SENTENCIA RAD 66001-23-31-000-1997-03756-01(15326)

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIN TERCERA
MAGISTRADO PONENTE:
ALIER
EDUARDO
HERNANDEZ
ENRIQUEZ
SOCIEDAD DE APOSTADORES DE
RISARALDA LTDA. APOSTAR LTDA
DEMANDANTE

DEMANDADO

LOTERIA DE RISARALDA

PROBLEMA JURIDICO

un
decreto
reglamentario
que
actualiza los valores de las regalias
modificando los cantidades dinerarias
acordadas en un contrato, genera un
hecho del principe ?

SITUACION FACTICA

1. El 18 de octubre de 1995, la Lotera

de Risaralda y Apostar S. A.,
celebraron el contrato de concesin N
047 de 1995, para la explotacin de
juego de apuestas permanentes.
2. Se pact en la clusula primera del
contrato que el concesionario, Apostar
S. A, podra explotar y ejecutar, por su
cuenta y riesgo, todos los actos
correspondientes al juego de apuestas
permanentes, con premios en dinero,
en el territorio del departamento de
Risaralda, mediante la utilizacin de
formularios oficiales expedidos por la
entidad concedente, a cambio de una
regala ms el costo de impresin de

los formularios por su explotacin.

3. La regala se regul as:
Clusula cuarta De conformidad con lo
estipulado en el artculo 1 del decreto
legislativo 386 de 1983 Y dems
normas que lo adicionen o reformen, el
Concesionario deber pagar por la
explotacin del juego, a favor de La
Concedente, el seis por ciento (6%) del
valor mximo de la apuesta por
formulario y de conformidad a la
propuestas, sta se estima en la suma
de $ 24.00 por cada formulario, a ttulo
de regala, por el primer ao. Teniendo
en cuenta que la apuesta mxima
posible por formulario es cuatrocientos
pesos ($ 400) M/CTE y treinta pesos ($
30) por cada formulario a ttulo de
regala por el segundo ao teniendo en
cuenta que la apuesta mxima posible
por formulario es de quinientos pesos
($ 500) M/CTE. La regala se causar,
sea que la apuesta se coloque
directamente por El Concesionario o a
travs de sus agentes, promotores,
colocadores o vendedores.
4. El valor del contrato fue de $
2.456000.000, resultado de estimar el
valor de los formularios (regala ms
costo de impresin) a adquirir durante
el trmino del contrato, que se pact
por dos aos contados desde el 23 de
octubre de 1995, prorrogables si la
legislacin lo permita.
5. Mediante Decreto 824 del 21 de
marzo de 1997, el gobierno nacional
modific parcialmente las leyes 1 de

1982 y 53 de 1990, el Decreto-Ley 386

de 1983 y el decreto 1988 de 1987, al
fijar en $ 1.000 el lmite mximo de
apuesta para la explotacin del
monopolio rentstico y definir la tasa
sobre la cual se debe cobrar la regala
al concesionario en 1.5% del valor de
un salario mnimo diario legal vigente.
6. En el artculo quinto de dicho decreto
se dispuso su aplicacin a los contratos
de concesin vigentes, a sus prrrogas
y a los celebrados durante su vigencia.
7. La Lotera de Risaralda, mediante
Resolucin 117 del 25 de marzo de
1997 y en aplicacin de lo dispuesto en
el Decreto 824 de 1997, modific el
contrato 047 de 1995; al efecto fij el
valor de compra de cada caja
contentiva de 500 talonarios para el
juego de apuestas permanentes en
valor de $ 2350.250 y determin que el
concesionario deba cancelarlos a partir
del 25 de marzo de 1997 y mientras
durara la vigencia del decreto.
8. Apostar S. A. interpuso recurso de
reposicin contra la anterior decisin,
que fue resuelta por resolucin N 217
del 10 de junio de 1997, que la confirm
en todas sus partes.

INTERVENCION
DEMANDADA

DE

LA

ENTIDAD La entidad demandada contest la

demanda en oportunidad, mediante
escrito en el que reconoci como
ciertos algunos hechos, neg otros y se
opuso a las pretensiones formuladas

con fundamento en lo siguiente:

El ejecutivo no modific normas
legales; solo reform un decreto
reglamentario en ejercicio de sus
competencias legales.
El Decreto 824 de 1997 no afect el
equilibrio financiero del contrato en
perjuicio del contratista, pues se limit a
actualizar los valores de la apuesta y,
por consiguiente, de la regala que se
causa, en cumplimiento de los fines
para los cuales fueron expedidas las
leyes que organizan el juego de
apuestas permanentes.
El aumento del valor mximo o lmite
de la apuesta y el consiguiente
aumento del valor de la regala cre
para ambas partes la posibilidad de
unas utilidades o rentas muy superiores
a las esperadas al momento de
suscribir el contrato. Este desequilibrio
slo se produce si el incremento de
utilidades (o de obra recibida) por la
entidad contratante, resulta en un
decremento de las utilidades del
contratista o en una mengua de su
patrimonio, situacin bien distinta de la
que se presenta en el asunto que nos
ocupa.

El
contrato
de
apuestas
permanentes no es conmutativo sino
aleatorio. Por esta razn no es cierto
que un mayor incremento de las rentas
de la lotera le signifique una mayor
onerosidad en la ejecucin del contrato
en perjuicio del contratista, mxime
cuando en este caso, en aplicacin del

nuevo decreto, las utilidades brutas del

concesionario subieron de $ 470 por
formulario a $ 913,99.
La regala de que trata el contrato 47
de 1995 no es un impuesto ni
contribucin de carcter tributario.
Como las partes del contrato
estaban enteradas de la facultad que la
Ley 53 de 1990 otorg al gobierno para
reglamentar anualmente el valor de la
regala, esta ley debe entenderse
incorporada en el contrato, de
conformidad tambin, con lo dispuesto
en las clusulas cuarta, octava,
decimosexta
y
decimoctava
del
contrato.
Es vlido afirmar que la ley que rige
el contrato es la vigente al momento de
su celebracin, pero esto no significa
que
el
Ejecutivo
no
pueda
reglamentarla en forma vinculante para
los cocontratantes. Es un error, pues,
afirmar que el Decreto 824 de 1997
constituye una nueva legislacin en
esta materia.

OBITER DICTA

No hubo acto unilateral que modificara

el contrato porque ya vimos que la
concedente se limit a cumplir con la
legislacin correspondiente Las regalas
corresponden al precio que los
concesionarios pagan al concedente por
la explotacin de un bien, pero no son
un impuesto. La constitucin de 1991 en
su artculo 30 informa que la explotacin
de un recurso material (sic) no
renovable, causar a favor del Estado

una contraprestacin econmica a ttulo

de regala; lo cual indica que la regala
equivale
a
una
contraprestacin
econmica que paga el propietario por
la explotacin del mismo...Las regalas
no son tributos o impuestos, es el precio
que
el
concesionario
paga
al
concedente para poder explotar un
recurso o la explotacin de una
actividad que pertenece al concedente.

RATIO DECIDENDI

No se tuvo en cuenta que el acto de

modificacin unilateral del contrato es
de contenido particular y concreto, en
tanto que el acto que hace procedente
la aplicacin de la teora del hecho del
prncipe, debe ser general y abstracto.
Tampoco se consider que la nulidad
del acto de modificacin unilateral del
contrato, no es constitutiva del
desequilibrio financiero del contrato por
el Hecho del Prncipe, sino de
responsabilidad contractual por el
ejercicio irregular de los poderes
exorbitantes; an cuando uno y otro
conduzcan a la reparacin integral de
los daos que pruebe el contratista.
La diferencia radica en que, en el
primer supuesto, es indispensable
desvirtuar la presuncin de legalidad de
los actos contractuales, en tanto que,
en el segundo resulta necesario probar
la existencia de un acto general y
abstracto imprevisible para las partes,
que incidi indirectamente en el
contrato, alterando gravemente su
ecuacin econmica; sin que sea

necesario probar que era un acto ilegal

DECISION RESOLUTIVA

FALLA
Confirmase la sentencia apelada.
Cpiese, comunquese, notifquese y
cmplase.

CONCLUSIONES

Segn se aprecia en la sentencia la en

las resoluciones No. 117 del 25 de
Marzo, 217 del 10 de Junio de 1997,
proferidas por la Lotera de Risaralda,
en los cuales modifican los valores de
las regalas y el lmite mximo de
apuesta para la explotacin del
monopolio rentstico, al contrato de
concesin 047 de 1995 celebrado con
la Sociedad de Apostadores de
Risaralda
Ltda.
Apostar
Ltda,
Basndose en el Decreto 824 del 21 de
Marzo de 1997, expedido por el
gobierno Nacional, de conformidad con
lo ordenado en el art 9 de la ley 53 de
1990; le era aplicable a contratos que al
momento de su promulgacin se
encontraban
pleno
vigor
por
normatividad
anterior
y
si
las
pretensiones de la accin estuvieron
bien enfocadas.

Adems el decreto 824 de 1997,

expedido por el gobierno nacional no es
violatorio ni a las normas de la
constitucin,
cdigo contencioso
administrativo y el art 33 de la ley 153
de 1887, toda vez que el Gobierno

Nacional se encontraba facultado para

fijar dichos valores de conformidad con
la ley 53 de 1990; por lo tanto, los actos
administrativos que modificaron el
contrato 047 de 1995, que se celebr
entre Sociedad de Apostadores de
Risaralda Ltda. Apostar Ltda y la
Lotera de Risaralda, no se encuentran
fuera de la esfera legal, pero el hecho
que est dentro del marco de legalidad,
no quiere decir que no se pueda
producir un desequilibrio a la ecuacin
del contrato, a lo cual, se le haya razn
a la seccin tercera del consejo de
estado, al afirmar que tanto los
fundamentos facticos y las pretensiones
de la demanda, estaban mal enfocadas,
toda vez que los presupuestos de la
teora del hecho del prncipe
desarrollados por la doctrina y la
jurisprudencia, han determinado que
tres los que hay que tener en cuenta
para que se configure: 1) debe ser un
acto o manifestacin del estado de
carcter general y abstracto, 2) que
dicho acto produzca un desequilibrio en
la ecuacin del contrato, generando un
mescabo
al
contratista,
siendo
indispensable probarlo y 3) que sea un
hecho imprevisible. Circunstancias
sta, que no se en el presente evento,
como quiera que el acto atacado es
particular y concreto.
De lo anterior, es menester indicar que
la teora ms acertada para el presente
caso, el Ius Variandi, pues como lo dijo
el honorable Consejero de Estado en la
presente sentencia analizada, Ius
variandi,(2) como evento tpico de

desequilibrio financiero del contrato ,

que ha de invocarse cuando un acto
particular y concreto proferido por la
administracin contratante, modifica o
INTERPRETA
EL CONTRATO EN
FORMA LEGITIMA, pero produce la
alteracin de la ecuacin financiera del
contrato , en perjuicio del contratista,
mayscula y negrillas fuera de texto.

As las cosas, la Lotera de Risaralda,

en ejercicio de sus facultades interpreto
y aplic en forma legtima la
normatividad que entro a regir tiempo
despus que se celebrar el contrato;
siendo esto un hecho cierto, tambin le
era obligatorio al contratista demostrar
el
menoscabo
sufrido
por
el
desequilibrio financiero a consecuencia
de esa interpretacin y aplicacin,
circunstancia esta ltima, que no se
logr probar, tampoco demostr la
relacin contractual al no llevar las
pruebas idneas que exige la ley.