em seu territrio.
Em termos de normatividade instituda, A SOBERANIA DO ESTADO
IMPLICA E COMPREENDE A SOBERANIA DE SUA ORDENAO JURDICA.
Disse Jos Eduardo Faria: soberania e positividade so dois conceitos que se exigem mutuamente: a soberania o poder originrio de declarar, em ltima instncia, a positividade do direito, enquanto positivo o
direito posto e garantido pelo poder soberano do Estado (Poder e Legitimidade; Introduo, So Paulo, Perspectiva, 1978).
Observe-se que a soberania de deciso sobre o jurdico e o injurdico
no se estende, apenas, sobre a larga esfera das normas, mas atinge, tambm, por via de conseqncia, a do comportamento das pessoas. Sero sempre considerados injurdicos e ilcitos (nulos ou anulveis), os atos violadores
do Direito Positivo, ou violadores de qualquer norma jurdica, devidamente
harmonizada com esse direito.
vista do exposto, a soberania do Estado se define nos seguintes termos: PODER INCONTRASTVEL DE DECIDIR, EM LTIMA INSTNCIA, SOBRE A VALIDADE JURDICA DAS NORMAS E DOS ATOS, DENTRO DO TERRITRIO NACIONAL.
A soberania um poder incontrastvel porque o poder de produzir o
Direito Positivo, que o direito contra o qual no h direito; o direito que
no pode ser contrastado.
A soberania um poder de decidir em ltima instncia, porque o
poder mais alto, o poder acima do qual no h poder. Nisto, precisamente,
que se cifra a soberania do Estado.
45. As funes do Estado
A soberania do Estado se manifesta no exerccio de suas funes.
Para clareza, oportuno mencionar aqui a diviso das funes do Estado diviso clssica, que continua vlida, com as atualizaes impostas
pela realidade dos Estados de nossos dias.
As funes do Estado se dividem em funes jurdicas e funes sociais.
As funes jurdicas so: 1) a elaborao, a aprovao, o sancionamento, a promulgao e a publicao das leis; 2) a defesa da ordem pblica
118

(a funo da Polcia e do Ministrio Pblico); 3) a distribuio da justia


(a funo judiciria); 4) a defesa da Nao contra o inimigo externo.
Embora esta ltima funo possa parecer descabida entre as funes jurdicas, ela se inclui corretamente nesta classe porque a defesa da Nao, alm
de exigir as providncias bvias, implica, fundamentalmente, a salvaguarda da
soberania do Direito Positivo nacional, contra a implantao e conseqente
soberania do Direito Positivo estrangeiro, no territrio nacional. Defender a
Nao importa assegurar a plena vigncia e eficcia da ordem jurdica instituda, contra a imposio, no Pas, pela fora das armas ou por meio de quaisquer
outros processos ilcitos, da ordem jurdica estrangeira.
As demais funes do Estado, as no jurdicas, as chamadas funes
sociais, so as que o Governo exerce na faina maior ou menor, conforme
os casos e as circunstncias de garantir ou melhorar as condies de vida
dos cidados, e de possibilitar ou promover o processo civilizador e o avano cultural da coletividade.
As primeiras, as funes jurdicas, pertencem prpria natureza do
Estado. So inerentes ao Poder Pblico. So funes primordiais e
indefectveis de todos os Governos das sociedades polticas. No h Governo que no as tenha, porque no h sociedade sem ordem jurdica. Em verdade, a sociedade humana e o Direito so consubstanciais.
As segundas, as funes sociais, eram consideradas, no passado, como
funes meramente supletivas. Conforme velhas convices, os Governos
precisavam exerc-las, sim, mas a ttulo de colaborao ou cooperao com
os particulares, em atividades e obras de interesse pblico e individual. Eram
funes de natureza essencialmente privada, mas que foram sendo executadas tambm pelo Poder Pblico, para o fim de intensific-las, aperfeiolas, em benefcio da coletividade. Delas, so exemplos as relacionadas com
a educao das crianas, com a sade das pessoas, com o transporte dos
cidados.
Hoje, porm, no atual estgio da civilizao, muitas das chamadas funes sociais do Estado tomaram extraordinrio vulto entre as atribuies do
Governo. Adquiriram excepcional importncia para a coletividade. Muitas
no podem mais ser consideradas supletivas, porque passaram a ser deveres
eminentes do Estado. o que aconteceu, por exemplo, com as funes
concernentes ao ensino, sade pblica, ao saneamento bsico, habitao
popular, ao incentivo agricultura, produo e transporte de alimentos,
aos transportes coletivos, preservao da natureza...
119

46. A soberania na ORDEM INTERNA


e na ORDEM INTERNACIONAL
Cumpre acrescentar que a soberania se manifesta de duas maneiras
diferentes. Manifesta-se na ordem interna dos Estados, e manifesta-se na
ordem internacional.
Na ordem interna, a soberania do Estado reside nesse incontrastvel
poder de declarar e defender o Direito Positivo nacional.
Na ordem internacional, a soberania do Estado reside em seu poder de
decidir sobre a validade e eficcia de certas normas jurdicas estrangeiras,
dentro do territrio nacional. Reside no poder de negar e de reconhecer validade e eficcia de certas normas jurdicas estrangeiras, no seu territrio.
Para o correto entendimento da noo de soberania na ordem internacional, preciso esclarecer que as pessoas de um pas, estando em pas
estrangeiro, continuam submetidas s normas jurdicas de seu pas de origem (alm de submetidas, como bvio, s normas jurdicas do pas em
que elas se encontram): continuam submetidas a seu estatuto pessoal.
Mas, uma norma jurdica de seu pas de origem s tem eficcia no pas
estrangeiro se a soberania desse pas, por meio de seu prprio Direito Positivo, admitir a validade e a eficcia da referida norma.
Em territrio brasileiro, por exemplo, dentre as normas jurdicas estrangeiras, somente possuem validade e eficcia aquelas que o Direito Positivo brasileiro admitir como eficazes.
Ensina Maria Helena Diniz: Sem comprometer a soberania nacional
e a ordem internacional, os Estados modernos tm permitido que, em seu
territrio, se apliquem, em determinadas hipteses, normas estrangeiras,
admitindo assim a EXTRATERRITORIALIDADE, para tornar mais fceis
as relaes internacionais, possibilitando conciliar duas ou mais ordens
jurdicas pela adoo de uma norma que d soluo mais justa. (...) Pela
extraterritorialidade aplica-se a norma em territrio de outro Estado, segundo os princpios e convenes internacionais. Classicamente denomina-se estatuto pessoal a situao jurdica que rege o estrangeiro pela lei
de seu pas de origem. Trata-se da hiptese em que a norma de um Estado
acompanha um cidado no estrangeiro para regular seus direitos. Esse
estatuto pessoal baseia-se na lei da nacionalidade ou na lei do domiclio
(Lei de Introduo ao Cdigo Civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1994,
Captulo I, n. 4, p. 16 e 17).
De qualquer maneira, na ordem interna ou na ordem internacional, a
soberania sempre a mesma: sempre o poder incontrastvel do Estado de
120

decidir, em ltima instncia e em todo o seu territrio, sobre a juridicidade


das normas e dos atos. Mas preciso ressaltar que, tanto na ordem interna
como na ordem internacional, a soberania um poder somente atuante dentro da rbita das competncias do Estado.
De fato, o Governo soberano, mas s soberano dentro dos limites
de suas competncias nacionais. Nenhum Estado soberano relativamente
a outro Estado. Soberania conota superioridade, supremacia, predominncia, como foi explicado. Logo, constituiria verdadeiro contra-senso a afirmao de que os Estados so soberanos em suas relaes internacionais.
Como podem todos os Estados ser superiores a todos os Estados?
H uma incongruncia insanvel nessa idia de soberania.
Na ordem internacional, o Estado soberano, sem dvida. Mas no o
porque seja superior a qualquer outro Estado. Ele soberano, na ordem
internacional, porque no h nenhum Estado estrangeiro que lhe pode impor, legitimamente, um Direito estrangeiro.
O Estado soberano, na ordem interna e na ordem internacional, porque o seu Governo (o seu Poder Legislativo, o seu Poder Executivo e o seu
Poder Judicirio) a nica autoridade competente para decidir sobre o
Direito vigente e vlido em seu territrio.
O Estado soberano porque o seu Direito Positivo soberano, em
todo o territrio nacional.
Na relao entre os Estados, o que existe no soberania, mas igualdade dos Estados. O que se quer, o que se almeja a igualdade e a autonomia dos Estados, para que os Governos resolvam, com independncia, em
defesa dos autnticos interesses das respectivas Naes, os seus problemas
de relacionamento internacional.
Ao firmar o princpio da igualdade dos Estados soberanos, Rui
Barbosa disse em Haia: Soberania quer dizer igualdade.
preciso reconhecer que a idia de soberania, como poder supremo
de cada Estado, dentro de seu territrio, vem evoluindo em consonncia
com as transformaes do mundo moderno. Alguns fatos concretos revelam a passagem de uma parte das soberanias prprias dos Estados para as
soberanias de grandes comunidades de Estados.
Motivos ponderosos determinaram essa evoluo. O progresso dos
meios de comunicao, num mundo cada vez menor, e o entrelaamento
mundial dos interesses e dos problemas acarretaram a crescente aproximao dos homens e dos pases de todos os quadrantes da Terra. A necessidade
121

de cooperao recproca dos Estados, a convenincia de legislaes homogneas sobre matrias de interesse comum de Naes diferentes, como, por
exemplo, sobre a defesa da paz e sobre a salvaguarda dos chamados Direitos Humanos; sobre a sade dos povos e sobre o meio ambiente; sobre a
moeda, o crdito e o comrcio internacional; sobre crimes e penas tudo
isto vem concorrendo para a formao de comunidades de Estados, com
normas que tendem a ter validade supranacional.
Assim surgiram: a ONU (Organizao das Naes Unidas), a OMS
(Organizao Mundial da Sade), a FAO (Organizao pela Alimentao e
pela Agricultura), a OMC (Organizao Mundial do Comrcio), a UNESCO
(Organizao das Naes pela Educao, Cincia e Cultura), e a OACI (Organizao da Aviao Civil Internacional). Assim surgiram a UNIO EUROPIA e o MERCOSUL.
Previmos em edies passadas o surgimento de TRIBUNAIS INTERNACIONAIS para processar, julgar e mandar prender Chefes de Estado discricionrios, que hajam atentado contra a vida, a integridade fsica e a liberdade de seres humanos.
Corroborando essa tendncia, a Emenda Constitucional n. 45, de
8-12-2004, inseriu na Constituio (art. 5, 4) a previso expressa de que
O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional a cuja
criao tenha manifestado adeso. Com o Decreto n. 4.388, de 25-9-2002,
foi confirmada em nosso ordenamento a adeso ao Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional.

122

CAPTULO XIII

A CONSTITUIO

47. Pluralismo de ordenaes na


unidade do sistema jurdico
Ilimitado pluralismo de ordenaes, mas pluralismo submetido a um
s sistema jurdico nacional. Colossal conjunto de mandamentos autorizantes
heterogneos (desde os mandamentos estipulados nos contratos e nos estatutos, at os constantes das leis), mas conjunto submetido a uma s ordem
nacional.
O Direito Objetivo, longe de ser um amontoado disparatado de disposies, um todo harmonioso, obediente a rigorosas hierarquias. E uma s
estrutura (veja 4).
Unidade feita de diversidade, j dizia Aristteles, ao se referir
sociedade humana.
Da diversidade das ordenaes, feita a unidade do Direito Objetivo.
Para assegurar essa unidade, demarcando o regime poltico e o sistema
jurdico do Pas, uma lei soberana predomina sobre todas as demais leis,
prevalece sobre todos os imperativos autorizantes. uma lei que nenhum
mandamento pode contrariar validamente.
Que lei esta? a Lei Maior, a Carta Magna, que se chama CONSTITUIO.
Que uma Constituio?
48. A CONSTITUIO. Noo de ESTADO
A CONSTITUIO o ESTATUTO DO GOVERNO.
123

Para bem compreender esta definio mister lembrar que o Governo,


no Estado moderno, no uma pessoa fsica; no a pessoa do governante.
No Estado moderno, o Governo uma instituio.
Realidade importante, esta, a que acabamos de nos referir. De fato, o
Estado moderno se caracteriza, precisamente, pela qualidade de ser UMA
NAO COM UM GOVERNO INSTITUCIONALIZADO, uma Nao com
uma instituio governamental.
Na histria das Naes, um certo momento existe em que o Governo
deixa de ser o governante, o Rei, o Imperador, o Chefe, e passa a ser uma
instituio: uma instituio permanente, na qual os governantes so agentes
transitrios.
A comear desse momento, a Nao se promove categoria de Estado, na acepo moderna desta palavra. Alis, a prpria palavra Estado, nessa acepo, nome que s se introduziu na terminologia da Cincia Poltica
a partir de Machiavel (1469 - 1527).
Ora, toda instituio h de ter o seu regulamento, sua lei interna, seu
estatuto. Isto acontece com todas as instituies existentes. Assim, tm seu
regulamento, sua lei interna, seu estatuto, a escola, a universidade, o grmio,
o clube, o sindicato, a sociedade mercantil, a fbrica, a Igreja, a famlia.
As instituies se organizam de acordo com o que se acha estabelecido em seus respectivos estatutos. O Governo, tambm, se estrutura em conformidade com o que manda seu Estatuto, ou seja, com o que manda a
Constituio. isto, precisamente, o que lhe assegura estabilidade e permanncia.
49. Anseios e rebeldias do Povo,
na origem das Constituies
As Constituies resultaram de uma longa evoluo histrica, de uma
longa luta do Povo contra o absolutismo dos monarcas. As Constituies
so o coroamento das insurreies dos governados contra a prepotncia e o
arbtrio dos governantes.
A inspirao dessas insurreies, ao longo da histria dos povos, a
idia de que o uso descomedido do Poder constitui abuso intolervel, porque ofensa liberdade prpria do ser humano. , em suma, a idia de que
o exerccio do Poder no pode ser abandonado ao sabor das vontades discricionrias dos governantes, mas, pelo contrrio, precisa ser submetido a uma
regulamentao adequada.
124

A Histria demonstra que esta idia uma idia-fora, uma idia poderosa. uma idia que se alastra, afirma e robustece, medida que o Povo
se conscientiza do valor da pessoa humana e do papel instrumental dos
Governos. a idia, muito simples, mas luminosa, de que o Governo
necessrio, porm necessrio para servir ao homem, e no para oprimi-lo.
Pois bem, essa idia influente, essa conscincia dominadora, um verdadeiro Poder, um poder nsito no corao do Povo. o poder que se acha
na origem dos mais importantes movimentos sociais e das revolues que
mudaram os rumos polticos da humanidade.
A histria de tal Poder a histria da luta do Povo contra o despotismo
dos governantes e a opresso dos regimes.
Nessa longa luta, as vitrias do Povo ficaram marcadas pelos pactos
que, no decorrer dos sculos, foram sendo impostos aos Monarcas absolutos.
Estes pactos eram convenes pelas quais os Reis se comprometiam a respeitar direitos de seus sditos, e a submeter-se a certas normas de governo.
Exemplo marcante dos referidos pactos a clebre Magna Carta, que
o Povo revoltado imps a Joo Sem Terra, Rei da Inglaterra, em 1214, fixando limitaes de seu poder, em respeito a prerrogativas naturais de seus
sditos. Outro exemplo, igualmente notvel, a Petition of Right, que os
representantes do Povo, na Cmara dos Comuns, impuseram a Carlos I, Rei
da Inglaterra, em 1628, proibindo-o de violar direitos tradicionais dos homens ingleses.
Numerosos foram os referidos pactos, principalmente nos ltimos sculos da Idade Mdia. Tomaram formas diversas, destacando-se os forais e as
cartas de franquia, que eram diplomas que os Monarcas tiveram de outorgar, e que tinham fora de lei.
Afinal, como resultado da centenria resistncia contra as monarquias
absolutas, e como suprema exigncia de revolues vitoriosas, o poder do
Povo empolgou os Governos. O absolutismo dos Reis foi substitudo pelos
regimes sensveis aos anseios do Povo. Muitas monarquias, como se sabe,
cederam lugar a repblicas.
O Poder Pblico arbitrrio foi substitudo pelo Poder Pblico delimitado, devidamente cerceado pelos chamados Direitos do Homem ou Direitos Humanos.
O que so, precisamente, os Direitos Humanos, diremos no Captulo
XXXV. Agora, o que cumpre assinalar que a consagrao legal desses
direitos ergueu barreiras ao arbtrio dos Governos.
125

Mas, para que tais lindes limites impostos aos alvitres do Poder
fossem realmente eficientes, no bastou a simples declarao legal dos Direitos Humanos. Foi preciso, tambm, que a lei estabelecesse a organizao
do Governo, determinando as competncias e atribuies de seus rgos
principais e, por conseguinte, fixando os limites do Poder Pblico.
Tal lei que se chama CONSTITUIO, como j dissemos.
Nunca demais lembrar que a Revoluo Francesa trouxe para esta
matria uma expressiva definio. Na clebre Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1879, inscreve-se o seguinte princpio: Toda
sociedade em que a garantia dos Direitos no se acha assegurada, nem a
separao dos poderes determinada, no tem Constituio.
evidente que tal proclamao no exprime, com rigor, a realidade
das coisas. Ela no uma definio perfeita, mas atendeu a uma candente
aspirao poltica, e visou objetivos revolucionrios.
Essa inovao teve uma importantssima conseqncia. Ela introduziu, na terminologia do Direito Pblico, a expresso Estado Constitucional.
Esta expresso vem da. Hoje, chamamos de Estado Constitucional, o Estado cujo Governo tem as suas competncias limitadas e em que esto assegurados e garantidos os direitos individuais. A expresso Estado Constitucional se ope s expresses Estado de Exceo, Estado Absoluto,
Estado Discricionrio, Ditadura.
50. As matrias constitucionais
Por sua prpria natureza de Carta Magna de Lei Maior, destinada a
fixar a estrutura do Governo e as competncias do Poder, e a sacramentar as
liberdades essenciais das pessoas , a Constituio tem objetos certos,
matrias que lhe so especficas.
Constituio, pertence especificamente:
a) Fazer a solene Declarao dos Direitos Fundamentais do ser humano. Cumpre-lhe definir os meios jurdicos de garantia desses direitos.
b) Fixar o regime poltico do Estado e o sistema de Governo. Cumprelhe determinar, por exemplo, que o Estado uma monarquia ou uma repblica, e que o sistema de Governo o presidencialista ou o parlamentarista,
ou o misto ou, talvez, algum outro.
c) Determinar a organizao e estrutura do Governo e de seus Poderes, fixando as atribuies e competncias de seus rgos principais.
Constituio cumpre estabelecer, por exemplo, que os principais Poderes
126

do Governo so o Legislativo, o Executivo e o Judicirio, com reas prprias e delimitadas de ao.


d) Firmar a composio bsica, os objetivos e os deveres das Foras
Armadas e das Polcias Federais.
e) Definir os processos de seleo e designao dos agentes do Poder.
Constituio cumpre estabelecer, por exemplo, que o Presidente da Repblica e os legisladores devem ser escolhidos por eleio do Povo, e que os Juzes
devem ser selecionados por meio de concurso no incio de suas carreiras.
f) Instituir o processo legislativo. Constituio, cumpre determinar
os atos que constituem toda a complexa elaborao das leis, desde a iniciativa dos projetos de lei at a sua sano, promulgao e publicao.
g) Criar e discriminar as fontes de receita do Poder Pblico. Constituio, cumpre fixar os tributos que constituem os meios financeiros de
que o Governo necessita para o exerccio de suas funes. Cumpre-lhe,
tambm, firmar o critrio da distribuio dessas fontes e das rendas tributrias entre os Governos da Unio, dos Estados e dos Municpios.
h) Fixar os princpios regedores do oramento do Governo. Constituio, cumpre estabelecer as normas a que se devem subordinar, anualmente, o projeto da receita, da despesa e do crdito do Poder Pblico.
Uma vez feita, na Constituio, a solene Declarao dos Direitos do
Homem, e uma vez fixadas as competncias dos rgos do Governo, fica
criada uma rea de liberdade para o cidado, ou, mais exatamente, um campo desembaraado, livre de ingerncias do Poder Pblico.
Mas a experincia histrica de nossos tempos demonstrou que essa
Declarao dos Direitos e essa fixao de competncias no foram suficientes para assegurar os direitos fundamentais e as liberdades legtimas do
cidado.
No preciso espao em que o Poder Pblico ficou proibido de ingressar
e interferir, os fortes se prevaleceram da liberdade terica dada a todos e,
como era inevitvel, impuseram sua vontade aos fracos. O resultado foi o
tcito sancionamento do regime de explorao do homem pelo homem, como
condio normal da vida quotidiana.
Ento, a partir de um certo momento, a luta pela liberdade, de que
resultou a consagrao constitucional dos Direitos do Homem, se
metamorfoseou em luta pela igualdade.
A luta pela igualdade consiste, em suma, na luta por direitos reais,
direitos concretos, ligados diretamente aos problemas de vida do cidado,
127

direitos proclamados como Liberdades Democrticas, e que so, afinal, os


chamados Direitos Sociais.
No Captulo XXXV, diremos o que so, exatamente, essas liberdades.
Resultado e reflexo de todo esse processo histrico, uma Constituio
moderna precisa acrescentar um Ttulo ou Captulo dedicado Justia Social. Precisa consagrar os direitos a que os trabalhadores os economicamente fracos conferiram o referido nome de Liberdades Concretas ou
Liberdades Democrticas.
Uma serena meditao sobre a histria e a natureza das Constituies
nos leva convico de que as Constituies tm dois objetivos supremos,
que so os seguintes:
1) fixar a estrutura do Estado e delimitar as competncias dos rgos
do Governo, com o fim de impedir o arbtrio do Poder Pblico, e assegurar
a liberdade dos cidados;
2) determinar a comedida atuao do Poder Pblico no entrechoque
dos interesses particulares, para proteo dos economicamente fracos, contra o arbtrio do Poder Econmico e a explorao do homem pelo homem.
Sendo o Estatuto do Poder, a Constituio existe para que o Poder: 1)
no se faa arbitrrio; 2) no se faa ausente.
Em verdade, a Constituio a Carta de Salvaguarda dos Direitos do
Homem e, ao mesmo tempo, o instrumento do Pacto de Garantia das chamadas Liberdades Democrticas.
51. A estabilidade da Constituio
Em razo de seus supremos objetivos, a Constituio lei que precisa
ser muito mais estvel do que qualquer outra lei. De fato, os projetos de
emendas Constituio so submetidos, no Congresso Nacional, a um processo muito mais complexo do que o processo a que so submetidos os
projetos de emendas s leis ordinrias. Tal processo se acha taxativamente
fixado na prpria Constituio.
Do poder e do processo de emendar a Constituio, cuidaremos no
Captulo seguinte.
costume dividir as Constituies em Constituies rgidas e Constituies flexveis, conforme a maior ou menor complexidade do referido processo, a que se precisam sujeitar as emendas constitucionais, no Congresso
Nacional.
128

52. Constituies no escritas


As chamadas Constituies no escritas (como a Constituio da Inglaterra) so Constituies escritas. Mas so formadas de leis esparsas e de
normas costumeiras de leis que so escritas, como todas as leis; e de
normas costumeiras, que tambm se acham consagradas por escrito, nas
decises dos Tribunais e na doutrina dos grandes autores.
Estas Constituies no so elaboradas num determinado momento histrico, por uma determinada Assemblia Constituinte. Resultam, pelo contrrio, de uma lenta evoluo social, no se apresentando como um s conjunto
de normas, um s todo, um s cdigo, em cuja capa se possa escrever o nome
Constituio. So Constituies feitas de normas avulsas, com vigncia e
eficcia consolidadas por um longo perpassar do tempo normas que o
Povo, o Governo e os Tribunais respeitam como normas constitucionais.
Nos raros pases em que ainda reinam, a estabilidade das instituies e
a segurana dos direitos se acham solidamente aliceradas em velhas e inabalveis tradies.
53. Constituies sintticas e Constituies analticas
As Constituies podem ser sintticas ou analticas.
As Constituies sintticas so as que somente contm normas sobre
matria estrictamente constitucional. Elas se compem de princpios gerais, limitando-se a firmar, com simplicidade, as linhas mestras da estrutura
do Governo, suas fontes de receita, os princpios regedores de seu oramento, suas funes jurdicas e funes sociais, e as chamadas liberdades democrticas.
As Constituies analticas so as que no se restringem a normas
sobre matria estrictamente constitucional. So Constituies que incluem
regulamentaes especficas de matrias no constitucionais, de competncia da legislao ordinria.
A experincia tem demonstrado que as Constituies analticas so
causa de problemas constantes. O que se acha estabelecido na Constituio
no pode ser objeto de nova regulamentao, a no ser por meio de emenda
Constituio. Ora, dificultoso o processo de emendar a Constituio,
como se vai ver no Captulo seguinte. E, muitas vezes, a transformao das
circunstncias, as exigncias imprevistas da vida requerem novas solues
para antigos problemas. E a Constituio analtica poder ser uma pedra no
caminho da evoluo, prejudicando o progresso do Pas.
129

54. O Estado Constitucional e a Democracia


Escrita ou no escrita, sinttica ou analtica, a Constituio a lei mais
alta, a lei soberana do Estado. Ela a Carta Magna, com a qual se devem
harmonizar todas as leis do Pas. Dessa harmonia, dependem a unidade da
ordem nacional e a coerncia de todo o sistema jurdico.
O Estado regido por uma Constituio como j dissemos o que
se chama Estado Constitucional, ou Estado de Direito, em oposio s ditaduras e aos Estados autoritrios, em que os mandamentos de uma Constituio so substitudos pelo arbtrio dos governantes.
Mas, cuidado! H ditaduras constitucionais. H ditadores que decretam, arbitrariamente, a Constituio que melhor lhes convm. A histria
dos povos apresenta muitos exemplos.
O Estado Constitucional legtimo, porm, o Estado contrrio ao Estado do Poder arbitrrio. o Estado em que o Poder do Governo emana do
Povo, e em nome do Povo deve ser exercido (veja a Constituio, art. 1,
pargrafo nico, e as Constituies anteriores do Brasil).
A esse Estado Constitucional que atribumos o nome de Estado Democrtico.
A DEMOCRACIA pode assumir formas diversas. Mas, na sua essncia, a Democracia sempre um REGIME QUE PROCURA ASSEGURAR A
PENETRAO DA VONTADE DOS GOVERNADOS NOS RGOS
PLANEJADORES DO GOVERNO. Isto significa que a Democracia sempre um regime em que a vontade dos governados influi nas decises dos
governantes.
Para atingir seu objetivo, a Democracia pressupe a presena do Povo
no Governo. No sendo possvel, no mundo de nossos dias, a presena de
toda a populao no Governo, deve o Povo, organizado em seus partidos e
suas instituies sociais, escolher seus delegados, para que falem e decidam
em seu nome.
Constituio, compete determinar os canais da Democracia, isto ,
as vias pelas quais se h de fazer a penetrao da vontade geral e da vontade
das instituies representativas do Povo nos rgos legislativos e nos demais rgos planejadores do Governo.
O princpio de que todo o Poder emana do Povo, que o fundamento
da Democracia, torna-se o critrio para a distino entre lei legtima e lei
ilegtima.
Da legitimidade das leis, trataremos no Captulo XX.
130

Das leis, a fonte legtima originria ou primria a coletividade a que


elas dizem respeito; o Povo, ou o setor do Povo, ao qual elas interessam
coletividade e Povo em cujo seio as idias das leis germinam, como produtos naturais das exigncias da vida.
O nico outorgante de poderes legislativos o Povo. Somente o Povo
tem competncia para escolher seus delegados. Somente os delegados do
Povo so legisladores legtimos.
A escolha legtima dos legisladores s se pode fazer pelos processos
fixados pelo Povo em sua Lei Magna, por ele tambm elaborada, e que a
Constituio*.
Nas Democracias, o Poder do Povo de legislar se converte em dois
Poderes especficos: no Poder Constituinte e no Poder Legislativo.
Desses Poderes, trataremos nos Captulos seguintes.

* Sobre a livre eleio desses legisladores, e sobre os magnos problemas da representao poltica e da fidelidade partidria tratamos, especificamente, no livro O Povo e o
Poder, Ed. Juarez de Oliveira, 2006.

131

132

CAPTULO XIV

O PODER CONSTITUINTE

55. Que o PODER CONSTITUINTE?


O PODER CONSTITUINTE o Poder do Povo de decidir sobre a
constituio fundamental do Estado. o Poder de elaborar e promulgar a
CONSTITUIO a Carta Magna do Pas.
o Poder que define o regime poltico do Estado e o seu sistema de
Governo. o Poder de criar os rgos principais do Poder Pblico, fixandolhes as atribuies, as competncias e as limitaes.
o Poder-Fonte, a fonte dos demais Poderes do Estado. Dele que
derivam e dependem os outros Poderes.
Os outros trs Poderes do Estado so por ele criados e definidos. So,
pois, Poderes constitudos.
O Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judicirio no se
confundem com o Poder Constituinte, que o Poder que lhes deu origem e
competncias.
Sendo o Poder de fixar limites aos Poderes do Governo, o Poder Constituinte o Poder do Povo de proclamar os Direitos do Homem, os chamados Direitos Humanos aqueles direitos que formam uma barreira contra
o arbtrio dos governantes. , tambm, o Poder do Povo de incluir, entre as
misses do Poder Pblico, a de assegurar os direitos chamados Direitos
Concretos ou Liberdades Democrticas dos trabalhadores de todas as profisses e categorias aquelas liberdades ou direitos que se contrapem
explorao do homem pelo homem.
133

O Poder Constituinte exercido pela ASSEMBLIA CONSTITUINTE, eleita pelo Povo.


56. O carter revolucionrio do Poder Constituinte
A elaborao e promulgao de uma Constituio se verifica em dois
casos, a saber:
1) no caso de abolio do absolutismo, e conseqente instalao do
Estado de Direito;
2) no caso de rompimento com as estruturas constitucionais de um
Estado de Direito vigente, e conseqente criao de novas estruturas constitucionais.
Em qualquer desses casos, a elaborao e promulgao de uma Constituio legtima s se fazem como coroamento de revolues vitoriosas, ou
como fato inicial de uma revoluo em marcha.
Isto no significa que a elaborao de uma Constituio esteja sempre
ligada a movimentos armados. H revolues que se fazem sem recurso s
armas.
Em poltica, h revoluo quando h abolio ou ruptura do regime ou
das instituies vigentes. H revoluo quando h rompimento com o velho, para o advento do novo; quando o velho regime, que renegado,
substitudo pelo regime novo, idealizado e desejado pela absoluta maioria
da populao.
H revoluo quando h contradio entre o velho regime e o novo.
Mas essa contradio precisa ser entendida corretamente. Ela um
fato normal no processo do desenvolvimento social. Da luta permanente
entre tendncias contrrias, natural que resulte, em certos momentos histricos, a dissipao de coisas velhas e o surgimento de coisas novas. Nisto
reside a contradio referida.
Tal contradio, que implica substituio do velho pelo novo, pode ser
chamada de negao, porque ela , efetivamente, a negao daquilo que
envelheceu.
Mas o desenvolvimento social como, alis, o desenvolvimento de
todas as coisas do mundo no se reduz simples destruio do que
velho. A negao, de que depende o desenvolvimento, no uma negao
qualquer. Ela uma negao dialtica, porque ela no a negao de tudo,
mas apenas a negao do que acabou. E ela compreende um outro aspecto
134

do desenvolvimento, que o da conservao ou recepo do que, no velho,


permanece hgido, vlido e vivel.
O novo surge do prprio seio do velho, e conserva o que h de bom, no
que lhe antecedeu. O regime novo leva consigo o patrimnio de tudo quanto
o passado acumulou de positivo.
Em conseqncia, a referida negao no deixa de ser nexo entre o
velho regime, que se vai, e o novo, que vem tomar o lugar do velho.
A elaborao e promulgao de uma Constituio no implicam o rompimento com a histria e a experincia poltica de um Povo e de uma Nao.
O que tais atos significam o rompimento com um regime que se quer abolir ou se quer alterar substancialmente, dentro do processo de desenvolvimento do Povo e da Nao.
Tal rompimento configura o que se chama revoluo.
Uma revoluo no um simples golpe armado, um simples golpe de
Estado. Ela no visa a mera substituio de governantes, a transferncia do
Poder, das mos de uns para as mos de outros.
Nem mesmo se pode chamar de revoluo o movimento que objetive
fazer emendas Constituio, mas que a conserva no que ela tem de principal.
Revoluo muito mais do que isto. Ela a proclamao da ruptura de
um regime, a renegao de nervos e fibras do sistema poltico vigente. Ela
renovao, anncio de novas estruturas governamentais.
A histria das Naes revela, certo, que, muitas vezes, o advento de
uma nova Constituio o natural desfecho de revolues armadas. So,
como foi dito, o coroamento de grandes subverses sociais, sustentadas
pela fora das armas. Nesses casos, os vitoriosos tomam o Poder e proscrevem o regime poltico derrotado. Em nome do Povo, convocam eleies
gerais, para a escolha dos representantes da sociedade civil. E instalam a
Assemblia Constituinte, com o fim de elaborar uma Constituio em consonncia com os ideais inspiradores da revoluo.
Mas uma Assemblia Constituinte pode no ser o remate de uma insurreio armada, como j dissemos. Ela pode ser a promotora do ato de
abertura de uma revoluo no armada, mas necessria, que est por fazer.
Uma revoluo no armada est por fazer quando o sentimento de que
necessrio mudar as instituies se generaliza por todo o Pas; quando
governados e governantes comungam na mesma convico de que a Constituio vigente precisa ser substituda por outra Constituio.
Tal sentimento, tal convico, tem causas numerosas.
135

No Governo, nos Partidos ou grupos que se acham no Poder, a idia de


mudar a Constituio de mudar, quem sabe, o estado e a situao em que
os polticos dominantes se encontram no costuma ser idia espontnea
dos detentores dos cargos pblicos, mas resulta, quase sempre, da contingncia poltica, em que o Governo colocado, de ter de atender a presses
populares insubmissveis e incontrolveis. Alis, os progressos institucionais,
mesmo quando realizados pacificamente, sempre so conquistas do Povo, e
no ddivas dos Governos.
No Povo, o sentimento generalizado de que preciso mudar a Constituio resulta do conflito ou contradio entre as realidades novas da vida e
a ordenao velha do Estado. um sentimento de protesto contra a ordenao constitucional vigente, que impede a ecloso das grandes reformas sociais que o Pas exige. E , tambm, no raro, um sentimento de revolta
contra muitas coisas: contra o desempenho negativo do Congresso Nacional e de outros Poderes da Repblica; contra a falta de canais idneos de
comunicao entre os diversos setores da coletividade e os rgos legislativos
e planejadores do Governo; contra violncias, desmandos e escndalos pblicos, que permanecem impunes, comprovando, aos olhos de todos, a deteriorao das instituies.
Quando a conscincia nacional, manifestada pelas vozes representativas da sociedade (e, s vezes, por certas lideranas do prprio Governo),
pede uma nova Constituio, compete aos Poderes institudos convocar eleies gerais, para que o Povo escolha seus delegados legtimos, que iro
compor uma Assemblia Constituinte soberana.
57. Poder e misso da ASSEMBLIA CONSTITUINTE
Fundamentalmente, o Poder Constituinte pertence ao Povo. Por via de
conseqncia, pertence aos delegados do Povo na Assemblia Constituinte.
A ASSEMBLIA CONSTITUINTE uma reunio de delegados do
Povo (Deputados), num lugar certo, com a misso especfica de elaborar e
promulgar uma Constituio.
A Assemblia Constituinte, assim formada, tem uma grande misso
revolucionria. Sua misso a de elaborar uma Constituio inspirada nas
idias que determinaram sua convocao.
O carter revolucionrio dessa misso o que justifica a convocao
da Assemblia Constituinte.
Sem rompimento com a velha ordenao constitucional, no h nenhum motivo para os trabalhos de uma Assemblia Constituinte e para a
136

elaborao de uma nova Constituio. Sem rompimento, a velha Constituio se mantm.


Esta ruptura esta negao dialtica da ordenao constitucional vigente o primeiro passo da revoluo no armada, que est por fazer; o
ato de abertura dessa revoluo, do qual a Assemblia Constituinte a promotora.
preciso assinalar, com clareza, que o Poder da Assemblia Constituinte um Poder originrio, autnomo e incondicionado.
originrio, porque o Poder que est na origem de todos os Poderes
do Estado; o Poder-Fonte, o Poder do Povo, que no tem nenhum Poder
por detrs dele, ou acima dele. No um Poder conferido por outro Poder.
Ele que confere Poder aos rgos do Governo, como foi explicado.
Observe-se que o Poder da Assemblia Constituinte no um Poder
constitucional. A Constituio no o menciona. Tal Poder anterior Constituio. A prpria Assemblia Constituinte que o encarna. Ela que a
criadora da Constituio. A Constituio criatura do Poder da Assemblia
Constituinte.
Nunca ser demais frisar que o Poder da Assemblia Constituinte no
um Poder do Governo. No pode ser equiparado aos trs Poderes clssicos: ao Poder Legislativo, ao Poder Executivo e ao Poder Judicirio. Ele
um Poder anterior e superior a tais Poderes.
Alm de originrio, o Poder da Assemblia Constituinte um Poder
autnomo. Isto significa que ele se rege por si mesmo. um Poder que leva
em si a sua prpria lei. Suas deliberaes excluem qualquer constrangimento exercido por outro Poder.
Finalmente, o Poder da Assemblia Constituinte um Poder
incondicionado. Isto significa que suas deliberaes no dependem da verificao de nenhuma circunstncia ou conjuntura que outro Poder estabelea
ou determine.
Sendo autnomo e incondicionado, o Poder da Assemblia Constituinte um Poder soberano.
Uma importante observao deve aqui ser acrescentada. Embora original, autnomo e incondicionado, o Poder da Assemblia Constituinte no
ilimitado.
Tal Poder no ilimitado em razo do prprio fim para o qual a Assemblia Constituinte convocada.
Note-se que a Assemblia convocada para o fim de elaborar uma
Constituio. Mas a Constituio que a Assemblia Constituinte deve produ137

zir no qualquer Constituio. , isto sim, uma Constituio conforme


aos anseios da coletividade, ou seja, uma Constituio consagradora das
concepes atuais e dominantes de normalidade.
O Poder da Assemblia Constituinte, embora soberano, no o Poder
de promulgar uma Constituio inslita, discrepante do quadro geral das
convices vigentes sobre a ordem social e poltica, e sobre os direitos e as
liberdades do cidado.
Impossvel olvidar que a Constituio uma lei; e que as leis podem ser
legtimas e ilegtimas, como veremos no Captulo XVII. Ora, o que se quer,
evidentemente, que a Constituio seja legtima. O que se quer que a
Constituio seja compatvel com o sentimento geral de normalidade.
Assim, o princpio da legitimidade das leis se erige como limite imposto ao Poder da Assemblia Constituinte. Da legitimidade das leis, cuidaremos adiante, no Captulo XX.
Alis, o Poder da Assemblia Constituinte no mais do que uma
expresso do Poder Constituinte do Povo. No deve, pois, a Assemblia
Constituinte contrariar as convices generalizadas da coletividade. A Assemblia Constituinte que o fizer cometer traio contra o Povo.
Uma vez elaborada e promulgada a Constituio, a Assemblia Constituinte ter cumprido a sua misso, e dever dissolver-se*.
58. As emendas Constituio.
O PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Aqui, um fato precisa ser lembrado.
A Assemblia Constituinte, por meio de disposies da prpria Constituio, pode outorgar ao Congresso Nacional o poder de emendar a Constituio. Neste caso, o Poder Constituinte estar delegando ao Poder

* Convm lembrar que, por vezes, o Congresso Nacional e as Assemblias Legislativas


(Cmara dos Deputados, Senado, Assemblias Estaduais), destinados elaborao das leis
ordinrias, so alados categoria de Assemblias Constituintes; e estas, depois de cumprida sua egrgia misso de elaborar a Constituio, so, por vezes, convertidas em Congressos
Nacionais e Assemblias Legislativas, com funo legislativa ordinria. Tais prticas,
desaconselhadas pela experincia das Democracias modernas, repudiadas pela boa doutrina, so mantidas com certa freqncia, por motivos vrios, entre os quais se incluem o
subdesenvolvimento cultural e os interesses polticos particulares, que no costumam ser
confessados publicamente.

138

Legislativo Ordinrio um Poder Constituinte Extraordinrio, que necessita


definio exata.
Em primeiro lugar, cumpre assinalar que o Poder Constituinte de emendar a Constituio um Poder Constituinte Derivado. derivado porque
no o prprio Poder Constituinte; no o Poder Constituinte Originrio e
soberano. derivado porque deriva do Poder Constituinte Originrio, ou
seja, provm de uma deciso da Assemblia Constituinte; nasce de uma
disposio da Constituio. Poder que no existe se o Poder Constituinte
Originrio no o tiver criado, expressamente, nos termos da Constituio.
No se confundem os dois Poderes Constituintes. O primeiro um
Poder originrio: pertence diretamente ao Povo; pertence aos delegados do
Povo na Assemblia Constituinte. No h nenhum Poder superior a ele,
nenhum Poder que o tenha criado. O segundo um Poder derivado, porque
um Poder constitudo: constitudo por determinao do Poder Constituinte Originrio. um Poder Constituinte Constitudo. O rgo que o detm no a Assemblia Constituinte, mas o Congresso Nacional (Cmara
dos Deputados e Senado). exercido, pois, pelo simples Poder Legislativo*.
Em segundo lugar, cumpre no esquecer que o Poder Constituinte
Derivado se limita a ser o Poder de emendar a Constituio.
Sobre o Poder de emendar a Constituio, algumas observaes precisam ser feitas.
A primeira a de que esse Poder no o Poder de fazer uma Constituio. No o Poder de substituir a Constituio vigente por outra, por uma
Constituio a que se confira o pseudnimo de Emenda.
Em razo de sua prpria natureza, o Poder Constituinte Derivado no
tem competncia para mudar a ordenao fundamental do Estado, fixada
pelo Poder Constituinte Original. As emendas Constituio no podem
afetar o sistema poltico, o regime de governo, a estrutura dos Poderes, a
Declarao dos chamados Direitos Humanos ou Direitos do Homem. No
podem restringir as Liberdades Democrticas. No podem alterar a ordem
econmica e social, estabelecida pela Assemblia Constituinte.

* Observe-se que a distino entre o Poder Constituinte Originrio e o Poder Constituinte Derivado no existe nos pases em que a Constituio feita de leis ordinrias, elaboradas pelo Parlamento, segundo as normas de processo legislativo comum, adotado para a
produo de todas as leis. Em tais pases, o mesmo Poder Legislativo gera tanto as leis
ordinrias como as leis da Constituio. o que acontece, por exemplo, na Inglaterra. Sobre
este assunto, reveja o 52: as chamadas Constituies no escritas.

139

Nenhuma razo haveria para a existncia de uma Assemblia Constituinte se as emendas Constituio, promulgadas pelo simples Poder
Legislativo, pudessem redundar na confeco de uma Constituio nova.
Note-se, finalmente, que o Poder de emendar a Constituio disciplinado pela prpria Constituio, ou seja, pelo Poder Constituinte Original.
um Poder demarcado, rigorosamente sujeito aos termos da Constituio.
Para ser, efetivamente, o esteio firme das instituies e o ttulo de segurana dos direitos e das liberdades, as Constituies costumam determinar, em seu prprio texto, o processo especial para sua alterao ou emenda.
No fcil mudar os artigos da Constituio.
Segundo o que manda a Constituio brasileira, ela s pode ser emendada mediante proposta: I de um tero, no mnimo, dos membros da Cmara
dos Deputados ou do Senado Federal; II do Presidente da Repblica; III
de mais da metade das Assemblias Legislativas estaduais, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros (art. 60).
A proposta dever ser discutida e votada em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos. Estar aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos parlamentares (art. 60, 2).
A emenda promulgada pelas Mesas da Cmara e do Senado (art. 60,
3).
No poder ser objeto de deliberao, a proposta de emenda tendente
a abolir: I a forma federativa do Estado; II o voto direto, secreto,
universal e peridico; III a separao dos Poderes; IV os direitos e
garantias individuais (art. 60, 4).
A matria constante da proposta de emenda rejeitada, ou havida por
prejudicada, no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
legislativa (art. 60, 5).
59. Distino entre Assemblia Constituinte e
Congresso Nacional
No se pense que o Congresso Nacional, por ser composto de legisladores eleitos pelo Povo, se acha credenciado para produzir a Constituio
que o Povo deseja.
Esse credenciamento no existe.
Quando o Povo elege seus Delegados para o Congresso Nacional,
designa Deputados e Senadores para as misses especficas do Poder
Legislativo.
140

Quando, porm, o Povo elege seus Delegados para a Assemblia Constituinte, designa Deputados incumbidos de elaborar um Estatuto: o Estatuto
de uma importantssima instituio da instituio chamada Governo. Tal
Estatuto a Constituio.
Ora, a tarefa de fazer leis ordinrias no igual tarefa de elaborar a
Constituio.
Para fazer leis ordinrias, o que se exige dos legisladores fidelidade
s idias do Partido ou do grupo a que pertencem, e competncia na defesa
dos interesses especficos a que tais leis se referem. Deles no se pede,
necessariamente, conhecimentos de Teoria do Estado e de Cincia Poltica.
A tarefa de elaborar a Constituio, porm, pressupe uma noo
arquitetnica do Estado, um conhecimento global dos Poderes e dos rgos
do Governo, tudo isto subordinado idia soberana dos direitos fundamentais da pessoa humana, e ao propsito de promover a Justia Social, pela
garantia das liberdades e prerrogativas concretas dos trabalhadores de todas
as categorias. Para to alta misso, requisitos especiais se exigem dos legisladores da Constituio, requisitos que no se pedem, necessariamente, dos
legisladores de leis ordinrias.
Ntida diferena existe, como se v, entre a tarefa atribuda pelo Povo
aos legisladores do Congresso Nacional e a misso atribuda pelo Povo aos
legisladores da Assemblia Constituinte.
Haver, sem dvida, bons Delegados do Povo para as duas tarefas.
Mas, certamente, haver bons Delegados do Povo para a elaborao de leis
ordinrias, que no sejam os Delegados convenientes para a elaborao da
Lei Magna. Por outro lado, haver sempre bons Delegados do Povo para
elaborar a Lei Magna, mas que no possam, ou no queiram, ser membros
do Congresso Nacional.
De qualquer maneira, ao Povo, e ao Povo somente, que compete
dizer quais so os Delegados que ele deseja ver no Congresso Nacional, e
quais ele deseja ver na Assemblia Constituinte. Ao Povo, e no ao Presidente da Repblica, nem ao Congresso Nacional, compete dizer quais sero
os membros da Assemblia Constituinte.
A verdade esta: a eleio de Deputados e Senadores para a Cmara e
para o Senado no credencia o Congresso Nacional para a misso prpria
da Assemblia Constituinte. No lhe confere poderes para elaborar e promulgar uma Constituio.
Devemos aqui relembrar um fato histrico: o Congresso Nacional brasileiro tem sido promovido, algumas vezes, a Assemblia Constituinte, com
141

o apelido de Congresso Constituinte. evidente que esta prtica, inspirada em interesses dos prprios congressistas, constitui uma escandalosa
aberrao. uma contrafao. Tal Congresso um instituto esprio, com a
mscara de Constituinte. A Constituinte autntica a Assemblia Constituinte; o Congresso autntico o Congresso Nacional.
J demonstramos que a revogao de uma Constituio e a elaborao
de outra uma operao de natureza revolucionria.
Para revogar a Constituio e substitu-la por outra, preciso criar
uma instituio que no tenha sido criada pela prpria Constituio; uma
instituio que no pertena ao organismo governamental do Estado. preciso criar uma nova entidade uma entidade que no seja constituda, mas
constituinte.
Para essa criao, s o Povo tem competncia, porque o Povo fonte
do Poder. Nunca demais repetir o que a prpria Constituio reconhece
em seu primeiro artigo: Todo o poder emana do Povo.
Para revogar a Constituio e substitu-la por outra, preciso convocar
o Povo, como j dissemos; convocar eleies gerais, para a formao de
uma Assemblia Constituinte soberana uma Assemblia Constituinte
desligada do Poder Executivo, desvinculada do Congresso Nacional, apenas atenta nas realidades profundas da Nao, nos clamores do Povo, que
so os verdadeiros motivos de sua convocao.
Fora da, em matria de formao da Assemblia Constituinte, tudo
erro, de nefastas conseqncias.
A referida manobra de apresentar o Congresso Nacional com o nome
de Assemblia Constituinte ou de Congresso Constituinte lana um manto
de irriso sobre os ombros do Povo.
Mas no h quem no veja que a troca de tabuletas, nas portas do
Congresso, no confere ao Congresso a natureza de Assemblia Constituinte. Feita a troca das tabuletas, o que continuar existindo apenas o
Congresso Nacional.
Apenas existindo o Congresso Nacional, no existir uma Assemblia
Constituinte autntica.
Promovido Constituinte, investido nominalmente de um Poder esprio, o Congresso Nacional permanecer, em verdade, sempre o mesmo. Estar
sempre sujeito s mesmas lideranas. Provavelmente, continuar submisso
s ordens do Poder Executivo. E se deixar conduzir pelas ambies de
seus membros membros que forosamente vo permanecer no Parla142

mento, como Deputados e Senadores, depois de promulgada a futura Constituio, por eles elaborada.
O Congresso Nacional travestido de Assemblia Constituinte jamais
promover o ato de abertura da revoluo a que j nos referimos. Jamais
ser o instrumento do protesto nacional contra a ordenao constitucional
vigente, que impede a ecloso das grandes reformas. Jamais criar novos
canais de representao democrtica, novos meios de comunicao entre os
diversos setores da coletividade e os rgos planejadores do Governo.
Com o Congresso Nacional usurpando o poder da Assemblia Constituinte e elaborando a futura Constituio, nada vai mudar substancialmente. A prpria composio do Congresso ergue uma barreira, por assim dizer
intransponvel, contra a realizao de reformas profundas nas estruturas do
Estado.
Enquanto dura a usurpao, os donos do Poder continuaro donos do
Poder. O Congresso Nacional, travestido de Assemblia Constituinte, vai
permanecer um instrumento em suas mos.
Efetivamente, no chamado Congresso Constituinte, a atuao dos
Deputados e dos Senadores no se poder livrar de poderosas incitaes
para favorecer, com normas constitucionais adequadas, suas prprias situaes futuras e as situaes futuras de seus correligionrios e amigos, dentro
da organizao do Estado. Ora, tais normas, uma vez consagradas na Constituio, podem conflitar com os autnticos interesses do Pas.
Convenincias particulares, ambies pessoais dos polticos tendero
a se misturar com as idias dos imperativos nacionais.
Em torno da atuao do Congresso Constituinte, vai pairar, forosamente, uma aura de desconfiana. A prpria Constituio, obra espria
dessa confraria, vir inquinada de suspeio.
No se diga, em defesa do chamado Congresso Constituinte, que os
mesmos males tambm viciariam uma Assemblia Constituinte autntica e
sua obra.
Ningum, certamente, teria a ingenuidade de sustentar que uma Assemblia Constituinte autntica imune a tais males. Ningum diria, em s
conscincia, que ela estaria livre de presses corruptoras. Como bvio,
nenhuma instituio humana ser jamais perfeita. Acontece, porm, que,
por sua prpria natureza, uma Assemblia Constituinte autntica corpo
muito menos vulnervel do que o Congresso Constituinte.
Menos vulnervel, sim, em virtude de dois fatores decisivos, a saber:
143

1) a no-vinculao da Assemblia Constituinte a Poder nenhum do


Governo;
2) o prazo restricto de vigncia da Assemblia Constituinte.
Por fora do primeiro fator, no h lugar, na Constituinte autntica,
para imposies do Poder Executivo, nem para ingerncias esprias de outros Poderes. A no-vinculao da Assemblia s estruturas do Governo
desacredita intromisses de qualquer autoridade em seus trabalhos especficos. Ningum, nenhum poltico, nenhuma autoridade, nenhum lder, nenhum maioral, nem mesmo o Presidente da Repblica, tem credencial para
querer influir no nimo da Assemblia e na vontade dos Constituintes.
O segundo fator da invulnerabilidade da Assemblia Constituinte o
prazo curto de sua durao. Uma vez elaborada e promulgada a Constituio, uma vez cumprida a tarefa para a qual foi convocada, a Assemblia
Constituinte se dissolve. Com a dissoluo da Assemblia, extinguem-se os
mandatos dos Constituintes.
A extino destes mandatos decorrncia da prpria natureza da Assemblia Constituinte. Como ficou demonstrado, uma Assemblia Constituinte autntica no o Congresso Nacional com o nome de Constituinte, e
seus membros no so Deputados da Cmara, nem Senadores do Senado.
Com a extino obrigatria de seus mandatos, no podem os constituintes pretender a extenso de sua legislatura a perodo posterior dissoluo da
Assemblia Constituinte. Tendo sido eleitos para essa Assemblia, no lhes
permitido transformar a qualidade de seus mandatos, e se investir, sem nova
eleio, nas cadeiras de Deputados e Senadores do Congresso Nacional.
Como se v, a Assemblia Constituinte autntica, diferentemente do
chamado Congresso Constituinte, no oferece, a seus membros, a principal causa das tentaes que assaltam e assanham a alma de muitos polticos.
Pela sua no-vinculao com a mquina do Governo, e pelo restricto
prazo de sua vigncia, a Assemblia Constituinte autntica tem uma atuao necessariamente circunscrita a seu objetivo especfico, que o de elaborar a Constituio. Por este motivo, tal Assemblia proporciona as condies necessrias para a concentrao dos pensamentos e dos esforos de
seus membros num ideal nico: no de dar ao Pas uma Constituio, ou no
de substituir a Constituio vigente por uma Constituio melhor.
Esse ideal o que confere, como j vimos, Assemblia Constituinte,
seu carter revolucionrio.
Alis, se este no fosse seu carter, no se v por que se h de convoc-la.
144

60. O mau exemplo dos antecedentes histricos


Em defesa da converso do Congresso Nacional em Assemblia Constituinte, houve quem alegasse os seguintes precedentes histricos.
A Constituinte de 1881, que se chamava Congresso Constituinte, exerceu funo legislativa ordinria, alm de sua funo especfica, e se converteu em Congresso Nacional, depois de promulgada a Constituio.
A Constituinte de 1933 e 1934 exerceu funo legislativa ordinria,
embora reduzida tarefa de homologar os atos do Governo Provisrio, e
determinou, depois de elaborar a Constituio, a sua transformao em
Congresso Nacional, violando proibio do ato que a convocara.
Finalmente, a Constituinte de 1946, que no teve funo legislativa
ordinria, foi formada por Deputados e Senadores eleitos especialmente
para elaborar a Constituio, mas que permaneceram como Deputados e
Senadores do Congresso Nacional, depois de promulgada a Carta Magna.
Fundados nesses precedentes, os defensores da converso do Congresso em Assemblia Constituinte sustentam a tese de que tal medida se
harmoniza, perfeitamente, com uma velha tradio brasileira.
Antes de mais nada, convm lembrar que esses chamados precedentes no constituem verdadeiros precedentes, porque so casos que se verificaram dentro de conjunturas histricas que no se assemelham com a situao cultural do Brasil de hoje.
Naquele passado, a sociedade civil no se havia ainda dado conta da
diferena de natureza entre uma Assemblia Constituinte autntica e o conhecido Congresso Nacional. Ningum soara o alerta, para esta questo.
Ainda no se falava sobre o assunto. Faltava informao, faltava maturidade poltica para o entendimento de tais distines.
Naqueles tempos, ainda no desabrochara, no Brasil, uma organizao popular significativa. No existiam entidades representativas verdadeiramente atuantes e influentes, capazes de esclarecer e movimentar a opinio pblica. No se ouviam vozes autorizadas de advertncia no meio do
Povo, nem manifestaes respeitveis de protesto contra o erro cometido,
por ocasio desses chamados precedentes.
O que existia era um eleitorado diminuto e despreparado, exercendo
seu direito de voto, sem conscincia da distino entre Deputado da Constituinte e Deputado do Congresso Nacional.
Uma anuncia tcita, fundada na ignorncia, uma presuno de consentimento, garantiu a legitimidade dos Congressos Constituintes do passado.
145

No Brasil de hoje, porm, tudo mudou. Por fora de muitos fatores


entre os quais salienta-se a poderosa influncia da mdia moderna grandes setores da populao adquiriram uma conscincia jurdica que no existia h cinqenta anos. O que se v, no Brasil atual, uma progressiva educao popular, que se revela em permanentes manifestaes polticas dos
centros, frentes, sindicatos dos trabalhadores e de outras associaes
profissionais, da Ordem dos Advogados, dos institutos culturais de todo o
gnero, das comunidades de base, dos centros de planificao, das sociedades de moradores de bairros. O que se v uma Nao que se vai estruturando
rapidamente, e que j manifesta a sua vontade, por meio de seus rgos
naturais e legtimos.
Pelas proclamaes e advertncias de lderes autnticos, pela pregao de incansveis doutrinadores, a populao vem despertando para verdades at agora desconhecidas.
Observemos que o Brasil de 1988 se ops converso do Congresso
Nacional em Assemblia Constituinte. Contra tal manobra, ergueu-se a sociedade civil. Contra ela, manifestaram-se as entidades mais representativas do Pas*.
No seriam os alegados precedentes, no seriam os erros cometidos
no passado, que iriam agora conferir validade a um procedimento reprovvel, e legitimidade a um estratagema que contrariou o sentimento e os anseios
da Nao.
Mas esse procedimento ilegtimo e reprovvel, esse estratagema esprio, foi o que vingou, afinal, no Brasil, em 1988. E a vigente Constituio
brasileira, pelo seu vcio de origem, no , exatamente, a Constituio que o
Pas esperava.
* Entre outras numerosssimas entidades, citem-se a Central nica dos Trabalhadores
(CUT de So Paulo), a Frente Nacional do Trabalho (FNT), a Conferncia Nacional dos
Bispos do Brasil (CNBB), a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Associao Brasileira de Imprensa (ABI), a Comisso Justia e Paz da Arquidiocese de So Paulo, a Comisso
Arquidiocesana de Direitos Humanos, a Coordenao Nacional da Pastoral Universitria, as
Comunidades Universitrias de Base, a Associao dos Docentes no Ensino Superior (ANDES), os Diretrios e Centros de Estudantes de numerosas Faculdades, a Frente Municipalista
Nacional, a Associao Brasileira de Juristas Democratas, a Associao dos Socilogos do
Brasil, a Associao Profissional dos Socilogos do Estado de So Paulo, o Sindicato dos
Jornalistas Profissionais do Estado de So Paulo, o Sindicato dos Engenheiros do Estado de
So Paulo, a Federao Nacional dos Arquitetos, a Confederao das Famlias Crists, o Conselho Estadual da Condio Feminina, a Liga das Senhoras Catlicas, a Unio Nacional dos
Servidores Pblicos, o Conselho de Participao e Desenvolvimento da Comunidade Negra.

146

CAPTULO XV

O PODER LEGISLATIVO
E AS LEIS

61. Que o PODER LEGISLATIVO?


O PODER LEGISLATIVO no o Poder Constituinte. No o Poder
de elaborar e promulgar a Constituio, a Lei Magna.
O PODER LEGISLATIVO o Poder do Povo de elaborar todas as
leis, exceto a Lei Magna. Sua composio, assim como suas atribuies e
competncias, so as fixadas na Constituio.
Fundamentalmente, o Poder Legislativo como o Poder Constituinte pertence ao Povo, pois todo o poder emana do Povo, nos termos da
Constituio (art. 1, pargrafo nico).
No podendo ser exercido pela coletividade inteira, o Poder Legislativo
pertence aos representantes do Povo, no Congresso Nacional, nas Assemblias Legislativas dos Estados Federados e nas Cmaras Municipais de
Vereadores.
Mas convm lembrar que o Congresso Nacional, as Assemblias
Legislativas dos Estados e as Cmaras Municipais so rgos criados pela
Constituio. So rgos da Unio, dos Estados e dos Municpios. Logo, a
composio e os poderes desses rgos, suas atribuies e competncias,
so aqueles que a Constituio lhes confere. evidente, pois, que o Poder
Legislativo dessas Casas no um Poder originrio, nem autnomo, nem
incondicionado. Poder que no se rege por si mesmo, porque sua atuao
demarcada pelas normas da Constituio Federal e das Constituies Esta147

duais. Poder que no leva em si a lei de seu prprio exerccio. No um


Poder soberano.
Em sua qualidade de atributo do Congresso Nacional, das Assemblias
Legislativas e das Cmaras Municipais, o Poder Legislativo um Poder
Constitudo (ou institudo), um Poder exercido em conformidade com o
que manda o Poder Constituinte. um Poder submetido Constituio.
Para o exerccio desse Poder, como se sabe, o Povo elege seus representantes (que talvez fosse melhor chamar de emissrios ou delegados,
porque no h uma verdadeira e autntica relao de representao no
sentido tcnico e jurdico entre os eleitores e os eleitos).
Estes representantes so Deputados Federais, na Cmara dos Deputados; so Senadores, no Senado Federal; so Deputados Estaduais, nas Assemblias Legislativas dos Estados; so Deputados Distritais, na Cmara
Legislativa do Distrito Federal; so Vereadores, nas Cmaras Municipais.
A Cmara dos Deputados e o Senado Federal so as duas Casas de que
se compe o Congresso Nacional (Constituio, art. 44).
A Cmara dos Deputados se compe de representantes de todo o Povo
da Nao (Constituio, art. 45); o Senado, de representantes dos Estados
e do Distrito Federal (Constituio, art. 46); cada Assemblia Legislativa, de
representantes do Povo do respectivo Estado (Constituio, art. 27); a Cmara Legislativa do Distrito Federal e cada Cmara Municipal, de representantes do Povo do respectivo Municpio (Constituio, arts. 29 e 32).
62. Observaes preliminares sobre as leis
bvio que tudo quanto dissemos, em Captulos anteriores, sobre as
normas jurdicas em geral, se aplica s leis em especial. Conseqentemente, seria redundante e suprfluo repetir aqui, relativamente s leis, as explanaes que, relativamente s normas jurdicas, j fizemos sobre
autorizamento (Captulo V), imperatividade (Captulo VII), sano (Captulo VIII) e coao (Captulo IX). Para rememorao dessas matrias, basta-nos reler os citados Captulos.
Sobre o conceito jurdico de lei, veja-se o que foi exposto nos 41 a
43 do Captulo XI.
Observemos que uma lei , muitas vezes, um conjunto de leis. , muitas vezes, um conjunto de artigos de leis. De fato, aquilo que chamamos lei,
e que recebe um nmero e uma data, no costuma ser uma s lei, mas um
conjunto harmnico de leis.
148

Assim, por exemplo, a Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o


Cdigo Civil. Ora, essa lei contm uma Parte Geral e uma Parte Especial. A
Parte Geral se divide em trs Livros, e a Parte Especial, em cinco. H ainda
um livro denominado Livro Complementar, que contm as disposies finais e transitrias. Cada um desses Livros se divide em Ttulos, e cada Ttulo, em Captulos. Cada Captulo contm muitos artigos. Cada um destes
artigos uma lei, ou parte de uma lei. Assim, a citada Lei n. 10.406 um
grande conjunto de leis.
Acontece, s vezes, que, num s artigo de lei, h mais de uma norma
jurdica, mais de uma lei. o que sucedia, por exemplo, com o art. 598 do
Cdigo Civil de 1916: Aquele que penetrar em terreno alheio, sem licena
do dono, para caar, perder para este a caa, que apanhe, e responderlhe- pelo dano que lhe cause.
Facilmente se percebe que esse artigo do antigo Cdigo contm duas
normas jurdicas, duas leis, a saber: 1) Se algum penetrar em terreno alheio,
sem licena do dono, para caar, perder para este a caa que apanhe. 2)
Se algum, caando em terreno alheio, causar prejuzo ao dono, responder-lhe- pelo dano que cause.
Por outro lado, pode acontecer que a estrutura completa de uma lei
necessite de mais de um artigo. Diz Korkounov: importante notar aqui
que a norma jurdica no expressa em um s artigo, mas em muitos: o
primeiro define; os outros indicam as conseqncias jurdicas ligadas aos
atos precedentemente definidos (Curso de Teoria Geral do Direito, traduo francesa, Paris, V. Giard & E. Brire, 1903, Liv. II, Captulo I, 23).
Veja-se o que acontece quando o mandamento se acha num artigo, e o
enunciado da sano, em outro. Neste caso, no deve a norma sancionadora
ser tida como lei autnoma. Ela , simplesmente, a segunda parte da lei. A
primeira parte o mandamento; a segunda o enunciado da sano.
De fato, o enunciado da sano um elemento da lei, como j tivemos
ocasio de demonstrar (veja Captulo VIII). Convm lembrar, para evitar
equvoco, que o elemento da lei a que nos estamos referindo, a sano;
no a coao, que outra coisa, como sabemos (veja Captulo IX).
Lembremos, para clareza, que a sano legal consiste, precisamente,
naquilo que o lesado est autorizado a exigir do infrator, como conseqncia da violao da lei.
O autorizamento da lei nota essencial da norma jurdica , unicamente, autorizamento para o uso de sanes. Pelo fato de ser autorizante,
a lei est ligada a suas sanes consubstancialmente. Para que serviria o
autorizamento se no houvesse o que autorizar?
149

Convm recordar o que foi explicado no Captulo VIII. A sano de


uma lei pode ser usada, como pode no o ser. Ela no ser usada se a lei no
for violada, ou no estiver na iminncia de s-lo. No ser usada, tambm,
se o lesado no quiser servir-se dela, como no caso do credor que resolve
no cobrar o que lhe legalmente devido. Mas, usada ou no, a sano
estar sempre ali, prescrita pela lei, como um remdio na prateleira da farmcia jurdica. Usada ou no, a sano ali estar permanentemente, enunciada no receiturio da lei, ligada ao mandamento da norma, sempre pronta
para ser utilizada, quando o Direito ferido, e quando o lesado, num ato de
vontade, queira tomar as providncias necessrias para a sua aplicao.
No se podem entender normas jurdicas sem sano. Alis, as sanes
jurdicas tambm no se entendem sem as normas jurdicas (veja 29).
Mesmo nos referidos casos em que o mandamento da norma se acha
num artigo da lei, e o enunciado da sano em outro ou em outros, a lei
uma s: as duas partes formam uma s unidade (veja 30).
Sejam, por exemplo, os arts. 1.521 e 1.548 do Cdigo Civil.
O art. 1.521, I, dispe: No podem casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil.
Pela violao desta norma, a sano a nulidade, que se encontra
estabelecida no art. 1.548, II, que prescreve: nulo o casamento contrado por infringncia de impedimento.
Nesse exemplo, o mandamento da norma se acha no art. 1.521, e a
sano (nulidade), no art. 1.548. A lei, porm, constituda pelos dois
artigos.
Outro exemplo: Reza o art. 1.196 do Cdigo Civil: Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos
poderes inerentes propriedade. E o art. 1.200 completa: justa a posse
que no for violenta, clandestina, ou precria.
Destes dois dispositivos, infere-se o seguinte: quem tiver posse no
violenta, no clandestina e no precria tem, sobre a coisa possuda, alguns
dos poderes inerentes propriedade.
Se o possuidor for impedido, por ao de outrem, de exercer tais poderes, os citados artigos estaro sendo violados. A posse estar turbada, e o
possuidor, esbulhado. Neste caso, a sano aplicvel a dos arts. 1.210,
1.212 e 952. O art. 1.210 dispe: O possuidor tem direito a ser mantido na
posse, em caso de turbao, restitudo no de esbulho, e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado. E o art. 1.212: O
possuidor pode intentar a ao de esbulho, ou a de indenizao, contra o
150

terceiro, que recebeu a coisa esbulhada sabendo que o era. Esta indenizao estabelecida no art. 952: Havendo usurpao ou esbulho do alheio,
alm da restituio da coisa, a indenizao consistir em pagar o valor das
suas deterioraes e o devido a ttulo de lucros cessantes; faltando a coisa,
dever-se- reembolsar o seu equivalente ao prejudicado.
Todos estes artigos formam uma s lei.
Mesmo quando a lei tem diversas sanes e sanes de naturezas diversas, o mandamento da norma e os enunciados de suas sanes formam
uma lei nica.
Expressivo exemplo dessa unidade fornecido pelos artigos da Parte
Especial do Cdigo Penal e pelos arts. 927, 942 e 948 e seguintes do Cdigo Civil. Para os mesmos crimes, o Cdigo Penal comina sanes penais, e
o Cdigo Civil, sanes civis.
As sanes estabelecidas pela legislao civil, para os autores de crimes, decorrem do que dispe o art. 927 do Cdigo Civil: Aquele que, por
ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparlo. Este preceito completado pelo art. 942 do mesmo Cdigo: Os bens
do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos
reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos
respondero solidariamente pela reparao.
Os arts. 948 a 954 fixam as sanes civis para figuras diferentes de crime.
Em conseqncia, uma lei relativa a um determinado crime cominar
sempre duas espcies de sanes: uma sano penal, estabelecida no Cdigo Penal, e uma sano civil, estabelecida no Cdigo Civil.
Assim, por exemplo, para o homicdio, o art. 121 do Cdigo Penal
comina a sano de seis a vinte anos de recluso; e o art. 948 do Cdigo
Civil fixa, tambm como sano, uma indenizao consistente: I no
pagamento das despesas com o tratamento da vtima, seu funeral e o luto
da famlia; II na prestao de alimentos* s pessoas a quem o morto os
devia, levando-se em conta a durao provvel da vida da vtima.
Outro exemplo: Para leses corporais, o art. 129 do Cdigo Penal
comina a sano de trs meses a um ano de deteno; e o art. 949 do Cdigo
Civil fixa, tambm como sano, a obrigao, imposta ao ofensor, de indenizar o ofendido das despesas de tratamento e dos lucros cessantes at o
* O art. 1.694 do Cdigo Civil dispe: podem os parentes, os cnjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatvel
com a sua condio social, inclusive para atender s necessidades de sua educao.

151

fim da convalescena, alm de algum outro prejuzo que o ofendido pode


haver sofrido.
Mais um exemplo: Para os crimes de usurpao e esbulho, o art. 161
do Cdigo Penal comina a sano de deteno, por um a seis meses, e
multa; e o art. 952 do Cdigo Civil fixa, como j vimos, uma indenizao
consistente na restituio da coisa usurpada ou esbulhada, e no pagamento
do valor de suas deterioraes, ou, na falta da coisa, no reembolso de seu
equivalente ao prejudicado.
Em suma, o que se confirma que, a cada crime do Cdigo Penal,
correspondem duas sanes: uma penal e outra civil. Cada lei do Cdigo
Penal se completa com uma disposio do Cdigo Civil. Em outras palavras: uma lei penal tem uma de suas partes no Cdigo Penal, e outra, no
Cdigo Civil, mas as duas partes constituem uma s lei, porque o mandamento da norma e as sanes formam uma unidade incindvel.
63. A estrutura da lei
Sendo norma, a lei um mandamento: o enunciado de um dever (veja
8 a 10 e 25).
O dever, como sabemos, nunca absoluto (veja os 11 e 12). Ele
sempre relativo a determinada circunstncia. O dever s existe se a circunstncia se verifica. Em suma, o dever se exprime assim: Isto deve ser, se
aquilo for; ou esquematicamente: Se A , B deve ser.
A verificao da circunstncia a condio do dever. No se verificando a condio, o dever no existe.
O mandamento da lei, tambm, somente se impe se uma certa condio se verifica. Esta condio nem sempre se acha claramente explicitada
nos termos da lei, e s se revela mediante a interpretao competente da
norma. Mas ela uma implicao necessria do mandamento, uma vez que
a lei s se aplica quando a condio se realiza.
As leis como todas as normas so mandamentos hipotticos do
tipo condicional, conforme o que dissemos no 12.
E so mandamentos munidos de sanes, nos termos e para os fins
explicados nos 29 e 30. Sua estrutura completa a que se exprime no j
conhecido esquema:
Se A , B deve ser.
Se B no for, C pode ser.
Nesse esquema, C simboliza a sano, como j mostramos.
152

CAPTULO XVI

CLASSIFICAO DAS LEIS

64. Diviso das leis quanto


a sua IMPERATIVIDADE
A lei lembremos uma norma imperativa autorizante. Logo,
dois fundamentos existem, para a diviso das leis: a sua imperatividade e o
seu autorizamento.
Segundo sua IMPERATIVIDADE, dividem-se as leis em duas espcies: em leis de imperatividade absoluta, chamadas leis impositivas, e em
leis de imperatividade relativa, chamadas leis dispositivas.
As leis impositivas tambm denominadas absolutas, cogentes (jus
cogens), leis de ordem pblica so as que ordenam ou probem de maneira absoluta, em determinadas circunstncias. So leis que, em circunstncias certas, mandam fazer ou deixar de fazer, ou fixam o estado das pessoas, sem admitir alternativa. Nas condies para as quais so promulgadas, estas leis no deixam margem para o arbtrio das pessoas.
Exemplo de lei impositiva: A habilitao (para casamento) ser feita perante o oficial do registro civil (Cdigo Civil, art. 1.526).
Esta lei impositiva porque uma determinao que no admite alternativa. Os nubentes, se quiserem realmente casar, ho de habilitar-se perante o oficial do registro civil. Ningum obrigado a casar; mas se algum
quiser casar, o art. 1.526 do Cdigo Civil impe que o casamento se faa
perante o oficial do Registro Civil. Esta exigncia absoluta. Se no for
atendida se o casal quiser casar de outra qualquer maneira , os nubentes
153

no casaro realmente. Sua eventual unio no seria casamento, mas poderia configurar unio estvel, nos termos da lei (art. 1.723).
Mais um exemplo de lei impositiva: So absolutamente incapazes de
exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de dezesseis anos
(Cdigo Civil, art. 3, I).
Esta lei impositiva porque no admite alternativa: os menores de
dezesseis anos no tm capacidade jurdica nenhuma, para os exerccios
dos atos da vida civil (entenda-se: atos jurdicos como casar, contratar,
constituir procurador, fazer testamento, etc.). Conseqncia: tais atos, quando
praticados por menores de dezesseis anos, so atos invlidos (portanto, anulveis), independente da vontade dos interessados.
As leis impositivas se subdividem em duas espcies: em leis impositivas
afirmativas e em leis impositivas negativas.
Exemplo de lei impositiva afirmativa: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis
(Cdigo Civil, art. 1.245, I).
Exemplo de lei impositiva negativa ou proibitiva: No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva (Cdigo Civil, art. 426).
A imperatividade absoluta das leis impositivas motivada pela convico de que certas relaes e certos estados da vida social no podem ser
abandonados ao arbtrio individual, sob pena de possvel prejuzo para a
ordem vigente na sociedade. Tais relaes e estados exigem regulamentao taxativa, em lei, a fim de evitar que a vontade dos particulares cause
perturbaes nocivas. As leis impositivas tutelam interesses considerados
fundamentais, tidos como enredados nos valores do bem-comum.
Este o motivo pelo qual as leis impositivas so tambm chamadas
leis de ordem pblica.
Advertimos que essa designao pode levar a confuses. Pode ser tomada, por equvoco, como sinnima de leis de Direito Pblico. O que so
as leis de Direito Pblico, explicaremos adiante, no Captulo XXI, quando
nos ocuparmos da diviso do Direito em Direito Pblico e Direito Privado.
Verificaremos, ento, que as leis de Direito Pblico so leis de ordem pblica, sim, mas que h leis de ordem pblica que no so de Direito Pblico,
porque so leis de Direito Privado. Logo, a referida sinonmia no existe,
como se vai ver no citado Captulo.
As leis dispositivas, tambm chamadas facultativas a segunda espcie de leis, na diviso fundada na imperatividade delas , so leis que
154

no ordenam nem probem de maneira absoluta. Elas se limitam a permitir


ao ou absteno, ou a suprir declarao de vontade inexistente.
As leis dispositivas se dividem em leis permissivas e leis supletivas.
As leis dispositivas permissivas so as leis que permitem uma certa
ao ou uma certa absteno, em determinados casos.
Exemplo de lei permissiva: O contrato de depsito gratuito; exceto
se houver conveno em contrrio, se resultante de atividade negocial ou
se o depositrio o praticar por profisso (Cdigo Civil, art. 628).
Outro exemplo: lcito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver (Cdigo Civil,
art. 1.639).
As leis dispositivas supletivas so as leis que, em determinados casos,
no silncio dos interessados, ordenam o que necessrio para constituir
situao, ou para completar declarao de vontade.
Exemplo de lei supletiva: No havendo conveno, ou sendo ela nula
ou ineficaz, vigorar, quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial (Cdigo Civil, art. 1.640).
Outro exemplo: Quando os juros moratrios no forem convencionados..., sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a
mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional (Cdigo
Civil, art. 406).
A propsito da diviso das leis em leis impositivas e leis dispositivas,
cabe uma observao especial. Pode acontecer, vez ou outra, que uma lei
originariamente dispositiva permissiva se torne lei impositiva, lei cogente,
lei de ordem pblica. Isto ocorre em casos especiais, sempre por fora de
uma natural aspirao de justia, e da sbia evoluo da jurisprudncia.
o que sucedeu, por exemplo, com o art. 924 do Cdigo Civil de
1916: Quando se cumprir em parte a obrigao, poder o juiz reduzir
proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de
inadimplemento (atualmente a matria regulada pelo art. 413 do Cdigo
Civil).
A faculdade conferida ao juiz de reduzir ou no reduzir a pena, estipulada no contrato, foi transformada, pela jurisprudncia inveterada, na imposio de sempre reduzir a referida pena, ajustando-a parte no cumprida da
obrigao contratual. Aos Tribunais, no pareceu de justia manter a pena
total estipulada no contrato, nos casos em que a mora ou inadimplncia s
155

se verificou depois de cumprida uma parte da obrigao. Hoje, ainda quando estipulada, no contrato, a pena total para todos os casos de mora ou
inadimplncia, deve o juiz reduzi-la, proporcionando-a com a parte no
cumprida da obrigao. Assim, a lei originariamente permissiva se transformou, por uma natural aspirao de justia, numa lei impositiva e cogente.
Por essa razo, o Cdigo Civil de 2002 alterou a redao dessa norma determinando expressamente que o juiz deve reduzir eqitativamente a penalidade (art. 413).
A diviso das leis em impositivas e dispositivas tem origem no Direito
Romano. Modestino, no fragmento 7 do De legibus, diz que a essncia
da lei mandar, proibir, permitir e punir. Parece ver-se a uma classificao
das leis em: imperativas, proibitivas, permissivas e punitivas.
Entretanto, as leis proibitivas e punitivas so, evidentemente, leis
impositivas de negao, e, assim sendo, a diviso romana a seguinte: leis
impositivas de um lado e leis permissivas de outro.
65. Diviso das leis quanto a seu AUTORIZAMENTO
Quanto a seu AUTORIZAMENTO (quanto a suas sanes), dividemse as leis em quatro classes:
1) leis plus quam perfectae;
2) leis perfectae;
3) leis minus quam perfectae;
4) leis imperfectae.
As leis consideradas mais que perfeitas so aquelas cuja violao ocasiona a aplicao de duas sanes: primeiro, a anulao do ato praticado
contra a lei; e, segundo, a aplicao de uma pena ao violador.
exemplo de lei mais que perfeita o art. 1.521 do Cdigo Civil, que
dispe: No podem casar ... VI as pessoas casadas. Violada esta lei, o
segundo casamento nulo de pleno direito, e o violador, tendo cometido o
crime de bigamia, ser condenado pena de recluso de dois a seis anos, de
acordo com o art. 235 do Cdigo Penal. Eis um exemplo tpico de norma
mais que perfeita, com as duas referidas sanes.
As leis consideradas perfeitas so aquelas cuja violao pode ocasionar a declarao de nulidade do ato, mas no determina a aplicao de pena
ao violador. Assim, estas leis tm uma sano apenas.
156

exemplo de lei perfeita o art. 1.647, I, do Cdigo Civil, que dispe:


Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no regime da separao absoluta... alienar...
bens imveis. Violada esta lei isto , se um dos cnjuges vender ou doar
imvel, sem anuncia do outro , a alienao nula de pleno direito, mas
a violao no acarreta nenhuma outra sano contra o violador.
As leis consideradas menos que perfeitas so aquelas cuja violao
ocasiona a aplicao de pena ao violador, mas no a declarao de nulidade
do ato que violou a norma.
exemplo de lei menos que perfeita o art. 667 do Cdigo Civil, que
dispe: O mandatrio obrigado a aplicar toda sua diligncia habitual
na execuo do mandato, e a indenizar qualquer prejuzo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorizao, poderes que
devia exercer pessoalmente. Violada esta lei, no est nulo o ato do mandatrio, mas, ao violador, aplica-se a sano consistente no dever de reparar
o dano.
Finalmente, examinemos as normas tidas como leis imperfeitas.
Estas normas no so rigorosamente jurdicas, porque no prescrevem
nenhum dever e, portanto, no se relacionam com qualquer sano. No so
propriamente autorizantes. Mas, uma vez efetuado o ato (o pagamento) a
que se referem, probem recobrar o que voluntariamente foi pago.
exemplo de lei imperfeita, o art. 814 do Cdigo Civil, que dispe:
As dvidas do jogo, ou aposta, no obrigam a pagamento; mas no se
pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou.
Da mesma natureza de lei imperfeita, o art. 882 do Cdigo Civil, que
dispe: No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita,
ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel. Isto significa que, embora
as dvidas prescritas no obriguem o pagamento, no se pode pedir de volta
(repetir) o que se pagou voluntariamente, para solver a dvida.
Nos dois casos no da dvida de jogo e no da dvida prescrita , o
que o credor recebeu foi o que, de fato, lhe era devido. Ora, a obrigao de
restituir s onera quem recebeu o que no lhe era devido. o que manda o
art. 876 do Cdigo Civil: Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir. Nos citados casos da dvida de jogo e da
dvida prescrita, o devedor no est obrigado a pagar, mas, se ele paga, o
credor recebe, simplesmente, o que era seu crdito.
157

A diviso que acabamos de estudar tem sua origem no Direito Romano. Ulpiano fez referncia a normas que ele denominou minus quam
perfectae lex. No menciona, verdade, as outras classes da diviso das
leis quanto a sua sano (quanto a seu autorizamento). possvel que se
tenham extraviado os textos relativos a essas classes. Mas o que parece
evidente que o jurista que se refere a leis menos que perfeitas reconhece,
implicitamente, a existncia de leis mais que perfeitas e, portanto, de leis
perfeitas e imperfeitas.

158

CAPTULO XVII

A VALIDADE DAS LEIS (1 parte).


DOMNIO GEOGRFICO E DOMNIO
DE COMPETNCIA DAS LEIS

66. Leis vlidas e leis invlidas,


leis legtimas e leis ilegtimas
As leis podem ser vlidas ou invlidas, e podem ser legtimas ou ilegtimas.
O vlido e o legtimo no se confundem. Igualmente, no se confundem o invlido e o ilegtimo. Devem, pois, ser tratados separadamente.
Sobre a validade das leis, uma observao prvia precisa ser feita, em
benefcio da clareza: a validade das leis, na esfera do Direito, no depende
da legitimidade delas.
Validade e legitimidade so coisas diferentes.
De fato, a validade uma qualidade jurdica, fundada no Direito Positivo vigente, enquanto a legitimidade uma qualidade poltica, fundada na
conformidade da lei com a normalidade dominante, em determinada coletividade. Pode uma lei ser juridicamente vlida e ser ilegtima, como pode
ser juridicamente invlida e ser legtima.
Da legitimidade das leis, no cuidaremos neste Captulo. De tal assunto trataremos no Captulo XX.
159

No presente Captulo e no Captulo seguinte, vamos nos ater,


estrictamente, validade das leis.
67. As condies da VALIDADE das leis
Uma lei vlida quando seu alcance no ultrapassa os limites de seu
domnio, e quando ela resulta de uma elaborao correta.
Assim, a validade das leis depende das duas condies seguintes:
1) de seu correto domnio;
2) de sua correta elaborao.
Quanto primeira condio de validade, assinale-se que o domnio
das leis compreende seu domnio geogrfico e seu domnio de competncia, como logo se ver.
Quanto segunda condio de validade, cumpre observar que, da
correta elaborao das leis, depende, no s a validade delas, mas, tambm, fundamentalmente, a prpria qualidade de lei, alcanada pela norma
jurdica. De fato, no lei a norma jurdica que no tenha sido elaborada em
conformidade com o processo institudo para a produo delas.
Das duas mencionadas condies da validade das leis (correto domnio e correta elaborao), trataremos neste Captulo e no Captulo seguinte.
68. O DOMNIO GEOGRFICO das leis
federais, estaduais e municipais.
A hierarquia das leis (1 parte)
O DOMNIO GEOGRFICO DA LEI o campo em que ela impera.
o territrio da lei: a plaga em que ela reina.
Numa Federao, trs so os domnios geogrficos das leis: o domnio
nacional ou domnio da Unio, que compreende todo o territrio do Pas; o
domnio estadual, que compreende o territrio de cada Estado, o territrio do
Distrito Federal e o territrio de cada um dos chamados Territrios; e, finalmente, o domnio municipal, que compreende o territrio de cada Municpio.
Em razo de seus respectivos domnios geogrficos, trs so, numa
Federao, as categorias de leis: a categoria das leis federais, a das leis
estaduais e a das leis municipais.
As leis federais tm domnio geogrfico nacional. Todas elas imperam
em todo o territrio do Pas.
160

A lei estadual tem domnio geogrfico circunscrito ao Estado ou ao


Territrio em que a lei foi elaborada. Notemos que as leis elaboradas no
Distrito Federal tm domnio geogrfico circunscrito a esse Distrito.
A lei municipal tem domnio geogrfico circunscrito ao Municpio
que a elaborou.
bvio que o domnio geogrfico das leis federais compreende os territrios de todos os Estados, de todos os chamados Territrios, de todos os
Municpios do Pas, e o territrio do Distrito Federal. bvio, tambm, que o
domnio geogrfico de uma lei estadual compreende os territrios dos Municpios do Estado ou do Territrio em que a lei foi elaborada.
Acham-se, pois, sobrepostos, uns aos outros, os domnios geogrficos
das leis.
Esta sobreposio implica hierarquia. As leis se hierarquizam em razo da amplitude ou extenso de seus domnios geogrficos. As leis federais, com domnio nacional, so, por assim dizer, superiores s leis estaduais. Por sua vez, as leis estaduais, com domnio geogrfico circunscrito a
seus Estados, so, por assim dizer, superiores s leis municipais. Isto significa, apenas, que, havendo leis inferiores e superiores, no pode uma lei
inferior contrariar disposio competente de lei superior a ela: uma lei municipal no pode contrariar disposio competente de lei estadual, e uma lei
estadual no pode contrariar disposio competente de lei federal.
Convm lembrar que, no alto da hierarquia legislativa, predomina, soberana, a Lei Magna, a Constituio do Brasil, com domnio geogrfico e domnio de competncia sobrepostos aos domnios de todas as demais leis. Contra
a Constituio Federal, nenhuma lei prevalece, nenhuma impera.
Em cada Estado, existe, tambm, uma Lei Magna, a Constituio do
Estado, com domnio geogrfico e domnio de competncia restrictos ao
Estado a que ela pertence. Estes domnios das Constituies Estaduais se
sobrepem aos domnios das demais leis estaduais e aos domnios das leis
municipais. Acima do domnio das Constituies estaduais, somente existem: 1) o domnio da Constituio Federal; 2) o domnio das leis federais,
nas matrias de competncia privativa ou de competncia concorrente da
Unio, como se ver adiante. Contra as Constituies Estaduais, nenhuma
outra lei estadual e nenhuma lei municipal prevalece e impera.
claro que toda essa hierarquia das categorias legais se prende, diretamente, hierarquia dos rgos de que as leis emanam.
As leis federais so produzidas pelo Governo da Unio ou Governo
Federal, isto , pelo Congresso Nacional, com sano e promulgao do
161

Presidente da Repblica. As leis estaduais so produzidas pelos Governos


dos Estados Federados, dos chamados Territrios e do Distrito Federal,
isto , pelas Assemblias Legislativas dos Estados, pelas Cmaras Territoriais
dos Territrios, e pela Cmara Legislativa do Distrito Federal, com sano e promulgao dos respectivos Governadores. E as leis municipais so
produzidas pelos Governos dos Municpios, isto , pelas Cmaras Municipais, com sano e promulgao dos respectivos Prefeitos.
bvio que os mencionados rgos, de que emanam as leis, tm importncias diferentes, e se ordenam hierarquicamente, dentro da organizao administrativa e poltica do Pas. Conseqentemente, as leis por eles
produzidas se dispem na mesma ordem de importncia.
Mas a hierarquia das leis precisa ser bem entendida. Ela no simples, como parece primeira vista, porque tal escalonamento h de ajustarse com as competncias constitucionais das leis, como logo ficar patente
(no 72).
69. O DOMNIO DE COMPETNCIA das leis
Os rgos legislativos tm competncias prprias. Os rgos federais,
estaduais e municipais tm as competncias legislativas que a Constituio
Federal e as Constituies Estaduais lhes conferem.
Das competncias dos rgos legislativos, decorrem os domnios de
competncia das leis.
Os domnios de competncia das leis no se confundem com seus domnios geogrficos. Os domnios de competncia no so os territrios em que
as leis vigoram, mas, sim, as matrias de que as leis podem tratar, ou seja, os
objetos prprios, que elas podem, autorizadamente, regular e disciplinar.
As competncias dos rgos legislativos da Unio, dos Estados, dos chamados Territrios e dos Municpios se dividem em competncias de duas
ordens: competncias privativas e competncias concorrentes. Desta diviso
decorre, como bvio, a diviso dos domnios de competncia das leis.
Assim, o Congresso Nacional, que o rgo legislativo da Unio, tem
competncia privativa para legislar sobre determinadas matrias. Isto significa, apenas, que certas matrias so, primordialmente, objetos exclusivos
de leis emanadas da Unio, ou seja, de leis federais. Estas matrias esto
designadas no art. 22 da Constituio Federal.
Por exemplo, compete privativamente Unio legislar sobre: Direito
Civil, Comercial, Penal, Processual, Trabalhista, Agrrio, Martimo, Aero162

nutico, Espacial e Eleitoral; sobre desapropriao; sobre servio postal;


sobre sistema monetrio; sobre comrcio exterior e interestadual; sobre jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; sobre nacionalidade,
cidadania e naturalizao; sobre populaes indgenas; sobre emigrao e
imigrao, entrada, extradio e expulso de estrangeiros; sobre condies
para o exerccio de profisses; sobre organizao judiciria; sobre competncia da polcia federal e das polcias rodoviria e ferroviria federais; sobre
diretrizes e bases da educao nacional; sobre atividades nucleares de qualquer natureza; sobre defesa territorial, defesa aeroespacial, defesa martima, defesa civil e mobilizao nacional; sobre propaganda comercial.
Privativa, tambm, a competncia da Unio para legislar sobre matrias designadas em outros artigos da Constituio, como, por exemplo, sobre as seguintes: prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer
agente, servidor ou no, que cause prejuzo ao errio pblico (art. 37, 5);
emprstimos compulsrios para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica ou de guerra externa, declarada iminente (art.
148, I); emprstimos compulsrios para investimento pblico de carter
urgente e de relevante interesse nacional (art. 148, II); contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias
profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas (art. 149); impostos sobre: I importao de produtos estrangeiros; II exportao, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados; III renda e proventos de qualquer natureza; IV produtos industrializados; V operaes de crdito, cmbio e seguro, ou relativas a
ttulos ou valores mobilirios; VI propriedade territorial rural; VII
grandes fortunas (art. 153); impostos extraordinrios, no caso de guerra
externa, declarada ou iminente (art. 154); plano plurianual, diretrizes oramentrias e oramentos anuais da Unio (arts. 165 e 166); investimentos de
capital estrangeiro e remessa de lucros (art. 172); relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade (art. 173, 3); represso ao abuso do
poder econmico no mercado, na concorrncia comercial e no aumento dos
preos (art. 173, 4); responsabilidade da pessoa jurdica, em atos praticados contra a ordem econmica e financeira, e contra a economia popular
(art. 173, 5); emolumentos relativos aos atos notariais e de registro (art.
236, 2).
As matrias mencionadas nesses artigos so domnio de competncia
privativa das leis federais.
Mas a Unio possui, alm de sua competncia privativa, uma competncia legislativa concorrente, ou seja, uma competncia para legislar a res163

peito de matrias sobre as quais os Estados e os Municpios tambm podem


legislar. Isto significa, simplesmente, que certas matrias podem ser objeto
de leis emanadas do Congresso Nacional, ou das Assemblias Legislativas
dos Estados, ou das Cmaras Territoriais (dos Territrios, ou da Cmara
Legislativa do Distrito Federal), ou das Cmaras Municipais. Muitas destas
matrias se acham designadas na Constituio.
De fato, o art. 24 da Constituio prescreve que, Unio, aos Estados
e ao Distrito Federal, compete legislar concorrentemente sobre: I direito
tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico; II oramento; III juntas comerciais; IV custas dos servios forenses; V
produo e consumo; VI florestas, caa, pesca, fauna, conservao da
natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteo do meio ambiente
e controle da poluio; VII proteo ao patrimnio histrico, cultural,
artstico, turstico e paisagstico; VIII responsabilidade por dano ao meio
ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico; IX educao, cultura, ensino e desporto; X
criao, funcionamento e processo do juizado de pequenas causas; XI
procedimento em matria processual; XII previdncia social, proteo e
defesa da sade; XIII assistncia jurdica e defensoria pblica; XIV
proteo e integrao social das pessoas portadoras de deficincia; XV
proteo infncia e juventude; XVI organizao, garantias, direitos e
deveres das polcias civis.
Concorrente, tambm, a competncia da Unio para legislar sobre
matrias designadas em outros artigos da Constituio, como, por exemplo,
sobre: reserva percentual dos cargos e empregos pblicos para pessoas deficientes, e critrios de admisso das mesmas (art. 37, VIII); contratao
por tempo determinado, pelo Poder Pblico, para casos de excepcional interesse (art. 37, IX); limite mximo de remunerao dos servidores pblicos, e relao de valores entre esse mximo e a remunerao mnima (art.
37, XI); criao de empresa pblica, de sociedade de economia mista, de
autarquia e de fundao pblica (art. 37, XIX); regime jurdico e planos de
carreira para os servidores da administrao pblica direta, das autarquias e
das fundaes pblicas (art. 39); contribuio, cobrada dos servidores pblicos, para o custeio, em benefcio deles, de sistemas de previdncia social
(art. 149, pargrafo nico).
As matrias mencionadas nesses artigos se incluem entre as que formam o domnio de competncia concorrente das leis federais, ou seja, o
domnio de competncia das leis federais, estaduais e municipais.
164

Cabe ao Congresso Nacional dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, tanto as de sua competncia privativa como as de sua
competncia concorrente (Constituio, art. 48).
Assinale-se que as questes especficas das matrias do domnio privativo das leis federais podem ser objeto de leis estaduais, nos casos em que
isto for permitido por lei complementar da Constituio (Constituio, art.
22, pargrafo nico).
No mbito de seu domnio concorrente, as leis federais se limitam a
ser disposies de natureza geral (Constituio, art. 24, 1). Estas disposies admitem a competncia suplementar de leis estaduais (Constituio,
art. 24, 2).
Inexistindo lei federal em domnio concorrente, leis estaduais tm competncia plena, nesse domnio, para atender a peculiaridades dos respectivos
Estados (Constituio, art. 24, 3). Mas, sobrevindo lei federal, com as referidas disposies gerais, no mesmo domnio concorrente, ficam suspensas as
leis estaduais, no que lhe forem contrrias (Constituio, art. 24, 4).
Uma vez firmados, nos termos acima, os domnios de competncia
das leis federais, ficam patentes os domnios de competncia das leis estaduais. Diga-se, em sntese, que as matrias legislativas que no forem
domnio privativo das leis federais, so domnio das leis estaduais.
O princpio regente dessas competncias o que se acha expresso,
com clareza e simplicidade, no 1 do art. 25 da Constituio: So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta
Constituio.
Alis, os Estados Federados se organizam e regem pelas Constituies
e leis estaduais que adotarem. O que se lhes impe que suas Constituies
e leis observem os princpios da Constituio Federal (Constituio, art. 25;
Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 11).
importante notar que as leis estaduais possuem, alm de seu domnio de competncia concorrente, um domnio de competncia privativa.
Certas matrias, explicitamente designadas pela Constituio Federal, formam este domnio, e no devem ser objeto de leis federais e municipais.
Assim, por exemplo, so domnio de competncia privativa das leis
estaduais as seguintes matrias: smbolos dos Estados e do Distrito Federal
(bandeira, braso, divisa, emblema, hino) (Constituio, art. 13, 2); criao, incorporao, fuso e desmembramento de Municpios (art. 18, 4);
instituio de regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies
(art. 25, 3); regimento interno, polcia e servios administrativos das
165

Assemblias Legislativas (art. 27, 3); remunerao dos Deputados Estaduais (art. 27, 2); iniciativa popular no processo legislativo estadual (art.
27, 4); Juzes e Tribunais de Justia dos Estados (art. 125); juizados especiais para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de
mnima complexidade, e de causas referentes a infraes criminais de pequeno potencial ofensivo (art. 98, I); Justia de Paz (art. 98, II); constituio
de seo judiciria estadual da Justia Federal, e das competentes varas (art.
110); Justia Militar Estadual (art. 125, 3); organizao, atribuies e
estatuto do Ministrio Pblico Estadual (art. 128, 5); impostos sobre: a)
transmisso causa mortis e doaes; b) operaes relativas circulao de
mercadorias e sobre prestao de servios de transporte interestadual e
intermunicipal, e de comunicao; c) propriedade de veculos automotores
(art. 155, I, II e III).
Cabe s Assemblias Legislativas e s Cmaras Territoriais legislar
sobre todas as matrias de competncia dos Estados e Territrios, tanto as
de competncia privativa como as de competncia concorrente (Constituio, art. 25).
Os domnios de competncia das leis municipais se acham demarcados em razo dos domnios das leis federais e estaduais.
Cmara Municipal, rgo legislativo, compete, antes de mais nada,
elaborar a chamada Lei Orgnica, que , por assim dizer, a Constituio do
Municpio (Constituio Federal, art. 29, e Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, art. 11, pargrafo nico). E compete-lhe: a) legislar sobre
assuntos de interesse local (art. 30, I); b) suplementar a legislao federal e
estadual, no que couber e lhe for constitucionalmente permitido (art. 30, II).
As leis municipais tm um domnio de competncia concorrente e um
domnio de competncia privativa.
O domnio de competncia concorrente das leis municipais formado
pelas matrias a que j fizemos referncia e por muitas outras, como, por
exemplo, as seguintes: educao e ensino (Constituio, art. 30, VI, e art.
211); sade da populao (art. 30, VII); proteo e promoo do patrimnio
histrico-cultural (art. 30, IX); incentivo s microempresas e empresas de
pequeno porte (art. 179); incentivo ao turismo (art. 180); desenvolvimento
urbano (art. 182); uso, parcelamento e ocupao do solo (art. 30, VIII); cooperao das associaes representativas no planejamento municipal (art. 29,
XII); iniciativa popular no processo legislativo municipal (art. 29, XIII).
Alm de seu domnio de competncia concorrente, as leis municipais
tm, como dissemos, um domnio de competncia privativa, formado por
166

matrias como as seguintes: smbolos municipais (bandeira, braso, divisa,


emblema, hino Constituio, art. 13, 2); eleio, posse e subsdios do
Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores (art. 29, I, II, III, IV, V); funes
legislativas e fiscalizadoras da Cmara Municipal (art. 29, XI); criao, organizao e supresso de distritos (art. 30, IV); servios pblicos, inclusive
transporte (art. 30, V); guarda municipal (art. 144, 8); desenvolvimento
das funes sociais, garantia do bem-estar dos muncipes e expanso urbana (art. 182, caput); aproveitamento adequado do solo urbano no edificado,
subutilizado ou no utilizado (art. 182, 4); impostos sobre: a) a propriedade predial e territorial urbana; b) transmisso inter vivos, por ato oneroso,
de bens imveis e de direitos reais sobre imveis, exceto os de garantia; c)
cesso de direitos aquisio de imveis; d) vendas a varejo de combustveis lquidos e gasosos, exceto as de leo diesel; e) servios de qualquer
natureza, exceto os gravados por imposto estadual (art. 30, III; art. 156).
As leis do Distrito Federal tm domnio de competncia privativa e
domnio de competncia concorrente, semelhantes aos domnios das leis
estaduais e municipais em geral (Constituio, art. 32, 1).
s Cmaras Municipais (ou Cmaras de Vereadores), cabe legislar sobre todas as matrias de competncia dos Municpios, tanto as de competncia privativa como as de competncia concorrente (Constituio, art. 29).
Cumpre observar que as matrias do domnio de competncia privativa das leis so somente aquelas que a Constituio Federal e as Constituies Estaduais incluem nesse domnio. O rol de tais matrias no admite
acrscimos. No domnio privativo das leis, no h, nem pode haver, nenhuma outra matria. As demais matrias, reguladas por leis, no so domnio
privativo delas, mas seu domnio de competncia concorrente. So matrias aptas a ser objeto de leis federais, estaduais e municipais.
Por outro lado, as matrias do domnio de competncia concorrente
das leis no se acham todas mencionadas nas Constituies. Alm daquelas
a que as Constituies aludem, existem, por fora, matrias remanescentes
que, embora no referidas nos textos constitucionais, so, tambm, de domnio concorrente das leis federais, estaduais e municipais.
70. O correto domnio da lei:
condio essencial de sua VALIDADE
O correto domnio da lei a primeira condio de sua validade, como
foi dito no 69.
167

Dois princpios regem a questo do correto domnio das leis, a saber:


1) Uma lei s vlida em seu prprio domnio geogrfico.
2) Uma lei s vlida com seu prprio domnio de competncia.
Cada um destes princpios exige considerao especial.
O primeiro princpio Uma lei s vlida em seu prprio domnio
geogrfico significa que uma lei s impera em seu prprio territrio, ou
seja, na circunscrio poltica e geogrfica a que pertence o rgo que a
produziu. Em outro territrio ou circunscrio, ela no vale, no impera. Se
imposta fora de seu domnio geogrfico, a lei invlida, no domnio que
no o seu.
Assim, uma lei municipal s vlida no territrio do Municpio a que
pertence a Cmara Municipal que a elaborou, e no vlida em territrio
de outro Municpio.
Exemplo: Uma lei municipal sobre transporte em estradas vicinais
(Constituio, art. 30, V) vlida nos trechos virios existentes no territrio
daquele Municpio cuja Cmara Municipal a elaborou; mas no vlida
invlida, no impera em trechos virios existentes nos Municpios vizinhos. Outro exemplo: Uma lei municipal criando um imposto sobre venda de gasolina (Constituio, art. 30, III) vlida somente naquele Municpio que instituiu o tributo.
Assim, tambm, uma lei estadual s vlida no territrio do Estado a que
pertence a Assemblia Legislativa que a elaborou. vlida, portanto, nos territrios de todos os Municpios desse Estado. Mas ela no vlida em territrio
de outro Estado. Fora de seu domnio geogrfico, essa lei invlida.
Exemplo: Uma lei estadual criando o Juizado das Pequenas Causas
(Constituio, art. 98, I) vlida no territrio daquele Estado cuja Assemblia Legislativa a elaborou, e no vlida invlida, no impera nos
demais Estados da Federao.
Invlida a lei em territrio que no o seu, e anulveis so os efeitos
dessa eventual e errnea aplicao.
O segundo princpio sobre o correto domnio das leis Uma lei s
vlida com seu prprio domnio de competncia significa que uma lei s
vale e impera se a matria, de que trata, de competncia das leis de sua
categoria.
Como se sabe, as leis so de trs categorias: leis federais, leis estaduais
e leis municipais. As leis de cada categoria possuem, como vimos, um domnio de competncia concorrente e um domnio de competncia privativa.
168

Dispondo sobre matria de domnio concorrente, so vlidas, obviamente, leis de categorias diferentes. Mas, dispondo sobre matria de domnio
privativo de uma categoria de leis, s so vlidas as leis dessa categoria.
Invlida, portanto, a lei de uma categoria quando sua matria do
domnio de competncia privativa das leis de outra categoria.
Invlidas seriam, por exemplo, leis federais sobre smbolos de Estados ou de Municpios (bandeira, braso, hino, etc.), ou alterando o Estatuto
do Ministrio Pblico Estadual (matrias do domnio de competncia privativa de leis estaduais); ou isentando os nibus municipais, do imposto
sobre a propriedade de veculos automotores, ou fixando a remunerao de
Prefeitos e Vereadores (matrias do domnio de competncia privativa de
leis municipais).
Invlidas, tambm, seriam, por exemplo, leis estaduais sobre desapropriao, ou sobre sistema monetrio, ou sobre comrcio exterior, ou sobre
atividades nucleares (matrias do domnio de competncia privativa de leis
federais); ou sobre smbolos de Municpios, ou sobre remunerao de Prefeitos e Vereadores, ou sobre guardas municipais, ou sobre imposto predial
e territorial urbano (matrias do domnio de competncia privativa de leis
municipais).
71. A ilegalidade e a inconstitucionalidade
das leis INVLIDAS
Dos dois referidos princpios sobre o correto domnio das leis, conclui-se, em resumo, o seguinte: A lei vlida impera no territrio de seu
domnio geogrfico, e dispe sobre matria de seu domnio de competncia. A lei que estende seu domnio para alm de seu domnio geogrfico e
para alm de seu domnio de competncia lei invlida, nos domnios excedentes. No impera nestes domnios, e sobre eles no pode dispor. Sua
invalidade deve ser reconhecida e declarada, em juzo e fora dele.
A lei invlida lei ilegal, ou lei inconstitucional, ou lei ilegal e
inconstitucional concomitantemente.
Uma lei ilegal em duas hipteses, a saber: 1) quando seu mandamento contraria mandamento de lei com domnio geogrfico mais extenso do
que o dela; 2) quando trata de matria que no pertence a seu domnio de
competncia, e que se acha regulada por lei competente.
Exemplo: Seria ilegal a lei estadual dispondo sobre produo e consumo, quando lei federal, sobre o mesmo assunto, dispe diferentemente. De
169

fato, produo e consumo so matria de domnio concorrente de leis federais e estaduais, mas a lei federal tem domnio geogrfico mais extenso do
que a lei estadual e, portanto, a lei que prevalece.
Outro exemplo: Seria ilegal a lei federal alterando lei estadual que cria
ou extingue Municpios nos Estados, ou alterando lei estadual sobre o imposto causa mortis. De fato, tais matrias so do domnio de competncia privativa das leis estaduais e, portanto, no podem ser objeto de lei federal.
Uma lei inconstitucional em duas hipteses, a saber: 1) quando a lei
de uma categoria trata de matria que, por fora de dispositivo da Constituio, matria do domnio de competncia privativa de lei de outra categoria; 2) quando seu mandamento conflita com mandamento da Constituio
Federal ou de Constituio Estadual.
Exemplo: Seria inconstitucional a lei federal criando juizados estaduais especiais para processamento e julgamento de pequenas causas. De fato,
por imposio da Constituio, a criao de tais juizados matria do domnio de competncia privativa de lei estadual e, portanto, no pode ser
objeto de lei federal.
Outro exemplo: Seria inconstitucional a lei que proibisse a greve. De
fato, o direito de greve assegurado pela Constituio, e, portanto, no
pode ser proibida por lei nenhuma.
Pode uma lei ser ilegal e inconstitucional concomitantemente. Exemplo: A lei municipal alterando lei estadual sobre o imposto de circulao de
mercadorias, que matria do domnio de competncia privativa de leis
estaduais, por fora de dispositivo da Constituio Federal.
Observe-se que as leis ilegais e inconstitucionais no so autorizantes.
Os lesados pela sua violao no ficam autorizados, pelas leis violadas, a
exigir o cumprimento delas. No sendo autorizantes, no so normas jurdicas. So, pois, leis invlidas.
A partir do momento em que a ilegalidade ou inconstitucionalidade de
uma lei revelada e reconhecida, ela pode deixar de ser cumprida, para
possibilitar o cumprimento do outro mandamento, ou seja, do mandamento
da lei vlida, sobre a matria tratada pela lei ilegal ou inconstitucional.
O no-cumprimento de uma lei ilegal ou inconstitucional significa,
muitas vezes, o cumprimento da lei vlida. Significa ato de obedincia lei
ou Constituio.
Nos casos em que a ilegalidade ou inconstitucionalidade de uma lei
no patente, havendo controvrsia sobre o assunto, a lei em causa s perde
170

seu valor depois de declarada ilegal ou inconstitucional pelo rgo judicirio competente.
Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo rgo especial, podero os Tribunais declarar a
inconstitucionalidade de lei (Constituio, art. 97).
Compete privativamente ao Senado Federal suspender a execuo, no
todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do
Supremo Tribunal Federal (Constituio, art. 52, X).
Cumpre acrescentar, porm, que a ilegalidade e a inconstitucionalidade
de uma lei no dependem do pronunciamento dos Tribunais. Uma lei ilegal ou inconstitucional por fora de sua prpria condio, e porque assim
ela se apresenta e revela. Aos Tribunais compete, nos casos em que isto
necessrio, apenas declarar a ilegalidade e a inconstitucionalidade. O que
no lhes compete cri-las.
72. A hierarquia das leis (2 parte)
As consideraes dos trs ltimos lanam luz nova sobre a hierarquia das leis, a que nos referimos nos 68 e 72.
Uma hierarquia existe, sem dvida, no escalonamento das leis federais, estaduais e municipais. a hierarquia em razo da importncia poltica
dos rgos que as promulgam e, conseqentemente, do maior ou menor
alcance territorial de seu domnio geogrfico.
Mas, como vimos, as leis municipais, que so as de menor domnio
geogrfico, prevalecem contra as leis estaduais e federais, nas matrias de
seu domnio de competncia privativa. E as leis estaduais, cujo domnio geogrfico inferior ao domnio geogrfico das leis federais, prevalecem contra
as leis federais, nas matrias de seu domnio privativo de competncia.
Complexa, pois, a hierarquia legislativa. Ela no depende, somente, do
domnio geogrfico das leis. Tal hierarquia tambm se estabelece em razo do
domnio de competncia delas. E os dois fundamentos produzem hierarquias
diferentes e, s vezes, at conflitantes, como acabamos de verificar.

171

172

CAPTULO XVIII

A VALIDADE DAS LEIS (2 parte).


O PROCESSO LEGISLATIVO

73. O PROCESSO LEGISLATIVO


A segunda condio da validade de uma lei sua correta elaborao
(veja 67).
A elaborao de uma lei correta quando ela se realiza em conformidade com o chamado PROCESSO LEGISLATIVO.
O processo legislativo estabelecido na Constituio. Compreende os
seguintes atos:
1) A iniciativa da lei.
2) A elaborao parlamentar da lei.
3) A sano da lei. O veto ao projeto de lei.
4) A promulgao da lei.
5) A publicao da lei.
A validade das leis depende da correta execuo desses atos. Invlidas
so as leis que no tenham sido elaboradas com obedincia s normas que
presidem o rigoroso desenrolar do processo legislativo.
Cada ato desse processo requer considerao especial, como se vai ver
nos seguintes.
173

74. A INICIATIVA das leis


Toda lei tem sua origem num projeto de lei.
O direito ou prerrogativa de apresentar o projeto ao Poder Legislativo,
e o prprio ato dessa apresentao, se chamam iniciativa da lei.
A iniciativa das leis federais se exerce no Congresso Nacional, e cabe:
1) a qualquer Deputado Federal ou Senador; 2) a qualquer Comisso de Deputados Federais ou de Senadores; 3) ao Presidente da Repblica; 4) ao Supremo
Tribunal Federal e aos Tribunais Superiores; 5) ao Procurador-Geral da Repblica; 6) a qualquer grupo de cidados, constitudo de eleitores pertencentes a
cinco Estados, em nmero no inferior a trs dcimos por cento do eleitorado
de cada um desses Estados, formando um conjunto global de, no mnimo, um
por cento do eleitorado nacional (Constituio, art. 61, caput, e 2).
A iniciativa das leis estaduais e das leis municipais se exerce, respectivamente, nas Assemblias Legislativas dos Estados e nas Cmaras Municipais, e seus titulares so os que se acham designados pelas Constituies
Estaduais e pelas Leis Orgnicas dos Municpios.
Em cada uma das trs categorias de leis (na das leis federais, na das
leis estaduais e na das leis municipais), existem duas classes de iniciativas
de leis: a classe das iniciativas concorrentes e a classe das iniciativas privativas. Esta diviso se funda na natureza das matrias a que as leis se referem, e estabelecida na Constituio Federal, nas Constituies dos Estados e nas Leis Orgnicas dos Municpios.
A iniciativa concorrente, na esfera da Unio, a que pertence a todos
os mencionados titulares do direito de iniciativa das leis federais. Pertence,
pois, a Deputados, a Senadores, a Comisses Parlamentares, ao Presidente
da Repblica, etc. Na esfera dos Estados e dos Municpios, a iniciativa
concorrente a que pertence aos titulares designados nas Constituies
Estaduais e nas Leis Orgnicas dos Municpios.
Em outras palavras, so de iniciativa concorrente, todos os projetos de
lei que no forem de iniciativa privativa.
A iniciativa privativa, tambm chamada iniciativa reservada, a que
pertence, com exclusividade, a um determinado titular do direito de iniciativa das leis. Exemplos: A iniciativa de lei oramentria da Unio; a iniciativa de lei sobre provimento ou extino de cargos pblicos federais: ambas
privativas do Presidente da Repblica.
As iniciativas privativas ou reservadas so de duas espcies: so iniciativas privativas vinculadas, ou so iniciativas privativas no vinculadas.
174

As iniciativas vinculadas so direitos que no podem deixar de ser


exercidos por seus titulares. Tais iniciativas se acham vinculadas a seus titulares. So direitos-funo, porque seus titulares tm, simultaneamente, o
direito privativo e a obrigao de apresentar, ao Poder Legislativo, os projetos de lei a que se referem. Ao direito de iniciativa, soma-se a obrigao
de exerc-lo.
Exemplo de iniciativa vinculada: A iniciativa de lei oramentria da
Unio. Esta lei, de acordo com a Constituio, de iniciativa privativa,
vinculada ao Presidente da Repblica, porque o Presidente obrigado a
us-la, no lhe sendo facultado deixar de apresentar, anualmente, o projeto
dessa lei (art. 84, XXIII; arts. 165 e 166, 6).
As iniciativas privativas no vinculadas so iniciativas de exerccio
facultativo. Seus titulares, embora sendo os nicos que as podem exercer,
no so obrigados a exerc-las: podem apresentar, ou no, os projetos de lei
a que tais iniciativas se referem.
Exemplo de iniciativa privativa no vinculada: A iniciativa de lei sobre provimento ou extino de cargos pblicos federais. Esta lei, de acordo
com a Constituio, de iniciativa privativa do Presidente da Repblica,
mas no de iniciativa vinculada, porque o Presidente no obrigado a
us-la, sendo-lhe facultado abster-se de apresentar ao Congresso Nacional
qualquer projeto de lei sobre provimento ou extino de cargos pblicos.
oportuno observar que a iniciativa privativa imposio de um princpio fundamental da Democracia moderna: do princpio da independncia
dos Poderes do Estado. A Constituio brasileira, logo em seu art. 2, estabelece que o Legislativo, o Executivo e o Judicirio so Poderes independentes uns dos outros.
Essa independncia, que divide e descentraliza o Poder (embora conservando a harmonia entre os trs Poderes), permite a limitao do Poder
pelo prprio Poder, e constitui um predicado preeminente do regime democrtico.
Poderes independentes, funes independentes. De fato, cada um dos
trs Poderes possui, por determinao constitucional, algumas funes prprias, especficas, que lhe so privativas. Como no poderia deixar de ser,
cada Poder tem aquelas funes que o caracterizam.
Entre essas funes, esto as iniciativas privativas de cada Poder.
Iniciativas privativas do Poder Legislativo so as iniciativas das leis
sobre matrias mencionadas nos arts. 49, 51 e 52 da Constituio. Do Poder
Executivo, so privativas as iniciativas das leis sobre matrias mencionadas
175

no art. 61, 1, e no art. 84. E, do Poder Judicirio, so privativas as iniciativas das leis sobre as matrias mencionadas no art. 93; no art. 96, I, d, e II;
no art. 99, 1 e 2; e no art. 125.
Cumpre advertir que a iniciativa da lei, exercida por quem no seja
titular dela, usurpao de direito. violao da Constituio. Por exemplo, a iniciativa exercida por Deputado, sobre matria que a Constituio
reserva para a iniciativa privativa do Presidente da Repblica, usurpao
de um direito do Presidente, e violao de dispositivo constitucional.
Observe-se que a iniciativa usurpada, alm de ser violao de dispositivos especficos da Constituio, atentado contra o princpio fundamental
da independncia dos Poderes.
Conseqentemente, ato absolutamente nulo. iniciativa invlida,
insanvel, insusceptvel de convalidao. Sendo nulo, nulos so seus eventuais efeitos. A lei resultante de iniciativa usurpada lei invlida.
Quanto iniciativa popular das leis, a que se refere o 2 do art. 61 da
Constituio, providncia de suma importncia para as Democracias autnticas. Reservamo-nos para tratar desta matria em outro livro.
75. A elaborao parlamentar da lei
Uma vez apresentado ao Congresso Nacional ( Cmara dos Deputados ou ao Senado Federal), o projeto de lei federal pode ser remetido s
Comisses Tcnicas do Parlamento, para que o considerem e emitam parecer. Aos Deputados e Senadores, assim como s referidas Comisses Tcnicas, compete sugerir as emendas que lhes aprouver, ao projeto em andamento. Depois, o projeto e as emendas, acompanhados dos pareceres das
Comisses, so submetidos discusso do Plenrio e, finalmente, votados.
A discusso e votao dos projetos de lei de iniciativa do Presidente da
Repblica, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores tm
sempre incio na Cmara dos Deputados (Constituio, art. 64, caput).
O projeto de lei, estando aprovado por uma das Casas do Congresso,
revisto pela outra, ou seja, estando aprovado pela Cmara, submetido
reviso do Senado; ou, estando aprovado pelo Senado, submetido reviso da Cmara. Se a Casa revisora o aprovar, o projeto enviado ao Presidente
da Repblica, para sano ou promulgao. Se o rejeitar, arquivado.
Se a Casa revisora o emendar, o projeto volta Casa iniciadora (Constituio, art. 65, pargrafo nico). Lei complementar da Constituio dispe sobre o processamento das emendas e do projeto emendado.
176

A matria constante de projeto de lei rejeitado pelo Congresso poder


constituir objeto de novo projeto em outra sesso legislativa. Na mesma
sesso, porm, o novo projeto s poder ser proposto se tiver o apoiamento
da maioria absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso
Nacional (Constituio, art. 67).
Pode o Presidente da Repblica solicitar urgncia para apreciao de
projeto de sua iniciativa. Neste caso, cada uma das Casas do Congresso
tem, sucessivamente, o prazo de quarenta e cinco dias para o processamento
da proposio. Se, ao fim do segundo prazo, o Congresso no se tiver manifestado, o projeto includo na ordem do dia, para que sua votao seja
ultimada, sobrestando-se a deliberao acerca das demais proposies em
andamento (art. 64, 1).
A Casa do Congresso, na qual tenha sido concluda a votao, enviar
o projeto de lei ao Presidente da Repblica (art. 66).
76. O VETO
Aps receber o projeto de lei, pode o Presidente da Repblica sancionlo ou vet-lo.
Vetar o projeto negar-lhe aprovao, ou seja, recusar-lhe sano. O
veto a impugnao, total ou parcial, do projeto de lei, pelo Presidente da
Repblica. Mas, note-se, o veto no s isto. No a simples rejeio do
projeto ou de parte dele. O veto do Presidente importa, simultaneamente,
uma provocao ao Parlamento, para o reexame do projeto, luz das razes
que determinaram o veto.
Reza a Constituio: Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados
da data do recebimento, e comunicar, dentro de quarenta e oito horas, ao
Presidente do Senado Federal, os motivos do veto (art. 66, 1).
O veto, como se v, somente ocorre em duas hipteses.
A primeira a dos projetos que o Presidente julga, total ou parcialmente, incompatveis com a Constituio. No querendo aprovar leis invlidas, o Presidente os veta. Fundado na argio de inconstitucionalidade, o
veto, nesta primeira hiptese, tem carter estrictamente jurdico.
A segunda hiptese a dos projetos que o Presidente no quer promover, total ou parcialmente, categoria de leis, porque, a seu ver, estas leis
seriam contrrias ao interesse pblico. Fundado em apreciaes a respeito
177

do que vantajoso ou prejudicial coletividade em geral, e aos destinatrios das leis em particular, o veto, nesta segunda hiptese, tem carter eminentemente poltico.
A contar da data de recebimento do projeto, tem o Presidente o prazo de
quinze dias para exercer o direito de veto. Dentro de quarenta e oito horas, a
contar do momento do veto, ele dever comunicar, ao Presidente do Senado
Federal, os motivos pelos quais vetou (Constituio, art. 66, 1).
Decorrida a mencionada quinzena, o silncio do Presidente importa
sano (Constituio, art. 66, 3).
O veto, com a declarao dos motivos que o determinaram, apreciado pelas duas Casas do Congresso, em sesso conjunta. A partir de sua
comunicao ao Presidente do Senado, dispe o Congresso de trinta dias
para manter ou rejeitar o veto (Constituio, art. 66, 4).
Se o Congresso no deliberar sobre o veto, no referido prazo de trinta
dias, o veto colocado na ordem do dia da primeira sesso do Parlamento
aps o escoamento do trintdio, e submetido a votao final (art. 66, 6).
Para esse fim, sobrestam-se os trabalhos acerca das demais proposies em
pauta.
importante assinalar que, de acordo com a Constituio, o veto s
pode ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutnio secreto (Constituio, art. 66, 4).
Note-se que a maioria simples dos votos dos Congressistas (maioria
dos votos dos Congressistas presentes no plenrio do Congresso) nunca foi
suficiente, no Brasil, para a rejeio dos vetos presidenciais. Sempre se
exigiu, para essa rejeio, maioria qualificada de votos, ou seja, maioria
absoluta, que a maioria superior a cinqenta por cento dos votos da totalidade dos Congressistas; ou maioria de dois teros, pelo menos, dos votos
dessa mesma totalidade (veja Constituio de 1891, com as emendas de
1926, art. 37, 1 e 3; Constituio de 1934, art. 45, 2; Constituio de
1937, art. 66, 3; Constituio de 1946, art. 70, 3; Constituio de 1969,
art. 59, caput, e 3; Constituio de 1988, art. 66, 4).
A rejeio do veto pelo Congresso Nacional significa aprovao definitiva do projeto. Equivale sano e conseqente promoo do projeto
categoria de lei.
Rejeitado o veto, a lei enviada ao Presidente da Repblica, para promulgao (Constituio, art. 66, 5). Se mantido o veto pelo Congresso, o
projeto est recusado, e vai para o arquivo.
178

77. O veto parcial


O Presidente pode vetar o projeto todo, como pode vetar apenas parte
dele.
O veto parcial tem dois objetivos. O primeiro o de no atrasar o
processamento da parte no vetada, parte esta que poder ser promovida a
lei, e ser posta em vigor, independentemente do processamento da parte
vetada. O segundo o de submeter a reexame do Congresso a parte vetada
do projeto.
Observe-se que, havendo veto parcial, a parte no vetada tida como
sancionada, dispensando sano explcita. Da sano, trataremos no seguinte.
No atrasar o processamento da parte no vetada no adiar a vigncia da nova lei constitui, sem dvida, providncia vantajosa em muitos
casos. Mas, advirta-se, esse procedimento pode causar problemas.
Se o veto parcial for rejeitado pelo Congresso, a parte que estava excluda do projeto (por fora do veto) fica aprovada e, ipso facto, se incorpora ao texto da lei. Com isto, a lei j promulgada e publicada, j em vigor,
passa a ter um novo texto. Incontinenti, algumas questes se colocam.
Em que dia, afinal, tem incio, para efeitos jurdicos, a vigncia da lei?
Como se devem regular os atos jurdicos praticados em conformidade com
o primeiro texto? Devem regular-se pela lei com o primeiro texto, ou pela
lei com o texto novo? Como precisa o juiz se conduzir quando o fato, que lhe
submetido, passa a ser regulado de maneiras diferentes, pela mesma lei?
A jurisprudncia evidencia que no sempre fcil responder a tais
perguntas. A vigncia da lei, antes de alcanada a deciso parlamentar sobre o veto parcial, pe em risco a segurana do Direito. As solues tero de
levar em considerao as circunstncias de cada caso, e ser conformes
inteno da lei.
A instituio do veto parcial resultou da necessidade de combater a
lamentvel prtica parlamentar de introduzir, maliciosamente, em certos
projetos de lei, disposies extravagantes, que nada tinham que ver com a
matria desses projetos, mas que visavam beneficiar grupos ou categorias
de pessoas. Sem possibilidade de constituir matria de lei prpria, disposies extravagantes costumavam ser colocadas na garupa de projetos importantes, para que tivessem a sorte destas proposies e, com elas, fossem
sancionadas e promovidas a lei. Era o que acontecia, freqentemente, com
os projetos das leis oramentrias...
179

Antes da instituio do veto parcial, ficava o Presidente da Repblica


na emergncia de sancionar ou de vetar o projeto todo. Se sancionava, aprovava, com o projeto, os enxertos abusivos que lhe tenham sido feitos. Se vetava, impugnava esses enxertos, mas, com eles, rejeitava todo o projeto, e o
devolvia, para reexame, ao Congresso Nacional. Este veto significava uma
exagerada complicao do processo legislativo, acarretando atrasos na promulgao de leis urgentes.
claro que, nesses casos, nem a sano nem o veto exprimiam a verdadeira vontade do Presidente.
Com a instituio do veto parcial, ficou o Presidente habilitado a
expungir, do projeto de lei, as excrescncias, os chamados pingentes ou
caudas, que o Parlamento, cedendo a presses interesseiras, tenha
encavaleirado no texto em elaborao. Concomitantemente, o Presidente se
viu apto a sancionar, de pronto, o projeto expurgado.
Mas, contrabalanando suas vantagens, o veto parcial, quando foi institudo, ofereceu perigos.
Com esse tipo de veto, ficou o Presidente, em muitos casos, com a
possibilidade de mudar, radicalmente, o sentido ou o alcance de um projeto
de lei, com a mera supresso de uma ou duas palavras. E essa possibilidade
se tornou, com freqncia, um poder incontrastvel e discricionrio, porque
o Congresso Nacional, convocado para conhecimento do veto parcial e
possivelmente trabalhado pelo Poder Executivo , no lograva obter,
para rejeio do veto, o voto da maioria qualificada de Parlamentares.
Com efeito, o que vinha acontecendo era que muitos vetos, rechaados
pela maioria dos Deputados e Senadores presentes, eram vetos afinal mantidos, porque a maioria alcanada era maioria simples dos Congressistas
presentes, e no a maioria qualificada, exigida pela Constituio.
Por conseguinte, projetos de lei aprovados pelo Congresso Nacional
foram alterados, definitivamente, pelo Presidente da Repblica, por meio
do veto parcial.
Como se v, o veto parcial, institudo para combate a um abuso do
Poder Legislativo, pde servir de instrumento para um abuso do Poder Executivo.
Mantendo o instituto do veto parcial, mas dando cobro ao referido
arbtrio do Presidente da Repblica, a vigente Constituio dispe: O veto
parcial somente abranger texto integral de artigo, de pargrafo, de inciso
ou de alnea (art. 66, 2).
180

Com esta prescrio, ficou proibido o veto parcial a uma, duas ou trs
poucas palavras do projeto de lei.
78. A SANO
No havendo veto, tem o Presidente da Repblica dois caminhos a
seguir: ou sanciona o projeto de lei, ou mantm silncio sobre o mesmo.
Sancionar o projeto significa aprovar o projeto. Mas tal significao
precisa ser bem entendida.
Em verdade, a sano o ato solene pelo qual o Presidente declara a
constitucionalidade do projeto, reconhece sua harmonia com o interesse
pblico, e o promove categoria de lei (reveja Captulo VIII).
Pela sano, o projeto se torna lei. Converte-se em norma autorizante,
isto , em norma que autoriza quem for lesado pela violao da norma a
providenciar a aplicao das sanes legais ao violador do mandamento.
Conseqentemente, a sano do Presidente da Repblica o ato pelo
qual o Poder Executivo procura assegurar, por meio de sanes, o cumprimento do mandamento elaborado pelo Poder Legislativo. , de fato, o ato
governamental de proibir a violao de tal mandamento.
Em suma, sancionar o projeto dar-lhe sanes. ligar sanes
eventual violao da nova lei.
Convm lembrar, para evitar possveis equvocos, que as sanes no
podem ser confundidas com a coao, que outra coisa, como foi explicado no Captulo IX.
Embora desprovido de sacralidade, o ato presidencial de sancionar
conserva, at hoje, em processos legislativos de muitos Pases, inclusive do
Brasil, sua solenidade e pompa, como bem o demonstra o prprio termo
sano, que ainda o designa. Tal termo contm uma advertncia aos
governantes, sobre a grave responsabilidade do Poder, na seleo das leis.
Pela sano, um mandamento no se torna sagrado, evidentemente, mas
seu cumprimento se torna assegurado.
Sobre a significao e o papel da sano, veja-se o que foi explicado
na parte deste livro dedicada a esse assunto (Captulo VIII).
Observemos que o Presidente da Repblica pode no vetar e no sancionar o projeto de lei. Pode, simplesmente, manter silncio sobre o mesmo.
Tal silncio, porm, aps o decurso do prazo de quinze dias, importa
sano (Constituio, art. 66, 3).
181

Esta sano tcita, efeito do silncio do Presidente, providncia adotada pela Constituio, para evitar o arquivamento de projetos de lei por
falta de pronunciamento do Poder Executivo.
Note-se, todavia, que a sano tcita pode ser usada, eventualmente,
como artimanha ou como hbil manobra poltica. Por meio dela, pode acontecer que o Presidente sancione o que no quer sancionar. Isto acontece
quando o Presidente no veta (sucumbindo a apelos diversos); mas, tambm, no sanciona (para atender a suas prprias convices); ento, o simples decurso do prazo, sem veto e sem sano, produz a sano, para gudio
dos interessados, e revelia da aprovao do Presidente.
importante acrescentar que, por disposio constitucional (arts. 48 e
60), independem de sano, as emendas Constituio, os decretos
legislativos e as resolues.
Finalmente, cumpre salientar que a sano no tem a virtude de sanar
a iniciativa invlida. No 74, mostramos que a iniciativa, exercida por quem
no titular dela, usurpao de direito e violao da Constituio. Conclumos que uma tal iniciativa ato invlido e absolutamente nulo. ato
insusceptvel de convalidao.
O projeto da lei decorrente dessa iniciativa tambm invlido, pela
nulidade absoluta de sua origem.
claro que um projeto nulo no pode ser sancionado. Se o for, por
equvoco, ou por fraqueza ou m-f, a sano igualmente invlida e nula.
Tal sano nula porque no h sano do que nulo. No h sano
quando no h o que sancionar. E nenhuma sano ter a virtude de tornar
vlido o que invlido e nulo: de tornar vlida a iniciativa invlida e nula.
Aceitar a tese de que a sano tem o poder de tornar constitucional e
vlido o projeto de lei inconstitucional e invlido aceitar a idia de que a
sano pode mudar a Constituio; admitir que a sano que ato do
Poder Executivo prevalece sobre o mandamento constitucional a respeito da iniciativa privativa das leis.
O certo, porm, que o Poder Executivo no Poder Constituinte.
um Poder Constitudo. , portanto, um Poder sujeito Constituio. No
tem o Presidente da Repblica a faculdade de alterar disposies da Lei
Magna. Logo, ao Presidente no dado convalidar, por meio da sano, o
que foi feito em desobedincia da Constituio.
Poder-se-ia pensar, quem sabe, que o Presidente da Repblica, titular
autntico da iniciativa reservada, ao sancionar projeto oriundo de iniciativa
invlida, estaria aprovando essa iniciativa: estaria, por assim dizer, exer182

cendo a posteriori seu direito privativo de iniciativa, ou seja, estaria exercendo a iniciativa a posteriori e, conseqentemente, convalidando a iniciativa invlida. Talvez haja quem acredite que nenhum prejuzo pode advir
dessa iniciativa a posteriori, e que ela no fere o esprito da Constituio.
Tal argumentao, porm, inaceitvel. Ela ignora as razes profundas pelas quais a Constituio fixa a iniciativa privativa do Presidente, para
projetos de lei sobre determinadas matrias.
Observe-se, antes de mais nada, que a fixao constitucional da iniciativa privativa do Presidente consiste numa aplicao do princpio basilar
da independncia dos Poderes do Estado. O que ela visa assegurar a independncia do Poder Executivo em dois atos de competncia exclusiva do
Presidente da Repblica: no ato de sancionar e no ato de vetar projetos de
lei aprovados pelo Congresso Nacional. H, em verdade, um estreito vnculo entre a iniciativa privativa do Presidente e sua incumbncia de sancionar
e de vetar, como se vai ver a seguir.
Obviamente, a fixao dos casos da iniciativa privativa do Presidente
no obra arbitrria. A voz da prudncia, apoiada em longa prtica administrativa, o que a recomenda e aconselha.
Para bem compreend-la, preciso lembrar que o veto causa, muitas
vezes, de decepes amargas. Provoca, no raro, indignao e revolta naqueles a que os projetos vetados iriam beneficiar. Quando os inconformados
so militares, o veto pode produzir perigosa agitao nos quartis. Quando
so servidores pblicos civis, pode acarretar a paralisao ou queda de rendimento dos servios pblicos. A resistncia passiva e a sabotagem so conseqncias possveis de um veto presidencial. Alm desses efeitos de natureza social, o veto, em virtude dessas mesmas conseqncias, apto a determinar srio prejuzo para o prprio Presidente. Para o futuro de um poltico, um simples veto a um projeto de favorecimentos pode ter nefastas
conseqncias pessoais.
Ento, para fugir de tantos males, pode o Presidente se achar forado a
sancionar o que ele precisaria vetar. Pode ele se ver coagido a fazer o contrrio do que seria recomendado pelo bem pblico. De certa maneira, nessas ocasies, a sano extorquida, em detrimento dos autnticos interesses da coletividade. O veto, que marcaria oposio do Presidente ao projeto
de lei, deixa de ser declarado, porque, em tais casos, o veto representa um
sacrifcio quase impossvel de ser suportado pelo Governante.
Todos esses fatos se verificam, muitas vezes, com projetos de lei sobre
matrias como as seguintes: fixao ou modificao dos efetivos das Foras
183

Armadas; provimento e extino de cargos, funes ou empregos pblicos;


aumento da remunerao dos servidores pblicos civis e militares; fixao
da penso dos servidores civis aposentados, e dos militares reformados e
transferidos para a inatividade.
Para evitar o fenmeno da sano extorquida que, em verdade,
atenta contra o princpio da independncia dos Poderes do Estado , a
experincia aconselha que a propositura de projetos de lei sobre as
exemplificadas matrias seja prerrogativa do Presidente da Repblica. A
ele, e a mais ningum, que deve competir a deciso sobre a necessidade e
sobre a oportunidade de tais projetos. Alis, convm lembrar, antes de mais
nada, que, ao Poder Executivo e no ao Poder Legislativo que cabe
arcar com o nus financeiro acarretado por leis que aumentam a despesa
com as Foras Armadas e com os servidores civis da Unio. Por todos os
motivos, portanto, ao Poder Executivo que deve ser atribudo, com exclusividade, o direito de iniciar, no Congresso Nacional, o processo legislativo
dos mencionados projetos.
Outras matrias existem que, por causas semelhantes, s devem ser
objeto de projetos de lei apresentados, com exclusividade, pelo Presidente
da Repblica. Exemplos: os planos plurianuais, as diretrizes oramentrias,
os oramentos anuais da Unio.
O legislador constituinte atendeu a essas razes. De fato, a Constituio estabelece, em seu art. 61, 1, que so de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que fixam ou modificam os efetivos das Foras
Armadas; e as que dispem sobre: a) criao de cargos, funes ou empregos pblicos na administrao direta e autrquica, ou aumento de sua remunerao; b) organizao administrativa e judiciria, matria tributria e oramentria, servios pblicos e pessoal da administrao dos Territrios; c)
servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento
de cargos, estabilidade e aposentadoria; d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a
organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territrios; e) criao, estruturao e atribuies dos
Ministrios e rgos da administrao pblica; f) militares das Foras Armadas, seu regime jurdico, provimento de cargos, promoes, estabilidade, remunerao, reforma e transferncia para a reserva.
Sobre este assunto, vejam-se tambm: art. 84, XXIII e XXV; art. 165 e
art. 166, 6, da Constituio.
Uma vez conhecidas as razes profundas que determinam a fixao dos
casos de iniciativa privativa do Presidente da Repblica, fica patente que a
184

sano no pode, em nenhuma hiptese, convalidar a iniciativa invlida, ou


seja, convalidar a iniciativa tomada por quem no tem o direito de exerc-la.
Se a sano tivesse a virtude de causar essa convalidao, a instituio
da iniciativa privativa do Presidente perderia sua razo-de-ser; ela deixaria de
constituir uma estratgia para evitar os casos de extorso da sano. Se, de
fato, a sano tivesse tal poder, ela inutilizaria a referida estratgia. Uma vez
amolecidas as disposies sobre a iniciativa privativa, o Presidente ficaria
exposto aos perigos mencionados, a presses interesseiras, em todos os casos
de iniciativa usurpada. Conseqentemente, a sano acabaria sendo extorquida,
porque o veto, nos mencionados casos, representaria, para o Presidente, um
sacrifcio insuportvel. Como se sabe, com o intuito de fugir de tal sacrifcio
que o Presidente acaba sancionando o que ele gostaria de vetar.
Nefasta e inaceitvel, pois, a tese de que a sano de projetos invlidos pode desempenhar o papel de iniciativa a posteriori do Presidente,
com o efeito de convalidar a iniciativa inconstitucional de projetos de lei.
O mesmo se deve dizer, com as devidas adequaes, sobre a sano de
projetos de leis estaduais e de leis municipais (veja-se a Constituio do
Estado de So Paulo, art. 24, 2).
Em certos Pases, a sano no existe como ato distinto, no processo
legislativo. Seu papel se inclui no da promulgao. No Brasil, porm, a
sano, como acabamos de verificar, um ato especfico: um ato que antecede a promulgao.
79. A PROMULGAO
Uma vez sancionado, o projeto est pronto. Mas, note-se, a elaborao
da lei no termina com a sano. O processo legislativo compreende, ainda,
dois atos do Poder Executivo, a saber: a promulgao e a publicao da lei.
S depois destes atos, que a lei vlida.
A promulgao o ato solene pelo qual o Poder Executivo confirma
que a lei est produzida e pronta. a declarao oficial da existncia da lei.
O verbo latino promulgare (promulgo, promulgavi, promulgatum) significa: 1. tornar conhecido; 2. fazer sair, espremendo; tirar para fora. verbo ligado, por seu timo, a mulgre (mlgeo, mulsi, mulsum), que significa
ordenhar. Leite ordenhado o leite j tirado, j extrado, j fora de seu
organismo produtor. Com fundamento etimolgico (pro + mulsum), pode
dizer-se que a lei promulgada a lei ordenhada, ou seja, a lei j tirada, j
produzida, j separada do Poder em que foi elaborada. Etimologicamente, a
185

palavra promulgao designa o ato de desligar a lei, de desvincul-la do


Poder Legislativo e de declar-la feita e acabada.
A promulgao das leis federais ato privativo do Presidente da Repblica
(Constituio, art. 84, IV). Mas se o Presidente no o pratica, dentro das quarenta e oito horas seguintes sano, a promulgao passa a ser da competncia do Presidente do Senado. Se este no a fizer, no decurso de igual prazo,
cabe ao Vice-Presidente do Senado faz-lo (Constituio, art. 66, 7).
Somente trs espcies de leis independem de promulgao: as emendas Constituio, os decretos legislativos e as resolues.
80. A PUBLICAO
Depois de promulgada, deve a lei ser publicada.
A publicao da lei, ltimo ato do processo legislativo, a operao
do Governo de dar a lei a pblico. o ato oficial de tornar o texto da lei
acessvel ao conhecimento de quem quer que por ela se interesse, e de deixlo mo das autoridades incumbidas de aplic-la. Em outros termos: o ato
do Governo de colocar a lei ao alcance dos olhos de quem precise ou queira
conhec-la.
A publicao da lei federal e da lei estadual tem consistido na transcrio de seus textos nos Dirios Oficiais da Unio e dos Estados e, eventualmente, em outros rgos da imprensa. A publicao da lei municipal pode
consistir em sua transcrio no Dirio Oficial do Estado a que o Municpio
pertence, e em jornais municipais. No havendo imprensa local, no Municpio em que a lei foi promulgada, pode ela ser publicada pela afixao de seu
texto na porta da Cmara Municipal ou na da Prefeitura, ou, se necessrio
ou conveniente, em outros locais de fcil acesso pblico.
Para que a publicao seja, de fato, um ato integrante do processo
legislativo, preciso que ela seja oficial. Isto significa que a publicao,
como ato do processo legislativo, h de ser providncia ordenada e tomada
pelo prprio Governo que promulgou a lei.
Qualquer publicao extra-oficial no vale, juridicamente, como ato
do processo legislativo. Esta observao de importncia, para a validade
da lei.
Cumpre esclarecer o seguinte: o que confere, publicao, seu carter
oficial no a circunstncia de ser a lei dada estampa em rgo da imprensa oficial. Em certos casos, pode acontecer que a publicao seja oficial
sem que a transcrio da lei tenha sido feita em jornal do Governo. o que
186

sucede em Municpios a que rgos do Governo no chegam. O que confere, publicao, o carter oficial o fato de ser oficial o prprio ato da
publicao. Ela oficial por ser ato do Governo.
Disse Carvalho Santos: A publicao precisa ser oficial, revestir-se
desse carter. O que se exige que o ato mesmo da publicao, e no o
seu veculo, tenha carter oficial. No oficial somente aquela que for
inserida no rgo oficial. O ato oficial sempre que for publicado sob a
responsabilidade do Governo (Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, 3
ed., 1942, vol. I, art. 2, n. 5 e 6).
S depois de oficialmente publicada, a lei entra em vigor. O incio da
vigncia da lei depende da data de sua publicao oficial. Reza a Lei de
Introduo ao Cdigo Civil: Art. 1 Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente
publicada (Decreto-Lei n. 4.657, de 4-9-1942).
Importante, pois, este ltimo ato do processo legislativo.
Lei vigente no publicada oficialmente no lei vlida. Em verdade,
no lei.
A lei, em suma, um mandamento do Governo. E um mandamento
existe para ser cumprido. Mas a exigncia de seu cumprimento pressupe a
possibilidade de conhec-lo. Precisa a lei ser tornada pblica. E precisa ser
tornada pblica por ato do Governo. Desse ato final do processo legislativo,
como de todos os atos anteriores desse mesmo processo, depende a validade da lei.
81. O processo legislativo das chamadas
MEDIDAS PROVISRIAS
Em casos excepcionais, de relevncia e urgncia, pode o Presidente da Repblica apressar o processo legislativo por meio de medidas provisrias. Nos termos da Constituio, tais medidas tm fora de lei durante sessenta dias, prazo prorrogvel, uma s vez, por mais sessenta dias. Tais
medidas devero ser submetidas de imediato ao Congresso Nacional, e perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei, dentro do
mencionado prazo (Constituio, art. 62, com as alteraes impostas pela
Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001).
Cumpre assinalar que as medidas provisrias so providncias rigorosamente excepcionais. Nos termos da Constituio, elas s podem versar
matrias de grande monta (de relevncia), e s se justificam em casos
187

que exigem soluo inadivel (casos de urgncia), isto , em prazo inferior ao tempo que seria necessrio para elaborar, em regime de urgncia, a
lei correspondente.
Quando a matria no verdadeiramente relevante e urgente isto ,
quando a matria, sendo relevante, pode aguardar alguns dias, e ser solucionada por lei , a medida provisria, em lugar da lei, expediente imprprio, descabido, irregular. inconstitucional.
Dois motivos bsicos explicam os dois pressupostos constitucionais
das medidas provisrias.
O primeiro o princpio de que o Poder Legislativo pertence aos representantes do Povo, no Congresso Nacional. Em razo desse axioma da
Democracia, no admissvel que o Presidente da Repblica tenha o poder
de expedir medidas com fora de lei a no ser nos casos de urgncia
mxima, em matria de relevncia manifesta.
O segundo motivo a insegurana jurdica que tais medidas podem
causar, se o Congresso Nacional no quiser convert-las em lei, no referido
prazo de sessenta ou cento e vinte dias, a partir de sua publicao. Tendo
fora de lei, as medidas provisrias produzem, desde o momento de sua
edio, os efeitos prprios das leis: criam, de imediato, situaes jurdicas,
com os concomitantes direitos e obrigaes. Ora, tais situaes, direitos e
obrigaes se extinguem ao fim dos mencionados prazos, sempre que o
Congresso Nacional os deixa escorrer e esgotar, e no efetua as esperadas
converses. Confuso e desordem, na vida do Estado e na existncia das
pessoas, a conseqncia inevitvel da precariedade dessas incertas situaes, que se instalam e se esvaem, no tempo exguo de algumas semanas.
Bem se justificam, pois, os dois pressupostos essenciais, que a Constituio estabelece, em seu art. 62, para a edio de medidas provisrias.
Reza a Constituio, art. 62, 5: A deliberao de cada uma das
Casas do Congresso Nacional sobre o mrito das medidas provisrias depender de juzo prvio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais (Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001).
J se tem visto o Presidente da Repblica se afeioar s medidas provisrias, e passar a legislar desabusadamente, por meio delas, sem ateno
aos pressupostos da relevncia e urgncia, impostos pelo art. 62 da Constituio.
Prtica nefasta, esta, pela qual o Presidente, ao legislar exorbitantemente, comete usurpao de poder, exercendo funo que no de sua
competncia.
188

claro que tal descomedimento s possvel em pocas de decadncia democrtica e de desprezo ordem jurdica pocas de ditadura camuflada , quando o Congresso Nacional, com maioria complacente
ou cooptada, se rende ao Poder Executivo.
Cumpre observar, finalmente, que certas matrias no podem mais ser
objeto de medidas provisrias. Assim, vedada a edio de medidas provisrias sobre: a) nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos e direito autoral; b) direito penal, processual penal e processual civil; c)
organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros; d) planos plurianuais, diretrizes oramentrias,
oramento e crditos adicionais e suplementares. E, ainda, so vedadas
medidas provisrias sobre: a) deteno ou seqestro de bens, de poupana
popular ou de qualquer outro ativo financeiro; b) matria reservada a lei
complementar; c) matria j disciplinada em projeto de lei aprovado pelo
Congresso Nacional e pendente de sano ou veto do Presidente da Repblica (Emenda Constitucional n. 32).

189

190

CAPTULO XIX

A VIGNCIA DAS LEIS

82. Noo de VIGNCIA DA LEI.


VIGNCIA e EFICCIA
A VIGNCIA da lei sua qualidade de estar em vigor. Lei vigente lei
pronta, j regendo os casos para os quais ela foi feita.
Note-se, desde logo, que vigncia no eficcia. A vigncia da lei no
se confunde com sua eficcia. Pode uma lei ser vigente e no ser eficaz.
A EFICCIA da lei sua maior ou menor aptido de produzir, de fato,
os efeitos queridos por seus autores. , em suma, a sua eficincia prtica,
nos casos reais de que regente.
A eficcia admite graus. H leis totalmente eficazes; mas h leis de
eficcia reduzida, porque so mal redigidas, ou so de difcil interpretao,
ou so repudiadas, casos todos de aplicao complicada e, s vezes, incerta.
E h leis sem nenhuma eficcia, como as que, embora no revogadas expressamente, foram sendo esquecidas, acabaram caindo em desuso, caducaram, enterradas sob o p das circunstncias. Voltaremos a tratar deste
assunto no Captulo XX, que cuida da harmonia e desarmonia da lei com a
ordenao tica vigente.
Por ora, o importante no confundir vigncia com eficcia.
83. O incio da vigncia da lei
Em que momento, a lei entra em vigor? Quando se d o incio da
vigncia de uma lei?
191

Cinco hipteses e cinco respostas diferentes existem, para essas perguntas.


Numa primeira hiptese, a prpria lei fixa o dia em que ela entra em
vigor. Por exemplo, pode a lei estabelecer: A presente lei entra em vigor
nesta data (isto , na data de sua publicao). Ou: Esta lei entra em vigor
sessenta dias aps a sua publicao.
Numa segunda hiptese, a lei nada diz sobre o incio de sua vigncia.
Neste caso, a lei federal comea a vigorar, em todo o Pas, quarenta e cinco
dias depois de oficialmente publicada (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art.
1). A vigncia da lei estadual e municipal comea aps o decurso do mesmo
prazo, exceto quando a legislao estadual dispuser diferentemente*.
Numa terceira hiptese hiptese que um complemento da segunda , a obrigatoriedade da lei brasileira nos Estados estrangeiros, quando admitida, inicia trs meses depois de oficialmente publicada no Brasil (Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, art. 1, 1). Diz Clvis Bevilqua: Certamente
a lei no se promulga nem publica em Pas estrangeiro; mas os efeitos da
publicao podem chegar at l, obrigando: 1, nas legaes e consulados,
em tudo que disser respeito s atribuies dos ministros, dos cnsules e mais
funcionrios dessas reparties pblicas; 2, aos brasileiros quanto ao seu
estatuto pessoal e aos atos submetidos, no estrangeiro, s leis ptrias; 3, a
todos os que tiverem interesses regidos pela lei brasileira (Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. I, Observao 2 ao art. 2 da antiga Introduo do Cdigo Civil, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1940).
Numa quarta hiptese, a lei no fixa o dia em que ela comea a vigorar, mas estabelece que sua vigncia s ter incio quando outra lei, a ela
referente, entrar em vigor, ou quando entrarem em vigor as leis necessrias
ou exigidas pela prpria lei para a sua aplicao. Isto acontece, por exemplo, quando uma lei s pode entrar em vigor depois de regulamentada, ou
complementada, ou suplementada. Nestes casos, a vigncia da lei fica
suspensa. Ela no poder ter incio antes da entrada em vigor do necessrio

* O 2 do art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil dispe: A vigncia das leis,


que os governos estaduais elaborem por autorizao do Governo Federal, depende da aprovao deste e comear no prazo que a legislao estadual fixar. Este pargrafo, que ainda
consta das edies modernas do Cdigo, foi revogado pela Constituio Federal de 1946,
que proibiu a delegao legislativa, em seu art. 36, 2, e conferiu aos Estados a incumbncia de legislarem sobre as matrias de sua competncia, sem necessidade de autorizao ou
aprovao do Governo Federal. Esse regime perdura at hoje (veja-se Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies de Direito Civil, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1982, vol. I, n. 22).

192

regulamento (que um decreto do Poder Executivo), ou antes da promulgao e publicao das exigidas normas complementares ou suplementares.
Caio Mrio da Silva Pereira diz: A necessidade de regulamentao
opera como uma condio suspensiva fora obrigatria da lei. E acrescenta: Mas evidente que, se no toda a lei, mas apenas uma parte exige
regulamentao, somente esta tem a sua eficcia suspensa at a publicao do respectivo decreto, pois que, no mais, nenhum obstculo existe a
que de pronto adquira fora obrigatria (Instituies de Direito Civil,
Rio de Janeiro, Forense, 1982, Captulo V, n. 22).
Uma dvida persiste quanto ao incio da vigncia do decreto que regulamenta a lei. Quando ter incio tal vigncia? Na data da publicao do
decreto? Ou tal vigncia dever ter comeo quarenta e cinco dias depois da
publicao oficial do decreto, em consonncia com a citada regra geral do
art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil?
Estas perguntas tm grande importncia, porque de suas respostas depende a soluo do problema seguinte: Uma lei comea a vigorar quarenta
e cinco dias depois de oficialmente publicada, ou comea a vigorar quarenta e cinco dias depois da publicao oficial de seu regulamento?
Todas estas perguntas desvanecem, porm, ante a simples lembrana de
que os regulamentos das leis no so leis; so decretos do Poder Executivo.
Aos decretos, no se refere o art. 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. O
tempo de quarenta e cinco dias, fixado no citado artigo, prazo para o incio
da vigncia de leis. Nada tem que ver com a vigncia de decretos.
Uma lei comea a vigorar, repetimos, quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada. Se sua vigncia depende de regulamento, a lei comea a vigorar depois do referido prazo, e s depois de decretado seu regulamento. Se o regulamento for decretado antes do fim do mesmo prazo, a lei
e seu regulamento aguardaro o tempo da lei, para ento entrar em vigor*.
Quando a lei se basta a si mesma, ela comea a vigorar no fim do referido

* Eduardo Espnola e Eduardo Espnola Filho sustentam opinio diversa: Quando


uma disposio legislativa depende de regulamento, torna-se obrigatria depois de decorridos os prazos de que trata o art. 1 e de seu 1 do Cdigo da Lei de Introduo, a contar do
dia em que for oficialmente publicado o regulamento. Embora a Lei de Introduo, tal
como a anterior Introduo ao Cdigo Civil, o no declare expressamente, o que resulta da
inteligncia de seu dispositivo, e explicitamente do artigo 4 Cdigo do dec. n. 572, de 12 de
julho de 1890, artigo este ainda em vigor, uma vez que sua matria no foi regulada pelo
Cdigo Civil, no se lhe aplicando, portanto, o artigo 1.807 do mesmo (A Lei de Introduo
ao Cdigo Civil Brasileiro, Comentado, So Paulo, Freitas Bastos, 1943, vol. 1, n. 25).

193

prazo, independente do regulamento. Diz Vicente Ro: Neste ltimo caso,


os regulamentos no retardam a entrada em vigor das leis e podem, at,
sobrevir durante a vigncia destas (O Direito e a Vida dos Direitos, So
Paulo, Max Limonad, 1952, 1 vol., n. 238).
Numa quinta e derradeira hiptese, estando a lei j publicada, mas
ainda no vigente, ocorre nova publicao de seu texto, destinada a correo. Neste caso, os prazos referidos nas hipteses anteriores comeam a
correr a partir do dia seguinte ao da republicao (Lei de Introduo ao
Cdigo Civil, art. 1, 3). A correo de pequenos erros ortogrficos e
tipogrficos no justifica nova publicao oficial da lei, e no acarreta mudana no incio dos referidos prazos.
bvio que a nova publicao da lei s pode ter por objetivo a transcrio correta do texto promulgado, sem quaisquer cortes ou acrscimos.
Uma vez vigente, a lei no pode ser corrigida pela republicao dela.
S por meio de lei nova podem fazer-se correes a uma lei j em vigor (Lei
de Introduo ao Cdigo Civil, art. 1, 4).
84. A vacatio legis
Como se acaba de ver, h um lapso, um prazo, entre a publicao da lei
e o incio de sua vigncia, exceto nos casos em que a lei determina que ela
entra em vigor no prprio dia de sua publicao.
Esse lapso se chama vacncia. Seu nome tradicional, de uso ainda
corrente, vacatio legis.
Trs razes fundamentais justificam a vacatio legis.
A primeira a convenincia, em certos casos, de no entrar a lei imediatamente em vigor, para possibilitar que todos quantos forem por ela atingidos tenham um tempo razovel para bem interpret-la e a ela adaptar-se.
A segunda a necessidade de se conceder s autoridades, a que seja
eventualmente dirigida, o tempo necessrio para que se aprestem para cumpri-la.
A terceira, finalmente, a preciso do prazo indispensvel para elaborao do regulamento (pelo Poder Executivo), ou do regimento (pelo Poder
Legislativo), ou de outras normas, exigidas pela prpria lei, como requisitos para sua entrada em vigor.
No clculo do prazo da vacatio legis, deve excluir-se o dia em que a
lei publicada oficialmente, mas se deve incluir o dia do vencimento da
vacncia.
194

Durante a vacatio legis, a lei nova est publicada e pronta. Mas no


lei vigente. No decurso da vacncia, continua em vigor a lei antiga, isto , a
lei que ser substituda pela lei que aguarda o fim da vacatio legis. Enquanto a lei nova no estiver em vigor, a lei antiga regula a matria que a lei nova
ir regular.
85. A ignorncia da lei
Uma vez vigente, a lei obriga a todos a que ela se dirige, ou seja,
obriga a todos que estejam nas condies a que ela se refere.
Corolrio desse princpio: A ningum facultado alegar desconhecimento da lei vigente, para justificar qualquer desobedincia ao que ela manda.
Reza o art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: Ningum se escusa de
cumprir a lei, alegando que no a conhece. Ignorantia juris neminem
excusat, diziam os romanos.
Uma exigncia fundamental a razo-de-ser dessa norma: a necessidade de assegurar a ordem jurdica na sociedade. De fato, a ordem jurdica
pereceria se as violaes das leis pudessem ser justificadas com a simples
alegao da ignorncia delas.
claro que nem todos conhecem as leis. Pode mesmo dizer-se que
ningum conhece todas as leis. Este o motivo pelo qual se proclama, com
freqncia, que o conhecimento das leis uma presuno necessria
uma suposio imposta por um motivo superior de ordem social, uma fico de Direito, uma fictio juris, sem a qual o caos adviria na comunidade.
A nosso ver, porm, nenhuma fico existe no citado art. 3. Tal artigo
no exprime a presuno de que todos conhecem as leis. Nele, o que existe
uma proibio. No a proibio de ignorar a lei, mas a proibio de pretender algum furtar-se ao cumprimento da lei com a alegao de que no
a conhecia. O que o art. 3 determina eis o importante que tal alegao, verdadeira ou falsa, no pode ser levada em conta pelo juiz, nos conflitos judiciais entre os interesses dos violadores da lei e os interesses dos
lesados pelas violaes.
Mas, ateno! Na rea do crime e do Direito Penal, a ignorncia da lei
e sua errada compreenso, por parte do delinqente, podem ser alegadas
pelos advogados do ru e reconhecidas pelo juiz, como circunstncias atenuantes (Cdigo Penal, art. 65, II), ou como circunstncias escusativas (Lei
das Contravenes Penais, art. 8). O ideal da individualizao das penas
inspira esses dispositivos.
195

86. O erro de direito


A ignorncia da lei no se confunde com o erro de direito.
Erro de direito significa erro no entendimento da lei. Significa engano
sobre o que manda a lei. um equvoco de interpretao do mandamento
legal.
Aos erros de direito se referem muitas das contendas em juzo. Nas
aes judicirias, autores e rus discutem, freqentemente, sobre o entendimento da lei, e buscam demonstrar o erro de direito em que incide o adversrio.
Muito acertadamente, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil e o prprio
Cdigo Civil no dispem sobre o erro de direito. Ao juiz que cabe dizer
o Direito, nas contendas judiciais sobre o entendimento das leis. Ao juiz
incumbe declarar, nos casos de confronto entre interpretaes diversas da
norma, a vontade autntica do mandamento legal. Com isto, estar o juiz
rejeitando o erro de direito.
Observemos que o citado art. 3 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil
nada tem que ver com o erro de direito.
Diferentemente do que sucede com a ignorncia da lei, precisa o juiz
levar em mxima conta a alegao do erro de direito, feita pelas partes, nos
conflitos judiciais. Em sua sentena, compete ao juiz dizer qual a parte
que incide em erro de direito, e declarar vitoriosa a parte contrria.
claro que pode o juiz enganar-se. E isto o que explica os recursos
processuais, de que pode lanar mo a parte inconformada com a deciso
judicial.
87. A obrigatoriedade das leis. Os limites da
obrigatoriedade: o DIREITO ADQUIRIDO, o ATO JURDICO
PERFEITO e a COISA JULGADA
A lei obriga a partir do dia de sua entrada em vigor. A obrigatoriedade
da lei incide sobre todos os fatos e situaes a que ela se refere. Notemos
que ela incide, inclusive, sobre os efeitos dos fatos e situaes anteriores
vigncia da lei.
Mas este princpio no absoluto. Por imposio constitucional, a
lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada (Constituio, art. 5, XXXVI).
196

Isto significa que a obrigatoriedade da lei tem restries. De fato, ela


cerceada pelas trs proibies mencionadas expressamente no citado art. 5
da Constituio.
Em que consistem, afinal, as restries da obrigatoriedade das leis?
A primeira, como vimos, a proibio de prejudicar o direito adquirido.
O DIREITO ADQUIRIDO o direito que, por meio de fato idneo, se
incorporou definitivamente ao patrimnio material e moral de uma pessoa.
Exemplos: direito de propriedade adquirida por compra, ou por transmisso hereditria, ou por aluvio*, ou por qualquer outro fato idneo, admitido pela legislao, como, por exemplo, o direito aposentadoria, adquirido
pelo trabalhador, nos termos da lei; o direito penso, adquirido legalmente
pela viva; o direito ao ttulo e ao cargo de Professor Titular, adquirido por
aprovao em concurso competente.
A segunda limitao da obrigatoriedade das leis a proibio de prejudicar o ato jurdico perfeito.
O ATO JURDICO PERFEITO o ato j consumado, praticado em
consonncia com a lei vigente ao tempo em que se efetuou (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6, 1). Exemplos: o casamento, realizado com as
formalidades prescritas pelo Cdigo Civil; a aquisio de imvel, pela transcrio do ttulo de aquisio (escritura de venda e compra, escritura de
doao, formal de partilha, sentena de usucapio, etc.), no Registro do
Imvel; o legado, feito em testamento de pessoa falecida.
E bvio que o ato jurdico perfeito uma das causas de direitos adquiridos.
A terceira limitao da obrigatoriedade das leis a proibio de prejudicar a coisa julgada.
A COISA JULGADA (ou caso julgado), a res judicata, a questo
solucionada por deciso judicial de que j no caiba recurso (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6, 3). o assunto resolvido por sentena
definitiva. , em verdade, a prpria soluo, dada em definitivo, pelo Poder
Judicirio, a uma pendncia entre interesses conflitantes. Em suma, a coisa
julgada o decidido em juzo irrecorrivelmente.

* Aluvio: acrscimos ao imvel causados por aterros naturais ou pelo desvio do


curso de rio (Cdigo Civil, art. 1.250).

197

Costuma-se dizer que a res judicata a coisa que transitou em julgado*.


A proibio de prejudicar a coisa julgada, imposta ao legislador pela
Constituio, tem por fim assegurar os direitos que hajam sido reconhecidos e confirmados pelo Poder Judicirio. Objetiva, em suma, garantir o respeito aos Direitos Subjetivos das pessoas.
As trs proibies, que acabamos de definir, constituem as limitaes
constitucionais em que esbarra a irretroatividade das leis. Por causa delas
que se costuma aludir irretroatividade das leis. Sobre isto, o que se deve
dizer o seguinte: as leis so retroativas, com as trs restries referidas.
Merecem nossa mxima ateno, estas trs severas restries. Elas constituem, em conjunto, um cnon fundamental da ordem, uma das garantias de
estabilidade dos direitos das pessoas. De fato, a proibio constitucional, imposta ao legislador, de prejudicar o ato jurdico perfeito e a coisa julgada
assegura, precisamente, o respeito aos Direitos Subjetivos em geral entre
os quais se incluem, em primeiro lugar, os direitos adquiridos.
Inqua seria, em verdade, a lei superveniente que subtrasse, de surpresa, direitos honestamente granjeados pelo cidado, no legal exerccio das
atividades normais de sua existncia.
Lei nova, que altere mandamentos da lei por ela revogada, poder corrigir situao e regime que a experincia haja demonstrado defeituosos,

* No h recurso processual contra a coisa julgada, ou seja, contra a deciso definitiva do Poder Judicirio. Note-se, porm, que a sentena ou acrdo transitado em julgado (a
deciso chamada coisa julgada) pode ser objeto no de recurso, mas de outra ao; de uma
ao prpria, chamada ao rescisria, cujo nico propsito a resciso daquele aresto,
com fundamento no art. 485 do Cdigo de Processo Civil. De acordo com este artigo, a
sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I se verificar
que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; II proferida por juiz
impedido ou absolutamente incompetente; III resultar de dolo da parte vencedora em
detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV
ofender a coisa julgada; V violar literal disposio de lei; VI se fundar em prova,
cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao
rescisria; VII depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia
ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento
favorvel; VIII houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao,
em que se baseou a sentena; IX fundada em erro de fato, resultante de atos ou de
documentos da causa.
Somente nestes casos pode ser rescindida a sentena definitiva, transitada em julgado.
Somente nestes casos pode algum pleitear a invalidao da coisa julgada mas s por
meio de ao prpria, a chamada ao rescisria.

198

mas ter de respeitar direitos colimados e j incorporados legalmente, de


boa-f, ao patrimnio material e moral das pessoas. A lei nova s h de
dispor para direitos que venham a ser obtidos no futuro. Em caso de lei nova
dispondo sobre direitos obtidos no passado, limitando-os ou os cancelando,
competir aos prejudicados pleitear, no Judicirio, a declarao de inconstitucionalidade da nova lei e pedir a confirmao de seus direitos.
Referncia especial precisa ser feita s leis penais. Para estas leis, a
norma dominante a do art. 5, XL, da Constituio, que se enuncia nos
seguintes termos: A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru.
Pela sua clareza, este princpio dispensa comentrios. Ele reforado pela
disposio do art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal: A lei posterior,
que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
88. A lacuna de direito. A analogia,
os costumes e os princpios gerais do Direito
Sucede, vez ou outra, que o juiz se veja na contingncia de ter de
sentenciar em questo sobre a qual lei nenhuma dispe. Que deve o juiz
fazer em tal emergncia? Provada a omisso da lei, pode o juiz dizer, simplesmente, que se exime de julgar?
Devemos adiantar, antes de mais nada, que tais casos de lacuna so
ocorrncias raras. Em Pases civilizados, a legislao resulta de uma longa
experincia, e nela se acham previstas as questes que as vicissitudes da
vida multicentenria da humanidade em geral e das comunidades em particular foram apresentando, no decorrer ilustrativo dos tempos. Em regra,
uma judiciosa e douta interpretao das leis apta a suprir, com a lgica do
razovel, as eventuais deficincias da letra das normas.
Para os casos excepcionais de verdadeira lacuna legislativa, ou seja,
para os casos em que a lei verdadeiramente omissa, o art. 4 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil dispe: Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito.
Que significa decidir de acordo com a analogia? Qual o sentido
do termo analogia?
Os filsofos ensinam desde Aristteles que uma coisa anloga
outra quando ela semelhante outra em parte, e dessemelhante em parte. A analogia se distingue da identidade. Uma coisa idntica outra
quando ela semelhante outra em tudo.
199

Quando a lei for omissa, decidir de acordo com a analogia decidir


a questo de acordo com o que mandam as leis concernentes a casos anlogos ao caso em questo.
O argumento que justifica a deciso por analogia o seguinte: a razo
que inspira a lei concernente a determinados casos a mesma razo que
inspiraria uma lei acerca de casos anlogos. Ubi eadem legis ratio, ibi
eadem legis dispositio, ou seja: onde existe a mesma razo da lei, cabe
tambm a mesma disposio.
Mas cumpre notar que, nos referidos casos de omisso da lei casos
de lacuna na legislao , a deciso por analogia nem sempre permitida.
Assim, em matria criminal, no pode algum ser condenado pela
prtica de ato anlogo ao ato qualificado como crime. No h crime por
analogia. Somente so crimes os atos que a lei assim os considera. Reza o
art. 1 do Cdigo Penal: No h crime sem lei anterior que o defina.
Logo, no pode o juiz fundar-se na analogia para condenar ru acusado da
prtica de ato no expressamente includo pela lei no rol dos crimes. Alis,
no pode o juiz aplicar penas por analogia, porque as nicas penas
cominveis so as penas estabelecidas pela lei, para cada tipo de crime. O
mesmo art. 1 do Cdigo Penal estabelece: No h pena sem prvia
cominao legal. (Reveja o Captulo VI.)
Igualmente, no permitida a deciso por analogia para a cobrana
de impostos e taxas no exigidos por lei. Dispe o art. 108, 1, do Cdigo
Tributrio Nacional: O emprego da analogia no poder resultar na exigncia de tributo no previsto em lei.
No s da analogia h de o juiz se socorrer, para fundamentar sua
deciso, nos casos de lacuna na legislao. Deve tambm valer-se da informao sobre a maneira pela qual questes semelhantes questo dos autos
so comumente resolvidas na vida social questes que lei nenhuma regula. o que recomenda, como vimos, o citado art. 4 da Lei de Introduo ao
Cdigo Civil: quando a lei for omissa, o juiz poder tambm decidir de
acordo com o costume.
evidente que os costumes, a que se refere este artigo, no so os
costumes comerciais, devidamente registrados na Junta Comercial. Estes
costumes tm fora de lei. No se refere a eles, certamente, o mencionado
artigo, pois o problema de que ora se trata , precisamente, o da lacuna, ou
seja, o da omisso da lei.
A que costume, ento, alude o mencionado art. 4? Alude, evidentemente, a usos inveterados, nascidos espontaneamente para atender necessi200

dades comuns da vida em sociedade; a prticas antigas e gerais, cujo valor


normativo emana somente de sua habitualidade consuetudinria. Refere-se,
claro, s praxes generalizadas, no apoiadas em lei especial nenhuma.
No s de acordo com a analogia e o costume o juiz decidir quando a
lei for omissa. O citado art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil manda,
nos casos de lacuna legislativa, que o juiz decida de acordo, tambm, com
os princpios gerais de Direito.
Que princpios sero estes?
Muito se tem discutido sobre tal assunto. Cremos, porm, que os mencionados princpios se reduzem a dois imperativos fundamentais.
Tendo de decidir, por obrigao de ofcio, e no contando com soluo legal adequada, deve o juiz ater-se, com sinceridade, antes de mais
nada, ao sentimento natural de justia, que habita em toda conscincia e
todo corao humano. A que imperativo, estaremos nos referindo? Bem o
sabemos: referimo-nos ao mandamento ideal de que preciso dar a cada
um o que seu.
Achando-se na obrigao de sentenciar, e no contando com qualquer
apoio legal, o juiz ter de consultar sua inteligncia atento prova constante dos autos, e informado sobre a conjuntura social em que os fatos se
deram para descobrir o seu de cada uma das partes, na ao judicial a ele
submetida.
verdade que essa operao nem sempre fcil, como demonstraremos mais tarde, no Captulo XXXVI, dedicado Justia; mas ela no difere, essencialmente, das operaes que todo ser humano vai executando naturalmente, dia aps dia, no transcorrer da existncia. Ao viver, estamos
sempre julgando os que, de qualquer maneira, se achem em contato direto
conosco, ou se situem no campo mental de nosso conhecimento. Mas, no
caso do juiz, a operao de julgar de dizer qual o seu de cada uma das
partes da ao em juzo consiste num labor diferente, porque s ela tem
o efeito de produzir uma sentena judicial.
Tal , pois, o primeiro imperativo fundamental a que se refere o
citado art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.
Mas h um segundo imperativo fundamental, compreendido no
mandamento do mesmo artigo. De fato, ao mandar o juiz decidir de acordo
com os princpios gerais de Direito, a lei est determinando que a sentena
h de se harmonizar com os princpios gerais da ordem jurdica em vigor.
No caso de lacuna legislativa, o que o art. 4 manda que a sentena, fun201

dada na livre aspirao de justia do prprio juiz, no pode ser arbitrria:


no pode contrariar o sistema legal vigente.
Ora, os princpios gerais consagrados na legislao vigente no so
numerosos. Entre os mais eminentes, destacamos os seguintes: Todos so
iguais perante a lei; Todos tm igual direito vida, integridade fsica,
inviolabilidade de domiclio; liberdade de ir e vir e ficar; liberdade de
manifestao do pensamento e de associao; Ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei; No h
crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal; A presuno da inocncia direito de quem no esteja condenado
em deciso judicial definitiva; Ningum ser preso seno em flagrante
delito ou por ordem escrita de autoridade competente; Todo acusado
tem direito defesa; toda contenda em juzo, no cvel e no crime, h de ser
contraditria*; A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer dano ou cerceamento ilegal de direito.
Voltaremos a tratar desta matria no Captulo XXXV, 157, que
dedicado ao exame dos Bens Soberanos da vida.
89. Fim da vigncia da lei
A vigncia da lei termina por autodeterminao ou pela revogao
dela.
O fim da vigncia por autodeterminao se verifica em quatro casos,
a saber:
Primeiro caso: A prpria lei fixa a data em que expira sua vigncia.
Exemplo: a lei que institui o horrio de vero. De acordo com esta lei, os
ponteiros dos relgios, no primeiro dia do vero, so adiantados em uma
hora; e a jornada passa a comear e terminar uma hora mais cedo. A vigncia desta lei cessa, por autodeterminao, geralmente no ms de fevereiro.
Segundo caso: O fim da vigncia decorre da prpria natureza da lei.
Exemplos: as leis oramentrias do Estado. Tais leis, que fixam, anualmente, a receita e a despesa do Poder Pblico, vigoram durante o exerccio
financeiro para o qual foram elaboradas. Sua vigncia se extingue ao fim
desse exerccio.

* Em juzo, entende-se por contraditrio o processo aberto acusao ( denncia) e


defesa.

202

Terceiro caso: O fim da vigncia ocorre quando o objetivo da lei no


mais existe. Exemplo: a lei instituidora de um prmio. Uma vez conferido o
prmio, a lei no tem mais razo-de-ser. Seu objetivo j foi atingido, j no
existe. A vigncia da lei se extingue.
Quarto caso: O fim da vigncia resulta da volta normalidade de uma
situao de crise, conjuntura anormal que a lei acudiu com medidas de exceo. Exemplo: a lei sobre providncias especiais, para um estado de emergncia ou de calamidade pblica. Superada a crise, as medidas de exceo deixam de ser necessrias: a prpria lei as suprime, e sua vigncia se exaure.
Estes so os casos das leis com vigncia temporria, em que a cessao da vigncia da lei se verifica por autodeterminao. Examinemos, agora, o caso da revogao da lei.
A revogao de uma lei a supresso da vigncia dela. Revog-la
significa declar-la no mais em vigor. tirar-lhe a vigncia.
Salientemos, antes de mais nada, que a revogao de uma lei s pode
ser feita por meio de outra lei. Tal o princpio fundamental. S por lei,
uma lei se revoga. S por uma lei elaborada pelos representantes do Povo,
pode ser revogada uma lei que foi tambm elaborada pelos representantes
do Povo. Isto significa que as leis no destinadas vigncia temporria
permanecero em vigor at que outras leis as suprimam.
Tal supresso pode ser revogao total, chamada ab-rogao, ou revogao parcial (modificao da lei), chamada derrogao.
A Lei de Introduo ao Cdigo Civil prescreve: Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou
revogue. Isto : at que outra a derrogue ou ab-rogue.
Este princpio fundamental no Estado de Direito Democrtico, porque assegura a independncia do Poder Legislativo, que o Poder em que
deve melhor se exprimir a vontade coletiva. o princpio que probe a supresso ou modificao das leis por meio de atos discricionrios do Executivo. uma salvaguarda contra o arbtrio e a prepotncia dos que, eventualmente, se arvorem em donos de todo o Poder, e se julguem aptos a promover mudanas e eliminaes na legislao vigente, por meio de decretos e
medidas autoritrias.
Ao princpio fundamental de que a lei s se revoga por lei, a Constituio admite, em seu art. 62, uma s exceo: a das medidas provisrias
com fora de lei, que o Presidente da Repblica pode adotar, em casos
de relevncia e urgncia.
203

Sobre essas medidas provisrias sobre seu uso e abuso j expusemos o necessrio, no 81.
Observemos, ainda, que a revogao, s vezes, tcita.
Ela expressa quando a lei a declara formalmente, ou seja, quando a lei
contm, em seu texto, a disposio explcita de que ela suprime ou modifica
outra lei. Ela tcita quando a nova lei, embora no a declare formalmente,
disposio incompatvel, totalmente ou parcialmente, com a lei anterior sobre
o mesmo objeto; ou quando regula inteiramente a matria de que tratava a lei
anterior ( 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil).
Finalmente, cumpre lembrar que a revogao de uma lei revogadora
no restaura a vigncia da primitiva lei revogada. Reza o 3 do citado art.
2: Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter
a lei revogadora perdido a vigncia. Isto significa que a primitiva lei
revogada s pode readquirir vigncia se uma nova lei a declarar vigente.
ltima observao: a lei revogadora h de ser oriunda da mesma fonte de
que emanou a lei revogada, ou de fonte de categoria mais elevada. Sobre as
fontes e categorias das leis, remetemos ao que foi explicado no Captulo XI.

204

CAPTULO XX

A LEGITIMIDADE DAS LEIS

90. As leis legtimas


Dissemos que as leis podem ser vlidas ou invlidas, e podem ser
legtimas ou ilegtimas (veja 66). O vlido e o legtimo no se confundem.
Igualmente, no se confundem o invlido e o ilegtimo.
A validade das leis, j o sabemos, depende: 1) de seu correto domnio; 2) de sua correta elaborao. A demarcao do domnio das leis (tanto
do domnio geogrfico como do domnio de competncia) e a instituio do
processo de elaborao delas so matrias regidas pela legislao do Pas.
o que ficou demonstrado nos Captulos XVII e XVIII.
Conseqentemente, o problema da validade e invalidade das leis questo
estrictamente jurdica. questo tcnica, vinculada ao Direito Positivo.
Problema absolutamente diferente o da legitimidade e ilegitimidade
das leis.
A legitimidade das leis depende de sua compatibilidade com a normalidade ambiente, ou seja, de sua harmonia com as concepes ticas dominantes numa coletividade.
So legtimas as leis que forem FRMULAS DA ORDEM CONSENTIDA, ou QUERIDA, ou ALMEJADA pela mdia da populao; ou, ao menos, FRMULAS DE UMA ORDEM NO REPELIDA, NO REJEITADA,
NO REPUDIADA pela coletividade.
Ilegtimas so as leis inslitas, as que discrepam do sistema dominante
de convices ticas, as que no se ajustam com os padres e modelos assentados. So as leis incompatveis com a estrutura bsica do Pas.
205

A lei ilegtima quando constitui uma anormalidade, dentro das concepes vigentes. Isto significa, afinal, que a lei ilegtima quando no
normal, quando no norma (veja Captulo II).
No sendo norma (no sendo normal), a lei ilegtima no pode ser tida
como norma jurdica. No merece o nome de lei, embora receba esse nome
com freqncia. No passa de uma falsificao do Direito.
A lei legtima provm, em regra, de fonte legtima.
Das leis, a fonte legtima primria a comunidade a que as leis dizem
respeito; o Povo, ou o setor do Povo, ao qual elas interessam comunidade e Povo em cujo seio as idias das leis germinam, como produtos naturais das exigncias da vida.
Os dados sociais, as contingncias histricas da coletividade, as contradies entre o dever terico e o comportamento efetivo, a mdia das aspiraes e das repulsas populares, os anseios dominantes do Povo ou de uma
populao, tudo isto, em conjunto, que constitui o manancial de onde
brotam normas espontneas de convivncia, originais intentos de ordenao, s vezes usos e costumes, que iro inspirar a obra do legislador.
Das foras mesolgicas, dos fatores e necessidades reais, imperantes
na comunidade, que emerge a idia dos mandamentos que o legislador,
nos rgos de planejamento e na forja parlamentar, modela em termos de
leis legtimas.
A fonte legtima secundria das leis o prprio legislador, ou o conjunto dos legisladores de que se compem os rgos planejadores e
legislativos do Estado. Mas o legislador e os referidos rgos somente so
fontes legtimas das leis enquanto forem delegados autorizados da coletividade, vozes oficiais do Povo, que a fonte primria das leis.
O nico outorgante de poderes legislativos o Povo. Somente o Povo
tem competncia para escolher seus delegados. Somente os delegados do
Povo so legisladores legtimos.
A escolha legtima dos legisladores s se pode fazer pelos processos
fixados pelo Povo em sua Lei Magna, por ele tambm elaborada, e que a
Constituio.
So ilegtimas as leis no nascidas do seio da comunidade, no sugeridas
por imposies do interesse coletivo, no confeccionadas em conformidade
com os processos prefixados pelos delegados do Povo, mas baixadas de
cima, como carga descida na ponta de um cabo.
H, portanto, uma ordem jurdica legtima e uma ordem jurdica ilegtima. A ordem imposta, a ordem arbitrria, vinda de cima para baixo,
206

ordem ilegtima. Ela ilegtima porque, antes de mais nada, ilegtima a


sua origem. Somente legtima a ordem que nasce, que tem razes, que
brota da prpria vida, no seio do Povo.
Impingida, a ordem violncia. s vezes, em certos momentos de
convulso social, apresenta-se como remdio de urgncia. Mas, em regra,
medicao que no pode ser usada por tempo dilatado, porque acaba acarretando males piores do que os causados pela doena.
De tudo quanto se acaba de dizer, deduz-se que o problema da legitimidade e da ilegitimidade das leis no uma questo propriamente jurdica. Ela se prende ao Direito, sem dvida, porque a discriminao das leis
legtimas e ilegtimas uma subdiviso das leis vlidas. S de leis vlidas,
pode dizer-se que so legtimas ou ilegtimas. Mas o referido problema ,
por excelncia, uma questo poltica.
Ela uma questo poltica porque se prende, essencialmente, questo da representao poltica do Povo nas Cmaras Legislativas. Se essa
representao no for autntica, os legisladores no sero vozes credenciadas
do Povo no Parlamento; no sero representantes verdadeiros dos cidados. E o Congresso Nacional assim como as Cmaras estaduais e municipais no constituiro um Poder Legislativo confivel*.
O problema da legitimidade e da ilegitimidade das leis se coloca no
preciso campo em que a Cincia do Direito e a Cincia Poltica se entrelaam, e de tal maneira se entrosam que as solues que delas emanam no
pertencem nem a uma nem outra, mas cincia que se pode chamar Poltica do Direito.
91. Harmonizao da lei com
a ordenao tica vigente
A lei, bem o sabemos, um imperativo, um mandamento. Mas no um
imperativo qualquer. um imperativo normativo, e isto quer dizer que a norma
verdadeiramente jurdica sempre um mandamento harmonizado com a normalidade, com a ordenao tica de uma coletividade humana (veja 8 e 9).
Por ser norma, a lei h de ser congruente com a normalidade ambiente. J temos dito e repetido que o anormal no pode ser normal, no pode
ser norma.
* A grave questo da representao poltica, no Estado de Direito Democrtico,
matria de meu livro O Povo e o Poder, Ed. Juarez de Oliveira, 2006.

207

Toda norma jurdica se inclui dentro de uma estrutura tica, dentro de


um sistema de convices sobre o normal e o anormal, ou seja, dentro de
uma ordenao normativa, que , como se sabe, um conjunto articulado de
disposies, para a orientao do comportamento humano (veja 8).
Por tal motivo, uma lei no deve ser tomada isoladamente, nem ser
interpretada como um mandamento avulso. Seu verdadeiro sentido lhe
advm, muitas vezes, da estrutura de que ela parte. Isoladamente, ela pode
ter um sentido que no seu sentido autntico.
Disse Miguel Reale: Uma regra jurdica no pode nem deve ser tomada de per si, como se fosse uma proposio lgica em si mesma inteiramente vlida e conclusa, pois o seu significado e a sua eficcia dependem
de sua funcionalidade e de sua correlao com as demais normas do sistema, assim como do conjunto de princpios que a informam (Filosofia do
Direito, 5 ed., Parte II, Tt. X, Captulo XXXVII, n. 207). (...) no instante
mesmo em que, graas interferncia do poder, se d a objetivao de uma
regra de direito, esta se insere no contexto normativo j vigente, subordinando-se a uma totalidade de sentido que a transcende. Na realidade, o
enquadramento de cada norma jurdica num SISTEMA , ao mesmo tempo,
uma exigncia lgica e deontolgica: LGICA, porque no seria possvel
o estudo cientfico da experincia jurdica, se as solues normativas particulares no se compusessem em unidade, refletindo, na substncia de suas
relaes perceptivas, os enlaces de solidariedade conaturais ao mundo dos
valores que elas expressam (...) e DEONTOLGICA, porque a legitimidade de cada preceito jurdico promana tanto dos valores cuja salvaguarda se visa em cada caso concreto, como tambm e principalmente do VALOR GLOBAL DE ORDENAMENTO, que, considerado no seu todo
congruente, expresso das aspiraes comuns do Povo (...) (O Direito
como Experincia, Ensaio VI, II).
O sistema inteiro de um Cdigo depende muitas vezes de uma s
disposio, disse Teixeira de Freitas (Consolidao das Leis Civis, 3 ed.,
p. LIX).
Eventuais mandamentos, promulgados como imperativos de Direito,
mas conflitantes com a ordenao normativa vigente, no merecem o nome
de normas jurdicas, embora se apresentem, s vezes, com as formas exteriores da norma jurdica. No so normas jurdicas, porque so contrafaes autorizantes.
No se conciliando com o sistema dominante de convices, sobre o
que deve e no deve ser feito sistema que constitui o ncleo das legislaes positivas legtimas , tais mandamentos no so normas, porque
208

contrariam a normalidade. So resolues avulsas, determinaes esprias,


contrrias normalidade. So, de fato, imperativos contra o Direito. No
so o Direito, mas o Torto.
No sendo Direito, no deveriam ser chamados de Direito (embora o
sejam, freqentissimamente, como vimos no Captulo X).
importante, para a salvaguarda da liberdade humana, que no se
confira o ttulo de norma jurdica a mandamentos que no sejam normas.
Decretos arbitrrios so mandamentos, mas no so mandamentos
normativos. Em verdade, so desmandos. So atos atrabilirios, repugnantes a concepes arraigadas e gerais. Logo, no so normas jurdicas. Mesmo quando recebem o nome de leis, tais mandamentos no so normas de
Direito. So arbitrariedades, e nada mais.
No se diga, portanto, que a sentena ou deciso administrativa fundada
em tais decretos seja sentena ou deciso fundada no Direito. Diga-se, simplesmente, que sentena ou deciso fundada em mandamentos vigentes.
Convm lembrar que o sistema de convices ticas, a que a lei se
vincula necessariamente, no precisa ser a ordenao do Estado. Toda coletividade possui uma estrutura normativa prpria. Toda coletividade se rege
por seus prprios mandamentos. Num sindicato, numa escola, num grmio,
numa sociedade mercantil, num clube, numa favela, at numa associao
de malfeitores, tais mandamentos existem forosamente. Todo grupo social
h de manter a sua normalidade, que se resume numa certa disciplina interna. Cada grupo social possui seu prprio Direito. Ora, a qualidade normativa dos mandamentos, no interior das coletividades, depende de sua
vinculao com o sistema de convices ticas, que constitui a ordenao
prpria dessas mesmas coletividades.
Mas ateno! a qualidade normativa de tais mandamentos s
reconhecida pelo Estado se eles se harmonizarem com a ordenao estatal.
Em caso contrrio, o mandamento poder ser normativo dentro do grupo,
mas ser um mandamento contrrio normalidade instituda pelo Estado.
Um costume, por exemplo, pode eventualmente ser norma em algum agrupamento humano, e ser uma anormalidade ante a legislao vigente numa
Nao. A ordenao para fins ilcitos, por mais que seja normativa no interior de uma quadrilha de malfeitores, ser sempre considerada uma anormalidade, luz da ordenao do Estado.
necessrio acrescentar que a prpria ordenao do Estado, a legislao positiva de um Governo a normalidade oficial , poder ser, em
verdade, uma anormalidade, luz da estrutura tica fundamental da Nao.
209

o que freqentemente acontece nas Ditaduras discricionrias. Os imperativos da legislao em desarmonia com o ncleo das concepes ticas de
uma Nao no constituem autnticos imperativos jurdicos. So, sem dvida, mandamentos. So mandamentos promulgados, vigentes e eficazes.
Mas so impostos pelo arbtrio do Governo. Logo, no so Direito, e no
deveriam ser chamados de Direito. Vicejam margem do Direito, como
infeco no organismo nacional, como veremos adiante.
A imperatividade verdadeiramente jurdica no nunca uma imperatividade arbitrria. Ela uma imperatividade que reflete a prevalncia natural das convices ticas de uma coletividade; imperatividade decorrente de
um ncleo de sentimentos generalizados do que permitido e do que
proibido, do que consentido ou tolerado, e do que rejeitado e repelido.
A imperatividade no advinda de sua fonte natural no propriamente
jurdica. No uma imperatividade legtima.
A eventual desarmonia entre certas leis e o sentimento tico vigente
causada: 1) por erro do legislador; 2) por arbtrio do Poder; 3) pela
decrepitude ou por desuso do Direito, como se vai ver nos seguintes.
92. A primeira causa da eventual desarmonia
entre a lei e a ordenao tica vigente:
o erro do legislador
A eventual desarmonia entre a lei e a ordenao tica vigente pode ser
causada por simples erro do legislador.
De fato, acontece, s vezes, que o legislador, com a melhor inteno,
talvez fundado em velhas tradies jurdicas, no atine, ao elaborar a lei,
que o mandamento nela contido entra em choque com a normalidade ambiente moderna.
Seja o seguinte exemplo: So incapazes, relativamente a certos atos,
ou maneira de os exercer: I Os maiores de dezesseis e menores de vinte
e um anos. II As mulheres casadas, enquanto subsistir a sociedade conjugal. III Os prdigos*. IV Os silvcolas (Cdigo Civil de 1916, art.
6, redao primitiva).
A incluso das mulheres casadas no rol das pessoas relativamente incapazes deve ter parecido, aos autores da lei, medida natural e irrecusvel,

* Prdigo = pessoa que despende em excesso; gasta mais do que pode; esbanjador,
dissipador.

210

porque, ao faz-la, o legislador levava em seu esprito, certamente, as ressonncias do Direito Romano, pelo qual a mulher era tratada como incapaz
propter sexus infirmatatem et ignorantiam rerum forensium, ou seja, ela
era considerada incapaz devido infirmao ( falta de firmeza) de seu
sexo e sua ignorncia das matrias jurdicas.
Era comum dizer-se que a incapacidade da mulher casada, prescrita na
lei citada, decorria do casamento, e no do sexo, pois o casamento que
imporia restries aos direitos da mulher. Este modo de interpretar a lei, porm, no era acertado, porque as restries impostas mulher pelo casamento eram contrabalanadas pelas restries tambm impostas ao marido. Os
principais atos que a mulher no podia praticar sem autorizao do marido
eram, precisamente, os atos que este no poderia praticar sem o consentimento da mulher (Cdigo Civil de 1916, art. 242; veja tambm o art. 235).
Logo, se a mulher devia ser considerada incapaz, em virtude das restries
que lhe eram impostas pelo casamento, o marido tambm o deveria ser, pela
mesma razo. A lei, entretanto, s proclamava a incapacidade da mulher.
evidente que tal preceito discriminatrio era ainda um reflexo de
velhas convices sobre a condio de inferioridade da mulher, principalmente dominantes em povos guerreiros e conquistadores (veja Caio Mrio
da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, 6 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1982, vol. I, Captulo X, n. 51). A influncia dessas vetustas idias, que
uma tradio venervel prestigiava, que induziu o legislador a equiparar a
mulher casada aos menores de idade, aos inaptos para a administrao de
seus bens, e aos ndios.
Na lei citada, o erro do legislador flagrante. um erro duplo, porque,
primeiro, a afirmao de inferioridade da mulher casada, relativamente a
seu marido (inferioridade que a lei encobria com o rtulo de incapacidade), uma heresia cientfica, uma aberrao da realidade; e, segundo, porque a lei atribua, arbitrariamente, o nome de incapacidade ao que no era
falta de capacidade, mas falta de legitimidade.
Para os atos que a lei menciona, tanto a mulher como o marido precisam da anuncia do cnjuge. Sem esta anuncia, a mulher e o marido so
partes ilegtimas: no podem, legitimamente, praticar os referidos atos.
Ambos, pois, necessitam de legitimao (ou seja, da anuncia do cnjuge),
a fim de que tais atos tenham validade jurdica.
A legitimao, como instituto jurdico, o preenchimento de uma exigncia legal, imposta a pessoas capazes, para a prtica vlida de certos atos.
A legitimao mais um requisito para a validade do ato jurdico.
211

A mulher casada e o homem casado so agentes igualmente capazes,


mas agentes que precisam de legitimao para a prtica vlida de certos
atos, que a lei relaciona. Com a legitimao, adquirem legitimidade.
evidente que o rebaixamento legal da mulher casada categoria das
pessoas incapazes entrou em choque com as concepes modernas sobre a
igualdade jurdica dos seres humanos. Por duplo erro do legislador, a lei promulgada (art. 6 do Cdigo Civil de 1916, redao primitiva) no se harmonizava com as convices ticas dominantes. Para eliminar tal erro, a lei teve de
ser alterada. Atualmente, as mulheres casadas no mais figuram no rol legal
dos incapazes (Lei n. 4.121, de 27-8-1962 Estatuto da Mulher Casada, que
alterou o art. 6 do Cdigo Civil de 1916 ; Cdigo Civil de 2002, art. 4).
Observe-se que o erro do legislador, num determinado mandamento
autorizante, pode ser causa de erro em outros mandamentos. Podem os erros se encadear, formando uma rede de mandamentos em desarmonia com
a normalidade tica do meio.
Seja, por exemplo, a seguinte lei: A me que contrai novas npcias
perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos do ptrio poder; mas
enviuvando, os recupera (Cdigo Civil de 1916, art. 393, redao primitiva).
Duas razes principais existiam para essa prescrio legal. A primeira
era a necessidade de defender os filhos do primeiro casamento. E a segunda
era a impossibilidade de deixar o ptrio poder com pessoa juridicamente incapaz (veja Clvis Bevilqua, Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil,
Comentado, Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1940, vol. II, art. 393).
A primeira razo repousava na presuno de que os interesses dos filhos do leito anterior podiam conflitar com os da nova prole, e isto seria a
causa certa de desentendimentos conjugais, prejudiciais a uns e outros. E,
tambm, se apoiava na convico de que os afazeres da nova famlia, com
as imposies do marido, forariam a mulher a se desviar das atenes devidas aos filhos do primeiro casamento.
Assim, a defesa dos menores era um dos motivos para destituir a bnuba
do ptrio poder, e para confiar as crianas aos cuidados de um tutor.
A prpria vida, porm, demonstrou a inconsistncia desse motivo. Melhor do que qualquer tutor, a me casada, viva ou recasada se revelou,
na grande maioria dos casos, a pessoa mais habilitada para cuidar de seus
filhos menores. Tir-los de seu poder, entreg-los a um tutor, mostrou ser, em
regra, ato desumano para a me, e prejudicial para os filhos. O recasamento
da me no constitua motivo para a destituio do ptrio poder. A nomeao
de tutor s se justificava se a bnuba abusasse de seu poder, faltasse aos deveres maternos, arruinasse os bens dos filhos (Cdigo Civil de 1916, art. 394).
212

Mas a razo considerada decisiva para a perda do ptrio poder, pela


me que convolava para novas npcias, era outra completamente. Era a razo, aqui mencionada em segundo lugar, fundada no princpio vetusto de
que so incapazes as mulheres casadas (Cdigo Civil de 1916, art. 6).
De acordo com esse princpio, a viva, ao se recasar, se tornava incapaz. Com isto, a recasada ficava inapta para gerir, convenientemente, o
patrimnio de seus filhos menores. Em conseqncia, a lei antiga a destitua dos direitos do ptrio poder.
O erro do legislador, relativo inferioridade e incapacidade da mulher
casada, se projetou, como se v, sobre um mandamento relativo ao ptrio
poder. E a conseqncia natural, mas lamentvel, de tal projeo foi que o
erro, que arruinou o referido princpio, tambm desacreditou o mandamento.
Ento, para harmonizar a lei com a ordenao tica vigente, o legislador teve de substituir o citado preceito pelo preceito oposto, que ficou formulado nos seguintes termos: A me que contrai novas npcias no perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao ptrio poder, exercendo-os sem qualquer interferncia do marido (Lei n. 4.121, de 27-8-1962
Estatuto da Mulher Casada; Cdigo Civil de 1916, art. 393, redao
posterior a este Estatuto).
Mas, durante o longo perodo anterior promulgao desta norma jurdica, vigorou, por erro do legislador, o mandamento autorizante que impunha, mulher recasada, a perda do ptrio poder sobre os filhos de seu
primeiro casamento.
93. A segunda causa da eventual desarmonia entre
a lei e a ordenao tica vigente:
o arbtrio do Poder
A eventual desarmonia entre a lei e a ordenao tica vigente pode
tambm ser causada por arbtrio do Poder.
Fundado em sua fora, ou no prestgio de sua demagogia, um Governo
autoritrio levado, s vezes, a impor Nao, discricionariamente, mandamentos conflitantes com o sentimento da coletividade, e violadores de
direitos dos cidados. Tais mandamentos, incongruentes com o sistema dominante de concepes, so inslitos e extravagantes. So verdadeiras anormalidades, violaes do que normal. Logo, esses mandamentos no so
normas. So anormalidades.
Deste tipo de mandamento, exemplos inmeros existem. Para simples
ilustrao, citemos, como expressivo modelo de imperativo contra a ordem
jurdica, o arbitrrio art. 11 do Ato Institucional n. 5, de 13 de dezembro de
213

1968, que dispunha: Excluem-se de qualquer apreciao judicial todos os


atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares, bem como os respectivos efeitos.
Este mandamento contrariou a ordenao jurdica brasileira. Contrariou o princpio de harmonia e independncia dos trs Poderes. Contrariou
o princpio de que a competncia desses Poderes estabelecida pela Constituio, no podendo ser alterada por ato do Executivo. Contrariou o imperativo da autonomia do Poder Judicirio.
Um tal preceito violou uma consagrada garantia constitucional, que costuma ser formulada assim: A lei no poder excluir da apreciao do Poder
Judicirio qualquer leso de direito individual (Constituies de 1946 e de
1967/1969). Ou assim: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (Constituio de 1988, art. 5, XXXV).
Ora, essa garantia, inscrita nas Constituies dos povos civilizados,
nada mais do que a expresso de uma aspirao comum de todo ser humano: a frmula da certeza generalizada de que toda leso causada por desrespeito ao direito individual pode ser submetida ao julgamento dos juzes e
tribunais, para uma justa reparao.
Em verdade, o citado preceito do art. 11 do Ato Institucional n. 5 fere
um natural sentimento de justia, e escandaliza a conscincia de todos.
um mandamento contrrio moral coletiva.
O normal, no pensamento do cidado comum, a possibilidade de
recorrer ao Poder Judicirio, nos casos de dano por violao da lei. O anormal a limitao dessa possibilidade.
Conseqentemente, a referida disposio legal no pode ser tida como
norma. Ela um mandamento, sem dvida, mas no uma norma. E no
uma norma porque uma anormalidade uma anormalidade luz das
concepes morais adotadas e da ordenao jurdica vigente.
No sendo norma, tal disposio no norma jurdica, no Direito,
apesar de ser autorizante; apesar da forma jurdica de que se reveste. Ela
uma contrafao do Direito.
Ela uma expresso flagrante de arbtrio do Poder.
94. A terceira causa da eventual desarmonia
entre a lei e a ordenao tica vigente:
o desuso e a decrepitude do Direito
Finalmente, a eventual desarmonia entre o mandamento autorizante e
a ordenao tica vigente pode ser causada pelo desuso e pela decrepitude
do Direito.
214

A decrepitude ou caduquez do Direito fenmeno comum nas sociedades humanas. Ocorre quando a norma jurdica superada por novos usos
e costumes; quando ela deixa de ser a expresso de concepes ticas dominantes, e perde seu carter de frmula da normalidade. Ela ocorre pelo
desuso do Direito.
A normalidade, como se sabe, um estado que no permanece sempre
o mesmo. Ela muda, com o perpassar dos tempos. As premncias da vida,
as alteraes nas condies bsicas da existncia, a evoluo cultural da
sociedade so os primeiros fatores a ditar mudanas nos modos de ser, de
pensar e de agir. O incremento e a difuso de informaes, a progresso dos
modos de pensar, a adoo de padres e modelos difundidos pelos meios de
comunicao constituem causas, entre outras, de transformaes na mentalidade coletiva.
Os princpios ticos se vo modificando, por fora de um sem-nmero
de fatores diversos. Muito do que era desconhecido passa a ser de emprego
corrente. Muito do que era proibido passa a ser tolerado, depois permitido,
depois recomendado. Idias sobre o ilcito vo sendo substitudas por outras idias. Assim, novos usos e costumes se implantam. Novas prticas e
novas formas de relacionamento social se firmam e consagram.
Alguns setores do Direito, porm, nem sempre acompanham a evoluo das concepes gerais. As mudanas do Direito no se fazem automaticamente. Mudar o Direito mudar as leis. Isto significa que mudar o Direito exige a revogao de leis velhas e a promulgao de leis novas. Ora, estas
providncias obedecem s regras do processo legislativo, que descrevemos
no Captulo XVIII, e que se realiza em rgos prprios do Estado. So
operaes complexas, que movimentam o Poder Legislativo e o Poder Executivo. Compreendem entendimentos polticos e exigem, no raro, luta parlamentar. Costumam ser empreendimentos difceis, porque contrariam, com
freqncia, idias arraigadas de certos crculos intransigentes, sempre prontos
a se opor a qualquer novidade. E podem ser extremamente rduos, nos casos em que os projetos de mudana afetam situaes consolidadas, ou ferem importantes interesses econmicos.
Observe-se que as resistncias do Direito s inovaes profundas tm
uma incontestvel virtude: a de impedir que a sociedade se precipite em
transformaes impensadas, ao sabor de caprichos momentneos. bvio
que toda estrutura exige uma certa estabilidade. E toda mudana s deve
ocorrer aps experincia suficiente do que est em vigor.
O que acontece, s vezes, que a experincia suficiente est feita,
indicando a necessidade de mudar e a mudana no ocorre. Ento a lei
215

antiga se desatualiza por completo. Incompatibilizada com as novas concepes dominantes, ela se desvincula do sistema tico em vigor. Nenhuma
interpretao capaz de moderniz-la e convalid-la. Rgida, inflexvel,
ancilosada, a lei no se dobra s condies do presente. A vida real das
pessoas j se processa revelia dela. Os usos e costumes a desconhecem e
descumprem. Presa a concepes do passado, a lei se torna obsoleta, de
aplicabilidade inslita, num mundo diferente. Ela se invalida, destrepa, envelhece. Vira lei caduca.
Cumpre notar que a lei caduca lei que continua em vigor. Sua vigncia no afetada pela sua decrepitude. Pois a vigncia de uma lei perdura
enquanto no for revogada por outra lei.
O que afetado pela decrepitude da lei a sua eficcia. A lei caduca
lei com vigncia, mas sem eficcia. Ela no tem eficcia porque, precisamente, lei desatualizada, desativada, inaplicvel ou de aplicabilidade repudiada. lei que entrou em desuso.
A lei caduca no perde sua qualidade de mandamento, mas deixa de
ser norma, uma vez que no mais se harmoniza com a normalidade. Passa
a ser um mandamento no normativo.
Assinale-se que, enquanto vigente, a lei caduca continua autorizante.
Mas o emprego de seu autorizamento (sempre possvel), para coagir o
violador a cumpri-la, ser comportamento desaprovado, porque destoa dos
usos e costumes. O simples autorizamento da lei, sem harmonia com o sistema tico vigente, no confere ao mandamento a qualidade de Direito autntico. A simples vigncia da lei no lhe d foros de norma.
Em certos casos, poder-se-ia dizer que houve revogao tcita da lei,
pela sua incompatibilidade com o esprito da ordenao vigente. Embora
sem determinar expressamente essa revogao, as leis novas tacitamente a
revogam. E h juzes que, em casos especiais, a tm considerado revogada.
Disse Miguel Reale: H, com efeito, leis que s possuem existncia
formal, sem qualquer conseqncia ou reflexo no campo das relaes humanas (so as chamadas LEIS DE PAPEL) at ao ponto do legislador se
esquecer de revog-las. Se no se opera propriamente a revogao das leis
pelo continuado desuso, este as esvazia de fora cogente, levando o intrprete, ao ser surpreendido com a sua imprevista invocao, encapsul-las
no bojo de outras normas, de modo a atenuar-lhes o ruinoso efeito (Filosofia do Direito, 5 ed., Parte II, Tt. X, Captulo XXXVII, n. 207).
Seja, por exemplo, a lei que definia o adultrio como crime, e cominava
pena ao autor e ao co-ru desse delito (Cdigo Penal, art. 240, revogado
pela Lei n. 11.106/2005).
216

evidente que essa qualificao legal do adultrio, com sua conseqncia


penal, no condizia com as concepes h muito dominantes sobre o assunto.
Houve tempo, sem dvida, em que o adultrio era considerado crime,
mas somente o adultrio feminino. Crime de adultrio era crime da mulher,
segundo pensamento generalizado. O adultrio masculino sempre foi julgado
com benevolncia, como fato comum, sem maiores conseqncias, evento
corriqueiro, ligado, por assim dizer, prpria natureza dos machos...
Com a evoluo da cultura, as convices modernas sobre a igualdade
jurdica dos seres humanos levaram equiparao do adultrio feminino ao
adultrio masculino. Note-se, porm, que tal equiparao, longe de conferir
a qualidade de crime aos dois adultrios, deu ao adultrio feminino valor
semelhante ao atribudo ao masculino. Conseqentemente, a infidelidade
conjugal, mesmo quando reprovada, no tem mais, na conscincia de todos, a conotao de um crime, a que se possam aplicar as penas que a lei
comina aos delinqentes.
A lei citada virou lei caduca, e veio a ser revogada em 2005 pela Lei n.
11.106.
E mais caduca, ainda, se tornara essa lei, em virtude do dispositivo pelo
qual, nos crimes de adultrio, a ao penal somente pode ser intentada pelo
cnjuge ofendido (Cdigo Penal, art. 240, 2, revogado pela Lei n. 11.106/
2005). A jurisprudncia dos tribunais demonstrava que eram inexistentes, ou
quase inexistentes, tais aes no foro criminal. Os cnjuges ofendidos no se
animavam a intent-las. As penas da lei, aplicadas ao ofensor, no pareciam
constituir o remdio adequado para a desventura do cnjuge enganado. E a
ao penal era renegada pelo prprio ofendido, porque ela acarretava situaes de constrangimento e humilhao, com violao da intimidade e devassa na vida particular, redundando, no raro, em escndalo.
O que se tem observado que a mesma pessoa que seria capaz de
descarregar o revlver sobre o cnjuge no iria a juzo para processar criminalmente o consorte infiel.
Quase no ocorrendo aes penais por adultrio, a lei citada, cominadora de pena aos autores desse delito, ficou sem aplicao, e foi revogada.
Enquanto vigente, mas ineficaz, tal lei constitua um caso expressivo
de decrepitude do direito. Ela continuava autorizante, porque continuava
autorizando a aplicao da pena. Mas seu autorizamento permanecia sem
emprego. A lei era um mandamento em desuso, porque no se harmonizava
com o sistema tico em vigor. Por ter caducado, ela deixou de ser uma
expresso da normalidade ambiente, deixou de ser norma e, portanto, no
era mais uma norma jurdica autntica.
217

95. O Direito Artificial


Aqui se coloca uma observao de capital importncia.
Os eventuais mandamentos autorizantes no harmonizados com a ordenao tica vigente funcionam como se fossem normas verdadeiras embora no sejam normas autnticas.
De fato, tais mandamentos autorizam quem for lesado pela violao
deles, ou quem for um provvel lesado por previsvel e iminente violao, a
exercer, pelos meios legais, coao sobre o violador (violador efetivo ou
provvel), a fim de fazer cessar ou de obstar a violao; ou de obter, do
mesmo violador, reparao pelo mal que a infringncia causou; ou, finalmente, de submeter o violador s penas da lei e s medidas legais de segurana social.
Em suma, tais mandamentos autorizam o emprego dos meios competentes, permitidos pela lei ou pelo costume, para forar os violadores deles
(violadores efetivos ou provveis) a cumprir o que mandam, ou a reparar o
mal causado pela violao, ou a se submeter s penas da lei.
Como se v, o autorizamento desses mandamentos lhes confere o carter, a forma e a funo das normas jurdicas em geral. O que lhes impede
de ser normas jurdicas legtimas a sua desarmonia com a normalidade, o
seu desajuste com a ordenao tica vigente.
Elas so, em verdade, normas jurdicas desnaturadas. So contrafaes de normas jurdicas.
J foi dito que no prudente, nem cientfico, aceitar como Direito o
mandamento contrrio ao Direito (veja Captulo X).
Mas o que precisa ser salientado que tais mandamentos, por serem
autorizantes (embora no harmonizados com a ordenao tica vigente), se
apresentam rotulados de Direito e, na vida prtica, se inserem na ordenao
jurdica da sociedade.
No so propriamente Direito, mas funcionam como Direito. Por este
motivo, so confundidos com o Direito, e so chamados Direito.
Em verdade, constituem o Direito Artificial, encravado na estrutura do
Direito autntico.
O Direito Artificial o Direito falsificado, confundido com o Direito
autntico. um Direito ilegtimo, misturado com o Direito legtimo.
O que se quer, num Pas, no , certamente, o imprio de um Direito
Artificial. O que se quer a ordenao de um Direito autntico, ou seja, de
um Direito no artificial; de um Direito simplesmente natural.
218

96. O DIREITO NATURAL


O Direito Natural o Direito que no artificial.
O natural o contrrio do artificial. O que no artificial natural.
Toda ordenao que tiver a natureza de Direito autntico Direito por
natureza, Direito Natural.
Ora, por natureza, o Direito autntico um conjunto de normas que a
coletividade deseja ver obedecidas, como condio para o conseguimento
de determinados objetivos sociais. o Direito legtimo, a que nos referimos
no Captulo XX. O fim supremo do Direito o estabelecimento de uma
ordem bsica, em conformidade com os bens soberanos de um Povo.
Para assegurar a permanncia e a eficcia dessa ordem, dessa normalidade, para garantir um mnimo de respeito a suas normas, e atalhar o descumprimento delas, a prpria coletividade outorga, por intermdio das mesmas
normas jurdicas, aos que sejam lesados por violao delas, a permisso de
exigir o cumprimento das normas infringidas ou a reparao do dano causado pela infringncia. Por tal motivo, as normas jurdicas, em razo do papel
que desempenham, so normas autorizantes, como sabemos.
V-se, portanto, que o Direito, por natureza, uma ordenao harmonizada com o sistema tico dominante num Povo, ou num setor do Povo, e
se compe de normas autorizantes (reveja Captulo X).
A ordenao no nascida da coletividade, no harmonizada com as
convices morais da populao a que ela interessa, no tem a natureza do
Direito. No realiza a idia de Direito, ou seja, no adequada ou conforme
definio do Direito. Logo, no Direito autntico, no Direito legtimo, no Direito de verdade. O que ela bem o sabemos uma
contrafao do Direito.
Disse Miguel Reale: O Direito autntico no apenas declarado
mas reconhecido, vivido pela sociedade, como algo que se incorpora e se
integra em sua maneira de conduzir-se (Lies Preliminares de Direito,
Captulo X, Da eficcia ou efetividade).
Em suma, o Direito autntico no pode ser um Direito Artificial. Pelo
contrrio, o Direito autntico sempre um Direito Natural. Com simplicidade, o que se deve dizer que o Direito o Direito Natural; ou, o Direito
Natural o Direito.
Tal o motivo pelo qual a definio do Direito Natural coincide com a
definio do Direito Positivo (veja Captulo XI).
219

O Direito Natural se define nos seguintes termos: CONJUNTO DOS


MANDAMENTOS AUTORIZANTES, EMANADOS DO PODER CONSTITUINTE E DO PODER LEGISLATIVO, E HARMONIZADOS COM A ORDENAO TICA DA COLETIVIDADE.
Cumpre lembrar que as ordenaes ticas das coletividades humanas
variam no tempo e no espao. Cada coletividade, em cada fase de sua histria, tem sua prpria constelao de bens soberanos e sua prpria ordenao
tica.
Conseqentemente, plurvoco o Direito Natural. Ou, melhor: muitos
so os Direitos Naturais. De fato, so Direitos Naturais todas as ordenaes
jurdicas autnticas ou legitimadas, isto , todas as ordenaes jurdicas
harmonizadas com a tica vigente na sociedade.
A ordenao legtima a que constitui a ordem jurdica natural, ou
seja, o Direito Natural. Por que assim ela se qualifica? Porque essa ordem
sempre uma tentativa para assegurar o bem comum, os direitos fundamentais das pessoas e a justia, tudo de acordo com a tbua de valores de
cada conjuntura histrica.
Pode, pois, o Direito Natural ser tambm definido nos seguintes termos: DIREITO POSITIVO DESTINADO A SER MEIO PARA A CONSECUO DOS BENS SOBERANOS DO HOMEM (de que trataremos no
Captulo XXXV).
Verifica-se, imediatamente, que o Direito Natural no um conjunto
de primeiros princpios ou de princpios gerais. No! O Direito Natural
um Direito Positivo. todo o Direito Positivo legtimo. todo o Direito
legtimo emanado do Poder Constituinte e do Poder Legislativo.
natural, todo Direito positivo que no for artificial. natural, todo
Direito positivo que se destina a ser meio para a consecuo, direta ou indireta, dos bens que a sociedade elegeu como seus bens soberanos. natural,
todo Direito positivo harmonizado com a ordenao tica vigente.
O Direito no natural o Direito no harmonizado com a ordenao
tica vigente no Direito autntico. , isto sim, a contrafao ou iluso
do Direito. Quando o Direito no natural, o Direito o Direito Artificial a
que nos referimos no anterior. ordenao contrria vontade geral dos
que lhe esto submetidos; ordenao imposta por arbtrio do poder, ou
por erro do legislador, ou uma ordenao desatualizada e caduca.
Dizer que todo Direito autntico Direito Natural afirmar a necessidade de harmonia entre o direito e a moral vigente.
220

Observe-se, porm, que muitas normas morais no se incluem no Direito Natural. evidente que no se devem considerar normas de Direito
Natural, as normas morais no autorizantes. Normas no autorizantes, sejam elas quais forem, no so normas jurdicas; no pertencem ao Direito.
No podem receber, por mais importantes que sejam, o nome de Direito.
Assim, por exemplo, no so autorizantes, no so normas jurdicas, e
no pertencem ao Direito Natural, os mandamentos de Deus e da Igreja, as
imposies da moral individual, os imperativos das obrigaes naturais. No
so jurdicas e, portanto, no so normas do Direito Natural, normas como as
seguintes: Amars teu prximo como a ti mesmo; Se algum te ferir na
tua face direita, apresenta-lhe a outra face, para que tambm a possa ferir;
Ao que te tirar a tnica, cede-lhe tambm a capa; Honrars pai e me.
Igualmente, por no serem autorizantes, no so normas jurdicas, e
no pertencem ao Direito Natural, as seguintes normas de que se constitui o
clebre Direito Natural Escolstico*: O bem deve ser feito; O mal deve
ser evitado; O homem deve preservar o seu ser; O homem deve se
unir a uma mulher, procriar e educar seus filhos; O homem deve procurar a verdade; O homem deve ser justo.
Tais normas exprimem, sem dvida, altssimos princpios da
moralidade. Podem mesmo ser tidos como princpios primeiros de uma
verdadeira ordem humana. Podem mesmo ser tidos como fontes inspiradoras
da ordem jurdica. Mas no so normas jurdicas, porque no so normas
autorizantes. No so normas do Direito.
um contra-senso, nos dias atuais, continuar a reunir tais normas sob
a denominao de Direito Natural.
Essa denominao, que alguns autores insistem em conferir s mencionadas normas, se justificava, plenamente, num tempo em que a investigao filosfica do Direito ainda no havia chegado a uma clara distino
entre a norma jurdica e a norma no jurdica. Hoje, ela no tem mais
nenhum cabimento.

* A Filosofia Escolstica (do latim, schola) a maravilhosa cincia que se ensinava


nas Escolas e Universidades da Europa, nos sculos XIII e XIV. Com as atualizaes determinadas pela evoluo dos conhecimentos, ela ainda o pensamento central da Igreja Catlica. Seus maiores expositores foram Santo Thomaz de Aquino e So Boaventura (Sec. XIII).
Para os fundamentos do saber humano e a ordenao das idias, seu estudo extraordinariamente proveitoso at os dias de hoje. Ela se define nos seguintes termos: Cincia dos
primeiros princpios de todas as coisas. Aos estudantes de Filosofia, recomendamos:
lments de Philosophie e Les Degrs du Savoir, de Jacques Maritain; Elementos de Filosofia e Tratado de Filosofia, de Rgis Jolivet.

221

222

CAPTULO XXI

DIVISO DO DIREITO EM
DIREITO PBLICO
E DIREITO PRIVADO

97. O DIREITO PBLICO e o DIREITO PRIVADO


No incio do Digesto*, Ulpiano, aps aceitar a definio do Direito
formulada por Celso, dividiu o Direito em Direito Pblico e Direito Privado. O jus publicum era aquele que se referia ao estado dos negcios romanos; o Jus Privatus, o que tratava dos interesses particulares (fr. 1, 2
de justitia et jure Liv. 1 Tt. I).
Para os romanos, o fundamento ou critrio desta diviso era, evidentemente, a utilidade visada pelas leis. Diziam eles que certas coisas so de
utilidade pblica, outras so de utilidade particular; se a lei tem por objeto
as primeiras, lei de Direito Pblico; se tem por objeto as segundas, lei de
Direito Privado.
Estas noes foram trasladadas por Justiniano para as suas Institutas**.

* Digesto: a parte mais importante do Corpus Juris Civilis (Compilao das Leis do
Direito Civil Romano).
** Institutas: Manual elementar de Direito, para uso dos estudantes, mas tinha fora
de lei. Includas no Corpus Juris Civilis.
prudente no esquecer que a expresso jus publicum nem sempre foi empregada
pelos romanos em oposio ao jus privatum. Assim que, por exemplo, no Digesto, fr. 8

223

Com o advento do Cristinianismo, no tempo de Justiniano, o jus divinum


ou jus sacrum (compreendendo o feciale, o augurale, e o pontificum) adquiriu grande importncia, destacando-se do Direito Pblico, de que era um
dos ramos. O Cdigo Constituio 23, principalmente, de sacrosantis
ecclesiis (Liv. I Tt. 2) consagrou a autonomia do jus divinum. Em
conseqncia, o Direito ficou dividido em Direito Divino e Direito Humano; e o Direito Humano subdividido em Direito Pblico e Direito Privado.
A diviso do Direito em Pblico e Privado atravessou os sculos e
chegou at nossos dias.
Grandes dvidas doutrinrias tm sido suscitadas sobre o verdadeiro
fundamento dessa diviso. Para os romanos, tais dvidas no parecem ter
existido. O critrio adotado, conforme j dissemos, foi o da utilidade da lei.
Mas os comentadores dos textos logo advertiram que nenhuma lei s
protege a utilidade do Estado, assim como nenhuma s protege a utilidade
dos particulares. Essas duas utilidades no se separam. Pelo contrrio,
apiam-se uma sobre a outra, entrosam-se, completam-se. Numa palavra,
so utilidades correlatas. A norma jurdica que tenha por escopo a utilidade
dos particulares, visa tambm a utilidade do Estado, e a que tenha por escopo a utilidade do Estado visa, claro, a utilidade dos particulares.
Como resultado destas observaes, alguns juristas chegaram concluso de que o fundamento da diviso romana era, no a simples utilidade
ou interesse visado pela lei, mas a utilidade ou o interesse preponderante.

de tutellis (Liv. 26 Tt. I) e fr. 116, 1 de regulis juris antiqui (Liv. 50 Tt. 17), a
expresso jus publicum designa o Direito comum. No fr. 38 de pactis (Liv. 2 Tt. 14),
Papiniano confere a mesma designao a todas as normas invariveis, mesmo de Direito
Privado, que, em virtude do interesse pblico que elas encerram, no podem ser mudadas
por pactos entre particulares. , tambm, o que fizeram Ulpiano e Adriano, o primeiro no fr.
45, 1 de regulis juris antiqui (Liv. 50 Tt. 17), e o segundo no fr. 1, 9 de
magistratibus conveniendis (Liv. 27 Tt. 8).
No fr. 3 qui testamenta facere possunt (Liv. 28 Tt. 1), o jus publicum abrange as
regras jurdicas que garantem aos indivduos certas faculdades que se exercem na esfera do
Direito Privado, como, por exemplo, a que garante o direito de fazer testamento: testameira
factis non privati, sed publici juris est.
No fr. 14, ad senatus consultum Trebellianum (Liv. 36 Tt. 1), Hermogeniano chama jus publicum o Direito relativo aos cargos pblicos. Em outros textos, a mesma expresso designa o direito sobre rios pblicos, caminhos pblicos, etc.
Muita cautela, pois, exigida para a revelao do exato sentido com que os romanos,
em cada caso, empregaram a expresso jus publicum.

224

Quando a utilidade ou interesse visado pela lei preponderantemente do


Estado, ela lei de Direito Pblico; quando preponderantemente dos particulares, ela de Direito Privado.
Mas tal critrio no satisfez a todos. Segundo muitos autores, o fundamento da utilidade ou interesse, para a diviso do Direito, absolutamente
imprestvel. Observam eles que as utilidades e os interesses individuais
coincidem muitas vezes com interesses e utilidades sociais e vice-versa. A
legislao sobre a famlia, por exemplo, visa tanto ao interesse privado como
ao pblico; um contrato para fornecimento de provises ao exrcito de
evidente interesse pblico, mas regulado pelo Direito Privado; as leis estabelecendo normas de higiene regulam, muitas vezes, interesses particulares, mas so de Direito Pblico. E assim, tais autores chegam concluso
de que o interesse ou utilidade no um fundamento substancial para a
diviso do Direito. Que sugerem eles, para substituir esse fundamento?
Holliger exps cento e quatro doutrinas sobre este assunto, e concluiu,
afinal, que nenhuma era satisfatria. Parece-nos que a diviso no
logicamente necessria. Mas tem toda razo o constitucionalista francs
Lon Duguit quando salienta o grande interesse didtico da diviso. De
fato, a diviso do Direito em Pblico e Privado, com a subdiviso de cada
um destes Direitos, o processo melhor para diferenciar os diversos ramos
da rvore jurdica, revelando a unidade que os prende uns aos outros.
Alis, h um critrio prtico, geralmente suficiente, para fazer-se a distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado. um critrio misto, pelo
qual utilizamos, com esse fim, dois elementos diferentes: o interesse preponderante, protegido pela lei, e a forma da relao jurdica, regulada pela lei.
J mostramos que o elemento do interesse preponderante, tomado isoladamente, no suficiente para estabelecer a distino entre os dois Direitos. Vejamos agora em que consiste o outro elemento: a forma da relao
jurdica.
Preliminarmente, esclarecemos que a relao jurdica o vnculo entre duas ou mais pessoas, segundo uma norma jurdica. Por exemplo, so
relaes jurdicas, os vnculos entre credor e devedor, entre vendedor e
comprador, entre locador e locatrio, entre scio e scio, entre marido e
esposa, entre o Estado e o contribuinte de impostos.
Ora, a relao jurdica, segundo a sua forma, pode ser relao de coordenao ou relao de subordinao.
Relao jurdica de coordenao o vnculo entre partes que se tratam
de igual para igual. Por exemplo, relao jurdica de coordenao, o vn225

culo entre o particular que compra um objeto num estabelecimento comercial, pagando o respectivo preo, e o estabelecimento comercial que vende
o objeto, recebendo o preo combinado. Entre as duas partes, h uma relao de coordenao, porque elas se tratam de igual para igual.
Relao jurdica de subordinao aquela em que uma das partes o
Governo da sociedade poltica, exercendo a sua funo de mando. Por exemplo, relao jurdica de subordinao, o vnculo entre o Estado e os contribuintes de impostos. O Estado lana o imposto; se o cidado no o
pagar, o Estado vai a juzo, em ao executiva, para compelir o cidado a
pag-lo, mesmo contra a sua vontade.
Levando em considerao os dois referidos elementos o elemento
do interesse ou utilidade preponderante e o da forma da relao jurdica
podemos estabelecer a distino entre o Direito Pblico e o Direito Privado.
O Direito Pblico aquele que protege utilidades ou interesses preponderantemente pblicos e regula relaes jurdicas de subordinao; e o Direito Privado aquele que protege interesses preponderantemente privados
e regula relaes jurdicas de coordenao.
Devemos advertir que o critrio dessa distino no absoluto, nem
perfeito. critrio que admite uma exceo: a do Direito Internacional Pblico, que regula relaes de coordenao entre Estados, mas ramo eminente do Direito Pblico. Mas, para efeitos prticos, um critrio suficiente, na fixao dos dois referidos conceitos jurdicos.
98. Leis de ordem pblica
Sobre este assunto, uma observao importante precisa ser feita. Cumpre notar que as leis de Direito Pblico no se confundem com as leis de
ordem pblica.
As leis de ordem pblica, tambm chamadas impositivas, propriamente
imperativas ou cogentes, so aquelas que ordenam ou probem de um modo
absoluto, sem admitir alternativas. A impositividade das leis de ordem pblica absoluta, e esta impositividade absoluta motivada pela convico
de que certas relaes e certos estados da vida social no podem ser abandonados ao arbtrio individual, sob pena de possvel prejuzo para a ordem
social.
Ora, as leis de ordem pblica leis de impositividade absoluta
podem ser de Direito Pblico ou de Direito Privado. Exemplo de lei de
ordem pblica de Direito Pblico: art. 21, I, da Constituio: Compete
226

Unio: I manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais. Exemplo de lei de ordem pblica de Direito
Privado: art. 1.245 do Cdigo Civil. Reza este artigo: Transfere-se entre
vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de
Imveis.
evidente que este ltimo artigo citado uma lei de Direito Privado,
porque trata de interesse e utilidade dos particulares. Mas lei de ordem
pblica, porque lei absolutamente imperativa lei cogente , no admitindo alternativa no seu cumprimento. Embora disciplinando atividades
de particulares, lei que resguarda, de modo geral, o princpio da propriedade privada que tido como um dos fundamentos da ordem social
instituda e vigente no Pas.

227

228

CAPTULO XXII

OS RAMOS CARDEAIS DO
DIREITO PBLICO

99. A diviso romana do Direito Pblico.


A diviso moderna
Segundo Ulpiano, o Direito Pblico Romano se subdividia em trs
ramos: no Direito relativo s coisas sagradas, no Direito relativo aos sacerdotes, e no Direito relativo aos magistrados: Publicum jus in sacris, in
sacerdotibus, in magistratibus consistit.
O Direito das Coisas Sagradas determinava, em Roma, quais os deuses oficialmente reconhecidos; institua o culto de cada um deles, e estabelecia os ritos e os sacrifcios correspondentes.
O Direito dos Sacerdotes referia-se organizao dos sacerdcios, e
fixava regras sobre diferentes funes e prerrogativas do corpo sacerdotal.
Finalmente, o Direito dos Magistrados determinava o nmero e a natureza dos magistrados romanos e municipais, o modo de nomeao dos
magistrados, e estabelecia as atribuies de cada um deles. Este Direito
cuidava, tambm, da organizao das assemblias pblicas e de certos corpos coletivos, como, por exemplo, do Senado Romano, fixando-lhes a referida competncia.
J vimos (no 97) que Justiniano trasladou para as Institutas a diviso
do Direito em Direito Pblico e Direito Privado. Entretanto, omitiu a subdiviso do Direito Pblico. Essa excluso pode ter sido motivada pelo fato de
constiturem as Institutas uma obra didtica, organizada com o fito de ensinar
229

Direito Privado aos estudantes, nas escolas romanas. Nessas condies, no


interessava, para os fins das Institutas, a subdiviso do Direito Pblico. Para
a referida excluso, talvez tenha infludo, tambm, o fato histrico da difuso
do cristianismo em Roma. Com essa difuso, o Direito Sagrado e o Direito
Sacerdotal ou, em outras palavras, o Direito relativo s coisas sagradas em
geral comearam a ter uma importncia cada vez maior, e se destacaram
do Direito Pblico, a fim de formar um Direito autnomo.
Em conseqncia, vemos o Direito Romano se dividir de outro modo:
em Direito Divino e Direito Humano, sendo que o Direito Humano continuou subdividido em Direito Pblico e Direito Privado.
A subdiviso romana do Direito Pblico no coincide, em absoluto, com
a subdiviso moderna. Hoje, o Direito Pblico se divide em Direito Pblico
Interno, que o que vigora dentro dos limites de um determinado Estado; e
Direito Pblico Externo, que o que regula as relaes entre Estados.
O Direito Pblico Interno se divide nos sete seguintes ramos cardeais:
Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Financeiro, Direito
Judicirio, que se subdivide em Direito Judicirio Civil e Direito Judicirio Penal, Direito Penal ou Criminal, Direito do Trabalho, e, finalmente,
Direito Internacional Privado.
O Direito Pblico Externo o Direito Internacional Pblico.
Vejamos em que consistem esses ramos cardeais do Direito Pblico.
100. O DIREITO CONSTITUCIONAL
O primeiro ramo cardeal do Direito Pblico Interno o Direito Constitucional.
O Direito Constitucional se compe de todos os artigos de que feita
a Constituio, e de todas as leis que a complementam, regulamentam e
emendam, inclusive as leis de natureza transitria, que a ela se refiram.
A matria relativa Constituio foi exposta no Captulo XIII, ao qual
remetemos o leitor.
101. O DIREITO ADMINISTRATIVO
O segundo ramo cardeal do Direito Pblico Interno o Direito Administrativo.
O Direito Administrativo o conjunto das leis que regem a atividade
do Estado, menos a distribuio da justia (atividade que regulada por
230

dois outros ramos do Direito Pblico: pelo Direito Judicirio Civil e pelo
Direito Judicirio Penal). Em suma, o Direito Administrativo o Direito da
Administrao Pblica o Direito regulador dos servios pblicos ,
incluindo-se, tambm, nessa definio, as leis que presidem a instituio de
todos os meios e rgos pelos quais o Estado opera (inclusive as leis relativas estruturao e ao funcionalismo dos rgos incumbidos da distribuio da justia).
Convm lembrar que a atividade do Estado compreende o exerccio de
funes jurdicas e de funes sociais, como explicamos no 45.
As funes jurdicas so, em resumo, as seguintes: elaborar, sancionar, promulgar e publicar as leis; zelar pela ordem pblica (isto , pelo
respeito s leis e pela segurana pblica); distribuir justia (isto : julgar e
dizer a vontade da lei, sempre que isto seja autorizadamente requerido);
defender a Nao contra o inimigo externo.
As funes sociais do Estado so as atividades exercidas para complementar e substituir atividades de natureza privada da sociedade, em reas
cruciais da vida real do Povo, como as funes relativas fome, sade,
moradia, ao emprego, educao, cultura.
Devemos observar que, at anos recentes, sustentava-se que as funes precpuas do Estado eram as funes jurdicas somente. O que se dizia
era que apenas estas funes atendiam ao fim prprio do Estado, que o de
criar e manter a ordem jurdica na sociedade. A convico em voga era a de
que as funes sociais constituam uma atividade apenas supletiva, exercidas
somente para acudir, quando possvel, a situaes pontuais de deficincias
dos particulares.
Hoje, como se sabe, as funes sociais assumiram uma importncia
capital, na atividade do Estado (reveja o 45).
At ontem, o Direito Administrativo era o conjunto das leis reguladoras do exerccio das funes jurdicas somente. Hoje, esse Direito rege toda
a administrao pblica, tanto na rea jurdica como na chamada rea social. S continua dela excluda a referida funo da distribuio da justia que , como sabemos, a funo dos juzes de dizer a vontade da
lei, quando interesses conflitantes so levados ao Poder Judicirio.
102. O DIREITO FINANCEIRO
O terceiro ramo cardeal do Direito Pblico Interno o Direito Financeiro.
231

O Direito Financeiro o conjunto das leis que regulam a atividade


desenvolvida pelo Governo para obter e aplicar os meios econmicos necessrios realizao de seus fins.
As leis do Direito Financeiro regulam a receita, a despesa, o oramento e o crdito do Governo.
Em suma, o Direito Financeiro a ordenao jurdica da atividade
financeira do Poder Pblico.
Um dos ramos mais importantes do Direito Financeiro se chama Direito Tributrio. Este Direito o conjunto de normas fixando os tributos
(impostos e taxas) devidos pelas pessoas (fsicas e jurdicas) ao Governo, e
determinando os respectivos processos de arrecadao.
Chama-se Cincia das Finanas, a cincia que informa o Direito Financeiro. A Cincia das Finanas no um ramo do Direito, no pertence
rvore jurdica. uma cincia, e no um Direito. a cincia sobre o Direito
Financeiro.
Define-se a Cincia das Finanas nestes termos: Conjunto de princpios sobre a receita, a despesa, o oramento e o crdito do Governo.
Ela , como se v, a cincia da atividade financeira do Governo; a
cincia que informa de como deve o Governo agir para obter e para aplicar
o dinheiro necessrio consecuo de seus objetivos.
103. O DIREITO JUDICIRIO
Preliminarmente, recordemos que toda norma jurdica um imperativo autorizante (veja Captulo V). Quando violada, a norma jurdica autoriza o lesado a exigir o seu cumprimento ou a reparao do dano causado.
Se o violador no quiser cumpri-la, ou se recusar a reparar o dano que
causou, o lesado estar autorizado a requerer, aos rgos competentes do
Estado, a aplicao das sanes legais (sobre as sanes, veja Captulo VIII).
Estes rgos competentes do Estado constituem o aparelho do Poder
Judicirio.
O art. 2 da Constituio dispe: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio*.

* Ou seja: So Poderes da Unio, independentes uns dos outros e harmnicos entre


si, o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judicirio.

232

Logo, o Poder Judicirio um dos trs Poderes da Unio. um Poder


exercido por juzes e tribunais.
Ao Poder Judicirio ou seja, aos juzes e tribunais, titulares desse
Poder compete, essencialmente, tornar efetivo, quando requerido em termos, o autorizamento das normas jurdicas. Isto significa, em verdade, que,
ao Poder Judicirio, compete dizer a vontade da lei, nos casos trazidos
regularmente a seu conhecimento, para judicial pronunciamento ou deciso. Em linguagem tradicional, costumamos dizer que sua incumbncia a
distribuio da justia.
De acordo com a natureza das leis em que esse Poder se funda, ou da
situao das pessoas submetidas a seu julgamento, ou da importncia e qualidade dos interesses em conflito, o Poder Judicirio se compe de organismos especficos, como os do Judicirio Civil (foro cvel), do Judicirio
Criminal (foro criminal), da Justia do Trabalho (foro trabalhista), da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia das Pequenas Causas.
Quando dizemos Vou Justia, Vou recorrer Justia para defender meus direitos, A Justia aplicou ao ru a pena de doze anos de recluso, o que, de fato, estamos dizendo : Vou ao Poder Judicirio, Vou
recorrer ao Poder Judicirio, O Poder Judicirio aplicou a pena. Muitas vezes, o termo justia designa o Poder Judicirio.
Quando batemos s portas do Poder Judicirio, em busca de um pronunciamento ou deciso de justia, agimos devidamente autorizados por
alguma norma jurdica (lei, decreto, contrato, estatuto, pacto, testamento,
etc. reveja Captulo V).
Devemos assinalar, desde logo, que Poder Judicirio no Direito
Judicirio.
O Poder Judicirio um conjunto de rgos do Estado. O Direito Judicirio outra coisa. No rgo do Estado. lei, um conjunto de leis.
o quarto ramo cardeal do Direito Pblico Interno, como sabemos.
O Direito Judicirio o conjunto das leis que regem a ao dos interessados no pronunciamento do Poder Judicirio, e que presidem a atividade desse Poder, no desempenho de sua funo.
Uma sucesso ordenada de atos, perante o Poder Judicirio, praticados
por pessoa ou entidade interessada no pronunciamento da Justia, assim como
os correspondentes atos desse Poder todos regidos pelas leis do Direito
Judicirio forma o que se chama ao, ao em juzo, ao judiciria.
A ao judiciria designada, s vezes, com os nomes de pleito, demanda, litgio.
233

Freqentemente, tambm, a ao chamada processo. Embora


admissvel na linguagem corrente, essa designao no tecnicamente correta. Em rigor, o processo a forma da ao, como passamos a explicar.
Muitos so os tipos ou espcies de aes judicirias, e cada espcie ou
tipo tem a sua forma especial, obedece a um determinado procedimento ou
rito. A essa forma, a esse procedimento ou rito que, propriamente, chamamos processo. Por exemplo, a chamada ao ordinria obedece ao procedimento ou processo ordinrio, estabelecido pelos arts. 282 a 565 do Cdigo
de Processo Civil; a chamada ao executiva obedece ao procedimento ou
processo de execuo, estabelecido pelos arts. 566 a 765 do mesmo Cdigo; a chamada ao penal obedece ao procedimento ou processo estabelecido no Cdigo de Processo Penal; a chamada ao trabalhista obedece ao
procedimento ou processo estabelecido pelas leis da Justia do Trabalho;
etc.
Observemos que a ao judiciria no sempre litigiosa. Nela, no h
sempre um conflito de interesses, um litgio entre partes que se opem umas
s outras. Havendo conflito e litgio, a ao dita contenciosa; no havendo, a ao dita graciosa.
So exemplos de aes graciosas: ao de desquite e de divrcio por
mtuo consentimento; ao de retificao de nome, no Registro Civil; ao
de inventrio e partilha (nos casos de sucesso pacfica no contenciosa
dos bens do esplio).
O Direito Judicirio considerado um Direito adjetivo ou formal, porque no tem, em si mesmo, a sua razo-de-ser. Ele existe somente para assegurar a eficincia de outros Direitos dos Direitos ditos substantivos. De
fato, o Direito Judicirio, como vimos, rege os atos que so praticados para
exigir o cumprimento das leis violadas, ou das leis que estejam na iminncia
de ser violadas, assim como preside, nos casos de crime e de contraveno, o
processo de cominao das penas definidas nas leis penais. , portanto, um
Direito adjunto, adjacente a outros direitos como que acrescentado ordem jurdica instituda , como o adjetivo, pura qualidade, aposto ao substantivo; como uma forma definidora, demarcando a matria.
O Direito Judicirio , realmente, o Direito garantidor da eficcia do
autorizamento das normas jurdicas. Isto significa que esse Direito o conjunto das leis que regem o emprego das sanes.
O Direito Judicirio se acha compendiado, principalmente, no Cdigo
de Processo Civil e no Cdigo de Processo Penal.
234

104. O DIREITO PENAL


O quinto ramo cardeal do Direito Pblico Interno o Direito Penal,
tambm chamado Direito Criminal.
O Direito Penal , essencialmente, o conjunto das leis que enunciam as
aes tidas como crimes e como contravenes, e as penas cominveis aos
autores de tais aes. , tambm, o Direito que regula as condies e circunstncias a que se deve submeter, em cada caso, a imputabilidade das penas.
Sobre as leis penais, j dissemos o que necessrio, no Captulo VI,
ao qual remetemos o leitor.
O Direito Penal se acha compendiado, principalmente, no Cdigo Penal e na Lei das Contravenes Penais. Outras leis penais existem, como,
por exemplo, a lei que inclui na categoria de crime todos os atos pblicos de
discriminao racial (Lei n. 7.716, de 5-1-1989); toda violncia praticada
contra a criana e o adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990); todos os atos
qualificados de hediondos (Lei n. 8.072, de 25-7-1990), etc.
105. O DIREITO DO TRABALHO ou DIREITO SOCIAL
O sexto ramo cardeal do Direito Pblico Interno o Direito do Trabalho, tambm chamado Direito Social.
O Direito do Trabalho o conjunto das leis reguladoras das relaes
de trabalho entre empregados e empregadores, entre trabalhadores contratados e patres contratantes. o conjunto das leis destinadas a conferir
direitos especficos aos economicamente fracos.
Na terminologia do Direito do Trabalho, o economicamente fraco o
trabalhador. E, o trabalhador, nessa mesma sistemtica, o ser humano que
necessita do produto de seu trabalho para se manter e para manter a sua
famlia.
Cumpre notar que, na terminologia do Direito do Trabalho, trabalhador no somente quem trabalha. Trabalhe ou no trabalhe, trabalhador
quem precisa do produto de seu trabalho para atender s necessidades de
sua vida. Logo, para o Direito do Trabalho, tambm trabalhador, por exemplo, o desempregado, o aposentado, o incapacitado fsico, at o vadio
todos que necessitam dos rendimentos que seu trabalho produziria, mas
que, por qualquer motivo, no mais trabalham.
Essa necessidade o que define o trabalhador, na tcnica do Direito
Social.
235

Com prerrogativas e garantias, dadas ao trabalhador, as leis sociais


procuram compensar a fraqueza econmica de uma parte imensa da populao. Este o motivo pelo qual tais leis, voltadas para o ideal de equilbrio
entre fracos e fortes no mundo do trabalho, entre possuidores e despossudos,
so normas promulgadas para amainar as agruras da chamada questo
social.
Que , em suma, essa questo social?
Em verdade, a questo social, considerada simplesmente como o conflito entre ricos e pobres, um velho problema de nosso mundo. Mas, com
a evoluo dos tempos, ela tomou um aspecto novo. A questo social moderna teve o seu incio quando as mquinas comearam a substituir os homens nas fbricas. A instalao das mquinas a vapor, que tomaram o lugar
do brao humano, deu incio revoluo industrial inglesa, que, depois,
teve os seus reflexos nos Estados Unidos e que, mais tarde, foi a causa
remota das grandes revolues sociais no mundo.
Assim, a questo social, primordialmente, no outra coisa seno o
desentendimento entre empregados e empregadores, aps o aparecimento
da grande indstria.
As leis sociais foram surgindo paulatinamente, a duras penas, por presso de multides nas fbricas e nos campos. Foram se impondo como barreira explorao do homem pelo homem; como fatores de humanizao
das relaes entre o trabalho e o capital.
Exemplos das chamadas leis sociais: as leis fixando o salrio mnimo;
as leis dispondo sobre a resciso do contrato de trabalho, sobre prerrogativas da gestante, sobre o trabalho de menores, sobre a aposentadoria do trabalhador, sobre acidentes no trabalho, sobre frias, sobre a organizao e
financiamento dos sindicatos e corporaes...
Embora constituindo o estatuto de proteo dos economicamente fracos, o Direito do Trabalho no deve ser considerado como um Direito de
classe. De fato, ele no atende, com exclusividade, aos interesses de uma s
classe de cidados, porque, fundamentalmente, tal Direito tem por objetivo
final o entendimento e a harmonia entre o trabalho e o capital, e, portanto,
interessa a todas as classes da sociedade.
Em vez de guerra entre as classes, paz social: tal a meta suprema,
inspiradora das leis do Direito do Trabalho. Tal a condio, no mundo moderno, do desenvolvimento e progresso de um Povo civilizado.
236

O Direito do Trabalho pretende introduzir, no jogo dos interesses particulares, o pensamento do interesse coletivo*.
Este o motivo da incluso deste Direito entre os ramos cardeais do
Direito Pblico.
O Direito do Trabalho se acha compendiado, principalmente, na Consolidao das Leis do Trabalho (CLT) e objeto de uma copiosa legislao.
106. O DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO
O stimo e ltimo ramo cardeal do Direito Pblico Interno o Direito
Internacional Privado.
Poder parecer estranho que esse Direito, dito Privado, se inclua entre
os ramos do Direito Pblico. Logo veremos, porm, que o Direito Internacional Privado um Direito Pblico em razo da natureza de seu objeto.
Em razo desse mesmo objeto, ele se distingue do outro ramo do Direito
Internacional, que se denomina Direito Internacional Pblico, de que trataremos no seguinte deste Captulo.
Para perfeito entendimento do objeto do Direito Internacional Privado, notemos que a vigncia do Direito apresenta, no raro, dois tipos de
problemas: 1) problemas relativos vigncia do Direito no tempo, e 2) problemas relativos vigncia do Direito no espao.
No tempo, o problema consiste em descobrir a lei que deve regular os
efeitos de uma dada relao jurdica, quando a lei, sob cuja vigncia a relao foi constituda, j no se acha mais em vigor; foi revogada e substituda
por lei nova.
Se um contrato, por exemplo, firmado sob a regncia de uma determinada lei e se, mais tarde, esta lei substituda por outra, pergunta-se: qual
a lei que deve agora reger a relao jurdica constituda pelo referido contrato? a lei antiga, a lei que vigorava quando o contrato foi firmado, ou
a lei nova que substituiu aquela?
Esta a questo chamada problema do conflito das leis no tempo. As
leis como que entram em choque umas com as outras: as leis que existiram,
mas que deixaram de existir, entram em choque com as que no existiam,
mas que esto atualmente em vigor.

* Essa luminosa frase era pronunciada pelo Prof. Cezarino Jnior, em suas prelees
na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

237

De tais casos de conflitos das leis no tempo, no cuida o Direito Internacional Privado.
No espao, os problemas so outros. No espao, as leis no se sucedem: coexistem. E pode acontecer que leis emanadas de poderes diversos
regulem, concomitantemente, de modos diferentes, relaes jurdicas semelhantes. Assim, por exemplo, a lei brasileira e a lei mexicana sobre a
dissoluo do casamento so duas leis emanadas de poderes diferentes, regulando, concomitantemente e de modos diferentes, relaes jurdicas semelhantes. Ento, em casos concretos da vida, acontece, s vezes, que uma
pessoa se encontre submetida a legislaes discrepantes, promulgadas por
Poderes Pblicos diversos.
Exemplo: Um francs domiciliado na Argentina resolve casar-se no
Brasil, com brasileira. Pergunta-se: Qual a lei que deve regular esse casamento e reger seus efeitos presentes e futuros: a lei francesa, que a lei
nacional do cidado francs; ou a lei argentina, que a lei de seu domiclio;
ou a lei brasileira, que a lei nacional da cidad brasileira, e a lei do Pas
em que o casamento se vai realizar?
Este o tipo de questo chamada conflito das leis no espao.
Notemos, preliminarmente, que a existncia desse tipo de conflito depende de uma condio, de um pressuposto fundamental. Referimo-nos
autorizao ou permisso, dada pelo Governo, para a vigncia, em casos devidamente especificados, de determinadas leis estrangeiras no territrio nacional. No havendo tal autorizao, expressa em tratado ou conveno internacional, s vigora, evidentemente, no territrio nacional, a lei do Pas. Em
verdade, no admissvel que, sem conveno internacional, devidamente
tratada, uma lei estrangeira tenha vigncia em territrio nacional. Sem conveno internacional, s vigora, em todo o Pas, a lei nacional. Logo, sem
essa conveno, no h lei estrangeira em conflito com lei nacional.
Deste assunto, j cuidamos no 46, dedicado soberania do Estado
na ordem jurdica interna e na ordem jurdica internacional.
Haver, talvez, quem indague sobre o motivo das mencionadas convenes internacionais tratados concludos para permitir a vigncia de
determinadas leis estrangeiras em territrio nacional, e a vigncia de determinadas leis nacionais em territrio estrangeiro. Responderemos que elas
constituem atos de conciliao e de boa convivncia entre os Estados. A sua
razo-de-ser se acha na inteno de atender a interesses humanos superiores, e no esprito de reciprocidade e de harmonia internacional.
238

Uma pessoa em Pas estrangeiro estar sempre sujeita, evidentemente,


s leis do Pas em que se encontra. Mas, no estrangeiro, ela no perde sua
cidadania original. As leis de seu Pas de origem seu estatuto pessoal a
seguem e acompanham. Tais leis, porm, nos casos particulares de discordncia
de legislaes, no tero qualquer validade no Pas estrangeiro se no houver,
para esses casos, a competente conveno internacional.
Sobre este assunto, citamos, no referido 46, a clara lio de Maria
Helena Diniz: Sem comprometer a soberania nacional e a ordem internacional, os Estados modernos tm permitido que, em seu territrio, se apliquem, em determinadas hipteses, normas estrangeiras, admitindo, assim,
a EXTRATERRITORIALIDADE dessas normas. (...) Classicamente denomina-se estatuto pessoal a situao jurdica que rege o estrangeiro pela
lei de seu pas de origem (Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro,
So Paulo, Saraiva, 1994, Captulo I, n. 4).
Para os casos especiais de conflito das leis no espao, a soluo se
encontra, precisamente, nas normas do Direito Internacional Privado.
Note-se, em benefcio da clareza, que as leis do Direito Internacional
Privado no disciplinam as prprias relaes jurdicas, mas se limitam a
indicar quais as leis competentes nacionais ou estrangeiras para a
disciplina das relaes jurdicas, em casos de conflito das leis no espao.
Hoje, j tambm doutrina pacfica a de que o Direito Internacional
Privado no resolve apenas conflitos entre leis de Estados soberanos. J
convico generalizada a de que o Direito Internacional Privado resolve,
tambm, conflitos de leis verificados dentro de um mesmo Pas, quando o
Estado se divide em circunscries, com pluralidade de sistemas legislativos.
o que acontece nas Federaes e nas Confederaes. Se, por exemplo, uma lei do Estado de So Paulo entra em conflito com uma lei do
Estado de Minas Gerais, compete ao Direito Internacional Privado resolver
o conflito, e dizer qual a lei que deve vigorar.
H quem sustente que a denominao de Direito Internacional Privado
inadequada, imprpria. O Direito Internacional Privado no pode ser
tido segundo a opinio de alguns nem como Direito Internacional,
nem como Direito Privado.
No Direito Internacional, porque s obriga o Estado que o promulga.
No , tambm, um Direito Privado, porque no , como dissemos, uma
disciplina de relaes jurdicas. O que ele , isto sim, um Direito sobre
direitos, um Direito selecionador de disciplinas de relaes jurdicas.
239

Por este motivo, o Direito Internacional Privado considerado um


Direito formal, um Direito Adjetivo. Ele no tem, em si mesmo, a sua razo-de-ser, como tambm sucede com o Direito Judicirio (veja 103). J
dissemos que ele existe somente para indicar qual o Direito Substantivo
competente nacional ou estrangeiro , em cada ocorrncia de conflito
de leis no espao.
Embora reconhecida como imperfeita, a denominao Direito Internacional Privado vem se mantendo, por falta de outra melhor, que a substitua.
Acha-se este Direito devidamente expressado na Lei de Introduo ao
Cdigo Civil e em tratados e convenes internacionais.
O Direito Internacional Privado o ltimo ramo cardeal do Direito
Pblico Interno.
107. O DIREITO INTERNACIONAL PBLICO
Do Direito Pblico Externo, o nico ramo cardeal o Direito Internacional Pblico (veja 99).
Define-se o Direito Internacional Pblico nos seguintes termos: Complexo de normas jurdicas reguladoras de relaes entre Estados.
Oppenheim, o clebre professor da Universidade de Cambridge, o define:
Corpo de regras costumeiras e convencionais, consideradas legalmente
obrigatrias pelos Estados civilizados, em suas relaes recprocas.
As normas jurdicas do Direito Internacional Pblico no so leis: no
so normas elaboradas pelo processo especfico da elaborao das leis, isto ,
pelo chamado processo legislativo, fixado nos arts. 59 a 69 da Constituio, e
no qual j nos detivemos (veja Captulo XVIII). So, isto sim, normas firmadas em tratados internacionais e em costumes jurdicos internacionais.
O tratado internacional ato e instrumento solene pelo qual Estados
ajustam interesses comuns e regulam relaes recprocas.
Os tratados internacionais so de duas espcies. A primeira espcie a
dos tratados normativos ou gerais. A segunda, a dos tratados contratuais
ou especiais. So comumente chamados convenes de Direito Internacional Pblico.
Os tratados normativos so, por assim dizer, contratos celebrados
pelos Governos dos Estados signatrios, firmando princpios, direitos e obrigaes de interesse de toda a comunidade dos Estados. Por meio desses
instrumentos solenes, os Estados signatrios resolvem submeter-se, para o
240

bem de todos, s normas neles contidas, para melhor organizao do relacionamento entre as Naes.
Note-se que os tratados normativos no visam a defesa dos interesses
exclusivos dos Estados signatrios. Embora s obriguem juridicamente a
estes Estados, anima-os a inteno de servir, tambm, aos interesses dos
demais Estados. Constituem, em regra, um convite para que os Estados em
geral a eles adiram. O que pretendem, em verdade, ser instrumentos de
concrdia e paz universal.
Exemplo tpico de tratado normativo a Carta do Atlntico. Realmente, esta Carta interessa primordialmente aos Estados banhados pelo
Oceano Atlntico, mas tambm interessa a todas as demais Naes, cujas
marinhas precisam de respeito, liberdade e segurana, para cruzar em paz
as guas desse mar.
Os tratados contratuais ou convenes internacionais que so, como
dissemos, os tratados internacionais da segunda espcie so entendimentos especiais entre Estados, para soluo de questes de interesse privativo dos signatrios.
Exemplo tpico desta espcie de tratado o Tratado de Assuno,
pelo qual a Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai instituram, em 26
de maro de 1991, um Mercado Comum, estabelecendo: 1) livre circulao
de bens, servios e fatores produtivos entre os Estados signatrios, sem direitos alfandegrios e outras restries; 2) uma tarifa externa comum, e adoo de uma poltica comercial comum, relativamente a terceiros Estados ou
a agrupamentos de Estados; 3) polticas macroeconmicas e setoriais coordenadas entre os Estados signatrios, a fim de assegurar condies adequadas de concorrncia entre eles; 4) o compromisso dos Estados contratantes
de harmonizar suas legislaes, nas reas pertinentes ao Mercado Comum,
para lograr o fortalecimento do processo de integrao. Este mercado passou a ser chamado Mercosul (Mercado Comum do Sul).
Alm de tratados e convenes, tambm constituem o Direito Internacional Pblico como dissemos os denominados costumes jurdicos
internacionais.
O costume jurdico internacional a observncia constante de normas reguladoras de relaes entre Estados, mas no prescritas em tratado.
Um costume jurdico internacional se instala aps verificao de que a
observncia de determinada prtica, em casos de um certo tipo de relao
entre Estados, produz efeitos benficos para as partes interessadas naquele
entendimento. Tal verificao suscita, no raro para validar juridicamen241

te aquela prtica atos diplomticos, ou decises de eventuais tribunais


internacionais, ou prescries governamentais semelhantes em Estados diversos, ou, at, leis e sentenas nacionais, referentes a relaes internacionais no reguladas por tratado.
Convm lembrar que j houve um tempo em que se dizia que o Direito
Internacional Pblico no era, propriamente, um Direito, porque: 1) no era
produzido por um Poder Legislativo, nem se compunha de uma legislao
internacional: no havia leis para a ordenao das relaes entre os Estados;
2) no contava com um Poder Judicirio internacional, para decises de
justia, nos casos de conflito de interesses entre Estados; 3) no contava
com nenhum Poder capaz de tornar aplicveis e eficientes as sanes
porventura estabelecidas, para os casos de comportamentos lesivos por parte de Estados infratores.
Em linguagem tcnica moderna, o que, no passado, se queria dizer, em
suma, era o seguinte: o Direito Internacional Pblico no constitua, propriamente, um Direito, porque suas normas no eram autorizantes, no passavam de puros preceitos pragmticos, desprovidos da qualidade distintiva
das normas jurdicas. Ns bem sabemos o que isto significa, luz do que foi
explicado nos Captulos V e X.
Mas nenhum dos velhos motivos alegados, para a desqualificao do
Direito Internacional Pblico, subsiste nos dias atuais.
Quanto ausncia de um Poder Judicirio competente, para declarao do Direito em caso de conflito de interesses entre Estados, o que
preciso deixar claro que a existncia e natureza da norma jurdica no
dependem da existncia de tribunais. No mundo interno dos Estados, juzes
so rgos necessrios certo para dizer a vontade das leis e dirimir contendas dentro do territrio nacional. Mas observe-se mesmo
nesse mundo, a essncia jurdica das leis, sua elaborao e promulgao
no dependem do Poder Judicirio. No mundo externo ou seja, no mundo das relaes entre os Estados tambm as normas jurdicas no dependem, para existir, de um Poder Judicirio.
Note-se, porm, que a criao de um Poder Judicirio Internacional j se
acha nas cogitaes de muitos juristas e estadistas modernos. Alis, tribunais
internacionais setoriais, para questes especficas, tm sido criados e funcionam efetivamente, como, por exemplo, o Tribunal Arbitral, que os Estados
pertencentes ao Mercosul constituram para conhecer e resolver, em definitivo, todas as controvrsias surgidas entre eles, sobre matria pertinente ao
referido Mercado (Protocolo de Braslia, de 16-12-1991, arts. 8 e seguintes).
242

Quanto qualidade do autorizamento das normas do Direito Internacional Pblico, o que devemos dizer, simplesmente, que ela se manifesta
com absoluta clareza nas reaes dos Estados lesados pela violao dessas
normas. Por imposio dos Estados lesados, os Estados infratores so submetidos s sanes de Direito e a outras sanes, a que nos vamos referir.
Que sanes so estas?
De modo geral, podemos classific-las em sanes civis e sanes
guerreiras.
So exemplos de sanes civis: rompimento de relaes diplomticas,
com retirada do embaixador; notas de reprovao, dirigidas diretamente de
Governo a Governo, ou por intermdio das embaixadas; imposio de altas
barreiras alfandegrias, taxas de importao equivalentes a impedimentos
entrada e ao comrcio de produtos do Estado infrator (sanes econmicas); negao do visto em passaporte, e proibio de entrada e estadia de
estrangeiro indesejvel; proibio do exerccio de profisso, em territrio
nacional, de cidados do Estado infrator.
As sanes guerreiras so: a invaso militar do territrio do Estado
infrator; destruies violentas, no Estado infrator, por processos militares
ou por processos cientficos, no propriamente militares.
A aplicao das sanes civis, em casos de violao de normas do
Direito Internacional Pblico, se funda no consenso de que tais normas
precisam ser obedecidas, para segurana da ordem no mundo. A reprovao
tica a violaes da harmonia existente ou almejada, entre muitos Estados
de nosso tempo, exerce presso moral incontestvel sobre comunidades infratoras. E essa presso que se exprime, muitas vezes, nas referidas sanes diplomticas.
Quanto sano da guerra... A guerra ainda grassa no mundo. Ainda
explode, em casos extremos, quando Estados ou, mesmo, grandes agrupamentos humanos promovem, para escndalo e revolta das Naes em geral,
a violao dos altos princpios ticos da humanidade como a soberania, a
liberdade, a igualdade, a independncia e a cidadania , que so apangio de
nossa civilizao e das democracias modernas. Mas a conscincia e a cultura
de nossos dias anseiam pelo banimento da guerra em toda a face da Terra.
Em verdade, no existe mais o que se chamava a guerra justa.
O espetculo do mundo moderno exibe a formao de grandes sociedades de Estados. Estamos assistindo ao que se tem denominado a globalizao de Naes associadas. A verdade que com ou sem essa globalizao o Direito Internacional se torna de mais a mais necessrio; de
mais a mais importante no mundo.
243

244

CAPTULO XXIII

OS RAMOS CARDEAIS DO
DIREITO PRIVADO

108. A diviso romana do Direito Privado.


A diviso moderna
Segundo Ulpiano, o Direito Privado Romano se subdividia em trs
ramos: no Direito Civil, no Direito das Gentes e no Direito Natural. Esta
velha diviso foi transplantada por Justiniano para as suas Institutas, e passou a ser ensinada nas escolas (reveja Captulo XXI).
Para melhor entendimento da natureza desses ramos clssicos do Direito Privado, necessrio conhecer o esprito da civilizao romana, em
que surgiram, e da anterior a grega que, afinal, os completou.
Preliminarmente, cumpre assinalar que a cultura romana se diferenciava, essencialmente, da cultura grega. As duas grandes civilizaes do
nosso mundo antigo quase nada tinham em comum.
O gnio grego era voltado, essencialmente, para as esferas da pura
sabedoria. O Helenismo era, antes de tudo, uma Filosofia: uma percuciente
Metafsica, uma Lgica perfeita, uma tica ideal. Roma surgiu quando a
glria da sbia Grcia j se achava em declnio, desconsiderada e esquecida
pelos legisladores de uma nova gente.
O gnio de Roma era radicalmente poltico e prtico, preocupado sempre com a ordem na Cidade com a ordem romana ; sempre atenta
aos direitos e deveres dos cidados. Nessa vocao especial, no existiam
preocupaes de natureza propriamente filosfica. Aos jurisconsultos e le245

gisladores de Roma, no interessavam as primeirssimas causas de todas


as coisas. No os dirigia Metafsica nenhuma, nenhuma tica abstrata. O
que os conduzia era o pensamento da Justia no como pura idia filosfica, mas como disciplina, como prtica. Era o pensamento de uma legislao judiciosa, suscitada pelos fatos reais da vida pelos conflitos da convivncia , constituda de normas elaboradas lentamente, para ordenar,
com harmonia, os comportamentos dos romanos em sua Cidade.
No princpio, o Direito Romano consistiu, estrictamente, no Direito
da populao da cidade de Roma, isto , na legislao vigente na civitas
(na cidade governada por um Senado). Sendo elaborado pelo Senado da
civitas, o Direito passou a ser chamado Jus Civile, Direito Civil.
O Jus Civile era o Direito por excelncia, reservado para a gente romana. Era, alis, o nico Direito reconhecido em Roma. Orgulhoso por natureza, o romano, nos primeiros tempos de sua gloriosa histria, votava ao mais
solene desprezo os demais povos do mundo, assim como todas as legislaes estrangeiras.
Depois, aos poucos, com a expanso do Imprio e a submisso de
outros povos ao poderio de Roma, foi preciso reconhecer a existncia atuante
de legislaes aliengenas, que se diferenavam do Jus Civile, mas que ordenavam a vida de naes inteiras.
Ento, agindo com sabedoria poltica, o Senado nomeou Pretores, com
a delicada misso de se inteirar dessas legislaes, e de resolver, com prudncia e bom-senso, os conflitos de direitos, que imediatamente comearam a eclodir entre os invasores e os naturais de cada regio. Em vez de
simplesmente destroar pelas armas as estruturas sociais dos estrangeiros,
Roma adotou a assisada e superior poltica da conciliao.
Da lenta, longa e quotidiana atividade dos Pretores, surgiram normas
de um novo Direito de um Direito tambm nascido de fatos reais da vida,
mas vlido tanto para Romanos como para no-romanos. Este era um Direito fundado no consenso comum de gentes diversas, motivo pelo qual passou a ser chamado Jus Gentium, Direito das Gentes.
Este era, sim, o Direito das Gentes, mas Direito sistematizado pelo
gnio jurdico de Roma, como gostavam de lembrar os dominadores do
Mundo.
Mais tarde, deu-se um fato novo, imprevisto mas capital, na evoluo
do pensamento romano. Por fora da dilatao do Imprio, deu-se o encontro de Roma com a Grcia. Que significou isto? Significou, para os romanos, a descoberta da especulao filosfica. O que houve, afinal, foi o en246

contro do empirismo prtico da experincia e tcnica dos lcidos


jurisconsultos do Jus Civile e do Jus Gentium com as inferncias abstratas da velha cultura helnica.
Imediatamente, uma luz nova se projetou sobre os conceitos romanos.
Desperta em Roma a curiosidade filosfica. Com a inspirao vinda da
Grcia, os romanos enriqueceram os quadros de sua ordenao jurdica. O
simples consenso dos sditos comeou a parecer base insuficiente para fundamentao do Direito, principalmente para alicerce do Direito das Gentes,
que era uma ordenao jurdica de diversos povos diferentes.
Alis, um fato curioso havia causado a surpresa das legies invasoras.
Os romanos encontraram, em naes conquistadas, muitas normas semelhantes s normas do Jus Civile. Como explicar a existncia de tais normas em
povos que jamais haviam tido qualquer contato com a civilizao romana?
Dspares, inconstantes e volveis eram as vontades dos povos. Qual
seria perguntavam os criadores da legislao de Roma o fundamento
primeiro de normas que se notabilizavam por serem universais? Provocados por tal indagao, e j enlevados no mundo abstrato dos primeiros princpios e das primeiras causas, os jurisconsultos romanos se deram conta de
que algo existia de sempre idntico em todos os seres humanos. Apesar da
real diversidade das condies diversidade de estgios de civilizao, de
culturas, de organizaes sociais , apesar de uns serem brbaros (na
conceituao dos conquistadores) e outros serem expoentes da evoluo
mundial, os jurisconsultos comearam a ver que algo de profundo igualava
todos brbaros e romanos , congregava-os na mesma espcie de
seres, dentro da criao. Entenderam que, apesar da diversidade das condies, idntica sempre era a natureza fundamental do ser humano. Diversidade de condies, sim, mas identidade de essncia: o que, afinal, compreenderam os jurisconsultos de Roma, ao meditar sobre as causas daquelas normas jurdicas de carter universal. Tais normas existiam porque os
homens eram essencialmente iguais, em sua natureza.
E eis que se firma a convico de que o primeirssimo fator das ordenaes jurdicas era essa igualdade indefectvel, devida natureza fundamental do ser humano do ser social e inteligente por essncia.
Ento, surge em Roma, ao influxo do pensamento grego, um terceiro
Direito, acima do Jus Civile e do Jus Gentium, um Direito de princpios
ticos supremos, para toda a humanidade: o Jus Naturale, o Direito Natural, que serviu de cpula do edifcio jurdico de Roma.
247

Assim que se explica a subdiviso romana do Direito Privado nos


trs mencionados ramos: no Direito Natural, no Direito das Gentes e no
Direito Civil.
Esta diviso no coincide, de forma nenhuma, com a diviso moderna
do Direito Privado. Atualmente, divide-se esse Direito em dois ramos cardeais: no Direito Civil e no Direito Comercial.
Vejamos em que consistem.
109. O DIREITO CIVIL
O Direito Civil, primeiro ramo cardeal do Direito Privado, , por excelncia, o conjunto das leis que regulam os direitos e obrigaes de ordem
privada, concernentes s pessoas, aos bens e s suas relaes (veja Cdigo
Civil de 1916, art. 1).
Cumpre observar que o Direito Civil se compunha, originariamente,
de todas as normas do Direito Privado. Em virtude da complexificao crescente das relaes humanas nas sociedades evoludas, os negcios entre
particulares realizados por profissionais do comrcio, com fito de lucro
os chamados atos de comrcio , determinaram a criao de um Direito
especfico, que passou a ser chamado Direito Comercial, do qual trataremos no seguinte deste Captulo.
vista do que acaba de ser ressaltado, o Direito Privado constitudo,
atualmente, das normas de dois Direitos: do Direito Civil e do Direito Comercial.
De modo geral, o Direito Civil cuida da capacidade (capazes, incapazes, relativamente incapazes), da personalidade (incio e fim da personalidade; pessoa de Direito Privado e de Direito Pblico; pessoa natural e pessoa jurdica), dos bens, dos fatos e dos atos jurdicos.
De modo especial, o Direito Civil compreende: o Direito de Famlia,
o Direito das Coisas (posse, propriedade, direitos sobre coisas alheias), o
Direito das Obrigaes e o Direito das Sucesses.
Por ser o Direito de todos, e das ocorrncias de todos os dias, o Direito
Civil tido como o Direito Comum.
110. O DIREITO COMERCIAL
O Direito Comercial o conjunto das leis e dos costumes
disciplinadores do comerciante e de seus auxiliares, e reguladores do ato
de comrcio e das relaes dele oriundas.
248

Os costumes aqui referidos so costumes comerciais devidamente


registrados na chamada Junta Comercial. Assim consagrados, tais costumes, na prtica do comrcio, adquirem a eficcia de lei.
O ato denominado ato de comrcio, a que alude a definio do Direito
Comercial, o ato praticado com fito de lucro, pelo qual um comerciante
transmite bens das mos de quem os oferece s mos de quem os procura.
Assim, todo ato de comrcio ato de mediao (ato de intermedirio), com
fim especulativo (visa lucro), praticado profissionalmente por comerciante.
Note-se que o ato especulativo de mediao no praticado profissionalmente no constitui, propriamente, o que se chama ato de comrcio. No
passa de mero negcio.
E o comrcio, que ? Comrcio o conjunto articulado de atos de
comrcio.
Comerciante o profissional do comrcio.
Observe-se que no comerciante, e no exerce o comrcio, quem no
for profissional dessa atividade.
O Direito Comercial se acha compendiado no velho Cdigo do Comrcio, que a Lei n. 566, de 25 de junho de 1850, e em muitas leis comerciais posteriores, inclusive o Cdigo Civil de 2002 (Lei n. 10.406/2002).

249

250

3 PARTE

O DIREITO SUBJETIVO

251

252

CAPTULO XXIV

A DEFINIO DO
DIREITO SUBJETIVO

111. A permisso jurdica


Cuidemos, agora, daquele outro Direito, que no objetivo, mas
subjetivo, a que rapidamente nos referimos no 39.
O Direito Subjetivo no norma, no mandamento. No uma estrutura normativa, um sistema prescritivo. No uma ordenao. No a
chamada norma agendi.
O termo Direito Subjetivo designa uma permisso. Designa uma permisso para o uso de faculdades humanas. Mas uma permisso especfica,
estrictamente qualificada, como veremos. , tambm, o nome coletivo
do conjunto de tais permisses.
Os Direitos Subjetivos se definem: PERMISSES DADAS POR MEIO
DE NORMAS JURDICAS.
So autorizaes, fundadas no Direito Objetivo, para o uso das faculdades humanas.
O que os caracteriza e distingue , precisamente, o meio pelo qual as permisses so dadas. Por serem dadas por meio de normas jurdicas, essas permisses so permisses jurdicas. Logo, os Direitos Subjetivos podem tambm
ser definidos com estas precisas palavras: PERMISSES JURDICAS.
Quem tiver permisso jurdica permisso dada por meio de norma
jurdica para fazer ou no fazer alguma coisa, para ter ou no ter alguma
coisa, possui o direito (o Direito Subjetivo) de faz-la ou no faz-la, de t253

la ou no t-la, isto , est juridicamente autorizado a faz-la ou no fazla, a t-la ou no t-la. Quem no tiver tal permisso, tal autorizao, no
possui esse direito (embora possa ter a faculdade de faz-la ou no faz-la,
de t-la ou no t-la).
Por exemplo, so Direitos Subjetivos, as permisses de ir e vir; de
manifestar o pensamento; de ter domiclio inviolvel; de casar e constituir
famlia; de exercer o ptrio poder; de adotar pessoa como filho; de exercer
qualquer trabalho lcito; de vender coisa sua; de comprar o que estiver a
venda; de usar, gozar e dispor da propriedade; de ced-la em locao, ou dla em comodato; de do-la; de aceitar ou no aceitar doao; de exigir o
pagamento do que devido, e a quitao regular de dvida paga; de exigir
reparao de dano causado por outrem; de gozar repouso semanal remunerado, enquanto durar o emprego; de se associar para fins lcitos.
Essas permisses, como uma infinidade de outras, no so permisses
simples. So permisses jurdicas. Constituem, portanto, Direitos Subjetivos. E constituem Direitos Subjetivos porque so permisses concedidas
por meio de normas jurdicas.
No simples exerccio da vida, inmeras so as permisses jurdicas
os Direitos Subjetivos de que fazemos uso contnuo. Em verdade, para o
ser humano, viver em sociedade , de certa forma, usar Direitos Subjetivos.
Mas as permisses no concedidas por meio de normas jurdicas no
so permisses jurdicas, e, por conseguinte, no constituem Direitos Subjetivos.
Por exemplo, no so Direitos Subjetivos, as permisses que consistem em meras liberalidades, em generosidades fortuitas e ocasionais. Assim, no so Direitos Subjetivos, as permisses, dadas a algum, de atravessar eventualmente propriedade alheia; de caar e pescar, em terras e guas
pertencentes a outrem; de assistir a programas na televiso do vizinho; de
usar, gratuitamente, o telefone do amigo.
Tambm no so Direitos Subjetivos, as permisses dadas para a prtica de ato ilcito. Assim, no um Direito Subjetivo, a permisso dada a
um empregado, por seu chefe ou empregador, para que proceda a desvios e
subtrao de dinheiro ou mercadoria de propriedade da empresa.
Tanto nos primeiros exemplos citados como neste ltimo (no qual a
permisso dada para violar norma jurdica), permisses existem, mas
permisses que no so dadas por meio de normas jurdicas, permisses
que no so permisses jurdicas. Logo, tais permisses no constituem
Direitos Subjetivos.
254

112. Razo-de-ser do nome deste direito


O termo subjetivo, como bvio, tem raiz latina. Provm de subjectum,
que designa o que est submetido, o que sujeito, o que pertence de
alguma coisa; ou, no caso especial do Direito Subjetivo, como em casos
anlogos a este, designa o que est colocado dentro.
O Direito Subjetivo subjetivo porque as permisses ou autorizaes,
que o constituem, so prprias das pessoas a que foram concedidas. So
permisses que lhes pertencem, podendo ser usadas ou no ser usadas por
elas; permisses, portanto, que a elas se sujeitam, e que, de certa maneira,
esto dentro delas.
Essas permisses, constitutivas dos Direitos Subjetivos, no so objetos, no sentido etimolgico desta palavra.
O termo objeto como j tivemos ocasio de dizer no 39 tambm se radica no latim. Provm de objectum, que designa coisa que est
colocada fora, o que foi projetado diante de quem a conhece.
Os Direitos Subjetivos no se acham fora das pessoas que os detm;
no se colocam diante delas. Pelo contrrio, as autorizaes constitutivas de
tais Direitos, aps serem outorgadas e assumidas, se incorporam a seus titulares, como qualidades prprias deles.
A especificao assinalada pelo adjetivo subjetivo necessria na designao do Direito ora analisado, porque h, como sabemos, o outro Direito, que no subjetivo, mas objetivo.
O Direito Objetivo no uma propriedade das pessoas, uma qualidade
delas. outra coisa. lei, norma, norma jurdica; uma estrutura de
normas jurdicas; um sistema normativo. Portanto, objeto: um objeto
colocado fora, ou diante, das pessoas.
Ora, o Direito Subjetivo, pelo contrrio, qualidade dos prprios sujeitos.
113. Uma reflexo sobre a natureza
do Direito Subjetivo
Os Direitos Subjetivos costumam ser apresentados como faculdades
do ser humano. A facultas agendi (a faculdade de agir) a expresso
corrente, o termo tradicional, com que se pretende revelar a natureza do
Direito Subjetivo, em contraste com a expresso norma agendi (norma
de agir, norma para o comportamento), com que se revela a natureza do
Direito Objetivo.
255

O Direito Objetivo, como sabemos, sempre norma ou sistema de


normas. Cabe-lhe, pois, a designao de norma agendi.
Mas o Direito Subjetivo ser, realmente, uma faculdade? A expresso
facultas agendi o designa com propriedade?
A questo eminentemente filosfica, mas merece a reflexo do estudante de Direito. Ns vamos nos deter nela, por uns instantes, como quem
desperta, e resolve investigar, diligentemente, as causas de um enigma.
Faculdade (ou potncia ativa, como dizem os filsofos que melhor se
manifestaram sobre o assunto) a qualidade que dispe imediatamente um
ser a agir.
Sendo potncia, faculdade no ato, mas a aptido para produzir um
ato. Logo, a faculdade antecede o ato.
A palavra ato (do latim, actio) a traduo de duas palavras gregas,
criadas por Aristteles (Metaphysica, IX, c. 3, 1047a, 32). A primeira
significa ao, operao, ato de agir, ou fazer. A segunda designa o ser,
mas o ser feito, perfeito, isto , concludo na sua ordem, na sua categoria;
designa, em suma, o ser que se ope ao ser em potncia. No seu primeiro
sentido, a palavra ato significa ato-ao; no segundo, ato-ser.
Em linguagem corrente e vulgar, a palavra ato geralmente usada
para designar uma ao, isto , o ato-ao. Quando dizemos, por exemplo,
o ato de uma pessoa, estamos nos referindo, claro, a alguma ao praticada por essa pessoa. Em Filosofia, porm, a mesma palavra empregada,
em regra, com o outro sentido, isto , com o sentido de ato-ser.
O ato o ser que j se fez, que j se perfez. , portanto, o ser perfeito,
o ser concludo, dentro de sua prpria ordem de realidades.
A faculdade, ou potncia, possibilidade: a possibilidade de ser. A
possibilidade de se fazer ato.
Portanto, a faculdade ou potncia no , ainda, o ser feito, o ser concludo e acabado. A faculdade de ser anterior ao ser, anterior ao ato.
Mas a faculdade (ou potncia), embora no seja um ato, j alguma
coisa. Impossvel admitir que uma faculdade seja nada. Uma aptido uma
aptido; e, sendo aptido, no pode ser tida como coisa nenhuma. Seria
coisa nenhuma a aptido do msico, antes de revelada esta aptido?
No sendo nada, uma faculdade . alguma coisa. Ora, o que ser.
Somente o que no no ser. Somente o nada nada de ser. Logo, uma
faculdade um ser. um ser que ainda no chegou a se perfazer, no chegou a ser ato, mas que uma predisposio, um prenncio, um ser como
aptido, como aptido de ser: um ser em potncia.
256

Alis, a Filosofia sempre dividiu os seres em seres em ato e seres em


potncia.
Ora, uma potncia, faculdade ou aptido, se pode aplicar a se fazer ato.
Pode atualizar-se, tornar-se ato. O ser em potncia pode passar a ser em ato.
Neste caso, a faculdade ou potncia se perfaz: perfaz-se no ato, para o
qual se predispunha.
O perfazimento da potncia o ato, o ato em que a potncia se realiza. E
este o motivo pelo qual a Filosofia afirma que o ato a perfeio da potncia.
Em todo ser em ato, existem determinados seres em potncia. E estes
seres em potncia podem passar a seres em ato. Os seres em potncia, existentes num certo ser em ato, so faculdades prprias desse mesmo ser em
ato, faculdades que nele existem porque ele o que precisamente .
Pois bem, o homem um ser em ato, no qual existem faculdades, que
lhe so prprias e que o dispem a agir.
Algumas dessas faculdades so inatas no homem, como a faculdade
de chorar, de rir; outras, so adquiridas, como a faculdade de escrever, de
andar de bicicleta, de tocar piano. Mas as adquiridas lhe advm porque ele
possui a faculdade inata de adquiri-las.
Todo homem tem faculdades como as de pensar, de falar, de andar, de
estudar, de amar, de fazer a caridade, de pagar o que deve, de indenizar os
males que causou. Tem, igualmente, faculdades como as de agredir, de injuriar, de caluniar, de roubar, de falsificar, de matar.
As faculdades do homem so potncias prprias do ser humano
potncias ativas, que pertencem ao homem, porque o homem homem, o
ser que ele precisamente . So aptides humanas, aptides prprias do
homem. E, por serem prprias, so propriedades dele.
As faculdades do homem so, realmente, propriedades do homem. Mas
no so propriedades no sentido jurdico deste termo. No podem ser adquiridas e alienadas, pelos modos comuns de Direito. A expresso propriedade,
como aqui est sendo empregada, designa, apenas, o que prprio. neste
sentido que se diz que as faculdades humanas so propriedades do ser humano. Por exemplo, so propriedades do homem, as aptides de prever, idealizar, discutir. Analogamente, propriedade do pssaro, a aptido de voar.
114. As faculdades humanas e o Direito
Inmeras, obviamente, so as faculdades do ser humano. E a existncia delas independe do Direito.
257

Com efeito, as faculdades so dadas: so qualidades dadas ao ser humano pela natureza. Mesmo as faculdades adquiridas pelo ser humano no
correr da vida so adquiridas porque a natureza lhe deu a faculdade de
adquiri-las. Pertencem, pois, ao mundo da natureza. O Direito, porm, o
construdo ( obra do ser humano), e pertence, conseqentemente, ao mundo da cultura.
No pertencendo ao mundo da natureza, o Direito no tem possibilidade de oferecer ao ser humano o que s a natureza capaz de dar. O Direito no tem meios de atribuir ao ser humano qualquer tipo de faculdade,
porque as faculdades do ser humano so as potncias com que a natureza o
aquinhoou, dele fazendo o ser que o ser humano efetivamente .
Alis, no poderia a norma atribuir faculdades ao ser humano, porque a norma, em si mesma, no possui faculdades humanas, e, portanto,
no as pode dar. Impossvel dar o que no se tem: nemo dare potest plus
quam habet.
A norma no atribui ao ser humano nenhuma faculdade. Ela no tem
possibilidade de faz-lo.
Nenhuma faculdade humana um Direito. Nenhum Direito Subjetivo
faculdade.
O que ao Direito incumbe ordenar; colocar numa ordem conveniente, o que dado ao ser humano pela natureza. Mais precisamente, o que
compete ao Direito exprimir mandamentos, permisses e proibies, ou
seja, manifestar imperativos para o uso das faculdades que a natureza deu
ao ser humano.
Compete ao Direito exprimir, por meio de normas, a ordem a que se
deve sujeitar o comportamento humano.
Dentro dessa ordem, que uma obra da cultura, o uso de certas faculdades, em determinadas circunstncias, permitido pela comunidade na
qual a referida ordem impera, enquanto o uso de outras faculdades, em determinadas circunstncias, por ela proibido.
As permisses para o uso de faculdades humanas, quando concedidas por
meio de normas jurdicas, constituem, precisamente, os Direitos Subjetivos.
Do exposto, o que sobressai que os Direitos Subjetivos no so faculdades. Que so eles? So permisses para o uso das faculdades humanas.
Este o motivo pelo qual quem tiver permisso jurdica para usar uma
faculdade tem o direito de usar essa faculdade; mas quem no tiver tal per258

misso no tem esse direito, embora possa ter a faculdade de us-la. E esta
faculdade, enquanto faculdade, existe com ou sem norma jurdica.
Ter a faculdade no implica ter o direito.
A faculdade no o Direito Subjetivo. A permisso de usar a faculdade que o .
No h quem no tenha, por exemplo, a faculdade de praticar atos
ilcitos (civis ou criminais), mas ningum tem o direito de pratic-los, porque a ningum dada permisso jurdica para usar a referida faculdade.
Toda pessoa tem a faculdade de se apossar dos bens de outra. Mas uma
pessoa no tem o direito de faz-lo, a no ser que uma norma jurdica lhe d
permisso de se apossar de tais bens. Esta permisso ou autorizao que
constitui o direito, no a faculdade.
Todos tm a faculdade de ir e vir. Essa faculdade prpria do ser humano, no dependendo, como bvio, de normas jurdicas. Mas o direito de ir e
vir no essa faculdade. Tal direito a permisso, dada pelo Direito, de ir e
vir. Se tal permisso for cancelada por norma jurdica, o direito de ir e vir
cessa, embora perdure, evidentemente, a faculdade de ir e vir.
Para melhor entendimento, detenhamo-nos um instante neste fundamental direito de ir e vir.
A permisso jurdica de ir e vir decorre de muitas normas do Direito
Objetivo. Impedir algum de ir e vir violar preceitos da Constituio,
pelos quais Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei (art. 5, II), livre a locomoo no territrio nacional em tempo de paz (art. 5, XV), Ningum ser privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV), Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente (art. 5, LXI). E cometer o
crime do art. 148 do Cdigo Penal: Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado.
A permisso de ir e vir expressamente assegurada pelo Direito Objetivo, como se v do n. LXVIII do art. 5 da Constituio: Conceder-se-
habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer
violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou
abuso do poder.
Essas normas jurdicas no atribuem a ningum a faculdade de ir e vir.
A faculdade de ir e vir, a faculdade de locomoo, prpria do ser humano,
no dependendo, como bvio, de normas jurdicas. Mas a permisso de
usar tal faculdade que depende dessas normas.
259

De fato, se uma pessoa, por algum motivo, no tiver a referida permisso (estiver legalmente proibida de ir e vir livremente), deixar de ter o
direito de ir e vir livremente, embora conserve, intacta, a sua faculdade de
se locomover. o que acontece, por exemplo, com quem esteja sujeito
providncia da priso domiciliar, ou ao regime de liberdade condicional, ou
medida de segurana de exlio local.
Quem estiver cumprindo pena em instituto penal agrcola, que uma
priso aberta, possui, evidentemente, a faculdade de transpor os limites geogrficos do presdio, e de evadir-se. Mas no tem o direito de faz-lo,
porque no tem permisso jurdica de sair do instituto.
Vejamos, agora, o que acontece com o Direito Subjetivo de contratar.
Este direito, como o anterior, no constitudo pela faculdade, mas pela
permisso. No havendo permisso legal de contratar, no h direito de
contratar, embora possa haver a faculdade de contratar.
o que sucede, por exemplo, com pessoa menor de idade. Uma pessoa de dezessete anos tem, evidentemente, a faculdade de contratar, mas
no tem o direito de contratar. E no tem o direito de contratar porque o
Direito Objetivo no lhe d permisso para contratar. O Cdigo Civil, em
seu art. 4, I, dispe: So incapazes, relativamente a certos atos, os maiores de dezesseis e os menores de dezoito anos; e, em seu art. 171, I:
anulvel o ato jurdico, por incapacidade relativa do agente.
Pode uma pessoa ter a faculdade de vender imvel de sua propriedade
e no ter o direito de faz-lo. Leia-se, por exemplo, o art. 1.647 do Cdigo
Civil: ...nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto no
regime da separao absoluta ...alienar... bens imveis. Logo, o marido,
cuja faculdade de alienar bens imveis bvia, no tem, entretanto, a permisso de faz-lo sem anuncia da mulher (e vice-versa). No tem o direito
de alienar tais bens, sem a legitimao exigida pela lei.
No h quem no tenha a faculdade de ser proprietrio. Mas esta faculdade no o direito de propriedade, porque o direito de propriedade no
a mera aptido (mera faculdade) de ser proprietrio, mas, sim, a permisso, dada a quem proprietrio, de usar, gozar e dispor de seus bens (Cdigo Civil, art. 1.228). Essa permisso jurdica s concedida a quem j
proprietrio. Logo, s o proprietrio tem o Direito Subjetivo de propriedade, que , precisamente, o direito de usar, gozar e dispor de seus bens. S o
proprietrio, insista-se, tem esse direito, embora todos tenham a faculdade
de ser proprietrios.
260

A me, que contraa novas npcias, no perdia, obviamente, sua faculdade de exercer o ptrio poder, quanto aos filhos do leito anterior, mas
perdia o direito de exerc-lo, porque o art. 393 do Cdigo Civil de 1916
lhe negava a permisso de usar a referida faculdade. O direito se extinguia, por fora da proibio legal, embora a faculdade permanecesse. To
real era a permanncia da faculdade, que o citado artigo do revogado Cdigo tambm dispunha que a me, tornando a enviuvar, recuperava o direito que havia perdido. Logo, a mesma lei voltava a conceder-lhe a permisso de novamente usar sua faculdade de exercer o ptrio poder.
To real, em verdade, era a permanncia dessa faculdade (embora extinto o direito de us-la) que a Lei n. 4.121, de 27 de agosto de 1962, alterou
a referida disposio do Cdigo Civil de 1916, e estabeleceu exatamente o
contrrio do que dispunha o citado art. 393: A me que contrai novas
npcias no perde, quanto aos filhos do leito anterior, os direitos ao ptrio
poder, exercendo-os sem qualquer interferncia do marido.
O exemplo, que acaba de ser mencionado, extremamente elucidativo,
porque torna evidente que o Direito Subjetivo uma permisso, que a lei
concede, retira e torna a conceder, enquanto a faculdade permanece invarivel. Nesse exemplo, a faculdade de exercer o ptrio poder no se altera, mas
o direito de exerc-lo s existe quando o uso da referida faculdade permitido pela lei. Na permisso legal, pois, que reside o Direito Subjetivo de
exercer o ptrio poder.
No se diga, portanto, que o Direito Subjetivo facultas agendi, a
faculdade de agir. O Direito Subjetivo , apenas, a permisso dada pela
norma jurdica, para o uso dessa faculdade.
A famosa facultas agendi anterior ao Direito Subjetivo. Primeiro,
a faculdade de agir; depois, a permisso ou direito de usar essa faculdade.
No se confunde a faculdade de agir com a permisso de usar essa
faculdade. As palavras faculdade e permisso no so sinnimas.
Essa confuso, porm, freqente. Podemos mesmo dizer que ela
generalizada e habitual.
115. O Direito Subjetivo no o poder da vontade
Observe-se que a permisso jurdica pode existir sem que a facultas
agendi exista. Pode algum no possuir, por exemplo, a faculdade de contratar, embora tenha o direito de contratar. o que acontece com as crianas
e os dementes.
261

Alis, o Direito Subjetivo no tem seu fundamento na vontade de seu


titular. Por exemplo, os direitos de alienar, comprar, emprestar, por exemplo, podem existir sem que haja nenhuma vontade de alienar, comprar, emprestar. O direito de cobrar uma dvida pode ser desprezado pelo credor,
que no a quer cobrar. O direito de propriedade pode surgir sem que o proprietrio o deseje.
Pode o Direito Subjetivo existir at mesmo sem que o titular o saiba.
o que sucede, por exemplo, quando algum no conhece sua qualidade de
herdeiro. , tambm, o caso da criana que se torna, ainda em plena inconscincia, titular do direito vida e de mil outros direitos.
O emprego do Direito Subjetivo que depende da vontade do titular.
Mas, isto mesmo, nem sempre. O menor e o louco usufruem de suas propriedades, embora suas vontades no sejam levadas em considerao pelo Direito Objetivo.
No se diga, pois, que o Direito Subjetivo se define poder da vontade, como o definiu Windscheid (Direito das Pandectas, 37; Savigny,
Tratado do Direito Romano, 14).
116. O Direito Subjetivo no um interesse
juridicamente protegido
Finalmente, no se define o Direito Subjetivo como um interesse juridicamente protegido.
A expresso interesse, nessa famosa definio de Jhering (O Esprito do Direito Romano), designa utilidade, vantagem ou proveito, assegurado pelo Direito. Refere-se tanto a bens materiais como a bens espirituais
(vida, liberdade, honra, nome, etc.).
Nessa definio, interesse significa aquilo que interessa.
Ora, aquilo que interessa utilidades, vantagens, proveitos no
so direitos, mas objetos de direitos. So bens. So objetos ou bens de que
se utilizam as pessoas que tiverem o direito de faz-lo.
Um bem, por mais assegurado que estiver, no ser jamais um direito
um Direito Subjetivo. Um bem um objeto material ou espiritual
de que uma pessoa pode ter permisso de utilizar. A permisso para utilizar
um bem que constitui o Direito Subjetivo.
Um imvel, por exemplo, um bem, algo que interessa, mas, por
mais assegurado que estiver, no ser jamais um direito. O mesmo se pode
dizer de bens espirituais, como o nome, a liberdade, a honra, a inocncia.
262

Um imvel, o nome, a liberdade, a honra, a inocncia so bens dos que tm


permisso de os ter, ou seja, dos que tm direito sobre o imvel, direito ao
nome e liberdade, direito de ser considerado honrado e inocente.
Essa permisso, essa autorizao, de se servir de um bem de usufruir ou dispor de uma utilidade, de ter uma vantagem ou proveito uma
permisso ou autorizao outorgada por meio do Direito Objetivo.
O Direito Objetivo permite que a pessoa faa ou tenha aquilo que a
interessa. Muitas vezes, tambm, o Direito Objetivo permite que a pessoa
faa ou tenha o que no a interessa.
O interesse, considerado como aquilo que interessa utilidade, vantagem, proveito, bem material ou imaterial , no o que constitui o Direito Subjetivo. O que constitui o Direito Subjetivo a permisso dada por
meio do Direito Objetivo: a autorizao outorgada por meio de norma
jurdica. Toda e qualquer permisso dada por meio do Direito Objetivo
Direito Subjetivo. Note-se que essa permisso tanto pode ser para fazer ou
ter o que interessa como para fazer ou ter o que no interessa.
117. Permisses dadas por meio de
qualquer espcie de norma jurdica
So Direitos Subjetivos, as permisses dadas por meio de qualquer
espcie de norma jurdica, e no, apenas, os conferidos por meio das leis,
no sentido tcnico desta palavra.
Tanto so Direitos Subjetivos as permisses concedidas por meio
das leis como, por exemplo, as permisses de ir e vir livremente; de
manifestar o pensamento; de ser mantido na posse, em caso de turbao, e
restitudo, no de esbulho; de receber quitao da importncia dada em
pagamento de dvida; de receber o 13 salrio, aps o decurso do primeiro
ano de emprego como so igualmente Direitos Subjetivos, as permisses concedidas no por meio de leis, mas por meio de outras espcies de
normas jurdicas.
Em conseqncia, so tambm exemplos de Direitos Subjetivos as
permisses concedidas por meio de contrato, como a de usar e gozar de
imvel pertencente a outrem, ou a permisso de reduzir a semana de trabalho a cinco dias; por meio de instrumento de procurao, como a permisso
do procurador de decidir sobre o destino a ser dado a bens pertencentes ao
outorgante; por meio de conveno antenupcial, como a permisso da mulher de reter os bens de seu dote, e de no os oferecer em pagamento de
263

dvida do marido; por meio de escritura de usufruto, pela qual concedida,


a determinada pessoa, a permisso de usar e fruir os bens pertencentes a
outra; por meio de testamento, como a permisso dada a uma pessoa de se
ter como legatria e, por conseguinte, como proprietria dos bens do legado, independente da partilha entre herdeiros obrigatrios; por meio de deciso administrativa e de deciso judicial, como a permisso, dada a funcionrio, de contar, para efeito de aposentadoria, um tempo de servio no
includo em seu tempo de servidor pblico, ou a permisso dada ao posseiro de ser tido como proprietrio.
No tem fim o rol de permisses que no so dadas por meio de leis,
mas so concedidas por meio de outras espcies de normas jurdicas, e que,
portanto, constituem, tambm, autnticos Direitos Subjetivos.
evidente que no so Direitos Subjetivos as permisses concedidas
por meio de normas aparentemente jurdicas, mas no jurdicas verdadeiramente, por contrariarem disposies da legislao vigente. Por exemplo,
no constituem Direito Subjetivo as permisses outorgadas por meio de
instrumento de procurao para negociar herana de pessoa viva, uma vez
que o Cdigo Civil, em seu art. 426, probe contrato que tenha tal objeto.
118. Permisses dadas POR MEIO das normas jurdicas,
e no PELAS prprias normas
Para clareza, observe-se que as permisses jurdicas no so dadas
pelas normas. Alis, permisso de espcie nenhuma concedida pela prpria norma que a exprime.
As permisses em geral so dadas no por normas, mas por pessoas,
por entidades humanas, individuais ou coletivas, que tenham aptido para
manifestar seu pensamento e sua vontade.
A manifestao de um pensamento pode assumir as mais diversas formas. Pode o pensamento se exprimir numa proposio ou num discurso.
Pode declarar-se numa s palavra, ou num simples movimento de cabea,
num aceno de mo. Pode revelar-se, at, numa expresso caracterstica do
rosto. Pode refletir-se na significativa linguagem de um olhar.
Mas o que precisa ser salientado que a manifestao da permisso
no o que concede a permisso. A permisso concedida no pela manifestao dela, mas pela entidade que a manifesta, ou seja, pelo autor da
manifestao.
264

Essa entidade autora pode ser uma pessoa individual, como pode ser
um agrupamento acidental de pessoas. Pode ser uma pessoa jurdica, ou
qualquer outra espcie de comunidade, como pode ser algum que fale por
elas. Pode ser a diretoria de uma fundao. Pode ser o chefe de uma repartio pblica, como pode ser o Governo de um Estado. Pode ser o Povo.
Aqui, o que cumpre lembrar que as permisses jurdicas, tambm,
no so dadas por normas. Nisto, elas so semelhantes s outras permisses. A norma o que exprime a permisso jurdica, o que a manifesta;
mas no , certamente, o que a concede.
Concede-a, isto sim, a entidade que, por si ou por seus representantes,
for autora da norma.
Mas, ateno! Uma permisso s jurdica se a norma, que a manifesta e exprime, for uma norma jurdica.
A propsito, o Cdigo Civil dispe: Art. 220. A anuncia ou a autorizao de outrem, necessria validade de um ato, provar-se- do
mesmo modo que este, e constar, sempre que se possa, do prprio instrumento.
Se no constar do prprio instrumento, a permisso s tem validade jurdica se concedida por meio de lei, ou por meio de forma no defesa
em lei. Nesta ltima hiptese, a permisso tambm concedida por meio de
norma jurdica, porque a forma no defesa em lei (Cdigo Civil, art.
104, III) forma admitida pela lei e, portanto, forma com validade jurdica
(forma equivalente a alguma espcie de norma jurdica). O prprio Cdigo
Civil reconhece tal validade, em seu art. 107: A validade das declaraes
de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir.
A autorizao dada ao locatrio para usar e gozar do imvel uma
permisso jurdica, porque concedida por meio das normas jurdicas que
constam do prprio instrumento da locao (contrato de locao). A permisso dada aos nubentes de estipular, antes do casamento, quanto a seus
bens, o que lhes aprouver, uma permisso jurdica, porque concedida
por meio da norma jurdica do art. 1.639 do Cdigo Civil. A autorizao
dada a uma pessoa para que pernoite na propriedade de outra uma permisso jurdica, porque concedida por meio de proposies orais ou escritas,
que constituem normas com validade jurdica, uma vez que so aplicaes
do que se acha disposto nos artigos do Cdigo Civil, relativos ao comodato
(arts. 579 e seguintes).
265

A autorizao dada ao empregado, pelo gerente de sociedade, para


que desvie mercadorias da empresa no permisso jurdica, porque
concedida por meio de proposies que no constituem normas com
validade jurdica.
jurdica a autorizao dada pela sociedade global a toda pessoa lesada, em conseqncia de violao de norma jurdica, para que recorra, pelos
meios legais, s sanes da prpria lei, e at coao contra o violador, a
fim de fazer cessar ou de obstar a violao, ou de obter, do mesmo violador,
reparao pelo mal que ele causou. Essa autorizao jurdica porque era
concedida, fundamentalmente, por meio do art. 75 do Cdigo Civil de 1916:
A todo direito corresponde uma ao, que o assegura. O Cdigo Civil de
2002 no reproduziu essa regra na ntegra, mas determina, em seu art. 927,
que Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo. Logo, quem sofreu as conseqncias do ato
ilcito poder reivindicar a reparao do dano, seja por meio de ao (por
exemplo, art. 930), seja por meio de sua prpria fora (por exemplo, art.
1.210, 1), conforme a lei autorizar.
Em suma, uma permisso s jurdica quando ela dada por meio de
norma autorizante.
A norma autorizante o instrumento pelo qual so outorgadas as autorizaes constitutivas dos Direitos Subjetivos.
Este fato, como se vai ver no seguinte, de mxima importncia.
119. Permisses jurdicas e permisses no jurdicas
Ocorrendo ato violador de uma norma autorizante ato ilcito, impedindo o uso de um Direito Subjetivo , a pessoa lesada pelo referido impedimento fica autorizada, por fora da norma infringida, a exigir o cumprimento da obrigao correlata ao Direito; a exigir a cessao do cerceamento ilegal, a fim de que a mencionada pessoa possa usar a permisso (o Direito Subjetivo) que lhe concedida por meio da norma violada.
Em outros termos: a pessoa lesada fica investida da autorizao necessria para coagir o violador, com as medidas que a prpria legislao lhe
faculta, a cumprir a norma que ele infringiu e, portanto, a obrig-lo a no
impedir o uso do Direito Subjetivo, por ele obstado.
evidente que permisses podem ser dadas por meio de manifestaes de muitas espcies, como j foi dito. Mas o que cumpre salientar que
266

as permisses no dadas por meio de normas jurdicas vlidas, no dadas


por meio de normas autorizantes, so permisses cujo uso pode ser licitamente impedido: so permisses cujo uso pode ser obstado, sem que ningum tenha meios legais para fazer cessar a obstncia.
Profunda, portanto, a diferena entre as permisses dadas por meio de
normas jurdicas e as permisses concedidas por qualquer outro meio, ou
seja, a diferena entre as permisses jurdicas e as permisses no jurdicas.
Somente as primeiras so Direitos Subjetivos.
120. Direitos Subjetivos explcitos e
Direitos Subjetivos implcitos
As permisses dadas por meio de normas jurdicas podem ser explcitas ou implcitas.
Explcitas so as permisses que as normas jurdicas mencionam expressamente.
Implcitas so as permisses que as normas jurdicas no mencionam
expressamente, mas cujo uso por elas regulado, ou por elas assegurado,
pela proibio do que impede esse uso; ou, simplesmente, uso no proibido por elas. Em outras palavras, so implcitas as permisses de fazer, de
no fazer, de ter e de no ter o que a norma jurdica no probe, embora no
as manifeste em seus termos.
So exemplos de Direitos Subjetivos explcitos: a permisso dada ao
maior de idade para praticar todos os atos da vida civil (Cdigo Civil, art.
5); a permisso dada aos nubentes para estipular, antes de celebrado o casamento, quanto a seus bens, o que lhes aprouver (Cdigo Civil, art. 1.639);
a permisso dada ao herdeiro de requerer a partilha, ainda mesmo quando
isto lhe tenha sido defeso pelo testador (Cdigo Civil, art. 2.013).
So exemplos de Direitos Subjetivos implcitos: a permisso para estabelecer domiclio (implcita nos arts. 70 a 78 do Cdigo Civil, que, embora no a mencionem, dispem sobre o domiclio); a permisso para casar
(implcita nos arts. 1.525 a 1.527 do Cdigo Civil, que, embora no a mencionem, dispem sobre as formalidades, os impedimentos, a celebrao, as
provas, as nulidades e os efeitos jurdicos do casamento); a permisso para
ir e vir livremente (implcita no art. 5, II, XV, LIV, LXI, LXVIII, da Constituio do Brasil, que, embora no a mencione, probe a priso seno em
flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade competente, e manda
267

conceder habeas corpus sempre que algum sofrer violncia ou coao em


sua liberdade de locomoo; implcita, igualmente, nos arts. 146 e 148 do
Cdigo Penal, segundo os quais so crimes as aes de constrangimento
ilegal, de seqestro e de manter pessoa em crcere privado).
Inmeras so as permisses que constituem Direitos Subjetivos implcitos. Pois, o que no estiver proibido pelo Direito est permitido por ele.
121. Direitos Subjetivos comuns e
direitos de defender direitos
Os Direitos Subjetivos so de dois graus.
Do primeiro grau, so os Direitos Subjetivos comuns da existncia,
isto , as permisses dadas pelas normas jurdicas para a prtica dos atos da
vida corrente. So permisses de fazer isto ou de fazer aquilo, de ter isto ou
de ter aquilo, sem exigncias, nem reclamaes. So permisses de fazer e
no fazer, de ter e no ter o que no pode ser impedido ou tirado, sem
violao de norma jurdica.
Constituem exemplos de Direitos Subjetivos do primeiro grau, os direitos de ter um nome, de ir e vir, de casar, de constituir famlia, de exercer
o ptrio poder, de trabalhar ou no trabalhar, de ser proprietrio, de fruir e
dispor de seus bens, de vender e comprar, de ir ao cinema e ao futebol, de
fazer testamento.
Do segundo grau, so os Direitos Subjetivos de proteger os direitos
comuns da existncia, isto , so os direitos de defender direitos, os Direitos-Proteo. So permisses de assegurar o uso dos Direitos Subjetivos,
ou seja, as permisses de resistir contra a ilegalidade, de fazer cessar ou
obstar ato ilcito, de reclamar reparao pelo mal que o ato ilcito causou, e,
em caso de crime, a permisso (e obrigao), dada ao Estado, de processar
delinqentes e impor-lhes penas.
O Direito-Proteo (Direito Subjetivo de segundo grau) autorizao
decorrente de autorizamento da norma jurdica. O autorizamento das normas jurdicas causa das autorizaes em que esto investidas as pessoas e
entidades que foram, ou seriam, lesadas pelas violaes das mesmas normas. causa das autorizaes de recorrer s sanes da lei e de coagir os
violadores a cumprir as normas violadas, ou a reparar o mal que eles produziram, ou pretendem produzir, com essa infringncia.
Em verdade, tais autorizaes, que constituem os Direitos Subjetivos
do segundo grau, so permisses concedidas pela coletividade, por meio de
268

normas de garantia, que so as normas jurdicas. E a coletividade as concede porque a obedincia a essas normas considerada a condio necessria para que a sociedade seja o que ela precisa ser, e cumpra sua misso de
meio ou instrumento a servio das pessoas. Precisamente porque a referida
obedincia assim considerada, que as mencionadas normas se diferenciam das demais, e so erigidas em normas jurdicas.
Os lesados, ao receber as autorizaes decorrentes do autorizamento
dessas normas, ficam em condies de defender seus direitos. E, ao faz-lo,
exigiro o cumprimento das normas violadas.
Pelo simples fato de existirem e de estarem em vigor, as normas jurdicas manifestam a vontade da coletividade (vontade real ou presumida).
Manifestam, antes de tudo, o mandamento que, por elas, se exprime; e manifestam, tambm, embora tacitamente, a advertncia de que, sendo violadas, os lesados estaro autorizados, pela coletividade, a exigir o seu cumprimento, ou a reparao do mal causado pela violao. Os lesados tero o
direito de defender direitos.
A referida advertncia tcita, sim, em cada norma jurdica, mas estava expressa, com todas as letras, no art. 75 do Cdigo Civil de 1916: A
todo o direito corresponde uma ao que o assegura. E expressa, tambm, com todas as letras, na prpria Constituio, no Captulo sobre os
Direitos e Garantias Individuais: Art. 5, XXXV A lei no excluir da
apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
Est expressa, ainda, em outras normas, como no art. 927 do Cdigo
Civil: Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo. E no art. 389 do mesmo Cdigo: No cumprida a obrigao responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorrios de advogado.
122. Correlao entre o Direito Subjetivo
e o Direito Objetivo
ntima, portanto, a correlao entre os Direitos Subjetivos e o Direito
Objetivo. Por mais distintos que sejam os dois Direitos, um no se compreende sem o outro.
No h Direito Subjetivo sem Direito Objetivo. Por qu? Porque as
permisses, de que os Direitos Subjetivos se constituem, so dadas por meio
do Direito Objetivo. Onde no houver Direito Objetivo, no pode haver
Direitos Subjetivos.
269

Um nufrago numa ilha deserta no tem Direitos Subjetivos. Pois, obviamente, numa ilha deserta, no existem as normas autorizantes do Direito
Objetivo. No existem, nessa ilha, normas pelas quais a coletividade confere, precisamente, aquelas permisses que constituem os Direitos Subjetivos. O nufrago na ilha deserta tem as faculdades de sua natureza, mas no
tem direitos.
O que no for permisso concedida por meio do Direito Objetivo no
Direito Subjetivo. Logo, no so Direitos Subjetivos, as permisses de
fazer ou de no fazer o que no objeto explcito ou implcito de normas
autorizantes. No so Direitos Subjetivos, as permisses no relacionadas
com a ordem jurdica. Assim, por exemplo, no so Direitos Subjetivos as
permisses de pensar e de crer. No so Direitos Subjetivos, as permisses
que constituem meras liberalidades, como a de caar e pescar em propriedade alheia, a de usar o telefone de outrem, a de assistir a programas na
televiso do vizinho.
E no se compreende Direito Objetivo a no ser em razo do Direito
Subjetivo.
Do bom entendimento desta ltima observao depende a perfeita idia
da importncia do Direito Subjetivo, e de sua exata situao no mundo jurdico. O que ela significa se resume no seguinte: Todo o Direito Objetivo,
com todas as suas normas, elaborado para um s fim. Que fim ser este? O
Direito Objetivo elaborado para que cada ser humano tenha direitos (entenda-se: tenha Direitos Subjetivos).
No basta, na vida normal em sociedade, que os seres humanos tenham faculdades. preciso que todos tenham direitos. preciso que todos
os seres humanos, numa sociedade normal, tenham as permisses fundamentais de fazer o que o Direito Objetivo no probe; e tenham as permisses acessrias de se utilizar das sanes jurdicas competentes, contra quem
se opuser ao uso das permisses fundamentais.
Para que tais permisses existam para que os Direitos Subjetivos
existam o Direito Objetivo existe. Se os Direitos do cidado no fossem
necessrios para a convivncia normal nas sociedades humanas, o Direito
Objetivo no teria razo-de-ser.
O relacionamento e a proteo dos Direitos Subjetivos constituem condio essencial de legitimidade de todo e qualquer sistema jurdico, disse
Vicente Ro, em seu esplndido livro O Direito e a Vida dos Direitos (2
vol., Ttulo I, Captulo V, n. 37).
270

No h, finalmente, Direito Subjetivo contra Direito Objetivo. Por sua


natureza, os Direitos Subjetivos se acham sempre na dependncia do Direito Objetivo.
A permisso de ter escravos, por exemplo, era um Direito Subjetivo,
enquanto a coletividade, por meio do Direito Objetivo, admitia o regime de
escravido e concedia tal permisso. Mas a permisso ou o Direito de ter
escravos deixou de existir no momento em que tal regime foi abolido. A
partir desse momento, ter escravos passou a constituir crime (Cdigo Penal,
art. 149).
H um caso em que o Direito Subjetivo tem a aparncia de ser contrrio ao Direito Objetivo. o caso do direito de pleitear em juzo a declarao
de invalidade de norma do Direito Objetivo. Mas, mesmo neste caso, o
Direito Subjetivo no verdadeiramente contrrio ao Direito Objetivo. A
permisso de pleitear a referida declarao dada por meio de uma norma
jurdica tida como vlida. apoiado nesta norma que o pleiteante investe
contra norma jurdica acusada de invlida. Investe, portanto, contra norma
que, sendo acusada de invlida, no tida como norma jurdica, no tida
como Direito Objetivo. Logo, a referida permisso no contrria ao Direito Objetivo.
Se a norma acusada de invlida for declarada vlida, por deciso judicial, o pleiteante estar derrotado em sua ao, precisamente porque no h
Direito Subjetivo contra Direito Objetivo.
123. As obrigaes correlatas. Os DEVERES
A todo Direito Subjetivo de algum corresponde uma obrigao de
outrem. Jus et obligatio sunt correlata o Direito e a obrigao so
correlatos diziam os juristas romanos.
Ter Direitos ter, evidentemente, as obrigaes correspondentes aos
Direitos dos outros. ter DEVERES.
Assim, por exemplo, ao meu direito de ir e vir corresponde a obrigao ou o dever de todos de no obstar a minha locomoo normal (Constituio, art. 5, II e XV; Cdigo Penal, art. 148). Ao meu direito de usar,
gozar e dispor do que meu corresponde a obrigao ou o dever de todos de
respeitar a minha propriedade (Constituio, art. 5, XXII; Cdigo Civil,
art. 1.228; Cdigo Penal, Parte Especial, Ttulos II e III). Ao direito de passagem, de que est investindo o dono do prdio encravado em outro,
corresponde a obrigao ou o dever do vizinho de lhe deixar passagem
271

(Cdigo Civil, art. 1.285). Ao direito do dono de uma servido corresponde


a obrigao ou o dever do dono do prdio serviente de toler-la (art. 1.378).
Ao direito do credor de receber o que lhe devido corresponde a obrigao
ou dever do devedor de pagar o que deve (art. 389). Ao direito do devedor
de pagar corresponde a obrigao ou o dever do credor de dar quitao
regular (art. 319). Ao direito do locatrio de usar a coisa alugada corresponde
a obrigao ou o dever do locador de garantir ao locatrio, durante o tempo
do contrato, o uso pacfico da coisa (art. 566). Ao direito do depositante de
reclamar a coisa mvel depositada corresponde a obrigao ou o dever do
depositrio de restitu-la (art. 629). Ao direito de um parente de exigir alimentos corresponde a obrigao ou o dever de outros de prest-los (art.
1.694). Ao direito de exigir fidelidade do cnjuge, corresponde a obrigao
ou o dever de lhe ser fiel (Cdigo Civil, art. 1.566).
A obrigao de algum, correspondente ao Direito Subjetivo de outrem, uma obrigao jurdica. So obrigaes jurdicas, todas as obrigaes dos exemplos que acabam de ser mencionados.
O equilbrio entre direitos e obrigaes direitos e deveres o
que constitui, em suma, a ordem social.
Nem todas as obrigaes so obrigaes jurdicas. No so jurdicas
as obrigaes no correspondentes a Direitos Subjetivos, isto , as obrigaes cujo cumprimento no pode ser exigido por meios legais. No so
jurdicas, as obrigaes cujo cumprimento no pode ser legalmente exigido
por um titular de Direito Subjetivo.
As obrigaes no jurdicas mas que realmente existam, por fora
de motivos puramente ticos ou costumeiros so chamadas obrigaes
naturais. Exemplos: a obrigao de manifestar gratido por motivo de um
favor recebido; a obrigao de retribuir visita, de responder carta; a obrigao de pagar dvida de jogo.
124. O Direito-Funo
Em certos casos, os Direitos Subjetivos so permisses e deveres
concomitantemente.
Assim, o direito do funcionrio de ocupar o cargo para que foi contratado , ao mesmo tempo, o dever do funcionrio a sua obrigao de
executar as funes que o cargo lhe atribuiu. O direito do professor de reger
o curso de que foi incumbido por contrato , ao mesmo tempo, o seu dever
de reg-lo.
272

Em tais casos, o dever a obrigao no correlato ao Direito


Subjetivo, mas coexistente com o prprio Direito Subjetivo. Poder-se-ia quase
dizer que o segundo o primeiro, e que o primeiro o segundo. O fato
que o titular do primeiro , concomitantemente, titular do segundo.
O que cumpre deixar bem claro, nesta matria, que o referido dever
de exercer funo no exclui o direito de exerc-la. O cumprimento desse
dever o exerccio de um direito.
Quando, por exemplo, um professor contratado cumpre seu dever funcional de ensinar em determinada escola, est exercendo seu direito de ensinar nessa escola. Quando um juiz d uma sentena, cumpre seu dever de
magistrado, e, ao mesmo tempo, exerce seu direito de sentenciar.
Vemos, portanto, que o exerccio legalmente obrigatrio de funo
no , apenas, o desempenho de um dever, mas, tambm, o uso de um direito. A prova do que se acaba de afirmar est em que a pessoa legalmente
obrigada a exercer determinada funo no pode, sem violao de norma
jurdica, ser impedida de exerc-la. Se a pessoa no pode ser impedida de
exercer determinada funo porque ela tem o direito de exerc-la.
Tal direito, cujo exerccio legalmente obrigatrio, se chama DireitoFuno, do qual voltaremos a tratar no 133.

273

274

CAPTULO XXV

O TITUL AR DOS DIREITOS


SUBJETIVOS: A PESSOA

125. Noo jurdica de PESSOA


A que entidades so dadas as permisses denominadas Direito Subjetivo? Que entidades possuem direitos?
Resposta: As entidades a que so dadas essas permisses se chamam
pessoas. Alis, pessoa, no mundo do Direito, a ENTIDADE TITULAR
DE DIREITOS SUBJETIVOS. Para o Direito, pessoa o SUJEITO DE
DIREITO.
Como todo Direito Subjetivo implica obrigao correlata como
vimos no 123 , somente pessoas podem ter obrigaes jurdicas. Somente elas so titulares de obrigao, sujeitos de obrigao.
Em suma, pessoa O TITULAR DE DIREITOS E OBRIGAES.
Nestes precisos termos que ela se define.
Notemos, desde j, que essa a definio de pessoa dentro da estricta
rea do Direito. Outra a definio de pessoa na rea da Filosofia, como
logo veremos.
As pessoas, na rea do Direito, se dividem em trs espcies, como
passamos a explicar.
Em primeiro lugar, so pessoas os seres humanos tomados singularmente, sempre considerados como sujeitos de direitos e obrigaes. Toda
pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil, reza a lei (Cdigo
Civil, art. 1).
275

Tais pessoas se chamam pessoas naturais ou pessoas fsicas.


Em segundo lugar, so tambm pessoas no mundo do Direito as comunidades ou coletividades, as associaes ou corporaes, constitudas para
a consecuo de determinado fim, organizadas de acordo com a lei, e erigidas
em titulares de direitos e obrigaes (Cdigo Civil, arts. 41, 42 e 44).
Estas entidades tm existncia distinta da dos seus membros (Cdigo
Civil de 1916, art. 20). Em conseqncia, seus direitos e obrigaes no se
confundem com os direitos e obrigaes das pessoas de que so compostas.
Tais entidades se chamam pessoas jurdicas, pessoas morais ou pessoas coletivas.
Exemplos de pessoas jurdicas: uma sociedade mercantil ou industrial,
uma associao de agricultores, um banco, uma universidade, uma academia
de cincias ou de letras, uma universidade, um centro acadmico, uma central
eltrica, uma liga de defesa da flora, um clube, um instituto de assistncia,
uma caixa de aposentadorias e penses, um sindicato, um partido poltico,
uma autarquia, a Unio, os Estados Federados, os Municpios.
Em terceiro lugar, so pessoas as entidades institudas por escritura
pblica, ou por disposio testamentria, ou por lei especfica, compostas
de um patrimnio, que utilizado e gerido por administradores, de acordo
com um estatuto, para a consecuo do fim que lhes foi imposto pelo
instituidor (Cdigo Civil, arts. 62 e 65; Constituio, art. 37, XIX).
Tais institutos se chamam fundaes.
Observe-se que uma fundao no um ser humano, nem uma associao ou corporao de seres humanos. Ela , essencialmente, um patrimnio
bens livres, oferecidos em dotao pelo instituidor da fundao
destinado a ser meio para a consecuo do fim estabelecido na escritura
que a criou. A fundao um patrimnio transfigurado pela idia, que o
pe ao servio de um fim determinado, disse Clvis Bevilcqua (Teoria
Geral do Direito Civil, 19).
O Direito brasileiro inclui as fundaes entre as pessoas jurdicas (Cdigo Civil, art. 16).
So exemplos de fundaes as seguintes: a Fundao de Amparo
Pesquisa do Estado de So Paulo, a Fundao de Assistncia ao ndio, a
Fundao Getlio Vargas, a Fundao lvares Penteado, a Fundao Padre
Anchieta, a Fundao Escola de Sociologia e Poltica de So Paulo, a Fundao Moinho Santista.
Do que acaba de ser exposto, infere-se que as pessoas se dividem em
duas grandes classes: na classe das pessoas naturais e na classe das pessoas
276

jurdicas, sendo que a lei incluiu as fundaes nesta segunda classe (Cdigo Civil, art. 44).
O que no pode deixar de merecer, aqui, especial meno a ntida
diferena entre os conceitos jurdicos de pessoa, que acabam de ser enunciados, e o conceito filosfico de pessoa.
Para a Filosofia, pessoa o ser humano.
Para o Direito, pessoa o titular de direitos e de obrigaes. o sujeito de direito.
verdade que a pessoa definida pela Filosofia tambm pessoa para
o Direito ( pessoa natural ou fsica). Mas certas pessoas do Direito no so
pessoas para a Filosofia. Nem todo sujeito de direito ser humano. Associaes ou corporaes de pessoas no so pessoas para a Filosofia. O mesmo
acontece com as fundaes, que no so pessoas para a Filosofia, mas so
pessoas para o Direito.
126. Capacidade e incapacidade das pessoas
A qualidade de ser titular de direitos se chama capacidade.
Na rea do Direito, o termo capacidade tem esse estricto sentido. Significa somente capacidade de direito, capacidade jurdica.
Toda pessoa possui a capacidade de direito. A essa capacidade, genrica e abstrata, que a lei se refere quando reconhece que: Toda pessoa
capaz de direitos e deveres na ordem civil (Cdigo Civil, art. 1).
Acontece, porm, que cada pessoa, em concreto, no titular de todos
os direitos e de todas as obrigaes possveis, mas titular, apenas, de determinados direitos e deveres.
A capacidade real e concreta das pessoas, portanto, uma capacidade
limitada e certa.
Esta capacidade limitada e certa se chama capacidade de fato.
A capacidade de fato a capacidade real e concreta de cada pessoa.
a qualidade de cada pessoa de ser titular de determinados Direitos Subjetivos e de determinadas obrigaes jurdicas.
As capacidades de fato se dividem em capacidades comuns e capacidades especiais.
So capacidades comuns, as capacidades de fato de que so titulares
todas as pessoas, com exceo, obviamente, das pessoas que a lei qualifica
de incapazes (absolutamente e relativamente incapazes). So comuns,
277

portanto, as capacidades de fato da generalidade das pessoas, sem considerao pelas suas qualificaes especficas.
Constituem capacidades comuns, por exemplo, as capacidades de ir e vir,
estabelecer residncia, casar, ser empregado ou empregador, comprar e vender,
doar e legar, outorgar procurao e ser mandatrio, ser herdeiro e legatrio.
So capacidades especiais, as capacidades de fato das pessoas enquanto pertencentes a uma categoria legalmente qualificada, em razo de
seu estado ou de sua situao.
Cumpre definir estado e situao, para o perfeito entendimento do
conceito de capacidade especial.
Estado da pessoa a conjuntura, reconhecida pelo Direito, na qual a
pessoa se encontra.
O Direito reconhece quatro espcies de estados: os estados polticos,
os estados familiares, os estados fsicos e os estados profissionais.
Os estados polticos das pessoas so os de nacional e de estrangeiro,
sendo que o estado de nacional pode ser estado de brasileiro nato e estado
de brasileiro naturalizado.
Os estados familiares das pessoas so os de solteiro, casado, vivo,
desquitado, pai, me; filho legtimo, ilegtimo, legitimado, natural, adotado; parente ascendente, descendente, sobrevivente, colateral; parente
sangneo, parente afim, e os outros estados decorrentes das chamadas relaes de famlia.
Os estados fsicos das pessoas so os estados decorrentes da idade
delas (maior de idade, menor de idade) e de sua sade ou seu estado mental
(normal, demente, prdigo, etc.).
Os estados profissionais das pessoas so os decorrentes do exerccio
usual de seu trabalho, como os estados de empregador, de empregado estvel e no estvel; de trabalhador registrado, autnomo e eventual ou avulso;
de empregado domstico e rural; de agricultor, comerciante, industrial; de
profissional liberal, de professor titulado, de banqueiro e bancrio, de
metalrgico, ferrovirio, telegrafista, operador cinematogrfico, estivador,
embarcadio, aviador, etc.
O estado de uma pessoa no o mesmo que a situao dela.
Situao a posio em que a pessoa se encontra, relativamente a
outra ou outras, de acordo com as determinaes do Direito (excludas as
situaes familiares e profissionais, que so consideradas estados, como se
acaba de ver).
278

So situaes, por exemplo, as posies de ausente, tutor, curador,


administrador, gestor, possuidor, proprietrio, condmino, enfiteuta, foreiro,
senhorio, usufruturio, usurio, locador, inquilino, vizinho, credor e devedor, cessionrio, doador e donatrio, muturio, depositante e depositrio,
mandante e mandatrio, editor, scio, parceiro, segurador e segurado, fiador, promitente, testador, herdeiro, legatrio, testamenteiro, inventariante;
gerente e diretor de pessoas jurdicas; chefe e diretor de reparties pblicas; Prefeito Municipal, Secretrio e Ministro de Estado, Governador de
Estado e Presidente da Repblica; Vereador, Deputado, Senador; Delegado
de Polcia, Promotor Pblico, Juiz, etc.
Do estado e da situao das pessoas, dependem as capacidades especiais de cada uma delas.
Constituem capacidades especiais, por exemplo, as capacidades do
pai e da me, para exercer o ptrio poder; do proprietrio, para usar, fruir e
dispor de seus bens; do mdico, para exercer a medicina; do juiz, para decidir os pleitos; do delegado de polcia, para a perseguio dos delinqentes;
do Presidente da Repblica, para exercer a direo superior da administrao federal; da sociedade mercantil, para o exerccio do comrcio; do sindicato, para promover a conciliao, nos dissdios de trabalho; da sociedade
global, como comunidade, para exercer, pelos meios legais, coao sobre
os violadores das normas jurdicas, a fim de fazer cessar ou de obstar a
infringncia, etc.
Cumpre lembrar que a lei estabelece casos de incapacidade (Cdigo
Civil, arts. 3 e 4).
A incapacidade, a que o Direito se refere, no contraria o princpio
geral de que toda pessoa capaz de direitos e deveres na ordem civil
(Cdigo Civil, art. 1). No afeta a capacidade de direito de todas as pessoas, sem exceo.
A incapacidade jurdica diz respeito capacidade de fato das pessoas.
Ela consiste na falta da capacidade relacionada com determinados fatos.
uma incapacidade em razo do estado das pessoas.
Para clareza, leiam-se os artigos pertinentes do Cdigo Civil:
Art. 3 So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos
da vida civil:I os menores de dezesseis anos; II os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a
prtica desses atos; III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.
279

Art. 4 So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de


os exercer: I os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II os
brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido; III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV os prdigos.
oportuno salientar, aqui, que os dispositivos legais sobre a capacidade e a incapacidade constituem uma flagrante confirmao de que os
Direitos Subjetivos no so simples faculdades ou poderes humanos, mas
permisses ou poderes outorgados por meio das normas jurdicas. Basta
que a lei declare a incapacidade de uma pessoa para que esta no tenha
mais o direito de fazer determinadas coisas, embora possa desfrutar da aptido natural para faz-las.
o que si acontecer, por exemplo, com uma pessoa de dezessete
anos, que se tenha tornado um perfeito conhecedor do negcio imobilirio,
mas que, em razo de sua menoridade (incapacidade jurdica), no tem o
direito de vender uma casa de sua propriedade, sem que, antes, obtenha, de
acordo com o prudente mandamento legal, o suprimento de capacidade
(Cdigo Civil, art. 1.634, V).
127. A RELAO JURDICA
O vnculo que liga o sujeito de direito ao sujeito de obrigao, em
razo de um objeto de direito, se chama relao jurdica.
A relao jurdica se define: VNCULO ENTRE PESSOAS SEGUNDO NORMA JURDICA.
So relaes jurdicas, os vnculos existentes, por exemplo, entre o
vendedor e o comprador, entre o credor e o devedor, entre o proprietrio e
todos que devem respeito propriedade; entre o locador e o locatrio.
Uma relao jurdica supe sempre ao menos duas pessoas. Muitas
vezes, na mesma relao jurdica, esto ligadas mais de duas pessoas. Quando
muitos, por exemplo, so os compradores e os vendedores de um objeto,
muitas so as pessoas ligadas na mesma relao jurdica.
A relao jurdica, portanto, como a prpria palavra relao j est
indicando, um vnculo entre pessoas, tomando-se a palavra pessoa no
seu sentido jurdico, como sujeito de direito e sujeito de obrigao.
H duas espcies de relaes jurdicas. A relao jurdica pode ser
relao de coordenao ou relao de subordinao.
280

A relao jurdica de coordenao aquela em que as partes se tratam


de igual para igual. o que acontece, por exemplo, com a relao jurdica
que se estabelece entre vendedor e comprador. O comprador e o vendedor
se tratam de igual para igual. Um deseja comprar um objeto, outro deseja
vender o mesmo objeto. Se o comprador quiser pagar o preo que o vendedor fixar, a relao se estabelece, mas as duas pessoas se encontram no
mesmo plano e se tratam como iguais. A vontade de uma no se sobrepe
da outra.
A relao jurdica de subordinao aquela em que uma das partes
o Governo da sociedade poltica, exercendo a sua funo de mando, a sua
funo de governo. o que acontece, por exemplo, com a relao jurdica
existente entre o Governo e os contribuintes de impostos. O Governo no
pergunta ao contribuinte se ele est com vontade de pagar o imposto. O
Governo lana o imposto e o cobra e, se o contribuinte no pagar, o executa
judicialmente, e pode chegar a penhorar tantos de seus bens quantos forem
necessrios para saldar sua dvida fiscal.
O que se v, neste exemplo tpico, que no h uma relao de coordenao, porque as partes no se tratam de igual para igual. A vontade de
uma se sobrepe vontade da outra.
Mas, ateno! Nem sempre de subordinao a relao jurdica em
que uma das partes o Governo da sociedade poltica. Pode o Governo da
sociedade poltica entrar numa relao jurdica como se fosse um particular. E, ento, a relao jurdica uma relao jurdica de coordenao. o
que acontece, por exemplo, quando o Governo mero comprador. Imaginese o caso da compra de materiais de construo pelo Governo. A relao
jurdica que se estabelece entre o Governo-comprador e a pessoa vendedora
dos materiais de construo no uma relao jurdica de subordinao,
mas , simplesmente, uma relao jurdica de coordenao (embora com
certas formalidades legais, que no existem na relao entre particulares).

281

282

CAPTULO XXVI

OS FATOS GERADORES
DOS DIREITOS SUBJETIVOS:
FATOS E ATOS

128. FATOS e ATOS jurdicos


Os Direitos Subjetivos no nascem do nada. No se adquirem, no se
modificam, no se transmitem, no se extinguem, sem um fato causador de
tais efeitos. Os romanos diziam ex facto oritur jus: do fato origina-se o
Direito.
Todo evento que determina nascimento, aquisio, exerccio, modificao, transmisso e extino de Direito Subjetivo o que se chama FATO
JURDICO.
Por exemplo, so fatos jurdicos o nascimento de uma criana, um
contrato de venda e compra, um contrato de aluguel, uma doao, um testamento, um incndio numa casa de moradia ou num depsito de materiais, o
transbordamento de um rio, ocasionando prejuzos, a morte de algum.
O fato jurdico pode ser definido, com simplicidade, nos seguintes
termos: EVENTO QUE TEM EFEITO JURDICO.
Os fatos jurdicos se dividem em:
1) fatos jurdicos da natureza; e
2) fatos jurdicos da vontade.
Os fatos jurdicos da natureza so os fatos cujos efeitos jurdicos
dependem diretamente de eventos do mundo fsico.
283

So exemplos de fatos jurdicos da natureza o nascimento com vida, a


idade, a doena, a morte, o decurso do tempo, um incndio provocado por
um raio numa floresta, o desvio do leito de um rio, a formao de uma ilha.
Poderia algum perguntar: Por que esses fatos so chamados fatos jurdicos? Resposta: Esses fatos so fatos jurdicos porque tm efeitos jurdicos.
O nascimento de uma criana tem um efeito jurdico imediato, porque
a criana, pelo simples fato de viver, j tem Direitos Subjetivos. Surge a
criana, surgem seus direitos.
A morte , tambm, um fato jurdico. Quando morre uma pessoa, h
pessoas ou entidades que adquirem direitos sobre os bens dessa pessoa. A
morte acarreta a extino, a transmisso e a modificao de direitos.
O simples decurso do tempo um fato jurdico. O escoar das horas,
dos dias, dos meses e dos anos acarreta o surgimento de certos direitos e a
decadncia de outros.
Se algum, por exemplo, estiver na posse de um terreno, embora sem
ttulo, sem o haver comprado, sem o haver recebido em doao ou em legado; se estiver simplesmente na posse do terreno, e se nele permanecer, sem
que ningum o pretenda e reivindique, durante determinado tempo, tornase proprietrio dele, ou seja, adquire o Direito Subjetivo de propriedade
sobre o terreno. Torna-se proprietrio por usucapio.
Se um criminoso consegue manter-se foragido durante um determinado tempo, que a lei estabelece, sem que se consiga prend-lo, o direito de se
lhe aplicar pena se extingue por prescrio.
Considerem-se, agora, os fatos jurdicos da vontade.
Os fatos jurdicos da vontade so os fatos cujos efeitos jurdicos
dependem diretamente da vontade humana.
Estes fatos se dividem nas duas seguintes espcies:
1) a dos atos jurdicos; e
2) a dos fatos jurdicos voluntrios com efeitos involuntrios.
Os atos jurdicos so ATOS PRATICADOS COM A INTENO DE
PRODUZIR EFEITO JURDICO CERTO. So atos praticados com a inteno de determinar o surgimento, a aquisio, o exerccio, a modificao, a
transmisso ou a extino de Direito Subjetivo.
Exemplos de atos jurdicos: uma venda e compra, uma doao, um
contrato de sociedade, um casamento, um exame vestibular, o apossamento
de um terreno, um testamento.
284

Os atos jurdicos podem ser contratos ou convnios, quando so ajustes entre partes; e podem ser empreendimentos sem ajuste entre partes.
Exemplos dos primeiros: uma venda e compra, um casamento, um estatuto
de sociedade, a matrcula de estudante na Faculdade. Exemplos dos segundos: o apossamento destitulado de terreno, a fuga do condenado.
Nos primeiros, h sempre um relacionamento acertado entre as partes.
Nos segundos, no h acerto nenhum.
Os primeiros costumam ser chamados de negcios jurdicos.
Finalmente, os fatos jurdicos voluntrios com efeitos jurdicos
involuntrios so ATOS PRATICADOS COM A INTENO DE PRODUZIR CERTO EFEITO JURDICO, E QUE PRODUZEM, ALM DESSE
EFEITO, ALGUM EFEITO JURDICO NO PROCURADO.
So exemplos destes fatos: as guerras, as greves, os congelamentos de
preos, os planos desinflacionrios ou inflacionrios do Governo.
Os fatos desta espcie so atos jurdicos, enquanto considerados como
causa de efeito jurdico procurado; mas no so atos jurdicos, enquanto considerados como causa de efeito jurdico no procurado. Enquanto considerados
como causa de efeito jurdico no procurado, devem ser qualificados como
fatos jurdicos: so fatos jurdicos voluntrios com efeitos involuntrios.
As guerras so fatos jurdicos voluntrios, com efeitos jurdicos voluntrios. Mas, alm dos efeitos jurdicos voluntrios, toda guerra acarreta
outros efeitos jurdicos, que no so queridos, no so procurados, no so
buscados. O mesmo se pode dizer de muitas greves e de muitos planos e
empreendimentos polticos e econmicos.
As guerras, as greves e tais empreendimentos so atos jurdicos, enquanto
causas de efeitos jurdicos procurados. Mas so fatos jurdicos (e no atos jurdicos), enquanto causa de efeitos jurdicos no queridos, no procurados.
Como vemos, todo ato jurdico fato jurdico, mas nem todo fato
jurdico ato jurdico. O fato jurdico o gnero, do qual o ato jurdico
uma das espcies, como acabamos de verificar.
O que aqui se pergunta, inevitavelmente, o seguinte: Pode algum ato
jurdico ser ato ilcito? O ato s pode ser jurdico se for lcito?
De acordo com a tradio romana e uma doutrina consagrada, o ato
jurdico sempre um ato lcito. O ato ilcito no nunca um ato jurdico.
O direito civil brasileiro adotou essa orientao expressamente desde
a edio do Cdigo Civil de 1916, que, em seu art. 81, dispunha: Todo ato
LCITO que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato jurdico.
285

A velha convico de que o ato jurdico h de ser, forosamente, um


ato lcito se funda num poderoso argumento, que o seguinte: o ato jurdico
o exerccio de um Direito Subjetivo. Embora o Direito Romano no empregue o termo Direito Subjetivo (nome que ainda no havia sido criado), evidente que o pensamento dominante nessa matria era o de que um
ato s poderia ser considerado jurdico se no fosse contrrio ordem jurdica, ou seja, se no fosse contrrio s leis. O ato violador da ordem jurdica, violador das leis, ato ilcito, e no um ato jurdico. Logo, para os
romanos, e para toda a doutrina e todas as legislaes fundadas no pensamento romano, o ato jurdico , por fora, ato lcito.
Esse velho pensamento se resume na idia de que o Direito Subjetivo
uma permisso dada por meio de norma jurdica, e de que o ato jurdico
o uso dessa permisso. Conseqentemente, no pode o ato jurdico ser contrrio norma jurdica: no pode ser ato ilcito.
Mas, modernamente, outra convico se vai firmando sobre este assunto. Funda-se num argumento igualmente poderoso, que o seguinte:
Um ato jurdico no pelo fato de se fundar em lei, mas pelo fato de ter
efeito jurdico. Um ato pode ser contrrio ordem jurdica, contrrio s
leis, e ter efeito jurdico. Este efeito jurdico o que lhe confere a qualidade
de ato jurdico. A violao de um contrato, a falsificao de um documento,
um estelionato, um furto, uma calnia, um estupro, uma ofensa integridade corporal de algum, um homicdio so atos contrrios ordem jurdica,
mas seus efeitos jurdicos so evidentes. Estes efeitos qualificam o ato, e o
discriminam dos atos que no produzem efeitos jurdicos.
Reconhecer que tais atos so atos jurdicos , por assim dizer, uma imposio lgica para todos quantos consideram jurdicos os fatos da natureza
que tenham efeitos jurdicos. Ningum sustentar, certamente, que os fatos
da natureza so jurdicos em razo de sua harmonia com a ordem jurdica. O
nascimento, a idade, a doena, a morte, o decurso do tempo, o incndio involuntrio, a aluvio so fatos jurdicos, mas no o so porque obedecem aos
mandamentos das leis, mas porque so fatos que produzem efeitos jurdicos.
O mesmo argumento, que vale para os fatos da natureza, deve tambm
valer para os fatos da vontade. Os fatos da natureza so jurdicos porque tm
efeitos jurdicos. Os fatos da vontade so jurdicos pela mesma razo.
O que decorre dessa argumentao que os atos jurdicos se dividem
em atos jurdicos lcitos e atos jurdicos ilcitos.
Pontes de Miranda disse: Os crimes so atos jurdicos; porque atos
jurdicos no so somente os atos conforme o direito, os atos (lcitos) sobre
286

os quais a regra jurdica incide, regulando-os; so-no tambm os atos ilcitos, sobre os quais incidem regras penais, ou de ofensa aos direitos absolutos, ou de reparao dos danos, ou de violao dos direitos de crdito, ou
outros (Tratado de Direito Privado, t. I, p. 79 e seguintes).
Miguel Reale da mesma opinio (Lies Preliminares de Direito,
Captulo XVI).
129. O ato ilcito
Constitui ato ilcito toda ao ou omisso que, violando norma jurdica, impede ou perturba o uso de um Direito Subjetivo.
Os atos ilcitos so ilcitos criminais ou so ilcitos civis.
O ato ilcito crime quando a lei penal assim o qualifica. No sendo
crime (no estando includo, pelas leis penais, no rol dos crimes), ou no
sendo considerado em sua qualidade de crime, o ato ilcito um ilcito civil.
Enquanto crime, o ato ilcito acarreta aplicao de pena (sano penal). Enquanto ilcito civil, o ato ilcito acarreta a obrigao de reparar o
dano causado (sano civil).
O ato ilcito pode ser, ao mesmo tempo, um ilcito civil e um crime.
Mas o ilcito civil nem sempre crime (no crime quando a lei penal
assim no o qualifica). O crime, porm, pode ser considerado como crime e
como ilcito civil, acarretando no somente aplicao de pena, mas, tambm, a obrigao de reparar o dano (Cdigo Civil, arts. 948 a 954).
Exemplos de ilcito civil: casar ascendente com descendente, parente com parente afim em linha reta, adotante com o cnjuge (vivo ou
divorciado) do adotado, adotado com o cnjuge (vivo ou divorciado) do
adotante, irmo com irm; casar com pessoa menor de dezesseis anos;
com vivo ou viva que tiver filhos do cnjuge falecido, enquanto no
fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; casar tutor
ou curador com a pessoa tutelada; adotar pessoa como filho no tendo
idade para faz-lo; negar alimentos a parente, quando solicitados, nos casos da lei; alienar, hipotecar ou gravar de nus real, sem consentimento do
cnjuge, bens imveis de que se proprietrio; adquirir para si bens de
menor, de que se tutor; construir prdio que deite goteiras sobre o prdio
vizinho; encostar parede do vizinho, sem permisso sua, fornalhas, fornos de forja ou de fundio, aparelhos higinicos, fossas, canos de esgoto,
depsitos de sal ou de quaisquer substncias corrosivas ou suscetveis de
287

produzir infiltraes daninhas; fazer construes capazes de poluir ou inutilizar, para o uso ordinrio, a gua de poo ou nascente alheia, a elas
preexistentes (Cdigo Civil, art. 1.309 e Cdigo de guas Decreto n.
24.643, de 10-7-1934, art. 98); no cumprir a obrigao jurdica, ou deixar de cumpri-la pelo modo e no tempo devido; no efetuar o pagamento
do que devido; recusar quitao regular a devedor que paga; doar todos
os bens, sem reserva de parte, ou renda suficiente, para a subsistncia do
doador; doar bens de que, por fora de lei, o doador no pode dispor em
testamento; empregar a coisa alugada em uso diverso do ajustado ou do a
que se destina; convencionar locao de servios por mais de quatro anos;
exigir do locador servios superiores a suas foras; obrigar bens sociais,
sem que o scio que os obrigou esteja na administrao da sociedade;
renunciar ao lugar de scio, determinando a dissoluo da sociedade, com
o fim de se apropriar exclusivamente dos benefcios que os scios tinham
em mente colher em comum; na parceria rural, dispor do gado, sem licena do parceiro; obrigar-se a pagar, ao portador de ttulo, no autorizado
por lei federal, quantia certa em dinheiro; no cumprir a promessa, feita
em anncio pblico, de recompensar ou gratificar a quem preencha certa
condio, ou desempenhe certo servio; fazer objeto de contrato, a herana de pessoa viva; nomear herdeiro, a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento; intentar demanda por esprito de emulao, mero capricho, ou
erro grosseiro (Cdigo de Processo Civil, art. 130).
Exemplos de ilcito criminal: o homicdio, a ofensa integridade corporal ou sade de outrem, a omisso de socorro, a rixa, a calnia, a difamao, a injria, a denunciao caluniosa, o falso testemunho, a falsa percia, a fraude processual, a violncia ou ameaa pela qual algum constrangido a no fazer o que a lei permite, ou fazer o que a lei no manda, o
seqestro, o crcere privado, a coao no curso de ao judicial; a violao
de domiclio, de correspondncia, de segredo; o furto, o roubo, a extorso,
a receptao, a apropriao de imvel alheio (usurpao), o dano, a apropriao indbita, o estelionato, o emprego por sociedade mercantil de meios
ruinosos para obter recursos e retardar a declarao da falncia; a violao
de direito autoral, de privilgio de inveno, de direito de marca de indstria ou de comrcio; a concorrncia desleal, o atentado contra a liberdade de
trabalho, o ultraje a culto, a violao de sepultura, o estupro, o lenocnio, o
trfico de pessoas, a corrupo de menores, o ultraje pblico ao pudor, o
atentado contra a incolumidade pblica por qualquer meio (como incndio,
exploso, desastre em meios de transporte pblico), a propagao de germes patognicos, causando epidemia; a falsificao de remdio; a compra,
288

a venda, o fornecimento (ainda que a ttulo gratuito), a posse de entorpecente ou substncia que determine dependncia fsica ou psquica; o
curandeirismo, a fabricao de moeda falsa, a falsificao de papel pblico
ou de documento particular, o fornecimento de atestado falso, o peculato, a
corrupo de funcionrio pblico, a prevaricao, a usurpao de funo
pblica, a resistncia violenta execuo de ato legal, o desacato a funcionrio pblico, o contrabando, o atentado contra a economia popular; a extrao de loteria, sem concesso regular de poder competente; a tentativa de
submeter o territrio da Nao soberania de Estado estrangeiro; a tentativa
de subverter, por meios violentos, a ordem poltica e social; a prtica de atos
que suscitem terror, com o fim de atentar contra a segurana do Estado; a
propaganda de processos violentos para a subverso da ordem poltica e
social; a espionagem; a obstruo, mediante violncia, ameaa ou assuada,
do regular funcionamento de comisso parlamentar de inqurito; o uso, pelo
Presidente da Repblica, de violncia ou ameaa, contra representante da
Nao, para afast-lo da Cmara a que pertena, ou para coagi-lo no modo
de exercer o seu mandato; a tolerncia do Presidente da Repblica ou de
seus Ministros com o abuso do poder praticado por autoridades que lhes so
subordinadas; o atentado praticado ou ordenado pelo Presidente da Repblica ou por seus Ministros, contra os direitos da pessoa humana e as garantias individuais, assegurados pela Constituio.
Todo ato ilcito, seja civil ou criminal, impede ou perturba o uso de
Direito Subjetivo e, portanto, prejudica algum. Por exemplo, o no-pagamento do devido (ilcito civil) e o furto (ilcito criminal) impedem que o
proprietrio se utilize de dinheiro que seu, mas que no se acha em seu
poder, porque no lhe foi entregue em pagamento, ou lhe foi subtrado.
Cumpre assinalar que o ato s ilcito se violar norma jurdica. Pode
um ato causar prejuzo a algum e no violar norma jurdica nenhuma. Pode
uma pessoa, ao usar seus prprios Direitos Subjetivos, prejudicar outrem,
sem infringir qualquer norma de Direito. Neste caso, o ato, embora cause
prejuzo, no constitui ato ilcito.
o que acontece, por exemplo, quando uma pessoa, em negcio lcito,
tem lucro a custo do prejuzo de outra; quando o credor executa a penhora
de bens do devedor relapso; quando o empregado, que no optou pelo regime do Fundo de Garantia e foi despedido sem justa causa, reclama indenizao por seu tempo de servio; quando uma pessoa, nos casos da lei, cobra
alimentos de parente; quando algum exige indenizao pelo crime de que
foi vtima; quando o construtor, ao erguer um edifcio, tira a vista dos que
habitam o edifcio vizinho.
289

Em tais casos, no h nenhum ato ilcito.


Aquele que foi prejudicado por ato ilcito de outrem, ou seja, por violao de norma jurdica, causado por ao ou omisso voluntria ou por
negligncia, imprudncia ou impercia de outrem, tem o Direito Subjetivo
de exigir a reparao do dano (Cdigo Civil, arts. 186 e 927). Aquele que
foi prejudicado pelo no-cumprimento de uma obrigao, ou pelo no-cumprimento dela, segundo o modo e no tempo devido, tem o Direito Subjetivo
de reclamar perdas e danos (art. 389).
preciso esclarecer que, no caso especial de crime, o ato ilcito produz duas vtimas: a vtima direta do crime e a sociedade. A sociedade, tomada como comunidade global, sempre considerada como uma das vtimas de todo crime, conforme j explicamos no Captulo VI. Na qualidade
de lesada, a sociedade a nica entidade que a ordenao jurdica autoriza
a impor pena (sano penal). A vtima direta (ou seus herdeiros) autorizada, no a impor pena, mas a exigir indenizao ou, se for caso, a reposio
das coisas no estado em que estavam antes da prtica do ato ilcito (sano
civil).
No caso de crime, portanto, a sociedade, por meio dos rgos competentes do Poder Pblico, tem o Direito Subjetivo de impor pena. Este direito de defesa um Direito-Funo, que ser definido no 133 do Captulo
seguinte.

290

CAPTULO XXVII

OS DIREITOS DE FAZER
E DE NO FAZER.
O DIREITO-FUNO

130. As quatro classes de Direitos Subjetivos


Os Direitos Subjetivos se dividem nas quatro classes seguintes:
a) Direitos de Fazer e de No Fazer.
b) Direitos da Personalidade.
c) Direitos Reais.
d) Direitos Pessoais.
Da primeira classe, trataremos neste Captulo. Das demais, trataremos
nos Captulos seguintes.
131. A liberdade de agir
A primeira classe dos Direitos Subjetivos a dos DIREITOS DE FAZER E DE NO FAZER.
Tais direitos correspondem liberdade humana de agir e, conseqentemente, de no agir.
Essa liberdade constitui, por assim dizer, a liberdade-matriz, a liberdade-base, que a liberdade de ao em geral, a liberdade geral de
atuar (Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 2
Parte, Ttulo II, Captulo VI, II, 8).
291

Ela , em verdade, o amplo gnero de que so espcies as liberdades


mltiplas a que as leis se referem. Por exemplo, ela o gnero das liberdades constitucionais, como as de ir, vir e ficar; de manifestar o pensamento;
de exprimir atividade intelectual, artstica e cientfica, e de comunic-la; de
manter inviolvel a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem, a casa, o
sigilo da correspondncia e dos outros meios de comunicao; de exercer
profisso, ofcio ou qualquer trabalho lcito; de entrar e permanecer no territrio nacional, ou dele sair; de reunir-se pacificamente com seus semelhantes; de associar-se para fins lcitos; de ser proprietrio; de utilizar, publicar
e reproduzir obra de sua autoria; de herdar; de dirigir petio aos Poderes
Pblicos em defesa de direitos, ou contra ilegalidade ou abuso de poder; de
submeter apreciao do Poder Judicirio qualquer leso de direito ou
ameaa a direito; de defender o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada; de defender a liberdade e bens particulares, enquanto no
houver, em contrrio, sentena judiciria passada em julgado; de impetrar
habeas corpus, mandado de segurana e mandado de injuno; etc.
A liberdade humana de agir , tambm, o amplo gnero de que so
espcies as inmeras liberdades civis da vida quotidiana. Por exemplo, ela
o gnero de liberdades como as de casar, de exercer o ptrio poder, de
divorciar; de comprar, vender, emprestar, alugar, trocar, hipotecar, doar; de
exercer a posse de bens mveis e imveis, e de defend-la; de usar, gozar e
dispor de seus bens, e de reav-los do poder de quem quer que injustamente
os possua; de cobrar o devido, e de exigir quitao regular de dvida paga; de
exigir reparao de dano causado por ato ilcito; de fazer testamento; etc.
Todas essas liberdades, fundadas na Constituio e nas leis, so espcies da liberdade humana de agir e de no agir.
Por se acharem apoiadas em normas jurdicas, tais liberdades se promovem a Direitos Subjetivos: precisamente, aos Direitos Subjetivos de Fazer e de No Fazer.
Em suma, essas liberdades so permisses dadas por meio de normas
jurdicas. Este o motivo pelo qual constituem Direitos Subjetivos.
132. O PRINCPIO DA LEGALIDADE
Todas as permisses, dadas por meio de norma jurdica, tanto as explcitas como as implcitas (reveja o 120), se fundam, em ltima anlise, no
PRINCPIO DA LEGALIDADE, que se formula nos seguintes termos: Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei (Constituio, art. 5, II).
292

Este princpio se converte, como bvio, no seguinte: A todos permitido fazer o que a norma jurdica no probe, e no fazer o que a norma
jurdica no manda fazer.
O Direito permite o que o Direito no probe.
Observemos imediatamente, para evitar mal-entendidos, que nem tudo
o que o Direito permite (do que o Direito no cuida, no probe) permitido
pela Moral. J diziam os juriconsultos romanos non omnis quod licet
honestum est, ou seja, nem tudo que lcito honesto.
O princpio da legalidade fundamental na ordem jurdica. Ele resume, por assim dizer, a razo-de-ser de toda e qualquer estrutura de Direito.
Os povos evoludos o identificaram, destrinaram-no e destacaram,
formulando-o expressamente em suas legislaes. Mas ele, tambm, que
se encontra, subjacente, a inspirar usos e costumes dos agrupamentos mais
primitivos.
No constitui trusmo lembrar que as sociedades humanas, sejam elas
quais forem, evoludas ou primitivas, existem para servir as pessoas. Conseqentemente, por imposio da inteligncia (ou seja, por imposio da
idia de que os meios se sujeitam aos fins), cada pessoa, para poder servirse da sociedade, tem a permisso de fazer e de ter coisas que o prximo no
deve impedir ou tirar. Para tornar efetiva essa autorizao, cada pessoa tem,
igualmente, permisso de exigir do prximo certas aes e certas abstenes, em seu prprio benefcio. verdade que isto implica a obrigao, a
que se acham sujeitas todas as pessoas, de praticar certas aes e de se
abster de outras, em benefcio de seus semelhantes.
Numa sociedade, certas coisas sero sempre permitidas, e certas proibies sempre impostas. Isto decorre da funo instrumental das sociedades humanas.
Tais permisses e tais proibies so reveladas a todas as pessoas em
normas ticas. Entre tais normas, encontram-se, precisamente, as normas
jurdicas, cujo conjunto forma o Direito Objetivo.
Muitas dessas normas jurdicas no so normas de Direito Positivo,
mas so imperativos autorizantes. Pertencem, portanto, ao Direito Objetivo, como foi explicado no Captulo XI.
Aquilo que estiver permitido pelo Direito Objetivo no deve ser impedido por ningum. Aquilo que estiver proibido pelo Direito Objetivo no
deve ser feito por ningum, e ningum deve obrigar outro a fazer.
Nas esferas do Estado, crime de constrangimento ilegal o ato de
constranger algum mediante violncia ou grave ameaa, ou depois de lhe
293

haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no


fazer o que a norma jurdica permite, ou a fazer o que ela no manda (Cdigo Penal, art. 146).
Cada pessoa tem permisso de fazer e de ter o que a comunidade, por
meio do Direito Objetivo, no probe que ela faa e tenha; e de no fazer e
no ter o que a comunidade, por meio do Direito Objetivo, no a manda
fazer ou ter. E, finalmente, cada pessoa tem a permisso de exigir que ningum impea ou perturbe o uso das permisses que lhe so dadas por meio
do Direito Objetivo.
Cumpre salientar que o Princpio da Legalidade fundamento vital
do Estado de Direito Democrtico.
Em verdade, no Estado de Direito Democrtico, o Governo se submete Constituio. E submete-se s leis ordinrias que disciplinam sua atividade. O Poder Executivo governa, mas governa dentro da ordem jurdica.
Governa, mas no governa acima do que o Poder Constituinte estabeleceu;
no governa contra a Constituio. Governa, sim, mas no governa acima
das leis que o prprio Poder Executivo sancionou e promulgou.
No Estado de Direito Democrtico, toda a Administrao se submete
ao mandamento: Suporta a lei que sancionaste.
Conseqentemente, no deve o Governo proibir que algum faa ou
tenha o que a lei permite, nem obrigar algum a fazer ou ter o que a lei no
manda.
Em resumo: no deve (no pode) o Governo proibir o que o Direito
permite, nem mandar o que o Direito probe.
133. O DIREITO-FUNO
Os Direitos de Fazer e No Fazer compreendem duas espcies de Direitos Subjetivos: o Direito-Liberdade e o Direito-Funo.
O Direito-Liberdade o Direito Subjetivo de fazer ou no fazer o que
a norma jurdica no probe.
O Direito-Funo o Direito Subjetivo da pessoa de exercer a funo
que lhe designada por norma jurdica e, concomitantemente, a obrigao
de exerc-la.
Em virtude do mandamento da norma jurdica, o titular do DireitoFuno fica na obrigao de exercer a funo que lhe atribuda por meio
da norma. Em virtude do autorizamento dela, o titular do Direito-Funo
294

a pessoa no somente autorizada para exerc-la, mas, tambm, a pessoa


autorizada a impedir que outra pessoa a exera em seu lugar.
O que distingue o Direito Subjetivo simples do Direito-Funo est
em que o Direito-Funo no mera permisso dada por meio de norma
jurdica, mas , tambm, a imposio de um dever, feita por meio da mesma
norma. Em resumo: o titular de um Direito-Funo tem o direito e a obrigao de exercer uma funo.
o que acontece, por exemplo, com o tutor, que tem o direito e o dever
de reger a pessoa do tutelado, velar por ele e administrar-lhe os bens (Cdigo Civil, art. 1.741); com o donatrio, que tem o direito e o dever de cumprir os encargos da doao, caso forem a benefcio do doador, de terceiro,
ou do interesse geral (art. 553); com o locatrio, que tem o direito e o dever
de servir-se da coisa alugada para os usos convencionados ou presumidos,
conforme a natureza dela e as circunstncias, bem como a trat-la com o
mesmo cuidado como se fosse sua (art. 569); com o depositrio, que tem o
direito e o dever de ter na guarda e conservao da coisa depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence, bem como a restitu-la,
com todos os frutos e acrescidos, quando lho exija o depositante (art. 629);
com o mandatrio, que tem o direito e o dever de aplicar toda a sua diligncia habitual na execuo do mandato, e a indenizar qualquer prejuzo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorizao, poderes que devia exercer pessoalmente (art. 667); com o gestor de negcios,
que tem o direito e o dever de envidar toda a sua diligncia habitual na
administrao do negcio, ressarcindo ao dono o prejuzo resultante de qualquer culpa na gesto (art. 866); com o testamenteiro, que tem o direito e o
dever de dar cumprimento s disposies de ltima vontade do testador e,
se estiver na posse e administrao dos bens, de requerer inventrio, dando
contas, afinal, do que recebeu e despendeu (Cdigo Civil, arts. 1.976, 1.977
e 1.980); com o funcionrio pblico, que tem o direito e o dever de exercer
a funo para que foi contratado, dentro da administrao do Estado; com o
juiz, que tem o direito e o dever de dirigir as aes processuais e de julglas, no se podendo eximir de proferir despachos ou sentenas (Cdigo de
Processo Civil, arts. 125 e 126); com o Presidente da Repblica, que tem o
direito e o dever de sancionar, promulgar e fazer publicar as leis (Constituio, art. 84); com o Estado, que tem o direito e o dever de impor penas a
delinqentes; etc.
O que precisa ficar bem claro, nesta matria, que o dever legal de
exercer funo no exclui o direito de exerc-la. O cumprimento desse dever o exerccio de um direito.
295

Quando, por exemplo, um professor pblico cumpre seu dever funcional de ensinar em determinada escola, em conformidade com seu contrato,
est exercendo, concomitantemente, seu direito de ensinar nessa escola.
Quando um juiz d uma sentena, cumpre seu dever de magistrado e,
concomitantemente, exerce seu direito de julgar.
V-se, portanto, que o exerccio de funo, legalmente obrigatrio,
no , apenas, o desempenho de um dever, mas, tambm, o uso de um direito. A prova do que se acaba de afirmar est em que a pessoa legalmente
obrigada a exercer determinada funo no pode ser impedida de faz-la.
Se a pessoa no pode ser impedida de exercer determinada funo, porque
ela tem o direito de exerc-la.
Tal direito, cujo exerccio legalmente obrigatrio, que se chama
Direito-Funo.

296

CAPTULO XXVIII

OS DIREITOS DA
PERSONALIDADE

134. O conceito de PERSONALIDADE


A segunda classe dos Direitos Subjetivos a dos DIREITOS DA
PERSONALIDADE (veja 130).
Antes de definir os Direitos da Personalidade, cumpre fixar o conceito
de PERSONALIDADE.
A personalidade o conjunto dos caracteres prprios de um determinado ser humano. o conjunto dos elementos distintivos, que permitem,
primeiro, o reconhecimento de um indivduo como pessoa e, depois, como
uma certa e determinada pessoa.
Esta questo, como a da facultas agendi, tratada no Captulo XXIV,
fundamentalmente filosfica, mas desperta o interesse dos estudiosos do
Direito.
A personalidade uma qualidade (um acidente intrnseco, como dizem os filsofos). uma qualidade em sentido estricto, porque uma disposio ou maneira de ser do indivduo humano.
As qualidades em sentido estricto so as qualidades necessrias de
um ser, isto , as qualidades que lhe so prprias e que, por lhe serem
prprias, so propriedades dele.
O prprio de um ser o que determina que o ser seja o que efetivamente . Portanto, o prprio pertence ao ser de maneira intrnseca, no
necessitando, para pertencer-lhe, de outro fundamento alm do fundamento
de ser, de existir. Nada mais prprio de um ser do que ser ele prprio.
297

Neste sentido que dizemos que o prprio propriedade do ser. Todo


ser tem suas propriedades, ou seja, suas qualidades prprias, que o caracterizam.
O prprio propriedade por definio, por natureza, por essncia, sem
qualquer imposio normativa externa, sem qualquer implicao jurdica.
A faculdade de falar, por exemplo, prpria do homem, uma propriedade humana, independente de qualquer disposio do Direito.
Evidentemente, o termo propriedade, na acepo com que aqui est
sendo empregado, no tem nenhuma conotao jurdica. Ele no designa a
propriedade com sentido de coisa tida de uma coisa distinta da pessoa
que a tem. Ele no designa a propriedade que pode ser adquirida, apossada,
usada, fruda e transmitida pelos modos usuais destas operaes na rea do
Direito.
O que ele designa outra coisa. Aqui, o termo propriedade designa o
que necessrio num ser, e exclusivo dele, ou necessrio numa espcie
de seres, e exclusivo dela. Designa aquilo de tal maneira pertencente a um
ser, ou a uma espcie de seres, que serve para distinguir e caracterizar esse
ser ou essa espcie, diferenciando-o de outro ser, ou de outra espcie.
Pois bem, a personalidade uma propriedade desse tipo. uma qualidade inconstil do ser humano, porque um fator determinante de sua
maneira de ser.
Logo, a personalidade no um direito, no uma permisso, no
um Direito Subjetivo. A personalidade uma propriedade, com o sentido
que acabamos de examinar. uma propriedade de cada ser humano, um
atributo necessrio, uma disposio ou maneira de ser dele, sem mediao
de qualquer norma jurdica.
Como propriedade, a personalidade um bem. um bem especialssimo, porque est entre os primeirssimos bens do homem: um bem que
diretamente lhe pertence.
o bem que lhe pertence antes que outros bens lhe pertenam. a
primeira propriedade do homem, aps os bens da vida e da integridade corporal. o bem que lhe pertence como primordial utilidade, porque o que,
primeiro, lhe serve para que a pessoa seja como ela , e para que continue
sendo como ela .
Pertence-lhe como primordial utilidade porque, tambm, o que lhe
serve de primeiro critrio para aferir, adquirir e ordenar outros bens. Estes
outros bens j no so os primeiros, j no so bens constitutivos da personalidade. So bens que se acrescentam ao primeiro.
298

135. Os DIREITOS DA PERSONALIDADE


Como um bem do homem, a personalidade pode ser defendida contra
quaisquer agresses. A coletividade, por meio de normas do Direito Positivo, autoriza o homem a defender sua personalidade, exatamente como o
autoriza a defender seus demais bens.
As autorizaes dadas por meio das leis, a todas as pessoas, de defender os atributos e expresses de suas respectivas personalidades constituem
a primeira classe dos Direitos Subjetivos, a classe dos chamados DIREITOS DA PERSONALIDADE.
Note-se que a personalidade, considerada em si mesma, no um
direito. No um direito, porque a personalidade qualidade natural
sua qualidade necessria, inconstil, indefectvel, intransfervel,
irrenuncivel. O fato de ter personalidade no depende das leis. Todo homem tem a sua personalidade, independente do que manda o Direito.
Os DIREITOS DA PERSONALIDADE no so direitos de ter uma personalidade, mas, isto sim, Direitos Subjetivos de defender essa primordial
propriedade humana.
Por exemplo, so Direitos da Personalidade os Direitos de defender a
identidade, a imagem, a honra, a inocncia, a privacidade, a vocao, o
talento, a cultura, a autoria, a f.
Advirta-se que, embora os Direitos da Personalidade sejam Direitos
de defender, eles no so Direitos de defender Direitos, a que nos referimos
no 121. No so direitos do segundo grau, direitos de defender permisses jurdicas.
Esta observao requer ateno especial. Os Direitos da Personalidade no so direitos de defender direitos, porque os bens defendidos por eles
no so direitos, no so permisses. O que os Direitos da Personalidade
defendem a maneira de ser da pessoa, suas qualidades imanentes.
Reza a Constituio, em seu art. 5: X so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas; IV livre a
manifestao do pensamento; VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena; VIII ningum ser privado de direitos por motivo
de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica; IX livre a
expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao;
XI a casa asilo inviolvel do indivduo; XIII livre o exerccio
de qualquer trabalho, ofcio ou profisso; XXVII aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas
299

obras; XXIX a lei assegurar aos autores de inventos industriais proteo a suas criaes, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e
a outros signos distintivos; XLII a prtica do racismo constitui crime
inafianvel e imprescritvel; XLIX assegurado aos presos o respeito integridade fsica e moral.
Os atentados personalidade sempre constituem crimes, adequadamente consignados no Cdigo Penal (arts. 138 a 140; arts. 184 e 208).
No sendo direitos de defender direitos, os Direitos da Personalidade
se situam entre os direitos comuns da vida: so simples Direitos Subjetivos
do primeiro grau (veja 121).
136. O Direito de Autor: exemplo expressivo
do Direito da Personalidade
Caso expressivo de Direito da Personalidade o Direito de Autor.
Autor, obviamente, a pessoa que produziu obra intelectual.
Obra intelectual o feito pelo qual uma pessoa exprime uma concepo de seu esprito. , portanto, a expresso ou revelao de um pensamento. Em regra, o epteto obra intelectual usado para designar uma construo ou composio mental, devidamente concretizada num objeto
cognoscvel.
So obras intelectuais as criaes do esprito, de qualquer modo
exteriorizadas, definia a antiga Lei federal n. 5.988, de 14-12-1973.
Antonio Chaves disse: No basta, pois, estrutur-la mentalmente e
at memoriz-la. preciso dar-lhe um sustentculo exterior, compreensvel, mesmo transitrio (...) (Titular originrio da obra: o autor, no jornal
O Estado de S. Paulo, em 13 de maio de 1979).
Sendo expresso de um pensamento, a obra intelectual, assim
exteriorizada, manifestao prpria de quem teve o pensamento, e o revelou. obra prpria do manifestante. E, por ser obra prpria, ela propriedade de seu autor.
Mas este tipo de propriedade nada deve ao Direito. Ela qualidade,
uma certa maneira de ser, manifestada na obra produzida. uma propriedade que no pode ser adquirida e alienada, no pode ser objeto de normas
jurdicas. A obra intelectual propriedade do autor como o bater de asas e
o vo so propriedades do pssaro.
A obra intelectual de tal maneira coisa prpria de seu autor que,
uma vez produzida, no tem o autor meio nenhum de se desvencilhar dela.
300

No poder dizer, sem mentir, que a obra no sua. Nada capaz de lhe
retirar a autoria da obra, pois obra que ele realmente produziu. A obra
lhe pertence por natureza, assim como tambm lhe pertencem, por natureza, seus pensamentos e suas concepes. parte essencial do ser que
ele , do ser que se chama autor. De fato, o autor no seria autor se sua
obra no existisse. Sem obra, pode algum ser autor? Mesmo depois de
sua morte, parte da personalidade do autor perdura em sua obra.
Numa Ode famosa, Horacio, manifestando-se sobre sua prpria obra,
disse:
Non omnis moriar, multaque pars mei
Vitabit Libitinam (Odes, Liv. III, ode XXX).
Ou seja:
No morrerei integralmente, grande parte de mim
Evitar a Deusa da Morte.
Pois bem, o Direito de Autor , antes de tudo, o Direito Subjetivo de
defender, contra o plgio e a adulterao, o pensamento expresso em tais
obras.
O plgio e a adulterao so atentados contra o pensamento dos autores, e, portanto, contra a sua personalidade. O Direito de Autor , antes de
mais nada, o direito de defesa contra esses atentados.
Como complemento desse direito, tambm se consideram Direitos de
Autor, os Direitos Subjetivos do autor de exibir ou de ocultar sua obra,
assim como os de alter-la, aperfeio-la ou destru-la (embora no possa
destru-la por completo, porque ao menos a lembrana dela perdurar na
memria dos que a conheceram).
Todos esses direitos se incluem, obviamente, entre os Direitos da Personalidade. Muitos autores e muitas leis os chamam Direitos Morais.
Sobre o aspecto bsico do Direito de Autor, Planiol e Ripert disseram:
um direito de carter exclusivamente pessoal e no patrimonial, em virtude do qual o autor permanece dono de seu pensamento e de sua obra, que ele
pode conservar para si prprio, modificar ou at suprimi-lo (...). E o que
se admite que o direito moral faz parte dos direitos da personalidade
(Tratado Prtico do Direito Civil Francs, Paris, 1926, t. III, n. 575).
Silvio Rodrigues, num pargrafo denominado Direito moral do autor, sustenta: O direito moral do autor a prerrogativa de carter pes301

soal, em virtude da qual o seu titular pode ligar seu nome sua obra e
sobre a mesma atuar, quer modificando-a e aperfeioando-a a seu bel-prazer, quer impedindo sua publicao, quer afinal evitando que seja de qualquer modo modificada sem o seu consentimento. A obra literria, cientfica ou artstica emanao da personalidade de seu autor, de modo que o
direito de alter-la, de preserv-la ou de divulg-la um direito
personalssimo de quem a produziu, da mesma natureza que o direito sobre
o nome, sobre o corpo ou sobre a vida (Direito Civil, vol. V: Direito das
Coisas, 8 ed., So Paulo, Saraiva, 1978, Liv. II, Captulo XV, n. 140 o
Professor Silvio cita, em nota, a mencionada lio de Planiol e Ripert).
Os Direitos do Autor de defender esses direitos so os seguintes: I
o direito de reivindicar, a qualquer tempo, a autoria da obra; II o de ter
seu nome, pseudnimo ou sinal convencional indicado ou anunciado, como
sendo o do autor, na utilizao de sua obra; III o de conserv-la indita;
IV o de assegurar-lhe a integridade, opondo-se a quaisquer modificaes, ou prtica de atos que, de qualquer forma, possam prejudic-la, ou
atingi-lo, como autor, em sua reputao ou honra;V o de modific-la,
antes ou depois de utilizada; VI o de retir-la de circulao, ou de lhe
suspender qualquer forma de utilizao j autorizada, quando a circulao
ou utilizao dela implicarem afronta reputao e imagem do autor; VII
o de ter acesso a exemplar nico e raro da obra, quando se encontre
legitimamente em poder de outrem, para o fim de, por meio de processo
fotogrfico ou assemelhado, ou audiovisual, preservar sua memria, de forma que cause o menor inconveniente possvel a seu detentor, que, em todo
caso, ser indenizado de qualquer dano ou prejuzo que lhe seja causado.
Importa notar que os direitos morais do autor so inalienveis e irrenunciveis (Lei n. 9.610, de 19-2-1998).
Agora, cumpre observar que a obra intelectual propriedade do autor
duas vezes.
Primeiramente, ela propriedade porque prpria do autor, ou seja,
uma expresso da prpria personalidade de quem a produziu, como acabamos de explicar. Mas ela tambm propriedade num segundo sentido. Ela
uma propriedade do autor, com o sentido de coisa ou bem, incorporado a
seu patrimnio material. Ela propriedade do autor como objeto negocivel, que lhe pertence. Exemplos: um livro, um quadro, uma esttua, uma
partitura musical.
Neste segundo sentido, o termo propriedade tomado em sentido jurdico. Aqui, propriedade no qualidade, mas coisa: um bem material,
pertencente ao autor, e que o autor pode utilizar, fruir e dele dispor.
302

Conseqentemente, o Direito de Autor adquire maior amplitude. Alm


de ser um Direito da Personalidade, o Direito de Autor passou a ser, tambm, um Direito Subjetivo sobre coisas, um Direito Real, que o Cdigo
Civil de 1916 incluiu na classe do chamado Direito das Coisas (confira
Cdigo Civil, Parte Especial, Livro II, Do Direito das Coisas, Ttulo II,
Captulo VI). Atualmente, o Direito de Autor disciplinado pela Lei n. 9.610/
98, que classifica os direitos de autor em duas categorias: direitos morais de
autor e direitos patrimoniais de autor; em relao a estes ltimos, o autor
pode dispor a ttulo oneroso ou gratuito.
Reza a Constituio: Art. 5, XXVII aos autores pertence o direito
exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel
aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXIX a lei assegurar aos
autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem
como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes
de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e
o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
Devemos ainda esclarecer que a expresso Direito de Autor designa,
tambm, o conjunto das prprias leis de que dependem as duas mencionadas classes de Direitos Subjetivos. Logo, o Direito de Autor Direito Subjetivo, enquanto Direito da Personalidade; Direito Real, enquanto Direito
das Coisas; e Direito Objetivo, enquanto conjunto de leis.

303

304

CAPTULO XXIX

OS DIREITOS REAIS

137. Os bens materiais


A terceira classe dos Direitos Subjetivos a dos DIREITOS REAIS
(veja 130).
Os DIREITOS REAIS so os Direitos Subjetivos de ter coisas. o
direito de ter bens materiais.
Duas ordens de consideraes devemos fazer sobre essa definio: a
primeira, relativa expresso material, e a segunda, relativa ao direito de ter.
Agora, limitar-nos-emos primeira ordem de consideraes.
O adjetivo material est sendo aqui empregado, deliberadamente, com
seu sentido autntico.
Como bvio, o adjetivo material designa a qualidade do que tem a
natureza da matria. Ora, a matria, sabem os filsofos, aquilo que
apto a receber uma forma, e a se tornar uma coisa. Ou, em outras palavras,
matria aquilo de que as coisas so feitas: Id in quo existit et ex quo
aliquid fit.
Mas, a forma, que ? A Filosofia ensina que a forma o que determina
a matria, ou seja, aquilo pelo que a matria se torna uma determinada
coisa: id quo ens est id quod est. Toda forma uma qualidade, um atributo, um modo de ser da matria. Por exemplo, o ouro matria que pode
tomar formas diversas e, conseqentemente, tornar-se coisas determinadas:
moeda, jia, estatueta, etc.
Coisa uma certa matria com sua forma. matria enformada. Todas as coisas existentes so feitas de matria e forma.
305

No desejamos nos alongar nestas consideraes, que pertencem


Metafsica, e que podem nos distanciar de nosso assunto especfico. Mas
julgamos necessrio esclarecer, em ateno curiosidade de espritos exigentes, que todas as matrias tm uma primeira forma, em virtude da qual
cada matria a matria que ela : a forma pela qual o ouro ouro, o ferro
ferro, a madeira madeira, etc. Esta primeira forma se chama forma substancial, porque a forma em virtude da qual cada matria uma determinada substncia. evidente, pois, que cada matria, como simples substncia, j matria enformada e, portanto, j coisa. O ouro, o ferro, a madeira, etc. so coisas.
Pois bem, cada substncia enformada, por sua vez, matria apta a
receber as mais diversas formas. O ouro pode receber a forma de moeda, de
jia, da estatueta. O ferro pode receber a forma de ponte, de roda, de martelo. A madeira pode receber a forma de barco, de mesa, de poste. Estas formas em nada modificam o ouro como ouro, o ferro como ferro, a madeira
como madeira, mas fazem, de tais substncias, coisas acabadas, coisas individualizadas. Estas segundas formas se chamam formas acidentais.
Por outro lado, imaterial o ser que, no sendo matria, no coisa.
O ser que no coisa o ser que no matria somente forma, ou
seja, qualidade, atributo, modo de ser. Por exemplo, a moeda de ouro sem
o ouro no matria, no uma coisa: no passa de uma pura forma, um
ser imaterial, uma simples qualidade espera de uma substncia, para
se tornar moeda, ou jia, ou estatueta.
Exemplo tpico de ser imaterial a personalidade, a que nos referimos no 134, e que consiste, como vimos, na maneira de ser de um indivduo. A personalidade uma qualidade, uma forma acidental da substncia
humana.
Imediatamente, uma diferena filosfica se evidencia entre os Direitos
da Personalidade e os Direitos Reais.
Os Direitos da Personalidade so direitos sobre puras formas. Os Direitos Reais so direitos sobre coisas.
Os Direitos da Personalidade so direitos sobre qualidades do ser humano. Os Direitos Reais so direitos sobre bens materiais do ser humano.
Observemos imediatamente (para evitar mal-entendidos) que as coisas, a que se referem os Direitos Reais, podem ser corpreas ou incorpreas.
As coisas corpreas, ou corpos, so as coisas aptas a ser percebidas
pelos rgos dos sentidos: sunt quae sui natura tangi possunt, disseram
Gaio e Paulo (Gaio, Institutas, II, 12 a 14; Paulo, Institutas de Justiniano,
306

1, 2, pr. e 1 e 2; D. 35, 2 fr. 1, 7). Exemplos: uma casa, um anel, um


utenslio domstico, um livro, um objeto de arte.
As coisas incorpreas so as coisas destitudas da referida aptido:
no so perceptveis pelos rgos sensrios. No so corpos. Mas so coisas: so coisas porque so matrias, aptas a receber formas diversas. So
matrias com suas formas, e no apenas formas, destitudas de qualquer
matria. No so apenas qualidades ou modos de ser. Veremos, adiante, em
que consistem.
As coisas corpreas se dividem em bens imveis e bens mveis. So
imveis, ou bens de raiz, as coisas que se no podem transportar, sem destruio, de um lugar para outro. So mveis, as que possuem movimento
prprio (semoventes) e as que podem ser transportadas de um lugar para
outro, sem destruio (veja Clvis Bevilqua, Teoria Geral do Direito Civil, Liv. II, 31).
Dispe o Cdigo Civil, em seu art. 79: So bens imveis o solo e tudo
quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente.
Tais bens so coisas corpreas, evidentemente.
Resta verificar, agora, em que consistem, para o Direito, as coisas
incorpreas.
As coisas incorpreas, aos olhos dos Direitos Reais, so sempre direitos: so certos Direitos Subjetivos, mas direitos tomados como bens materiais, como se fossem as prprias coisas corpreas a que esses Direitos
Subjetivos se referem.
Sabemos perfeitamente que os Direitos Subjetivos so simples permisses (reveja 111). So, pois, por essncia, coisas incorpreas. Mas,
para efeitos legais, alguns Direitos Subjetivos so considerados como bens
imveis, e outros, como bens mveis. Logo, tais direitos so tidos como
coisas corpreas.
Assim, por exemplo, o Cdigo Civil declara, em seu art. 80, I, que se
consideram imveis, para os efeitos legais, os Direitos Reais sobre imveis
e as aes que os asseguram. De acordo com esse artigo, combinado com o
art. 1.228, so bens imveis no somente as coisas corpreas imveis, a que
esses direitos se referem, mas, tambm, os Direitos Subjetivos sobre essas
coisas. So considerados imveis, por exemplo, os Direitos Subjetivos do
proprietrio de usar, gozar e dispor de seus bens, assim como seu Direito
Subjetivo de ao para reav-los do poder de quem quer que injustamente
os possua.
307

Ainda de acordo com o mesmo art. 80, combinado com o art. 1.210,
so tambm exemplos de bens qualificados de imveis, para os efeitos legais, os Direitos Reais do mero possuidor de imvel, isto , os direitos de
ser mantido na posse, em caso de turbao, restitudo no de esbulho e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio de ser molestado.
Modernamente, para os efeitos legais, novos Direitos Subjetivos passaram a ser considerados bens imveis, como, por exemplo, os Direitos
Reais sobre o fundo de empresa e sobre a clientela.
Outros Direitos Subjetivos, porm, so tidos como bens mveis. Assim, o art. 83 do Cdigo Civil declara que se consideram mveis, para os
efeitos legais: I as energias que tenham valor econmico; II os Direitos
Reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes.
138. O direito de ter
Passemos, agora, segunda ordem de consideraes sobre a definio
dos Direitos Reais.
Vamos nos ocupar com o direito de ter, a que nos referimos no princpio do anterior.
Uma compreenso cientfica mais rigorosa desta matria requer ponderao preliminar de seus fundamentos filosficos. Mas, a fim de no nos
distanciar de nosso objetivo, restringir-nos-emos ao que principal, nesta
incurso pela Metafsica.
Na substncia do ser humano, ter um acidente, ou seja, um acrescentamento, algo que no a prpria substncia humana, mas que a
complementa.
Os acidentes, relacionados s substncias, podem ser intrnsecos ou
extrnsecos, e os extrnsecos podem ser acidentes parcialmente extrnsecos
ou acidentes inteiramente extrnsecos. No nos deteremos neste assunto.
Limitar-nos-emos a dizer que o ter pertence categoria dos acidentes
inteiramente extrnsecos. Esta categoria compreende os acidentes relativos
ao fato do sujeito possuir alguma coisa distinta de si prprio, como, por
exemplo, os acidentes de ser proprietrio, de estar com um agasalho, de se
achar armado.
Os Direitos Reais, sendo Direitos Subjetivos de ter coisas, so direitos
cujos objetos se incluem, como se v, na categoria dos acidentes inteiramente extrnsecos.
308

Esta simples observao patenteia a diferena essencial existente entre os Direitos da Personalidade e os Direitos Reais.
Os Direitos Reais so Direitos de ter. Os Direitos da Personalidade
so direitos de ser.
Tanto os Direitos Reais como os Direitos da Personalidade se referem
a propriedades. Mas as propriedades a que se refere o Direito Real no so
aquelas propriedades primeiras, que consistem simplesmente no que prprio das pessoas, no modo prprio de ser, pelo qual uma personalidade se
caracteriza, e que independem, por completo, das disposies do Direito.
De certa maneira, as propriedades a que se refere o Direito Real tambm
so prprias das pessoas, tambm so o prprio, mas so o prprio que se
acrescenta propriedade primeira, com fundamento em alguma razo de Direito (em alguma norma jurdica). Constituem, por assim dizer, uma extenso daquele primeiro prprio uma extenso sobre bens que no so qualidades da personalidade, mas que se tornam bens das pessoas, por fora da lei.
Ahrens dizia que essas propriedades eram como que a projeo da personalidade no domnio das coisas (Curso de Direito Natural, p. 303).
Em suma, as propriedades a que se refere o Direito da Personalidade
so qualidades prprias da pessoa, enquanto as propriedades a que se refere o Direito Real so coisas distintas da pessoa que as possui.
De trs maneiras pode uma pessoa ter bens materiais ou coisas.
A primeira a de t-los como seus. A segunda a de t-los como quase
seus. E a terceira a de t-los como garantia do pagamento de crdito seu.
Cumpre examinar, embora sumariamente, estas trs maneiras de ter
coisas. o que faremos nos Captulos seguintes.

309

310

CAPTULO XXX

A PROPRIEDADE

139. Noo de PROPRIEDADE e de


DIREITO DE PROPRIEDADE
A primeira maneira de ter um bem material a de t-lo como seu (veja
138, in fine).
Ter um bem material (uma coisa) como seu t-lo como sua propriedade.
A propriedade, considerada em si mesma, no um Direito, um Direito Subjetivo, uma permisso. No o Direito de Propriedade.
A propriedade assim considerada uma coisa. um bem material,
corpreo ou incorpreo (veja 137), que pertence a algum. um objeto de
um direito de algum ou de alguma entidade coletiva, ou de uma fundao.
O Direito relativo propriedade no a propriedade. No uma coisa, um bem material. , isto sim, uma permisso jurdica permisso ou
poder de ter a coisa, e de t-la como sua. o Direito Subjetivo de ser dono
da coisa, de ser proprietrio dela, por fora de uma razo jurdica.
O Direito Subjetivo de ser proprietrio no se chama propriedade;
chama-se Direito de Propriedade.
Na linguagem corrente, comum o emprego do termo propriedade
com o sentido do termo Direito de Propriedade. Mas ntida a diferena
entre os verdadeiros sentidos desses dois termos.
Uma casa comprada, uma jia recebida em doao, um dinheiro ganho ou herdado, um bem legado em testamento, um terreno adquirido so
exemplos de propriedades.
311

O Direito de Propriedade tem natureza diferente. De modo geral, o


Direito de Propriedade consiste no Direito Subjetivo do proprietrio de usar
e fruir suas coisas, respeitados os termos da lei; de transform-las e, mesmo, desnatur-las, at o limite que a lei o permita; de impedir que outros
delas se sirvam, sem seu consentimento; de defend-las contra danificaes
de terceiros; de pleitear e obter a satisfao dos danos que se lhes causarem;
de reav-las de quem quer que ilegalmente as possua; e, finalmente, de
delas dispor.
V-se que o Direito de Propriedade no se reduz a um s Direito Subjetivo, mas constitui um feixe de direitos, como diz Orlando Gomes (Direitos Reais, n. 75).
Sendo Direito Subjetivo, o Direito de Propriedade uma permisso
jurdica, ou seja, uma autorizao concedida por meio de norma jurdica.
Em verdade, no h Direito de Propriedade que no se funde na lei.
O fundamento do direito de propriedade se encontra na vontade do legislador; O direito de propriedade se funda na lei que o consagra, diz
Silvio Rodrigues (Direito Civil, n. 43 e 45).
Conseqentemente, a compreenso e a extenso do Direito de Propriedade dependem, imediatamente, da legislao de cada Pas e,
mediatamente, das razes que inspiram cada legislao.
Devemos assinalar que o Direito de Propriedade pode ter por objeto
coisas incorpreas. Mas, para o exato entendimento desta questo, cumpre
relembrar que os objetos dos Direitos Reais so sempre coisas, e que as
coisas so materiais por definio. Embora sempre materiais, as coisas podem ser corpreas ou incorpreas. No se deve confundir coisas incorpreas
com coisas ou bens imateriais (veja 137).
Bens imateriais no so coisas, e no podem ser objeto de Direitos
Reais.
Mas bens incorpreos coisas materiais incorpreas so, certamente, objetos do Direito Real de Propriedade.
So objetos de Direito de Propriedade, por exemplo, os direitos sucesso aberta; os crditos hipotecrios, pignoratcios e anticrticos; direitos
e crditos que a lei equipara a bens imveis, e dos quais vamos tratar em
outro Captulo. Ora, esses bens so coisas incorpreas, obviamente.
As coisas incorpreas que podem ser objeto do Direito de Propriedade
so sempre direitos. So Direitos Subjetivos que, para efeitos legais, passam a ser considerados como objetos, como se fossem coisas corpreas.
312

O Direito de Propriedade sobre coisas incorpreas um direito sobre


direitos.
Um crdito, por exemplo, um direito: o direito a um pagamento.
um direito includo na classe dos Direitos Pessoais, como se vai ver no
Captulo XXXIII. Ora, esse direito pode ser considerado como coisa, como
objeto, como propriedade do credor. Uma pessoa pode adquirir um crdito,
pode conserv-lo at a liquidao dele, pode alien-lo, pode d-lo em pagamento, do-lo, leg-lo, vend-lo, grav-lo. O credor tem Direito de Propriedade sobre o crdito, e este Direito de Propriedade um direito sobre um
direito. Direito de Propriedade sobre um Direito Pessoal. , portanto,
Direito de Propriedade sobre coisa incorprea.
Igualmente, so direitos sobre direitos Direitos de Propriedade sobre coisas incorpreas por exemplo, os direitos ao fundo de comrcio,
clientela, ao nome comercial, s marcas de fbrica e de comrcio, s patentes de inveno.
Advirta-se que o regime jurdico do Direito de Propriedade sobre coisas incorpreas no o do Direito de Propriedade sobre coisas corpreas. A
diferena da natureza dos objetos impe, como natural, diferenas entre
as regulamentaes legais dos dois direitos. A diferena entre esses regimes
anloga diferena existente entre os regimes a que se submetem as coisas mveis e as coisas imveis. Mas, o que cumpre salientar que tais
diferenas no impedem que coisas incorpreas sejam propriedades. Elas
se tornam propriedades no momento em que so legalmente adquiridas. E
nesse exato momento, tornam-se objetos do Direito de Propriedade.
O Direito de Propriedade o gnero de duas espcies de direitos: do
Direito de Propriedade sobre coisas corpreas e do Direito de Propriedade
sobre coisas incorpreas.
O Direito de Propriedade sobre coisas corpreas se chama domnio.
140. Direito de Propriedade sobre os frutos
e produtos da propriedade
O Direito de Propriedade se estende aos frutos e produtos da propriedade, ainda quando sejam separados dela, salvo se forem propriedade de
outrem, por preceito jurdico especial (Cdigo Civil, art. 1.232).
Os frutos e os produtos so duas coisas diferentes.
Frutos so as coisas que uma propriedade produz e que dela podem
ser separados sem diminuio da propriedade.
313

Uma propriedade pode produzir frutos naturais, industriais ou civis.


Os frutos naturais so os que a natureza produz dentro da propriedade, com ou sem interveno do trabalho humano. Por exemplo, so frutos
naturais: as frutas das rvores, as prprias rvores (quando plantadas para
corte), as resinas vegetais, os gros de caf, de milho, de soja, etc., a canade-acar, a l, o leite, as crias dos animais.
Os frutos industriais so os que o homem produz em sua propriedade,
com emprego de meios mecnicos ou qumicos. Por exemplo, so frutos
industriais: o fub, a farinha de mandioca, a farinha de trigo, o p de caf, o
acar, o lcool, o vinho, o tijolo, o tecido de pano, o sapato, o ao, o automvel, a gua oxigenada, a penicilina.
Os frutos civis so os que a propriedade rende ao proprietrio, em
troca do aproveitamento dela por outrem. Por exemplo, so frutos civis: os
alugueres, os foros, os juros, as rendas.
Quando j prontos, mas ainda unidos coisa que os produziu, os frutos se chamam pendentes. Depois de separados dela, so frutos percebidos
ou colhidos, ou frutos desperdiados ou perdidos. Quando esto armazenados ou acondicionados para utilizao futura, denominam-se frutos estantes. Enquanto esperados, j em condies de ser percebidos, chamam-se
percipiendos. E os percebidos, os que no mais existem, so frutos consumidos (veja-se Clvis Bevilqua, Direito das Coisas, 27, I).
No so frutos, as coisas que existem na propriedade e cuja retirada
implica diminuio dela. Tais coisas so partes da propriedade, no frutos.
A doutrina tradicional e o Cdigo Civil as denominam produtos (art. 528 do
Cdigo Civil de 1916; Lafayette, Direito das Coisas, 26 e 99; Clvis
Bevilqua, Cdigo Civil Comentado, observaes ao art. 60; art. 1.232 do
Cdigo Civil de 2002).
Portanto, no so frutos, por exemplo, a madeira das rvores no plantadas para corte, as pedras das pedreiras, o barro de olaria e cermica, as
pedras e os metais preciosos das minas, o carvo-de-pedra e demais combustveis nas jazidas da natureza.
Tais coisas, quando retiradas da propriedade, so produtos delas, mas
no devem ser tidas como frutos, porque a retirada das mesmas diminui
quantitativamente a propriedade e, s vezes, a danifica.
Tanto os frutos como os produtos pertencem ao dono da propriedade
que os originou. Mas a distino entre uns e outros importante para certos
fins de direito e, principalmente, para a conceituao do usufruto (veja o
Cdigo Civil, arts. 1.390 e seguintes).
314

141. Importncia dos modos de


aquisio da propriedade
Uma propriedade sempre a propriedade de algum. Toda propriedade tem dono, ou seja, pertence a um proprietrio. A coisa sem proprietrio
no propriedade. coisa de ningum: res nullius.
Uma coisa se torna propriedade quando algum se torna dono dela,
por um dos modos institudos pela lei para a aquisio das coisas. Torna-se
propriedade quando ela se torna coisa de algum: res alicujus.
A promoo de uma coisa categoria de propriedade depende, em
verdade, do modo pelo qual ela adquirida. Se a coisa foi adquirida por um
dos modos previstos pelo Cdigo Civil, para a aquisio da propriedade, ela
se torna objeto do Direito Subjetivo de ter: objeto do Direito de Propriedade, coisa pertencente a algum. E algum se torna seu proprietrio.

315

316

CAPTULO XXXI

A QUASE-PROPRIEDADE

142. Noo da QUASE-PROPRIEDADE


A segunda maneira de ter um bem material de t-lo como quase seu.
Ter bens materiais (coisas) como quase seus no t-los como propriedades suas. t-los como coisas pertencentes a outrem: t-los como coisas alheias, mas com os direitos de us-las e fru-las.
Os direitos sobre tais coisas se chamam DIREITOS REAIS SOBRE
COISAS ALHEIAS.
Sobre coisas alheias, uma pessoa tem Direito Real quando tem permisso jurdica para us-las e fru-las, como se fossem suas, em determinadas circunstncias, ou sob condio, de acordo com a lei e, em muitos casos, de acordo com o estabelecido em contrato vlido.
Tais coisas, assim usadas e frudas so as que aqui cognominamos de
quase-propriedades.
Exemplo de Direito Real sobre coisa alheia: o Direito do possuidor de
uma coisa da qual ele no proprietrio, quando a posse dessa coisa
mansa, manifesta e permanente.
Sobre tal posse, dispe o Cdigo Civil. Art. 1.200. justa a posse
que no for violenta, clandestina, ou precria. Observe-se que considera-se detentor aquele que, achando-se em relao de dependncia para
com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens
ou instrues suas (Cdigo Civil, art. 1.198). O art. 1.210 estabelece: O
possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbao, restitudo no de esbulho e segurado de violncia iminente, se tiver justo receio
317

de ser molestado. E o art. 1.210, pargrafo nico: O possuidor turbado,


ou esbulhado, poder manter-se ou restituir-se por sua prpria fora,
contanto que o faa logo; os atos de defesa, ou de desforo, no podem ir
alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse.
Outro exemplo de Direito Real sobre coisa alheia: o Direito do enfiteuta.
A enfiteuse era uma espcie de direito real prevista no Cdigo Civil de
1916; tal instituto foi extinto pelo Cdigo Civil de 2002 (Lei n. 10.406, de
10-1-2002).
Sobre este Direito Subjetivo, estabelecia o Cdigo Civil de 1916: Art.
678. D-se a enfiteuse, aforamento, ou aprazamento, quando por ato entre
vivos, ou de ltima vontade, o proprietrio atribui a outrem o domnio til
do imvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta,
ao senhorio direto, uma penso, ou foro, anual, certo e invarivel. Art.
679. O contrato de enfiteuse perptuo. A enfiteuse por tempo limitado
considera-se arrendamento, e como tal se rege.
Mais um exemplo de Direito Real sobre coisa alheia: o Direito de
locatrio.
Este Direito Subjetivo consiste no de usar e fruir coisa alheia, no
fungvel, por tempo determinado, mediante certa retribuio (Cdigo Civil,
art. 565).
Um ltimo exemplo de Direito Real sobre coisa alheia: o Direito de
usufruturio. Este Direito Subjetivo consiste, em resumo, na permisso jurdica de usar um bem e fruir suas utilidades e frutos, concedida a quem
no proprietrio dele.
Sobre tal Direito, reza o Cdigo Civil: Art. 1.394. O usufruturio tem
direito posse, uso, administrao e percepo dos frutos. Art. 1.395.
Quando o usufruto recai em ttulos de crdito, o usufruturio tem direito a
perceber os frutos e a cobrar as respectivas dvidas.

318

CAPTULO XXXII

OS BENS ALHEIOS TIDOS


EM GARANTIA

143. Bens alheios dados em garantia


do pagamento de dvida
A terceira maneira de ter um bem material t-lo como garantia do
pagamento de crdito seu.
Ter bens materiais (coisas) como garantia do pagamento de crdito
seu no t-los como sua propriedade, nem como sua quase-propriedade.
t-los como coisas alheias, de propriedade do devedor, e por ele oferecidas,
para assegurar o pagamento de dvida. t-los como garantia do cumprimento de obrigao de outrem.
Essa garantia consiste no direito do credor de obter certa soma de dinheiro, mediante alienao da coisa dada em garantia, no caso de no-pagamento do crdito (de no-cumprimento da obrigao).
Isto significa que, no havendo tal pagamento, pode o credor promover a excusso da garantia, e pagar-se com o que render o praceamento da
coisa.
A excusso consiste, em resumo, na venda da coisa pela via judicial,
em prego pblico (leilo em praa: praceamento).
Se o produto da venda exceder a importncia do crdito, o saldo lquido deve ser entregue ao devedor. Entende-se por saldo lquido, a importncia excedente, menos os juros contratuais e moratrios, as despesas
justificadas, e a indenizao por eventuais prejuzos.
319

Quando, excutida a garantia, o produto da venda no bastar para pagamento de toda a dvida, dos juros, das despesas e da indenizao, continuar o devedor obrigado pessoalmente pelo saldo irresgatado (Cdigo Civil, art. 1.430).
Observe-se que, a ttulo de pagamento de seu crdito, no permitido
ao credor ficar com a coisa dada em garantia. nula a clusula do contrato
que autorize tal procedimento. Essa clusula institui o chamado pacto
comissrio. Ora, em toda a legislao dos pases ocidentais, inclusive na
brasileira, de acordo com velhos preceitos do Direito Romano e do Direito
Cannico, tal pacto continua sendo expressamente proibido. Quando consta do instrumento constitutivo da garantia, o pacto comissrio no tem nenhuma validade, nenhuma eficcia (Cdigo Civil, art. 1.428).
O motivo da proibio reside na inteno do legislador de impedir que
o credor se aproveite da situao de inferioridade do devedor necessitado e
insolvente, e lhe arrebate um bem de valor superior ao crdito. uma proibio que visa impedir a explorao do mais fraco pelo mais forte.
Silvio Rodrigues disse: Com efeito, no mtuo, em geral, o credor
quem dita a lei do contrato, nada restando ao devedor, seno concordar
com as condies que lhe so impostas. De modo que, no fosse a proibio legal, e o pacto comissrio se tornaria clusula de estilo, posto que o
credor exigiria, sempre, do devedor, a declarao de que abriria mo da
coisa dada em garantia, em caso de no cumprir o contrato. Com o intuito,
portanto, de proteger o devedor, parte mais fraca no contrato, que o legislador probe a conveno de perda do objeto da garantia, em caso de inadimplemento. Sabe este que na hora da necessidade o homem tende a depreciar
o porvir e promete sacrifcios futuros desproporcionados em face de limitadas vantagens presentes, que visa obter. E a injustia de tal soluo
que se procura evitar (Direito Civil, vol. V, Direito das Coisas, Liv. III,
Captulo VII, n. 193).
bvio que o direito de excutir no exclui a possibilidade da venda
amigvel da coisa, a terceiros, com o fim de produzir o dinheiro necessrio
para o pagamento da dvida. Mas esta venda no pode ser um artifcio, com
o conluio de falsos terceiros, para que o credor se aproprie, fraudulentamente, da coisa do devedor, oferecida em garantia.
Diz Washington de Barros Monteiro: A nulidade (do pacto
comissrio) subsiste ainda que se massacre a clusula debaixo da aparncia de compra e venda com pacto de resgate, ou simulando-se compromisso de compra e venda em garantia do emprstimo em dinheiro
320

(Curso de Direito Civil; Direito das Coisas, dos Direitos Reais de Garantia, p. 357, da 18 ed.).
Mas o que permitido a dao em pagamento do objeto da garantia.
Pode o devedor, por sua livre vontade, aps o vencimento da obrigao, dar
a coisa ao credor, em pagamento da dvida. Se o credor a aceitar, ficar o
devedor liberado da obrigao (datio in solutum).
Como se v, a garantia do cumprimento de obrigao uma garantia
real. Ela se funda em coisas, precisamente nas coisas tidas para assegurar o
pagamento de dvida.
Essa garantia se distingue, claramente, da garantia pessoal, que a
que se resume no aval, ou seja, no ato pelo qual pessoa estranha ao negcio
se responsabiliza pelo pagamento da dvida, no caso de no-cumprimento
da obrigao do devedor.
Por meio de trs institutos diferentes, institui-se a garantia real: pelo
penhor, pela hipoteca e pela anticrese.
O estudo de tais institutos no cabe a esta INICIAO.

321

322

CAPTULO XXXIII

OS DIREITOS PESSOAIS

144. Noo de DIREITO PESSOAL


A quarta classe dos Direitos Subjetivos a dos DIREITOS PESSOAIS
(veja 130).
Os DIREITOS PESSOAIS so os Direitos Subjetivos de exigir o
adimplemento do contratado, ou o cumprimento do dever legal no constante de contrato, ou a sujeio dos infratores da lei sano competente.
Tais Direitos no se referem a coisas, mas a atos de pessoas, e este o
motivo pelo qual se chamam Direitos Pessoais.
Os Direitos Pessoais compreendem duas espcies de Direitos Subjetivos: os Direitos de Credor e os Direitos de Proteo.
Os Direitos de Credor so os Direitos Subjetivos de exigir ato prestao ou absteno de outrem. So exemplos destes direitos, os direitos
de exigir o pagamento do devido e de exigir a quitao do pago; de exigir,
nos casos da lei, reparao do prdio vizinho; de exigir passagem, alimentos, repouso semanal remunerado, silncio.
Os Direitos de Proteo so os Direitos Subjetivos de defender o uso
de Direitos Subjetivos.
Estes Direitos de Proteo compreendem trs espcies de Direitos
Subjetivos: os Direitos de defesa contra os atos ilcitos; os Direitos
Cautelares, e o Direito de Resposta.
Os Direitos de defesa contra os atos ilcitos compreendem trs espcies de Direitos Subjetivos: o Direito de Ao, o Direito de Petio e o
Direito de Fazer Justia com as prprias mos.
323

Estes Direitos requerem tratamento destacado.


145. O DIREITO DE AO
A primeira espcie dos Direitos de Proteo a dos Direitos de Defesa contra os atos ilcitos, que se chamam DIREITOS DE AO.
O Cdigo Civil de 1916 assegurava: Art. 75. A todo direito
corresponde uma ao, que o assegura.
O Direito de Ao o direito de pedir ao Poder Judicirio que se manifeste sobre a existncia do Direito Subjetivo do solicitante, em dado caso,
e que providencie, quando tal direito reconhecido, para que o mesmo se
torne eficaz. o direito de demandar, perante os tribunais, o que nos
pertence ou nos devido (Paula Baptista, Compndio de Teoria e Prtica
do Processo Civil Comparado com o Comercial, 3; Celso, Digesto, Liv.
XLIV, Tt. 7, lei 51; Justiniano, Institutas, Liv. IV, Tt. 6 pr.).
No mais se admitindo, a no ser por exceo (como, por exemplo, no
caso de legtima defesa), que as pessoas faam justia com as prprias
mos, ao Governo do Estado compete declarar, quando isto lhe pedido, o
direito de cada interessado, em casos concretos.
A funo do Estado (do Poder Judicirio) de declarar o direito se chama funo jurisdicional do Estado.
O Direito de Ao, pois, o direito de provocar, sobre casos concretos,
a prestao jurisdicional do Estado (Gabriel de Rezende Filho, Curso de
Direito Processual Civil, n. 166; Moacyr Amaral Santos, Primeiras Linhas
de Direito Processual Civil, n. 117).
Esse direito pertence a todos. Todo homem tem direito a receber dos
tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os
direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela
lei (Declarao Universal dos Direitos do Homem, da Organizao das
Naes Unidas, ONU).
A lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso de direito ou ameaa ao direito (Constituio, art. 5, XXXV).
O Direito de Ao, em suma, o direito de mover ao judicial.
Ao judicial ou, simplesmente, ao o complexo de atos,
regulados por lei, para obter a manifestao do Poder Judicirio sobre a
existncia de Direito Subjetivo, em dado caso, e a execuo dos atos oficiais, prescritos na lei, para a eficcia desse direito.
324

o remdio de direito para pedir ao juiz que obrigue outrem a dar


ou fazer aquilo de que tem obrigao perfeita (Correia Telles, Doutrina
das Aes).
Obrigao perfeita a obrigao jurdica, ou seja, a obrigao fundada em norma jurdica, como, por exemplo, a obrigao de pagar o que
devido, e a obrigao de respeitar a propriedade alheia.
Note-se que a ao judicial nem sempre tem por objetivo pedir ao juiz
que obrigue outrem a dar ou a fazer. Pode uma ao ter por fim o simples
reconhecimento, por parte do Poder Judicirio, de um Direito Subjetivo,
para a certeza e segurana desse mesmo direito, em qualquer eventualidade
do presente e do futuro.
Na validao e proteo do Direito Subjetivo, uma ao pode ser movida para os mais diversos fins. Por exemplo, pode a ao ser movida para
cobrar importncia devida; para cobrar indenizao por perdas e danos; para
algum ser mantido na posse, em caso de turbao, e restitudo, no de esbulho
(Cdigo Civil, arts. 1.210 e 1.212); para algum ser assegurado na posse,
em caso de molestamento iminente (Cdigo Civil, art. 1.210); para fazer
consignao em pagamento (Cdigo Civil, arts. 334 a 345); para impedir
que prdio, de que se proprietrio ou possuidor, seja prejudicado em sua
natureza, substncia, servides ou fins, por obra nova em prdio vizinho
(Cdigo Civil, art. 1.301); para obrigar rgo de divulgao (rgo de imprensa escrita ou falada) a publicar resposta a imputao feita por meio do
mesmo rgo (Lei de Imprensa: Lei n. 5.250, de 9-2-1967); para obter habeas
corpus a fim de fazer cessar violncia, coao ou ameaa, contra liberdade
de locomoo, por ilegalidade ou abuso do poder (Constituio, art. 5,
LXVIII); para obter mandado de segurana, a fim de proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus (Constituio, art. 5, LXIX);
para anular ato lesivo ao patrimnio pblico, moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural do Pas (Constituio, art. 5, LXXIII).
146. O DIREITO DE PETIO
Outro Direito Subjetivo de Defesa contra os atos ilcitos o DIREITO
DE PETIO.
O Direito de Petio o direito de requerer, aos Poderes Administrativos do Estado, providncias oficiais, para assegurar direito ou fazer cessar
ilegalidade e abuso de autoridade (Constituio, art. 5, XXXIV, a).
325

O uso deste direito ocasiona a formao de processos regulares, no


judiciais, chamados processos administrativos, que se instauram, desenrolam e decidem nas prprias reparties pblicas da administrao do Estado.
Para certas matrias, o Estado possui rgos especiais para a deciso
final destes processos.
147. O Direito de FAZER JUSTIA
COM AS PRPRIAS MOS
O aparelho social, protetor dos direitos, por mais aperfeioado que
seja, no poder atender a todas as ameaas de violao, sendo foroso
dar ao indivduo a permisso de defender a sua pessoa e os seus bens
jurdicos, em casos individuais, como outrora ele os defendia, a todo momento, antes que a organizao jurdica se consolidasse (Vicente Ro, O
Direito e a Vida dos Direitos, 2 vol., Ttulo II, Captulo XII, n. 204, citando
texto de Clvis Bevilqua).
Essa permisso o Direito de Fazer Justia Com as Prprias Mos,
que constitui, tambm, um direito de defesa contra os atos ilcitos.
Tal direito existe, sem dvida, mas somente por exceo, nos estrictos
casos da lei. Pois, considera-se crime contra a administrao da justia fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o permite (Cdigo Penal, art. 345).
So exemplos do Direito de Fazer Justia Com as Prprias Mos:
1) O Direito de no cumprir a obrigao, assumida em contrato bilateral, quando a outra parte no cumpre a sua (Cdigo Civil, art. 476).
2) O Direito de reteno: a) do pagamento, enquanto a quitao regular no for dada ao devedor que paga (Cdigo Civil, art. 319); b) da coisa
vendida vista, enquanto o vendedor no receber o preo (arts. 491 e 495);
c) da coisa alugada, enquanto o locador no efetuar o pagamento das
benfeitorias que o locatrio tiver feito, tanto das necessrias como, quando
expressamente consentidas pelo locador, das teis (art. 578); d) das
benfeitorias necessrias e teis, que o possuidor de boa-f tiver feito, at
que ele seja indenizado pelo valor delas (art. 1.219); e) da coisa gerida,
enquanto o gestor no for reembolsado das despesas necessrias ou teis,
por ele feitas (art. 869); f) do objeto do mandamento, at que o mandatrio
seja reembolsado do que despendeu, no desempenho do encargo (art. 681);
g) da coisa depositada, at que as despesas, feitas com ela, e os prejuzos,
que do depsito provieram, sejam pagos ao depositrio (art. 644); h) da
326

coisa dada em garantia por anticrese, enquanto a dvida no for paga (art.
1.423); i) da coisa dada em penhor, at que o credor seja indenizado das
despesas que no tenham sido ocasionadas por culpa sua, mas que foram
pagas por ele (art. 1.433, II).
3) O Direito de apropriao das arras, quando quem as deu no executar o contrato (Cdigo Civil, art. 418).
De modo geral, o direito de resistir contra o que ilegal Direito
Subjetivo de todos.
A resistncia ilegalidade, em casos extremos, pode consistir no emprego da fora. Assim, o possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se, ou restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os
atos de defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel manuteno, ou restituio da posse (Cdigo Civil, art. 1.210, 1).
Em trs casos extremos, atos ilcitos, mesmo crimes, praticados na
defesa de Direitos Subjetivos, deixam de ser ilcitos, e podem ser legalmente praticados. Com efeito, no h crime, nem ato ilcito de qualquer espcie,
quando o agente pratica o fato: 1) em estado de necessidade; 2) em legtima
defesa; 3) em estricto cumprimento de dever legal ou no exerccio regular
de direito (Cdigo Penal, art. 23; Cdigo Civil, art. 188).
Considera-se em estado de necessidade quem se encontra na contingncia de ter que praticar ato ilcito, para salvar de perigo atual direito
prprio ou alheio, cujo sacrifcio no razovel exigir-se (Cdigo Penal,
art. 24). O ato praticado em tal circunstncia deixa de ser ilcito. O agente
tem Direito Subjetivo de pratic-lo. Est no exerccio desse direito, por exemplo, aquele que se apropria de coisa alheia ou a danifica, a fim de salvar sua
vida ou a vida de outrem.
Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem (Cdigo Penal, art. 25). O ato ilcito praticado em legtima
defesa deixa de ser ilcito. Logo repetimos , o agente tem o Direito
Subjetivo de pratic-lo.
Por exemplo, est no exerccio do direito de legtima defesa, aquele
que repele, incontinenti, com as prprias mos, uma injusta agresso a sua
vida ou a sua propriedade.
Finalmente, constitui Direito Subjetivo de proteo o direito de praticar ato (ilcito) de defesa em estricto cumprimento de dever legal ou no
exerccio regular de um direito reconhecido (Cdigo Civil, art. 188).
327

Est no exerccio desse direito, por exemplo, quem efetua a priso de


gatuno em flagrante delito.
Est tambm, no exerccio desse direito, o advogado que, em defesa
de seu cliente, se nega a depor sobre fato de seu conhecimento, mas que,
por dever de ofcio, ele obrigado a guardar em segredo (estricto cumprimento de dever legal).
148. Os DIREITOS CAUTELARES
A segunda espcie de Direitos de Proteo a dos DIREITOS
CAUTELARES (veja 148).
Os Direitos Cautelares so os Direitos Subjetivos de requerer medidas
judiciais preventivas, para assegurar o uso futuro de Direitos Subjetivos.
Tais medidas se acham previstas e reguladas pela lei, como, por exemplo, as seguintes:
O arresto, que a apreenso de bens de um devedor, ordenada pelo
juiz, quando o devedor se ausenta ou tenta ausentar-se, ou emprega algum
artifcio, a fim de se furtar do pagamento a que est obrigado (Cdigo de
Processo Civil, arts. 813 a 820).
O seqestro, que o depsito de bens nas mos de um depositrio,
ordenado pelo juiz, quando, em prejuzo do requerente, houver fundado
receio de serem danificados, dissipados ou dilapidados (Cdigo de Processo Civil, arts. 822 a 825).
A cauo, que o depsito de bens, determinado pelo juiz, para
assegurar o cumprimento de contrato (Cdigo de Processo Civil, arts.
826 a 838).
A busca e apreenso, que a busca e apreenso de pessoas ou de
coisas, ordenadas pelo juiz, quando tais pessoas e coisas estejam ocultadas
ou mantidas em lugar imprprio, ou submetidas a tratamento e condies
irregulares (Cdigo de Processo Civil, arts. 839 a 843).
A exibio, que a produo, perante o juiz, de coisa mvel ou
documento, em poder de outrem, e que o requerente repute de sua propriedade, ou que tenha interesse em conhecer; ou de escriturao comercial,
balanos e documentos de arquivo, nos casos em que a lei o permite (Cdigo de Processo Civil, arts. 844 e 845).
O arrolamento de bens, que a feitura da lista de bens, ordenada pelo
juiz, quando h fundado receio de extravio ou de dissipao deles, em prejuzo
de quem requerer a medida (Cdigo de Processo Civil, arts. 855 a 860).
328

A justificao, que a ao judicial para demonstrar fato ou relao


jurdica, por meio da audincia de testemunhas, com o fim de formar documento sem carter contencioso, ou de fazer prova, utilizvel em qualquer
circunstncia (Cdigo de Processo Civil, arts. 861 a 866).
A posse em nome do nascituro, que a posse dos bens do nascituro,
na qual a mulher viva investida, por fora de sentena do juiz (Cdigo de
Processo Civil, arts. 877 e 878).
A posse e guarda provisria dos filhos, nos casos de desquite, separao dos cnjuges, divrcio ou anulao de casamento (Cdigo de Processo Civil, art. 888, III; Lei n. 6.515, de 26-12-1977, art. 9).
Bastam estes exemplos para mostrar a natureza das medidas judiciais
a que se referem os Direitos Cautelares.
149. O DIREITO DE RESPOSTA
A terceira espcie de Direitos de Proteo a do DIREITO DE RESPOSTA (veja 149).
A Constituio o consagra nestes simples termos: assegurado o
direito de resposta (art. 5, V).
Por Direito de Resposta entende-se o Direito Subjetivo de publicar
resposta a imputao feita em rgo de divulgao, por meio do prprio
rgo que publicou a imputao.
De certa forma, o Direito de Resposta o direito de legtima defesa
contra alegao feita por qualquer meio de divulgao do pensamento.
A pessoa atingida pela imputao o titular direto ou imediato deste
direito. Mas deve admitir-se que, de tal direito, possa usar quem tiver qualidade para falar em nome do titular direto, quando este, por motivo grave,
deixou de ser titular desse direito, ou estiver impedido de us-lo (por morte,
molstia grave, ausncia). razovel permitir-se que, na falta ou no impedimento do titular direto, possam falar por ele, como titulares indiretos ou
mediatos, independente de procurao formal, o cnjuge, os pais e filhos, o
advogado, o scio, o tutor, ou qualquer outra pessoa notoriamente ligada ao
titular direto, por comunho de interesses ou por estreita amizade.
A resposta a que se refere o Direito de Resposta texto publicado
gratuitamente, pelo mesmo rgo que divulgou a imputao, devendo ter
forma ou aparncia semelhante da imputao publicada. Assim, se a imputao for feita em jornal, a resposta dever ser impressa com caracteres
tipogrficos idnticos aos do escrito que a provocou, e ser inserida no mes329

mo lugar do jornal (na mesma pgina, nas mesmas colunas) em que figurou
a imputao (Lei de Imprensa Lei n. 5.250, de 9-2-1967).
Se o rgo obrigado a publicar a resposta se negar a faz-lo, ou a fazlo corretamente, o titular do direito poder lanar mo de seu Direito de
Ao, para dar eficcia a seu Direito de Resposta.

330

CAPTULO XXXIV

MODALIDADES DO
DIREITO SUBJETIVO

150. O Direito Subjetivo Aparente


Casos existem em que o Direito Subjetivo apenas aparente.
Fundadas em aparncias de Direitos Subjetivos, pessoas podem concorrer, involuntariamente, para a criao de situaes jurdicas irregulares.
Exemplo: O procurador que vende ou compra um imvel, em nome do
outorgante da procurao, sem saber que seu mandato est extinto, em virtude da morte desconhecida do outorgante.
Por fora da irregularidade de tais situaes, nas quais as referidas
pessoas se colocaram, prejuzos lhes podem advir, sem nenhuma culpa sua.
Para evitar a iniqidade de deixar desprotegidas pessoas que se enganaram ou iludiram com aparncias de Direitos Subjetivos e, em conseqncia, se colocaram, de boa-f, em situaes jurdicas irregulares, as aparncias de Direitos Subjetivos podem ser tidas, pela lei, como Direitos Subjetivos verdadeiros; e as situaes irregulares, como vlidas.
Ento, o Direito Subjetivo Aparente promovido a Direito Subjetivo.
O Direito Subjetivo Aparente, apesar de aparente, constitui um tipo de
Direito Subjetivo. uma presuno legal de Direito Subjetivo, mas presuno de cujo uso resultam efeitos aos quais a lei confere validade, em defesa
dos interesses de quem concorreu, de boa-f, para a produo dos referidos
efeitos (veja Cdigo Civil, arts. 689 e 905).
Os Direitos Subjetivos Aparentes compreendem:
331

1) os Direitos Subjetivos inexistentes, mas tidos, pela lei, como existentes;


2) os Direitos Subjetivos existentes, mas utilizados por quem no seu
titular.
Exemplos de Direitos Subjetivos inexistentes, mas tidos como existentes:
a) Direito do mandatrio, com mandato extinto, como no caso do art.
689 do Cdigo Civil: So vlidos, a respeito dos contraentes de boa-f, os
atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatrio, enquanto
este ignorar a morte daquele ou a extino, por qualquer outra causa, do
mandato.
b) Direito do subscritor emitente de ttulo ao portador, de ser tido como
exonerado da dvida, quando, de boa-f, a paga a detentor de m-f, que se
tenha apossado do ttulo fraudulentamente (Cdigo Civil, art. 905).
c) Direito dos cnjuges, em caso de casamento anulvel ou nulo, de se
considerarem legalmente casados (casamento putativo), de acordo com o disposto no art. 1.561 do Cdigo Civil: Embora anulvel ou mesmo nulo, se
contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o casamento, em relao a estes
como aos filhos, produz todos os efeitos civis at o dia da sentena anulatria.
d) Direito do praticante de ato previsto como crime de ser tido como
impunvel, se o dolo no puder ser provado, de acordo com o que dispe o
art. 18, pargrafo nico, do Cdigo Penal: Salvo os casos expressos em lei,
ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o
pratica dolosamente.
Exemplos de Direitos Subjetivos existentes, mas usados, fraudulentamente ou no, por quem no titular deles:
a) Direito do credor, usado por quem furtou o ttulo de crdito (furtou,
por exemplo, cheque, nota promissria, letra de cmbio ...).
b) Direito do proprietrio, usado pelo mero possuidor, quando este
exerce poderes inerentes propriedade (Cdigo Civil, art. 1.196).
151. A Expectativa de Direito
Casos existem, tambm, em que o Direito Subjetivo , apenas, uma
Expectativa de Direito.
As Expectativas de Direito no so Direitos Subjetivos quando as expectativas no passam de simples esperanas, ou de meros desejos, sem
332

fundamento em razes de natureza jurdica. No so Direitos Subjetivos,


por exemplo, as esperanas de ficar rico, de ter filhos, de ser cantor clebre.
A Expectativa de Direito s um Direito Subjetivo quando uma
permisso dada, por meio de norma jurdica, para adquirir outra permisso,
que tambm ser dada por meio de norma jurdica, na eventualidade de se
verificar fato futuro e esperado.
Sendo uma permisso desse tipo, a expectativa um direito de adquirir outro direito, se um fato futuro e esperado ocorrer efetivamente.
A Expectativa de Direito uma expectativa despertada por um fato
real, j acontecido, que seja apto a causar a produo futura de um Direito
Subjetivo.
A Expectativa de Direito, enquanto expectativa, j um Direito Subjetivo, porque uma permisso de esperar, por fora de razes jurdicas, a
obteno de outro Direito Subjetivo.
So exemplos de Expectativas de Direito, como Direitos Subjetivos:
a) A expectativa do mero possuidor de se tornar proprietrio, se ele
puder manter sua posse durante o tempo estabelecido pela lei.
b) A expectativa do proponente de se tornar contratante, aps a esperada aceitao de sua proposta.
c) A expectativa do destinatrio da mesma proposta de tambm se tornar contratante, se acontecer que sua resposta de aceitao chegue ao proponente em tempo hbil (Cdigo Civil, art. 428, II).
d) A expectativa do empreiteiro de obras de ser o construtor, aps o
julgamento da concorrncia.
e) A expectativa do herdeiro de entrar na posse da herana, aps a
morte do autor dela.
f) A expectativa do apostador de receber o prmio, aps a proclamao
do resultado.
Por ser um autntico Direito Subjetivo, a Expectativa de Direito pode
ser defendida por seu titular, contra quem queira obstar a supervenincia do
evento, de que dependem a concesso e existncia do direito esperado.
Por exemplo, o herdeiro necessrio pode obstar que o testador disponha de mais da metade da herana (Cdigo Civil, art. 1.789).
As Expectativas de Direito, como Direitos Subjetivos, so protegidas
por meio de aes preventivas ou conservatrias, institudas pela lei.
333

152. O Direito Eventual


A Expectativa de Direito cessa no momento em que se verifica o evento esperado.
Verificado tal evento, a Expectativa de Direito substituda pelo Direito Subjetivo efetivo, isto , pelo direito cuja concesso e existncia dependiam, precisamente, da ocorrncia do mencionado evento.
O Direito esperado, ainda no existente, porque sua existncia depende da ocorrncia de um fato tambm esperado, mas ainda no acontecido,
se chama Direito Eventual.
O Direito Eventual no a Expectativa de Direito, mas o prprio objeto dessa expectativa.
Por exemplo, o Direito Eventual do possuidor o prprio Direito de
Propriedade, objeto da expectativa.
Note-se, nesse exemplo, que o Direito de Propriedade, como Direito
Eventual, no o Direito de esperar ser proprietrio, mas o prprio Direito de Propriedade, embora ainda no alcanado. O Direito de esperar a
Expectativa de Direito; no o Direito Eventual.
Pode-se dizer que o Direito Eventual o Direito concebido, mas ainda
no nascido (Vicente Ro, O Direito e a Vida dos Direitos, 2 vol., n. 49).
Ao titular do Direito Eventual permitido exercer, no caso da lei, os
atos destinados a conserv-lo (Cdigo Civil, art. 130).
153. O Direito Condicionado
O Direito Condicionado o Direito Subjetivo cuja produo e resoluo dependem de evento futuro e incerto, de acordo com a vontade de quem
lhe deu origem. direito sujeito condio fixada por quem o produziu.
Parece oportuno lembrar que uma condio, em seu conceito filosfico, presena ou realizao daquilo sem o que a causa eficiente no pode
produzir o efeito para o qual est ordenado, e com o que tal causa pode
produzir esse efeito. A condio no causa note-se , mas aquilo
cuja ausncia impede que a causa produza seus efeitos (aquilo sem o que a
causa fica impedida de produzir seus efeitos); e cuja presena permite (mas
no fora, no obriga) que a causa os produza.
Neste sentido que se diz, por exemplo, que a chuva condio de
boas safras; que a abertura das venezianas condio da luz solar num
quarto; que o silncio e a solido so condies da meditao. neste sentido que, antigamente, se dizia: a escurido condio dos ladres.
334

Na Cincia do Direito, condio a estipulao de que o surgimento


ou extino de um Direito Subjetivo ficam na dependncia da verificao
de evento futuro e incerto dependncia esta que h de derivar, exclusivamente, da vontade dos interessados nesse surgimento ou nessa extino, e
que no seja uma decorrncia necessria de disposies da lei, s quais a
referida dependncia aceda.
Para o Direito, pois, a condio no a presena de um ser, ou a verificao de um evento, sem as quais um determinado efeito no pode ser
produzido, e com as quais ele se pode produzir; mas um ato de vontade,
estabelecendo que a produo ou extino de um efeito jurdico (o Direito
Subjetivo) fica na dependncia da verificao de um evento futuro e incerto. de ressaltar, com nfase, que essa dependncia, na condio jurdica,
precisa resultar de uma declarao da vontade, e no de uma imposio do
direito.
O Cdigo Civil, em seu art. 121, dispe: Considera-se condio a
clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina
o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto.
Assim, por exemplo, a estipulao de que a celebrao de um contrato
de locao depende da realizao das reformas necessrias para a segurana
do prdio pode ser condio do contrato de locao e, portanto, do nascimento do Direito Subjetivo de locatrio, porque a dependncia da celebrao para com a efetuao das reformas pode derivar, exclusivamente, da
vontade das partes, e no decorre de imposies de nenhum Direito Positivo, a que essa dependncia aceda.
Mas a estipulao de que a transmisso do domnio depende do pagamento do preo no condio do contrato de compra e venda, nem condio do nascimento, para o comprador, do Direito Subjetivo de domnio,
referente coisa comprada, porque a relao de dependncia entre a transmisso do domnio e o pagamento do preo no deriva exclusivamente da
vontade das partes, uma vez que decorre, necessariamente, de disposies
do Direito das Obrigaes, s quais essa dependncia acede.
Como vimos, o art. 121 do Cdigo Civil define condio. A palavra
clusula, empregada sabiamente nesse artigo, deve ser entendida como a
prpria estipulao voluntria da referida dependncia ou subordinao.
A diviso dos Direitos Subjetivos Condicionados acompanha a diviso das condies.
As condies se dividem em condies suspensivas e condies
resolutivas.
335

A condio suspensiva consiste na estipulao de que o nascimento


de um determinado Direito Subjetivo fica na dependncia da verificao de
um evento futuro e incerto sendo que essa dependncia, como j foi dito,
h de derivar da vontade de quem for interessado no referido nascimento, e
no pode ser, simplesmente, uma decorrncia necessria de disposies legais, s quais a dependncia acede.
O Direito Subjetivo subordinado condio suspensiva direito de
adquirir outro Direito, desde que se verifique o evento futuro e incerto, de
acordo com o estipulado pela vontade das partes.
Assim, por exemplo, o direito do empreiteiro de adquirir o Direito de
construir a obra, que est sujeita concorrncia pblica, Direito Subjetivo
subordinado a condio suspensiva, por que a aquisio do direito de construir a obra fica na dependncia de evento futuro e incerto, sendo que tal
dependncia estipulada pela vontade dos interessados na construo da obra.
O Cdigo Civil, em seu art. 125, dispe: Subordinando-se a eficcia
do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar,
no se ter adquirido o direito a que ele visa.
De tal dispositivo, o que se infere que, enquanto no se verificar o
evento futuro e incerto, a que a condio suspensiva se refere, o direito
visado continua sendo apenas Direito Eventual.
evidente que o titular de um Direito Subjetivo subordinado a condio suspensiva , por fora, o titular concomitante do respectivo Direito
Eventual.
Pelo que se vem expondo, logo se v que os direitos subordinados a
condies suspensivas sempre so autnticas Expectativas de Direito.
Mas a inversa no verdadeira: nem todas as Expectativas de Direito
so direitos subordinados a condies suspensivas.
De fato, nas Expectativas de Direito, nem sempre o nascimento do
esperado Direito Subjetivo ou seja, a promoo do Direito Eventual a
direito real e efetivo fica na dependncia do que a vontade dos interessados estipulou, como evento indispensvel, para o conseqente surgimento
do novo direito. Pode ocorrer, nas Expectativas de Direito, que o nascimento do novo direito (ou seja, a transformao do Direito Eventual em Direito
Subjetivo atual) no dependa de nenhuma condio (de nenhuma estipulao da vontade), e decorra necessariamente de disposies legais.
Assim, por exemplo, a Expectativa de Direito do mero possuidor, que
pretende tornar-se titular do Direito de Propriedade, por efeito do decurso
336

do tempo, no constitui um Direito Subjetivo subordinado condio


suspensiva, porque, neste caso, a relao de dependncia entre o nascimento do Direito de Propriedade e o evento a que o nascimento se subordina (ao
decurso do tempo) dependncia que no deriva da vontade dos interessados em tal nascimento, mas decorre, necessariamente, do Direito das Coisas, ao qual essa dependncia acede.
Mas os Direitos Condicionados no so somente os direitos subordinados a condies suspensivas. Tambm so Direitos Condicionados, os
Direitos Subjetivos subordinados a condies resolutivas.
A condio resolutiva consiste na estipulao de que a extino de um
determinado Direito Subjetivo fica na dependncia da verificao de um
evento futuro e incerto sendo que essa dependncia, como no caso da
condio supletiva, h de derivar da vontade dos interessados na referida
resoluo, e no se pode reduzir a uma simples decorrncia necessria do
Direito Positivo, a que a dependncia acede.
O Direito Subjetivo subordinado a condio resolutiva direito que
perdura at o momento em que se verifica o evento, a que a condio se
refere. direito que se extingue com a verificao desse evento.
Por exemplo, o direito de usufruto, concedido pelo proprietrio, para
ser utilizado pelo usufruturio durante tempo indeterminado, Direito Subjetivo subordinado condio resolutiva, porque pode ser utilizado a partir
da concesso, mas se extingue quando o proprietrio pedir a devoluo de
seus bens, tudo de acordo com o estipulado pela vontade das partes.
O Cdigo Civil, em seu art. 127, dispe: Se for resolutiva a condio, enquanto esta se no realizar, vigorar o negcio jurdico, podendo
exercer-se desde a concluso deste o direito por ele estabelecido. E o art.
128 continua: Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos
os efeitos, o direito a que ela se ope....
De tal dispositivo, o que se infere que, enquanto no se verificar o
evento futuro e incerto, a que a condio resolutiva se refere, o Direito Subjetivo continua em vigor.
Se o evento, a que se refere uma condio, suspensiva ou resolutiva,
for maliciosamente obstado, por quem ele desfavorece, reputar-se- verificado esse evento, quanto aos efeitos jurdicos, de acordo com expressa determinao legal (Cdigo Civil, art. 129).
Por outro lado, a lei manda reputar como no verificado o evento, a
que se refere uma condio, se ele for maliciosamente promovido por quem
ele aproveita (Cdigo Civil, art. 129).
337

154. O Direito a Termo


O Direito a Termo o Direito Subjetivo cuja possibilidade de uso tem
incio ou fim em dia certo ou hora fixada, de acordo com o convencionado
por quem o concedeu e por quem passou a ser seu titular.
Termo o momento, estabelecido pela vontade dos interessados, a
partir do qual o Direito Subjetivo pode comear a ser usado, ou no qual o
Direito Subjetivo se extingue.
Dividem-se os termos, portanto, em termos iniciais e termos finais.
O termo inicial de um Direito Subjetivo no se confunde com a condio suspensiva do Direito.
Como j se verificou, a condio suspensiva a estipulao de que o
surgimento de um Direito Subjetivo fica na dependncia da verificao de
evento futuro e incerto. O termo inicial outra coisa: o dia ou a hora, fixados
pela vontade, para o incio do uso de um Direito Subjetivo j existente.
Pode o termo inicial, quando muito, ocasionar a suspenso do uso de
um Direito Subjetivo existente, at o momento convencionado como termo
inicial desse uso. Reza o art. 131 do Cdigo Civil: O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito.
Por exemplo, termo inicial a data futura, fixada em contrato de locao, para incio da ocupao do imvel pelo locatrio. Nessa data que tem
incio a possibilidade do uso do Direito a Termo do locatrio.
O termo final de um Direito Subjetivo no se confunde com a condio resolutiva do Direito.
J ficou dito que a condio resolutiva a estipulao de que a extino
de um Direito Subjetivo fica na dependncia da verificao de evento futuro
e incerto. O termo final outra coisa: o momento em que o Direito Subjetivo se extingue, pela verificao do evento a que se refere uma condio
resolutiva, ou por ser o momento, fixado pela vontade dos interessados,
para essa extino.
Por exemplo, termo final a data futura, fixada em contrato de locao,
para trmino do contrato e conseqente extino do direito do locatrio.
155. Direitos Atuais e Direitos Futuros
Chamam-se Direitos Atuais, os Direitos Subjetivos completamente adquiridos, como, por exemplo, o Direito de Propriedade, fundado em ttulo
de domnio, devidamente transcrito (registrado) no competente Registro de
Imveis.
338

Chamam-se Direitos Futuros os Direitos Subjetivos cuja aquisio ainda no se acabou de operar. Dividem-se em Direitos Futuros deferidos e
Direitos Futuros no deferidos.
Deferido o Direito Subjetivo Futuro cuja aquisio, devidamente iniciada, no se completou, mas pende somente do arbtrio do titular, como,
por exemplo, o Direito de Propriedade fundado em escritura pblica de
venda e compra j assinada, mas ainda no levada a transcrio (registro),
no competente Registro de Imveis.
No deferido o Direito Subjetivo Futuro cuja aquisio, devidamente iniciada, no se completou, por depender da verificao incerta de eventos contingentes e fortuitos. Por exemplo, o Direito de Propriedade fundado
numa escritura de doao referente a uma safra agrcola futura (evento contingente, incerto, fortuito).
156. Direitos Relativos e Direitos Absolutos
A todo Direito Subjetivo de algum corresponde uma obrigao de
outrem. O direito e a obrigao so correlatos, como j dissemos no 123.
Quando ao direito de uma pessoa corresponde obrigao correlata de
pessoa certa, ou de um grupo de pessoas certas, o direito um Direito
Subjetivo Relativo.
Quando ao Direito de uma pessoa corresponde obrigao correlata de
todas as pessoas da coletividade, o direito um Direito Subjetivo Absoluto.
O Direito Relativo a permisso jurdica de exigir ao ou omisso de
pessoas certas, como acontece, por exemplo, com o direito do vendedor,
que no recebeu, do comprador, o preo da coisa entregue; do comprador,
que pagou o preo e no recebeu, do vendedor, a coisa adquirida; do
depositante, que no obteve, do depositrio, a devoluo do que lhe foi
confiado; do herdeiro necessrio, que se ope doao da parte do patrimnio
do doador, que exceder a de que este pode dispor em testamento; da mulher,
que exige, do marido, liberdade para a prtica dos atos inerentes ao exerccio de sua profisso.
O Direito Absoluto a permisso jurdica que, dada a uma pessoa,
impe, a todas as outras pessoas, um certo comportamento ou uma certa
atitude, relativamente a uma determinada coisa. Ao Direito Absoluto de
uma pessoa corresponde uma obrigao correlata de todas as outras. Os
Direitos Absolutos so permisses jurdicas que todos devem respeitar. Cada
Direito Absoluto implica, sempre, uma obrigao a cargo de um nmero
indeterminado de pessoas.
339

Os Direitos Absolutos costumam ser chamados direitos erga omnes,


expresso esta que significa direitos que prevalecem contra todos.
Exemplo tpico de Direito Absoluto o Direito de Propriedade, porque, em cada caso particular deste direito, a permisso jurdica, dada a uma
pessoa, de usar, gozar e dispor do que seu, um Direito Subjetivo a que
corresponde a obrigao correlata, de todas as demais pessoas, de no obstar o emprego do referido direito, por quem seja seu titular.
Relativos so todos os Direitos Pessoais, de que tratamos no Captulo
XXXIII.
Absolutos so todos os Direitos da Personalidade, os Direitos Reais e
os Direitos de Fazer e de No Fazer, de que tratamos nos Captulos XXVIII,
XXIX e XXVII.

340

CAPTULO XXXV

OS DIREITOS HUMANOS
E AS LIBERDADES
DEMOCRTICAS

157. Os bens soberanos


Dentre os bens almejados pelo ser humano, existem aqueles que so
bens soberanos.
Os bens soberanos so aqueles a que a generalidade dos seres humanos atribui mximo valor. So bens para os quais, em cada estgio de civilizao, o ser humano tende, por vocao de sua prpria natureza ou por
imposies culturais.
Que bens sero estes? Que bens sero tidos como superiores aos
demais?
Sem necessidade de profundas pesquisas sobre a natureza do ser humano, sabemos que h bens que so soberanos para nosso corpo e nosso
esprito, e h bens soberanos exclusivos de nosso esprito.
Do nosso corpo e do nosso esprito, so bens soberanos, acima de
quaisquer outros, a vida, a incolumidade fsica e moral, a sade, a liberdade
de ir, vir e ficar.
Do nosso esprito, so bens soberanos: a dignidade humana, a honra,
a justia; a igualdade essencial das pessoas; a privacidade; o domiclio
inviolvel; a liberdade de manifestao do pensamento e da f; a liberdade
de trabalho; a liberdade de reunio e associao.
341

evidente que esse reduzido rol uma simplificao extrema do conjunto complexo de bens soberanos, existentes no nosso corao e na nossa
inteligncia.
Alis, o que verificamos, nas crnicas dos povos, que os bens soberanos, os valores espirituais, no se apresentaram ao ser humano num s
momento da histria e num s rol completo e acabado. Os homens e as
mulheres os descobriram uns aps outros, medida que progrediam no
conhecimento de sua natureza. Disse Johannes Hessen que os valores
(os bens soberanos) se vo iluminando dentro do homem, vo surgindo aos
olhos de seu esprito, como, aos olhos do corpo, aparecem sucessivamente,
ao cair da noite, as estrelas do cu (Filosofia dos Valores, Parte I, n. IV).
A histria das civilizaes demonstra que as sociedades se aperfeioam
medida que incorporam bens soberanos a seu patrimnio cultural. E demonstra, tambm, que a organizao poltica se aprimora sempre que satisfaz, por meio de dispositivos constitucionais e legais, ao desejo insopitvel do
homem de assegurar o gozo dos bens de que o valor da vida depende.
Observemos que esses dispositivos constitucionais e legais as leis
do Direito Positivo , que asseguram a fruio de bens soberanos, foram,
muitas vezes, conquistas obtidas a duras penas. Foram conquistas do Povo,
contra o absolutismo e a opresso.
No Direito Positivo brasileiro, os mais diversos bens soberanos se
acham consagrados em numerosas leis, como, por exemplo, as seguintes:
Todos so iguais perante a lei; Ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude da lei; Ningum ser preso
seno em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente; Dar-se- habeas corpus sempre que algum sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por
ilegalidade ou abuso de poder; livre a manifestao de pensamento,
de convico poltica ou filosfica, bem como a prestao de informao
independentemente de censura; Por motivo de crena religiosa ou de
convico filosfica ou poltica, ningum ser privado de qualquer trabalho, ofcio ou profisso; A casa o asilo inviolvel do indivduo; Todos podem reunir-se sem armas, no intervindo a autoridade seno para
manter a ordem; assegurada a liberdade de associao para fins lcitos; nenhuma associao poder ser dissolvida, seno em virtude de deciso judicial; No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal; Impe-se a todas as autoridades o respeito
integridade fsica e moral do detento e do presidirio; A lei assegurar
aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes; a instruo
342

criminal ser contraditria; Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente; A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada; A lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio qualquer leso do direito individual; assegurado a qualquer
pessoa o direito de representao e de petio aos Poderes Pblicos, em
defesa de direito ou contra abusos de autoridade; Conceder-se- mandado de segurana para proteger contra ilegalidade ou abuso de poder,
direito lquido e certo no amparado por habeas corpus.
Todas essas normas aqui reproduzidas a ttulo de exemplos so
leis em vigor no Brasil.
158. Os proclamados DIREITOS HUMANOS
No momento em que a fruio dos bens soberanos assegurada por
lei, emergem Direitos Subjetivos especiais, que so proclamados DIREITOS HUMANOS ou DIREITOS DO HOMEM.
evidente que todos os Direitos Subjetivos so direitos humanos. So
direitos do ser humano. Mas as expresses consagradas de Direitos Humanos e Direitos do Homem foram reservadas para designar, especificamente,
aqueles Direitos Subjetivos que se definem nos seguintes termos: PERMISSES JURDICAS PARA A FRUIO DE BENS SOBERANOS.
No se diga (como tantas vezes j se tem dito) que os Direitos Humanos
so direitos por natureza, direitos naturais, direitos inatos, direitos
imanentes e inerentes no homem. No se diga que os Direitos Humanos so
anteriores e superiores ao Direito Objetivo dos Estados, e existem no homem
por natureza, sem dependncia com as leis do legislador humano.
Tais afirmaes resultam de um velho e arraigado equvoco, e no tm
mais nenhum sentido. Esta matria requer especialssima ateno.
Sendo Direitos Subjetivos, os Direitos Humanos so, forosamente,
permisses concedidas por meio de normas jurdicas. Bem sabemos que
todo Direito Subjetivo permisso assim concedida. Ora, as normas jurdicas no so dados da natureza, mas construes da inteligncia humana,
obras culturais, como explicamos nos Captulos III, IV e V.
O que natural no ser humano, o que inerente nele, sua inclinao
para seus bens soberanos. Hegel j dizia que o que inalienvel e imprescritvel para o homem no so os seus direitos, mas as determinaes substanciais da pessoa, ou seja, o que constitui o essencial no conceito de homem (Filosofia do Direito, 66 R.).
343

O que natural no homem, o que inerente nele, sua aspirao por


uma ordem jurdica realmente voltada para certos bens superiores, certos
anelos de sua conscincia e da razo ntima de seu ser.
Fundados em leis em normas jurdicas do Direito Positivo , so
Direitos Humanos, por exemplo, os seguintes Direitos Subjetivos: direito
vida, liberdade, igualdade, segurana, propriedade; direito ao respeito dignidade humana; direito igualdade, sem discriminaes por
motivo de origem, raa, cor e sexo; direito inviolabilidade do domiclio;
direito intimidade; direito de fazer o que a lei no probe, e de no fazer
o que ela no manda; direito de exigir, dos Poderes Pblicos, o tratamento
que a lei prefixa, e que igual para todos, em igualdade de condies;
direito da criana escola e ao divertimento; direito de jamais ser submetido por ningum a tortura, ou a seqestro, ou a medidas cruis ou degradantes; direito de ir, vir e ficar, sem perigo de deteno ou priso, exceto
nos casos da lei; direito livre manifestao do pensamento; direito de
propriedade do autor sobre a sua obra; direito de trabalhar e exercer ofcio; direito de reunio e associao; direito de ser considerado inocente,
enquanto a responsabilidade criminal no estiver reconhecida em sentena judicial definitiva; direito de no ser acusado e condenado por ato que a
lei no haja qualificado como crime; direito de no ser submetido a qualquer pena, sofrimento ou mortificao, que lei anterior no haja cominado;
direito de ser ouvido e defendido, antes de qualquer condenao; direito de
no ser submetido a nenhuma pena, por ato de que outrem acusado;
direito de conservar o direito legalmente adquirido, assim como o de manter o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, mesmo no caso de posterior
alterao ou revogao da lei; direito de ao, que a permisso de submeter apreciao do Poder Judicirio qualquer leso causada por desrespeito ao direito individual; direito de petio e de representao, que a
permisso de pedir aos Poderes Pblicos ao ou absteno em defesa de
direito, contra erro ou abuso de autoridade.
Com fundamento no princpio doutrinrio de que Todo o Poder emana do Povo, inscrito nas Constituies das democracias modernas, imperioso incluir, tambm, no rol dos Direitos Humanos, o direito do cidado de
ter governantes e legisladores legtimos, isto , governantes eleitos pelo
Povo e legisladores que sejam autnticos representantes da comunidade.
evidente que a lei pode formular os Direitos Humanos de maneiras
diferentes, em consonncia com a tradio e o sentimento jurdico de cada
Povo. Mas o que cumpre deixar bem claro que no h Direitos Humanos
sem lei.
344

O que h sempre com lei, sem lei ou contra a lei a aspirao do


ser humano liberdade, igualdade, justia, segurana; enfim, ao respeito devido ao que Locke e Kant chamaram de dignidade imanente do
homem enquanto homem. O que h sempre o IDEAL dos Direitos Humanos, os IDEAIS permanentes desses Direitos.
Ora, ideais de Direitos ainda no so Direitos. So, isto sim, aspiraes de Direitos, proclamadas muitas vezes em Declaraes famosas, brandidas como bandeiras assinaladas de campanhas polticas.
Somente depois de formulados pelo legislador e firmados em leis positivas, que tais anelos so promovidos a direitos, a Direitos Subjetivos
autnticos, a Direitos Humanos legalmente consagrados. S ento, passam
a ser, verdadeiramente, predicados concedidos a todas as pessoas, por meio
de normas jurdicas.
159. Os DIREITOS HUMANOS e a
autolimitao da Soberania
Muitos Direitos Humanos so Direitos Subjetivos Pblicos.
Duas so as espcies de Direitos Subjetivos Pblicos.
A primeira espcie a dos Direitos prprios do Poder Pblico, para o
exerccio das funes de Governo. So desta espcie, por exemplo, os direitos
de emitir moeda, de cobrar impostos, de celebrar tratados, de decretar o estado de stio, de declarar guerra, de distribuir justia, de aplicar penas.
A segunda espcie a dos Direitos Subjetivos de particulares, mas
cujas obrigaes correlatas so do Poder Pblico. Ou, em outros termos:
a espcie dos Direitos Subjetivos cujos titulares ativos so particulares e
cujo titular passivo (titular da obrigao) o Poder Pblico.
Pertencem a esta segunda espcie, por exemplo, os seguintes Direitos
Subjetivos: o direito de no ser impedido, pelo Poder Pblico, de fazer o
que a lei no probe; o de no ser tolhido, por rgos de segurana, na
liberdade de ir, vir e ficar, a no ser em caso de flagrante delito ou mediante
ordem escrita de autoridade competente; o de no ser processado sem ser
ouvido e defendido; o de no ser condenado por ato que a lei no haja
definido como crime, nem a pena que a lei no haja cominado; o de no
sofrer a violao de domiclio por agentes do Poder Pblico; o de no ser
impedido de se reunir com seus e semelhantes, de organizar associaes; o
de exprimir e divulgar o pensamento, sem limitaes alm das que a lei
estabelece; o de no ser impedido de submeter ao Poder Judicirio qual345

quer leso causada por desrespeito ao direito individual; o de no ser obrigado a abandonar o direito legalmente adquirido, nem mesmo aps alterao ou revogao da lei; o de no ter governantes e legisladores que no
hajam sido eleitos pelo Povo.
Basta esse rol de exemplos para tornar patente que muitos Direitos
Humanos se incluem entre os Direitos Subjetivos Pblicos da segunda espcie. Eles so Direitos Subjetivos Pblicos dos particulares.
Como se v, esses Direitos Subjetivos, expresses de exigncias
asseguradoras da liberdade humana, impem limites ao do Governo.
De fato, so permisses dadas por lei aos particulares, com a inteno deliberada de demarcar o campo em que no permitida a ingerncia repressora
do Poder Pblico.
As leis, de que esses Direitos Subjetivos decorrem, constituem barreiras erguidas contra o arbtrio do Poder.
Cumpre lembrar que tais leis, como as demais todas elaboradas
pelo Poder Constituinte e pelo Poder Legislativo , so sancionadas e promulgadas pelo Poder Executivo. Esta verificao merece destaque.
Nos pases em que existem Direitos Subjetivos pblicos e Direitos
Humanos, o prprio Poder Pblico restringe e delimita, por meio de leis,
seu campo de ao, para ampliar e garantir a rea intangvel das liberdades
fundamentais do homem. Como explicar tal fenmeno?
A referida restrio, que o Poder Pblico o Poder Constituinte e o
Poder Legislativo se impe a si prprio, vem sendo chamada de autolimitao da soberania do Estado. Na verdade, ela a autolimitao do poder
dos Governos.
Historicamente, como sabemos, a limitao do poder dos Governos
foi uma conquista do Povo contra a prepotncia dos reis. Ela comeou a se
tornar efetiva com a constituio das primeiras formas de Governo representativo. Hoje, ela resulta, naturalmente, do exato conhecimento dos fins e
funes do Estado. Ciente de seu verdadeiro papel, os Governos evoludos
e legtimos se limitam a exercer suas funes prprias, e se abstm de interferir, indevidamente, em reas que no so de sua competncia. As leis, de
que decorrem os Direitos Humanos, os Direitos Subjetivos pblicos, so as
simples manifestaes dessa conscincia oficial. So sinais do aprimoramento da cultura poltica de uma Nao.
Mas ningum se iluda! A manuteno de tais leis depende da vigilncia
do Povo e da fora da opinio pblica. Depende da organizao popular, com
sindicatos atuantes, com partidos autnticos, com comunidades de base, com
346

entidades de planificao do desenvolvimento regional, com cooperativas,


com centros de estudo e debate, com imprensa altiva e com outros destemidos veculos de informao. Depende de uma Nao atenta, de um Povo devidamente estruturado, capaz de manifestar e fazer sentir a sua vontade.
Sem organizao popular, a cultura oficial se livra de seu acicate e, em
conseqncia, se estiola, definha, converte-se em demagogia, e tende a entrar em eclipse; as instituies regridem, caindo em formas primitivas, que
j haviam sido superadas. Permisses jurdicas fundamentais, para a fruio
de bens soberanos, assim como garantias constitucionais dessas mesmas
permisses, so suspensas, revogadas, abolidas. E o flagelo do arbtrio governamental volta a se abater, implacavelmente, sobre a Nao.
160. As Liberdades Democrticas
Os Direitos Humanos formaram, como se acaba de ver, um quadro de
interdies para a ao do Poder Pblico.
Mas, na rea reservada para a atuao livre dos particulares, rea em
que o Poder Pblico ficou impedido de ingressar e interferir, aconteceu o
inevitvel: os fortes impuseram sua lei aos fracos. Embora com agentes e
processos diferentes, o que permaneceu foi a explorao do homem pelo
homem.
Ento, a luta pela liberdade, de que resultaram os Direitos Humanos,
metamorfoseou-se em luta pela igualdade.
O que ela agora pretende tirar o trabalhador de sua misria, de seu
estado de submisso sem remdio; dar-lhe um mnimo de possibilidades
materiais, para que ele possa ter uma existncia digna do ser humano, e
esteja em condies de negociar, com hombridade, as clusulas de seu contrato de trabalho.
O que ela pretende dar fim prepotncia dos economicamente fortes
(dos hipersuficientes) sobre os economicamente fracos (os hipossuficientes).
conseguir leis que compensem, com medidas humanas, as desigualdades
existentes entre empregadores e empregados. alcanar um certo equilbrio entre o capital e o trabalho.
A luta pela igualdade a luta por uma determinada categoria de Direitos Subjetivos: dos Direitos Subjetivos que receberam os nomes de Liberdades Reais, Liberdades Concretas, LIBERDADES DEMOCRTICAS.
Em que consistem, afinal, essas liberdades?
347

Fundamentalmente, as LIBERDADES DEMOCRTICAS so os Direitos Subjetivos considerados necessrios para a emancipao de cada ser
humano; isto , os direitos tidos como condio para a realizao efetiva e
concreta das pessoas, na qualidade de p