MALAS PRCTICAS EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL:

EL ACTA DE ENTREVISTA UNICA Y EL RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO DE

PERSONAS
Jos Domingo Prez Gmez
Fiscal Provincial Penal DDJJ Moquegua
jopego5@hotmail.com
1. Planteamiento del problema
El problema que se plantea ocurre en algunos de los distritos judiciales del norte
y sur del pas, donde se est aplicando el Cdigo Procesal Penal, esto es, la
progresiva aceptacin de que los actos de investigacin son de contradiccin.
Para dar respuesta al planteamiento propuesto se analizarn dos resoluciones
judiciales; la primera una accin de tutela que declare la invalidez del acta de
entrevista de menor, y la segunda, una sentencia que declara la ilicitud de los
actos de investigacin.
Antes de entrar al anlisis, es necesario dejar constancia que gracias a los
Procesos de Induccin en la Implementacin del Cdigo Procesal Penal
conducidos por el Equipo de Implementacin de la Fiscala de la Nacin, es que
el ensayista ha logrado recabar la informacin que ilustrar este ensayo, gracias
al intercambio de experiencias laborales con sus similares de La Libertad,
Huaura, Arequipa, etc; en cada reunin de trabajo, se han advertido los
diferentes juicios de interpretacin de la norma procesal a que los Fiscales llegan
en su afn de perseguir el delito respetando las garantas constitucionales. Es
respetable la apreciacin de cada distrito judicial aplicando la norma procesal;
empero de no sentarse un criterio en la persecucin penal, se generar pronto
una gran incertidumbre debido a la ausencia de un planteamiento comn de
cara contra la criminalidad. Esperemos que el presente ensayo ayude a las
instancias correspondientes a tomar cartas en el asunto para redireccionar la
poltica de implementacin.
2. Los casos planteados
2.1. La invalidez del acta de entrevista nica (declaracin) de la menor
agraviada por el delito de violacin sexual1

Expediente 00171-2010-8-0801-JR-PE-03

En el distrito judicial de Caete, la Sala Penal de Apelaciones declar fundada la

solicitud de tutela de derechos, ordenando que el Fiscal conduzca una nueva
entrevista nica (declaracin) de la menor agraviada por el delito de violacin
sexual; debiendo garantizar que el imputado asista a la misma con su abogado
defensor. Considera la Sala, para ello, que se ha llevado a cabo un inicial acto de
investigacin que ha conllevado a la violacin del derecho de defensa
reconocido en el artculo IX del Cdigo Procesal Penal, porque el Fiscal realiz la
entrevista sin la presencia del imputado con su abogado defensor, o en su
defecto no cont con un defensor de oficio que garantice tal actuacin.
2.2. La absolucin del acusado por tentativa de homicidio2 por ilicitud del
reconocimiento fotogrfico
En el distrito judicial de Moquegua, el Juez del Segundo Juzgado Unipersonal
absolvi a un acusado por delito de Homicidio en grado de Tentativa, por
considerar entre otros fundamentos- que el Fiscal transgredi los derechos
fundamentales del acusado (derecho al debido proceso y derecho de defensa) al
no haber ordenado la participacin del abogado defensor o el Juez de la
Investigacin Preparatoria en el acto de reconocimiento fotogrfico de personas,
por lo que la sancin ha sido no valorar el referido reconocimiento. En trminos
ms sencillos, el Juez cuestiona que en la diligencia que reconocimiento
fotogrfico que conduca a identificar al acusado no cont con un defensor
pblico que garantice el derecho de defensa.
Esos criterios jurisdiccionales, entonces, plantean los siguientes puntos a
desarrollar en el ensayo:
a) La naturaleza jurdica del Ministerio Pblico.
b) El nacimiento de la imputacin.
c) Los actos de investigacin: el acta de entrevista de menor (declaracin) y el
reconocimiento fotogrfico de personas.
3. La naturaleza jurdica del Ministerio Pblico
Las desafortunadas decisiones judiciales en comento han interpretado el
Artculo XI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de la siguiente
manera:

Expediente No. 00215-2009-92-2801-JR-PE-01

La Sala Penal de Apelaciones ha considerado que el derecho de defensa del

imputado en cualquier estado del proceso, y el derecho a la defensa gratuita en
caso de no acceder a una defensa de su eleccin, estn previstos en el artculo
139 incisos 14 y 16 de la Constitucin Poltica del Estado, precepto que fue
desarrollado normativamente por el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Penal, cuando dispone que toda persona tiene derecho inviolable e
irrestricto, entre otros, a ser asistida por un abogado defensor de su eleccin o
en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida; norma que
sin necesidad de mayor anlisis, y con rango de principio concede al imputado el
derecho de contar con defensa tcnica desde el primer momento de iniciada la
investigacin en su contra, tal y conforme tambin lo dispone el artculo 71
inciso 2 literal c) del mismo cuerpo punitivo, el mismo que contiene un mandato
imperativo sobre el derecho a ser asistido desde los actos iniciales de
investigacin por un abogado defensor. Ahora bien, dicho derecho de defensa
no concreta en una actuacin pasiva del Estado consistente en permitir al
imputado a que haga o no haga una actividad defensiva, sino, se proyecta
inclusive a asegurar una nivelacin con su acusador en cuanto a su intervencin
durante todas las diligencias, de tal forma que conforme seala la misma
norma constitucional- se configure una igualdad de armas en la actividad
probatoria la misma a su vez se extiende a la prctica de actos de investigacin
desarrollados tanto en la etapa de la investigacin preliminar como en la
investigacin preparatoria. En tanto, que el Juez Penal ha postulado que
constitucionalmente la investigacin de delitos se lleva a cabo por la Polica
Nacional del Per, bajo la direccin del Ministerio Pblico, respetndose por
ambas instituciones, en todo momento, el debido proceso y el derecho de
defensa del imputado, cuya garanta y cautela no puede estar a cargo de uno de
tales rganos, puesto que ambos se encuentran dentro de la lnea de
persecucin penal, en un sistema acusatorio dicha funcin solo podra cumplirla
el abogado del imputado.
Contra esas literales interpretaciones de la norma adjetiva3, es una obligacin
postular en este ensayo aqulla que integra el ordenamiento jurdico en un
todo, permitiendo la conjuncin armnica de los valores y principios con la

El mtodo literal es el procedimiento de interpretacin consistente en averiguar lo que la norma

denota mediante el uso de las reglas lingsticas propias del entendimiento comn del lenguaje
escrito en el que se halla producida la norma, salvo que los trminos utilizados tengan algn
significado jurdico especfico y distinto del comn, en cuyo caso habr que averiguar cul de los
significados est utilizando la norma. Giammpol Tabeada Pilco, en La Posesin de una Bala
constituye Delito de Tenencia Ilegal de Municiones? Gaceta Penal Tomo 8. Gaceta Jurdica. Lima,
2010, P. 85

parte orgnica de la Constitucin4, para determinar la naturaleza del Ministerio

Pblico en el nuevo proceso penal.
3.1. El Ministerio Pblico en el ordenamiento jurdico peruano
La entrada progresiva del Cdigo Procesal Penal en el Per no implicaba la
asuncin novsima de un sistema procesal acusatorio. Los antecedentes
normativos nos dicen que el monopolio de la persecucin penal siempre ha
correspondido al Ministerio Pblico5; sin embargo, la coexistencia con el
antiqusimo Cdigo de Procedimientos Penales (1940) haca que la investigacin
del delito se compartiera con el Juez Penal Instructor6.
El sistema acusatorio, pues, significa someter a una persona a un juicio penal
previa existencia de una acusacin de un tercero ajeno al juzgador 7. En el Per
de los ochenta o noventa no desconoci juzgamientos orales con acusaciones
fiscales que consagraban el tan ahora- mentado sistema acusatorio [ejemplo de
ello es el proceso ordinario8]. Sin embargo, la Constitucin de 1993 ha
4

La interpretacin sistemtica trata de mirar ntegramente la Constitucin y de dar respuestas

normativas constitucionales, no desde un texto normativo especfico sino desde el conjunto de
reglas y principios constitucionales. Ello quiere decir que, metodolgicamente, para analizar cada
problema constitucional debemos revisar no solamente la regla aplicable sino todo el texto
constitucional y los principios de la disciplina, para armonizar una respuesta a partir de todos los
elementos normativos que encontremos. Rubio Correa, Marcial. La interpretacin de la
Constitucin segn el Tribunal Constitucional. PUCP Fondo Editorial. Lima, 2006. P. 71
5
El objeto del proceso lo fija el Ministerio Pblico, es decir, los hechos que determinan la
incriminacin y ulterior valoracin judicial son definidos por el Fiscal, de suerte que el objeto del
proceso se concreta en la acusacin fiscal, respecto a la cual la decisin judicial debe ser
absolutamente respetuosa en orden a sus lmites fcticos. En: Precedente vinculante recado en la
Resolucin de Queja No. 1678-2006 de fecha trece de abril de dos mil siete, Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Guerrero Lpez, Ivn Salomn. Jurisprudencia
Penal Vinculante. IDEMSA. Lima, 2009. Pg. 359.
6
Artculo 72 del Cdigo de Procedimientos Penales. Objeto de la Instruccin. La instruccin tiene
por objeto reunir la prueba de la realizacin del delito, de las circunstancias en que se ha
perpetrado, y de sus mviles; establecer la distinta participacin que hayan tenido los autores y
cmplices, en la ejecucin o despus de su realizacin, sea para borrar las huellas que sirven para
su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de
sus resultados. Las diligencias actuadas en la etapa policial con la intervencin del Ministerio
Pblico y las practicadas por el propio Fiscal Provincial, con asistencias del defensor, que no
fueran cuestionadas, mantendrn su valor probatorio para los efectos del juzgamiento.
7
La mxima conquista del principio acusatorio que exhibe como galardn- es que sin acusacin
no hay juez. Slo a partir de la presentacin de la acusacin por el fiscal (titular de la accin penal)
tiene lugar la intervencin del juez penal. Dentro de un modelo acusatorio no es posible la
intervencin de oficio del juez en el proceso penal. En: Sistema Acusatorio Adversativo Academia de la Magistratura. Consultora para el Servicio de Diseo, Tratamiento Pedaggico y
Materiales de Estudio de Trece Mdulos de Capacitacin dirigidos a Jueces y Fiscales de Lima.
INNOCA PUCP. Lima, 2009. P. 28
8
El papel ms importante del Fiscal en la audiencia es sostener la acusacin pblica. Su
presencia en la audiencia es obligatoria, salvos en los delitos de ejercicio privado de la accin

considerado al Ministerio Pblico no slo como un ente persecutor del delito

sino, tambin, de defensor de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos y
los intereses pblicos; ello en virtud al soporte normativo existente en la poca
que consagraban esa dualidad funcional: Constitucin de 19799 y Ley Orgnica
del Ministerio Pblico de 198110. Los alcances de los incisos 1 y 2 del Artculo 159
de la Constitucin11 se oponen, consiguientemente, al puritano rol de acusador
que debe desempear el Fiscal en el ejercicio de su funcin, ya que adems de
investigar, le corresponde garantizar la debida adecuacin de las actuaciones de
los dems operadores jurdicos a la ley y garantizar la defensa del imputado.
1.2. El Ministerio Pblico: defensor de la legalidad
La atribucin constitucional del Ministerio Pblico de ser el organismo
autnomo encargado de la defensa de la legalidad no significa un acto
veleidoso, sino una necesaria afirmacin de la posicin dominante del derecho
europeo continental12 de contar con un custos legis13, en otras palabras, un
organismo encargado de vigilar el buen cumplimiento de la ley14, que nuestros
penal. La omisin de tal intervencin es causal de nulidad (art. 209 del Cdigo de 1940). San
Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal - Volumen I. GRIJLEY. Lima. P. 669.
9
Artculo 250 de la Constitucin Poltica del Estado de 1979. El Ministerio Pblico es autnomo y
jerrquicamente organizado. Le corresponde: 1.- Promover de oficio o a peticin de parte la accin
de la justicia en defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y de los intereses pblicos,
tutelados por la ley. 2.- Velar por la independencia de los rganos judiciales y por la recta
administracin de justicia. 3.- Representar en juicio a la sociedad. 4.- Actuar como defensor del
pueblo ante la administracin pblica. 5.- Vigilar e intervenir en la investigacin del delito desde la
etapa policial, y promover la accin penal de oficio o a peticin de parte. 6.- Emitir dictamen previo
a todas las resoluciones de la Corte Suprema, en los casos que la ley contempla. y 7. Las dems
atribuciones que les sealan la Constitucin y las leyes.
10
Artculo 1 del Decreto Legislativo No. 052. Ley Orgnica del Ministerio Pblico. Funciones. El
Ministerio Pblico es el organismo autnomo del Estado que tiene como funciones principales la
defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos; la representacin de la
sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el inters
social, as como para velar por la moral pblica, la persecucin del delito y la reparacin civil.
Tambin velar por la prevencin del delito dentro de los lmites que resultan de la presente Ley y
por la independencia de los rganos judiciales y la recta administracin de justicia y las dems que
le sealan la Constitucin Poltica del Per y el ordenamiento jurdico de la Nacin.
11
Artculo 159.- Atribuciones del Ministerio Pblico. Corresponde al Ministerio Pblico: 1.
Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los
intereses pblicos tutelados por el derecho. 2. Velar por la independencia de los rganos
jurisdiccionales y por la recta administracin de justicia.
12
Ejemplo de ello es el artculo 124 de la Constitucin Espaola (1978) que seala que el
Ministerio Fiscal, sin perjuicio de las funciones encomendadas a otros rganos, tiene por misin
promover la accin de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y
del inters pblico tutelado por la Ley, de oficio o a peticin de los interesados, as como velar por
la independencia de los Tribunales y procurar ante stos la satisfaccin del inters social.
13
Fiscal de la ley.
14
Luviano
Gonzales,
Rafael.
http://forodelderecho.blogcindario.com/2009/11/01164-elprocedimiento-y-el-proceso-penal-rafael-luviano-gonzales.html

Constituyentes recogieron en las Cartas de 1979 y 1993. Para una mejor

comprensin traemos la cita que hace la profesora colombiana Whanda
Fernndez Len al abordar al Ministerio Pblico desde el derecho comparado.
Le corresponde, s, defender la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el
inters pblico tutelado por la ley, as como procurar la satisfaccin del inters
social, pero no mediante actuaciones propias directamente encaminadas a esos
fines, sino actuando ante los tribunales para que sean estos los que dicten
resoluciones ajustadas a la ley15.
En ese orden de ideas, implica que los actos en que participan los Fiscales han
sido sometidos a la Constitucin y a la ley, respetando en su actuacin los
derechos fundamentales, o como lo dira Martn Eduardo Botero Cardona
cualquier decisin tomada por un fiscal en la conduccin de las investigaciones
y en el ejercicio de la accin penal resulta por definicin segn la forma en usoun acto debido16-. Ejemplo de lo anotado, es que los Fiscales peruanos
haciendo uso de sus facultades, en un proceso penal irregular pueden recurrir a
favor del imputado, solicitar la declaratoria de ausencia de defensa ante
deficientes tcnicas de stas, o recusar la actuacin judicial ante manifiesta
parcialidad contra el procesado; ejercicio que no es comn ni regular para un
public prosecutor del sistema norteamericano17.
El Cdigo Procesal Penal tampoco es ajeno tampoco a esa dualidad mencionada
del Ministerio Pblico, debido a que el Artculo IV del Ttulo Preliminar consagra
un deber de objetividad en cada actuacin fiscal; as, el Fiscal debe investigar los
elementos de cargo y de descargo. Diferencindonos con los cuerpos normativos
colombianos18 o chilenos19, en el sentido que al Ministerio Pblico peruano an
no le han amputado la atribucin constitucional de la defensa de la legalidad.
15

De la Oliva Santos, Andrs. Derecho procesal. Introduccin. Citado por Fernndez Len,
Whanda. Procedimiento Penal Acusatorio y Oral. Librera Ediciones del Profesional Ltda. Bogot,
2006. P. 156
16
Botero Cardona, Martn Eduardo. El Sistema Procesal Acusatorio El Justo Proceso
Estructura y Funcionamiento. Ara Editores. Lima, 2009. P. 104
17
El Fiscal de Distrito (District Attorney) cuando ejercita la accin penal ante los Tribunales recibe
el nombre de Public Prosecutor. Cuando un Public Prosecutor comparece en juicio no lo hace en
representacin del gobierno del que administrativamente depende, sino lo hace en el nombre del
pueblo americano en el que recae la titularidad nica de la accin pblica para la persecucin de
los delitos. Villalta Ludwin. El Ministerio Pblico de Guatelamala. www.tesisenxarxa.net/tesis_uab
18
Al igual que en la Constitucin italiana, la reforma a la Fiscala General de la Nacin colombiana
establece el ejercicio obligatorio de la accin penal, el cual se relaciona ntimamente con tres
principios constitucionales: el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia,
la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la independencia judicial. Guerrero Peralta.
Oscar Julin. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibaez. Bogot, 2005. P. 126

Es de resaltar, que los colombianos para sentar doctrina de su modelo

acusatorio testan que si el Fiscal tiene poder para formar procesos o para
dirigirlos, no ser sino un simple investigador; y esta figura siempre reconocida
en l por juristas, aunque se le d el nombre que se quiera para engaar al
vulgo20. Por ello, valga el presente ensayo para que los Fiscales del Per no
permitan languidecer la precitada funcin constitucional del Ministerio Pblico
con orientaciones o tendencias forneas divorciadas a la realidad jurdica
peruana21. El Fiscal Superior Pedro Miguel Angulo Arana, refiere en atencin a
ello si examinamos el inters del Fiscal, en principio convendremos en que
aquel nunca involucra en sus casos su propio inters y jams es su inters el
que aquel sostiene. Ello es as porque en su condicin de guardin de la ley y por
su vnculo con el principio de legalidad, el Fiscal resulta obligado a ejercer sus
facultades ante la presencia inequvoca del delito, conforme al principio de
oficialidad. As pues, el fiscal no acta por inters personal, sino por el inters
pblico y social que emana de la Constitucin y de las leyes22.

2. Nacimiento de la imputacin penal

Una de las inquietudes que pareca absuelta con la dacin del Cdigo Procesal
Penal ha sido reabierta con esos fallos judiciales: Cundo nace la imputacin
penal? Empezaremos, planteando el siguiente concepto: la imputacin es la
atribucin de una conducta interdicta penalmente a una persona. O, como lo
recoge tambin la doctrina:
() solo puede llamarse imputacin en estricto sentido- a aquello que una
conducta puede ser reconocido como mo; () solo las consecuencias que

19

El art. 80 A CPR y el art. 1 LOCMP establecen las funciones que corresponden al ministerio
pblico. En primer lugar, se encuentra a su cargo la direccin exclusiva de la investigacin de los
hechos constitutivos del delito, los que determinan la participacin punible y los que acrediten la
inocencia del imputado; en segundo lugar, el ejercicio, en su caso, de la accin penal pblica en la
forma prevista por la ley; y tercero, la adopcin de medidas de proteccin de vctimas y testigos.
Horvitz Lennn, Mara Ins & Lpez Masle, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno Tomo I.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 2005. P. 143
20
Fernndez Len, Whanda. Ob. Cit. P. 156
21
En cuanto a la actividad del fiscal, los criterios a considerar con la capacidad de direccin de la
investigacin y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitucin le
reconoce. Si bien se parte de la presuncin de constitucionalidad y legalidad de los actos de
investigacin del Ministerio Pblico, sta es una presuncin iuris tantum, en la medida que ella
puede ser desvirtuada. STC 2748-2010-PHC/TC f. 7
22
Angulo Arana, Pedro Miguel. Comentario a la Sentencia del Exp. N 03995-2007-PA/TC Caso
Toms Enrique Camminati Oneto. Gaceta Penal Tomo 11, Gaceta Jurdica. Lima, 2010, P.341

pertenecen a mi conducta como modificacin del mundo exterior pueden ser

imputadas.23
Citamos a Domingo Garca Rada para explicar la accin de imputar.
() imputar es atribuir a una persona la comisin de un hecho que la ley penal
califica de delito. La imputacin est contenida en la denuncia que presenta el
Ministerio Pblico. La imputacin debe reunir dos requisitos: debe ser concreta
y debe ser ntegra. Lo primero significa que debe contener una denuncia cierta
de un hecho que es delictuoso para la ley; deber precisarlo en sus contornos,
no siendo necesario detalles ntimos que se darn en la ratificacin. Debe ser
ntegra conteniendo todo aquello que constituye el delito denunciado, sin
recortes ni limitaciones y sealando quines lo cometieron sin omitir alguno de
los autores o cmplices (...)24..
2.1. En el derecho comparado
En el sistema colombiano, existen dos etapas en la conocida Investigacin: (a) la
indagacin y (b) la investigacin. La primera de las nombradas, de acuerdo al
Manual de Procedimientos de la Fiscala General de la Nacin colombiana, es
una fase en la que la Fiscala averigua sobre los hechos que revisten
caractersticas de delito y que han llegado a su conocimiento por medio de
denuncia, para permitir individualizar a los autores o participes del hecho y
recabar los suficientes elementos probatorios para formular una imputacin en
su contra25. En tanto, que la investigacin, comienza con la formulacin de la
imputacin y se extiende hasta antes de la presentacin del escrito de
acusacin, el objetivo de sta es fortalecer los elementos materiales probatorios
para acusar a los presuntos autores o participes de la conducta investigada, o
solicitar su preclusin, o dar aplicacin al principio de oportunidad26.
Por su parte el sistema chileno, habla de una Investigacin Preparatoria que se
inicia cuando un hecho reviste caracteres de delito, en la que el ministerio
pblico o la polica atribuyen a una persona responsabilidad de un hecho
punible. Su funcin principal es la recoleccin de antecedentes probatorios que
permitan fundamentar la formulacin de la acusacin en contra de una
23

Reyes Alvarado, Yesid. Imputacin Objetiva. Temis 2da. Edicin. Bogot, 2006. P. 4-5
Domingo Garca Rada: Manual de derecho Procesal Penal. Stima Edicin Lima Per 1982,
tipografa Sesator. P. 104
25
Manual de Procedimientos de Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Fiscala
General de la Nacin. Bogot, 2006. P. 37
26
Ibdem. P. 83
24

determinada persona por un delito determinado. Esta etapa carece, salvo

excepciones muy estrictas, de todo valor probatorio y las actuaciones de
investigacin son controladas por un rgano jurisdiccional, el juez de garanta 27.
Como se apreciar de ambos modelos, el sistema peruano recoge la
denominacin de la Investigacin Preparatoria del modelo chileno, pero
pareciera que estructura la misma en las dos etapas de investigacin que cuenta
el modelo colombiano, como lo analizaremos en el siguiente punto.
2.2. En el proceso penal peruano
La estructura del nuevo sistema procesal penal, nos habla de tres etapas
definidas: investigacin preparatoria, etapa intermedia y juzgamiento. La
primera de ellas, ha motivado que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
se haya pronunciado en la Casacin 02-2008-La Libertad distinguindola en dos
sub etapas: las diligencias preliminares y la investigacin preparatoria
propiamente dicha, ambas con finalidades y controles judiciales distintos. Para el
tema tratado, se examinarn las diligencias preliminares28. A tenor de lo
dispuesto en los artculos 329 y 330 del Cdigo Procesal Penal, stas se inician
cuando se tiene conocimiento del hecho delictuoso; en ella se realizan
inmediatamente los actos urgentes o inaplazables para determinar: (1) Si el
hecho ha tenido lugar y su delictuosidad; (2) Asegurar los elementos materiales
de su comisin; (3) Individualizar a las personas involucradas en su comisin; e
(4) Individualizar a los agraviados. Es en las diligencias preliminares que
debemos determinar cundo nace la imputacin penal; porque es evidente que
si se formaliza la Investigacin Preparatoria, se cuenta ya con la imputacin
penal atribuida al agente individualizado29.
La denuncia, con la que se inician las diligencias preliminares, es la manifestacin
[verbal o escrita] de un hecho que puede configurar delito, no siempre la
formula el propio agraviado del hecho, sino que la ley tambin ha facultado y
obligado a otros sujetos distintos de aqul. Esta noticia criminal debe ser
investigada por el Fiscal con el concurso de la Polica- para determinar si es una
conducta humana de relevancia penal exteriorizada en el mundo real que ha
27

Horvitz Lennn, Mara Ins & Lpez Masle, Julin. Ob. Cit. P. 443-444
Como se determinar las diligencias preliminares comparten la finalidad de la etapa del proceso
colombiano conocida como la indagacin.
29
Artculo 336.2 del Cdigo Procesal Penal. Formalizacin y Continuacin de la Investigacin
Preparatoria. 1. Si de la denuncia, del Informe Policial o de las Diligencias Preliminares que realiz,
aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la accin penal no ha prescrito,
que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de
procedibilidad, dispondr la formalizacin y la continuacin de la Investigacin Preparatoria.
28

lesionado intereses jurdicos30; adems, debe recabar los elementos materiales

que evidencien qu es verdad o no es verdad la afirmacin que de la realidad de
un determinado hecho se hace31. En esos dos tramos la denuncia y el
aseguramiento de evidencias- no siempre surge una imputacin penal o existe
un imputado de delito; analicemos los actos del registro personal y la pesquisa
para comprender la propuesta planteada.
a) El registro personal32 de un intervenido es facultad de la Polica. Por la
propia naturaleza de este acto de intervencin es inmediato e inaplazable,
porque existe la presuncin de que el intervenido oculta en su cuerpo o
mbito personal bienes relacionados con el delito, de los cuales se pueden
desprender o esconder.
b) La labor de pesquisa del Polica, en que comprueba el estado de las
personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales del delito que
hubiere, de utilidad para la investigacin.
En ambos casos se estn realizando actos de investigacin de un hecho
aparentemente delictuoso que no suponen siempre el nacimiento de la
imputacin penal. Ejemplo de ello, es el caso del sujeto a quien la Polica est
practicando el registro personal, porque era la nica persona que se encontr en
los alrededores de la escena del crimen; no obstante ese registro no lo convierte
en el imputado del delito.
Sigamos hilvanando ideas. Supongamos que en un control preventivo policial de
carreteras, la Polica interviene a un vehculo en el que se encuentra un paquete
sospechoso. La Polica tiene el control del orden interno y la seguridad, por tal
razn, se encuentra en la obligacin de prevenir la comisin de cualquier
delito33. Supongamos que ese paquete contenga una sustancia compacta de
color pardusca, pero que no es compatible con el alcaloide de cocana, sino con
30

Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Derecho Penal Parte General. Editorial Rodhas. Lima,
2007. P. 194
31
Climet Duran, Carlos. La Prueba Penal Tomo II. Tirant to Blanch. Valencia 2005. P. 79
32
Registrar es tantear, palpear, cachear, auscultar o revisar superficialmente al individuo
incluyendo la indumentaria misma. Manual de Procedimientos de Fiscala en el Sistema Penal
Acusatorio Colombiano. P. 65
33
La seguridad ciudadana no debe ser observada como un derecho fundamental sino como un
bien jurdico protegido, habida cuenta que hace referencia a un conjunto de acciones o medidas
que estn destinadas a salvaguardar el desarrollo de la vida comunitaria dentro de un contexto de
paz, tranquilidad y orden, mediante la elaboracin y ejecucin de medidas vinculadas al
denominado poder de Polica. La seguridad ciudadana consolida una situacin de convivencia con
normalidad, vale decir, preservando cualquier situacin de peligro o amenaza para los derechos y
bienes esenciales para la vida comunitaria. STC 2876-2005-PHC/TC, citada en Giammpol
Taboada Pilco, en La Posesin de una Bala constituye Delito de Tenencia Ilegal de Municiones?
Gaceta Penal Tomo 8, Lima, 2010, P. 85

yeso o cal. Por el hecho de portar yeso o cal no convierte a su poseedor en

imputado del delito de trfico ilcito de droga.
Con estos ejemplos de la prctica fiscal diaria, queremos graficar que la
imputacin nace cuando el Estado a travs de sus rganos persecutores del
delito- tienen los elementos materiales de que el hecho tiene caractersticas de
delito y, como tal, puede atribuirse a una persona34. El Juez de Trujillo,
Giammpol Taboada Pilco, en su obra Jurisprudencia y Buenas Prcticas en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal, regala el siguiente til concepto: Basta la
imputacin de un presunto delito por parte del Ministerio Pblico o la Polica,
para que un ciudadano ipso jure adquiera la calidad de imputado y sea
beneficiario de toda una gama de derechos y garantas procesales tendientes a
asegurar el respeto de su dignidad, como persona humana en la persecucin
estatal del delito35.
Retomemos los ejemplos anteriores, y situmonos en la persona a quien la
Polica intervino por encontrarse en las cercanas de la escena del delito y, luego,
de practicarle el registro de sus pertenencias encuentra el arma homicida; es
desde ese momento que surge la imputacin de que esa persona es el presunto
autor del crimen. O, en el otro caso, imaginemos que esa sustancia pardusca se
somete al reactivo qumico respectivo que arroja presuntivamente positivo para
alcaloide de cocana, desde ese momento se imputa a sus poseedores la
presunta comisin del delito de trfico de drogas. Trayendo a colacin a
Carnelutti, vendran a ser la persona a cargo de la cual se forma la sospecha del
delito36.
Ahora, no nos basta que el hecho sea delito, sino que, adems, tenemos que
haber individualizado al agente del mismo para imputar penalmente una
conducta. Por individualizacin podemos entender a su identificacin, pero que
debe estar unida a la comprobacin de que existe esa persona y su vinculacin
con el delito. Ejemplos de problemas con la individualizacin en el trabajo fiscal,
encontramos cientos: indocumentados, identidades falsas, identidades dobles,
etc37.
34

En Colombia existen pronunciamientos de la Corte Constitucional que coinciden en reconocer al

investigado o indiciado como imputado.
35
Taboada Pilco, Giammpol. Jurisprudencia y Buenas Prcticas en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal Tomo I. Editorial Reforma.Lima, 2010. P. 299
36
Fernndez Len, Whanda. Ob. Cit. P. 29
37
Se ha notado, por ejemplo, en la fronteriza provincia de Mariscal Ramn Castilla - Caballococha
(departamento de Loreto), que existen personas que cuentan con doble o triple nacionalidad
colombiana, brasilea y peruana- que les facilita la comisin de delitos relacionados al TID. O, en
el caso de las familias de las bandas criminales organizadas de Trujillo (departamento de La

Sobre el alcance de tales conceptos, citamos a la Sala de Casacin Penal de la

Corte Suprema de Justicia de Colombia que ha precisado:38
La identificacin de alguna manera est asociada a la idea de documentos
oficiales, pero trasciende a otros aspectos. Se enmarca en el campo de la
antropologa cultural y en la vida de relacin. Alude a todos los datos que han
sido asignados a una persona para su realizacin dentro de la sociedad, por
razn de su origen, sea por el lugar de nacimiento o los que nacen en el ncleo
familiar, como los que se refieren a sus nombres y apellidos, a sus vnculos de
consanguineidad o afinidad; luego a los documentos que lo identifican en los
actos de su vida pblica o privada y en los registros oficiales como son la cdula
de ciudadana, la libreta militar, un carn de vinculacin al servicio pblico, los
certificados sobre antecedentes penales, policiales, disciplinarios, etc. Es decir, la
identificacin comprende todos aquellos datos que otorgan a una persona un
sitio jurdico dentro de la organizacin social.
En el marco de la normatividad procesal penal, la palabra individualizacin
corresponde a la operacin a travs de la cual se especfica o determina a una
persona, por sus rasgos particulares que permiten distinguirla de todas las
dems. Alude a las personas como fenmeno natural, a las caractersticas
personalsimas de un ser humano, que lo hacen nico e inconfundible frente a
todos los dems pertenecientes a su misma especie. En este sentido, la
individualizacin es un concepto interesante a la antropologa fsica, a la
morfologa.
Un mecanismo procesal que ha previsto la norma para la debida
individualizacin, cuando se desconoce la identidad del agente del delito o
existen dudas al respecto, es el reconocimiento fotogrfico. Esta diligencia tiene
como finalidad identificar la persona del imputado, o sea, aqul contra quien se
dirige algn cargo criminal, por parte de quienes incriminan, siempre y cuando
se estime que hay dudas sobre la exacta identidad del imputado 39.
En conclusin, la imputacin nace cuando el Fiscal est en la posibilidad de
atribuir un hecho penal a un sujeto individualizado.
3. El acta de entrevista nica de menor (declaracin)
Libertad) que no cuenta con documento de identidad, para facilitar la comisin de robos o
extorsiones.
38
Sentencia del 13 de febrero de 2003, Radicado 11.412. En Gonzales Navarro, Antonio Luis. Los
Actos de Investigacin en el Proceso Penal Acusatorio. Leyer. Bogot. P. 993
39
Climent Duran, Carlos. Ob. Cit. P. 2079

El testimonio es la declaracin que una persona fsica presta en el curso de

proceso penal, acerca de lo que conoce por medio de la percepcin, en relacin
con los hechos investigados, para contribuir a la reconstruccin conceptual de
los mismos40. El Cdigo Procesal Penal acertadamente considera que el medio
de prueba por el que intervine el agraviado del delito en el proceso, es mediante
su declaracin testimonial (artculo 96 del citado Cdigo); sin embargo, se debe
tener cuidado cuando el testigo es agraviado del delito de libertad de sexual,
porque, a decir de Alonso Ral Pea Cabrera Freyre, la vctima es quien sufre en
carne propia los embates de la conducta criminal41, ms an, cuando es un
menor de edad porque se afecta el desarrollo de su personalidad y produce en
ella alteraciones importantes que inciden en su vida o su equilibrio psquico en el
futuro42.
La Poltica Criminal43 del Estado Peruano44 ha obligado a reformular una
estrategia Poltico Criminal, a travs de mecanismos de sancin ms efectivos y
oportunos45; esto en razn que el Estado Peruano ha ratificado la Convencin
sobre los Derechos del Nio [instrumento jurdico que forma parte del derecho
nacional]46, adhirindose a la preocupacin por la gravedad de los problemas y
las amenazas que plantea la violencia sexual en agravio de los nios, as como
que los intereses del nio deben ser considerados en primer lugar en todas las
decisiones que los afecten. En ese orden de ideas, una posicin de poltica
criminal judicial debe llevar a las agencias de control estatal en especial el
Ministerio Pblico y el Poder Judicial- a ser conscientes del enorme dao que se
causa al nio en delitos sexuales. La severidad de las penas previstas en los
delitos sexuales evidencia que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la
persecucin penal en este mbito de la criminalidad.
Con el Cdigo de Procedimientos Penales el menor, vctima o testigo, era
entrevistado entre tres y cuatro veces sobre el tema en la sede policial, por el
40

Cubas Villanueva, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009. P. 283
Pea Cabrera Freyre, Alonso Ral. Delitos contra la Libertad Sexual e Intangibilidad Sexual.
Idemsa. Lima, 2007. P. 59
42
Ibdem. P. 181
43
La poltica criminal es el conjunto sistemtico de principios, garantizados por la investigacin
cientfica de las causas del delito y de la eficacia de la pena, con arreglo a los cuales debe conducir
el Estado la lucha contra el delito, por medio de la pena y de instituciones similares a ella Pea
Cabrera Freyre, Alonso Ral. Derecho Penal Parte General. Ob. Cit. P. 38
44
Artculo 44 de la Constitucin Poltica del Estado Peruano. Son deberes primordiales del Estado:
() proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general
que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
45
Pea Cabrera Freyre, Alonso Rul. Derecho Penal Parte General. Ob. Cit. P. 242.
46
STC N. 00114-2009-PHC/TC
41

fiscal, por el experto forense, y en el juicio, sufriendo un fuerte impacto en todo

el proceso. Por ello, la Resolucin de la Fiscala de la Nacin N.589-2009-FN-MP
que aprueba la Gua de Procedimiento para la Entrevista de Nios, Nias y
Adolescentes vctimas de abuso sexual, explotacin sexual y trata con fines de
explotacin sexual, estableci que la declaracin del menor por delito de
violacin sexual, se haga en Entrevista nica, con presencia del Fiscal de Familia,
Psiclogo Forense, padres del menor, abogado del menor o de oficio y abogado
defensor del imputado; para que sea valorada como prueba pre constituida por
el Tribunal del Juicio Oral.
El Cdigo Procesal Penal soluciona esa deficiencia del Cdigo anterior e instituye
la posibilidad que el menor agraviado declare anticipadamente (artculo 242.1
del Cdigo Procesal Penal), para que sea un acto de prueba y no solamente un
acto de investigacin como lo es el acta de entrevista nica.
Pero, las interrogantes no surgen porque el acta de entrevista nica sea eficaz o
no; sino su cuestionamiento radica en que limita la accin persecutora del Fiscal.
Por ejemplo. En la mayora de las denuncias por delito sexual, un familiar o
vecino acompaa al menor vctima a la Fiscala para que se le reciba la denuncia
del hecho; el Fiscal de Familia inmediatamente da cuenta al Fiscal Penal para
ste requiera la detencin del agresor. El acta de entrevista reglamentariamente
obliga a que se lleve a cabo con presencia del imputado y su abogado defensor o
defensor pblico. En la actualidad viene sucediendo en ciertos distritos
judiciales, como el de Arequipa, que las actas de entrevistas no se llevan
inmediatamente denunciado el hecho, porque a decir de los Fiscales,
previamente deben citar al abogado defensor, poniendo en conocimiento de la
denuncia al imputado, o citar al defensor pblico para que concurran ante la
inasistencia del abogado defensor; es decir, existe un lapso de tiempo perjudicial
para las investigaciones47.
Aplicando la experiencia, si el Fiscal pone en conocimiento del imputado que
existe una denuncia en su contra por delito sexual, ste har lo materialmente
posible para que el menor si es su familiar cercano- vari o desista de la misma;
es por ello, que el Fiscal est obligado a actuar en el plazo ms breve para
asegurar todas las evidencias del delito y que el imputado no rehya a la
persecucin, antes de incoarle la imputacin.

47

En el Expediente 2009-4365-25-0401-JR-PE-1, consta que la violacin ocurri el 16 de octubre

de 2009, ese mismo da el Juzgado de Investigacin Preparatoria de Hunter (Arequipa), dicta
detencin preliminar contra el imputado sin contar con la declaracin del menor agraviado. El 17 de
octubre de 2009, al da siguiente se recibi la declaracin del menor en acta de entrevista nica.

La norma procesal penal advirti eso y abri la posibilidad de que la prueba

anticipada sea el mecanismo cmo inmediatamente se asegure la prueba. En el
distrito judicial de Moquegua, el Juez de la Investigacin Preparatoria recibe la
declaracin del menor, luego que el Fiscal ha asegurado las evidencias del caso.
Pero, el problema planteado preocupa ms con lo sucedido en la Corte de
Caete. Para entenderlo mejor, se grafica de la siguiente manera: El Fiscal de
Familia recibe la declaracin de la menor (en acta de entrevista nica); a partir
de ese acto el Fiscal Penal tiene conocimiento de la identidad del agresor; a
consecuencia de ese acto de investigacin se requiere la medida de detencin
correspondiente, porque naci la imputacin. Desafortunadamente, la Sala
Penal de Apelaciones considera que en esa declaracin debi estar presente el
abogado del imputado, y si no se conoca el nombre del mismo, citar al defensor
pblico porque ste garantiza la legalidad de dicha diligencia y permite el
ejercicio de la contradiccin, en desmedro del rol del Fiscal. Esto significa, que
para los Jueces de Caete, aun cuando no se conozca la identidad del imputado,
debe contarse con un abogado que presencie los actos del Fiscal.
Lamentablemente, por una interpretacin sesgada al texto, la vctima debe ser
nuevamente victimizada y declarar otra vez so riesgo de alterar su inicial
declaracin.
4. El reconocimiento fotogrfico de personas
Para explicar el acto de reconocimiento fotogrfico, debemos tener en cuenta
que la base legal se encuentra descrita el artculo 189 del Cdigo Procesal
Penal, en su numerales 1, 2 y 3, que sealan Cuando fuere necesario
individualizar a una persona se ordenar su reconocimiento. () Cuando el
imputado no pudiere ser trado, se podr utilizar su fotografa u otros registros,
(). Durante la investigacin preparatoria deber presenciar el acto el defensor
del imputado o, en su defecto, el Juez de la Investigacin Preparatoria ().
Eminentemente el reconocimiento fotogrfico es un acto de investigacin que
tiene como nica finalidad individualizar a un sujeto. El Manual de
Procedimientos de Fiscala General de la Nacin de Colombia lo define como el
acto que procede cuando no existe indiciado (imputado) o persona relacionada
con el delito48. Lamentablemente la redaccin del artculo 189 del Cdigo
peruano permite interpretaciones que desnaturalizan este acto.

48

Manual de Procedimientos de Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Ob. Cit. P.70

Para explicar mejor, el ensayista, ante el conocimiento del fallo judicial del Juez
de Moquegua, requiri a los dos Juzgados de Investigacin Preparatoria de
Mariscal Nieto presencien ellos los actos de reconocimientos fotogrficos al
amparo del artculo 189.3 del Cdigo Procesal Penal49. Ambos Jueces
coincidentemente denegaron el pedido alcanzando los siguientes conceptos 50:
el referido acto tiene como finalidad individualizar al presunto responsable de
un hecho delictivo, cuando concurran tres supuestos51: a) cuando sea dudosa la
identidad fsica de la persona; b) cuando haya dudas acerca de la identificacin
norma de una persona; y c) cuando resulta necesario verificar si el que dice
conocer o haber visto, la conoce o la ha visto. Esta diligencia es propia de la
Investigacin Preparatoria, que tiene que ser como seala Csar San Martn
Castro ratificada de alguna forma en el juicio oral, no considerndose prueba de
cargo si el identificante no acude al acto de juicio para declarar como testigo y
ratificarse en la identificacin52. La diligencia por fotografas se producir,
entonces, cuando no se tiene a la vista al presunto agente. Esta modalidad
sustitutiva de reconocimiento, practicada ante la ausencia de la persona objeto
de la diligencia y siempre que se tenga fotografa de l, puede considerarse
como una tcnica habitual y elemental que responde a la necesidad de la
investigacin impone como punto de partida una posterior identificacin por
medio del reconocimiento en rueda posterior. La operacin confrontativa se
cumplir presentando al testigo una o ms fotografas de quien deba ser
identificado, acompaadas de otras semejantes pero de distintas personas; ante
ellas, expresar si se encuentra la imagen de la primera, y en caso afirmativo
indicar cul es, de manera clara y determinada53.
Gracias a la experiencia laboral, se han observado que existen diversas
modalidades de practicar el acto de reconocimiento fotogrfico, o como cita la
Academia de la Magistratura no hay reglas claras sobre el procedimiento que
debe seguirse para realizar un reconocimiento confiable54. Desde aquellas
investigaciones que emplean el lbum fotogrfico de personas incriminadas de
la Polica; y aquellas empleadas en provincias ante la carencia de un encargado
49

El requerimiento fiscal se hizo, luego de que el Juez del Segundo Juzgado Penal Unipersonal
resolviera declarar que el reconocimiento fotogrfico del Expediente No. 00215-2009-92-2801-JRPE-01 era prueba ilcita por no haberlo presenciado el abogado defensor o el Juez de la
Investigacin Preparatoria.
50
Expedientes 00192-2010-51-2801-JR-PE-01 y 00297-2010-91-2801-JR-PE-02
51
Cafferata Nores, citado por Csar San Martn Castro en Derecho Procesal Pena, Tomo I Editorial
Grijley. P. 380, citado en la Resolucin 01 del 00192-2010-51-2801-JR-PE-01.
52
Ibdem
53
Csar San Martn Castro en Derecho Procesal Pena, Tomo I Editorial Grijley. P. 381, citado en la
Resolucin 01 del 00297-2010-91-2801-JR-PE-01.
54
Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento XVII Convocatoria de Cursos a Distancia para
Magistrados - Derecho Probatorio. Academia de la Magistratura. Lima, 2009. P. 45

de identificacin, como es el empleo de las fichas de la RENIEC. Claro est, que

en ambas formas de llevar el reconocimiento debe contarse con datos mnimos
que permitan la identificacin de la persona, como color de piel, estilo de
cabello, forma de los ojos, cejas, nariz, labios, barbillas, etc., si es posible
previamente su Identi-kit55. El Manual de Identificacin de la extinta Polica de
Investigaciones del Per, reza que el reconocimiento por fotografa ha
constituido siempre un magnfico medio de identificacin, por recoger la
descripcin del rostro humano con todas las caractersticas necesarias56.
5. Solucin al caso planteado: los actos de investigacin no son de contradiccin
Citando al doctor Vctor Cubas Villanueva tenemos que la Investigacin
Preparatoria tiene como finalidad recabar actos de aportacin fctica para
preparar el juicio oral, mediante la comprobacin o investigacin de la notitia
criminis para determinar el hecho punible y su presunto autor. En otras
palabras, en esta etapa se llevan a cabo los actos de investigacin para confirmar
la realizacin del delito y la intervencin de la persona inculpada. Durante el
Juicio Oral se desarrollan los llamados actos de prueba, o la verdadera prueba,
pues es ah donde existe la posibilidad de contradecirla y controlarla57. El
artculo 356.1 del Cdigo Procesal Penal seala que el juicio es la etapa
principal del proceso. Se realiza sobre la base de la acusacin. Sin perjuicio de las
garantas procesales reconocidas por la Constitucin y los Tratados de Derecho
Internacional de Derechos Humanos aprobados y ratificados por el Per, rigen
especialmente la oralidad, la publicidad, la inmediacin y la contradiccin en la
actuacin probatoria. (), dejando, as, zanjado el problema que ocasionaba el
artculo 72 del Cdigo de Procedimientos Penales, de considerar prueba
tambin a las actuaciones preliminares o instructivas. Pero, para entrar al tema
en s, diferenciaremos los actos de investigacin y de prueba, tomando para ello
al doctor Csar San Martn Castro58:

55

El Sistema Identi-Kit o de Identificacin Visual, es un valioso medio auxiliar de identificacin

personal. El Identi-Kit tiene por objeto conformar un dibujo frontal del rostro de una persona,
mediante el empleo de placas transparentes de que consta el equipo utilizado para ello. Estos
dibujos compuestos o fotos robots pueden obtenerse a travs de la descripcin verbal de un
testigo, sin el uso de mquina fotogrfica y sin la ayuda de un dibujante. Manual de Identificacin
PIP. Polica de Investigaciones del Per. Lima, 1983. P 234-235
56
Ibdem. P 12
57
Cubas Villanueva, Vctor. El Nuevo Proceso Penal Peruano. Palestra. Lima, 2009. P. 265
58
San Martn Castro, Csar. En Programa de Actualizacin y Perfeccionamiento XVII
Convocatoria de Cursos a Distancia para Magistrados - Derecho Probatorio. Academia de la
Magistratura. Lima, 2009. P. 42-43

a) El acto de prueba est dirigido a convencer al Juez de la verdad de una

determinada afirmacin. El acto de investigacin se refiere a una hiptesis y
persigue alcanzar el conocimiento de los hechos.
b) La eficacia jurdica del acto de investigacin consiste en proveer el
fundamento para que se dicten resoluciones de imputacin, de medidas
limitativas de derechos y autos de sobreseimiento y de enjuiciamiento. La
eficacia del acto de prueba, por el contrario, es la de servir de fundamento a
la sentencia, que el rgano jurisdiccional debe dictar.
c) En los actos de prueba la contradiccin es plena. Los actos de investigacin
no requiere necesariamente la participacin de las partes.
Las decisiones de los Jueces en comento obligan a reforzar el concepto que los
nicos actos del proceso penal que autorizan a fundar una sentencia penal
condenando o absolviendo- son los actuados en juicio oral, no los llevados por el
Fiscal en su investigacin, como son las actas de entrevista nica o los
reconocimientos fotogrficos de personas. Tanto es as, que el propio Tribunal
Constitucional en las Sentencias 8811-2005-PHC/TC. LIMA F. 2 y 8319-2006PHC/TC. LIMA. F.3 ha reconocido que los actos de investigacin no renen esa
especial caracterstica que los hacen diferentes a los actos de prueba: la
contradiccin.
El acto de investigacin se realiza bsicamente en la fase de investigacin
preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguacin de los hechos
relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base
para preparar la imputacin penal; determinar la apertura de proceso y juicio
oral, y para adoptar medidas cautelares. La condena se apoya en actos de
prueba. (STC N. 8811-2005-PHC/TC. LIMA F. 2, CHARLES TEI FLEMING)
La etapa preliminar no est signada por el principio de contradiccin, por lo
que la comparecencia o no de los investigados no afecta necesariamente el
derecho de defensa. (STC N. 8319-2006-PHC/TC. LIMA. F.3, JUAN FRANCISCO
y URRUTIA FONCEA)
Posicin que ha compartido acertadamente la Sala de Apelaciones de la Corte
Superior de Justicia de Moquegua, en el Expediente 0090-2009-59-2801-JR-PE01 Secuencial Sala No. 56-2010-59, Sentencia de vista Resolucin No. 18 de 30
abril 2010, al considerar que: Sobre ello es de precisar que la prueba a valorar
es la actuada en Juicio Oral, no as las preliminares actuaciones producidas para
el conocimiento del hecho a investigar, es de recordar en ese sentido el artculo
IV.3 Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal que seala que los actos de

investigacin practicados por el Ministerio Pblico o por la polica no tienen

carcter jurisdiccional, por lo mismo, la manera en que se present la denuncia
no tiene otra relevancia que la de conocer cmo es que la autoridad asumi
competencia de la misma. Por lo dems, es de recordar tambin que la
verosimilitud o credibilidad de la incriminacin en base a la declaracin de un
testigo, corroborada con prueba indiciaria, documental y material (actuada en el
presente caso) es producto del contradictorio llevado a cabo en el Juzgamiento,
lo que en el caso de autos se ha producido suficientemente. (Subrayado
nuestro)
Por qu se entra, ahora, a tocar el tema de la contradiccin en el tem de los
actos de investigacin; porque ambas resoluciones judiciales, de Caete y
Moquegua, fundamentan sus decisiones en que se requera la presencia del
abogado defensor del imputado o, en su defecto, del defensor pblico para
garantizar el derecho de contradiccin (defensa) en la entrevista nica y en el
reconocimiento fotogrfico. La inferencia lgica, por tanto, que emplean los
jueces es la siguiente:
Premisa normativa: El ejercicio del derecho de defensa se extiende a todo
estado y grado del procedimiento (Artculo IX.1 del Cdigo Procesal Penal)
Premisa fctica: El acto de entrevista nica y reconocimiento fotogrfico son
actos de la sub etapa diligencias preliminares (Investigacin Preparatoria).
Conclusin: En el acta de entrevista nica y en el acto de reconocimiento
fotogrfico deben garantizarse el derecho de defensa del imputado.
Se considera que tal planteamiento es errado, no solamente porque no son
actos de contradiccin, sino porque el derecho de defensa es posterior a la
individualizacin del imputado, o como lo plantea la doctrina colombiana el
derecho a la defensa surge desde que se tiene conocimiento que cursa un
proceso en contra de una persona y slo culmina cuando finalice dicho
proceso59. Para una mejor explicacin se expondrn dos ejemplos: Un crimen.
La Polica solicita a los testigos del crimen reconozcan a su autor del lbum
fotogrfico. Hasta ese momento, la Polica no tiene conocimiento de la
identidad del agente del delito, se encuentra indagando o averiguando sobre l.
Bajo la tesis del Juez del Juzgamiento, en esa diligencia de reconocimiento
debera asistir el abogado defensor, pero la pregunta que cae de madura es:
cul abogado? Porque el abogado defensor slo concurrir cuando haya un
imputado. Retomemos al ejemplo. En el lbum fotogrfico se cuenta con el
59

Gonzles Navarro, Antonio. Los Actos de Investigacin en el Proceso Penal Acusatorio. Leyer.
Bogot. 2008. P. 964

archivo de 50 sospechosos de antecedentes por homicidio, el testigo no logra

reconocer a ninguno de ellos, la interrogante que formulamos es: deban
presenciar el acto los 50 abogados de los 50 sospechosos?60 O, en el caso de la
violacin de un menor de edad. El agraviado es llevado a la Fiscala de Familia
para que declare, pero por circunstancias no venidas al caso no logra an
identificar a su agresor. De acuerdo a la Sala debera haber presenciado el acto
el abogado del imputado, pero qu imputado?, el no identificado?
6. Conclusiones.
En los actos de entrevista nica de menor (declaracin) y reconocimiento
fotogrfico no es exigible la presencia del abogado defensor, porque la
imputacin penal an no se dirige contra una persona individualizada. Ser en el
momento que la Fiscala o Polica identifique al sindicado en la entrevista o
reconocido en el reconocimiento, para que el Fiscal pueda dirigir la persecucin
penal contra esa persona convertida ya en imputado- y su abogado defensor
pueda ejercer su derecho a contradecir en lo posteriori. Considerar, de otro
lado, que el Fiscal es un mero acusador y, por tal, deba concurrir el defensor
pblico o de oficio para dar legalidad al acto, significara prevaricar porque,
aparte de los argumentos ya expuestos, el derecho a la defensa se ejercita con
el abogado de libre eleccin y, en lugar de ste, recin ingresa el defensor
estatal, no viceversa61.
Desde este ensayo, se espera que no sea demasiado tarde para virar las malas
prcticas del Cdigo Procesal Penal.

60

En este punto la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, en la

Resolucin No. 02 del Expediente 00083-2010-77-2801-PE-01 Secuencial Sala 75-2010-77, ya
se haba pronunciado sobre la finalidad del reconocimiento fotogrfico bajo el siguiente
considerando: QUINTO. () el hecho que el reconocimiento fotogrfico se realizara sin la
presencia del abogado del imputado se explica por la urgencia de la diligencia, que era necesaria
para la rpida e inmediata identificacin del autor de los hechos, teniendo su amparo legal en lo
previsto por el Artculo 68.1 letra e) del Cdigo Procesal Penal
61

Artculo IX.1 del Cdigo Procesal Penal () a ser asistida por un Abogado Defensor de su
eleccin o, en su caso, por un abogado de oficio
Artculo 25.12 Cdigo Procesal Constitucional.- El derecho a ser asistido por un abogado defensor
libremente elegido desde que se es citado detenido por la autoridad policial u otra, sin excepcin.