TEORA DE LA REALIDAD

La teora de la realidad surgi en el siglo XIX y XX, como reaccin a la teora de la Ficcin, como
principales expositores debemos citar a los alemanes Gierke y Jellinek. Esta teora parte de la
idea de que una persona jurdica es una realidad concreta preexistente a la voluntad de las
personas fsicas. Se basa en el sustrato material que conforma a una persona jurdica, es de
carcter objetivo. La figura legal de "Persona Jurdica" existe con anterioridad a la idea de la
"Persona Fsica", estas ltimas toman o dejan esta figura. Son un medio jurdico para facilitar y
regular las tareas entre asociaciones o sociedades y existen por si mismas, por ende son sujeto
de derecho y adquieren una capacidad independiente a la de las personas fsicas que la
componen. En esta se ven 2 subclases:
TEORA ORGANICISTA
Para esta teora, las personas jurdicas no son entes artificiales creados por el Estado sino, por el
contrario, realidades vivas. Los entes colectivos son organismos sociales dotados tanto como el
ser humano de una potestad propia de querer y por ello, capaces naturalmente de ser sujetos de
derecho (Gierke). A diferencia de la teora de la ficcin, que sostena que la autorizacin estatal
era creativa de la personalidad jurdica, sostiene Gierke que slo tiene valor declarativo. Las
personas fsicas que componen a la persona jurdica funcionan como organismos de la voluntad
colectiva de la persona jurdica. Es necesario que quede claro que para esta teora lo ms
importante que debe ser amparado por la ley, es esa voluntad colectiva que surge de la
asociacin de las personas fsicas.
TEORA DE LA INSTITUCIN
Esta teora tiene su punto de partida en la observacin de la realidad social, que demostrara que
una de las tendencias ms firmes en las sociedades contemporneas es el desarrollo de la vida
colectiva, de la vida social. El ser humano abandona todo aislamiento, porque comprende que
para realizar sus fines y para satisfacer sus necesidades de todo orden precisa unirse a otros
hombres, asociarse a ellos. Entra enseguida voluntariamente en muchas asociaciones. En el
fondo subyace siempre el ser humano, porque l es el fin de todo Derecho, pero la vida de estas
entidades est por encima de la de cada uno de sus miembros, considerados aisladamente. La
institucin se define como un organismo que tiene fines de vida y medios superiores en poder y
en duracin a los individuos que la componen. Comprende a la persona jurdica bajo la idea de
"empresa" en cuanto lo que importa no son en s sus rganos, sino si se cumple la finalidad
planteada o no. La persona jurdica encuentra su justificacin en el cumplimiento de ese fin
planteado. La teora de la institucin tiene un claro fundamente iusnaturalista, puesto que el
derecho de asociacin es considerado uno de los derechos naturales del hombre, como ha
proclamado Len XIII en su encclica Rerum Novarum.
EL DUALISMO O TEORIA DUALISTA
Constituida por Triepel y Anzilotti y representada todava hoy por la doctrina italiana, la cual
sostiene la existencia de dos ordenamientos jurdicos distintos: El internacional y el interno, que
son ordenamientos completamente separados e independientes, tanto uno como el otro rigen
distintos mbitos y distintos sujetos, mientras que el derecho internacional rige las relaciones
entre los estados, el derecho interno regula las relaciones entre el estados y los individuos o las
personas que en el habitan. El fundamento jurdico de esta teora se solidifica en que el uno se
basa en la voluntad de varios estados que se encuentran en relacin de coordinacin mientras
que el interno se fundamenta en la voluntad y soberana de un solo estado.
Aqu se establecen algunas de las diferencias entre estos dos ordenamientos jurdicos:
Diversas fuentes de derecho:
En el derecho interno la principal fuente es la Ley, producto de la voluntad unilateral de un
legislador.
En derecho Internacional no hay un legislador internacional capaz de crear normas jurdicas de
manera unilateral, para someter a esa ley a los Estados que conforman la Comunidad
Internacional.

 Diversos sujetos:
En derecho interno las normas tienen como sujetos a los gobernados y los gobernantes.
En el derecho Internacional los sujetos son principalmente los Estados.
Diversidad de poder de coaccin:
En el derecho interno si existe el poder de coaccin, lo ejercen los rganos ejecutivos con
facultades para impulsar el cumplimiento forzado de la conducta debida.
En el derecho internacional no existe el poder de coaccin.
Diversidad de mbitos territoriales en cuanto a su aplicacin:
En el derecho interno las normas se destina a una aplicacin limitada al territorio del Estado.
En el derecho internacional las normas han sido hechas para regir en la comunidad
internacional sin limitarse al territorio de un solo Estado.
En palabras de TRIEPEL: "El derecho internacional pblico y el derecho interno son no slo partes
y ramas diferentes del derecho sino tambin sistemas jurdicos distintos. Son crculos que estn
en contacto ntimo pero que no se sobreponen jams (...) Debemos representarnos estos dos
derechos como productos de voluntades jurdicas separadas que tienden a regir relaciones
diferentes"1.
Y en palabras de ANZILOTTI: No existe controversia entre el Derecho Internacional y el Interno,
emanan de diferente orden, puede haber correlacin o reciprocidad, pero no un conflicto de
relacin.
La doctrina dualista ha estado sometida a crticas tanto por razones lgico-metodolgicas como
filosficas e histricas. En un primer sealamiento, no es posible admitir la coexistencia de dos
rdenes jurdicos supuestamente heterogneos. En segundo sealamiento, tal doctrina lleva a
negar la existencia misma del derecho internacional. Finalmente, no es posible admitir que hoy
en da el nico sujeto de derecho internacional sea el Estado, cuando es evidente que cada vez
ms los individuos y las organizaciones no gubernamentales hacen parte de la realidad internacional.
Para concluir segn esta teora, La consecuencia del incumplimiento de un tratado es hacer al
Estado respectivo responsable internacionalmente. Adems, tratndose de dos sistemas
autnomos, entre los cuales no existe relacin de dependencia o subordinacin, la norma
internacional para recibir aplicacin en el orden interno necesita ser transformada o incorporada
a ste, mediante acto de voluntad del legislador nacional.

EL MONISMO O TEORA MONISTA

Esta teora representada por HANS KELSEN Y WELZEN sostiene que hay un sistema normativo
universal o en consecuencia un nico sistema jurdico.
Esta unidad del ordenamiento jurdico conlleva la prevalencia del Derecho Internacional, que
delega en los rganos nacionales la facultad para dictar el ordenamiento nacional. Segn
KELSEN, las normas jurdicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas
superiores desde el punto de vista jerrquico hasta llegar a la norma fundamental.
HANS KELSEN seala que "la construccin dualista, llevada a sus ltimas consecuencias, origina
a hacer de lo que llamamos derecho internacional una especie de moral o de derecho natural, y
no un verdadero derecho". Para este autor es igualmente claro que las "reglas de derecho
interno pueden aplicarse y se aplican de hecho a las relaciones entre Estados, como inversamente las de derecho internacional (se aplican) a las relaciones entre Estado y sujetos". Esto
lleva a KELSEN a concluir que la afirmacin de que "el derecho interno y el derecho internacional
constituyen dos sistemas de reglas independientes pero simultneamente vlidos es
insostenible"

Es as como con estas crticas consolidaron el desarrollo de la teora monista.

En otros tpicos KELSEN seala que No existe ninguna materia que, por su sola naturaleza,
caiga en forma exclusiva dentro de la jurisdiccin domstica del Estado, materias que por su sola
naturaleza no pudieran ser reguladas por una norma general o especial de derecho internacional.
El derecho internacional puede regular todas las materias, incluso aquellas que normalmente son
reguladas por el derecho nacional solamente y consideradas, por lo tanto, como materias
domsticas; por ejemplo, cuestiones constitucionales tales como la forma de gobierno, la
adquisicin y prdida de la nacionalidad, problemas laborales, todos el campo de las polticas
sociales, los problemas religiosos, cuestiones de inmigracin y aranceles, problemas de derecho
penal y de procedimiento penal, problemas de derecho civil y de procedimiento civil
En caso de conflicto entre una norma establecida de derecho internacional y una ley ms
reciente del derecho internacional, los rganos del Estado no necesariamente deben considerar a
la ley como norma vlida. Es perfectamente posible que los tribunales estn facultados para
rechazar la aplicacin de la ley, del mismo modo que ellos a veces tienen competencia para
rechazar la aplicacin de una ley inconstitucional. Y lo mismo puede decirse en el caso en el caso
de conflicto entre una ley y un tratado posterior. Podra ser que segn la constitucin del Estado
respectivo, el tratado, y no la ley, deba ser aplicado. La pregunta sobre si en caso de conflicto
entre el derecho nacional y el derecho internacional, uno o el otro deben primar slo se puede
responder sobre la base del derecho nacional respectivo; la respuesta no se puede deducir de la
relacin que se asume que existe entre el derecho internacional y el derecho nacional. En la
medida que, de acuerdo al derecho nacional positivo, no se excluya que en caso de conflicto
entre este derecho y el derecho internacional sea el primero el que deba considerarse como
vlido, tenemos que asumir aqu, que los rganos del Estado estaran obligados a aplicar el
derecho nacional, an cuando ste fuera contrario al derecho internacional