QUADERNI FIORENTINI per la storia del pensiero giuridico moderno 1 (972) giuffre editore milanoPAOLO GROSSE vad NA INTRODUTTIVA T= Ui un sayin di garhatissiina pois seritto, allineicea, oa vloggiaa di xani fa. Francesco Calas puntualizet quelle che valle chiainare “Colloquia cnn i giuristi ', Quel saggio, intelligen- temente aperty nelle sue cc yelusionl, riadfrema pert, con la sita Hera intitolazione, il proprio inserimenty in-una esperienen hella quake sturies del dititte ©" giutist {io I posicime eusetrappasca, Mella quale si tes9, eon evident Gistarsinne, 3 sottafinear «aul esasperore {loro tratté distntivi Se per questi pagina introduttiva del primo numero sei nostri Qnasierai "fesse state necessurie una imtitalagione pilt specifica, polernicamente segnato in epigrate: * Colloque tne giuristi, qasi per esprimers. insieme, d motive central del Fidiew di oggi, ele deve, iunandi tutte, prima di guardare Fillet iene im se stesse e Sul proprin asset inter nascent @ Vesignseas forse piit sentitie della sewn Stories del diritte © enhore dian dititte positive: st sann troppo isotali welkt ebsharasione delle prrprie tecniche, astentande fina teripries sorditas © ineorpronsione, « hangi dallintessere oa into, lesan pintitastes recicate, eiisenn per proprio conte, ast fuptoduttive neonulage: HE primo, «hi ta late, trappe dealito ai AH misterien del eanutiziene fin a scuanbiatli con Poggette imme vattivinde i rieerea; i] soot, per altro vers, eompinciite dt arditi ssrse date el esetusive dell jae 2 di Iowiew asteatt, ach Hapiante, pit o mene rensapevnle, una strumenttzione tee= nologies st pon ater) cufturalmente © sorialin mune, Ambedue, connie. oj note iH scars ewan Forni tempo di operare duc reruperi: riacaput re, dat parte se delle anitariet’ della * sefewtia ist di eritte positive, il sensi dello stotico del diritte, il se juris; reenperare, dit parte dedella storieita come dimensi del fenomeno giuridicu, Eun tentative non ulteriormonte dikteinnabile, se non a prezze di cesti trope onerosi Sano, cost, chiaramente Assi i Hiniti de nostro discurso: non si intonde qui propugnare una assurda fosione, ¢ confusione, angphuzioni di metnde © di specitien osservazione che Tigoresamente distinte, a6 une sterile semtote scaturigin’ pandettistiche. Quis han dit essere alle tal solo rsprimere um 0 wclettisn dissin rispetton alle comieguerze negative provecate di troppo, rigide © jnnaturali cesure; si vuole soltunte tendere alla instaura- Zone li utr eolloquin pil fitty tra i giuristi, siano ossi storici « flosofi det diritti 6 cultori di un diritte positive, mirando a sete id estltare gli essenziali (ratti comuni che Ti legen © che derivano da un elementare dato insupprimibile: Funicitie del lore oggetio conuscitive. Discrse fn trappo avi di essere gui riaffermate. tolineare « na meritevnle Smicntendo in parte siffatte prenwsse. si putrebbe forse dire da takin che questo & un programma minima © che ogi ha vo= cazione pi impegnativa per la cultura gincidica & quella di pro- cedere a incontsi con dimensiuni diverse smpliando la possibilita: Gi visione, operand yerifiche, traendone indica zione clei * Quaderni', © soprattitte, ka presenza oni, Tartivelie ~ che speriamo Ficorrente ogni siunu — diana prima parte dedicata aprender ellie dimension’ welly fora pluralita, se percurvere atiche sentier! poco © punta ealpes ‘attitidine a non riposare su factti appagamenti, Con Ja riuffermata certezza perd che oggi Vimpegts immediate & a nustro avvise, allinterny della dimensione ginridica: i pwitri gnarlace gnala la sensibility stati e oltre © andate oltre, si potcanne inpostare rischiost © provecanti incontri interdisciptinart solos -adVinternes dela dimensione ite Fidiew Si sia operate quel ‘3 nt #. insieme, quella chiai= mma centrale i * Quaderni ficazione a cui tenduno come pra TL Da qneste disayio, she queste esigenze, dalla consapey lezza che qualensst oxy sideve fase, nase: Piniziativa di avviare, che quest ant, dei QUADERNT KIORENTINE PER LA STO. KIA DEL PENSIERO GIURTDICO MODERNO, ow unc nuova rivista, dei * quademni* ete annuabnyeriteracine israopereies 4 Fappresentino Ia testimonianza di un lavoro variamente complesso, ima proteso nel sense indicate, né lant meno, una rivista stovienspiuridica, ma un ba comune di incontro c di lavoro che veda seviuti assieme, in § to, storied © filesof del dirittn, privatisti e pubblicisti inoltre, quaderi * Horentini’, ctl monsento ehe Firenze, nella sua Sitaliti cnlturale, fornisce alla iniziativa ben pil che wna sem- lice ceeasiune infine, quaderni: dedicatt a una problem: hon solo per colmare, con retto ben definita, pporti specifici, un deplorevole © wmi- Hiante vuoto storiografico, ma perché il pensiero giuridiea moderne, quate ‘pies terreno di continnita, al di Th di fratture legistative, Fru presente © passat, pub costituire un materiale di studio tale da presupporre Iryitiimamente un faneo cauune di lavarn © na comune nperesita, Ui tentative che qui si sta avviando & in questa direzione Se sf riuscisse w renderlo effettive, sarebbe un primo passo innanzi nel superamento di ingiustificate deformazioni professionali, e forse tun pritna pass nelke straskt, obiiné quanto lunga, che ha, al suw nen finale, I sottrazione della scienza giuridiea dai margini ellie enltarn ned qual & og tele teri di esperienze ~~ privee fra tutte quella medievale — nelle quali i dititto cra componente primaria nel processo culturale ¢ il giurista ert protagonist nel meceanismo sociake, cid & un dato allarmante della esperien codiern. Oggi, i eultore di un sivitte positive, gencralmente de« Crnlificazinne, parks sempre pid a we stesso, senza un'eco, sent una recezione nell'umpio assetto sociale; evidentemente non 1 Per la sturien, avverae ai vituizzate dal baviglie delk pointe o won ha volute ec § seuni dei tempi nei quali he socivta si avviva ¢ si evolve; evidente- mente ha dimenticata che i diritto, prima ancora i essere norma © sistema logica, appart a misura dellesperienza quotidian TI richiame ala storicita del sapere giuridiee, verificande tante nie, usservando Vrelsse di tinti dogmi, dubitando di tante pretess conuiste, hia dungue @ significato di wn riagyaneio. fra 1 giurista (e te sue teeniche) @ Ja sucietit fe it suo divenite); © it comune Tnpesne dello stories del diritte © det eultore di diritto vigente elle timeditazione ddVitinerarie led sensiere giuridlicomoderne assume senso di una maggior fondazione critica della coseionza dell'operatore giurista Una precisazione (che valea 4 meglio definire un termine, cose morlemuo ’ripetutamente usate in questa pagina, ¢ di per sé labile ed equiveen): indagare il pensiero giuridieo moderne signifiew per noi inoltrarsi fin dove ci & dato repetire an nesso ininterrotto con la nostra presenza attiate, fin dove constatiamo legati in un solide ¢ immediate vincolo fanzionale con it presente idealita, tecaiche, esigente della vita cultarale; in altri termini, noi seviviame * m0. Gero ' per significare, senza impossbili identificazions cronoliiche: quanto ha iliretta rilevanza per kt comprensione del presente giuridicn, Uwuitima, forse superflaa, precisazione: al di la di indulgenze idealistiche, i pensiero giuridien modern viene assunto in Tutte le sue implicazioni storiche, nella sua costruzione logiea © tecnica nelle ste motivazioni cultural © sucio-vecmomiche, Non Wha dub- bio che i diritte & inmawa tutto, una lettura peeubiarissima nel mondo dei fenomeni soeiali «non wha agualmente dubbio che tecnica ¢ un appropriate © aflinato strumento conoscitive nelle 1 ginrista; © cortumente ha storia del pensieno gturidi per cosi dive, storia della grammaticn suciale posta in essere dai slunisti. Cou he eensapevolezza pero dana dimensions ulterior: che: puri coucortere alla prima senaa sofivearla, ma illaminandola: quella ideologien. La storia del pensiero ginridico moderno, dalla crist dlefht cultura medievale all epocts neste, trova la. sth possi- bilita di stovicirrazione compiuta prapri in questa perenne tene sion fru momento conoscitive © moniento idvolozic, che Pinter Prete foc il dovere «li nan dlisunins, gisele Voprione per ame se dei rhie moment? non puo ele appiattire © Fiabe estremamente pit complessu empiifieare un mutes con questo caine appena espresso di speranze © di con vinzioni che msce it prin numer dei“ Quadesni’, 1 hanes comme di lavera, su cui abbiama tanto insistite, & almeno al Vinizin, uni reall effettiva, come dimosteano i eallabortori che aud volute rispondens con sensibiliti confortante al nastre in Vite © che tumme mosteate di erodere nella vitalita delta nostra wecasions di incontry, Che qursta cecasione possi ripeters) diare- Voluiente, di-anno in anno, senz srtificiose fnezatareQUADERNI FIORENTINI per la storia del pensiero giuridico moderno giuffre editore mitanoBRUNO PARADIS. QUESTION] FONDAMENTALL UNA MODERNA STORIA DEL DIRITTO (*) gn etd detla scienza ha avuto le se questioni fondamentali che altro non sono che i problemi che la vita di volta in volta pro- pone all'intelletto, Anche la storia del divitto ha wvuto ed fia i suoi problemi fondamentali, che concernono ton le soluzioni che posso- no suggerinsi per Te she question’ particelari, ma il suo stesso modo «fi essere © Ia sua funzione. Nel Rinasci aento, quando tina nuova interpretazione © valutazione della vite dell’verro si and’ a poco puce sostituends al mondo dei valo. della vivilta. medievale, anche il diritto apparve con on volte diverso, 11 dititty romano, che nell'epeca della sua formazione aveva assurto il carattere di una norma comune a tutti perché tutti crano sottoposti al potere Imperiale, divenne net medio evo, ¢ nell: sua versione wiustinianea, Vespressione di una comunitat che era, in primy lwogo, un fatto Allo spirits, Sui suoi testi il medio evo apprese ancora una volta che cosa fosse una Scienza del diritto, Avvenn> allora un fatto Straondinario. T giutisti boleguesi, interpretando quelle antiche leggi, vi impressero Vorma del loro stesso intellelto © vi fecero ali- fai uno spirit nuovo. Eppnre mai pi come allora i «libri le gales «rivissero di vita piena © mai pili la foro eriyinaria ispieazione fu risuscitita, per una partecipazione profonda celtinterprete alla oro antica virthi, Phiché questo avvenns: che il vasto periade che dal secolo VI raggiunse il XIL, se fi incapace di a valizzate ed inter~ pretare il 6 Corpus Juris » © perfino di conservarlo nelle sua inte- grit, non vessd mai di considerarlo un modello supremo di disc plinw civile, Per questa tagione, oltre che per ane, straordinario 1) Canferensat tomuts aCnaorsota i Duss poet PS ott bow vp‘ ever rawapiat concorrere di cireostana:, il raceendersi dolla seienza_giuridica Aopo sei secolt fu non to studio di un diritto det passato, ma semplicemente fi prosceuzione di une sviluppo che, se non sotto Faspette eronntogico, almeno sotto quell» intellettuale veniva con= siderato come ininterrotte, Questa sittazione mute profondaniente allorché i glossatori civilisti, abbandonando lo studio press he esclusiva del dititto arono 3 Fivolgere Ia loro atteagione al divitto canoation, che ert anch’essy universile, Dat allure ebbe inizio un nuovo capitole detix storia giuridica, destinato a eambiare radi- caliente i rapporty della scienza del diritto ¢ol diritto del p sate ed 9 riniovarne i metodi, L'uso delle cnstruzion’ concettualt Gel diritto canonice da parte dei eivilisti, del resto Largamente anticipate da quello che i canonisti avevano fatto del diritto civile, signified ke conquista di parti delVedificio ginvidiew fiw ads ginstinianeo, comity liberta: di epstruire Ie Se cid non ta del testo, fu dels tworia dei due poteri, che fu if pilasire delVafsetto: mesievale del mondo cristiano. Che questa appli tura medievale del potere non avesse avuto ney della Scuola di Bologna, ma avesse cominciato a anifestarsé sol tanto con il sia decling, & un fatto rivelatore. Col tempo divenne Sempe pile chiaro che il ediritte comune », che si era ath nella dottring spante pitt one dei due poteri che ne costituivane | cardini, Pimpero, diveniva inconsistente, ¢ ehe si ea difhis it paesi che non st eansideravano ad eso sottomessi, era ye made nuove di proporre il rapparto tra la dottrina ed i fondamenta po~ litieo del'ordinamento. Questa evuluzione, che spostis vieppit i} conteo di gravités della spechlazione giuridiea versa la «ragione », si sald® con le nuove esigenze che si manifestarune fin dal see, NV, La critica filologica {0 considesata allora per le prima volte una eondizione necessaria nterpretazione dei testi giutidiei, Non soltanto per generale per| amore dell antichita, ma anche alle cope di arrive a seienza gine Fidica di nuovo alimentn, si risall oltre it dito di dliustiniano, fino al diritto chssieo; ¢ questo si apprezzi pit di quelfo, che apparve contaminato dalle alterazioni che vi aveva appiptalo un'epoca deeadente. Lamure per Yantichita classiex considprata nella sita purezea Si ni alla wecesita di rieercare un‘altersativa al diritto lustiniuneo che uffrise nuove sofuzioni © suggdhimenti dive da quelli ormai tradizionali, Im una societi che dha in profonda traslormazione, si cere’ cost per kt prima volta diffrovare an mo- dello al diritto attuale non nel « Corpas Juris », fragito dalla scienza medicvale in ogni sua parte con un'interpretaziong spesso innova. trice della sostanza ma tuttavia sempre ¢ soltantofinterpeetazione i una norma legistativa vigente, mat sul fondampate del divitto classicn. 1) significato di tale sicorso a «quanto en stato pensate © propests nella seienzat iuridica prima di Giustinfano e che Gin- cally, © accogliendolo tyastormato, altry non eri cle la ricerca di uy stiniano nen ave: exja_moditiea a « ragione + giuridi- ea, che er possibile riscoprire nella giusispradensh classica ¢ che eta indipendente da qualsias) natura legislativa dblle norme, ma che il cults per Yautiehiti eireonfondera di tina datoriti: incu parabite Una dimensione insolita apparve dungue allora, peraltra non dissimile da quante il medio evo avevp esata fare nel ricustratire Ie dottrine giuridiche. TH media evo fy immerso neha Inadizione, romana o germaniea che fesse; © le qradizione vii fa entificatst com hy sealt attuale ed elevata tale realta, Anche ib Rinas noma regokatrice di imentu rivisse sntensamente Pantichita greca c romana, Come gia iw iche nell tale si ritenne che quanto Muntichiti aveva create dovesse essere considerate come an perenne modelo, © che iL dititto romano contenesse ni pattimanio di insuperabile sspienzat, Ma ka differcnza footlamentale siava nel fatto et if medio (vo si considesd In diretta prosecuzione delet antica, nel mentre ii Rinascimento acquisti la coscienza det divario che ly separava dall'antiehita, Proprio Videntificazione di an'eta di mezzo con una Hunga stagione bar harica che si era frapposta tya la civilta romana ¢ quella rinasci mentale, Vides insomma diana fractira ¢ non ai una contin tra il Lantane passato « lie evo, iL presente, espresse aunque nel Rinasci-mento una coscienza profondamente diversa da quella che era stata propria del medio evo (). Per questo Videa che il Rinasci- mento si costrui deli'antichita classica fu un fatto intellettuale © tale fu Vimitazione che esso ne fece U1 proceso di riscoperta dell'antico, quel risalire a ritrosa il corso del tempo, fa tuttavia nel Rinaseimento ana scoperta delta filotogia piuttosto che della cuscienza storica. Questa avrebbe sug- gevite Ja ricostruzione ¢ Fintendimento non sold del diritto clas- sico, ma anche del giustinianeo, del medio eva oltrk che della Grecia © di Roma, obbedendo alla sua fondamentale esigenza, che & di penetrare e spiegare ogni eta umana come in sé yera e valida. Cid che invree aveenne nel Rinaseimento fu una sdoperta della filo- login; ©, commista con ta filologia, di uma «ragipne » che andava propeio allora preannonciandost pitt arditamente f liberamente nol sistema generale della conoscenza. La storia del diritto ebbe dunque a battesimp la filologia © la ragione. F Ja vagione fitologica, ehe si era in tal fnodo rivelata, si lla ragione giuridica, cio® alla vecchia ragiont che da sempre i siuristi a costruzione dei loro © lisi dette norme, Cosi, se I comoscenza sl fur nsata ang usater nell etti e nelana a dogmatica giuridiea, 1 indagare ed a riscoprice il diritte classigo, anche quest ul () Su questo problema, G. Faves, La polemica sal medio evo, Trina 1933 Spee pg. 17-09 OL Ctr. FE Cinow, HF Rimastonento, on Proflemi aorct ¢ meistaments st. ra dh B Kets, Came 9432 © in Question i tov maderna, a ara di E, Kota, Milanee 1948. (auesti layin stat ristanapetu in Sort su Kvescime nto, Torin yf. rain Prterpreastons det Rinase imc, a uta ds A. Pram, Hol zt yn 05-76, lle thee camo agiite Alla ict sburaatone inwlese he Couarpt ff Renasssanee in Marhinveti gud the Hearse Lasston 1998). Se pera it Rina seisieato dela estore intess come a evewto puitianente intllettuale se inece ible « vontrowersia. S. v9 questo proposita anche Tupert ai F EweRt. Faxon, Secale Poablome der Nepatsoanse, em Muibete sur Vrerteljube seh. fo Sia snd Worschaftsed WW, Stuttgart ro24s la (66-8 HL BAROS, ia Histor Zesor Jess. pp. 13-238 spec per rapport tra gh vinaaiat foventini ea republics ti Firenze, © til Pontane, Yacione politica e Peale dela sigoarin assolota, Si anche le vsserseaio iD, Caxttwost, La poriatisausione del Risastimem Ketarione al X Congress Intern i Selene Stoniche. Relations IV, Kitenee 1955, BP 367 g44; ora Patypretacions caf Riowceiients, eit. pp. 110 a8. 4 prog. pose acl ergy sell Hatertima fonte di conescenza servi ad arricehire la dogmatica del pro- sente ed il dititto degli stati principeschi © delle monarchie, che si crano definitivamente sostituiti al veechio corpo dell'impero, Uni simbiosi, per cosi dire, di storia e di diritto positivo, che era la na- turale suecessione ad un'epoca come quella medievale, che avevsa cresiuto di costruire il proprio diritto sal fondamento del diritto det passato, senza nulla interporre tra il passato ed il presente, Ma anche tun insegnamento, al quale noi stessi non possiamo rimanere indii- ferenti, ed al quale in effetti indifferenti non furano aleuni geandi, come Federico Carlo von Savigny, che i quella tendenza rinasci- mentale ci appare non di rado quale ultimo rappresentante. Poiché quelY'erailibrin tra la dogmatica ¢ la sua storia, ciot quella compenetrazione ed uinione della storia del dintte © del diritte po- sitive, sone andati perduti nellepnest nostra, dapo lt codificazione del diritta civite tedesco ¢ la nascita di una scienza cconomica (*), per la consideragione, anch'essa nata nel Rinascimento, della storia politica come storia di attiviti indipendente tanto dalla morale come dal diritto, € per quel complesso atteggiamento dello spirite moderno, che hi relegate il disitto in un angolo della vite pratica, [1 diritta aveva invece precedentemente espresso unt ilolle istanze fondamentali dello spirito, vale a dire la giustizia, & Vetfettuazione della ginstizia nella vita di relazione La consegnita consapevolezza dell'autonomia dell'attivita. po- litiea ¢ te conquiste della scienza economica sonp, sia ben chiaro, Lappe essenziali dello spirito moderna, Ma non é detto che debhano avere come conseguenza necessaria In separazione deli giuriehea positiva dalla stor seienza del diritty; né che cid che si dimusts’ simvots wie dal Riswsmente finn al See sora dea invececonaietats separate nel ost me ee Wi stoi de de tattae dlluhima tappai-qllystse ake cere che he scopo studiare © descrivers inv una qualunque delle eta Ua loro preseelte, quasi che Tinteresse presente non fosse l'eterne Winter suscitaty © B. Croce, Le due siensr mondane: Festetcw ¢ Peconamiie, in La Critica ASIN. vost py aonJ.a veriti & che i eultori del diritto positive e gi storici del di- sitlo partecipano ogti entrambi ¢ del tutto inconsbpevolmente ad sorta come La manifestazione df imo tess sp rito, Non foss'altro, il principio moderno della divigione del lavoro, aa, renderobbe era delle stesse ma essere ugtial- eli alts rationale, del tana fhaizione ehe che é penetrato cosi profondamente anche nella sei ogi impossibile che quella sintesi avvenisse per o persone, Ma eid non vuol dire che lt sintest non del mente persegutita, li unt servendosi dei risultati d comune coscienza della natura, insieme storica diritta ¢ della sua seienza. Dobbiamo pero renderci conto delle ragioni di Aivarzin, che si & verificate nella cultura modern! fe tont caurt » questo duplice tra Ja cultura fa gintridica, tra Otbene, noi ri- re dal modo mt Proprio dal Ri- x sefenza qi Ja dogmatica del diritty © la storia del metesimo, teniamo che cid dipenda da un solo motive. vale a quale & stata finora pensata la storia del dititto. nascimento 'epoca attuale ba ereditato Uidea che fla storia del di- ritto sia la ricostruzione dogmmatico-flologiea del difitto del passato, senza che tale ricostruzione abbia a proprio favor joni che ke resens cost ferunda allora e che i Rinaseiments ricewnto sit Valta dal movie eve, Se 1, ¢, ella scien za cing lw il diritto, del pasate sia, ice iI diritto del presente, Quegta fa ancora la xivstificazione della Pandettistica, come lo iu della germanistica lel periode romantica, quando un eosi importantd contribato alla scien storico-giusidica fu dato dal pensiero tedekeo in. polemica vat del dicitto roman. 1 germanisti edntrapposers ine comnazionali ele anchavany elaborando i fratti della Reserione, Hide di a in quanto tale, on kt sei atti aad Tor & tradiviany razimale © popokare perenne- tente valida e di um valoce det diritto cousuetndinario germanico uldirittura supetiore a quello del diritto romano, a cansa nen sol- tanto della sua corrispondonz allo spiritw del popolo, ma anche per ain pit alto coutemite etico © teliginse (YS OAL SOMME, Der Prinipist Catered swisrhen dom roneehen ead leecdte, Frster Band Dio Versus sdenoit dow Grondbsgsite wad ntork yd Sharer, 1853) KU AL RODEK, trndgedanten des Prcatreae fon Hedeatung dev rémaschen and germanischen Revit. Keipmig 1845, cam vetile alla Seuitestowice « com allasioni al seciatina «al comatose: Ko, HAWS,Cosi facendo, quel giuristi erano ancora soguoghti dalla visione cli un dirt det passato eternamente vigente, © dina scienza giu- i) nella quale diritte positive e storia gine sandlosi completamente e sepza lasciar Lugo rinlica (iL Gierke insey ridica sonflussera in a residui. Questa difesa del diritto patria contro if diritto romano non siallacciava allora per la prima volta nolla storia, nd fu un fatto saltanto tedesro, La Francia canobbe per tempt delle reazioni popular in questo senso (© SH questo fondamento, che tovd tuna cotvispendenca nella tewlizionale ditidlenza Gell monarrhit francese verso iL diritto delFimpeto, si spigga ba reazione di Fran esc Hotinan contro Vincenso brucisto dagli umnisti al dive xglustinianeo © contre ka formazione del gintista qhale si faceva in Francia nel secolo XVI. L'Hotman non seriveval come tre secoti dopo Eichhorn, ib Beseler, il von Gerber, il Gitrke, nell'esalta- iow del Romantieismo, delle bers nazionali, fel medi evo fll cocrispondenma natsale to Hl popoto ed Hf so eee aS Lr—r—S—O—OCOCOCONCirisC. Sania; la st opera mctodologiea © polemic ihn fimente, ma nefla ragione. Egli Jodava la riforma delle ¢ eoutumes » con le parole: a Commines (7); a Lr———C—C Tena in Praneta ih prin og sil fonstamente ell » Polina» ci Atistotele, secondo la quale le ley ‘ pus», non avevit le radici nel se j dlovone essere adatte alle forma di governo in vigare (*}. Percio alla Francis non potevane quell deh: republics: ro~ winvare nd il divitte di ¢ mana, Gli istitnti det d stiniane, to rumane avevinn caifatteristiche spe Jone ose, dr # soaps Joven heguitann sella orrigpineniae tra costae a cont WK tala crticw dedVpeta shy Sedat (6) Suid 6 OE Maytane Rona ies NTle ol NUfe idles Milanges Chabesoer * st elation popubare come Fine sium di dest oman eB Teraneem og SORT, SLESAPRR, Priatirhtesoshiote oe Nevrit o& Awl Giang, Tatindberineas stv disertatin de otitis ogame ieito awed. pisana det Lp/L, Varun epiesote a cine susepstdes nant aeguensnns Pertanent, 1 Viy, pany 1 Td. 130 5fatto net loro complesso un inse= Enamento universale valide per tutti e per sempre; mentre ben poco vimaneva in Francia di diritto romano; e di quel poco sol- Gano porhissimy poteva essen neato ©), Eg vagheggiava pereid, sue ormy dell HSpital, ba ecompiizione di una raccolta di norme © «li principii givridici in forma semphice ed in breve spazio, nella quale uvassero if lore posto sexcerpta # del diritte giustinianco, principit flosofici, i trntie del'esperienza givridica ed infine quelle delle norme mosaicke che contenessero Ia «rectitude », ta erate # e Taacquitas naneralis 6 () cialissime © non costituivane a [’Hotman era dunque, nonostante ki sua reazione al dutty romano, lantanissime dalla posizione che sar poi propria di ung parte dellx Scuola storica tedesca, espressione non soltanto di una chisse colta ma anche di una cose! si @ auribu zione di 2a nazionaie ed alla quale 4 un grande valore per ka comprensione della forma cossienza storiugrafiea nel campo del diritto. E certo « ragione, sv quel movimento di idee si ponga in rapporto appunto, ron il fusmarsi di una coscienaat n nazione puta un sno Ti javionale ¢ con Videa che eiasctina uaggio. gin legittima pretesa. Cosi contigurat, quel movimento dit idee era in piena opposizione con la tradizione romanistica, che aveva le sue lontane radici nel XIT secolo ed in cietit della quale Vimpera era. stare imposter an Wien e per esse vant una una voita ai particnlarismi regiomali de ropa, pur vest viei in quel secolo © nei seguenti, in nome di un unit che era soltanto teurkea se considerata sotto Taspetto politico « siuridiew Non il pensiero di Hotman, che nel suo razionalismo non conce- eva abla corrispondenaa tra popalo e diritte pit di quanto wit gli antichi avesitnn Heonoseinta, che le legei cambiano con i cost: sHlor ext, quent antiqui saepius dixcrunt, leges inxta cum populi motibus et coaxditionibus macaei » (4); ma quello del Romanticism tedescy radeva nelly stesso difetto rinproverato ai suoi avversari, perchi i diritto nazionale er visto come Fespressione di ana dizione assai lenta a mutare, come tutte Te tradizion#, o addirittara eeeImmobie. Quel giuristt e steriei del diritto vagheggiavano cosi per il lore paese un ordine giuridivo che presupponeva tt mitica et dell'oru, nella quale il disitto puputare si sarebbe formato, per essere poi oppresso, ma non spento, dalla prepotenza di un di- ritto straniero, IE si dilungavano ad ivere V'intrinseca moralita det diritty germanice, produto di una societ timorata di Dio, ed wnimata da una coscinnza sempre viva del bene comune ¢ dalla prevalenza del gruppo, della comunita, sugli individui, di contre al divitte romano, espressione di sfrenato individualismo, legalizza- zione deta viulenza © contraddizione della vita associata. Tutti agions steria metti atsai pew rigorosi, perché poco rispettosi slelke | elevanti a valure assoluto le presunte caratteristiche del Uiritto germanico, sen panto domandarsi se esse fossere nan solo il frutte di uno spirito dliverso, ma anche di una societa assai meno sviluppata e complessa i quella romana, e perci assai meno adatto a rogolae la realta del secolo XIX. Queyli seritori gnoravann por di tesi le mitazioni profonde avvenute nel dititto romano ele invece PHotman avert teunti ben presenti; © si limitavann sprsso a consideramne Ja fase areaica, allora ancor pitt oscura di quanto non sia oggt, confront ndola con norme ed istituti germanici tratti da ambienti ed epoche diversi senza Ureppo rigore, Lo stessa rifiuto dei risultati della Kecezione del diritte ro- mano in Germania era condotto seguende Vesaltazione del senti- mento nazionle, « senza chicdersi se per caso quella Netley sc vgimento ime fomano-cgnuniche nun troviese in Germania, fy dal Te NIV, dei motivi di validita, Neppure i romanisti della Seuola storica, ed il tecnieismo dei Pandettisti, pur cos! sciemtit: camente elevato, si erano proposto if problema con quel ampiezia © profonditi, © con quellispirazione storieistica che sarehhero. state necessarie, Diritti sorti in tempi lontani ed in circostanze die verse pessone ben diverure diritty attuale, come dimostra titta he storia del divitty romano, dt quella ¢ “epoca di Giustinia. nus ati quelle teudasiane © ginstinianec: nelletit di mezze, Che an diritti del passatey risorga nel presente come arma te dunque un fatto storicamente avvennto; e la mistica dello sprite, del popolo, ehe vi irrimediabilmente la visione storica det germa- servire a sostenere Ia corrispondenza necessi- Fis (ra popole © diritto antoctona nel caso del diritte germanico, isti, come not pshon pid neppure spiegare Ta hingsa «eigen ss vit del diritto ro- norm vigente © pol come patrimonio di iniew in Eialia ed anche, eniro corti Brit U1, o dei prevedenti oquenti, non pnd infatti giustifiear aleuna conelusione rigorosa in favore di un'interpretazinne sella storia del diritto tomany nel medio evo ehe si fondi sulla stirpe o sulla nagione Tuttayi mano, considgrate eer inesauribile ragione fuori detla cere pina, Lat societ del secolo quali cra perventa Ia germanistica ebbere una grande importanza, nmostante Verrore che vi era contenuto, La determinagione del rapporte intercorrente tra un societ’ determinate le sue condizioni di vita da an tate, ed i y dall'altes, {neon ana consuista por la 1 espresst ehiaramente ed estranea, bisogna pur dislo, alla tilologis et alle doxmatica det romanisti contemparanei Le condizioni nelle quali si svalsera durante il secolo sentso ie tenrie e le polemiche della Scuola storicn erane state pert superate tin dogli inizi dallo stato del diritto negli altei paesi curopei e prima ali tutto in Francia. Quando il fenomenn della codificazione, che Sion gid anmuneiato in Europa quale espressione di un'esigenzat seria nrg stati monarchici, sf impose son tutte i pese pulitice « militaire defi potenza napeleonica, om periody poti: considerarsi definitivamenty chinse non soltanto per Vordine giuridion degit stati modern’, ma anche por Ia possibilité di pensare diversamente La storia del diriito, per fa quake nuovi compith sorsero allora ¢ ali 9. Ma non si quits ssllerumare che fi stor xhunidiea abbbia attese con spitite originale et Huth che avrebhe sdavute essere Ei sia nnova finzione, Né che rato ai tempi a Abhia avuto cosrienzt che un perio si era per sempre chiase » eho uel nuova sieve aperta, nelly quale Ia storia del diritre avrebbe dovuty issere pensita « scritta diversamente, Direi andi se Pespresione non sembnisse Qoppi avdita, chy i crane aller fests por fe prim volta le condizioni perché una vera storia del Uiritty presse sengere, eth lity comme: ert acti Ie) Seaman, Cabo ie Moths dev gevchici sR Wandsrheste faupcigsthvgem Dechrjabiiuos, Malle 898 yamarnt erable ot B. Hares, Paiesaphe sot escheat be Re saait ae fostobe, 4 Sas. Sit Boon. AoE, NUINSTV), 1899, D9 8Qunstoxt rosoasestats Zo que moments, ape irene] In sere zione, tra i compiti propri della storia del diritto © Quelli della dot- trina del diitto positivo, che, essendo uno sviluppo Hella situazione precedente, avrebbe dovuto indieare la via dei retiproci rapporti i quelle due diseipiine, in primo Inogo riposta nella loro naturale complementarict. Se il givrista che si dedicava allo studio del dliritto attuale non doveva pitt coltiv 1 direttamente il vastissimo campo della storia, cid non vuol dire che per Ini non fosse sempre, € fors‘anche pitt necessario, avere di quella storia goseienza ¢ n0- ione. Se, d'altronde, lo storica del diritto non do anche un dogmatico, cid non vuol dire ehe egli d meno esattamente Ia strnttura positiva del diritto TE nuovi compiti che avrebbero dovito propofsi ally storicu- giucists non potevane perd limitarsi all’esatta epnoscenra degli sviluppi della dogmatica, perché Ia sta funzione non avrebbe pit dovnto essere soltanto quelle di descriveme Uevolifione, La sepa- avione intervenata nelantica unita della seienvza ghuridiea non era tuna divisione meccaniea «li quanto era stato allefa compreso in an'nnica attiviti det pensiero, ma aveve sopratthite id senso di luna profonda rivoluzione avvennta nel divitt. che aveva immediate coreisponden eva pill essere fesse conoseere na rivoluzione nelle vita polttica, nei muta~ infine, nelle no ia assurita dalle scien, storiea, Poich’: questo era, insumuma, ayvenuto: che il diritte della tradizione, i due sistemi del diritto romana ¢ de! diritte canoniee, che i giuristi avevano per Innghi secoli ato, non costituivano pit nn sistema munito di un/autorit’ straordinaria, ispirazione & misita delle leggi prineipesche, fendamento della dottrina git ridica v, in Germania, diritto vigente fino al 1yoo. In quella tradi- zionw giuridica, che aveva potito essere mantenuta in una societa nella quale j mutamenti delle condizioni politiche ed econemiche, un avevano cambiate il earattere di evolizione tenta ed in corte sense caerente che ks fer ptuprio, si per importanti che fossero, n ipercosse in tet ht sua violenza ania rotty exents storie mostravane con La pith chi ra col passato che sli a evidenza. Quella di- Stinzione ine storia del dititta © scienzi del diritto positivo, alla aqnale s'6 alhaso, consegné alla caduta dell's ancien régime » ed ebbe hy sua inanifestazione estrinseca nell eodificazione che prende i hame da Napoleone, ma che fw prospettata durante la rivoluzinnefrancese. Forse sultanto nella nostra epoca, negli finn anzi che son seguiti allt seconda guerra mondiale, & possibile rendersi conto dle insolita © meraviglosa, ma per tant} aspetti terrible v conturbante, che ha ke sue origini allera e-che ci investe dian rare e pesantissimo priviley Lic rapidita sempre crescente con la. quale le fondizivni fonda- mentali della vita assuciata sono da allora mutdte; Mevento, mai veriieatosi prima nella storia, dell partecipaziode di tutti i com- Ponenti della societi al potere politico ed ai ben} economici; Lim- menso allargarsi dellorizzonte politico, economko, spirituale, all mond intero, che ha avuto per consegnenza us| profondo muta- mento nella funzione storica © nell'impostanz4 dell'Europa; te discussione, lo revisiont ed anche la negazione dbi valoti prodotti 4 cultura europea ¢ che erano stati per tantilsecoli considerati mtabili; Fapparcnte caduta di ogni limite dle possbilith ed all'arbiteio dell'vomo; questi ed altri eveuti, mufando le prospet- tive delle vita, hanno provecato rd ancora reclafnana mutamenti nella stta diseiplina, che é il dirittu, Ma richécdlonofanche, ci sembra, un diverse modo di cansiderarne la storia, se @ fero che non sol- tanto Ja storia ci aiuta a comprendere if prescpte, ma anche il presente f condlizione essenziale per interpretare ilfpassato e scoprir- ne il valore, Chi potrebbe pitt nggi parlare diiun difitte tradizionale, nel sule cid che si deve ilustrare sia soprattutth In cerenzt con hie | Tor bnatamenti, come ola Scuola storiea © la Pandettistica? Epplire, se anche dei amenti vi furono in quel modo diatendere| Vaspetto stor del diritto, si deve constatare che il grande ingegnamento della seienza storico-giuridien del’Ottocento @ rimasto in gran parte Immatate © condizionante per Ia storiogttia ginridiea attuale © che nulkt netla storingrafia giuridiea ha prevarsy 1 tempi, haa indicate Go® come talvolta avviene nel pensiees, sina fatara riveluziom Se city & aceadnto, con noteveli jenze negative sua vi- vacita di quella storiogeafia e sulla sua capacita dinridere sulla cultura contemporanea, si deve al fatto di non aver assunto come fonte d'ispirazione il coutesto storico in ruta Ia complessiti dei sued aspetti suciali © politic’, ma it diritto della tradizione, che & per sim natura Conservatory. La tisposta della staringrafia giuridiva alla ctisi del pensiero giuridico della stessa scietza stotica del antichi oi antichiss ni principii, any feesliritto in seguito alla sua separazione dal diritto pt lata né sui fondamento di un robusto pensiero 4 su quello di una felice intuizione storiografiea, Fu ment di un'operazione aritmetica di sottrazione, itive, non fa eculative, né ta sul fonda- Ihe cosa era ri- stato tolty il sta Vinsegna- (0 alla storiogratia giusidiea depo che le era compites ili nutrite if diritte actuate, di dare al gio mento che proveniva dal modello romano © german] Iu filologia, che i Rinascimento ay 0? Rimaneva che si era di- leva Verudizio- A precedent; ella struttura po foridamen= va inaugnrato mostrata d'altronde una conquista definitiva; rimay he, che aveva conquistato vette tanto elevate nelle Fimanewa, soprattutto, lndagine ¢ Ta descrizione degli istitutt giuridici del passate, intest come Jo sef tile deli'indagine storica inturno al diritto, anche J ja immediatamente collegata alla vita gsridiea mancanza di tale collegamento, anzi, esasperd tivila, tutto sommato ansili pntemporane: juelle altre at- che si andavanolespticand in- torna al diritte storico, Al contrario, si perse quel pfimo e prezioso. spunty che Peta rom ntica aveva suggerito, quella borrispondenza, tra societi ¢ diritto, F si perse perché I'idea che allofa si era avuta ali quella societi, identificata con la stirpe © con fp nazione, era sfiorita tra le mani degli epigoni di Hegel. Al corrario, un‘idea ussai pitt viva della societt venivt riproposta a meth del sec. XIX 1 opera di un nuvvo pensiero politico, Ma, pet! quanto molti aspetti di quetidea romantica della societ& riminessero anche in questo nuovo mode di considerare le cose (un cert} alone mistico, una ripresa dei motivi social che sarebbero stati presenti net di- ritte germanico) la prospettiva con la quale vi veniva osservato ill diritto si concludeva 0 con la sua negazione. come nél Weitling (1%), b con utia storicizaazione del diritto che sarebbe stala ricca di cos seyuenize positive se non fosse stata nello stesso tempo travolta © solfocata dalla defin tente in quanta expres: stone della societé borghese, come net « Manifesto dei comunisti » ai Marx ¢ di Engels (4), Una soprasteuttura, dungue, che nascor one del diritte o 8) Cle, su questo autore ¢ sulla aun opera Gavansie dela armunia «della Uubosti, Idee per waa viorganizeacione dela secietd 1842, E, CaN TIMOR! MEZZONONT! advo at Manifeste del parts const, Torin 1970. pp 8:25 $83 4098." passim 4) Manifesto dei comnts, od. dh E, Castenom Mezzowonts, ct secutete com nol maisurande Yabotisnie dela peuprata botdeva una realta mate essere analizzata, ale ed economica che era l'unica degna di fessuno, che conosca la storia della moderna, storiografia, neghera Vapporto essonziale che al suo sviluppo & venuito dal materialismo dialettico. Ma ne riconoscera anche i li- miti, che sono nella negazione della forza delle idee, che dovrebbero essere sempre ricondotte alle condizioni materiali della vita ed intese in funzione di quelle; mentre & un dato della nostra coscienza, adilirittura della nostra sopravvivenza come nomini, il ritenere che fe idee, nate o non nate che siano dalle condizioni material dellesistenza, aequistano una forza autonoma, hanno una sovrana indipendenza dalla loro stessa origine Non dungute la relazione stabilita dal pensiero romantico tra il diritto ¢ la nazione, identificata com un dato naturalistico ¢ non concepita come una conquista dello spirito, poteva servire a fontare uuna nuova metodologia per la storia giuridica, perché lintuizione contenuta in quella relazione veniva distratta dalla giustificazione che se ne dava, E nemmeno Valtro rapporto, suggerito dallo stesso tormento sociale sofferto da ung societa in profonda trasformazione ¢ teorizzato nel quadro di wna critiea al sistema di Hegel, quale fu ppanto elaborata da Carlo Marx. Ci si deve dunque meravigliare sv In storiografia del diritto, che si era fin dalle sue origini nutrita ui flologia © di dogmatismo, non abbandond neppure nella prima met del nostro secolo questa vin che sentiva sua? Soprattutto rivolta alla ricostruzione del pensiero giuridico del ba storiografia giuridica fu tributaria di quelle due scienze per lun ghissimo tempo, ed ancora Io & in misura considerevole, Soltanto in modo sporadico vi apparvero degli interessi per il diritto co fatto sociale, senza che cit significase un apporto originale alla metocologin storiografica, ormai dominata dalla storiografia po- litica Si vuole con questo negate la grande funzione che nella storia del diritte ha ta conoscenza delle costrazioni del pensiero dei giu- risti © misconoscere il carattere indispensabile della filologia per dello delle vostew lee Doeghosi os Mort, culturn. diritey © cost via Le vaste: idl stesse sonu prodtti dev rapport boryhest ls produzione w dl peopriena, coms 4 vostro dirgty & soltanto Ia volontk della vostra classe clevata a legge, volontt i cut contanuts & dato elle condizion materia asstenra della vostraelassouesrion! ronpameraLt a Vesatta conoseonza del materiale che ¢ oggetto defla speculazione storiogratica? No, certo. Cid che vogliamo sostenerd & che Pattiviti dello storico in generale, e quindi dello storico det diritto, non con- siste soltanty nellesatta ricostruzione dé quanto avvenuto, ma in un’ispirazione pitt profonda, in un interesse umaio che coincida con V'interesse del proprio tempo; senza di che la st ma soltanto eronaca. ia non é storia, Questo & dunque il pitt importante dei problemi {he si propongo- no ogi alla storiograsia del diritto. Perch? oygi pitt phe mai & vitale soltanto quella scienza umanistica che si propongel il quesito della sua funzione nel drammatico contesto della vita kontemporanea; che stabilisca dei nessi con gli altri campi del sapere per verifi- care Vesatta estensione del proprio: che, soprattut{o, si riempia di umanita, concedendo alla tradizione non pit di quite essa merit ed abbeverandosi abbondantemente alla vita ¢ dost rovesciando un eelebre dayio © facenilo la vita maestsa della storia, Aila domanda di come city possa essere tradotth ad effetto non si pud dare qui una risposta compiuta. Direi anzi che la domanda, per quanto naturale, sarebbe ingenua, perch? non vi sono ricette da spedire per lo spirito, ma soltanto esigenze da soddisfare nel'in- finita varieta delle seluzioni di eui lo spirito é eapace. Ma ben si pod dire no le vie attraverso le quali quel risaltato non pote essere raggiunto, eda quali premesse, al contrario, si deve partire per la scoperta di nuove terre Se dunque i si proponga ora il problema di come non si deve pitt scrivere la storia del diritto, sembrandoci che attraverso que- ione newativa divenga poi piit facile e ehiaro quanto bisognerebbe fare, diremo che la storiogeafia giuridica si é mostrata incapace di giungere alla formulazione di un gindizio storico, in- vischiata com’ nella preoecupazione filologiea e nella ricostruzione delle dottrina, Ma che ad un gindizio storico si possa pervenire nei confront: del diritto come su qualunque altro aspetto del passato, dliviene intuitive se appunto Ia storia del divitto si pensi come uno degli aspetti della realt’, della realti sociale, e politica e spirituale; nella vita di relazione, ma anche nella coscienza morale e nel pen~ siero dell’uomo, che @ vita pratica, ma anche ideale di tale vita, per il culto del quale i giureconsnlti romani si considerarono sacer- invece qualidoti (9). Un giudizio, dunque, che potremmo ehiamare « politico » non gia nel senso particolare « ristretto che si usa dare a quest parola correntemente, per indicare soltanto cid che riguarda if giuoco delle forze che lottano per il potere, ma nell’altro pits ampio di cid che rignarda Vintera vita della « polis », non soltanto come campo per Varto degli opposti interessi 0 come organismo che faccia valere all’esterno la propria volonta di potenza, ma come: Vambieate nel quale si persegne Ia diseiplina della vita assocista sul fondamento slell'esperienza, sell convenienz «della enltura La storia det diritto ha perd avuto scarso diritto di cittadinanza presso i filosofi ed i teorici della storiografia. Né, considerato il suo modo di essere fin qui, c'& motto da meravigliarsene. Questo Fisultato negative si deve in parte allincapacita degli storict del diritto di clevarsi al di sopra della filologia e della dogmatica giu- Fidica, datValteo alla considerazione che almeno una parte del pen- sicro idealistico ha fatto del dititto come oggetto axttonome di speculazione Blosofica ¢ storivgrafica. Che poi la storiografia abbia a sua volta scatsamente € distrattamente considerato questo aspel- to delia realtit & dipeso da aicuni atteggiamenti della cultura mo- derma, che sono a loro volta il riflesso di una situazione complessa, che ha mutato nella nostra societd il valore tradizionalmente attri- buito al diritto, Tra tali atteggiamenti del pensiero a noi sembra particolarmente rilewante quello dal Croce, E eto non perché altri non ve ne siano stati, anch’essi degni di attenzione e di discussione, ma per Vimportanza che nel suo sistema filosotico ha assunto La storia © per le conseguenze che ha avuto in una parte tanto no- tevole della storiografia italiana (') 18) Nelle parole con cai at apres Dhgesta (et, 1p 1 esta. eleganter Cetus defini fs est ars biti et aes Coie serio quis mos a lustitiam naengie ei ota easy vtitaen prafiterm, sepacantes, Hoitam ah dete 1M) Poe questa questions, oltre gli studs raceoleh x Conyuan ames ft 2 ome leave iatiana (e89f-t946%, Sertti on on. i Tt. Croce, Napoli v9ge, 24 ed. a) Dra} contetbati eomtenaes in La stortgratn itatane aegis ulti ora 'annl (At diol 1 Congr. naz. ise stor, Milans £90); @ A. Moancu tas, Lo sicitmo nel pose sero contempesanco, it tee Stor ital, 74, 19pts ona in Torca contribute lla sonia egls stad classics ¢ del mand anti, R sentir vom ab tino ieacet oeNella riduzione che, com’ note, it Crace fece del diritto all’eco- nomia 0, sv si preferisce, allattivith pratica, non e'@ soltanto la Arfinizione di una forma dello spirito alla quale anche il diritto appartiene, ma una swalttazione del diritto, concepito come legge, i fronte alla storia, In altri termini, entro il generale comporta- mento ¢ economico » il diritto, perché astratto ¢ formate, finisce per perdere ogni interesse specifica ed ogni ragion d'essere autono- ma. Che cosa debba dedursene per la storia del diritto, storia di una pura forma o astrazione, non e't bisogno di chiarire. Vogliamo pert far seguine a city qualihe rifessione 1} pensiers erneiano ba cansery 16 qui non poco de pens di Marx, al quate il flosofe napoletane aveva dedicate tan one fin dal saggio «Sulla concezione materiaistiea delia storia » del 1896 (%), Che dunque Videa del diritto come «sovrastruttira ¥ abbia esereitate il suo peso nella sua filosofia ci sembra innegabile. F certo & altrest che in lui a anche Yantipatia istintiva nutrita verso quanto era giuridice; duplier risultato degli anni «dolores e oopi » trascorsi a Roma, nella casa di Silvio Spaventa, che si risol- sero nel disinteresse per qbi studi giuridici ¢ nel fascino che Ane wo 1M). Lo stessy modo di overs della storiogratia giuridica del sno tempo, che era proprio il con ratio di cid che ext fini per pensare della storia a cause dei metodi risa fesasperazione del filologisino, consilerazione del disitto come i sistema chinse) pon doveva in akon mado mitigare quell'ev jo Labriola esercith st dé versione, ina se possibile accrescerla, ni era certo apace di suseitare Vinteresse che Foggetto non avevat provocate per il fatto di essere preventato in forma stor VE An ett tl tevaennsw Portanrana i Nap SRVL (4) Chore, Cantina ae vitica Wet by Haha fonts pis 36 365 C2 Hage Cine ace € ete bot ananassae Pesgernon alters ¢ mean pi wie, apps LaBRtotA, Le concesione mas palstira della stevia, mann od, cura di B, Eevee, Tsk 4938. sat s., dove il Crom, ricardo qc pian su sortto, rdisre ; motivt deli w9 eomsiderasione fol materiaiano storion intese «nom gh came uns sits della st, soa me lumi canine aintesetacie f nartatn le vicerule Ded x0 Netewalt sol Lat a6 ce ty cha mse! stm cud marsist ay qu etportay gins og parte fetta concetts nse nice, onan el atone dn acon aia categorie etic i us li yranele uso nelle costruciane dell ania « Bota delle spice 4Por il Croce, come per il suo maestro Antonio Labriola, era aunque necessario procedere oltre l'astratta forma della legge. Per il Labriola il sustrato di tutta la storia era l'economia, come aveva gia sostenuto Marx e, prima di Marx, il StintSiman, L'economia, studio anatomico deta struttura sociale (9). Per il Labriola, per’ quell'economia era da intendersi storicamente e cid che sovrastava quel undamento @ sustrato economico come mia forma era da interpretarsi nelle stesso modo. Lieconomia cra un mezzo d’interpretazione det fatti sociali tra i quali si doveva considerare anche if diritto (9), Nel pensiero del Crnce tutto cid assunse un diverso significato, Se nel Mars la natura sovrastnurtirale del diritto avrebhe dovwto concludersi con la riduzione della storia (politica) gitridica © cost {a} nella storia deli'economia, © nel Labriola invece died hoo al riconoscimento della possibilith che quelle sovrastrutture aves sero ta loro storia, nel Croce T'interpretazione dell'economia come to anche Max Weber porta conseguenze diverse. Cit cansenti al Croce di raccogtiere i frutti del materialismo storie senza incurrere nelMerrore di ridurre le forme dello spirito all’economia, ed il senso della storia alla storia economica. Tl Croce vide chiaramente le conseguenze alle quali conduceva fatalmente il pensiero di Marx, che identificava Je prodnzioni teoriche ¢ le forme della emeienza (religions, filosotis, su volta organiz saltivitii pratica », secondo aveva pen: morale, diritto ece,} con In + sucieth civile 5 dione eh nente dalla produzione & dal commerrio (). Anche la politica era per Marx una sovrastratara di quel motive economico: ed era logicn conseguenza di questo modo si sviluppava immudiat (A. Lannion, La coneesinne matonalistica del Maws. Ze Khater pliiechew Geen ope vit $3 (Hy) A LADRIOFS, La somresione muteratiehea cit. pp 72 81 & i sora, eit ph rele. © strut sromustiea, che deteranaie tte i esto a poe meccanisme, dal quale silino fuori, 8 guia immediats flerti automatic ¢ Imacehinali, istitarion,« leg © wnstums, © porate, «aentiment, © ideologie. Da ‘que! wottortrate a tutto if resto i procsau di slerications e Uk medame © a6eas camplicate, spesso suttile © cortunes, mon sompee clectrabil + Teh) Now brane della vologia gormansca det Mans, traditto in Manect de purty comucrita, 9 cura 5 B Casinos Merzonen tt 6. pp.locesTiost rowawnntatr os dai asgomentare che Ie sovrastrutture perdessero la loro importanza teuligonale elke visione teorica della realta, Per il Croce, invece, la politica era attiviti pratica, Come tale consisteva di fatti mu- niti di wna loro individualita (#). Lo stesso poteva pensarsi del diritto, ma non di quiello che si trova nelle vuote teorie dei giuristi, ma nell'altro che consiste nell’s opera individuale ¢ continuamente degli indi 8) Cosi per il Crove if diritto che pud essere considerato come parte Gell'attivith pratica, e classifcabile quindi in una delle categorie dello spirito, non é il diritto delle leggi ¢ del pensiero dei giuristi La legge, che T'individuo attua, non é Ja norma giuridica, ma la norma morale; ed il diritto scompare dictro un‘affermasione di Jiberta. Quale parte pad dungue essere riservata, nel vasto campo della storiografia, alla storiografia del diritto? I Croce (#}, dopo aver snstenito che Ia legge & umn atto volitive astratto ed inreale, la consitlera perd nina necessita: «Se i difensori dell’utilita delle legyi avessero yoluto adoperare contro gli avversari un argomento di buon senso, di quelli che impongono la eonelusione, anche quando non la dimostrino a rigare, avrchbero patuto semplicemente notare In richiesta delle lege’, deiVordine, della giustizia, dello State, che sinnalza da tutti | pent etl storia urnana », Per tai le lege sono utili non perché siano attuabili, dato che attuabile & soltante Vatto del singolo, ma perché sono una preparazione allazione, Una storia cel diritto in senso tradizionale sarebbe aunque, secondo la filosofia del Croce, una storia di questa « preparazione +, cine delle Tega ¢, davremmo aggiungere, detkt giurispradenza (#8). Ma questa sarebhe una storia, 6 invece sina pseude-storia, sempre seconde il pensiero del Croc? La storiografia ha iniaiti per contemuto «la vita conereta dello spirito » (1, mentre la storia delle leggi nen avrebbe per contenuto se non delle astrazioni, Si duvsebbe dunque negare alla storiogratin giuridiea ogni diritto di eittadin za nel PPL Elementi i in app ad bties» potion, Hoek tot. poy 1) Fata dilla pratica Rronymuca vd Fla, YAR 00, 377: 1 Felichia della pratiee Gt. 14? 86. StL questa propowite quanto & opeesse nN. Hannan, 12 prot be (8) Penna » stevia detia stniygrapa, WL ok. Bark 3937. p36 PY Teoria © alana, cil pe 426 38 dell eseone spovinate, Sitenae 1070 sesregno di quelle «storie particolari ¢ speciali « (7) delle quali, se- conde il Croce, # appunto fatta la storia, Ed infatti il Croce coneluse con le famose parole Ia sua Filosofia ella pratica: « La vera storin del diritto di un popolo (del diritto realmente eseguito, ¢ non sol tanto di quello formulato nelle leggi « nei codici, | quale spesso & Fimasto lettera marta), aun poi non essere tutt’ano con la storia sociale € politica di quel popolo; stntia tutta giuridica, ossia eca- nomics: storia di isognt edi avira x la o's ha dune, secondo il Croce, ben poco sda fare con quella storia giuridica che & teadizionalmente ci- temuta per tale, che ha per oggetto il divitto © non i bisogni ed il lavoro, Ene risulta, perch, sminnita nella sua importanza e sostan- mente negata perch ridotta ad una pseudo-storia, anche se ci Samo piit volte domandati che sens abbiano poi le allusioni che qua esi trovane neli'opera det Croce alla «storia delle isti tezionie od vera storia del di 2 storia del diritta (4) come esempio di storia partie colare. Ma che quella ehe abbiamo attribuita al Croce fosse una conseguenza necessariamente discendente dalle premesse non é Iecito dubitare, se il o legiferare » & « volizione dell'astratto » © se {a vita morale dell'omo, che é il perniv della storia, nom puo essere identifieata in una norma astratta, on nella Naber attarazione della volonta individale () Ora sia ben chiara che nai, son essendo filosofi, non presumiame Gi riesaminare Ia validiti della flosofia det Croce, per i ehe ei man- ccherebbero ¢ la competenza v le forze. Ma ei) che riteniame neces- sario @ di renderci conto deltinfiasso esercitato da quella filesofia sulla storiografia italiana degli ultimi settant‘anni, per comprende- re i motivi del disintevesse che si ¢ mutvita in quel campo per la Storia del diritty, Inolire, son riteniame estranee, ma invece stret= tamente pertinente agli interessi dello storiconginrista, il renders meglio conto della naveta della ste che coltiva, dei stoi rapporti con il rimanente pensiero storicn ¢ del metodo che sia da segnire Per quanto dunque concerne la dommanda: che cose la storia ginridica, risponderema tenendo presente una proposizione del Le Roy che é stata sottolineata dal Cammarata: «La scienza non 1 Teena «storia, eit pe 205 88 Teoria @ sloran 8. p88 Teoria € storia, vit. p. 312qutsiuons rowpaursratr a comasce i] fatto in st, ma solo it fatto retativo ad un sistema teo- Hea * (4), Ora Ta filosofia ¢ ta scienzat del diritto concorrono a defi ire Ia natura empirica det diritto; del diritto, appunto, quale & costruito © definite dalla scienza giuridica ed al quale la filosofia attribuisce quell’empiricita, Questo é Poggetto della storia giuridl perch’ i diritto @ un complesso di valutazioni, di qualificazion’ di im oggetto; & Loggetto fa parte della storia politica, economic Spirituale «i uun popolo, ¢ quest’é appunto if rapporto tra il diritto & Lu storia, Quest" dunque ta storia del dito, Tale & amehe if rapporte che intereorre tex la storia del diritto € [a storia rimanente. Poiché quella qualificazione che attribuisce ad un determinato oggetto i carattere ginridico, non & soltante opera nostra; & invece un’opera che si é svolta nel tempo, quasi una perenne testimonianza della necessita di tale qualificazione giuridiea dovunque vi fosse un rapporto sociale da definire 0 la zolare, La norma ginridica non @ dunque soltanto un'astrazinn il risaltato ¢ Vinterpretazione di un‘esperienza; di unesperinnzat concreta, allt quate attribuiamo ta qualificazione givridiea. La norma giuridica 0, se si preferisce, Ia legge, @ quindi Ia proiezione della realta sull'ordinamento giuridico, poiché 1a validita intrinse- ea 0 storiea della legge consiste nelMessere essa fa traduzione Te- wislativa di un costume o Tinterpretazione div una situazione so- ciale Né [a scienza giuridica pai essere pensata in moro diverso. N diritts vivente consiste dunque nella cireolarita tra Fesperien- ut 2 che si definisce come giuridica, ma che non cessa percid di essere (OM Swe nosione di veri, apy orn. P1153. Queste 8 Vintero b aivridies, Notogno 60 foe 8 Seiouee ef philosopine, trad ata Lancia citao dat CAMMARATA. Formalin © sapere 2 05] wn comane ragions come se Teepretonsa ome pra came esta consists An un ronslte, ove Ia natura rsp Felite con an vert sovranu savant al quale csi davrehine inehinare sem hic quis to epvito, por cone’ xuemes, ante pane a Ronit state a registrare gli ordint venutt datlestesno, Questa conmvexione son repoam: Alla real ls cove. La scones mn contogce il fatto in at mia solo al fate relative Aint asteateamment, ams soko ve mediante W sistema che U praluce e se li assiila, fs tal mle non evistone poe fe clue fatty qualiicti sth matematil, Ute, emi, biologie, psicolopie coe. — no Fatt sancettbil di catore costtuithanterormiente, inlipendentemente lal uso che si deve fare, idipendent datia Wottriaa che i suseita ein seno a cuibnuxo eawanist un fa(to storico, un fatto della vita sociale, © che ispira la legge: © fe lexge ¢ la dotirina, questa che costruisee © quella che costituisce il modello del comportamento individuale in un ordinamento giu- Fidico, cio’ in una societ’ qualificata ghsridicamente. Cid ele inte- ressa Ia storia del diritto non é la definizione dell'attn individuale come atto di fibera volouta, mala corrispandenaa 6 la non eorrie spotidenza di quegit atti individuali alla formulazione celia legze © al pensiern della ginrisprucenza, La natura astratta della legge 2 il ristltato della sua valutazione filosofica, Ma per il diritto, per il diritto che empiricamente si attua nella storia, essa @ un fatto, ciok tin oggetto conereto che trova il sno posto nel proceso me- diante it quale una societa impone a se stessa un determinzto modo ai essere detinibi come giuridien, Chiariamo dunque la pusizione che qui si difende. Da un lato si deve respingere Vopinione secondo la quale la storia del diritto dovrebbe essere un dominio riservato dell’eradizione o venir pen- satit come una materia che si antogenera. Dallaltro si sostiene che Ta storia det diritto, per if fatto di essere parte della storia, non deve per questo perder di vista il suo compito specificn, che di ricustruire ed interpretare if diritto come prodotto della storia Un pradutio det pens wn saltanto diiun pensiero teenico, sv & vero che dietro il pensiero giuridico & sempre possibile trovare Vispirazione di un pensiero pid vastu, del «mode di pensare » di tun’epoca, Immensi spazi della storia sarebbero impenetrabili senza considerate il diritto, com’ ormai per tutti evidente per la storia romana e per In medievale. Oxni eta si & espressa anche attraverso il diritto, perché il diritto non & sottanto it risultato di wna qualifi caziae del pensiera dei giuristi o dei filosofi (#), ma primo luogs, tin «modo di essere © di divenire di uni socict + © trova la sua prima ed essenziale qualificazione nella coscienza sociale, anche, ed in Se il dititto & un fatto storico, e come tale non si pud eliminare dalla ricostruzione storiografica, non si pnd perd tacere che si teutti di tin fatto con particolari caraiteristiche, Gli istituti che Io OF Si so questo proposito fe important cuasklsrasion’ dit A. T. Cases HATA, op. if, po 75 <8: 42r Ss. elie pord promde in consitorazione solHante Is * Ginrigprutenza » ei ta seienea toon del it(QUESTION. FoNDAMeS TALE 0 compongono mostrano infatti in molti casi una coerenza reciproca ed una vischiosita nel loro sviluppo che contrasta con i mutamenti repentini ¢ con gli urti violonti della storia politica, Quel casi ri- guardano non il diritto pubblico, che @ immediata espressione dello 10, ma invece il diritto privato, che @ espressione della societi. Lat storia e“insegna che, sul fondamento di un primitive costume regolante la semplice vita di na societi arcaica, le norme ¢ gli istituti del dititto pubblico si distaccano a poco a poco dal comune contesto normativo, com la stessa rapidita © nella stessa misura che di volta in volt sitiscontrano nella formazione ¢ nello sviluppe dello stuto, Nel dititto private, al contrario, la cui determinazione &, com’? naturale, contemporanea a quella del diritto pubblico, gli istituti non soltanto sono in funzione della volonta di una classe politica o di una situazione pitt o meno contingente, ma delle ne- cessith della vita sociale’ Tali necessiti vi siriflettono non sale se= paraiamente, ma nel lore complesso, perch’ Ia diseiplina di an determinato rapporto o di una situazione non sorge soltanto da un‘esigenza giuridiea (ad es. la necessita di rendere pubblici i tra- sferimenti della proprieta 1 di rispettare la volonta del testatore) ma in primo luego da un'esigenza economica ¢ da una valutazione morale della condotta Can questo non si vuol dire che anche il diritto private nen sia permeate di politica; che anzd tutta politica & Ja sua essenza, se si consideri che lit stessa vita sociale ne & inseparahile, I, sempre ln storia del diritto ad insegnarci che vastissimi campi di cid che oygi si definisce diritto .privato sono Tespressione di determinate forze © classi politiche, che hanno il loro fondamento nell’assctto economico. Gli esempi pits evidenti che qui si possono ricordare seme Ta preprie 41 ed il diritte successorio, La cui natura si pone tra il dinitte private ed il pubblieo, per ki duplice #4 oFigine storica © della fonzione che hanno esercitato neha determi= naziune delle classi politiche ¢ nel loro mutamento, Che in questi ‘due campi soprattutto si sia esercitata in certi periodi Pazione le- lativa, che & un’azione che il potere politico rivolge alla disci- lina della struttura sociale, & perfino superfine sottolineare, 1 Garattere politico, che take parte del dititte privato contiene, ha attratto naturalmente Fattenzione di quel potere, Ma i limiti nei quali ne & stata contenuta Vineidenza sarebbero ben degni di uno jane della Torostudio assai pith approfondito di quanto non si sia fino ad oggi soti- tamente fatto, perch? la resistenza di certe istituzioni dit la mi sura non dell'eccellenza di certi principii o di certe formulazioni dottrinali, ma della vera natura di una societ’ considerata nel complesso dei suoi elementi componenti, nella loro interazione ¢ nelln reale possibiliti dei suoi cambiamenti, Che in eid concorrano hon sultanto ie condizioni della vita materiale, ma anche Ie capa- cita intellettuali, 1a sensibilit morale ed insomma to stato della Proprio perché il diritto @ Yespressione © quasi la proiezione della societd nel suo insieme, di una societa che si esprime indipen- Uentemente dallo stato € di una societi che si esprime in quanto stutu, Ia sua costituzione & spontaneamente cocrente. Questa cor- rispundenza delle varie sue parti componenti tra loro ¢ il fondamento di quanto la dottrina giuridica esprime come sistema, Anche in questo caso, dunque, il giurista non fa che adempire alla sua fun che é di interpretare ta reaita, sia che eid avvenga in citco- stanze nelle quali non esista ancora una norma esplicita che la regoli, sia che la norma esista cd il giurista debba percid interpretarla, Qualungue sia il limite che di volta in vulta Ja storia ha assegnato alvinterpretazione giuridiea e comunque voglia valutarsene l'es- senza, una cosa é certa: non v'é dottrina yiuridiea valida, come non V® legge dauratura, se non si ispirino alla real arhitrie. © si risolvano in Ma dov'é Varbitrio nel pensiero, ¢ dox’é Vimprovvisazione nefla storia? Se questa fosse Ja pietra di paragone tra la storia del di- ritto © quella degli altri campé dellattivita umana, © se da cid volesse trarsi qualche conciusione negativa per la natura storica del diritto, Vargomentazione surebbe ben fragile. Poiché la storia appunto c'insexna che non esiste aleun prodotte deb pensiera che nett sia il frutto di um'ispirazione del reale, né forma di civilti: od epoca storica sorte dal nalla, T passaggi dalM'una allaltea, elie alin Vevehia storingialia apparvero talvelta repentini, sono per avi it prodotto di lente trasfurmazioni Questo & perd vero: che il diritto, come costruzione della teoria © come complesso di fatti che sono l'espressione di una disciplina spontaneie che la societi si attribuisce, ha un pi profonde anco- raggio nella reatta effettiale, Le costeuzioni dcllintelletto giuri-clive now hatte a proptio eget la sconfiiata Berta dello spirit teoreticn, ma fe caute creazioni collettive ed il perteguimento del giusto e dell'ntile, Questa pitt stretta dipendenza d4ila vita collet- tiva, che & propria del diritto e che caratterizza qercia Vattivita del pensiero giuridien, ha riscontro soltanto nel quale it dirinto ha tante affinitd ‘online giuridico @ come un immense orotogio che abbia infi- niti ingranaggi ¢ parti rotanti. Aleuni di questi ingranaggi hanno tun movimento piit rapido e visibile: ¢ sono quelli chd corrispondono, all interpretazione che la legistazione da della vita husociata ¢ dei suoi bisogni, Altri sono pit Ienti ¢ tuttavia percettibili; ¢ corrispon- Hono agh aspetti particolari di quella disciplina, altri ancora ve tie some, i] cui movimento & eosi lento de ae immobil Ma il lore movimento, pur essendo impercettible, ksiste tuttavia: © per misurarlo occorre considerarlo in lunghissimi, Dio a tempo, Ora eid che qui si vorrebbe prendere in eonsiderdzione sono non le ruote a movimento pitt rapido, ma quelle pit lente; per uscir di metafora, queghiistituti che hanno mosirato nna pit lunga sta- bilita. Proprio questo lory carattee scarsamente dinamico ha profoncamente influcnzate il pensiero giuwidieo, che ha tradotto in una cestruzione dogmatica una realta soriate politica con carat teristiche permanenti, Every che ki traduzione di tale realta, compiuta dalla scienza giuridica in termini tecnici & stata a sua volta una forza agente in favore della conservazione dF una jingnaggio, cal situa zivne sottostante c che et conferma ln circolarita storica tra str soejale © politica el il diritta, Ma eid non deve far dimenti- care niche i diritt & in sostanza Fespressione di uno stato di fatto, nd che Vaziune che essi» pai esercitare a sua volta sui quella non € il fratto immediato di un preordinat disegno politico, com’é stato rozzamente sostenuto, ma inyece it risultato diana costra- tione logica consotidatasi in Iamghi perindi nei quali le mutazioni sociali sono state scarse, Prendiamo ancora ad esempio la propriet’ second il diritty romano, Questa scelta potra anche moravighiare chi tenga presente la proposzione di Marx edi Engels, secondo la quale etutti i cupporti di proprieti sono stati soggetti a continual cambiamenti storici, 2 una continua alterazione storica » (8). Ma 8 Aanijesto, itp a48ib 9 cai intendevano riferinsi in questo passo gli antori del « Mani- ssto del partite comunista » del 1848 non era il concetto giuridico- tecnico di proprieta, secondo i lineamenti attribuiti dal diritte ro- mano a questo istituto, ma un concetto generico, comprendente tutti i rapporti di disponibiliti esclusiva dolla cosa. La propriet’s collettiva, vera o ipotetica che la si voglia considerare, prende cost il suo paste accanto al edominium » quiritario romano, alla posteriore « proprictas o, ai vari rapporti tra privati e suolo pub- Dlico, alla « proprieta » feudale © cost via. Cid che interessava quei due autori era una determinata categoria di rapporti_ politico economici, ¢ non un ben determinato istituto giuridico, Invece Ia costruzione intellettuale contenuta net concetio ro- mano della proprieti ha mostrato una straordinaria solidita, da quando ta giarisprudenza romana ne dolined Ja fisionomia fonda- mentale. Certo, anche qui non si tratti di un‘idea immobile. Ma il fatto che le modificazioni alla proprieta siano state pensate come delle limitazioni ad un diritto di per sé illimitato ¢ sempre capace di tornare alla sna estensione primitiva ogni qualvolta quei limiti venissero a cessare (Si pensi ai casi di usufratto e di enfiteusi e, nel diritto medievale, alla propriet’ divisa}, ha fondato nel pensiera giuridico ls perenne validita di un dogma indipendentemente dai stoi aecidenti, Anche Je Himitazioni che non derivino dalla concor- renza din altto diritts reale sulla meesima cosa 0, se si prefe- risca, dalla scomposizione degli clementi companenti il divitto di proprieti © che dauno Inogo al fenomeno della «elasticiti: del do- mminin «, ma che sorgono dal rispetto del diritto di proprieté alteui, non modificans Ia mitura deilistituto. Una reale alterazione dell'i- potes) assulutistica sulla quale il dogma della proprieti era fon- dato nel diritty romano pote inveer essere rappresentata dalle lie mitazioni dettate per Vinteres pubblico, alcune delle quali com parvero nel basse impero 6 vi andarono accentuands ta lore im- portunza in conformita delWispirazione suciale allora dominante, Ma nepptire questi imiti ¢ moditiche furono tali da alterare sostanzial- motite la struttura istituzionale, che ha resistito impavida per lunghissimi secali, Soltanto ogi il concetto del limite sembra si stia trasformando in tina modificazione sostangiale ed irreversibile della. proprieti, sotto la pressione di una situazione socio-politica che ispira una legislazione diretta in questo senso, Cosicch® to(Question! roxDaMeNTAL 33 spazio riservato al concetto di proprieta ancora osservato dalla dottrina e la stessa dizione dell'art, 832 del Codice civile italiano: «Il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo, entro i Timiti e con osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico », sembrano piuttoste un rex siduo det passato. Tutto cid dimostra che altro sono le variazioni che Ia societ& © lo stato sono capaci di apportare alla funzione di un istituto ed altro la modifica della struttura istituzionale che implichi un muta- mento radicale del concetto che la definisce. Le limitazioni alla pro- prodotte in epoca romana o medievale, 0 i stecedanei che il medi evo propose, ad esempio nelle concession’ livellarie © con tutte fe varie deformazioni allora apportate ai rapporti romani tra i conduttori o coltivatori ed i foncli rustic’ (**}. furono adattamenti che non alterarono il concetto giuridieo della propriet&, che timase disponibile per il presente e per il faturo, Tutto cid ha avuto un immenso peso sociale ¢ politico, La permanente validita degli isti- tuti romani, nonostante l'opera interpretatrice della giurispradenza, fini per trasformare def prodotti della storia in dati « naturali + © quindi immutabili per definizionc, Cosi Vindipendenza delle idee dalla stessa situazione che Te aveva fate nuseere, in questo caso delle idee giuridiche espressione della eivilta pit avanzata, esercitd una fonzione di estrema importanza nella determinazione del modo di essere della societa; n? questa azione esercitata nella storia dalle dottrine giutidiche va semplicisticomente confusa con il fatto che i giutisti facessero parte della classe dominante. Questo & Vanice giudizio che si possa esprimere in sede storica. Qualunque valutazione morale di condanna o di assoluzione di quella classe dominante o del iliitto che Ie corrispose esulano dalle considera- zioni che qui si fanno, perché ogni situazione storica é Vespressione dell’unica soluzione concreta data ai snoi problemi ¢ contiene percid in st la propria moralita, che perde entrando in contlitto con un altro giurizio morale soltanto allorché quella condizione venga So questa argomento, . soprattatte P. Gauss, Loctis mf longum tempus, Napoli 1963: © Problumatica shautwvale des contatt agrart nella esperienca guuridica alV'ato medioecn stations. 1n + Agrisolture ¢ mondo rurale in Oecidente nella megioeia . Spoleto 1960. 438 54 PRUNO eaAvtst era stato accettato come giusto ¢ necessario divenga al contrario, nella coscienza sociale, ingiusto ed arbitrario. Liidolatria del diritto romano, protrattasi dall’eta di mezzo fino a noi, ¢ certamente un fatto straordinario, sul quale lo storico contemporaneo, che vive in un‘etit di cos sconvalgente rottura col passato qualé la nostra, non pri fare & meno ai meditare, Le ste ragioni sono complesse e vanno trovate, naturalment In primo Iuogo, devono ricercarsi nella capacita che la giurisprn denza romana dimostrd di tradurre in termini giutidici la realt sociale, cogliendone gli aspetti easenziali ed indicando con a mas- sima semplicita it punto d'equilibrio degli interessi, che cra la gin stizia © Vequita contennta nelle sue risluzioni 4). Ma questa ste singolare eapacita era il frutto di un‘ambiente starico, della concor- renza di un complesso di citcostanze che formavano il modo di vita della societ romana. La giurisprudenza romana si formd avendo primo Iuogo per oggetto il severo ¢ semplice custume della fa- miglia. al quale si aggiunse il modo pratico di procedere dei traffic! commerciali, Il modello dello stato rimase per lei la citta, ed in prime luogo Ia eitta di Roma, dave na societi essenzialmente agri- cola ¢ militare aveva laseiato un‘impronta duratura nelle istifuzioni storia, © dove Feconomia era soprattutta fondata sul patrimonio terriere, cosi come le virtit civili avevano riprodotto nelkt vita publics quelle del « pater familins « Per queste ragioné il diritto romane fu un solidissimo edi fondate non su astratte speculazivni, ma su virtt morali di equi libtio, di concretexza, di fede nella giustizia, sul rispetto della tradizione © delVesperienza ma anche sulladerenza alfevoluzione le. Questo complesso di qualita positive non si ripet®= mai pit, perché mai pil si riprodussero le condizioni ambientali che le ave- Yano suseilate, Le epere dei ghureconsolti romani contengono percid un esempio non facilmente superabile di logica givridica, ma Hon necessariamente un modello di costrurione positiva buono per ogni tempo. Tl pensiero giuridicu medievale comprese esatta- monte questa semplice verita, quando riclabord mediante la pro- (9) Cte F Senate, Prinsipton dec rz, Reshis, Miinchoa-Leiprig 1934, ps8: ars aL WY Avanaientects, f principa del dnite cm nb WG, Pte wes 18s aD AS ggQUESTION FowmasteseyatE a pria interpretazione istituti © coneetti che vi erano contenuti In seguito, © soprattutto in ambiente non italiano ¢ pit libero quindi dalla suggestione del mondo classico, quel diritto romano, Fielaborato dalle scuole, fu accolto come » ratio » giuridica ma non come un sistema vincolante di normo. Soltanto in et successive, e in non piccola parte per influsso del pensiero umanistico, il diritto romano fi mitizzato ¢ divenne V'unica soluzione dei. problemi ivcidich « mon una tea le tante possibil Da quel momenta it diritto romano, perduta non di tado laderenza cinnbvatzice con la realta sociale, divenne una costruzione intetlettnale tradizionale ed mo strumento di conservarione politica. La forza del diritto rox mano non ebbe dungiie pit il svo fondamento nella stessa potenza politica di Roma, che aveva imposto quasi universalmente il suo diritto; non nella tradizjone del medio evo, che non chbe coscienza ai essere un'etd diversa dall'antica, di cui per’ avverti ed esaltd Ja grandezza perduta, Col Rinascimento, come sappiamo, muta la prospettiva storica, Con cid nom si vogliono ignorate le ispira- ioni non classiche, o anticlassiche, di cui il mondo occidentale fece esperienza a partire dal sec. XVI ('} che nel pensiero filosotico ebbe un’espressione metodica cosi esplicita in Giordano Bruno, in Hileo Galitei ed in Francesco Bacone cd atteggiamenti precorri- tori della nostra et’ negli serittori del secolo XVITL Ma @ innega- bite che dal pensiero politico all'arte, dalle filosofia al diritto, il snodello classieo esercitd un infhusso enorme sulla cultura delleti moderna. Questa influsso determinante non fu soffacato neppure dal rigorismo testamentatio della Riforma e dal pensiero romantic, Soltanto l'epoca che possiame dir nostra, quest'epoca tragiea ma anche privileginta per ill privilogio terribile dei grandi eventi, sembra volerst separate dla quella tradizioae imitatrice dell'antic chita classica e dall'intero suo sistema concettuale, per assumere nei loro confronti un atteggiamento distaccato e critico, La crisi della nostra eivilti si identifica com la erisi dei valori di tutti i (2H Su quest aspesto del pensicro rinascimentalr. E. Gants, 17 Rikasciete italiano, Milano 144r, p. 84 44: 6 2 gon. F, CRAMOD. Id Rinascimento, cit, p79 Pec il posers w ta poesia inghai, H, Havers, [he Conte. Renate ce, New Work fg tru. ital, Mf Conorixaccimento, Bologna woh Ber lt staria dit ca an generale. I. BATTHNTE, Lantirinacciments, CO ut app. db wanescrith ined Mikano ro02cedenti, nei quali it efassieisme ebbe una parte deter- minante. Se questo @ vero (¢ noi possiamo, peraltro, soltanto so- spetiarlo} non & fuor di tooge domandarsi che accadei del mostra Giritta, per tanta parte costmito su quello romano, © ehe sorte avranna non soltinto i suoi istituti pit suscettibili dieser musati perch? pid legati agli aspetti contingenti della vite sociale, ma pet fino quelli finora ritemmii essenziali ed immodifieabili. Fin a che panto assisteremo ancora al permanere di una tenace tradizione, © fino a che punto essa sara travolta dalla erisi ehe ha colpite i fondamenti della vita sneiale in sutti i suoi aspetti ¢ Puumo stesso, nel modo di essere della sua coscienz: sion come uomini visi, non attende Fgh dovra per’ non pitt nasconde non sono un pa Quester quesit, che ei appas- na risposta dalle storie che gli istituti delle storia fadigma insostituibile per Fesisteiaa dim ondina- mente; che accanto a popoli che sono vissiti, per cont citare come cscmpio la proprieti, sul fondamento della proprietit derivata dal diritio romano, altri popoti hanno seguito idee ¢ prin cipii diversi; che vi fu un tempo nel que i} diritto canonico inteoe usw nella dotttina © nollerdinamwenty concetti ed istituti radical mente unovi, b Hu di una dliversa esperienza e uli una diversa ispi- razivne teoviva; © che Ja tradizione gin rsomma, Yesperienza storia insegna che diea eurmpea, che fn ines come Fespressione della rgione ghnridiea sengaitea, non & is essere possibile del dirt, Essa pits anche mostes pi radicali mevameuti de 1 Yarbitriu di giuristi » df governi, ma per bisogad yratoud, affivrati nella scienzs giwridiea © nelazione politica diritto non # mai stata il semplice eqnivalente di nna storia della legislazivnc, ‘eon Fanico mole di cle mada i a storia ivtidiea ebbers Iago, non Vureed prop qnesty tema di meditizione ai nuste’ giuristi fo almeno a quanti tra loo ecedono ancora aelVantonoma waliditi di una costrawione puramente razionale, che & molto pitt vieina di quanto esi suspetting al mode (radizionate di considerare la fans zione ed il cw attere della scienza giucidien, Bisogna perd anche notare che i pericale insite iv un ravinnalisma giaridies che si rithesi di anes, lit og espe wedore 4 rite 1 clige Vesperionzt ginridiea conte mpo- nitivath i. tasconde implicazioné ed assume che non sone propel soltante deli seienza_giwrislica, ma contlui-guusstox rospasene7At 7 scono rela cvisi dellt nostra cultura, del nostro eoftume, in tuna parola di tnttii valori della nostra vita, La rapidity con 1a quale procede la conquista del mondo fisico, to squilibrio dhe si & erento tra il progresse tecnologice ¢ ke coscienza morale, fa contempla~ rione sostituita dallfazione, Venorine avne alla congptista det bent material assunto dalaspira- Jimitata fiducia netia ragione astratta © manacciand un‘ectissi del pensicto storingraico, La storia, come Ia teadizion), @ un limite. Gissoctata dalla storia, @ il tentativo di ihfrangere quel limite in un'epoca nella quale ogni limitazione sergbra destinata a cadere, ed i passato 2 travolte dal fluro. Ma lo stprico ha buoni motivi per dubitare della validité di questa dissockarione a rae ione-© storia, ¢ della rinuneia all’esperienza in nome dell avventura, Si potrebbe anche agginngere che quella distenizions Gel limite, che & cost coordinata al riftuto della stdria, ha procu- rato molti dispinceri al nostro mondo in quest'ultimo cing lane tennio: ¢ che la mia yonerazione pud avere qualche’ inelinazione a riconwscere che ki pura vagione eonfina troppo spesso con Vi ale, eqnakche volta anelie eon fa follia, perché ci se ne possa fidare, Du tutti cif si possono trarre delle conclasion’ per quanto con- come il compite dello storice del diritto, Intanto diremy che ei sari diftiile concepire una scienza del diritto che sia fatta soltanto di ragione ¢ non anche di coscienza ed esperienza storica, Ma poi anche ceneluderemo che Ia funzione dello. storico-giurista non in definitiva, quella di mettere in bellordine dei peazi fossili, ma di far rivivere i dititte del passato sotte Vispirazione dei problemi che il nostro tempo propone, e di prospettre que dititto come il prodotto dellt storia nclla sua totaliti. 11 dititto del passate, con i suo} problemi, le sue soluzinni, le costeuzioni della sua seienza ced il sto modo cHfottive di essere, sari cost na dimensione del di- ritto atthale, un termine di confronto insostituibile nella coscienza giuridicn Giunti a questo punto, rimangono ancora tre questioni fon- damentali da esimninare. La prima & costituita dal legame che tinisce iI divitta del presente con quello del passate © come cid possa consi- dorarsi, tenuto conto della fratiura che tanti aspetti della vita contemporanca presentano con le eporle precedenti, La second propone Videntificazione dei rapport intercorrenti (ra la storia del8 mete. eamaotse diritto ed una scionza oggi in onore, quale la sociologia. La tern, infine, concerne il modo nel quale debbono indirizearsi in concreto ali studi di storia giuridica per meglio rispondere alle istanze della cultura contemporanea, Se I'epoca che viviamo presenta delle noviti profonde nelle at tivita del pensiero e nella loro intexpretazione del mondo, anche Ja societa le condivide. Il problema che ora si presenta allo storica- giurista & di verificare se nel passato qualcosa di simile si sia veri ficato e fino 2 qual punto i mutamenti del diritto vi abbiane enr- risposto. E la soluzione, che naturalmente qui non pud darsi che sinteticamente ed in brevi parole, 2 che anche nel passato si sono verificate profonde rivoluzioni, che hanno investito ogni aspetto della vita, niutando radicalmente i valori detletica, Tor zione della vita sociale e politira ed insomma instaurando wn'epoca mova della civilta. L’esempio pit chiaro, quello che possiamo ab- bracciare in tutte le sue enormi conseguenze, & offerto dalla crist del mondo antico a partire dal LV secolo ¢ dalla sostituzione della visione cristiana del mondo a quella che aveva dominato fino ad allora il mondo pagano, In qual modo il diritto rispose alla sollec' tazione dei tempi nuovi ed andd incontro alle nuove esigenze i una societit che ormai si fondava si premesse ideologiche tanto di verse? La risposta, come si sa, fu duplice, Dapprima 'adattamento spontaneo del diritto a condizioni pit. semplici, proprie di nn'eco= nomia declinante. Poi Vimpennata xiustinianea, che racculse le riforme parziali con te quali gli imperatori precedenti avewana tate volte cercatu di arginare i mali diana hinga crisi, trasformandote in un grande edificiv, non omogenes, né cocrente e sistematico, ma tuttavia ispirato da una potente volonta di restanrare Vantico © di introdurre i nuovo. Anche Vantico era, in wn certo senso, da intendersi come nuovo, sia perché era stato nel frattemps variato ed adattato, sia percht rinnovare signified molto spesso riprendere i vecclii motivi e, nei limiti del possibile e delfutile, variarli ¢ svi- Iupparti, Manon vi fmalowsa frattura, Al contrario, vi fi ana grande riforma, che dimestra ancora una volta come it diritto non abbia mai procedstu, & forse non possa procedere come la politica, per rivoluzioni stessa rivoluzione spirituale politica del cristianesimo non fu suificiente a rivoluzionare il diritto, ma soitanto a‘question! roxpamvzaLs ” qualche parte, 1 dove specialmente gli istituti erano pit sensibili allispirazione delWautorita imperiale. Cid che teneva ancorato il diritto alla tradizione non era perd soltanto la fedelt& ad ana dot- trina givridica, ma era soprattutto la permanenza nella societit di an complesso di condizioni che, nonostante le variazioni da esse subite, potevano ancora essere isterpretate © disciplinate dal sistama giuridico impesiale, Fino a che punto questa convinzione corrispondesse a verit e fino a che punto, invece, fosse un errore, lo dimostrd 1a storia suecessiva. Il dititto giustinianeo dovette dovunque arretrare, cosi in oriente come in occidente. In occiden- te, anzi, la sua sorte fu singolare. Perché non soltanto si andi pidamente corrompendo nell'unies pacse nel quale trovd sin campo applicazione che fu premesss: di sviluppi futuri, cio’ Italia, ma fa ampiamente sostituito dal diritte yermanico, col quale poi andd anche mescolandosi in modo che non & necessario esporre qui. Cid significa che Tevoluzione giutidica delloccidente, che in questo caso fu un‘involuzione parallela a quella delle condizioni di vita, eorrispose ¢ fu intorpretata dai diritti germanici, che a cid dovettero fa loro tenace esistenea nell’Eacopa git appartenente Vimpero, Linvoluzione [a in queste eas seguita e regotata dala sostituzione dei diritti yermanici al diti:to romanu; dalla sostite zione dunque, politicamente sanzionats, di condizioni di vita s ciale diverse da quelle che il diritto romano, teodusiane 0 ghusti- nianco che fosse, avevano ayuto come loro prestipposto nec Questo & quanto ci offre uno dei period: pid seonvolyenti dell storia. Lo storieo non ha aleuna necessita di clevare tale lexione alla fissith della regola, Ma noi possiamo impararvi soltanto che i diritto é portatore di una reaita che va al di la della valonti po litica © che le trasformazioni della societi, che condizionano il diritto, sono, per quanto rapide, pid lente detle decisioni del potere €on cid di end & fata oggetto Ta storia del diritto moderno. HH medin evo, che fur tanto intensamente eolti- 2) Wom Leteeat dor Revhtpvarkiche, Wennar tgap. D128vato fino a qualche decennio fa, sembra aver provocato una certa stanchezza. Cid deriva non soltanto dalla giusta necessit’ di cor- reggere Veccesso d'interesse medievatistico, che si era risolto in un allontanamenty progressive dalla problematica pia viva per ientificarsi sempre pid con Verudizione, ma anche dal desiderio di rendere pitt vivace la storiografia del diritto, inditizzandola verso i temi, spesso nuovi, del epoca moderna. Si pad aggiungere a tutto questo che il pensiero giuridico attuale, almeno in quelli dei propri rappresentinti che non hanno rifiutato la dimensione dell'esperienzit storica, sollecita T'llusteazione della storia giuri- ica det period pit recenti, cio# la consapevolezza degti antece- denti immediati «lei diritto contemporaneo. JLo storico del diritto deve misurare esattamente ta portata di tale mutamento, perch? vi? implicita una profonda rivoluzione metudologica, L'interesse pitt intenso per In storia del diitto mo- demo & in ogni caso un progress, non solo ed ovviamente perche mira a riempire una lacuna gravissima, ma andhe per altre ragioni. An primo luogo, perché la storia, ¢ forse ancbr pit) la stotia del diritto, @ una, Cid che & avvenuto dopo serve a comprendere quanto @ accaduto prima, non meno del contrario, Ogni problema storico esige dungue una larga conoscenzt dello svolgimento storico nel suo complesso; ed tun vuota nella conoscenza di quest'altimo si nisalve fatalmente in uta minore cpaciti nella risolizione del pri- ma, In secondo Iioga, to studio della storia del diritto: moderno Portera necessariamente alla costruzione di un nuove metodo (*), perch? 1a dimensione ctonologica che si propone allo storica det diritto delet moderna # ben diversa da quella che sta davanti allo storico dellantichita 0 del medio evo. E tuttavia, anche in questo vaso, non € dette che quel metodo nuovo, che st former’ Vis via con Lapprofondirs: di un'esperienza scientifies, non confe sca quale dessenziale alla storiqgeatia giuridica di etd ds pili fontane; civd nuovi punti di vista, suave possibilith, insomma Ja scoperta di un panorama nuovo. In ter20 Inogo, lo studio della storia del divitto moderno rendera pitt comprensibile ed attraente 7) Su ques pumte be intorenanti ansercarionl espmate da RApEELO mella sha proesione catanese: Formmaliamy ¢ storia dat divitte moderna, ora pubbcata in questo stesso «Quatre felt, pid avanti. p. 177 80)ovieettos susan rate “ ai giuristi che si dedicano al diritto attuale la dimensione spirituale € temporale che la storia contiene, ¢ forse li avvicinera ad tna spe- culazione storiografica che potrebbe essere un elemento essenziale della scienza giuridica del prossimo futuro. Ma, dopo aver riconosciuto tutto cid, non mi sentirei di conclu- dere negando Vinteresse attuale della storia del diritto anteriore al moderno, Rimane infutti lt considerazione che soltanto lo studio dei diritti antichi del diritto medievale ci offre fa possibilith di sperimentare + in vivo » ¢ di verificare la validita delle teorie che interpretano il diritto. Chi voglia penetrare pit profondamente hella dogmatica giuridica ¢ pervenire alla dimostrazione della re- lativits delle sue costruxioni; chi voglia usufruire dell insostituibile elemento di giudizio offerto da un amplissimo arco di tempo per intendere sino in fondo la natura degli istituti ¢ la funzione condi- vionante che la storia esercita su di essi; chi voglia far tutto questo non pud considerare svuotato d’interesse lo studio del diritto di epoche Tontane dalla nostra, né ritenere, con una sbrigativa conclu- sione, che tale studio sia menu importante per la conoscenza seien- tifiea dello stesso diritto attuale.