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HLL A.HART, O Conceito de Direito Seige Com um Péceseri edad por Penelope A. Bulloch Joseph Raz Trad de A. Risto Mendes HLRENKIAN | LISBOA FUNDACAO CALOUSTE G Tradugio o original inglés intitulad: ‘THE CONCEPT OF LAW HLA. Harr © Oxford Univesity Press, 1961 Primera edigiopublicada em 1961 ‘Segunda edigio pubticads em 1994, (com um novo Pés-scrita) Reservado todos os direitos de acordo com a lei Edigéo da FUNDACAO CALOUSTE GULBENKIAN ‘Avenida de Berna, Lisboa NOTA PREVIA DO TRADUTOR (O tio de HLA. Han cus talus a Fundjo Cause Guenian ares gra ao plica deiingu popu, Com cra uo de rade resin ete ‘seats dis d deo eda era gral deo Tras Se mo ge ‘slau grader de ti era seo cain arena! sobre {Ss eliges eo stean eo subd, sete sages ene ajsignes mort eee fstaco deo. Em especial concep do Ptssor de Oxford qu cosine o deo emo uma unae de epas ema ecards em so vo de vivo debe en 05 ‘rf praca penn as verso fel do penser de Har, mss ‘area no fel nomsadamenteporgve nk existe em Poa a exper ‘esc ng porugest de obra nice ou noe amercnss Pricing ‘repel desea do sao. de eur ay minim ar ean ep de pga Onder incr as expresses lias nga igs plo ar ud wn eve expiago Sebre norma, nts ey eft imo qs er popes Mo fai ‘ano, Tae te prec radio asin om atric, Pres rad ‘ever agar ext tam wo esa secur pr eet pee ‘em ingress nas aes de eo. Et ref ner ss eprint vad cabo em fea ax aioe ingest ¢ dcp Har Exe poate dean prin aa do Dr Sane Bo ‘eo i peering ore pel rar 8 Fano Cole Guleran Mi ‘Src done aon apo tnd psec concep Duss Sms {era ena da tai, mind a, Or eran Rio Mens pla ‘stele qe fia em en res ds prepa el eo NOTA DOS EDITORES Decors lgus anos dete ass peso, Cone de Dito wana ‘oma como eracompreentha cota Ten eral do Dito rnd de on ipie ora dele Ose enorme inact de igen + ua mip Se pu 90 Cano de Din Na sev loro ext, cia re ‘ecg menos: Miso utr guna Jar espa mus dewses Ste Bee. pala ‘lene su pig cot gu iereara incor rela 3c ‘su infndae fat gor sums igual porn seus los —aetando apr edna dan ics justia e upendo dos Se aaa suis Scr Prt iv caeomtro domes poten A chews deo novo cp — cones, emp ‘itn com petit cou pesca encod 00 ‘ero da tena, pease pans fits dve oo eu peresknismn tora, Ta io adverse mt sun ds perso eles hota pete ‘acted a tas ome havi sd iain conceti. Nio sai © com tities, pesreou no nl sore pcr, chandose us com ‘tn airs ds te meio Ws dos cps ejecta “Quan emer Ha ns pa prs Yermos Sus pape pr Scio Se ies lo suscep de ser peta,» moss rnc ea de 0 ear isso pblicese quar eto cm o al rt ao tia ead sft Fanos pe ih, eoanados a desir ue aun mapa, o prio cpl do “sci se achat em ni final Je rein Descbrines apenas nots mans. e «sistema juridico; lembrem-ae de que além destes casos. “padrio, irdo encontrar também conformacées na vida social que, fembora’partilhem de alguns destes aspectos salientes, tambem cearecem de outros, Sio casos controvertidos, elativamente aos quais indo pode haver argumentos conclusivos pro ou contra a sa classif ceagdo como direitos ‘Um tal tratamento da questio seria agradavelmente breve, Mas do teria mais nada a recomendéslo, Porque. em primero lugar. € claro que aqueles que se sentem mais perplexos com a questo +0 que ¢0 direito?» nao se esqueceram e nao necessitam que st [hes recordem o5 factos familiares que esta resposta esquematica Ihes oferece. A perplexidade profunda que tem mantido viva a pergunta, rio ¢ ignorancia,esquecimento ou incapacidade de reconhecimento ‘dos fenémenos a que a palavra «direito» normalmente se refere. Mais ‘ainda, se considerarmos os termos da nosea deserigio esquematica de lum sistema juridico, ¢ evidente que esta pouco mais faz do que afirmar que num caso-padrio normal aparecem juntas lis de varias especies. Ito assim, porque quero tribunal, quet 0 poder leyislativo, fs quais aparecem nesta descrigdo breve como elementos tipicos de tum sistema juridico-padrio, so eles proprios cragées do direito. So ‘quando hi certos tipos de leis que déem aos homens jurisdicao para 10 ‘quesroes rensisrenres| julgar casos e autoridade para fazer leis € que so criados um tribunal ou um poder legislativo. Este breve tratamento da questo, © qual pouco mais faz do que recordar ao seu autor as convencées existentes que regem o uso das palavras «direito» «sistema jurdicos,¢, por isso, nti. Claramente, ‘© melhor caminho consiste em diferir a formulacio de qualquer Tesposta a questao «O que éodireito?s, até que tenbamos descoberto ‘aquilo que existe acerca do direito que tem efectivamente confundido ‘0s que fizeram esta pergunta ou tentaram responder-Ihe, mesmo que 2 sua familiaridade com odireto ea sua capacidade para reconhecer ‘0s exemplos estejam fora de questio. Que mais querem saber © por ‘que razdo querem sabé-lo? A este questéo pode darse algo que se assemelhe a uma resposta de ordem geral. Porque hi certas questées principais recorrentes que tém constituido um foco constante de Aargumentos e contra-argumentos sobre a natureza do direito e tém provocado afirmagies exageradas e paradoxais sobre 0 dreito, tals ‘como as que jt referimos, A especulagao sobre a natureza do dieito tem uma historia longa e complicada; todavia, vista em retrospectiva, € nitido que se centrou quase continuamente sobre alguns pontos principais. Estes ndo foram gratuitamente escolhidos ou inventados pelo prazer da discussio académica: dizem respeito 2 aspectos do direito que parecem naturalmente dar origem a incompreensbes em todos os tempos, de tal forma que a confuséo © uma necessidade consequente de maior clareza acerca deles podem coexist mesmo nos espiritos de homens avisados, dotados de firme mestria ¢ cconhecimento do direit, 2. ‘Tris questées recorrentes Distinguiremos aqui trés dessa principais questdes recorrentes€ ‘mostraremos mais tarde por que razio surgem juntas sob a forma de um pedido de definicdo de dieito ou de uma resposta a questio +0 que ¢ 0 direito?s ou em questées formuladas de forma mais ‘obscura, tais como «0 que é a natureza (ou a esséncia) do direito’ Duas destas questdes surgem do seguinte modo: a caracteristiea ‘eral mais proeminente do direito em todos of tempos e lugares Cconsiste em que a sua existéncia significa que certas espécies de ‘condita humana jé néo sio facultativas, mas obrigatorias em cero ‘sentido. Contudo, esta caracteristica aparentemente simples do direito no é de_ cto simples, porque dentro da esfera da conduta ‘obrigatoria nao facultativa, podemos distinguir formas diferentes. © sentido primeiro e mais simples em que a conduta ja nio & facultativa acorre quando um homem é forgado a fazer © que outro The diz, nio porque seja fisicamente compelido, no sentido de que 0 seu corpo & empurrado ou arrastado, mas porque 0 outro o ameaca ‘com consequéncias desagradaveis se ele recusar-O assaltante armado ‘ordena a sua vitima que The entregue a bolsa e ameaca que Ihe da um tiro se esta recusar: se a vitima acede, referimo-nos & maneira por ‘que foi forcada a agir assim, dizendo que fos obrigada a agir assim Para alguns, tem parecido claro que nesta situagio em que uma pessoa da uma ordem a outra baseada em ameacas,e, neste sentido de sobrigars, 0 obriga a obedecer, temos a essencia do dieito, ou, pelo menos, «a chave da ciéncia do direitos. E este 0 ponto de partida da analise de Austin, a qual tanta tem influenctado a cigncia do direito inglesa Nao ha davida, claro, de que um sistema juridico apresenta frequentemente este aspecto,entre outros. Uma lei penal, que declara ser certa conduta crime e que estatui a punigdo a que ¢infractor se sujeita, pode parecer ser a situacéo facilmente identificavel do assaltante armado; © a unica diferenga pode parecer ser uma relativamente de somenos importancia, a de que, no caso das les, as ‘ordens sio dirgidas geralmente a um grupo que obedece em regra & tais ordens. Mas, por atraente que posse parecer esta reducio do fenémeno complexo do direitoa este simples elemento, descobrissse ‘que, quando examinada de perto, ¢ uma distorio © uma fonte de ‘confusiio, mesmo no caso de uma lei penal em que uma anise nestes termos simples parece mais plausivel. Entao com diferem o direitoe ‘ obrigagao juridica das ordens baseada em ameagas e como 5 Felacionam com estas? Tal tem sido em todos 0s tempos uma questav nuclear latente na pergunta «0 que é 0 direito?» ‘Uma segunda de tais questoes surge de um segundo modo em ‘que uma conduta pode nio ser facultativa, mas obrigatoria. Ae regras ‘morais impoem obrigagGes e retiram certas zonas de conduta da livre ‘opcio do individuo de agir como Ihe apetece. Tal como um sistema juridico obviamente contém elementos estreitamente ligados com os casos simples de ordens baseadas em ameacss, tambem contém ‘bvia e igualmente elementes estreitamente ligados com certos aspectos da moral. Igualmente em ambos ot casor existe uma dlificuldade ei identifcar precisamente a relagio.e uma tentagio de ver uma identidade na sua conexao obviamente estreta. Nao #6 0 ©) "Novo ingl, the Rey fo te sekence of ripen 1 direito @ moral partiham um vocabulirio, de tal modo que ha obrigacaes, deveres e direitos, quer morais. quer juridicos, mas também todos os sistemas juridicos iternos reproduzem a substancia de certas exigéncias morais fundamentais, O homicidio e 0 uso gratuito da violencia sio apenas os exemplos mais ébvios da coin Sencia entre as proibigaes do direito e da moral. Mais ainda, existe tuma ideia, ade justiga, que parece unir ambos os campos: ¢ simulta: ‘neamente uma virtude especialmente apropriada ao direito e a mais juridica das virtudes, Pensamos e falamos de «justga, de kanmonia como diteitor e, todavia, também de justica ou injustiga das leis. Estes factos sugerem o ponto de vsia de que direitoé mais bem compreendido como tm «ramio» da moral ou da justica e de que a respectiva congruéncia com os prineipios da moral eda justica é da sua vessénciae, mais do que @ sua integragio por ordens ameacas Esta € 2 doutrina caracteristica no s6 das teorias escolasticas do Gireito natural, mas também de alguma teoria juridica contempo- rrinea que se morta critica face ao «positivismo» juridicoherdado de ‘Austin. Porem, agui de novo as teorias que fazem esta assimilacio estreita do direto e da moral parecem, no fim, confundirfrequente- mente uma espécie de conduta obrigatéria com a outra e deixar fespaco insuficiente para as diferencas em espécie entre as regras juridicase as moraise para as divergéncias nas suas exigéncias. Estas Sao, pelo menos, td0 importantes como a semelhanca € a conver- xEéncia que também podemos descobrir. Assim a assergio de que ‘uma lei injusta ado ¢ leis! tem o mesmo timbre de exagero € paradoxo, se nao de falsidade, que as afirmagies «3s leis do parla: rento no s0 leis+ ou so direito eonsttucional nio € direito» E caracteristico das oscilagdes entre os extremos, que constituem a historia da teoria juridica, ue aqueles que nfo viram na assimilago estreita do direito.e da moral mais do que uma inferéncia errada do facto de o direito © a moral partilharem um vocabulario comum de direitos e deveres, ivessem protestado contra ela, em termes igual- mente exagerados¢ paradoxais, «As profecias sobre 0 que os tribunais larao de facto © nada de mais pretencioso, eis © que entendo por direitos? ‘A terceira questio principal que perenemente suscita a pergunta +0 que € 0 direito? ¢ uma questao mais geral. A primeira vista, poderia parecer que a alirmagao de que um sistema juridico consist Non idea ise lex quae ja non Fert — Sarto Agi 1 De Lie Arh SS Temas de Aqui, San Tesi Ome KEW, 24 Holme ec pelo menos em geral, em regras, dificilmente padia ser posta duvida ou tida come dificil de compreender, Quer aqueles « fencontraram a chave da compreensao do direta na nosio de ord ‘baseadas em ameacas, quer os que a encontraram aa sua relagao« 4 moral ou a justia, todos falam de igual forma do direito co contendo regras, se é que ndo consistindo largamente em rex Contudo, subjazem a muitas das perplexidades acerca da natureza direito a insatisfacdo, a confusio e a incerteza respeitantes & c nnogio aparentemente nio problematica. O que sdo regras? O « significa dizer que uma regra existe? Os iribunais aplicam realidade regras ou fingem meramente fazé-lo? Uma vex que no seja questionada, como tem sido especialmente na teoria jurid este século, surgem importantes divergéncias de opinigo, Limi nos-emos a esbosé-las aqut Claro que € verdade que existern regras de muitos tipos d rentes, ndo sé no sentido dbvio de que, a0 lado das regras judi hha regras de etiqueta e de linguagem, regras de jogos eclubes, 1 também no sentido menos dbvio de que, mesmo dentro de qual estas esferas, as realidades que se chamam regras podem surgi ‘modos diferentes © podem ter relagées muito diferentes com conduta a que dizem respeito. Assim, mesmo dentro do dir algumas regras sio estabelecidas através de legislacio; outras sio fetas por nenhum acto intencional. Mais importante do que is algumas regras sio imperativas no sentido de que exigem que pessoas se comportem de certas maneiras, vg. se abstenham violéncias ou paguem impostos, quer o desejem fazer, quet n ‘outras regras, como as que preserevem ot procedimentos, forms dades ¢ condigoes para a celebracio de casamentos, testamentes ‘contratos, indicam o que as pessoas devem fazer para efectivarem seus desejos. O mesmo contrast entre estes dois tips de regras também ver-se entre aquelas regras de um jogo que proibem cer tipos de conduta, sob cominacio de um castigo (jogo contrario regras ou insultos ao arbitro) e aquelas que estabelecem o que d fazer-se para marcar pontot ov para ganar. Mas mesmo se 1 latendermos por ora a esta complexidade e considerarmos apena primeira espécie de regra (que ¢tipica do direto criminal) encant +emos, mesmo entre autores contemporineos, a maior divergéncia Pontos de vista quanto ao significado da assercio de que existe egra deste tipo imperativo simples. Na verdade, alguns achaa ddescrigdo totalmente misteriosa ‘A nocio que, a principio, estamos talver naturalmente tentade dar da ideia aparentemente simples de uma regra imperativa tem 1“ ‘QuESTORS PERSISrENTES breve de ser abandonada. E que dizer que existe uma regra significa somente que um grupo de pessoas, ou a maior parte destas, se ‘comporta scomo fegras, isto é gerabmente. de um modo especifico similar, em certostipos de cireunstancias. Assim, dizer que em Ingla terra hé uma regra a estabelecer que os homens nso devem usar chapéu na igreja ou que uma pessoa se deve levantar quando se toca ‘Deus Salve a Rainhae"" significa apenas, neste aspecto da questo, que a maior parte das pessoas faz geralmente estas coisas, Claramente ue isto ndo € suficiente, mesmo se transmite parte do que se quer dizer. A mera convergencia de comportamentos entre membros de ‘um grupo social pode existir (todos podem tomar cha regularmente 20 pequeno almoco ou ir semanalmente ao cinema) e contudo pode indo existir uma regra a erigilo, A diferenca entre as duas shtuagces sociais, de meros comportamentos convergentes ¢ da existéncia de ‘uma regra social, mostra-sefrequentemente de forma linguistica. Ao deserevermos a ultima podemos, embora no seja necessario, usar certas palavras, que seriam enganadoras se 50 quiséssemas afirmar a rimeira. Estas palavras sto «ter des", «devers™!, «ter 0 dever des!" as quais partilham de certasfungSes comiuns, no obstaate as diferencas, 20 indicarem a presenga de uma regra que exige certa ‘conduta, Nao ha em Inglaterra qualquer regra, nem ¢ verdade, que todas as pessoas tenham de ou tenham o dever de ow devam ir a0 ‘cinema todas as semanas: s6¢ verdade que hi ur habito regular de ir ao cinema todas as semanas, Mas hd uma regra a estabelecer que 05 homens devem descobrir a cabeca na igreja, Entio, qual ¢a dierenca crucial entre o comportamento habitual meramente convergente tum grupo social e a existéncia de uma regra de que as palavras «ter des, «devers ou ster 0 dever des sio ‘multas vezes um sinal? Na verdade, aqui os juristas tedrcos tém-se dividido, especialmente nos nossos dias, quando varias coisas trou ‘xeram esta questo para a primeira linha, No caso de regras juridicas Emuitas vezes sustentado que a diferenga crucial (o elemento de ster des ou «ter o dever des) reside no facto de que os desvios de certo tipos de comportamento serio provavelmente objecto de reacyio hhostl,e, no caso das regras juridicas, sero punidos por funcionarios No caso daquilo a que podem chamar-se merus habitos de grupo, TF Reeve ao hino nacional bitin. No orginal ings al Sa he ween, "No ginal ngs cohol ‘No orginal ngs, sgh P= ‘como o de ir semanalmente ao cinema, os desvios no si0 objecto de eastigo ou mesmo de censura; mas sempre que ha regras que exigem certa conduta, mesmo regras nao juridicas, como a que exige que os homens descubram a cabeca na igreja algo deste tipo € provavel que resulte do desvio. No caso de regras juridicas, a consequéncia previsivel &definida e urganizada de forma oficial, enguanto que no ‘caso no juridico, embora seja provivel uma reacgao hostil seme- Thante perante u desvio, esta ndv organizada, nem definida em substancia E obvio que a previsibilidade do castigo € um aspecta importante das regras juridicas; mas nio € possivel aceitar isto como uma ddescrigdo exaustiva do que se quer dizer com a afirmagio de que uma regra Social existe ou do elemento «ter de> ou =terodever de> abran: ido nas regras. Ha muita objecgoes contra esta deserigdo.em termos de previsibilidade, mas uma em particular, que caracteiza toda uma ‘escola de teoria juridica na Escandinavia, merece consideragao ‘cuidadosa, E que, se examinarmos de perto a actividade do juiz ou do funcionario que pune os desvios das regras juridicas (ou os part cculares que reprovam ou crticam os desvios das regrasndo juridicas), vemos que as Fegras estio envolvidas nesta actividade de uma maneira que a descricio em termos de previsibilidade”” deixa Praticamente por explicar. Porque 0 juiz, ao punir, toma a regra ‘como seu guia ea violagio da regra como a razdoe ustifcagdo para ppunir 0 autor da violagéo. Ele no considera a regra como uma aft magio de que cle € outros previsivelmente punirao 0s desvios, fembora um espectador pudesse considerar 2 regra precisamente desta maneira. © aspecto de previsibilidade da regra (embora suficientemente real) ¢ irelevante para os seus objectives, enquanto ue 0 respective estatuto como guia e justificagio € essencial (© mesmo € verdade quanto 4s censuras informals proferidas por causa da violacao de regras nio juridicas. Também estas no si0 rmeras reacydes previsives aos desvios, mas algo a que a exsténcia da regra serve de guia e € considerado como justficagao. Por 1880, ddizemos que censuramos ou castigamos um homem porgue violou regra endo meramente que era provavel que © censurariamos ou castigariamos. Contudo, entre os criticos que suscitaram estas objeccies escrigao em termos de previnbilidade, alguns confessam que ha aqui algo de obscure; algo que resiste 8 uma anslise em termos No rial ngs, peice act 6 ‘uestoes rensisrenTEs ee eee erence ee es eta Pines ceee daar tmar npr aati obo de prpo! Foe reaienc cus gs preset ets pie peat renerua einererinernt Juritque oh dure fako pre purr? Acide de ier 6 joes marraige sey eigieireropmen ripper anita prea Fegins © uso corespondente de palavras como sdever,edeviae © ee ee ae eeepc petra ne tee outa s es ma noo uma la, inde gue re ana iis ul, Tudo our pare lem os facts crest rer nel do conpartamente de per meso pervnrlo Ber, Siow toto wsonmentsr pole compulio pre ns Comores de harmonts coma repa «pare at conta out eripeain tert ioe aguerneepi ive Zui gusto, as taginren que ig cs alga pate te eee ae pha tiene are een ane dito que o direito tem estado sempre ligado. E s6 porque adoptamos: ee eee ee eae eee pape apnea eepieniird Snsporaento Est ainge crcl part compres do Gree grands pre dos primes cptule dese ve at dee © copia, sere da natura dae ros Jct ten ce ee ee eae ener earner aera ee ae peepee ean eee ee Sedge eee ae ee patel eat cetetrenl pen nena yinee Shur dese ns fonsgucnet ncesra de Tres preecr Se ee cera Pierre iy nara aoe uo TE ee eee ee, hha sempre uma escolha, 0 juiz tem de escolher entre sentides alterna tivos a dar as palavras de uma lel ou entre interpretagoes conflituan tes do que um precedente «significa, E 56a tradigbo de que os juies sdescobrem= o direito ¢ nio 0 =fazem» que esconde isto e apresenta ‘as suas decisbes como se fossem deducoesfeitas com toda a facilidade ide regras claras preexistentes, sem intromissio da eseolha do juz ‘As regras juridicas podem ter um nucleo central de sentido indis: ‘cutive, e em alguns casos pode parecer difieil imaginar que sur ‘uma discusedo acerca do sentido de uma regra. A previsio doart°9: da Lei dos Testamentos" de 1837, que estabelece que deve haver duas testemunhas em cada testamento, pode razoavelmente parecer qu rio dara origem a problemas de interpretacio. Contudo, todas 3 regras tém uma penumbra de incerteza em que o juiz tem de escolhe entre alternativas. Mesmo 0 sentido da previsio aparentement inocente da Lei dos Testamemos de que o testador deve assinar« testamento pode revelar-se duvidosa em certascircunstincias. Ese ¢ testador usou um pseudénimo? Ou se alguém pegou na mao dele pars fazer a assinatura? Ou se ele escreveu apenas as suas iniciais? Ou s cle pos o seu nome completo, correctoe sem auxilio, mas no prineipi ‘da primeira pagina, em vez de no fim da dltima? Poderiam ser todo testes casos considerados como «assinars, no sentido da reer juridiea? ‘Se tanta incerteza pode surgit nas humildes esferas do direto privado, quantas mais hao encontraremes nas frases grandiloqua de uma constituigéo, por exemplo nos Quinto © Décimo-Quarto ‘Aditamentos & Constituiséo dos Estados Unidos, quando se estat ‘que ninguém seré «privado da vida, liberdade ou propriedade sem a Observancia dos tramites legalso"? Acerea disto disse um autor {que 0 verdadeiro sentido desta frase ¢ na realidade bastante claro Signifiea que enenhum w seré x ou y sem z, sendo que w, x,y ©: podem assumir quaisquer valores dentro de um extenso conjuntor Para ser ainda mais incisivo, os céptics recordam-nos que nao so as regras sio incertas, mas a interpretagio delas pelo tribunal pode ser no s6 revestida de autoridade, como também defintiva. Tendo em conta tudo isto, nio sera a concepeio do dreito como essencialmente (© Nerina! inglés, Wil Acre 1 "Tradusios tiebre expres de prices of ln por absence do rime 5D. March, «Sociological Jurspraence Revisited Steno la Rein new 1986 pag 3 1 ‘uesTons rensisTewTEs| luma questdo de regras um enorme exagero, se nio mesmo um erro? TTais pensamentos levam-nos i negagéo paradoxal que ja citémos «As leis so fontes de direto, ndo parte do proprio dreiton' 3. Definicio Aqui estéo, pois, as trés quesdes recorremes: Como difere © direito de ordens baseadas em ameacas e como se relaciona com estas? Como difere a obrigacio juridica da obrigagio moral e como sts relacionads com esta? O que sio regras € em que medida 0 Gireto uma questao de regras? Afasiar duvidas © perplexidades respetantes estas irs questdes tem sido o principal objective da Imalor parte das especulages sobre a snatureza» do drei, E possivel fgora ver por que razio estas especulagoes tém sido geralmente Concebidas como uma procura de uma definigio do direto, ¢ tambem por que razdo pelo menos as formas familiares de definigio tm feito tio pouco para resolver as dficuldades eas divas persis: tentes. AMefinigio, como a palara suger, éprimariamente uma ‘questao de tragado de lias ou de distingso entre uma expécie de Govsa eoutra, as quals a linguagem delimita por palavras dstnts ‘A necessidade de al ragado de linhas €muitas vere sentida por aqucles que esto perfetamente& vontade com o so no dia a da da palavra em questio, mas nao. podem exprimir ou explicar a8 Eistingdes que, segundo sentem, divider uma expécie de coisas de ‘ura, Todos nbs estamos por vezes nesta provasi é fundamental mente o caso do homem que diz: «Sou eapar de reconhecer um Clefante quando vejo um, mas no sou capaz de 0 defini, A mesma provacie foi expresa pelas famosas palavras de Santo Agostisho? {cerca da nocdo de tempo «O que €, pois 0 tempo? Se ninguém me perguntar, eu ese desejarexpics-toaquele que me pergunta no Seis. E deste modo que mesmo habeis jurstas tém sentido que, fembora conhecam 0 dirit, ha muito acerca do diretoe das suas Telages com outras coisas que nio so capazes de explicare que no Compreendem plenamente Tal como um homem que capaz de ir de tum ponto a outro numa cidade familia, mas no capaz de explicar fou mostrar a outros como faxi-o, aqueles que insistem por oma Gefinigao. precisa de um mapa que demonsire claramente 0s > Confetanes XIV, 17 o-coxcero ve oinstro 8 relacoes tenuemente sentidas entre o direito que conhecem ¢ as Por vezes, nesses casos a definigo de uma palavra pode fornecer lum tal mapa: a um s6 e a0 mesmo tempo, pode tornar expicito © principio latente que yuia 0 nosso uso de uma palavra pode ‘manifestar relacdes entre 0 Upo de fendmenos a que nos aplicamos & Palavra e outros fenomenos. Diz-se por vezes que a definigao «mers ‘mente verbal» ou «30 relativa a palavrase; ma isto pode ser muito fenganador, quando a expressio definida € de uso corrente. Mesmo definicdo de um triingulo como «uma figura recilinea de trésladose, ou a definigdo de elefante como um «quadnipede dstinto dos outros pela posse de uma pele grossa, presas e tromba» elucida-nos de uma forma modesta, quer quanto 20 uso-padrio destas palavras, quer quanto as coisas a que as palavras se aplicam, Uma definigio deste tipo familiar faz duas coisss de imediato, Simultaneamente for fhece um cOdigo ou formula de tradugio da palavra para outros termes bei conhecides e localiza-nos a expécie de coisa pare cuja Teferéncia a palavra é utilizada, através da indicacao dos aspecton ue parila em comum com una lamiia mai ata de cost dow ue a distinguem de outras da mesma familia. Ao procurar ¢ 20 escobrir tais definigdes, endo estamos simplesmente a olhar para palavras... mas também para as redlidades relativamente as quais, ‘usamos palavras para delas falar, Usamos um conhecimento aguado das palavras para agurar a nossa percepeo dos fendmense! Esta forma de definigao (per genus et diferentiamd, que se vé no ‘caso comezinho do triingulo ou do elefante, ¢a mais simples e. para alguns. a mais satisfatria, porque nos di uma série de palavras que Pode ser sempre substituida pela palavra definids, Mas nem sempre festa disponivel, nem & sempre clarificadora, quando. disponivel, O seu sucesso depende de condigées que frequentemente nio estao Preenchidas. A principal entre estas ultimas € que devia haver uma familia mais extensa de coisas ou genus, relativamente @ cuja natureza estamos esclarecidos e dentro da qual a definiio localiza 0 ue define; porque, claramente, uma definigao que nos die que algo € ‘membro de uma familia nio nos pode ajudar, se tivermos apenas ideias vagas ou confusas quanto & natureza da familia, E esta exigncia que, no caso do dreito, toma nuit esta forma de definigio, Porque aqui nio ha uma categoria geral bem conhecida e familiar, de ‘Que o'direto seja membro, O mais dbvio candidato para uso deste vor sy dg tin. 2 Bes or Es, Psns fe Ann Sect 2» ‘questors rensisrevres modo numa definiglo de direito ¢ a familia geral de regras de ‘comporiamento; contudo 0 conceito de regra, como vimos, & tio causador de perplexidade como odo préprio direto, de tal forma que GefinigBes de direito que comecam por identificar as leis como uma espécie de regras, normalmente no aumentam mais @ nossa tom- preensao do direito. Para isto, exige-se algo de mais fundamental do que uma forma de definicio que seje utlizada com sucesso para Tocalizar um tipo especial e subordinado dentro de um tipo genérico de coisa, familiar e bem conhecido. His, contudo, formidaveis obstaculosulteriores a0 uso vantajoso desta simples forma de definigao no caso do direio. A suposicio de {gue uma exprestio geral posta ser definida deste modo baseia-se na ‘astungio ticita de que todos os casos daquilo que vai ser definido ‘como tringulo ou elefante tenham caracteristicas comuns que sejam referidas pela expressio definids. Claro que, mesmo num estadio relativamente elementar, a existéncia de casos de fronteira impoe-se nossa atencio, etal mostra que pode ser dogmatica a assungéo de {ue varios casos de urn terme geral devem ter as mesmas caracteris- tHeas. Muito frequentemente o uso comam, ou mesmo téenico, de ura termo é bastante saberto», na medida em que nio probe a extensio do termo a casos em que apenas algumas das caracteristicas rnormalmente concomitantes estao presentes. Isto, como jé notamos, € verdadeiro quanto ao dreito internacional e quanto a certas formas de direito primitivo, de mado que é sempre possivel argumentar de forma plausivel a favor © contra tal extensio. O que € mais importante € que. excluidos tas casos de fronteira, os virios casos de lum termo geral estio frequentemente ligadas entre si de maneira bastante diferente da postulada pela forma simples de definicio. Podem estar ligados por analogia como quando se fala do «pe» de um homem e também do ssopé= de uma montanha, Podem estar ligadas por relacdes diferentes a um clemento central. Vése esse principio unficador na aplicasao da palavra «saudavele nao s6.a um hhomem, mas também sua tez © a0 Seu exercicio matinal; no segundo caso, tratase de um sinal e no terceiro de uma cause da primeira caracterstica central. Ou de novo — e aqui talvez tenhamos |um principio similar a0 que unica os diferentes tipos de regras que formam um sistema juridico—os diferentes casos podem ser clementos constituintes diferentes de certa actividade complexa. O ‘uso da expressio «caminhor-de-ferro» no s6 quanto a um comboio, fo ees arena Cae oy shade unnine ede per ities pencpo ccs Tascaas mules corpse eis one eae eal a Sel es otc exo ac occ SS er peel map rectiorerd Seotatianctsiesnceem Oeste ues Seulclenmeste coco nacelde te toaeeas cece ints he pada dar rope nttase noses Sodematet dtrentumassacurercdennnie eden para nem apans dr pode lete-A Nad antes Fars dur defo cape moron ian, Conese tae pt potion cose ena ener ejeatees tot ice pasa pda dee nee a partie cea meats esteeeis sae Ine eerie (eraser coven eniral riaceee oe eran oe ae coe 6 epoca slr evi cmsa laren coe Tic cporquereie msm ingots gu oe ae taewvads mc fr, ul cnlncanoed sali: of eden Primcamcns wm dea dence dnt oe ne {timed a cnc franglo, doe gue Aaa capt toe tn ome Prete te ture she oc socpenea ie dite w enconta i nolo simples eau een home oe nea Qu 9 ont ana apnia eS ne tacio tas 'detchncin daa Torts ccSSAFaEED prninos Etatoe Ace a poses cc donarpen eatin te Gols sells damn pip i nls ener as Imesh edn: hrs poraira sedan iets nl Soe pan beam eh phar i ntact partner eal epg get shut tt tli, er Aaa Saco Bela Sy tomou como alvo principal de ataque, A nossa desculpa, se se Presa de puna para traranta nde Heide cs fc o eros de te perie simples ss oe orb Perna vrdode do quece dtssau met congo ‘Em visor pnd Io evemurd over douse de cios denim yore utes doves tea ta apleaio du cps vnc su cons pouien tars Tesh ride partis gue eben coo on ‘Soni apenvunepoccapetdosecadien ceive orterotes tev th mee uma denisto dots nosewi sews regu or rida tal pole anasto tas Dalavn ¢ ate fee neat «tote iden ean ot ZaLEIEECE CECE CE Otten enero analise methorada da estrutura distintiva de um sistema juridico interno ¢ fornecendo uma melhor compreensio das scmelhancas € diferengas entre 0 drei) a coergad ¢ a moral: enquantotipos de fenomenos socias. O coijento de elementos sdentiicadas no decurso ar discussdo critica dos proximos trés capitulos e descritos em dletathe nos capitulos Ve 11 serve este proposito atraves de formas ‘que so demonstradas no resto do livro, E por esta razao que si0 tratados como os elementos centrais no conceito de diet e de primeira importincia na sua dilucidacio. LEIS, COMANDOS E ORDENS IL Variedades de imperativos ‘A tentativa mais clara e completa de anslise do conceito de direito em termos de elementos aparentemente simples de comandos © habitos foi a feita por Austin na obra Province of Jurisprudence Determined. Neste € nos priximos dois capitulos, exporemos e crt caremos uma posicdo que é, em substancia, a mesma da doutrina de ‘Austin, mas que provavelmente dela diverge em certos pontos. Ito Porque a nossa principal preocupagao ndo tem a ver com Austin mas. com as credenciais de um certo tipo de teoria que tem atractivos pperenes, seam quais forem os seus defeitos. Assim no hesitamos, ‘quando o sentida de Austin & duvidoso ou quando os seus pontos de Vista parecem inconsistentes, em ignori-lo ¢ em expor uma posicio clara e coerente. Mais ainda, quando Austin se limita a dar Teves Indicagées quanto aos modos por que as crtieas padiam ser reba. tidas, nés desenvolvemo-las (patcialmente pelas Hinhas sepuidas por teorizadores posteriores, nomeadamente Kelsen), de forma a asse gurar que a doutrina por nds considerada eeriticada sejaexposta na sua forma mais intensa Em muitas situagdes diferentes da vida social, uma pessoa pode cexprimir um desejo de que outra pessoa deva fazer ou abster-se de fazer algo. Quando este desejo ¢ formulado, nio apenas como uma ‘nota de informacio com interesse ou de auto-expressao propositada, ‘mas com a intengio de que a pessoa interpelada se deva conformar com 0 desejo expresso, ¢ costume usar, em inglés e em multas outras linguas, embora nio necessariamente, uma forma Linguistica especial cchamada mod inperais: «Va para casas, «Vena aqui, «Pare! Nao 0 mate!s. AB situagées soriais em que nos dirigimos assim ‘aos outros em forma imperativa sao extremamente diversas ‘contudo, incluem certos tipos principals repetitivos, caja impor ™ 215, cOMANDOS F ORDENS Beate tncia € marcada por certasclassificagées familiares. -Passe-me o sal, por favors & uaualmente um simples pedido” uma vez que & dirigido normalmente por quem o diz a outra pessoa que pode Prestar um servico © ndo hi qualquer sugestio’ nem de grande lurgéncia, nem de insinuacao acerca do que pode seguirse, se houver ‘omissio do servico, «Nio me mates, seria normalmente proferido ‘como uma rmploracad” quando a pessoa que assem fala esta a mercé dda pessoa a quem se dirije ou numa provaga de que este ultima ters ‘0 poder de a libertar, «Nao se mexa, por otro lado, pode ser ura fiso'", se quem o diz conhece qualquer perigo que ameace a pessoa interpelada (uma cobra na relva), a qual pode evita-lo mantendo-se imovel [As variedades das situagées sociais em que ¢ feito uso caracteris: ticamente, embora nao de modo invariavel, de formas imperativas ds Tinguagem sio nao s6 numerosas, como ainda se esbatem umas nas ‘utras, e 0s Lermos como simploracias, -pedidor ou svi server ‘apenas para fazer algumas distingoes grosseiras. A mais importante dlestas situagdes ¢ aquela, relativamente & qual a palavra «imper tivo» parece especialmente apropriada. E ilustrada pelo caso do assaltante armado que diz para o empregado do banco,«Entregue:me © dinheiro ou disparos. O seu aspecto distiniva, que nos leva a falar dda orden do assaltante, ¢ io do simples pedido e ainda menos da Iimploracdo feta a0 empregado para entregar o dinhero, reside no facto de que, para se assegurar do cumprimento face aos desejos lexpressos, o autor da fase ameaga fazer algo que um homem normal cconsideraria prejudicial ou desagradavel e torna a atitude de con- var o dinheiro uma conduta de acgio substancialmente menos susceptivel de escolha pelo empregado, Se 0 assaltante armado ‘conseguir 0 seu intento, descrever-seia a situagio como tendo 0 tempregado sido coagid por aquele e neste sentido se dia que aquele se achava sob © poder do assaltante. Muitas questoes linguisticas delicadas podem surgie acerca destes casox: nds poderiamos correc: tamente dizer que o asaltante ordenow ao empregado que entregasse to dinheiro e que este Ihe obedeceu, mas seria algo enganador dizer que 0 assaltante dew una orden a0 empregado para entregar © inheiro, j4 que esta frase, que soa bastante a actuacio m sugere algum diveito ou autoridade para dar ordens, a qual nio °1 original ngi.tos 0 cowceo 0 oxRsiTo aa corre no nosso caso, Seria, contudo, bem natural dizer que © assaltante dev uma ordem ao seu elimpice para vitiat a porta 'Nio necesstamos aqui de nos preocupar com estas subtilezas Embora uma sugestio de sutoridade ¢ de deferécia para com a autoridade possa multas ven ligarse as palavras vordem» & sobediéncias usaremes as expresses wordens baseadas erm ameacase— { sordens coercivase para nos eferirmos a ordens que, tal como as do assaltante, sio baseadas em ameacas, e usaremos as palavras tobediéncia» e «obedecers para abranger © cumprimento de tas rdens. Contudo é importante nota, nem que scja por causa da trande influznca sobre on jurists da defnigdo de Austin da poco de Comando, que a situagdo simples em que as meacas com um mal ¢ nada mais, si usadas para impor a obediénca,ndo¢ a situagéo em due naturalmente falamos de'ecomandot Esta palavra, que nio ¢, ‘uito comum fora de um confxto militar, trax consigo implicagtes| muito fortes de que hé uma organizacao hierarquica de homens relativamenteestavel, tal como im exercito ou um corpo de dist pulos em que 0 comandante ocupa uma posgio de proeminénci. Tipicamente € 0 general (no osargento) que €o comandante emite comands, embora se fale nests termas de outras formas de proc rnéncia especial, como sucede quando se diz no Novo Testamento que Cristo comandava os seus dscpules. Mais importante — porque € ‘uma distingao crcial entre formas diferentes de «imperativor —€0 Ponto que postula que, quando se emite um comando, nio sucede Tecescariamente que aja uma ameaga latent deum mal, na eventua: lidade de desobediéneia,|Comandar é caracterisicamente exercet autoridade sobre homens, tio 0 poder de thes Infigir um mal e tembora possa estar ligado com arpeagas de urn mal, um comando ¢ Primariamente um apelo nio 20 medo, mas ao respeito pela autor dade, Obvio que a deia de um comando com a sua conexdo muito forte com a autoridade esta muito mais proxima da de direito do que 2 ordem do nosso asaltante baseada em amearas, embora esta tia seja um caso dagulo que Austin chama,ignorando as distn- ses observadas no ultimo pardgrafo, de forma enganadora umn ‘comando, Um eomando esta, contudo, demasiado proximo do drcto Para os 1nossos propssites, sto porgue o elemento de autridade implicado no direit tem sido sempre um dos obstculos no caminho ‘de qualquer explanacio facil daquilo que o drsito¢. No podemos, Por isso, usar com provelto, na elucidardo do direito, a nog de ume ‘omandio que também oimplique. Na vrdade, constitu uma virwade ds andlise de Austin, quasquer que sejam os seus defitos, que os ae Liss, comnons #ORDENS ‘clementos da situagio do assaltante nio sejam em si diferentemente do elemento de autoridade, obscuros ou necessitados de muita ‘explanagdo; e dai que sigamos Austin na tentativa de construir a ideia de direito a partir deles. Nao teremos, porém, esperanca, como teve Austin, de trunfar, mas antes de tirar ensinamentos da nossa derrota 2. 0 Direlto como ordens coercivas ‘Mesmo numa sociedade grande e complexa, como ¢ a do Estado moderno, ha ocasides em que um funcionério, frente a frente com um individuo, the ordena que faga algo. Um polcia orden a um certo ‘motorista que pare ou um certo mendigo que continue a andar. Mas testas situasdes simples nao sao, nem podiam sero mode-padrig de funcionamento do direito, ainda que losse 6 porque neshuma socic dade poderia arcar com o nimero de funcionsrios necessrio para conseguir que cada membro da sociedade fosse informado, oficial © separadamente, de todos os actos que Ihe exigiam que fizesse. Em vee disso, tais formas particularigadas de fiscalizagdo ou so excep- cionais, ou sio acompanhamentos ou relorgos ancilares de formas. aerais de directivas que nao contém o nome de, nem sto drigidas a individuos determinados e nio indicam um acto especifico que deva ser feito. Dai que aYarma-padido, mesmo numa le criminal (a qual, entre todas as variedades de diteto, tem a semelhanca mats aproni mada com uma ordem baseada em ameagas), sia geral em dois sentides: indica um tipo geral de condutae aplica-se a uma categor eral de pessoas que se espera que vejam que se aplica a clase que a acatem. As directivasoficiaisindividualizadas, caso a caso, tém aqui /um lugar secundario: se as ditectivas gerais primarias ndo sao ‘obedecidas por um individuo em particular, os funcionarios podem chamara atencao daquele e pedir o acatamento de tis directives, al como 0 faz um inspector tnibutario, ou a desobediéncia pode ser bficialmente verificada e objecto de auto, sendo o astigo abjecto de ‘ameaca imposto por um tribunal carateristicas do direito.O conjunto das pessoas afectadas © 0 modo por que tal conjunto ¢ indicado podem varia, consoante os diferentes sistemas juridicos e mesmo consoante os diferentes direitos. Num 0 concrito oe DIRE in Estado moderno, entende-e normalimente que, na auséncia de indi cagées especiais@ alargar ou a reduzir 0 conjunto, as suas leis gerais abrangem todas as pessoas dentro das fronteiras territoriais. No direito candnico existe um entendimento semelhante de que normal: mente todos 0s membros da igreja estio dentro do ambito do seu dlireito, excepto quando se indica uma classe mais restita. Em todos ‘os casos, ¢ Ambito de aplicagio de uma let € uma questio de interpretagio dessa lei em particular, auxiliada por tais entendi ‘mentos gerais. Aqui vale a pena observar que embora os juristas. fentre eles Austin ineluido, falem por veees das leis como sendo ddivigidas” a categorias de pessoas, isto € enganador a0 sugerit um paralelo com uma situagio de pessoas frente a frente, qual efectiva- ‘mente nio existe e nem é 0 que esta na mente dos que usam esta expresso. Ordenar as pessoas que facam coisas & uma forma de> comunicagao eefectivamente implica que nos sdirijamose aes, isto E-FBES atraia a atencio delas ou se tomem medidas para a atraie mas fazer leis para as pessoas nao implica tal. Por isso o assaltante, através dé unia so @ mesma frase, «Entregue-me essas notass cexprime o seu desejo de que 0 empregado faca algo eefectivamente dirige-se a0 empregado, isto, pratica o que é normalmentesuficiente para fazer chegar esta expresso i atengao do empregado, Se ele no Fizesse tal, mas se limitasse a proferir as mesmas palavras numa sala ‘varia, nao se teria ditigdo de forma alguma a0 empregado e aio Ihe teria ordenado que fizesse algo: podiamos descrever a situacao como luma em que 0 assaltante se limitou a dizer ‘Alem da introdusio do aspect de generalidade, deve lazer | uma altergso mais fundamental na situacao do avaltante se {uisermos ter umn modelo plausvel da situagaoem que crate dice E verdade que existe um sentido em que oasaltante fem anendte cu superiordade sobre 0 empregedo to banco, reside tal na sua apacidade temporaria para fazer una ameasa. «ual bem Pode bastarparalevarompregado do bancoa ser acols epectica que the dizem para fazer Nao hioutra forma de elo de superiondade €inlerioridade etre os dos homens except ena elasaacoereva de urtadurasio. Mas para os fins doabsalante, tal pose se safcente Porque a ordem simple fren a frente sEntegue-me caus nota Ou disparos desaparece com a ocardo, O asatant no emit orders permanente para o empregado do banco (embure 9 Poss Tater Guanto ao seu bando de sequazes), ns ual detem ser seguldas fepetidamente por certs classes de pestousAs lism, todavia de forma procminente esa caracteistca de spermanincla ou pers {Encia Dag se segue ques utlzarmon ano deurdens baa fin-ameacas para expcar & que sio ay les tems det Feprodusin este carcterduradoite ue a les vemos, por iso, supor qut ha ua crema geval da parte ddaquces a quem as ordns gras se apicam, cm qu « desobedicnla sera provavelmente seguida pela execuvio da ameaga, nao 50 no momento primiro da promulgacio da ordem: man coninaarnene fe que a ordem sea vetirada ou revogada, Esta erenge continua tas consequéncias da desobedincia pode diverse que mantem a orders originals vas ou spermanentecembora hae como srt mas tare, una crt icudade a anaise da uaidae persone dan leis nests termos simples. Claro gue. Se fio, pode sot necessiria o concurso de muitos fctores que podiam tao eta reprodurides na situagio do asaltante, par eis tal eenea geal ta probabilidade contimvada da execugae da ameagatalvers poder a: executar ameagas, ssoclado a essa ordenspormanciet que Sectam largo numero de peso. so padesse de facto existe So Pensasse que exist, ses subesse que una pate coniderdvel da | Populagio estar ela propria prepared, quer are obedecer vlan Tariamente, stot independentcmente do mado da smears, duet, ‘0 concero 9 OREO 2» para colaborar na execucio das ameacas sobre os que desobede- ‘Qualquer que sejaa base desta crenga gral na probabilidade da execugao das amengo,devemos distingur dela male umn atpecio ‘ecessirio que temos de acrescentar 4 situagto do stsaltante ae @ GQueremos aproximar da situagao estabelecide em que ha direto. TFemos de supor que, qualquer que sejao motive, maor parte dat drdens € mats fequentemente obedecida do que desobedetida pela tmaior parte dos afectadon, Desgnaremos tal realidade aU a ‘Steir de Austin, como unm habit eral de obediencasenotaremos tal como'dFe, que, como sucede com muitos cutres aepectos do direito, énogaoessncialmente aga ou imprecisa, A questo relative 2 quantaspessas devem obedecer a quantas ordensgerls deste tipo ¢ durante quanto tempo, para que haja dirello, nao admite mas Tespostas definitivas do que a questo respeitane a quantoscabelos tren deve homem er prs oer earea Tada nese ae de bediéncia eral, reside uma dstingdo crucial entre as lie o caso ‘Triples original da orem do aealanie, O. simples ascendemte ‘emporio de uma peoa sobre outa ¢ sonsiderado naturalmente Como 0 oposto polar de dre, com o seu carkterrelatvamente tstabelecidee duradoioe,na verdade, ta maior parte dos sistemas juridicos,oexecicode tal poder coereivo de cute prazo, como. do aaltant, consttuiria uma infacedo criminal Resta vera verdad se eta noo simples, ainda que cnfesadamente vaga, de obediéncia eral e por hiito a ordens gral baseada em ameacas¢ realmente Eullciente para reprodusiyo caricieresiabelecio ea continuidade ue os sistemas jurdics possuem © conceito de ordene gerais baeadas em amescas fits por alguéine obedecias de forma gral que nésconsiruimos por acres entamenton sucessivos & situacao simples do caso do assaltante Srmado,estéclaramente mais proximo de wma lei penal emitida pelo poder legslaivo de um Estado mederno. do quc qualquer autra Nariedade de direto. Porque ha tipos de dicito que parecer & Primeira vista muito diferentes de tals leis penais, eteremos de Considerar mats tarde a pretensto de que esta otras varledades de dlireta sao tambem versbes apenas complicadas oy dsfargadas desta tmesma forma, nao obstante as aparencas em contraio. Mas se temos de rprodutie mesmo 0s nopecion de uina I penal no nosso tmodcloconsirudo de ordens gerat obedeidas deforma geal slg0 Ihais deve dizersc acerca da'pestoa que di as orders, O sista jutidico de urn Estado modern ¢eaacterizado por um certo tipo de fupremacta deniro do seu trruério¢ de independinei Gon Ouro sistemas, que ainda nio reproduzimos no nosso modelo simples Estas duas nogdes nao séo tao simples como podem parecer, mas 0 {que Ihes ¢ essencial dum ponto de vista de senso comum (que pode |hdo vir a provar-se como adequado), pode ser expresso como segue’ 0 direito inglés, o direito francés eo direito de qualquer pais moderna regulam as condutas das populagées que habitam os respectivos territérios, com limites geogrifics razoavelmente bem definidos Dentro do tervtério de cada pais, pode haver muitas pessoas ou corpos de pessoas diferentes que dio ordens gerais baseadas em lameacas e recebem obedigncia habitual. Mas devemos distinguir slgumas dessas pessoas ou corpos (por ex.,0 LCC." ou um ministre que exerga o que nos designamos como poderes de legislagio Jhantea quem da ordensa outrem: alguém que esta, por defini fora "0 Referncia a ttt do moet deveta do adr att. O sr «© proprietai segund a ommom lw Alesem eto oma de ce ‘int se decarr a prop ine and sriade pram tm bens ©-concerto oF outro i. doalcance daquilo que faz. Tal como o promitente ele exerce pores conferidos por regras:frequentemente pode, tal como o promitente deve. air dentro do seu ambit, 3. Os modos de origem AAté aqui confinimos a nossa discusséo sobre as variedades de les AAquelas que. apesar das diferencas que acentuamos, possuiem um aspecto saliente de analogia com as ordens coercivas.A promulgacio de uma lei tal como a emissio de uma ordem, ¢ um acto deliberado ‘que se pode datar. Os que tomam parte na criagso de legislagio actuam conscientemente, segundo um procedimento para criagao de direito, tal como ohomem queda uma ordem utiliza conscientemente ‘uma forma das palavras que assegure o reconhecimento dot seus {ntentos ea obediéncia a les Por isso as teorias que usam o modelo de ‘ordens coercivas na anilise do dieito sustentam que todo o direito pode ser visto, se nos desembaracarmos dos disfarces, como tendo este pponto de semelhanga com a leislagao e devendo o seu estatuto de direito a um acto deliberado de criagao juridica O tipo de dieito que colide mais obviamente com esta pretensio & o costume, mas a dliscussio sobre se o costume ¢ «realmente» dreito tem sido muitas vezes afectada por confusdes, em virtude da inca ‘gar dois problemas distintos.O primeira € 0 de saber se +0 costume ‘como tals ¢direito unio. O significado « o bom senso da negacio de ‘que ocostume, comotal, sea direito, reside na simples verdade de que ‘em qualquer sociedade, hi muitos costumes que nao fazem parte do seu direito. Naotirarochapéua uma senhora nde constitu volagio de ‘qualquer regra juridiea: nao tem estatuto juridico, salvo o de ser _ermitido pelo direito.1sto demonstra que ocostumeé dircto apenas se faz parte de uma cateoria de costumes que ¢ «teconhecidas como direito num sistema juridico particular, O segundo problema diz respeito ao significado do «reconhecimento juridicos. O que ¢, para lum costume, ser juridicamente reconhecido? Sera que consist, tal ‘como~0 modelo de ordenscoercivasexige,nofactode alguém,talvez «0 soberano» ou 0s seus agentes, ordenar a obedigncia ao costume. de ‘modo que oseu estatutode direitos devea algo que, neste particular se assemelha ao acto de legislar? 0 costume nao ¢ uma «fonte> muito importante de diteto no ‘mundo moderno. E usualmente uma fonte subordinads, no sentido de que © poder legislaivo pode, através de uma lel, retirar & reg ‘consuetudiniria 0 seu estatuto juridico; e, em muitos sistemas, 05 critérios aplicados pelos tribunais, para determinar se um costume pode ser objecto de reconhecimento juridico, ineluem nogdes to fluidas como a de «razoabilidade>, as quais fornecem pelo menos algum fundamento a ideia de que, a0 aceitar ou rejetar um costume, ‘os tribunais estgo a exercer um poder discricionario" virtualmente incontrolado. Mas mesmo assim, atribuiro estatuto juridico de um costume ao facto de que tum tribunal, ou 6 poder legislative, ov 0 soberano, assim o «ordenous, € adoptar uma teoria apenas suste: ‘vel, se for dado A eordem» um significado tao lato que acaba por desvirtuar a teoria Para apresentarmos esta doutrina do reconhecimento juridico, devemos recordar 0 papel desempenhado pelo soberano na concep do direito como ordens coercivas. Segundo esta teoriaodireito é no 56 a ordem do soberano, como a dos subordinados que aquele pode escolher para darem ordens em seu nome, No primeiro caso, direito Consiste na ordem do soberano, no sentido mais literal de wordeme. No segundo caso, a ordem dada pelos subordinadoss6 sera le se, por seu tuo, tiver sido dada em obediéncia a uma ordem qualquer ditada pelo soberano. Os subordinados devem estar investidos de ‘erta attoridade delegada pelo soberano, para ditarem ordens em ‘seu nome. Por vezes, tal pode ser conferido por uma directiva, ‘expressa a uum ministro para «fazer regulamentose sobre determi: rnada materia, Se a teoria parasse aqui, é evidente que néo poderia dar conta dos factes; por isso, conhece uma extensio e sustenta que, por vezes, 0 soberano poderi exprimira sua vontade de modo menos directo, As suas ordens podem ser «tcitas»; pode, sem ter dado uma fordem expressa, manifestar as svas intencées quanto a pritica de certos actos pelos seus sibditos, nio interferindo quando os seus Subordinadles dio ordens aos suhditos dele ou 6s punem por desobe digncia ‘Um exemplo militar pode tornar clara, na medida do possvel, a ideia de vordem ticitas. Um sargento, que abedece, ele proprio. hormalmente aos seus superiores, ordena aos seus homens que ‘executem certastarelas de faxina pune-0s quando eles desobedecem, (0 general, 20 tomar conhecimento disto, permite que as coisas continuem assim, ainda que, se tivesse ordenado 30 sargento para por fim a faxina, Fosse obedecido. Nestas citcunstincias, pode cons! ‘erar-se que o general expressou tacitamente a sua vontade de que os hhomens fizessem os trabalhos de faxina. A sua néo interferenca, ‘quando podia ter interferido, ¢ wm substituosilencioso das palavras, ‘Que poderia ter empregado, a ordenar as tarefas de faxina "FN riginl np, scion E a esta luz que nos solicitam que consideremos as regras ‘consuetudinarias com estatuto de dreito, num sistema juridico. Ate ‘que of tribunais as apliquem em casos particulares, tis regras sio ‘meros costumes e em nenhum sentido sio direito. Quando os tWibunais as aplicam e, em concordncia com elas, proferem decisoes ue sio enecutadas, 0 entio, pela primeira vez, recebem estas regras 6 reconhecimente juridico. O soberano, que poderia ter interferido, fordenou tacitamente aos subditos que obedecessem as decisoes dos juizes « moldadas» nos costumes pré-existentes, Esta versio do estatuto juridico do costume ¢susceptivel de duas criticas diferentes. A primeira € que nio sucede necessariamente que, até a sua aplicacdo num litigio, as regras consuetudinarias no tenham 0 estatuto de direito. A assergdo de que assim € necessaria mente, owe puramente dogmatica, ou se revela incapaz de distinguir tentre 0 que € necessario eo que pode suceder em certos sistemas. Se as leis feitas segundo modos deterrinados sho direlto, antes de serem aplicadas pelos tribunais em casos partiulares, por que razio tal no ssucede quanto a0s costumes de certs tipos definidos? Por que no hicde ser verdade que, tal como os tribunais reconhecem forca Vinculativa ao principio geral de que aquilo que o poder legislative promulga é direito, também reconhecam outro principio geral como tendo forga vinculativa: © de que os costumes de cerios tipos definidos sio direito? Que pode haver de absurdo na afirmagio de ‘que, quando surgem casos partieulares, os tribunals aplicam o costume, tal como aplicam a lei como alg que€ jédireitoe porque o ©? Evidentemente que € possve! que um sistema juridico estabelega {que nenhuma regra consuetudinaria tenha o estatuto de direto, até ue 0s tribunais, no exercicio de um poder discriciondrio sem con: trolo, assim o declarem. Mas aqui tratase tio-s6 de wma possbil dade, que no pode exclui a possibilidade de outros sistemas em que 6 tribunals no tenham um tal poder discricionario. Como pode centio fundamentar-se a afirmagao geral de que uma regra consuetw- dinaria ndo pode ter 0 estatuto de direito até ser aplicada pelo tribunal? Muitas das respostas a estas objeccdes nao vo alémn da rea ‘magio do dogma de que nada pode ser direito, a nso ser see quando tal tenha sido ordenado por alguém. O paralelo sugerido entre as relagdes dos tribunats com as leis eo costume ¢entao rejeitado com 0 fundamento de que, antes da sua aplicagao por um tribunal, wma li fot ja sordenada», mas 0 costume nao. Os argumentos menos ogméticos sao inadequados, porque dio demasiado realce as sol ses particulares de sistemas particulares. O facto de que, no dieito inglés, um costume possa ser rejeitado pelos tribunais, se nio ‘obedecer aos critéros de «razoablidades, ¢algumas veres presen. tado como demonstracio de que nao € diteito, ate ser aplicad pelos tribunais. Uma vex mais, tal poderia provar, quando muito, algo acerca do costume no direito inglés. E mesmo isto nio pode set afirmado, a nio ser que seja verdade, como alguns pretendem. que ‘do tem significado a distinglo de um sistema, no qual os tibunsis, apenas séo obrigados a aplicar certs regras consuetudinarias se clas forem razoiveis, de um outro em que os tribunais tém um poder discriciondrio sem control AA segunda critica da teoria de que o costume, quando & diteto, deve 0 seu estatuto juridico a ordem técita do soberano, € male fundamental. Mesmo que se conceda nao ser direito ate que see aplicado pelo tribunal no caso particular, sera possivel considerar @ abstengao do soberano de interferiecomo a expressio ticita do desejo de que'as regras sejam obedecidas? Até no exemplo militar muito simples da pagina 54, nio xe pode inferir necessariamente do facto de ‘© general ndo ter interferido nas ordens do sargento, que ele desejasse véslas obedecidas. Ele podia ter desejado simplesmente contempo. rizar com um subordinado de valia,esperande que os homens deseo- brissem por si alguma maneira de evitar a faxina, Sem duvida que ppodemos em certos casos inferir que ele desejava a execusio das tarefas de faxina, mas, se fizéssemos, uma parte substancial da ‘nossa prova residiria no facto de o general ter sabido que as ordens tinham sido dadas, ter tido tempo para as ponderar e ter devidide nada fazer. A principal objeceao ao uso da idela de expresses tiitas dda vontade do soberano para explicar oestatuto juridico do costume © que, em qualquer Estado moderno, raramente ¢ possivelatribuir tal conhecimento, ponderagio © decisio de néo interferéncis. so ssoberanos, quer o identifiquemos com o poder legislative supremo, ‘quer com 0 eleitorado. E, evidentemente, verdade que, na maior parte dos sistemas juridicos,o costume constitui uma fonte de dreito Subordinada a lei. Tal significa que © poder legislative the podia retirar 0 seu estatuto juridico; mas a abstengio de fazer pode nic ser um sinal dos desejos do leislador. 56 muito raramente a atengae de um poder legislativo,e ainda mais raramente a do eleitorada, x6 volta para as regras consuetudinatias aplicadas pelos tribunals. A sua Ado interferencia nao pode, por iso, ser comparada a nao interfe réncia do general em relagso a0 sargento; mesmo se, neste caso, estivermos preparados para inferir dela um desejo de que as ordens 4do seu subordinado fossem obedecidas. ‘Em que consiste entdo o reconhecimento juridico do costume? fo concerto or omeno a Aque deve a repr consuetidiniriao xu erat rdco 4 no €& dcisio do cbunal que a aplicou sum cao particular od order ticta do poder lglative supremo? Como pode ser dicta al cose fie antes do tribunals apliar? Estas pergunas 0 pode Ser Completamenterespondias, depois de analisarmes em pormenor- Como faremos no capitulo seguine, 4 dotrina que dis ue, ende Cine direto, hide haver alguna pesia ou estas wberanas a rdonsgeais explisas ou talan es cass dro Enirelamo, podeman resimir a conclutes deste capital come spi 1 teoria do drei como orden comrlvasenconta 5 para a cbjcovio de que a variedades dees em todos o sistemas que em te acon ici no cana mid Et ritmcit gar merino sma llcriminal, aque mais se Ihe aproxina, tem mullasycres um ambio de spicagio derene do de orders dadas a outs, porque uma tal Ii pode impor deveres aqueles testos que » fam, al coma a ora Emm sep liga cxtas Ine ao dstintas de done na med em qe no obrigam pessoas 3 faze colsae, mas podem conferihespoders no imple deveres, antes oferecem daporitivs para ive crag dedrlonedeveres Juridicos dentro da estruturacocriva do dieito, Em tecero haar Cmibora a promulgagio de win Ie sea em algun aspects analogs § tinissto de uma orem, certas repre de dren so eiginadae Peo Costume ¢ nko devem o sn extatuio deo 4 qualquer sco Conciente de riage do deta, Para defender a teria dentas objeeyes, temae aoptado wna varicdade de expdientesAidelaoriginalmente simples de amen de um mal a ceangdo fol alargaa até incur a nuldade de um nego juries a noo de rear urdin fol restringid, po forma 2 excluir ay regran que conerem podere, cosilradas eros Tragmentos de regrax dentro da posta aaturalmente una do lege lado cue les em ergata, descr das pes 2 nogto de uma ordem fot amplada de uma expresso verbal ate ua ‘xpresio «tacit da vonade, qe cost na no nterferéaca em ‘rdens dadas por subordinados pear do carter engenhono destes slices 0 tnelo Ge orden bate em ameayaeohucree, na iret, mais do que agillo que revel, oeforgo para rusia cla Sinica forma simples a variedade de les, acaba po Ies impor ma tiniformidade espa, Na verdade, procure aul unformidade pose ser um erre porque, come segumestaremar no €apituo V, ta Caractere dstitva do dre se no principal, reside na fase depos dierent de eae w 0 SOBERANO E 0 SUBDITO ‘Ay crticarmos © modelo simples de direito como ordens coer: civas, nao suscitamos ate ao momento questoes respeitantes 4 pessoa ‘4 pesvoas «soberanas-,cujas ordens gerais constituem, segundo esta cconeepcio, 0 direito de qualquer sociedade. Na verdade, ao dis ccutirmos a adequagio da ideia de uma ordem baseada em ameacas ome deserigio das diferentes. variedades de leis, partimos do Principio, provisoriamente, de que electivamente existe. em qualquer sociedade em que hi dieito, um soberano, earacterizado de fo afirmativa e negativa pela referéneia ao habito de obedigncia: uma pessoa ot um corpo de pessoas, a cujas ordens @ grande maioria dos membros da sociedade habstualmente obedece ¢ que habitualmente rio obedece a qualquer outra pessoa ou a quaisqucr pessoas Devemos considerar agora com algum pormenor esta teoria ‘geral que diz respeto aos fundamentos de todos os sistemas juridicos porque, apesar da sua extrema simplicidade, a doutrina da soberani fndo € nada menos do que isso. A doutrina afirma que em cada sovicdade humana em que existe direit, sob a variedade de formas politicas, tanto numa democracia como numa monaruia absolute, fencontra-se latente, em ultima analise, essa relagao simples entre Subditos que prestam obediéneis habitual e um soberano que a hhinguem presta obedigneia habitual, Esta estrutura vertical com: posta de soberano e subiits, ¢, segunda a teoria, ma parte t80 fesencial de uma sociedade que tenha dieito quanto & colina vertchral 0 ¢ no homem. Onde esteia presente, pxtemos falar da Sociedade, juntamente com ¢ seu soberan, come tum Estado inde pendente e uno e podemos falar da seu direitos; onde no exsta poderemos aplicar qualquer destas expressive, porque a relagdo feat suberane © subdite, scyunde esta turia, faz parte do proprio wad daqueles, ois puntos desta doutrina so especialmente importantes e dae oo. A OOERSIDADE As CES Ihes-emos particular énfase aqui em termos gerais, para indicar as linhas critics desenvolvidas pormenorizadamente no resto do capi tule. O primeiro diz respeito 4 ideia de habito de obedieneia. que constitu tudo o que ¢ exigido da parte daqueles a quem se aplica ss leis do soberano. Aqui colacaremes a questo de saber se uit tal hhabito ésuficiente para dar conta de dois aspectos salientes da maior parte dos sistemas juriicos: a continuidade da autoridade de criagao do direito possuida por uma sucessao de legisladores diferentes, ¢ 3 persisiéncia das leis muito para alem do desaparecimento do seu ‘autor e daqueles que The prestavam obediéncia habitual, 0 nosso segundo ponto diz respeito & posigio ocupada pelo soberan acima do directo: ele cria direito para os outros € portant impdc-thes deveres juridicos ou «limitagdese, ao passo que dele proprio se dic ser juridicamente slimitado ou ilimitavel. Agui interrogar-acs-emos Sobre se tal estatuto juridicamente insusceptivel de limitagio do legislador supremo necessario para a crstencia dodireitae a presenga como a auséncia de limites juridicos ao pader legislative podem ser compreendidas nos trmos simples de habitoe obediencia fem que esta teoria analisa tais nogées. 1. ons to de obedléncla ea continuldade do Direito A ideia de obediéncia, tal como muitas outras, aparentemente simples, usadas sem analise, nio esta isenta de complenidades. Nao ‘nos ocuparemos da complexidade ja assinalada' de que a palavra sobediéncia» sugere muitas vezes deferéneia para com a autoridade © ‘néo apenas acatamento de ordens baseadas em ameagas. Mesmo assim, nao faci firmar, até nocaso deums nica ordem dada, caraa ‘cara, por um homem a outro, precisamente que conexso deve haver centre a emissdo da ordem ea execugio de um acto nela especificado, para que este ultimo deva constitu obediéncia, Por exemplo, qual a relevincia do facto, quando se trate de um facto, em que @ pessoa & {quem foi dada a ordem teria certamente feito precisamente a mesma coisa sem qualquer ordem? Estas dificuldades sao particularmente ‘agudas no caso de algumas leis que proibem as pessoas certos actos ‘que muitas delas jamais pensariam executar. Enquanto tas dificul ddades subsistirem sem soluxao, toda a ideia de um «habito geral de obeditncias as leis de um pais ha-de permanecer algo obscura Podemos, contudo, para as nossasfinalidades imediatas, imaginar um caso muito simples, elativamente ao qual poderia talvez admiti-se {Que as palavras shabitos e sobediencia» tivessem uma aplicagio razoavelmente obvia. Tremos supor que iste uma populacao que vive num teritorio fem que reina uum monarca absoluto (Rex) durante um periodo de tempo muito longo; ele controla o seu povo, através de ordens gerais baseadasem ameagas, as quais Ihesexigem a prtica de diversos actos ue, de outro mod, nao executariam e a abstengéo em relacao a outros ‘que, de outra modo, praticariam; embora tivessem ocorrido pertur bbagoes nos primeiros anos do reinado, a coisas tinham se resolvidoha longo tempo e, em geral, pode confiar-se em que o povo Ihe obedeva Visto que ¢ frequentemente oneroso o que Rex exige ea tentacio da desobedincia, bem como o rica de castigo, € considerivel, dificil mente se pode supor que a obediéncia, bora geralmente prestada, seja um «habitor ou -habitual» no pleno sentido daquela palavra ou ‘no seu sentido mais usual, Os homens podem, na verdade, adquiri de forma praticamente literal o habite de acatarem certas les: conduzir pelo lado esquerdo da via constitui talver um paradigma, para os ingleses, de um tal habito adquirido. Mas quando a let vai contra Inclinagées profundas como, por exemplo, sucede com as leis que ‘exigem o pagamento de impostos,onosto acatamento eventual dessas leis, ainda que regular, ndo tem a natureza ienta de reflexdo, sem cesforgo e enraizada, de um habito, Todavia, embora 8 obedigncia tri bbatada a Rex falte muitas veres este elemento de habito, tera outros ‘elementos importantes. Dizer de uma pessoa que tem o habito, por ‘exemplo, de ler um jornal a0 pequene-almoro, implica que ofaz desde hha bastante tempo e ¢ provavel a repetigao no futuro de um tal ‘comportamento. Sendo assim, sera verdade que a maior parte das pessoas da nossa comunidade imaginaria, em qualquer altura, ‘passado o perio inicial de perturbacio, abedece em geral as ordens de Rex e¢ provavel que o continue a fazer Deve notar-se que, nesta descri¢io da situagio socal sob Rex, 0 habito de obediéncia é uma relacio pessoal entre cada subuito e Rex: ccada um faz regularmente 0 que Rex Ihe ordena a ele, entre outros, ‘que faga. Se nos relerirmos a populagao como «tendo um tal habitor festa assergio, tal como a de que a pessoas frequentam habitual ‘mente 0 bar aos sabados 4 noite, signficara apenas que os habitos da maior parte das pessoas 40 convergentes: cada uma obedece hhabitualmente a Rex, do mesmo modo que cada uma podia ir habitualmente ao bar ao sabado & noite ‘Observe-se que, nesta situagao muito simples, tudo o que se exige e A ovERSIOADE AS LS ‘da comunidade para constituir Rex como soberano sio 0s actos pessoais de obediéncia por parte da populagio. Cada um apenas fecessita, por seu lado, de obedecer; e enquanto a abediéncia for prestada regularmente, ningem na comunidade necesita deter ot {Exprimir quaisquer opinioes sabre sea sua propria abediéncia a Res, ‘ou 4 dos outros, ¢, em qualquer sentido, correcta, adequada os Tegitimamente exigida. Obviamente, a sociedade descrta, com a finalidade de dar uma aplicagao tio literal quanto possivel & nocao de habito de obediéncia, ¢ uma sociedade muito simples. rovavel: mente € demasiado simples para ter sequer existido algusma vez, © ‘nao € certamente ma sociedade primitiva; porque esta pouco Conhece sobre governantes absolutos como Rex € aos seus mernbros, usualmente, no cabe apenas obedecer, antes tém vincadas opinides Sobre a justeza da obediéncia por parte de todas as pessoas env: vids. Nao obstante isso, comunidade governada por Rex ter ‘certamente algumas das caractersticas relevantes de uma soeredade ‘egida pelo dircto, pelo menos durante a vida de Rex, Goza mesmo de uma certa unidade, podendo-se designa-la como «um Estadon Esta unidade ¢ constituida pelo facto de que os seus membros ‘obedecem& mesma pessoa, ainda que possam nao ter opiniao quanto 8 justera de tal actuagao ‘Suponhamos agora que, apés um reinado bem sucedido, Rex rmorre, deixando wm filho, Rex Il que comeca entao a emit ordens ferais, O mero facto da existencia de ur habito geral de obediéncia a FRex Lem vida deste, nem sequer torn por st so provavel que Rex I vita a ser habitualmente obedecido, Portanto, se nav dispusermos ‘doutra coisa pata continuarmos, para além do facto da obediéncia a Rex Leda verosimilhanga de que ele continuariaa ser obedecido, 80 poderemos dizer da primeira ordem de Rex Il, como poderiamos ‘dizer da ultima ordem de Rex I, que foi dada por quem era soberano ¢ tera, por conseguinte, direito. Nao hi, por enquanto, qualquer habito Tirmado de obedigncia a Rex Il Teremos de aguardar, para ver se ‘uma tal obediencia sera prestada a Res Il, como tinha sido a seu pa lantes de podermos dizer, de acordo com a toria, que cle © agora Soberano e que as suas ordens constitucr dieito. Nao existe nada {ue o torne soberan desde 0 inicio. Apenas depois de sabermos que fs suas urdens foram obedecidas durante ur certo tempo, estaremos faptos a diver que se firmou um habito de obedigncia. Entao, mas nao fntes, poderemos dizer de qualquer outta ordem que e ja dieito, ml Seja cmitida e antes de ser obedecida. AW que este estadio seia {tingido, havera um interregno em que mio sera criade nenbusn direwo, Um tal estado de coisas &evidentementeposivel «lem acaso- nalmente ocorrida em tempos umultuosos, mas os porigon de descontinuidadesio obvion eusvalmente no so tdos em devia conta En vee dino, earacteristico drum sistema jaridc, mesma numa monarquia absolut, assgurar a continuidade nintreupta da Done de criagio do diet, através degra que serve de Ponte na Mransgao entre um legllador outro: esta reglam a sucesoto tnucipadamente,desgnando ou especies em teins fran a8 Glualfcagbs © 0 modo de determiner lepstador™, Numa demo. Stacia moderna, as qualifcages st stamente compass edges Fespeito a compongao da assembleialegslauiva, cus membros tmudam frequentement, mas a esencia das reas exigdas pola Continuidade pode ser apreendida em formas maisimple propria das a nossa monarguiaimaginari. Son repa atrbuln sured 20 tho mais velho ents Rex It um i para suceder a0 pa le tera por tcasigo-da more de seu pat, 0 dito de passat cat iret. quando emir ss suas primeiras oedens, poderemos tet bras tardes para dizer que ela consiuem ja deco, anes de duslquerrelagao de obediencia habitual entre ele pessonlmentese os seus subdites ter i tempo dese frmar, Pode meso nunca vir stabelecerse uma tal rela, Pre, a sn palavea pode se le porque Rex Il pode moter se propre seg emisedo day suas Primeiras orders: nao tera vido © tempo suflclnte para set dbedecido,contudo pode ter to w dict de ear drei ea suse orden seem drei Ao explicaracontinuidade do poder crindor de dri através da rmudana por sucesso ds lgiladores individu atural wat a Expres srgra de weston, sr, buco © “sireto de rir dieitor E obo, poem, que com estas expresses introdurimos um novo Conjunto de elementos dos quais nso pode darse qualquer desriio em termon de hibit de obelicnla 2 ‘ordens eras partir dos qua serving as indiagdes da tearta de soberanta, constrain o undo frdivosimples de Rex I Porque esse mundo ndo havin regrase, portant. nde exist drcon Subjectivos nem tus, porto, orton nenhum diet ou tale A sucesso: havia apenas factor de queer I davaordens es suas dens eram habitalmente obedecidas. Para consitur Rea come Soberano,cm sua vida, ctorna a suas ordens ee Cnigla! mas isto nao €saiclene para expicar on nada mais se lwetos do seu “ A DEVERSOADE OAS LES stucessor, De facto, a ideia de obediéncia habitual éincapaz, por dois modos diferentes, embora relacionados, de dar conta da contin dade que se observa em qualquer sistema juridico normal, quando ‘um legislador sucede a outro. Em primeiro lugar, os meros habitos de ‘obediéneia a ordens dadas por um legislador ndo podem confer a0 novo legislador qualquer direto a sucessio do anterior ea dar ordens fem seu lugar. Em segundo lugar, a obediéncia habitual ao legislador Antigo nao pode, por si propria, tomar provavel, ou fazer de agus ‘modo presumir, ue as ordens do novo legislador serdo obedecidas. Para que haja um tal dreito ¢ uma tal presungao no momento da sucesséo, deve ter havido algures na sociedade, durante reinado do anterior legislador, uma pratica social geral mais complexa do que 3 {que pode ser descrita em termos de habito de obedizncia: deve ter havido uma aceitaco da era, segundos qual enoelgislador em (© que ¢ esta prética mais complera? O que € » aceitagso de uma regra? Aqui, devemos retomar a indagagdo atras delineada no Caps tulo I. Para The responder, devemos, por agora, afastar-nas do caso ‘especial das regras juridicas. Em que difere um habito de wma regra? ‘Qual é a diferenca entre dizer de um grupo que tem um habito, por ‘exemplo, de ir a0 cinema aes sabados 4 noite, e dizer que constitu! regra nesse grupo os homens descobrirem a cabeca, ao entratem numa igreja? Menciondmos jé no Capitulo I alguns dos elementos ‘que devem intervir na andlise deste tipo de regra e agora devemos aprofundar essa andlise. Hi, sem divida, um ponto de semethanga entre as regras sociais ‘© 0s habitos: em ambos os casos, 0 comportamento em questao (por ‘exemplo,o descobrir a cabeca na igreja deve ser geral, ainda que nse necessariamente invariavel, o que signfiea que ¢ repetido, sempre ‘que a ocasiao ocorra, pela maior parte do grupo: € 0 que esta, como dissemos, implicito ma frase «Fazemno por reas. Mas, embora exista esta semelhanca, ha tres diferencas salientes Em primeiro ugar, para que o grupo tenha um habit, basta que ‘© seu comportamento convirja de facto. O desvio do procedimento regular nao é necessariamente objecto de qualquer forma de critica, ‘Mas uma tal convergéncia geral ou mesmo a idemtidade de compor tamento no bastam para crar a exsténcia de uma regra que exija tal comportamento: onde ha uma tal regra,os desvos io geralmente vistos como lapsos ou faltas susceptiveis de critica, as ameacas de desvio sto objecto de pressio no sentide da conformidade, embora as formas de critica ede pressio variem consoanteos diferentes tipos de regra, [Em segundo lugar, onde ha estas regras, nao s6 tal critica € fectivamente produzida, mas desvio ao padrao e geralmente aceite ‘como uma boa razdo para a fazer. A critica por causa do desvio € tencarada como legitima ou justificada neste sentido. tal como sucede com as exigéncias de observancia do padrio quando ha ameaca de ‘desvio, Alem disso, com excepeao de uma minoria de transgressores f tals exigencias sto geralmente encaradas como legitimas ou feitas por boas razoes, tanto por aqueles que as fazem, ‘como por aqueles @ quem sio feitas. Quantos membros do grupo deverdo considerar, destas diversas maneiras, © modo regular de comportamento como um padrao de critica, e com que frequéncia © ‘durante quanto tempo o devem fazer, para fundamentar a airmagéo dde que © grupo tem uma regra, nio sio questdes definidas; nao precisamos de preacupar-nos mais com elas, do que com 0 problema dde saber quantos cabelos pode um homem ter € ainda assim ser ‘areca. Basta-nos recordar que a afirmagao de que um grupo tem luma certa regra ¢ compativel com a existencia de uma minoria que hdo so infringe a regra, mas também se recusa a aceitila como padrio, quer para si, quer para os outros, © terceiro aspecto que distingue as regras sociais dos hébites cesté implicito no que se disse ja, mas é de tal importincia e to frequentemente ignorado ou falseado na eigncia juridica que 0 iremos desenvolver aqui. Consiste naquilo que, a longo deste live, ‘chamaremos o aspecto interno das regras. Quando um habito geval ‘num grupo socal, esta generalidade constituisimplesmente um facto relative ao comportamento observavel na maior parte do grupo, Pars que haja um tal habito, nao se exige que nenhum dos membros do grupo pense, de qualquer modo, no comportamento geral ou saiba sequer que 0 comportamento em questio é geral; ainda menos se texige que se esforcem por ensini-lo ov que tencionem mantélo. Basta que cada um, por seu lado, se comporte da forma que os outros também se comportam efectivamente. Plo contrario, para que uma. Tegra social exista, alguns membros, pelo menes, devem ver no comportamento em questio um padrio geral a ser observado pelo [erupo como um todo, Uma regra social tem um aspecto «interno», para além do aspecto externo que partlha com o ibito social e que ‘consiste no comportamento regular e uniforme que qualquer obser: vador pode registar ste aspecto interno das regras pode ser ilustrado de forma simples a partir das regras de qualquer jogo. Os jogadores de xadrez rnéo tém apenas habitos semelhantes de movimentar a rainha da forma idéntica que um observador externo,ignorante em absoluto da tronicos, tal er ae A ners 8 8 atitude deles em relagao aos movimentos, pade egistar Para além disso, tém uma atitude critica rellexiva em relagao a este tipo de ‘comportamento: encaram-no como um padrio para todos quantos ppratiquem o jogo, Cada um deles nav se limita apenas a movimentar 4 rainha dum certo modo, mas «tem opiniao formada» acerca da correcgao de todos os que movimentary a rainha dessa manetra. Essa opinido manifestase na critica e nas exigéncias de conformidade Feitas aos outros, quando ocorre ou ameaca haver desvio, € no reconhecimento da legitimidade de tal critica © de taisexigéncias ‘quando recebidas de outros, Na expressio de tas criticas, exigencias ‘ereconhecimentos uiliza-se uma serie ampla de linguagem «norma tivae. «Eu (tu) nao devias) ter movide a rainha dessa mancira, «cu (vu) tenho (tens) de fazer isso, «sso esta bem, «isso esta mals Muitas vezes &erradamente representado 0 aspecto interno das repras como uma simples questo de esentimentoss, por oposigio ao comportamento fisco observavel exteriormente. Sem duvida que. fonde as regras sio geralmente aceites por um grupo social feralmente apoiadas pela critica social e pela presslo no sentido da nformidade, os individuos podem muitas vezes ter experiéncias psicologicas analogas as da restr e da compulsso, Quando dizem ue »se sentem vineulados» a comportarem-se de uma certa forma, podem estar realmente a releriese a estas experigncias. Mas tais Sentimentos nao sio nem necessarios, nem suficientes para a exis tencia de regras «vinculativass. Nao existe contradigio em dizer-se aque as pessoas aceitam certas regras mas nao conhecem tais sentimentos de compulsso, O que énecessério€ que haja uma atitude critica reflexiva em relagio a certo tipos de comportamento enquanto padroes comuns e que ela propria se manifeste critica (incluindo Auto-crtica), em exigencias de conformidade eno reconhecimento de {que taiscrticas e exigéncias ao justificadas, 0 que tudo se express ccatacteristicamente na terminologia normativa do «ter 0 dever dew ster dev e edevere, sbems e +male Sao estas as facetas eruciais que distinguem as reras sociais dos ‘eros habitos de grupo e, tendo-as presentes, podemos regressar ao direito, Podemos supor que © nosso grupo social tem nio 90 regras ‘que, como o descobrir a cabegs na igre, eriam um tipo especificn de adrao de comportamento, como também uma regra que faculta 3 Identificagao de padraes de comportamenta de uma forma menos directa, por releréncia as palavras, ditas ou eseritas, de uma dada pessoa. Na sua forma mais simples, esta regra dira que quaisquer ‘acces especificadas por Rex talveratraves de certos mods formals) ‘dever ser executadas, Isto transforma a situagiu deserita no inicio fem termos de meros habitos de obediéncia a Rex: porque onde tal regra for aceite, Rex nav apenas especificara de facto o que deve ser Feito, mas terao direzo de ofazer:enao so havera obediencia geral as ‘suas ordens, como sera geralmente aceite que esté certo o abedeer clhe- Rex sera de facto um legislador com autoridade para legisla isto €, para introduzir novos padroes de comportamento na vida do ‘grupo e no ha qualquer raz0, uma vez que nos preocupamos agora ‘com padrdes ¢ no com «orden». para que ele nao estea vinculado pela sua propria legislacso [As praticas socais que subjazem a uma tal autoridade egislativa serdo, no fundamental, idénticas as que subjazem as regras simples e directas de comportamento, como a que diz respeito a0 acto de descobrir a cabeca na igreja, as quais podemos agora distinguir como rmeras regras consuetudinarias, © diferem da mesma forma dos habitos gerais.A palavra de Rex sera agora uin padrao de comporta mento, de modo que os desvios do comportamento que ele designa estardo 4 mereé de criticas: a sua palavra sera agora geralmente referida € aceite como justificacao da critica ¢ de exigenciss de Para se ver como tais regras explicam a continuidade da autoridade legislativa, basta observar que, em alguns casos, mesmo antes do novo legislador ter comegado a legslar. pode ser claro que existe uma regra solidamente firmada que Ihe da, como membre de ‘uma categoria ou sequencia de pessoas, odireto deo fazer. quando momento proprio chegar. Assim, podemos descubrir que ¢geralmente aceite pelo grupo, em vida de Res I, a ideia de que a pessoa cuia palavra deve ser obedecida nao se limita ao indivuluo Rex I, mas ¢ toda a pessoa que, em dada altura, ¢ qualificada de certa forma, por cexemplo, como 0 mais velho descendente vivo em lin recta de um certo antepassado: Rex I ¢ tio-somente a pessoa concreta assim qualificada num momento conereto de tempo. Uma tal tegra diferentemente do habito de obedecer a Rex I, contempl« luturo, Visto que se refere tanto a legisladores futures possseis, como a0 actual ‘Aaceitagao e, portanto,a exstancia de tal regra manitestar-se-30 durante a vida de Rex I,em parte por obediéncta a ele, mas tambers pelo reconhecimento de que cle tem direito a ubediéneia en virtue da sua qualificagao no dominio da regra geral Pela razau mesma de ‘que 0 ambito de uma regra aceite em dado momento por umn erup? Pode contemplar em termos geras us sucessores na Lung elt A sua aceitagao permite-nos fundamentar, yia? » enunciade juridico de que o sucessor tem direito a legislar, meniwe antes de sonnet fazé-lo, quer o enunciado factual de que € provavel ele receber a ‘mesma obedincia que o seu predecessor recebia. [Naturalmente que a aceitagao de uma regra por uma sociedade fem determinado momento ndo garantea sua existéncia continuada. Pode haver uma revolugio: a sociedade pode deixar de aceitar a regra. Isto pode suceder tanto em vida de um legslador, Rex I, como no momento da transigio para um novo, Rex Il , se tal acontecer. Rex I perdera ou Rex Indo adquirirao dirito a leislar. E verdade {que a situacao pode ser obscura: podem ocorrer fases intermédias confusas, em que néo ¢ claro se se trata de uma mera insurreigéo ou ‘de uma interrupgao temporaria da ordem antiga, ou de um efectivo ‘abandono completo dela. Mas, em principio, @ questio € clara ‘A afirmacdo de que um novo legisiador tem direito a legislar pressupde a existéncia, no grupo social, da regra, nos termes da qual cele tem este direit, Se for laro que a regra, que agora oqualifica, era fceite em vida do seu predecessor. a quem igualmente qualificava hha-de admitirse, na auséncia de prova em contrario, que nao fo! abandonada e existe ainda, Continuidade semelhante se observa num {jogo do criquete, em que o marcador, na auséncia de prova de que as regras do jogo tenham mudado desde a primeira parte, regista as corridas relativamente ao novo batedor. conforme ele as fez, sendo estas contadas do mado usual” ‘A consideragdo dos mundos juridicos simples de Rex le de Rex I 6,talvez, suficiente para mostrar que a continuidade da autoridade legislativa, que caracteriza a maior parte dos sistemas juridicos, ‘depende daqucla forma de pritica social que constitui a aceitacio de ‘uma regra difere, nos modos indicados, dos factos mais simples da mera obediéneia habitual. Podemos resumir a argumentacio como Segue: mesmo se admitirmos que uma pessoa, tal como Rex, cus ordens gerais sio habitualmente obedecidas, pode ser chamada de legislador e at suas ordens designadas como leis, os habitos de obediéneia a cada um, numa sucessio de tais legisladores, ndo bbastam para explicar odireto de um sucessor a sucessio ¢ a conse uente continuidade no poder legislativo. Em primeiro lugar. porque (0 habitos nao sio «normativos+; nao podem conferir direitos ou autoridade @ quem quer que seja. Em segundo lugar, porque os Ihabitos de obediencia a um individvo nao podem, embora as regras TF Edin radurvelem props dexrictodo ode ciate gue sacha tenn Optamn pr ed ong como primers pre embra estando ‘or baedor apa gu bat bol um bats. ‘vcocrta oe omar « aceites v possam, releri-se geralmente a uma categoria uu sequneia de sucessivuslegstadoresfuturos, assim como ao legisladar presente fou tornar provavel a obedincia agueles. Portanto, o facto de 56 prestar obedigncia habisual a um legisiador nao fundamenta nem 3 afirmavio de que o seu sucessor tem direito a eeiar dire, nem 3 ‘afirmacio factual de que sera provavelmente abedecid Nesta altura, porem, um aspecto importante deve ser assinalado, {que desenvolveremos em capitulo posterior. Constitui um dos pontos fortes da teoria de Austin, Para revelar as diferencas essencias entre regras aceites habites, consideramos uma forma muito simples de Sociedade. Antes de deixarmos este aspecto de soberania, devemos indagar ate que ponto a nossa explicagio da aceitagio de uma regra {que confere autoridade para legislar pode ser transposta para umm Estado moderno, Referindo-nos a nossa sociedade simples, falamos ‘como se a maioria das pessoas comuns nao so obedecesse ao dirito, ‘mas compreendesse e aceitasse a regra que qualifica uma sicess30 de legisladores para legislar. Numa sociedade simples, tal podera ‘correr; mas, num Estado moderna, seria absurdo pensar que 0 ‘comum da populagao, por mais respeitador do direito que scja, tem luma percepeio clara das regras que especiticam as quallicagoes de tum corpo continuamente em madanga de pessoas vom laculdade de legislar. Falar das massas como eaceitando+ estas regras, do mesmo modo que us membros de uma qualquer pequens tribe podem aceitar a regra que da autoridade aos seus sucessives chefes, implicaria atribuir& mente des cidadios comuns uma compreensio de questes ‘onstitucionais que podem no ter. Apenay exigiriamos tal com preensio dos funcionarios ou petits do sistem aus tribunats, 2 ‘quem cabe a responsabilidade de determinar 0 que & 0 diteito,e 208 juristas que o eidadao comam consulta, quanda quer saber w que €0 direto, Estas diferencas entre uma simples sociedade tribal e um Estado moderna merecem atengio. Em que sentido devemos pensar entso sobre a continuidade da autoridade legislativa da Raina n0 Parla mento, preservada através das mudancas de legisladores sucessivos, ‘como fundada numa qualquer regra ou regras fundamentais gerl: mente acetes? Obviamente, a acetagio geral & neste caso um fendmeno complexo, em certo sentido dividida entre autoridades & ccidadios comuns, que contribuem para ela e, portanto, para a ‘existéncia de um sistema juridico, através de modos diversos. Dos funcionérios do sistema, pode dizerse que reconhecem explicta- ‘mente tais regras fundamentals que conferem a autoridade legisla- {vas 0s legisladores fazem-no quando elaboram leis, com observancia das regras que Ihes atribuem poder para praticar tals actos; os tribunais quando identificam come les a serem por eles aplicadas 35, Teis criadas por aqueles daquele modo qualificados, © os peritos quando orientam os cidadios comuns relativamente as les feitas do ‘eferido modo. O cidadao comum manifesta a sua aceitagio em larga medida pela aquiescéncia quanto aos resultados deste actos oficiis ‘Acata i le feita © identificada deste modo, apresenta pretensoes © ‘exerce tamhém poderes conferidos por ela. Mas pode ignorar quase tudo acerca da sua origem © dos seus autores: alguns podem nao Saber nada acerca das leis para além de que séo «0 direito». roibe Coisas que os cidadios comuns querem fazer € estes sabem que podem ser presos por tum policia e condenados a prisio por um juz Se desobedecerem. E a forga da doutrina, que insiste em que a ‘obedicncia habitual a ordens baseadas em ameacas constitu funda- ‘mento de um sistema juridico, que nos obriga a pensar em terms realists este aspect relativamente passivo do fendmeno complexo {que designamos por existencia de um sistema juridico. fraquera da ‘doutrina consiate em obscurecer ou distorcer 0 outro aspecto rela: vamente activo gue € discernido primeiramente, ainda que nao exclusivamente, nos actos de criaga0, identificagao ¢ aplicagio do Gireito pelos funcionarios ou peritos do sistema. Ambos 0s aspectos| tdevem ser tidos em conta para que possamos ver este complexo fenémeno social, tal qual ¢ na realidad, 2. A Persisténcia do Direito [Em 1948, uma mulher foi processada em Inglaterra e condenada por ler a sina, em violagio da Lei sobre Brewria” de 173 Trata-se apenas de um exemple pitoresco de fenomeno juriico bem familiar: uma lei promulgada ha séculos pode continuar a ser ditesto ‘ainda hoje Contud, por familiar que sea persisténcia de leis nesta forma e algo que nio pode tornarse intligivel nos termos do ‘esquema simples que as concebe como ordens dadas por uma pessoa hhabitualmente ebedecida, De facto, temos aqui a situagao inversa do Wnt A om ape vos Rh nab tua mad pra iar uma ds des da Mik Cou of ‘rescence sede ome peciarene oom Bch Seiad ‘mo’ Giare fon Of, quando vine rth erp © Mone) Pubes uma ‘Siete dx cm lean pret tba afr prt da 2 Sere do a problema da continuldade da autoridade criadora do direito que ‘acabamos de considerar. [Ai a questéo era como se poderia dizer. na base do esquema simples dos habitos de obedigneia, que a primeira lei feta por um ‘sucessor no cargo de egislador era lei antes de ele pessoalmente ter recebido a obediéncia habitual. Aqui a questio €: como pode a lei criada por um legislador anterior, desaparecido ha muito, ser ainda Tet para uma sociedade de que nao pode dizer'se que Ihe obsdi hhabitualmente? Como no primeiro caso, nenhuma dlifculdade se Tevanta para 0 esquema simples, desde que confinemos a nossa observacio ao periodo de vida do legslador. Na realidade, parece mesmo explicar admiravelmente por que razao a Lei sobre Brucaria cera direito na Inglaterra mas nio 0 teria sido em Franga, mesmo que (seus termos abrangessem os cidadaos franceses que lesser a sina em Franca, embora evidentemente pudesse ser aplicado 0s Franceses que tivessem a infelicidade de serem levados perante os Uuibunais ingleses. A explicagio simples seria que em Inglaterra hhavia um habito de obediéncia aqueles que promulgaram esta lei a0 ‘basso que em Franga nao havia, Dai que fossedircito em Inglaterra, ‘mas no. fosse em Franca. Nao podemaos, todavia, limitar a nossa perspectiva das leis a0 tempo de vida dos seus criadores, porque a caraceristica que temos de explicar é justamente a persistente capacidade de sobreviverem aos seus criadores ¢ aqueles que habitualmente thes obedeciam, Por ue € ainda a Lei sobre Bravaria direito para nbs, se nio era diteito para a Franca contemporanea? Por certo, nenhuma exteasao da linguagem podera levar a dizer que nos, os ingleses do século XX, ‘obedecemos agora habitualmente ao Rei Jorge Il" ¢ a0 seu Parla. mento. A este respeito, os ingleses de hoje séo semelhantes 30s Franceses de entao: nem uns, nem outros obedecem ou cbedeceram habitualmente ao criador desta le. A Le sobre Bruxaria poderia ser a linica lei que tivesse sobrevivido daquele reinado e, contudo, seria ainda direito na Inglaterra de hoje. A resposta ao problema de = porgué direito ainda?s &,em principio, a mesma do nosso problema Anterior de «porgué direitoja?> e envolve a substituigdo da nocao demasiado simples de habitos de obediéncia a uma pessoa soberana pela nogdo de regras fundamentais correntemente accites, que espe cificam uma categoria ou sequéncia de pessoas, cuja palavra deve constituir um padrao de comportamento para a sociedade, isto é. que ‘Gri Breanhae anda eure 1737 1760, iusenreie tem o direto de legislar, Uma tal regra, embora deva existir na actualidade, pode em certo sentido ser a-temporal na sua releréncia ‘pode nao s6 contemplar o futuro e relerir-se a0 acto legislative de um faturo legislador, como também olhar para tise relerir-se aos actos ‘de um legislador passado. Colocada nos termos simples da dinastia Rex, a posigio € a sequinte: cada um dos membros de uma sequéncia de legisladores, Rex I, Ile Il, pode ter a qualficagio, segundo a mesma regra geal. {que confere o direito de legslar ao descendente mais velho vivo na linha recta. Quando cada governante morre, o seu trabalho legisla tivo sobrevive-the, porque assenta no fundamento de uma regrageral ‘que geragées sucessivas na sociedade continuaram a respeitat. ein relagio a cada legislador, foste qual fose a epoca em que houvesse vivido. No caso simples, Rex I, Il ¢ Ill gozam todos cles da prerrogativa, segundo a mesma regra geral, de imtroduzir padroes de ‘comportamento através da legislagdo. Na maioria dos sistemas juridicos, as quesides nao se apresentam de forma tao simples, Porque a regra presentemente aceite, pela qual alegislacao anterior & reconhecida como direto, pode ser diversa da regra relativa a legis lagao contemporinea. Mas, dada a accitagdo no presente da reera subjacente, a persisténcia das leis-néo é mais misteriss do que 0 facto de a decisio do arbitro, na primeira jornada de umn torneio ‘entre equipas cuja composigdo se alterou, dever ter @ mesma relevancia para o resultado final que as do arbitro que ocupot ‘déntico lugar na terceira jornada. Todavia, embora nao. sendo rmisteriosa, a nocio de uma regra aceite conferindo autoridade as ‘ordens de legisladores passados e futuros, bem come dos presentes, ¢ Certamente mais complexae soisticada do que a ideia de habitos de fobediéncia a um legislador actual. Seri possivel prescindir desta complexidade e, através de alguma extensio engenhosa da concepes0 ‘simples de ordens baseadas em ameacas, mostrar que a persistencia ddas leis assenta, 20 fim e a0 cabo, nos factos mais simples da ‘obediéncia habitual ao soberano do presente? Houve uma tentativa engenhosa para o fazer: Hobbes, epetide ‘neste ponto por Bentham Austin, disse que «0 legislador nao € ‘aquele sob cuja autoridade as leis foram feitas primeiramente, mas aquele por cuja autoridade clas continuam agora a serem lise! Nao ¢ imediatamente claro, se prescindirmos da nogio de wma vegra em favor da simples ideia de habito, o que possa ser a «autoridade» como algo de diferente do «poders, de um legislador. Mi argumento geral expresso por esta eitagdo ¢ claro. Consiste ele em ‘ue, embora historicamente a fonte ou origem de um lei tal coma u Lei sobre a Bruzaria tena sido 0 acto legslativo de um soberano do passado, 0 seu estatuto presente, como direito na Inglaterra do seculo XX, € devido ao seu reconhecimento como tal pelo soberano Actual, Tal reconhecimento nao toma a forma de qualquer ordem explicita, como no caso das leis fitas pelos legisladores aetuais, mas 1 de uma expressio ticta da vontade do soberano. Esta consiste no facto de, embora pudessefazé-lo, ele nao inerferir na execugao pelos seus agentes (os tribunaise, possivelmente, o executivo) da le feita 1a muito tempo. Estamos, como € dbvio, perante a mesma teoria das ordens tacitas ja antes considerada, que foi invocada para explicaroestatuto juridico de certas regras consuetudinarias, que aparentemente nao foram objecto de ordem de ninguém, em ¢poca alguma. As criticas tecidas a esta teoria no Capital Ill aplicam-se de forma ainda mais cevidente sus utilizagdo para explicar 0 reconhecimento continuado dda legislagio passads como diteito. Porque embora possa encon trarse algum caracter plausivel no ponto de vista de que. ate 30 momento de efectiva aplicagéo de uma regra consuetudinaria num dado caso, esta ndo tem estatuto de direito, devido ao amplo poder dlisericionario atribuido aos tribunals para rejeitar regras consuet dinarias nao razodveis, ¢ muito pouco plausivel o ponto de vista de ‘que uma lei feita por um «soberanos passado nio ¢ direito, ae que seja efectivamente aplicada pelos tribunais num caso concreto, & ‘executada com a aquiescéncia do soberano actual. Se esta teoria for correcta, segue-se dai que os tribunais nao executar a lei porque jaé direito: contudo, tl constituiria uma inferéneia absurda a retirar do facto de que o actual legislador podia revogar as leis passadas, mas rio exerceu este poder, Na verdade, as leis da epoca vitoriana © as leis aprovadas hoje pela Rainha no Parlamento tem, sem duvida Precisamente © mesmo estatuto na Inglaterra de hoje. Umas e tras sib direito, mesmo antes de os casos a que se apicam surgirem em tribunal e, quando surgem, 0s tribunals aplicam aio so as leis Vitorianas, como as moderns, porque sao ja direit. Em qualquer dos casos, tais leis nao so direito, apenas depois de serem aplicadas pelos tribunais: e, igualmente em ambos os casos, o seu estatuto ‘como direito deve'se 20 facto de terem sido dmitidas por pessoas ‘cujos actos legislativos se revestem hoje de autoridade, segundo as, regras actualmente aceites, independentemente do facto de tais pessoas estarem vivas ou morta, ‘A incoeréncia da teoria de que as leis do passado devem o seu estatuto presente de dreito a aquiescéncia do lepslador actual, na ‘sua aplicagio pelos tribunals, pode ser observada com a maior ou sslimitados, tanto no sentido de ‘que a sua autoridade para lepslar nao conhece restrigtesjuridicas, como no de que sle € uma pessoa que nao obedece a ninguem habitualmente. Em ver disso, devemos mostrar que fi praticade por tum legislador, que para tal estava habilitado segundo uma regra ‘existente, € que nao ha restrigdes contidas em tal regra ou, se a5 hhouver, ndo afectam este acto concreto. Em terceiro lugar, para demonstrar que estamos perante um sistema juridico independente, nie ¢ necessario demonstrar que © seu legislador supremo nao conhece restrigdes juridicas ou que N80 jobedece habitualmente a mais ninguém, Deveron apenas demonstrat ue as regras que conferem poderes ao lepislador nio conferem autoridade superior aqueles gue também detém autoridade sobre foutro terrtorio. Inversamente,o facto de que ele nie esta suite & uma tal autoridade estrangeira nao sigailica que a sua autoridade dentro do seu proprio terrtoro nao sca objecto de restrcoes Em quarto lugar, devemos distinguir entre uma autoridade legis- it fa lativa juridicamenteilimitada e uma outra que, embora limitada. € suprema no sistema, Rex pode bem ser mais alta autoridade leis: Tativa conhecida pelo diteito do pais, no sentido de que toda 2 restante legislagio pode ser revogada pela sua, embora esta seie festringida por uma constituigso. ‘Em quinto e sltimo lugar, enguanto que a presenga ou auséncia de regras que limitam a competéncia do legislador para legslar € Crucial, o habitos de obediencia do lepislador sio, na melhor das hipoteses, de alguma importincia como meio de prova indirect ’Miniea relevancia do facto, se de facto se tatar, de que 0 lexislador fnéo tem um habito de obedigncia a outras pessoas & que pode petmitir ds vezes, a prova, embora longe de ser coneludente. de que a Sua autoridade para legislar nao esta subordinada, por qualquer regra juridica o¥ constitucional, 4 de outros. Analogamente, a unica relevancia da facto de lepislador obedecer habituslmente a algver CConsiste em poder servir para provar que, segundo as regras, a sua fautoridade para leislar esta subordinada & de outros. 4. 0 Soberano para slem do Orgio Legislative Existem no mundo moderno muitos sistemas juridicos em que 0 corpo normalmente considerado como o érgio leislaivo supremo 1 sistema esta sujeito a limitagoes juridicas ao exercicio dos seus poderes legislativos: porém, como concordam tanto o jurista pratico como © tedrico, os actos legislativos de um tal drgio. dentro do Ambito dos seus poderes limitados, sio obviamente direito. Nestes ‘esos, se quisermos manter a teoria de que onde existe direito ha um soberano nio susceptivel de limitagéo juridica, temos de procurar uum tal soberano para além do orgao legislative juridicamente lim: tado, Se ai vamos ou nig encon considerar agora, Podemos ignorar por agora as disposigdes que todo o sistema juridico deve editar, de uma forma ou outra, embora nio necessaria mente através de uma consttuigao escrita, quanto as qualifcagies dos legisladores e a0 «modo e forma da legislacio, Taisdisposicoes podem ser consideradas como especificacées da identidade do corpo legislativo daquilo que deve fazer para legislar, mais do que limitagées juridieas a0 mbito do seu poder legislativo; embora, de facto, como « experiéneia da Africa da Sul demonstrou', sja difieil lo, es a questao que devemos FC becitra de Fes ae Rpt formular critérios gerais que discriminem satisfatoriamente as simples disposicées quanto a0 «modo e formas da legislacdo ou as Uefinigaes do corpo legislativo das limitagcs «de substncia Exemplos obsios de limitagdes substantivas podem, porém, encontrarse nas constituigdes Federais dos Estados Unidos ou da ‘Australia, onde a divisio de poderes entre o governo central € os Estados membros, ¢ tambem certos direitos individuals, nao podem ser alterados pelos provessos ordinarios de lepslagio. Nestes casos, lum acto legislative, quer do orgao legislative estadual, quer do federal, que pretenda alterar ou seja incompativel com a divisio federal’ dos poderes ott com os direitos individuais deste modo protegidos, €susceptvel de ser considerado ulia vires" « declarado juridicamente invlido pelos wibunais, na medida em que entre em Cconflito com as disposigées constitucionais. A mais famosa de tas Timitagoesjuridicas aos poderes legislativos€ 0 Quinto Aditamento a CConstituigao dos Estados Unidos, Ele estabelece, entre outras coisas, {que nenhuma pessoa podera ser privada da «sua vida, liberdade ou propriedade sem observncia dos tramiteslegaise € leis do Con- fresso tém sido declaradas invalidas pelos tribunais, quando cons: ‘deradas em conflito com estas ¢ outras restrgies impostas pela CConstituigao aos seus podereslegislativos. Ha, cvidentemente, dispositivos muito diversos para proteger as disposigoes de uma constituigio dos actos do érgao legislative. Em alguns cases, como no da Suica, algumas disposigoes, como as Telerentes aos direitos dos Estados membros da federacio ¢ 205 direitos dos individuos, embora obrigatorias na Tort, s40 atadas ‘como =puramente politicas» ou exortativas. Em tais casos, aos tribunais nao ¢ concedida jurisdigso para sliscalizar« acto legisla tive do orgao legislative federal para o declarar invade, mesmo ‘due possa estar em confito patente com as disposigées da constitu quanto av ambito proprio dos actos do orgao legislative’. Certas Uisposicoes da Constituigao dos Estados Unidos tem sido conside radas como levantando -questoes politicas» e, quando um caso cai “Expres latina que signi para alm da frcan ot sos press. Tats Selene nip sd pres ap cbr. ii a somenano #0 sunoira nesta categoria, os tribunals ago se pronunciam sobre se uma let viola a constituigao ‘Onde sejam impostaslimitagées juridicas aos actos normais do ‘orgio legislative supremo por uma constituigso, podem aquelas estar fou nao imunes em relagao a certas formas de alteragaojuridia. Isto depende da natureza das disposigées previstas pela consttuicao {quanto a sua revisio. A maior parte das consttuigdes contem um vasto poder de revisio que pode ser exercido, quer por um corpo distinto da assembleia leislativa ordinaria, quer pelos membros do ‘rgio legislative ordinario atraves de um procedimento especial 0 disposto no Artigo V da Constituigio dos Estados Unidos quanto 2 aditamentos que devem ser ratificados pelos Grgios legisativos de {és quartos dos Estados, ou por convengoes em trés quartosdeles.é lum exemplo do primeito tipo de poder de revisio a disposigao relativa a revisio da Let da Africa do Sul” de 1908, ar.? 152°, €um cexemplo do segundo. Mas nem todas ss constivuigdes contém um poder de revisao e, por vezes, mesmo onde existe umm tal poder de Fevisdo, certas disposigées da constituigda que impdem limites & embleia legslativa estao excluidas do seu aleance: neste caso, 0 Poder de revisio esta ele proprio limitado. Tal pode observar-se embora certas limitagies nao tenham ja importincia pritica) na propria Constituigdo dos Estados Unidos. No Artigo V. estabelece se ‘que enenhum aditamento feito até ao ano de 1808 podera ineidir Sobre a materia das Clausulas 1 € 4 da Secgdo Nona do artigo I. © rnenhum Estado podera ser privado, sem o seu consentimento, do direito de voto no Senado em igualdade com os outros Estados” Onde a assembleia legislativa esteja sujeta a limitagaes que podem, como ma Africa do Sui, ser removidas pelos membros do ‘orga legislative atcaves de um procedimento especial, pode susten lars que © possivelidentifci-la com o soberano insusceptivel de Timitacao juridica que a teoria exige. Os casos difices para a teoria Si aqueles em que as restrigies ao drgio legslativo sé podem ser removidas, como nos Estados Unides, pelo exercicio de um poder de revisio conliady & um corpo especial, ou em que as restriies esto totalmente fora do aleance de qualquer pader de reviso. bo cosceto oF omer nm ‘Ao considerarmos a pretensio da teoria no sentido de explicar coerentemente estes casos, devemos recordar, uma vez que ¢ frequen: temente esquecido, que © proprio Austin, a elaborar a teoria, ndo identificou o suberano com a assembleia legislativa, mesmona Ing: terra, Esta era asa opinido, embora a Rainha no Parlamento esej, segundo a doutrina normalmente aceite, live de quaisquer limita ‘coe juridieas a0 seu poder legislative e seja, por isso, citada muitas ‘vezes como um paradigma do que se entende por «orgio legislative soberanos, por oposigdo ao Congresso ou a outros érgios leislativos limitados por uma constituiglo «rigida», Nao obstante, a opiniao de ‘Austin era a de que, em qualquer democracia, nao sio os represen tantes eleitos que constituem ou formam parte do corpo soberano, ‘mas sim os elestores, Por isso na Inglaterra, srigorosamente falando, ‘0s membros da Cimara dos Comuns si0 meros depositirios da vontade"” do corpo que os elegeu e designou: e,consequentemente, a Soberania reside sempre nos Pares do Reino ¢ no corpo eletoral dos ‘comunss'. Analogamente, defendeu que nos Estados Unidos a sobe rania de cada Estado. «tambem do Estado mais amplo resultante da Unido Federal residia nos governos dos Estados formando um so corpo agregado, signficando aqueles nao a assembleia legislativa fordinaria de cada um, mas 0 corpo de cidadaos que designa a assembleia legislativa ordinaria de cada Estados? Vista nesta perspectiva, adiferenga entre um sistema juridicoem ‘que o drgao legislative ordinario esta live de limitagdesjuridicas € lum outro em que o drgio legislative a elas esta sujeito surge como uma mera diferenca da maneira pela qual o eleitorado soberano escolhe exercer os seus poderes soberanos. Na Inglaterra, segundo tal teoria, o unico exercicio directo feito pelo eleitorado da sua parcela de soberania consiste na eleigdo dos seus representantes a0 Parla ‘mento e na deleyagio nestes do seu poder soberano. Esta delegasao é, ‘em certo sentido, absoluta, uma vez que, embora Ihes sea confiada ‘om 0 encargo de nio cometerem abuso dos poderes quc Ihes sio Uelegados, tal confianga em tats casos € Go-s6 materia para sankes :morais €os tribunais nao se ocupam dela, 20 contrario do que suced ‘com as limitagdes juridicas a0 poder legislativo, Pelo contri, nos Estados Unidos, como em qualquer democracia onde 0 6rga0 legis: lative ordinario esta juridicamente limitado, o corpo eleitoral nso Timitou eexercicio do seu poder soberano aeleigae de delegados, mas 11 alan’ exreio rue nee eto oe deat de vontade sujeitou-os também a restrigoes juridicas. Aqui oelitorado pode ser considerado como um «corpo legislative extraordindrio e ttimor superior & assembleia legislativa ordindria que esta juridicamente svinculada a observar as restrigées constitucionais e, nos casos de Cconflito, os tribunais declaram as Leis da assembleia legislativa ‘ordinaria invilidas. Aqui, portanto, reside no cleitorade o soberano livre de todas as limitagoes juridicas que a teoria exge E dbvio que, nesta extensio adicional da teoria, a simples concepeio inicial do soberano sofreu uma certa sfisticagao, © no ‘mesmo uma radical transformagio. A descrio do soberano como +a [pessoa ou pessoas a quem a maioria da sociedade tem por hibito ‘obedecer» tinka, como vimos na Seccéo I deste capitulo, uma aplicago quase literal na forma mais simples de sociedade, em que Rex era um monarca abroluto.enenhuma disposicdo exstia quanto a ‘sua sucessio como legislador. Onde tal disporigio fosseestabelecida, 44 consequente continuidade da autoridade legslativa, que ¢ uma faceta to saliente de qualquer sistema juridico moderno, nio podia ser expressa nos termos simples dos habitos de obediéncia, exigindo antes a nogdo de uma regra aceite, segundo a qual o sucessor tinha direito a legislar. antes de o ter feito realmente e de Ihe ter sido pres- ‘ada obediéncia. Mas a identiicacio agora feita do soberano com © eleitorado de um Estado democratico nio tem qualquer earicter plausivel, a menos que demos is palavras chave «habito de obediéncias € pessoa ou pessoas» um significado completamente diferente do ‘que Ihe atribuimos, quando aplicadas ao caso simples etratarse-i de um significado que sé pode clarifcar-se,se a nogio de uma regra aceite for subrepticiamente introduzida. 0 simples esquema dos habitos de obedigncia e ordens nao é suficiente para tl Pode-se demonstrar de muitas maneiras que isto € assim. Emerge com a maior clareza, se considerarmos uma democracia em que do eleitorado apenas se excluem as criangas e os deficientes mentais e, portanto, constitul ese eleitorado em st «a maioria» da Populacao, ou se imaginarmos um simples grupo social de adultos ‘mentalmente sos, onde todos tém o direito de voto, Se tentarmos trataro cleitorado nestes casos como 0 soberanoe Ihe aplicarmas as definigées simples da teoria original, encontrar-nosemos na situago de dizer que aqui «a maioria» da sociedade obedece habitualmente a si propria. Assim a imagem originalmente nitida de uma sociedade dividida em dots segmentos: 0 soberano livre de limitagso juridica TR Fradcmon expres the lle doin igs por mains em ee de ie 2 conceio ve ounsiv0 s {que di ordens e 0s sibditos que habitualmente obedecem, cedeu © lugar & imagem confusa de uma sociedade em que a maioria obedece as ordens dadas pela maioria ou por todos, Certamente no temos aqui sordens» no sentido original (expressao de intengio de que ‘outros se comportem de certa maneira) ou wabediéncia Para responder a esta critica, pode ser eita uma distingao entre ‘os membros da sociedade na sua capacidade privads, enquanto Individuos, ¢ as mesmas pessoas na sua capacidade oficial, como cleitores ou legisladores. Uma tal distingie ¢ perfeitamente intli- pivel; na verdade, muitos fenomenos juridics e politicos s4o apre- sentados do modo mais natural nestes termos; mas néo consegue salvar a teoria da soberania, mesmo que aceitemos ir mais longe © dizer que 0s individuos na Sua capacidade oficial constituem wma ‘utra pessoa que ¢ habitualmente obedecida. Porque se perguntarmos ‘© que significa dizer de um grupo de pessoas que, a0 elegerem um representante ou ao emitirem uma ordem, actuaram nao enquante sindividuos» mas «na sua capacidade oficial», a resposta so pode ser dada em termos das suas qualificagdes, segundo certasregras e da sua conformidade com outras regras, que definem o que deve ser feito por elas para realizar eleigbes validas ou crlar uma lei. SO por referdncia a tais regras podemos identificar algo como uma eleigao (ou uma let feita por este corpo de pessoas. Dever atribult-se tais coisas av corpo que as «lars, mas nao com fundamento no teste simples w natural que usames ao imputar a um individuo a autoria ddas ordens escrtas ou orais por ele emitidas Que significa entio a existencia de tais regras? Visto serem regras que detinem o que os membros da saciedade devem fazer para Funcionarem como um eletorado (e, assim, para as finalidades da teoria, como um soberano}, nao podem ter las proprias oestatuto de cordens emitidas pelo soberano, porque nada pode ser considerado ‘como ordem emitida pelo soberano, a nio ser que as regras existam Je tenham sido obsersadas, Podemos entio dizer que estas regras so apenas parte da descrigdo dos habios de obediéneia da populacia? Num caso simples fem que © soberano ¢ uma pessoa tinea a quem a matoria da sociedade obedece se, €50 se, ele der ordens duma certa forma, por cexemplo por escrito, com assinatura confirmada por testemunhas, poxlemos dizer (sujeitos is objecgoesfeitas na Secelo I quanto 40 uso neste caso da nogio de habito) que a regra, segundo a qual ele deve legislar daquele modo, € apenas parte da descrigio do habito de ‘obediéncia da sociedade: habitualmente ele & obedecido quando di fordens desta maneira, Mas onde « pessoa soberana nio identficével Independentemente das regras, nio podemos concebé-las deste modo ‘como meros termos ou condigdes, segundo os quais a sociedade hhabitualmente obedece 20 soberano. AS regras 0 comsitutvas do soberano e nao apenas coisas que devemos mencionar numa descr ‘Gio dos habitos de obedigneia 20 soberano, Portanto, nio podemos dizer que no caso presente as regras que especificam o procedimento do eleitorado representam as condigées segundo as quais a sociedade. ‘enquanto conjunto de individuos, obedece a si propria como eleito- rado; «a si propria como eleitorado» no constitu uma referéncia @ uma pessoa identificavel fora das regras. E uma referencia conden: sada ao facto de que os eleitores observaram regras na eleigso dos seus representantes. Na melhor das hipoteses, pademos dizer (eujeitor as objeccoes da Secgio 1) que as regras estabelecem as condiaes segundo as quais as pessoas eleitas sao habitualmente obedecidas mas isto far-nos-ia regressar de novo @ uma forma da teoria em que 0 “rgio lepislativo, ¢ nao o eletorado, € soberano, e das as dificul dades resultantes do facto de que tal orgio legislative pode estar Sujeito a limitagoes juridieas aos seus podereslepislativos permane: ceriam por resolver Estes argumentos contra a teoria al como os da seco anterior deste capitulo, sio fundamentais no sentido de que equivalem a afirmacio de que nao somente a teoria esté errada, nos aspectos de ormenor, como simples ideia de ordens, habits eobediéncia nao € adequada para a analise do direito. O que se exige em ver diss ¢ & nocao de uma regra que confira poderes, os quais podem ser ou nao limitados a pessoas qualificadas de certos modos para legisla, mediante a observancta de certo procedimento, Para além do que pode designar-se de inadequagao conceptual eral da teoria,existem muitas objecgdes acessorias a esta tentativa dde compatibilizar com ela 0 facto de que aquilo que seria vulgar ‘mente considerado como 0 érgio legislative supremo possa ser jur ddicemente limitado. Se em tais casos o soberano for identificado com © eleitorado, bem podemos perguntar, mesmo quando o eleitorado tenha um poder ilimitado de revisao pelo qual a restriges ao oreo legislative ordinario possam ser removidas integralmente, se € verdade que tats restrigoes so juridicas, porque 0 eleitorado dew cordens a que 0 drgao legislative ordinario habitualmente obedece. Podiamos retirar a nossa objeccao de que as imitagées juridicas a0 Poder legislativo sio erradamente representadas como ordense, por conseguinte, como deveres que the si0 impostos. Mas podesos, ‘mesmo assim, supor que taisrestrigdes sao deveres que 0 eleitorado, ainda que tacitamente,ordenou a0 orga legislative que cbservasse? o concerto oF onstTo a Todas as objecedes dos capitules anteriores a ideia de ordens tetas aplicam-se, ainda com mais frga, a este seu uso aqui. A incapacidade ddo exercicio de um poder de revisio tio complexo na sua forma de cexecugio como € 0 da Constituigio dos Estados Unides, difiilmente ‘constitu: indicio seguro dos desejos do eleitorado, embora seja Frequentemente sinal seguro da sua ignorinciae iniferenca, Estarnos ra verdade bem longe do general que pode, talver de forma plausivel considerar-e como tendo ordenado taitamente aos seus homens que fagam 0 que ele sabe serem as instrugoes do sargento ‘Uma vez mais, que diremos, nos termos da teoria, se houver algumas restrgdes a0 orgao legislative que estejam totalmente fora do aleance do poder de revisio conferido a0 eleitorado? Nao se tata ‘de mera stuposicao, pos & esta realmente a situacio em alguns casos. ‘Aqui o eleitorado esta sujito a limitagies juridicas e, embora se ppossa considerar como um orga legislativo extraordinario, ele nso esta livre de limitacao juridica e, portanto, nao # soberano. Deve remos dizer aqui que a Sociedade como um todo ¢ soberana e estas Timitacées juridicas foram tacitamente ordenadas por ea, visto que se absteve de revoltar-se contra elas? Que este racicinio tornaria insustentavel a distingao entre revolugioe legisacio constitu talvez razio bastante para o rejetar. Finalmente, a teoria que considera o eletorado como soberano apenas contempla, na melhor das hipéteses, um érgio legislativo limitado numa democracia em que oeleitorado existe. Porém, nao hi nada de absurdo na nocdo de um monarca hereditario como Rex desfrutando de poderes legislativos limitados que s4o a0 mesmo tempo limitados e supremos dentro do sistema v © DIREITO COMO UNIAO DE REGRAS PRIMARIAS E SECUNDARIAS. 1. Um nove comeso Nos ultimos ts capitlos vimos que. em varios pontos cruciais, © modelo simples do direito concebido como ordens coereivas do soberano nae fo eapay de reprodui alguns ds aspectonsalientes de lum sistema joridico, Para demonstrar isto, nao achamos ser neces: sario invocar (como us entices anteriores flzeram) o dreito interna ional ou 0 direito primitive, que alguns podem considerar como cexemplos discutiveis ou de fronteira do direito; em ver disso, pontamos para certos aspectos familiares do direito interno mum Estado moderno e mostrimos que estes estavam ou distoreidos ou jndu totalmente representados nesta teoria sobre-simplificada (0s pontos prineipais em que a toriafalhou sao sufcientemente instrutivos para merecerem um nova resumo. Em primeiro lugar, tornou-se claro que, embora uma lei criminal, que proibe ou pres ‘reve certas aegies Sob cominacio de pena, se assemelhe mais. entre todas as variedades de direito, s ordens baseadas em ameagas dadas ppor uma pessoa a outras, tal ei mesmo assim difere de taisordens no aspecto importante de que se aplia geralmente aqueles que a criam €enio apenas aos outros. Em segundo lugar, hi outras variedades de direito, nomeadamente as que conferem poderes uridicos para julgar ou legislar(poderes publicos) ou para constituir ou alterar relagies juridicas (poderes privados). 3s quais nao podem, sem absurdo, conceber-se como ordens basesdas em ameagas. Em lerceito lugar, ha regras juridicas que diferem de ordens no seu modo de borigem, porque nada de analogo a uma prescrigéo explicita thes di existencia. Finalmente, a anise do diteito em termos de soberano hhabitualmente obedecido e nocessariamente isto de todas a li: i tagoes juridicas foi incapar de explicar a continuidade da autoria legislativa earacterstica de um sistema juridico moderno, ea pessoa ‘ou pessoas soberanas no puderam ser identifiadas, nem com 0 tleitorado, nem com 0 orgie legslativo de um Estado moderno Lembrar-se-s que, a0 criticar assim concepeao do direito visto como ordens coercivas do soberano, consideramos tambem um ‘numero de expedientes acessorios que foram introduzidos a custa da ‘corrupcao da primitiva simplicidade da teria, para salv-la das suas diliculdades. Mas estes tambem falharam, Um expediente coma novo de ordem saesta pareceu que niotinha aplicagao as realidades complexas de um sistema juridico moderno, mas sa situagoes muito "mais simples, como a de um general que deiberadamente se abstem de interferie nas ordens dadas pelos seus subordinados, Outros expedientes, tals como o de tratar as regras que conferem poderes como simples fragmentos de regras que impoem deveres, ou de tratar {odas a regras como dirigidas apenas aos funcionérios, distorcem os masdos por que se fala delas se pensa nelas e como sioelectivamente ttilizadas na vida social, Tal nao tem mais dieito ao nosso assenti ‘mento do que a teoria que diz que todas as regras de um jogo sio sefectivamentes directivas para o arbitro ou 0 juie marcador 0 expediente concebido para conciliar o caracter autovincula tivo da legislacio com a teoria de que uma lei é uma ordem dada ‘4 ourros consistiviem distinguir os legisladores enquanto ager na sua qualidade oficial, como pessoas que do ordens 20s outros. nos quais se incluem eles proprios, agora na sua qualidade de particulares, Este expediente, em si proprio impecavel, implicou que se acrescentasse algo a teoria que cla nio contém: a nogdo de uma regra que defina o {que tem de ser feito para legislar, porque é apenas ao acatarem tal Tegra que 0s legisiadores tem uma qualidade oficial e uma persona lidade autonoma, em contraste com eles propris,enquanto indivi no criquete pressupée, embora nao implique, que os jogadores, 0 arbitro e 0 marcador tomario provavelmente as medidas habituais. Nao obstante, ¢ crucial, para a compreenséo da ideia de ‘obrigagio, ver que em casos individuais a afirmagio de que uma pessoa tem a obrigagio, de harmonia com certa regra, pode diversir dda predigio de que € provavel que venha a solrer por causa da desobedigncia, claro que nio se descobriré uma obrigacio na situagéo do assaltante armado, embora a nogio mais simples de ser obrigado a fazer algo possa ser bem definida através dos clementos ai presentes Para compreender a ideia geral de obrigagéo como um passo preliminar necessario para a sua compreensso na forma jurdica, temos de recorrer a uma situagio social diversa que, diferentemente da situagio do assaltante armado, inclul a existéncia de regras sociais; isto porque esta situagio contribui de dois modos para © significado da afirmacao de que uma pessoa tem uma obrigagao. Em primeiro lugar, a existéncia de taisregras, que transformam certos tipos de comportamento em padrées, ¢ © pano de fundo normal, embora nio alirmado, ou o contexto adequade a tl afirmagio: e,em ‘segundo lugar, a fungdo distintiva de tal afirmagao consste em aplicar tal regra a uma pessoa em particular, atraves da chamada de atencio para o facto de que o seu caso cai sob essa regra. Vimos no Capitulo IV que aparece coenvolvida na existéncia de quaisquer regras sociais uma combinagio de conduta regular com uma atitude dlistintiva para com essa conduta enquanto padi. Ja vimes tambem ‘0s modos principais por que diferem de simples habitos socais e ‘como 0 voeabulario normative variado (eter 0 dever des, eter de sdever») € usado para chamar a atengio para o padrao e para 0: esvios dele e para formular os pedidos, criticas ou reconbecimentos ‘que nele se podem basear. Entre esia classe de termes normativs, a5 palavras eobrigagdo» e edevers formam uma importante subespécie, trazendo consigo certas implicagdes que ndo estio usualmente presentes nas outras. Dai que, embora o dominio sobre os elemento Aue diferenciam em geral as regras sociais dos simples habitos sea ‘ertamente indispensavel a compreensao da nogao de obrigagio ou ever, nao seja por s sulicinte ' afirmagio de que alguém tem ou esta sujeito a uma obrigacio traz na verdade implicita a existéncia de uma regra: todavia, ne sempre s¢ verifica 0 caso de, quando existem regras, © padrio de comportamento exigido por elas ser concebido em termos de obi tzacio. «Ele tinha o dever de tere e «ele tinha a obrigagao de+ nem sempre sao expresses mutaveisentte si, mesmo se sio semelhantes or conterem uma referéncia implicita aos padroes de conduta existentes ou sio usadas para extrair conclusies, em casos part culares, de uma regra geral, As repras de etiqueta ou de laa correcta so certamente regras: sao mais do que habitos convergentes ou regras de comportamento; sao ensinadas efazem-se eslorgos para ie manter; so usadas para erticar 0 nosso proprio comportamento © 0 ‘omportamente de outras pessoas no Vocabulario normativocaracte: Fistico: «Tinhas 0 dever de tirar 0 chapeus, «E rrado dizer =te fostese». Mas o uso das palavras sobrigacaos e adevers em canexao com regras deste tipo induriria em erro, no seria apenas estranho do onto de vista estilistico. Desereveria erradamente uma situacao social: porque embora a linha de separacio das repras de obrigasao das outras seja em certos pontos vaga, todavia a razdo principal da distingdo ¢ razoavelmente clara [As regras sio concebidas ¢ reeridas como impondo obrigagoes ‘quando a procura geral de conformidade com elas ¢ insistente © € krande a pressdo social exercida sobre os que delas se desviam ot Ameagam desviar-se. Tais regras podem ser totalmente consuetudi ‘arias na origem: pode nao haver um sistema central organizado de castigos para a violagdo das regras; a pressio social pode tomar apenas a forma de uma reacgio host ou critica difusae geral, que pode ficar aquém de sangoesfsieas, Pode ser Himitada a manifestagies verbais de desaprovacio ou a apelos 20 respeito dos individuics pela regra violada: pode depender fortemente da eficacia dos sentimentos de vergonha, remorso © de culpa. Quando a pressio € da espécie _mencionada por iltimo, podemeo-nos sentir inclinados a classifica a= regras como parte da moral do grupo ¢ a obrigacio decorrente das repras como obrigagio moral. Inversamente, quando as sangées fisicas sao proeminentes ou usuais entre as formas de pressio, mesmo se nao forem definidas estritamente nem aplicadas por funcionaries, mas forem deixadas a comunidade em geral, sentir-nos-emos incl- nados a classificar as regras como uma forma primitiva ou rid mentar de direito, Podemos, clara, encontrar ambos estes tipos de Pressio socal séria subjacente ao que, num sentido dbvie,e a mesma regra de conduta; por veres, isto pode acontecer sem qualquer Indicagao de que um deles ¢ especialmente apropriado como tipo Primario ¢ outro com secundariv « entaa 4 questa sobre se festamas. confrontados com uma regra de moral ou com direito rudimentar pode nao ser susceprivel de resposta. Mas, por agora, possibilidade de tragar uma linha entre o direito € a moral nio precisa de nos deter” O que ¢ importante ¢ que a snsisténcia na Importancia ou seriedade da pressdo social subjacente as regras € 0 Iactor primario de"erminante para decidir se as mesmas sao pen ‘das em termos de darem origem a obrigages Duas outras caracteristicas da obrigagdo surgem naturalmente juntas com esta caracteristica primacia. AS regras apoiadas por esta pressio seria sao consideradas importantes, porque se cre que sio hecessarias & manutengdo da vida social ou de algum aspecto desta fltamente apreciado, Caracteristicamente, regras tio obviamente fssencials como as que restringem o livre uso da violencia sto pensadas em termos de obrigagao. Assim, também as regras que fevigem honestidade ou verdade, ou exigem 0 cumprimento de ppromessas, ou especificam o que tem de ser feito por quem desem- penha um papel ou fungao distinivos no grupo socal sio pensadas, {Quer em termos de -obrigasio», quer talvez mais frequentemente em termes de «devers. Em segundo lugar, e geralmente reconhecido que 4 conduta exigida por estas regras pode, enquanto benelcia outs, ‘estar em conflito com o que a pessoa que esta vinculada pelo dever| pode desejar fazer. Dai que as obrigagiese os deveressejam canside- Fados caracteristicamente como envolsendo sacrifcio ou renuncia,€ ‘que a possibilidade permanente de conflito entre a obrigagao ou © ever eo interesseesteja, em todas as sociedades, entre as verdades quer do advogado, quer do moralista ’Afigura de vinculo que incide sobre pessoa obrigada, figura que cesta encerrada na palavra «obrigacio» ea nocdo semelhante de uma ddivida latente na palavra sdevers sao explicaveis em termos destes tres factores, que distinguem as regras de obrigacio ou dever de ‘outras regras. Nesta figura, que habita muito pensamento juridico, a pressio social surge como uma cadeia que vincula os que tém Dbrigagées, de tal modo que nio sto livres de fazer © que querer. (© outro extreme da cadeia¢, por vezes, mantido pelo grupo ou pelos seus representantes oficais, 0s quais insstem pelo cumprimento ou Aplicam 0 castigo: por vezes, €confiado pelo grupo a um particular, {que pode escolher se insite ou nfo pelo eumprimento.ou pelo equiva: lente em valor para si A primeira situacdo tipfica os deveres ou ‘obrigagées do direito criminal e a segunda os do direito civil, onde Pensamos nos particulares como tendo direitos correlativos 4 obri acces. No entanto, por mais naturals ou talvez esclarecedoras que sejam estas figuras ou metaforas, no devemos permitir que elas 0s fagam cair na concepeoerrada de que a obrigacao consisteessencil- ‘mente num sentimento de pressio ou compulsio interiorizado por laqueles que tém obrigagses. O facto de as regras de obrigasao estarem geralmente apoiadas por uma pressio social seria ndo ‘implica que o ter uma obrigacio por forga dessas regrasconsista em interiorizar sentimentos de compulsio ou pressio. Dai que nao haja contradic quando se diz de um vigarista consumado, cate pode set frequentemente verdade, que ele tinha a obrigacio de pagar a rends, ‘mas nao sentia qualquer pressso para a pagar, quando fugiu sem 0 fazer. Sentirse obrigado ¢ ter uma obrigagio sao colsas diferentes, fembora frequentemente concomitantes. Identifct-las. seria uma ‘maneira de interpretar mal, em termos de sentimentos psiologicos, © aspecto interno importante das regras para que chamamos tengo no Capitulo I Na verdade,o aspecto interno das regras é algo a que teremos de novo de nos referir, antes que possamos afastar definitivamente as pretensdes da teoria de prevsibilidade. Isto porque um delensor ddaquela teoria bem pode perguntar por que razso estamos ainds tio preocupados em vincar o caracter inadequado da teoria de prevish. bilidade, se a pressio social ¢ um aspecto tao importante das regras de obrigagdo, porque da exactamentea este aspecto umn lugar central ‘80 definir a obrigacio em termes de probabilidade de que o castigo . Além de identifica os indi Viduos que devem julgar,taisregras definirao também o processo 2 ‘seguir. Tal como as outras regras secundérias, estas acham-se num nivel diferente das regras primarias: embora possam ser reforgadas por regras ulteriores que imponham deveres aos juizes para julgar, rnéo impoem deveres mas atribuem poderes judicias e um estatuto especial is declaragées judiciais sobre a vioiagio de obrigacées. De Em ings, sation "No aii ne, es fearon novo estas regras tal como a outras regras secundiarias definem um {grupo de conceitos juridicos importantes: neste caso, os conceitos de Siz 04 tribunal, jurisdigdoe sentenca. Alem destas semelhangas com ‘utras regras sccundirias, as regras de julgamento tém conexses {ntimas com elas. Na verdade, um sistema que tem regras de juga ‘mento, esta necessariamente ligado uma regra dereconhecimento de luma especie elementar e imperfeita. Isto € assim porque, se os tribunais tiverem poderes para proferir determinagoes dotadas de autoridade quanto 20 facto de uma regra ter sido violada, estas nao podem deixar de ser tomadas como determinagies dotadas de autor: ddade daquilo que as regras io. Por isso, a regra que atribui jrisdiglo Sera também uma regra de reconhecimento que identifies as regras primarias através das sentengas dos tribunais ¢ estas sentengas tornar-se-do.uma «fonte> de direito.E verdade queestaformaderegra de reconhecimento, inseparivel da forma minima de jurisdigao, era ‘muito imperfeta, Diferentemente do texto dotado de autoridade oude lum livro de leis, as sentencas podem nio ser proferidas em termos _gerais 0 seu uso como guias dotados de autoridade relativamente as regras depende de uma inferéncia, de certo modo pouco segura, 3 partir de decisdes concretas, ea confianga em tal deve futuar nao so ‘com a pericia do intérprete, mas também com a coeréncia dos julzes. E praticamente desnecessério dizer que em poucos sistemas juridicos os poderesjudiciais so limitados as determinagées dotadas de autoridade respeitantes a0 facto da violagdo das regras primérias, ‘A maior parte dos sistemas viu, depois de algum tempo, as vantagens ot «postuladas, ou consttui uma #hipd teses. Porém, isto pode induzir seriamente em erro. Airmacées de validade juridica pronunciadas acerca de regres concretas no dia-a ‘dia da vida de um sistema juridico, quer © sejam por jaizes, por Iuristas ou por eidadaos comuns, arrastam consigo na verdade certos pressupostos, Sao afirmacées internas de dieito exprestando.oponto de vista daqueles que aceitam a regra de reconhecimento do sistema «, como tals. nio exprimem muito do que podia ser expresso em afirmacées de facto externas acerca do sistema, O.que assim Fica por ‘expressar forma o pano de fundo ou contexto normal das afirmagées ios para a apreciae30 da sua prop 120 (5 UNDAMENTOS DEM strr¥A AICO de validade juridicae dele se diz por conseguinte que é «pressupostow por eles. Mas ¢ importante ver o que constituem precisamente estas ‘uestdes pressupostas. no obscurecendo a sus natureza. Consistem fem duas coisas: em primeiro lugar, uma pessoa que afirma com seriedade a validade de certa regra de direito dada, por exemplo ‘uma lei concreta, fz ela propria uso de uma regra de reconhecimento {que aceita como apropriada para identificar 0 direito. Em segundo lugar, sucede que esta regra de reconhecimento, nos termos da qual cla aprecia a validade de uma le conereta,é nio somente aceite pot cla, mas a regra de reconhecimento realmente aceite eempregue no Funcionamento geral do sistema, Sea verdade deste pressuposto fosse posta em divida, poderia ser provada por referéncia 4 prtica real: ‘30 modo por que 0s tribunais identificam o que deve ser considerado ‘como direito, ¢ & aceitacdo geral ou aquiescéncia relaivamente 8 estas identificagoes. 'Nenhum destes dois pressupostos ¢ adequadamente descrito ‘como «suposiies+ de uma svalidades que ndo pode ser demonstrada, ‘6 necessitamos da palavea «validade» es6 a usamnos comummente para responder a questées que se colocam dentro de um sistema de regras onde o estatuto de uma regra como elemento do sistema depende de que ela satisfaca certs critérios facultados pela regra de reconhecimento, Uma tal questio néo pode ser posta quanto & validade da propria regra de reconhecimento que faculta 0s eriteios esta nao pode ser vilida ou invalida, mas ésimplesmente aceite como apropriada para tal utlizagdo. Expressar este simples facto dizendo deforma poco clara que a sua validade ¢ «suposta, mas nio pode ser demonstradas, € como dizer que supomos, mas nio podemos de- ‘monstrar, que a barra do metro-padrio em Pars, que é0 teste atime da correccio de toda a medida métrica, ¢ ela propria correcta, ‘Uma objecgio mais séria €a de que falar da «suposicio» de que a regra iltima de reconhecimento ¢ valida ocultao caracteressencia: ‘mente factual do segundo pressuposto que subjaz is afirmacoes de lade dos jurstas. Sem duvida, a pratica dos juzes furcionariose ‘outros, a qual constitui a existéncia real de tuma rera de reconhe- cimento, & um assunto complexo. Como veremos mais tarde, ha ‘certamente situagies em que as questées respeitantes a0 contetido € aleance precisos deste tipo de reyra, @ mesme quanto & su fexisténcia, podem no admitir uma resposta clara ou determinada, Apesar disso, € importante distinguir entre ssupor a validades ‘ ou obrigatorios. A sua aitude, por outras palavras, nio tem necessariamente qualquer traco do caractereritico que esta implicado, sempre que as regrassociais s80 aceites tipos de conduta sio tratados como padroes gerais. Nao precisa de parilhar, tembora possa fazé-lo, do ponto de vista interno que aceita as regras como padrées para todos aqueles a quem se aplicam, Em ver disso pode pensar a regra apenas como algo que the exige accao sob ‘cominacio de uma pena; pode obedecer-Ihe em virtude do medo das consequéncias, ou por inércia, sem pensar que ele ou os outros tenham uma obrigacio deo farere sem estar disposto a critcar-se a si mesmo ou aos outros pelos desvios, Mas este interesse meramente pessoal em relacéo as regras, que ¢ tudo 0 que qualquer cidadio ccomum pode ter ao obedecer-Ihes, nso pode caracteivaraatitude dos tribunais para com as regras, com as quais funcionam enquanto tribunais. Isto sucede ainda mais patentemente quanto 4 reera iiltima de reconhecimento, nos termos da qual éapreciada a validade das outras regras. Para que possa sequer existir, tem de ser consi derada do ponte de vista interno como um padrao publi comum de decisio judicial correcta e ndo como algo a que cada juiz meramente fobedece apenas por sua conta, Os tribunals do sistema individual mente considerados, embora possam ocasionalmente desvia-se destas regras, devem, em geral, preceupar-se ertcamente com tals desvios, ‘como sendo lapsos, por reeréncia a padroes, que so essencialmente ccomuns ou publicos. Nao se trata meramente de uma questo de cficiencia ou de sanidade do sistema juridico, mas ¢ lopicamente uma ccondigao necessaria da nossa capacddade para falar da existéncia de lum unico sistema juridico. Se porventura aliuns juizes actuassem apenas por sua contas, com 0 fundamento de que o que ¢ aprovado pela Rainha no Parlamento ¢ direito © nao criticassem oF que M30 respeitam esta regra de reconhecimento, lade unidade e aco a 1s NDAMENTOS DF UM SISTEMA JURIED ‘caracteristcas de um sistema juridico teriam desaparecido. Porque tal depende da aceitagao, neste aspecto erica, dos padres comuns de validade juridica. Entre estes caprichos do comportamento judicial e 0 caos que em ultima analise resultaria quando o homer ‘commun fosse confruntado com decises judiciais contraditorias, saberiamos como descrever a situacio. Estariamos na presenca de lum lusts naiurae que s6 merece pensar-senele porque agUCa a nossa compreensio daguilo que & muitas vezes demasiado evidente para ser notado, Hi, portanto, duas condicées minimas necessiias ¢ suficientes para a existéncia de um sistema juridico. Por um lado, as regras de comportamento que sio validas segundo os critrios iltimos de validade do sistema devem ser geralmente obedecidas e, por outro lado, as suas regras de reconhecimento especificando os critério de validade juridica eas suas regras de alteracio ede julgamento devern ser efectivamente aceites como padries publicos © comuns de ccomportamento oficial pelos seus funcionsros. A primeira condicdo €.a Sinica que os cidadios privados necessitam de satisfazer: podem ‘obedecer cada qual «por sua conta apenas+ e sejam quaisforem os ‘motivos por que ofacam:; embora numa sociedade si eles aceitem de facto frequentemente estas regras como padrées comuns de compor- tamento € reconhecam uma obrigacto de thes abedecer, ou recon . Tudo o que pode: ‘iamos fazer seria descrever a situagso como fizemose anota-la como ‘uma subespécie do padrio ou um caso anormal, contendo uma lameaca de que o sistema juridico se venha a dissolver. ste dltimo caso leva-nos as fronteiras de um tépico mais amplo que discutiremos no capitulo seguinte, tanto em relacio A clevat 4questéo constitucional dos critérios ultimos de validade de um sistema juridico, como em relacio ao seu direlto sordinarios, Todas as regras envolvem 0 reconhecimento ou a classiicacio de casos particulares como exemplos de termos gerais e, considerando tudo faquilo que nés accitamos chamar uma rera,€ possivel distinguir casos centrais nitidos em que se aplica certamente e outros em que hé razées, tanto para afirmar, como para negar que se aplique, Nada pode eliminar esta dualidade de um micleo de certeza © de uma Penumbra de divida, quando nos empenhamos em colocar stuacdes ‘concretas sob as regras erais. Tal atribui a todas as reeras uma ola de imprecisio, ow uma stextura aberta>.c isto pode alectar a regra de reconhecimento que espeeifica os riterios ltimos usados na ident ficagao do direito, tanto como duma lei concreta, Sustenta-se ‘concer oe emma ns frequentemente que este aspecto do direito demonstra que qualquer elucidacdo do conceito de direito em termos de regras resulta fequivoca Tnsistir nela perante as realidades de cada situacao € muitas vezes, estigmatizade como =conceptualisma» ou «forma: lismos, F da avaliagio desta acusacto que nos ocupamos a seguir vn FORMALISMO E CEPTICISMO SOBRE AS REGRAS 1. A textura aberta do dlrelto [Em qualquer grande grupo, as regras gerais, os padtées e os prineipios devem ser o principal instrumento de controlo social, ¢ rio as directivas particulars dadas separadamentea cada indvidv, Se nio fosse possivel comunicar padrées perais de conduta que ‘multidées de individuos pudessem perceber, sem ulterires directiv3s, padrées esses exigindo deles certa conduta conforme as acasices, rnada daquilo que agora reconhecemos como direito poderia existir. Dai resulta que odircito deva predominantemente, mas nio de forma alguma exclusivamente, releri-se a categorias de pessows, © a cae- gorias de actos, cosas e circunstincias,e seu funcionamento com Exito sobre vastas areas da vida social depende de uma capacidade largamente difundida de reconhecer actos, coisas e circunstancias particulares como easos das clasificagées gerais que 0 dircito fa? ‘Teme usado dois expedientes prineipais, a primeira vista muito diferentes um do outro, para a comunicacio de tais padres perais de conduta, com antecipacdo das ocasibes sucessivas em que devem ser aplicados. Um deles faz um uso maximo o outeo faz um uso miaimo de palavias gerais a estabelecer classficacées.O primeiro¢ exempli ficado por aquilo que chamamos lepislacio « 0 segundo pelo precedente. Podemos ver os aspectos que os distinevem nos exemplos simples de casos ndo-juridicos que a seguir apresentamos. Um pat tes de ira igreja diz ao filho: «Todos os homens e 0s rapazes deve tirar © chapéu a0 entrar numa igreias Outro diz, descobrindo a cabeca quando entra na igreja: «Oth, cis forma correcta de nos ‘comportarmos nesias ocasioes® ‘A comunicacio ou ensino de padrdes de conduta através do cexemplo pode tomar diferentes formas, bastante mais claboradas do ‘que no n0s50 caso simples. 0 nosso caso assemelharse-ia mais be estreitamente ao uso juridico do precedente, se, em vex de dizer a luma crianga na ocasiao concreta que observasse o que 0 pat Ter 3 fentrar na igreja como um exemplo de coisa apropriada a fazer se, 0 Pai partisse do principio de que a crianca 0 eonsideraria como urna ‘autoridade sobre os comportamentos apropriades e olharia para Para aprender o modo de comportamento. Para nos aproximarmos ‘mais ainda do uso juridico do precedente, temos de supor que opai se considerava a cle proprio era considerado pelos outros como fderindo a padroes tradicionais de comportamento ¢ nao come estando a introduair novos padroes ‘A comunicacio atraves do exemplo em todas as suas formas fembora acompanhada por algumas directivas verbais gerais, 121 ‘como: «Far como eu facor, pode deixar aberta uma serie de possibilidades . por isso, de dhividas, relativamente a0 que se pretende, mesmo quanto @ assuntos que a pesiaa que procura ‘comunicar considerava ela propria como claros Ae que ponte deve a actuacio ser imitada? Tem importincia se for usada a m30 fesquerda, em vex da direta, para tirar 0 chapeu? Que se faca Tentamente ou com rapidez? Que o chapéu seja posto debaixo da cadeira? Que nao seia colocada de nova na cabeca dentro ds iereia? Estas sio todas variantes das perguntas gerais que a criance podis fazer asi propria: -De que modos deve a minha conduta assemelhar se 4 dele, para estar certa?+ «Que existe precisamente na sia contol ‘que deva ser 0 meu modelo?» Ao compreender 0 exemplo,a rian atenta em alguns dos seus aspectos. em ver de outros. Aoagir assim ‘la € guiada pelo senso comum e o conhecimento da especie gerald coisas ¢ intencdes Que os adultos eonsideram importantes e pela stn apreciacio do earacter geral da oeasiao (i 4 igre e da especie de comportamento apropriado 8 tal Em contraste com as indeterminacoes dos exemplos, a comun cagdo dos padroes gerais por formas gerais explcitas de linguapem {Todos os homens devem tirar 0 chapéu ao entrar numa igreias! parece clara, sepura e certa. Os aspectos que devem ser tomades como guias gerais de conduta séo aqui identificados por palavras Tibertam-se verbalmente, nao ficam amaleamados com outros, num ‘exemplo concreto. Para saber 0 que deve fazer em outras ocasiées, a crianca ja nso tem de adivinhar o que se pretende, ou © que seri aprovado: nao tem de especular quanto a0 modo por que a sv onduta deve assemelharse 20 exemplo, para ser correcta. Br se? disso, tem uma descrigao verbal que pode usar pars seleccionar 0 ave deve fazer no futuroe quando deve lazer. Tem apenas de reconhecet ‘os casos de aplicacao de termos verbais claro, de «substmirsfactos particulares em epigrafes classificatérias geraise retirar uma con- clusao silogistica simples. Nao € confrontada com a alternativa de escother com risco préprio.ou de procurar outraorientacdo dotada de fautoridade, Tem uma regra que pode aplicar por si propria e asi Boa parte da teoria do direito deste século tem-se caracterizado pela tomada de consciéncia progressiva (e, algumas vezes, pelo ‘exagero) do importante facto de que a distingdo entre as incertezas da ‘comunicacéo por exemplos dotados de autoridade (precedente) ¢ as certeras de comunicacio através da linguagem geral dotada de utoridade (leislacio) é de longe menos firme do que sugere este Contraste ingénuo. Mesmo quando so usadas regras gerais formu Tadas verhalmente, podem, em casos particulares concretor, sirgir incertezas quanto a forma de comportamento exigido por elas. Situagdes de facto particulares nio esperam por nés jd separadas ‘umas das outras,e com etiquetas apostas como casos de aplicacio da repra geral,cuia aplicacio ests em causa: nem a regra em si mesma pode avancar e reclamar os seus préprios casos de aplicacio, Em todos os campos de experiéneia, e ndo s6 no das regras, ha um limite, inerente a natureza da linguagem, quanto a orientacao que 2 linguagem geral pode oferecer. Havera na verdade casos simples que festio sempre a ocorrer em contextos semelhantes, 20s quais as ‘expressées gerais sio claramente aplicaveis («Se existir algo quali ccével como um veiculo, um automével &0 certamentes) mas havers também casos em que nao éclaro se se aplicam ou nio («A expresso sveiculo» usada aqui inclui bicicletas, aviges e patins?»). Estes lltimos séo situagées de facto, continuamente lancadas pela natu: reza ou pela invengdo humana, que possuem apenas alguns dos _aspectos dos casos simples, mas 2 que Ihes falta outros. Os cénones dde winterpretagios néo podem eliminar estas incerteras, embora ossam diminullas; porque estes cdnones so eles préprios reyras ferais sobre 0 uso da linguagem e utilizam termos gerais que, eles préprics, exigem interpretacéo. Eles, tal como outras regras, ndo podem fornecer a sua propria interpretacio. Os casos simples, em que os termes gerais parecem néo necessitar de interpretacdo ¢ em ue o reconhecimento dos casos de aplicacio parece néo ser proble- ‘matico ou ser «automatico» so apenas os eazos familiares que est30 constantemente a surgir em contextos similares, em que ha acordo eral nas decisées quanto & aplicabilidade dos termos classifica (Os termos gerais seriam initeis para nés enquanto meio de ‘comunicacio, se nfo existissem tais casos familiares geralmente Incomtestaveis. Mas as variantes dos casos familiares também exigem tama classificacao, segundo os termos gerais que constituem em ‘qualquer momento parte dos nossos recursos linguisticos, Au srze lum fentémeno que se reveste da natureza de uma crise na comuni ‘eacio ha razdes, quer a favor. quer contra 6 nosso uso de um termo eral e nenhuma convencio firme ou acordo geral dita 0 seu uso, ou, Por outro lado, estabelece a sun releicSo pela pessoa acupada na ‘ual on precedence tates din desserts ds hrs Stra 0 vincultvs,devendo se sep pr ttn a cesconde a verdade que afirma consstir 0 direito simplesmente em ddecisoes dos tribunais ¢ na sua predics0, pode constituir um apelo poderoso 4 candura de um jurista. Afirmada duma forma geral e bsoluta, de mancira a aharcar ao mesmo tempo as repras secu arias © primarias, ¢ na verdade bastante incocrente: porgue assercdo de qu ha decisces dos trbunais nio pode ser combinada de forma consistente com a negacio de que haja quaisquer repras. sto assim porque, come vimor, a existéncia de um tribunal implica a fexisténcia de repras secundarias que conferem jurisdicao 2 uma ‘sucessdo mutavel de individuos e atribuem autoridade as suae decisoes. Numa comunidade de pessoas que compreendessem 3+ rnocées de deciséo e de predicao de uma decisio, mas nao a nocao de repra, a ideia de uma decisto dotada de autordade altaria ecom ea 2 ideia de tribunal. Nao haveria nada que distinguisse a decisdo de tums pessoa privada da de um tribunal. Poderiamos tentar suprir com a nocio de robediéncia habitual, a defieigneias da previs bilidade de decisio enquanto fundamento para s jurisdicso dotads de autoridade que se exige a um tribunal. Mas se fizermos ist, descobriremos que a nocio de habitoenferma, para este fim, de todas fas inadequacdes que vieram a luz quando a consideramos no Capitulo TV como um substituto para a regra que confere poderes legislativos Em alpumas verses mais moderadas da toria pode conceder-se ‘que, para haver tribunais: tem de haver repras juridieas que os instituam e que estas mesmas regras nso podem por iso ser simples predicaes das decisoes dos tribunais Contudo, poucos progressos podem de facto alcancar-se apenas com esta concessio, Porque uma lassercao caracteristca deste tipo de teoria & que as leis no sa0 direito até que seam aplicadas pelos tribunais, mas meras fontes de direito, ¢ isto € inconsistente com a afirmacéo de que as Unicas que fexistem sio as necessarias para instituir tribunals. Deve tambem hhaver repras secundarias que confiram poderes legslativos a suces s6es mutaveis de individues. Porque a teoria ndo nega que haa les nna verdade, denomina-as como meras «fontess de direito © sep apenas que as leis seiam direito até que seiam aplicadas pelos tribunais Estas objeccées, embora importantes ¢ bem recebidas contra uma lorma menos cautelosa de teoria, na se aplicam a la em todas ss formas. Pode bem ser que o cepticismo sobre a6 repras nunca iwesse pretendido assumir-se como negacao da existéncia de repras secundarias que atribuem poderes legislativos ou juiciaise nunca se tenha comprometide com a pretensio de que estas podiam ser ‘mostradas como sendo nada mais do que decisses ou predigées de decisdes. E certo que os exemplos sobre os quais este tipo de teoria tem mais frequentemente assentado sio retirados das repras pr ‘marias que conferem direitos e deveres aos individuos comuns. ‘Contudo, mesmo se supusessemos que a negagio de que haja regrase «a assercio de que aquilo que € designado como regras ¢ constittido pelas simples predicées de decisdes dos tribunais devessem ser limitadas deste modo. ha um sentido, pelo menos, em que tal € jobviamentefalso. Nao se pode pir em divida que, em qualquer caso, fem relacio a certos dominios da conduta num Estado moderno, 05 Individuos efectivamente mostram toda a série de condutas © atitudes que designamos como © ponto de vista interno. 0 direito funciona nas vidas deles, ndo meramente como hibitos ou como base de predicao de decisées dos tribunais ou de accdes de outras autoridades, mas como padres juridicos de compertamento aceites. (Quer dizer, nfo s6 fazem com regularidade toleravel o que o direito ‘hes exige, mas encaram-no como um padrio de conduta juriico, referem-se a ele quando crticam 0s outros ou quando justifcam exigéncias e quando admitem as eriticas e exigéncias feitas por outros. Ao utilizarem as regras juridicas desta forma normativa, supéem sem divida que os tribunais e outras autoridades con juardo a decidir ea comportar-se de certos modos regulares¢, por isso, previsiveis, de harmonia com as regras do sistema; mas € seguramente tim facto abservivel da vida social, que 0s individu rio se limitam a0 ponto de vista externo, anotando e prevendo as decisbes dos tribunais ou a ineidéneia provivel de sangées. Ao con- tratio, exprimem continuadamente em termos normatives a sua aceitacdo partilhada do direito como um guia de conduta, Consi deramos detidamente no Capitulo Ila pretensio de que nada maisse {quer significar por termos normativostais como «abrigacdo> do que tuma predicdo de comportamento oficial. Se, como argumentimos, aquela pretensio ¢falsa, as regras juridicas funeionam como tais na Vida social: s8o usadas como regras, nao como descrigées de habitos ‘ou predicées. Sem duvida que ha regras com uma textura abertac, ‘hos pontos em que a textura é aberta, os individuos 3 podem prever como os tribunais irdo decidir ajustar © seu comportamento em conformidade (© cepticismo sobre as regras merece seriamente a nossa atenco, mas s6 enquanto teoria da funcéo das regras na decisio judicial [Neste aspecto, 20 mesmo tempo que admite todas as objeccées para que chamamos a atencio, cheps a0 ponto de afirmar que, no que respeita 20s tribunais, no ha nada a cireunserever a area de textura aberta, de modo que éfalso, se nao desprovide de sentido, considerar (0s juizes como estando cles propriossujitos i repras ou evinculadose 2 decidir casos como 0 fazem. Podem agir com uma regularidade © Uniformidade suficientemente previsivers para permitir aos outros viver, durante longos periodos, segundo as decisoes dos tribunais, fenquanto regras. Os juizes podem mesmo ser afectados por sent mentas de compulsio quando decidem como o fazem, © estes sentimentos podem ser igualmente prevsiveis; mas para além disto rnio hé nada que possa ser caracterizado como regra que eles observe. Nio ha nada que os tribunais tratem como padrées de comportamento judicial correcto e, portanto, néo hi nada nesse comportamento que manifesteo ponto de vista interno caracterstico da aceitacao das regras. 'A teoria, neste aspecto, obtém apoio numa variedade de consi deracdes de peso muito diferente. O céptico acerca das regras € por ve7es um absolutista desapontado: descobriu que as regras nio si0 tudo © que seriam no paraiso de um formalista, cu nur mundo em {que os homens fossem iguais aos deuses e pudessem prever todas as ‘cambinacées possiveis defacto e tal forma que texture aberta nao Fosse um aspecto necessario das regras.A concepcao do ceptico sobre Aaquilo que ¢ necessario para aexisténcia de uma regra pode. por iss, ‘ser um ideal inatingivel, ¢ quando descobre que nao & atingido por aquilo a que se chamam regras, exprime o seu desapontamento pela nepacdo de que haja, ou possa haver, quaisquer regras. Assim, 0 facto ddeas regras a que os ivigespretendem estar vinculados, ao decidirem sobre um caso, terem uma lextura aberta ou terem excepoées que nic sivo desde logo exaustivamente especifcaveis, eo facto de 0 desvio das regras nio acartetar a0 juiz uma sancio fisica sio frequen: temente usados para fundamentar a tere do ceptico, Estes Factos $80 acentuados para mostrar que «as regras so importantes na medida ‘em que nos ajudam a predizer o que os juies fardo, Tal a sua unica ‘Importaneia, a parte do facto de que constituem lindos bringuedos» ‘Argumentar deste modo ¢ ignorar 0 que as regras efectivamente ‘io em qualquer esfera da vida teal Sugere que estamos confrontados ‘com 0 dilema: sou as repras sio © que seriam no paraiso de um formalista ¢ entdo vinculam tanto como grilhies: ow nso ha regras, mas 0 decisécs ou padrées de comportamento susceptiveis de Predicao», Contudo, isto ¢ sem duvida um falsodilema, Prometemos Visiter umm amigo no dia sepuinte, Quando chegao da, acontece que o ‘cumprimento da promesta implicaria que abandonassemos alguer inravemente doente. O facto de que isto € aceite como uma razio dequada para nio cumprit a promessa, certamente nso significa {que nao aja regra que exija que as promessas sejam cumpridas, mas {ao-s0 uma certa regularidade no seu curmprimento. Do facto de tais repras terem excepcées insusceptiveis de afirmacio exaustiva, néo resulta que em cada situacio sejamos deinados & nossa discrico & ho estejamos nunca vinculados cumpri uma promessa. Uma regra que termina com a expressio +a menos que. € ainda uma regra Por vezes, a existencia de regras vinculativas para os tribunais € negada, porque se confunde a questao de saber se uma pessoa, que agiu de certa forma, manifestou por isso a aceitacio por si de uma regra exigindoshe que assim se comportasse, com as questées psicolépicas quanto aos processos de pensamento que a pessoa percorreu antes e durante a actuacdo, Muito frequentemente, quando lima pessoa aceita uma regra come vinculativa ecomo algo que ela ¢ ‘08 outros nio sio lives de mudar, pode ver de forma inteiramente intuitiva 0 que ela exige numa dada situacdo e fazélo, sem prieeiro pensar na regra e no que ela exige. Quando movimentamos uma peca de xadrez em conformidade com as repras, ou paramos nim sinal luminoso de transito quando esta encarnado, 0 nosso compor- tamento de cumprimento da regra é frequentemente uma resposta directa a uma situacio, néo mediada por um céleulo em termos de regras. Aprova de que taisaccdes so verdadeirasaplicacées da regra reside na sua situacio concreta em certas circunstineias. Algumas destas precedem a accio em concreto outras seguem-sethe: © foutras so afirmaveis apenas em termos gerais ou hipotético. (© mais importante destes factores, que mostram que, 20 agirmes, aplicamos uma regra, consiste em que, 320 nosso comportamento for osto.em causa, estamos disposts a justifis-lo por referéncia a regra © a genuinidade da nossa aceitacdo da regra pode ser manifestada no 56 nos nossos reconhecimentos gerals dela, passadosefuturos, ra conformidade com a mesma, como também na nossa critica 0 ‘nosso proprio desvio ou a0 dos outros relativamente a ela Perante tal pprova ou outra semelhante, podemos concluir na verdade que, se antes do nosso cumprimento simpensado+ da regra, nos tivessem pedido para dizer qual era coisa certa a fazer e porqué, teriamos dado como resposta, se férsemoe honestos, que era a repra. E esta insereio do nosso comportamento entre tas citcunstincias,€ nio 0 seu acompanhamento por um pensamento explicito de regra, que & necessario fazer para distingui uma accio que ¢ genuinamente uma ‘observiincia de uma regra, de uma outra que #6 por acaso com ela coincide. E assim que distinguiriames, enguanto cumprimento de ‘uma regra aceite, o movimento do jogador de xadre7 alto da acco de um bebe que se limitasse a empurrar a peca para o lugar certo sto ndo equivale a dizer que 0 fingimento ou 0 «embeleza- mento da fachadas nao seja possivel e, por vezes, susceptivel de Exit, Os testes relativos a saber se uma pessoa fingiu apenas er pos facto ‘que agiu de harmonia com uma regra sio, como todos os testes tempiricos, intrinsecamente faliveis, mas néo 0 séo fatalmente E possivel que, numa dada sociedade, os juizes pudessem sempre atingir primeiro as suas decisses de forma intitiva ou «por palpites+ { entio se limitassem a escolher de um catslogo de regras juridicas luma que eles fingiriam que se parecia com 0 easo a cles submetide diam entao pretender que esta era a regra que eles encaravam como exigida pela decisso, embora nada mais nas suas accoes ou palavras sugerisse ue eles a encaravam como uma regra vinculativa para eles. Algumas decisées judiciais podem ser semethantes a iso ‘mas é claramente evidente que, na sua maior parte, as decisées, como sucede nos movimentos do jogador de xadrer,sfo obtidas, ou através de um eslorco genuino de obediéncia 4s regras, tomadas conscien temente como padrées orientadores de decisio, ou, s obtidas intuitivamente, sio justificadas por regras que o juir se dispunha anteriormente a observare cujarelevincia para ocaso concreto seria reconhecida de forma geral ‘Atiltima forma, mas extremamente interessante, de cepticismo sobre as regras nio repousa nem no caracter aberto das repras juridicas, nem no cardcterintuitivo de muitas deeisoes, mas no Facto dea decisso de um tribunal ter uma posicio tnica come algo dotado de autoridade €, no caso dos supremos ribunais, de definitividade. Este aspecto da teoria a que nos dedicaremos na préxima seccio, esta implicito na famosa frase do Bispo Hoadly. que tao reauentemente fecoa em Gray. no seu The Nature and Sources of Law’ «Nao, ja quem for que tenha uma autoridade absoluta pars interpreter quaisquer leis escrtas ou orais, éeleolepislador para todos of fins e proposes, endo a pessoa que primeiroas escreveu ou formulou verbalmentes 3. Definitividade e infaliblidade na deci judtctal Um supremo tribunal tem a iltima palavra a dizer sobre a que & odireito.e, quando a tenha dito, a afirmacio de que o tribunal estava serrado+ nao tem consequéncias dentro do sistema: le sto por i350 alterados os direitos ou deveres de ninguém. A decisio pode, claro, ser desprovida de efeitojuridico através de lepslacéo, mas o proprio facto de que o recurso tal ¢necessirio demonstra ocaracter vio, no que respeita a0 direto, da afirmacio de que a deciséo do tribunat estava errada. A consideracio destes factos faz parecer pedante dlistinguir, no caso de decisdes de um supremo tribunal, entre a sia definitividade e a sua infalibilidade. Isto condur a uma outra forma dda negacio de que os trbunais, o decidir, estdo sempre vineulados por regras: «0 direto (ou a constituicio)€ 0 que os tribunais dizem ‘que é (0 aspecto mais interessante e instrutivo desta forma da teoria reside no facto de que ela explora a ambiguidade de afirmacdes como «0 dircito ou a constituicdo)€ 0 que os tribunais dizem que €> € no facto de que tem de dar conta, para ser coerente, da relagio entre as afirmacdes de direito nio-oicias e as afirmacées oficiais de um tribunal, Para compreender esta ambiguidade, desviar-nos-emos um pouco, para considerara situacéo andloga no caso de um jogo, Muitos jogos de competicio sio disputados sem um marcador de pontos Oficial: nao obstante os seus interestes competitives, os jogadores conseguem razoavelmente bem aplicar a regra de pontuacio a casos particulares: normalmente esto de acordo nas suas apreciacdes © = disputas por resolver podem ser poucas, Antes da insttuicéo de um marcador oficial, uma declaracio do resultado feita por um jogador representa, s ele for honesto, um esforco para determinar 0 progress do jogo. por releréncia & regra de marcacdo particular aceite naquele jogo. Tais declaracées do resultado sio afirmacdes internas. que aplicam a repra de pontuacio, as quais, embora pressuponham que fs joradores acatario, em eral, as regras e que se oporio & respectiva violacdo, ndo séo afirmacdes ou predicees destesfactos Tal como a transformacso de um regime de costume num sistema de direito evoluido, 0 facto de aditar a wm jogo reeras secundirias prevendo a instituicéo de um marcador de pontos cujas directivas sio definitivas, tz para o sistema um novo tipo de afirmacdo interna: porque. diferentemente das afirmacées dos joes Xdores quanto ao resultado, as determinacées do marcador € dado, plas regras secundarias, um estatuto que as torna indisputsve's. Neste sentido, € verdade que, para os fins do jogo, «0 resultado & er do marcader aquilo que omarcdor dir que te. Mas ¢ para Sole metar qu ur atonal elo Ravin repre para pon. salvo aque, © marador oe Sicrloariament apr Pia have face om 9 com care teeraeim encontrar sum diveetimento a jp, se» TeGaPantade do marcadorfosseerercida com alga reels JaSue" nan seria un Jogo diferente Podemes chamar tl Ho © a nduciionridade do mareado a areca vantages rue esl pia eine day Uaputa quo moreador oferece,secompram por um ee proc. into domaredor pode conrontar on oadre com 2 Sit didade dese ave ys ead, ome Ser por ua opr de potato ew ee de ie Pa dese etnies tase de autora espns apbicaci does asses vidos, podem sir-arevelarse propositos conf Soe © marca pod, era nontencamet come Cron poe tar embrogado ou var ntenconlent 0 Se grade yonteoto da thor forma ave per Pode Por sealer desta rane mara um sorta quando odor de Seer ses Scgou a mexerse™: Deve prevrse uma forma de Steet es me dechos atvxes dem reco para ume “Shonda supers: masa acaba necesarinment numa devo otadn estrada al sre proferida Po rsigo 0 mesmo race deer rE mpossiel cir eras defini, manor flies por fo ta racimercona aw ou de ec Eins corecto a gles de toda eave reer. Pa eee tenant na sotoridade pre levar 9 cabo ancniesdefnnnes radon de ators, poe materia rng damano, Os qe pes acim ser med un ope merecem se tomadoncrmconsderen, U2 7 {ir mora, de un md prtulrmente lr, a ras das Inecncas extn plo cpio acre ds rer inom et cree joc sso ncenari pu a compreenssn desta forma de Tae d in vrata nnd do ute Osi es SUSIE Riu ped cra acm ata naa" pn esate enpltamte ocamg d San Toad nd Sime por B'S Bs err 3d 0 autoridade, sempre que ¢ usada. Quando um marcador oficial ¢ instituido e se consideram definitivas ax suas determinacoee quanta 20 resultado, as afirmacées respeitantes ao resultado felts: pelon Joradores ou por outras pessoas que nio sejam auloridades nso Bovam de qualquer estatuto dentro do joro. Sao iielevantes pare 0 seu resultado. Se sucede que coincidem com a alitmacio de trar cador. muito bem: se se opcem, tém de ser desprezadan no cdurpato ddo resultado. Mas estes facts bastante dbviow scriam dstorcides, se 8 afirmacies dos jopadores fowsem elassificadas como predicoes dae determinacoes do marcador e seria abwurdo explicar 0 desetend ‘mento destas afirmacées, quando se opusessem as determinagdes do ‘marcador, dizendo que eram predicdes dessas determinacées que se verificaram ser falsas. O jogador. ao fazer as sas propria airmagdes respeitantes pontuacio, depois da insttuigdo de um marcador, ex 2 fazer o que fazia antes: nomeadamente, esté a reportar 0 progresso 40 jogo, 0 melhor que pode, por referencia i regta de marcagao Isto smbém o que o marcador esta a fazer ele proprio, enquamto ele preencher os deveres da sua posicéo. A diferenca entre cles nao consiste em que um esta a predizer 0 que o outro vai dizer, mas em ue as afirmacdes dos jogadores sto aplicacées nio-oficiais da regra de pontuacio , por isso, nio tém significado no compute do resultado, enquanto que as afirmacdes do mareador tio dotadas de autoridade © defintivas. E importante observar que 0 jogo isputado fosse o «da discricionaridade do. marcadors, entdo. a relacio entre as afirmacoes nanoficiais € oficiais seria necessa riamente diferente: a afirmacoes dos jogadores nio so seriam wma Predicio das determinacies dos mareador. como no paderiam set ura coisa, Porque nesse case a afirmacao «0 resultado ¢0 gue 0 marcador diz que és seria em si a repra de marcagio, néo haveria: possibilidade de as afirmacies dos jogadores serem meras verses io oficiais do que o mareador fa7 oficalmente. Entio a8 deter rnacdes do marcador seriam ao mesmo tempo delinitivas¢infaiveis — ow antes, a questao sobre se seriam faliveis ou infalives seria uma uestéo desprovida de sentido: porque nio haveria nada gue cle udesse ter como scertos ou serrados. Mas num jogo comum, 9 afirmacio +0 resultado é 0 que 0 marcador diz que e» nio ¢ uma regra de marcacio: € uma regra que atribui autoridade e delieit: Vidade & aplicacéo por ele em casos concretos da repra de pontuacio. A segunda ligdo que se retira deste exemplo de decisio dotada de autoridade diz respeito a questées mais fundamentais. Podemos distinguir um jogo normal de um jogo de sdiscricionaridade do ‘marcadors simplesmente porque a repra de pontuacio, embora tenha, como outras regras, 2 sua area de textura aberta em que © marcador deve exercer uma escolha, possui contudo um nicleo de significado estabelecido.E deste nicleo que o marcador ni ¢ livre de afastar-se € que. enquanto se mantém, constitui © padrio de pon- tuacio correcta e incorrects, quer pars 0 jogador, ao fazer as suas declaracées nao-oficiais quanto 20 resultado, quer para o marcedor nas suas determinagdesoficiais.E isto que torna verdadeiro dizer que as determinagées do mareador nao sao infalives, embora sejam efinitivas, O mesmo é verdade quanto a0 direto AATé um certo ponto, © facto de que certas determinacdes dadas por um marcador séo clararhente erradas nio € incoerente com 8 continuacéo do jogo: contam tanto come as determinacées que so fobviamente correctas: mas ha um limite quanto a medida em que a tolerdincia face as decisées incorrectas & compativel com a exiténcia continuada do mesmo jogo € isto tem uma importante analogia Juridica. O facto de as aberracies oficiaisisoladas ou excepcionais ‘erem toleradas ni significa que 0 jogo de criquete ou de basebol jé nido esteia a jopar-se. Por outro lado, se estas aberracées forem frequentes ou se o marcador repudiar 2 regra de pontuacio, hi-de cchegar um ponto em que, ou 0s jogadores no aceitam jé as determinacées sherrantes do marcador ou, se fazem. jogo vem @ alterar-se, jd nao ¢ criquete ou basebol mas -discricionaridade do marcadors; porque um aspecto definidor destes outros jogos € que fem geral, 0s seus resultados sejam determinados da forma exigida pelo significado simples da regra, seja qual for a Istitude que a sua textura aberta posta deixar ao marcador. Em certas condicées ‘imaginaveis, deveriamos dizer que, na verdade,o jogo que estava a disputar-se era o da edisericionaridade do marcadors. maso facto de fem todos 0s jogos as determinacées deste serem definitivas. no significa que isto constitua tudo auilo que os jogos sto, Estas. distingoes devem estar presentes no espirito quando estamos a apreciar a forma de ceptcismo sobre as regras que se fundamenta no estatuto unico da decisao de um tribunal, enquanto sfirmagéo definitiva e dotada de autoridade do que ¢ direito num ‘caso conereto. A textura aberta do direito deiea aos teibunais umm poder de criacae de direito muito mais amplo e importante do que © eixado a0s marcadores, cas decisoes nfo si0 usadas como rece dentes criadores de diteito. Seja © que for que os tribunais decidam. quer sobre questoes que cacm dentro daquela parte da regra que parece simples a todos, quer sobre as questoes que ficam na sua fronteira sujeita « discussso, mantem-se, até que seja alterado por legislacio;e sobre a interpretagao deta, os tribunaisterao de novo a mesma ultima palavra dotada de autoridade. Mesmo assim, continua ‘shaver ainda uma distin entre uma constituicio que, depois de estabelecer umm sistema de tribunais,dispde que o direito sera tudo Sguilo que 0 supremo tribunal considere adequado e a consttuicso flectiva dos Estados Unidos — ou, para o mesmo efeito, a const tuigdo de qualquer Estado moderno. A frase «A constituicao (ou 0 direito) € tudo aquilo que os juizes dizem que é. se interpretada ‘como negacio desta distincio,¢falsa. Em qualquer momento dado, ‘0s juizes, mesmo os do supremo tribunal, si partes de um sistema Cuias regras si0 suficentemente determinadas na parte central para fornecer padroes de decisio judicial correcta. Estes padroes si onsideradas pelos tribunais como algo que nio pode ser desres- peitado livemente por cles no exercicio da autoridade para proferir fessas decisbes, que nio podem ser contestadas dentro do sistema. ‘Qualquer juiz em concreto, quando toma posse do seu cargo, como qualquer marcador quando inicia as suas fungées, encontra uma reera, por exemplo # que dispée que os actos promulgados pela Rainha no Parlamento so diteto,estabelecida como uma tradicio € aceite como padrao de conduta daquele cargo, Esta regra cireuns ‘reve, a0 mesmo tempo que permite a actividade criadora dos seus itulares, Tais padroes nao poderiam na verdade continuar a exstr 12 menos que a maior parte dos juizes da epoca aderissem a eles Porque a sua existéncia em dada époce consiste simplesmente na Aaceitacao e no uso deles como padrdes de julgamento correcto, Mas isto nao transforma 0 juiz que os utiliza em autor desses padrées ou, segundo a linguagem de Hoadly, no «legslador» competente para ‘decidir como The aprouver. A adesio do jut € exigida para manter os padroes, mas o juiz nio os cria, E, claro, possivel que, atras do escudo das regras que tornam as ecisdes judiciais definitivas e dotadas de autoridade, os jaizes pudessem entre si combinar rejeitar as regras existentes © deixar ‘mesmo de considerat as mais claras Leis do Parlamento como jimpondo quaisquer limites ax suas decises, Se a maioria das suas determinacdes se revestise deste carécter e fose aceite, sto eau leria a uma transformacao do sistema, andlogs a conversso do jogo de criquete num jogo ée ediscricionaridade do marcadors. Mas a possibilidade constante de tais transformacées nio mostra que © Sistema seja agora 0 que seria se a translormacéo tivesse lugar Nenhumas regras podem ser garantidas contra a sua violacio ou replidio: porque nonce ¢ psicolopica ou fisicamente impossivel 308 Setes hurmanos violi-las ‘ou repudié-las: se bastantes pessoas Fizerem tal durante tempo bastante, entao as repras deiaarao de 10 OMNIS #CEFTASO SOWRE AS HBLRAS ‘existir. Mas a existencia de regras em certa época néo exige que haja estas garantias impossiveis contra a destruigéo, Dizer que em certa Epoca existe uma regra que exige aos juizes que aceitem como direito a Leis do Parlamento ou do Congresso implica em primeiro lugar {que ha cumprimento generalizado destas exigénciase que odesvio ou ‘epuidio por parte dos juizes em conereto ¢ rae: em segundo lugar implica que, quando tal ocorre ou se tal vier a ocorrer, ¢ ou seria tratado pela maioria preponderante como um objecto de sérias criticas © como ilcito, mesmo que © resultado da decisio conse- uente num caso concreto do posss, por causa da regrarespeitante a definitividade das decisdes, ser anulado, sendo por lepislacio. que admite a sua validade, embora io a sua correccao. E logicamente possivel que os sees humanos violem todos ox seus compromisos, principio talvez com 0 sentimento de que tal constituia um compo: {amento irregular, e depois sem esse sentimento. Nesse caso, a regra ue torna obrigatério eumprir os compromissos deixaria de existir ‘sto constituiria, todavia, um fraco apoio para o ponto de vista de que no existe tal regra presentemente © que 0 compromissos nio si0 realmente vinculatives. O argumento paralelo no caso dos juizes, baseado na possibilidade de eles maquinarem a destruicéo do sistema presente, ndo tem mais fore. Antes de deixarmos © pico do cepticisme sobre as reeras, ddevemos dizer uma iltima palavra sobre sua afirmacko positiva de ue as repras sio as predicées das decisées dos tibunais E clara © tem sido notado frequentemente que, seia qual for a verdade que possa haver nisto, pode aplicarse na melhor das hipsteses as afirmacdes de direito que os particulares os seus consultores arriscam. Nao se pode aplicar as proprise alirmacées do tribunal respeitantes a uma regra juridica. Estas devem ser, como alguns srealistase mais extremos pretendem, ou uma cobertura verbal para ‘ exercicio duma disricionaridade sem peias ou entio devem ser & formacio de regras genuinamente consideradas pelos tribunais, do Ponto de vista interno, come padeao de decisio correcta, Por outro lado, as predicées das decisdes judicial Indiscutivelmente um papel importante no diteito. Quando se atinge a area de textura aberta, muito frequentemente tudo © que podemos com proveite lerever em resposta 4 questio «Qual ¢ 0 dieita neste assunto?s & luma predicao cautelosa sobre © que os tribunais fario, Alem disso, mesmo quando o que ¢exigide pelas repras «claro para todos, asta afirmacio pode frequentemente farer-se na forma de predicao das Aecisdes dos teibunais. Mas ¢ importante notar que. de forma predominante no ultimo caso e de grau varisvel no primeira, a base para tal predicéo consste no conhecimento de que os tibunais nio Consideram as regras juriicas como predicées, mas antes como padroes a seguir na decisio, sficientemente determinados, apesar dda sua textura aberta, para limitar 0 seu caricter discricionari, tembora sem 0 excluir Dai que, em muitos casos, as predicdes sobre 0 {que fara um tribunal sejam semelhantes a predicio que poderiamos fazer de que os jopadores de xadrez movimentarso os bispos em diagonal: basetam-se em iltima anélise numa apreciacdo do aspecto nio:previsivel das regras edo ponto de vista interno das regras como padrées aceites par aqueles a quem as predicées se referem. Tal € ‘apenas um aspecto suplementar do facto ja acentuado no Capitulo IV dde que, embora a existencia de regras num grupo social torne possiveis © Frequentemente sequras a8 predigdes, nao pode identi- ficar-se com elas. 4. Incerteza quanto a regra de reconhecimento 0 formalismo ¢ © cepticismo sobre as regras sio os Cila © Caribdis da teoria juridiea; sio grandes exageros, salutares. na medida em que se corrigem mutuamente, ea verdade reside no meio dees. Com efeito, muito ha a fazer que no pode tentarse aqui, para ‘caracterizar com detalhe de informacio esse caminho intermédio € ppara mostrar os varios tipos de raciocinio que os tribunais usam Ccaracteristicamente, a0 exercer a funcio eriadora que Ihe ¢ deinada pela textura aberta do direito contido na lei ou no precedente. Mas dissemos o suficente neste capitulo para nos permitirresumir com proveitoo importante topico deixadono fim do Capitulo VI. Tal dizia respeito a incerteza nao de regras juridieas concretas, mas da regra de reconhecimento €, por isso, dos criteros iltimos usados pelos tribunais para idemtiicar as regras de direito validas. A distincso entre a incerteza de uma repra concreta e a incertera do criterio tusado para a identifica como regra do sistema ndo éem sem todos 1 casos, clara, Mas € mais clara quando as regras sio leis promul ‘gadas,contendo um texto dotado de autoridade. A letra de ura leieo ‘Que ela exige num caso concreto podem ser perfeitamente claros ‘contudo, pode haver dividas sobre se 0 legislador tem poder para lepislar desse modo. Por veres, a resolucio destas duvidas exige apenas a interpretacdo de outra regra de direito que atribuiu o poder legislativo, ea validade deste pode nao estar em duvida. Sera 0 caso, por exempio, em que a validade de uma le feita por uma autoridade Subordinada esta posta em questio, porque surgem duvidas respe ia rosa tantes ao significado da lei parlamentar que atribui e define os poderes lepislativos da autoridade subordinads, Tratase apenas de tum caso de incertera ou de textura aberta de oma certa Tei © n30 suscita nenhuma questio fundamental Dever distinguir-se de tas questoes comuns as que respeitam & ‘competéncia juridica do préprio poder legislative supremo, Estas dizem respeito aes criterios sltimos da validade juridica: © podem ‘urgir mesmo num sistema juridico como o nosso, em que nao hi Constituicdo escrita que especifique a competéncia do poder legis: lativo supremo. Na maioriaesmagadora dos casos, formula «seia 0 ‘que for que a Rainha no Parlamento promulea€leix éumaexpressio adequada da regra respeitante &competéncia juridica do Parlamento aceite como eritéri tiltimo de identifieacao do direto, por mais abertas que possam ser as regras assim identficadas na respecti periferia. Mas podem surpir dividas relativas a0 seu significedo ou Ambito de aplicacio: podemos perguntar o que se quer significar por ‘editado pelo Parlamentos e, quando surgem divides, estas podem ser resolvidas pelos tribunais, Que inferéncia se deve retirar relat vvamente a0 lugar dos tribunais dentro dum sistema juridico, a partir do facto de que a regra ltima de tm sistema juridico pode assim estar em divida © que os tribunsis podem resolver a divide? Isso fexige qualquer restricdo a tese de que o fundamento de um sistema juridico € uma regra de reconhecimento aceite que expecifica oF criterios de validade Juridica? Para responder a estas questées, consideraremos agul alguns aspectos da doutrina inglesa da soberania do Parlamento, embora, claro, possam surgir dividas semethantes em relacio aos eritérios tltimos de validade juridica em qualquer sistema, Sob a influénc dda doutrina de Austin de que o direito¢ essencialmente produto de ‘uma vontade juridicamente desprovida de entraves, os teorizadores constitucionalistas mais antigos esereveram como se existsse uma necessidade logiea de haver um poder leislativo que fossesoberano, no sentido de ser livre, em cada momento da sua existéncia com um corpo permanente, nio s6 de limitacées juridicas impostas ab extra mas também da sua propria lepslacio anterior Que 0 Parlamento ¢ soberano neste sentido pode ser agora tio como um facto estabelecido, 0 principio de que nenhum Parlamento anterior pode immpedir 308 seus ssucessoress de revoparem a sua legislaco constitu! parte da repra ultima de reconhecimento usada pelos tribunais para ident ficar repras vilidas de direito. F, todavia, importante ver que rnenhuma necessidade ligies, menos ainda necessdade natural xige ‘que deva existir tal Parlamento: & apenas um arranjo entre outros, ‘qualmente concebivels, que veloa ser aceite por nés como crtério de validade juridica. Entre estes outros, existe um outro prineipio que ppoderia igualmente bem, talver até melhor, merecer a designacso de ssoberanias. Trata-se do principio de que Parlamento ndo deveria Ser incapar de limtar de forma irrevopivel acompeténcia legislative os seus sucessores mas, pelo contririo, devia ter este poder mai amplo de auto-limitacao. O Parlamento seria entao, pelo menos uma vera sua historia, capaz de exercer uma competéncia leislativa de Ambito mais largo do que a doutrina estabelecida e aceite The permite. A exigéncia de que em cada momento da sua existéncia 0 Parlamento deva ser livre de limitacées juriicas. ineluindo mesmo as impostas por si préprio é, no fim de contas. 6 uma interpretacéo da ideia ambigua de omipoténcia juriica. Na verdade, faz uma escolha entre uma omnipoténcia permanente em todas as questées {que nao afectem a competéncia legislativa dos sucessivos parlamentos uma omnipoténcia sem restrigées eauto.fimitariva cujo exereicio sé pode ser feito tuma ver, Estas duss concepcées de omnipoténeia tém o seu paralelo em duas concepedes de um Deus omnipotente: por ‘um lado, usm Deus que em cada momento da Sua Existénciagora dos mesmos poderes por isso é incapaz de os redurir e, por outro lado, ‘um Deus cujs poderes incluem o poder de destruir para futuro a sua omnipoténcia. Saber de qual das formas de omnipoténcia — 2 permanente ou a auto-limitativa—goza o nosso Parlamento, cons titui uma questéo empirica que respeita& forma da regra que é aceite como critério ltimo de identificacao do direito, Embora seja uma {questo acerca de uma regra que se acha na base de um sistema jurdico, ¢ ainda uma questao de facto, 4 qual, em qualquer momento dado, pelo menos em alguns pontos, pode haver uma resposta bastante determinads. Por isso, € claro que a regra presentemente aceite-é 2 de soberania permanente, de tal forma que © Parlamento nao pode proteger as suas leis da revogacio. Contudo, como sucede com qualquer outra regra,ofactode que a regra da soberanis parlamentar é determinads neste ponto nso significa que o seia em todos os pontos. Podem suscitarse questoes ‘acerca dela, para as quais nao hé no presente resposta que sein Claramente certa ou errads, Estas questaes podem ser resolvidas ‘apenas por uma escolha feita por alguem a cujas escolhas nesta matéria seja eventuslmente conferida autoridade. Tais indetermi nnacées na regra da soberania parlamentar apresentam-se do seguinte ‘modo: no dominio da presente regra.admitese que o Parlamento nao ‘pode por Ie retirar deforma irrevogavel qualquer materia do ambito {da futura lepislaggo do Parlamento: mas pode tracar-se uma dis: tingio entre uma lei que pretenda simplesmentefazé-lo e uma que, ‘embora deixando ainda em aberto 20 Parlamento legislar sobre ‘qualquer materia, pretenda alterar o «moda ea forma da lepislacto. ‘ultima pode. por exempl, exigir que em certas questoes nenhuma lepislacao se torne efieaz,a menos que tenha sido aprovada por uma rmaioria das duas Camaras em reuniao conjunta ou a menos que seja Confirmada por um plebiscita, Pode «reforcars" tal disposicto através da previsio de que tal disposicio em si so pode ser revogada pelo. mesmo processo especial. Tal alteraeao parcial no processo Tegislativo bem pode ser compativel com a regra presente de que o Parlamento nao pode vincular, de forma irrevogavel, os seus suces: sores; porque 0 que faz ndo ¢ tanto vinculay os sucessores, como priva-los de poder quoad certas questées etransferiros seus poderes legislativos nessas matérias para o novo depo especial. Por sso, pode dizerse que, em relacio a estas questoes especiais.o Parlamento nio ‘vinculous ou «agrihoous 0 Parlamento ou diminuiu a sua omnipo- téncia permanente, mas «tedefiniu» 0 Parlamento aquilo que deve Fazer-se para legisla Evidentemente que se este expedientefosse vilido,o Parlamento ppoderia alcancar, pelo seu uso, praticamente os mesmos resultados ‘que a doutrina aceite — que 0 Parlamento no pode vincular os seus Stucessores — parece por para além do seu poder. Porque, embora 3 , De forma coerente com ist, os prinespios processuais tals como sand aleram parte fou eninguem pode ser juiz em causa proprias so concebidos come exigéncias da ustica na Inglaterra e na America sio muitas veres referidos como principios de Justiea Natural. E assim, porque cles do parantes de imparcialidade ou objectividade, concehidos para assepurar que o direito € aplicado a todos aqueles e sb gueles que ‘io semelhantes no aspecto televante fixado pelo proprio direito. A conexio entre este aspecto da justica © a propria nocéo de praceder de harmonia com a repra ¢abviamente muito estreita, Pode ra verdade dizer-se que aplicaro dreito de forma justa a diferentes ‘aso € simplesmente leva a sério a assergio de que aquile que deve Ser aplicado em diferentes casos @ a mesma repra geval, sem preconceito, interesse ou capricho. Fsta conexio estreita entre 2 justica na aplicacio do dreitoe a nocio mesma de regra levou alguns pensadores famosos & tentacdo de identificar justicae conformidade ‘cum o diteit, Contudo, isto eevidentementefruto de umerru, a naw Ser que a0 «direito» seja dado algum significado especialmente amplo: porque uma tal ideia de justica deixa sem explicacio 0 facto de que a critica em nome da justica ndo esta confinada &aplicacaio do dliteito em casos concretos, mas as proprias leis so muias veres criticadas como justas ou injustas. Na verdade, no € absurdo Aadmitir que uma lei injusta proibindo o acesso de pessoas de cor aos ppargues seja aplicada de forma justa, no sentido de que apenas as pessoas. genuinamente culpadas de violacio da ei tenham sido castigadas nos termos desta. isso 96 apos um julgamento equitativo, (Quiando passamos da justica ou injustica na aplicacso do direito A critica do proprio direito nestestermos,& claro que o dieito em si mesmo nao pode determinar agora quais as semelhancas © as Jiferencas entre individuos que ele deve reconhecer, se se quiser que 2s suas regras tratem da mesma maneira os cases semelhantes¢. Portanto, seiam justas. Ha aqui, por conseguinte, consideravel espace para dhividas e controvérsias.Diferencas fandamentais, de perspectva eral, moral e politica, podem condurir a dilerencas e a desacordo Inconciliaveis quanto 4s caracteristicas dos seres humanos que ddevem ser consideradas relevantes para a critica do direito como injusto, Assim, quando no exemple precedente qualificimos de injusta uma lei proihindo o acesso das pessoas de cor sos parques, firémosto na base de que. pelo menos na distribuicao de tals equipamentor, as diferencas de cor sto irrelevantes. Por certo no mundo moderno,o facto de os eres humanos, seja qual fora su cor, ‘se mostrarem capazes de pensar, sentir ¢ auto-controlarse seré geralmente, embora nio universalmente, aceite como constituind semelhancas eruciais entre eles, as quais 0 direito deve atender. Por {sso, na maior parte dos paises cvilizados existe, em larga medida, acordo sobre o facto de que, quer o direito criminal (concebido no ‘apenas como restringindo a liberdade, mas como facultando pro- tecedo em relacio a varios tipos de males), quer 0 direito civil (concebido como oferecendo reparacio desses males), seriam injustos se, na distribuigio destes encargos.e beneficios,diseriminassem entre pessoas, por releréncia a caracteristicas tais como a cor ou as ‘convicedes religiosas. E se, em vez destes bem conhecidos foci de preconceito humano, o dreitodiscriminaste por referencia a aspects tio irrelevantes como altura, o peso, ou a belera, seria no s6 injusto, mas também ridiculo. Se os assassinos pertencentes a igreja oficial estivessem imunes da pena capital, se somente os pares do reino pudessem exercer accio por injias, seas agresses a pessoas de cor fossem punidas com menor severidade do que as praticadas fem brancos,as les seriam condenadas na maior parte das modernas comunidades como injustas, na base de que os seres humanos deverio ser tratados prima facie por igual e estes privilgios © imunidades assentavam em fundamentos irelevantes. [Esta na verdade to profundamente arreigado no homem mo- erno 0 prineipio de que os seres humanos tém direito prima facie a ser tratados por igual que, quase universalmente, onde as leis diseriminam realmente por referencia 3 questées tis como a cor ea ‘aca, pelo menos amplotributo verbal continua a ser prestado # este principio. Se tais discriminacées sio atacadas, sio muitas vezes defendidas pela afirmacio de que a categoria objecto de disrim- nnacio carece de certor atributos humanos essenciais, ou néo os desenvolveu ainda: ou pode ser dito que, por muito lamentavel que sein, as exigéncias da justica postulando o seu tratamento igualitario devem ser desatendidas para preservar algo que se considera de ‘maior valor e seria afectado severamente se tais discriminacées no foscem feitas, Contudo, embora o tributo verbal prestado seja agora eral, ¢ certamente possivelconceber uma moral que nio recorresse {estes artificios frequentemente pouco enenhosos para justificar a discriminacio © as desigualdades, mas rejetasse abertamente 0 principio de que prima face os Seres humanes deviam ser tratados da mesma maneira. Ao invés, os eres humans poderiam ser concebidos ‘como pertencendo natural e imutavelmente a cetas classes, de tal ‘modo que alguns estavam naturalmente aptos a ser livres € outros @ ser seus escravos ou, como se exprimiu Arstételes, instrumentos Vivos dos outros. Aqui o sentido da jgualdade prima facie entre os hhomens estaria ausente, Podem encontrar-se elementos decorrentes deste ponto de vista em Aristételes e Platso, embora mesmo neles hhaja mais do que uma alusio a que qualquer defesa plena da escravatura implicaria a demonstracio de que os escravizador ‘careciam da capacidade para levarem uma existencia independente ‘ou diferiam dos seres livres na sua capacidade para realizarem wm certo ideal de vida segundo o bem E, por consequéncia, clare que os crtérios das semelhancas © ¢ «devers. Assim, deste Ponto de vista, a crenca no Direito Natural € redutivel a uma facia muito simples: a impossibilidade de perceber os sentidos muito diferentes que tais palavras impregnadas de diteto podem assum E como se 0 crente nio tivesse compreendido © sentido muito diferente de tai frases como «deves obrigatoriamente apresentar-te ‘0 servico militar eedeve fazer um fro gelado, se vento virar para (Os criticos que, como Bentham e Mill, mais ferozmente atacaram © Direito Natural, atribuiram muitas vezes a confusio dos seus ‘oponentes sobre estes sentidosdistntos do direito a sobrevivéncia da crenca de que as regularidades observadas na natureza eram pres critas ou decretadss por um Governador Divino do Universo. Em tal visio teoeratica, a unica diferenea entre a lei da gravidade e os Dez Mandamentos —a lei de Deus para o Homem — era, como Blackstone afirmou, essa diferenca relativamente menor de que os homens, eles ‘apenas entre as coisas criadas, estavam dotados de razio © de 208 sostcs & Mona vontade livre: e assim, diferentemente das coisas, podiam descobrir ‘as prescrigdes divinas ¢ desobedecer-Ihes. O Direito Natural, contudo, rnem sempre tem estado associado 4 crenca num Governador ou Legislador Divino do Universo, e mesmo quando tem estaio, os seus prineipios caracteristicos nio tem estado logicamente dependentes ‘dessa crenca. Quer o sentido relevante da palavra «naturale, que entra na expresso Direito Natural, quer a sua visio geral que ‘minimiza a diferenca, to Sbvia e tio importante para os esptitos modernos, entre leis prescrtivas e descritivas, ém as suas raizes no [pensamento grego, o qual foi, para esta finalidade, perfeitamente laico. Na verdad, a reafirmacio continuada de alguma forma da doutrina do Direito Natural deveu-se em parte ao facto de que 0 seu tractive ¢independente, quer da autoridade divina, quer da humana, a0 facto de que, apesar de uma terminologia e de muita metafisica ‘que poucos podem aceitar nos nostos dias, contém certas verdades clementares de importincia para a compreensio no s6 da moral ‘como do direito, Esforcar-nos-emos por arrancar estas verdades do ‘seu enquadramento metafisico ¢ reafirmé-las aqui em termos mais simples. Para pensamento laico moderne, © mundo das coisas inani- ‘madas e vivas, dos animais e dos homens, consttui um teatro onde se desenrolam espécies recorrentes de eventos ¢ de mudancas que exemplificam certas conexdes regulares. Os seres humanos tém e, por outro lado, a de dizer que é apenas um facto» a circunstincia de que a rmaioria dos sistemas juridicos estatui efectivamente sangBes. Ne- inhuma destas alterativas é satisfatria. Nao ha principio firmados que proibam o uso da palavra «direitos quanto a sistemas em que do ha sancies centralmente organizadas e ha boas razées (embora no seja obrigatéro) para usar a expressdo «diteto internacional» relativamente a um sistema que no tem quaisquer sancées. Por ‘outro lado, necessitamos efectivamente de distinguiro lugar que as sangées devem ter dentro de um sistema interno, para poderem servir os propésitos minimos de seresconstituidos do modo como 0s hhomens o so. Podemos dizer, dado o enquadramento dos factos € Finalidades natura, que aquilo que tora as sangies no 58 passives. ‘como necessirias num sistema interno, € uma necessidade natural, € luma tal frase € necessaria tambem para tornar compreensivel © festatuto das formas minimas de proteccéo das pessoas, da proprie ade © dos compromissos, os quais séo aspectos igualmente indis: Penséveis do direto interno, desta forma que devemos responder 4 tese positvista de que «0 direlto pode ter qualquer conteidor. 1st0 Porque ¢ uma verdade de certaimportanciaa de que deve reservar-se ‘um lugar para uma terceira categoria de afirmagées, para.adeserigio fl mero # Mow! = sddequada nio x do direito, mas de muitasoutras institucGes sia, lem das definicoes e das afirmacées comuns defacto: trata-se das afirmacoes cua verdade ¢ contingente quanto aos seres humans © {quanto ao mundo em que visem, embora mantendo as caracteristicas Salientes que tem, 3. Valldade Juridica € valor moral [As proteccdes e heneficios conferidos pelo sistema de abstencoes reciprocas que subjez, quer a0 dieito, quer @ moral, podem, em diferentes sociedades, estender-se a categorias muito diferentes de pessoas. E verdade que a negacio dessas proteccées elementares a ‘qualquer categoria de seres humanos, disposta a aceitar as corres: ondentes restrcies, ofenderia os principios da moral eda justica a ‘ue todos os Estados modernas prestam, em qualquer caso, tributo verbal, A visio moral professada é, em geral, impregnada pela cconcepsio de que nestes pontos fundamentais, pelo menos, os seres humanos tém 0 direito de ser tratados de forma igual © que as diferengas de tratamento exigem, para as justficar, mais do que um ‘apelo 20s interesses dos outros. Contudo, € claro que nem o direito nem a moral aceite pelas sociedades precisam de estender as suas proteccies « beneficios ‘minimos a todos, dentro do seu imbito,e frequentemente nao o tém {eito, Em sociedades esclavagistas 0 sentido de que os escravos si0 seres humanos, ¢ ndo meros objectos de uso, pode ter sido perdido pelo grupo dominante, muito embora tal grupo possa ser moral mente mais sensivel para as pretenses e intereses uns dos outros Huckleberry Finn", quando The perguntaram se a explosio ds caldeira do barco a vapor tinha ferido alguém, respondeu: +Néo, Senhora; matou uum negro», O comentario da Tia Sally" — «Bem, Wveram sorte, porque por vezes ficam feridas pessous» — resume toda uma moral que tem prevalecido frequentemente entre os homens. Quando prevalece, como Huck descobriv & sua custa, 0 estender aos escravos a preacupacio pelos outros, que é natural entre TN ogi ings lip services »Npormagen ifn to coabeci, rad plo ecitr pope norte: sameicune Mart Trin (1835510) sey nome sbesiado e Hack surge em are {nto aeenurs Ean peronagam er amigo de Tom Soyer out her aa temconbecs eae ei ‘conceit oe omeira a ‘0s membros do grupo dominante, pode bem considerarse como um ddelito moral grave, o qual traz consigo todas as sequelas de culpa ‘moral. A Alemanba nazi e a Africa do Sul mostram casos paralelos desagradavelmente préximos de nés no tempo. Embora 0 direito de certas sociedades tenha ocasionalmente estado adiantado em relacdo & moral aceite, normalmente 0 dreito ‘segue a moral eo proprio homicidio de um escravo pode serencarado apenas como um desperdicio de recursos piblics ou comoum delito contra 0 dono de quem aquele € propriedade. Mesmo onde a ‘escravatura nio ¢ oficialmente reconhecida, as dseriminagées com fundamento na raga, cor ou crenca podem produzir um sistema juridico e uma mora social que ndo reconhecem que todos os homens tém direito a um minimo de protecgo dos outros, Estes factos penosos da histria humana séo suficientes para ‘mostrar que, embora uma sociedade, para ser viavel, deva oferecer a alguns dos seus membros um sistema de reciprocas abstencées N80 recessita, infelizmente, de oferecé-las a todos. E verdade, como jé temos acentuado na diseussio da necessidade de sangdes e da ppossbilidade respectiva, que, para um sistema de regras ser imposto pela forca sobre quaisquer pessoas, deve haver um nimero suiciente {ue o aceite voluntariamente. Sem a cooperacéo voluntaria dees, assim eriando autoridade, 0 poder coercivo do direito e do governo rio pode estabelecer-e. Mas 0 poder coercivo, assim estabelecido na sua base de autoridade, pode ser usado de dois modes principals, Pode ser aplicado sé contra os mafeitores que, embora Ihes seja conferida a proteccio das regras, todavia as violam de forma egoista Por outro lado, pode ser usado para subjugar e manter numa posigso de inferioridade permanente um grupo dominado, cuja dimensio, relativamente a0 grupo dominante, pode ser grande ou pequena, dependendo dos meios de coergio, solidariedade e disciplina a disposicdo do ttimo e da impotencia ou incapacidade de organizacio do primeiro. Para aqueles assim oprimidos, pode nio haver nada no sistema destinado a suscitar a sua lealdade, mat apenas coisas a recear. Sio as suas vitimas, no os seus beneficirios. [Nos anteriores capitulos deste livro, frisimos o facto de que a ‘existéncia de um sistema juridico é um fendmeno social que sempre presenta dois aspectos, a ambos os quais devemos atender, se & nossa visio dele pretender ser realista. Envolve as atitudes © ‘comportamentos implicados na aceitacio voluntaria das regras © também as atitudes e comportamentos mais simples envolvidos na pura obediéncia ou aquiescéncia. Por isso, uma sociedade com direto abrange os que encaram as aid Dyas Mota suas regras de um ponto de vista interno, como padres acetes de Comportamento, e nio apenas como predicées idedignas do que as lautoridades Thes irdo fazer, se desobedecerem. Mas também com- preende aqueles sobre quem, ou porque sio malfeitores, ou simples ‘itimas impotentes do sistema, estes padrées juridicos tém de ser impostos pela forca ou pela ameaca da forea: estio preocupados ‘com as regras apenas como uma fonte de possiveis castigos.O equi brio entre estes dois componentes seré determinado por muitos factores diferentes, Se 0 sistema for justo ¢assegurar genuinamente fos interesses vitals de todos aqueles de quem pede obediéncia, pode ‘onguistare mantera lealdade da maior parte durante a maior parte ‘do tempo, e serd consequentemente estvel. Pelo contrrio, pode ser lum sistema estreito e exclisivista, administrado segundo os inte resses do grupo dominante, e pode tornar-se continuamente mais repressivo instavel, com @ ameaca latente de revota. Entre estes dois extremes, podem encontrar-se varias combinacdes destasatitudes para com 0 direlto, requentemente no mesmo individuo. 'A reflexdo sobre este acpecto das coisas revela uma verdade tranquilizante: a passagem da forma simples de sociedade, em que ss regras primarias de obrigacao sio 0 tinico meio de controlo social para o mundo juridico com 0 seu poder legisativo, tribunals Funcionirios sangées, todos organizados deforma centralizada,traz ganhos aprecidveis, com um certo custo. Os ganhos s8o os da daptabilidade & mudanga, certeza ¢ eficiéncia,e sio imensos: 0 custo € o risca de que poder organizado de forma centralizada bem [possa ser usado para a opressio dum numero de pessoas, sem 0 apoio ‘das quais ele pode passar, de um modo que oregime mais simples das regras primarias nfo podia. Porque este rsco se tem materializado © tal pode acontecer de novo, a pretenséo de que hi outro modo pelo qual 0 direito deve conformar-se com a moral para além do que presentémos como o contesido minimo do Direito Natural, necessita de andlise muito cuidadosa, Muitas de tais afirmacées, ou néo ‘conseguem fornar clara sentido em que aconexio entre direitowa moral ¢ afirmada como sendo necessria ou, submetidas a exame, revelam querer dizer algo que € simultancamente verdadeiro © importante, mas que € muito confiso apresentar como uma conexio necestiria entre 0 direito e moral. Terminaremos este capitulo fexaminando seis formas desta pretenséo, 1G) O poder e autoridade. Diz-se frequentemente que um sistema juridico deve basear-se num sentido de obrigacéo moral ou na ‘conviceso do valor moral do sistema, uma ver que nose basela eno pode basear-se no mero poder de homem sobre o homer. Acentuimos “0 concerto oF omit ay tulos anteriores deste livro, a inadequacie das fordens baseadas em ameacas e em habitos de abedigncia para 2 compreensio dos fundamentos de um sistema juridicae da deta de validade juridica. Nao somente exigem estes para a sua clcidacio a nogiio de uma regra de reconhecimento aceite, como sustentamos detalhadamente no Capitulo VI, mas tambem, como vimos neste capitulo, constitui uma condicio necessiria da exsténcia de poder coercivoo facto de que alguns, pelo menos, vem cooperar volunta- riamente no sistema e aceitar as suas regras. Neste sentido, ¢verdade {que © poder coercivo do direito pressupée a sua autoridade aceite. Mas a dicotomia do «direito baseado apenas no poder e do sdieito {que € aceite como moralmente vinculativo> ni € exaustiva, Nao so pode grande nimero de pessoas ser coagido por leis que nio considera como moralmentevinculativas, mas nem mesmo é verdade ‘que aqueles que aceitam voluntariamente o sistema devam consi derar-se como moralmente vinculades a aceitilo, embora sistema ‘stja mais estvel quando facam, De facto, sua lealdade a0 sistema pode ser baseada em consideracdes muito diferentes: cileulos acerca de interesse a longo prazo: preocupacio desinteressada quanto 208 ‘outros; atitude néo crtiea, herdada ou tradicional: ov 0 mero desejo de fazer como 0s outros fazem. Nio hi na verdade qualquer rardo pela qual os que aceitam a autoridade do sistema néo devessem ‘examinar a sua consciéncia e decidir que, moralmente, nio deviam aceita-lo, muito embora continuem a farélo por varias razbes Estes lugares comuns podem ter-se tornado obscures pelo uso eral do mesmo vocabulirio para exprimir, quer as obrigacaes Juries quer ax moras au 0 homens reconbecem Aas ae aceitam a autoridade de um sistema juridico, encaram-s do ponte de vista interno © exprimem 0 sentido das suas exigéncias em afirmacies internas formuladas na linguagem normativa que € ‘comum, quer ao direito, quer moral «eu (tu) tenho (tens) o dever de», seu (ele) tenho (tem) des, «eu (eles) tenho (tém) una abvigsciow Contudo, nio esto porta circunstincia vinculados a um jeizo moral de que € moralmente certo fazer 0 que 0 dieito exige. Indubitavel- mente, se nada mais se disser, hi uma presuncio de que aquele que falar deste modo das suas obrigagées jridicas ov das dos outros, Pensa que hi qualquer razo moral ou outra contra 0 respectivo ‘cumprimento, Isto, contudo, néo demonstra que algo no pode ser reconhecido como juridicamente obrigatério, a no ser que sia ‘aceite como moralmente obrigatoro. A presuncio que mencionsmos baseia-se no facto de que serdfrequentemente desprovide de sentido reconhecer ou apontar uma obrigacio juridica, se © autor da 20 rio & worst afirmagio tiver razses conchudentes, de natureza moral ou outra. para abjectar a0 seu cumprimento Wii) A influencia da moral sobre o direito, 0 direito de todos os Estados moderos mostra em pontos muito numerosos a influéncia do s6 da moral social aceite, como tambem de ideais morais mats ‘vastos. Estas influgncias entram no diteito, quer de forma abrupta © confessads, através de leislacio, quer de forma silenciosa e paula- tina, através do processo judicial. Em alguns sistemas, como nos Estados Unidos, os eriteriossltimos da validade juridica incorporam cexplicitamente principios de justica ou valores morais subst outros sistemas, como em Taglaterra, em que nao hi restrigies formais& competéncia do poder legislativo supremo, sus lenislacio pode, contudo, de forma nao menos eserupulosa, ser conforme 2 justica ou & moral, Os outros modos por que direit espelha a moral ‘so pluirimos,e ainda insufieientemente estudados’ as les podem ser tuma mera carapaca juridica eexigi pelos seus terros expressos que Sejam preenchidas com recurso a principios morais; o elenco de Contratos tuteladosjuridicamente pode ser limitado por referencia 3 oncepcdes de moral e de equidade” a responsabilidade pelos Hicitos civeis e criminais pode ser ajustada 20s pontos de vista prevalecentes de resporsabilidade moral. Nenhum «positvistax poderd negar estes factes, nem que a estabilidade dos sistemas juridicas depende em parte de tais tipos de correspondéncia com 3 ‘moral, Se tal for 0 que se quer dizer com a expressio conexso necessiria do direito e da moral, entso a sua existéncia devers ser admitida, (ii) A Interpretagdo. As leis exigem interpretacio, se quisermos aplicclas aos casos coneretos, ¢ uma vez removidos os mitos que ‘obscurecem a natureza dos processos judicias atraves de estudo realista, torna-se patente, como mostranmos no Capi textura aberta do dieitodeixa um vasto campo actividade ciadora {que alguns designam como legslatva. Os juzes nio esto confinados, fo interpretarem, quer as leis, quer os precedente, as alternativas de tama escolha cega © arbitraria, ou & deducio «mecinica» de regras ‘com uum sentido prédeterminado. A sua escolha ¢ guiads muito frequentemente pela consideracio de que a fnalidade das regras que esto a interpretar€ razosvel, de tal forma que nio se pretende com fs regras criarinjusticas ou ofender principios morais assentes. Uma decisdo judicial, especialmente em questoes de alta importincia Cconstitucional, envolve frequentemente uma escolha entre valores 7 Nori igi, fares rmorais € no uma simples aplicacio de um vinico principio moral proeminente: sera tolice acreditar que. quando o significado do ircita c objecto de chividas,a moral tem sempre uma resposta clara 1 dar. Neste ponto, os juizes podem de novo fazer uma escolha que thio é, nem arbitra, nem mecinica; e aqui mostram frequentemen virtudes judiciais earacteristcas, cuja especial adequacdo a decisio juridica explica por que razao alguns sentem relutaneia em designar tal actividade judicial como slepislativas. Estas virtudes sto. as sequintes: imparcaldade e neutralidade a0 examinar as altemativas consideracio dos interesses de todos os que serio alectados: preocupacio com a colacacio de um prineipio gral acetavel como base racional de decisio. Sem divida, porque é sempre possivel uma pluralidade de tais principios, ndo pode ser demonsirado que certa Aeciséo é a unica correcta: mas essa pode tornar-se aceitavel como produto racional de escolha esclarecida ¢ imparcial. Em tudo isto. temos as actividades de «pesar» ou de eequilibrare,caractersticas do esforco para fazer justica entre interesses confituantes. ‘Poucas pessoas nepariam a importincia destes elementos, que podem ser designados como «moraise, para tornar aceltaveis as decides ea tadicéo pouco definida e em mutacio, ou os cdnones de interpretacio, que regem a interpretagSo na maior parte dos sistemas, frequentemente incorporam-nos de forma vaga. Contudo, se estes {actos forem oferecidos como prova da conexio necessaria do diteito.e ‘da moral, precisamos de nos recordar que os mesmos pritcipis tém sido respeitados quase tanto na violagdo, como na observincla. Isto porque, desde Austin até ao presente, as notas que recordam deverent tas elementos gular a decisio tém provindo, fundamentalmente, dos critics que tém descoberto que a criagio de dirito por va judi tem sido frequentemente cega relativamente aos valores sociais, ‘automiticar ou inadequadamente racional (iv) A critica do direito, Por veres, a pretenséo de que hi uma conexio necessiria entre o direito ¢ a moral nio ultrapasss a afirmagio de que um bom sistema juridico se deve conformar em certos pontos, tals como os jt mencionados no timo parsgrafo, com fs exigincias da justica e da moral. Alguns podem encarar tal como lum truismo; mas néo é uma tautologia e, de facto, na critica do direito, pode haver desacordo no s6 quanto aos padrées morais adequados, como também aos pontos de conformidade exigidos Quereré a palavra moral, com a qual 0 direito se deve conformar. para ser bom, sigificar a moral aceite pelo grupo de cujo dieito se Nori ings, siti! lw maknes ura wot trata, ainda que tal moral possa basear-se na superstigio ou possa negar os seus beneficios © proteccio aos escravos ou as classes Subjugadas? Ou moral querers significar padroes esclarecidos, no sentido de que se baseiam em erencas racionais no tocante a questoes de facto,e acetam que todos os sees humanostenhar diveitoa gual cconsideracio e respeito? "A pretensao de que um sistema juridico deve tratar todos os seres hhumanos dentro do seu Ambito de aplicacdo como titulares de certas proteccoes « hberdades fundamentais & sem duvida, aceite geral mente como uma afirmagao de um ideal com relevincia evidente na Critica do direito. Mesmo quando a pratica se afasta desse ideal Uusualmente &-Ihe prestado sim tributo verbal. Pode mesmo dar-se 0 ‘caso de que a filosofia demonstre que uma moral que nao acolha esta visio do direito de todos os homens a igual consideracio. estela implicada em qualquer contradicio interna, em dogmatismo ou inracionalidade, Se for assim, a moral esclarecida que reconhece estes direitos apresenta credenciais especiais como verdadeira moral, fe nio € apenas uma entre muitas morais possiveis. Trata-se de Pretensées que nio podem ser aqui objecto de investigacio. mas ‘mesmo se forem admitidas, nao podem alterar, nem devern deixar a Sombra, 0 facto de que o© sistemas juridicos internos, com a su festrutura caracterstica de regras primarias e secundarias, subsis: tram durante longos periodos, embora tratassem com desprez0 estes principios de justica. Considerarernos mais adiante o que se ganha.se € que algo se ganha, com a negacdo de que as regras iniquas S30 direit () Principis delegalidadeejustica. Pode dizerse que a dist centre umm bom sistema juridico, que se conforma em certos pontos ‘com a moral e a justica, © um sistema furidico que 0 nao faz € falaciosa, isto porque € necessariamente realizado urn minimo de jstica sempre que © comportamento humano € controlado por regras gerais anunciadas publicamente e aplicadas por via judicial Na verdade, jf referimos', ao analisar a idein de justiga, que 9 ua forma mais simples (a justica na aplicacio do direito) nio consiste ‘noutra coisa sento na tomada a sério da nocdode que aquilo que deve aplicar-se a uma multiplicidade de pessoas diferentes & a mesma tegra geral, sem desvios causados por preconceitos,intereses 04 caprichor. Esta imparcialidade é aquilo que os padres processuais, ‘conhecidos dos juristas ingleses © americanos como prineipios de ‘ustica Naturals, pretendem assegurar. Dai que, embora as leis mais odiosas possam ser aplicadas de forma justa, tenhasnos, na ‘nocio singela de aplicagao de uma regra geral de drei, 0 perme, pelo menos, da justica, Surgem aspectos ulteriores desta forma minima de justica que bem podera ser designada como enaturals, se estudarmos aqui que esta de facto implicado em qualquer metodo de controlo social — repras de jogos e tambem direito — que consiste primariamente em padroes gerais de conduta comnicados a categorias de pessoas, das uals se espera entao a compreensio ea conformacao com as regras, ‘sem ulterior directiva oficial. Para que o controlo social deste tipo funcione, as regras devem satisfazer certas condicbes: devem ser inteligiveis e ao aleance da capacidade de obedigncia da rsior parte das pessoas e, em geral,ndo devem ser retroactvas, embora excepcio- rnalmente possam ser. Isto significa que, na maior parte dos casos, aqueles que vierem a ser eventualmente punidos pela violacio das regras, terio tido a capacidade e a oportunidade de obedecer Certamente que estes aspectos de controlo através das regras esto estreitamente relacionades com as exigéncias de justica Que os juristas designam como prineipios de legalidade, Na verdade, um ‘ritico do positivismo viu nestes aspectos de controlo atraves de regras algo que se traduria numa conexio necessiriaentreodireitoe ‘a moral, esugeriu que se Thes chamasse «a moral interna do direitos Mais uma vez, se isto for aquilo que a conexio necesséria entre 0 direito © a moral significa, podemos aceiti-lo.Einfelizmente compa ‘vel com iniquidades muito sérias (i) Validade juridica e resistineta ao direito. Por muito deseui ‘dadamente que possam ter formulado a sua concepcdo geral, poucos teorizadores do direito classificados como positivistas se tertam preocupado com a negacéo das formas de connie enireo direitoe @ ‘moral discutidas sob as ultimas cinco epigrafes. Qual foi entio & preocupacao dos grandes gritos de puerra do positivismo juridico: a existéncia do direito é uma cosa: o seu mérito ou demérito,outras +0 direito de um Estado nio é um ideal, mas algo que realmente existe. nfo e 0 que devia ser, mas o que é+', +a normas fur podem ter qualquer especie de conteudos ? ( que estes pensadares estavam essencialmente prevcupados em romover era a clareza e a honestidade na formulacao das questics Thani. The Province of igre Define, Ls Vp. 845. 5 eben. Gal Theory of Law ad Stu. 13 a teoricas € morais suscitadas pela existincia de leis coneretas que ceram moralmente iniquas mas foram legisladas de forma devida claras no seu sentido, e satisizeram todos os ertérios reconhecidos ddevalidade de um sistema, A sua visto foi ade que, a0 pensar em tals leis, quer o juristatedrico, quer os infelizesfuncionérios ou ocidadéo privado que foram chamados a aplici-las ou a obedecer-Ihes, 36 ppodiam ser confundidos por um convite de recusa do titulo de ‘direitos ou de «validade» relativamente a elas. Pensaram que, para fencarar tais problemas, exstiam recursos mais simples e cindidos, ‘que iluminariam muito melhor todas as consideragdes intelectual © ‘morais relevantes: deviamos dizer «isto € direito; mas € demasiado iniquo para poder ser aplicado ou obedecidos (0 ponto de vista oposto é um que aparece como atraente quando, apés uma revolucéo ou alteracées profundas, os tribunais de um sistema tém de considerar a sua atitude para com as iniquidades rmorais cometidas em forma juridiea por cidadsos privados ou funcionérios durante regime anterior. O castigo deles pode Ser Visto ‘como socialmente desejavel e, contudo, para o conseguir através de legislacio francamente retroactiva, tomando criminoso 0 que era ppermitido ou mesmo exigido pelo direito do regime anterior. pode ser Gificil, em si moralmente odioso ou, talver, impossivel, Nestas circunstincias pode parecer natural explorat as implicagées morais latentes no vocabulério do direito ¢ em especial em palavras como ius, recht, dirito, droit, as quais estio carregadas com 0 peso da teoria do Direito Natural. Pode parecer entéo tentador dizer que as Tels que se associaram @ iniquidade ou a permitiram ndo deviam ser reconhecidas como vilidas, ou no deviam ter a qualificagio de direito, mesmo se 0 sistema em que foram promulgadas néo reco- nhecia qualquer restrigéo a competéncia legislativa do seu poder legislativo, Fo! desta forma que os argumentos de Direito Natural foram ressuscitados na Alemanha, depois da sltims guerra, em ‘esposta aos problemas sociais arudos deitados pelasiniquidades do regime nazi e pela sua derrota, Deveriam ser punidos os informa dores que, com fins eRoistas, conduziram 4 prisio outras pessoas acusadas de delitos contra leis monstruosas editadas durante 0 regime nazi? Seria possivel condené-los nos tribunais da Alemanha ddo pés-guerra, com o fundamento de que tas leis violavam 0 Direito Natural e eram, por isso, nulas, deta forma que a prisio das vitimas por violaci de tais leis era de facto ilegal,e @ acto de provocar tal prisio era em si proprio um delito!? Por simples que a questio pareca entre os que accitariam eos que repudiariam 0 ponto de vista dde que as repras moralmente iniguas nso podem ser diteito, os contendores parecem frequentemente ser muito pouco clares quanto ‘sua natureza geral. E verdade que estamos aqui confrontados com mados alternatives de formular uma decisio moral de nao aplcar, rio obedecer a ou nio permitir que outros aleguem em sua defesa regras moralmente iniguas: contudo a questio € mal apresentada ‘como sendo uma questio de palavras. Nenhum dos lados da con tenda ficaria satiseito se se Ihesdissesse: «Sim: tém razio, 0 modo correcto de colocar tal tipo de questéo em inglés (ou em alemio} € dizer o que disseram*, Por isto, embora opositivista pudesse apontar para 0 peso do uso inglés, que mostra nao haver contradiao na afirmacio de que uma rera de dieito¢ demasiado iniqua para aela se obedecer e que se nao segue da proposigio de que uma regra & demasiado iniqua para se Ihe obedecer que no seja uma regra de direito valida, os seus oponentes nao encarariam de forma alguma tal como resolvendo 0 caso E evidente que néo podemos tentar lidar adequadamente com esta questi, sea virmos como uma questio respeitante aos detalhes da correccio do uso linguistico, O que esta realmente em jogo € © rmérito comparado de wm conceito ou modo de elasificarregras mais amplo e de um mais restrto, 0s quais pertencem a um sistema de regras eficaz de um modo geral na vida social. A fazermos uma cescolha racional entre estes conceitos, tem de ser porque um & Superior 20 outro na maneira por que ele auxiliara as nossas Pesquisas tedricas ou fad avancare clarficara as nossasdeliberacées 'morais, ou contemplara ambas. 0 mais amplo destes dois conceits rivais de dirito inclu o mais restrito, Se adoptarmos 0 conceito mais amplo, este levar-nos-é nas Pesquisas tedricas a agrupar e @ considerar conjuntamente como «direitos todas as regras que sio vilidas de harmonia com os testes formais de um sistema de regras primarias e secundérias, mesmo se algumas delas ofenderem a propria moral de uma sociedade ou aquilo que podemos sustentar ser uma moral esclarecida ou verda TT Vase desist de 27 de Sb de 19, do Obrndiench Barber. Sud frson etn 0°, pp. 207 naa com tater HEA Ha “Lepal Postion the Separation of Law and Mora in Hard Rey, LXXL ‘Got pag 396 om Fuller stontinsm aad Phy wo amd 650 Mas ‘ote hee origin deta dina if, pags 298-9, 26 RETO € woRAL deira. Se adoptarmos 0 conceito mais restrito, excluiremos do direitos taisregras moralmente olensivas,Parece claro que nada ha a ganhar no estudo te6rico ou ciemtifico do direito, enquanto fenomeno social, com a adopedo do conceito mais restrito: levar: ‘nos-a a excluircertas regras, mesmo que elas apresentassem todas as outras caractersticas complexas do direto. Seguramente, nada, 2 no ser confusio, resultaria dma proposta de deixar oestudo de tais regras a outra disciplina, e certamente nem a historia, nem outra forma de estudo juridico consideraram vantajoso fazé-lo, Se adop- tarmos 0 conceito mais amplo de direito, podemos ineluir nele @ estudo de quaisquer aspectos especificas que as leis moralmente Jniquas tenham, bem como a reaccio da sociedade contra estas. Por isso, 0 uso do conceito mais restrito deve inevitavelmente fraccionar, de uma forma geradora de confusio,o nosso esforco de compreensio, rio 6 do desenvolvimento, como das potencialidades do método especifico de controlo social que se vé num sistema de regras primarias secundarias, Oestudo do seu uso envolve o estudo do seu abuso. ‘Que dizer entio dos méritos praticos do conceito mais restrito de direito, no tocante a deliberacio moral? Em que medida, quando se esta confrontado com pedidos moralmente iniquos, ¢ melhor pensar sisto nio € direito em nenhum sentido», em ver de cis € direito {demasiado iniquo para se Ihe obedecer ou para o aplicar+? Tornaria isto os homens mais esclarecides ou prontos para. desobedecer, quando a moral o exige? Conduziria isto a modos mais eicazes de resolver problemas, tas como os que o regime nazi deixou atras de ‘i? Indubitavelmente, as ideias tem a sua influéncia: mas difiilmente parece que um esforco para treinar e educar homens no uso de wm conceito mais restrito de validade juridica, em que nio haja hugar para leis vilidas mas moralmente iniguas, seja susceptivel de conduzir a um esforgo da resisténcia ao mal, perante ameacas do poder organizado, ou a um entendimento mais perfeito do que esta ‘moralmente em jogo, quando se pede obediéncia. Enquanto os seres Jhumanos puderem consepuir a suficiente cooperacio de alguns, de forma a permitirthes dominar os outros, utiizarao as formas do direito como um dos seus instrumentes. Os homens perversos ceditardo repras perversas que outros obrigarao @ cumprir. O que seguramente € mais necessiio para dar aos homens uma vsdo clara, quando enfrentarem abuso oficial do poder, ¢ que preservem 0 sentido de que a certficacio de algo como juridicamente vlido no concludente quanto a questio da obedizncia © que, por maior que sejaa aura de majestade ou de autoridade que o sistema oficial possa ter, as suas exigéncias devem no fim ser sujetas a exame moral” Este sentido, de que ha algo fora do sistema oficial, por referencia ao qual oindividuo deve, em ultima analise esolver os seus problemas dde obediéncia, © seguramente mais susceptivel de manterse vivo centre aqueles que esta acostumados 9 pensar que as repras de dizeito podem ser iniquas, do que entre os que pensam que nenhurma iniquidade pode ter em qualquer parte o estatuto de direito Mas talvez uma razio mais forte para prelerir © conceito mais amplo de direito, que nos habilitara a pensar ea dizer: «isto é diveito, mas € iniquos,Feside em que negar 0 reconhecimente juridico as regras iniquas poderia simplficar de forma excessiva e grosseira a variedade de questdes morais a que aquelas dio origem. Os autores mais antigos que, como Bentham e Austin, insistiram na distingao tentre 0 que €o direito eo que devia ser, fizerarm no, em parte, porque ppensaram que, a menos que os homens mantivessem estes aspectos Separados, poderiam, sem calcular os custos para a sociedade, fazer julgamentos apressados relativos is leis que seriam invalidas ea que se ndo deveria obedecer. Mas alem deste perigo de anarquia, que bem podem ter estimado de forma exagerada, hi outra forma de simpli ficagso excessiva, Se nos estreitarmos o nosso pomto de vista © pPensarmos s6 na pessoa que € chamada a obedever as repras mas, poderemos encarar tal como uma questo de indiferenca respeitante a saber se ela pensa ow nao que ests confrontada com uma regra Vilida de edireito, desde que ela ve a sua iniquidade moral efaca 0 que a moral exige. Mas além da questio moral de obediéncia (devo fazer esta coisa ma?), ha a questio da submissio posta por Sdcrates: devo sujeitar-me ao castigo pela desobedigncia ou fugit? Ha tamer 8 questio que foi posta aos tribunais alemies do. pos guerra, sdevernos punir aqueles que fizeram coisas mas quando eram Permitidas por regras mis, entio em vigor?. Estas questies sus itam problemas muito diferentes de morale justica, que precisamos de considerar independentemente uns dos outros: io podem ser resolvidos por uma recusa, feita de uma ver para sempre, de reconhecer as leis mis como validas para todo e qualquer fim. Tra ta-se de uma atitude demasiado brutal para com complexas ¢ deli ccadas questoes morais ‘Um conceito de dreito, ue permita a dstingso entre a invalidade 4o direito a sua imoralidade, habilita-nos a vera complexidade e a variedade destas questées separadas, enguanto que um conceito restrito de direito que negue valldadejuridica ds regrasiniquas pode a jms Moet cegar-nos para elas. Pode admitirse que os informatdoresalemes, fquals com fins epoistas levaram outros a ser punidos no dominio de Teis monstruosas,fizeram 0 que a moral proba: contudo, a moral pode também exigir que o Estado puna s6 05 que, a0 fazerem o mal, enham feito o que o Estado nesse tempo proibia. Isto ¢0 principio de nulla poera sine lege. Se tiverem de introduzir-se limitacées a este principio para evitar algo considerado como um mal maior do que 0 Seu sacrificia, ¢ vital que as questoes em jogo sejam claramente identificadas. Um caso de punicio retroactiva nio deve fazerse parecer como vim caso vulgar de punicao por um acto ilegal 20 tempo da sua pratica.Pelo menos, pode ser reivindicado a favor da doutrina_positivista. simples que 3s regtas moralmente iniquas ppdetn ainda ser direto,e que tal mio mascara aescolha entre males ‘Que, em circunstanciae extremas, pode ter de ser fita, x (0 DIREITO INTERNACIONAL 1. Fontes de divida A ideta de uma unio de regras primariase secundarias,& qual foi atribuido um lugar to importante neste livro, pode considerar-se ‘como um ponto médio entre extremos juridicos. Isto porque a teoria juridica tem procurado a chave da compreensio do direito, umas ‘vezes na ideia simples de uma ordem baseada em ameacas e,outras vvezes, na ideia complexa de moral. O dreito tem certamente muitas afinidades e conexées com ambas as ideias; contudo, como vimos, existe um perigo perene de exagero delas e de deixar na sombra os aspectos especificos que distinguem 0 direito de outros melos de controlo social. Constitui uma virtude da idela que tomémos como central o facto de que nos permite ver as relagées maltiplas entre 0 direito, a coergdo.e a moral como aquilo que sio e considerar de novo ‘em que sentido tais relagées so necessarias, se é que existe um tal sentido, ‘Embora a ideia de unio de regras primaias esecundirias tena cestas virtudes, © embora fosse covrente com os usos tratar da ‘existéncia desta unido caracteristica de regras como uma condicao Ssuficiente para a aplicagéo da expressio «sistema juridicos, no pretendemos que a palavra «direito- deva ser definida através dos ‘seus termos. £ precisamente porque nao apresentamos tal pretensio de identificagdo ou de regulamentacdo deste mado do uso de palavras. ‘como edireitor ¢ sjuridico», que este livro ¢ oferecido como uma ‘lucidagio do’ conceito de direito, em vez de uma definiglo de ‘direiton, a qual poderia naturalmente esperar-se que fornecesse ‘uma regra ou regras para otuso destasexpressées. De forma coerente com este objectivo, investigamos, no ultimo capitulo, a pretensio sustentada em casos alemées de que o titulo de direito valido devia ser retirado a certas regras em virtude da respectiva iniquidade ‘moral, ainda que pertencessem a um sistema existente de regras pprimarias e secundarias. No final rejetirmos tal pretensio; mas fie ‘moro, nfo porque estivesse em conflito com o panto de vista de que ‘as regras pertencentes a tal sistema deviam ser designadas como ‘direitos, nem porque estivesse em conflto com o peso dos usos. Em vez disto, criticamos a tentativa de restringir a categoria de leis validas atraves da exclusio daquilo que fosse moralmente iniquo, ‘com 0 fundamento de que fazer isso ndo avangava ou clarificava, nem fs investigacoes teoricas, nem a deliberacio moral. Para tas fins, © onceito mais amplo, que & compativel com tantos usos e que nos ppermitiria considerar como direito as regras, por mais iniquas que fossem do ponto de vista moral, veioa provarse através de exame ue era adequado © Direito Internacional apresenta:nos 0 caso oposto. sto porque, cembora seja compativel com os usos dos ultimos 150 anos a Ulilizagdo aqui da expressio «direitos, a auséncia de um poder legislative internacional, de tribunais com jurisdigao obrigatoriae de sangdes centralmente organizadas tem inspirado desconfiancas, pelo ‘menos no espirite dos teorizadores do direto. Aauséncia destas inst- tuigdes significa que as regrasaplicaveis aos Estados se assemelham Aaquela forma simples de estrutura social, composta apenas de regras primarias de obrigasio, a qual, quando a descobrimos nas sociedades de individuos, nos acortumamos contrastar com um sistema juridico desenvolvido, E na verdade sustentavel, como iremeos mostrar, {que o direito internacional nao s0 no dispoe de regras secundrias de alteragao © de julgamento que criem um poder legisativo € tribunais, como ainda Ihe falta uma regra de reconhecimento unifi- cadora que especifique as «fontess do dieito © que estabelesa crtérios gerais de identficagao das suas reras. Estas diferengas sao na verdade flagrantes € a questio «é o direito internacional realmente direito?» niio pode ser posta de lado. Mas também neste caso, ndo ‘afastaremos as dividas, que muitos sentem, com a mera lembranca dos usos existentes; nem as confirmaremos simplesmente com 0 fundamento de que a existéncia de uma uniao de regras primarias © secundarias ¢ uma condigao ndo sé necessaria, como suficente, para © uso correcto da expresséo «sistema juridico». Em ver disso, procederemos a uma averiguagio acerca da natureza detalhada das ‘duvidas que se tim sentido e, como no caso aleméo, perguntaremos ‘se 08 usos comuns mais amplos que falam de edireito internacional» ‘So susceptiveis de constituir obstacule a qualquer finalidade pritica Embora the dediquemos apenas um sinico capitulo, alguns autores propuseram um tratamento ainda mais reduzido quanto a cota questo respeitante a natures do det internacionaPareceu ais autores que a questo te diveio internacional ¢ realmente Siri? fm cad co term sores, prgu tm eradamentetomado uma questo corriueira respite ao ado das palavras por uma questao sera acerca da haurces das Corsas: uma er que facto ue diferencia oiet lteractonal do dirt interno sejam carne bem conhecios, a unica questo tesolver consste em saber se deveremos sbservar a contenedo stete ou aastarnon dela tal cua guentan que cada pesson had ela propria resolver, Mas este modo sucinto de arumar a Auestio¢ sepuramentedemaciadssucinto, verdad que ene 3b Tanaes que levaram os tevzadores a hesitar quanto a exer da Palavra siteitos ao direto internacional, tem Jesempenede unt Certo papel uma visio demasiado simples e elecwamentesbourda daquito que Justia a aplicagdo mesma paavra cosas mute diferentes. A varedade do tips de principos que comummente fuiam a extenao de eros claslicativngeraisfem sido gnorada om demasada frequenca na clncia do dieito.Todavia a fntes ‘de davida aerea do dretoiterncional si mais prlundas «mas interessante do que esta ies rroneas aera doo ds palanras Alem do mals, as duas alternatives leecas por ete, modo sored de arma Goi (ces siervar 9 comenso fristente ou altar momen dels) no so exnutias be porque lem delas, ha alteratva de tornar expliciton ee examina os Princpios que tem defacto guiado os uss exsenes, ‘modo sucintosugerido seria na verdadeapropiao, se et \éssemosa lidar com um ome propria Sealguem deve perguntar 2 let hun Lanier «montana ac amos fazer seria recordar x conven edna Ihe opeio de acatar ou de excolher outro nine que condssese com seu fosto. Seria absurdo em tal cto perpustar com bie cin que Principio € que Londres era asim chamada «se esse principio ere ‘cited Tal seria abd porgueenquano a anibugan de noes Proprios epousa wricamente numa conven ad hw. exten do fermos geras de qualquer dscipina sri nunca ea sem eres Principio ou sem uma certa bate aca" emborsposes na set vio qualssejam esses principios ou ne Quando, cm mo aso presente. aextemao ¢questionada por aquees que de lato dive, ‘saber qu ign como det, mas sea realmente ies oe 0 oiero INTERNACIONAL 0 que se pede — sem divida, deforma obscura — ¢ que os principios sejam explicitados e analisadas as suas credenciais. ‘Consideraremos duas fontes principais de duvidas respeitantes& nnatureza juridica do direito internacional e,conjuntamente com elas, (0 passos que os teorizadores deram para enfrentar estas dividas ‘Ambas as formas de divids surgem a partir de uma comparacio desfavoravel do direito internacional com 0 dreito interno, o qual € tomado como o exemplo claro ou padrio do que édireito.A primeira tem as suas raizes profundamente mergulhadas na concepeio do direito como uma questio fundamentalmente de ordens baseadas em fameacas © confronta a natureza das regras do direito interna cional com as do direito interno. A segunda forma de duvida provem da crenga obscura de que os Estados so fundamentalmente inca pares de serem sujeitos de obrigagses juridicas © confronta a rhatureza dos sujetos do direito internacional com os do direito 2. Obrigacies e sancies ‘As duvidas que iremos contiderar so muitas veresexpressas nos ‘capitulos iniciais dos livros de direito internacional sob a forma da questéo «como pode o direito internacional ser vinculativo?». Con tudo, ha algo de muito confuso neste mado favorito de pergunta: ¢ Antes que possamos tratar dela, temos de enfrentar uma questio Anterior, relativamente qual a resposta nio é de forma alguma clara. Esta questio anterior & a seguinte: © que se quer significar ‘quando se diz que um sistema inteiro de direito € «vinculativos? ‘Aafirmacio de que ume regra concreta de um sistema é vinculativa ‘quanto a uma pessoa concreta familiar aos jurstaserazoavelmente ‘lara no seu significado. Podemos parafraseé-la através da afirmagio de que a regra em questio é uma regra valida, e, por forca dela, a pessoa em questio tem certa obrigagio ou dever. Além disto, hi certas situagies em que se fazem alirmagées mais gerais deste tipo. Podernos estar em divida em certas eircunstancias sobre se se aplica 2 uma pessoa concreta um sistema juridico ou outro. Tais dividas podem surgir nos conflites de leis") ou no direito internacional lili. Podemos perguntar.no primeiro caso, seo dreito francés ou © inglés vinculam uma pessoa concreta no que toca a um negscio| conc to oF DIRE cat ‘concreto,e, no ultimo case, podemos perguntar se os habitantes da Belgica ocupada pelo inimigo, por exemplo, estavam vinculados por aquilo que 0 governo ao exiio pretendia se 0 direito belga ou pelos ddecretos da poténcia ocupante, Mas em ambos 0 casos, as questoes ‘io questoes de direito que surgem dentro de certo sistema de dieito CGnterno og internacional) «sao resolvidas por referencia a regras ou principios daqucle sistema, Nav poem em questio a natureza geral das repras, mas so 0 seu Ambito ou a aplcabilidade a pessoas ou a negocios concretos, em dads circunstancias, Evidentemente que @ ‘questio +e 0 direito internacional vinculativo?s eas suas congeneres ‘como pode o direito internacional ser vinculativo?» ou vo que é que forna 0 direito internacional vinculativo?» sio questées de ordem diferente, Expressam wma duvida nao acerca da aplicabilidade, mas acerca do estatuo juridico geral do dieito internacional esta duvida Seria expressa de forma mais ingénua na forma seguinte: «pode dizer-se de forma significativa e verdadeira que regras como estas dio alguma vez origem a obrigagoes?», Como mostram as discusses fnos livros, uma fonte de dividas neste ponto € simplesmente a uséncia, no sistema, de sangées centralmente organizadas, Trata-se ‘de um pont de comparacio deslavoravel com o dreto interno, cujas regras so consideradas indiscutivelmente «vinculativass © como Paradigmas da obrigagio juridica. parti deste estadio,o argumento Seguinie ¢ simples: se, por esta razdo, as regras do direito interna cional nao forem «vinculativase, ésegurament indefensivel tomar & sério a sua classificagaa como direito: por mais tolerantes que possam ser os modos do discurso comm, tal consttul uma dferenca {demasiado grande para ser ignorada, Toda a especulago acerca da natureza de direito parte da suposigio de que a sua existéncia torna, obrigatéria, pelo menos, certa conduta. ‘Ao considerar este argumento, dar-Ihe-emoso beneficio de todas ‘as dividas respeitantes aos factos do sistema internacional, Aceita- Femos que nem o Artigo 16.° do Pacto da Sociedade das Nagoes, nem ‘0 Capitulo VII da Carta das Nagoes Unidas introduzirar no direito Internacional algo que posta ser equiparado as sancoes do direito interno, Apesar da guerra da Coreiae seja qual for a moralidade que ‘se possa retirar do incidente de Sue, iremos supor qu. sempre que © Seu uso se revista de importancia, as disposigées de aplicasio ‘oactiva do dircito existentes na Carta ficarao provavelmente para lisadas pelo veto tem de se dizer que existem 50 90 papel ‘Argumentar no sentide de que 0 dircito internacional nio & vinculativo por causa da sua falta de sages organizadas traduz-se nia aceitagi tacita da andlise da obrigagao conta na teoria de que © ise ECE ie, De RON direito ¢ essencialmente uma questio de ordens baveadas em ameacas. Esta teoria, como vimos, identifica a afirmagao eter uma obrigagio« ‘ou sestar vinculado» com a afirmagao de que € aprovavel sofrer 3 ‘sancio ou 0 castigo objecto de ameaca pela desobediéncia». Todavia, ‘como sustentamas, esta identificacio distorce opapel desempenhade ‘em todo o pensamento ediscurso juridicos pelasideias de obrigacio e ever, Mesmo no dieito interno, em que ha sangies efectivas ‘organizadas, devernos distinguir, pela dversidade de razées dadas no Capitulo IL, © significado da afirmacio externa em termos de predicao «Eu (tu) provavelmente sofrere (sofreras) por causa da esobediénciae, da afirmacio normativa interna, «Eu (tu) teaho (tens) a obrigagso de agir deste modos, a qual avalia a situagao de luma pessoa concreta a partir do ponto de vista das regras aceites ‘como padres orientadores de comportamento. E verdade que nem todas as regras dio origem a obrigagies ou deveres: ¢ ¢ tambem verdade que as regras que o lazem, geralmente exigem certo sacrificio de interesses privados e 40 geralmente apoiadas em pedidos sérios de acatamento e na eritca insistente dos desvios. Contudo, desde que nos libertemos da analise em termos de prediclo ¢¢ da concepcao aparentada de direito como consistindo essencal ‘mente numa ordem baseada em ameacas, parece nao haver boas azées para limitar a ideia normativa de obrigacio as regras apoiadas em sangoes organizadas. “Temos, contudo, de considerar outra forma do argumento, mais plausivel, porque nao esta vinculada a definigao da obrigagao em termos de probabilidade das sangoes objecto de ameasa. O céptico pode apontar que hi num sistema interno, como nés proprios Acentuamos, certas disposigées que so justificadamente designadas como necessirias; entre estas, achamse as regras primarias de brigacdo que proibem a livre utilizagao da violencia e as regras que dispdem sobre o uso oficial da forca como sancéo para aquelas € foutras regras, Se (ais regras € as sancoes organizadas que as apoiam forem neste sentido necessirias para o direto interno, no 0 hio-de ser igualmente para o direito internacional? Pode sustentar-se que so necessarias, sem insisir no facto de que tal decorre do proprio sienificado de palavras como «vinculativoe ou wobrigagio» ‘Aresposta ao argumento nesta forma hi-de encontrar-se naguelas \erdades elementares sobre os seres humanos © 9 seu meio ambiente, que constituem 0 enquadramento duradoiro, psicolopico e fisico, do direito interno, Nas sociedades de individues aproximadamente ‘guais na forga fisica ¢ na vulnerabilidade, as sangies Inicas sto Simultaneamente necessarias © possiveis. Sao exigidas para que aqucles que se submeteriam voluntariamente as restrigGes da lei ndo Sejam meras vitimas de malleiores, os quals aproveitariam, na fuséncia de tais sangdes, as vantagens do respeito pelo direito por parte dos outros, sem eles proprios o respeitarem. Entre individuos vivendo em estreita proximidade uns dos outros, as oportunidades para ferit os outros, através de ari, se ndo mesmo atraves de ataque Frontal, so tao grandes e as possbilidades de fuga tio consideraveis ‘que nenhuns meios naturais de simples dissuaséo podiam ser ‘adequados em quaisquer formas de sociedade, salvo nas mas simples, para restringir os demasiado maus, os demasiado estupidos ou os ‘demasiado fracos para obedecerem & lei. Contudo, por causa da mesma circunstancia da igualdade aproximada © das vantagens cevidentes da submissio a um sistema de restrigées, nio é provavel ‘que qualquer associagao de malfeitores consiga exceder em forea os ‘que cooperariam voluntariamente na sua manutencio. Nestas ci ‘cunstancias, que constituem 0 pano de fundo do direito interno, as sangées podem ser usadas com éxito contra os malfeitores, com relativamente poucos riscos, e a ameaca dessas sangées aumentard fem muito a eficicia de sejam quais forem os meios de dissuasio ‘naturais que possa haver. Mas apenas porque estas verdades evidentes, {que valem para os individuos, nio valem para os Estados eo pano de fundo factual do direto internacional ¢ tao diferente do do direito interno, nio existe uma necessidade semelhante de sangées (por mais desejavel que possa ser que o direito internacional se deva apoiar relas), nem existe uma expectativa semelhante do seu uso seguro fica Isto € assim, porque a agressio entre os Estados é muito diferente dda que ocorre entre os individuos. O uso da violéncia entre os Estados € necessariamente publico e, embora néo haja uma forga interna cional de policia, pode considerar-se altamente incerto que venha & confinar-se a uma questio entre agressor e vitima, como poderia suceder com um homicidio ou um furto, se néo houvesse uma forga de policia. Iniciar uma guerra significa, mesmo para a poténcia mais forte, arriscar muito por um resultado que éraramente susceptivel de redigio com razoavel confianga. Por outro lado, em virtude da des: Bualdade dos Estados, ndo pode haver uma forma permanente de assegurar que a forca combinada daqueles que estio do lado da fordem internacional previsivelmente suplantard a das poténcias Sujeltas a tentagio de agredic. Por isso, a organizacio 0 uso das ‘sangdes pode envolverriscos temiveis ea ameaca destes pouco pode lacrescentar aos meios de dissuasio naturais. erante este pano de fundo factual muito diferente, 0 dieito internacional tem-se desen- 236 6 10 INTERNACIONAL volvido duma forma diferente da do direto interno, Na populacio Gum Estado moderno, se nio houvesse repressio organizada © castigo dos crimes, a violencia o furto seviam de esperar a toda a hora: mas para os Estados, zm decorrido longos anos de paz entre guerras desastrosas. E perfeitamente racional que estes anos de paz Selam de esperar. dados os riscos e os imprevisis da guerra € as, necessidades mutuas dos Estados: mas merecem ser regulamentados através de regras que diferem das do direito interno quanto (entre ‘utras coisas) & ndo previsio do seu cumprimento forgado atraves de ‘qualquer orgio central, Todavia,o que estas regrasexigem ¢ pensado tereferide como obrigatori; ha uma pressio geral para oacatamento ddas regras: as pretenses cos reconhecimentos so baseados nelas ea sua violagio € considerada como justficando ndo sb os pedidos fnsistentes de indemnizagdo, mas as represalias e medidas retalia torias, Quando as regras ndo sio acatadas, nio € com o fundamento de que nio sio vinculativas: pelo contrario, fazemse esforgos para ‘eseamotear os factos. Pode, claro dizer-se que ais regras sao eficazes lapenas na medida em que respeitam a questoes,relativamente a5, {uais os Estados nio estio dispostos a lutar. Isto pode ser assim € pode reflectirse de forma contraria sobre a importincia do sistema e ‘0 seu valor para a humanidade. Todavia,o facto de que tanto, mesmo assim, possa ser assegurado mostra que nao se pode fazer nenhuma {deducio simples a partir da necessidade de sangies organizadas no diteitointero, no seu enguadramento de actos fisicose psicologicos, fate a conclusio de que sem elas 0 dieito internacional, no seu tenquadramento muito diferente, n8o impoe obrigacdes, nao € «vin Culativor © nfo merece assim o titulo de «direitos 3. A Obrigacio e a Soberanla dos Estados A Gri-Bretanha, a Bélgica, a Grécia, a Russia Sovietca tem direitos ¢ obrigagées no dominio do direito internacional e assim acham-se entre os seus sujeitos, Sdo exemplos a0 caso de Estados {ue 0 leigo conceberia como independentes eo jursta reconheceria ‘coma «soberanos. Uma das fontes mais persistentes de perplexidade acerca do caricter obrigatdrio do direito internacional tem reside nna dificuldade sentida em aceitar ou explicar 0 facto de que um Estado que & soberano pode também estar «vinculadoe pelo direito internacional ou ter uma obrigacio dele decorrente. Esta forma de cepticismo é, num certo sentido, mais extrema do que a objeccao de ‘que © direite internacional néo é vineulativo porque the faltam sangGes. Isto sucede porque, enquanto a primeira receberiaresposta, se um dia o direito internacional viesse a ser reforgado por umn sistema de sancdes, a presente objeceao é baseada numa incoeréncia radical, que se diz ou se senteexistr,na concepcao de um Estado que @, a0 mesmo ten.po, soberan e sujeito ao diteito ‘© exame desta objeccio implica a analise da nogao de soberania, aplicada no a um poder legislativo ou a qualquer outro elemento ou pessoa dentro de um Estado, mas ao proprio Estado. Sempre que a palavra «soberania» surge na teoria do direlto, hé uma tendéncia para associar com ela a ieia de uma pessoa acima do diteito, cuja palavra constitu direto relativamente aos seus inferiores ou sbditos. Vimos nos primeiros capitulo deste livro que esta nogdo sedutora € lum péssimo guia para a estrutura de um sistema juridico interno; ‘mas tem sido uma fonte ainda mais potente de confusio na teoria do direito internacional. E, claro, possivelconceber um Estado segundo tis linhas, como se fosse uma espécie de Super-homem —um Ser Intrinsecamente sem lei, mas fonte de direito para os seus subditos. Desde o sécule dezasseis para ca aidentficagao simbélica do Estado ‘© do monarca («L'Etat c'est mois)" pode ter encorajado esta ideia ‘que tem constituido a inspiracdo dabia de muitas teorias poitias, assim como juridieas. Mas é importante para a compreensio do direito internacional sacudir estas associagées. A expressio «um Estados nao é o nome de qualquer pestoa ou coisa intrinsecamente, ou «por natureza», fora do dreito:¢ um modo de referir dois factos em primeiro lugar, que @ populacio habitando mum teritério vive sob aquela forma de governo ordenado, conferida por um sistema juridico com a sua estrutura caracteristica de poder legislativo, tribunais e regras primérias; e,em segundo lugar, que governo goza cde um grau de independéncia vagamente definido. ‘A palavra «Estados tem certamente uma esfera propria de Jimprecisao que ¢ grande, mas o que foi dito basta para expor o seu significado central. Estados tais como a Gri-Bretanka ou o Brasil, os Estados Unidos ou a Iilia, de novo para utilizar exemplos a0 acaso, ppossuem uma medida muito grande de independéncia nio s6 de controlo juridico, como de controlo de facto, provenientes de quais- quer autoridades ov pessoas fora das respectivasfronteiras, seriam Clasificados como «Estados soberanose no direite internacional. Por outro lado, os Estados individuais que sio membros de uma unis federal, tal como os Estados Unidos, esto sujetos de multas modos ae fo omerto ssremsacions diferentes & autoridade e controlo do governo € da constituicao federais. Todavia, a independéncia que mesmo estes Estados fede rados conservam € grande, se a compararmos com 2 posiio, ddigamos, de um condado inglés, relativamente a0 qual nao seria lusada, em caso algum, a palavra «Estado, Um condado pode ter ‘um conselho local que preencha, na sua area algumas das funsoes de lum poder legislativo, mas os seus magros poderes sio subordinados ‘aos do Parlamento c, excepto quanto a certos aspeetos menores, 2 dea do condado ests sujeita as mesmas lei e governo que o resto do pais, Entre estes extremos, ha muitos tipos ¢ graus diferentes de dependéncia (e, assim, de independéncia) entre unidades tervitoriais {que possuem um governo organizado. As colons, os protectorades, {a suzeranias, os teritérios sol mandato, as confederagoesapresentam Problemas fascinantes de classificacto, deste ponto de vista. Na ‘maior parte dos casos, a dependéncia de uma unidade relativamente ‘outra éexpressa através de formas juridicas, de tal modo que aquilo ‘que é direito no errtério da unidade dependente ir pelo menos em certas questées, depender em ultima andlise de procedimentos de criagio do direito no outro terrtéro. ‘Em alguns casos, contudo, o sistema juridico do territerio dependente pode nio reflectr a sua dependéncia Isto pode ser assim, ‘ou porque ¢ apenas formalmente independente e o territério €, de facto, governado do exteriar, através de um governo fantoche: ou ppode ser assim porque o teritério dependente tem ua autonomi real relativamente aos seus assuntos iternos, embora no quanto a0: externos, © a suia dependéncia de um outro pais quanto aos repicios externos nao exige que tenha expressio como parte do seu direito interno, A dependéncia de uma unidade territorial face a ‘outra por estes modos diferentes no ¢, todavia, a tnica forma pela {qual a sua independéncia pode ser limitada, O factor limitativo pode ‘hao ser o poder ou a autoridade de uma outra dessas unidades, mas luma autoridade internacional que afecta as unidades que sao fgualmente independentes entre si, E possivel imaginar muitas formas diferentes de autoridade internacional e, correspondente: mente, muitas limitagoes diferentes sobre a independéncia dos Estados. As possbilidades ineluem, entre muitas outras, uma asset bleia legislativa mundial segundo o modela do Parlamento britanico, {ie possua poderesjuridicamente ilmitadas para regular os assuntos internos e externos de todos: uma assembleia legislativa federal Segunda o modelo do Congresso, com competéncia juridica apenas sobre questoes especificas, ou uma assembleia limitada pelas garan- jas de direitos especificos das unidades constituintes; um regime em ‘que a tinica forma de control juridico consistaem regras geralmente aceites como aplicaveis a todos , Finalmente, um regime em que a {inica forma de obrigagdo reconhecida seja contratual ou auto-imposta de tal forma que a independéncia de um Estado sejajuridicamente Timitada apenas pelos seus proprios actos. E salutar considerar este conjunto de possbilidades, porque a ‘mera considerago de que hi muitas formas e graus de dependéncia e independéncia possiveis € um passo para responder & pretensio de ‘que, porque os Estados so soberanos, eles «ndo podem esta sueitos ‘ou vinculados pelo direito internacional ou «podem» apenas estar Vinculados por certa forma especifica do direito internacional. Isto porque a palavra «soberano» nao significa aqui mais do que sinde- Dendentes; e, como esta iltima palavra, tem um valor negativo: um Entado suberano é um Estado no sujelto a certostipes de controlo e 42 sua soberania ¢ aquele dominio da conduta em que € autonome, Uma certa medida de autonomia é implicada, como vimos, pelo proprio significado da palavra Estado, mas a afirmagio de que este ‘dever ser ilimitado ou «podes s6 ser limitado por certs tipos de obrigacao é, na melhor das hipoteses, a afirmagao de uma pretensao ide que os Estados deviam ser livres de todas as outras restrgies ena por das hipéteses, ¢ um dogma nio racional. Porque se, de facto, ‘descobrirmos que existe entre os Estados uma forma dada de autor ‘dade internacional, a soberania dos Estados ests limitada nessa ‘medida e tem apenas aquela extensio que as regras permitem. Por isso, sé podemos saber que Estados sio soberanos e qual a extensio da sua soberania, se soubermos quais so as regras; tal como s6 ppodemos saber se um inglés ou um americano séo livres ea extensio da sua liberdade quando soubermos 0 que ¢ 0 dircito inglés ou © americano. As regras do direito internacional sio, na verdade, vagas ‘econflituantes em muitos pontos, de tal forma que as dividas acerca ‘da zona de independéncia deizada aos Estados é bem maior do que as respeitantes & extensio da liberdade de um cidadio no dominio do direito interno. Porém, esas dficuldades ndo conferem validade a0 argumento @ priori que tenta deduzir a natureza geral do direito internacional de uma soberania absoluta, que €tida, sem referencia ‘20 direito internacional, como pertencente aos Estados. “Merece ser observado que um uso acritico da ideia de soberania ‘espathou uma confusio semelhante na teoria, quer do direto interno, ‘quer de direito internacional, © exige em ambos os casos um ‘correctivo semelhante. Sob a sua influéneia, somos levados a acre- dlitar que deve haver em cada sistema juridico interno um legislador my DARE INTERNACIONAL soberano no sujeito a quaisquer limitapies juridicas: tal como somos levados a acreditar que o direto internacional deve ter uma certa natureza porque os Estados sio soberanos ¢ incapazes de Timitagao juridica, salvo por eles proprios. Em ambor o= casos, @ cerenca na eristéncia necessaria do soberane juridicamente ihmitado prejudiea @ questio, a que +6 poderemos responder quando exami harmos as regras efectivas. A questéo para o direito interno € 3 seguinte: qual a extensio da autoridade legislativa suprema reconhecida neste sistema? Para o dreito internacional ¢ a seguinte ‘qual ¢ a zona maxima de autonomia que as regras permitem aos Estados? Por iso a resposta mais simples & presente objeccio consis em que ela inverte a ordem por que as questoes deve ser consideradas Nao ha modo de saber que soberania tém os Estados, até que saibamos quais sio as formas do direito internacional ese so ou no ‘meras formas vazias. Muitos debates juridicos tim resultado em confusio, porque este principio tem sido ignorada ¢ proveitoso considerar & sua luz essas teorias do direto internacional, que sao conhecidas como =voluntaristass ou teorias de «autolimitagaoe. Estas tentaram conciliar a soberania (absoluta) dos Estados com existéncia de regras vinculativas do diteito internacional, tratando todas as obrigagées internacional como auto-impostas, tal como & ‘obrigagao que nasce de uma promessa. Tais teorias so de facto @ contrapartida no direito internacional das teorias do contrato social da ciéncia politica. As ultimas procuravam explicar 0 facto de os individuos, snaturalmentes livres e independentes, estarem, todavia, jados pelo direito interno, considerando a obrigacio de ‘hediéncia ao direito como surgindo de um contrato que aqucles que ‘estavam vinculados tinham celebrado uns com os outros, em certos ‘casos, com os seus governantes. Nao consideraremos aqui as objeecoes bem conhecidas a essa teoria quando tomada literalmente, nem ose valor quando tomada apenas como uma analogia esclarecedora. AO contrario, retiraremos da sua historia um argumento triplo contra as teorias voluntaristas do direito internacional Em primeiro lugar, estas teorias talham por completo na expli ‘cago de como se sabe que oF Estados 36 «podem» estar vinculados or obrigagées auto-impostas, ou por que razio este pontode vista da sua soberania devia ser aceite, antes de qualquer exame da natureza efectiva do direito internacional. Existe algo mais para o apoiar, lalém do facto de que tem sido repetido frequentemente? Em segundo lugar, ha algo de incoerente no argumento destinada » mostrar que ‘os Estados, em virtude da sua soberania, <6 podem estar sujitos 2 ou Vinculados por regras que impuseram a si proprios. Em certas formas mais extremas da teoria da autolimitagaow, 0 acordo de um Estado ou os compromissos decorrentes de um tratado sto encarados como meras declaragées da sua conduta future proposta e a nao texectugao mau ¢ cunsiderada como a violagdo de qualquer abrigacio. Isto, embora esteja francamente em desacordo com of factos, tem, pelo menos, © merito da coeréncia: € a teoria simples de que a soberania absoluta dos Estados ¢ incompativel com obrigagoes de qualquer especie, de tl forma que, como o Parlamento,o Estado em indo se pode vincular a si préprio. A visdo menos extrema de que 0 Estado pode impor obrigagdes a si proprio atraves de promessa acordo ou tratado nao €, contudo, coerente com a teoria de que 05 Estados 50 estio sujeitos as regras que cles impuseram assim a si proprios. Para que as palavras,faladas ou escritas, devam em certas circunstancias funcionar como uma promessa, acordo ob tratado € assim déem origem a obrigagées e confiram direitos que os outros podem exigir. devem jd existirregras que disponham que um Estado fica vineulado a fazer seja 0 que for que ele se comprometa a fazer através de palavras apropriadas, Taisregras pressupostas na propria rnogao de obrigagio autorimposta nio podem obviamente derivar 0 seu estatuto obrigaterio de uma obrigagéo auto-imposta de thes obedecer, E verdade que cada acydo specifica que um dado Estado estivesse vinculado a fazer podia teoricamente derivar a sua natureza obrigatdria de uma promessa; todavia, isto 56 podia sero caso se a regra de que as promessas, ct. criam obrigacaes for aplicavel a0 Estado, independentemente de qualquer promessa sua. Em qualquer sociedade, seja composta de individuos, seia de Estados, o que € necessarioe suficiente para que as palavras de uma promessa, acordo ‘ou tratado déem origem a obrigagoes, € que as regras que dispéer sobre tal € que especificam um processo para estes actos auto- Vinculativos scjam geralmente reconhecidas, ainda que nio seja necessario serem universalmente reconhecidas, Quando elas s80 reconhevidas, 0 individuo ou 0 Estado que usarem conscientemente estes processos estéo vinculados por eles, quer escolham ou nao esiar vineulados. Por isso, mesmo esta forma mais voluntaria de ‘brigagao social envolve algumas regras que sio vinculativas, inde Pendentemente da esculha da parte por elas vinculada e ist, no caso ‘dos Estados, ¢ incompativel com a suposigao de que a sua soberania cexige liberdade de todas essas regras. Em terceiro lugar, existem os factos. Devemos distinguir pretensio a priori acabads de criticar, de que 0s Estados 56 podem estar vinculados por obrigacdes auto-impostas, da pretensao de qu, ‘embora pudessem estar vinculados de outras formas no dominio de tum sistema diferente, de facto nao existe nenhuma outra forma de fbrigacao para os Estados por forga das presentes regras do dircito Internacional. E, claro, possivel que o sistema pudesse ser um sistema desta forma totalmente consensual e podem encontrar-se no $6 alirmagdes, como também repidios desta visdo da sua natureza nos escritos dos juristas, nas opinides dos juizes, mesmo de tribunals internacionais e nas declaragbes dos Estados. Sé um exame desapa: xonado da pratica efectiva dos Estados pode mostrar se esta visio é correcta ou ndo. E verdade que o moderno direito internacional ¢em medida muito consideravel direto convencional,¢ tentativas elabo- fadas tém sido feitas para mostrar que as regras que parecem ser vinculativas quanto aos Estados sem o seu consentimento previo repousam de facto no consentimento, embora este possa ter sido Gado so stacitamente+ ou tenba de ser sinleridos. Embora nem todas fas tentativas sejam fogs, pelo menos algumas dessastentativas de Teduzir a uma das formas. obrigagéo internacional provocam a mesma suspeita que a nogdo de «comand tacitor, a qual, como ‘ims, visava desempenhar uma simplifcacio semelhante do direito Intern, embora mais obviamente espiria, Nao pode levar-se a cabo aqui uma anilise detathada da pretenséo de que todas as obrigagoesinternacionais surgem a partir Go consentimente da parte vinculada, mas deve dar-se noticia de ‘duas excepgdes claras ¢ importantes ¢ tal doutrina. A primeira é 0 ‘caso de umm nove Estado, Nunca se duvidou de que, quando um novo Estado independente surge como tal, como sucedeu com 0 Iraque em 1932 e com Israel em 1948, esta vinculado pelas obrigacies gerais do direito internacional, incluindo, entre outras, as regras que dao forca vinculativa aos tratados, Aqui, @ tentativa de fazer basear as fobrigagdes internacionais do novo Estado num consentimento “Ttaclios ou cinferidor parece totalmente gasta pelo uso, O segundo Caso €u de um Estado que adquire teritério ou passa por qualquer Sutra mudanga que traz com ela, pela primeira vez, a ineidéncia de ‘brigacoes no dominio de regras que previamente nao tivera opor- tunidade, quer de observar, quer de viola erelativamente as quais hho tivera vcasiao de dar au retiraro consentimento. Se um Estado, Anteriormente sem acesso 0 mar, adquirir territério maritimo, € ‘aro que tal basta para o tornar sujeito a todas as regras do direito Internacional respeitantes as aguas teritoriais e a0 mar alto. Alem destes, ha casos mais discutivets,prineipalmente relativos aos efeitos ‘dos tratados gerais ou multilaterais sobre os que dels nao sio parte; ‘0 concer ne owns i ‘mas estas duas importantes excepcoes sio bastantes para justficar a suspeita de que a teoria geral, segundo a qual todas as obrigacoes internacionais s80 auto-impostas, tem sido inspirada por demasiados dogmas abstractos e demasiado pouco respeito pelos factos 4. Direlto Internacional e Moral No Capitulo V considerimos a forma simples de estrutura socal ‘que consiste em regras primarias de obrigacio isoladas e vimos que. ‘Quanto a todas as sociedades, salvo as mais pequenas, de tssitura Iais apertada e mais isoladas, sofria de graves deletes. Tal regime deve ser estatico, alterando-se as suas regras apenas através dos processos lentos de crescimento e decadéncia; a identficacio das fegras © necessariamente incerta; ¢a determinagso do facto da Sua ‘iolagao em casos coneretos, bem como a aplicagao da pressio social 408 violadores, so necessariamente sujeitas a0 acaso, com desper: dicio de tempo e forgas. Considerimos ser esclarecedor conceber as, regras secundirias de reconhecimento, de alteracao ede julgamento, ccaracteristicas do direito interno, como remedios diferentes, embora relacionados, para estes diferentes defeites 'Na forma, 0 direito internacional assemelha-se a tal regime de regras primarias, mesmo se 0 conteddo das suas regras frequente ‘mente complexas for muito diferente do das regras de uma sociedade Primitiva, ¢ muitos dos seus conceitos, metodos eteenicas forem 05 -mesmos que oF do modemo direito interno, Os juristas tém muito frequentemente pensado que estas diferencas formais entre odireito internacional e o direito interno podem ser expressas da melhor ‘maneira atraves da classficacio do primeiro como «morale, Parece ‘claro, contudo, que marcar a diferenca deste mode ¢ formulae um ‘convite & confisso, or vers, a nsntincia em que as regs que dsciplinam as selagoes entre os Estados sao apenas regras moras inspirada pelo Yelho dogmatiamo de que qualquer forma de extatura soil, que ‘io sejaredutvel a ordens baseadas em ameara, 36 pode ser uma forma de emoral» f. claro, ponsvel usar 4 palavea morale dente ‘modo muito amplo; usada asim, fornece um cesta, de papets Conceptual para onde iro as reras don gon, de lies, de ctiguet 25 dsposigdes fundamentals do direttoconsttucional e do direto imran nar rea iin i ete rsamnon como egrase principio moras tae como se probigoes Ge "crucldade, de dewnestidade « de entire, A cbjcqio # exe ae 6 outro tesa iona pprocedimento reside em que entre aquilo que ¢ assim classificade em Conjunto como «moral» existem diferengas t20 importantes, quer de forma, quer de funcdo socal, que uma classficagio ta grosseira nav poderta servir nenhum proposito concebivel, de natureza pratica 0 teorica, Dentro da categoria de moral assim alargada artilicialmente teriamos de marear de nove as velhas dstingbes que aqua abscurece No caso concreto do diveito internacional, ha um certo numer de diferentes razdes para resistir&clasificaco das suas regras com: ‘morals. A primeira consiste em que os Estados, frequentemente kensuram-se uns aos outros por causa de condutas imorais ot ‘elogiam se a si proprios ou aos outros por se elevarem ao padrav de moral internacional. Sem duvida, uma das virtudes que os Estados podem mostrar ov abster-se de apresentar €a de acatarem o direito Internacional, mas isso nao significa que esse direito seja moral, De facto, a apreciagao da conduta dos Estados em termos de moral « nitidamente diferente da formulacio de pretensocs, exigéncias + reconhecimento de direitos e obrigagies no dominio das regras de direito internacional. No Capitulo V, fizemos uma lista de certo: aspectos que poderiam ser tomados como caracteristicas definidoras dde moral social: entre elas, encontrava-se a forma distintiva da press moral pela qual as regras morais sao primariamente apoia ‘das, Esta consiste,ndo em apelos ao medo ou ameacas de retaliacio ‘ou pedidos de indemnizagio, mas em apelos a consciencia, Feitos na ‘expectativa de que, uma ver que a pessoa interpclada se recorde de principio moral em jogo, ela possa ser levada arespeitalo pelo sent, mento de culpa ou vergonha e a reparar o mal praticado, As pretensées no dominio do diteito internacional nao sie formuladas em tais termos, embora evidentemente, como no direito interno, possam ser acompanhadas por um apelo moral. O que ppredomina nas argumentac@es, por vezes técnicas, que os Estados dicigem uns a0s outros sobre questées controvertidas de direito internacional, sao referéncias a precedentes, tratados € escritos ddoutrinais: frequentemente nao € feita qualquer mengio ao respec tivo caraeter moralmente certo ou errado, bom ou mau. Dai que a pretensao de que 0 Governo de Peguim tenha ou nao um direito subjectivo", segundo o direito internacional, de expulsar as forgas racionalistas da Formosa, seja muito diferente da questio sobre se talc justo, quo ou um acto moralmente bom ou mau e € apoiada por argumentos especificamente diferentes. Sem duvida, nas relagoes centre os Estados ha um melo caminho entre © que € claramente 245 direito eo que € claramente moral, analogo aos padrées de delicadeza fe cortesia reconhecidos na vida privada. Tal ¢ esfera da ‘cortesias"” internacional, exemplificada no privilégio estendide ‘40s enviados diplomaticos de receber mercadorias sem direitos aduaneiros, destinadas ao uso pessoa. ‘Um fundamento mais importante de distingao & o seguinte: as regras de direito internacional, tal como ax do direto interno, so frequentes vezes totalmente indiferentes do ponto de vista moral ‘Uma regra pode existir porque & conveniente ou necessio ter certa regra clara fixada acerca dos objectos com os quais se ocupa, mas nao porque se ligue qualquer importancia moral a regra particular. Pode bbem ser apenas uma de grande nimero de regras possives, qualquer ‘das quais teria servido igualmente bem, Por tal razio, as regras juridicas, internas e internacionais, contém normalmente muitos ‘detalhes ‘especificos © tragam distingdes arbitrarias, que seriam ininteligiveis como elementos em regras ou principios morais E verdade que nao devemos ser dogmaticos acerca do conteuido possivel da moral socal: como vimos no Capitulo V, a moral de um ‘grupo social pode conter muitas nogées incluidas em ordens que podem parecer absurdas ou supersticiosas quando contempladas & luz dos conhectmentos modernos. Por isso ¢ possvel, embora dificil, Imaginar que homens com crengas gerais muito diferentes das nossas ppudessem ligar importancia moral a0 acto de conduzir pela esquerda fem vez de o fazer pelo lado direito da estrada, ou pudessem chegar a tero sentimento moral de culpa se violassem um compromisso teste- ‘munhado por duas pessoas, mas ja sem esta culpa se © compromisso {osse testemunhado apenas por uma, Embora morais tao estranhas sejam possiveis, todavia continua a ser verdade que uma moral nso pode (logicamente) conter regras que no sejam, de modo geral consideradas por aqueles que mostram concordar com elas, deforma alguma preferiveis 4s alternativas © sem importéncia intrinseca O direito, contudo, embora contenha também muito que se reveste de importancia moral, pode conter e coatem tas regras, eas distingdes arbitrarias formalidades e detalhesaltamente especifcon, que seriam ‘mais dificeis de entender como parte da moral, so consequentemente aspectos do direito naturais ¢ facilmente compreensiveis. Porque ‘uma das fungoes tipicas do direito, ilerentemente da moral, consiste fem introduzir esses mesmos elementos, em ordem a maximizar a certeza e a previsbildade e a facilitar a prova ou as apreciacbes das Dretensoes. A preocupacdo pelas formas e detahes levadas a0 excesso 248 so omerto aeremnaciona grangeou a0 dircito as censuras de -formalismos ¢ -legalismos odavia, € importante recordar que estes vielos sto exageros de algumas das qualidades distintivas do direto E por esta razao que tal como esperamos que um sistema juridico interno, mas no a moral, nos diga quantas testemunhas deve ter um testamento validamente outorgado, também esperamos {que 0 direito internacional, mas nao a moral, nos esclareca sobre Tatérias como o numero de dias que um navio beligerante pode ppermanecer num porto neutral para se reabastecer ou ser reparado, ‘como a extensio das aguas tereitorias, ou ainda ws métedos a utilizar fa respectiva medi 1. Todas estas matérias constituem disposicoes rnecessarias e desejaveis que as regrasjurdicas devem conter. mas fenguanto se mantiver © sentimento de que tais regras podem igualmente assumir uma qualquer de diferentes formas, ou 56 530 importantes como apenas um entre muitos meiospossiveis de atingit fins especificos, permanecerao distintas das regras que tem oestatto ‘caracteristico da moral na vida individual ou socal. Claro que nem todas as regras de direito internacional pertencem a este tipo formal arbitrario og moralmente neutral. O caso & que, simplesmente, as regras juridicas podem e as tegras morais néo podem ser deste tipo. ‘A diferenga de natuteza entre o diet internacional algo que ‘née pensamos naturalmente como sendo moral tem outro aspect Embora o efeito de uma lei que erija ou proscreva certas praticas pudesse em sltima analise sero de introdusiralteragoes na moral de lum grupo, a nocdo de que um poder legislativocria ou revoga regras morais é, como vimos no Capitulo VIL, absurda, O poder legisativo nao pode introduzir uma regra e darthe o estatuto de repra moral pelo seu fir, tal como nav pode, pelo mesmo processo,conferir a uma regra o estatuto de tradigao, embora as razdes por que isto € assim ppossam nio ser as mesmas nos dois cases. Portal razio, a moral nao se limita a no ter um poder legislative, nem acontece que 0 nso {enha; « propria ideia de alteragao por um fiat legislative humano « repugnante a idcia de moral, Isto e assim, porque concebemas a ‘moral come padrso ultimo pelo qual as aegdes humanas (legisla tivas ou de outra natureza) s40 avaliadas. O contraste com o diteito internacional ¢ claro. Nao ha nada na natureza ou funcio do direito internacional que sca similarmente incompativel com a ideia de que 135 regras podem estar sujetas alteragao legislativa;a falta de ura poder legisativo ¢ apenas uma falta que muitos pensam em termos Ae defeito que vira a ser um dia remediado, Finalmente, devemos tragar um paralelo na teoria do direito internacional entre o argumento, riticade no Capiiulo V, de que _mesmo que as regras concretas do diteito interno pudessem estar em conflito com a moral, ainda assim o sistema como um todo deveris Fepousar numa conviegéo geralmente difundida de que ha uma Obrigacaio moral de obedigneis As suas regras, embora tal pudesse ser ffastado em casos especficas de natureza excepcional. Tem-se frequentemente dito na discussio dos sfundamentos» do direito internacional que, em ultimo recurso, as regras do direito interna ional dewm basear-se na convicgio dos Estados de que hi vma ‘brigacao moral de hes obedecer; contudo,s¢ tal significa algo mais do que o facto de as obrigagses que reconhecem nio serem sus- ceptiveis de execucio atraves de sangoes organizadas de forma Oficial, parece ndo haver razio para o aceitar. Claro que € possivel pensar em cifcunstancias que certamente justificriam 2 nossa Mlirmagio de que um Estado considerava certo tipo de conduta ‘xigido pelo direito internacional como moralmente obrigatorio © ‘gia por tal razdo. Poderis, por exemplo, continuar a cumprir as Obrigacdes de um tratado oneroso por causa do dano evidente para 2 hhumanidade que se verifcaria se a confianga nos tratados fosse gravemente abalada, ov por causa do sentiment de que era apenas justo suportar os encargos desagradiveis decorrentes das normas das, uals ele, por sua vez, tirou lucros no passado, quando o encargo Fecaia sobre outros. Saber precisamente quais os motives, pensa ‘mentos e sentimentos respeitante a tals matérias de consicco moral ‘que devem ser atribuidos ao Estado € uma questio que ni preciss de os deter aqui ‘Mas embora possaexistir tal sentido de obrigacio moral, ¢ dificil ver por que razdo.ou em que sentidoele dev exist como condigio da fexisténcia do direito internacional. £ claro que na pratica dos Estados certas regras sio regularmente respeitadas, mesmo & custa de certos sacrficlos; as pretensées sio formuladas por referéncia a Clas: as violagGes das regras expoem 0 infractoracriticassérias esi0 Consideradas como fundamento de pretensées 2 indemnizacio ov Tetaliagdo, Seguramente, estes $40 todos 0 elementos exigides para apoiar a afirmagio de que existem entre os Estados regras que Ihes impoem obrigagbes, A prova da existéncia de regras «vinculativase fem qualquer sociedade consiste simplesmente no facto de que sio pensadas, referidas ¢ funcionam como tal. Que mais ¢ exigido como “fundamentos+ ¢ por que raz30, se mais for exigido, tal deve ser fundamento de obrigacio moral? E, evidentemente, verdade que a regras podiam nao existir ou ndo funcionar nas relagies entre 08 Estados, a menos que uma maioria preponderanteaceitasse a regras ¢ voluntarlamente cooperasse na sua manutengao. E também verdade 248 © binerto iTeRNACIONAL ae que a pressio exercida sobre os que violam ou ameacam violae as regras € com frequéncia relativamente fraca e tem sido geralmente descentralizada ou nao organizada. Mas como no caso dos individuos, {ue aceitam voluntariamente 0 sistema coercivo, de longe mais ort, do direito interno, os motivos para apoiar voluntariamente tal sistema podem ser extremamente diversos. Bem pode ser que qualquer forma de ordem juridica atinja a sua forma mais saudavel quando ha um sentido geralmente difuso de que é moralmente obri- gat6rio conformar-se com ela. Sea como fr, a adesio aodireito pode no ser motivada por tal, mas porcaleulos de interesse a longo prazo fu pelo desejo de continuar uma tradigso ou por uma preocupacio desinteressada pelos outros. Nao paroce haver boas razdes para ‘dentificar qualquer destes ultimos como uma condicio necessaria dda existéncia do direito, quer entre os individuos, quer entre os Estados. 5. Analogias de forma e conteido A estrutura formal do direito internacional a que faltam am poder legislativo, tribunais com jurisdicio obrigatoria sancdes oficialmente organizadas, aparece a olhos inocentes de forma muito diferente da do direito interno. Assemelha-se, como dissemos, na forma, embora de modo algum no conteudo, um regime simples de direito primario ou consuetudinario, Todavia, alguns teorizadores, na sua ansiedade de defender dos cépticos o titulo do direito interna cional a chamar-se «direitos, sucumbiram a tentagéo de minimizar estas diferencas formais e de exagerar as analogias que podem encontrar-se no direito internacional com a legislacao ou outros aspectos formas desejaveis do direito interno. Por iso, tem sido sustentado que a guerra, ao por termo a um tratado pelo qual a Poténcia derrotada cede teritorio, ou assume obrigagdes ou aceita {qualquer forma diminuida de independéncia, ¢ essencialmente umn acto legislativo; porque, como a legislagao, ¢ uma alteragao juridi imposta. Poucos ficariam agora impressionados por esta analogia ou Pensariam que ajudava a mostrar que o direito internacional tinha tum titulo igual ao do direito interno para ser designado como «direitos; porque uma das diferengassalientes entre o dieito interno € 0 internacional é que o primeiro usualmente nio reconhece, © 0 Ultimo reconhece, a validade de acordos extorquidos pela violeneia ‘Uma diversidade de outras e mais respeitaveis analogias fo) acentuada por agueles que consideram que 0 titulo de «direitos 1 concen WF HIRE 49 depende delas, 0 facto de que em quase todos os casos as sentengas ddo Tribunal Internacional, e do seu predecessor, 0 Tibunal Perma: rnente de Justiga Internacional, foram devidamente exccutadas pelas partes, tem sido frequentemente posto em relevo, como se isto de flgum modo compensasse o facto de que, em contraste com os tribunais internos, nenhum Estado possa ser levado a estes tribunals internacionais sem 0 seu consentimento previo. Tem-se tambem encontrado analogias entre o uso da fore, jridicamente regulado e bficialmente aplicado como sangio no direito interno e as wsangées “descentralizadass, isto €,o recurso a guerra ou i retaliagio pela forea por parte de um Estado, que pretende terem sido violados por outro 65 seus direitos no dominio do direito internacional. Que existe alguma analogia ¢ evidente; mas o seu significado deve ser apreciado 4 luz do facto igualmente evidente de que, enquanto wm tribunal interno tem uma jurisdigdo obrigatéria para investigar 0 cardeter licito ou iicito da sautodefesa» e para punir o recurso ilegal a ela rnenhum tribunal internacional tem uma jurisdigdo semelhante ‘Algumas destas analogias dubias podem ser consideradas como tendo passado a estar sltamentefortalecidas pelas obrigagdes que o= Estados assumiram no dominio da Carta das Nagées Unidas. Mas, de nove, qualquer apreciagao da sua forga pouco vale, se ignorar a cextensio em que as disposigées de exccucio forcada da Carta, que sio admiraveis no pape, tim sido paralisadas pelo veto e peas divisdes Ideolbgicas e as aliancas das grandes poténcias. A resposta por vezes dada, de que as disposigdes de execucio forgada do direito interno ‘poderiam também ser paralisadas por uma greve feral, ¢dificilmente Convincente; porque na nossa comparacio entre o dieito interno € 0 direito internacional interessa-nos o que existe de facto € aqui os actos sio inegavelmente diferentes. Hi, contudo, uma analogia formal sugerida entre o direito internacional e 0 direito interno que merece aqul alguma andlise. KKelsen e muitos tcorizadores modernos insistem em que, tal como direito interno, o direito intemacional possui, e na verdade deve possuir, uma «norma fundamental», ou aquilo que designsmos como ‘uma regra de reconhecimento, por referéncia qual ¢ aferida a validade das outrasregras do sistema, eem virtude da qual as regras constituem um nic sistema, © ponto de vista oposto€o de que esta analogia de estratura ¢ alsa: odireito internacional consiste simples- ‘mente em um conjunto de regras primarias de obrigagéo separadas, ue nio estio unidas deste modo. E, na terminologia usual dos Internacionalistas, um conjunto de regras consuetudindrias, uma das uals € a regra que dé forca vinculativa aos tratados. E notério que 280 © bine IwtFRRACIONAL aqueles que meteram ombros &tarefa tém encontrado muito grandes dificuldades na formulagio da «norma fundamental» do. direito internacional. © principio pacta sunt servanda ineluise entre os ceandidatos a essa funcio. Fei, porém, abandonado pela maioria dos teorizadores, uma vez que parece incompativel com 0 facto de que ‘nem todas as obrigagées no dominio do dreito internacional surgem dos spactas, por mais amplamente que esse termo seja entendido. Por Isso, tem sido substituido por algo menos familiar: a chamads regra de que «os Estados se devem comportar como se comportam consuetudinariamente» 'Néo iremos discutir os méritos destas e de outras formulacies concorrentes da norma fundamental dodireto internacional; em ver disso, poremos em causa a suposigio de que ele deve conter um tal ‘elemento. Aqui a primeira, e talvez ultima, questao a pér ¢ esta: Por que razio deviamos fazer disto uma suposigio prior (porque 60 ‘que ela é)e assim encarar de forma preconcebida a naturezaefectiva ‘das regras de direto internacional? Porque éseguramente concebivel (e talvez tenha frequentemente sido o caso) que uma sociedade possa viver com regras que imponham obrigacies aos seus membros de {forma «vinculativas, mesmo que elas sejam encaradas simplesmente ‘como um conjunto’ de regras independentes, io unificadas por rnenhuma regra mais fundamental, nem derivando desta a sua Validade. E claro que a mera existéncia de regras no envolve a existéncia de tal regra fundamental, Na maior parte das sociedades moderna, ha regras de etiqueta e, embora no pensemos nelas como Jimpondo obrigacées, bem podemos falar de tai regras como exis: tentes; contudo, nao iriamos procurar, nem poderiamos descobrir ‘uma regra fundamental de etiqueta, da qual fosse possvel derivar validade de regras independents. Tais regras nso formam um sistema, mas um mero conjunto e, claro, os inconvenientes desta forma de controlo social, quando estao em jogo assuntos mais importantes do que os de etiqueta, sio considerdveis. 14 foram Aescritos no Capitulo V. Todavia, seas regrasforem de facto aceites ‘como padries de conduta e apoiadas em formas apropriadas de pressio social distintas das regras obrigatérias, nada mais se exige ara mostrar que sio regras vinculativas, ainda que, nesta forma simples de estrutura social, nio tenhamos algo que temos efectiva ‘mente no direito interno: saber, um mode de demonstraravalidade ‘das regras individuais por referencia a uma qualquer regra sltima do +i claro, um certo numero de questes que podemos por acerca das regras que nao constituem um sistema, mas formam um simples fo concria pF nas, asi Conjunto, Podemos, por exemplo, formular perguntas sobre a sua forigem historica, ou questesrespeitantes as influgncias causais que ‘auxiliaram o desenvolvimento das regras. Também podemos fazer perguntas sobre valor das regras aos que vivem em conformidade ‘com clas e sobre se se consideram a si proprios como vinculados tmoralmente a obedecerthes ou se obedecem por qualquer outro ‘motivo. Mas no podemos fazer, no caso mais simples, um tipo de pergunta que podemos formillar a respeito das regras de um sistema enriquecido, como ¢ 0 direito interno, por uma norma fundamental fu regra secundaria de reconhecimento. No caso mais simples, no ppodemos perguntar: «De que disposicio ultima do sistema derivam fs regras independentes a sua validade ou «forca vinculativa»?s. Porque nio ha tal disposigio endo € necessaria nenhuma. E, por iso, lum erro supor que a regra fundamental ou regra de reconhecimento ¢ luma condicio geralmente necessaria da existéncia de regras de obrigagao ou de regras «vinculativase. Isto no € uma necessidade, mas um lixo, encontrado em sistemas socials avangados, cujos membros nao sé chegam a accitar regras independentes caso a cas, mas estdo vinculados a acetar antecipadamente categorias gerais de regras delimitadas por critérios gerais de validade. Na forma mais simples de sociedade, devemos esperar para ver se uma regra e aceite ‘como regra ou no; nim sistema com ua regra fundamental de Feconhecimento, podemos dizer, antes que uma regra sea efectiva mente elaborada, que serd valida se se conformar com as exigéncias de regra de reconhecimento, (© mesmo ponto pode ser apresentado de forma diferente ‘Quando tal regra de reconhecimento € aditada a0 conjunto simples de regras independentes, nao é traz com ela as vantagens do sistema a facilidade de identificacio, mas torna possivel pela primeira vez ‘numa nova forma de afirmacio. Sio a afirmagdesinternas acerca da validade das regeas: porque 0s podemos perguntar, agora num sentido novo: «Que disposigso do sistema torna esta regra vincul tiva?s ou, na terminologia de Kelsen: «Qual ¢, dentro do sistema, © rario da sua validade?s, As respostas a estas questées novas sav fornecidas pela regra fundamental de reconhecimento. Mas embora ra estrutura mais simples, a validade das regras nao possa assim demonstrar-se por reeréncia a qualquer regra mais fundamental, do significa que haja qualquer questao acerca das regras ou da sua {orga vinculativa ou validade que fique por explicar. Nav se ds 0 caso de que haja qualquer misterio respeitante & razio por que as reptas so vinculativas numa estrutura social tao simples, o qual seria resolvide por uma regra fundamental, se nos pudessemos descobr+la a2 (0. ouRei0 IvTERNACiONNL [As regras da estrutura simples sio, como a regra fundamental dos sistemas mais avancados, vineulativas, desde que sejamm aceites « funcionem como tal. Estas simples verdades acerca das diferentes formas de estrutura social podem, contudo, er facilmente obscure cidas pela pesquisa obstinada de unidade de sistema, quando estes ‘elementos desejaveis de Iacto nao existem. Ha, na verdade, algo de comico nos estorgos feitos para moldar uuma regra fundamental para as formas mais simples de estrutura social que existem sem ela E como se insistissemos em que um selvagem nu ress de estar realmente vestido com qualquer especie invisivel de vestuario moderno,Infeizmente, ha aqui amber wea possibilidade permanente de conlusao. Podemos ser persuadidos tratar, como regra fundamental, algo que ¢ uma repetigao vazia do mero facto de que a sociedade em causa (seja de individuos,seja de Estados) observa certos padroes de conduta como regra obrigatoras. Este € seguramente o estatuto da estranha norma fundamental que tem sido sugerida para 0 direito internacional: +0s Estados devem comportar-se como se tém comportado consuetudinariamentes Porque nap diz mais do que isto: aqueles que acetam certs regras deve tambem observar uma regra exprimindo que as regras devem Ser observadas. Trata-se de uma mera duplicacao repetida do facto de que um conjunto de regras ¢ aceite pelos Estados como regras vinculativas. De novo, uma ver que nos emancipemos da suposicio de que 0 direito internacional deve conter uma regra fundamental, a questio 3 fencarar € uma questao defacto, Qual €3 naturezaefectiva das gras tals como funcionam nas relagdes entre os Estados? Si, claro. possiveis diferentes interpretacies dos fendmenos a observar: mas ‘firma-se que nao ha regea fundamental que aribua criterion gerais de validade as regras de dircito internacional e que as regras, que de acto vigoram e se aplicam, nao constituem um sistema, mas am Conjunto de regeas, entre as quais estao as regras que atrbuer forea Vineulativa aos teatados. E verdade que, relativamente a muitas ‘matérias importantes, as relagoes entee os Estados s4o reguladas por tratados multilaterais,e argumenta-se por vezes com a eireunstancia ide estes tratados poderem vincular Estados que deles nao sio parte Se tal losse geralmente reconhecido, tas tratados seriam de facto actos legislativos eo direito internacional teria ertérios distintos de validade para as suas regras. Poderia entao formular-se uma regra fundamental de reconhecimento, que representaria um aspecto ‘efectivo do sistema e seria mais do que uma reafirmagso vazia do facto de que um conjunto de regras ¢efectivamente observado pelos 0 concerto De orto ass Estados. Talvez que 0 direito internacional esteja presentemente num estadio de transicao para a aceitagao desta de outras formas, ‘Que o trariam para um lugar mais proximo, em termos de esteutura, ddo direito interno. Se, € quando, esta transicio estiver completa, as lanalogias formals que, no presente, parecem tenues e mesmo engana doras, adquirirac substancia eas ultimas duvidas dos epticos acerca dda «qualidade+ juridica do direito internacional poderao entéo ser fenterradas, Ate que este estadio seja alcangado, as analogias sto Seguramente as de funga ¢ conteudo,e nao de forma, As analogias de fungav emergem de forma mais clara quando reflectimos sobre 05 ‘modus por que © direito internacional difere da moral, alguns dos {quais examinamnus na ultima seccao. As anslogias de conteido Comsistemn na serie de principio, conceitos e metodos que sao comuns {quer ao direito interno, quer ao direito internacional e fazem que a tech do jurista sea livremente transferivel de um para o out. Hentham, v inventor da expressio «direito internacional», defendeva, dizendo simplesmente que ele era «suficientemente andlogos' a0 io tern, Quanto a isto, vale a pena talvez acrescentar dois ‘comentarios, Em primeire lugar, que & analogia ¢ uma analogia de ‘conteudu © nao de forma: em segundo lugar. que, nesta analogia de Conteudo, nenhumas uulras regras seciais estéo tao proximas do Uireite interno como as do direst internacional 7 Prins Moras and Legon NOTAS 0 texto deste livro basta sea si proprio, eo letor pode considerar ser melhor ler cada capitulo até a0 fim, antes de recorrer a estas rnotas, AS notas de pé de pagina s6 referem as fontes das citagoese 05 ‘casos jurisprudenciais¢ leis citados. As notas que se seguem dest hham-se a evar a atengao do leitor questoes de trés ips diferentes, a saber: (i) mais lustragdes ou exemplos de afiemapies graisfitas no texto; (i esritos em que 0s pontos de vista adoptados ou refeidos fo texto si0 expostos ou criticados de forma mais completa; (i) sugestées para investigagio ulterior das questoes levantadas no texto, Todas as referéncias a este liveo sio indicadas simplesmente pelos numeros de capitulo © secgao: por exemplo, Capitulo I Secgio 1, Sao usadas as seguintes abreviaturas: ‘Austin, The Province Austin, The Province of Jurisprudence Determined (ed. Hart, Londces, 1954) Austin, The Lectures Austin, Lectures onthe Philosophy of Pos tive Law Kelsen, General Theory Kelsen, General Theory of Law and State BYBIL Brush Yeor Book of Untersational Law HLR Harvard Lave Review Lor ‘Law Quarters Review MLR Modem Law Review PAS Proceedings of the Aristotelian Soctery caPtTULOT Paginas 5.6. Cada uma das eitagdes nestas paginas, de Llewellyn, Holmes, Gray, Austin e Kelsen, sau mods paradonais ou exagerados ‘de dar énfase a certo aspecto do direto quc. do ponto de vista do tutor, ou obscurecide pela terminolopia juridiea usual, ou foi 256 noras Indevidamente desprezado pelos terizadores anteriores. No caso de ‘qualquer jurista importante, é frequentemente vantajoso adiat @ ‘consideracao da questao sobre se as suas afirmagoes acerca do direito sao literalmente verdadeiras ou falsas e examinar primeira a razies detalhadas que por ele sao dadas em apoio das suas afiemagoes em segundo lugar, a concepgao ou teoria do dreito que a sua afirmagao pretend suplantar Um uso semelhante de assergoes paradoxais ou exageradas cenquanto método de dar énfase a verdades desprezadas ¢ familiar na filosofia. Veja-se J. Wisdom, «Methaphisics and Verifications in Phi- losophy and Psycho-analysis (1983); Frank, Lav and the Mader Mind (Londres, 1949), Apéndice VII («Notas sobre Ficebese). AAs doutrinas afirmadas ou implicitas em cada uma das cinco citagées nestas paginas sio examinadas no Capitulo VIL secgoes 2¢ 3 (Holmes, Gray € Llewellyn); Capitulo IV, secgoes 3 4 (Austin); © Capitulo IL seccéo 1, pigs. 44-50 (Kelsen} Pagina 8. Casos padrio ¢ casos de fromtira. 0 aspecto da lingua- gem relerido aqui ¢ discutido em geral sob a epigrale de «A Textura Aberta do Direitos, no Capitulo Vil, secgdo I.E algo que deve terse ro espirito, no s6 quando se procura expressamente uma defini para termos gerais como «direito», «Estados, «crimes, ete, mas também quando se fazer tentativas para caracterizar @ raciocinio ‘implicado na aplicasao de regeas,exprestas em termos gerais, a casos coneretos. Entre os autores juriicos que acentuaram a importéncia deste aspecto da linguagem, acham-se: Austin, The Province, Ligio VI, pags. 202-7 e Lectures in Jurisprudence (Sed. 1885), pig. 997 («Nota sobre a Interpretagio»); Glanville Williams, cnternational Law and the Controversy Concerning the Word «Law, in BY.B.Lda, no 22 (1945), +Language in the Laws (5 artigos), LO.R., n= 61 € 62 (1945, 1946). Sobre o iltimo, contudo, vejam-se os comentarios de J. Wisdom em «Gods ¢ em «Philosophy, Metaphysics and Psycho-Analysis ambos em Philosophy and Psycho-Analysis (1953) Pagina 11. Austin sobre a obrigacao.Vejam-se The Province, Lic pags. 1418; The Lectures, Ligoes 22 € 23. ideia de obrigacao e as diferengas entre «ter uma obrigacao~ e «ser obrigado> por coergao ‘do examinadas em detalhe no Capitulo V, secede 2, Sabre a analise de Austin, vejamse as notas a0 Capitulo Il infra, pig. 261 Pégina 12. Obrigacéo juridica e moral. A pretensio de que o direito mais bem compreendide através da sua conexio com a moral € examinada nos Capitulos VII € IX. Tem tomado muitas formas diferentes. Algumas vezes, como nas teorias classias ¢ esolasticas {do Direito Natural, esta pretensao ¢ associada com a airmagao de ‘gue as distingoes morais fundamentais s4o «verdades objectivas= ssusceptiveis de descoberta pela razao humana: mas muitos yutros juristas, igualmente preocupados em acentuarainterdependénia do dlireito © da moral, ndo se vinculam a este ponto de vista sobre fnatureza da moral. Vejamse as notas ao Capitulo IX, n/a, pag. 287 Pagina 15. A teora jurdica eseandinava ea ideta de rex vinclaiva ‘Os mais importantes trabalhos desta excola, para os lesturesingleses sao de Hagerstrom (1868-1939), Inquiries sta dhe Nature of Lay and Morals (trad, Broad, 1953), de Olivecrona, Law as Fact (1939) A air rmagio mais clara dos pontos de vista deles sobre a natureca day regras juridieas encontra-se em Olivecrona, ob. cit. critica deste da analise em termos de predicio das regras juridicas, acarinhads por ‘muitos juristas americans (ve)a-se ob cit, pgs. 85.8, 213-15) deve ser comparada com as crticas semelhantes de Kelsen, em Gunvral Theory (pags. 165 e segs., «A Predicao da Funcao Juridica»), Vale pena perguntar por que razio estes dois juristas retiram conclustes tho diferentes quanto a natureta das regras jurdicas, apesar do seu acordo em muitos pontos, Para criticas da Escola Escandinava, vejam-se Hart, recensio de Hagerstrom, ob. cit. in Philosophy. 30 (1955); «Scandinavian Realism, Cambridge Law: Journal (1959) Marshall, «Law in a Cold Climates, Juridical Review (1956). Paginas 16-17. Cepticismo sobre as reras na tora juridic anerc an Veja-se Capitulo VIL, secgies 1 2 sobre «Formalism e Cepticisaho sobre as Regrass, em que sdo examinadas algumas das principats ddoutrinas, que vieram a ser conhecidas como «Realismo Juridics Pagina 17. Diivida quanto ao significado de polarras coms Pars ‘casos respeitantes a0 significado de eassinars © assinaturs seia-se Halsbury 34, Laws of England (22 ed), paragralon 165. v ote the Estate of Cook» (1960), AER”, 1,689 e casos ai citadus Pagina 18. Definigdo. Para um ponto de vista geral modern sobre as formas e fungoes de definiio, vejase Robinson, Defi TA lend Caw Ropes, colcnes ual e ans isnercas cada 3 paride 1986 258 es (Oxford, 1952). A inadequacio da definigao tradicional per genus et differentiam como método de elucidar termes juridicus ¢ discutida or Bentham, Fragment on Government (notas a0 Capitulo V,seccao (6) € Ogden, Benthom's Theory of Fictions (pags. 75-108), Vejamse ainda Hart, «Definition and Theory in Jurisprudences, LQ.R..n°70 (1954) e Cohen e Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence», PAS. Sup. a0 vol. XXIX (1955), Para a definicao do termo «diteito» veja-se Glanville Wiliams, ‘ob. cit; R. Wolheim, «The Nature of Laws, em Political Studies, ne 2 (1954); e Kantorowice, The Definition of Law (1958), esp. 0 Capitulo I. Sobre a necessidade geral e a funcio de clarifcacio de uuma definigao dos termos, embora no se sintam duvidas acerca do seu uso no dia a dia em casos coneretos, veia-e Ryle, Philosophical Arguments (1954); Austin, +A Plea for Excuses, PAS, n°57 (1956-7), pags. 15 e segs Pagina 20. «Terms Gerais e Qualidades Comuns. A-crenga acitica dde que se um termo geral (por ex. edireitos, «Estados, «naciow ‘crimes, sboms, «justos) for usado correctamente, entdo serie de ‘casos a que ¢ aplicado deve quanto a todos parilhar de «qualidades ‘comunss, tem sido fonte de muita confusao. Muito tempo e ingen ‘dade tém sido desperdicados na teora do dieito com a tentativa va de descobrir, para fins de definigao, as qualidades comuns que si, segundo este ponto de vista, consideradas como a unica razio respeitavel para usar a mesma palavra para muitas coisas diferentes (veja-se Glanville Wiliams, ob cit. todavia importante notar gue teste ponto de vista errado sobre a natureza das palavras gerais no fenvolve sempre a ulterior confusio de =questoes verbaise com ‘questes de facto que este autor suger) ‘A compreensio dos diferentes modos por que os viris casos de tum termo geral podem estar relacionados reveste-se de particular Importancia no caso de termosjuridicos, moras e politicos. Para a analogia, veja-se Aristoteles, Evica @ Nicémaco, i, cap. 6 (em que se suugere que os diferentes casos de «bem» podem estar assim relacio rnados), Austin, The Province, Ligio V, pags. 119.24. Para relagoes diferentes com um caso central, por ex, saudavel: vejam-se Aristo {cles, Categorias, cap, Le exemplos em Topicos. I cap. 18,1, cap. 9, de sparonimose. Para a novo de «semelhanca de familiae, vej-se Wittgenstein, Philosophical Investigations, 1, paragrafos 66-67. Cl capitulo VII seegao I sobre aestrutura do termo «justow A recomer dacdo de Wittgenstein (ob. cit, paragralo 66) € e=pecialmente relevante para aanalise de termos uridicos «politics. Considerando 1 definigio de «jogor, escreveu: «Nao digam que deve haver algo de Comum ou no seriam chamados «jogose, mas olhem e vejam se hi Slgo de comum a todos. Porque se olharem para les, ndo verso nada de comum a todos excepto semelhancas, relagoes e uma série completa delass, caPiTULo IL Pagina 23, As variedades de imperativos. classificacio dos impe- rativos como ordenss, simploragiess, «comentérios», etc, que Uepende de muitas circunstincias, tais como a situagio social, as relagdes das partes as suas intengées quanto a0 uso da fore, € até ‘agora um objecto virtualmente inexplorado de indagacio. A maior parte da discusstofilordfica dos imperativos preocupa-se quer com (1) 2s relagoes entre a linguagem imperativae a indicativa ou descritiva as possbilidades de reduzir a primeira a tltima (vela-se Bohnert, ‘The Semiotic Status of Commands, in Philosophy of Science, n° 12, (1945), quer com (2) questio sobre se eristem quaisquer,¢ 0 caso afirmativo quais, relagdes dedutivas entre imperativos (vejam-se Hare, «Imperative Sentences, in Mind, LVIL (1949) e também The Language of Morals (1952); Hofstadter e Mckinsey, «The Logic of Imperatives, in Philosophy of Science, n° 6 (1939); Hall, What is Value (1952), cap. 6; e Ross, «Imperatives and Logic» in Philosophy of Science, n2 11 (1948), O estudo destas questées Iogicas¢ importante: ‘mas hé também grande necessidade de uma discriminagio das variedades de imperativos por referéncia a situagbes sociais de contexto. Perguntar em que tipos-padrio de situagao 0 uso de frases rno modo gramatical imperativo seria normalmente classificado como sordenss, simploragdess, sexigénciase, «comandoss, «direc- tivase, sinstrugdes, ete. eum método de descoberta no s6 de factos relativos a linguagem, mas de semelhangas e diferenas, recoahe- Cidas a linguagem, entre varias situagées e relagées socials ‘Aapreciagio destas¢ de grande importancia para oestudo do dircito, dda moral e da sociologia. Pagina 23. Imperativos como expressces do deseo de que outros devam agir ou abster-se de agir Ao caracterizar deste modo 0 Uuso-padrao do modo imperativo na linguagem, deve tr-seo cuidado de distinguir o caso em que a pessoa que fala simplesmente revela 0 ‘seu desejo de que outrem actue de certo modo, enquanto infor nagso acerca dele proprio, do caso em que fala com a intengéo de que © a Naas 2 ‘outro seja levade por forma a agir como autor da trase desea. (© modo indicative em vez do imperative seria normalmente adequad rho primeite caso (vejase esta distinglo em Hagerstrom, Inquires in the Nature o Las and Morals, cap. 3, secgio 4, pags. 116-26) Mas cembora seja nevessario, nao ¢ suliciente caracterizar 0 wxo-padrso do ‘modo imperative pelo facto de que o propésito da pessoa que fala, a0 falar, reside em que 0 outro deva agir do modo por cla deseiado, ¢ tambem necessirio que a pessoa que fala pretenda que a pessos & ‘quem se dirige reconhega que este €o seu proposito ao fala ¢ sea por ele influenciada para agir como aquele pretende. Sobre esta compli: cacao (que € desprezada no texto), vela-se Grice, «Meanings, Phil suphical Review, 2 66 (1957) ¢ Hart, «Signs and Words, Philoso Phical Quarters, 2 10 (1952), Pagina 24. A situacio do assaltante armado, ordens ¢ obedincia Uma das dificuldades a enfrentar na andlise da nogéo geral de ‘imperativos reside em que nao existe qualquer palavra para aquilo ‘que € comum a ordens, comands, pedidos e muitas outras varie: ‘dades, isto é, a expressio de intencio de que outrem deva ou nio praticar certa accio; de forma semelhante, nio existe uma unica alavra para a execugio ou a abstengéo de tal acgao. Todas as ‘expresses naturais (ais como cordense, «exigenciass, sobediencia» +acatamentos) si0 coloridas pelos aspectos especiais das diferentes situagées em que so normalmente usadas, Mesmo a mais incolor estas, nomeadamente «dizer as, sugere certo ascendente de uma parte sobre a outra, Para o fim de descrever a situacao do assaltante ‘armado, escolhemos as expressdes «ordens»e sobediéncias, uma vez ‘que seria perfeitamente natural dizer do assaltante que ordenou a0 tempregado que entregasse o dinheiro © que 0 empregado obedeceu E verdade que os substantivos abstracios «ordenss © eobediénciae nao seriam naturalmente utilizados para deserever esta situacio, luma vez que uma certa sugestéo se liga a0 primeiro, eo ultimo € frequentemente considerado uma virtude, Mas 40 expor ecriticar & teoria do direito como ordens coereivas, usimos os substantivos ‘ordenss ¢ sobediéncias, bem como os verbos «ordenar» e «obede- cers sem esta implicagéo de autoridade ou propriedade.Trata-se de "uma questio de conveniénciac nao prejudica qualquer questo. Quer Bentham (in Fragment of Government, cap. 1, nota a0 para. 12), quer Austin (The Province, pig. 14) usam a palavra sobedigncia» deste modo. Bentham estava consciente de todas as difculdades mencio- nada aqui (seja-se Of Laws 1h General, 298.93) Pagina 25. 0 direito como ordens coercivas:relacao com a dowtrina de Austin. © modelo simples do direito como ordens coercivas construido na secgao 2 deste capitulo, difere da doutrina de Austin fem The Province nos seguintes aspectos: (a) Terminologia. AS expressies vordem baseada em ameacs ‘¢ sordens coercivase sao utilizadas em vez de «comandor pelas razées dadas no tex (b) Generaldade das leis. Austin (ob, cit, pig. 19) distingue entre «leiss e scomandos particularess e arma que um comando & uma lei ou regra, se ele sobrigar deforma geral a actos ou omissbes ide certa categoria, Segundo este ponto de vista, um comando seria tuma lei, mesmo se fosse «dirigidos pelo soberano a um unico ‘ndividuo, desde que the exigisse que fizesse ou se abstivesse de uma, ‘categoria ou espécie de aceao.e nao apenas de um tnico acto ou de lum conjunto de diferentes acgdes individualmente indicadas. No ‘modelo de um sistema juridico construido no texto, as ordens si0 gerais, no s6 no sentido de que se aplicam a categorias de individuos, ‘mas tambem se referem a categorias de actos (@) Medo e obrigacao Austin sugere por veres que uma pessoa cesta vinculada au ubrigada somente se temerefecrivamente a sano (ob. cit, pags. 15. 24,€ The Lectures, Ligho 22 (52 ed), pig. 444: «a parte esta vinculada ou obrigada a fazer algo ou abster-se porque est Sujeita ao mal © porque teme o mal-). A sua doutrina principal, ‘contudo, parece sera de que basta que haja «a mats pequena probabi lidade de incorrer no mais ligeiro mals, quer a pessoa vinculada 0 tema, quet nao (The Province. pag. 16). No modelo de direito vome fordens coercivas, estipulimos apenas que devia existir uma crenca -geral de que a desobediéncia sera provavelmente seguida pelo mal ameagado: (a) Poder e obrigacio jurdica. De forma semelhante, na sua Aanilise de comando e de obrigacao Austin sugere em primeiro lugar ‘que 0 autor do comando deve efectivamente possuir © poder (ser scapae e querers) de inflingir © mal eventual; mas enfraquece posteriormente esta exigéncia até & mais pequena probabilidade do ‘mais pequeno mal (ob. cit, pags. 14 € 16). Vejase sobre estas ambiguidades nas definigdes de Austin de comando e obrigasao Hart ‘Legal and Moral Obligation», in Melden, Essays in Moral Pulosophy (1958) e Capitulo V, secgdo 2 (©). Excepgées.” Austin trata as leis declarativas, as leis permis: sivas (por ex., leis revogatorias) e as leis imperfeitas como excepoves 4 sua definicio geral de direito em termos de comando (ob. cit, gs. 25.29) Isto nao foi considerado no texto deste capitulo. 262 sors (0 rgd legislaive como conseine oF ome 20s forma mais vulgar. E tudo 0 que sobrevive actualmente no uso juridico inglés moderno do signifiado original da obligato romana ‘como vinculum juris ligando entre si determinados individuos(veja-se Salmond, Jurisprudence. 11 ed., cap. 10, pag. 260 ¢ cap. 21: zmbém © Capitulo V, seccio 2) Pagina 35. Repras que arribuem poderes. Na tcoria do. direto ‘continental, as regras que atribuem poderesjuridicos sto por veres designadas como «normas de competencia»(vejam-e Kelsen, General Theory, pig. 90 € A. Ross, On Law and Justice (1958), pags. 34, 50-59, 203-25). Ross distingue entre competéncia privada e social (@, assim, entre disposicées privadas como um contrato e actos juridicos pablicos). Observa também que as normas de competéncia io prescrevem deveres. «A norma de competéncia néo constitul em st imediatamente uma directiva; nio presereve um procedimento como dever... A norma de competéncia em si nio diz que a pessoa ccompetente¢ obrigada a exercer a sua competineia» (ob cit pa, 207). Deve, todavia, notarse que apesar de fazer estas distingdes, Ross adopta o ponto de vista criticado neste capitulo (pra, pags 44:50) de ‘que as normas de competéncia sio redutiveis a enormas de conduta, ‘uma vez que ambos os tipos de norma devem «ser interpretados ‘como directivas 208 Tribunaiss (ob. cit, pag. 33) ‘Ao considerar a critica no texto das varias tentativas de eliminar 1 distingdo entre estes dois tipos de regra ou de mostrar que & rmeramente superficial, dever-se-iam recordar formas de vida social diversas do direito, em que esta distincio surge como importante. Na moral, as regras vagas que determinam se uma pessoa fer uma promessa vinculativa atribuem poderes limitados de legislacéo ‘moral aos individuos e precisam, por iso, de ser distinguidas das regras que impéem deveres in invitum (vejam-se Melden, «On Promisings, in Mind, m2 65 (1986); Austin, «Other Minds, in PAS. Suplem. a0 vol. XX (1946), reeditado em Logic and Lan- ‘tuage. 22 série; Hart, «Legal and Moral Obligations, in Melden, Essays on Moral Philosophy). AS regras de qualquer jogo complexe podem também ser estudadas com proveito deste ponto de vista, ‘Certas regras (anslogas a0 direito criminal) prosbem, sob cominagéo de pena, certostipos de comportamento, por ex. jogo contrario & regras ou desrespeito a0 arbitro. Outras regras definem a jurisdicto das autoridades do jogo (arbitro, mareador ou ja) outras definem ainda o que deve fazer-se para marcar pontos (por ex. golos ou corridas). preenchimento das condicdes para conseguir uma corrida ou um golo marca uma fase crucial no caminho da vitéria: a ‘omissao do respective preenchimento ¢ uma omissio de marcacio de pontos e constitu, desse ponto de vsts, uma enulidades. Aqui esti, E‘primeira vista, diferentes tipos de regra com diversas funcdes no jogo. Todavia, um teorizador poderia pretender que podiam e deviam ser reduzidos a um tipo, quer porque a omissio de marcar pontos (Gnulidade») podia ser encarada como uma +sancio» ou penalidade tem virtude do comportamento proibido, quer porque todas as regras podiam ser interpretadas como directivas aos funcionsrios para em ertas circunsténcias tomar medidas (por ex., marear um ponto ou texpulsar do campo jogadores). Reduzir deste modo estes dots tipos de fepra seria, contudo, obscurecer a sua natureza e subordinar 0 que tem importancia nuclear no jogo 40 que é meramente secundrio. Vale a pena considerar ate que ponto as teorias juriicas reducio- nistas,critcadas neste capitulo, deixam jgualmente na sombra as diversas funcdes que of diferentes tipos de regras juridicas tém no sistema de actividade social de que fazem parte Pagina 38. Regras que atribuem poderesjudicias « regras comple Imentares que impoem deveres ao juiz. A distingdo entre estes dois tipos de tegra mantém-se, embora a mesma condula poss ser tratada ndo #6 como um excesso de jurisdicio, ornando uma deciséo judicial susceptivel de ser anulada por estar afectada por uma ‘ulidade, mas tombém como violacéo do dever decorrente de uta regra especifica que exige que tm juiz ndo exceda a sua jurisdiio. Isto ocorreria se se pudesse obter uma medida cautelar* destinada a impedir o juiz de julgar um caso fora da sua jurisdigdo (ou compor- tando-se de outros modos que eausariam a invalidade da sua decisio) fou se fossem cominadas penas para tal comportamento. De modo Semelhante. se uma pessoa sem a qualidade juridica exigida part Cipar em procedimentos oficiais, tal pode expé-la a uma pena, assim ‘como pode tornar 0 procedimentoinvalido(veja-s como exemplo de tal pena Lei do Poder Local de 1933" art, 76; caso Rands V. Oldrend (1958), AERO ne 3, 344, Esta Lei, contudo, estatui que os procedimentos de uma autoridade local ago séo invalidados pela sums dates min anc aia nada faery a en eae 18 "hres ttur cd cpt de purspmalta nglea publica pari de 266 noms ae fexisténcia de um vicio na_ qualidade juridica dos seus membros (ibidem Apéndice I, Parte (5). Péigina 41. Nulidade como sangio. Austin adopta mas nio desen- volve esta concepséo in The Lectures, Licéo 23, mas vejam-se as criticas de Buckland, ob, ci, cap. 10. Pagina 44. Asreras que atribuem poderes como fragmentos das regras ‘que tmpéem deveres. A versio extrema desta tcoria ¢ elaborada por KKelsen em conjungo com a teoria de que as regras primérias do direito so as regras que exigem que os tribunais ou os funcionarios apliquem sangies,verificadas certascondigées (veja-se General Theor pigs. 58-63 e (com referéncia a0 direito consttucional), ibid. pies. 143-4, «As normas da constituigéo nio si assim normas completas ¢ independentes; sfo partes intrinsecas de todas as normas juridicas ‘que os Tribunais os outros drgios tém de aplicar). Esta doutrina & limitada pela sua restricho & apresentacao «estaticas do direito, distinta duma apresentacdo «dindmicas (ibid, pig. 144) A exposicio de Kelsen ¢ também complicada pela sua pretensio de que, no caso de regrasatribuindo poderes privads, por ex.celebrar um contrato, ‘2 «norma secundaria» ou os deveres criados pelo contrato ni sio ‘suma mera construcéo auxiliar da teoria jridica» (ob. cit, pigs. 90€ 4137). Mas no essencial a teoria de Kelsen écrticada neste capitulo, ‘Vela-se, para uma versio mais simples, a doutrina de Ross de que «as, normas de competéncia 40 normas de conduta em formulacao Indirectas (Ross, 0b. cit, pig. 0). Quanto a teoria mais moderads, que reduz todas as regras a regras criadoras de deveres, veja-se Bentham, Of Laws in General, cap. 16 e Apéndices AB. Pagina 47. Deveresjuriicos como predigbesesangdes como impostos sobre a condua, Quanto a estas duas teoras, veja-se Holmes, «The Path of Laws (1897), in Coleced Legal Papers. Holmes pensava que cera necessirio lavar a ideia de dever em «icido cinicos, porque se tinha vindo a confundir com 0 dever moral. «Enchemos a palavra ‘com todo o conteiide que retiramos da morals (ob. ct, pig. 173). Mas ‘2 concepeio de regras juridicas como padrdes de conduta no torna necessaria @ sua identificacio com padrées morais (vejase Capi tule V, secedo 2). Para eriticas da identificacéo por Holmes do dever ‘coma «profecia de que, se ele (o Homem Mau) fier certas coisas, sera ‘sueito a consequéneias desagraddvels» (le cit), vela-se AH. Campbell recensdo da obra de Frank, «Courts on Trials, in M.L.R., 1°13 (1950) fe também 0 Capitulo V, seccfo 2 ¢ o Capitulo VI, seccio 2 e 3 (0s tribunals americanos tém encontrado dificuldades na dis. tingio entre uma pena e um imposto, para efeitos do Artigo I, seecdo ' da Constituigdo dos E.U.A.,o qual atribuio poder decriarimpostos ‘a0 Congresto, Vejn-seo caso Charles C. Steward Machine Co. . Davis, US." n2 301, $48 (1937). Pagina 49. 0 individuo como portador de deveres ¢ como legislador privado. Cf. a descricao de Kelsen de capacidade juridica © de Autonomia privada (General Theory, pigs. 90 « 136) Pagina SI. Legislacdo que vincula o legslador. Para crticas das teorias imperativas do dieito com fundamento em que as ordens © 08. ‘comandos $6 se aplicam 0s outros, vela-se Baier, The Moral Point of View (1958), pags. 1369. Alguns filésofs, contudo, aceitam a ideia de ‘comando dirigido a si proprio e até a utlizam na sua andlise do julgamento moral da primeira pessoa (veja-se Hare, The Language of Morals, caps. 11¢ 12 sobre «Devers). Quanto é analogia sugerida no texto entre 2 legislagio e a assuncdo de uma promessa, veia-se Kelsen, General Theory, pig. 36, Pagina 53. Costume e comandos técitos. A doutrina criticada no texto € de Austin (vejam-se The Province, Lio I, pigs. 30-33 e The Lectures, Lido 30). Quanto & nogéo de comando técitoe 20 seu uso na ‘explicagio, de forma coerente com a teoria imperativa, do reconhe- cimento das varias formas de direito, vejamse as doutrinas de Bentham da sadopcéo+ da eaceitagloe"”in Of Laws in General, ie, 21; Morison, «Some Myth about Positivism», Yale Law Journal, 1° 68 (1958); e também o Capitulo IV, seeeso 2. Para a critica da nocao de comanda tacito, veja-se Gray, The Nature and Sources of the Law. seccses 1939. Pagina 58. Teorias imperativase iterpetacdo da lei. A doutrina de ue as leis sio essencialmente ordens e, por isso, expresses da Vontade ou intencdo de um legislador esta sujeta a muitas critica, alem das avancadas neste capitulo, Alguns criticos tém-na conside- ada responsavel por uma concepeao enganadora da tarefa da interpretacio das leis como uma procura da intencdo+ do legslador ‘sem atencio a0 facto de que, quando 0 érgie legslativo € um corpo or Aventura da colctne de prada nate americana Une Sate artificial complexo, pode nso s6 haver diiculdades em descobrir ou presentar prova da sua intencio, como tambem nio se da um Sentido claro & expresso «a intencio da assembleia legislativas (seiase Hagerstrom, Inguines into the Nature of Law and Moral pags. 7497 e, relativamente a ficcio implicada na idcia de intencso legislativa,consulte-x Payne, «The Intention ofthe Legislature inthe Interpretation of Statutes, Current Legal Problems (1986) f. Kelsen, General Theors, pig. 33, sobre a «vontade+ do lepslader). capttuLo Ww Paigina 59. Austin sobre a soberania. tcoria da soberania exarni nada neste capitulo ¢ a exposta por Austin in The Province, Licdes Ve VI Interpretamo-lo nso so como oferecendo certs definicoes format ‘ou um esquema abstracto para a arrumacao logica de um sistema juridico, mas também como apresentando a pretensio de facto de ue em todas as sociedades, tais como a Inglaterra ov os Estados Unidos, onde existe direito, hisde encontrar-se algures um soberano com os atributos definidos por Austin. mora isto possa ser deixado ‘na sombra por diferentes formas constitucionais e juridieas. Alguns teorizadores interpretaram Austin de forma diferente, como nao tendo apresentado tais pretensées de facto (vela-se Stone, The Province and Function of Law caps.2€6, especialmente pags. 60,61 138 € 155, em que os esforcos de Austin para idemtificar 0 soberano nas diferentes comunidades sao tratador como desvios ierelevantes ‘do seu proposito principal, Para crtieas desta visio da doutrina de Austin, wejasse Morison, «Some Myth about Positivisms, loc ct pigs 217-22 Cf Sidpwick, The Elements of Polites, Apendice (A) "Sobre a Teoria da Soberania de Austin« Pagina 63. A continuidade da aworidade legislarva em Austin, [AS breves releréncias em The Province 4s pessoas que stomam 3 soberania através da sucessiow (Licio V. pigs, 152-4) sio sugestivas mas obscuras. Austin parece admitir que, para explicar a cont nuidade da soberania através da sucessdo de pessoss mutaveis que 2 Adquirem. algo mais ¢ exigido além das suas nocées-chave de obediéncia habitual e de «comandose, mas nunca identifica clara: mente este elemento ulterior Fala neste contexto de um «titulo ede ‘pretensoess a suceder e também de um titulo «leitimas, embor todas estas expresses, tal como séo utilizadas normalmente, impli ‘quem a existencia de uma regra reguladora da sucesséo € no meros 209 hahitos de obediéncia a sucessivossoberanos. A explicacéo de Austin estes termos e das expresses «titulo genéricos e «modo generico» de adquirir a soberania, que ele utiliza, tem de ser extraida da sua (i, pig. 113), como uma «repra enistente na cconsciéncia joridica> (i pig. 116), ou como «uma suposicdo» (ib pig. 396), abscurece, se é que na verdade no écom ele incompativel. ‘6 ponto acentuado neste livro, nomeadamente que a questio sobre fais sio os critrios de validade juridiea, em qualquer sistema juridico, € uma questao de facto. E uma questio de facto, embora Sela uma questio acerca da existéncia e conteudo de uma regra Ci_Ago. Positive Law and International Law in American Jourmal of International Lav. n2 51 (1957), pigs. 703-7 2. Kelsen fala de «pressupor validades da norma fundamental Pelas res invocadas no texto (pigs. 119-21), no pode surgirnenbuma ‘questao respeitante a validade ov invalidade da repra de reconhe- Cimento geralmente aceite, enquanto questio distinta da questo factual da sua existéncia, 3. A norma fundamental de Kelsen tem, num certo sentido, sempre 6 mesmo conteide: porque é, em todos os sistemas juridicos Simplesmente a repra de que # constituigho ou aqueles «que esta- tuiram a. primeira constituicio» devem ser obedecidos (General Theors. pags. 115-16) Esta aparéncia de uniformidade ¢ simplicidade pode ser enga- nadora, Se uma constituicaa que especifique as varias fontes de direito for uma realidade viva, no sentido de que os tribunals funcionarios do sistema efectivamente identificam o direito de acordo com os criérios que prevé, entio essa constituicdo ¢ aceite € texiste electivamente. Parece ser uma duplicacio repetida e inutil Superit que ha uma repra ulterior estabelecendo que a consituigdo (ou os que «a editarame) deve ser obedecida, Isto € partcularmente claro onde, como no Reino Unido, no ha constituigao eserita: aqui parece nao haver lugar para a regra ede que a constituigio deve ser ‘decid em aditamento a repea de que certos criteros de validade ns Noras (por ex. promulgagéo da Rainha no Parlamente) devem ser utlizados a0 identificaro dreito. Tal é regra aceite econsidera-cecausador de rmistificagdo falar de uma regra, dizendo que essa repra deve ser obedecida 4. 0 ponto de vista de Kelsen (General Theory, pigs. 3735 408.10) ¢ 0 de que ¢ logicamente impossivel considerar uma regrs concreta de dieeito como valida e, ao mesmo tempo, acitar, como rmoralmente vinculativa, uma regra moral que proiba © compor tamento cxigido pela regra juridica, Tais consequéncias nao se seguem da descricio de validade juridica dada neste livro. Uma razio para usar a expressio sregra de reconhecimento» em ver de ‘norma fundamentals ¢ para evtar qualquer comprometimento com a visao de Kelsen do conflito entre o direita ea moral Pagina 112. Fomes dedireto. iguns autores distinguem fontes de dliteito sformaiss ou sjuridicass de shistoricass ow «materiaise (Salmond. Jurisprudence, 11 ed., cap. V) Tale criticado por Allen Law in the Making. 62 e@. pig 260, mas esta dstingso,interpretada como uma difereneiacio dos dois sentidos da palavra «fontes, ¢ importante (vejase Kelsen, General Theor. pags. 131-2, 15233) Num sentido {isto ¢, «materials, «histérico-) uma fonte eecondue-se simplesmente as influéncias causais ow histricas que explicam existéncia de uma dada regra de direto num dado tempo © lugar reste sentido, a fonte de certas repras de direito inglesas contem: poraneas pode ser constitnida por repras do Direito Romano ou do Direito Canonico, ou mesmo regras de maral popular, Mas quando se diz que uma sleis © uma fonte de direito, a palavra slontesrelere se rio a simples influgneine historias ou caussis, mas a um dos criterios de validade juridicaaceites no sistema juridico em questao AN aprovacao como lei feita por uma assembleia leislativa compe: tente € a raxéo por que uma dada repra lepal ¢ direito valida © 980 apenas causa da sua existencia, Esta distingso entre a causa historica ea razao para a validade de uma dada regra do ditesto pode ser tragada apenas quando o sistema contem uma repra de reconhe ‘imento, em subordinacao & qual certas coisas elaboracao por uma assembleia lepislativa, pratica consuetudinaria ot precedente) sao Aaceites como marcas identificadoras de direito valido Mas esta distincio clara entre fontes historicas ov causais © Juridicas ou formais pode esbater se na pratica eectivae fot isto que levou autores come Alles (oh eit) a critica a distinede. Em sistemas fem que uma les ¢ uma fonte de direito formal ow juridica, om o concerto oe oiro m tribunal, ao decidir um caso, esté vinculado @ atender a uma lei relevante, embora se deixe sem duvida consideravel liberdade ao interpretar o significado da linguagem da lei (veja-se Capitulo VI secgao 1). Mas, por vetes, deixa-se a0 juiz muito mais do que liberdade de interpretagso. Quando cle considera que nenhuma lei ou coutra fonte formal do direita determina o caso perante ele, pode basear a sua decisio, por exemplo, num texto do Digesto, na obra de lum jurista francés (veja-se, por exemplo, Allen, ob. cit. pags. 260.¢ segs). O sistema juridico no evige que ele use estas fontes, mas & aceite como perfeitamente correcto que ele 0 faca. Sio, por isso, mais ‘do que meras influéncias historicas ou causais, uma ver que ‘ais, ‘obras sio reconhecidas como «boas razdes» para decsoes. Talvez ppudéssemos falar de tas fontes como fontesjuridicas «permissivase para as distinguir, quer das fontes juridicas ou formals «obrigate Fiase, como a lei, quer das fontes historieas ou materiais. Pagina 115. Validade juridica e eicacia, Kelsen distingue entre 2 eficacia de uma ordem juridica que ¢, na totalidade, eficaz © cficacia de uma norma concreta (General Theor. pigs. 4142. 118-2). Para ele, uma norma é vida se,e 50 se, pertencer aur sistema que é clicaz na forlidade Ele também exprime este ponto de vista, tlvez ‘de forma mais obscura, a0 dizer que a cficicia do sistema como um todo & uma condito sine qua non (uma condicio necessiia), embora ‘do uma conditio per quam (uma condicao suficente: sed guaere) da validade das suas regras. O objectivo desta distincao, expressa na {erminologia deste livro, €0 seguinte: a eficacia geral do sistema nic ‘um eritério de validade conferido pela regra do reconhecimento de lum sistema juridice, mas é prestuposta, embora ndo afirmada especificamente, sempre que uma regra do sistema ¢ identificada ‘como uma regra vilida do sistema por releréncia a0 seu criterio de validade, e, a menos que © sistema sejaeficaz em geral no pode fazer-se qualquer afirmacio significativa de validade. O ponto de vista adoptado no texto difere de Kelsen neste ponto, uma vez que € Sustentado neste lugar que, embora a eficécia do sistema seja 0 Contesto. normal para fazer alirmacées de valdade, todavia, em Circunstancias especiais, taisafirmacoes podem ser sigificativas mesmo se o sistema ja nao lor eficaz (veja-se ame. pag. 115) Kelsen discute também. sob a epigrafe de desuerudo. » posib lidade de um sistema juridico fazer depender 3 validade de uma regra da sua eficdcia continuada, Em tal caso, a eficacia (de uma fegra conereta) faria parte dos criterios de validade do sistema e nao seria uma mera «pressuposicio= (oh ci. pags. 119-22) ae worse e Pagina 116. Validade ¢ Predigdo. Para 0 ponto de vista de que afirmacao de que uma lel ¢ valida € uma predicio de comportamento iudicial futuro e do seu sentimento especial motivador, veja-se Ross, On Law and Justice, cap. 1 ¢ 2, crticado por Hart, «Scandinavian Realism, in Cambridge Law Journal (1959), Pagina 18. Consttwigées com poderes de revisso imitadas.Vejamse fs casos da Alemanha Ocidental e da Turquia nas notas 20 Capitulo V, ane, pag. 271 Pagina 122. Categorias comencionais« estruturas consttucionats Relativamente a divisio alegadamente exsustiva em slei+ ¢ «con- vvencior, vejasse Dicey, Law of the Constitution, 10% ed, pgs. 23.¢ segs: Wheare, Modem Constitutions, ea. Pagina 123. A regra de reconhecimento: direito ou facto? Vejam-se os argumentos pré € contra a sua classificaeso como facto politico em Wade, «The Basis of Legal Sovereignty=, Cambridge Law Journal (1985), especialmente pag. 189 e Marshall. Pariamentary Sovereignty And the Commonwealth, paps. 43.46 Pagina 124. A exstincia de um sistema jurdico, obedincia habitual e 4 aceitagao da regra de reconhecimento. Relativamente aos perigos dda sobre-simplificacdo do fenémeno social complexo que envolve nso ‘6 a obediéncia do cidadso comum como 8 acetacio por parte dos funcionirios das regras constitucionais, vejam-se 0 Capitulo IV, secgio 1, pags. 69-70 e Hughes, «The Enistence of Legal System i New York University LR. n° 35 (1960), pg. 1010, 0 qual critica justamente, neste ponto, @terminolopia usada por Hart «Legal and ‘Moral Obligation» in Essavs in Moral Philosophy (ed. Melden. 1958) Pégina 129. Colapso parcial da ordemjuridica. No text sise eferem alguns estados intermédios, dos muitos possiveis, entre existéncia plenamente normal e ndo-existencia do sistema juridico.Arevolugéo € discutida de ur ponto de vista juridico por Kelsen, General Theory pgs. 117 e segs., 219 ¢ segs. ¢ detidamente por Cattaneo em Ti Concesio di Rivolusione nella Scienza del Dinto (1960). A interrupcio de um sistema juridico por oeupacio de inimigs pode tomar formas ‘muito diferentes, algumas das quais tém sid clasificadas no direito internacional: velam-se Me Nair. «Municipal Effects of Beligerent Occupations. in LO.R, n® 56 (1981) ¢ a discussio teoriea por Goodhart in =An Apology for Jurisprudence, im Interpretations of Modem Legal Philosophies, pags. 28 e segs. 2 concrito oF omeiTo mm Pagina 131. & embriologia de um sistema juridico. 0 desenvolvimento {e colonia a dominio tracado por Wheare, in The Statute of Westmins- ter and Dominion Status, 5 ed, 4m campo de estudo compensador para a teoria juridica. Veje-se também Latham, The Law and the Commornwealth (1949). Latham foi o primeiro a interpretar 0 desen: ‘volvimento constitucional ds Comunidade Britinica em termos de desenvolvimenta de uma nova norma fundamental com «rai loeal \Vejam-re também Marshall, ob. cit espee.Cap, VIl sobre o Canada e |Wheare, The Consitusional Structure of the Commonwealth (1960), cap. 4 intitulado «Autoctonia» Pagina 132. Renincia ao poder bgslarivo. Ver a discussio dos efeitos juridicos do art. 4° do Estanuo de Westminster” em Wheare, The ‘Statute of Westminster and Dominion Stas, 5.2 ed, pigs. 297-8; caso British Coal Corporation v. the King. (1938), AC." S00; Dixon «The Law and the Constitutions, LO. a2 $1 (1935); Marshal, ob. ci. pags. 146 e segs; também © Capitulo VII seceao 4 Pagina 131. Independincia ndo reconecida pelo sistema me. Veja-se 1 discussio do Estado Livre Irlandés em Wheate, ob cit. caso Moore ALG. forthe Irish Free State (1935), AC." 484; caso Ryan v. Lennon, (1938), in LR." 170, Paigina 133. Airmagées defacto eafirmacies de dveitorespeitantes & fexisttncta de wn sistema juridico. A descricio de Kelsen (ob. ci. ‘pags, 373-83) das possiveisrelacoes entre o direito interno eo direito internacional (sprimazia do direito nacional ou priazia do direito internacionals) parte do principio de que a afirmacio sobre a existénela dum sistema juridica deve ser uma afirmacio de direito, Feita do ponto de vista de um sistema juridico acerca de um outro. 70 Bsa de Wesminse fot publicado em 193, na equine de ea onferncin perl een cv UD sobre 4 leiativor dor Dominios ‘Sons os ego da maria meine, Tl tve em stem a orate ‘Ena conernea snnttindo diploma organize sabre © ade lepsatve os ‘Dominis brtdnitos€ auto ese de extatute clea. angando a ase Jo Comanidade Brisncs, ataves da niko de direst terior mais os menos Snore, mas indo ne pels omar obedncla sores Botanica O are 4 “deste Esato dope que seabua lt sprovaca plo Paramento do Reino Unico de vgurar ume Semin rar ge cot a propia I gue om certo Domine Pedi erate presto ose coneimento best ‘A aeviouea Se pel Cass 2 ae do Law Rep, pbliecio 2 panied 181 "5 Arevatra de Ish Law Repos, colecinen de uriprudéci andes. aceitando o outro sistema como «valido+ e como formando um tnico sistema consigo proprio, A visto do senso comum de que 0 dircite interno © 0 direito internacional constituem sistemas juridicos separados, implica tratar a afirmagéo de que existe um sistema juridico (nacional ou internacional) como uma afirmacio de facto. Tal €, para Kelsen, um «pluralismos inaceitivel (Kelsen, loc. cit Jones, «The «Pures Theory of International Law, in BY.B.L. ‘a? 16, 1935). Veja-se Hart, «Kelsen's Doctrine ofthe Unity of Laws, in Ethies and Social Justice, vol. 4 do Contemporary Philosophical Throught (Nova York, 1970) Pagina 131. Arica do Sul. Para um exame completo da importante lig juridica que pode tirar-se das perturbagées constitucionais subafficanas, vejase Marshal, ob. cit, cap, 11 ‘caPtTULO vit Pagina 138. Comunicardo das reras através de exemplos. Para uma caracterizagdo do uso do precedente nestestermos, veja-se Levi, «At Introduction to Legal Reasoninge, secgio 1, in University of Chicago Law Review, n° 15 (1948). Witigenstein in Philosophical Investigations (espec. 1, secges 208-38) faz observagées muito importantes resp tantes as nogbes de ensinar e de seguir as regras. Veja-se a diecussdo de Wittgenstein in Winch, The Idea of « Social Science, page. 24:33, 91-93 gina 139. Testura aberta de regras verbalmenteformuladas. Para fdeia de textura aberta, veja-se Waisman sobre «Verifiability» in Essays on Logic and Language, 1 (ed. Flew), pigs. 117-30. Para a sua relevancia quanto a0 racicinio juridico, veja-se Dewey, «Logical Method and Law», Cornell Law Quarter, n° 10 (1924); Stone, The Province and Function of Law, cap. VI; Hart, «Theory and Definition in Jurisprudences, PAS, n° 29, vol. supl, 1955, pigs. 258-64 € sPositivism and the Separation of Law and Morales, H.LR, n° 71 (1958), pags. 606-12, Pagina 142. Formalismo e conceptualiomo, Sinénimos aproximados para estas expresses, usadas nas obras juridicas, sto jurisprudéncia ‘tmecinica» ou «autométicas, «a jurisprudéncia dos conceitose, +0 uso excessivo da logica». Veja-se Pound, «Mechanical Jurisprudence {in Columbia Law Review: n° 8 (1908) Interpretations of Legal History, cap. 6. Nem sempre é claro qual 0 vicioexactamente referido nestes termos, Velase Jensen, The Nature of Legal Argument. cap. Te a fecensio por Honoré. in LOR. n° 74 (1958), pig 296: Mart, ob cit LR. 19 TL, pigs. 608-12 Pagina 144, Padroesjridicoseregras especficas. A discussio gral mais esclarecedora da naturera ¢ relacSes entre estas formas de ontrolojuridico acha-se em Dickinson, Admmisrarveusticeand the Supremacy of Law. pégs. 12840, Pagina 144. Padroesjuridicos desenvolvides por reulamentagio ad hrisirativa. Nos Estados Unidos, os organismos federais de regula smentacao tais como a Intestate Commerce Commission ea Federal Trade Commission’ elaboram regras de desenvolvimento dos pa ddroes amplos de sconcorréncia justas, =precos justos e razoaveis fete. (vejanse Schwartz, An Introduction to American Administrative Law, pigs. 6-18, 3337). Em Inglaterra, uma funcéo regulamentar semelhante é levada a cabo pelo executivo, embora normaimente Sem a audicio formal e quase judicial das partes interessadas corrente nos Estados Unides. Vejam-se os Welfare Regulaions tlaborados ao abrigo do art. 46°°da Lei dos Establecimentos Fabris Ge 1957 e os Building Regularions™"” elaborados ao abrigo do ari 60.2 da mesma lei. Os poderes do Transpor Tribunal" 0s termos dda Let dos Transportes" de 1947 para fixar um sesquema de pagamentose, depois de ouvir opositores, aproxima-se mais est tamente do modelo americano, Pagina 145. Padries de diigincia, Para uma analise esclarecedora dos clementos consttutivos de um edever de diligéncias vejase a Opinio do juiz Learned Hand no caso US. v. Carl Towing Co (1947), F159, 22 ed, 169, 173!" Relativamente so carseter esejivel da substituicio dos padrdes gerais por repras especificas, ro ies de Cami putamen de Sesion Soil vy Nenrura da ublan srteumerna dejarapran cod noms vejase Holmes, The Common Lew; Ligio 3, pigs. 111-19, eriticado por Dickinson, ob cit, pags. 146-50. Pagina 146. Conmolo através de repas especificas. Para xs condigdes que tornam ss regras rigidas ¢ inflexiveis, em ver dos padrées flexivess, 2 forma apropriada de control, veja-se Dickinson, ob. cit, pags. 128-32, 145.50, Pagina 147. Precedemeeactvidade gislaiva dos Trbunais. Para uma escricdo moderna e geral do uso inglés do precedente vejase R. ‘Cross, Precedent in Englisk Law (1961). Uma ilustragSo bem conhe- ‘ida do processo de estreitamento referido no texto ¢ 0cas0 LS.W. Railway Co. v. Gomm (1880), 20 Ch. D.” $62, 0 qual restringe a egra ddo caso Tuk v. Maxhay (1848), 2 Phi", 724, Pagina 149. Variedades de ceptcismo sobre as regras. A literatura americana sobre esta matéria pode lerse esclarecedoramente como ‘debate. Assim, os argumentos de Frank, in Law and the Modern Mind (espec. 0 cap. Ie 0 Apéndice 2, «Notas sobre Feichismo das regras eo Realismos) ¢ de Llewellyn, The Bramble Bush devem ser conside- rrados i luz de Dickinson, «Legal Rules: Their Function inthe Process of Decision, in University of Pennsylvania Law Review, n° 79 (1931), ‘The Law behind the Laws, in Columbia Law Review, n° 29 (1929); ‘ foi fexpresso pelos tribunais sul-africanos no caso Ndlwana v. Homey” (1937), AD." 229, na pag. 237. No iia ngs, she weight of author: cee entra de sop Cave 3 ore dos Lew ror, pobleacio® paride 1891 (oR abcevintura A.D. coreaponde spblleaso persica Anan Digest end Reports of Plc Inman Lave ese, ead ene 1929 ©1980, caPITULO vir Pagina 171. A justica como wm segmento disuito da moral. Aris: toteles na Bvica a Nicomaco, Livro 5, caps. 13 apresenta a justia como especificamenteligada com a manutengio ou restauragio de lum equilibrio ou proporcao auziovia) entre pessoas. As melhores dilucidacées modernas da ideia de justiga acham-se em Sidgwick, The Method of Ethics, cap. 6 Perelman, Dela Justice (1948), seguide [por Ross, On Law and Justice, eap, 12, Encontra-se material histérico {de grande interesse em Justice de Del Vecchio, objecto de recensio por Hart em Philosophy. n® 28 (1953). Pagina 174. Ajustica na aplicagdo do direto.\ tentacio de tratar este aspecto da justica come forma exaustiva da ideia de justica jstfica lalver a afirmacio de Hobbes de que «nenhum direito pode ser Injustos (Leviathan, cap. 30). Austin em The Province, Ligdo VI, pag. 260, nota, exprime o ponto de vista de que «justo é um terme de significacao relativas e +€ wtiliado em relacio a uma lei determinada que um orador adopta como padrio de comparacio. Por isso, para ele uma lei pode ser moralmente injusta, s© for ‘iulgada pela» moral positiva ou pela lei de Deus, Austin pensava que Hobbes queria simplemente dizer que umn lei ndo pode ser huridicamente injuste Paging 176. Justica eigualdade. Para discussées plenas de ensina- rmentos do estatuto do principio segundo o qual & primeira vista os seres humanos deviam ser tratador de igual modo e das suas conexdes com a ideia de justica. vejam-se Benn e Peters. Social Principles and the Democratic State, cap. 5, sJustics ¢ Tgualdades: J. Rawls, wlustice as Fairness, in Philosophical Review (1958) Raphael, «Equality and Equitys, in Philosophy, a? 21 (1946), © sdustice and Liberty, PAS.,n2 51 (1981-2). Pagina 177. Aristoeles sobre a escrevanura. Veja-se A Politics, 1, cap. IL, 322, Sustentou que alguns dos que eram escravos nio o.eram spor natureza» e para eles a escravatura nio era justa ou vantajosa, Paina 178. Iustga eindemizacéo, Tal éclaramentedistinguido por Aristoteles da justica distributiva, ob. cit, Livro V, cap. 4, embora seja acentuado o principio unificador de que existe, em todas a aplicacdes da ideia de justica, uma proporcdo «justas ov adequada favatovia! que deve ser mantida ou restaurada, Veja-se H. Jackson, Book § ofthe Nichomachean Ethies (Comentério — 1879) ‘0 concer De omneto ae Pagina 179. Reparacdo jurdica devido a miromissoes na privacidade Sobre a tese de que o direito devia reconhecer o direito subjectivo a privacidade e de que of prineipios da Common Law" exigem este Feconheciment, velam-se Warren e Brandeis, «The Right to Privacy», HLLR., 024 (1890) ¢0 voto de vencido do Juiz Gray no caso Roberson V. Rochester Folding Box Co, (1902), 171 NY" $38.0 dirito inglés da responsabilidade civil" nao protege a privacidade como tal fembora seja agora protegida de forma ampla nos Estados Unidos. Veja-se, quanto ao direita inglés, 0 aso Tolle v.J.S. Fry and Sons, Lid. (1931), AC," 333, Pagina 180. Conflitodejustica entre individuos ineresses sociais mais famplos. Vejase a disewssso da responsabilidade objectiva © da responsabilidade civil por facta de tercero, em Prosser, sobre Tors, caps, 10e He Friedmann Law in a Changing Socery. eap.5. Sobre a justificacdo da responsabilidade objectiva em materia criminal. ‘vejamse Glanville Williams, The Criminal Law, cap. 7: Friedmann, oh. cit. cap. 6 Pagina 181. Justica e 0 »Bem Comums. Vejamse Benn ¢ Peters, ‘Social Principles and the Democratic State, cap. 13, onde procura do ‘bem comum € identificada com a actuacdo de forma justa ou tender 20s interesses de todos os membros de uma sociedade com tspirito de imparcialidade. Esta identificacio do «bem comumm» com 4 justica ndo ¢ universalmente aceite. Vela-se Sidgwick, The Method of Ethics. cap. 3 Pagina 182. Aobrigacio moral. Quanto’ necessidade de distinguir ZT obrigacio e os deveres de moral social, quer dos ideais morais, quer {da moral pessoal, vejar-se Urmeon, «Saints and Heroese, in Essays ‘on Moral Philosophy (ed. Melden}; Whitelev, «On Defining «Moralits» in Analvsis. n° 20 (1960); Strawson, «Social Morality and Individual Ideal», in Philosophy (1961): Bradley, Ethical Studies, caps. S 6. ont kw ea wade € eet came ings exh desparate se 0 nano de i funn slo-amerany com fow Ted emo mais amploda ‘apes ctmer ene a sala Pa. Coto Meni Die Compara otcon, HOM pp 18S ses ‘orga nls, of torts evs de Aye nts. 4 eds Lae Rers,pubcag # Pagina 184. A moral do grupo social. Austin in The Province usa a ‘expressio «moral positiva» para distinguir a moral efectiva, obser- vvada numa sociedade, da «lei de Deuse, 2 qual consttui para ele © ppadrio dltimo pelo qual devem ser testadas ndo sé a moral positiva como 0 direito positive. Tal marca a distin¢io muito importante entre uma moral social eos principios morais que a transcendem € ‘io utilizados ne sua critica. A «moral poritiva» de Austin, contudo, inclui todas as regrassociais diferentes do direto positivo; abarca as regras de etiqueta, de jogos, de clubes e de diteto internacional, ‘assim como aquilo que é vulgarmente considerado e designado como moral. Este uso amplo do termo moral obscurece demasiadas distingBes importantes de forma e de funcio social. Veja-se 0 Capitulo X, seccio 4 Pagina 186, Regrasessencais. Veja-seo Capitulo IX, secso 2, para o desenvolvimento da ideia de que as regras que resringem 0 uso da violéncia e exigem respeito pela propriedade e pelos compromissos constituem =o conteuido minimo> do Direito Natural que subjaz a0 direito positive e & moral socal Pagina 187. 0 direto e 0 comportamento exiero. 0 ponto de vista Criticado no texto de que, enquantoo drei exige um comportamento externo, a moral néo o exige, foi herdado pelos juristas da distingio dde Kant entre les juridicas eles éticas. Vela-sea Introducéo Geral & Metafisica da Moral em Hastie, Kant’s Philosophy of Law (1887), pig. 14 © 20:24. Encontrase uma reafirmacio moderna desta doutrina em Kantorowicz, The Definition of Law, pags. 43-51, criticado por Hughes em «The Existence of a Legal Systems, New York University LR. n° 35 (1960). Pégina 193. Dolo? ¢ padrées abjectivos. Vejam-se Holmes, The ‘Common Lew, Ligho 11: Hall, Principles of Criminal Law caps. Se 6: Hart, «Legal Responsibility and Excusess, in Determinism and Freedom (ed. Hook) Pagina 194, Jusifcacéioe desculpabiidade. Sobre esta distincéo direito do homicidio veja-se Kenny. Outlines of Criminal Law (2 ‘ed.), pigs. 108-16, Para a sun importincia moral geral, vejam-se No orginal igs mens roe, expresso ma rs winds ne dogmstie Austin, «A Plea for Excuses», PAS. 9° $7 (1986-7); Hart, «Prote {gomenon to The Principles of Punishments, PAS. 1.° 60 (1959-0), pag. 12, Para uma distingao serpelhante, vejase Bentham, Of Laws in General, pags, 121-2 sobre sisencio» e sexculpacio» Pigina 196. Moral, necessdades humanas-einteresses. Para o ponte de vista de que o criterio para chamar a uma repra regra moral é 0 produto da consideraeao raciocinada e imparcial dos intereses das pessoas afectadas, vejamse Benn e Peters, Social Principles of the Democratie State, cap. 2. Compare-se com Devlin, The Enforcement of Morals (1959) CAPITULO IX Pagina 201. Dirito Natural. Acxisténcia de wma vasta literatura de ‘comentario sobre as concepgdesclissicas,escolisticas e modernas de Direito Naturale sobre as ambiguidades da expressio «positivismo» (veja-se infra) torna frequentemente dificil ver precisamente que {questo esta em jogo quando o Direito Natural & oposto ao Post tivismo Juridico, Faz-se um esforgo no texto para identiicar uma tal {questio. Mas pode ganhar-se muito pouco com urna discussdo deste ‘assunto, se se lerem apenas fontes secundarias.E indispensivel am onheciimento em primeira mio do vocabulario ¢ dos pressupostos filosoficos das fontes primarias. As fontes seguintesrepresentam um ‘minimo facilmente acessivel, Aristteles, Fisica", TI cap. 8 (trad Ross, Oxford); So Tomis de Aquino, Summa Theologica, Quaes- tiones 90.97 (incluido com traducio em D'Entréves, Amis: Selected Political Writings. Oxford, 1948): Grécio, On the Law of War and Peace: Prolegomena (trad, in The Classes of International Law, vol. 3, Oxford. 1925); Blackstone, Commentaries. Introdugso,secgao 2 Pagina 201. Positivism juridico. A-expressio spositvismos € usada na literatura anglo-americana contempordnea para designar uma Ou mais das seguintes afirmacées: (1) de que as leis sio comandos de Seres humanos: (2) de que nao existe una conexio necessia entre 0 iteito ea moral, ou entre 9 dteito como é¢o dieito como devia ser (3) de que a analise ou o estudo dos significados dos conceitos juridicos ¢ um estudo importante que deve distinguir-se embora Thes oo Sagi Phin 2 nora rnio seja de forma alguma hostil) das pesquisas histericas, das Pesquisas sociologicas e da apreciacdo critica do direito em termos ‘de moral, finalidades sociais, fans, ete (4) de que um sistema Juridico é um sistema logico fechado» em que as decisoes correctas ‘6 podem deduzir-se das regras jurdicas predeterminadas atraves de _meios lgcos; (5) de que os juizos morais ndo podem determinar-se, ‘como podem 3s alirmacées de facto, stravés de argumento racional demonstracao ou prova (endo cognitivismo na ética»). Bentham ¢ ‘Austin sustentaram os pontos de vista expressos em (1,2) ¢ (3), mas nde os contemplados em (4) (5) Kelsensustenta os expressos em (2). (3) € (5), mas nio os contempladas em (1) ou (4). A afirmacio (4) ¢ frequentemente atribuida aos «juristas analiticos-, mas aparen- temente sem boas razées, Na literatura continental expresséo -positivismo»é frequent ‘mente utilizada para o repudio geral da pretensio de que cerios principios ou repras da conduta humana sto susceptiveis de desco berta apenas através da razio, Vejnse a discussie valioss das ambiguidades do «positivismo» por Ago, ob i. in American Jounal of Iraernational Law, n° (1957), Pagina 203. Mill sobreo Direito Natural. Veja-se seu Enssio sobre a Natureza in Nature, the Uri of Religion and Theism, Pagina 203. Blackstone e Bentham sobre Direito Natal. Blackstone, loc: cit. © Bentham, Comment on the Commentaries, seccoes 1-6 Pégina 209. 0 comeido minim da deta natural. versio empirica do dircito natural & baseada em Hobbes, Leviathan, caps. 14 © 15 © Hume, Trearse of Human Nature. Livro MI, parte 2. esp. secctes 2 ea. Pagina 216. Huckleberry Finn. 0 romance de Mark Twain é€ um estudo profundo do dilema moral criado pela existéncia de uma ‘moral social que segue em sentido oposto as simpatias de um Individuo e ao humanitarismo. E um corrective valioso da identi ‘casio de toda a moral com ext sltimo. Pagina 217. Escravatura. Para Aristoeles, um escravo era um ‘instramento vivo» (Politica, I, caps. 2-4), Pagina 220. A inftuéncia da moral no dirio. Estudos valiosos dos ‘modos por que o desenvolvimento do direito tem sido influenciado Peet © coNcero ve oier10 Pt pela moral encontram-se em Ames, «Law and Morales, H.LR. 12° 22 (1908); Pound, Law and Morals (1926); Goodhart, English Law dnd the Moral Law (1953). Austin reconhecea plenamente esta conexdo factual ou causal. Velase The Province, Licdo V, pag. 162 Pagina 220. interpretagao. Sobre o lugar das consideracées morais na interpretagao do direto, vejam-se Lamont, The Value Judgment, pigs. 296-301; Wechsler, «Towards Neutral Principles of Constitu- tonal Laws, HR, n° 73, pig. 960; Hart, ob, cit, in LR, 1271, pags. 606-15 ea critica de Fuller, bid. pag. 661, ad in. Quanto ‘20 reconhecimento de Austin da area deixada em aberto a escolha judicial entre «analogias compettivass e & critica deste sobre a incapacidade dos juizes de adaptarem as suas decisies 20 padi da utilidade, veja-se The Lectures, Ligées 37 ¢ 38. Pagina 222. Critica do dlreito e do direto subjectvo" de todos 05 ‘homens a igual consideragdo. Vejane Benn ¢ Peters, Social Principles and the Democratic Sate, caps. eS Baier, The Moral Poin of View, ap. 8, para o ponto de vista de que o reconhecimento de tal dreito subjectivo ndo ¢ apenas uma entre multas morais possiveis, mas um aspecto definidar da verdadeira moral Pagina 222. Principios de legalidadee justiga. Vejam-se Hall Prin. ciples of Criminal Lew, cap-Te, para a emoral interna do diteitor, vejase Fuller, ob cit, in WLR. n2 71 (1958), pigs. 6448 ‘Pagina 228. Renascimento das dusrinas do Diréito Natural ra Alemartha do pés-guerra, Veja-se para uma discussio dos iltimos pontos de vista de G. Radbruch, Harte resposta de Fuller in ob it, In #.LR., 2 71 (1958), A discussio ai da decisio do Oberlandsgericht” de ‘Bamberg de Julho de 1949, em que uma mulher que tinha demunciado ‘o marido por um dlito contra uma ei nazi de 1934 foi condenada por © ter privado ilegalmente da sua liberdade, era feita segundo 0 Principio de que o relato do caso na HLL-R.. n° 64 (1951), pig. 1005 fra correcto e que o tribunal aleméo considerara invalida a lei de 1934. A correccio deste relato foi recentemente posta em causa por Pappe, +On the Validity of Judicial Decisions in the Nazi Eras, MLR. 9223 (1960) Acritica do Dr. Pappeesté bem fundamentada © To No oii nls ih 1S) Bimal, original rats de um tribunal rena de 2 inns (ou, come se usta mes ium tbunal protinea de pela peated sors eeceee 1 caso discutido por Hart deve terse como estritamente hipotético, Como Dr. Pappe mostra /ob- cit, pag. 263), no caso real o tribunal (Tribunal Provincial de Apelagéo), depois de aceitar x possibilidade tedrica de que as leis podiam ser ilegais se violassem 0 Direito Natural, sustentou que’ lei nazi em questéo 0 no violava; @ acusads foi considerads culpada de uma privacioilegal de iberdade, luma vez que no tinha 0 dever de delatar, mas fé-lo por razses puramente pessoais e deve terse apercebido de que agir asim era, raquelas cireunstancias, scontrario 4 si conseiéneia eno sentido de Justiga de todos os eres humanos decentess.A anilisecuidadosa do Dr. Pappe de ums decisio do Supremo Tribunal aleméo mum caso semelhante deve ser estudada (>, pg, 268, ad fin) CAPITULO x Pégina 230. «8 0 direito internacional realmente dirtito?», Para o pponto de vista de que tal € uma mera questio de palavras tomada cerradamente por uma questéo de facto, veja-se Glanville Williams, ob. cit, in BYBLIL, n° 22 (1985) Pagina 232. Fontes de divide. Para uma exposigio geral cons- {nutiva veja-se A. H, Campbell, «International Law and the Student of Jurisprudence», in Grotius Society Proceedings, n° 35 (1950); Gil, ‘The Legal Character and Sources of International Laws in Scar dinavian Studies in Law (1950) Pagina 232. «Como pode ser 0 direito internacional vincilativo?. Esta questio (por vezes referida como +o problema da forca vincula: tivar do direito internacional) é suscitada por Fischer Williams, (Chapters on Current Intemarional Law, pags. 1-27; Brierly, The Law of Nations, §® ed. (1988), cap. 2: The Basis of Obligation in Interna- tional Law (1958) cap. 1. Veja-se também Fitzmaurice, «The Foun- dations of the Authority of International Law and the Problem of Enforcement» in MLR. n° 19 (1956). Estes autores ndo discutem explicitamente o significado da. afirmacio de que um sistema de regras € (ou néo @) vinculativo, Pagina 233, Sangées no Dieito Internacional. Para a posigio sob © dominio doart. 16° do Pacto da Sociedade das Nagées, veja-e Ficher Williams, «Sanctions under the Covenants, in BY.BIL, n° 17 (1936), Para as sangses segundo o capitulo VII da Carta da ON, vejamse Kelsen, «Sanctions io International Law under the Charter Of UN.» lowe L.R.,1.?31 (1946) e Tucker, «The Interpretation of War ‘under present International Law, in The Intemational Law Quarery, 1n2 4 (1951). Sobre a guerra da Corea, veja-se Stone, Lagal Con trols of Intemational Conflict (1954), cap. IX, Discurso 14. Pode, evidentemente, argumentar-se que a Resolugio da Uniso para & Paz mostrou que as Nacées Unidas ndo estavam «paralisadase Pagina 236. © Direto Intemacional considerado ¢ refer como obrigatério. Vejase Jessup, A Modart Law of Nations, cap. Te «The Reality of International Laws, in Foreign Affaire, n° 118 (1940), Pagina 236. A Soberania dos Estados. Para uma exposi¢so clara do onto de vista de que «a soberania é apenas um nome dado a tantos aspectos do dominio internacional, quantos se deixam por forca do direito & acgio individual dos Estados», vejam-se Fischer Williams, 0b. cit, pigs. 10-11, 285.99 e Aspects of Modem Intemational Lav. pags. 24-26 e Van Kleffens, «Sovereignty and International Laws, in ‘Recueil des Cours (1953) I, pigs. 82-83. Pagina 237. O Estado, Para a nogio de «Estado» ¢ de tipos de Estados dependentes, veja-se Brierly, The Law of Nations, cap. 4 Pagina 240, Teorias voluntaristas¢de sautolimitagion. Os principals ‘autores slo Jellinek, Die Rechiliche Naru der Staatsverge; Teepe “Les Rapports entre le droit interne et le droit internationales, Recueil des Cours (1923), 0 ponto de vista extremo éo de Zorn, Grundzige des Voikerrechts. Veja-se a discussio critica desta forma de «positivism» ‘em Gihl, ob. cit, in Scandinavian Studies in Law (1957); Starke, An Iniroduction to International Law, cap. 1: Fischer Williams, Chapters ‘on Current International Law, pag. 1-16. Pagina 240. Obrigagio e consentimento. 0 ponto de vista de que ‘nenhuma regra de direito internacional évinculatva relativamente a ‘um Estado sem o seu consentimento prévio, expresso ou tacito, tem sido expresso por tibunaisingleses (vea-seo caso Rv. Keyn, 1876, 2 Ex, Div, 63", «The Franconia) e ambem pelo Tribunal Permanente de Justiga Internacional. Veja-seo caso The Lotus, PCL. Series A aor 7 Dav abrevianrada public da serie dos Law Repos colesten de jraprudeoia da vine do Ecoeue a High Cons lute publica e 175 € (0 eleéncia publica ofa de deces do Tribal Rermanente de Pagina 242. Novos Estados e Estados que adguirnsteritério mario, Veja-se Kelsen, Principles of Intemational Law, pigs. 312-13. Pagina 242, Efeitos dos ratados intemacionais perais sabre ndo-parts Velam-se Kelsen, ob. cit, pigs. 345 e segs: Statke, ob cit, cap. I Brierly, ob. ct. cap. VIL pags. 2512. Pagina 243. Uso amplo do termo «moran. Veia-se Austin acerca da moral positivas, in The Province, Licio V, pigs, 128.9, 141-2. Pagine 247. Obrigacio moral de obedecer ao drei imtemacional Para o ponto de vista de que tal ¢ «0 fundamentos do direito internacional, veiam-se Lauterpacht, Introducio 8 obra de Brierly, The Base of Obligation in Intemational Lew, XVI e Brierly, cop. Pagina 248. Tratado imposto pela forea como lgislagdo. Veja-se Scott, ‘The Legal Nature of Intemational Laws in American Journal of Iraemarional Lave (1907), nas pigs. #37, 862-4, Para a critica da escricéo vulgar dos tratados gerais como «legislacdo internacional» veja-se Jennings, «The Progressive Development of International Law and its Codifcations, in B.Y.B.LL, n® 24 (1947), na pag. 303, Pagina 249. Sangdes descentralizadas. Velam-se Kelsen, ob. cit pag. 20 e Tucker, na ob. cit, in Intemational Law Quarerty, n° 4 (1950), Pégina 248. Ananna fundamental do dit inenacinal Pare asi fermulacie con paca st servande vejase Anat, Coo dt dirt emacioncle 1923), pi. 4, Pras eubrtitigso daguea por ts Estar deve comporarss come etm conucrdinriamente omportaden ease Keloen Genta Theory, pf. 369 «Principles of Tcratonal Lew, pag. 418. Veloce a importante discuss erin tim Gikl Tntomationl Leptin (1857) € b,c in Scandinavian States La (195, pls. 62 «Ses Para o desenvolvimento als ‘marca da merpretaco do dict ntcrncional com nfo contend Guslguer norma fundamental, ease Ago =Postve Law aod Inte ‘atonal Law in American Joural of Intemational Law 51 0957) {Selene frictional (988), ih ian onconso Ge gue ayeaar do tg 38°60 Esato do Tuna ineraconal™ ina de re tna Perma ein nena veanenet nem 23 ‘direitos internacional mio ter fontes form de dei, Vea se para ‘wn tentative de Formalar uma shipstese inital» para odiveit ier nacional, que parece seralvo de erticas semelfates i presents nn texto, Later. The Future of Lan nthe fazemational Co it. igs. 320-3 Prigina 253, Amaloia de comteide entre odiveita imernaciomal ¢ 0 diveito imesno. Neja-se Camphell. ob. eit. in. Grotins. Soviets Proceedings n° 38 (1950), pig, P21 a fin dos e das fegras que disciplinam a aquisigaa de teritério, reser ges. arrendammentios, mandates, servidies, ete, em Lauterpaelt Private Lane Sources an Analogies of bernational Law (1927) ea diseussdn dos trata Pagina 335, Unelui-se aqui am comego altemative para esta sec (0, anna ves que nde fot abandon. | 'Ao Hongo da vasta sequéncia dos seus excritos sobre o jul mento, Dworkin manteve, sem dessios. 3 negagao da idea de que fs lribunais tm um poder disctiiondcio na acepeae de um poder {de eriagio de direito para decidir casos deinados incompletamente regulados polo direite existente 'Na verdade. ele tem sustentado que. excluidas certs excepyies sem importincia, no existem tais casos, uma Vez que. come cle afigmou numa formulagio eélebre, ha sempre una tica stespents correcta» relativamente a agama questio signficativa respetante a saber qual & 0 dirvto sobre determinado pono de naturersjuridica Suseitado em qualquer caso ‘Mas no obstante esta aparéneia de uma doutrina sem alters {es a introduce por Dworkin, mais tae. das ideias interpreta ‘as nu sa teora juridica e a su pretenso de que tks 3s propos ‘es de direitos sinterpetativas», no sent especial que ele tem ‘ado a esta expressto, aproxinou mute come Raz foto primeieo tomar elaro) "a easeneial da st posigao do da minha propria pos ‘20, quand reconhecew que os teibunais tem de Facto © exetcem frequentemente um poder disericionario de eri direito. Esustentavel que, antes de initadoao das ideas interpreta Hey Nii Anon Hand ines adc |Ncjased Mar “Dusehy Row Lan che Cie, 8 2a, tome apn ti Se tives na sus Teoria, parecia eXisie uma grande diferenga ent as nossas respectivas eoncepetes de fulzamente. porgue 3 nese Por Dworkin. em momento mais antigo, do poder Uiscricianstio judi fem sentid forte, est insite on uv sep a Fs Psa correcta estavan uci Bieta de que 0 papel ds juz. decide os eases. er ae dliscemirwdivete exisente ede The dr fevecucdo, Mas a sta concepedo mais antiga ue, claro, exava em ‘somite de orn mito agua cont mina pretensao de geo = bundis. ao devidirem ox exsos, exercent frequentenenne un pew discricionsri de eriayao Uo i figurar em [o texto do comege 3 rests ponte | io, dixon completamente de iemativo para a seey0 6 tein ‘GLOSSARIO DE PALAVRAS OU EXPRESSOES LATINAS, UTILIZADAS NA OBRA, [Algm de palaveas ou expresses latinas com as quais 0 Teitor por tuguts se acha Familasizado, nomeadsmente para Nentficar a Toss Tizagao de uma frase ou trecho na obra (por ex-ante, sup dre ad Jin. 0s ed fine) para se Feferir a otras obras (por eX. 0p. eit) ‘surgem palavras ou expresses em latim cujo significado se indica para facilitar & comprecnsio do texto a muitos dos estudantes de sreto que no frequentaram ja disciplinas de lingua latina antes de fnlrar na usiversidide. Muitas das expressdes urilizadas pelo autor ‘io usuais na terminologia juris ingles, A fortior (pi. 63) — por maiora de rao; por uma raza als forte A prior (pigs. 239-41, 250) —teferéncia a0 racocioio dedutivo, da causa para 0 efeito, Diz-se do cone cimento que € anterior experiencia, Ab extra (pgs. 1b4, 162, 193) —de Tora do exterior {Ab initio (pags. 144-46). — desde 6 principio a inicio ‘hd hae (pp. 231) para tal inalidade ou efeto pa ta props, ‘Audi alteram parte (pe. 175) ‘ous a outa pare: referencia a um brincpio basil do procesno jac Sesignado como principio do coatea {Gr (eamdnuretabera pars), implicando que nenbam rer deva ser condenado sem anles ser ouside, para poder dizer desta jusign, Conultio per quam (pig. 177) —condigio pela qual ou condi sul ‘lente para produsit cero efeto Canali sine qua nom (ae, 177) —condigi sem gual se 0 prokar 6 lush DFA NS NPIS LATINAS De facto tpi. 78) De nove (pig. 337) Debitwn «pig. 272) Deesuetude és. 272) Ex hpothes (pig. 102) Ex post facto (pigs. V1 154,337, 339). ian (pigs. 191,246) Foci (pig, 176) Genus (pig. 19) Jn inviuon (pig. 265) In persona (pi. 263) certo efeito ou evento: condigto neces sira de Facto, facta, A expresso defacto contapte-sea de jure. de dirit, {de no, de forma nova, ivi, sesso por hipsese pois de ocorido um certo facts por um acto subsequent de forma eeteoae forma verbal da conjugagto passiva do verbo facere (fi, is, fier. facts sun). Sigaifien lesa sfogarsen Gia hax — ‘aga-se lz). Na forma sbstantvads sada no texto refee-se a um act he mano voluntio, Na terminloga jar ica inglesa designs, por veses, urn de= ‘pominativo plural defocus, i voedbulo «que pode signiticarchama,foco. fos. Ta, altar, aria, lez, et ‘genera contra 0 relutante ou constrangi. © aajetivo invitus, a un sigiticn constrangido (conta &vontade), obi ‘gado, E usual uilizaga da expresso 1a terminologiajuridiea como. por ex ra expressdo do dieto romano vinito Denefiere mon daturs 0 se Tae wna Lbetalidade 2 lguem sem o consent mento deste expresso latina wiizada na trminol ia jrica para designar uma realidad ‘eferente a uma pessoa no a uma coisa Fala-se de um detain perso ram para indicat urn dieito de rei, Girito a uma prestagdo do devedor. Os ieios cea so direitos in vem, HS eqies in personam conraposts 3 ‘eqies jdiciis in rem. As obrigagdes ‘so situngdes de vineulago in perse ass nara ng. 128 Mens repays. 193-4. 286) Natta poena sine lege «ig. 28) Obligation. 264 acta sunt servanda (nse, 250) Perseverare in ese suo ‘wag. 207) Per gens et diferenian, (ies. 19, 258), Prima facie apis. 176-7) 201 direvo. um ivertimento a nature refer ia. a uma anomaia que parece resutar de um civertiment da naturera expresso da ering jurica in les cm formula latina que sim Thea expirito ou mete ealpados, send uilizada em deta ermal pars desig- nar uma intengao dos. Sonica que nlo pode apicarse penta pena criminal sem que uma Ie a pre ‘ej, A express € uid pura eerie © principio da legal das penas| (principio que costuma aparecer liga 0 prineipio de lepaidade do drcito criminal alm crimen sine lee) obrigagio, (0s poctos ou acordos devem ser cam prides. Reteréncs a0 prineipio devin cculaedo aos conratoslivemente cele- ‘ado, ou, de forma mate eral 80 Principio do respeto pela palavea dds potsistir om conservar-se #81 proprio, fem manter se como o para, través do géneroe da diferenga (espe cifica), Referee 90 moo de cass ear os emes na ldgiea em géneros e es- [écies, neste ultimo cao através das Aifercngas espectficas. primeira vista, consoante a primeira imipressio. Na terminologisjuridica in lesa fala-se de um prima facie case pra se refer un cs judicial em que hi prova suiciente para apoiar a acus- {9 04 Impatago estn. oe csi Pro tao pi. 469 Par pis. 1894 Qwened (ig. 168 Ratio dein pig. 1S) Sea quacre pig. 277) Stare decisis pig. 149) Shatus uo {pigs 179-80, 81) Vincutum juris (pig. 272) poor tan: nessa medida — pu, vergonha — até onde, até que ponto, para certo ete to, respeitante a rurdo eu entive de decd, mas hide penguntarse! A forms verbal imperativa squares (serbo quater is re ques on si situ ou questum) iia para itrdkir ama peng (04 formar una tn para investigagio utero. cata 0 ji doc, seguir wis solu ‘ho i adoptada. A expressdo aparece ‘a tenninolopia jridica inglesa de forma mais completa (stare decisis et rom quiets movere)¢designa a print pio sara do dirsto inglés polo qual fs precedents judiias gozam de auto- Fidide eso vinclativos em cason semethantes Futuro. ‘estado erm que as quests ou cosas festavam ameriormente (tats go fame) ou esto agora. RITO Introdusio te livro fot publicado pela primeira ver hi 32 anos, Desde ‘entio, a Teoria Geral do Direito "" © a Filosofia aproximaram-se ambas muito mais e 0 objecto da Teoria Juridica desenvolveu-‘e, ‘quer neste pais, quer nos Estados Unidos. Gostaria de pensar que {ste Livro ajudow a estimular este desenvolvimento, mesmo se, entre ‘os jutistas aeadémicos € 0s Flésofos, os eriticos das suas doutrinas Principaistenham sido, pelo menos, tio numerasos quantos os com vertidos a elas, Como quer que, eventualmente ena sido, deu-se © caso de que o livro, embora eu 0 tivesse originalmente escrito tendo em mente os seus leitores, estudantes ingleses ainda nie Ticenciados, atingiu uma cireulagao mite mais ampla e gerou uma vasta literatura subsidiéria de comentarios erticos, no munde de lin ‘gua inglesa © em wirios paises em que surgiram tradugoes da obra, Muita esta literatura erfticn & consttuida por artigos em revistas Jurdicas € Mossficas, mas. para além disso, foi publicado um cent nimero de livros importantes, em que virias douttinas deste tabs Iho foram tomadas como alvos de ertica e ponto de parti para a ‘exposigao das proprias teorias juridices desses erticos. Embora tena disparado alguns projéeteis pelo mei dos arcos de fechas de alguns dos meus crticos, nomeadamente falecide Professor Lon Fuller 'e @ Professor RM. Dworkin #180 elaborei irene no rig nl, ‘ej mine veces do etn The Moral ofa (1964), em anand Lae Review, 7.128, 1195), din novo mn tn Es npn ae Phos 9), pe. Nu smi de fe car see eu de pres tin ora teil eB ‘jst Lan tthe Ferpsctv of Phoyy 177619760 New Yok niente Law Ree. 5t, 18119961 -Amenat Iso ph Ea Byes Between Uy and Right Columbia ae Rei, 9, 081979 Tn at cj tt sega Duty rd ttn cas VI hv son Bs (ade esConaerts em Rav fe) Foes Ctopay Ll Pn x6 agora enum eesposta completa nenhum deles: preter obser Nave apmender a partir deus debate om curso muito tstrutis. em {jue alguns dos eBticos diversiam’ tanto de ouinos ertcos quanto ivergiam de mint, Mas neste pos-escitotento responder a azo Alay erticas de largo aleance avangaas por Durkin em muitos dos ftigos notaselmente criadores coligidos nox seus Tuking Rights Seriosly 1977} €.A Matier of Principle (1985). © no seu livre Lam's Empire (1986) '. Neste Pés-esento einjo-me principalmente eas de Dworkin, porque este susentou mos ye quase {axa ay teses distintvis Uese livre estavam radicalmente erradas Ings tambéns pos em questio toda a concepedo de teona juridica & aguilo que esta devia fazer, que estéimplicta na obra Os argu: Infos de Dworkin contra os principais tenus do livro tem sido pl hamente eaerentes ao longo dos anos, mas houve algumas mudan- (Gas importantes, ndo 46" na substneia de varios arzumentos, como hha terminologia em que si0 expressos. Algumas das suas critieas Sallentes aos seus ensaion mais antigos no aparecem no se Tho mais resent, embors ao tenham sido explicitamentenetiradas. Essay eitieas ganhiram, contudo, amplo curso ¢ 40 muito influ: fe. €, por iso, considerei apropriado respondr-lhes, bem como as (© primeiro capitulo” e 0 mus longo, deste POseverito Geupae ‘se dos arguments de Dworkin. Mas consider, num segundo capi Tuto, as alegagges de um certo riimero de outros crlicos no seatide de que. na exponigio de algumas das minhas exes, hd ndo 86 pon- tos obscuroy € inexactidies mas, em determinados temas, efectiva ‘oetenciae contradiglo Tena de admit aqui que, em mals ins tlneias das que cuido de encarar tm tio raza os meus erticos.€ fproveito oportunidade deste Pés-esrito para torna claro 0 que & ofreuro¢pr ever ode rginsament eee quand so L.A natureza da teoria juridica ‘© meu abjectivo neste livia fo ode fornecer uma teria sobre © que €oditeto, que se, a0 mesmo tempo, ger e descriiva, Gera fo sentida de que no est ligada a nenhum sistema ov cultura jun thicos cancretos, mas procura die um relato explicativo e claifica ‘dor do dieito come instituicao social e politica complexa, com um ‘rt igi ne {ia comple pnd os cts rence aul Ven vertente regia por regras (e,nesse sentido, «mormativa). Esta ins tituigdo, a despeito de muitasVariagoes em diferentes euluras ¢ em diferentes tempos, fomou a mesma forma ¢ esrutura gersis.embora Se tenham acumulado a volta dela numerosos mal-entendidos rmitos onscurecedores que apelam & claificaydo. O ponto de parida para esta tare de cluificacdo € © conhecimento comum ¢ difun ‘ido dos aspectos salientes de umn madeeno sistema jurdco interno ue, na pigina 7" deste hvro, aribuo a qualquer homem educado, {© meu relato & deseritivo, na medida em gue & moralmente neuteo _eniio fem propdsitos de justfieagdo: no procura justficar ou reco~ Imendar, por razBes morais 08 ollirts, 38 formas ¢ estruteras {que surgem na mina exposigao geral do diteto, emmbora uma com preensio clara destas constitua, penso eu, un ponto preliminar importante, relativamente 2 qualquer critica moral do diveito que seja i ‘Como meio de execute este empreendimento, © mew livre faz repetido uso de um certo niimero de Conceitos tas como rexrus ue Jimpaem deveres,regras que conferem poderes, egras de reconhe Cimento, regras de alteragdo, aceltagao de regras, pontos de vista intemos ¢ externox, afirmacdes internas ¢ extemas validade Jurt- ica. Estes vonceitox fazem incidit tengo em elementos em {eujos termos podem ser analisadas, deforma claificadora, diversas instituigSes e priticas juridicas e se podem dar respostas a perzun- tas respeitantes 8 natureza geral do dteio, que a eflexso sobre esas instiwigdes e priticas tem impulsionado. Ests ulimas incluem {questdes tas como: O que S30 regras? Como diferem as regras Ue rmeros habitos ou de regularidades de compontamento? Hi tipos radicalmente diferentes de regras juridicas? Como podem relacio- nar-se as regras? O que & precisa para que as regras forme um ss tema? Como estio relacionadas as regras juridicas, € 4 autoridade {que detem, por um lado, com as ameagas e, por outro, com exigen- ‘A teoria juridia, concebida deste modo como senda i mesma tempo descritiva e geral, consitai um empreendimento radicalmente diferente do da concepgio de Dworkin de teoria juridica (ou de ‘como cle com Frequéineia a designa) Cconcebida, em parte, como teoria de avaliagdo ¢ de justificagao ‘com airigida 4 uma cultura juridica concretan’, que & usualmente Na tio ponugues:curespnde pi. 3 egg. “heiress, oon np 4 propria cult anglovamricano. tarefa central da teoria juridica assim concebida Edesignada por Dworkin como sintenpretativas’ é, em parte. ava Tiadora, uma ver que consist na identificagao dos prineipios que simultaneamente Se sajustam» melhor 30 direto estabelecido e a5 priticas jurdicas de um sstems jurdico, ou se mostram em coe Fencia vom eles e também fornecem a melhor justificagdo moral para os mesmos, mostrando, assim) 0 difeito «na sua melhor ium ‘nagao> . Para Dworkin, os prineipios assim identifieados so m0 so partes de uma teoria do direito, mas também partes implicitas Jo Proprio direito. Assim, para ele, «a Teoria Geral do Direito '€ a parte pera da julgamento, prlogo silencioso a qualquer decisio no Ambito do direito» °. Nas suas obras mais antigas tals principios cram designados simplesmente com «a teoria do dieito mais per- Feita»', mas, no seu trabalho mais recente, Law's Empire, ele earac~ teriza estes principios, © as concretas proposigoes de direito que decorrem a partir deles, come dveito num «sentido interpretaivon ‘As priticas juridieasestabelecidas ou paradigmas de dirito que tal tworia interpretativa deve interpretar 0 designados por Dworkin ‘como «pré-interpretativoss € considera-se_ que um teorizador nlo {eri dffeuldade, nem tera de execotar para tal uma tarefa teria, em identificartais dados pré-interpretaivos, uma ver que esto estabe- Tecidos como uma questio de consenso geral dos juristas de siste- ms jurdicos concretos* Nao ¢ dbvia a razio por que deverd haver, ou efectivamente poderd haver, qualquer confito signifiativo entre empreendimen- tos to diferentes como o das minhas proprias concepgoes de teria Juridica € 6 das concepgoes de Dworkin sobre fal 1eoria. Por isso, ‘muito do trabalho de Dworkin incluindo Law's Empire, & conse {grado ao estabelecimento dos méritos comparativos de trésdiferen= tes concepyies sobre 0 modo como o difeto (adecisdes politcas ppassadas)”jusifica a coergdo,¢, assim, gera tes diferentes Formas {de tear juriiea, a que ele chama «convencionalismo, «pragma- tixmo juridico» e wditeito come integridader ". Tudo 0 que escreve Terence, ina ings Ms Daoshin aver ps ofc de emia deo pera somes eric ee eemavem nner 03 acerca deste ipos de Teoria reveste-se de Bre interesse & impor tc, enquante contributes para unis Teoria Geta do Dieite liffcativa e avaladora e no estou preweupade em dispar rag destas sta ideiasinterpreatias salve na media em que que uma Teoria juridica positivista, como a apresentada neste meu ivr pode serreaprescntada, de Fora luminadora, coma uma tal teoria ierpretativ Esta tims pretensin est errada, do meu ponto de vista e dare aiante as minhas razaes para object ‘uma tal versio intepretativa da minha teoria. "Mas, nos seu livfos, Dworkin parece pir de hid urna ori jr «ica ger e desctitiva por consideri-la desorientada ou, na melhor das hipsteses, Simplesmente ini