EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE LA ACCION

EXPEDIENTE: N 001-2009
ESCRITO: N
SUMILLA: Sobre la base del Principio
de Legalidad: Deduzco Excepcin de
Improcedencia de Accin
SEOR VOCAL INSTRUCTOR DE LA PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES
EFRAIN LEOPOLDO GUTIERREZ GAMBOA, en la investigacin preparatoria seguida en mi contra,
por el presunto delito de Cohecho, en agravio del Estado, a usted digo:

I.

PETITORIO
Al amparo del principio de legalidad penal, normado en el pargrafo d9 inciso 24, del
articulo 2, de nuestra Constitucion Politica, concordante con el pargrafo b) del inciso 1,
del articulo 6 del Codigo Procesal Penal (referido a los presupuestos y oportunidad para
deducir excepcin) y con el articulo 11 del Titulo Preliminar del Codigo Penal, en el
presente estado del proceso deduzco excepcin de improcedencia de accin respecto del
delito de cohecho pasivo propio imputado a mi persona, ello en razn de que los hechos
incriminados no se subsumen en el tipo penal descrito en el articulo 393 del Codigo Penal.
Sustento en el presente medio de defensa tcnico en los siguientes fundamentos facticos
y jurdicos.

II.

FUNDAMENTOS DE MI PRETENSION
2.1 Sobre la Funcion de Garantia del Principio de Legalidad Penal
2.1.1

2.1.2

Que, no es otro, sino el principio de legalidad penal, el verdadero fundamento

de la excepcin de naturaleza de la accin, principio segn el cual El Estado y
en particular un Estado de Derecho, como el nuestro- no puede ni debe
intervenir ms all de los lmites permitidos por la ley penal. Toda intervencin
ms all del lmite interpuesto por la ley, no solo supone un acto contrario a
derecho, sino tambin y sobre todo- un acto atentario a los derechos
fundamentales de la persona.
Dicha formulacin axiolgica se deduce claramente del perfil dogmatico de
nuestra Constitucion Politica, la misma que en su articulo 2 inciso 24, literal f,
prescribe que nadie sera procesado ni condenado por acto u omisin que
al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera

expresa e inequvoca, como infraccion punible, ni sancionado con pena no

prevista en la ley.
2.1.3 De all, pues, que resulte legitimo oponerse no solo a procesos sin delito (o sin
un supuesto tpico), sino tambin a procesos sin conductas delictivas (sin
conductas adecuadas a un supuesto tpico), oposicin que en cada caso se
puede hacer valer a travs de la garanta procesal de la excepcin de
improcedencia de la accin (conocida anteriormente como excepcin de
naturaleza de la accin).
2.2 Sobre la Expecion de Improcedencia de la Accion Deducida
2.2.1 La presente excepcin se fundamenta en el segundo numeral b
contemplado en el primer inciso del art. 6 del Codigo Penal (D. Leg. 957), pues
el hecho investigado no constituye delito y como consecuencia de ello no es
justiciable penalmente. Del anlisis efectuado por el Representante del
ministerio Publicom de la conducta desplegada por el sujeto agente se sealo
que existe un comportamiento catalogado como tpico, al ser confrontadas
con el tipo penal respectivo, se llega a la conclusin que existe concordancia,
parcial o absoluta, con el delito objeto de imputacin. Como se indica en la
Jurisprudencia nacional un acto es justiciable cuando puede o deber ser
sometido a conocimiento y decisin de los jueces, y asi todo acto justiciable
penalmente son los que no requieran de la intervencin del juzgador para su
solucin, y como consecuencia de ello un acto atpico tampoco es justiciable
penalmente (Exp. N 1383-2006 Huacho, Sent. 12 Abr. 2007, S.P.P., en CD JusData Jurisprudencia 1 Extraido del libro Diccionario de Jrusisprudencia
Penal del Dr. Jose Antonio Caro John, editorial Grijley.
2.3 Sobre el Tipo Penal y la Conducta Imputada como Delito
2.3.1 El tipo penal impitado a mi persona se encuentra contenido en el Art. 393 del
Codigo Penal, delito de Cohecho Pasivo Propio, el mismo que se encuentra
redactado en los siguientes trminos. El funcionario o servidor publico que
acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para
realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a
consecuencia de haber faltado a ellas, sera reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a
los incisos 1 y 2 del artculo 36 del Codigo Penal.
El funcionario o servidor publico que solicita, directa o indirectamente,
donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir
un acto en violacin de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de
haber faltado a ellas, sera reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del
artculo 36 del Codigo Penal.
El funcionario o servidor publico que condiciona su conducta funcional
derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja,
ser reprimido con pena prinvativa de libertad no menor de ocho ni mayor de

diez aos e inhabilitacin conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36 del

Codigo Penal. Especificamente el Fiscal Formzaliza Investigacion Preparatoria,
supuestamente encuadrando el supuesto hecho ilcito en el segundo prrafo
del articulo 393 del Codigo Penal.
2.3.2 De lo anteriomente expuesto se colige que el tipo penal del delito de Cohecho
Pasivo Propio, tiene que darse determinados presupuestos para que se
configure la conducta como delito. En el presente caso, la imputacin o
incriminacin que pesa sobre mi persona, se encuentra, contenida en la
formalizacin de Investigacion Preparatoria de fs. 37, en la que se describe un
comportamiento que no se encuadra en el tipo penal investigado. Cabe
resaltar que el fiscal superior asume nicamente la supuesta participacin en
el ilcito penal, no describieron la conducta a imputarse, para que este
cmportamiento sea contrastado con el tipo penal.
2.4 Sobre la Atipicidad de la Conducta imputada
2.4.1 Sobre la Atipicidad objetiva de la conducta imputada:
- Como se sabe, Seor Juez, la tipicidad es la adecuacin de un hehco
cometido a la descripcin que de este hecho se hace en la ley penal. De
ello se colige como sentencia que ningn hecho, por antijurdico que y
culpable que sea, puede llegar a la categora de delito si, al mismo tiempo,
no es tipo, es decir, si no se corresponde con la descripcin hecha en
abstracto en una ley penal.
- En razn de ello, es preciso que la conducta incriminada se subsuma en
todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo del correspondiente
delito imputado, aspecto que se sabe, comprende las caractersticas del
obrar externo del agente y, en algunos casos, las especiales cualidades o
circunstancias que debe resumir este ultimo.
- En el caso del delito de Cohecho Pasivo propio, el tipo objetivo exige que
el funcionario se encuentre dentro del marco de su competencia y adems
que dentro del cumplimiento de sus obligaciones, solicite directa o
indirectamente cualquier ventaja econmica para realizar u omitir un acto
en violacin de sus obligaciones.
- Al respecto, cabe precisar, Seor Juez, que la Formalizacion de
Investigacion Preparatoria que pasa sobre mi persona es abusiva, ya que
se lo considera participe de un hecho delictivo, por la simple condicin de
haber estado desempendose como Magistrado y haberse, encontrado
S/100 nuevos soles en su poder, sin que tomen en cuenta la versin que
expongo la cual concuerda con la declaracin de la denunciante y no
encuadra en el Tipo Penal.
- Lo cierto es, Seor Juez, que mi persona, el nico accionar que ha venido
realizando ha sido siempre el de desempearse en su trabajo, sin
quebrantar sus roles sociales y funcionales que le han sido establecido, por

cuanto el nico factico realizado ha sido recomendar a mi hijo como

abogado.
2.4.2. Sobre la Atipicidad Subjetiva de la Conducta Imputada: La falta del obrar
doloso del agente
-

Como bien sabe, Seor Juez, el dolo es el elemento centro del tipo
subjetivo y, por ende, del tipo subjetivo de Cohecho Pasivo Propio. Este
elemento no solo exige que el agente conozca la conducta descrita en el
tipo, sino que adems quiera su realizacin. En el presente caso, el tipo
subjetivo exige que el agente conozca o que, por lo menos, pueda suponer
que esta abusando de su cargo y exigiendo o haciendo pagar lo que no
corresponde.

Ms aun, en cada caso solo se puede afirmar la presencia del dolo a partir
de la existencia de datos objetivos. La sola imputacin de un
comportamiento doloso sin la suficiente base emprica- no basta para dar
por cierto la presencia de dicho elemento, la simple suposicin de un
comportamiento doloso, a su vez, supone una vulneracin flagrante del
principio de presuncin de inocencia, mxima que en cada caso- exige la
materializacin probatoria de cada uno de los elementos condicionantes
del delito en cuestin.

Ahora bien, en el presente caso. No se puede afirmar que mi persona haya

siquiera tenido la intencin de cometer delito, pues el recomendar a un
abogado (por mas que exista vinculo familiar) para que asesore en un
supuesto caso a futuro (que es imposible saber certeramente que se poda
ejecutar o que lo iba a llevar), ya que lo nico relevante en su accionar ha
sido siempre el de cumplir diligentemente las funciones de su cargo.

De all, pues, que, en el presente caso, no se pueda afirmar que haya existido o
que haya actuado dolosamente en el suscrito, y, menos aun, el carcter
tipco de su comportamiento, razn por la cual su judicatura debe declarar
fundada la presente excepcin deducida, por evidenciarse por fuerza del
principio de legalidad penal- que el hecho imputado no constituye delito y
aun no es justiciable penalmente.
POR LO EXPUESTO:
Pido a Ud. Seor Juez tener por deducida la presente excepcin, sustanciarla
conforme a su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada.