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CONTROL DE LA
ADMINISTRACIN
PBLICA
A DMINISTRATIVO
L EGISLATIVO Y J UDICIAL
POR
JORNADAS ORGANIZADAS
LA UNIVERSIDAD AUSTRAL
FACULTAD DE DERECHO
Ediciones
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UNIVERSIDAD AUSTRAL
Facultad de Derecho
AUSPICIANTES:
Ministerio
Consejo
Auditora
General de la Nacin
Sindicatura
General de la Nacin
Procuracin
Consejo
Asociacin
Revista
PATROCINANTES:
Estudio
Beccar Varela
Estudio
Estudio
Estudio
Estudio
Estudio
OFarrell
Estudio
CONSEJO ACADMICO
PRESIDENTE
Juan Carlos Cassagne
VOCALES
Oscar Aguilar Valdez
Alberto B. Bianchi
Pedro J. J. Coviello
Ismael Mata
Mara Jeanneret de Prez Corts
EXPOSITORES
Oscar Aguilar Valdez
Jorge Albertsen
Julio I. Altamira Gigena
Carlos Andreucci
Rodolfo C. Barra
Alberto B. Bianchi
Carlos Botassi
Fabin Canda
Armando Canosa
Juan C. Cassagne
Juan Cianciardo
Rubn Citara
Julio R. Comadira
Pedro J. J. Coviello
Oscar Cuadros
Horacio Diez
Pablo Gallego Fedriani
Fernando Garca Pulls
Juan O. Gauna
Agustn Gordillo
Alfredo Gusman
Toms Hutchinson
Benigno Ildarraz
Miriam Mabel Ivanega
Irmgard Lepenies
Hctor Mairal
Miguel A. Marafuschi
Ernesto Marcer
Jos Mazzoni
Eduardo Mertehikian
Laura M. Monti
Jorge Muratorio
Luis Prez Colman
Mara Jeanneret de Prez Corts
Alejandro Prez Hualde
Pablo E. Perrino
Mara Paula Rennella
Jorge Reyna
Jaime Rodrguez-Arana Muoz
Jorge L. Salomoni
Patricio Sammartino
Alberto Snchez
Domingo J. Sesn
Gustavo Silva Tamayo
Guido S. Tawil
Carlos Tribio
Alejandro J. Uslenghi
Martha Zilli de Miranda
MODERADORES
Mariano Bellucci
Luis Devoto
Federico Nielsen
Victoria Portela
Mara Jose Rodrguez
Gastn Rosenberg
COMIT ORGANIZADOR
Jorge Albertsen
Fernando Alvarez
Alejandro De Kemmeter
Juan P. Lahitou
COORDINACIN GENERAL
Miriam Mabel Ivanega
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NDICE
APERTURA
Julio Rodolfo Comadira .................................................................... 13
El control de la Administracin pblica
Jaime Rodrguez Arana-Muoz ........................................................... 15
El control judicial de las decisiones del Consejo de la Magistratura
Julio Rodolfo Comadira .................................................................... 23
Formas y rganos de control sobre la Administracin pblica de la Provincia
de Buenos Aires
Miguel ngel Marafuschi .................................................................. 39
El fiscal de Estado
Carlos R. Tribio ............................................................................ 51
El control interno de la Administracin pblica en el mbito nacional:
La Sindicatura General de la Nacin
Martha Zilli de Miranda ................................................................... 63
Proceso contencioso administrativo y habilitacin de instancia
Pablo E. Perrino ............................................................................. 99
La legitiminacin en el proceso contencioso administrativo
Hctor Mairal .............................................................................. 111
Justicia Federal y emergencia econmica
Agustn Gordillo ........................................................................... 117
El control judicial de la actividad jurisdiccional de la Administracin pblica
Luis J. Prez Colman ..................................................................... 123
El control interno en la Administracin pblica en el mbito nacional.
Unidades de auditora interna
Eduardo Mertehikian ..................................................................... 137
Control administrativo, judicial y legislativo sobre las universidades pblicas
Alfredo Silverio Gusman ................................................................. 143
La inactividad de la administracin y su control
Toms Hutchinson ......................................................................... 157
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APERTURA
POR
Hace ya varios aos que la Universidad Austral viene realizando encuentros de esta
ndole sobre diversos temas relativos al Derecho administrativo.
El Derecho Administrativo Argentino, hoy fue el primer evento, en el cual tuvimos
el privilegio de contar con la conferencia inaugural del querido maestro D. Miguel S.
Marienhoff. Luego se sucedieron otros sobre Procedimiento Administrativo, Contratos
Administrativos, Responsabilidad del Estado y Acto y Reglamento, todos acompaados por la edicin de los libros respectivos.
Como es nuestro estilo de trabajo, apenas finalizadas las Jornadas del ao pasado,
encaramos, con el equipo progresivamente ampliado de quienes me acompaan en la
conduccin del Departamento de Derecho Administrativo, el anlisis de la cuestin a
tratar en este ao.
El tema del control estaba pendiente y existan, bsicamente, dos posibilidades: abordar, autnomamente, cada uno de los aspectos del control o bien considerarlos a
todos simultneamente. Y decidimos el enfoque que hoy iniciamos, porque estimamos que las razones inspiradoras del control y los valores que lo determinan, justifican su estudio conjunto y sistemtico.
Pensamos, en efecto, que cualquiera sea el rgano que realice el control, su objeto
es, en lo sustancial, el mismo: determinar, a travs de un juicio lgico,1 la coherencia
de la actividad controlada con el sistema normativo que la rige, con el fin de asegurar
la vigencia de la juricididad y de los valores que a sta le dan fundamento y sentido.2
El estudio del tema se corresponde, por otra parte, con la exigencia comunitaria, hoy
muy arraigada en el pas, de lograr una transparencia abarcativa, como seala
Lipovetzky,3 no slo del medio ambiente sino tambin de las funciones propias del
gobierno. Se exige, pues, no slo una ecologa ambiental sino tambin una ecologa
poltica y moral capaz de exhibir conductas pblicas cristalinas.
Por tal motivo, el propsito de estas Jornadas es, pues, posibilitar a los asistentes el
acceso a las reflexiones de un selecto ncleo de administativistas, sobre una actividad cuyo sentido se identifica con una de las expectativas comunitarias ms acuciantes
de los ltimos aos: la vigencia de la juridicidad republicana.
Sayagus Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, segunda edicin, Montevideo, 1972,
p. 437, nota 3.
2
Bartolom A. Fiorini, Teora de la Justicia Administrativa, Buenos Aires, 1944, p. 161; Hctor J. Escola,
Tratado General del Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, 1973, p. 246.
3
Lipovetzky, Gilles, El crepsculo del deber, Buenos Aires, 1994, p. 204.
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POR
Es para m un gran honor estar hoy en Buenos Aires, con todos ustedes, en esta solemne inauguracin de las jornadas de Derecho administrativo que organiza anualmente
la Universidad Austral de Buenos Aires con singular acierto y oportunidad.
Quiero tambin expresamente hacer constar mi profundo agradecimiento al profesor
Julio Comadira por su invitacin para compartir con ustedes algunas reflexiones
sobre un tema central del Derecho administrativo, como es el control de la Administracin Pblica. Por otra parte, quisiera, en los momentos presentes, certificar mi
* El autor agradece a la funcionaria Carmen Castet su valiosa colaboracin para la realizacin de este
trabajo.
** El texto trae su causa de la conferencia impartida en la inauguracin de las Jornadas.
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CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
Podra, quizs, llamar la atencin que en unas jornadas relativas al control de la
Administracin Pblica se incluya una conferencia sobre el control judicial de las
decisiones del Consejo de la Magistratura. Es ste, acaso, un rgano integrante de la
Administracin Pblica? Las funciones que cumple son de ndole administrativa? A
estas dos cuestiones me referir seguidamente como cuestin preliminar.
LA UBICACIN INSTITUCIONAL DEL CONSEJO
Apenas sancionada la reforma constitucional de 1994, se produjo en la doctrina constitucional y administrativa una interesante controversia respecto de la ubicacin
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Acerca de las diversas opiniones expuestas sobre la ubicacin institucional del Consejo de la Magistratura, ver Comadira, Julio Rodolfo y Fabin Canda, Consejo de la Magistratura-rgano de garanta del Poder
Judicial, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, RAP, N 210, p. 5 y sigs.
2
Adla LVIII-A-72 y sigs.
3
Eugenio Palazzo cuestiona la prudencia del legislador al sentar un criterio tan categrico, requerido,
sostiene, de precisiones (Algunas reflexiones sobre la regulacin legal del Consejo de la Magistratura y
del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, Adla LVIII-A-72 y sigs.).
4
Armagnague, Juan F., Procedimiento ante el Consejo de la Magistratura y Jurado de Enjuiciamiento
Nacional (Leyes Nros. 24.937 y 24.939), Buenos Aires, Depalma, 1998, pp. 8-9. Alberto Antonio Spota lleg
a calificar la disposicin legal que ubica al Consejo en el Poder Judicial como una monstruosidad jurdica
(Reglamentacin inconstitucional del Artculo 114, inciso 5, de la Constitucin Nacional por el Consejo
de la Magistratura, Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, 1999, p. 14).
5
Fallos: 297:142; 300:1.080; 301: 460, entre otros pronunciamientos.
6
El Alto Tribunal tambin ha expresado: [...] el constituyente, de quien no cabe presumir inconsecuencia o imprevisin, CSJN, 07-05-97 Gauna, Juan Octavio s/acto comicial (voto del Dr. Antonio Boggiano,
La Ley, 1997-IV-415).
7
Dalla Via, Alberto Ricardo, Algunas consideraciones sobre el Consejo de la Magistratura, La Ley,
168:1.185.
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En contra: Spota, op. cit, p.14. El autor parece no distinguir entre el hecho de integrar el Poder Judicial
y el ejercicio de la funcin judicial. El ejercicio de aquel poder es, efectivamente, atribuido por la
Constitucin a la Corte y dems tribunales inferiores que establezca el Congreso (Artculo 108).
9
Compartimos la idea de Gabriela Iturbide y Alberto Lugones en el sentido de que el concurso pblico es
el procedimiento ms idneo para seleccionar los candidatos tcnicamente ms calificados para cualquier
funcin que requiera un alto grado de profesionalidad (El Consejo de la Magistratura. Aportes para el
procedimiento de seleccin de candidatos (Artculo 14, inciso 1, Constitucin Nacional), La Ley, 1997A, 692. Por nuestra parte, pensamos, adems, que el concurso pblico como procedimiento de seleccin
de funcionarios no polticos es la regla constitucional que impone la garanta de igualdad que consagra el
Artculo 16 de la Constitucin Nacional.
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Decimos la mayor parte porque excluimos del mbito de la funcin administrativa a los actos institucionales
y a los parcialmente regidos por el Derecho privado, pues aqullos y stos tienen un rgimen diferente del
que corresponde a la funcin administrativa (Cassagne, Juan C., Derecho Administrativo, tomo II, Buenos
Aires, 1998, p. 70 y sigs.; Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, 4 edicin actualizada,
Buenos Aires, 1993, pp. 259 y sigs. y 763 y sigs.).
16
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, op. cit., especialmente pp. 703 y
sigs. y 753 y sigs.
17
En este sentido, el Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Tierra del Fuego, en la causa Maiztegui
Marc, Felicitas c/ provincia de Tierra del Fuego s/ Contencioso Administrativo - medida cautelar (26-04-02),
afirm: Al cuestionarse en autos un proceso de seleccin concurso pblico para la cobertura de un cargo
efectuado por ante un rgano del Estado Provincial Consejo de la Magistratura, la cuestin evidentemente
reviste naturaleza administrativa.
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Ranelletti, Oreste, Le guarentigie della giustizia nella publica Amministratzione, Milano, 1934, pp. 159
y 163; Fiorini, Bartolom A., Qu es el contencioso, Buenos Aires, reimpresin del ao 1997, pp. 47-64;
Gordillo, A., Tratado, tomo I, op. cit., X-38.
31
Guicciardi, Enrico, La giustizia amministrativa, 2 edicin, Padova, 1934, pp. 23-27; Garrido Falla,
Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, vol. I, Madrid, 1970, p. 387; Marienhoff, Tratado, op. cit.,
tomo V, cuarta edicin actualizada, Buenos Aires, 1998, p. 557 y sigs., esp. 560.
32
Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, tomo II, Barcelona, 1970, pp. 444-464; Cassagne,
Derecho Administrativo, tomo II, p. 102 y sigs.
33
Trevijano Fos, Jos A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Madrid, 1974, p. 562.
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Igual criterio sent, por su parte, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en
la causa Alemany, Jorge Federico c. Consejo de la Magistratura de la Nacin s. amparo, 08-08-02.
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TSJ Ciudad de Buenos Aires, 10-08-01 Araldi, Liliana A. c. Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad; similar concepto verti, asimismo, en la causa Spisso,
21-11-01, El Derecho, suplemento de Derecho Administrativo, 27-03-02.
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SC Buenos Aires, 28-09-99, Guridi, Mnica c. provincia de Buenos Aires (Consejo de la Magistratura), El
Derecho, suplemento de Derecho Administrativo, 29-08-00, con comentario de Gustavo Daniel Spacarotel.
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Un pronunciamiento acerca de las pautas por valorar para considerar configurado el concepto de mal
desempeo se puede ver en la decisin del Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados de la Nacin en la
causa Brusa, Vctor H. (especialmente considerando 30 y siguientes), publicado en La Ley, 2000-C, 578,
con nota de Garca Lema, Alberto.
39
Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, tomo IX, Buenos Aires,
Plus Ultra, 1987, pp. 465-466, quien remite a Bielsa, Derecho Constitucional, 3 edicin, Buenos Aires,
Depalma, 1959, pp. 599-600.
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I. INTRODUCCIN
La legalidad administrativa impone a la Administracin Pblica un obrar supeditado
al cumplimiento de normas jurdicas preestablecidas. Este principio, en la actualidad
mayoritariamente aceptado por la doctrina y jurisprudencia, requiere, para su cumplimiento, formas de control que aseguren su operatividad.
La subordinacin de la actividad administrativa a la ley, logro del estado de derecho
democrtico, impide los desbordes propios de rganos, cuyas tareas sustanciales consisten en ejecutar y que en ese empeo, muchas veces, pretenden acelerar los tiempos en detrimento de la observacin estricta de normas que le son impuestas.
En 1944, Bartolom Fiorini, en su ya legendaria Teora de la Justicia Administrativa,
encabez el captulo destinado al control sobre la actividad administrativa de este
modo: Hemos observado y comprobado cmo la actividad de la Administracin no
puede ser arbitraria, ilegal e inmoral: cuando desarrolla su labor debe hacerlo jurdicamente dentro de las normas de Derecho expresadas en las leyes positivas o en los
principios generales e implcitos que surgen del orden jurdico y al mismo tiempo
tratar de cumplir con la mayor eficacia los fines pblicos. La Administracin no podr
realizar su actividad en forma inconstitucional, ilegal, ilegtima e ineficaz1.
Si a ello se agrega un alto contenido de corrupcin en los negocios pblicos, se advierte, ntidamente, que el control es el nico medio eficaz para combatirlo.
Es ms, la punicin de los delitos contra la Administracin, como todos aquellos
incriminados en el Cdigo Penal, demuestra que el fenmeno de la corrupcin no
Fiorini, Bartolom, Teora de la justicia administrativa, Buenos Aires, Ed. Alfa, p.157.
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3
Toman, Federico F. y otros c. Municipalidad de Almirante Brown s/ demanda contencioso administrativa, B-49.544, DJBA, 128, 370.
4
A y S, t. 1986-I, p. 774; t. 1.987-I, p.135.
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DJBA, 31-421.
Bonora, Eduardo B. s/ recurso extraordinario c. Resolucin del Tribunal de Cuentas Ley N 4.373, A y
S. serie XV, t. III, p. 394.
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EL FISCAL DE ESTADO
POR
CARLOS R. TRIBIO
I. INTRODUCCIN
En todas nuestras provincias existe la institucin Fiscal de Estado, como rgano que
tiene la funcin esencial de asumir la defensa de los intereses estatales en causas
judiciales. Casi todos los ordenamientos locales le otorgan rango constitucional y fijan
los requisitos para el desempeo del cargo y sus atribuciones. Tan slo las provincias de
Tucumn y Corrientes regulan esta figura a escala legislativa, si bien le otorgan un
mbito de actuacin similar al establecido en los restantes Estados locales.
Conforme veremos seguidamente, esta magistratura naci en suelo bonaerense y ha
tenido la singularidad de que a su funcin primigenia de asumir la representacin y
defensa de los intereses fiscales en causas judiciales se le adicion la de controlar la
legalidad del obrar administrativo.
Sobre la base de estas breves nociones introductorias, pasamos al examen de la institucin en la provincia de Buenos Aires, poniendo especial atencin al aspecto enunciado en segundo trmino.
El Artculo 155 de la Constitucin bonaerense de 1994 establece:
Habr un Fiscal de Estado inamovible, encargado de defender el patrimonio del
Fisco, que ser parte legtima en los juicios contencioso administrativos y en todos
aquellos en que se controviertan intereses del Estado.
La Ley determinar los casos y la forma en que ha de ejercer sus funciones.
Para desempear este puesto se requieren las mismas condiciones exigidas para los
miembros de la Suprema Corte de Justicia.
De conformidad con lo previsto en otras disposiciones de la referida Constitucin, el
fiscal de Estado es designado por el gobernador de la provincia, con acuerdo del
Senado (Art. 144, inc. 18); en tanto la remocin slo puede efectuarse por la Legislatura local a travs del juicio poltico reglado en los Artculos 73, 79 y siguientes de
dicha Ley Fundamental.
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1
Cfr. Alconada Arambur, Carlos R. S., mbito funcional de la institucin Fiscala de Estado, La Ley, t.
85, p. 837 y sigs.
2
Esa actividad est confiada al Cuerpo de Abogados del Estado que acta con la conduccin tcnica que le
corresponde al Procurador del Tesoro, quien puede asumir en ciertos casos la representacin o patrocinio de
los litigios en que es parte la Nacin Argentina o alguna de sus entidades.
3
Cfr. Bianchi, Alberto, La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, El Derecho, t. 107, p. 849.
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5
Luis V. Varela refiere el episodio en el captulo IV de la Introduccin al proyecto de Cdigo de Proc.
Contencioso Administrativo que elabora para la provincia de Buenos Aires.
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6
Dicha ley era inconstitucional por contrariar la esencia del organismo y el propsito que tuvieron los
constituyentes al establecer esta magistratura con rango constitucional (Cfr. Dana Montao, S. M., Cdigo
de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo, Comentario y Jurisprudencia, p. 181; Argaars, M.,
Tratado..., pp. 69-72).
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7
La vista fiscal previa tambin est impuesta para las actuaciones previsionales sustanciadas ante el Inst.
de Prev. Social y ante la Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Polica (cfr. Decretos-Leyes Nros.
9.650/80 y 9.538/80, respectivamente).
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En el rgimen bonaerense, el fiscal de Estado no se encuentra habilitado para articular una impugnacin
en el solo inters de la ley, facultad sta que, en cambio, les asiste a los integrantes del Ministerio Pblico
dentro del mbito de su competencia (ver fallo de la Suprema Corte en la Causa P-31.881, registrada en
DJBA, tomo 127, p. 54).
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En primer trmino, quiero agradecer al Dr. Julio Rodolfo Comadira, querido maestro
y amigo, haberme distinguido, una vez ms, con la invitacin a participar en este ya
tradicional foro acadmico que anualmente rene a los ms calificados exponentes
nacionales e internacionales de nuestra especialidad.
Tambin, en el da de hoy, considero propicio manifestar pblicamente que para m
representa un honor acompaarlo en su actuacin como funcionario pblico, en la
que invariablemente ha dado muestra cabal no slo de su excepcional idoneidad, sino
de su honestidad y hombra de bien.
I. INTRODUCCIN
En esta oportunidad, mi intervencin consistir en una exposicin sinttica, acompaada de algunas reflexiones, acerca del papel que desempea la Sindicatura General
de la Nacin en el control interno de la Administracin Pblica en el mbito nacional.
El desarrollo del tema requerir de ciertas precisiones en torno a los conceptos que
sustentan el sistema de control imperante desde la entrada en vigencia el 1 de enero
de 1993 de la Ley N 24.156 de Administracin Financiera y de los Sistemas de Control
del Sector Pblico Nacional.
En una primera aproximacin, cabe tener presente que, para asegurar el cumplimiento de sus fines, el Estado debe obtener recursos y emplearlos en la obtencin de
bienes pblicos para satisfacer las necesidades pblicas.
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Sobre el concepto de actividad financiera que estudia la Ciencia de las Finanzas, sostiene Roberto Mario
Mordeglia que es la actividad del Estado que [] preordena determinados medios (financieros) que
consisten en recursos y gastos para la satisfaccin de sus fines(Mordeglia, Roberto M. y otros, con prlogo
del profesor Juan Carlos Luqui, Manual de Finanzas Pblicas, 2 edicin, Bs. As., AZ editora S. A., 1986, p.
4). En similar orden de ideas, se expresa que [...] el Estado debe cumplir funciones complejas para la
realizacin de sus fines, tanto en lo referente a la seleccin de los objetivos, a las erogaciones, a la
obtencin de los medios para atenderlas pecuniarios o de otra especie y a la gestin y manejo de ellos,
cuyo conjunto constituye la actividad financiera (Giuliani Fonrouge, Carlos M., Derecho Financiero, obra
actualizada por Navarrine, Susana Camila y Rubn Oscar Asorey, 5 edicin, volumen I, Bs. As., Depalma,
1993, p. 3.
2
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1990, p. 625.
Desde la doctrina espaola, se sostiene: Las personas que actan en nombre de cualquier organismo
pblico no son dueos a ttulo personal del poder que ostentan, son nicamente detentadores temporales
del mismo y, por tanto, en cuanto tales, su actuacin ha de ser controlada, precisamente para que todos
los dems ciudadanos conozcan que dicha actuacin se ha movido dentro de los lmites que se estiman
correctos [...] Aquel hecho, ser servidores y no dueos del poder, era la base de sustentacin terica del
control tradicional [...] La escasez de medios que el sector pblico maneja, sin olvidar el ya expuesto,
est en la raz de los nuevos planteamientos sobre la realidad del control (Fuentes Vega, Santiago,
Realidad y racionalidad en el control del sector pblico, Madrid, Instituto Nacional de Administracin
Pblica, 1986, p.13).
3
Fueron las principales disposiciones de la Ley N 217: prohibir la autorizacin de pagos fuera de los gastos
autorizados por el presupuesto o leyes especiales, el traslado de crditos de un inciso a otro; responsabilizar
solidariamente por los decretos de pago emitidos al Presidente, a los ministros autorizantes y al contador
mayor interventor; ordenar la apertura de la contabilidad del presupuesto; reglamentar la forma de presentacin al Congreso de la cuenta de inversin; y determinar que el 31 de marzo se produca la clausura
definitiva del ejercicio presupuestario del ao calendario anterior.
En cuanto a los antecedentes relacionados con el contexto de organizacin de la hacienda pblica en
nuestro pas y a los mecanismos de control en l inmersos, anteriores a la sancin en el ao 1859 de la Ley
N 217, vale la pena acudir a la excelente resea histrica elaborada por Adolfo Atchabahian (Rgimen
Jurdico de la gestin y del control en la hacienda pblica. Tratado sobre la Ley N 24.156 y las de contabilidad y de obras pblicas, Bs. As., Depalma, 1996, p. 84 y sigs.), quien distingue un primer perodo colonial
sobre el que expresa que, durante la poca de la conquista y colonizacin americana, Espaa tena un
gobierno de concepcin absoluta donde la monarqua hereditaria desempeaba el poder sin restricciones.
As, afirma el autor, el monarca implantaba los impuestos y ordenaba a su arbitrio los gastos; no exista el
1
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4
En este aspecto, anota la doctrina: Ya en el debate parlamentario previo a la sancin de la Ley N 428,
en 1870, el miembro informante de la comisin, diputado Rawson, expuso su preocupacin por la dependencia de los miembros de la Contadura en relacin con el Poder Ejecutivo y agreg que no haba sido
posible hallar la forma de asegurar la independencia del personal de la Contadura, fuera del respaldo del
Congreso. Rawson acallaba su preocupacin manifestando que no poda concebir un gobierno tan apartado de toda razn y decoro que tomase arbitrariamente una medida tan violenta destituyendo empleados
cuya funcin es la de garantir los intereses de la Nacin. No obstante, en 1893, frente a una observacin
de la Contadura, el Poder Ejecutivo exoner a su presidente y a los dos contadores mayores que entonces
la integraban. El vicio resida, entonces, en la organizacin institucional del control de la hacienda, pues
no es posible dejar librado a la buena voluntad de los funcionarios el correcto funcionamiento de rganos
e instituciones tan importantes (cfr. Atchabahian, Adolfo, op. cit., pp. 58-59).
5
Sostena Bielsa durante la vigencia de la Ley N 12.961: Existe cierta incongruencia entre el origen del
nombramiento de los funcionarios superiores de la Contadura General y en especial del presidente y de
los contadores mayores y la naturaleza de las funciones que stos desempean en razn de ser de la
Contadura segn lo expuesto un tribunal de cuentas. Desde luego, se trata de un rgano de contralor en
la ejecucin del presupuesto y, por ende, de los actos del Poder Ejecutivo, en cuanto a la administracin
financiera se refiere, es decir, funciones que son administrativas de ndole jurisdiccional, razn por la cual
debe estar separada del Poder Ejecutivo, en el sentido de no atribuir a ste la facultad de nombrar y
remover por s solo a esos funcionarios. Porque es realmente incomprensible que el inferior subalterno, y
que est a merced del superior y sobre todo donde falta estatuto legal que lo proteja pueda, aun en el
cumplimiento de su deber legal, oponerse a las rdenes de aqul. El propio carcter de tribunal, con poder
jurisdiccional distinto por la naturaleza de sus funciones, impone esa separacin. Por eso, una fundamental
reforma a ese respecto ha sido aconsejada ms de una vez, desde la sancin de la Ley N 428 hasta hoy
(Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, tomo II, 5 edicin, Bs. As., Depalma, 1955, p. 412, nota 51).
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Recuerda el distinguido autor que, frente a la confusin de funciones y la falta total de independencia
de la Contadura General, se preguntaba Juan Bayetto si [] poda este rgano fiscalizar eficazmente los
actos del poder administrador y ofrecer, por otra parte, las garantas mnimas exigidas por los intereses de
la hacienda y la tranquilidad de los agentes cuando actuaba como tribunal en los juicios administrativos
de cuentas y de responsabilidad(Atchabahian, Adolfo, op. cit., p. 52).
Por su parte, Bielsa, siempre durante la vigencia de la Ley N 12.961, trae a la memoria un muy mentado
caso ocurrido en 1893 durante la administracin de Pellegrini, el que, a su juicio, [] puede repetirse en
cualquier momento, en tanto la ley no sea modificada, es decir, en tanto no se asegure, por el origen legal
del estatuto, la independencia que lgicamente debe tener la Contadura General respecto del Poder
Ejecutivo, en razn de sus funciones y su especial carcter. A continuacin, transcribe de la obra de
Terry los datos de aquel caso: La Contadura observ al ministro de Hacienda ciertas operaciones de
cambio, y al mismo tiempo le exigi diera cuenta de la cancelacin de las mismas, para hacer los asientos
definitivos en los libros. El ministro de Hacienda se consider ofendido (?) y menoscabada su autoridad, y
obtuvo del presidente de la Repblica la destitucin del presidente de la Contadura, de los dos contadores mayores y de un contador fiscal [...]. Y concluye el profesor Bielsa: Esta solucin, cuando ms
perfectamente burocrtica, no es ni fundada ni justa, y tampoco est de acuerdo con los principios del
Derecho administrativo bien entendido, buenos principios pues el cumplimiento de una obligacin
legal no es, jams, insubordinacin ni afecta el principio de superioridad jerrquica, porque esa relacin
existe en primer trmino dentro de la ley, nunca fuera de ella (Bielsa, Rafael, op. cit., p. 413, nota 51).
7
Ver, para un anlisis amplio, entre otros: Prez Colman, Luis J., en su comentario a la Ley de Contabilidad y el Rgimen de Contrataciones del Estado (actualizada al 30/10/91), Bs.As., Suplemento de Rgimen
de la Administracin Pblica, Editorial Ciencias de la Administracin; Atchabahian, Adolfo, op. cit., especialmente pp. 50-71 y 115-128; Giuliani Fonrouge, Carlos M., op. cit., pp. 264-280. Asimismo, desde una
severa crtica al Decreto-Ley N 23.354, Bielsa, Rafael, La Ley de Contabilidad, La Ley, 93-893.
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Toda vez que uno de los ms serios cuestionamientos a la desaparicin del Tribunal de Cuentas de la
Nacin encontr sustento en la eliminacin de las funciones jurisdiccionales que estaban a su cargo, vale
la pena recordar cules eran los rasgos esenciales de los dos juicios que fueron materia de su competencia. El juicio de cuentas estaba destinado a examinar las rendiciones de cuenta presentadas por los jefes
de los servicios administrativos de cada jurisdiccin y las autoridades de los organismos descentralizados
y centralizados, quienes eran considerados por la Ley de Contabilidad responsables ante el Tribunal y
deban, entre otras obligaciones, [] rendir cuenta documentada o comprobable de su gestin. A esos
fines, el TCN estaba facultado a conminar a los funcionarios remisos, imponer multas, solicitar medidas
disciplinarias e iniciar de oficio las actuaciones. Por su parte, el juicio de responsabilidad, que poda
instituirse contra los agentes pblicos, aun los que no estuvieran obligados a rendir cuenta, cuando con su
accin u omisin hubiesen ocasionado un perjuicio a la hacienda pblica, configuraba el procedimiento
orientado a hacer efectiva la responsabilidad de aqullos, tanto en lo relativo a la determinacin del
alcance como de la cuanta del monto que el responsable deba ingresar en las arcas pblicas, en reparacin del dao ocasionado. Adems, para aquellos casos en que la conducta observada no implicara un
perjuicio patrimonial al erario pblico, si se demostraba el incumplimiento legal, se prevea la imposicin
de multas.
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Sin perjuicio de la existencia de anteriores iniciativas tendientes a modificar en ciertos aspectos la Ley
de Contabilidad, cabe consignar que, en 1990, por decisin de la Subsecretara de Hacienda, se impuls su
reforma total y se les encomend a los contadores pblicos Cayetano A. Licciardo y Jaime R. Collazo la
elaboracin de dos anteproyectos destinados uno de ellos a la formulacin de las normas sobre administracin financiera y, el otro, a regular el control jurisdiccional a travs del Tribunal de Cuentas de la
Nacin. Sobre dichos anteproyectos, comenta Adolfo Atchabahian: [] preparados sobre la base de
slidas concepciones doctrinarias, arraigadas en el pas y reconocidas en el extranjero durante no menos
de sesenta aos, y diseados tomando en cuenta realidades hacendsticas nacionales largamente experimentadas, no recibieron de las autoridades la atencin que habran merecido. Ellas prefirieron orientarse
hacia propuestas provistas de fundamento diferente, desde varios puntos de vista ajenas al sustento
doctrinario antes aludido, y que tienen como evidente rasgo distintivo el de debilitar en la hacienda
pblica el ejercicio genuino, oportuno y autntico de la substancial funcin de control (op. cit., p.128).
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Chapman, William L., Crnica resumida del proceso de control gubernamental y comentarios sobre la
nueva Ley de Reforma del Rgimen de Control de la Administracin Financiera del Estado Nacional,
Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, N 169, seccin Doctrina, Editorial Ciencias
de la Administracin, p. 9.
15
Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, tomo II, 2 edicin, Abeledo Perrot, 1995.
16
As definido en el Artculo 7 de la Ley N 24.156.
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preservacin del patrimonio de prdidas por cualquier causa: error, omisin, dolo o
fraude;
Al ser concebido el control interno como un proceso, se hace referencia a una serie
de acciones extendida a todas las actividades inherentes a la gestin e integradas a
los dems procesos bsicos de ella: planificacin, ejecucin y supervisin.
Por lo dems, la idea de proceso supone un medio para el logro de un fin y no un fin
en s mismo y puede aportar slo un grado de seguridad razonable a la conduccin,
mas no una seguridad absoluta.
Ahora bien, el Ttulo VI de la Ley N 24.156 hace referencia al control interno en
diversos artculos.
As, el Artculo 96 establece la creacin de SIGEN como rgano de control interno del
Poder Ejecutivo Nacional y fija su naturaleza en el artculo siguiente como entidad
con personera jurdica propia y autarqua administrativa y financiera, dependiente
del Presidente de la Nacin.
Esta subordinacin directa a la mxima autoridad de la Administracin Pblica Nacional est orientada a dotar al rgano rector del sistema de control interno de la independencia necesaria para el ejercicio de su funcin, dentro del mbito de la competencia que le ha sido asignada, al tiempo que se compadece con la modalidad de
control por colaboracin que adopta la Ley N 24.156, pues permite que sea directamente el Presidente de la Nacin quien cuente con la informacin oportuna que le
posibilite conocer si la Administracin se encamina al cumplimiento de los objetivos
propios de las polticas de Estado fijadas.
Aqu cabe sealar que la Sindicatura se encuentra a cargo de un funcionario denominado sndico general de la Nacin, designado por el Presidente, de quien depende
directamente, sin ninguna instancia intermedia, con rango de secretario de la Presidencia de la Nacin, y cuyas atribuciones y responsabilidades se enumeran en el
Artculo 112.
17
Instituto Auditores Internos de Espaa-Coopers & Lybrand, S. A., Los Nuevos Conceptos del Control
Interno (Informe COSO), Madrid, Ediciones Daz de Santos S. A., 1997.
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Garca, Cndido Emilio y Osvaldo Oscar Otheguy, Reflexiones sobre el sistema de control integral e
integrado en la Ley N 24.156, con particular referencia a una de sus partes: la legitimidad, Revista
Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, N 213, seccin Doctrina, Editorial Ciencias de la
Administracin, p.18.
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La importancia de esta modificacin introducida por la Ley N 24.156, tendiente a revitalizar la
funcin del administrador pblico tornndolo principal responsable del control, ha sido reiteradamente
destacada por la doctrina. Ver, entre otros, Lepera, Alfredo, Aplicacin de la Ley N 24.156 en el
Sector Pblico, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, N 186, Editorial Ciencias
de la Administracin, p. 19; Gurruchaga, ngel, El Sector Pblico y la aplicacin de la Ley de Administracin Financiera, requisitos y consecuencias, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin
Pblica, N 186, Editorial Ciencias de la Administracin, p. 38; Lapierre, Jos A., op. cit.
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29
Conviene tener presente que la evaluacin es un concepto distinto del de auditora. A diferencia de
sta, la evaluacin parte desde la gnesis del programa o proyecto sujeto a examen y consiste en la
investigacin sistemtica y completa de la lgica, impactos y efectos de aqullos. En el Artculo 103, ella
se refiere a programas, proyectos y operaciones, conceptos que resultan propios de la teora del presupuesto por programas, entendido ste como un instrumento de planificacin, ejecucin y control que se
presenta como expresin de la produccin pblica realizada a travs de los centros de gestin productiva.
30
Comadira, Julio Rodolfo, La Sindicatura General de la Nacin y la emergencia social, en El Derecho
Administrativo de la Emergencia II, Bs. As., Fundacin de Derecho Administrativo, 2002, pp. 26-27.
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Vinculado a este tema, expresa la doctrina espaola que el matiz jurdico que reviste el control de
legalidad y el matiz econmico que se pone de manifiesto en el control de eficacia y eficiencia son las
notas que permiten determinar la naturaleza de dichos controles. Mas advierte: Determinar, en su caso,
la preeminencia de uno de los controles sobre el otro no parece ni lo ms adecuado, ni lo ms conveniente. Ambos son igualmente importantes, porque si la economicidad y la racionalidad de las decisiones se
hace necesaria, como sealbamos, en un momento en que ms que nunca somos conscientes de que los
recursos que utilizamos son escasos, no menos importante es verificar la legalidad de las actuaciones, ya
que tambin tenemos clara conciencia de vivir en un complejo mundo de poderosas organizaciones que
aplastarn nuestra actuacin racional si no disciplinamos la suya y la hacemos acomodarse a las normas
que regulan, s, nuestra vida, pero que, al mismo tiempo, constituyen nuestra defensa contra aquellas
poderosas instituciones que nuestro mundo y nuestro modo de vida han creado (Fuentes Vega, Santiago,
op. cit., p. 18).
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Publicacin de la Sindicatura General de la Nacin, Bs. As., agosto de 1998, en cuya presentacin, a
cargo del entonces sndico general de la Nacin, Dr. Hctor Luis Agustini, se menciona como su antecedente las denominadas Pautas de Control Interno, [] surgidas de la experiencia y las opiniones que nos
llegaran tanto desde el mbito de la gestin como del control que opera sobre la misma, tomando en
cuenta tambin documentos de organizaciones internacionales especializadas en la materia.
33
Publicacin realizada por la Sindicatura General de la Nacin, en cuya presentacin, a cargo del sndico
general de la Nacin, Dr. Julio R. Comadira, realizada el 26 de diciembre de 2002, se manifestaba: La
SIGEN viene as a cumplir con un aspecto fundamental de la funcin normativa que la Ley N 24.156 le
asigna como rgano rector del Sistema de Control Interno del Poder Ejecutivo Nacional. Su elaboracin ha
sido fruto del trabajo institucional del organismo, el resultado genuino de la colaboracin interdisciplinaria
de sus funcionarios y sus antecedentes inmediatos derivan, primero, de los fascculos emitidos en el ao
1993 y, despus, del manual, sin rango normativo, difundido a mediados de 1994, en el cual se contena
un conjunto de convenciones conceptuales y pautas metodolgicas, utilizadas como fuente de consulta
hasta el momento.
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Entre los que, como se anticip, se encuentra la atribucin de la SIGEN, prevista en el inciso g) del
Artculo 104 de la Ley, por el que se pone a su cargo aprobar los planes anuales de trabajo de las Unidades
de Auditora Interna, que debern ser presentados a la Sindicatura antes del 30 de octubre del ao
anterior, orientar y supervisar su ejecucin y resultados.
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A tenor de lo dispuesto por el Artculo 114 de la Ley N 24.156 en su primer prrafo, en tanto que en el
segundo se regulan los supuestos en que la participacin del Estado sea minoritaria o igualitaria, a los
efectos de la asignacin de sndicos por el capital estatal. El Decreto N 253/93 ha suplido la omisin del
texto legal respecto de las empresas enteramente estatales, al prever que, en esos casos, los sndicos son
directamente designados por la SIGEN.
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En ejercicio de su funcin normativa, la SIGEN emiti la Resolucin N 35/94 SGN, por la que se aprob
el reglamento interno de las comisiones fiscalizadoras y sndicos destacados por el rgano rector del
sistema de control interno ante sociedades y empresas, en el que se fijan pautas para su desempeo,
como objetivos, funciones, deberes, atribuciones, plazos, formas y contenidos de la informacin que
tienen a su cargo suministrar.
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ciera, en su Artculo 130, ha previsto que toda persona fsica que se desempee en las
jurisdicciones o entidades sujetas a la competencia de la Auditora General de la
Nacin responder de los daos econmicos que por su dolo, culpa o negligencia en el
ejercicio de sus funciones sufran los entes mencionados, siempre que no se hallare
sujeta a regmenes especiales de responsabilidad patrimonial.
Se mantiene, pues, el principio general de responsabilidad patrimonial, aunque no se
lo limita a los agentes que perciben un estipendio, sino que se lo extiende a toda
persona fsica, bastando que desempee tareas en ese mbito. Vale decir que, al
igual que en el rgimen anterior, el factor atributivo de responsabilidad es de tipo
subjetivo, con la diferencia de que se agrega el dolo.
En cuanto a la prescripcin, el Artculo 131 efecta una remisin a los plazos del
Cdigo Civil contados desde el hecho generador del dao, o de producido ste, si es
posterior. La Procuracin del Tesoro interpret que la responsabilidad de los funcionarios pblicos derivada de actos realizados en ejercicio o con ocasin de sus funciones posea ndole contractual y que la remisin efectuada lo era al plazo de prescripcin decenal previsto en el Artculo 4023 del Cdigo Civil.
2. Normativa dictada en relacin con el control patrimonial
Con posterioridad a la sancin de la Ley N 24.156, se dictaron varias normas que
intentaron, en cierta forma, llenar el vaco normativo que dej la derogacin del
Decreto N 23.354/56.
El Decreto N 253/93, Reglamento Parcial N 2 de la Ley N 24.156, puso en cabeza
de la SIGEN la verificacin de la efectiva adopcin en las jurisdicciones y entidades
sujetas a su control, de las medidas tendientes a la prosecucin oportuna en sede
judicial del resarcimiento de los daos patrimoniales causados por los responsables,
realizando un seguimiento permanente de las respectivas causas.
La Resolucin N 59/94 - SGN estableci que, en los supuestos de detectarse faltantes
de bienes, incluidos fondos, las jurisdicciones y entidades deben comunicarlos dentro
de las 48 horas a las UAI y stas en idntico plazo a la SIGEN; la informacin se limita
a faltantes de bienes superiores a los $ 500, tomando como valor el de reposicin del
bien o el de un bien similar en caso de no fabricarse ms. Se excluyen los casos en los
que el valor faltante sea ntegramente abonado por una entidad aseguradora. En el
caso de tratarse de daos a bienes pblicos, deber informarse el costo de reparacin
o reposicin.
A su vez, la Resolucin N 67/94 SGN, cuyo texto prcticamente en su integridad fue
plasmado en el Decreto N 1.154/97, estableci la adopcin de medidas con relacin
a la responsabilidad administrativo-patrimonial en el marco de las jurisdicciones y
entidades sujetas a su contralor y fij el papel por desempear por las UAI. Determin la obligacin de informar a la autoridad superior de la entidad o jurisdiccin sobre
todo dao econmico al Estado en un plazo mximo de 48 horas.
Con el dictamen del servicio jurdico permanente que determine la existencia de
responsabilidad, aconseje el procedimiento por seguir e informe la fecha de prescripcin de la accin, la autoridad superior debe adoptar en tiempo oportuno la decisin
que mejor corresponda al inters estatal y debe fundamentar su opinin si se aparta
del criterio sentado por el servicio jurdico. De ser necesaria una investigacin previa, sta se sustancia como informacin sumaria o sumario.
De esta forma, determinada la responsabilidad y el monto del perjuicio, el jefe del
servicio jurdico debe intimar fehacientemente al responsable al pago de la deuda
por el trmino de diez das. Fracasada la gestin de cobro, debe promoverse la accin
judicial, salvo que el servicio jurdico lo considere antieconmico y, por ello, inconveniente. Se determinar previamente la situacin econmica del deudor.
Los servicios jurdicos deben informar dentro de las 48 horas a las UAI y stas, en
idntico plazo a la SIGEN respecto de todos los casos en que hubieran intervenido con
motivo de los hechos, actos, omisiones o procedimientos que hubieren causado perjuicio econmico al Estado Nacional por un importe superior a los $ 500.
Concordantemente, la SIGEN tiene la obligacin de informar trimestralmente al Presidente de la Nacin los perjuicios patrimoniales registrados y los procedimientos
adoptados en cada caso para obtener el adecuado resarcimiento.
Esta normativa, pues, deja a cargo de la autoridad superior del organismo como
facultad discrecional la decisin que corresponda adoptarse en cuanto al temperamento por seguir.
Debe sealarse que las precitadas resoluciones y el decreto han seguido la doctrina
sentada por la Procuracin del Tesoro de la Nacin en asesoramiento publicado en
Dictmenes: 170:93. All, el mximo organismo asesor expres que, de acuerdo con la
letra del Artculo 130 de la Ley N 24.156, resultaba evidente que la determinacin
del dao econmico y la atribucin de responsabilidad del funcionario deban realizarse en sede judicial. Y esto se llevara a cabo si la autoridad superior de la jurisdiccin u organismo consideraba conveniente, por circunstancias debidamente merituadas,
la promocin de la respectiva accin judicial, actividad en la que deba discernir la
existencia del perjuicio y la imputacin al agente que lo origin, as como los medios
que acreditaran tales circunstancias. Se dijo tambin en esa oportunidad que el entonces vigente Reglamento de Investigaciones Administrativas (Decreto N 1.798/80)
permita contar con un rgimen que fijaba un procedimiento sumarial de naturaleza
disciplinaria, en cuyo trmite se habra de determinar la existencia de perjuicio fiscal, circunstancia que habra de servir de antecedente al rgano que debiera resolver.
No obstante ello, se consider que la autoridad a quien corresponda decidir sobre la
promocin, o no, del juicio de responsabilidad patrimonial no se encontraba obligada
para tomar su decisin a esperar la instruccin de un sumario disciplinario.
Esta cuestin, en definitiva, dependa de la evaluacin por realizarse sobre la base de
razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Los servicios jurdicos, segn el dictamen, deban dictaminar previamente acerca de la existencia del dao y la posibilidad de adjudicar la responsabilidad por su produccin a uno o ms agentes, las pruebas reunidas y, en suma, las perspectivas de eventuales acciones judiciales a fin de
aconsejar la iniciacin, o no, del litigio.
Recientemente, por Resolucin N 192/02-SGN del 03-12-02, se reglamentaron las
competencias asignadas a la SIGEN por el mencionado Decreto N 1.154 y se establecieron pautas para determinar cul es la suma por debajo de la cual devenga
El rgimen de consolidacin del pasivo pblico ha sido regulado por un amplio plexo normativo a partir
de la sancin de la Ley N 23.982, reglamentada por el Decreto N 2.140/91, que atribuy originariamente la intervencin en esta materia a la Sindicatura General de Empresas Pblicas (SIGEP) y al Tribunal de
Cuentas de la Nacin, luego asignada a la SIGEN.
Fuera de las normas sealadas, pueden citarse como de mayor significacin en la materia las siguientes: Ley N 24.130; Decreto N 211/92; Leyes N 24.043 y N 24.411; Ley N 24.073 (y su modificatoria
N 24.463); Ley N 24.283; Decreto N 794/94; Resolucin MEyOSP N 763/94 (modificada por su
similar N 224/96); Ley N 24.307 (Artculo 11); Ley N 24.447 (Artculos 25, 26 y 27); Decreto
N 852/95 (cuyos Artculos 5 a 8 fueron derogados por el Artculo 5 del Decreto N 1.116 de
2000); Decreto N 1.318/98; Ley N 24.938 (Artculo 60); Ley N 25.064 (Artculo 51); Ley N 25.344
(Emergencia Econmico Financiera. Nueva Consolidacin - Artculos 13 a 18); Decreto N 1.116 antes
citado, que en su Anexo IV reglament la nueva consolidacin. El Artculo 17 de dicho Anexo IV fue
modificado, a su vez, por el Decreto N 2.460 (B.O.: 03-12-02) que dispuso que el control a cargo de la
SIGEN debe abarcar la legitimidad y procedencia de todos y cada uno de los aspectos de los requerimientos de pago de deuda cuya consolidacin sustente su causa en un reconocimiento en sede administrativa,
mientras que en los supuestos en los cuales la solicitud de cancelacin de una deuda que se consolida
sustente su causa en un reconocimiento en sede judicial, la intervencin de la SIGEN debe circunscribirse
al control de las liquidaciones judicialmente aprobadas; Ley N 25.565 (Presupuesto ejercicio 2002 Artculos 8, 10, 12, 41, 42, 46, 61, 62, 63, 64 y 67); y Decreto de Necesidad y Urgencia N 1.873/02. Por
la Resolucin N 200/02 (B.O.: 19-12-02), la SIGEN aprob los procedimientos y pautas de control a los
que se circunscribirn sus funcionarios, para la firma de los Formularios de Requerimiento de Pago de
deudas consolidadas por las Leyes N 23.982 y N 25.344 y complementarias.
39
El plexo normativo que rige el sistema de precios testigo se completa con el Decreto N 814/96 que
autoriz a la SIGEN a percibir aranceles por el servicio, los que fueron fijados por la Resolucin SGN N 96
del 19 de octubre de 1998 (hoy tambin sustituida por la Resolucin SGN N165/02) y por el Artculo 142
del Decreto N 436 del 30 de mayo de 2000, que impone a los proveedores inscriptos en el SIPRO la
obligacin de aportar la informacin que solicite la Sindicatura General de la Nacin, a los efectos de
determinar el precio testigo para una contratacin determinada.
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Decreto N 1.060/01.
Artculo 34 de la Ley N 24.156, modificado por el Artculo 10 de la Ley N 25.453 y Decreto N 957/01.
43
Decisiones Administrativas N 104/01, N 115/01 y Resolucin SIGEN N 134/01.
44
Decreto N 894/01.
45
Decisin Administrativa N 116/01.
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Coadyuvar a una mayor agilidad en la toma de decisiones y a una oportuna correccin de los desvos y errores detectados.
Para ampliar este importante tema, ver Cainzos, Marcelo y Gustavo Silva Tamayo, La intensidad de los
controles administrativos ante la emergencia social (con particular referencia al control interno), Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, N 289, octubre 2002, seccin Doctrina, p. 131.
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49
Rose-Ackerman, Susan, op. cit., pp. 5 y 125. Sobre el fenmeno de la corrupcin como contracara de
la transparencia de la gestin y la tica en el ejercicio de la funcin pblica, todo ello asociado a la
actividad de control y auditora, ver, tambin, Ivanega, Miriam M., Entidades ficalizadoras superiores,
auditora y la lucha contra la corrupcin, Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica,
N 246, Editorial Ciencias de la Administracin, seccin Doctrina, p. 24; Rusenas, Rubn O., op. cit, pp.
203-251.
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50
En la ya referida presentacin de las Normas de Auditora Interna Gubernamental, publicada en la
pgina web de la Sindicatura General de la Nacin. Sobre la tica pblica, ver, asimismo, Comadira, Julio
R., La regulacin jurdica de la tica pblica, Revista de Derecho Pblico, Bs. As., Rubinzal-Culzoni
Editores, 2002, p. 595 y sigs.
51
Rodrguez-Arana Muoz, Jaime, Reforma Administrativa y Estado Autonmico en Espaa, Derecho
Administrativo - Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Bs. As., Abeledo-Perrot,
1998, p. 432.
98
PABLO E. PERRINO
Profesor del Master en Derecho Administrativo y del curso de Regulacin de los servicios pblicos en la Universidad Austral. Profesor adjunto ordinario de la materia Derecho administrativo I de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata.
Secretario y profesor del curso de especializacin en Derecho administrativo de la Facultad de
Derecho de la Universidad Catlica de La Plata. Profesor del curso de especializacn en Derecho administrativo econmico de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad
Catlica Argentina. Profesor del curso de posgrado en Derecho administrativo que se dicta en
el mes de enero en la Facultad de Derecho y Ciencias de la Administracin en la Universidad
San Pablo CEU en Madrid. Secretario del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.
Autor de diversos artulos sobre la especialidad y de dos libros titulados La responsabilidad
disciplinaria de los escribanos, y La justicia contencioso administrativa en la provincia de
Buenos Aires, en coautora con Carlos R. Tribio.
Ex secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Actualmente, integra el
estudio Crdenas, Cassagne y Asociados.
99
99
diciones de acceso a la instancia judicial3 (v. gr., agotamiento de la va, acto administrativo definitivo, plazo de caducidad, etc.).
Estos requisitos de admisibilidad varan debido a la distinta naturaleza y objetivos de
las diversas pretensiones procesales que pueden hacerse valer. Por tal motivo, no son
los mismos los recaudos exigibles para demandar la nulidad de un acto administrativo
que los que corresponden a la pretensin meramente declarativa o la que se deduce
con la finalidad de hacer cesar una va de hecho administrativa.
En el orden federal, una regulacin parcial de estos recaudos se efecta en el ttulo IV
de la Ley N 19.549 en el cual se contemplan los requisitos de admisibilidad de la
pretensin procesal administrativa de impugnacin de hechos, vas de hecho administrativas y actos administrativos de alcance individual y general. Las exigencias que
all se enuncian son las siguientes: a) acto administrativo definitivo; b) acto administrativo que habilite la instancia;4 c) silencio negativo de la Administracin cuando
sta no se pronuncie, y d) plazo de caducidad.
Con la expresin habilitacin de la instancia se alude a la etapa inicial de los juicios
contencioso administrativos en la cual el juez, antes de dar traslado de la demanda,
examina si la pretensin deducida satisface los requisitos de admisibilidad.
La finalidad de esta incidencia procesal es doble. Por un lado, tiende a evitar la
tramitacin de un juicio hasta el final cuando media una causa de inadmisibilidad
porque, de lo contrario, se producira un verdadero dispendio de actividad jurisdiccional al sustanciarse un proceso en el cual, en definitiva, no se ha de entrar a decidir
la cuestin de fondo.5 Pero, adems, en virtud del principio de tutela judicial efectiva y del principio pro actione, ambos recogidos en numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y la Corte Nacional,6 es la ocasin
propicia para que se enmienden aquellos defectos procesales que puede padecer la
pretensin y sean susceptibles de saneamiento7.
2. ORIGEN DE LA EXPRESIN HABILITACIN DE LA INSTANCIA
La expresin habilitacin de instancia se origin en el seno del Congreso de la Nacin
a finales del siglo XIX en los debates legislativos de leyes por las cuales se autorizaba
a particulares a demandar al Estado Nacional.
3
Mairal, Hctor A., Control judicial de la Administracin Pblica, tomo I, Bs. As., Depalma, 1984, p. 127
y sigs. y Tawil, Guido S., Administracin y justicia, tomo II, Bs. As., 1993, p.1 y sigs.
4
Con la expresin acto que habilita la instancia comprendemos tanto al acto que desestima el reclamo
administrativo previo (Art. 30 de la Ley N 19.549) como el que se dicta en el marco de la denominada va
impugnatoria y produce el agotamiento de la va (Arts. 23 y 24 de la Ley N 19.549).
5
Cfr. exposicin de Salvador Dana Montao al fundar la declaracin efectuada por la Quinta Conferencia
Nacional de Abogados, reunida en Santa Fe el 08-09-40, transcripta por Grau, op. cit., p. 121 y sigs.
6
Fallos: 312:1.306, 315:656, 316:2.477; 318:1.349, entre otros; ver Garca de Enterra, Eduardo,El
principio de interpretacin ms favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de
los actos administrativos, RAP, N 42, p. 267 y sigs.; Gonzlez Prez, y, Derecho Procesal Administrativo
hispanoamericano, cit., p. 30; Grau, op. cit., pp. 135-137.
7
As lo establece el Art.31, inc. 2, del nuevo Cdigo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos
Aires, Ley N 12.008, modif. por Ley N 12.310.
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105
En el Art. 8 de la Ley N 25.344, se aclara que esta medida deber adoptarse [] cualquiera sea la
jurisdiccin que corresponda. Equivocadamente, se utiliza la palabra jurisdiccin en lugar de competencia.
33
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Op. cit.
107
107
Ello surge de la redaccin del Art. 9 cuya escritura no se distingue por su claridad en cuanto expresa
que se [] correr traslado por el plazo de treinta (30) das, o el mayor que corresponda, para que se
opongan todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar la demanda.
En efecto, obsrvese que, si bien primero se establece el plazo de 30 das, despus se aclara o el mayor
que corresponda para oponer todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar la demanda. En el proceso ordinario, el plazo para contestar la demanda que prev el Art. 338, 2 prrafo, es
mayor que el de 30 das (60 das). Por tanto, corresponde estar a aqul y no al de 30 que ser de aplicacin
en otro tipo de procesos.
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109
En este mismo sentido, ver las disidencias parciales de los jueces Nazareno, Boggiano, Bossert y Vzquez,
en Fallos: 322:551 (Tajes), en el cual se descalific por arbitraria una sentencia de la Sala III de la
Cmara Contencioso Administrativo Federal que haba declarado no habilitada la instancia sobre la base
de una cuestin no alegada por el representante del Estado Nacional.
38
Hutchinson, Toms, Estudio preliminar, en la obra de Danielin, Miguel, Recursos judiciales y procedimientos administrativos, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 19 y sigs. La denominacin de recursos
directos proviene del hecho de que en la mayora de los casos su decisin corresponde a las cmaras de
apelaciones, con lo cual se saltea la intervencin de los jueces de primera instancia.
37
110
HCTOR MAIRAL
116
GORDILLO
Gracias a la Universidad por esta invitacin; a sus autoridades, muy particularmente al doctor
Comadira; a todos ustedes gracias por la presencia y al doctor Mairal por la permanencia.
Voy a hablar de la coyuntura, puramente de la coyuntura, pero sta no viene de
casualidad; viene preanuncindose. Yo tengo escritos tres o cuatro; uno se llam
Elogio de la justicia que lo redact en 1997,1 sealando estas tendencias innovadoras
del sistema judicial como las que acaba de mencionar el doctor Mairal. El ao pasado,
a mediados de ao, di una conferencia en Mendoza caus mucha reaccin all,
adversa y a partir de ella publiqu en La Ley un trabajo que se llama El Estado de
Derecho en estado de emergencia;2 en noviembre publiqu en El Derecho un artculo llamado La justicia administrativa en la provincia de Buenos Aires (una
contrarreforma inconstitucional)3; Este artculo fue bastante duro por la privacin
de justicia que hay en la provincia de Buenos Aires desde hace ya bastante tiempo;4
es sistemtica, como la he llamado en otras ocasiones.5
Jurisprudencia de 1997: Elogio a la Justicia, La Ley, 1997-F, 1318, reproducido, con modificaciones,
bajo el ttulo Los grandes fallos de la actualidad, en la 2 ed. del libro Despus de la Reforma del
Estado, Buenos Aires, FDA, 1998.
2
El Estado de Derecho en estado de emergencia, La Ley, 2001-F, 1050, reproducido en Lorenzetti, Ricardo
Luis (dir.), Emergencia pblica y reforma del rgimen monetario, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 53-64.
3
La justicia administrativa en la provincia de Buenos Aires (Una contrarreforma inconstitucional), El
Derecho, 30-11-01; editado y reproducido en la Revista de Estudios de Derecho Pblico, REDEp, Quertaro,
FUNDAp, Fundacin Universitaria de Derecho, Administracin y Poltica, S.C., 2001-1, nmero especial
a cargo de Nava Negrete, Alfonso y otros (coord.), Justicia administrativa en Mxico y en Iberoamrica,
pp. 205-226.
4
No lo es menos el comentario de Botassi, Carlos, Emergencia y Derecho administrativo. El caso de la
provincia de Buenos Aires, en Miljiker, Mara Eva (coord.), El Derecho administrativo de la emergencia,
I, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 55-80.
5
El tema ya ha tomado estado pblico internacional: Police, Aristide, Il processo aministrativo in Argentina. Garanzie dello Stato di diritto ed emergenza economica, Miln, Giuffr, 2002. El mundo mientras
tanto, sigue su marcha, nos demos cuenta o no: ver Prieto, Karina, La justicia en la Unin Europea, La
Ley, SJDA, 27-09-02, p. 1 y nuestros artculos all citados. Ver tambin nuestra Introduccin en el libro
de Miljiker, Mara Eva (coord.), El Derecho administrativo de la emergencia, I, op. cit., pp. 11-19;
Civilizations and Public Law: A View from Latin America, en preparacin.
1
117
117
118
10
Las principales, a las que me remito, son las citadas de Ahe: El desamparo del amparo, en La Ley,
SJDA, 26-04-02, p.9; de la misma autora, La realidad del fuero en lo contencioso administrativo federal:
El desamparo del amparo, en Miljiker, Mara Eva (coord.), El Derecho administrativo de la emergencia, I,
op. cit., pp. 41-51.
119
119
Ver Cardazi Mndez, Ariel, El Defensor del Pueblo goza de buena salud, La Ley, SJDA, 27-09-02, p. 44.
120
12
Es este un problema que hace a la pregunta misma de qu es el Derecho. Nos remitimos a nuestra An
Introduction to Law, Londres, Esperia Publications Ltd., 2003, con prefacio de Spyridon Flogaitis; versin
castellana en www.gordillo.com; Nieto, Alejandro, Los lmites del conocimiento jurdico, Madrid, Trotta,
2003, con nuestras glosas (en preparacin).
13
De todas maneras esta historia no puede terminar sino con la anulacin total de todo el andamiaje
absurdo que se ha creado, para empezar a restituir los contratos privados entre particulares a lo que eran
antes que el Estado se entrometiera como aprendiz de brujo, y para ver cmo se hace para que el Estado
reprograme de verdad su deuda, sensata y equitativamente en la emergencia, y no pretendiendo apropiarse una vez ms de lo ajeno por otra va que la estrictamente impositiva.
122
La Corte vena anunciando desde tiempo atrs este reconocimiento. Su fallo recuerda
inicialmente como vena admitiendo mltiples actividades jurisdiccionales, en materia nutica, jubilatoria, impositiva, cuestiones laborales, faltas municipales. Estos
anticipos regularmente se produjeron por la va del recurso extraordinario y, en general, por la va de la queja.
La Corte reuni en Fernndez Arias todas las anteriores expresiones dadas en
distintos tiempos y composicin del Alto Tribunal con una terminante definicin
jurisprudencial.
Muchsimas leyes, nacionales y provinciales, reglamentarias de derechos, nacidas
dentro del sistema constitucional o de facto, creaban actividades jurisdiccionales
administrativas. Para darles algn encuadre constitucional, las ms otorgaban como
nica frmula de control judicial el recurso extraordinario ante la Corte. El Artculo
14 de la Ley N 48 era aplicado con absoluta irresponsabilidad como si el limitado
control judicial que habilita fuera suficiente al efecto de garantizar el sistema de
divisin de poderes y la plenitud de los derechos y garantas constitucionales. Esto
explica la fuente de la jurisprudencia precedente.
Es reconocible a partir de principios del siglo XX una tendencia universal a la creacin
de tribunales administrativos. En nuestro pas, ella se ha dado en el orden provincial
en mltiples expresiones y se ha adelantado, a veces, a la creacin nacional. Concordante con el caso Fernndez Arias, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires, poco despus, se pronunci en iguales trminos frente a la Ley N 10.149 que
cre la Subsecretara de Trabajo con Delegaciones Regionales a las que otorg facultades de arbitraje obligatorio y posibilidad de dirimir conflictos. La Corte provincial
declar que no implicaba vulnerar la prohibicin constitucional de atribuir al Poder
Ejecutivo facultades judiciales ni la garanta del debido proceso pues no se excluye a
las partes de los jueces naturales al hallarse prevista la apelacin judicial e intervencin del tribunal del trabajo competente.
Como nuestra exposicin est orientada exclusivamente al rgimen del control judicial y el tiempo es limitado, cabe dejar de lado cuanto se vincula al origen de estos
rganos jurisdiccionales, su competencia y procedimientos y enfrentar el meollo del
tema.
A ese fin, parece til inicialmente hacer un anlisis de posibles clasificaciones de
estos tribunales administrativos o funciones jurisdiccionales segn que las leyes creen
o no cuerpos orgnicos especiales afectados especialmente a esta actividad.
Una clasificacin inmediata al inters jurdico es sobre el Derecho aplicable. Un escaso nmero posee competencia exclusiva en controversias de Derecho privado; los ms
definen controversias de Derecho pblico. Entre las primeras, es ejemplo tradicional
el Consejo del Servicio Domstico, un tribunal de trabajo para esa relacin jurdica
especfica; el ejemplo moderno es el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial
(INPI) que dirime controversias por las autorizaciones forzosas del rgimen de patentes de invencin aplicando las reglas del comercio internacional cuando una de ellas,
que no es usada, es requerida por un tercero y se indemniza con una suma de dinero
al titular del dominio. La indemnizacin puede fijarla el INPI y la decisin que adopte
es recurrible ante la Cmara Federal en lo Civil y Comercial.
En general, sus competencias son en aplicacin del Derecho pblico, pero, a veces,
abarcan ambos campos. Los entes de control de servicios concesionados poseen competencia tanto respecto del cumplimiento, deberes y obligaciones del contrato de
concesin cuanto para dirimir conflictos entre el Estado y los prestatarios del servicio, entre los distintos prestatarios dentro del mismo servicio e, incluso, por reclamos indemnizatorios de los usuarios del servicio, frente a los prestadores. Es decir,
aparece una competencia mixta.
Otra forma clasificatoria se dirige hacia la jurisdiccin arbitral y si ella puede ser
obligatoria. Destacada doctrina, la del doctor Agustn Gordillo en especial, preconiza
que siempre debe ser optativa y, an ms, que la decisin debe habilitar una va
judicial de plena jurisdiccin. La jurisprudencia de la Corte ha admitido el arbitraje
forzoso, obligatorio, como lo determinaron ciertas leyes, o que pueda ser voluntario,
optativo, como es el caso del Tribunal Arbitral de la Obra Pblica.
Otra posibilidad clasificatoria es la de ubicarlos segn exista o no una necesaria actuacin administrativa previa.
Antes de establecer algunas conclusiones y para mejor comprensin del universo analizado, me voy a permitir, velozmente por razn del tiempo, realizar un listado de los
rganos o funciones que constituyen tribunales administrativos en el orden nacional.
Entresaco a stos de mi experiencia personal y, sobre todo, de los fallos de la Corte
Suprema de Justicia cuya calificacin excluye debates.
La expresin ms antigua son los desaparecidos Tribunales de Mercado de la Ley Orgnica de la Justicia de la Capital Federal. Poco antes de que desaparecieran, la Corte
lleg a dirimir un conflicto de competencia entre el Tribunal del Mercado de Abasto
tribunal administrativo y un juez en lo Civil y Comercial Especial.
Con cierta tendencia cronolgica, aparecen todos los tribunales de tica profesional
que, desde 1944, surgen en el orden nacional y provincial. Todos tuvieron previsto un
recurso directo ante la Cmara Federal salvo para el notariado que posee una va
tutelar propia.
Le sigue el Consejo del Servicio Domstico en 1956 con jurisdiccin amplia y un recurso de apelacin ante un juzgado de primera instancia del fuero del trabajo, el ex
Tribunal de Cuentas de la Nacin (1956) con una accin de ilegitimidad contra sus
sentencias, el Tribunal de la Navegacin con recurso ante la Justicia Federal y el
Tribunal Arbitral de la Obra Pblica cuya opcin hace renuncia a la va judicial. Cabe
acotar que un reciente decreto suprime esta va arbitral que tantos pleitos le ha
evitado al Estado y que medidas cautelares lo logran mantener mientras tramita un
proyecto de ley para que subsista. Es ese eterno suprimir, sacar, alterar, reformar o
retornar que veja a la Administracin Pblica y quita orden al pas en experimentos
financieros que siempre fracasan. Igual ocurri con el Tribunal de la Navegacin al
que un proyecto quera suprimir a pesar de las soluciones que brinda pese a estar
integrado por no ms de diez funcionarios y agentes. Estas medidas que invocan
economas presupuestarias desvan la atencin de los millones que se abonan
horariamente por deuda externa e interna insanamente contrada.
Aparecieron despus el Tribunal Fiscal de la Nacin y los jueces administrativos de la Ley
N 11.683 t.o. que ordenan clausuras y aplican multas, todas recurribles judicialmente.
135
135
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EDUARDO MERTEHIKIAN
Antes que nada, quiero agradecer a la Universidad Austral esta invitacin, en particular al doctor Julio Comadira que me da la posibilidad de compartir este panel con los
doctores Prez Colman y Guzmn.
En estas pocas, no es fcil hablar del sistema de control interno de la Administracin
Pblica en el mbito nacional y la verdad es que a uno le queda poco que agregar
cuando se dice desde todas las esferas, sobre todo de las mximas, que la seguridad
jurdica no existe en la Argentina. Si lo dice cualquier habitante, no pasa de ser como
una ancdota; si, en cambio, lo dice el Presidente de la Nacin Argentina, es ms que
preocupante. Atrapado en el corral, agobiado por lo que uno ve, por lo que uno padece afortunadamente me toca ir poco a Tribunales, viendo que hay disposiciones
del Congreso que imponen requisitos que el Banco Central no puede cumplir porque
no est en condiciones; luego de padecer largas filas con el propsito de que algn
derecho se materialice. Ayer oa decir al doctor Morello que la senectud se ha cristalizado en los 75 aos de edad porque eso es lo que dice la Ley N 25.587, razn por la
cual hablar hoy en este evento del sistema de control interno y, en particular, dentro
del sistema de control interno de las Unidades de Auditora Interna, no me va a resultar tarea fcil y mucho menos amena.
La verdad es que el sistema est estructurado a partir de la conocida Ley de Administracin Financiera N 24.156, que inaugur en el rgimen nacional un sistema absolu137
137
142
SILVERIO GUSMAN
I. A MODO DE INTRODUCCIN
El tema sobre el cual me toca exponer merece precisar algunas cuestiones.
En primer lugar, la situacin institucional de las universidades nacionales, extremo
que gener polmicas sobre la existencia y, en su caso, alcance de la autonoma
universitaria.
Indudablemente, aqulla se manifiesta no slo como libertad acadmica y de ctedra, sino que consiste en dictar su propio estatuto, elegir sus propias autoridades y,
obviamente, tambin tener la posibilidad de autoadministrarse.1 Tiene como una de
sus notas primordiales la sustraccin a los designios polticos del Poder Ejecutivo.2
Debe ser entendida como la plena capacidad de las universidades para determinar sus
propios rganos de gobierno, elegir a sus autoridades, ejercer las funciones de docencia, investigacin y extensin, junto con las actividades administrativas y de gestin
que en su consecuencia se desarrollen.3 Pero las preguntas que cabe formularse son:
el hecho de que sean autnomas significa vedar todo campo para la revisin administrativa de sus actos?; importa prohibir todo tipo de control patrimonial sobre su
gestin? A lo largo de este aporte, intentar dar respuesta a esos interrogantes o, al
menos, fundar mi opinin sobre estas cuestiones.
143
143
4
No puede dejar de reconocerse a los padres fundadores su calidad de visionarios, tambin en lo atinente
a la cuestin universitaria. Recin a partir de las constituciones de la segunda posguerra mundial, se
observan con cierta frecuencia referencias a las instituciones de educacin superior (Sages, N.P., Las
universidades privadas en la reforma constitucional de 1994. Un enfoque sobre la autonoma universitaria
desde la perspectiva del Derecho comparado, La Ley, 2000-F, 1169).
5
Art. 67, inc. 16, Constitucin histrica. Incluso se pone en duda que el Poder Ejecutivo pueda, en
materia universitaria, dictar reglamentos ejecutivos en los trminos del Art. 99, inciso 2, de la constitucin reformada.
6
Fallos: 166:264.
7
Tambin el Decreto Ley N 17.254/67 dispuso que el Poder Ejecutivo aprobara sus estatutos.
144
Luqui, Juan Carlos, El pensamiento de Bielsa sobre la universidad, La Ley, t. 150, p. 1057.
Bianchi, Alberto, El viejo problema de la autonoma universitaria en un fallo de la Corte Suprema con
algunos balcones para la polmica, Revista de Derecho Administrativo, N 6, p. 139.
10
Quiroga Lavi, Humberto, La autonoma universitaria, La Ley, 1986-E, 1017.
11
Tngase en cuenta que la pretensin esgrimida en esa accin, en un contexto jurdico en donde quienes
bregamos por la autonoma universitaria no contbamos con el respaldo de una norma constitucional que
avalara nuestra postura, apareca con escasa probabilidad de xito frente a la tajante veda establecida
por el Art. 74 del reglamento de procedimientos administrativos, que les proscribe a las entidades
autrquicas recurrir los actos de la Administracin central.
12
La autonoma universitaria y la revisin de las decisiones universitarias por parte del Poder Ejecutivo,
El Derecho, t. 142, p. 472.
8
9
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147
147
148
149
149
38
Gusman, A. S., Autarqua y Descentralizacin, cit. Mxime en materia universitaria. Cfr., entre otros,
Fallos: 235:337; 247:674; 267:450.
39
19-09-00, Gonzlez de Delgado y otros c/ Universidad de Crdoba y su remisin al dictamen de la
Procuracin General de la Nacin, La Ley, 2000-F, 128.
40
Art. 34 de la Ley N 24.521.
41
Comadira, Julio, Algunos aspectos de la teora del acto administrativo, Jurisprudencia Argentina,
1996-IV, 750.
42
CSJN, 27-05-99, Ministerio de Cultura y Educacin c/ Universidad de Lujn, La Ley, 1999-E, 384.
43
Quiroga Lavi, Humberto, La autonoma universitaria desde la mira de la Corte Suprema, La Ley,
1999-E, 384.
150
Sala A de la Cmara Nacional Civil, 13-05-02, Orlando, Florencia c/ Fundacin Universidad de Belgrano,
Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina del 28-08-02.
45
Art. 33 de la Ley N 24.521.
46
26-10-89, Alice; Fallos: 308:248.
47
De Angelis Roca, Fallos: 284:417.
48
Cfr. El control de la calificacin jurdica de los hechos por parte de los tribunales de justicia, La Ley
1992-D, 335.
49
Fallos: 279:65; 304: 391; Comadira, Julio, Derecho Administrativo, p. 367.
50
Op. cit., pp. 367-368
51
Sala V de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, 24-04-02, Piaggi, Ana
Isabel c/ UBA.
44
151
151
52
Cfr. Canosa, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, Revista de Derecho Administrativo, N 11, p. 491.
53
Pub. en El Derecho, del 31-10-01.
54
Del 04-10-01.
55
Del 11-12-01. El juez Coviello al fundar su voto explica con difana claridad: Mientras que en la
evaluacin acadmica o pedaggica la palabra la tienen los expertos, en la ponderacin de la validez
jurdica de lo actuado, en cuanto a la observancia de las formas y a la razonabilidad de lo decidido, el
experto es el juez (consid. 7).
56
Un examen de los distintos mecanismos para flexibilizar el control de la discrecionalidad administrativa
puede encontrarse en la publicacin de mi autora, Fronteras del Poder Discrecional, La Ley, Crdoba,
Ao 19, nmero 1, febrero de 2002.
57
10-10-01, Parodi.
58
Ya citado.
59
Cfr. Cassagne, J. C., Derecho Administrativo, tomo I, pp. 321-322.
152
60
Vanossi, Universidad y Facultad de Derecho: sus problemas, p. 33; Ekmekdjian, Miguel, Tratado de
Derecho Constitucional, tomo II, pp. 684-685.
61
Vanossi, op. y p. cits.
62
P. 333. Por su parte, Linares tambin sealaba, como una medida de correcta administracin, la necesidad de una intimacin previa a la intervencin, aunque advierte que su ausencia no importa la ilegitimidad del acto (Derecho Administrativo, pp. 332-334).
63
Cfr. Atchabahian, Adolfo, Rgimen jurdico de la gestin y del control de la hacienda pblica, pp. 668669.
153
153
154
Fallos: 319:3.148.
27-11-97, La Ley,1998-A, 287; sobre el tema, puede compulsarse la obra de Alberto Bianchi, Algunas
reflexiones sobre los efectos de las sentencias, Revista de Derecho Administrativo, N 39, p. 1. Para
Mairal, en cambio, el fallo de la Corte Suprema en la causa Monges no debe entenderse ms all del
efecto indirecto que se les atribuye a sus sentencias, o sea, a travs de los rganos estatales que deben
acatar sus pronunciamientos, mxime cuando el principal rgano estatal afectado por la sentencia, la
UBA, quedaba obligado a respetarla (cfr. Los efectos de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, El Derecho t. 177 p. 795).
70
B.O. del 24-01-91.
71
Este tema mereci mi atencin en el ensayo La resolucin de diferendos interadministrativos, ya citado, al que remito. En apretada sntesis, los argumentos que emple para fundar mi opinin fueron: a) el
propsito de la Ley N 19.983, como reiteradamente lo sostuvo la Procuracin del Tesoro de la Nacin, es
sustraer de la majestad de la justicia los conflictos interadministrativos (cfr., entre otros muchos, coleccin
oficial de dictmenes del organismo: 205:96; 210:79). En el caso de las universidades nacionales, ese principio no rige sino que, por el contrario, las cuestiones de esa ndole se sustraen del seno administrativo para
hospedarlas exclusivamente ante la Justicia Federal; b) por la participacin que la Ley N 24.521 se preocupa en asignar a la Cmara Federal, pierde valor otro de los argumentos que justifican un rito interno para
dirimir las diferencias interadministrativas, vinculado a la separacin de poderes.
72
Cfr. Caldelari, Mara y Patricia Funes, La Universidad de Buenos Aires, 1955-1966: lecturas de un
recuerdo, en obra colectiva Cultura y Poltica en los aos 60, p. 17.
68
69
155
155
156
LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y SU
CONTROL
POR
TOMS HUTCHINSON
Sobre el papel del Estado en este siglo, ver Hutchinson, Toms, El Derecho administrativo argentino a
principios del tercer milenio (Anlisis preliminar), Derecho administrativo (III Jornadas sanjuaninas de
Derecho administrativo) , San Juan, 1998, p. 51 y sigs.
2
Hace ya 40 aos que Nieto puso de relieve la importancia que tena el control judicial de la inactividad
de la Administracin (Nieto Garca, Alejandro, La inactividad de la Administracin y el recurso contencioso-administrativo, Revista de Administracin Pblica, N 37, 1962, p. 75 y sigs.
1
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158
159
159
160
Silencio positivo
161
161
Tal es el caso de los Arts. 102 y 103 de la Ley N 141 de Tierra del Fuego. Ver Hutchinson, Toms,
Procedimiento administrativo de la provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur,
Ushuaia, ed. Emprendimientos Fueguinos, 1997.
19
Ver mi anlisis del tema en La morosidad..., cit., N 21, p. 7 y sigs.
20
Empleo la denominacin ms comn. Las leyes catamarquea y cordobesa denominan a esta inactividad
presuncin de resolucin denegatoria (Arts. 118 y 69 y 70, respectivamente); las leyes bonaerense y
saltea la llaman retardacin (Arts. 7 y 6, respectivamente).
21
Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada, anotada y concordada, tomo I, Buenos Aires, 1985, p. 189 y sigs.; d., Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos
Aires, Buenos Aires, 1995, p. 271 y sigs.; d; El silencio administrativo en el nuevo cdigo bonaerense,
El nuevo proceso contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires, La Plata, 2000, p. 349 y sigs.
18
162
22
El silencio tiene su propio sentido en otras disciplinas; as, en la msica el silencio es el equivalente
negativo de la duracin sonora que representa, y se traduce por tantas figuras como figuras de notas
existen. La escala de valores de los silencios es equivalente a la de las figuras.
23
Grecco, C. M., Sobre el silencio..., cit., La Ley, 1980-C-778.
24
Auby, J. M. y R. Drago, Trait des recours en matiere administrative, Pars, 1992, pp. 590-591; Garca de
Enterra, E. Fernndez Rodrguez, T. R., Curso de Derecho Administrativo, tomo II, Madrid, 1989, pp. 576577; Garrido Falla, Fernando, La llamada doctrina del silencio administrativo, Revista de Administracin Pblica, 1955, N 16, pp. 92 y 100; Parada Vzquez, Jos Ramn, Derecho administrativo (Parte
General), Madrid, 1991, p. 112.
25
lvarez Gendn, S., La teora del silencio administrativo, Estudios en homenaje a Jordana de Pozas,
tomo III, vol.1, Madrid, 1961, p.129; Gonzlez Prez, Jess; Derecho Procesal Administrativo, tomo II,
Madrid, 1966, p. 460; Martn Mateo, Ramn, Silencio positivo y actividad autorizante, Revista de Administracin Pblica, N 48, 1965, p. 221; Baena Del Alczar, Mariano, Naturaleza jurdica del silencio de la
Administracin, Revista de Estudios de Vida Local, N 121, 1962, pp. 4-5.
26
Nieto, Alejandro, La inactividad..., en Documentacin..., N 208, cit., pp. 235 y 237.
163
163
164
El Art. 157 estableca: La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones [...] 3 Decide las
causas contencioso-administrativas en nica instancia y en juicio pleno, previa denegacin o retardacin
de la autoridad administrativa competente [...] La ley determinar el plazo dentro del cual puede deducirse la accin ante la Corte [...]
36
Deca el Art. 11 del Proyecto: Si la autoridad administrativa demorase ms de seis meses, contados
desde su iniciacin, en adoptar una resolucin definitiva en cualquier asunto que d lugar a la accin
contencioso- administrativa, el particular o la Administracin interesados en el despacho, debern
presentarse ante la Suprema Corte, pidiendo se intime a la autoridad administrativa para que despache, a cuya peticin acceder el tribunal si de la exposicin resultase que se trata de un asunto contencioso-administrativo.
Si transcurriesen dos meses, contados desde la fecha de la intimacin hecha por la Suprema Corte, sin que
se produjese la resolucin definitiva del asunto, se dar por producida la retardacin de que habla el
inciso tercero del Artculo 157 de la Constitucin, y el particular o la Administracin perjudicados, podrn
iniciar la accin contencioso-administrativa correspondiente, como si la resolucin administrativa se hubiese adoptado, y fuese contraria a sus derechos (la negrita cursiva me pertenece).
37
Para el cdigo vigente an la decisin definitiva es la que resuelve el fondo del asunto (final) y causa
estado (agota la va administrativa). Ver Hutchinson, Toms, Proceso y procedimiento administrativo en
la provincia de Buenos Aires, La Plata, 1995, p.147.
38
Hubiera resultado, as, una especie del pronto despacho de las actuaciones administrativas ordenado
por la Justicia (lo que viene a ser ahora el amparo por mora de la Administracin; Art. 28 LNPA).
39
Las diferencias del proyecto con la Ley N 2.961 vigente son esenciales. En efecto, el Art. 71 del cdigo
expresa: Cuando hubiesen transcurrido dos meses desde que un asunto que d lugar a la accin contencioso-administrativa estuviese en estado de dictar resolucin definitiva, el particular o administracin
interesados debern solicitar por escrito la resolucin [...]. Ese pedido se efecta ante la misma autoridad administrativa. Represe cun distinto es una intimacin de la Suprema Corte a la autoridad administrativa para que despache las actuaciones y un pedido ante el propio rgano administrativo para que
resuelva.
35
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165
40
Hutchinson, Toms, Legitimacin suficiente para entablar la accin contencioso administrativa en la
provincia de Buenos Aires (Comentario al fallo de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos
Aires) El Derecho, t. 113, p. 629 y sigs.; d. El problema de la legitimacin en el Cdigo Contencioso
Administrativo de la provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho Administrativo, Ao I, tomo I, p. 43
y sigs.
41
Ver Hutchinson, T., Procedimiento y proceso..., cit., p. 171.
42
El citado cdigo ha sido vituperado muchas veces. No me he cansado de repetir que, si bien ya superado, ha respondido con creces para la poca en que se sancion y, ms an, todava hoy permite soluciones
a problemas actuales (ver Hutchinson, T., La actualidad de un viejo cdigo, La Ley, 1983 -A-689 y sigs.;
d.; Al final se hizo justicia, comentario a fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, Jurisprudencia Provincial, abril 1996, Ao 6, N 4, p. 244), siendo muchas veces la jurisprudencia la que deform el cdigo (ver Linares, Juan F., El contencioso administrativo de la provincia
de Buenos Aires (La deformacin jurisprudencial de un cdigo), La Ley, 96:852; Hutchinson, Legitimacin suficiente ..., cit., p. 629 y sigs; id., El recurso administrativo como mera traba ritualista para
impedir el acceso a la justicia, El Derecho, t. 125 p. 113 y sigs.).
Tambin cierta doctrina ha reiterado equivocadamente que el citado cdigo era una copia de la Ley
Santamara de Paredes. Basta leer dicha ley para percatarse de que ella (del 13 de septiembre de 1988) no
contemplaba la figura del silencio administrativo (ver Clavero Arvalo, Manuel, Consideraciones sobre la
va gubernativa, Estudios de Derecho Administrativo, Madrid, 1992, p. 197). Por ello, si bien el legislador
bonaerense abrev en la citada ley, tambin se inspir en otras fuentes y, fundamentalmente, tuvo en
cuenta las Constituciones nacional y provincial (ver Varela, Luis V., Proyecto de cdigo contencioso administrativo, Lajouanne y Cia. ed., Buenos Aires, 1906, pp. 5-49.
43
La denomino ley, aunque por Ley N 10.130 (Art. 5) debera llamarse a partir de ella decreto ley, por
las razones que expres en Hutchinson, T., Procedimiento y proceso..., cit., p. 33, nota 2, y Procedimiento..., cit., p. 4, nota 14.
166
167
167
47
As dice, el silencio puede tener varias acepciones, segn se atienda al sujeto inactivo que la motiva o
al objeto de esa inactividad, expresando que en un sentido amplio podra designarse cualquier inactividad de la Administracin y en un sentido ms restringido se aplicara slo a su inactividad formal, as
como a la inactividad formal o material del particular (se aplicara en este sentido no slo a las relaciones
entre los particulares y la Administracin, sino tambin a las relaciones interadministrativas e, incluso,
entre distintos rganos de una misma Administracin). Gonzlez Prez, J., Ley N 30/1992, de 26 de
noviembre, Madrid, Civitas, 1993, pp. 561-62.
48
Garca Trevijano Garnica, E., El silencio administrativo en el Derecho espaol, p. 79.
49
Parada Vzquez, J. R., Rgimen jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo comn (Estudios, comentarios y texto de la Ley N 30/1992 de 26 de noviembre), Madrid, 1993, p.
168
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57
Si no se hubiera acudido a la tcnica del silencio administrativo, la Administracin podra conseguir no
someterse al control jurisdiccional permaneciendo inactiva.
58
La ley nacional prev, en su Art. 28, la posibilidad de que el particular acuda al rgano judicial, requiriendo su auxilio, a fin de impedir las consecuencias de la inactividad o morosidad administrativa (amparo
por mora). Y el Art. 71 de su reglamentacin previene que se podr acudir en queja ante el inmediato
superior jerrquico contra los defectos de tramitacin e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante el procedimiento, preceptuando que el incumplimiento injustificado
de los trmites y plazos previstos en las normas genera responsabilidad imputable a los agentes a cargo
directo del procedimiento o diligencia y a los superiores jerrquicos obligados a su direccin, fiscalizacin
o cumplimiento (Art. 72, RLNPA).
170
Resulta ser una situacin reglada que tiene para la Administracin algunos beneficios: a) no provoca
conflictos al funcionario; b) al haber denegatoria, no se generan obligaciones para aqulla; c) define una
situacin con el mnimo esfuerzo; d) le permite soslayar una decisin positiva o negativa expresa; e) no
da elementos de juicio para el futuro cuestionamiento de la legalidad del decisorio, lo que da cierta
ventaja a la hora de la revisin judicial.
60
a) Por la incertidumbre jurdica; b) Por la demora; c) Por negarle elementos para cuestionar la conducta, pues debe limitarse a una impugnacin de tipo abstracta y genrica.
61
Como deca Varela, [...] en un pas donde la poltica tanto se hace sentir en las cuestiones administrativas.... Ver Varela, Luis V., Proyecto de Cdigo de lo Contencioso-Administrativo para la Provincia de
Buenos Aires, La Plata, Talleres de Publicaciones del Museo, 1904, p. 115.
62
Cfr. C.S.J.Mendoza, Sala I, Cepedal, del 10-09-93, Jurisprudencia Argentina, 1994-II-480.
63
Nieto, A.,La inactividad..., cit., Revista de Administracin Pblica, N 37, p. 82.
64
Contra, Stassinopoulos, Michel, Trait des actes administratifs, p. 84, quien, aunque la distincin no
tenga ms que un inters puramente terico, admite que la ficcin es una situacin imaginaria, que en
muchos casos se encuentra en contradiccin con la realidad, mientras que las presunciones legales son
elementos que completan la realidad en cuya virtud se considera como real lo que as es en la mayora de
los casos. La denegacin de la Administracin presumida por la ley es, en general, real, porque la
Administracin que no responde durante el plazo prescripto no quiere realmente acceder a la pretensin
del particular, tesis sta muy cuestionable. En otro sentido, Fernndez De Velasco, Ricardo (El acto
administrativo, pp. 206-207, en nota) dice que la expresin silencio administrativo es incorrecta, aunque
grfica, ya que, en puridad, no hay silencio sino, al contrario, la ms elevada expresin de la voluntad
administrativa: la de la ley.
65
Ver Nieto Garca, A., La inactividad..., cit., RAP, N 37, 1962, p. 75 y sigs. y La inactividad...
veinticinco aos despus, Documentacin Administrativa, N 208, 1986, p. 11 y sigs.
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171
172
Hutchinson, T., Procedimiento..., cit., p. 252 y sigs.; d.; Procedimiento y proceso..., cit., p. 81.
Reyes Monterreal, Jos M., Las resoluciones administrativas tardas, Revista de Administracin Pblica, N 78, p. 278.
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70
Reyes Monterreal, Las resoluciones..., cit., Revista de Administracin Pblica, N 78, p. 279.
Reyes Monterreal, Las resoluciones..., cit., Revista de Administracin Pblica, N 78, p. 280.
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177
177
Parada Vzquez, R., Derecho administrativo, tomo I, 4 ed., Madrid, Marcial Pons, 1992, p. 113.
Garrido Falla, F., Rgimen de impugnacin de..., cit., p. 87 y sigs.
78
Garrido Falla, Fernando y Mariano Baena Del Alczar, Naturaleza jurdica del silencio de la Administracin, Revista de Estudios de la Vida Local, N 121, p. 17; Diez, Manuel M., Derecho administrativo, tomo
II, Buenos Aires, ed. Omeba, 1963/72, p. 245.
79
Fernndez Rodrguez, Toms R., Silencio negativo, actos firmes y actos confirmatorios, Revista de
Administracin Pblica, N 53, p. 282.
80
Garca-Trevijano Garnica, E., El silencio..., cit. pp. 121-132.
81
Consejo de Estado de Espaa, dictmenes del 20 de marzo de 1947 y del 21 de marzo de 1953.
82
Hauriou, M., Obra Escogida (trad. de Santamara Pastor, J. A. y Muoz Machado, S.), Madrid, 1976, pp.
55 y 217.
76
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179
86
Ya dije que, en puridad, no se puede afirmar que el silencio constituya una efectiva y correlativa
sancin a la pasividad administrativa, sino que ms propiamente es un instituto que trata de proteger la
seguridad jurdica por medio de una ficcin legal de voluntad presunta del rgano que debi pronunciarse
en determinado plazo. De all que el propio rgano que no resolvi conserva tambin la posibilidad, al
menos en principio, de dictar una resolucin que, incluso, puede ser contraria al efecto legalmente
deducible por influjo del silencio, aunque de esa forma perjudique derechos adquiridos o situaciones ya
consolidadas. Dirigida una peticin a la Administracin, inicia ella un expediente que slo puede terminar
mediante una resolucin expresa, el desistimiento o renuncia del peticionario o la declaracin de caducidad por culpa de ste. Si ninguna de estas figuras se produce, el expediente contina abierto y en situacin de pendencia, que slo a la Administracin es imputable.
87
Ver Hutchinson, Toms, Breves consideraciones acerca de la responsabilidad administrativa patrimonial del agente pblico, Revista de Derecho Administrativo, 2001, p. 93 y sigs.
88
As, normalmente, luego de vencido el plazo para dictar el acto, se requiere un pedido de pronto
despacho y recin vencido el plazo para resolver ste se configura el silencio.
89
Hutchinson, T., Ley Nacional..., cit., tomo I , p. 334 y sigs.
90
En Derecho privado, la consideracin jurdica del silencio consiste en interpretarlo, es decir, en investigar lo que el sujeto hubiera querido manifestar; en Derecho pblico, la cuestin es muy otra: no puede
tratarse de interpretar la voluntad administrativa cuando precisamente lo que falta es ella.
91
Landi, Guido y Giuseppe Potenza, Manuale di diritto amministrativo, tomo II, p. 245.
180
92
Reyes Monterreal, Las resoluciones..., cit., Revista de Administracin Pblica, N 78, p. 270.
181
181
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183
El artculo exige la intervencin activa del particular al obligarlo a requerir pronto despacho frente a la
inactividad de la Administracin como condicin para que se opere el silencio, pues si bien sta se encuentra obligada a expedirse ante toda peticin de los administrados, es dable requerir un mnimo de
diligencia por parte de stos (CSJN, 11-05-82, La Ley, 1982-C-617).
102
En el caso de los recursos, basta el mero vencimiento del plazo para resolverlos a fin de que el
particular pueda entender por configurado el silencio administrativo sin necesidad de pronto despacho.
Lo propio ocurre en la Ley de Procedimiento Administrativo de Tierra del Fuego (Arts. 102 y 103). Ver
Hutchinson, Toms, Procedimiento..., cit.
101
184
Garca-Trevijano Fos, J. A., Los actos administrativos, 2 ed., Civitas, 1991, p. 168.
Garca-Trevijano Garnica, E., El silencio..., cit., p. 27.
105
Ni qu hablar si los funcionarios son corruptos. Con slo ubicar mal el expediente, para que nadie se
entere del pedido, el particular podra obtener de la Administracin cualquier cosa.
103
104
187
187
Gmez Ferrer, Rafael, Resoluciones tardas y conflictos de intereses privados, Revista de Administracin Pblica, N 68, p. 187.
107
Muoz, Guillermo A., Silencio de la Administracin y plazos de caducidad, Astrea, p. 105 y sigs.
106
188
Las excepciones estn dadas por aquellas normas que imponen plazos para accionar o recurrir producida la mora administrativa al no resolver.
109
As tambin lo ha resuelto la jurisprudencia (CNACont AdmFed., Sala II, 05-04-77, El Derecho, 74-221).
Anteriormente, haba sentado la doctrina contraria la Sala I, que haba merecido la acertada crtica de
Pearson, M., El amparo... cit., La Ley, 1975-B-423.
110
Linares, Juan F., Sistema de recursos y reclamos, Astrea, p. 37.
108
189
189
As, pienso que la va de la queja no impide el posterior amparo por mora (tanto si la queja es denegada
o no resuelta. En este ltimo caso, opina en contra Creo Bay, H., Amparo..., cit., p. 29.
112
CNAContAdmFed, Sala III, 25-11-86, Nez; d., doctrina Sala II, 03-04-79, DAbraccio Varela, El
Derecho, 85-506.
113
CNAContAdmFed., Sala III, 05-04-85, Buccianti de Garca Fernndez.
111
190
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191
Por ejemplo, acompaando copia del escrito presentado en sede administrativa, con fecha y constancia de recepcin.
119
Barra, R. C., El amparo..., cit., El Derecho, 59-800.
120
No cabe duda de que no es exactamente un pedido de informes idntico al legislado en el Art. 326, libro
II, ttulo I, captulo II, del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, pero guarda una cierta analoga.
118
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195
138
CNA Cont. Adm. Fed., Sala I, 23-11-89, Confederacin Odontolgica de la Repblica Argentina, La
Ley, 1990-C-199. Todos ellos son actos no productores de efectos jurdicos directos y, por lo tanto, no son
actos administrativos strictu sensu. Por lo dems, la norma lo asimila (por ejemplo, Art. 80 del RLNPA).
139
Real Academia Espaola, Diccionario de la lengua. La acepcin: dilacin o tardanza en cumplir una
obligacin.
140
Una situacin distinta ocurre en el Derecho comn, en el que, a veces, se hace necesario una interpelacin y no basta el mero transcurso del plazo para que quede configurada la mora. Sin embargo, no era
esto lo que ocurra en Grecia. Lo propio estableca el Derecho romano (Cd. VII, tt. 38, Ley N 12) y el
antiguo Derecho espaol (Partida V, Leyes Nros. 15 y 17, del tt. 2). El sistema del instituto del amparo por
mora se asemejara a lo que ocurre en el Derecho comn actual con la mora ex re o la mora legal (Salvat
y Galli, Tratado de Derecho civil. Obligaciones, tomo I, p. 103; Cazeaux y Trigo Represas, Derecho de las
obligaciones, tomo I, p. 212; Boffi Boggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, tomo II, p. 147).
196
197
197
CNApel. Cont. Adm. Fed., Sala III, 10-11-81, Amil, El Derecho, 97-161.
CNApel. Cont. Adm., Sala I, De Abreu de Beronio, La Ley, 1989-E-287. Pienso que la Ley N 16.986 se
aplica supletoriamente, pues el amparo por mora no deja de ser un caso especial de amparo. Cfr. Bidart
Campos, Germn J., El amparo..., El Derecho, 24-204; Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho administrativo, tomo I, p. 750 y tomo II, p. 320; Podetti, Humberto A., Remedio para el retardo de los rganos
previsionales, 1964, N 5, p. 466 y Recursos judiciales en materia de previsin social, pp. 37 y 41;
CCom Cap, Sala B, 13-09-68, Jurisprudencia Argentina, reseas 1969-409, sum. 69; CNTrab., Sala IV, 1809-63, Jurisprudencia Argentina, 1964-1-243, sum. 8002; STJ S. del Estero, voto en minora, 24-03-69,
Jurisprudencia Argentina, 1969-III-706.
147
Tal es el caso de lo que ha ocurrido con la jurisprudencia del Fuero Contencioso Administrativo y
Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. CCont. Adm. y Trib., Sala II, Saslavsky, Martha s/
amparo, del 29-12-00.
148
CNApel. Cont. Adm. Fed., Sala I, De Abreu de Beronio, La Ley, 1989-E-287; d., Sala IV, Gatto, La
Ley, 1989- B-407.
149
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contencioso Administrativo en pleno, causa Esperanza, Dominga Encarnacin c/ ENTEL s /amparo por mora en pleno, por 11 votos contra 10, 25-11-80, La
Ley, 1981A-180.
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199
199
puede causar ejecutoria a la mayor brevedad posible, contra lo que sin duda conspirara su apelabilidad.
Seguramente que lo que se trata de obtener, es decir, un pronunciamiento de la Administracin dentro de
un trmino que no se aparte razonablemente de lo previsto por la ley, se vera malogrado si se permitiese
que la cuestin se debatiera en una doble instancia judicial;
5) Que por ello resulta plenamente justificable que al modificarse el Art. 28 de la Ley N 19.549, por la
21.686, en la Exposicin de motivos que acompa el proyecto se haya consignado expresamente al
respecto que: En el Art. 28, recogiendo una jurisprudencia judicial, se ha previsto que la solicitud de que
se libre una orden judicial de pronto despacho deber ser resuelta siempre por el juez, es decir, el juez de
Primera Instancia o Tribunal equivalente, cuya decisin se declara asimismo inapelable;
6) Que el haberse incluido la previsin sobre inapelabilidad en medio del artculo y no al final, como
hubiere correspondido, aparece entonces como un evidente error material de redaccin que resulta
explicable si se tiene presente que para reformarlo se trabaj sobre su texto original y tratndose slo de
modificarlo a fin de transformar en optativo el pedido de informes que antes era obligatorio y de prever
la inapelabilidad, con lo que slo se reform el tercer prrafo del artculo para lograr lo primero y se
agreg seguidamente como nuevo prrafo lo referido a la inapelabilidad. Es decir, que inadvertidamente
se unieron los dos aspectos sobre los que versaba la reforma, cuando debieron haber sido consignados
separadamente, uno en medio del dispositivo y el otro al final;
7) Que, por lo dems, cabe advertir que la decisin inicial del juez considerando formalmente procedente
la peticin, y requiriendo informes a la autoridad administrativa, por su contenido y efectos, en principio
ser siempre inapelable, por lo que consignarlo expresamente resultara superfluo;
8) Que en conclusin, atenindose a las circunstancias y el espritu que rodearon la modificacin del Art.
28 de la Ley N 19.549, que aparecen claramente reflejadas por la voluntad del legislador, corresponde
interpretar que lo que en realidad se ha establecido es la inapelabilidad de la decisin final del juez de
Primera Instancia.
151
CNACont. Adm. Fed., Sala I, 04-07-91, Cabral Hunter.
152
CNACont. Adm. Fed., Sala IV, 29-12-88, De Esteban.
153
Cfr. Fassi, Santiago, Cdigo Prucesal Civil y Comercial, comentado. anotado y concordado, tomo I, p.
635; CNCiv., Sala C. 24-10167. Jurisprudencia Argentina, 1968-1470.
154
Debe aplicarse el principio constitucional que es permitido todo cuanto no se encuentre prohibido.
200
CNApel. Cont. Adm. Fed., Sala IV, 28-12-89, Santana, El Derecho, 137-182.
Ello es una diferencia sustancial con las dos especies de retardacin legisladas en el Cdigo Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires.
157
Luego de la LNPA, diversas normas de procedimiento administrativo provinciales se han ocupado del
amparo por mora. As, Corrientes (Arts. 216/221), Formosa (Arts. 110/11),La Pampa (Arts. 95/6), San
Juan (Arts. 22 y 23); Santa Cruz (Arts. 28/9).
155
156
201
201
El Art. 71 del reglamento de la LNPA dice:Podr ocurrirse en queja ante el inmediato superior jerrquico contra los defectos de tramitacin e incumplimiento de los plazos legales o reglamentarios en que se
incurriere durante el procedimiento y siempre que tales plazos no se refieran a los fijados para la resolucin de recursos.
La queja se resolver dentro de los cinco das, sin otra sustanciacin que el informe circunstanciado que
se requerir, si fuere necesario, del inferior, procurando evitar la suspensin del procedimiento principal.
Las resoluciones que se dicten sern irrecurribles, sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 28 de la ley. En
el mismo sentido, Chubut, Art. 149; La Pampa, Arts. 78 y 79 Regl.; T. del Fuego, Arts. 144 y 145 y sus
similares de San Juan y Santa Cruz.
158
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159
203
203
En EE UU, en cambio, el debate jurdico sobre la inactividad se mueve en diferentes planos. Por
empezar, all no se plantea la distincin entre inactividad formal y material; la discusin fundamental gira
en torno en determinar qu inactividades administrativas son controlables por la justicia. Desde 1985,
existe una especie de presuncin de imposibilidad de revisin de la falta de actuacin de la Administracin. La cultura imperante en aquel pas hace que se considere que es mejor cuanto menos intervengan
los organismos pblicos.
161
Ver lo que digo acerca de la medida de esta intervencin estatal en El Derecho Administrativo argentino a principios del tercer milenio, en la obra colectiva Derecho Administrativo (II Jornadas Sanjuaninas
de Derecho Administrativo), San Juan, ed. Foro Abogados de San Juan-Instituto de Derecho Administrativo, 1998, p. 39 y sigs.
160
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205
Por ejemplo, si slo a ciertas personas (los negros, los extranjeros, los de determinada ideologa) no se
les otorga determinado servicio, etc.
167
206
Porque, si bien lo trata el Cdigo Procesal, lo es en cuanto presupuesto procesal, mas no puede negarse
que el silencio se configura en un trmite aunque sea final del procedimiento administrativo.
168
208
POR
LAURA MONTI
Es abogada, egresada de la Universidad Nacional de Buenos Aires, master en Derecho administrativo de la Universidad Austral, primera promocin, en la que obtuvo el 1 promedio.
Se desempea como docente titular del master de la UA, adjunta en el posgrado de Derecho
administrativo econmico de la Universidad Catlica Argentina y adjunta a cargo en la carrera
de Derecho de la misma universidad.
Es ex docente de Derecho administrativo de la Universidad Nacional de Buenos Aires y de la
Universidad Torcuato di Tella (master en Derecho y Economa).
Es miembro del Instituto de Derecho administrativo de la Academia Nacional de Derecho. Ha
sido expositora en numerosos seminarios y jornadas en el pas.
Es autora de numerosos trabajos de la materia, publicados en revistas especializadas, como as
tambin coautora de un libro y colaboradora de otros cinco. Asimismo, es colaboradora de la
revista El Derecho suplemento de Derecho administrativo y de la revista Rgimen de la Administracin Pblica.
En la profesin, ha sido asesora de la Secretara de Justicia, relatora de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, secretaria de primera instancia del
mismo fuero, abogada del estudio jurdico Beccar Varela, prosecretaria y, en la actualidad,
secretaria letrada de la CSJN.
1. INTRODUCCIN
En el mbito del proceso contencioso administrativo, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LNPA) y su reglamentacin, as como los ordenamientos de procedimiento y proceso administrativo provinciales y otras normas nacionales y locales,
al establecer los recaudos de agotamiento de la va administrativa para habilitar la
va judicial cuando se pretende demandar al Estado, cumplen una de las funciones
que importa a una buena organizacin y al inters directo de los administrados: la de
servir como procedimiento que es obligatorio en cuanto carga procesal y a veces
facultativo para los particulares, a fin de ocurrir o recurrir a la justicia en defensa de
sus derechos e intereses legtimos.1
En efecto, el ttulo IV de la Ley Nacional regula las vas de agotamiento de la instancia administrativa cuando el particular pretende impugnar ciertos actos estatales
(Arts. 23 y 24) o funda sus pretensiones en supuestos que no son actos, generalmente,
hechos u omisiones del Estado (Arts. 30 a 32).
Por su parte, la reglamentacin establece el rgimen recursivo contra actos de alcance
individual y algunas pautas respecto de la impugnacin de actos de alcance general.
209
209
210
Estas finalidades han sido recogidas jurisprudencialmente por la Cm. Nac. Cont. Adm. Fed. (Sala II, 1703-92, Faggionatto, Sala III, 29-05-86, Vzquez San Miguel; 28-04-88, Astilleros Corrientes S.A.;
Sala IV, 24-08-89, HEMARSA S.A.C.I.F.I.) y por la Cm. Nac. Civil, Sala G, 27-06-89, Briano y 31-07-88,
Debatte.
En la doctrina, hacen alusin a ellas Silvestri, Beatriz R. y Gonzlez Arzac, Rafael, La instancia administrativa previa a la judicial en la Ley N 19.549 (Recursos y reclamos), El Derecho, tomo 72, p. 763 y
Tawil, Guido, Administracin y justicia, tomo I, pp. 170 y 173.
8
Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, Buenos Aires, tomo II, 1998, p. 383.
9
La Ley N 25.344 elimin el ltimo prrafo del Artculo 30 de la Ley de Procedimientos Administrativos,
que permita reiterar, por medio del reclamo y respecto de actos recurridos en todas las instancias administrativas, las cuestiones no planteadas y resueltas y las resueltas pero no planteadas. Por eso, durante
la vigencia del texto ahora eliminado, consideramos que el reclamo era idneo para cuestionar el accionar administrativo que no constituyera en principio actos administrativos.
7
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25
Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, 12-09-96, Cidecon Internacional S. A. y Clarewood S. A..
Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, 10-12-96, Caplan, 17-10-97, Consumidores Libres.
Dictmenes de la PTN, tomos 232, p. 250; 232, p. 252; 236, p. 138; 237, p. 341.
Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, 04-05-00, Luaces.
Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala IV, 09-02-00, Fernndez.
214
Cassagne, Juan Carlos, El control judicial de la actividad reglamentaria y dems actos de alcance
general, La Ley, tomo 2001 E, p. 1226.
27
Gordillo, Agustn, El reclamo administrativo previo, El Derecho, tomo 89, p. 777.
28
Gordillo, Agustn, El reclamo, art. cit.; Dictmenes de la PTN, tomo 201, p. 148.
29
Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala III, 09-05-89, Woll.
30
Canosa, Armando, Las reformas al rgimen de juicios contra el Estado y la ley de emergencia econmica, p. 69.
31
Gordillo, Agustn, El reclamo, art. cit.
32
Ver Tawil, Administracin y Justicia ..., op. cit., tomo I, p. 134.
26
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215
33
Crivelli, Julio C., La emergencia econmica permanente, Comentario al derecho argentino de la emergencia: Ley N 25.344-Legislacin y Jurisprudencia, p. 168. El autor considera: [] este robustecimiento del
reclamo previo como condicin excluyente a la accin judicial contra el Estado resulta contrario a las
previsiones del Derecho supranacional que integran nuestra Constitucin Nacional por imperio de su Artculo
75, inciso 22, y que establecen bsicamente el derecho de toda persona a obtener un acceso rpido a los
tribunales de justicia (pp. 169-170).
34
Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala II, 23-10-01, Castillo, con nota de Subiela, Mara Jos, La nueva
jurisprudencia en torno a la excepcin de ritualismo intil frente a la sancin de la ley de emergencia
25.344, El Derecho, suplemento de Derecho administrativo del 30-11-01; en el mismo sentido, Sala I, 1503-01, Young. En cambio, la Sala III ha considerado derogada la excepcin (14-06-01, Aparicio). La
doctrina se pronunci por la necesaria subistencia de esta excepcin (Canosa, Las reformas, op. cit., p.
92); Siseles, Osvaldo y Vincenti, Rogelio, La ley de emergencia 25.344 y el proceso contencioso administrativo, La Ley, del 30-10-01; Monti, L., La reforma de la Ley N 25.344 y las garantas del administrado, La Ley, Actualidad del 15 y 20-11-01.
35
Aguilar Valdez, Oscar, Reflexiones sobre las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de
servicios pblicos a la luz del control judicial de la Administracin con especial referencia al Ente Regulador del Gas y de la Energa Elctrica, tesina presentada para optar al ttulo de Magister en Derecho
Administrativo en la Universidad Austral, publicada en el Anuario del Instituto de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Austral, N 1.
36
Pawlowski de Pose, Amanda, La figura amparista y el agotamiento de la va administrativa, Derecho
del trabajo, vol. 2001.
216
217
217
Ver por todos, Rejtman Farah, Impugnacin judicial , op. cit., p. 178.
Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I, Causa N 8.517/00, 11-05-00, EDET S. A.; d., 16-03-99, Edesa
S. A., Jurisprudencia Argentina, tomo 2000-I, p. 152.
45
Bianchi, Alberto, Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?, La Ley, tomo 1995-A, p. 397.
43
44
218
As, Sandra Avendao opina: [] muchas veces prima el desinters o negligencia de los funcionarios de
turno con competencia para resolver los distintos reclamos o recursos, quienes haciendo caso omiso al
deber de resolver, han desvirtuado el instituto analizado, tornndolo en un requisito intil, inconducente,
utilizado a las veces como chicana para demorar hasta el mximo de los plazos legales el reconocimiento o denegacin de un derecho (Presupuestos de admisin de la accin procesal administrativa,
Doctrina judicial, La Ley, tomo 2000-3, p. 1).
47
Muoz, Neoliberalismo , art. cit.
48
Cabe recordar, en este sentido, que la CSJN consider constitucionalmente invlido un plazo excesivamente breve para recurrir un acto administrativo en la causa Parra de Presto (Fallos: 316:2.539). Respecto de este fallo, ver el comentario de Perrino, Pablo y Padulo de Perrino, Adriana, La garanta constitucional de la defensa en el procedimiento administrativo. Inconstitucionalidad del plazo de 24 horas
para recurrir sanciones disciplinarias, Revista de Derecho administrativo, N 15/16, p. 167.
49
Ver, entre otros, Fallos: 311:689.
46
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219
50
Fallos: 316:2.477.
220
USLENGHI
Abogado especializado en Derecho Administrativo y Administracin Pblica egresado de la Universidad de Buenos Aires.
Es profesor del master en Derecho administrativo de la Universidad Austral; profesor del programa de Especializacin en Derecho administrativo econmico de la Universidad Catlica Argentina; ex profesor del Instituto Nacional de la Administracin Pblica; ex profesor titular de
Administracin Pblica, en la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad del Salvador; ex
profesor adjunto de Derecho administrativo y profesor del curso de postgrado en la Facultad de
Derecho, U.B.A.; miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales; ex procurador general adjunto de la Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires; ex secretario de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y juez de la Sala IV de
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
Es autor de publicaciones sobre cuestiones de Derecho administrativo, municipal y urbanstico.
1. CONCEPTO DE SANCIN
Es ya clsica la definicin de Garca de Enterra, segn la cual la sancin administrativa es un mal infligido por la Administracin a un administrado como consecuencia
de una conducta ilegal, consistiendo ese mal en la privacin de un bien o de un
derecho.
Muchas son las teoras que han tratado de demostrar las diferencias ontolgicas que
hay entre sanciones administrativas y delitos penales; pero, en definitiva, debemos
reconocer que el nico dato indiscutible que permite diferenciarlos es de tipo formal
y est constituido por la autoridad que impone a cada uno de ellos. Las infracciones
administrativas llamadas tambin faltas o contravenciones son castigadas por la
Administracin; los delitos, por la autoridad judicial.
2. ORIGEN DEL PODER SANCIONATORIO DEL ESTADO
Si rastreamos el origen de la potestad por medio de la cual la Administracin impone
sanciones a los particulares, hallaremos bsicamente dos posiciones:
a) La primera concibe a la actividad sancionadora como un acto administrativo. Para
ello, se basa sobre que la Administracin es una institucin del Estado que entra en
relacin con los ciudadanos y necesita una disciplina reguladora. El derecho sancionador tiene como fin mantener el orden de esta institucin y reprimir coactivamente
las conductas contrarias a ella (Carretero Prez).
Otros autores afirman que la potestad sancionadora es inherente a la Administracin
por resultar complemento necesario del poder de mando del Estado (Diez). Algunos se
221
221
228
I. INTRODUCCIN
Tal como lo hizo notar la Comisin Redactora del proyecto sancionado en el ao 1972
como Ley N 19.549 integrada por los doctores Escola, Young y Cozzi, las normas
que integran el Ttulo IV del citado ordenamiento fueron concebidas con la finalidad
de cubrir el vaco legislativo resultante de la inexistencia de un Cdigo Nacional en
materia contencioso-administrativa.1
Hasta ese momento, el rgimen de demandas contra la Nacin era el consagrado por
la Ley N 3.952, la que no estableca, con carcter general, plazos fatales para la
articulacin de las demandas contra el Estado.
Por lo tanto, los valladares de orden temporal para el progreso de las acciones contra
el Estado eran, en principio, los resultantes de los plazos de prescripcin.
A salvo esos lmites, la presentacin del reclamo administrativo previo a la demanda
recaudo este exigido por la Ley N 3.952 y la promocin de la ulterior accin no
estaban sujetas a plazos perentorios.
No obstante, en el orden nacional, coexistan con el citado rgimen general diversas
leyes especiales que consagraban recursos judiciales directos como medio de impugnacin de determinados actos administrativos; esas normas subordinaban la deduccin de los respectivos recursos a plazos breves y exteriorizaban una creciente tendencia legislativa a la imposicin de restricciones de carcter temporal para la articulacin de demandas contra el Estado.2
Al momento en el que fue sancionada la Ley N 19.549, tambin se encontraba profundamente arraigada en los ordenamientos provinciales la sujecin de las acciones
contencioso-administrativas a plazos breves, de carcter perentorio.
Cfr. punto I de la respectiva Exposicin de Motivos, suscripta por los doctores Hctor J. Escola, Carlos A.
Young y Adalberto E. Cozzi.
2
Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada, anotada y concordada
con las normas provinciales, Bs. As., Astrea, 1993, p. 465.
1
229
229
3
Cfr. Artculo 13 del referido Cdigo provincial. En la nota al citado artculo, el autor del proyecto que dio
lugar a ese ordenamiento, doctor Luis Varela, puso de relieve el carcter fatal del trmino respectivo.
4
As lo estableci el Cdigo Procesal Contencioso Administrativo de la provincia de La Pampa; cfr. Marienhoff,
Miguel S., Demandas contra el Estado Nacional. Los Artculos 25 y 30 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional, La Ley, T. 1990-B, p. 1024 y siguientes, en especial p. 1026.
5
Comisin integrada por los doctores Miguel S. Marienhoff, Germn J. Bidart Campos, Juan F. Linares,
Jorge T. Bosch y Adalberto E. Cozzi.
6
El recurso cuya interposicin resulta obligatoria para el agotamiento de la va, tratndose de la impugnacin de actos de alcance particular, es el recurso jerrquico (cfr. Artculo 90 del Reglamento de Procedimientos Administrativos. Decreto N 1.759/72 T.O. 1991).
230
7
El Artculo 26 de la Ley N 19.549 contempla el caso de que el acto adquiera carcter definitivo por el
transcurso de los plazos previstos en su Artculo 10. Al respecto, se ha sealado que tal expresin constituye un desacierto tcnico jurdico, pues esta ltima norma establece la consecuencia jurdica de la falta
de pronunciamiento de la Administracin: el silencio tendr por principio un sentido denegatorio y permitir que el particular tenga por rechazada su pretensin (salvo que desee instar un pronunciamiento
expreso, a travs de los remedios que brindan los Artculos 28 de la Ley N 19.549 y 71 del Reglamento
aprobado por el Decreto N 1.759/72 T.O. 1991). Pero, en rigor, el silencio denegatorio que plasma el
Artculo 10 de la ley implica un hecho ms que un acto administrativo (cfr. Hutchinson, Toms, Rgimen
de Procedimientos Administrativos, Bs. As., Astrea, 1995, pp. 170-171).
8
Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada, anotada y concordada
con las normas provinciales, p. 505; y Rgimen de Procedimientos Administrativos, p. 173.
9
Jeanneret de Prez Corts, Mara, Los reclamos. Reflexiones sobre el reclamo administrativo previo,
en Procedimiento Administrativo - Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Bs. As., Ed. Ciencias
de la Administracin, 1998, p. 133 y sigs.
231
231
232
Cfr. considerandos 7 a 10 del fallo dictado el 5 de abril de 1995 en la causa Gypobras S. A. c/Estado
Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) s/contrato de obra pblica (Fallos: 318:441).
13
Ver la resea efectuada por Hutchinson, T., Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, p. 471.
14
Marienhoff, M., Demandas contra el Estado Nacional. Los Artculos 25 y 30 de la Ley de Procedimiento
Administrativo Nacional, La Ley, T. 1990-B, p. 1026; Hutchinson, T., Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos. Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales, p. 471.
15
V. gr., Artculos 4038 a 4043 del Cdigo Civil y Artculo 473 del Cdigo de Comercio.
16
Marienhoff, M., Demandas contra el Estado Nacional. Los Artculos 25 y 30 de la Ley de Procedimiento
Administrativo Nacional, La Ley, T. 1990-B, p. 1027.
12
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17
Cfr. considerando 13 del pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 26 de
octubre de 1993 en la causa Serra, Fernando H. y otro c/ Municipalidad de Buenos Aires (Fallos: 316:2.454).
18
Cfr. considerando 7 del fallo de la Corte.
19
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, sentencias del 15 de diciembre de 1987, dictada en la causa
Caja Nacional de Ahorro y Seguro c/ N.C.R. Argentina S.A.I.C. (Fallos: 310:2.709); del 13 de marzo de
1990, dictada en la causa Cohen, Rafael c/ Instituto Nacional de Cinematografa s/ nulidad de resolucin (Fallos: 313:228); del 6 de octubre de 1992, dictada en la causa Construcciones Tadda S. A. c/
Estado Nacional (Ministerio de Educacin y Justicia) s/ cobro (Fallos: 315:2.217); del 2 de marzo de 1993,
dictada en los autos Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Irazola, Jos Luis c/ Direccin
Provincial de Vialidad de San Luis y/o Gobierno de la provincia de San Luis (Fallos: 316:239); y del 26 de
octubre de 1993, dictada en la causa Serra, Fernando H. y otro c/ Municipalidad de Buenos Aires, en
especial considerando 17 (Fallos: 316:2.454); entre otras.
234
Acerca de la irrenunciabilidad de las prerrogativas estatales que integran el rgimen exorbitante propio
de las relaciones iusadministrativas, ver la opinin de Comadira, Julio Rodolfo, El caso Gorordo: nueva
jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de habilitacin de la instancia y revisin judicial de la
denuncia de ilegitimidad, El Derecho, T. 181, p. 960 y sigs., en especial p. 968 y sigs.; en el mismo
sentido, Monti, Laura M., Habilitacin de la instancia judicial, Revista Argentina del Rgimen de la
Administracin Pblica, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administracin, 2001, N 268, p. 9 y sigs.
21
Rejtman Farah, Mario, Un importante giro jurisprudencial en la revisin de oficio de la llamada habilitacin de la instancia, La Ley, T. 1999-E, p. 165 y siguientes, en especial pp. 198 y 199.
20
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26
La Ley N 25.344 fue publicada en el Boletn Oficial del 21 de noviembre de 2000. Su Artculo 12
modific el texto del Artculo 31 de la Ley N 19.549, el que ahora establece lo siguiente en su ltimo
prrafo: Los jueces no podrn dar curso a las demandas mencionadas en los Artculos 23, 24 y 30 sin
comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artculos y los
plazos previstos en el Artculo 25 y en el presente.
27
Sentencia dictada el 26 de noviembre de 1985 por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa
Mevopal S. A. y otro c/ Banco Hipotecario Nacional (Fallos: 307:2.216).
237
237
28
Ese razonamiento del Tribunal permite concluir que no parece haber sido su intencin la de establecer
una doctrina terminante, en cuanto a la inaplicabilidad del plazo de caducidad a las acciones impugnatorias
de actos administrativos dictados durante la ejecucin de los contratos de la misma especie; as lo hizo
notar, en su momento, Monti de Hitzfelder, Laura M. (La aplicacin de la Ley de Procedimientos Administrativos 19.549 en el mbito de los contratos administrativos, Jurisprudencia Argentina, T. 1996 - IV, p.
801 y siguientes, en especial p. 803).
29
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal, en
pleno, sentencia de 24 de abril de 1986 en la causa Petracca e Hijos S. A. y otros c/ Gobierno Nacional Ente Autrquico Mundial 78, La Ley, T. 1986-D, p. 10 y sigs.
30
Sentencia del 21 de octubre de 1986 en la causa Oks Hermanos y Ca. Soc. Ann. Com. Ind. y Financiera
c/ Yacimientos Mineros de Agua de Dionisio s/ ordinario (transcripta en El Contrato Administrativo,
Cassagne, Juan C., p. 253 y sigs.); y pronunciamiento del 24 de septiembre de 1991 en el caso Schneider
de Guelpern, Lina c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (Fallos: 314:1.147).
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35
Fallo del 6 de noviembre de 1986 en la causa Astarida, Alberto C. c/ Gobierno Nacional (Ministerio del
Interior - Polica Federal), publicado en Fallos Plenarios de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal, recopilacin de Carattini, Marcelo Gustavo, Bs. As., Ed. Ciencias de
la Administracin, 1997, p. 214 y sigs.
36
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital, Sala III, sentencia del 2 de junio de 1988 dictada en la causa Chirino, Aldo c/ Gobierno Nacional (Gendarmera Nacional), La Ley, T. 1988-A, p. 486 y sigs.
37
Fallos del 10 de marzo de 1988, en la causa Bagnat, Juan Carlos c/ Estado Nacional (Estado Mayor
General Naval) s/ retiro militar (Fallos: 311:255); del 8 de agosto de 1989, en la causa Sire, Guillermo
Eduardo c/ Estado Nacional (Fuerzas Armadas de la Repblica Argentina - Comando en Jefe de la Armada
Argentina) s/ daos y perjuicios (Fallos: 312:1.250); del 12 de mayo de 1992, en la causa Porchetto,
Jos Luis, c/ Prefectura Naval Argentina s/ ordinario; y del 12 de abril de 1994, en la causa Casco,
Rodolfo Martn c/ Gobierno Nacional -Mrio. de Defensa s/ varios.
38
Sentencia del 19 de septiembre de 1989 recada en los autos Recurso de hecho deducido por Juan
Carlos Altamirano en la causa Altamirano, Juan Carlos c/ Poder Ejecutivo Nacional - M de Defensa-
(Fallos: 312:1.682).
240
Sentencia del 31 de marzo de 1999 en la causa Tajes, Ral Eduardo c/ Estado Nacional (E.M.G.E.) s/
retiro militar y fuerzas de seguridad (Fallos: 322:551).
40
Disidencia parcial de los doctores Julio S. Nazareno, Antonio Boggiano y Gustavo A. Bossert en el fallo
dictado en la ya referida causa Tajes; en especial, considerandos 8 a 18 de la disidencia.
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44
Muoz, Guillermo A., El reclamo administrativo previo, La Ley, T. 1988-A, p. 1048 y siguientes, en
especial p. 1063, y su referencia al fallo dictado por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal de la Capital, Sala I, en la causa Beltrame.
De igual forma, Mara Jeanneret de Prez Corts ha sealado que la doctrina que fluye de los pronunciamientos de la Corte en las causas Alcntara Daz Colodrero, Pedro c/ Banco de la Nacin Argentina y
Nava, Alberto c/ Estado Nacional - Secretara de Inteligencia del Estado - S.I.D.E. se inscribe en la tesis
segn la cual la interposicin de un reclamo, una vez vencidos los plazos para impugnar judicialmente un
acto administrativo, no es idnea para restablecer la va ya fenecida (Los reclamos. Reflexiones sobre el
reclamo administrativo previo, Procedimiento Administrativo - Jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Bs. As., Ciencias de la Administracin, 1998, p. 148).
45
Sobre la materia, existen numerosos dictmenes de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, caracterizados por su casuismo. Por ejemplo, en supuestos en los que haba transcurrido un ao y tres aos en este
ltimo atendiendo a las particularidades del caso, el citado organismo asesor consider que no se haban
excedido los lmites temporales que impediran el tratamiento de las respectivas impugnaciones como
denuncias de ilegitimidad.
En cambio, en otros supuestos en los que las impugnaciones haban sido articuladas luego de veinte, doce
y cinco aos, al igual que en otro en el que haban pasado dos aos y medio, la Procuracin del Tesoro de
la Nacin consider traspasados los mrgenes temporales pertinentes e interpret que haba mediado
abandono voluntario de sus derechos por parte de los involucrados. Sobre el particular, ver la resea de
Comadira, Julio R., Procedimiento Administrativo y Denuncia de Ilegitimidad, Bs. As., Abeledo-Perrot,
1996, p. 76.
46
Comadira, Procedimiento Administrativo y Denuncia de Ilegitimidad, pp. 76 y 77.
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El nuevo texto del Artculo 31 de la Ley N 19.549, reformado por el Artculo 12 de la Ley N 25.344,
establece que, una vez vencidos los plazos para la resolucin del reclamo administrativo contemplado en
el Artculo 30 del primero de los citados cuerpos legales incluido el trmino posterior al necesario
pedido de pronto despacho, el interesado podr [...] iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta
en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el Artculo 25 [...]. La norma agrega que los
jueces [...] no podrn dar curso a las demandas mencionadas en los Artculos 23, 24 y 30 sin comprobar
de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artculos y los plazos
previstos en el Artculo 25 y en el presente.
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Sentencias del 20 de agosto de 1996, dictadas por nuestro mximo Tribunal de Justicia en las causas
Alcntara Daz Colodrero, Pedro c/ Banco de la Nacin Argentina (Fallos: 319:1.476) y Nava, Alberto c/
Estado Nacional - Secretara de Inteligencia del Estado - S.I.D.E. (Fallos: 319:1.532).
59
Ver, en especial, el considerando 6 del pronunciamiento dictado en la ya citada causa Alcntara Daz
Colodrero, Pedro c/ Banco de la Nacin Argentina. Para confrontar la lnea de razonamiento del Alto
Tribunal con una interpretacin doctrinaria divergente, ver el anlisis de Jeanneret de Prez Corts,
Mara, Reflexiones sobre la admisibilidad de la accin por cobro de pesos o indemnizacin de daos sin
impugnar, dentro del plazo del Art. 25 de la Ley N 19.549, la legitimidad del acto administrativo que ha
desestimado la misma pretensin o cuyo contenido excluye el pago de lo reclamado, Revista de Derecho
Administrativo N 3, Bs. As., Depalma, 1990, p. 109 y sigs
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CARLOS BOTASSI
Es abogado, egresado de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; profesor en Ciencias Jurdicas de la Faculad de Humanidades y Ciencias de la
Educacin (1995) y doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Sociales (1995).
En la actividad docente y acadmica se desempea como profesor titular ordinario de Derecho
administrativo II en la carrera de abogaca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata, director de la carrera de postgrado de especializacin en Derecho administrativo de dicha facultad; profesor de Derecho pblico provincial en la carrera master en Derecho administrativo de la Universidad Austral; director del Instituto de Derecho Administrativo
del Colegio de Abogados de La Plata y coordinador del suplemento de Derecho administrativo
de la revista Jurisprudencia Argentina.
Es autor de tres libros (Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires, edit.
Platense, 1988, reimpresin 1994: Contratos de la Administracin provincial, Scotti Editora,
1996; Derecho administrativo ambiental, Edit. Platense, 1997) y de numerosos artculos publicados en revistas de la especialidad.
251
251
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7
Aunque la Suprema Corte de Buenos Aires se niega a aplicar el nuevo Cdigo por considerar que esa labor
est reservada a los futuros tribunales especializados, ha dado un gigantesco paso hacia el ensanche del
contencioso local considerando directamente operativo al Art. 166 de la Constitucin Provincial que coloca en conocimiento del juez contencioso administrativo [...] los casos originados por la actuacin u
omisin de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de
funciones administrativas (sentencia interlocutoria dictada el 23-10-02 en la Causa B-64.745, Consorcio
de Gestin del Puerto de Baha Blanca c/ Pentamar S. A. y otra s/ proceso urgente de medida autosatisfactiva
y medida cautelar).
8
DArgenio, Ins A., La materia determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial,
en VV.AA., El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, Platense, 2000,
p. 59, donde se explica lcidamente que cuando se autoriza la demandabilidad en los supuestos de actuacin u omisin de la Administracin [...] en el ejercicio funcional de cometidos orgnicos, debern
diluirse en extremo las exigencias procesales para la demandabilidad en los supuestos del ejercicio de
competencias orgnicas con expresin formal.
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255
Fiorini, Bartolom A., Qu es el contencioso?, Abeledo-Perrot, 1997, p. 80, donde se explica lcidamente que, en definitiva, se haban trasladado al sistema judicialista argentino y sus diferentes fueros por
razn de la materia las complicaciones del rgimen francs para determinar qu asuntos eran de conocimiento del Consejo de Estado y cules de los jueces judiciales.
10
El Art. 40 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa alemana dispone: [] la jurisdiccin
contencioso administrativa conoce de todos los asuntos de carcter jurdico-pblico que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no estn expresamente atribuidos por ley federal a otro orden jurisdiccional (Sommermann, Karl-Peter, La justicia administrativa alemana, en VV.AA, La justicia administrativa en el Derecho comparado, Civitas, 1993, p. 66).
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Causa B-64.745, Consorcio de Gestin del Puerto de Baha Blanca c/ Pentamar S. A. y H.A.M. Sucursal
Argentina S. A. s/ proceso urgente de medida autosatisfactiva y medida cautelar, 23-02-02.
24
Acotando el alcance de esta decisin demostrando que no se acepta sin ms el criterio subjetivo, la
Suprema Corte rechaz su competencia en un caso de responsabilidad del Estado por mala praxis judicial
y explic que la Constitucin alude al ejercicio de funciones administrativas (Causa B-64.674) Ramos,
Julio A. c/ Fisco de la provincia de Buenos Aires y otros s/ daos y perjuicios. Cuestin de competencia,
30-10-02.
25
Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, 4 edicin, F.D.A., 2000, p. XIII-1, nota
1.2.
26
As, por ejemplo, en la Nacin y en la provincia de Buenos Aires, los conflictos derivados del contrato de
empleo son dirimidos por el juez administrativo, mientras que en Espaa y en Tierra del Fuego la competencia fue asignada a los tribunales del trabajo.
23
260
JUAN O. GAUNA
Es abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Es profesor adjunto regular ordinario en la ctedrade Derecho Administrativo del
Dr. Jorge Senz en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, renov el cargo
por concurso en 1998. Es titular de la ctedra de Derecho administrativo en cuarto ao en la
Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad del Salvador desde 1998, as como profesor en
el posgrado de Derecho procesal en la misma facultad desde idntica fecha. Es profesor titular
de la materia Derecho administrativo en 5 ao de la carrera de Abogaca del Instituto Universitario de la Polica Federal Argentina, desde el inicio del ciclo lectivo del ao 2001.
Es miembro titular de la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociacin
Latinoamericana de la Administracin Pblica y del Instituto de Derecho Administrativo de la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, as como miembro honorario del Instituto
de Estudios Legislativos de la Federacin Argentina.
Ha realizado varias publicaciones y disertado en ms de cien conferencias relacionadas con la
temtica del Derecho administrativo y el Derecho constitucional.
En cuanto a cargos judiciales y funciones polticas, realiz sus estudios de abogaca trabajando
en el Poder Judicial desde 1957, como empleado de la Justicia Nacional en lo Civil, Juzgado de
Primera Instancia N 8 hasta mediados de 1963. Ascendi al cargo de oficial segundo. En 1963,
pas a desempearse como secretario privado del subsecretario de Interior del Gobierno Nacional que presidi el Dr. Arturo Illia, y en 1965 a cargo de la Direccin General de la Subsecretara
hasta el ao 1966. Desde 1970 a 1974, ejerci su profesin de abogado.Retorn al Poder Judicial
en 1974 como secretario del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N 2 de la Capital Federal. En 1976, fue ascendido al cargo de juez federal en lo Contencioso
Administrativo como titular del Juzgado N 1; en 1982, al cargo de juez de Cmara en el Fuero
Federal en lo Contencioso Administrativo y se desempe en la Sala III de dicha cmara. El 13 de
diciembre de 1983, asumi como procurador general de la Nacin ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, puesto que ejerci hasta fines de septiembre de 1987 en que renunci para
hacerse cargo de las funciones polticas de secretario del Interior, para pasar en mayo de 1988 al
de secretario de Defensa, el cual declin el 8 de julio de 1989. Diputado nacional por la Unin
Cvica Radical, por el perodo 1991-1995.Integr las Comisiones de Defensa, Juicio Poltico,
Justicia (de la cual fue vicepresidente durante 1992) y Reforma de Legislacin Procesal no Penal.
A partir del ao 1994, adems de formar parte de las comisiones antes citadas, ejerce la presidencia de la Comisin de Legislacin Penal de la H. Cmara de Diputados de la Nacin. Fue
integrante, de la Comisin creada mediante la Resolucin N 897 del Ministerio de Justicia de la
Nacin, Secretara de Asuntos Legislativos, para la elaboracin del anteproyecto del Cdigo
Procesal Contencioso Administrativo de la Nacin. Entre el 6 de agosto de 1996 y el 11 de marzo
de 1998, se desempe como secretario de Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. El 18 de
diciembre de 1998, asumi en representacin de la Legislatura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires como consejero del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
y fue elegido presidente en ese mismo acto. El 12 de diciembre de 2000, mediante la Resolucin
de Plenario del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires N 502/00,
fue renovado su mandato como presidente del Cuerpo.
262
4
Ver en este sentido Said, Jos Luis, Reflexiones sobre algunos institutos del Cdigo Contecioso Administrativo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Actualidad en el Derecho Pblico AeDP 10, Ad-Hoc, p. 164.
263
263
264
6
Hutchinson, Toms, Rgimen de Procedimientos Administrativos. Ley N 19.549, 2 edicin actualizada,
Astrea, p. 98.
267
267
7
Ver, en este sentido, Cassagne, Juan Carlos, Las Medidas Cautelares en el Contencioso Administrativo,
La Ley, 28 de marzo de 2001, p. 3.
268
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273
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274
275
275
Ampliar en los fundamentos del proyecto de Cdigo expuesto por el diputado ngel V. Baulina.
Bielsa, Rafael, Sobre lo Contencioso administrativo, 3 ed., Santa Fe, p. 94).
276
Art. 45: El recurso de revisin proceder: 1) Cuando resultasen contradicciones en la parte dispositiva
del fallo, hyase pedido o no aclaracin del mismo. 2) Cuando se hubieran dictado dos o ms sentencias
contradictorias en causas seguidas por las mismas partes y con idnticos fines, aunque sobre distintos
actos administrativos. 3) Cuando despus de dictada la sentencia se recobrasen o descubriesen documentos decisivos que la parte ignoraba que existiesen o no pudo presentarlos por fuerza mayor o por obra de
aquel en cuyo favor se dict el fallo. 4) Cuando la sentencia hubiera sido dictada apoyndose en documentos cuya falsedad hubiera sido declarada antes del fallo y este hecho no se hubiese alegado en el
juicio, o se declarasen falsos despus de la sentencia. 5) Cuando la sentencia se hubiera dictado slo en
mrito de la prueba testimonial y la mayora de los testigos fuesen condenados por falso testimonio. 6)
Cuando la sentencia se hubiera dictado mediante cohecho, prevaricato o violencia.
5
Art. 50: El recurso de nulidad proceder: 1) Cuando en la tramitacin del juicio se hubiesen omitido
procedimientos sustanciales, o incurrido en algn defecto de los que por expresa disposicin del Derecho
anulan las actuaciones. 2) Cuando en las sentencias se hubiera omitido fallar sobre algunas de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que aqullas no se limitasen a confirmar o dejar sin efecto el acto
administrativo materia del juicio.
6
El 02-08-68 el Trib. Sup.de J. en los autos: Ravazzola y Campisi c/ Municipalidad de Crdoba dijo:
[...] Del contrato de obra pblica nacen derechos subjetivos protegidos por normas administrativas,
cuya vulneracin abre la va contencioso administrativa de plena jurisdiccin [...].
7
El 26-09-68 en los autos: Mariconde, Pablo y otra c/ Municipalidad de Crdoba, el T. S. de J. sostuvo:
Una ordenanza municipal no constituye acto administrativo susceptible de impugnacin por accin de
ilegitimidad, pues las ordenanzas son actos legislativos ajenos a la materia contencioso administrativa
[...].
4
277
277
In re: Conrero, Pedro Flix y otros c/ Superior Gobierno de la provincia de Crdoba (08-07-68). El
mismo Tribunal el 08-11-68 en los autos: Britos de Ledesma, Rosario c/ Instituto de Previsin Social de la
Provincia dijo: [...] La decisin administrativa de carcter provisional no causa estado y, por lo tanto, a
su respecto es improcedente la accin contencioso administrativa [...].
9
El 04-10-68 en los autos Rodrguez Colombo, Jos c/ Gobierno de la Provincia el T. Sup. de J. dijo:
[...] Debe desestimarse la demanda contencioso administrativa deducida por el Director de un Hospital
en contra de la Provincia, fundada en el agravio contenido en el decreto que dispuso su cesanta en razn
de falta grave que afecta la dignidad, consideracin y moral del personal y del pblico, porque la
apreciacin de la gravedad de la falta constituye una facultad discrecional del Poder Administrador [...].
10
Sarra, Flix, Teora del recurso contencioso administrativo, p. 15.
11
Vitta, Gino, Diritto Administrativo, Tomo I, Turn, 1962, p. 310 y sigs.
12
Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, Tomo II, Bs. As., 1976, p. 243.
8
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13
279
279
Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Tomo I, Bs. As., 1947, p. 112 y sigs.
Garca Oviedo, Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, 1943, p. 385.
280
Art. 40: El Tribunal Superior no podr hacer en su sentencia declaraciones sobre derechos reales,
civiles o de otra naturaleza, que las partes pretendan tener, debiendo el fallo limitarse a resolver la
cuestin contencioso administrativa conforme a lo alegado y probado en autos.
16
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281
Ampliar en la exposicin de motivos dados por el diputado Baulina en la sesin de la H. C. de D. del 20-05-40.
282
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283
Sentencia N 48/00 dictada en los autos: Severin Escribano, A. c/ Tribunal de Disciplina de Abogados
y reiterada en la Sentencia N 123/00 en los autos: Maghini, Nicols Nelson c/ Tribunal de Disciplina de
Abogados.
23
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285
285
Art. 9: Cuando el acto administrativo que motivase la demanda, en su parte dispositiva ordenase el
pago de alguna suma de dinero, proveniente de tributos vencidos, el demandante no podr promover la
accin, sin abonar previamente, la suma referida conforme a la liquidacin formulada por la Administracin, excluida la parte que constituya multa, recargo o intereses.
27
286
Voto del vocal del Tribunal Superior de Justicia, Dr. Domingo Juan Sesin, en los autos: Preafn, Juan
Zenn c/ Estado Provincial, Plena jurisdiccin, Recurso de Apelacin, Sentencia N 196 del 01-12-99.
28
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288
DOMINGO SESN
17. CONCLUSIONES
La insuficiencia del sistema de control se evidencia con la generalizada proliferacin
de causas por presuntos ilcitos penales, que tutelan los confines extremos del ordenamiento jurdico. No basta el mero control formal. Tampoco estoy de acuerdo con la
exclusin del control previo.
El nfasis de los modernos rganos de control se ha expresado en las fiscalizaciones
posteriores a la ejecucin del gasto sin medidas sancionadoras efectivas. Discrepo
rotundamente de esta tendencia. En mi criterio, se debe fortalecer el control previo, paralizando en su caso los actos administrativos pertinentes a travs de la
observacin.
304
306
Es abogado, egresado de la Universidad Catlica Argentina en 1977 con diploma de honor. Fue
director nacional de Asuntos Judiciales y Fiscales de la Procuracin del Tesoro de la Nacin
entre 1989 y 1991; subpocurador del Tesoro de la Nacin entre 1991 y 1995; subprocurador del
Tesoro de la Nacin a cargo de la Procuracin del Tesoro de la Nacin por decisin del Poder
Ejecutivo en 1994; subsecretario de Coordinacin de Gabinete, Secretara de Coordinacin de
Gabinete - Jefatura de Gabinete de Ministros entre 1995 y 1996 y director de la Comisin
Asesora del Mercosur del Senado de la Nacin entre 1991 y 1999.
Es profesor protitular a cargo en la Ctedra Derecho Procesal Civil desde 1995 hasta el presente en la UCA, profesor adjunto ordinario de Derecho administrativo por concurso pblico de
antecedentes y oposicin desde 1997 en la UBA y profesor titular de la asignatura Cuerpo de
Abogados del Estado en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin desde 1995. Fue profesor en el curso de Derecho procesal administrativo
del master de Derecho administrativo del Departamento de posgrado de la UBA entre 1998 y
1999.
Es miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina;
socio fundador de la Asociacin de Abogados de Derecho Pblico del Mercosur y autor de
mltiples trabajos relacionados con el Derecho administrativo y el procesal, publicados en las
principales revistas jurdicas del medio y del libro La Representacin del Estado en Juicio.
I. INTRODUCCIN
Agradezco a las autoridades de la Universidad Austral la invitacin para compartir
con Uds. algunos minutos en estas Jornadas.
He hecho el examen de conciencia que Carlos Grecco me ha enseado desde hace
unos cuantos aos y estoy aqu pues tengo algo que decir y no, simplemente, porque
se me haya ocurrido venir a decir algo.
Hace algunos das, en una reunin acadmica que compart con la Dra. Jeanneret,
uno de los asistentes sostuvo que los tiempos eran de una gravedad tal que resultaba
imposible ponerse a discutir sobre instituciones procesales, porque era necesario pensar
en refundar la Repblica.
Confieso que el pesimismo de la expresin, justificada tal vez en la desilusin de ver
insatisfechas las expectativas de justicia puestas en banderas coyunturales, me hizo
reflexionar.
Es que la realidad, no ya en el exclusivo marco del mbito jurdico administrativo, se
nos presenta cada da como ms cercana a una escena de la metamorfosis kafkiana y
parecera nicamente posible, como a los padres y hermana de Gregor Samsa, esperar la muerte del monstruo para reiniciar la vida ordinaria.
307
307
1
Villar Palas, Jos, La doctrina del acto confirmatorio (citado en Sobre el silencio de la Administracin,
de Carlos M. Grecco Fragmentos y Testimonios de Derecho Administrativo, p. 259).
2
Ver Alsina, Hugo, Naturaleza Jurdica de la accin, Rev. de Derecho Procesal, 1952, I, p. 187 y Tratado
Terico-Prctico de Derecho Procesal Civil,tomo II; Alcal Zamora y Castillo, Enseanzas y sugerencias
de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la accin, Estudios en honor de H. Alsina, Buenos
Aires, 1946, p. 759; Chiovenda, Jos, Principios de Derecho Procesal Civil (trad. de la 3 edicin), tomo I,
Ed. Reus; Liebman, Tulio, Lazione nella teora del proceso civile, Rev. T. de Derecho Procesal Civil,
1950, N 1, p. 47. De fecha ms reciente, puede verse la obra de Fenochietto-Arazi, Cdigo Procesal Civil
y Comercial ..., tomo II, Bs. As., Astrea,1983, p. 164; Colombo, Carlos, Cdigo Procesal Civil y Comercial,
tomo III, Abeledo Perrot, p. 113.
3
Con relacin a la caracterizacin de la actividad administrativa, ver Marienhoff, Miguel S., Tratado de
Derecho Administrativo, tomo I, 4 edicin, Abeledo Perrot, p. 82 y Cassagne, Juan Carlos, Derecho
Administrativo, tomo I, 7 edicin, Abeledo Perrot, p. 83 y sigs.
308
4
En cuanto a la tutela jurdica, puede verse Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Bs. As., Depalma, 1978, p. 479 y sigs.
5
El principio de legalidad en su vinculacin positiva expuesto por la doctrina alemana (Merkl y Winkler);
ver Garca de Enterra - Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 7 edicin, Civitas, p. 428 y
sus citas.
6
Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, 5 edicin, vol. 1, Cap. VI, p. 39.
309
309
7
Luis Martn Rebollo, Los fundamentos de la responsabilidad del Estado, Responsabilidad del Estado y
del Funcionario Pblico - Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Editorial Ciencias de la
Administacin - Divisin Estudios Administrativos, p. 15 y sigs., en especial p. 22.
310
Couture, Eduardo, Estudios de Derecho Procesal Civil, tomo I, 2 edicin, Bs. As., Depalma, 1978, pp 22-23.
Ver Garca de Enterra - Fernndez, op. cit., tomo I, p. 469 y sigs.; Grecco, Carlos, Autotutela Administrativa y Proceso Judicial, en Fragmentos y Testimonios de Derecho Administrativo, de Guillermo Muoz
y Carlos Grecco, Ed. Ad-hoc, 1999, p. 215 y sigs.
8
9
311
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10
Ver Muoz, Guillermo, El enigma de la habilitacin de la instancia, en Fragmentos y Testimonios de
Derecho Administrativo, op. cit., p. 573 y sigs.
11
Como ocurri con la Ley N 25.344 y las modificaciones que introdujo en la Ley N19.549.
12
Segn lo dispone el Art. 10 de la Ley N 25.34.
313
313
13
Manifiesto, en tal sentido, mi profunda discrepancia con la regulacin seguida por la Ley N 25.344, el
Decreto N 1.116/01 y algunas resoluciones de la Procuracin del Tesoro de la Nacin como la N 02/01,
que a mi juicio han perjudicado el funcionamiento del Cuerpo de Abogados del Estado.
14
Morello, Augusto, La tutela judicial provisora durante el desarrollo del proceso, La Ley, t. 1994-E, p.
849.
15
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N 23, 26 de marzo de 2001, en El Derecho t. 195, p. 317.
314
Respecto de este ltimo, me refiero a la sentencia del 17 de junio de 1982 y al autos del 20-12-90; cfr.
Garca de Enterra - Fernndez, op. cit., tomo II, p. 617 y sigs.
17
C.S.J.N. septiembre de 1966, in re Pietranera, Josefa y otros c/ Gobierno Nacional, en El Derecho t.
16, p. 127.
18
Ver al respecto Bidegain, Carlos Mara, El carcter declarativo de las sentencias contra la Nacin, en
El Derecho, t. 16, p. 928 y sigs.
19
No podra dejar de considerarse, en este tema, la obra de Pedro Aberasturi, Ejecucin de sentencias
contra el Estado, Bs. As., Abeledo Perrot, 2001, de lectura por dems necesaria.
16
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20
Ver El Derecho C.S.J.N 27 de diciembre de 1996 Chocobar, Sixto c/ Caja Nacional de Previsin.
316
21
318
Ver Garca Pulls, Fernando, Efectos de la sentencia anulatoria de un reglamento, La Ley, tomo 2000
- C, p. 1138.
23
Ver Garca Pulls, Fernando, Vas procesales en la proteccin de los derechos al ambiente, La Ley,
1995 - C, p. 851.
22
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A) En la causa Llanos, Carlos Alberto c/ Estado Nacional (Congreso de la Nacin), el 02-11-82, la Sala
III de la CNACAF tuvo por agotada la instancia administrativa con el acto emanado de la autoridad mxima
del Congreso Nacional (el Jefe de la Comisin de las Fuerzas Armadas en dicho Congreso) e hizo referencia
al Artculo 100 del Reglamento de la LNPA, cuya aplicacin analgica decidi (conforme al precepto en
su actual redaccin: Las decisiones definitivas o con fuerza de tales que el Poder Ejecutivo Nacional,
los ministros o los secretarios de la Presidencia de la Nacin dictaren en recursos administrativos y que
agoten las instancias de esos recursos, slo sern susceptibles de la reconsideracin y de la revisin
prevista en el Artculo 22 de la Ley de Procedimientos Administrativos...; y estos recursos no son obligatorios sino facultativos).
B) En Gonzlez, Claudio Luis c/ Estado Nacional - Honorable Senado de la Nacin, el 2 de junio de 1992,
la Sala IV de la misma Cmara consider que la baja dispuesta por decreto del Presidente del Senado de
la Nacin era un acto administrativo de alcance particular, definitivo y emanado de la autoridad superior
con competencia en la materia, respecto del cual no era menester deducir recurso obligatorio alguno (ya
que la reconsideracin era optativa), por lo que entendi habilitada la instancia judicial. Tambin descart, por esa razn, que fuera necesaria la reclamacin administrativa previa del Artculo 30 de la LNPA.
18
Respecto del Poder Judicial, en la causa Bonis, Pedro Luis y otros s/ amparo, decidida el 3 de octubre
de 1989 (Fallos: 312:1.891 sumario, La Ley, 1990-B, 599), la Corte Suprema, reconociendo la naturaleza administrativa de una reglamentacin general impuesta en relacin con la actuacin de los sndicos
en juicios de concursos preventivos y quiebras por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
consider que la instancia judicial no estaba habilitada porque los actores haban soslayado el reclamo
previo ante la Cmara en lo Comercial a fin de intentar en esa sede la revisin de lo actuado, destacando
que tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte tena sealado que resultaba obligatorio el
agotamiento de la va administrativa tendiente a permitir al rgano administrativo enmendar actos lesivos
de derechos constitucionales.
En relacin con el Poder Legislativo, en el mismo sentido se pronunci la CNACAF, por su Sala IV, en los
autos: Persoglia, Sergio Damin c/ Senado de la Nacin, el 11 de agosto de 1994, aunque tuvo en cuenta
que por resolucin del Presidente del Cuerpo Legislativo haba sido rechazado con carcter general para
todo el personal del Senado de la Nacin el pago de las diferencias salariales reclamadas, por lo que
consider que sera un ritualismo intil exigir otra actividad para el acceso a la instancia judicial (Artculo
32, inciso e, de la LNPA).
17
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325
326
dada la condicin de presupuesto procesal del plazo de caducidad establecido en el Artculo 25 de la Ley
N19.549, el juez de primera instancia estaba autorizado para examinar de oficio su cumplimiento y
rechazar, en caso contrario, in limine, la pretensin, pues su falta no requera la expresa denuncia por
parte del demandado.
B) En el mismo sentido que el Superior Tribunal, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal, mediante decisin plenaria del 15 de abril de 1999, en los autos Romero, Gerardo
c/ E. N. (EMGE), por mayora, sent la siguiente doctrina legal: La falta de habilitacin de la instancia
puede ser declarada previo al traslado de la demanda en los supuestos de incumplimiento de los requisitos exigidos para la admisibilidad de la accin. Los plazos establecidos en el Art. 25 de la Ley N 19.549,
al igual que los dems requisitos de admisibilidad formal, deben ser examinados previo a correr traslado
de la demanda contencioso administrativa. Por aplicacin del nuevo criterio obligatorio en los trminos
del Artculo 303 del Cdigo Procesal los tribunales en lo contencioso administrativo no slo pueden, sino
que deben examinar con intervencin del Ministerio Pblico con anterioridad a la traba de la litis el
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la accin procesal administrativa, verificando si se
reunieron las condiciones bajo las cuales el Estado Nacional o sus entes pueden ser llevados a juicio, esto
es, controlando el cumplimiento de las tramitaciones previas en la instancia administrativa y la interposicin tempornea de la accin o el recurso, en su caso.
C) El principio sentado por la jurisprudencia tuvo consagracin legislativa en la Ley N 25.344. Conforme
a su Artculo 8: En todos los casos, promovida una accin contra los organismos mencionados en el
Artculo 6 (de la Administracin Pblica Nacional centralizada y descentralizada, entidades autrquicas,
obras sociales del sector pblico, bancos y entidades financieras oficiales, Fuerzas Armadas y de seguridad, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta, servicios
de cuentas especiales, y todo otro ente en que el Estado Nacional o sus entes descentralizados posean
participacin total o mayoritaria de capital o en la conformacin de las decisiones societarias), cualquiera sea la jurisdiccin que corresponda, [...] se proceder [...] a dar vista al fiscal, para que se expida
acerca de la procedencia y competencia del tribunal. Y por su Artculo 12 al sustituir el Artculo 31 se
estableci: Los jueces no podrn dar curso a las demandas mencionadas en los Artculos 23, 24 y 30 sin
comprobar de oficio en forma previa el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artculos y los
plazos previstos en el Artculo 25 y el presente.
25
Considerada con los alcances que resultan de la Ley N 19.549.
327
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Fallos: 311:260.
Fallos: 317:683.
Tambin considerada con los alcances que resultan de la Ley N 19.549.
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A) En materia de haberes de retiro y jubilaciones, ver sentencias de la Sala III, en el incidente en autos
Daz Lynch, Flix Csar c/ Estado Nacional (Corte Suprema de Justicia), el 5 de diciembre de 1988, y en
Narvaiz, Pedro C. c/ Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el 5 de noviembre de 1999 (La Ley, 1992B, p. 559).
B) En lo atinente a sanciones, ver, asimismo, Sala III, Rodrguez Varela, Florencio c/ CSJN s/ ordinario,
07-06-91; y voto en disidencia en la causa Becchi, Diana Myriam c/ Estado Nacional (Poder Judicial de la
Nacin) s/ restitucin en el cargo, resuelta por la Sala II, el 07-10-93.
38
Fallos: 317:682, con cita de Aranzazu. Ver comentario de Adriana Mara Padulo y Pablo Esteban
Perrino, La justiciabilidad de los actos administrativos del Poder Judicial, REDA N 17, p. 551 y sigs.
37
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332
333
333
No obstante la referencia general que se hace en el fallo a las atribuciones disciplinarias ejercidas por
los tribunales de justicia, calificadas de jurisdiccionales - administrativas, la doctrina de la no revisin
parece luego quedar ceida a las decisiones que adopta la Corte.
50
Jeanneret de Prez Corts, Mara, El Consejo de la Magistratura, la independencia del Poder Judicial
y la prestacin del servicio de justicia, La Ley, 1995-E, 887.
51
Puede afirmarse como principio que, mientras que es fundamental para el funcionamiento eficaz de los
rganos del Estado que stos tengan la posibilidad de ejercer facultades disciplinarias sobre sus miembros, lo atinente a la remocin de los magistrados exigira asimismo para su eficacia que no est en
manos de un rgano del mismo poder.
49
335
335
Es de desear que, en el futuro, exista un honesto acatamiento por los legisladores, los jueces y los
abogados del Consejo de la Magistratura de las reglas constitucionales y legales aplicables en la materia, y que no se eludan los principios, por ejemplo por la va de ubicar a todos lo candidatos en igual orden
de mrito.
53
Fallos: 312:1.891 (sumario), La Ley, 1990-B, 599.
54
Fallos: 311:1.517.
55
Fallos: 311:2.639.
56
Actual 113.
52
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337
Fallos: 316:255.
Coincidi con la minora en Fabris y con la opinin dejada a salvo o expuesta en minora por jueces de
la CNACAF en el plenario Carrillo vila, del 12 de septiembre de 1989.
59
Fallos: 316:1.551.
60
Fallos: 315: 2.113.
61
En su disidencia, los doctores Carlos S. Fayt y Augusto C. Belluscio consideraron que exista violacin del
principio de legalidad en materia tributaria.
62
Fallos: 320:300.
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Art. 65, inciso b), Ley N 24.946: Todo traspaso de funcionarios o empleados desde el Ministerio Pblico
al Poder Judicial de la Nacin, o a la inversa, no afectar los derechos adquiridos durante su permanencia
en uno u otro rgimen, que comprendern el reconocimiento de su jerarqua, antigedad y los beneficios
derivados de la permanencia en el cargo o categora y otros anlogos, a fin de garantizar el ascenso
indistinto en ambas carreras, atendiendo a los ttulos y eficiencia de los funcionarios y empleados, y a su
antigedad.
64
El Rey no puede obrar mal?
65
Hoy 113.
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Slo como mal menor pero no como solucin deseable podra aceptarse la revisin prevista en el
mencionado Artculo 19 cuando el rgano que la haga no sea el que dict la medida (por ejemplo, si la
sancin la aplic un juez de primera instancia y la apelacin es decidida por el tribunal de segunda
instancia) o cuando por aplicacin de las reglas de excusacin y recusacin quienes decidan no sean las
mismas personas que actuaron al ser impuesta la sancin. En la publicacin de El Derecho, T. 104, p. 163,
citada, Barra defiende la sentencia de segunda instancia y afirma de acuerdo con su concepcin en
materia de funciones y actividades del Estado la naturaleza judicial del recurso del Artculo 19 del
mencionado Reglamento para la Justicia Nacional. Con cierta incoherencia en mi opinin, sin embargo, afirma luego que la solucin no es nica para toda la actividad administrativa del Poder Judicial y
admite otra solucin para el caso de contratos administrativos.
72
Cfr. Sala IV, doctrina en Mattera, citada.
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Quiero agradecer al Dr. Comadira la invitacin para dirigirme a ustedes; espero ser de
utilidad.
Voy a hablar de un tema que, si bien tiene que ver en gran medida con el Derecho
procesal, a raz de lo que deca el Dr. Garca Pulls, se ha convertido hoy prcticamente en el nico acceso a la justicia. Es decir, todos los abogados tratan de conseguir una medida cautelar porque la justicia cuando llega tarde no es justicia y, cuando
estamos hablando de un caudal de ciento veintiocho mil expedientes iniciados en dos
meses para doce juzgados, es totalmente imposible suponer que los jueces puedan
llegar en tiempo propio al dictado de una sentencia que satisfaga el derecho de quien
est peticionando.
Mi idea es simplemente definir la medida cautelar en general y luego analizarla conforme a cada uno de los casos que se pueden presentar ante la actividad de la Administracin Pblica. Primero, hay que determinar que la medida cautelar es una medida que
tiende a asegurar el objeto del proceso, es decir, una medida que tiende a que, una vez
dictada la sentencia, sta no se torne intil o sin sentido porque el objeto perseguido
ha desaparecido o no se puede cumplir. Es decir, tiene un fin asegurativo.
Las medidas cautelares en s pueden clasificarse en medidas conservativas y en
innovativas, como primera aproximacin.
Las conservativas, lo dice su nombre, son las que mantienen un statu quo hasta tanto
se dicte la sentencia o termine el proceso, y las innovativas son aquellas que se le
requieren al juez para que modifique una situacin de hecho existente previa a su
presentacin, siempre con el fin de obtener un pronunciamiento en tiempo vlido y
ejecutable; si no, simplemente la funcin jurisdiccional es una funcin que llega
tarde y que no tiene ningn sentido en cuanto al valor justicia.
A su vez, se pueden clasificar tambin en nominadas e innominadas.
Las nominadas son las que el Cdigo Procesal prev; las innominadas son las que el
Cdigo Procesal admite que el juez pueda dictar conforme a la situacin que se le
presenta.
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EL AMPARO EN LA CONSTITUCIN1
POR
Es abogado y magster en Derecho administrativo de la Universidad Austral (diploma de honor). Se desempea como profesor adjunto de Acto administrativo en el master de Derecho
administrativo de la Universidad Austral y en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado,
como profesor adjunto de Derecho procesal constitucional en la carrera de Especializacin en
Derecho administrativo econmico (UCA) y como profesor de Elementos de Derecho administrativo (UBA) y de Derecho administrativo II (Universidad Austral).
Dict seminarios, cursos, conferencias y public numerosos artculos en la materia de su especialidad.
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3
Dijo el Miembro Informante: El dictamen de mayora considera la accin de amparo como una va
excepcional. Parte del supuesto de la eficiencia de todo el orden jurdico en la proteccin de los derechos
y, adems, reconoce que no se puede sustituir por va judicial el sistema republicano y democrtico de
gobierno porque el acceso al sistema judicial est expedito en condiciones de extrema excepcionalidad
(nfasis propio, Convencin Nacional Constituyente, p. 4049).
4
Juan XXIII, citado por el documento ICN N 91. En el numeral 93, este documento de la Iglesia argentina
expresa: La observacin de Juan XXIII antes referida, al vincular el bien comn con los derechos y
deberes de la persona, es coherente con el principio de que la funcin de la autoridad en el Estado es
esencialmente jurdica, esto es que la misin principal de los hombres de gobierno deba atender a dos
cosas: de un lado reconocer, respetar, armonizar, tutelar y promover tales derechos; de otro, facilitar a
cada ciudadano el cumplimiento de sus respectivos deberes. Tutelar el campo intangible de los derechos
de la persona humana y hacerle llevadero el cumplimiento de sus deberes debe ser el oficio esencial de
todo poder pblico.
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Con nfasis, el prof. Werner Goldshmidt (Introduccin Filosfica al Derecho, 5 edicin, pp.1-4) adverta
que casi todos los vocablos son multvocos, lo que quiere decir que designan no uno, sino varios objetos.
La doble multivocidad de las palabras es inevitable. En efecto, la utilidad del lenguaje consiste precisamente en el hecho de que mediante un nmero limitado (y, por ello, disponible para la memoria pasiva y
activa) de signos (alrededor de 1500 palabras) podemos referirnos a un nmero infinito de objetos y a un
nmero igualmente infinito de aspectos de estos objetos. Por consiguiente, cada vocablo tiene que encerrar varios sentidos. Lo que s es posible y menester para la convivencia eficaz y pacfica es que, siempre
que surja alguna duda con respecto a la coincidencia de los sentidos que cada cual tiene en su mente, las
partes buceen desde la superficie lisa verbal hacia las honduras de los objetos y de sus aspectos, a fin de
averiguar cul es la real intencin de cada uno.
6
Explicaba Couture: [] el concepto de la accin como medio legal correcto en s mismo, confunde
acerca de su naturaleza: Esto no es tan slo remedium juris, sino un poder jurdico autnomo que puede
concebirse desprendido del derecho material sobre lo nuestro o lo que se nos debe (Couture, Eduardo,
Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edicin (pstuma), Depalma ,1978, p.62). Ms abajo,
afirmaba: La accin, como poder jurdico de acudir a la jurisdiccin, existe siempre: con derecho (material) o sin l, con pretensin o sin ella, pues todo individuo tiene ese poder jurdico, aun antes de que
nazca su pretensin concreta. El poder de accionar es un poder jurdico de todo individuo, en cuanto tal
existe aun cuando no se ejerza efectivamente (op. cit., p. 68).
7
Bidart Campos, Germn J., El acceso a la justicia, el proceso y la legitimacin, en la obra colectiva en
homenaje al Dr. Lino Enrique Palacio, La Legitimacin, Abeledo Perrot, 1996, p.16.
8
Al que tcnicamente se le denomina garanta.
5
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Cfr. CSJN, Bonorino Per, sent. del 15-11-85, El Derecho, 116-323, cons. 14, tercer prrafo.
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359
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18
La CSJN en Casime Carlos Alberto c/ E.N., sent. del 20-02-01, rechaz la pretensin amparista porque
el actor no explica ni demuestra de qu modo se le impide ejercer su actividad o se le cercenaron sus
posibilidades de trabajar considerando a tal efecto que el acto cuestionado Decreto N 1.285/99 se
limita a autorizar a las empresas nacionales a contratar buques extranjeros para explotar el excedente de
la produccin del calamar sin afectar la posicin del mercado que ellos ocupan. Finalmente, consider
improcedente el amparo por cuanto no haba perjuicio concreto, toda vez que los daos que se presentaron eran eventuales o hipotticos y sin incidencia directa sobre los derechos del actor.
En Gonzlez de Delgado sent. del 19-09-00, al rechazar la accin de amparo interpuesta contra la
decisin de transformar en mixto un colegio que hasta ese momento era slo de varones, sostuvo: [los]
recurrentes omitieron demostrar cules son los perjuicios que la nueva reglamentacin les ocasiona y de
qu manera, puesto que el plan de estudios humanistas no sufre afectacin alguna por la incorporacin de
mujeres en el establecimiento.
19
As, la CSJN, en Agropecuaria Ayui S. A. s/ Amparo (Jurisprudencia Argentina, 2000-III-647), revoc la
sentencia que declar la inconstitucionalidad de una norma que fijaba como requisito para apelar ante la
instancia judicial el pago previo de la multa impuesta por la autoridad administrativa.
Para as decidir, el Mximo Tribunal entendi que el inferior se limit a formular una mera conjetura
acerca de la eventualidad de que la actora no pudiera reunir el dinero en el plazo establecido por la
norma impugnada y rest relevancia a la solvencia econmica de la empresa demandante cuando, por el
contrario, lo que debi haber hecho para determinar si exista un real menoscabo del derecho de defensa
era examinar si la actora haba demostrado la falta inculpable de los medios pertinentes para afrontar la
erogacin (cons. 8).
20
La Cmara Nacional en lo Civil de la Capital, Sala L, sent. del 13-02-97, en A., A. c/ GCBA s/ amparo
(Expte.N 51.376), ha considerado que no hay lesin actual que torne procedente la va del Art. 43 de la
Constitucin Nacional, cuando frente a informaciones periodsticas referidas a la falta de medicamentos
para el SIDA el actor no prob que las autoridades o mdicos del hospital del cual era paciente le hubieren
dejado de suministrar o le hubieren dado cantidades menores de droga para el tratamiento que se le
efectuaba. Luego de sealar que en autos el quejoso no acredit el incumplimiento del hospital, la
Cmara estim que el amparista no invoc un agravio o lesin sino que pretende cubrirse de una eventual
falta de medicacin con la accin que promovi, circunstancia que lleva a descalificar la procedencia de
la va procesal elegida (amparo) por cuanto no se ha invocado lesin actual.
21
Cfr. CSJN, Fallos: 239:459.
22
Cfr. CSJN, Fallos: 313:1.329, cons. 13.
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23
Dijo la Corte en Siri (Fallos: 239:459): No son, como puede creerse, las declaraciones, derechos y
garantas simples frmulas tericas, cada uno de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza
obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin....
361
361
24
El Art. 1074 del CC establece: Toda persona que por cualquier omisin hubiese ocasionado un perjuicio
a otro, ser responsable solamente cuando una disposicin de la ley impusiere la obligacin de cumplir el
hecho omitido (nfasis propio).
25
Como lo destacan Garca de Enterra y Bidart Campos, la idea de la fuerza normativa de la Constitucin
procura extender a la parte material o dogmtica de sta el carcter vinculante o normativo que tiene la
parte que regula la organizacin y las relaciones de los poderes superiores del Estado.
26
As, en un caso real aunque parezca de libro, la Sala I de la CCAyT CBA , sent. del 01-06-01, Expte.
N 899, consider que la ciudad de Buenos Aires haba incurrido en omisin ilegtima lesiva de derechos
constitucionales por cuanto haba incumplido una norma legal la Ley N 350 que dispona construir una
escuela dentro del plazo all fijado. Afirm que la urgencia surga evidente por cuanto estando largamente vencidos los fijados por la ley para la construccin del edificio, sta no haba comenzado. Tal situacin
justificaba acudir a la va rpida del amparo.
27
En este sentido, la CCAyT CBA, Sala I, en De Lorenzi, Jorge c/ GCBA s/ amparo, sentencia del 16-05-02,
rechaz un amparo iniciado por un docente quien ante la supuesta omisin de la autoridad de aplicacin
en la convocatoria a concurso pidi judicialmente que se lo promueva al cargo de docente titular. El
tribunal estim que la pretensin de la amparista resultaba claramente improcedente por cuanto el
rgimen actualmente aplicable al caso prescribe que el concurso de oposicin y antecedente es el procedimiento para el acceso al cargo que aspira ocupar. Adems, seal el tribunal: [] tampoco puede sostenerse que el actor tenga un derecho adquirido a ser designado en el cargo. Ello, as, por cuanto el actor
[] no reuna al menos uno de los requisitos esenciales para acceder al cargo, cual es, precisamente, el
concurso de oposicin y antecedentes.
28
As, entre muchos otros, CSJN, Asociacin Benghalensis, Fallos: 323:1.358. CNCont.-Adm. Sala IV,
Viceconte c/ E.N., El Derecho, 178-809.; CNCiv. Sala D, Seiler M. L.c/ MCBA s/ amparo, El Derecho, 165-218.
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363
poderes jurdicos. Toda accin administrativa se nos presenta as como un ejercicio de un poder atribuido
previamente por la ley y por ella delimitado y construido. Sin una atribucin legal previa de potestades la
Administracin no puede actuar, simplemente (Garca de Enterra-Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, tomo I, p. 370).
El principio de legalidad, afirma Prosper Weil, [] quiere, primeramente, encerrar la accin administrativa en una densa red de reglas de derecho que, unas veces dictan cmo tiene que actuar la Administracin y otras prohben determinados actos y conductas (Derecho Administrativo, Madrid, Civitas,
1994, p. 128).
Se ha sostenido que [] producto de la idea de que es el derecho y no los hombres el que gobierna
[...] el obrar estatal se presenta, en consecuencia, como el ejercicio de un poder atribuido previamente
en forma expresa y especfica por el ordenamiento jurdico, delimitado y construido por ste y, en
consecuencia, en modo alguno absoluto (Wade, H. W. R., Administrative Law, 5 ed., p. 5). Ello ocurre
con todas las potestades estatales, ya que su eventual contenido reglado o discrecional deber poder
inferirse positivamente de la norma de atribucin. La actuacin estatal es, por ello, siempre, una actuacin predeterminada (disidencia del Dr. Belluscio en Leiva, Amelia Sesto de v. prov. de Catamarca,
sentencia del 19-09-89).
El prof. Alberto B. Bianchi en su lcida obra Control de Constitucionalidad (Bs. As., Ed. baco, 1992, p.
29, nota 14) alerta que no debe ser confundido el llamado principio de legalidad con la supremaca de la
Constitucin. El primero, cuya vigencia en nuestra Constitucin tiene varios exponentes, implica que la
autoridad pblica est sometida al ordenamiento jurdico; que la voluntad del pueblo expresada a
travs de sus representantes es la que gobierna; que no existen poderes ilimitadamente discrecionales.
El segundo, supone que dentro de ese ordenamiento jurdico existe un orden de prelacin de las normas.
Una de ellas, la Constitucin, rige por sobre las dems y stas son vlidas en la medida que no contradicen
los principios fundamentales de aqulla.
Con el principio de legalidad se procura afianzar el sentimiento de seguridad; el hombre moderno
necesita sentirse seguro, saber de antemano qu es lo que debe hacer, qu es lo que tiene que obedecer,
qu es lo que le pueden mandar que haga u omita (Bidart Campos, J., Manual de Derecho Constitucional, Ediar, 1979, p. 206).
34
Explica J. F. Linares que la razonabilidad tiene varias significaciones. Por un lado, se habla de medios
razonables para obtener cierto fin. Es decir, cierta racional adecuacin de medios a fines. Por otro, en
axiologa jurdica, se alude a razonabilidad cuando se busca el fundamento de los valores especficos del
plexo axiolgico: solidaridad, cooperacin, poder, paz, seguridad, orden y se lo halla en el valor de
totalidad llamado justicia. Por ltimo, en la ciencia del Derecho, la razonabilidad se presenta cuando se
busca la razn suficiente de una conducta compartida. Finalmente, este autor afirma que en sentido
estricto, razonabilidad equivale a justicia. Explica Linares que esa razn suficiente puede ser de esencia,
cuando la conducta se funda en una norma jurdica; de existencia, cuando el fundamento es el mero
hecho de que el comportamiento jurdico se da; y de verdad, cuando tiene fundamento de justicia.
(Linares, J. F., Razonabilidad de las leyes, 2 ed. actualizada, Astrea, 1970, p. 108).
35
La Corte Federal, en el caso Sol, sent. del 25-11-97, afirm que la legitimidad est constituida por
la legalidad y la razonabilidad (cons. 15).
36
Afirma Comadira: La juridicidad nuclea segn este autor todo el sistema normativo, desde los
principios generales del Derecho y la Constitucin Nacional hasta los simples precedentes administrativos
en cuyo seguimiento est comprometida la garanta de igualdad, pasando por la ley formal, los actos
administrativos de alcance general y, eventualmente, ciertos contratos administrativos. (Comadira,
Julio R., Derecho Administrativo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1996, pp. 126 y 127.)
364
37
Coviello, Pedro Jos J., La denominada zona de reserva de la Administracin y el principio de la
legalidad administrativa, Revista de Derecho Administrativo, N 21 a 23, 1996, p. 221.
38
Garca de Enterra, E., Revolucin francesa..., op. cit.
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366
CSJN, Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ amparo, cons. 7 y 8, sent. del 23-06-92, La Ley, 1992-E-101.
43
Comadira, Julio R., La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control
judicial, El Derecho, del 29 de marzo de 2000.
44
Snchez Morn, Miguel, Discrecionalidad administrativa y control judicial, pp.111-112. Administrar
no es simplemente ejecutar la ley, sino lo que es distinto satisfacer los intereses pblicos con sometimiento a la ley y al Derecho tal como se deduce del Art. 103,1 de la Constitucin [...] Es decir lo que el
gobernante y el funcionario responsable de un servicio deben preguntarse antes de tomar una decisin es
qu demanda el inters pblico, para inmediatamente buscar la respuesta en la ley. Pero si la ley no da
una respuesta acabada, como ocurre la mayora de las veces, o incluso si el legislador no ha hecho
previsin alguna, el administrador slo ha de buscar en el Derecho los lmites negativos de su decisin y,
en su caso, orientaciones generales (p.110).
45
Seala Parada Vzquez (Derecho Administrativo, I, Parte General, 8 ed., Madrid, 1996, p. 441, transcripto
por Bacigalupo en La discrecionalidad administrativa, Madrid, 1997, p. 238, nota 60): [] histricamente, la tesis de que toda actividad administrativa debe estar positivamente vinculada o autorizada por una
ley tiene por objeto asegurar la primaca del Parlamento sobre la Administracin.
42
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49
El Art. 8 de la LNPA establece que el acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito;
slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren, podr utilizarse una forma distinta. De ello se
colige que la voluntad expresa es la regla y la voluntad tcita la excepcin (Muratorio, Jorge, Los actos
administrativos tcitos e implcitos, libro en homenaje al prof. Marienhoff, p. 673 y sigs.). En contra,
Fiorini, para quien el Art. 8 de la LNPA erradica esa posibilidad.
Muratorio, en el notable trabajo de investigacin arriba citado (p. 663 y sigs.), destaca que la distincin
entre acto tcito e implcito reside en que, mientras el primero es inferido de un comportamiento material o hecho material, el segundo aparece como incluido en un acto administrativo o de administracin
expreso, pero de distinto contenido. Explica, asimismo, que, a diferencia de las vas de hecho, que
constituyen comportamientos materiales que no alcanzan a configurar una declaracin, tal declaracin s
se alcanza con el acto implcito o con el tcito ya no falta sino que est el acto previo que legitime el
actuar administrativo (p. 683).
En efecto, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha sostenido: [] si bien es exacto que el acto administrativo se caracteriza por ser una decisin de la Administracin Pblica, por excepcin tal expresin de
voluntad puede ser implcita, virtual o tcita, cuando ella surge de una actividad material de la Administracin y la respectiva interpretacin o conclusin sean indubitables o inequvocas. De modo que excepcionalmente, la voluntad administrativa puede resultar de la interpretacin racional de su actividad
material, por lo que, en tales casos, sta es idnea como medio de exteriorizar dicha voluntad. El acto
administrativo, pues en casos excepcionales, puede consistir en acciones materiales de la Administracin
Pblica...(Dictmenes: 125:81).
En esta lnea, ha sealado la PTN que la orden de archivo de un expediente o actuacin sin haberse
resuelto en forma expresa la peticin concretamente efectuada en esos autos debe ser interpretada o
entendida como una tcita denegacin de lo solicitado (Dictmenes: 74:120; 88:129; 90:300; 96:397;
105:90, en lo que respecta al acto administrativo tcito o implcito). En igual sentido, Dictmenes: 196:116.
50
Explica Guido Tawil (Administracin y Justicia, p. 286): Mientras la inactividad material sera aquella
que se traduce en el incumplimiento por parte de la Administracin de sus competencias ordinarias, en la
pasividad de los entes administrativos para ejecutar o llevar a su debido cumplimiento los objetivos que
le son propios, la inactividad formal de la Administracin (cuya fiscalizacin resulta infinitamente ms
frecuente y sencilla) es aquella que se produce en el marco de un expediente o un procedimiento administrativo, ante la falta de impulso o respuesta del ente a una peticin formulada por los administrados.
Esta ltima constituye, en definitiva, el conocido silencio administrativo, una de las expresiones ms
acabadas de la ausencia de colaboracin predominante en el procedimiento administrativo.
51
Como lo expusimos precedentemente, el concepto procesal constitucional de acto no se agota en la
declaracin, que es propia del acto administrativo, sino que aqulla es ms amplia y naturalmente comprende al acto administrativo, pero no se agota en l.
52
Cassagne, op. cit., p. 41.
53
Comadira, Derecho... , p. 24.
54
Ibdem.
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57
Grecco, Carlos M., Vas de hecho administrativas, La Ley, del 04-09-80. Este autor sostiene que las
vas de hecho se configuran por irregularidad del comportamiento material,v. gr., a) incoincidencia entre
el ttulo jurdico acto administrativo y la ejecucin material; b) de las modalidades de la ejecucin (la
Administracin no se encuentra habilitada para ejecutar por sus propios medios el mandato impuesto por
el contenido del acto, bien por su especial naturaleza o por la especial prohibicin de la ley Art. 12 de
la LNPA) y por irregularidad del acto administrativo fcilmente comprobable.
58
Comadira, Julio R., Derecho Administrativo, op. cit., p. 66. En igual sentido, Grecco, Carlos M., Vas
de hecho administrativas, La Ley, del 04-09-80.
372
As tomando un ejemplo dado por Gonzlez Varas (op. cit. en nota anterior, p. 29) hay vas de hecho
por exceso en la actividad de ejecucin [] cuando la Administracin realiza una obra pblica y se
extralimita invadiendo una propiedad de otro sujeto representando la actuacin una expropiacin, sin
que empero se haya dictado el acto de expropiacin o sin que haya mediado un procedimiento en regla;
en este caso existe una privacin de un bien, sin que se hayan respetado las garantas bsicas para llevar
a cabo una expropiacin.
60
Garca de Enterra-Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, 7 edicin, p. 776.
61
CSJN, sent. del 21-11-58 , Jurisprudencia Argentina, 1959-III-410
62
CSJN, sent. del 10-12-58.
63
Desde la perspectiva del Derecho procesal administrativo no ya del Derecho procesal constitucional, la
precitada equiparacin se traducira en la unificacin de los subsistemas impugnatorios de acceso a la
instancia jurisdiccional contenidos en los Arts. 23, incisos a) y b), y 24, incs. A ) y B), LNPA, dentro del
previsto en el Art. 23, inc. d), de la Ley N 19.549.
59
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64
Los principios constitucionales del amparo administrativo. El contencioso constitucional administrativo
urgente, cap. VIII, Lexis Nexis, 2003, en prensa.
65
La revisin de oficio in limine litis de los requisitos de admisibilidad de la demanda de amparo surge del
Art. 3 de la Ley N 16.986 y ha sido expresamente reconocida por la CSJN en el caso Gorordo, cons. 9,
sent. del 04-02-99.
66
En contra, el prof. Morello en Las garantas del proceso justo y el amparo, en relacin a la efectividad
de la tutela judicial, La Ley, 1996-A-1476. All, el maestro platense sostiene: [] el amparo es un
mecanismo de mxima eficacia tuteladora, a ejercer de manera directa y principal cuando las circunstancias del caso as lo aconsejan, para nada la tlesis del Art. 43 de la Constitucin Nacional requiere
enredarse con las famosas otras vas que notoriamente no las hay a ser exploradas en misin comparativa. Se presume que si el actor opt por valerse del derecho, accin, va o procedimiento de amparo es
porque no dispona de otro remedio mejor (ms idneo, til y eficaz). El amparo no es un engranaje
excepcional, extraordinario, un personaje raro y mal visto por los justiciables; todo lo contrario, la
Constitucin (tanto la Nacional como la bonaerense) quieren que sea utilizado con generosidad porque
ninguna otra herramienta procesal puede otorgar la proteccin reclamada y debida. Y el amparo s, la
debe y puede satisfacer.
374
Lo singular de estos conceptos explica el prof. Julio Comadira radica en que su calificacin en una
circunstancia concreta no puede ser ms que una: o se da o no se da el concepto; la autoridad administrativa tiene, ante l, slo una solucin justa posible: la urgencia existe, o no; el precio es justo, o no; la
conducta es de buena fe, o no... En el concepto jurdicamente indeterminado la abstraccin del concepto
contenido en la norma se complementa con la remisin por sta, para su determinacin concreta, al
criterio valorativo o emprico vulgar o tcnico del administrador, cuya funcin es, en estos casos,
precisar, determinar el supuesto concreto al cual el concepto se refiere. Lo esencial del concepto est,
entonces, en que la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de sus aplicaciones, las cuales slo habilitan una unidad de solucin justa en cada caso. Ms abajo, afirma que por el
contrario, en la discrecionalidad, la autoridad [] puede escoger entre varias alternativas, todas igualmente vlidas; la potestad discrecional no coloca a la Administracin ante un mero proceso de subsuncin
legal, sino frente a una libertad de eleccin entre indiferentes jurdicos (Comadira, Julio Rodolfo, La
actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del control judicial, El Derecho, del
29-3-00).
68
CSJN, in re, Empresa Distribuidora Sur S. A. c/ prov. de Buenos Aires y otro, sent. del 22-05-97, La Ley,
1997-E-521 cons. 6 y 7. En igual sentido, Prov. de Santiago del Estero c/ Estado Nacional, sent. del 1209-96, La Ley, 1997-E-142.
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JUAN CIANCIARDO
INTRODUCCIN
El principio de razonabilidad es una herramienta del control de la constitucionalidad de
las leyes que hunde sus races en la Carta Magna impuesta por los nobles ingleses al rey
Juan sin Tierra en 1215. Su actual perfil es el resultado de una larga jurisprudencia de
diverssimos tribunales con jurisdiccin constitucional: se lo aplica en los Estados Unidos, Alemania, Espaa, Italia y en la prctica totalidad de los pases occidentales. El
principio prescribe, bsicamente, que los jueces deben declarar la inconstitucionalidad
de aquellas leyes que regulen de un modo irrazonable los derechos constitucionales. Se
trata de un concepto jurdico indeterminado, es decir, de un concepto amplio, cuyo
significado preciso se determina caso por caso, en el momento de su utilizacin.1
Para un anlisis integral del principio de razonabilidad, cfr., Cianciardo, J., El control constitucional de
razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Buenos Aires, baco
de Rodolfo Depalma, 2002, en prensa, passim.
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379
380
Tambin llamado juicio de aptitud. Cfr. Barnes, J., Introduccin al principio de proporcionalidad en el
Derecho comparado y comunitario, Revista de la Administracin Pblica 135, septiembre-diciembre de
1994, pp. 495-499 y p. 521.
8
Cfr. SSTC 66/95, cit., FJ 5; 55/96, cit., FJ 6; y Lawton v. Steelle, 152 U.S. 133 (1894).
9
En expresin sinttica del Tribunal Constitucional alemn: [u]n medio es adecuado cuando con su
auxilio puede favorecerse el resultado perseguido (BVerfGE 39, 210, p.230).
10
Cfr., sobre el tema, Cianciardo, J., Principios y reglas: una aproximacin desde los criterios de distincin, comunicacin presentada en las XV Jornadas Nacionales de Filosofa del Derecho, Rosario, Argentina, 2001, pro manuscripto.
7
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STC 55/1996, cit., FJ 7. Cfr. tambin STC 111/1993, R.T.C. 1993-I-1239, FJ 9. El TEDH ha dicho que las
limitaciones de los derechos deben tender a un fin legtimo (TEDH, Caso Garca Manibardo contra Espaa,
sentencia del 15 de febrero de 2000, 36; Caso News Verlags GmbH and CoKG contra Austria, sentencia
de 11 de enero de 2000, 44, 45 y 46). Un ejemplo en el Derecho constitucional estadounidense puede
verse en Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982). Se cuestion all la constitucionalidad de una ley del Estado
de Texas que prohiba a los hijos de extranjeros ilegales concurrir a escuelas pblicas. Segn la Corte,
resultaba difcil entender precisamente lo que el Estado espera alcanzar promoviendo la creacin y
perpetuacin de una subclase de analfabetos dentro de nuestros lmites. Un examen reciente de este
interesante caso se puede ver en Didier, M. M., Principio de igualdad, razn prctica y bienes humanos,
Santa Fe, 2001, pro manuscripto.
12
Cfr. el Art. 13 de la Ley N 14.397, reformado por el Decreto-Ley N 23.981/56, en el que se dispona
que la jubilacin ordinaria se atorgara a los afiliados que, cumplidos los requisitos legales, se encuentren en actividad en el momento de solicitarse la prestacin; y los casos: Lpez Villanueva, Manuel, El
Derecho 6-561 (1963), y Fushimi, Hideji, El Derecho 9-287 (1964). Cfr. un comentario de ambos en
Bidart Campos, G. J., Control de la razonabilidad legislativa por la Corte Suprema, El Derecho, 9-286.
13
Cfr. el caso Fushimi, Hideji, cit., voto de la mayora, cons. 1. Menos preciso nos parece el voto del
juez Boffi Boggero, quien descalifica la exigencia mencionada por alterar el Art. 14 bis de la Constitucin
Nacional, que establece, en lo pertinente: [e]l Estado otorgar los beneficios de la seguridad social. La
imprecisin proviene de que el juicio de existencia de la finalidad legislativa es previo lgicamente al que
recae sobre la alteracin de los derechos fundamentales regulados.
14
Machicote, Juan C., La Ley, 1978-D-435 (1978), cons. 6.
15
En contra, Gavara de Cara, J. C., Derechos fundamentales y desarrollo legislativo..., op. cit., p. 307.
Cfr. tambin pp. 303-304. Segn este autor, [c]uando el Tribunal Constitucional intenta determinar las
finalidades de un modo emprico est ocupando la posicin del Poder Legislativo y, por lo tanto, ejercitando controles de mera oportunidad. El control normativo del Tribunal Constitucional debera dirigirse
exclusivamente al examen de la constitucionalidad de la finalidad perseguida basada en su contradiccin
con el texto constitucional y no a la determinacin emprica de las decisiones legislativas. Si bien es
cierto que el juez constitucional slo debe juzgar de la constitucionalidad de la finalidad, nos parece que
el razonamiento completo de Gavara de Cara es contradictorio, puesto que el juicio de constitucionalidad
de la finalidad elegida slo resulta posible si previamente ha tenido lugar una determinacin emprica de
cul ha sido esa finalidad. Otra cosa es que el juez constitucional se desentienda del juicio de
constitucionalidad (de la comparacin entre la finalidad perseguida y las finalidades constitucionales) y
pretenda elegir los fines o juzgar la oportunidad o conveniencia de que sean perseguidos.
11
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16
Se ha dicho en una sentencia de la Corte Suprema, en este sentido: [] cabe concluir ante los
categricos trminos del Art. 20 de la Constitucin Nacional que toda distincin efectuada entre nacionales y extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se
halla afectada por una presuncin de inconstitucionalidad. Por tal razn, aquel que sostenga la legitimidad de la citada distincin debe acreditar la existencia de un inters estatal urgente para justificar
aqulla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea razonable. La demandada [el Estado]
no ha cumplido con el requisito arriba mencionado, toda vez que no ha probado cul es el inters estatal
insoslayable que se ha visto protegido en el caso al privrsele a la actora, por la sola circunstancia de ser
extranjera, la posibilidad de trabajar en un jardn de infantes [Repetto, Ins M. c. provincia de Buenos
Aires, La Ley, 1989-B-351 (1988), cons. 7 del voto de los jueces Petracchi y Bacqu].
17
En un sentido anlogo al propuesto en el texto, ha dicho la Suprema Corte estadounidense que la mera
asercin por la legislatura de que una ley se refiere a la salud, seguridad o bienestar pblicos, por s sola
no ubica a dicha regulacin dentro del dominio del poder de polica. Cfr. Houses v. Mayes, 219 U.S. 270
(1910), y Linares Quintana, S. V., Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional. Argentino y comparado, 2 ed., tomo IV, Buenos Aires, Plus Ultra, 1978, p. 217.
18
En palabras del Tribunal Constitucional espaol, la precisin de los fines inmediatos y mediatos de la
norma constituye el prius lgico para la aplicacin de la proporcionalidad (STC 55/1996, cit., FJ 7).
Cfr., asimismo, Linares Quintana, S. V., Tratado de la ciencia del Derecho Constitucional..., op. cit., tomo
IV, p. 217, con cita del caso estadounidense Buchanan v. Warley, 245 U.S. 60 (1917).
19
Se establece en el Art. 56 de la Ley N 854 de Forestacin: [l]os productos forestales no podrn ser
transportados fuera del lugar de extraccin o apeo sin: a) estar marcados o individualizados, y b) sin las
correspondientes guas parciales, expedidas por la Direccin General de Bosques, que tendrn carcter de
documento pblico (A.L. 1977-B, pp. 1904-1913).
383
383
20
En la Ley N 2.256 se dispone textualmente lo siguiente: [l]a Direccin General de Bosques y Forestacin, para dar curso a las solicitudes de gua forestal, que presenten los interesados en explotaciones
madereras, requerir la acreditacin en forma fehaciente que se han abonado las tasas municipales e
impuestos provinciales, que afectan a las tierras donde se realiza la explotacin, sin cuyo requisito no se
dar curso a peticin alguna [] (cfr. el dictamen del Procurador General de la Nacin in re: Irizar, Jos
M. c/ provincia de Misiones, sentencia del 12 de diciembre de 1996, VII. Ha sido publicado en La Ley,
diario del 7 de mayo de 1997, pp. 11-13).
21
Irizar, Jos M. c/ provincia de Misiones, cit., voto de la mayora, I, p. 12.
22
Cfr. ibdem.
23
La mayora estuvo integrada por los jueces Nazareno, Belluscio, Petracchi, Lpez y Bossert.
24
Irizar, Jos M. c/ provincia de Misiones, cit., voto de la mayora, cons. 4, p. 12.
25
Ibd., cons. 5, p. 12. Con cita de Cerro Castillo S. A. c/ prov. de Chubut s/ repeticin, Fallos: 310:2.443
(1987).
26
Ibd., cons. 7, p. 12.
384
385
385
386
387
387
42
Cfr. lo resuelto por la Corte Suprema argentina en los casos: Camusso c/ Perkins, Fallos: 294:434
(1976), Valdez c/ Nacin Argentina, Fallos: 295:937 (1976), Vieytes de Fernndez c/ provincia de
Buenos Aires, Fallos: 295:973 (1976).
43
Que tan slo decae cuando se incurre en un error manifiesto en la previsin de la evolucin futura y de
sus efectos. Cfr. BverfGE 25,1, p. 12 et seq. y 30, 250, p. 263, cit. por Gavara de Cara, J. C., Derechos
fundamentales y desarrollo legislativo..., op. cit., p. 303. Cfr. Grabitz, E., Der Grundsatz der
Verhltnismbigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AR 98, 1973, pp. 568-616,
especialmente p. 573; Kahl, W., Umweltprinzip und Gemeinschaftsrecht. Eine Untersuchung zur Rechtsidee
des bestmglichen Umweltschutzes im EWG-Vertrag, Heidelberg, Mller, 1993, p. 185; Kugelmann, D.,
Der Rundfunk und die Diensleistungsfreiheit des EWG-Vertrages, Berln, Duncker & Humblot, 1991, p.
250; todos cit. por Barnes, J., Introduccin al principio de proporcionalidad ..., art. cit., p. 521. Cfr.,
asimismo, Emiliou, N., The Principle of Proporcionality in European Law. A comparative Study, London,
Kluwer Law International, 1996, p. 27. La preferencia por el examen ex ante del Tribunal Constitucional
alemn ha sido seguida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Cfr. las sentencias del 7
de febrero de 1973 (Asunto 40/72, Rep. 73, pp. 125, 142 et seq.) y del 21 de febrero de 1979 (Asunto 138/
78, Rep. 79, pp. 713 y 722); y Barnes, J., ibdem.
44
Cfr. Euclid v. Ambler Realty Co., 272 U.S. 365 (1926); Thomas Cusack Co. v. Chicago, 242 U.S. 526
(1917); Hadacheck v. Sebastian, 239 U.S. 394 (1915); Erie R. Co. v. Williams, 233 U.S. 685 (1914);
Schmidinger v. Chicago, 226 U.S. 578 (1913); Brodnax v. Missouri, 219 U.S. 285 (1911); Mc Lean v.
Arkansas, 211 U.S. 539 (1909). Cfr., asimismo, Linares Quintana, S. V., Tratado de la ciencia del Derecho
Constitucional..., op. cit., tomo IV, pp. 220-221. Tanto la jurisprudencia como la doctrina advierten de
modo continuo que un empleo desorbitado del principio de proporcionalidad llevara a que los jueces
ejercieran funciones legislativas. Cfr., al respecto Georgiadou, A. N., Le principe de la proportionnalit
dans le cadre de la Jurisprudence de la Cour de Justice de la Communaut Europenne, Archiv fr
Rechts- und Sozialphilosophie 81, 1995, pp. 532-541, p. 537 y sus citas.
45
Cfr. Emiliou, N., The Principle of Proporcionality..., op. cit., pp. 26-27.
388
Al enjuiciar la constitucionalidad del ejercicio de los poderes excepcionales derivados del estado de sitio,
ha dicho la Corte Suprema: [] el Poder Ejecutivo Nacional tiene la obligacin y asume la responsabilidad
de ejercitar en cada caso, fundada y razonablemente, los poderes de excepcin que le confiere el Art. 23 de
la Constitucin Nacional. Esta Corte ha reivindicado para el Poder Judicial en general y especialmente para
s, en su carcter de tribunal de garantas constitucionales, el control jurisdiccional sobre la aplicacin
concreta de tales poderes, habiendo sealado adems que dicho control, lejos de retraerse en la emergencia, debe desarrollarse hasta donde convergen sus competencias y los valores de la sociedad argentina
confiados a su custodia (in re: Zamorano, Carlos Mariano s/ hbeas corpus, fallado el 9 de agosto de
1977). Dicho control debe ejercitarse conforme a los principios que integran la doctrina aceptada por esta
Corte atinente al contralor judicial de razonabilidad en situaciones como la sub examine; algunos de estos
principios son los siguientes: A) la excepcionalidad del referido control (Fallos, t. 243, p. 504) y sus citas
sobre el asunto, entre otros. Este carcter deriva fundamentalmente de las normas constitucionales que
atribuyen facultades privativas a cada uno de los poderes del Estado, en virtud del principio de separacin
de los poderes (Fallos, t. 247, p. 708; t. 248, p. 800, entre otros), habida cuenta, adems, de que el estado
de sitio tiene una rbita propia y una funcin til (Fallos, t. 279, p. 305, entre otros) ya que se trata de un
recurso extremo y transitorio, concedido para preservar y no para suprimir el imperio de la Constitucin
(Fallos, t. 54, p. 432, entre otros); B) la excepcionalidad mencionada no obsta a que el Poder Ejecutivo est
obligado, frente a los requerimientos de los jueces competentes, a proporcionar una informacin suficiente
sobre cada caso concreto, a fin de que stos puedan respetar sin controversia la esfera de reserva del rgano
especficamente poltico (sentencias de esta Corte en los casos Prez de Smith, Ana Mara y otros s/
efectiva privacin de justicia, fallo del 18 de abril de 1977 y Zamorano, Carlos Mariano s/ hbeas corpus,
fallo del 9 de agosto de 1977); C) el examen de razonabilidad puede abarcar un doble aspecto: a) La relacin
entre la garanta afectada y el estado de conmocin interior, y b) la verificacin de si el acto de autoridad
guarda adecuada proporcin con los fines perseguidos mediante la declaracin del estado de sitio (Fallos, t.
276, p. 72 y sus citas, entre otros); D) en todos los casos, debe fallarse segn la situacin fctica y jurdica
existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no slo los factores iniciales sino tambin los
sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas (ver, por su particular
relacin con el asunto, las sentencias registradas en Fallos, t. 235, pp. 307 y 355; t. 243, p. 504; t. 278, p.
48; t. 282, p. 316) [Timerman, Jacobo, La Ley, 1978-C-586 (1978), cons. 3].
47
La expresin fuerza expansiva puede encontrarse en la STC 51/1989, FJ 2.
46
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390
391
391
392
ARMANDO CANOSA
1. CONSIDERACIONES GENERALES
Los autores que se han dedicado a tratar el tema en estudio comienzan sus exposiciones destacando que esta institucin tiene sus orgenes en Suecia, all por 1809, y de
all su raigambre escandinava, que se expandir luego por distintos pases, afincndose
en Francia, Espaa, Nueva Zelanda, Australia, Gran Bretaa, Canad, Israel, los Estados Unidos, Mxico, Costa Rica, Honduras, Guatemala, Panam, Venezuela, Colombia, Ecuador, Per y Brasil, entre otros. Tambin la doctrina pone de resalto la distinta denominacin que este organismo recibe, el cual se llama, segn su implantacin,
Comisario Parlamentario, Mediador, Promotor de la Justicia, Ombudsman y Defensor del Pueblo, siendo esta ltima la terminologa utilizada en nuestro pas. Del conjunto de las denominaciones transcriptas, como veremos oportunamente, surge el
cmulo de fines que se tuvieron en cuenta para instituir una figura de este tipo.
Entendemos que, con variantes, en nuestro pas se sigui en lo sustancial el modelo
espaol, organismo que se halla incorporado en la Constitucin de 1978 en su Artculo
54 con la denominacin de Defensor del Pueblo y calificado como Alto comisionado
de las Cortes, lo que lo hace similar al que funciona en Argentina, sobre todo en lo
que hace a su relacin con el rgano legislativo.
En nuestro pas, en el orden nacional, el Defensor del Pueblo tuvo recepcin primigenia
en forma legislativa con la sancin de la Ley N 24.284, sin perjuicio de que poda
advertirse la actuacin de organismos con funciones similares en el orden provincial
y municipal. As, la institucin funcionaba en Crdoba, San Luis, San Juan, Santa Fe y
en la ciudades de Buenos Aires, La Plata, Posadas, Chilecito y La Banda.
Pero, sin dudas, el impulso profundo y definitivo fue obtenido por el Defensor del
Pueblo a partir de su insercin en la Constitucin Nacional al ser incorporado en ella
por la reforma de 1994 con el objetivo central de ejercer control sobre la Administracin. A este ltimo respecto, cabe sealar que en dicha reforma se incluy una serie
de preceptos que tienden al control de la Administracin, lo que se pone de manifiesto en: a) la inclusin de los nuevos derechos, como son los que surgen de los Artculos
393
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405
405
406
PREZ HUALDE
1. INTRODUCCIN
La profunda crisis que ha afectado a nuestro pas en los ltimos meses ha llevado a la
necesidad legalmente reconocida de proceder, de un modo ordenado y razonable,
a la renegociacin de los contratos pblicos, al menos de aquellos de largo aliento,
como son las concesiones de servicios pblicos y de uso y explotacin de bienes del
dominio pblico.
El reconocimiento legal de esta situacin compleja, que en la Nacin ha sido incorporado por la Ley N 25.561 (Arts. 8, 9 y 10) y por el Decreto N 293/02, en la
provincia de Mendoza ha sido adoptado por la Ley N 6.976, luego reformada por la
Ley N 7.022. En estas leyes, se adhiere a la legislacin Nacional (Art. 1) y se resuelve: El Poder Ejecutivo provincial proceder a renegociar, en los casos que as corresponda, los contratos comprendidos en lo dispuesto en el artculo anterior. Los contratos renegociados segn lo previsto en el presente artculo, debern contar previamente con la aprobacin legislativa para su validez. En el caso de los contratos que
tengan por objeto la prestacin de servicios pblicos, debern tomarse en consideracin los siguientes criterios: 1.- El impacto de las tarifas en la competitividad de la
economa y en la distribucin de los ingresos. 2.- La calidad de los servicios y los
planes de inversin, cuando ellos estuviesen previstos contractualmente. 3.- El inte407
407
414
ELENA LEPENIES
En primer lugar, un breve pero no por eso menos sentido agradecimiento a la Universidad Austral por esta invitacin y al Dr. Comadira, en especial, por darme la
posibilidad de dirigirme a ustedes para informarlos sobre la realidad tal como yo
la percibo, desde luego del control judicial de la Administracin en la provincia de
Santa Fe.
1. Comenzar esta breve resea recordando que el Artculo 1 de la Constitucin
santafesina de 1962 establece que la Provincia organiza sus instituciones fundamentales conforme a los principios de la sumisin del Estado a las propias normas jurdicas en cualquier campo de su actividad.
Y que, adems de consagrar derechos caractersticos de la concepcin liberal del
Estado, para garantizar esa esfera de libertad-autonoma, de determinacin puramente privada, libre de coacciones del Poder (Arts. 9 a 15 de la Constitucin), estableci principios propios de un Estado solidario y conformador, entre cuyos fines se
incluyen la realizacin de una serie de actividades destinadas a garantizar a los habitantes no slo una igualdad y justicia formal, sino tambin material ya que, como
afirma Parejo Alfonso, [] la significacin real de los derechos fundamentales debe
medirse no tanto (ni solo) por su garanta jurdica, sino por su realizacin social
efectiva [].
Los aspectos enunciados se reflejan en la tutela judicial, porque el Estado sometido
al Derecho lo es tambin a la jurisdiccin, al control judicial de su actividad; pero ese
control no se ceir ya exclusivamente a garantizar a los sujetos aquella libertadautonoma, sino tambin la libertad-prestacin, o sea, prestaciones positivas del Estado a favor de los particulares, a los que se trata de asegurar un nivel mnimo de
libertades reales, que les aseguren la posibilidad de existir y de desarrollarse libremente en la sociedad.
415
415
432
I. INTRODUCCIN
El tema convocante es de amplia gama. Siempre he pensado que el desarrollo del
Derecho tiene una base de interconexin de experiencias personales. Cada actor vuelca,
de un modo u otro, datos o elementos procesados a travs de un mapa conceptual
elaborado en funcin de sus propias circunstancias.
Es intencin del presente, por lo tanto, extraer los componentes dispersos a los que
he accedido en virtud de aquellas situaciones, para ofrecerlos al interlocutor que se
conecte por conducto de su lectura; esperando que con ello satisfaga aunque sea en
parte alguna inquietud personal.
1. Principio de legalidad
La Constitucin de la Provincia de Santa Fe consagra en su Artculo 1 el principio del
Estado de Derecho en tanto se infiere que tanto el pueblo como el Gobierno estn
sometidos al ordenamiento jurdico.
Desprendimiento de ese modelo de Estado es el denominado principio de legalidad
en el ejercicio de la funcin administrativa, entendido como el sometimiento de la
Administracin Pblica a ese ordenamiento, que en su conjunto y en sustancia, se
compone de preceptos jurdicos, producidos por conducto del ejercicio del poder
constituyente, legal, reglamentario, e inclusive por el ejercicio de potestades
negociales, que en Derecho pblico tiene sus ribetes particulares por la especial relacin entre la Administracin y la ley en sentido amplio.
433
433
1
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez, en Derecho Administrativo, Civitas, 1993, p. 428
y 429.
2
Villar Palas, Jos Luis y Jos Luis Villar Ezcurra, en Principios de Derecho Administrativo, T. I, 2da. Ed.,
Madrid, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Seccin Publicaciones, 1987, p. 276 y
sigs.
3
Dictmenes Nros. 1.224/96, 1.171/97, 26/98,1.346/98 y 312/02 entre otros.
4
Muoz, Guillermo A. y Carlos M. Greco, en Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Buenos
Aires, AD-HOC S. R. L. Villela Editor, 1999, p. 117 y sigs. y 131 y sigs. y Jos Luis Villar Palas, Jos Luis
Villar Ezcurra, op. cit., p. 265 y sigs.
434
435
435
Dict. N 526/93.
436
Decreto N 3.199/93.
Comadira, Julio R., El caso Furlotti: Consolidacin de una Doctrina, RDA N 7/8 Mayo-Dic. de 1991,
Depalma, pginas 402/404 citado en Dict. N 1.763/94.
11
Dict. N 1.700/93.
9
10
438
12
Snchez Morn, Miguel en La Participacin del Ciudadano en la Administracin Pblica, Madrid, Centro
de Estudios Constitucionales, 1980, pginas 233/234.
13
Ibdem, p. 235.
440
14
Cassagne, Juan Carlos, 1er. Seminario Internacional de Aspectos Legales de la Privatizacin, en Rgimen de la Administracin Pblica, Buenos Aires, 1989, pginas 187-188.
15
Barra, R., dem, p. 64; A. Bianchi, dem, p. 223; Flix Lo, La delegacin legislativa y el control de
gestin y Seguimiento por la Legislatura en J. A. del 15-11-89 N 5.646, p. 2010. Procuracin General del
Tesoro de la Nacin, Dictamen N 175 de fecha 01-12-93 Venta de acciones de Central Puerto Nuevo S. A.,
interpretacin que fuera reafirmada por el criterio sustentado por la C. S. J. N. en el caso Cocchia del
02-12-93.
443
443
16
17
Dict. N 1.346/98.
Dict. N 1.558/98.
444
446
En primer lugar, como todos los aos agradezco la invitacin a exponer en esta Casa
que es mi casa, y que la siento ma, en la persona de Julio Comadira que siempre
tiene la amabilidad de invitarme, desde los primeros das de inicio de esta Universidad; por lo cual estar permanentemente agradecido.
En segundo lugar, y ante lo novedoso del tema en anlisis, debo manifestar que el
control de la administracin pblica por las Organizaciones No Gubernamentales1
constituye una cuestin que se discute en diversos mbitos jurdicos de la Repblica
Argentina. Se discute, fundamentalmente y como no poda ser de otra manera, en la
doctrina y en la jurisprudencia, la interpretacin, y con ella, el alcance de las diversas normas que existen en nuestro ordenamiento jurdico con relacin a la creacin,
funcionamiento, los grados de participacin en diversas actividades pblicas y privadas y la legitimacin procedimental y procesal de tales asociaciones.
Es por ello, que para poder desarrollar los problemas atinentes al supuesto especfico
del control de la administracin pblica por las ONG, inexcusablemente debo hacer
referencia a las posibles formas de participacin de los particulares en el sistema de
la administracin pblica; es decir, cmo se interrelacionan, cmo coparticipan, los
individuos y algunos colectivos y el poder pblico.
En adelante ONG.
447
447
2
Cfr., Garca de Enterra, Eduardo, Principios y modalidades de la participacin ciudadana en la vida
administrativa, en AA. VV., Libro de Homenaje a Jos Luis Villar Palas, Madrid, Civitas, 1989, p. 443.
3
Lamentablemente, no son muchos los plexos normativos de creacin de los Entes Reguladores de Servicios Pblicos que han incorporado orgnicamente, en el mismo ente, a los particulares interesados en el
servicio, no obstante la exigencia constitucional del Artculo 42 de la Constitucin Nacional. Cabe mencionar, entre los que prevn tal representacin, al Organismo Regulador de Aguas Bonaerenses (ORAB),
creado por Decreto de Necesidad y Urgencia N 743/99, del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos
Aires, modificado por Decreto de igual naturaleza N 2.307/99. El Artculo 4 de la citada norma, prev la
designacin de un miembro del Directorio, a propuesta de la asociacin de consumidores y usuarios ms
representativa del sector, debidamente inscrita de conformidad a la legislacin vigente.
4
El Artculo 2 del mencionado reglamento establece que: El Registro Nacional que se crea por el Artculo 1
tendr como funciones: Registrar la existencia de todas aquellas Organizaciones No Gubernamentales que a
los fines de desarrollar actividades en beneficio de la comunidad, reciban fondos o pretendan recibir fondos
pblicos, para llevar a cabo proyectos financiados en todo o en parte con recursos estatales cualquiera fuese
la temtica que aborden con respecto a la comunidad, sin fines de lucro, sean pblicas o privadas y se encuentren desarrollando sus actividades en territorio nacional, provincial o municipal, las que debern obligatoriamente inscribirse en el mismo [...]
448
Por su parte el Artculo 3 de la citada Resolucin (SRC) N 1.810/99, establece que: A los efectos de este
Registro, se considerarn Organizaciones No Gubernamentales a aquellas agrupaciones sociales sin fines
de lucro, orientadas al bien comn y que se encuentren desarrollando sus actividades en territorio Nacional, Provincial, Regional o Municipal.
6
Segn Alberto Melucci, la existencia de espacios pblicos independientes de las instituciones del gobierno, del sistema partidista y de las estructuras del Estado, es la condicin necesaria de la democracia
contempornea. Como intermediaciones entre el nivel poltico y las redes de la vida ciudadana, estos
espacios pblicos requieren simultneamente de los mecanismos de la representacin y de la participacin [...] La construccin de esta esfera social pblica, en cuanto a participacin social y poltica de los
ciudadanos, pasa por la existencia de entidades y movimientos no gubernamentales, no mercantiles, no
corporativos y no partidarios. Tales entidades y movimientos son privados por su origen, pero pblicos por
su finalidad. Ellos promueven la articulacin entre esfera pblica y mbito privado, como una nueva
forma de representacin, buscando alternativas de desenvolvimiento democrtico para la sociedad.
(Vieira, Liszt, Ciudadana y control social, en AA. VV. Lo pblico no estatal en la reforma del Estado,
Luiz Carlos Bresser Pereira y Nuria Cunill Grau, Editores, Paids y Centro Latinoamericano de Administracin para el Desarrollo, Argentina, 1998, p. 238).
5
449
449
7
Las asociaciones de consumidores podrn sustanciar los reclamos de los consumidores de bienes y servicios ante los fabricantes, productores, comerciantes, intermediarios o prestadores de servicios que correspondan, que se deriven del incumplimiento de la presente ley. Para promover el reclamo, el consumidor deber suscribir la peticin ante la asociacin correspondiente, adjuntando la documentacin e informacin que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones que considere oportunas, con el objetivo de intentar una solucin al conflicto planteado a travs de un acuerdo satisfactorio.
En esta instancia, la funcin de las asociaciones de consumidores es estrictamente conciliatoria y
extrajudicial, su funcin se limita a facilitar el acercamiento de las partes. En el mismo sentido que el
expresado en el texto, se ha dicho que: As como la incorporacin de los derechos de usuarios y consumidores a la Constitucin Argentina suministra la oportunidad para el funcionamiento de los controles polticos, el papel deparado a las asociaciones defensoras de aquellos derechos potencia los controles sociales a travs de la accin civil. Ya la Ley N 24.240, en el Art. 58, facultaba a las asociaciones de usuarios
y consumidores jurdicamente constituidas, a acercar las partes en conflicto antes de la promocin de las
acciones judiciales y siempre que el afectado formalizara por escrito tal peticin. Adems, aquella ley
acord legitimacin activa a las asociaciones para representar al consumidor si este lo deseara o para
accionar en resguardo de un inters difuso o colectivo (Art. 52). Como puede apreciarse, las atribuciones
concedidas a los organismos no gubernamentales proporcionan un canal de control de los grupos econmicos quienes, en ocasiones, constituyen monopolios naturales o legales. Aquellas asociaciones facilitan la
visibilidad de los problemas que aquejan a usuarios y consumidores y operan como foro de manifestacin
del poco equitativo y digno trato como exige la Constitucin Nacional en el Art. 42 que las empresas
brindan a sus clientes cautivos. Ciertamente, para que las asociaciones de defensa de consumidores y
usuarios generen verdaderos controles sociales, deben constituirse y mantenerse independientes de los
poderes econmicos y polticos. Una serie de prohibiciones participacin poltico-partidaria; actividad
profesional, comercial o productiva; recibir donaciones de empresas nacionales o extranjeras (Art. 57,
Ley N 24.240) previeron normativamente la eventual falta de independencia de las asociaciones de
consumidores. (Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada,
Buenos Aires, La Ley, 2001, p. 336).
8
Giannini, Massimo Severo, Derecho Administrativo, V. I, Madrid, Ministerio de las Administraciones Pblicas, 1991, p. 311. Para este autor, el control es connatural con la organizacin misma de los ordenamientos
jurdicos y, por lo tanto, el cariz que ste asume en el Estado contemporneo deriva de la introduccin del
principio de constitucin material constituido por la generalizacin del control a toda la actividad de los
poderes pblicos, como una consecuencia al menos tendencial de la funcionalizacin de dicha actividad.
9
Cfr., Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Control Pblico, Santiago,
Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 20 y 21.
450
Cassese, Sabino, La transformacin del servicio pblico en Italia, en Revista Actualidad en el Derecho
Pblico, N 4, SCS & Asociados Editores, Buenos Aires, 1996, p. 6.
11
Quiroga Lavie, Humberto, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Buenos Aires, Zavala, 1996,
p. 214.
10
452
CNFed. Contencioso administrativa, Sala IV, 23 de junio de 1998, Youssefian, Martn c/ Secretaria de
Comunicaciones
13
Bidart Campos, Quiroga Lavi, Morello, Alterini, Lpez Cabana, Lorenzetti, entre otros.
12
453
453
454
Fallos: 320:690.
Con relacin a la evolucin histrico-filosfica de los sistemas de proteccin, vase el interesante
trabajo de Ciuro Caldani, Miguel ngel, Desde la proteccin del propietario a la proteccin del consumidor y el usuario. (Aportes a la filosofa del Derecho Privado), El Derecho, T. 159, p. 1022 y sigs.
20
Adopto la terminologa utilizada por Silva Cimma, Enrique, en op. cit., Derecho Administrativo Chileno..., p. 62.
21
Desde una interpretacin contraria, se sostiene que los constituyentes no pretendieron [...] que la
participacin de los usuarios fuera establecida como una representacin que integrase el Directorio de los
respectivos Entes reguladores, ni tampoco nada hay en el precepto constitucional que establezca, en
forma preceptiva, una forma organizativa de participacin [...], ver, Cassagne Juan Carlos, La participacin pblica en el control de los servicios pblicos, en AA. VV., Estudios de Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 2000, p. 202.
22
Liga Santafecina en Defensa del Usuario y del Consumidor c/ Poder Ejecutivo, 1 Instancia a cargo del
Dr. Roberto Vzquez Ferreira, Rosario, 11 de diciembre de 1995 y sentencia revocatoria de la Cmara Civil
y Comercial de Rosario, Sala III, 29 de marzo de 1996. (La Ley, 1997-A-188, con el lcido comentario de
Lorenzetti, Ricardo, La accin de amparo para la participacin de las asociaciones en el control de los
servicios pblicos).
18
19
455
455
Se han esbozado dos tesis sobre el trmino afectado: Por una parte, una visin restringida, estima por
afectado a aquel que es titular de un derecho subjetivo. Por otra parte, la posicin amplia, piensa que
una interpretacin conjunta de los trminos afectado y derecho de incidencia colectiva en general,
permite suponer una consagracin de la legitimacin para actuar a cualquier afectado en reclamo de
derechos colectivos. (Sabsay, Daniel Alberto, La proteccin del medio ambiente a travs del llamado
amparo colectivo, a propsito de un fallo de la justicia entrerriana, El Derecho, T. 167, p. 69). Ello con
las limitaciones establecidas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: 7) Que segn surge de las
normas de referencia y as lo seala correctamente el a quo la Constitucin Nacional reconoce legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en
forma directa por el acto u omisin que, en forma actual e inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas reconocidas por la Constitucin, un
tratado o una ley. 8) Que de esa ampliacin constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimacin procesal para requerir el amparo, no se sigue como parecen entenderlo los recurrentes la auto23
456
457
457
Cassese, Sabino, Las Bases del Derecho Administrativo, Madrid, Ministerio de las Administraciones Pblicas, 1994, p. 373.
27
458
Es abogado y procurador egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, en 1982.
Se ha desempeado como director de Asuntos legales de la Municipalidad de Lomas de Zamora
(1984-1989); director del Instituto de Derecho Administrativo de Lomas de Zamora (1986);
subsecretario de Administracin del Ministerio de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin
(1989-1990); integrante de la Comisin de elaboracin del proyecto de la Ley N 23.696 de
Reforma del Estado Nacional (1989); subinterventor nacional (con funciones gerenciales y de
suplencia del interventor) de la Administracin General de Puertos Sociedad del Estado (19901991).
Ha sido asesor general de Gobierno de la Gobernacin de la provincia de Buenos Aires (19911994); presidente de la Comisin Redactora del Proyecto del Poder Ejecutivo de la provincia
de Buenos Aires para la Ley de Reconversin Administrativa de la provincia de Buenos Aires
(1991-1994); secretario general interino de la Secretara General de la Gobernacin de la
provincia de Buenos Aires (1992 -junio-agosto-octubre); ministro de Gobierno y Justicia del
Ministerio de Gobierno y Justicia de la provincia de Buenos Aires (1994/97); secretario general de la Gobernacin de la provincia de Buenos Aires (1997-1999); representante de la provincia de Buenos Aires ante el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios ETOSS (2000-2001).
Desde enero de 2002, se desempea como procurador del Tesoro de la Nacin, en dependencia
directa del Presidente de la Nacin.
Es autor de diversas obras y publicaciones, entre ellas, El Servicio Pblico (Parte I), Editorial
Ciencias de la Administracin; El servicio pblico (Parte II), Poder de Polica, Editorial Ciencias
de la Administracin; El Servicio Pblico (Parte III), Desregulacin Econmica (en imprenta).
Se ha desempeado como profesor adjunto de la ctedra de Derecho Administrativo de la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de La Plata (1984-1996); como profesor titular
de la ctedra Derecho administrativo II, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
de Lomas de Zamora (1986-1999); y como profesor adjunto de la ctedra Derecho administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata (1995 a la actualidad).
Ha expuesto y participado en numerosos congresos y acontecimientos internacionales; ha concurrido a lcole Nationale ddAdministration (ENA) en carcter de invitado por el gobierno
francs, entre otras distinciones.
Es miembro de numerosas instituciones de Derecho administrativo; entre ellas, la Asociacin
Argentina de Derecho Administrativo y el Instituto de Derecho Administrativo del Colegio de
Abogados de Lomas de Zamora.
I. INTRODUCCIN
La Procuracin del Tesoro fue creada en el ao 1863 y desde all ha venido atendiendo
siempre con diligencia los asuntos jurdicos de la Nacin. Si su funcin fundamental
desde siempre fue el asesoramiento jurdico del Gobierno, con el tiempo fue adquiriendo nuevas y ms complejas competencias e, incluso, ampliando las materias en
las que ejerce tal asesoramiento.
La figura Procurador del Tesoro se cre al debatirse la Ley de Presupuesto N 1.863/
64 en la rbita del Ministerio de Hacienda, oportunidad en la que fue suprimido el
cargo de fiscal general que exista en el mbito del Ministerio del Interior.
Dentro del amplio marco competencial, la Procuracin del Tesoro acta como un
organismo de contralor interno de la legalidad del accionar de la Administracin
459
459
478
Motivo por el cual no nos referiremos a otras clases de controles a los que tambin estn sometidos los
entes reguladores.
2
Se han diferenciado las instituciones y organizaciones, diciendo: [...] las instituciones son un conjunto
de reglas y normas, las organizaciones son las instancias o arenas en las cuales los individuos se relacionan
y organizan en grupos para emprender acciones cooperativas y actuar como actores colectivos en el
mercado; cfr. Ayala Espino, Jos, Instituciones y Economa. Una introduccin al neoinstitucionalismo
econmico, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1999, p. 64.
3
Aguilar Valdez, Oscar, Funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de servicios pblicos. Algunas
precisiones sobre la resolucin administrativa de conflictos en materia de regulacin, en A.A.V.V., II
Jornadas Internacionales sobre Servicios Pblicos, organizadas por la Facultad de Ciencias Econmicas de
la Universidad Nacional de Cuyo, la Facultad de Derecho de la Universidad Austral y por la Facultad de
Derecho de la Universidad Catlica de Cuyo, Mendoza, Dik Foro de Cuyo, 2001, p. 22 y sigs., y en El
Acto Administrativo Regulatorio, en A.A.V.V, Acto Administrativo y Reglamento. Jornadas organizadas
por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administracin, 2002, p. 434
y sigs.
1
479
479
480
481
481
482
de Desarrollo, Documento de Trabajo R-340, agosto de 1998, p. 3; tambin, Lpez, Andrea y Ruth Felder,
Regulacin y control de la calidad de los servicios pblicos privatizados. Los casos del servicio de gas
natural, electricidad y agua potable, Desarrollo Institucional y Reforma del Estado, Documento N 57,
Instituto Nacional de Administracin Pblica, Bs. As., 1997, p. 17. Tambin se ha utilizado, en este mismo
sentido, la idea de neutralidad; ver, as, el muy interesante trabajo de Adriao, Alejandro, La falacia del
Estado neutral. A propsito de los marcos regulatorios de servicios pblicos y sus entes, La Ley, del 19 de
marzo de 2001, p. 1 y sigs.
30
Cfr. Urbiztondo, Santiago, Daniel Artana, y Fernando Navajas, La autonoma de los entes reguladores
argentinos: Agua y cloacas, gas natural, energa elctrica y telecomunicaciones, Banco Interamericano
de Desarrollo, Documento de Trabajo R-340, agosto de 1998, p. 4. En similar lnea de ideas, y recurriendo
a una aplicacin de la teora de la agencia, se ha expresado Mata, Ismael, Panorama del control sobre los
entes reguladores, en El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo del 30 de marzo de 2001, p. 3
31
Sin perjuicio de que un tratamiento de la relacin regulador-Poder Legislativo excedera el presente
trabajo, debe sealarse que, adecuadamente, se ha pregonado la necesidad de neutralizar al ente
regulatorio de los controles legislativos o de peculiares intentos de creaciones parlamentarias como el
denominado Superente que constituyen el mximo exponente de la politizacin regulatoria. Sobre el
particular, ver los certeros juicios de Tawil, Guido S., Avances Regulatorios en Amrica Latina: una
evaluacin necesaria, op. cit., El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo del 28 de julio de
2000, y en A propsito del Proyecto de Ley de concesiones, licencias y permisos de servicios pblicos
nacionales y figuras vecinas, Revista Rgimen de la Administracin Pblica, N 252, septiembre de
1999.
32
En este sentido, Betancor Rodrguez, Andrs, Las Administraciones Independientes. Un reto para el
Estado Social y Democrtico de Derecho, Madrid, Tecnos, 1994, p. 25, y Rallo Lombarte, Artemi, La
Constitucionalidad de las Administraciones Independientes, Madrid, Tecnos, 2002, p. 57.
483
483
33
Rallo Lombarte, Artemi, La Constitucionalidad de las Administraciones Independientes, op. cit., p. 257
y sigs.
34
Sobre esta temtica, ver el importante trabajo de Ivanega, Miriam Mabel, De funciones administrativas
y polticas (Y de quienes las ejercen), Revista de Derecho Administrativo, N 40, Bs. As., 2002, p. 355 y
sigs. La autora seala: [] la Administracin constituira una rama especfica de la actividad de gobierno
y como tal un componente relevante de la conduccin poltica. No obstante ello, es indudable que cualquier distincin que se realice no podr ser absoluta pues debe admitirse la existencia de zonas grises
producto de la propia dinmica del Estado.
35
Por tal motivo, ha sealado Parejo Alfonso que la independizacin de la Administracin respecto del
Gobierno genera el riesgo de la ruptura del principio de unidad de la Administracin Pblica en el Estado
democrtico; cfr. Parejo Alfonso, Luciano, Crisis y Renovacin en el Derecho Pblico, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, pp. 96 y 97. Ms recientemente, este autor ha manifestado que la intervencin del Estado social en sus actuales contornos presenta la necesidad de un total replanteamiento
terico de la ejecucin administrativa. Cfr. Parejo Alfonso, Luciano, El Estado social administrativo:
Algunas reflexiones sobre la crisis de las prestaciones y los servicios pblicos, Revista de Administracin
Pblica, N 153, Madrid, septiembre-diciembre de 2000, p. 239. Sobre los distintos argumentos esgrimidos a favor de su inconstitucionalidad, bsicamente en el rgimen espaol, ver Rallo Lombarte, Artemi,
La Constitucionalidad de las Administraciones Independientes, op. cit., captulo IV.
36
As, Rallo Lombarte, Artemi, La Constitucionalidad de las Administraciones Independientes, op. cit., p.
248. Por su parte, haciendo referencia a la independencia respecto de la Administracin del Estado, se
pronuncia Toms-Ramn Fernndez en Las transformaciones del Derecho administrativo a resultas de las
privatizaciones, compilado en Fernndez, Toms-Ramn, Panorama del Derecho Administrativo al comienzo de su tercera centuria, op. cit., p. 69.
37
295 U.S. 602 (1935).
484
272 U.S. 52 (1926). Se ha dicho que durante casi todo el siglo XX el poder de control del presidente de
los Estados Unidos sobre las comisiones reguladoras fue gobernado por estos dos fallos contradictorios;
cfr. Breyer, Stephen, Stewart, Richard, Sunstein, Cass & Spitzer, Matthew, Administrative Law and Regulatory
Policy. Problems, text and cases 4 ed., Boston, Aspen Law & Business, 1999, p. 72.
39
As llamadas porque el Congreso, en las leyes de creacin, expresamente prohibi al Presidente a
remover a sus directivos; cfr. Breyer, Stephen, Stewart, Richard, Sunstein, Cass & Spitzer, Matthew,
Administrative Law and Regulatory Policy. Problems, text and cases, op. cit., p. 100.
40
As, ver Corwin, Edward S., El Poder Ejecutivo. Funcin y Poderes 1787-1957. Atribuciones y funciones
del Presidente de los EE UU a travs de la historia y el anlisis de la prctica constitucional (trad. de Laura
Pellegrino), Bs. As., Editorial Bibliogrfica Argentina, 1959, p. 162 y sigs.; en igual sentido, Lessig, Lawrence
& Sunstein, Cass, The President and the Administration, 94 Columbia Law Review 1 (1994). Nos recuerda Tawil citando a Breyer que el presidente Andrew Jackson no pudo revertir la decisin de su secretario del Tesoro cuando se neg a extraer fondos del Banco de los Estados Unidos, aun cuando pudo y as
luego lo hizo removerlo del cargo (Tawil, Guido S., Avances Regulatorios en Amrica Latina: una evaluacin necesaria, op. cit., El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo del 28 de julio de 2000,
nota 103.
41
As, Kagan, Elena, Presidential Administration, 114 Harvard Law Review 2246, june 2001.
42
En nuestro pas, Thury Cornejo ha destacado como lmites a la independencia de estas agencias frente
al Poder Ejecutivo la facultad del Presidente de nombrar a sus directores (aunque con ratificacin del
Senado) y la necesidad de autorizacin del Attorney General para actuar en juicio. Cfr. Thury Cornejo,
Valentn, Fundamentos y lmites de la potestad sancionatoria de los entes reguladores de servicios pblicos, Revista Rgimen de la Administracin Pblica, N 207, Bs. As., 1995.
43
Se trata de las conocidas rdenes Ejecutivas 12,291 (1980); 12,498 (1985) y 12,866 (1993), respectivamente. Sobre el particular, ver Pierce, Richard J. J, Shapiro, Sidney A. & Verkuil, Paul R., Administrative
Law and Process, 3 ed., New York, Foundation Press, 1999, p. 485 y sigs.
44
En especial, el caso Inmigration & Naturalization Service v. Chadha, 462 U.S 919 (1983).
38
485
485
486
Un fuerte respaldo a esta orientacin fue dado por la Suprema Corte en el conocido caso Wong Yang
Sung v. Mc Grath, 339 U.S. 33 (1950).
50
As, Gifford, Daniel J., Federal Administrative Law Judges: The relevance of past choices to future
directions, en Administrative Law Review, vol. 49, N 1, 1997, p. 9 y sigs. En este sentido, seala Gifford
que, en el rgimen de la APA, la responsabilidad por las polticas regulatorias se mantena exclusivamente
en cabeza de la agencia, mientras que el pblico poda tener la certeza de que los hechos eran originalmente investigados y evaluados por un oficial no sujeto a la coercin de las autoridades de la comisin.
51
As, Koch, Charles H. Jr., Administrative Law and Practice, op. cit., p. 61.
52
As, Gifford, Daniel J., Federal Administrative Law Judges: The relevance of past choices to future
directions, en Administrative Law Review, vol. 49, N 1, 1997, op. cit., p. 30 y sigs. En igual sentido,
Koch, Charles H. Jr., Administrative Law and Practice, op. y vol. cits., p. 78 y sigs.
53
Koch, Charles H. Jr., Administrative Law and Practice, op. y vol. cits., p. 101.
54
Propuesta por el Ash Council al presidente Nixon; cfr. al respecto, Noll, Roger, Reforming Regulation. An
evaluation of the Ash Council Proposals, Washington D.C., Brookings Institution, 1971, p. 103.
55
Conocida como la Science Court o Technical Review Board.
56
Ejemplo del Split System es la OSHA, agencia de tpico cometido social (cuestiones de ocupacin,
salubridad e higiene).
49
487
487
488
As, Spiller, Pablo T., El porqu de la regulacin de los servicios pblicos con implicancias para la
Argentina, op. cit., en Cuaderno 2, Fundacin Gobierno y Sociedad, diciembre 1998, p. 3 y, del mismo
autor, A positive political theory of regulatory instruments: contracts, administrative law or regulatory
specifity?, 69 Southern California Law Review 477 , 1996 y Compromiso regulador y privatizacin de
servicios pblicos - implicancias para futuras investigaciones comparadas, op. cit., en Saiegh, Sebastin
y Mariano Tommasi, (compiladores), La Nueva Economa Poltica. Racionalidad e Instituciones, Bs. As.,
Eudeba, 1998, p. 246.
63
As, Urbiztondo, Santiago, Daniel Artana, y Fernando Navajas, La autonoma de los entes reguladores
argentinos: Agua y cloacas, gas natural, energa elctrica y telecomunicaciones, op. cit., Banco Interamericano de Desarrollo, Documento de Trabajo R-340, agosto de 1998, p. 3.
64
As, Majone, Giandomenico, The Agency Model: The growth of Regulation and Regulatory Institutions
in the European Union, en EIPASCOPE 1997/3, European Institute of Public Administration.
65
Aun cuando se reconoce que el largo plazo de toda inversin en infraestructura dificulta la creacin de
compromisos crebles; as, ver Smith, Warrick, Utility Regulators - The Indepedence Debate, op. cit.,
en Public Policy for the Public Sector, Note N127, october 1997, p. 1.
66
Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, op. y vols. cits., punto XV-4.
67
Por ejemplo, Suprema Corte de Justicia de la provincia de Mendoza, Sala II, in re, Obras Sanitarias de
Mendoza S. A. v. provincia de Mendoza s/ accin de inconstitucionalidad, del 10 de mayo de 2001.
62
489
489
En este sentido, ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, op. y vol. cits., p. 373. Sobre la
relacin entre la proteccin de los derechos de los usuarios y la funcin del regulador, ver Nallar, Daniel,
Entes Reguladores... Misin cumplida?, El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo del 20 de
julio de 2001, p. 5.
69
La jurisprudencia, en un caso, pareci sostener esta postura; cfr. CNFed. Cont. Adm., Sala II, in re
Metrogas v. ENARGAS, del 09-11-94, La Ley, 1995-B-108.
70
Lo dicho en el texto se relaciona con otras formas de politizacin de la institucionalidad regulatoria
tales como la desnaturalizacin del rgimen de audiencias pblicas convirtindolas en verdaderas tribunas polticas o las pretensiones de ciertos polticos y legisladores de lograr en sede regulatoria y aun,
en sede judicial lo que no han podido conseguir por los mecanismos que la democracia representativa
pone a su disposicin. Sobre el particular, ver Tawil, Guido S., Avances Regulatorios en Amrica Latina:
una evaluacin necesaria, op. cit., El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo del 28 de julio de
2000 y en A propsito del Proyecto de Ley de concesiones, licencias y permisos de servicios pblicos
nacionales y figuras vecinas, op. cit., Revista Rgimen de la Administracin Pblica, N 252, septiembre
de 1999. Sobre los riesgos de la politizacin por va de los mecanismos de participacin pblica en los
entes reguladores, ver Cassagne, Juan Carlos, La participacin pblica en el control de los servicios,
separata de Revista Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica, Serie Edicin Aniversario, julio
1999, y, del mismo autor, Derecho Administrativo, op. y vol. cits., p. 394 y sigs.
71
Spiller, Pablo T., Compromiso regulador y privatizacin de servicios pblicos - Implicancias para futuras
investigaciones comparadas, op. cit., en Saiegh, Sebastin y Mariano Tommasi, (compiladores), La Nueva Economa Poltica. Racionalidad e Instituciones, Bs. As., Eudeba, 1998, p. 252.
68
490
Cassagne, Juan Carlos, Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas
actuales tras los procesos de privatizacin, op. cit., La Ley, revista del 27 de febrero de 2002, p. 4.
73
El ajuste de las organizaciones al sistema institucional es una precondicin de cualquier decisin econmica no oportunista.
74
Bianchi, Alberto, La Regulacin Econmica, op. y tomo cits., pp. 205 y 227, respectivamente.
75
As, Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes: 228:120 y Dictmenes: 239:115 entre otros.
76
Ver Decreto N 764/00.
77
Cfr. Reglamento Nacional de Interconexin Aprobado por el Decreto N 764/00, Anexo II. Tngase en
cuenta que, en materia de telecomunicaciones, la interconexin es tal vez el campo donde la regulacin
pblica adquiere mayor relevancia.
78
Cfr. Ley N 26.065, Artculo 36.
79
Cfr. Resolucin 61/92 S.E., y sus modificatorias y complementarias, Anexo 17.
80
Tal lo que ocurre en materia de transporte de hidrocarburos lquidos segn lo dispone el Artculo 7,
inciso j), del Decreto N 44/91.
72
491
491
Sobre el particular, ver, en general, Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, op. y vol. cits., p.
384 y sigs.; Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, op. y vol. cits., p. 215 y sigs.; Gorzelany, Liliana
B., Juan J. Mac Mahon y Alberto D. Zarcita, Entes Reguladores, autarqua e independencia, designacin
de autoridades, Revista Rgimen de la Administracin Pblica, N 213, p. 104 y sigs.; y Urbiztondo,
Santiago, Daniel Artana y Fernando Navajas, La autonoma de los entes reguladores argentinos: Agua y
cloacas, gas natural, energa elctrica y telecomunicaciones, op. cit., Banco Interamericano de Desarrollo, Documento de Trabajo R-340, agosto de 1998, p. 4.
82
En general, sobre esta temtica, ver Canosa, Armando, El recurso de alzada y la nueva administracin, en A.A.V.V, 130 Aos de la Procuracin del Tesoro de la Nacin 1863-1993, Bs. As., ed. Oficial, 1993,
y Los Recursos Administrativos, Bs. As., Abaco de Rodolfo Depalma, 1996, p. 224 y sigs., y Seijas, Gabriela,
Los Entes Reguladores y la extensin del Recurso de Alzada, Revista de Derecho Administrativo, N 27/
29, p. 477 y sigs.
83
Ley N 24.065, Artculo 76.
84
Decreto N 1.185/90, Artculo 33.
85
Decreto N 999/92, Artculo 18, inciso b).
86
Decreto N 375/97, Artculos 29 y 30.
87
Decreto N 1.738/92, captulo XI Procedimientos y Control Jurisdiccional, reglamentacin de los
Artculos 65 a 70, apartado 12).
88
Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, op. y vol. cits., p. 238. El restante aspecto que indica
Bianchi es el relativo a los lmites de la revisin judicial.
89
Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, 4 ed., Bs. As., Fundacin de Derecho
Administrativo, 2000, VII-16, punto 1.1.
90
Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, op. cit., punto XV-5.
81
492
493
493
96
A este respecto, represe en que, como bien ha sealado Cassagne, [] las relaciones entre el Poder
Ejecutivo y el interventor se rigen por los principios de la jerarqua, pudiendo recibir la entidad autrquica
por este medio rdenes dictadas e instrucciones especficas del Poder Ejecutivo (Cassagne, Juan Carlos,
Derecho Administrativo, op. y vol. cits., p. 364).
97
Muoz ha dicho respecto de la naturaleza jurdica de los entes reguladores: [] algunos son simples
rganos de la Administracin Pblica (cfr. Muoz, Guillermo A., Los Entes Reguladores como instrumentos de control de los servicios pblicos, Actualidad en el Derecho Pblico, N 14, septiembre-diciembre
de 2000, p. 72.
98
Ello, en la medida en que la normativa les habra conferido a esos rganos facultades decisorias en esas
materias. Cfr. Doctrina de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictamen N 366/02, del 30-09-02, p. 6.
Sobre la desconcentracin, ver Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, op. y vol. cits., p. 295 y
sigs.
99
Por ejemplo, en materia jurisdiccional.
100
As, se considera que la especial atribucin de competencias a un rgano desconcentrado en funcin de
su especialidad tcnica no es una limitante para la avocacin presidencial. Cfr. Comadira, Julio Rodolfo,
Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Anotada y Comentada,
con la colaboracin de Laura Monti, tomo I, Bs. As., La Ley, 2002, p. 163; dem, Gonzlez Arzac, Rafael,
La Competencia de los rganos administrativos, en A.A.V.V., Estudios de Derecho Administrativo, Bs.
As., ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1975, p. 92; Procuracin del Tesoro de la Nacin,
Dictmenes: 219:167 y sus citas. Asimismo, la Procuracin ha admitido la procedencia de la avocacin
presidencial respecto de las facultades atribuidas por la ley al jefe de Gabinete, cfr. Dictmenes: 232:
174. Adicionalmente, cabe sealar que el Alto Organismo Asesor tambin ha admitido la avocacin presidencial frente a un rgano desconcentrado con el fin de proceder a ejercer la facultad revocatoria; cfr.
Dictmenes: 235:446. Tambin se ha admitido la avocacin del Poder Ejecutivo para resolver un reclamo
impropio interpuesto contra un reglamento dictado por un ministerio; cfr. Dictmenes: 192:28.
101
As, Procuracin del Tesoro de la Nacin, Dictmenes: 228:120 y Dictmenes: 239:115, entre otros.
494
Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, op. y vol. cits., p. 227 y sigs.
Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros Estudios, op. cit.
104
Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, op. y vol. cits., p. 228 y sigs.
105
Bsicamente sostenida por Bielsa y seguida, con matices diversos, por Dez, Gordillo, Linares, Canasi,
Roberto y Juan Carlos Luqui, Dromi, Docobo y Fiorini. Cfr. De Estrada, Juan Ramn, Atribucin de los
Poderes Legislativo y Ejecutivo para crear Entidades Autrquicas, La Ley, 156:1.413, en especial, p.
1417 y sigs.
106
Sostenida, bsicamente, por Villegas Basalvibaso y Marienhoff y seguida por Sarra, Bidart Campos y
Altamira; cfr. De Estrada, Juan Ramn, Atribucin de los Poderes Legislativo y Ejecutivo para crear
Entidades Autrquicas, La Ley, 156:1.413, en especial, p. 1419 y sigs.
107
As, Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 5 ed., Bs. As., Abeledo Perrot,
1995, p. 377 y, del mismo autor, La potestad constitucional para crear entidades autrquicas institucionales
y lo atinente a la extensin del control sobre las mismas, en la jurisprudencia de la Procuracin del Tesoro
de la Nacin, en A.A.V.V, 120 aos de la Procuracin del Tesoro 1863-1983, Bs. As., ed. Oficial, 1983, p.
54.
108
Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, op. y vol. cits., pp. 297 y 361 y De Estrada, Juan
Ramn, Atribucin de los Poderes Legislativo y Ejecutivo para crear Entidades Autrquicas, La Ley, 156:
1.413, en especial, p. 1420 y sigs.
109
Es decir, bancos oficiales y universidades nacionales; cfr. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, op. y vol. cits., p. 361.
110
As, ver Marienhoff, Miguel S., La potestad constitucional para crear entidades autrquicas
institucionales y lo atinente a la extensin del control sobre las mismas, en la jurisprudencia de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin, op. cit. en A.A.V.V, 120 aos de la Procuracin del Tesoro 1863-1983,
op. cit., p. 61 y sigs.; y, ms recientemente, Lpez Olaciregui, Martn, La doctrina de la Procuracin del
Tesoro de la Nacin en materia de entidades autrquicas, Revista de Derecho Administrativo, N 14, p.
533 y sigs.
111
En este sentido, Dictmenes: 236:354 y sus citas.
102
103
495
495
Sobre el particular, ver Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, op. y vol. cits., p. 229 y sigs.
As, Marienhoff, Miguel S., La potestad constitucional para crear entidades autrquicas institucionales
y lo atinente a la extensin del control sobre las mismas, en la jurisprudencia de la Procuracin del Tesoro
de la Nacin, op. cit., en A.A.V.V, 120 aos de la Procuracin del Tesoro 1863-1983, op. cit., p. 64 y sigs.
En igual sentido, se ha pronunciado la Procuracin del Tesoro de la Nacin, a pesar de no haber contado,
tambin en este tpico, con una jurisprudencia uniforme; cfr. Lpez Olaciregui, Martn, La doctrina de la
Procuracin del Tesoro de la Nacin en materia de entidades autrquicas, Revista de Derecho Administrativo, N 14, p. 559 y sigs. Este es el criterio seguido por el Artculo 97 del Decreto N 1.759/72 (t.o.
1991). Por su parte, Hutchinson ha criticado la solucin reglamentaria sobre la base de considerar que
siempre que el ente sea creado por ley el control es limitado a la legalidad; cfr. Hutchinson, Toms, Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos. Reglamento de la Ley N 19.549, tomo II, Bs. As., Astrea,
1988, p. 470.
114
Postura bsicamente sostenida por Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, op.
cit., XV-1 y sigs.
115
El ENRE ha interpretado, al elevar un recurso de alzada interpuesto por EDESUR S. A. contra una
decisin dictada en una controversia en los trminos del Artculo 72 de la Ley N 24.065, que el contralor
de la Secretara de Energa resultaba limitado a la legalidad del acto invocando al efecto lo normado en el
Artculo 97 del Decreto N 1.759/72 (T.O. 1991) en cuanto dispone tal solucin cuando la entidad autrquica
fuese creada por el Congreso en ejercicio de sus facultades constitucionales; cfr. Resolucin ENRE N 4/
94. Nos hemos referido a esta jurisprudencia en Aguilar Valdez, Oscar, Notas sobre los procedimientos
administrativos de solucin de controversias entre agentes de la industria por parte de los entes reguladores de servicios pblicos (con especial referencia al caso del ENRE), en A.A.V.V., Procedimiento Administrativo, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administracin, 1998.
116
As, por ejemplo, Juzgado Contencioso Administrativo Federal N 10, in re Nieva, Alejandro y otros v.
PEN - Decreto N 375/97, del 30-05-97 y del 08-07-97, confirmadas por la Sala II de la Cmara del Fuero.
Merece sealarse que, posteriormente, al resolver la Corte Suprema la conocida causa Rodrguez, ambos fallos quedaron sin efecto, aun cuando el Alto Tribunal no se pronunci sobre el tema en cuestin.
117
As, Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, op. cit., XV. En la Resolucin ENRE
4/94 antes citada, la consecuencia derivada de esta posicin fue propugnar el limitado control del
superior por la va de alzada.
112
113
496
497
497
498
As, Cassagne, Juan Carlos, Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas
actuales tras los procesos de privatizacin, op. cit., La Ley, del 27 de febrero de 2002, p. 4.
132
CNFed. Cont. Adm., Sala I, in re Gramajo, Ral Ambrosio v. ISSB Resol. 114/96 s/ empleo pblico,
fallo del 08-10-98, en especial, considerando 8. Asimismo, dicha sala hizo referencia a esa doctrina en in
re Edenor S. A. v. Resolucin ENRE 982/97, del 27-10-98.
133
Doctrina de Fallos: 295:994; Fallos: 310:2.336 y Fallos: 312:1.724, entre otros. En el caso Moyano,
Fallos: 8:393, la Corte haba negado que la existencia de un recurso judicial directo afectase la Jefatura
Administrativa. Sobre la base de esta jurisprudencia, se ha admitido la exclusin del recurso de alzada;
cfr. CNFed. Cont. Adm.; Sala I, in re Gas Natural Ban, del 02-09-97, y Procuracin del Tesoro de la
Nacin, Dictmenes: 228:138 y sus citas.
134
En este sentido, se ha dicho que la posibilidad del control por va de alzada priva de independencia al
ente regulador; cfr. Salomoni, Jorge Luis, Teora General de los Servicios Pblicos, op. cit., p. 411.
135
As, Fallos: 314:1.091, con las modulaciones impuestas en Fallos: 320:2.509 y Fallos: 321:1.970, respectivamente.
136
As, Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, op. y vol. cits., p. 236.
131
499
499
Cfr. Oszlak, Oscar, La capacidad de regulacin estatal, op. cit., en Enoikos, Revista de la Facultad de
Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires, p.10.
138
Como se ha sealado, la creacin por ley o por decreto obedeci a la posibilidad poltica, en cada caso,
de lograr el apoyo parlamentario; cfr. Urbiztondo, Santiago, Daniel Artana y Fernando Navajas, La autonoma de los entes reguladores argentinos: Agua y cloacas, gas natural, energa elctrica y telecomunicaciones, op.cit.; Banco Interamericano de Desarrollo, Documento de Trabajo R-340, agosto de 1998, p. 8.
139
Cfr. Oszlak, Oscar, La capacidad de regulacin estatal, op. cit., Enoikos, Revista de la Facultad de
Ciencias Econmicas de la Universidad de Buenos Aires, p. 10.
140
Tal lo ocurrido en el caso Bendomir, Jorge Pablo v. Estado Nacional - M. de Economa s/ proceso de
conocimiento, fallo del 03-07-01, resuelto por la CNFed. Cont. Adm., Sala IV, en donde el decreto de
creacin de la ex Comisin Nacional de Transporte Automotor (CONTA) haba otorgado a sus directivos una
estabilidad de 6 aos en sus cargos. Disuelta por el Ejecutivo dicha entidad, el actor vio privada de
contenido su estabilidad. La Cmara consider que desaparecido el ente desapareca el derecho a la
estabilidad y, por lo tanto, no era posible que el actor continuase siendo director en la CNRT, organismo
que sucedi a la ex CONTA.
141
Spiller, Pablo T., El porqu de la regulacin de los servicios pblicos con implicancias para la Argentina, op. cit.; en Cuaderno 2, Fundacin Gobierno y Sociedad, diciembre 1998, p.10.
142
Ello, amn de que debera determinarse, con precisin, si a la luz del Artculo 76 de la Constitucin
Nacional puede mediar una delegacin legislativa directa a favor de los entes.
143
Dictmenes: 227:119; Dictmenes: 228:114; 239:115, entre otros.
137
500
Seijas, Gabriela, Los entes reguladores y la extensin del recurso de alzada, op. cit., Revista de
Derecho Administrativo, N 27/29, p. 481, con cita de Hutchinson.
145
Fiorini, Bartolom, Derecho Administrativo, vol. I, 2 edicin actualizada, Bs. As., Abeledo Perrot,
1976, p. 415.
146
En este sentido, Sesin, Domingo Juan, Administracin Pblica. Actividad Reglada, Discrecional y Tcnica. Nuevos Mecanismos de Control Judicial, Bs. As., 1994, p. 244. Con acierto, deca Fiorini: Este juicio
tcnico no podr imponerse excluyndose las circunstancias y las normas que reglan el caso. Lo tcnico no
implicita que debe considerarse inoperante el orden jurdico, que la juridicidad y la legalidad de la
Administracin deben desaparecer, Derecho Administrativo, op. y vol. cits., p. 275.
147
Sobre la no-diferenciacin entre legalidad y mrito, ver la posicin de Soto Kloss, Eduardo, El Control
de mrito de los actos administrativos, La Ley, Crdoba, 1989, p. 1020 y sigs.
148
Sobre el particular, ver los planteamientos de Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Anotada y Comentada, op. y vol. cits., p.165 y
Mauri, Eduardo, Avocacin presidencial y entidades autrquicas, Revista de Derecho Administrativo,
N 33/35, enero-diciembre 2000, p. 485 y sigs.
149
En El Acto Administrativo Regulatorio, op. cit., en A.A.V.V, Acto Administrativo y Reglamento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, op.cit., p. 457 y sigs.
144
501
501
Cfr. in re Defensor del Pueblo de la Nacin v. Estado Nacional PEN - M de Eco. Obras y Serv.
Pbl. y otros s/ amparo Ley N 16.986, Causas D.1084. XXXII, D.1032. XXXII y D. 1040.XXXII, Considerando N 21. En el caso, al haber el Poder Ejecutivo delimitado el sistema, principios y rgimen
tarifarios opcin que implica el ejercicio de una facultad de apreciacin poltica, mxime si dicho
sistema importa perseguir polticas sociales es claro que el ente no poda desvirtuar el sentido de
dicho rgimen, tal como lo seal la Corte Suprema. En este sentido, ntese que lo que el Alto Tribunal
fulmina no es ya regular en contraposicin a lo expresamente normado en el marco regulatorio, sino el
haber desvirtuado el sentido del referido rgimen. Este precedente reviste fundamental importancia en
orden a la precisin de los lmites de las facultades de los entes reguladores, tal como lo ha sealado la
doctrina; as, ver Monti, Laura Mercedes, Facultades reglamentarias de los entes de control, desgrabacin
de la ponencia expuesta por la autora en A.A.V.V., La Transformacin Regulatoria. La Seguridad Jurdica y
los contratos de gas, organizada por la Asociacin de Abogados de la Industria del Gas (ADAIG), el 27 de
septiembre de 2000, recopilacin de ARGIA, Bs. As., 2001, p. 15. Sobre la delimitacin de las facultades de
los entes por los marcos regulatorios, ver Pritz, Osvaldo A. F., La Reforma Constitucional y los Servicios
Pblicos en Sarmiento Garca, Jorge H. y otros, La Reforma Constitucional Interpretada, op. cit., p. 230.
151
Salomoni, Jorge Luis, Teora General de los Servicios Pblicos, op. cit., p. 411.
152
Cassagne, Juan Carlos, Evolucin de los Principios aplicables a los servicios pblicos y problemas
actuales tras los procesos de privatizacin, La Ley, del 27 de febrero de 2002, p. 4.
153
Sobre el particular, ver Cassagne, Juan Carlos, Evolucin de los principios aplicables a los servicios
pblicos y problemas actuales tras los procesos de privatizacin, op. cit,. La Ley, del 27 de febrero de
2002, p. 4 y, del mismo autor, Derecho Administrativo, op. y vol. cits., p. 379 y sigs.; Comadira, Julio
Rodolfo, Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos Anotada y Comentada, op. cit., p. 137 y sigs.; Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, op. cit.,
XV-8; Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, op. y vol. cits., p. 239 y sigs.
150
502
As, Cassagne, Juan Carlos, Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas
actuales tras los procesos de privatizacin, op. cit., La Ley, del 27 de febrero de 2002, p. 4. El autor
sostiene que se impone la separacin de la funcin regulatoria de las que lleven a cabo los entes de
control. En similar sentido, Tawil, Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de
los nuevos entes reguladores, op. cit., en Cassagne, Juan Carlos (director), Derecho Administrativo.
Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, op. cit., p. 1358, y Avances Regulatorios
en Amrica Latina: una evaluacin necesaria, El Derecho, Suplemento de Derecho Administrativo del 28
de julio de 2000. Para una postura contraria a convertir a los entes reguladores en organismos de control,
ver Mata, Ismael, Una visin sesgada de la regulacin, Revista de Administracin Pblica, N 259, enero
de 2000, p. 101 y sigs. y Panorama del control sobre los entes reguladores, op. cit., p. 1, dem Nallar,
Daniel H., El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Pblico. Anlisis jurdico sobre la
privatizacin, la regulacin y los entes regulatorios, Bs. As., Depalma, 1999, p. 116 y sigs.
155
Cassagne, Juan Carlos, Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas
actuales tras los procesos de privatizacin, La Ley, del 27 de febrero de 2002, p. 4; del mismo autor,
Presente y futuro de la regulacin econmica, La Ley, 1996-C- 1133; Mairal, Hctor A., La ideologa del
servicio pblico, Revista de Derecho Administrativo, N 14, septiembre-diciembre 1993, p. 419; Tawil,
Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes reguladores, en
Cassagne, Juan Carlos (director), Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel
S. Marienhoff, op. cit., p. 1358; Fanelli Evans, Guillermo, La reforma de la Constitucin Nacional y los
entes reguladores (La posicin jurdica del usuario. Las audiencias pblicas), La Ley, del 9 de marzo de
1995, y Rossi, Alejandro, El diseo de pliegos para el concesionario del servicio de agua potable y saneamiento en Argentina, Revista Rgimen de la Administracin Pblica, N 255, diciembre de 1999, p. 94.
Como ya lo hemos visto, Gordillo extrae de esta situacin el axioma que dice: quien concede no debe
controlar (cfr. Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, op. cit., XV-3).
156
Esta distincin de papeles ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en el caso Litoral Gas S. A. v. Enargas Resol. 29/94, Causa L. 25. XXXIII, del 16-04-98, en
especial, considerando 7.
157
Estas consideraciones son vlidas, por ejemplo, para interpretar el marco y el lmite de la delegacin
efectuada a favor del ENRE de las facultades y responsabilidades de autoridad de aplicacin y/ o de
control de los compromisos asumidos en la documentacin licitatoria por los generadores, distribuidores
y transportistas de energa elctrica ante el Poder Ejecutivo Nacional. En este sentido, tngase en cuenta
que expresamente se ha sealado que dicha delegacin de facultades no comprende las facultades y
atribuciones que corresponden al poder concedente en cuanto tal; cfr. Decretos Nros. 570/96 y 858/98,
respectivamente. Anlogamente, en Francia, la recientemente creada Comisin Reguladora del Gas y de
la Electricidad carece de competencias respecto de la adjudicacin y modificacin de licencias de operacin, las que le corresponden al Ministro de Energa (cfr. Du Puy-Montbrun, Guillaume & Martor, Boris,
French Electricity and Gas Regulatory Commission, Journal of Energy & Natural Resources Law, vol. 19,
Number 2, 2001, p. 183, en especial, nota al pie de p. 54).
158
Circunstancia sta que, en nuestro Derecho, no puede ser negada; al respecto, ver Cassagne, Juan
Carlos, El Contrato Administrativo, Bs. As., Abeledo Perrot, 1999, p. 130, donde califica a la concesin de
servicio pblico como el paradigma contractual.
154
503
503
En el Derecho francs, se ha entendido que son aquellas que, establecidas en el instrumento contractual o en el pliego de condiciones, se refieren a la organizacin y al funcionamiento del servicio en
relacin con los usuarios. Su sentido puede advertirse en el peculiar rgimen contencioso administrativo
francs puesto que, al dotar a tales clusulas de naturaleza reglamentaria, permite a los usuarios demandar su nulidad o la nulidad de actos del concesionario que no se adecuen a ellas, en ambos casos por la va
del recurso por exceso de poder. Cfr. Guglielmi, Gilles & Koubi, Genevive, Droit du Service Public,
Montchrestien, Pars, 2000, pp. 349-350. Sobre el particular, ver nuestras referencias en El Acto Administrativo Regulatorio, op. cit., en A.A.V.V, Acto Administrativo y Reglamento. Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, op. cit., p. 457 y sigs.
160
En este sentido, la categrica afirmacin de Tawil, Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente
a las decisiones de los nuevos entes reguladores, en Cassagne, Juan Carlos (director), Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, op. y p. cits.
161
Cfr. Aguilar Valdez, Oscar, El Acto Administrativo Regulatorio, op. cit., en A.A.V.V, Acto Administrativo y Reglamento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, op. cit., p. 457
y sigs. Spiller ha establecido, como modelos diferentes de regulacin de servicios pblicos a la tcnica
contractual y a la de marco y agencia reguladoras; cfr. Compromiso regulador y privatizacin de servicios
pblicos- Implicancias para futuras investigaciones comparadas, op. cit., en Saiegh, Sebastin y Mariano
Tommasi, (compiladores), La Nueva Economa Poltica. Racionalidad e Instituciones, op. cit, p. 256 y sigs.
162
Como ha sealado Mairal, el regulador aplica un marco regulatorio exterior al servicio y no potestades
internas de direccin y control (cfr. Mairal, Hctor A., La ideologa del servicio pblico, Revista de
Derecho Administrativo, N 14, op. cit., p. 419.
163
En este sentido, Aguilar Valdez, Oscar, El acto administrativo regulatorio, op. cit., en A.A.V.V., Acto
Administrativo y Reglamento. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, op.
cit., p. 461.
164
En Aguilar Valdez, Oscar, Funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de servicios pblicos.
Algunas precisiones sobre la resolucin administrativa de conflictos en materia de regulacin, en A.A.V.V.,
II Jornadas Internacionales sobre Servicios Pblicos, op. cit., y en Reflexiones sobre las funciones jurisdiccionales de los entes reguladores de servicios pblicos a la luz del control judicial de la Administracin
con especial referencia al ente regulador del gas y de la energa elctrica, Anuario de Derecho 1,
Universidad Austral, Bs. As., Abeledo Perrot, 1994, p. 186 y sigs.
159
504
Sobre el particular, ver Huici, Hctor Mara, La potestad jurisdiccional en el control administrativo de
los servicios pblicos, La Ley, 1996-B-981, en especial, p. 990. Asimismo, Muoz ha negado que pueda
fundarse la independencia de los entes sobre la base de ejercer funciones jurisdiccionales (cfr. Muoz,
Guillermo A., Los entes reguladores como instrumentos de control de los servicios pblicos, Actualidad
en el Derecho Pblico, N 14, septiembre-diciembre de 2000, p. 71 y sigs.
166
Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, op. y vol. cits., p. 317.
167
Sobre el particular, ver Guastavino, Elas P., Tratado de la jurisdiccin administrativa y su revisin
judicial, tomo I, 2 ed. actualizada, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, Serie II Obras Nmero 21, Bs. As., 1989, p. 42. En todo caso, son tribunales que responden a una razn de especialidad en la materia, lo que no obstara a que conservasen dicha especializacin
si son transferidos a sede judicial.
168
En esta lnea de ideas, Linares ha sostenido que la actividad jurisdiccional puede ser ejercida tanto por
rganos que habitualmente ejercen una administracin activa como por rganos no judiciales que integran la Administracin sin administracin activa llamados tribunales, entre los que ubica al Tribunal de
Faltas, al Tribunal Administrativo de la Navegacin y al Tribunal Fiscal de la Nacin (cfr. Linares, Juan
Francisco, Derecho Administrativo, Bs. As., Astrea, 1986, p. 387). Asimismo, Mairal ha distinguido entre
los tribunales administrativos entre los que incluye a los as individualizados por nosotros y otros
organismos administrativos en los que [] se renen en un mismo rgano las tres funciones cuya separacin constituye uno de los principios cardinales de nuestra Constitucin (cfr. Mairal, Hctor A., Control
Judicial de la Administracin Pblica, tomo I, Bs. As., Depalma, 1984, p. 438 y sigs. Por nuestra parte,
podemos agregar que el leading case sobre funciones jurisdiccionales de la Administracin, in re Fernndez
Arias, Fallos: 247:646, versaba, precisamente, respecto de un tribunal administrativo que exclusivamente ejerca funciones de ndole jurisdiccional.
169
Cfr. Muoz, Guillermo A., Los entes reguladores como instrumentos de control de los servicios pblicos, Actualidad en el Derecho Pblico, N 14, septiembre-diciembre de 2000, p. 72. Sobre esta cuestin,
ver Uslenghi, Alejandro, El control de los servicios pblicos de gestin privada, en Urritigoity, Javier
(coordinador), Estudios de Derecho Administrativo II, Instituto de Estudios Administrativos, Bs. As., Ed.
Ciencias de la Administracin, 2000, p. 168 y sigs.
165
505
505
Cfr. Bosch, Jorge Tristn, Tribunales judiciales o Tribunales Administrativos para juzgar a la Administracin Pblica?, Bs. As., ed. Vctor P. de Zavala, 1951, p. 72 y sigs. Cabe sealar que Bonnard sostena
que, si bien no toda distincin material supone una distincin orgnica, toda distincin orgnica supone
una diferenciacin material (cfr. Bonnard, Roger, Le Controle Jurisdictionnel de l Administration. Etude
de Droit Administratif Compar, Paris, Librairie Delagrave, 1934, p. 10). Por su parte, Stassinopoulos
sostiene que la mutacin de la funcin administrativa en funcin jurisdiccional tiene lugar en el momento
en que el tribunal no encuentra vnculo alguno con los rganos de donde emanan los actos que deben
controlar (cfr. Stassinopoulos, Michel, Trait des Actes Administratifs, Librairie du Recueil Sirey, 1954, p.
48).
171
As, en el caso Litoral Gas S. A. v. Enargas Resol. 29/94, Causa L. 25. XXXIII, del 16-04-98, considerando N 6.
172
Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo. Acto Administrativo. Procedimiento Administrativo.
Otros Estudios, op. cit., p. 248. El autor sostuvo: [...] estimo que las garantas formales de independencia y neutralidad previstas para la actuacin de los entes, no alcanzan para categorizarlos como tribunales administrativos. Huici, hace ya varios aos, seal que los entes reguladores, a diferencia de los
tribunales administrativos en el caso, lo ejemplific con el Tribunal Fiscal de la Nacin, no se limitan
a ejercer exclusivamente funciones jurisdiccionales, lo que repercuta en las garantas de remocin de
sus miembros (cfr. Huici, Hctor Mara, La potestad jurisdiccional en el control administrativo de los
servicios pblicos, La Ley, 1996-B-981, en especial, p. 990 y nota 32).
173
Cfr. Celorrio, Atanasio Hernn, Recursos contra el Acto de Naturaleza Jurisdiccional, en Dez, Manuel
M. y otros, Acto y Procedimiento Administrativo, Bs. As., Plus Ultra, 1975, p. 119 y sigs.
174
As, por ejemplo, en el orden nacional, el caso del ETOSS.
175
As, en el orden nacional, el caso del ENRE.
170
506
Cfr. Tawil, Guido S., A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes
reguladores, en Cassagne, Juan Carlos (director), Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje
al profesor Miguel S. Marienhoff, op. cit., p. 1392 y sigs.
177
En este sentido, ha sealado Comadira que, cuando los recursos judiciales o los administrativos ante
organismos con facultades jurisdiccionales no estn expresamente previstos, el Artculo 99 del Decreto
N 1.759/72 (t.o. 1991) autoriza a un control amplio del superior sobre el acto jurisdiccional; cfr. Comadira,
Julio R., La Anulacin de Oficio del Acto Administrativo. La denominada Cosa Juzgada Administrativa,
2 ed., Bs. As., Ed Ciencias de la Administracin, 1998, p. 255.
178
Se ha sealado que la norma en cuestin traduce una relacin jerrquica atenuada a su mnima expresin. Cfr. Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, tomo I, op. cit., p. 96, con cita de Celorrio,
Atanasio Hernn, El recurso jerrquico en materia tributaria, Revista Argentina de Derecho Administrativo, N 3, p. 27 y sigs. Por su parte, Comadira ha sostenido que dicha norma importa [] una manifestacin de la jerarqua en el mbito especfico de la funcin; cfr. Comadira, Julio R., La Anulacin de
Oficio del Acto Administrativo. La denominada Cosa Juzgada Administrativa, op. cit, p. 255.
179
As, por ejemplo, Resoluciones Secretara de Energa Nros. 241/95, 394/98 y 528/99, respectivamente.
Asimismo, otro caso en el que medi una sustitucin por parte de la alzada del acto que resolva el
conflicto regulatorio puede ser ejemplificado en la Resolucin N 100/95 del ex Ministerio de Economa y
Obras y Servicios Pblicos que fue impugnada en el conocido caso Impsat.
180
Admitiendo la improcedencia del recurso de alzada, ver CNFed. Cont. Adm., Sala I, in re Gas Natural
Ban, del 02-09-97.
181
As, Celorrio, Atanasio Hernn, Recursos contra el Acto de Naturaleza Jurisdiccional, op. cit., en
Dez, Manuel M. y otros, Acto y Procedimiento Administrativo, op. cit., p.118.
176
507
507
Cfr. Breyer, Stephen, De cmo y cundo regular los servicios de utilidad pblica, Estudios Pblicos,
volumen 78, Santiago de Chile, Centro de Estudios Pblicos, otoo 2000, p. 34.
183
Cfr. Cassagne, Juan Carlos, Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas
actuales tras los procesos de privatizacin, op. cit., La Ley, del 27 de febrero de 2002, p. 4.
184
En este sentido, los fallos de la Corte Suprema en los casos Sol, Fallos: 320:2.509 y Cedale, Fallos:
321:1.970, pueden servir como buen fundamento para estos fines.
185
Nino, Carlos S., Un pas al margen de la ley, Bs. As., Emec, 1992.
182
508
I. ACTIVIDAD DE CONTROL
A. El control represivo
La actividad de control no es unvoca en su direccin y contenido. Es posible controlar
la licitud del accionar de los agentes estatales desde el punto de vista penal, es decir,
verificar si un determinado comportamiento constituye un delito tipificado como tal
por la ley penal y, de resultar as, descubrir y sancionar al culpable. Desde un punto
de vista lato, esta es una tarea de control, en tanto que verifica que no se ha realizado ninguna conducta administrativa que encuadre en una previsin del Cdigo Penal.
En el sistema argentino, el rgano especfico para el cumplimiento de este tipo de
control se encuentra en una situacin constitucional especial. El Art. 120 de la Constitucin crea el Ministerio Pblico como rgano independiente y ajeno a la estructura
de los tres poderes del Estado el Ejecutivo, el Legislativo y el Judicial como verdadero rgano extrapoder que tiene por funcin dice la norma promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autoridades de la Repblica. El Ministerio Pbli509
509
B. Control administrativo
1. Control de procedimiento
Pero el control tiene otros aspectos ajenos a cualquier anlisis punitivo. As es posible
controlar la regularidad de la gestin presupuestaria, la legalidad de las decisiones y
el acierto de la gestin misma desde el punto de vista de sus costos previstos y sus
resultados esperados. En todos los casos, lo que se busca es verificar si la accin por
cumplir, o que se est cumpliendo, o que se cumpli, se ajusta a determinados
parmetros que como fundamentos, reglas, fines o metas inciden sobre lo controlado
como un elemento de comparacin valorativamente considerado positivo. As, la accin controlada ser positivamente valorada si se ajusta al parmetro con la cual se
la compara.
510
521
521
522
ALBERTO B. BIANCHI
I. INTRODUCCIN
Mis primeras palabras en esta ocasin estn referidas a la oportunidad de estas jornadas sobre control de la Administracin en un momento en que nuestro pas atraviesa
una severa crisis que impacta fuertemente en la vigencia del Estado de derecho.
John Emerich Acton, ms conocido como Lord Acton, fue un historiador y poltico
ingls de la era victoriana,1 que se hizo famoso por una carta enviada en 1887 al
obispo Mandell Creighton, en la cual deca: [...] el poder tiende a corromper y el
poder absoluto corrompe absolutamente2 .
Si reparamos en el poder desjuridizador de la emergencia, podemos llegar a iguales
conclusiones en torno a sus efectos sobre el Derecho. La emergencia es al cuerpo
social lo que las enfermedades son al cuerpo humano. Las curas que una enfermedad
requiere tienen, por lo general, un efecto beneficioso, pero exigen, al mismo tiempo,
Haba nacido en Npoles en 1834 y muri en 1902. Perteneca a una acaudalada familia catlica y ello,
pese a su distinguida posicin social, le trajo algunos inconvenientes, como, por ejemplo, no poder
ingresar en la Universidad de Cambridge, donde los catlicos no eran admitidos. En su reemplazo, estudi
teologa en Munich y en 1859 se convirti en copropietario y editor de un peridico catlico llamado The
Rambler. No obstante, siempre milit en los sectores liberales del catolicismo que criticaban fuertemente algunos aspectos de las conduccin de la Iglesia. Tambin en 1859 ingres como miembro de la Cmara
de los Comunes en el partido whig y en 1886 fund una revista de historia llamada English Historical
Review. En 1891, recibi el ttulo de Lord y en 1895 la Universidad de Cambridge, que no lo haba aceptado como estudiante cuatro dcadas antes, lo design profesor de Historia moderna.
2
Power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely.
1
523
523
[...] what is administrative law about if not the control of discretion, Schwartz, Bernard, Administrative
Law, 3 ed., Little Brown and Co., 1991, p. 652. En adelante, Schwartz, Administrative Law.
4
Ver, por ejemplo, Garca de Enterra, Eduardo, Democracia, Jueces y Control de la Administracin, 2
ed., Madrid, Civitas, 1996, pp. 204-206.
3
524
Hasta 1998, en Espaa, el acto de gobierno estaba previsto en el Artculo 2.b de la Ley de Jurisdiccin
Contencioso-Administrativa de 1956, pero esta norma fue derogada por la Ley N 29/1998 del 13 de julio,
que regula actualmente la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. El Artculo 2.a de la nueva ley dice:
El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la
determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relacin con los actos del
Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera fuese la naturaleza de
dichos actos (agrego el subrayado). Una sinttica explicacin del sistema hoy derogado puede verse en:
Gonzlez Prez, Jess, Actos administrativos y actos polticos o de gobierno, Revista de Derecho Administrativo, Nros. 1 y 2, Buenos Aires, Depalma, 1989, pp. 15-25.
6
En la actualidad, la lista de los actos de gobierno ya no comprende ms que dos series de medidas: a) los
actos vinculados a las relaciones del Gobierno con el Parlamento y b) aquellos que tienen que ver directamente con las relaciones de Francia con las potencias extranjeras o los organismos internacionales. El
desarrollo histrico de la nocin del acto de gobierno en Francia puede verse en: Debbasch, Charles y Ricci,
Jean Claude: Contentieux Administratif (Prcis), 7e. dition, Dalloz, Paris, 1999, p. 62 y sigs..; Favoreu,
Louis, Lacte de Gouvernement, acte provisoirement et accidentellemente injusticiable, Revue Franaise
de Droit Administratif, 1987, p. 544, y con gran amplitud en la clsica obra de Auby, J. M. et Drago, R.,
Trait de Contentieux Administratif, Tomo I, 67, 2 dition, L.G.D.J., Paris, 1975, p. 91. Entre las obras
generales que se ocupan del tema, de Laubadre, Andr; Venezia, Jean-Claude; Gaudemet, Yves; Droit
Administratif, Tomo I, 14 dition, Librairie Gnral de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1996, 909 sigs.,
p. 654; Rivero, Jean; Waline, Jean, Droit Administratif (Prcis), 16 dition, Paris, Dalloz, 1996, 155, p.
1421; Chapus, Ren, Droit Administratif Gnral, Tomo I, 1152, 14 dition, Paris, Montchrestien, 2000, p.
927.
7
El constitucionalismo norteamericano ha tenido para nosotros fuerza paradigmtica. Nuestros constituyentes tomaron a la Constitucin de Filadelfia de 1787 como modelo. Jos B. Gorostiaga, miembro informante de la Constitucin en el Congreso de 1853, expresamente dijo que su proyecto estaba vaciado en
el molde de la Constitucin de los Estados Unidos, nico modelo de verdadera Federacin que existe en el
mundo (ver Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, tomo IV, Buenos Aires, 1937, pp. 468
5
525
525
526
Vase: Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, Abaco, Buenos Aires, 2001, T. I, p. 322 y sigs.
Ver Cassagne, Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, p. 154.
15
Me remito a lo que dir infra IV.b.
16
No obstante, la Corte Suprema, al justificar la delegacin legislativa, lo hizo acudiendo a la jurisprudencia norteamericana pero ubicndola dentro del ex Artculo 86.2, una norma de origen espaol, lo que ha
sido una fuente de permanente confusin. Sobre este particular, me remito a lo que dir infra III.b.
17
Infra II.d,
13
14
527
527
528
This court is not at liberty to substitute its own discretion for that of administrative officers who have
kept within the bounds of their administrative powers. To show that these have been exceeded in the
field of action here involved, it is not enough that the prescribed system of accounts shall appear to be
unwise or burdensome or inferior to another. Error or unwisdom is not equivalent to abuse. What has
been ordered must appear to be so entirely at odds with fundamental principles of correct accounting,
299 U.S. en pp. 236-237.
29
292 U.S. 282, 287 (1934).
30
307 U.S. 125, 146 (1939).
31
Ver supra nota 16.
28
529
529
32
In a matter left specifically by Congress to the determination of an administrative body [...] the
function of review placed upon the courts [...] is fully performed when they determine that there has
been a fair hearing, with notice and an opportunity to present the circumstances and arguments to the
decisive body, and an application of the statute in a just and reasoned manner. Such determination as is
here involved belongs to the usual administrative routine. Congress, which could have legislated specifically
as to the individual exemptions from the code, found it more efficient to delegate that function to those
whose experience in a particular field gave promise of a better informed, more equitable adjustment of
the conflicting interests of price stabilization upon the one hand and producer consumption upon the
other [...] Where as here a determination has been left to an administrative body, this delegation will be
respected and the administrative conclusion left untouched [...] It is not the province of a court to
absorb the administrative functions to such an extent that the executive or legislative agencies become
mere fact finding bodies deprived of the advantages of prompt and definite action. 314 U.S. en pp. 411412.
33
322 U.S. 111 (1944).
34
Se trataba de la llamada Wagner Act, sancionada en 1935 (29 USC 151 y sigs..), que regul entre otras
cuestiones laborales los derechos de los sindicatos.
35
Undoubtedly questions of statutory interpretation, especially when arising in the first instance in
judicial proceedings, are for the courts to resolve, giving appropriate weight to the judgement of those
whose special duty is to administer the questioned statute [...] But where the question is one of specific
application of a broad statutory term in a proceeding in which the agency administering the statute must
determine it initially, the reviewing courts function is limited [...] The Boards determination that
specified persons are employees under this Act is to be accepted if it has warrant in the record and a
reasonable basis in law. 322 U.S. en pp. 130-131.
530
531
531
47
Segn explica la sentencia, esa nocin de agrupamiento en burbuja slo era aplicable en programas
destinados a mantener la calidad del aire, pero no a aquellos que tenan por objeto mejorarla.
48
El fallo se produjo con una mayora de 6-0, integrada por los jueces Stevens (autor de la sentencia),
Powell, Blackmun, Brennan, White y Scalia. No intervinieron los jueces Rehnquist, Marshall y OConnor.
532
When a court reviews an agencys construction of the statute which it administers, it is confronted
with two questions. First, always, is the question whether Congress has directly spoken to the precise
question at issue. If the intent of Congress is clear, that is the end of the matter; for the court, as well
as the agency, must give effect to the unambiguously expressed intent of Congress. If, however, the court
determines Congress has not directly addressed the precise question at issue, the court does not simply
impose its own construction on the statute, as could be necessary in the absence of an administrative
interpretation. Rather, if the statute is silent or ambiguous with respect to the specific issue, the question
for the court is whether the agencys answer is based on a permissible construction of the statute.
The power of an administrative agency to administer a congressionally created [...] program necessarily
requires the formulation of policy and the making of rules to fill any gap left, implicitly or explicitly, by
Congress. If Congress has explicitly left the gap for the agency to fill, there is an express delegation of
authority to the agency to elucidate a specific provision of the statute by regulation. Such legislative
regulations are given controlling weight unless there are, arbitrary, capricious, or manifestly contrary to
the statute Sometimes the legislative delegation to an agency on a particular question is implicit rather
than explicit. In such a case, a court may not substitute its own construction of a statutory provision for
a reasonable interpretation made by the administrator of an agency.
We have long recognized that considerably weight should be accorded to an executive departments
construction of a statutory scheme it is entrusted to administer, and the principle of deference to
administrative interpretations has been consistently followed by this Court whenever decision as to the
meaning or reach of a statute has involved reconciling conflicting policies, and a full understanding of
the force of the statutory policy in the given situation has depended upon more than ordinary knowledge
respecting the matters subjected to agency regulations [...] If this choice represents a reasonable
accommodation of conflicting policies that were committed to the agencys care by the statute, we
should not disturb it unless it appears from the statute or its legislative history that the accommodation
is not one that the Congress would have sanctioned [...] In light of these well-settled principles it is clear
that the Court of Appeals misconceived the nature of its role in reviewing the regulations at issue. 467
U.S. en pp. 842-845.
49
533
533
50
The problem in this case is to determine the highest price charged for crushed stone during March,
1942, within the meaning of Maximum Price Regulation No. 188, 325 U.S. en p. 413.
51
Since this involves an interpretation of an administrative regulation a court must necessarily look to
the administrative construction of the regulation if the meaning of the words used is in doubt. The
intention of Congress or the principles of the Constitution in some situations may be relevant in the first
instance in choosing between various constructions. But the ultimate criterion is the administrative
interpretation, which becomes of controlling weight unless it is plainly erroneous or inconsistent with
the regulation [...] In this case the only problem is to discover the meaning of certain portions of Maximum
Price Regulation No. 188. Our only tools, therefore, are the plain words of the regulation and in any
relevant interpretations of the Administrator. 325 U.S. en pp. 413-414.
52
456 U.S. 512, 538 n. 29 (1982).
53
444 U.S. 555, 565-567 (1980).
54
431 U.S. 864, 872-873 (1977).
55
400 U.S. 8, 10 (1970).
56
395 U.S. 62, 72 (1969).
57
393 U.S. 268, 276 (1969).
58
380 U.S. 1, 4 (1965).
59
Las normas en cuestin eran la Executive Order 8979 de 1941 y la Public Land Order 487 de 1947.
534
60
En los Estados Unidos, en el orden federal, se entiende por agencia (agency), y as est definido legalmente (USC 551), todos los entes y rganos del gobierno con excepcin de: el Congreso, los tribunales,
los gobiernos de los territorios o posesiones; el gobierno del Distrito de Columbia, los tribunales militares
y algunos cuerpos administrativos integrados por representantes de las partes en disputas sometidos a la
decisin de aqullos.
61
If Congress has explicitly left the gap for the agency to fill, there is an express delegation of authority
to the agency to elucidate a specific provision of the statute by regulation. Such legislative regulations
are given controlling weight unless there are, arbitrary, capricious, or manifestly contrary to the statute.
62
Sometimes the legislative delegation to an agency on a particular question is implicit rather than
explicit. In such a case, a court may not substitute its own construction of a statutory provision for a
reasonable interpretation made by the administrator of an agency.
535
535
536
En la mayora, votaron los jueces Scalia, Rehnquist, Kennedy, Thomas y Ginsburg, y en la minora lo
hicieron los jueces Stevens, Blackmun y Souter.
70
517 U.S. 392 (1996).
71
If a court employing traditional tools of statutory construction, ascertains that Congress had an
intention on the precise question at issue, that intention is the law and must be given effect, 467 U.S.
en p. 843.
72
National Railway Passenger Corp. v. Boston & Maine Corp., 503 U.S. 407, 417 (1992).
73
Breyer luego fue designado en la Corte Suprema por el presidente Clinton en 1994.
74
Green v. Bock Laundry Machine Corp., 490 U.S. 504, 528 (1989).
75
Breyer, Stephen, On the Uses of Legislative History in Interpretting Statutes, Southern California Law
Review, vol. 65, 1992, p. 845.
76
Cfr. Lubbers, Jeffrey S., A guide to Federal Rulemaking, 3rd ed., American Bar Association, 1998, p. 335.
77
Whitecliff v. Shalala, 20 Federal Reporter 3rd series 488 (D.C. Cir. 1994); LEECO, Inc. v. Hays, 965 Federal
Reporter 2nd series 1081, 1085 (D.C. Cir. 1992); Hammontree v. NLRB, 925 Federal Reporter 2nd series 1486,
1499-1500 (D.C. Cir. 1991); Coal Employment Project v. Dole, 889 Federal Reporter 2nd series 1127 (D.C.
Cir.1989); King Broadcasting Co. V. FCC, 860 Federal Reporter 2nd series 465, 470 (D.C. Cir. 1988).
69
537
537
538
539
539
Sobre el particular, ver Bianchi, Alberto B., La Regulacin Econmica, tomo I, 5, 6 y 17, Buenos Aires,
Abaco, 2001.
98
281 U.S. 412 (1930).
99
The controlling principle , thus invoked, was derived from a consideration of the nature of the question
and of the inquiry and action required for its solution. The inquiry would necessarily relate to technical
and intricate matters of fact, and the solution of the question would demand the exercise of sound
administrative discretion. The accomplishment of the purpose of Congress could not be had without the
comprehensive study of an expert body continuously employed in administrative supervision. Only through
the action of such a body could there be secured the uniformity of ruling upon which appropriate protection
from unreasonable exactions and unjust discriminations must depend, 281 U.S. en pp. 421 y 422.
100
246 U.S. 457 (1918).
101
262 U.S. 318 (1923). El criterio de la deferencia aparece ntidamente en este prrafo: Every rate
which gives preference or advantage to certain persons, commodities, localities or traffic is discriminatory;
for such preference prevents absolute equality of treatment among all shippers or all travelers. But
discrimination is not necessarily unlawful. The Act to Regulate Commerce prohibits only that discrimination
which is unreasonable, undue or unjust (citas omitidas) Whether a preference or discrimination is
undue, unreasonable, or unjust is ordinarily left to the Commission for decision; and the determination
is to be made, as a question of fact, on the matters proved in the particular case, 262 U.S. en p. 322.
102
284 U.S. 474 (1932).
103
300 U.S. 297 (1937).
104
289 U.S. 287 (1933).
105
320 U.S. 591 (1944).
106
348 U.S. 492 (1955).
107
Junto con Smyth v. Ames, son los casos que marcan pocas en el control judicial de la fijacin de
tarifas. Ver Breyer, Stephen G., Stewart, Richard B., Sunstein, Cass R., Spitzer, Matthew L., Administrative
Law and Regulatory Policy, 4th ed., Aspen Law & Business, 1999, p. 230 y sigs. En adelante, Breyer,
Administrative Law and Regulatory Policy.
97
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541
541
5 USC 553(b).
En la Argentina, la legislacin tanto la que sanciona el Congreso como la que produce la Administracin se publica en el Boletn Oficial, como medio de darla a conocer y obtener as vigencia. En los
Estados Unidos, esta funcin se cumple a travs de cuatro publicaciones oficiales diferentes, dos para las
leyes y dos para la legislacin administrativa. Las leyes se publican cronolgicamente desde 1846 en los
United States Statutes at Large y luego son reordenadas por materias en el United States Code, que data
de 1926. Los reglamentos, por su lado, se publican cronolgicamente en el Federal Register y luego son
reordenados por agencia y por materia en el Code of Federal Regulations. Para mayor informacin, ver
Cohen, Morris L., Berring, Robert C. and Olson, Kent C., How to Find the Law, 9th ed., West Publishing Co.,
1989.
116
5 USC 556 y 557.
117
Davis- Pierce, Treatise, cit., vol. I, p. 234.
118
Goldsmith v. Board of Tax Appeals, 270 U.S. 117 (1926).
119
United States v. Bailey, 34 U.S. 238, 255 (1835).
114
115
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543
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544
545
545
546
Recordemos que, cuando el presidente Truman durante la guerra de Corea decidi intervenir por
Decreto (Executive Order N 10.340) las fbricas de acero que estaban en huelga, la Corte en Youngstown
Tube & Sheet Co. v. Sawyer 343 U.S. 579 (1952) declar la inconstitucionalidad de la decisin por considerarla violatoria de las funciones del Congreso.
147
El proyecto de Constitucin de Alberdi deca: Artculo 85 El Presidente de la Confederacin tiene las
siguientes atribuciones: [...] 2. Expide los reglamentos e instrucciones que son necesarios para la ejecucin de las leyes generales de la Confederacin, cuidando de no alterar su espritu por excepciones
reglamentarias.
148
Este artculo deca: Adems de la prerrogativa que compete al Rey de sancionar las leyes y promulgarlas, le corresponden como principales las facultades siguientes: Primera: Expedir los decretos, reglamentos e instrucciones que crea conducentes para la ejecucin de las leyes.
149
Antes de la reforma de 1860, era el Artculo 83.2.
150
Desde Joaqun V. Gonzlez en adelante, la doctrina argentina ha reconocido que el Poder Ejecutivo
puede emitir reglamentos ejecutivos sin que haya una habilitacin legal expresa. Gonzlez, Joaqun V.,
Manual de la Constitucin Argentina, Obras Completas, tomo III, 545, Buenos Aires, 1935, p. 471;
Bielsa, Rafael, Derecho Constitucional, 3 ed., Buenos Aires, Depalma, 1959, p. 667, Villegas Basavilbaso,
Benjamn, Derecho Administrativo, tomo I, Buenos Aires, T.E.A., 1949, p. 272; Marienhoff, Tratado, cit.,
tomo I, 67.a, p. 248; Cassagne, Derecho Administrativo, cit., tomo I, 143.
151
[...] he (el presidente) shall take care that the laws be faithfully executed [...].
152
Se admite, incluso, que el presidente bajo esta clusula podra ejercer el veto de una ley inconstitucional o negarse a ejecutarla. Para una discusin sobre este tema, ver Tribe, Laurence H., American
Constitutional Law, 3rd ed., vol. I., New York, Foundation Press, 2000, pp. 725-730.
153
El presidente norteamericano, a travs de una gran cantidad de executive orders dictadas especialmente a partir de la presidencia de Richard Nixon, ha desarrollado una intensa tarea de revisin de
los reglamentos emanados de las agencias administrativas. Bajo la presidencia de Clinton, se dict la
EO N 12.866, que vino a reemplazar a la N 12.291 del presidente Reagan antes mencionada. Ver Lubbers,
Jeffrey S., A Guide to Federal Agency Rulemaking, 3rd ed., American Bar Association, 1998, pp. 19-33.
146
547
547
548
DGI c. Mar S. A. Fallos: 303:747 (1981); Cantera Sierras Bayas S. A., Fallos: 303-1.595 (1981) DGI c. De
Angelis S. A., Fallos: 304:438 (1982); Hulytego S. A., Fallos: 305:134 (1983); Krill Producciones Grficas
S.R.L. Fallos: 316:1.239 (1993); Juan Simn Morillas, Fallos: 316:1.261 (1993); Tecnicagua S. A. Fallos:
316:2.492 (1993).
159
Agero c. Banco Central, Fallos: 315:2530 (1992).
160
Fallos: 151:5 (1928).
161
Fallos: 151 en p.33.
162
Fallos: 178:224 (1937).
163
Fallos: 178 en p. 226.
164
Fallos: 200:194 (1944).
158
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216
Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografa, Fallos: 318:1.154, 1.164 (1995); Famyl c.
Estado Nacional, Fallos: 323:2.256 (2000).
217
Jorge Rodrguez-Jefe de Gabinete de Ministros, Fallos: 320:2.851 (1997).
556
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559
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252
As fue dispuesto en el leading case Portland Cement Association v. Ruckelshaus, 486 Federal Reporter
2nd series 375 (D.C. Circuit, 1973), certiorari denegado en 417 U.S. 921 (1974).
253
Lloyd Noland Hospital and Clinic v. Heckler, 762 Federal Reporter 2nd series (11th Circuit, 1985).
254
Dice que el escrito se someter, se har con o sin oportunidad para una presentacin oral, 5 USC
553(b).
255
As lo hizo en dos casos en que la Interstate Commerce Commission no sigui las directivas de la
Interstate Commerce Act que exiga una audiencia (hearing). Ver: United States v. Allegheny-Ludlum
Steel Corp., 406 U.S. 742 (1972) y United States v. Florida East Coast Railway, 410 U.S. 224 (1973).
256
Ver, por ejemplo, Occupational Safety and Health Act, 29 U.S.C. 655. (1970); Consumer Product
Safety Act, 15 U.S.C. 2056, 2058 (1972); Safe Drinking Water Act, 42 U.S.C. 300g-1(d) (1974); Energy
Policy and Conservation Act; 42 U.S.C. 6295, 6306 (1975); Clear Water Act, 42 U.S.C. 7606 (d) (1977);
Federal Mine Safety and Health Amendment Act, 30 U.S.C. 811 (1977); Endangered Species Act
Amendments, 30 U.S.C. 2605 (1978).
257
Magnuson-Moss Warranty Federal Trade Commission Improvement Act, 15 U.S.C. 57 (1975); Securities
Acts Amendments 15 U.S.C. 78 (e) (1975); Toxic Substances Control Act, 15 U.S.C. 2605 (1976).
258
En realidad, se los denomina hbridos, pues no son ni formales ni informales.
259
La Administrative Conference of the United States (ACUS) es un organismo asesor independiente creado en 1968 para estudiar los procesos administrativos y formular recomendaciones a la Administracin y al
Congreso tendientes a mejorar la legislacin administrativa.
260
Recomendaciones formuladas en 1972 y 1982. Ver Lubbers, Rulemaking, cit., p. 205.
261
435 U.S. 519 (1978).
262
Ver Davis, Kenneth C., Administrative Law Treatise, 2nd edition, K.C. Davis Pub. Co., University of San
Diego, 1978, vol. I, 6.1. p. 448.
561
561
Pacific States Box & Basket Co. v. White, 296 U.S. 176 (1935).
401 U.S. 402 (1971).
265
Home Box Office, Inc. v. Federal Communications Commission, 567 Federal Reporter 2nd series 240
(D.C. Circuit, 1977). Certiorari denegado en 434 U.S. 829 (1977).
266
5 USC 551(14).
267
Sierra Club v. Costle, 657 Federal Reporter, 2nd series 298 (D.C. Circuit, 1981).
268
Lubbers, Rulemaking, cit., p. 230.
269
As, por ejemplo, la Federal Trade Act segn su reforma de 1980, 15 USC 57(a) (j).
270
5 USC 555 (b).
263
264
562
563
563
564
Son varias las condiciones para que un reglamento sea considerado significativo. Entre ellas, que tenga
una relevancia econmica de ms de $ cien millones.
287
En una obra publicada conjuntamente por los profesores Wade y Schwartz, en 1972, este ltimo deca
que los Estados Unidos no haban instrumentado legalmente todava la prctica britnica de someter al
Parlamento la legislacin administrativa. Wade, H.W.R. and Schwartz, Bernard, Legal Control of
Government, Oxford, Clarendon Press, 1972, p. 90.
288
462 U.S. 919 (1983).
289
Jagdish Chadha, nacido en Kenya de padres hindes, y con pasaporte britnico, ingres en los Estados
Unidos en la dcada de 1960 con una visa de estudiante. Expirado el trmino de la visa ni el Reino Unido
ni Kenya le permitieron retornar de modo que Chadha pidi la extensin de una visa permanente que le
fue otorgada por el INS. Pero este acto administrativo fue vetado dos aos despus por la Cmara de
Diputados, lo que puso a Chadha al borde de la deportacin. El caso fue paradigmtico y su historia
completa puede verse en: Craig, Barbara Hinkson, Chadha: the Story of an Epic Constitutional Struggle,
University of California Press, 1988.
290
462 U.S. en p. 984.
291
5 USC 801-808.
292
5 USC 801(a) (3).
293
Para determinar cundo se trata de una major rule, se toma el mismo criterio de las executive orders
antes citadas.
294
701 a 706, Cap. 7, Ttulo 5 USC.
295
La propia 703 prev la posibilidad de la existencia de leyes especficas sobre revisin judicial de
ciertos actos y reglamentos.
286
565
565
La norma legal atributiva de competencia general en estos casos es la 1331, 28 USC, que dice: Los
tribunales de distrito tendrn jurisdiccin originaria para todas las acciones civiles que surjan bajo (arising
under) la Constitucin, las leyes o los tratados internacionales de los Estados Unidos. Cfr. Lubbers,
Jeffrey, A Guide to Federal Agency Rulemaking, 3rd. ed., American Bar Association, 1998, p. 299.
297
Contenida en las 2341-51, 28 USC.
298
Cfr. 2342.
299
Cfr. 2343.
300
Cfr. 2348.
301
Cfr. 2349 (b).
302
Cfr. 2350.
303
Cfr. 7607 (b) (i), 42 USC.
296
566
El caso ms tpico de aplicacin de esta regla del caso actual es United Public Workers v. Mitchell, 330
U.S. 75 (1947). Se cuestionaba aqu una ley que prohiba ejercer actividades polticas a los empleados del
gobierno federal. El objeto de la accin declarativa era obtener autorizacin para realizar las actividades
prohibidas. La Corte desestim la accin, pues sostuvo que no haba habido todava aplicacin efectiva de
la ley, salvo en el caso de un empleado que ya haba sido sancionado por violar sus disposiciones.
305
Ver Davis, Kenneth C. and Pierce, Richard J., Administrative Law Treatise, 3rd. ed., Little Brown and
Company, Boston, 1994, vol. II, 15.12 y 15.14, pp. 360 y 371.
306
387 U.S. 136 (1967).
307
Ese mismo da, resolvi dos casos conexos al anterior: Toilet Goods Association v. Gardner 387 U.S. 158
(1967) y Gardner v. Toilet Goods Association, 387 U.S. 167 (1968).
308
Nota 137, p. 308.
309
7607 (b) (1), 42 USC.
310
Eagle-Picher Industries, Inc. v. Environmental Protection Agency (EPA), 759 F 2d. 905, 911 (D.C. Circuit,
1985).
311
7607 (b) (2), 42 USC.
312
Adamo Wrecking v. United States 434 U.S. 275 (1978).
313
National Indus. Contractors v. OSHRC, 583 F 2d. 1048 (8th Circuit, 1978).
304
567
567
McGarity, Thomas A., Multi-Party Forum Shopping for Appellate Review of Administrative Action,
University of Pennsylvania Law Review, vol. 129, p. 302 (1980).
315
Es un organismo previsto en la 1407, 28 USC, compuesto por siete jueces (elegidos entre jueces de
circuito y de distrito), designados por el presidente de la Corte Suprema (Chief Justice). Forman qurum
con cuatro miembros y todos deben pertenecer a diferentes tribunales. Tienen como misin coordinar las
cuestiones de competencia y redistribuir o consolidar las causas pendientes en los tribunales federales.
314
568
316
569
569
570
1. INTRODUCCIN
Es un placer estar nuevamente aqu en estas jornadas de la Universidad Austral y
compartir el panel con mi querido amigo, Alberto Bianchi. Me toca un tema difcil
como el control judicial de los servicios pblicos; por supuesto, imposible de abordar en media hora. Por eso, mi intencin es, primero, referirme brevemente a la
situacin actual de los servicios pblicos y qu es lo que uno puede proyectar que
puede pasar en el mbito judicial con los servicios pblicos. Es decir, cul es el
futuro, para luego hacer una breve referencia a algunos pronunciamientos emitidos
en los ltimos aos que me parecen importantes en materia de servicios pblicos.
No me voy a adentrar en la historia de stos ni en lo ocurrido en la materia dcadas
atrs. Sobre ese tema, hay excelentes trabajos, a los que no me remito por razones
de brevedad.
571
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583
583
584
CARLOS ANDREUCCI
Es abogado graduado en la Universidad Nacional de La Plata en 1975, fue becario del Gobierno
Espaol desde 1976 a 1977 y curs estudios de doctorado en la Universidad Complutense de
Madrid, habiendo realizado cursos de la Comunidad Econmica Europea en la Universidad de
Estrasburgo.
Es Diplomado en la Universidad Nacional de La Plata, en la licenciatura de Derecho administrativo; profesor adjunto ordinario de la ctedra I de Derecho administrativo de la Universidad
Nacional de La Plata; profesor titular de la Universidad Catlica de La Plata, en la ctedra de
Derecho administrativo I; ex profesor adjunto interino de la Universidad Catlica Argentina;
profesor del 2 ao del master de Derecho Administrativo y del master en Derecho empresario
de la Universidad Austral; asesor acadmico del Consejo de la Magistratura por el perodo
1999 a 2000; y actual miembro de la Escuela Judicial Nacional.
Ex director del rea acadmica del Colegio de Abogados de La Plata, fue director del Instituto
de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados; consejero directivo del Colegio de Abogados de La Plata, secretario general de la Institucin desde 1990 hasta 1992 y tesorero del
Colegio de Abogados de la provincia de Buenos Aires.
Actualmente es el Presidente del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de La Plata,
perodo 2000 a 2004, as como abogado asesor y consultor de municipios bonaerenses.
l. Denominacin
El enunciado del tema parte de la premisa de dicha denominacin en cuanto a las
personas pblicas no estatales, aunque el anlisis particularizado de este puede dar
una conclusin diferente.
La doctrina ha expresado posiciones diversas al respecto. Considera Gordillo que las
personas pblicas no estatales seran aquellas en las que participa el Estado (por
ejemplo, sociedades de economa mixta que prestan un servicio pblico) y aquellas
otras sin participacin estatal (por ejemplo, colegios profesionales). Cassagne entiende que las sociedades de economa mixta son personas de Derecho privado a la
vez que las corporaciones pblicas son estatales.
Tampoco existe coincidencia en la denominacin: la mayora los considera entes pblicos no estatales, mientras que otros sostienen que son paraestatales, cuerpos
intermedios (Julio Oyhanarte), entes delegados o vicarios de la Administracin Pblica por el examen de los sujetos activos de la funcin administrativa, pero debindose
insertar el concepto objetivo o material de la misma funcin administrativa.
2. Personalidad pblica y privada
La distincin de las categoras se ha apoyado en diversas doctrinas que podemos
resumirlas en:
585
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587
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597
A travs de criterios insertos en ella, como por ejemplo: el control de los hechos determinantes, los
conceptos jurdicos indeterminados o los principios generales de Derecho. Ver Garcia de Enterra, Eduardo, La Lucha contra las inmunidades del poder, 3 edicin, Madrid, Civitas.
13
Schwartz, Bernard (Administrative Law, Aspen & law Business, 3rd. edition, 10.14, 653), quien expresa
enfticamente: Review of discretion is an essential feature of a system that purports to be governed by
the rule of law .
14
Villegas Basavilbaso, Benjamn, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Buenos Aires, Tipogrfica Editora Argentina, 1950, p. 306; Fiorini Bartolom, Derecho Administrativo, tomo I, 2 edicin, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, p. 153; Diez, Manuel Mara, Derecho Administrativo, tomo I, 2 edicin, Buenos Aires, Plus
Ultra, p. 194 y sigs.; Linares, Juan Francisco, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1986,
p. 317 y sigs.; Dromi, Jos Roberto, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1987, p. 159
y sigs.; Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 3 edicin, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, p. 625 y sigs. Este autor diferencia lo que denomina controles jurdicos (legitimidad y oportunidad)
de los controles contables y financieros que, aunque reconoce que son sustancialmente jurdicos, los considera con modalidades particulares o propias. Creemos que tal distincin no es concebible en el rgimen de
control instaurado por la Ley N 24.156, la que, en su Artculo 103, impone la integralidad del control, vale
decir, que ste deba abarcar todas las reas de actividades en sus aspectos presupuestarios, econmicos,
financieros, patrimoniales, normativos y de gestin.
15
Linares, Juan Francisco, op. y loc. cit.
12
598
16
Vedel, Georges (Droit Administratif, Paris, Presses Universitaires de France, 1961, p. 140) considera que
la ejecutoriedad es la ms caracterstica prerrogativa de poder pblico. En nuestro orden nacional, se
halla consagrada en el Artculo 12 de la Ley N 19.549, junto a la presuncin de validez o legitimidad del
acto administrativo.
17
As se expresa Fiorini, Bartolom, op. y loc. cit. En cambio, Diez (op. cit., p. 196) utiliza como uno de los
posibles criterios clasificatorios de la actividad de control de la Administracin, la naturaleza de los
rganos fiscalizadores y as distingue el control parlamentario del administrativo y judicial. En similar
lnea a Diez, se ubica Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El Control
Pblico, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 41, 42 y 43.
18
Carrio, Genaro R., Notas sobre Derecho y Lenguaje, 4 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 99.
19
O intra-orgnicos y extra-orgnicos en la terminologa de Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin
(traduccin al espaol de Alfredo Gallego Anabitarte), 2 edicin, Barcelona, Ariel, p. 232 y sigs. En el orden
nacional, la Sindicatura General de la Nacin realiza, de oficio, una actividad de control intra-orgnico,
porque la ejerce dentro del rgano ejecutivo, sobre el denominado sector pblico nacional, nocin definida
por la Ley N 24.156, en su Artculo 8, que se vincula ms estrictamente a la faz presupuestaria que a
principios generales de organizacin administrativa, pero que incluye a la Administracin Pblica Nacional,
centralizada y descentralizada. Por su parte, la Auditora General de la Nacin efecta un control de tipo
extra-orgnico, en su condicin de rgano de control externo del sector pblico nacional, de asistencia
tcnica del Congreso segn lo que prescribe el Artculo 85 de la Constitucin Nacional.
20
Bielsa, Rafael (Sobre el Recurso Jerrquico, Bs. As., 1934 p. 10 y sigs.; d. Derecho Administrativo, tomo IV,
Bs. As., Librera y Editorial El Ateneo, 1947, pp. 309 y 311) seala que este recurso es la manifestacin ms
propia y autntica del poder de la Administracin jerrquica para asegurar la unidad de accin, la unidad de
decisin, el control de moralidad administrativa y la certeza de la competencia. Se debi a este autor, cuando
era subsecretario del entonces Ministerio de Justicia e Instruccin Pblica, la iniciativa de instituir el Decreto
de fecha 7 de abril de 1933, que regul el recurso jerrquico en la Administracin Pblica.
599
599
Marienhoff, Miguel S. (op. cit., p. 631) distingue entre el carcter preventivo o represivo y, en este
ltimo supuesto, considera que puede ser sustitutivo. El control preventivo puede expresarse, segn este
autor, a travs de la autorizacin aprobacin o el visto bueno. En el orden nacional, el derogado DecretoLey N 23.354/56 estableca un control de legitimidad previo a cargo del ex Tribunal de Cuentas de la
Nacin. En la actualidad, el rgimen legal que sustituy a este plexo participa de la esencia de que la
instrumentacin del control previo es responsabilidad primaria del mximo responsable de cada organizacin administrativa, y es el control que ejercen los rganos con competencia al efecto posterior. Sin
embargo, si bien esta es la regla, participamos de la idea de que, al menos en materia de control interno,
no toda la actividad es posterior, habindosele asignado al rgano rector de tal sistema variadas competencias de control previo, en diversas normativas especficas. Ver, al respecto, Bielsa, Rafael, Una
desacertada interpretacin de las competencias de la Sindicatura General de la Nacin, Revista Rgimen
de la Administracin Pblica, N 280, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, enero de
2002, p. 59 y sigs.
22
Escola, op. cit, pp. 247 y 248.
23
De acuerdo, en lo sustancial, Comadira, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, p.
117. Este autor, siguiendo a Fiorini y a Escola, considera encomiable extender el concepto de proceso a las
tres clsicas funciones del Estado, no limitndolo, exclusivamente, a la funcin judicial. La distincin
entre proceso y procedimiento para esta postura finca en que el primero se vincula al desenvolvimiento
de una serie de actos que concurren al logro de una finalidad determinada, mientras que el segundo no es
ms que la instrumentalizacin del primero.
21
600
601
601
Canosa, Armando, Los recursos administrativos, Bs. As., baco, 1996, p. 58 y sigs.
En anlogo sentido: Garca de Enterra, Eduardo y Toms-Ramn, Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, tomo II, 4 edicin, Madrid, Civitas, p. 508; Gonzlez Prez, Jess, Los Recursos Administrativos,
Madrid, Civitas, 1975, p. 109 y sigs.; Fiorini, Bartolom, Procedimiento Administrativo y Recurso Jerrquico, 2 edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 76; Escola, Jorge, op. cit., p. 259; Canosa, Armando,
op. cit., p. 63, d. en El concepto de recurso administrativo, en Derecho Administrativo, Obra colectiva
en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 589; Cassagne,
Juan Carlos, op. cit., tomo II, p. 383; Pearson, Marcelo, Manual de Procedimientos Administrativos, 3
edicin, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 24; Dromi, Jos Roberto, El Procedimiento Administrativo,
Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1999, p. 24. No podemos dejar de admitir que tambin estos remedios,
lato sensu, pueden servir como instrumentos de control; pero en su esfera de aplicacin: o bien no hay
acto administrativo, o bien no hay obligacin de tramitarlos, o bien atienden, primordialmente, al agotamiento de la va administrativa. Vale decir que su virtualidad, como medios de autocontrol administrativo, no es tan intensa en correlacin con la que predicamos para los recursos administrativos.
31
Cfr. Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Comentada, Anotada y Concordada, tomo II, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 257.
32
Deducibles ante la mera pasividad, el simple no hacer de la Administracin en el marco de sus competencias ordinarias, como bien seala Guillermo Andrs Muoz en su trabajo Inmunidad del Poder: la
inactividad administrativa, La Ley, T.1990-B, p. 891 y sigs.
29
30
602
33
Ley N 19.549, Artculo 1, inciso e), apartado 6). Por ello, Julio Rodolfo Comadira, en su Procedimiento
Administrativo y Denuncia de Ilegitimidad, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 59, abarcando ntegramente sus notas tipificantes, lo define como [...] un recurso administrativo impropio, parcialmente
tpico, supletorio del no usado en tiempo, cuyas notas singulares resultan, por una parte, de las pautas
regladas de desestimacin formal seguridad jurdica y abandono voluntario del derecho y, por otra, de
la circunstancia de que su tramitacin no exhuma la posibilidad de agotar la va administrativa, perdida
por el transcurso del plazo para recurrir y, consiguientemente, la de acceder a la justicia.
603
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604
37
Linares, Juan Francisco (op. cit., p. 343 y sigs.) seala como razones poltico-arquitectnicas de su
existencia tres: [...] a) la exigencia de legitimidad y de proteccin de los derechos e intereses legtimos
del administrado, contra las demasas del rgano que ejerce la administracin; b) la contribucin, que
ese medio de proteger la libertad jurdica del individuo significa para la eficiente administracin; c) la
preparacin de una instancia administrativa previa a la eventual etapa judicial. Bajo el primer aspecto se
asegura la debida defensa del particular. Bajo el segundo se promueve la legtima y eficiente actividad de
ciertos rganos del Estado con lo cual, en definitiva se consolida el Estado de Derecho, no slo con justicia
legalizada.
38
Se puede generar, en caso contrario, aquello que Agustn Gordillo describe como un parasistema en su
magnfico ensayo La Administracin Paralela, Madrid, Civitas, 1982.
605
605
40
Heller, Hermann (Teora del Estado, 1 edicin, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, p. 217 y sigs.)
quien expresa que tal funcin consiste [...] en la organizacin y activacin autnomas de la cooperacin
social-territorial, fundada en la necesidad de un status vivendi comn que armonice todas las oposiciones
de intereses dentro de una zona geogrfica [...] .
41
Escola, op. cit., p. 260. Aclara el autor, adems, que el recurso se constrie slo al examen de la
procedencia o improcedencia de la impugnacin efectuada, sin considerar el resto de los elementos
integrativos del acto, que se hallan alcanzados por la presuncin de legitimidad. Esta delicada cuestin se
vincula a la admisibilidad de la reformatio in pejus As, Gordillo (op. cit., tomo IV, p. II-24) estima que el
funcionario puede resolver cuestiones no propuestas, pero que surgen del expediente, en la medida en
que tales aspectos no hayan concedido derechos a recurrentes o a terceros y medie estabilidad del acto
administrativo. Hutchinson, por su parte, la admite, con la excepcin de las sanciones administrativas,
atendiendo a la naturaleza penal de estas infracciones (op. cit., tomo II, p. 350 y sigs.).
42
Art. 73 del Decreto N 1.759/72: Los recursos podrn fundarse tanto en razones vinculadas a la legtimidad,
como a la oportunidad, mrito o conveniencia del acto impugnado o al inters pblico.
43
La doctrina francesa denomina esta atribucin privilge de pralable, ntimamente imbricada con la
presuncin de legitimidad del acto administrativo. Ver Rivero, Jean-Waline, Jean, Droit Administratif,
Pars, Dalloz, 2000, p. 107.
606
44
45
607
607
Cosculluela Montaner, Luis, Manual de Derecho Administrativo, 12 edicin, Madrid, Civitas, p. 471 y
sigs.
47
Parada, Ramn, Derecho Administrativo, Parte General, 4 edicin, Madrid, Marcial Pons, pp. 634 y 635;
dem en Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn,
Madrid, Marcial Pons, 1993, p. 360.
48
Villar Palas, Jos Luis y Jos Luis, Villar Ezcurra, Principios de Derecho Administrativo, 4 edicin,
Madrid, Servicio Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense, p. 196 y sigs.
49
Garca de Enterra, Eduardo y Toms-Ramn, Fernndez, op. cit., pp. 506 y 507.
50
Rivero Ysern, Jos Luis, Va administrativa de recurso y jurisdiccin contencioso-administrativa en
Barnes Vzquez, Javier, El Procedimiento administrativo en el Derecho Comparado, 1 edicin, Madrid,
Civitas, pp. 204 y 205.
51
Gonzlez Prez, Jess, op. cit., p. 536.
46
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609
609
610
El fenmeno, de dimensiones sociolgicas cuyo tratamiento excedera los lmites que nos hemos impuesto para este trabajo, se verifica tambin en Espaa, como resalta Garrido Falla, op. y loc. cit. Por
eso, el jurista espaol hace especial hincapi en la urgencia de acabar con la idea de que la Administracin es parte cuando resuelve un recurso y en que la prctica ensea que, cuando en un determinado
organismo pblico existe un adecuado clima de legalidad y respeto por el Derecho, la resolucin de los
recursos, con arreglo a Derecho, adquiere los caracteres de una formidable misin de la que slo beneficios pueden resultar para los particulares.
58
An cuando la doctrina se inclina mayoritariamente por no disociar los dos elementos que integran la
nocin de rgano, el objetivo y el subjetivo, reduciendo el concepto a una unidad inescindible, la separacin que aqu hacemos se nos ocurre que resulta por dems pertinente. Y mucho ms ante la cuestin
que, recordamos infra, en nota 63, plantea Gordillo.
59
La Constitucin Espaola tiene, al respecto, una frmula que nos parece muy precisa en el Artculo
103.1.: La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales. A pesar de que nuestro
ordenamiento constitucional carece de un texto tan explcito, creemos que el mandato de servir fielmente a los intereses generales deriva razonadamente del Artculo 16 al establecer la admisibilidad en los
empleos sin otra condicin que la idoneidad. A su vez, la Ley N 25.188 contiene como deber y pauta de
comportamiento tico dirigido a los sujetos comprendidos en ella el de [...] velar en todos sus actos por
los intereses del Estado, orientados a la satisfaccin del bienestar general, privilegiando de esa manera,
el inters pblico sobre el particular (Art. 2, c).
60
Snchez Morn, Miguel se lamenta de que la normativa espaola carezca, en muchos casos, de recaudos
adecuados de imparcialidad y capacidad tcnica de los rganos a los que se les confiere el ejercicio de
facultades discrecionales de esa naturaleza, mxime teniendo en cuenta que la revisin judicial ulterior
habr de limitarse, las ms de las veces, a los casos de arbitrariedad o error manifiestos. Nos remitimos al
anlisis efectuado en Discrecionalidad Administrativa y Control Judicial, 1 edicin, Madrid, Tecnos, p.
142 y sigs.
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61
El cuadro descripto se agrava an ms si se toma en cuenta la plyade de normas que han aparecido con
el nunca concretado propsito de racionalizar el gasto pblico: reducciones de personal va eliminacin
de estructuras o retiros voluntarios, congelamiento de vacantes y salarios, reduccin de estos ltimos,
restricciones presupuestarias obstativas al desarrollo de los instrumentos de desarrollo de la carrera
profesional, etc.
62
Sobre este aspecto, ha hecho hincapi Toms Hutchinson en su trabajo Breves consideraciones acerca
de la responsabilidad administrativa patrimonial del agente pblico, Derecho Administrativo, Revista de
Doctrina, Jurisprudencia, Legislacin y Prctica, Lexis Nexis, Depalma, 2001, p. 89.
63
El trabajo bien hecho como exigencia tica en la funcin administrativa a que alude Jess Gonzlez
Prez en La tica en la Administracin Pblica, 2 edicin, Madrid, Civitas, p. 69 y sigs.
612
Mucho menos, la creacin de los tribunales administrativos temticos que propugna Hutchinson.
Es el problema que se plantea Gordillo en su Tratado, tomo II, X-17: [...] la administracin comete
arbitrariedades y hechos daosos, slo porque los millones de ciudadanos que se enfrentan con ella no
atinan a escindirla en sus partes componentes, que son hombres comunes [...].
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67
Fernndez, Toms-Ramn, El Derecho Administrativo al comienzo de la Tercera Centuria, La Ley,
Buenos Aires, 2002, p. 96. Este accionar poltico y de gestin al margen del Derecho, expresa Julio Rodolfo
Comadira en su Nota introductoria a esta obra, [...] reclaman para s una idoneidad legitimadora de
carcter suprajurdico [...] sntoma de que no se termina de comprender que, como deca Bartolom A.
Fiorini [...] toda la actividad del Estado de derecho debe responder al orden jurdico, ste, pues, debe
impregnar todos, completamente todos, sus actos; desde el ms supremo hasta el ms insignificante.
68
Gordillo, Agustn, El Estado de Derecho en Estado de Emergencia, La Ley, T. 2001-F, p. 1050 y sigs.
69
Gianninni, Massimo Severo, Premisas sociolgicas e histricas del Derecho Administrativo (traduccin al
espaol de M. Baena del Alczar y J. M. Garca Madaria), 2 edicin, Madrid, Instituto Nacional de la
Administracin Pblica, p. 85.
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17
Artculo 133: La Sindicatura General de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, dependiente del Poder
Ejecutivo, tiene personera jurdica propia y autarqua administrativa y financiera. Una ley establece su
organizacin y funcionamiento.
Su titular es el sndico o sndica de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires designado y removido por el poder
ejecutivo, con jerarqua equivalente a la de ministro.
Tiene a su cargo el control interno, presupuestario, contable, financiero, econmico, patrimonial, legal y
de gestin, as como el dictamen sobre los estados contables y financieros de la Administracin Pblica en
todas las jurisdicciones que componen la Administracin central y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organizacin, as como el dictamen sobre la cuenta de inversin.
Es el rgano rector de las normas de control interno y supervisor de las de procedimiento en materia de su
competencia, y ejerce la fiscalizacin del cumplimiento y aplicaciones de las mismas.
Tiene acceso a la informacin relacionada con los actos sujetos a su examen, en forma previa al dictado
de los mismos, en lo que considere oportuno y conveniente.
Ver tambin la Ley N 70 del 27 de agosto de 1998.
622
El Artculo 134 dice: La Procuracin General de la Ciudad dictamina sobre la legalidad de los actos
administrativos, ejerce la defensa de su patrimonio y su patrocinio letrado. Representa a la Ciudad en
todo proceso en que se controviertan sus derechos o intereses.
Se integra con el procurador o procuradora general y los dems funcionarios que la ley determine. El
procurador general es designado por el Poder Ejecutivo con acuerdo de la Legislatura y removido por el
Poder Ejecutivo.
El plantel de abogados de la Ciudad se selecciona por riguroso concurso pblico de oposicin y antecedentes. La ley determina su organizacin y funcionamiento. Ver tambin el Decreto N 689-GCBA-96 y sus
modificatorios.
18
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625
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626
El Dr. Coviello es profesor titular de Derecho administrativo en la Universidad Catlica Argentina. Es profesor de postgrado en la Universidad Austral y en la Universidad Catlica de La
Plata. Dio cursos de postgrado en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, en la Universidad Catlica Argentina, en la Universidad Catlica de Cuyo, en la Universidad Nacional de
Crdoba y en la Universidad Nacional de La Plata. Ha dado conferencias en el pas, en la
Universidad Catlica de Montevideo, en la Universidad Sacro Cuore de Miln, en la Universidad
de Florencia y en la Universidad de los Estudios Sociales de Roma.
El Dr. Coviello es juez de la Sala Primera de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Federal. Fue secretario letrado de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y auditor del Ejrcito.
Ha publicado artculos en revistas nacionales y en el extranjero.
INTRODUCCIN
Tres ideas pueden considerarse liminares en el tema.
La primera es la que corresponde a una santa de la Iglesia, Teresa Benedicta de la
Cruz, ms conocida por su nombre anterior a la toma de hbito, Edith Stein: Una
resolucin absolutamente arbitraria, sin fundamento de algn gnero, es impensable1 .
Por otro lado, el prof. Garca de Enterra en una clsica monografa seal que la
reduccin de las inmunidades del poder [] podemos decir que es, en general, la
historia misma del Derecho administrativo2 .
Y, por ltimo, la palabra del eminente iuspublicista norteamericano, Bernard Schwartz,
puesta al principio del trabajo.3
De esta forma, se puede concluir, con pretensin de aproximada certeza, que el control de la arbitrariedad, entendida como vicio de la potestad discrecional administra
De ltat, trad. fr., Friburgo, 1989, p. 66. Esta santa fue discpula preferida de Edmund Husserl y entre
su obra filosfica, anterior a su ingreso como monja carmelita descalza tomando el nombre religioso de
Teresa Benedicta de la Cruz, dedic dicha monografa a estudiar el fenmeno estatal y su relacin con
el Derecho.
2
La lucha contra las inmunidades del poder, 2 ed., Madrid, 1979, p. 22. Del mismo autor, Democracia,
jueces y control de la Administracin, 1 ed., Madrid, 1995, p. 23.
3
Administrative Law, 3 ed., Boston, 1991, p. 652 10.14.
1
627
627
4
Fiorini, Bartolom, La discrecionalidad de la Administracin, reimpr. de la edic. de 1948, Buenos Aires,
1953, p. 69.
5
Por no comprender esta distincin de regmenes, en nuestro pas se habl de recursos de plena jurisdiccin y de anulacin, sin comprender que estos remedios slo eran concebibles en los pases de origen con
un modelo de justicia administrativa que no exista en el nuestro.
6
Fallos: 1:36.
7
Fallos: 1:319.
628
Fallos: 54:420.
Fallos: 32:125.
10
Fallos: 155:248.
8
9
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Fallos: 172:396.
Fallos: 166:266.
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Fallos: 264:94.
Fallos: 302:1.503.
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Fallos: 295:806.
Fallos: 295:726.
Fallos: 300:816.
632
Fallos: 307:2.284.
Fallos: 304:1.098.
20
Fallos: 298:441.
18
19
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633
21
Los detenidos fueron sobresedos por falta de prueba, y, en la posterior demanda de uno de ellos,
Rosendo Fraga, la Sala IV de la CNACAF, por la sentencia del 30 de diciembre de 1993, revoc la sentencia
de primera instancia y conden pecuniariamente al Estado por la detencin.
22
Fallos: 306:820.
23
Por ejemplo, que [] el control de legalidad supone la debida aplicacin por el rgano administrativo
de las normas estatutarias, de manera que tanto la descripcin como la clasificacin de los hechos sea
correcta, que estaba dicha en el caso Nassif, Fallos: 259:266, de 1964.
24
Fallos: 318:554. La Ley, 1995-D-226.
25
Fallos: 316:2.454, La Ley, 1995-A-397, con nota de Alberto Bianchi.
634
26
Fallos: 322:1.726, de 1999. Merece destacarse que la causa Della Blanca, Fallos: 321:3.123, de 1998,
haba constituido un adelanto de lo que luego se dira en Verrocchi.
27
Fallos: 320:2.851, El Derecho, del 2 de febrero de 1998.
28
Fallos: 315:1.361, 1992, La Ley, 1992-E-100.
29
El fallo fue firmado por los jueces Levene, Belluscio, Barra, Nazareno, Boggiano y Molin OConnor,
mientras que los jueces Fayt, Cavagna Martnez y Petracchi en disidencia votaron por la aplicacin de la
frmula del Art. 280 del CPCC.
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635
30
Citar a Gordillo, Agustn A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 5 ed., Buenos Aires, 1998, pp.
X-26 y sigs. Escola, Hctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1990 (reimpresin),
p. 159.
31
Fallos: 304:391.
636
Fallos: 304:721.
La Ley, 1984-A-117.
34
El Derecho, del 10 de mayo de 1990.
32
33
637
637
La Ley, 1989-B-231.
La Ley, 1997-B-384, con una interesante nota de Nora F. Buricca, Interesante fallo sobre la
discrecionalidad administrativa. Confirmado por la Corte en Fallos: 320.2.491.
35
36
638
Fallos: 319:1.899.
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639
38
39
Indito.
CNACAF, Sala I, 04-08-94, indito.
640
La Ley, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, del 27-05-96, con nota de Alberto
Diego Sarciat, Aplicacin de la doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados.
41
Indito.
42
Fallos: 320:2.298.
40
641
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Fallos: 298:223.
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45
Fallos: 305:1.489.
Fallos: 306:400.
643
643
Indito.
Las citas fueron de Carullo, A., La prassi ammninistrativa, 1979; y Vipiana, P. M., Lautolimite della
Pubbica Amministrazione, 1990.
46
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644
48
49
645
645
50
Comadira, Julio Rodolfo, La actividad discrecional de la Administracin Pblica. Justa medida del
control judicial, El Derecho, del 29-03-00.
51
Cassagne, Juan Carlos, La revisin de la discrecionalidad administrativa, Revista de Derecho Administrativo, N 3, p. 25 y sigs.
646
52
53
647
647
Ros, (indito).
Beltrn de Felipe, Miguel, Discrecionalidad administrativa y constitucin, Madrid, 1995, pp. 148-149.
La obra que cita de Fernndez es De la arbitrariedad de la Administracin, Madrid, 1994, p. 171 y sigs.
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650
La Dra. Renella es abogada egresada con orientacin en Derecho administrativo por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires en el ao 1993, con
promedio 9.50.
Es magister en Derecho administrativo por la Universidad Austral, promocin 1995.
Ha realizado el Programa de Actualizacin en Derecho de las Comunicaciones en la Universidad
de Buenos Aires en el ao 1997.
En la actividad docente, se inici como alumna ayudante de la materia Elementos de Derecho
administrativo en la ctedra del Dr. Juan Carlos Cassagne, junto con el profesor Dr. Beltrn
Gambier, en la Universidad de Buenos Aires en el ao 1991.
Desde el ao 1999 hasta la fecha, se desempea como docente de la misma materia en la
ctedra del Dr. Julio R. Comadira, en la Universidad de Buenos Aires.
En la actividad acadmica, fue secretaria acadmica del Programa Bianual en Derecho de la
Regulacin Econmica de la Universidad Austral. Elabor en colaboracin con los Dres. Julio
Comadira e Ismael Mata el diseo y presentacin ante la CONEAU de la carrera de especializacin en Derecho de la regulacin de servicios pblicos que se dicta actualmente en esta universidad.
Desde el ao 2000, es la secretaria acadmica del Programa Anual de Telecomunicaciones de la
Universidad Austral.
En el mbito laboral, sucesivamente, desde el ao 1993, ocup diversos cargos administrativos
en la Secretara Judicial N 2 de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y en la Secretara
Judicial N 4 de ese tribunal.
Fue asesora de la Comisin de Asuntos Constitucionales del H. Senado de la Nacin.
Fue secretaria de la Comisin Bicameral Ciudad de Buenos Aires (creada por la Ley N 24.588).
Fue representante del Honorable Senado de la Nacin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos de la OEA en la audiencia concedida al Estado Argentino el 3 de marzo de 1999.
Fue secretaria a cargo de la Comisin de Asuntos Constitucionales del H. Senado de la Nacin.
Actualmente, se desempea como secretaria letrada del Consejo de la Magistratura del Poder
Judicial de la Nacin.
I. INTRODUCCIN
Antes de internarnos en el tema que nos convoca, quisiera expresar mi especial agradecimiento a Julio Comadira por ser permanente fuente de estmulo profesional y
ejemplo de vida para quienes, de un modo u otro, nos hemos orientado en el estudio
del Derecho administrativo.
Si bien es cierto que el estudio del ejercicio de facultades legislativas por parte del
Poder Ejecutivo no es novedoso en nuestra historia institucional ya que en el ao 1872
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin comenz a construir su jurisprudencia
sobre decretos de necesidad y urgencia con el caso Crislogo Andrade1 y en el ao
1927 a perfilar los contornos de las delegaciones legislativas acordes con nuestro
texto constitucional, con el caso Delfino, 2 no lo es menos que, con la reforma de
1
2
Fallos: 11:405.
Fallos: 148:430.
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651
3
Anteriores y posteriores a la reforma constitucional, entre los cuales, sin pretender agotar la lista,
podemos enunciar: Bianchi, Alberto, La Administracin Pblica vista como consecuencia de un proceso
de delegacin de facultades legislativas, El Derecho, tomo 129:932; La delegacin de funciones legislativas en el Derecho constitucional de las provincias, El Derecho, tomo 130:83;, La delegacin de
facultades legislativas (contribucin para un estudio de los llamados reglamentos delegados), El Derecho, tomo 122:97; Horizontes de la delegacin legislativa luego de la reforma constitucional, Revista
de Derecho Administrativo, Ao 6, N 17; Dalurzo, Beatriz F., Delegacin de facultades legislativas,
publicado en el Boletn de la Biblioteca del Congreso Nacional, N 81, 1960, pp. 47-57; Zarza Mensaque,
Alberto R., Delegacin legislativa, La Ley, Crdoba, tomo 1990:749; Castellanos, Fernando (h), Casos
de violacin al principio de legalidad por delegacin de facultades tributarias, La Ley, Crdoba, tomo
1989:471; Segovia, Juan Fernando, Delegacin legislativa e incremento de atribuciones del Ejecutivo,
en la obra colectiva de Prez Guilhou y otros, Atribuciones del Presidente argentino, 1986, p. 277; Gonzlez
Caldern, Juan Antonio, Derecho Constitucional Argentino. Historia y jurisprudencia de la Constitucin,
vol. 2, 1930/31, p. 376 y sigs.; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho constitucional argentino y comparado, vol. 8, 1963, p. 129 y sigs.; Quiroga Lavi, Humberto, Decreto de necesidad y urgencia en la Reforma de la Constitucin Nacional, La Ley, 1994-D:876, El control de la actividad
legislativa del presidente de la repblica, a propsito del proyecto del diputado nacional Ramn Torres
Molina, El Derecho, Serie Especial de Derecho Administrativo, 19 de junio de 1998, y Los decretos de
necesidad y urgencia luego de la reforma de 1994, conferencia pronunciada en las Jornadas organizadas
por la Universidad Austral sobre Acto administrativo y Reglamento; Torres Molina, Ramn, El ejercicio de
facultades legislativas por el Poder Ejecutivo, La Ley,1066; Wetzler Malbrn, A. Ricardo, Un muy buen
dictamen, una excelente sentencia y una esperanza, El Derecho, 174:525; Midn, Mario A., Un desacierto del constituyente: los decretos de necesidad y urgencia, El Derecho: 161:907; Espinosa Saldaa,
Eloy, Algunas reflexiones sobre los decretos de necesidad y urgencia en el texto argentino reformado,
El Derecho, 163:751; Barra, Rodolfo Carlos, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 1998 y Decretos
de necesidad y urgencia. El caso Rodrguez, La Ley, 1998-B:1362; Padilla, Miguel M., El incierto
trmite legislativo de los decretos de necesidad y urgencia, El Derecho, 178:1147, y Ms sobre el
incierto trmite legislativo de los decretos de necesidad y urgencia, El Derecho, 179:1134; Zarza Mensaque,
Alberto, Delegacin Legislativa, La Ley, Crdoba, 1990, p. 749; Salvadores de Arzuaga, Carlos I.,
Formulaciones y proposiciones para interpretar la delegacin legislativa, en la obra colectiva de la
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Leyes reglamentarias de la reforma constitucional: pautas y sugerencias fundamentales, 1996, pp. 233-235; Cedrone, Gustavo, Los decretos de necesidad y
urgencia. Un nuevo instituto del Derecho Administrativo Argentino, El Derecho, tomo 167:955; Zrate,
Diego G. y Juan P. Agero Piero, Decretos de necesidad y urgencia. La Repblica querida?, El Derecho,
167:955; Garca Belsunce, Horacio A., La delegacin legislativa, en la obra Estudios de Derecho Constitucional Tributario: en homenaje al profesor Dr. Juan Carlos Luqui, 1994, pp. 1-40; Canda, Fabin, Perfiles constitucionales de la delegacin legislativa (materias y sujeto pasivo de la delegacin en un fallo de
la Sala I del Fuero Contencioso-administrativo), El Derecho, Serie Especial de Derecho Administrativo del
652
30 de noviembre de 2001, p. 14; Gosa, Santiago Mario, Delegacin de facultades legislativas, Boletn
informativo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Ao XIII, N 133, mayo de 1997, p. 12;
Prez Hualde, Alejandro, Decretos de necesidad y urgencia dos aos del Artculo 99, inciso 3 de la
Constitucin Nacional, La Ley, 1997-D:1088; Canda, Fabin O., Aeropuertos: Un fallo con turbulencias
(Intervencin de superintendencia, legitimacin procesal y control de los decretos de necesidad y urgencia en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), El Derecho, 177:755; Cicero, Nidia
Karina, Dos aos de decretos de necesidad y urgencia. Estadsticas y reflexiones a partir de su recepcin
en el texto constitucional, La Ley, 1997-B:388; Colautti, Carlos, La delegacin de facultades legislativas (Reflexiones con motivo de la Ley N 25.414), Cuaderno de Doctrina N 18 del Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal, Temas de Derecho Constitucional, p. 10; Ferreira Rubio, Delia y Matteo
Goretti, When the president governs alone. The decretazo in Argentina 1989-93, Executive Decree
Authority, Cambridge University Press; Cuando el presidente gobierna solo. Menem y los decretos de
necesidad y urgencia hasta la reforma constitucional (julio 1989 a agosto 1994), Desarrollo Econmico,
vol. 36, N 141, p. 443 y Menems decretazo (1989-1998). The indefficiency of the Constitutional Reform
to modify the practice of the Executive regarding Need and Urgency Decrees, trabajo presentado en
Asociacin de Estudios Latinoamericanos en Chicago, septiembre de 1998; Ibarluca, Emilio A., Anlisis
de la constitucionalidad del Decreto N 260/97 sobre emergencia del autotransporte pblico de pasajeros, El Derecho, tomo 173:835; Serra, Mara Mercedes, El Decreto N 260/97. Aspectos constitucionales. Emergencia del autotransporte de pasajeros, La Ley, 2 de diciembre de 1997; Martorell, Jorge
Enrique, El Decreto de necesidad y urgencia N 260/97, El Derecho, 172:826; Mansueti, Hugo Roberto,
La vocacin legislativa del Ejecutivo en el juicio de la Corte Suprema, El Derecho, 182:1233; Bidart
Campos, Germn, Los decretos de necesidad y urgencia y el control constitucional, La Ley, 1998:287;
Maffei, Marta, Decretos de necesidad y urgencia: El control de los presupuestos fcticos. El caso
Verrocchi, El Derecho, 184:1098; Sags, Nstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, tomo 1,
1999, pp. 612-614; Padilla, Miguel M., Un presuroso y errneo pronunciamiento de la Corte Suprema, El
Derecho, Serie Especial Derecho Administrativo del 26 de junio de 2000.
4
Jornadas sobre El Derecho Administrativo Argentino hoy, conferencia de Pablo Esteban Perrino, La
delegacin legislativa, Ediciones RAP, 1996, p. 122; y Jornadas sobre Acto administrativo y Reglamento,
conferencia de Julio R. Comadira, Los reglamentos delegados, Ediciones RAP, 2001, p. 679.
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653
654
Entre otros tantos, podemos citar el giro de los Expedientes: PE. 731/99; PE. 723/99; PE. 662/99; PE.
508/99; PE. 493/99; PE. 478/99; PE. 458/99; PE. 162/99; PE. 898/99 y PE. 896/99.
13
Cfr. Art. 62 del Reglamento de la H. Cmara de Senadores y Art. 62 del Reglamento de la H. Cmara de
Diputados.
14
En el Orden del da N 993/97 del Senado de la Nacin, se expresa: Que ante la ausencia de la Comisin
Bicameral Permanente, debe hallarse internamente en el Congreso un mecanismo institucional que le
permita realizar el tratamiento de los decretos de necesidad y urgencia puestos a su consideracin. A tal
efecto, la prctica parlamentaria ha sido derivar a la Comisin de Asuntos Constitucionales el estudio de
los expedientes que se encuentran en esta particular situacin [....] En consecuencia dada la ausencia de
dicha comisin el Congreso puede y debe recurrir a sus rganos naturales de asesoramiento en materia
constitucional es decir a las comisiones con competencia especfica en la materia, conceptos reproducidos en posteriores dictmenes del mismo cuerpo (por ej., tratamiento de los Decretos Nros. 1.373/99 y
430/00).
15
Ver, a modo de ejemplo, la versin taquigrfica de la sesin del 14 de marzo de 2001 del H. Senado, en
la que se modific el giro de los expedientes referidos a la derogacin del Decreto de Necesidad y Urgencia N 1.306/00.
16
As, se desprende del ttulo VIII del Reglamento de la Cmara de Senadores y del Captulo IX del Reglamento de la Cmara de Diputados.
17
Cfr. Leyes Nros. 23.847 y 23.696. Ver tambin las comisiones creadas por las Leyes Nros. 24.629, 25.414
y 25.561.
18
Parece compartir esta idea Mario Midn en su trabajo Los inciertos lmites de la legislacin delegada,
El Derecho, tomo 164, p. 869. Se expresa con idntico criterio al propuesto Alberto Garca Lema, Las
Reformas del Sistema institucional, captulo IX, Decretos de necesidad y urgencia. Delegacin legislativa. Agilizacin del trmite de discusin y sancin de las leyes, en la obra colectiva La reforma de la
Constitucin. Explicada por los miembros de la Comisin de Redaccin, 1994, p. 394. Una postura diferente se puede observar en el trabajo de Gregorio Badeni, Lmites de la delegacin legislativa, La Ley,
2001-E, p. 923, nota 25, en donde manifiesta que la Comisin Bicameral Permanente debe ser creada por
una ley especial.
12
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656
Por ejemplo, en oportunidad de evaluarse el Decreto N 1.285/99 sobre inscripcin de buques pesqueros
para la pesca del calamar, en los fundamentos de los proyectos presentados se haca hincapi en que el
calamar illex es una especie cuyas caractersticas biolgicas la definen como altamente migratoria por lo
que estos moluscos se desplazan de aguas argentinas hacia alta mar...., etc., todo ello con el fin de
demostrar la necesidad de racionar su pesca y proteger los intereses nacionales. Otro caso similar se
present al momento de valorar la necesidad y urgencia de la privatizacin del sistema nacional de
aeropuertos dispuesta por el Decreto N 842/97.
25
Se ha sealado que las comisiones temporales o ad hoc tienen como grave problema la escasa disponibilidad de elementos e informacin logstica y regulatoria (cfr. Patrono, Mario, Le Leggi Delegate in
Parlamento, Diritto e Societ, N3, 1981, p. 520).
26
Exposicin de la senadora Vilma Ibarra en la Comisin de Asuntos Constitucionales del H. Senado (cfr.
versin taquigrfica de la reunin realizada el 13 de febrero de 2002). Disentimos de este criterio, al
entender con Bidart Campos que un acto complejo externo, como l denomina la actuacin del Poder
Ejecutivo en el procedimiento de formacin y sancin de las leyes, importa el concurso de voluntades de
dos rganos a fin de dotar de eficacia al acto en cuestin (Bidart Campos, Germn, Manual de Derecho
Constitucional, Ediar, 1984, p. 544).
27
Entre muchos otros, Colautti, Carlos, La delegacin de facultades legislativas y la reforma constitucional, La Ley, 1996-B, p. 860.
24
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Obsrvese que el dictamen de mayora del Orden del da N 20/02 del Senado, pendiente de tratamiento por el pleno de la Cmara, presenta al respecto alguna incongruencia. En efecto, en su Artculo
21 establece que en el plazo de 10 das la Comisin Bicameral deber remitir su dictamen al plenario de
cada una de las Cmaras para su expreso tratamiento en la primera sesin posterior a su emisin. Sin
embargo, en el Artculo 23, dispone que la Cmara de Diputados ser la iniciadora en el procedimiento
de formacin y sancin de las leyes, y no queda muy claro el alcance, respecto de la Cmara de Senadores, de la primera obligacin dispuesta. De todos modos, vale reconocer que el proyecto Maqueda
(Expte. N 5222-D-95) ya haba optado por seguir con los mecanismos del Captulo V, Seccin primera,
Ttulo Primero de la Segunda Parte de la Constitucin Nacional, en tanto que los proyectos del diputado
Antonio Berhongaray (Expte. N 4569-D-94) y del senador Jos Genoud (S. 1.701/95), al exigir el tratamiento simultneo del dictamen de la Comisin por ambas Cmaras, excluyen la aplicacin del procedimiento de formacin y sancin de las leyes. Ver tambin Barra, Rodolfo C., Decretos de necesidad y
urgencia. El caso Rodrguez, La Ley, 1998-B:1370.
32
Ver la disidencia parcial al dictamen de mayora en el Orden del da del Senado N 20/02, presentado
por el senador Jorge R. Yoma, y el dictamen en minora suscripto por los senadores Eduardo Moro, Carlos
A. Prades, Ral Ricardo Alfonsn y Ral Eduardo Baglini. La discusin se plante anteriormente, en oportunidad de debatir el Senado la propuesta de derogacin del Decreto N 1.373/99 por el que se haba
modificado la Carta Orgnica del B.C.R.A. Cfr. versin taquigrfica de la sesin del H. Senado del 1 de
diciembre de 1999.
33
Ver la interesante disidencia parcial del senador Marcelo Guinle al dictamen de mayora del Senado con
Orden del da N 20/02.
34
En idntico sentido, se encuentran los proyectos Maqueda y Matzkin, Expediente N 5222-D-95, y el
de Storani y otros, Expediente N 3.867-D-95. El criterio opuesto, que propone al Senado como Cmara
de origen por ser tradicionalmente considerada de mayor representatividad institucional, es presentado por Barra en su trabajo Decretos de necesidad y urgencia. El caso Rodrguez, La Ley, 1998-B:1370.
31
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Obsrvese que el constituyente cuando quiso cercenar esa atribucin presidencial lo dej expresamente sentado. Ver, a modo de ejemplo, en el Art. 40 que la ley de convocatoria a una consulta popular no
puede ser vetada. En idntico sentido, se ha expresado Nstor Sags ante la Comisin de Asuntos Constitucionales del H. Senado, en la reunin del 27 de junio de 2000. En contra de esta postura, los slidos
argumentos de Julio R. Comadira, quien considera que se pondra el juego la divisin de poderes y califica
el veto presidencial de la ley derogatoria de un reglamento de necesidad y urgencia como un acto viciado
por desviacin de poder, en tanto la potestad ejecutiva slo revelara el propsito de neutralizar el
control constitucional del Congreso.
36
Bidart Campos, Germn, Manual de la Constitucin Reformada, tomo III, 1997, pp. 160-161 y 251. Entre
los proyectos parlamentarios, avalan dicha postura entre otros los siguientes: Exptes. 4248-D-94 (Antonio M. Hernndez), 3867-D-95 (Federico Storani y otros), S. 1701/95 (Jos Genoud) S. 36/99, S. 439/99
(Alcides Lpez), S. 1157/99 (Ral Galvn) y S. 14/01 (Luis Molinari Romero).
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Rodrguez, Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nacin s/ plantea cuestin de competencia
(Fallos: 320:2.851).
43
Fallo Rodrguez, Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nacin s/ plantea cuestin de competencia (Fallos: 320:2.851). Ver expresamente los votos del Dr. Enrique S. Petracchi, en los casos Berkley
International ART SA. C/ EN. Decreto N 863/98 s/ amparo Ley N 16.986, del 21 de noviembre de 2000;
Risola de Ocampo, Mara Jos c/ Rojas, Julio Csar y otros s/ ejecucin de sentencia (incidente), del 2
de agosto de 2000; Guida, Liliana c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ empleo pblico, del 2 de junio de
2000, y Verrocchi, Ezio Daniel c/ Poder Ejecutivo Nacional - Administracin Nacional de Aduanas s/
accin de amparo, Fallos: 323: 3.770; 323: 1.934; 323:1.566 y 322:1.726, respectivamente. Una tesis
contraria a la planteada por el Tribunal fue sostenida por autores como Germn Bidart Campos (Manual de
la Constitucin Reformada, tomo III, 1997, p. 256).
44
Puede observarse en la versin taquigrfica de la sesin de la Cmara de Senadores de fecha 6 de
septiembre de 1996 la defensa de las posturas antitticas entre quienes consideraban que el incumplimiento del Congreso de tratar expresamente la iniciativa sometida a su consideracin slo generara
sanciones de tipo poltico (senadores Eduardo Menem, Jorge Solana, Antonio Berhongaray y Jorge R.
Yoma) y de aquellos que proponan consecuencias concretas a modo de sancin por el incumplimiento del
mandato constitucional y promovan soluciones como la convocatoria automtica a consulta popular (senadores Pedro Villarroel, Horacio Usandizaga, Alberto Maglietti y Antonio Romero Feris).
45
Sobre el particular, cabe tener presente la interpretacin del texto del Art. 39 de la Constitucin
realizado por el senador Pedro Villarroel en el debate parlamentario. All, el legislador sostuvo: [...] la
Constitucin establece que debe drsele expreso tratamiento [...] Expreso tratamiento quiere decir algo
ms que mero tratamiento o mero trmite. Quiere decir pronunciamiento del Congreso. En esa lnea,
argument: [...] de la misma manera que el Cdigo Civil dice que aquel deudor que no cumpla con su
obligacin debe ser forzado a cumplir a travs de un procedimiento judicial [...] la necesidad de que un
deber jurdico sea seguido de la correspondiente sancin, [...] entendida sta no como un castigo, sino
como consecuencia jurdica imputable al incumplimiento de un deber.
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Decretos del Poder Ejecutivo Nacional Nros. 802/01, 862/01 y 1.387/01 (cfr. Ordenes del da Nros. 601/
01, 1.158/01 y 1.205/01, respectivamente).
66
Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N 493/01, Art. 1, inciso l, (cfr. Orden del da N 545/01).
67
Advirtase que, con fecha 1 de agosto de 2002, se da cuenta en el Senado de la Nacin de un proyecto
del senador Carlos Maestro en el que se requiere la constitucin de la Comisin de Seguimiento creada en
la Ley N 25.561 (Expte. S. 1608/02), y el Decreto de la Presidencia del cuerpo que cumple con ese
cometido es el DP. 069/02, de fecha 6 de agosto de 2002. Al momento del cierre de este trabajo, la
Comisin an no haba realizado su primera reunin y la consiguiente eleccin de autoridades.
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Clusula transitoria octava de la Constitucin Nacional.
69
En un primer momento y recientemente a travs de la Ley N 25.645.
70
Proyecto del senador Jorge R. Yoma (Expte. S. 1732/98).
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Patrono, Mario, Le Leggi Delegate in Parlamento, Revista Diritto e Societ, N 3, 1981, pp. 509-514.
Tambin, una descripcin del trabajo de las comisiones consultivas del parlamento italiano y su integracin, en Freixes Sanjuan, Teresa, La legislacin delegada, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
ao 10, N 28, 1990, p. 135 y sigs.
77
Urrutigoity, Javier, Comentario sobre la delegacin legislativa en la reforma constitucional, IEDA, p.
393, nota 82. En el mismo sentido, se pronuncia Cullen, Ivn Jos Mara (Delegacin legislativa: sentido
y alcance del Art. 76 de la C.N., Revista del Departamento de Derecho, volumen 2, Centro de Estudios
Polticos Estratgicos Americanos, 2001, p. 13).
78
Proyectos: Storani y otros (Expte. N 3867-D-95), Yoma (Exptes. Nros. 1.732/98 y 450/01).
79
Proyectos: Yoma (Exptes. S. Nros. 1732/98 y 450/01) y Orden del da del Senado N 548/99. Obsrvese que en los Estados Unidos, como control previo a la sancin de la norma delegante, el Congreso suele
informarse de los efectos que pueden producir las medidas cuya decisin se delega a travs de las reuniones de una comisin consultiva con audiencia pblica a todos aquellos a quienes la ley pueda afectar.
80
Al respecto, el trabajo de Teresa Freixes Sanjuan tambin resea la modalidad del control parlamentario en Espaa, Francia, Italia y los Estados Unidos (La legislacin delegada, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, ao 10, N 28, 1990, p. 151 y sigs.). Sobre el control de la legislacin delegada en Inglaterra, es interesante tambin el trabajo de Griffith, J. A. G., The Constitutional significance of delegated
legislation in England, Michigan Law Review, vol 48, N 8, pp. 1092-1097.
76
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85
Gutirrez Gutirrez, Ignacio, Los controles de la legislacin delegada, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, p. 186.
86
Patrono, Mario, Utilizzo rinnovato della delega legislativa, Revista Diritto e Societ, N 4, 1980, pp.
661-723.
87
Se pueden citar como ejemplo los Decretos Nros. 496/01 y 615/01, que modificaron el Decreto N 493/
01 por el que se haban introducido cambios en la Ley de Impuesto al Valor Agregado y en la Ley de
Impuesto a las Ganancias.
88
Ejemplo de ello es el Orden del da del Senado N 501 en el que se dictamin favorablemente sobre los
Decretos del Poder Ejecutivo Nros. 496 y 615/01.
89
Resoluciones del 15 de agosto de 2001, DR. 639/01, 640/01 y 641/01.
90
Recordamos que Nstor P. Sags en su trabajo Legislacin del Poder Ejecutivo detrada del Poder
Legislativo (A propsito de los decretos delegados y de necesidad y urgencia) le reconoci al Presidente
la posibilidad de vetar la ley delegante (Revista de Derecho Bancario y de la Actividad Financiera, eneroabril 1991, ao 1, p. 104).
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pudiera fijar tarifas y derechos de aduana era contraria al Artculo 113 de la Constitucin de ese pas que
consagra la reserva de ley para la materia tributaria, por entender que se violaba con ello el principio
democrtico y de legalidad. Publicado en el Bulletin de Jurisprudence constitucionnelle, Comisin de
Venecia, Estrasburgo, Edicin 1998, 1, p. 58. Fuente: Secretara de Investigacin de Derecho Comparado
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ao III, 1 1999.
97
Situacin advertida en doctrina por Julin Pea (La delegacin de facultades en materia arancelaria, El
Derecho, tomo 183:1366) y reconocida por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
autos Cafs La Virginia, sentencia del 13 de octubre de 1994 (Fallos: 317:1.282). Ver tambin el fallo
comentado por Mara Eva Miljiker con relacin a la facultad delegada en el Artculo 794 del Cdigo Aduanero,
en A propsito de un fallo: la delegacin legislativa despus del 24 de agosto de 1999 (La Ley, 1999-D:353).
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677
Orden del da del Senado N 1.205/01. Podemos citar otros casos ms actuales: Decreto N 471/02,
Decreto N 494/02; Decreto N 620/02 y Decreto N 1.316/02.
105
Urrutigoity, Javier, op. cit., p. 393; Garca Lema, Manuel, op. cit., p. cit.
106
Expediente S. 1.527/00.
107
Constitucin espaola de 1978, Art. 85: Las disposiciones del Gobierno que contengan legislacin
delegada recibirn el ttulo de decretos legislativos. Art. 86: 1.- En caso de extraordinaria y urgente
necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de
decretos-leyes y que no podrn afectar el ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, regulados en el Ttulo I, al rgimen de las Comunidades
Autnomas ni al Derecho electoral general [...].
108
Gutirrez Gutirrez, Ignacio, Los controles de la legislacin delegada, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pp. 177-178.
104
678
Prez Hualde, Alejandro, Decretos de necesidad y urgencia dos aos del Artculo 99, inciso 3 de la
Constitucin Nacional, La Ley, 1997-D:1088; Bidart Campos, Germn, Actualmente, los decretos de
necesidad y urgencia estn constitucionalmente prohibidos, El Derecho, 162:392, Manual de la Constitucin Reformada, tomo III, 1997, p. 256 y en Los decretos de necesidad y urgencia y el control
constitucional, La Ley, 1998:288.
110
Fallo del Juzgado Federal N 2 de Mar del Plata, Rivero, Manuel Ismael c. ANSES s/ ejecucin de
sentencia, del 27 de marzo de 1995, publicado en El Derecho, 162:393 y comentado por Prez Hualde y
Bidart Campos en trabajos citados en la nota anterior. En la misma lnea de pensamiento, se pueden
observar los votos del ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Dr. Enrique Santiago Petracchi,
en los casos Verrocchi (Fallos: 322:1.726, considerando 13); Guida (Fallos: 323: 1.566, considerando
7) y Risola de Ocampo (Fallos: 323:1.934), entre otros, en donde ha expresado: [...] al no haberse
sancionado la ley que reclama el Art. 99, inciso 3, no puede cumplirse con la denominada subetapa
legislativa [prevista en dicho artculo], lo que determina la imposibilidad [del Poder Ejecutivo Nacional]
de recurrir a esos remedios de excepcin que son los decretos de necesidad y urgencia. Alberto Garca
Lema se manifiesta con una tesitura opuesta, porque considera que el Congreso no podra bloquear indefinidamente al Ejecutivo el uso de un instrumento, vlido en las condiciones impuestas por la Constitucin, por la va de no crear la Comisin Bicameral Permanente. Asimismo, seala que, con mayor razn,
aquella posicin doctrinaria sera todava menos aceptable para el control de los decretos delegados,
cuando ha mediado un previo conocimiento del Congreso y una intencionalidad de delegar en el Ejecutivo
algunas de sus facultades (Un nuevo caso de delegacin legislativa. La Ley N 25.414, El Derecho, Serie
de Derecho Constitucional de fecha 18 de mayo de 2001, p. 2).
111
Fallos: 320:2.851, comentado por Canda, Fabin O. (Aeropuertos: Un fallo con turbulencias (Intervencin de superintendencia, legitimacin procesal y control de los decretos de necesidad y urgencia en
una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), El Derecho, 177:755) y por Quiroga Lavi,
Humberto (La sentencia de la Corte Suprema en la causa de los aeropuertos: Clave para entender el
desequilibrio institucional de los argentinos, La Ley, 1998-B:997), entre otros.
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POR
JOS MASSONI
Estoy muy honrado de estar ac, muy agradecido por la invitacin que me han hecho
y espero que les sea til, de alguna manera, lo que yo pueda relatarles sobre la
Oficina de Anticorrupcin.
Es una institucin novedosa dentro de la estructura estatal argentina, por eso se me
ocurri que podra ser interesante hacer un pequeo anlisis histrico para examinar
el contexto en el que aparece la Oficina Anticorrupcin.
Creo que la mejor manera de entender una institucin es tener una idea de las razones y circunstancias en las que nace, para despus ver cmo se desenvuelve y hasta
qu punto esas circunstancias que le dieron vida perduran, la desarrollan, la confirman, la modifican o hacen necesario su cese.
Deberamos recordar ante todo que internacionalmente, desde hace unos aos, sobre
todo a partir de la dcada del noventa, el capitalismo a escala global, con manifestaciones en los pases de occidente y en general en casi todo el mundo de polticas
de privatizaciones, de desguace del Estado-Empresa que estaba atendiendo a numerosos servicios, se vio en la necesidad de que stos pasaran a manos privadas. Juntamente con este proceso que fue muy generalizado aparecieron prcticas que notoriamente distorsionaban el sistema y que lo volvan vulnerable a las mejores expectativas que se haban puesto en esta poltica que se haba iniciado y se desarrollaba
con todo mpetu. Me parece que este es el motivo por el que fue en el mbito internacional donde aparecieron las primeras respuestas jurdicas que intentaron hacer
efectivo, en ese plano, lo que en rigor estaba contemplado en los sistemas internos,
pero que segua sin aplicarse durante este desarrollo. As es como apareci y fue la
primera convencin internacional sobre el tema la Convencin Interamericana con
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POR
JORGE ALBERTSEN
Me ha tocado hablar del control de la actividad municipal; para ello, creo oportuno o
importante precisar antes la cuestin que desde hace ya varios aos se ha venido
planteando respecto de la autonoma o autarqua de las municipalidades.
Hasta hace unos veinte aos, la cuestin de la autonoma o autarqua municipal no
constitua una distraccin mayor. Tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
como buena parte de la doctrina entendan que las municipalidades eran delegaciones administrativas de las provincias. Aun cuando este tema venga debatindose desde principios del siglo pasado, a la hora de analizar el control de la actividad municipal, parece oportuno volver sobre la cuestin despus del tratamiento que le han
dado en general las ltimas reformas a las constituciones provinciales y, especialmente, la reforma a la Constitucin Nacional en el ao 1994.
Justamente a partir de estas reformas, resulta que el tema haya vuelto a ser objeto
de estudio ya que se ha justificado que a su luz se replantee lo que hasta entonces
constitua una doctrina relativamente pacfica. Si bien no existe una definicin clara
ni una coincidencia doctrinaria respecto del concepto de autonoma o autarqua de
los municipios, una conclusin al respecto resulta clave a la hora de determinar los
aspectos de su control tanto administrativo como jurisdiccional y legislativo.
En este sentido, en coincidencia con Marienhoff, resulta de una importancia fundamental determinar si las municipalidades son entidades autnomas o autrquicas,
pues de ello depender su verdadera situacin, as como la extensin de sus respec-
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ALBERTO M. SNCHEZ
Es abogado y ha efectuado estudios de postgrado sobre Reforma del Estado. Es tambin especialista en Doctrina Social de la Iglesia (Universidad Catlica de Cuyo) y doctorando en la
Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Crdoba.
En cuanto a su actividad acadmica, en la actualidad es: co-director de la Maestra en Derecho
administrativo de la Economa en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Catlica de Cuyo y docente en la misma universidad; profesor titular de Derecho internacional
pblico en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Catlica de Cuyo;
miembro correspondiente en San Juan del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba; miembro de la Asociacin Argentina de Derecho
Administrativo; miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Internacional, de la cual integra actualmente su Comit Ejecutivo; miembro del Comit Ejecutivo del Instituto de Estudios
de Derecho Administrativo (IEDA) de Mendoza; miembro del Instituto de Derecho Eclesistico
de la Facultad de Derecho Cannico de la Universidad Catlica Argentina de Buenos Aires.
Es autor de tres obras y coautor de catorce volmenes mltiples sobre temticas jurdicas. Ha
publicado ms de cuarenta trabajos vinculados a sus tareas de investigacin en diversas publicaciones nacionales y extranjeras.
En el mbito de la actividad pblica, ocupa el cargo de Asesor Adscripto de la Asesora Letrada
de Gobierno de San Juan desde 1988.
Ha disertado sobre temas de Derecho administrativo, Derecho comunitario y Doctrina Social
de la Iglesia en congresos y jornadas provinciales, nacionales e internacionales.
Ejerce la profesin de abogado desde el Estudio Jurdico Snchez & Conte-Grand, del que es
co-titular.
1. GENERALIDADES
Hasta la reforma de la Constitucin Provincial, acaecida en 1986, la Contadura General de la Provincia era, en San Juan, el organismo de control excluyente y ejerca a
ste en sus tres momentos: previo, concomitante y ulterior. Su actividad estaba regida por el plexo normativo integrado por las Leyes Nros. 2.139 y 2.153 y sus
modificatorias.2 Ejerca el contralor interno de la hacienda pblica del Estado Provincial y llevaba a cabo los juicios administrativos de responsabilidad y de cuentas.
La Constitucin de 1986 cre el Tribunal de Cuentas en su Seccin Dcima (Arts. 256
a 262).
En 1987, naci la Ley Orgnica del Tribunal de Cuentas,3 que dio viabilidad a este
organismo creado por la nueva Constitucin Provincial, el que asumi el control ulterior y la jurisdiccin en los juicios administrativos de responsabilidad y de cuentas.
Dedico estas lneas a la memoria del Dr. Cayetano Liciardo, eximio especialista en la materia y, sobre
todo, hombre de bien.
2
La Ley N 2.139 es de fecha 9 de enero de 1959 y la Ley N 2.153, del 11 de febrero de 1959. Posteriormente, distintas normas han introducido modificaciones: Leyes Nros. 2.320, 3.605, 3.930, 4.247, 4.252,
4.254, 4.504, 4.559, 4.594 y 4.698.
3
Es la Ley N 5.821, sancionada el 16 de noviembre de 1987 y promulgada el 18 de noviembre de 1987. Ha
sufrido modificaciones con las Leyes Nros. 5.894, 6.293 y 6.406.
1
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La Contadura General de la Provincia, organismo interno a cuyo cargo est el control previo y el concomitante.
4
Son gruesos errores de tcnica legislativa, que despus se pagan muy caro: confusin, divergencias
interpretativas, dudas en la aplicacin de algunos artculos, cuestiones de competencia, etc.
5
El Dr. Liciardo era uno de los ms relevantes especialistas en Contabilidad Pblica del pas. Entre otros
antecedentes de singular vala, redact la Ley de Contabilidad del Uruguay. El autor de esta obra integr
el mencionado equipo de trabajo.
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Ibdem, p. 746.
Ver, al respecto, Hutchinson, Toms, Tienen carcter constitucional los Tribunales de Cuentas?, Boletn Informativo del Secretariado Permanente de Tribunales de Cuentas, N 29/30, Salta, 1982, pp. 3-4.
Entre los que afirman con mayor vehemencia la necesidad de la recepcin constitucional de los organismos de contralor, se encuentra el prestigioso profesor chileno Enrique Silva Cimma.
8
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14
Acertadamente, Sesn prefiere hablar de control de juridicidad en lugar de legalidad, debido a [...] su
mayor alcance en la actualidad (Sesn, Domingo Juan, La intensidad del control de los Tribunales de
Cuentas frente al nuevo milenio, Revista Actualidad en el Derecho Pblico, N 14, Buenos Aires, Ad-Hoc,
septiembre-diciembre 2000, p. 110).
700
Un secretario administrativo, con ttulo habilitante en Ciencias Econmicas o Administracin de Empresas, en las mismas condiciones que el letrado (Art. 5).
Un secretario relator, creado por la Ley N 6.293, en idntica situacin que los dos
anteriores.
Fiscales de cuentas, los que debern poseer ttulo en Ciencias Econmicas o Administracin de Empresas (Art. 8).
703
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19
El maestro Bielsa afirmaba al respecto: [...] las cuentas no se aprueban automticamente, pues ningn
carcter dinmico tiene un documento sobre el pasado, y que no requiere ejecucin. Se dira mejor
tcitamente aprobada, que significa sin pronunciamiento expreso; pero no es cuestin solamente de
palabras este asunto. El Congreso debe examinar la cuenta, pues tiene un deber constitucional irrenunciable. Admitir lo contrario es hedonismo pernicioso, argumento de comodidad. Eso es limitarse a s
mismo la responsabilidad, al margen de la Constitucin (Bielsa, Rafael, La ley de contabilidad, La Ley,
t. 93, p. 893).
710
Autos, a travs de los cuales se deciden las cuestiones suscitadas en el seno del
juicio de cuentas u otras cuestiones cuyo tratamiento no corresponde efectuar en
elfallo definitivo. Tambin se aplica esta modalidad para la aplicacin de sanciones
a los responsables por incumplimiento de las obligaciones y deberes previstos en la
ley.
711
711
Cuando se dictase mediando prevaricato, cohecho, violencia u otra accin fraudulenta, o con base sobre prueba testimonial o confesional falsa, y sus autores hubiesen
sido judicialmente condenados despus de dictada dicha sentencia.
En forma previa a esta norma, el Tribunal haba rechazado recursos de revisin planteados como reconsideracin bajo el argumento de que la revisin ante el Tribunal no
haba sido materia de reglamentacin y, por lo tanto, se rega aplicando en forma
supletoria el C.P.C., Art. 283 y sigs., que establece en forma taxativa los supuestos de
procedencia. As ocurri en el caso Municipalidad de 9 de Julio, en el que el Tribunal rechaz in lmine, en resolucin de fecha 11 de mayo de 1993, el recurso de
revisin oportunamente interpuesto por los declarados responsables en sentencia de
fecha 12 de noviembre de 1991.22 El caso lleg a la Corte de Justicia por va del
recurso de apelacin23 y aqulla interpret que dicho recurso de revisin debe ser
considerado como de reconsideracin o revocatoria, en los trminos de la ley procesal, esto es, como medio de generar un nuevo examen de la causa por parte del
mismo rgano que dict la resolucin cuestionada.
Sustanciado el recurso, el Tribunal podr revocar la resolucin atacada o confirmarla.
En el primer caso, el cargo que se efectu oportunamente queda sin efecto, lo que se
comunica a los efectos pertinentes, especialmente en lo referente a la suspensin de
acciones ejecutorias.
712
Este plazo, como los dems, se computa de conformidad con las normas del Cdigo de Procedimientos
en lo Civil, Comercial y Minera de San Juan, en virtud de lo dispuesto por el Art. 37 de la Ley N 5.821.
25
Jurisprudencia de San Juan. Tomo 1990-C, p. 83 y sigs.
26
Expte. N 16 - Fiscales Tribunal de Cuentas y Secretarios - s/ liquidacin de beneficios, Art. 32 de la Ley
N 6.260 - Recurso de apelacin. Sentencia de fecha 16 de febrero de 1995. Ver texto completo en el
Apndice.
24
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A ttulo meramente de ejemplo de lo dicho, ver en el Apndice el Fallo del Tribunal de Cuentas de San
Juan en Expte. N 538.173-F-88, caratulado Fiscal de Cuentas C.P.N. Dres. Luis Luengo y Juan Garces
elevan informe Municipalidad de 9 de Julio, de fecha 12 de noviembre de 1991.
33
Cfr. Lazzo, Fidel I., op. cit., p. 4.
32
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39
La Ley N 5.557 dispone que el asesor letrado de Gobierno es designado y removido por el Poder
Ejecutivo (Art. 2).
40
Mosso Giannini, Csar A., En defensa de la Constitucin, Diario Los Andes, del 11 de diciembre de
1999, Mendoza.
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Probablemente, exista un error de transcripcin. La Ley Nacional N 24.156 habla de control integral
e integrado (Art. 103).
41
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42
Recordemos que los actos nulos de nulidad absoluta que han generado prestaciones en vas de cumplimiento slo pueden ser declarados tales en sede judicial (Ley N 3.784, Art. 17).
43
Recordemos una vez ms que, conforme la Ley de Contabilidad actualmente vigente, la totalidad de las
observaciones legales efectuadas integran la Cuenta General del Ejercicio, acompaadas de copia del
acto observado y del decreto de insistencia (Leyes Nros. 2.139 y 2.153, Art. 105).
726
728
I. INTRODUCCIN
Sin lugar a dudas, con relacin a los aspectos liminarmente expuestos respecto de la
estructura del control de la Administracin Pblica en la provincia de San Juan, la faz
correspondiente al mbito judicial corona, a modo de sntesis final, las bondades y
deficiencias que el sistema terico presenta. A ella voy a referirme a continuacin.
No obstante, con carcter previo, creo, en verdad, que la real trascendencia del
debate al cual asistimos, merced a la siempre generosa invitacin de ese gran maestro que es el Dr. Julio R. Comadira y a la gentil recepcin de esta muy querida Universidad Austral, radica en la labor reconstructora que el control puede desempear en
situaciones de crisis tales como la actual.
Con relacin a la situacin de nuestra provincia, hablar del control de la Administracin Pblica demandara, a modo de prius lgico, reconocer la existencia de una
Administracin Pblica, cuestin que en nuestro caso no puede darse por sentada,
conforme al manifiesto desgobierno que nos toca padecer. Por tal razn, emprender
la tarea reconstructora de la Administracin por medio del control es, entiendo, una
labor insoslayable de nuestro tiempo.
Siguiendo la metodologa expositiva utilizada por el profesor Mairal en su conocida
obra sobre el control judicial de la Administracin Pblica,2 en primer lugar, analizar
las condiciones para el acceso al control judicial en la provincia de San Juan, para, en
Magister en Derecho administrativo por la Universidad Austral y doctorando en Derecho por la misma
universidad. El autor agradece la colaboracin brindada por el seor secretario letrado de la Corte de
Justicia de la provincia de San Juan, Dr. Jorge de Oro.
2
Mairal, Hctor A., Control Judicial de la Administracin Pblica, 2 tomos, Bs. As., Depalma, 1984.
1
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Quinlan, Carlos c/ prov. de San Juan; Cont. Adm. - Inconst. y Casacin - 1060/94; Sala II, T. I,
F. 110/123.A:98. El precedente resulta valorable en grado sumo, no obstante no compartir la aplicacin que en autos se hizo de la doctrina del precedente Godoy (citado infra), en torno al
requerimiento de agotamiento de la instancia administrativa previa, aun en caso de que, removindose la sancin de cesanta, se estuviere impugnando la negativa a restituir los salarios cados
durante el tiempo en que el empleado estuvo cesanteado.
20
Reverendo, Oscar N.; Bazn Agrs de Podest de Oro y Lobato de Marn, Mara I. c/ Basualdo, Ricardo O.
- Accin de amparo - Inconstitucionalidad - (09-12-98), Sala II, T. IV, F. 662/664. A:98.
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POR
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2
Bianchi, Alberto, La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas (funcionamiento y pautas para
su reforma), El Derecho, 107-849.
3
Por Decreto N 5.668/62 se cre la Comisin Ejecutiva Investigadora de Irregularidades en la Administracin Pblica. Esta norma fue enseguida modificada por el Decreto N 6.111/62, que denomin al rgano
Comisin Nacional de Investigaciones, siendo, poco despus, disuelta esta ltima por Decreto N 10.026/62
y pasando la totalidad de las investigaciones a la Secretara de Inteligencia del Estado (SIDE)! para que
prosiguiera con las tramitaciones. Ante semejante panorama, result por dems saludable la emisin del
Decreto Ley N 11.265 por el cual se cre la Fiscala como un rgano de control ajeno al Poder Ejecutivo y
dotndolo de una serie de facultades de investigacin regladas en su Artculo 6.
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El miembro informante del Proyecto de Ley de Ministerio Pblico en la Cmara de Diputados, Dr. Carlos
Soria, expres en oportunidad de fundar la norma que En este proyecto de ley se propone incorporar al
Ministerio Pblico la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, poniendo fin de esta forma a
una ubicacin oscilante que haba tenido hasta el presente (Revista Antecedentes Parlamentarios, La
Ley, 1998, p. 1046). El tema fue, oportunamente, objeto de atencin por la doctrina (v. en particular,
adems del citado artculo de Bianchi, Ventura, Adrin, Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas (La ubicacin institucional. Juicio poltico a su titular), comentario al fallo de la CSJN Dibur,
Jos, La Ley, 1991-B-345).
9
Ley N 24.946, Artculo 43.
10
Al respecto, es til recordar que, segn las pautas de hermenutica manejadas por la Corte, la primera
regla de interpretacin de la ley consiste en respetar la voluntad del legislador (Bolao, Miguel c/Benito
Roggio e hijos S. A. y otros, sentencia del 16-05-95, entre otros), siendo de utilidad, en tal sentido, la
consulta de los antecedentes parlamentarios de las leyes, a fin de dilucidar el sentido y alcance de sus
disposiciones (Cardinale, Miguel A. c/BCRA, sentencia del 17-11-94). Claro est que hurgar en la voluntad del legislador no es siempre tarea sencilla. Reichel ha ironizado sobre ello, sealando que conduce a
absurdos, pues habra que husmear en proyectos, contraproyectos, actas, deliberaciones, etc. e inclusive
seala, en la sonrisa o inclinacin de cabeza de los representantes, cuando no en el discurso improvisado de un agradable parlamentario desconocedor del asunto (Reichel, Hans; La Ley y la sentencia,
p. 66). No obstante la dificultad de la empresa, no puede obviarse que Las deliberaciones y votaciones
en los cuerpos colegiados dan nacimiento a una voluntad racional individual colectiva. Tal voluntad no es
una ficcin. Lo que s es, es una construccin; pero tambin la voluntad racional individual no es otra cosa
que una construccin. Negar la existencia de una voluntad colectiva, significa no haber dado an el paso
que conduce de la psicologa individual a la psicologa social(Goldschmidt, Werner, Introduccin filosfica al Derecho, Buenos Aires, 1980, pargrafo 270, p. 262). Todo ello, sin desconocer que Con el paso del
tiempo, la ley consigue [...] ms y ms, en cierto modo una vida propia y, de este modo, se aleja de las
ideas de los autores (Larenz, Karl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1994, p. 313) y que
[...] los antecedentes legislativos se tornan menos importantes a medida que la ley envejece. La interpretacin subjetiva de la ley asume entonces el carcter de interpretacin histrica de la ley (Rosgts,
Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires, 1960, p. 139).
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Considero que el apuntado no es un dato menor, si se atiende a que nuestro supremo tribunal federal
entendi, bajo la vigencia de la Ley N 21.383, que la mxima autoridad de la FIA (por entonces el Fiscal
General; en la terminologa de la Ley N 24.946, Fiscal Nacional), era removible por decreto del Poder
Ejecutivo. Es decir que la cabeza del Organismo investigador dependa, para su permanencia en funciones, de una decisin del titular del Poder controlado. En efecto, a resultas del precedente Molinas (El
Derecho, 145-215), era facultad del Presidente valorar si el titular de la FIA se haba desempeado con la
buena conducta que la ley exiga para su permanencia en funciones (Artculo 2 de la Ley N 21.383) y,
en caso de entender que su labor no se ajustaba a dicho standard, removerlo, como de hecho sucedi en
el antecedente comentado. Es claro que la remocin por simple decreto y, en el caso en particular sin
siquiera sumario previo de la autoridad superior de la FIA, colocaba a sta en un inconveniente grado de
dependencia con quien es el titular del Poder bajo fiscalizacin. En efecto, la suerte del Fiscal dependa
de lo que el PEN entendiese por buena o mala conducta. La nueva ley viene a remediar esta situacin, al establecer que la remocin de los magistrados del organismo depender de la decisin de un
Tribunal de Enjuiciamiento integrado por siete miembros. Tres vocales sern elegidos por el PE, el Senado
y la CSJN, respectivamente. La Federacin Argentina de Colegios de Abogados y el Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal designarn, cada uno, un vocal. Los restantes dos sern incorporados por
sorteo: uno provendr de los Procuradores Fiscales ante la CSJN o Fiscales Generales, y el otro de los
Defensores Oficiales ante la CSJN o Defensores Pblicos ante tribunales colegiados (Artculos 44 y 19, Ley
N 24.946). De este modo, la permanencia de los magistrados encargados de investigar al Poder Ejecutivo
no depende actualmente de la voluntad de ste.
16
El Procurador General es el Jefe mximo del Ministerio Pblico Fiscal y, entre otras atribuciones, le
coresponde aprobar el Reglamento Interno de la FIA (Artculo 33 primer prrafo e inciso t), respectivamente).
17
Notas, ambas, con que la doctrina ha caracterizado al instituto de la desconcentracin (Cassagne, Juan
Carlos, Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1993, pp. 223-224). Para Marienhoff existir
desconcentracin, siempre que se confiera al rgano cierto poder de iniciativa y de decisin (Marienhoff,
Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1990, p. 619). Por su parte, Gordillo
ensea que en la desconcentracin se han atribuido partes de competencia a rganos inferiores, pero
siempre dentro de la misma organizacin o del mismo ente estatal [...](Gordillo, Agustn A., Tratado de
Derecho Administrativo, T. I, Buenos Aires, 1997, XIV-1). La desconcentracin, en su formulacin clsica,
implica el traslado de la titularidad de la competencia de un rgano superior a uno inferior (Entrena
Cuesta, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, Volumen 1/2, Madrid, 1990, p. 29) siendo que, en el
caso, la competencia que la ley atribuye a la FIA nunca fue titularizada, anteriormente, por el Ministerio
Pblico en cuanto tal, pues previo a la sancin de la Ley N 24.946 estaban tambin en cabeza de la FIA,
con arreglo a la Ley N 21.383. Ello no empece, sin embargo, para que caractericemos la situacin de la
FIA como la de un rgano desconcentrado, pues el texto de la Ley aventa toda posibilidad de considerar
que ha operado algn grado de descentralizacin. En primer lugar, el legislador ha sido claro al tipificar al
organismo como rgano dependiente de la Procuracin General y, consecuentemente, no dot a la FIA
de las notas propias de la descentralizacin (vgr., la FIA carece de personalidad jurdica, presupuesto
propio, etc.).
15
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18
Ante una presentacin en su sede que pudiera implicar la existencia de un delito, el deber de la FIA es
investigar los hechos para, en su caso, formular la pertinente denuncia penal. Advirtase que no se
impone, dadas las peculiaridades de la Fiscala, el deber de denunciar penalmente de modo inmediato los
hechos supuestamente delictuosos que lleguen a su conocimiento (a menos que la comisin del delito
surja de modo palmario de la prueba aportada por el denunciante, supuesto en el que la investigacin
resultara innecesaria). De tal manera, el imperativo del Artculo 29 de la Ley ([...] la persecucin penal
de los delitos de accin pblica deber ser promovida inmediatamente despus de la noticia de la comisin de un hecho punible [...]) rige para la Fiscala con las modulaciones que le impone el ya citado
Artculo 45 inc. c).
19
Artculo 49 de la Ley N 24.946. Es decir que la Fiscala posee la competencia especfica para ordenar a
la Administracin que se efecte un sumario administrativo y para controlar su desarrollo desde el rol de
parte acusadora.
20
Sin perjuicio de que sern tratadas luego con algn detalle, cabe adelantar que se trata de la atribucin
para disponer exmenes periciales e informar al Procurador General, cuando estimare que la permanencia de un funcionario poltico pudiera obstaculizar gravemente la investigacin llevada a cabo por la FIA.
21
En oportunidad de analizar la conveniencia de la desconcentracin en la Administracin Pblica espaola, Sebastin Martn Retortillo y Baquer pona de relieve su conveniencia, destacando que la toma de
decisiones ha de hacerse siempre a los niveles en que realmente puede ser mejor valorada la realidad que
se contempla existiendo, adems, criterios de eficacia funcional que la justifican. Fuera de ello,
agrega que la asuncin de facultades decisorias por niveles inferiores de la Administracin, potencia el
sentido de participacin de los funcionarios, aumenta su responsabilidad y les vincula mayormente en la
tarea que desempean (El reto de una administracin racionalizada, Madrid, 1983, pp. 35-36).
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53
Artculo 120 de la Constitucin Nacional y Artculo 1 de la Ley N 24.946 (el contenido del parntesis
la y es agregado respecto de la Constitucin y textual en relacin con la ley).
54
Como ensea Comadira, uno de los puntos de convergencia entre el Estado liberal de Derecho y el
Estado Social de Derecho, es el de que la juridicidad representa un principio inherente a todo desenvolvimiento de accin estatal, de modo tal que tanto el respeto formal de su vigencia como el cumplimiento acabado de los principios de justicia traducidos en el ordenamiento, sern una exigencia ineludible del inters pblico gestionado por el Estado (Comadira, Julio R., La anulacin de oficio del acto
administrativo, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administracin, 1998, Captulo 2, p. 39 y sigs.).
Repele, por tanto, la idea de la vigencia plena del Estado de Derecho en sus dos manifestaciones histricas, la permanencia en vigor de un acto administrativo nulo. En otro trabajo, este autor puntualiza
que el fundamento de la potestad anulatoria de la Administracin, radica en la necesidad de reestablecer
con inmediatez la vigencia de la juridicidad comprometida por la existencia del acto ilegtimo, criterio
compartido por la CSJN en el caso Furlotti (Comadira, Julio Rodolfo, El caso Furlotti: consolidacin de
una doctrina, en Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, p. 107). Y ahora cabe preguntarse: si la
Administracin es reacia a revocar o, en su caso, a iniciar la accin judicial de lesividad, no corresponde
que lo haga el Ministerio Pblico, en inters de la legalidad y de los intereses generales, con arreglo al
Artculo 120 de la Constitucin Nacional y 1 de la Ley N 24.946?
55
La amplia legitimacin conferida por el constituyente y el legislador al Ministerio Pblico puede marcar
un hito en la labor de control que el instituto est llamado a cumplir en defensa de la legalidad administrativa. Al respecto, la mxima autoridad del Ministerio Pblico Fiscal ha manifestado que asistimos
a un perodo fundacional en la vida de este rgano, en el que se habrn de sentar las bases slidas para
consolidar el Ministerio Pblico que nuestra repblica necesita (Revista del Ministerio Pblico Fiscal,
N 0, editorial del Sr. Procurador General, p. 1).
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68
Goldschmidt, Werner; Introduccin filosfica al Derecho, Buenos Aires, 1980, pargrafo 300, p. 294.
Artculo 50, con remisin al Artculo 26.
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69
As lo expres en La suspensin de oficio del acto administrativo, Revista de Derecho Administrativo,
Nros. 21/23, p. 409 y sigs.
70
CSJN, entre otros, Fallos 310:380; 305:2170 y Furlotti , con comentario de Julio R. Comadira, El caso
Furlotti: consolidacin de una doctrina, Derecho Administrativo, p. 401 y sigs.
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759
Cabe recordar que el Defensor del Pueblo fue creado, incialmente, por Decreto N 1.786/93 (B.0. del
30-08-93).
72
(Ley N 24.156, Artculo 137).
73
El sistema de control puede ser complementado citando la labor de la Comisin Parlamentaria
Mixta Revisora de Cuentas (Ley N 23.847 y Ley N 24.156, Artculos 128 y 129), encargada de la
aprobacin junto con las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cmaras del programa
de accin anual de control externo a desarrollar por la AGN, as como de encomendar a sta la
realizacin de estudios, investigaciones y dictmenes especiales, analizar los informes peridicos
que la AGN presente, etc.; y de la Comisin Mixta de Reforma del Estado y Seguimiento de las
Privatizaciones (Ley N 23.696, Artculo 14 y Ley N 24.629, Artculo 14), con atribuciones para pedir
informacin, dictaminar y proponer medidas en todo lo atinente al proceso de privatizaciones (ver
Dromi, Roberto, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, pp. 804-805).
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Todo este necesario andamiaje de control recae sobre una Administracin que arrastra un cierto agravio
histrico o institucional que es preciso revertir. En efecto, como bien sostiene Sebastin Martn Retortillo
y Baquer en una elaboracin que estimo transpolable a nuestra realidad, al menos en este aspecto
puntual, El funcionariado, en los niveles que lo tuvo, ha perdido el prestigio y la consideracin social
que en pocas anteriores pudiera haber alcanzado. Es tambin un dato irrefutable que la actual situacin
de crisis econmica frena la atraccin que pudiera ejercer el sector privado sobre determinados colectivos funcionariales que, de no darse esa situacin, sera manifiesta . Desde este ngulo, es para el autor
imperativo que el funcionariado recobre o adquiera la conciencia de su trabajo. Ser ello posible?
Slo desde esta perspectiva cabe abordar en profundidad el tema de la llamada moralizacin y modernizacin de la funcin pblica (El reto de una Administracin racionalizada, Madrid, 1983, p. 52 y sigs.)
75
Sobre FIA y Defensor del Pueblo, puede verse, entre otra, la siguiente bibliografa: Padilla, Miguel, La
institucin del Comisionado Parlamentario, Buenos Aires, Plus Ultra, l972; El ombudsman y la Fiscala
Nacional de Investigaciones Administrativas: dos instituciones diferentes, La Ley, 1983-D- pp. 835-839;
Gozaini, Osvaldo Alfredo, El defensor del pueblo, EDIAR, 1989; El ombudsman, La Ley - 1983-D- p. 84l y
sigs. y Legitimacin procesal del defensor del pueblo (Ombudsman), La Ley, 1994-E-1378; Maiorano,
Jorge Luis, El ombudsman, defensor de las instituciones republicanas, Buenos Aires, Macchi, l987 y El
Defensor del Pueblo, en la obra colectiva El Derecho Administrativo argentino hoy, Buenos Aires, Ed.
Ciencias de la Administracin, 1996, p. 108 y sigs.; Regodesebes, Jos Rafael, El control pblico, Fundacin de Derecho administrativo, l984; Gordillo, Agustn A., Problemas de control de la Administracin
Pblica en Amrica Latina, Madrid, Civitas, 1981; Un ombudsman para la Argentina s, pero..., en RAP
N 105, p. 16/22; lvaro Gil Robles Y Gil Delgado, El control parlamentario de la Admistracin (el
ombudsman), Madrid, Instituto Nacional de la Administracin Pblica, Coleccin de Estudios Administrativos, l981; Vctor Fairen Guillen, El defensor del pueblo ombudsman Tomo 1, parte general, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1982; Bianchi, Alberto,La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas, El Derecho, 30-12-1983; Barra, Rodolfo,Incorporacin de la institucin del defensor del
pueblo en nuestro Derecho pblico, La Ley, 13-6-1993; Rowat, Donald,La conveniencia de la adopcin
de la institucin del ombudsman en los pases en desarrollo, RAP, N 105, pp. 7/15; Muratorio Fleming,
El ombudsman, RAP, N 132, pp. 9-17; Travieso, Juan Antonio, El control parlamentario, RAP N 76,
pp. 7/15; Caiden, Gerald, El ombudsman en los pases en desarrollo: un comentario, RAP N 106, pp.
25-33; Soto Kloss, Eduardo, El ombudsman nrdico sajn, Revista Argentina de Derecho Administrativo
N 1, pp. 3-7-51; Vicent, Jorge, El Defensor del Pueblo. El ombudsman, en la Constitucin Nacional, El
Derecho, 159-955.
74
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761
As, entre otras legislaciones, Artculos 1 y 3 de la Ley N 203/54 de Dinamarca, que regula al Ombdusman
en ese pas.
77
Me refiero a los precedentes Consumidores Libres (CSJN, sent. del 07-05-98, La Ley del 10-06-98. Ver,
en particular, consid. 7 y sigs.) y dictamen del Procurador General en Rodrguez, Jorge al que remite
la CS en su voto mayoritario, sent. del 17-12-97, publicado en El Derecho del 02-02-98.
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Ya sealaba Bielsa, al analizar los medios para enervar la inmoralidad administrativa, que, Desde
luego, un medio racional preventivo, de evidencia intuitiva consiste en atribuir las funciones pblicas a
personas de solvencia moral (Rafael Bielsa, Significacin de la burocracia, Buenos Aires, 1965, p. 184).
81
Convenio de Cooperacin suscrito por el Sndico General de la Nacin, Dr. Julio R. Comadira, y el
Procurador General de la Nacin, Dr. Nicols E. Becerra el 02-09-02.
80
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Puede interpretarse que el constituyente de 1994 ha percibido esta sensibilidad, respondiendo con la
constitucionalizacin de los rganos de control y ordenando al Congreso la sancin de una ley sobre tica
pblica para el ejercicio de la funcin (Artculo 36), que an no ha sido emitida. Sobre las posibilidades y
utilidad de codificar normas de tica pblica, se ha dicho que es una tarea delicada pero necesaria pues
En un ambiente como el actual, en el que desgraciadamente el dinero y la posesin de bienes tienen un
innegable valor, pienso que la codificacin de la tica Pblica puede suponer un elemento importante en
orden a recuperar los verdaderos valores sociales. Y, en nuestro tiempo, como ha recordado Stahl, las
personas bien formadas y justas probablemente reconozcan que se espera ms de los funcionarios pblicos que de los hombres de negocios. De tal modo, la codificacin lejos de constituir una reaccin ante
algo negativo, debe siempre presentarse como una manera de mejorar la calidad de los servicios pblicos
y como una forma de garantizar la rectitud tica de los funcionarios pblicos (Jaime Rodrguez-Arana
Muoz, Sobre la codificacin de la tica pblica, Cuadernos Veintiuno de formacin, Serie Azul, N 7,
Madrid, sin fecha de edicin, p. 24 y sigs. Con idnticos conceptos se expide en su obra Principios de Etica
Pblica, corrupcin o servicio?, Madrid, 1993, p. 73 y sigs.)
93
Alejandro Nieto observa como fenmeno contemporneo de la administracin pblica espaola que,
junto a la corrupcin individual en sentido estricto, volvemos a encontrarnos con una especie de corrupcin institucional, y funcionarios a quienes su conciencia no permitira recibir un cntimo para su bolsillo
particular, consideran irreprochable exigir millones para la caja del Partido (La organizacin del desgobierno, Madrid, 1984, p. 122).
94
Cassagne, Juan Carlos, La responsabilidad de los funcionarios pblicos, La Ley, 1989-C-982/995.
95
Carlos A. Manfroni, La Convencin Interamericana contra la corrupcin, op. cit. p. 55 (el comentario sobre
las medidas preventivas corresponde a Richard Werksman). En igual direccin se ha pronunciado la doctrina,
al destacar que: No se trata de que no sea importante perseguir y castigar a los delincuentes, sino de que
esto no basta ni es posiblemente lo ms importante en materia de control de la administracin. Mucho ms
frecuente, y por lo tanto ms importante y grave, son los innmeros supuestos de actos altamente inconvenientes o gravemente inoportunos que no constituyen delitos, pero no por ello son menos perjudiciales para
el inters pblico y para la colectividad (Gordillo, Agustn, Problemas de control de la Administracin
Pblica en Amrica Latina, Madrid, 1991, p. 133). A los actos enunciados por Gordillo (gravemente inconvenientes y, por tanto, ilegtimos) deben sumrsele los que no alcanzando la categora delictual son, sin
92
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776
Jos Suay Rincn, Sanciones Administrativas, Bolonia, Editorial Publicaciones del Real Colegio de Espaa, 1989, p. 20.
2
Cfr. Jos Suay Rincn, op. cit., p. 68.
1
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777
Garcia de Enterra Eduardo y Toms, Fernndez , Curso de Derecho administrativo, Tomo II, Madrid,
Civitas, 2000, pp. 68 y sigs.
4
Belasio, Alfredo, Estabilidad y Rgimen disciplinario para el empleo pblico, Buenos Aires, Ediciones
Organizacin Mora Libros, 1991.
5
Ver Comadira, Julio, La responsabilidad disciplinaria del funcionario pblico, Jornadas sobre Responsabilidad del Estado y del Funcionario Pblico, mayo 2001, Editorial Ciencias de la Administracin, p.589.
6
Los autores que aceptan el primer criterio son: Diez, Fiorini y Comadira. En cambio, Marienhoff y Villegas
Basavilvaso se enrolan en la segunda.
3
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Fallos: 275:52, ver Comadira, Julio, Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1986, p. 81.
Ver Fallos: 304:1.335, 306:1.792, 307:1.282.
12
Fallos 323:1.488, 307:1.189, Causas Auchterlonie Ronaldo G. c/ COMFER - Res. 3.411/98 de la Sala V
de la CNCont.Adm.Fed. y Tonarelli Roberto J. c/UBA -Res. 330/94 de la Sala I de la misma Cmara.
10
11
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781
Fallos: 307:1.282.
En el caso, el titular de la Direccin General de Planeamiento y Programacin del Consejo Nacional de
Educacin (afectado por la sancin) haba mantenido reuniones en un lugar pblico con el adjudicatario
de una licitacin sobre un inmueble estatal, con anterioridad a consumarse el trmite licitatorio y posteriormente al concurrir a una escribana.
16
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18
Sotelo, Teresa c/ Instituto de Servicios Sociales Bancarios. Fallo de la Sala I, del 24-02-98, Expte.
N 35.114/96.
19
Cassagne,Juan Carlos, Una sentencia trascendente de la Corte que declara la nulidad en un decreto
del Poder Ejecutivo, El Derecho, 17-07-98.
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783
G.R.A. c/ ISSB -Resol. N 114/98, sentencia del 12-05-00 de la Sala I CNCAF, El Derecho, 31-10-00.
Ver El Derecho, 31-10-00.
22
Vale sealar que uno de los argumentos de la Administracin, al sostener la legitimidad de una sancin
expulsiva, se bas sobre el hecho de que el agente haba ingresado en la Administracin Pblica irregularmente, es decir, no en la categora inicial del escalafn.
20
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24
Fallos: 314:1.094.
Cassagne, Juan Carlos, El acto administrativo, 2 edicin, Buenos Aires, 1978.
786
Ver, entre otros, Gonzlez, Luis Ariel c/ EFA - Empresa de Ferrocarriles Argentinos, fallo de la CSJN
del 3 de octubre de 1985.
26
Fallos: 307:388.
27
En ese mismo sentido, se expidi en Fallos: 297:33, 427, 300:955, 301:215, 307:1.199.
28
Esta valoracin es rechazada por la disidencia, al considerar que al mediar un concurso existe una
valoracin de los antecedentes personales del agente y un criterio selectivo de la idoneidad de los participantes.
25
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Fallos: 321:1.721.
324:1.860. La CSJN vuelve a considerar inviable el reconocimiento de indemnizacin con base a salarios
cados.
36
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Sorbello, Jos L. c/ Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Accin Social
y de Trabajo y Seguridad Social.
38
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792
POR
JORGE I. MURATORIO
I. INTRODUCCIN
El tema que se me ha asignado es la ejecucin de sentencias contra el Estado, y, en
cuanto tratan estas jornadas sobre el control de la Administracin Pblica, para advertir la forma en que ambos aspectos se vinculan, puede resultar oportuno comenzar
recordando que, en expresin de Gonzlez Prez, la ejecucin de las sentencias es el
momento de la verdad en el control jurisdiccional de la Administracin y punto culminante de la realizacin del Derecho,1 pues la pretensin del accionante queda satisfecha no slo por una sentencia que la declara fundada, sino cuando el contenido del
fallo se cumple2 .
All, pues, en el final del proceso, en la ejecucin de la sentencia contra el Estado,
demostrar el sistema la efectividad de la tutela que es capaz de brindar al damnificado. Y, al propio tiempo y como se ha sostenido, radica all la ltima tentativa de la
Administracin para dilatar su sometimiento a la ley.3
Aunque, desde ya, y como no puede soslayarse, ese no es un campo claro y despejado
en el mbito de nuestra disciplina. As, por ejemplo, en la Exposicin de Motivos de la
Ley Reguladora de Jurisdiccin Contencioso Administrativa de Espaa de 1998,4 di-
1
Gonzlez Prez, Jess, Comentarios de la ley de la jurisdiccin contencioso administrativa, Madrid,
Civitas, 1976, p. 1023.
2
Gonzlez Prez, Jess, La extincin de la eficacia ejecutiva de la sentencia administrativa, en ob.
conj. hispanoamericana dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne en homenaje al profesor Miguel S.
Marienhoff, Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 1998, p. 1297.
3
Gallegos Frediani, Pablo Oscar, Ejecucin judicial de las sentencias de contenido dinerario contra el
Estado de acuerdo a la nueva legislacin y conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, El Derecho, 189-668
4
Ley N 29/1998, del 13 de julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y modificatorias.
793
793
Punto VI.3 de la Exposicin de Motivos de la ley citada en la nota anterior, donde se especifica: La ley
ha realizado un importante esfuerzo para incrementar las garantas de ejecucin de las sentencias,
partiendo de la imperiosa obligacin de cumplir las resoluciones judiciales y colaborar en la ejecucin de
lo resuelto, que la Constitucin prescribe, y en la potestad de los rganos judiciales de hacer ejecutar lo
juzgado, que la propia Constitucin les atribuye.
6
La cita textual corresponde al punto VI.3 de la Exposicin de Motivos de la Ley N 29/1998, del 13 de
julio, Reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, y modificatorias, del Reino de Espaa.
7
Tawil, Guido, Administracin y Justicia, tomo II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 479.
8
Diez, Manuel M., Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, 1996, p. 288.
5
794
Fallos: 1:317.
Fallos: 1:227.
11
Bianchi, Alberto B., Inconstitucionalidad sobreviniente del Art. 7 de la Ley de Demandas contra la
Nacin, artculo incorporado en la ob. conj. de Bianchi, Alberto B. y Guido S. Tawil, Proceso Administrativo y constitucional, Bs. As., Ed. Ciencias de la Administracin, p.189.
12
Aberastury (h), Pedro, Ejecucin de Sentencias contra el Estado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2001, pp.
53-54.
13
Arts. 34 y 60 del citado proyecto.
9
10
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795
CSJN, 09-06-99, in re, Cresta, Jos Vctor c/ Direccin Nacional de Vialidad, Fallos: 322:1201.
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990,
p. 228 y sigs.
16
As lo menciona Cassagne, Juan Carlos, Sobre la ejecucin de las sentencias que condenan al Estado a
pagar sumas de dinero, El Derecho, 128-921.
17
Bertehelemy, H., Trait lemntaire de droit administrative, 9 ed., Pars, 1920, p. 46.
18
Bullrich, Rodolfo, Curso de Derecho Administrativo,tomo I, Buenos Aires, 1929, p. 69 y sigs.
14
15
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Bianchi, Inconstitucionalidad..., art. cit., donde se especifican los pronunciamientos del Alto Tribunal registrados en Fallos: 52:371, de 1839; 29:249, 1886; y Encarnacin Donaire de Cabrera c/ Gob.
Nacional, de 1904, Fallos: 99:22.
20
Fallos: 127:126.
21
Del 21-07-65, Fallos: 262:195.
22
Del 29-12-65, Fallos: 263:554.
23
Fallos: 186:151.
19
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Fallos: 247:190
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 07-09-66, in re Pietranera, Josefa y otros c/ Gobierno Nacional, Fallos: 265:191.
26
Cassagne, J.C., Sobre la ejecucin..., cit., p. 922.
24
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801
35
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CSJN, 09-06-99, Cresta, Jos Vctor c/ Direccin Nacional de Vialidad, Fallos: 322:1.201.
Jurisprudencia Argentina, 2001-III-516.
803
803
804
16-03-99, Caja Complementaria de Previsin para la Actividad Docente c/ provincia de San Luis
s/ ejecutivo, con cita de Fallos: 61:19; 113:158; 119:117; 121:250; 133:161; 171:431; 172:11;
176:230; 182:498; 275:254; 284:458; 311:1.795; 318:2.660; 321:3.508, entre otros.
44
Garca de Enterra, Eduardo y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo, tomo II,
Madrid, 1997, p. 640 y sigs.
43
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806
53
54
Aberastury, op. cit., p. 62; Garca de Enterra y Fernndez, op. y loc. cits.
Mertehikin, Eduardo, Administracin financiera y control, Bs. As., 1997, p. 9.
807
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CLAUSURA
REFLEXIONES SOBRE EL CONTROL DE LA
ADMINISTRACIN PBLICA
POR
En primer lugar y como es de estilo, quiero agradecer la invitacin que me han formulado las autoridades de esta casa, particularmente, a mi querido amigo y colega, el
doctor Julio R. Comadira, para pronunciar las palabras de clausura en estas Jornadas.
Siempre es grato para m, as como para cualquier otro profesor que sienta amor por
la enseanza del Derecho, exponer mi pensamiento en una universidad en la que se
rinde culto a la excelencia acadmica y, sobre todo, a la prctica de las virtudes
humanas, bajo el imperio de una autntica libertad y pluralismo.
En medio de la ms aguda de las crisis que estamos padeciendo, estas reflexiones
pretenden ser ms bien una invitacin a que pensemos juntos acerca de las dificultades que enfrenta el pas en cuanto a la marcha de la Administracin y de los dems
poderes del Estado para finalmente exponer, en forma sucinta, algunas ideas generales acerca del diseo y de la funcin que ha de cumplir el sistema de control de la
Administracin en sus diferentes niveles orgnicos.
Qu es lo que ha pasado y est pasando en la Argentina? Tengo la impresin de que lo
primero que salta a la vista es un problema moral cuya dimensin abarca desde la
falta de tica de los ciudadanos, en especial de los dirigentes que actan en los
diferentes sectores del Estado y de la sociedad, hasta el desinters por la cosa pblica o la mera primaca de los intereses individuales sobre el bien comn.
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CIERRE JORNADAS
POR
BENIGNO ILDARRAZ