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ISBN 978-85-02-13364-8

Piovesan, Flvia
Temas de direitos humanos / Flvia Piovesan.
5. ed. So Paulo : Saraiva, 2012.
Bibliografia.
1. Direito constitucional 2. Direitos humanos Brasil 3. Direitos humanos (Direito internacional)
I. Ttulo.
CDU-347.121.1:341:342

ndice para catlogo sistemtico:


1. Direitos humanos e direito constitucional internacional
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Diretor editorial Luiz Roberto Curia


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Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria
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Produo grfica Marli Rampim
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Otterlo, Rijksmuseum Krller-Mller

Data de fechamento da edio: 5-1-2012

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Editora Saraiva.
A violao dos direitos autorais crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Cdigo Penal.

SUMRIO

Prefcio Fbio Konder Comparato


Nota 5 edio
Nota 4 edio
Nota 3 edio
Nota 2 edio
Nota 1 edio

PARTE I
A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E O DIREITO
BRASILEIRO

CAPTULO 1
A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS INTERNACIONAIS DE
PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
1 Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos: gnese e principiologia
2 O Estado brasileiro em face do sistema internacional de proteo dos direitos humanos
3 A incorporao dos tratados internacionais de proteo de direitos humanos pelo direito
brasileiro
4 O impacto dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos na ordem jurdica
brasileira
5 Consideraes finais

CAPTULO 2
O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A REDEFINIO DA
CIDADANIA NO BRASIL
1 O movimento de internacionalizao dos direitos humanos
2 O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o seu impacto no direito brasileiro
3 A redefinio da cidadania no Brasil

CAPTULO 3
BRASIL E O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
1 Introduo
2 Sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: origem, perfil e objetivos
3 Impacto do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos na experincia latinoamericana
4 Sistema interamericano de proteo dos direitos humanos: desafios e perspectivas

PARTE II
A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

CAPTULO 4
O VALOR JURDICO DOS TRATADOS E SEU IMPACTO NA ORDEM INTERNACIONAL
1 Introduo
2 O valor jurdico dos tratados internacionais
2.1 O conceito de tratados
2.2 O processo de formao dos tratados
2.3 Os tratados internacionais na Constituio brasileira de 1988: o processo de formao dos
tratados, a sistemtica de incorporao e a hierarquia
3 Impacto jurdico dos tratados na ordem internacional

CAPTULO 5
PROTEO DOS DIREITOS SOCIAIS: DESAFIOS DOS SISTEMAS GLOBAL, REGIONAL E
SUL-AMERICANO
1 Introduo
2 A afirmao histrica dos direitos humanos e os direitos sociais
3 A proteo dos direitos sociais no sistema global
4 A proteo dos direitos sociais no sistema regional interamericano
5 A proteo dos direitos sociais no mbito sul-americano: desafios do ius commune

CAPTULO 6
DIREITO AO DESENVOLVIMENTO: DESAFIOS CONTEMPORNEOS

1 Introduo
2 A construo dos direitos humanos e o direito ao desenvolvimento
3 Direito ao desenvolvimento: desafios e perspectivas

CAPTULO 7
PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E PROPRIEDADE INTELECTUAL
1 Introduo
2 Sistema internacional de proteo dos direitos humanos
3 Sistema internacional de proteo dos direitos humanos e propriedade intelectual
4 Direitos humanos e propriedade intelectual: desafios e perspectivas

CAPTULO 8
O DIREITO DE ASILO E A PROTEO INTERNACIONAL DOS REFUGIADOS
1 Introduo
2 O art. 14 da Declarao Universal de 1948: o direito de asilo
3 O direito de asilo e a Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados
4 A Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados e a concepo contempornea de direitos
humanos
5 A proteo internacional dos direitos humanos dos refugiados
6 A responsabilidade do Estado na concesso de asilo
7 As diferenas entre o instituto internacional do refgio e o instituto latino-americano do asilo
8 Concluses

CAPTULO 9
O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO
Flvia Piovesan e Daniela Ribeiro Ikawa
1 Introduo
2 Precedentes histricos
3 Estrutura e jurisdio do Tribunal Penal Internacional
4 A relao entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes: os princpios da
complementaridade e da cooperao
5 A relao entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurana das Naes Unidas
6 O Estatuto de Roma e a Constituio brasileira de 1988
6.1 Priso perptua
6.2 Imunidades
6.3 Entrega de nacionais
6.4 Reserva legal
7 Concluso

PARTE III
DIREITOS HUMANOS E IGUALDADE

CAPTULO 10
IMPLEMENTAO DO DIREITO IGUALDADE
Flvia Piovesan, Luciana Piovesan e Priscila Kei Sato
1 Introduo
2 O combate a todas as formas de discriminao
3 A promoo da igualdade
4 Concluses

CAPTULO 11
AES AFIRMATIVAS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS
1 Introduo
2 Direito igualdade e direito diferena: sistema especial de proteo dos direitos humanos
3 Direito brasileiro e aes afirmativas
4 Aes afirmativas no Brasil: desafios e perspectivas

CAPTULO 12
OS DIREITOS HUMANOS DA MULHER NA ORDEM INTERNACIONAL
1 Introduo
2 O processo de especificao do sujeito de direito
3 A Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
4 A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
(Conveno de Belm do Par)
5 Concluso

CAPTULO 13
LITIGNCIA INTERNACIONAL E AVANOS LOCAIS: VIOLNCIA CONTRA A MULHER E A
LEI MARIA DA PENHA
1 Introduo

2. Processo de democratizao, movimento de mulheres e a Constituio brasileira de 1988


3 Agenda feminista na consolidao democrtica: direitos humanos das mulheres e reinveno do
marco normativo no ps-1988
4 Violncia contra a mulher e o caso Maria da Penha
5 Litigncia internacional e avanos locais: a Lei Maria da Penha
6 Concluso

CAPTULO 14
INTEGRANDO A PERSPECTIVA DE GNERO NA DOUTRINA JURDICA BRASILEIRA:
DESAFIOS E PERSPECTIVAS
1 Introduo
2 Integrando a perspectiva de gnero na doutrina jurdica brasileira: obstculos e desafios
2.1 Os anacronismos da ordem jurdica brasileira e a urgncia de seu saneamento
2.2 O perfil conservador dos agentes jurdicos e a urgncia de mudanas no ensino jurdico
3 Integrando a perspectiva de gnero na doutrina jurdica brasileira: possibilidades e perspectivas
3.1 A necessidade de criar uma doutrina jurdica sob a perspectiva de gnero
3.2 O estudo do impacto dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos da mulher na
ordem jurdica nacional
3.3 Estratgias para a advocacia dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos da
mulher
4 A urgncia da mudana de paradigmas

CAPTULO 15
A PROTEO DOS DIREITOS REPRODUTIVOS NO DIREITO INTERNACIONAL E NO
DIREITO INTERNO
Flvia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta
1 Introduo
2 Delineamentos conceituais dos direitos reprodutivos e sua proteo na ordem internacional
3 Os direitos reprodutivos e o direito brasileiro
3.1 Os direitos reprodutivos e a Constituio brasileira de 1988
3.2 Os direitos reprodutivos e o Cdigo Civil
3.3 Os direitos reprodutivos e o Cdigo Penal
3.4 Os direitos reprodutivos e o Estatuto da Criana e do Adolescente
3.5 Os direitos reprodutivos e a Consolidao das Leis Trabalhistas
4 Concluses

CAPTULO 16
OS DIREITOS HUMANOS DAS CRIANAS E DOS ADOLESCENTES NO DIREITO
INTERNACIONAL E NO DIREITO INTERNO

Flvia Piovesan e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta


1 Introduo
2 A proteo internacional dos direitos das crianas e dos adolescentes
3 A proteo dos direitos das crianas e dos adolescentes no direito brasileiro
3.1 Os principais direitos humanos garantidos s crianas e aos adolescentes pela legislao
brasileira
3.1.1 Dos direitos vida e sade
3.1.2 Dos direitos liberdade, ao respeito e dignidade
3.1.3 Do direito convivncia familiar e comunitria
3.1.4 Dos direitos educao, cultura, ao esporte e ao lazer
3.1.5 Dos direitos profissionalizao e proteo no trabalho
4 Consideraes finais

CAPTULO 17
A PROTEO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICINCIA NO BRASIL
Flvia Piovesan, Beatriz Pereira da Silva e Heloisa Borges Pedrosa Campoli
1 Introduo
2 A proteo dos direitos das pessoas com deficincia nas Constituies brasileiras
3 A proteo internacional dos direitos das pessoas com deficincia
4 O Poder Legislativo e a proteo dos direitos das pessoas com deficincia
5 O Poder Executivo e a proteo dos direitos das pessoas com deficincia
6 O Poder Judicirio e a proteo dos direitos das pessoas com deficincia
7 O acesso justia e as pessoas com deficincia
8 Concluso

PARTE IV
DIREITOS HUMANOS, ESTADO E TRANSFORMAO SOCIAL

CAPTULO 18
A RESPONSABILIDADE DO ESTADO NA CONSOLIDAO DA CIDADANIA
1 Introduo
2 Delineando o perfil constitucional do Estado brasileiro
3 Desvendando os contornos jurdicos da cidadania
3.1 A concepo contempornea de cidadania
3.2 A Constituio brasileira de 1988 e a concepo contempornea de cidadania
4 A responsabilidade do Estado no processo de consolidao da cidadania

5 A poltica nacional de proteo dos direitos humanos


6 Concluses

CAPTULO 19
A FORA NORMATIVA DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
FUNDAMENTAIS: A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Flvia Piovesan e Renato Stanziola Vieira
1 Introduo
2 O panorama atual do Direito Constitucional brasileiro
3 Os princpios e sua relao com o Direito
4 A evoluo da tratativa dos princpios jurdicos
5 A atual hermenutica constitucional: a concretizao
6 Os princpios, os valores e as regras
7 O princpio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana
8 Concluses

CAPTULO 20
A LITIGNCIA DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS NO USO
DOS SISTEMAS NACIONAL E INTERNACIONAL DE PROTEO
1 Introduo
2 A crescente incorporao da gramtica dos direitos humanos no contexto da democratizao
brasileira
3 A litigncia de interesse pblico na defesa dos direitos humanos perante as Cortes Nacionais
4 A litigncia de interesse pblico na defesa dos direitos humanos perante as instncias
internacionais
5 Concluses

CAPTULO 21
LEIS DE ANISTIA, DIREITO VERDADE E JUSTIA: IMPACTO DO SISTEMA
INTERAMERICANO E PERSPECTIVAS DA JUSTIA DE TRANSIO NO CONTEXTO SULAMERICANO
1 Introduo
2 Impacto do sistema interamericano no processo de justia de transio no contexto sulamericano
3 Proteo dos direitos justia e verdade no marco da justia de transio no contexto sulamericano
3.1 Argentina
3.2 Brasil
4 Desafios e perspectivas da justia de transio no contexto sul-americano

Referncias

PREFCIO
A descoberta do mundo dos valores, a partir dos trabalhos seminais de Lotze e Brentano no
sculo passado, transformou inteiramente o quadro da reflexo filosfica contempornea e, por
via de consequncia, todo o labor cultural em matria de cincias humanas. At ento, o saber
cientfico desenvolvia-se, ou pelo menos pretendia desenvolver-se, no plano puramente racional,
mantendo-se o sujeito cognoscente, por assim dizer, alheio ou indiferente ao objeto conhecido. O
ideal proclamado e sempre louvado do cientista era o de desempenhar a sua tarefa de modo
impassvel, sine ira ac studio.
A revelao do universo valorativo tornou caduca essa falsa concepo da objetividade do
saber, notadamente no vasto campo das cincias do homem. Tivemos que nos render evidncia
de que a maior parte de nossa vida desenvolve-se no no campo intelectual, mas sim no plano
afetivo, sentimental, emotivo; e que o ser humano, antes de ser um animal racional, um ente
sensvel beleza, justia, generosidade e aos seus correspondentes contravalores.
A revoluo axiolgica, no entanto, ainda no transformou, como seria de esperar, o
panorama da cincia jurdica contempornea. Por fora, sobretudo, da predominncia positivista
no sculo XX, continuamos a tratar o fenmeno jurdico como se fora puro pensamento expresso
em palavras, mero conjunto de proposies normativas, a serem analisadas no registro exclusivo
da lgica formal.
A reconstruo da cincia jurdica sobre novos fundamentos, encetada por Jhering e a
Interessenjurisprudenz, foi secamente interrompida pelo positivismo puro e duro, que vigeu
hegemonicamente durante a maior parte deste sculo.
Assim como a axiologia transformou a tica contempornea, assim tambm, segundo se
esperava, deveria ela transformar a cincia jurdica. Se os fundamentos do dever-ser no so
ideias nem fatos, mas valores, preciso reconhecer que tanto a Moral quanto o Direito
alimentam-se da mesma fonte axiolgica, so partes componentes do mesmo sistema normativo.
O Direito afinal, em sua essncia, como elegantemente afirmou Celso, nada mais do que ars
boni et aequi (D. 1, 1).
Ora, os valores no se apreendem por via de puras operaes intelectuais, mas graas a uma
especial sensibilidade, que ultrapassa os limites da razo raciocinante. A insensibilidade diante da
hediondez ou sublimidade das aes humanas uma verdadeira loucura moral.
Pois bem, foi somente com o advento da teoria axiolgica que se pde compreender o lugar
especial que ocupam os direitos humanos, no sistema jurdico. So eles que formam a base tica
da vida social, e pelo grau de sua vigncia na conscincia coletiva que se pode aferir o carter
de uma civilizao.
Tudo isso explica a singular importncia da contribuio feminina ao trabalho de edificao dos
direitos humanos. A sensibilidade especfica da mulher para as questes ticas, num mundo at
h pouco avassalado pela onipresena masculina, enriquece e revigora o labor jurdico,
permitindo doravante a apreciao das instituies e condutas humanas sob um ngulo
inteiramente novo.
A prova concludente do que se acaba de dizer nos dada justamente pelos trabalhos jurdicos
da Professora Flvia Piovesan. Dela j tnhamos a esplndida monografia Direitos humanos e o
direito constitucional internacional. Ganhamos agora mais a presente obra, onde so discutidos
importantes temas da defesa jurdica da pessoa humana.
Nas duas primeiras partes, a Autora retoma e aprofunda algumas das questes centrais do

sistema internacional de direitos humanos, e ressalta a transformao provocada em nosso


direito constitucional por fora da internalizao dos tratados internacionais sobre a matria.
A terceira parte consagrada questo da igualdade, que est no cerne do prprio conceito
de direito da pessoa humana. A Autora sublinha a, com toda razo, a distino capital entre
desigualdades e diferenas. Enquanto aquelas representam a negao da dignidade comum do
ser humano, estas, muito ao contrrio, so expresses de sua inesgotvel capacidade criadora.
As civilizaes, como os sistemas biolgicos, so tanto mais vigorosas quanto mais complexos e
variados os grupos humanos que as compem. A homogeneizao das espcies vivas o
caminho fatal de sua extino. Por isso mesmo, a discriminao fundada na diferena de sexo,
raa ou cultura no ofende apenas os discriminados: ela fragiliza a sociedade como um todo.
Na quarta e ltima parte desta obra, a Professora Flvia Piovesan enfrenta o problema
velho e sempre atual da responsabilidade do Estado quanto ao respeito e promoo dos
direitos humanos. A finalidade das Constituies modernas, como ressaltaram os revolucionrios
franceses de 1789, consiste em proteger a pessoa humana contra o arbtrio, o desprezo e a
violncia dos poderosos. Por isso mesmo, proclamou o art. 16 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, toda sociedade, em que a garantia dos direitos no assegurada nem a
separao de poderes determinada, no tem Constituio.
a grande verdade, que ainda no logrou contudo penetrar na conscincia perra de nossos
governantes, nestes tempos de neoegosmo capitalista e privatizador.

So Paulo, fevereiro de 1998.


Fbio Konder Comparato
Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Doutor em Direito pela Universidade de Paris.

NOTA 5 EDIO
Paz, tranquilidade e quietude compem o ambiente ideal para o profundo exerccio intelectual,
sereno, verticalizado e crtico. Uma vez mais, no Max-Planck-Institute que me vejo to
protegida e, ao mesmo tempo, to estimulada para avanar nas reflexes no campo dos direitos
humanos.
nesse contexto que esta obra foi detidamente examinada, revista e ampliada para a sua 5
edio.
Alm da cuidadosa atualizao de cada captulo, o Captulo 5 foi totalmente renovado, com o
enfoque da proteo dos direitos sociais e os desafios dos sistemas global, regional e sulamericano, com vistas pavimentao de um ius commune em direitos sociais na regio sulamericana. Fortalecer a projeo e a incorporao de parmetros protetivos globais e regionais
no mbito sul-americano, intensificando o dilogo vertical e horizontal de jurisdies a temtica
central que inspira esse captulo tema debatido em fascinante simpsio realizado no MaxPlanck-Institute, em Heidelberg, em 25 de novembro de 2010.
No esforo de atualizao deste livro, especial destaque foi ainda conferido jurisprudncia da
Corte Interamericana, com realce a novos casos emblemticos. Dentre eles, cabe meno: a) ao
caso Gomes Lund e outros versus Brasil (2010), em que a Corte condenou o Estado brasileiro em
virtude do desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operaes
militares ocorridas na dcada de 1970. Realou-se que as disposies da Lei de Anistia de 1979
so manifestamente incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e
no podem seguir representando um obstculo para a investigao de graves violaes de
direitos hu-manos, nem para a identificao e punio dos responsveis; b) ao caso da
comunidade indgena Xkmok Ksek versus Paraguai (2010), em que a Corte condenou o Estado
do Paraguai, em face da no garantia do direito de propriedade ancestral aludida comunidade
indgena, o que afetaria seu direito identidade cultural; c) ao caso Acevedo Buenda e outros
(Cesantes y Jubilados de la Contralora) versus Peru (2009), em que a Corte reconheceu que os
direitos humanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua integralidade e
interdependncia, ao conjugar direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais,
inexistindo hierarquia entre eles, enfatizando ser a aplicao progressiva dos direitos sociais
suscetvel de controle e fiscalizao pelas instncias competentes e destacando ainda o dever
dos Estados de no regressividade em matria de direitos sociais; e d) ao caso Gonzlez e outras
versus Mxico (2009 caso Campo Algodonero), em que a Corte condenou o Mxico em
virtude do desaparecimento e da morte de mulheres em Ciudad Juarez, sob o argumento de que
a omisso estatal contribua para a cultura da violncia e da discriminao contra a mulher,
instando o Estado do Mxico ao dever de investigar, sob a perspectiva de gnero, as graves
violaes ocorridas, garantindo direitos e adotando medidas preventivas necessrias de forma a
combater a discriminao contra a mulher.
Tambm os casos submetidos ao Tribunal Penal Internacional foram devidamente atualizados,
de forma a incluir o recente caso da Lbia, remetido ao Tribunal Penal Internacional, pela
Resoluo n. 1.970/2011, do Conselho de Segurana, adotada por unanimidade em 26 de
fevereiro de 2011.
No campo doutrinrio, ressalte-se que tanto o Captulo 5 (acerca dos direitos sociais) como o
Captulo 6 (acerca do direito ao desenvolvimento) emprestam agora maior nfase seja ao
princpio da cooperao internacional que alcana ambos os direitos mencionados , seja ao
princpio da participao, transparncia e accountability. Com relao a este ltimo princpio,

destaque foi dado s reflexes de Amartya Sen, para quem political liberties and democratic
rights are among the constituent components of development1, concluindo que the protective
power of political liberty reveals that no famine has ever taken place in the history of the world in
a functioning democracy2. Da a relao indissocivel entre o exerccio dos direitos civis e
polticos e o exerccio dos direitos sociais, econmicos e culturais.
No que se refere ao Captulo 13, a respeito da violncia contra a mulher e a Lei Maria da
Penha, aprofunda-se a viso de que a tolerncia estatal violncia contra a mulher perpetua a
impunidade, simbolizando uma grave violncia institucional, que se soma ao padro de violncia
sofrido por mulheres, em total desprezo ordem internacional e constitucional. Sustenta-se que,
perante a comunidade internacional, o Estado brasileiro assumiu o dever jurdico de combater a
impunidade em casos de violncia contra a mulher, cabendo-lhe adotar medidas e instrumentos
eficazes para assegurar o acesso justia para as mulheres vtimas de violncia. dever do
Estado atuar com a devida diligncia para prevenir, investigar, processar, punir e reparar a
violncia contra a mulher, assegurando-lhes recursos idneos e efetivos3.
O ltimo captulo que analisa as leis de anistia e o impacto do sistema interamericano foi
cuidadosamente atualizado, considerando a histrica deciso proferida pela Corte
Interamericana, em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil. Este
caso foi submetido Corte pela Comisso Interamericana, por reconhecer que representava uma
oportunidade importante para consolidar a jurisprudncia interamericana sobre leis de anistia em
relao aos desaparecimentos forados e s execues extrajudiciais, com a consequente
obrigao dos Estados de assegurar o conhecimento da verdade, bem como de investigar,
processar e punir graves violaes de direitos humanos. Em sua sentena, enfatiza a Corte que
leis de anistia relativas a graves violaes de direitos humanos so incompatveis com o Direito
Internacional e as obrigaes jurdicas internacionais contradas pelos Estados. Respalda sua
argumentao em vasta e slida jurisprudncia produzida por rgos das Naes Unidas e do
sistema interamericano, citando tambm decises judiciais emblemticas invalidando leis de
anistia na Argentina, no Chile, no Peru, no Uruguai e na Colmbia. Ao enfrentar a deciso do
Supremo Tribunal Federal na ADPF n. 153 (29 de abril de 2010), entende a Corte que afeta o
dever internacional do Estado de in-vestigar e punir graves violaes a direitos humanos,
afrontando, ainda, o dever de harmonizar a ordem interna luz dos parmetros da Conveno
Americana. Conclui que no foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades
jurisdicionais do Estado brasileiro, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal confirmou a
validade da interpretao da Lei de Anistia sem considerar as obrigaes internacionais do Brasil
decorrentes do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos arts. 1, 2, 8 e
25 da Conveno Americana de Direitos Humanos.
A tarefa de revisar este livro permite testemunhar a dinmica do processo de afirmao de
direitos humanos com a fixao de parmetros protetivos internacionais e os desafios lanados
no dilogo global, regional e local com desejveis aberturas e, por vezes, refratrios recuos e
retrocessos.
Reitera-se que os direitos humanos simbolizam a lei do mais fraco contra a lei do mais forte,
na expresso de um contrapoder em face dos absolutismos, advenham do Estado, do setor
privado ou mesmo da esfera domstica, como leciona Luigi Ferrajoli4.
O mantra maior da causa dos direitos humanos a luta pela proteo dignidade e pela
preveno ao sofrimento, inspirada na tica emancipatria que, em sua radicalidade, defende o
direito de todas e todos ao exerccio pleno de suas potencialidades humanas, de forma livre,
autnoma e plena. A tica de ver no outro um ser merecedor de igual considerao e profundo

respeito belamente cultuada por Gabriel Garca Mrquez quando observa: aprendi que um
homem s tem o direito de olhar um outro de cima para baixo para ajudar a levant-lo.
Por fim, uma vez mais, a reviso desta obra para a sua 5 edio contou com o inestimvel
apoio do Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg),
que tem sido uma constante fonte de inspirao e vigor intelectual. Ao professor Wolfrum e ao
professor von Bogdandy expresso a minha profunda admirao, estima e respeito, como tambm
a minha mais sincera gratido pela especial acolhida acadmica. Externo tambm minha maior
gratido Humboldt Foundation, pela concesso da Georg Forster Research Fellowship, que
viabilizou o desenvolvimento de pesquisas e estudos, os quais contriburam extraordinariamente
detida atualizao desta obra.

Heidelberg, abril de 2011.


A Autora.

1 SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 347. Democracy is assessed in terms of
public reasoning, which leads to an understanding of democracy as government by discussion. But democracy must also be
seen more generally in terms of capacity to enrich reasoned engagement through enhancing informational availability and the
feasibility of interactive discussions. Democracy has to be judged not just by the institutions that formally exist but by the extent
to which different voices form diverse sections of the peoples can actually be heard (Amartya Sen, op. cit., p. XIII).
2 SEN, Amartya. The idea of justice, cit., p. 343.
3 Ver Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Acceso a la Justicia para las mujeres vctimas de violncia em las
Amricas, OEA/Ser L./V/II Doc. 68, 20-1-2007.
4 FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali Um dibattito terico, a cura di Ermanno Vitale. Roma, Bari: Laterza, 2002, p. 338.

NOTA 4 EDIO
O exerccio de reviso e atualizao desta obra, agora para a sua 4 edio, simboliza um
especial convite de reflexo a respeito da dinmica vivaz e complexa do processo de afirmao
dos direitos humanos na ordem contempornea. Trata-se de momento privilegiado para realizar
um detido balano acerca dos desafios, das inquietudes, das perspectivas e da emergncia de
novos atores, anseios e reivindicaes morais, no acmulo de lutas emancipatrias por direitos e
por justia.
Nesse mapeamento, a traduzir o estado da arte dos direitos humanos, novos temas foram
adicionados a esta 4 edio. Direito ao desenvolvimento: perspectivas contemporneas o
foco do captulo 6, que ambiciona analisar o desenvolvimento a partir do human rights based
approach, identificando os principais desafios para a sua implementao. Nesse artigo
compartilho experincias obtidas na qualidade de membro do UN High Level Task Force on the
Implementation of the Right to Development. J o captulo 21 enfrenta o instigante tema das
Leis de Anistia, Direito Verdade e Justia: Impacto do Sistema Interamericano e
Perspectivas da Justia de Transio no Contexto Sul-americano, objetivando contribuir para
uma discusso de central relevncia na agenda latino-americana, na busca do fortalecimento do
Estado de Direito, da democracia e dos direitos humanos.
Alm da insero de novos captulos, a tarefa de reviso demandou a atenta releitura e a
atualizao de cada um dos captulos que integravam a 3 edio do livro. Foram, assim,
incorporadas mudanas e transformaes no campo dos direitos humanos ocorridas nos ltimos
anos, compreendendo a nova tendncia jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal em matria
de tratados de direitos humanos; a expanso da jurisprudncia da Corte Interamericana; os
avanos no campo da ratificao de tratados pelo Estado Brasileiro (como a Conveno de Viena
sobre Direito dos Tratados e o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos ambos ratificados em 2009); a adoo do Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, em dezembro de 2008; os novos casos submetidos ao Tribunal
Penal Internacional (como o caso da situao no Qunia, em 2009); e novos marcos jurdicos
protetivos de direitos humanos (como o Programa Nacional de Direitos Humanos III, adotado em
dezembro de 2009).
Ao ter como maior pretenso contribuir com o debate pblico da agenda contempornea dos
direitos humanos, este livro reala em sua essncia os direitos humanos em incessante
movimento. O objetivo do sofisticado aparato normativo de proteo dos direitos humanos, a
envolver a inter-relao das arenas global, regional e local, com diversos graus de
institucionalidade e eficcia, um s: assegurar a mais efetiva proteo aos direitos das vtimas
de violao. o victim centric approach o vrtice e o mantra da causa dos direitos humanos.
Uma vez mais, a reviso desta obra para a sua 4 edio contou com o inestimvel apoio do
Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg), que tem
sido uma constante fonte de inspirao e vigor intelectual. Ao Professor Wolfrum e ao Professor
Von Bogdandy expresso a minha profunda admirao, estima e respeito, como tambm a minha
mais sincera gratido pela especial acolhida acadmica. Externo tambm minha maior gratido
Humboldt Foundation, pela concesso da Georg Forster Research Fellowship, que viabilizou o
desenvolvimento de pesquisas e estudos a contribuir extraordinariamente cuidadosa
atualizao desta edio.
Por fim, como adverte Hannah Arendt, se all human must die; each is born to begin.
Inspirada pelo potencial transformador das aes humanas e abraando o ser humano, ao mesmo

tempo, como um incio e um iniciador, a causa dos direitos humanos invoca uma trajetria
aberta, fascinante e inconclusa, em que pontos de chegada convertem-se sempre em pontos de
partida de lutas renovadas na defesa da dignidade humana. Afinal, como dizia Barbara Wootton,
dos campees do impossvel e no dos escravos do possvel que a evoluo tira sua fora
criadora.

Heidelberg, junho de 2010.


A Autora

NOTA 3 EDIO
Rever: tornar a ver, ver com ateno, revisar. sob esta inspirao que a 3 edio de Temas
de direitos humanos foi cuidadosamente preparada.
A primeira tarefa compreendeu a releitura e a atualizao de cada um dos quinze captulos
que integravam a 2 edio da obra. Foram, assim, identificadas, avaliadas e incorporadas as
transformaes no campo dos direitos humanos ocorridas nos ltimos cinco anos. Tais
transformaes envolveram desde o impacto da Emenda Constitucional n. 45, de 2004 no que
se refere hierarquia e incorporao dos tratados de direitos humanos (art. 5, 3),
federalizao das violaes de direitos humanos (art. 109, 5) e ao reconhecimento da
jurisdio do Tribunal Penal Internacional (art. 5, 4) , os primeiros casos submetidos
jurisdio desta Corte Penal Internacional, at as inovaes decorrentes da adoo de novos
tratados de direitos humanos, como a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
e o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher.
J a segunda tarefa compreendeu a incluso de quatro novos captulos, que enriquecem a
obra com instigantes discusses de temas da agenda contempornea dos direitos humanos.
Nesse sentido, destaca-se a insero do Captulo 3 a respeito do impacto do sistema
interamericano na experincia brasileira, com a anlise do modo pelo qual a litigncia perante
este sistema regional tem permitido avanos internos no campo dos direitos humanos, seja no
mbito legislativo, seja no mbito de polticas pblicas. Neste captulo tambm desenvolvido o
estudo da reforma do sistema interamericano, seus desafios e perspectivas.
O Captulo 6, por sua vez, enfoca tema de acentuada relevncia e atualidade: a relao
possvel e sobretudo necessria entre a proteo dos direitos humanos e a propriedade
intelectual. Prope seja reinventado o direito propriedade intelectual luz dos direitos
humanos, enfrentando o debate acerca da funo social da propriedade intelectual e da busca de
um adequado juzo de ponderao entre o direito propriedade intelectual e os direitos sociais,
econmicos e culturais.
J o Captulo 10 trata da controvertida temtica das aes afirmativas no caso brasileiro. Ao
tecer um balano da experincia brasileira, investiga em que medida a Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial e a Conferncia de Durban fomentaram a
adoo de aes afirmativas. Busca ainda responder aos principais dilemas e tenses por elas
introduzidos, no processo de construo da igualdade tnico-racial.
Uma vez mais, a interface local-global traz a marca do Captulo 12, que examina a litigncia
internacional e avanos locais, tematizando a violncia contra a mulher e a adoo da Lei Maria
da Penha. A partir da anlise do caso Maria da Penha caso emblemtico de violncia contra a
mulher avaliado o impacto da litigncia e do ativismo internacional como estratgia para
obter transformaes internas voltadas promoo dos direitos humanos das mulheres na
experincia brasileira.
Ainda que o objetivo desta obra seja contribuir para o debate de temas centrais afetos
agenda contempornea dos direitos humanos, sua diversidade temtica, traduzida na voz dos
dezenove captulos que a compem, no afasta a unidade e a convergncia de sentido que
permeia todas e cada qual de suas partes. Esta integridade de sentido tem como fonte a tica
emancipatria dos direitos humanos.
Esta tica demanda transformao social, reconhecendo em cada ser humano um ser

merecedor de considerao e profundo respeito, dotado do direito de desenvolver as


potencialidades humanas, de forma livre, autnoma e plena.
Como esta obra capaz de refletir, os direitos humanos no traduzem uma histria linear, no
compem uma marcha triunfal, nem tampouco uma causa perdida. Mas refletem, a todo tempo,
histria de um combate1, mediante processos que abrem e consolidam espaos de luta pela
dignidade humana2.
Os direitos humanos se nutrem do princpio da esperana, da ao criativa e da capacidade
transformadora, em repdio indiferena social. Como lembra Hannah Arendt, possvel
modificar pacientemente o deserto com as faculdades da paixo e do agir3. o que nos tem
ensinado o movimento dos direitos humanos, nos planos local, regional e global.
A reviso desta obra para a sua 3 edio contou com o inestimvel apoio do Max-Planck
Institute for Comparative Public Law and International Law (Heidelberg), que tem sido uma fonte
de inspirao e vigor intelectual. Ao Professor Wolfrum expresso a minha admirao pela sua
extraordinria qualidade humana e intelectual, como tambm a minha profunda gratido pela
especial acolhida acadmica.
Ao querido Marcos Fuchs, uma vez mais e sempre, por tanta cumplicidade de vida e pelo
sentimento amoroso que tudo redimensiona e revitaliza. pequena Sophia, por todo
encantamento, por tanto iluminar e por ser a expresso maior do amor eterno e incondicional.
Por fim, ao concluir esta nota 3 edio, deixo a magia literria de Guimares Rosa4, em
tudo aplicvel aos direitos humanos, quando observa que o mais importante e bonito do mundo
isto: que as pessoas no esto sempre iguais, ainda no foram terminadas mas que elas vo
sempre mudando, alertando que o correr da vida embrulha tudo, a vida assim: esquenta e
esfria, aperta e da afrouxa, sossega e depois desinquieta. O que ela quer da gente coragem.

Heidelberg, abril de 2008.


A Autora

1 LOCHAK, Daniele. Les droits de lhomme, nouv. edit., Paris: La Dcouverte, 2005, p.116, Apud LAFER, Celso. Prefcio ao livro
Direitos humanos e justia internacional. Coord. Flvia Piovesan, So Paulo: Saraiva, 2006, p. XXII.
2 FLORES, Joaqun Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistncia. mimeo, p. 7.
3 ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago, The University of Chicago Press, 1998. Ver ainda da mesma autora, Men
in dark times, New York: Harcourt Brace & Company, 1995.
4 Guimares Rosa, Joo. Grande serto: veredas.

NOTA 2 EDIO
O desafio de preparar a 2 edio desta obra exigiu, como um primeiro esforo, uma anlise
das transformaes ocorridas na arena dos direitos humanos nos ltimos quatro anos. a partir
deste balano que cada um dos dez captulos originais deste livro foram atentamente revisados,
sendo, ainda, adicionados cinco novos captulos.
A avaliao do legado 1998-2002 permite vislumbrar a marca do crescente processo de
justicializao do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Basta apontar a quatro fatores: a)
a criao do Tribunal Penal Internacional, mediante a entrada em vigor do Estatuto de Roma em
1 de julho de 2002; b) a intensa justicializao do sistema interamericano, por meio da adoo
do novo Regulamento da Comisso Interamericana em 1 de maio de 20011; c) a democratizao
do acesso jurisdio da Corte Europeia de Direitos, nos termos do Protocolo n.11 de 1 de
novembro de 19982; e d) a adoo da sistemtica de petio individual relativamente a tratados
que no incorporavam tal sistemtica, cabendo meno, a ttulo de exemplo, ao Protocolo
Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher, cuja entrada em vigor ocorreu em 22 de dezembro de 2000.
Este processo faz ecoar o pensamento visionrio de Norberto Bobbio que, desde de 1992, j
observava que a garantia dos direitos humanos no plano internacional s seria implementada
quando uma jurisdio internacional se impuser concretamente sobre as jurisdies nacionais,
deixando de operar dentro dos Estados, mas contra os Estados e em defesa dos cidados3. Com
efeito, o grande desafio do Direito Internacional sempre foi o de adquirir garras e dentes, ou
seja, poder e capacidade sancionatrias. A respeito, destacam-se as reiteradas lies de Ihering,
para quem a espada sem a balana a fora bruta; a balana sem a espada a impotncia do
direito. Uma no pode avanar sem a outra, nem haver ordem jurdica perfeita sem que a
energia com que a justia aplica a espada seja igual habilidade com que maneja a balana.
Neste cenrio de justicializao do Direito Internacional dos Direitos Humanos, as Cortes
assumem especial legitimidade e constituem um dos instrumentos mais poderosos no sentido de
persuadir os Estados a cumprir obrigaes concernentes aos direitos humanos. Associa-se a ideia
de Estado de Direito com a existncia de Cortes independentes, capazes de proferir decises
obrigatrias e vinculantes4.
Se no mbito internacional, o foco se concentra no binmio direito da fora versus fora do
direito, o processo de justicializao do Direito Internacional, em especial dos direitos humanos,
capaz de celebrar, nesta tica, a passagem do direito da fora para a fora do direito 5. Este
processo adquire uma relevncia extraordinria particularmente no contexto ps-11 de setembro,
em virtude do desafio em prosseguir na construo de um Estado de Direito Internacional,
como reao imediata busca do Estado Polcia no campo internacional, fundamentalmente
guiado pelo lema da fora e segurana internacional6.
Sob esta perspectiva e atendo-se s tantas transformaes que impactaram os direitos
humanos, no breve perodo de 1998 a 2002, que se procedeu atenta e cuidadosa reviso de
cada um dos dez captulos originais. Tambm, sob esta perspectiva, foram acrescidos novos
captulos obra.
O Captulo 6 traz como tema o Tribunal Penal Internacional e o Direito brasileiro. Objetiva
desenvolver as seguintes questes: Qual a importncia do Tribunal Penal Internacional? Qual
a sua competncia? De que forma se relaciona com os Tribunais locais? Como interage com o
Direito brasileiro? De que modo poder contribuir para a proteo dos direitos humanos e para o

combate impunidade dos mais graves crimes internacionais? Qual seu especial significado no
contexto ps-11 de setembro?
J a insero dos Captulos 11 e 12, concernentes, respectivamente, proteo dos direitos
das crianas e dos adolescentes nos planos internacional e interno e proteo dos direitos das
pessoas portadoras de deficincia, tem como maior finalidade dar visibilidade tutela destes
grupos socialmente vulnerveis, com nfase nas inovaes jurdicas ps-1988, bem como nos
obstculos para a efetiva implementao de seus direitos humanos, enunciados tanto no mbito
interno como no internacional.
Por sua vez, no Captulo 14, o foco se concentra no estudo da fora normativa dos princpios
constitucionais fundamentais, com destaque ao princpio da dignidade humana. justamente sob
o prisma da reconstruo dos direitos humanos que possvel compreender, no ps-Guerra, de
um lado, a nova feio do Direito Constitucional ocidental e, de outro, a emergncia do chamado
Direito Internacional dos Direitos Humanos, tamanho o impacto gerado pelas atrocidades ento
cometidas. Se no mbito do Direito Internacional projetada a vertente de um constitucionalismo
global, vocacionado a proteger direitos fundamentais e limitar o poder do Estado (mediante a
criao de um sistema internacional de proteo de direitos), no mbito do Direito Constitucional
ocidental emergem textos constitucionais abertos a princpios, dotados de elevada carga
axiolgica, com destaque ao valor da dignidade humana. Esta a tnica deste captulo, que
examina a fora normativa dos princpios constitucionais, particularmente da dignidade humana.
O livro se encerra com o Captulo 15, que desenvolve anlise sobre a litigncia dos direitos
humanos no Brasil, enfocando os desafios e as perspectivas no uso dos sistemas nacional e
internacional de proteo. O objetivo central deste captulo avaliar o modo pelo qual o Direito
tem sido utilizado em prol de avanos sociais no Brasil, em particular mediante o exerccio da
litigncia para a defesa do interesse pblico, sob a perspectiva dos direitos humanos,
considerados em sua universalidade e indivisibilidade.
Ao concluir esta nota 2 edio, no poderia deixar de tecer especiais agradecimentos a
instituies e pessoas, sem as quais este projeto no se concretizaria.
Expresso minha maior gratido ao Human Rights Program da Harvard Law School, pelo pronto
acolhimento deste projeto, permitindo que ele se viabilizasse em uma atmosfera acadmica
absolutamente estimulante, rica, diversa e plural. Aos professores Henry Steiner e Peter
Rosenblum, uma vez mais, o meu reconhecimento de profundo respeito e admirao intelectual,
pelas revigorantes reflexes e crticos questionamentos acerca dos direitos humanos.
Agradeo tambm aos coautores dos novos captulos, amigos, ex-alunos, hoje profissionais do
Direito, Beatriz Pereira da Silva, Daniela Ribeiro Ikawa, Heloisa Borges Pedrosa Campoli, Renato
Stanziola Vieira e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta. Tem sido um imenso prazer poder, com vocs,
desvendar temas e aprofundar pesquisas e estudos na rea dos direitos humanos.
Um carinhoso agradecimento, ainda, Gabriela Whitaker-Cillo, ao Paul English, bem como
Jean, Nicole e ao Michael, pela preciosa amizade e generosidade, que tornaram possvel esta
jornada.
Por fim e sempre, ao querido Marcos Fuchs, pelo amor cmplice e solidrio, que, em sua
grandeza, se realiza com a realizao do outro, compartilhando a vida em sua plenitude, graa,
beleza e encantamento.
Termino com a citao de Bertrand Russel, que em muito me invoca o sentimento de entrega
e comprometimento causa dos direitos humanos: Os grandes inovadores ticos no foram
homens e mulheres que soubessem mais que os outros; foram homens e mulheres cujos desejos
eram mais impessoais e de maior mbito que os homens e mulheres comuns. A maioria dos

homens e mulheres deseja sua prpria felicidade; considervel percentagem deseja a felicidade
de seus filhos; poucos desejam a felicidade da nao, e apenas alguns desejam a felicidade de
toda a humanidade. Ao assumir um sentido tico, inovador e emancipatrio, a maior ambio do
movimento internacional dos direitos humanos tem sido, sobretudo, esta: assegurar a felicidade
da humanidade como um todo.

Cambridge, julho de 2002.


A Autora.

1 Em conformidade como o novo Regulamento da Comisso Interamericana, se esta considerar que o Estado em questo no
cumpriu as recomendaes do informe aprovado nos termos do artigo 50 da Conveno Americana, submeter
automaticamente o caso Corte Interamericana, salvo deciso fundada da maioria absoluta dos membros da Comisso.
2 De acordo com o Protocolo n. 11, de 1 de novembro de 1998, qualquer pessoa, grupo de pessoas ou organizao no
governamental podem encaminhar denncias de violao de direitos humanos diretamente Corte Europeia de Direitos
Humanos.
3 Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 25-47.
4 Note-se, contudo, que, no sistema da ONU, no h ainda um Tribunal Internacional de Direitos Humanos. H a Corte
Internacional de Justia (principal rgo jurisdicional da ONU, cuja jurisdio s pode ser acionada por Estados), os Tribunais
ad hoc para a Bsnia e Ruanda (criados por resoluo do Conselho de Segurana da ONU) e o Tribunal Penal Internacional
(para o julgamento dos mais graves crimes contra a ordem internacional, como o genocdio, o crime de guerra, os crimes
contra a humanidade e os crimes de agresso). Da a importncia em se avanar no processo de criao de um Tribunal
Internacional de Direitos Humanos, no mbito da ONU.
5 necessrio frisar que o aprimoramento do sistema internacional de proteo dos direitos humanos, mediante sua
justicializao, requer dos Estados que criem mecanismos internos capazes de implementar as decises internacionais no
mbito interno. De nada adiantar a justicializao do Direito InternacionaI, sem que o Estado implemente, devidamente, as
decises internacionais no mbito interno, sob pena, inclusive, de afronta ao princpio da boa-f.
6 O maior desafio contemporneo, como afirma Paulo Srgio Pinheiro, evitar a Neo-Guerra Fria, tendente a conduzir ao
perigoso retorno s polaridades, definidas pelas noes de terrorismo e pelos mtodos para combat-lo (Paulo Srgio
Pinheiro, Folha de S. Paulo, 31-3-2002). O risco que a luta contra o terror comprometa o aparato civilizatrio de direitos,
liberdades e garantias, sob o clamor de segurana mxima. Contra o risco do terrorismo de Estado e do enfrentamento do
terror, com instrumentos do prprio terror, s resta uma via a via construtiva de consolidao dos delineamentos de um
Estado de Direito no plano internacional. A respeito do tema, consultar Law and the war on terrorism, Harvard Journal of
Law and Public Policy 25th anniversary, v. 25, n. 02, Spring 2002, especialmente as p. 399-406; 441-456 e 457-486.

NOTA 1 EDIO
Este livro foi se compondo ao longo dos anos de 1996 a 1998, como o resultado gradativo da
participao em cursos, debates, seminrios, encontros e projetos de pesquisa a respeito dos
direitos humanos. Surge assim como um trabalho que retrata reflexes acerca de temas centrais
relacionados aos direitos humanos, incluindo a proteo internacional dos direitos humanos e o
seu impacto no Direito brasileiro, a Constituio brasileira de 1988 e os tratados de direitos
humanos, o valor jurdico desses tratados, a proteo internacional dos direitos sociais,
econmicos e culturais, a proteo internacional dos refugiados, a implementao do direito
igualdade, a proteo internacional dos direitos da mulher, a proteo dos direitos reprodutivos e
a responsabilidade do Estado no processo de consolidao da cidadania.
Cada um desses textos fruto de vivos, intensos e apaixonados dilogos sobre direitos
humanos. Como resultado de um processo movido por incansveis buscas e inquietaes, a
reunio destes ensaios, por si s, um indcio do despertar do tema dos direitos humanos no
pas.
Ousaria afirmar que esse tema foi em definitivo incorporado pela agenda nacional. Basta
avaliar a sequncia de positivas inovaes que recentemente marcaram o cenrio brasileiro. De
forma indita, em 1996, lanado o Plano Nacional de Direitos Humanos e, em 1997, criada a
Secretaria Nacional de Direitos Humanos. Em 1997, por sua vez editado o Plano Estadual de
Direitos Humanos no Estado de So Paulo. No que tange s instituies jurdicas, em 1995 a
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo institui o Grupo de Trabalho de Direitos Humanos. Em
1997, o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo cria a Assessoria Especial para Direitos
Humanos. Os concursos jurdicos para o ingresso em carreiras jurdicas passam a introduzir a
disciplina de Direitos Humanos como matria obrigatria, merecendo destaque os concursos de
ingresso Procuradoria Geral do Estado de So Paulo de 1997, Polcia Civil de 1997 e ao
Ministrio Pblico do Estado do Amazonas de 1998, dentre outros. As Faculdades de Direito do
pas passam tambm a ministrar a disciplina de Direitos Humanos, valendo meno Faculdade
de Direito da PUCSP, que desde 1994 pioneiramente adotou a matria.
Esse cenrio desenha um novo momento no que diz respeito cultura de direitos humanos no
Brasil. No h dvida de que o padro de violao a esses direitos ainda continua dramtico na
experincia brasileira. No entanto, no h dvida tambm de que h avanos significativos, na
medida em que se vive a urgncia de discutir, pensar e exigir os direitos humanos, o que
desperta a formao de uma gramtica renovada de cidadania.
luz dessa dinmica, o desafio de escrever sobre direitos humanos estimulante, porque
permite revigorar o potencial transformador das aes humanas, ativando sua capacidade
criadora e emancipatria. Esse processo revitalizado por especiais interlocutores, a quem esta
autora presta seus mais sinceros agradecimentos.
Aos coautores, amigos, ex-alunos, hoje profissionais do Direito, Alessandra Passos Gotti,
Janana Senne Martins, Luciana Piovesan, Priscila Kei Sato e Wilson Ricardo Buquetti Pirotta,
agradeo pelo privilgio de orient-los em projetos de pesquisa na rea dos direitos humanos e
sobretudo pelo entusiasmo e vocao cientfica e humanista que a todo tempo demonstraram.
Francisca Pimenta Evrard uma vez mais agradeo o inestimvel auxlio na cuidadosa reviso
deste livro.
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo sou grata pela abertura e comprometimento para
com a causa dos direitos humanos, o que permitiu em 1995 a criao do Grupo de Trabalho de

Direitos Humanos e a instaurao de um espao institucional voltado promoo dos direitos


humanos, em particular s atividades de educao e formao em direitos humanos. A todos os
Procuradores e Procuradoras do Estado, integrantes desse Grupo, expresso a minha maior
amizade e gratido pelas tantas reunies e pelo compartilhar de tantos projetos, que doam
nossa atuao profissional um novo sentido.
Ao Professor Fbio Konder Comparato, externo a importncia de seu trabalho em prol da
efetivao da dignidade humana em nosso pas o que significa um especial estmulo a todos
que se dedicam a esta mesma causa. Professora Lcia Valle Figueiredo, a quem renovo minha
imensa admirao, devo um sincero agradecimento pela ousadia em realizar, ainda em 1996,
seminrio sobre a incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos no
Direito brasileiro, na Escola dos Magistrados da Justia Federal, do qual tive a honra de participar
da coordenao geral. Ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello, agradeo as preciosas lies
de Direito Internacional Pblico e presto a minha homenagem por sua grandeza humana e
intelectual.
Aos meus monitores e assistentes da PUCSP, nas disciplinas de Direitos Humanos e de Direito
Constitucional, agradeo pelo idealismo contagiante e pela forte crena em fazer do Direito um
instrumento tico de transformao social.
s companheiras e estimadas amigas do CLADEM (Comit Latino-Americano e do Caribe para
a Defesa dos Direitos da Mulher), s companheiras do Conselho da Condio Feminina, aos
companheiros da Comisso Justia e Paz, da Comisso de Direitos Humanos da OAB/SP, do
Instituto Direito e Cidadania, do Conselho da Ouvidoria da Polcia e da Anistia Internacional,
expresso um carinhoso agradecimento pelo importante aprendizado na busca da construo
compartilhada de uma cidadania viva.
Uma palavra ainda aos meus pais, Joo Batista Piovesan e Elizabeth Valejo Piovesan, por me
ensinarem, desde o incio, os valores mais belos da existncia humana, que constituem a
essncia mesma dos direitos humanos. Ao querido Marcos Fuchs, uma vez mais e sempre, pelo
nosso amor, sorriso, carinho e os tantos sonhos, que abraam os nossos dias e os encantam
infinitamente.
Por fim, dedico este livro a todas as instituies, entidades e pessoas que compartilham desta
mesma crena no valor da dignidade humana, movidas pela utopia de torn-lo o paradigma do
nosso tempo.

Juquehy, janeiro de 1998.


A Autora.

PARTE I

A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E


O DIREITO BRASILEIRO

CAPTULO 1
A CONSTITUIO BRASILEIRA DE 1988 E OS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS
A proposta deste captulo enfocar os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos, luz da Constituio brasileira de 1988, com destaque s inovaes introduzidas pela
Emenda Constitucional n. 45/2004.
Nesse sentido, primeiramente sero apresentadas as especificidades desses tratados, bem
como de sua fonte o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos. Em um segundo
momento, o destaque ser dado posio do Brasil, em face dos instrumentos internacionais de
proteo dos direitos humanos. Em sequncia, ser desenvolvida a avaliao do modo pelo qual a
Constituio brasileira de 1988 tece a incorporao desses tratados, e, por fim, qual o impacto
jurdico que apresentam momento no qual sero examinados casos concretos em que esses
tratados foram aplicados.

1. Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos: Gnese e


Principiologia
Os tratados internacionais de direitos humanos tm como fonte um campo do Direito
extremamente recente, denominado Direito Internacional dos Direitos Humanos, que o
Direito do ps-guerra, nascido como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos pelo
nazismo1.
Em face do regime de terror, no qual imperava a lgica da destruio e no qual as pessoas
eram consideradas descartveis, ou seja, em face do flagelo da Segunda Guerra Mundial, emerge
a necessidade de reconstruo do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial tico
a orientar a ordem internacional.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos surge, assim, em meados do sculo XX, em
decorrncia da Segunda Guerra Mundial, e seu desenvolvimento pode ser atribudo s
monstruosas violaes de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte dessas
violaes poderia ser prevenida, se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos
humanos existisse2.
Ao tratar do Direito Internacional dos Direitos Humanos, afirma Richard B. Bilder: O
movimento do direito internacional dos direitos humanos baseado na concepo de que toda
nao tem a obrigao de respeitar os direitos humanos de seus cidados e de que todas as
naes e a comunidade internacional tm o direito e a responsabilidade de protestar, se um
Estado no cumprir suas obrigaes. O Direito Internacional dos Direitos Humanos consiste em
um sistema de normas internacionais, procedimentos e instituies desenvolvidas para
implementar esta concepo e promover o respeito dos direitos humanos em todos os pases, no
mbito mundial. (...) Embora a ideia de que os seres humanos tm direitos e liberdades
fundamentais que lhe so inerentes tenha h muito tempo surgido no pensamento humano, a
concepo de que os direitos humanos so objeto prprio de uma regulao internacional, por
sua vez, bastante recente. (...) Muitos dos direitos que hoje constam do Direito Internacional
dos Direitos Humanos surgiram apenas em 1945, quando, com as implicaes do holocausto e de
outras violaes de direitos humanos cometidas pelo nazismo, as naes do mundo decidiram
que a promoo de direitos humanos e liberdades fundamentais deve ser um dos principais

propsitos da Organizaes das Naes Unidas3.


Neste cenrio, fortalece-se a ideia de que a proteo dos direitos humanos no se deve
reduzir ao domnio reservado do Estado, isto , no se deve restringir competncia nacional
exclusiva ou jurisdio domstica exclusiva, porque revela tema de legtimo interesse
internacional. Por sua vez, esta concepo inovadora aponta para duas importantes
consequncias:
1) a reviso da noo tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um
processo de relativizao, na medida em que so admitidas intervenes no plano nacional, em
prol da proteo dos direitos humanos; isto , permitem-se formas de monitoramento e
responsabilizao internacional, quando os direitos humanos forem violados4;
2) a cristalizao da ideia de que o indivduo deve ter direitos protegidos na esfera
internacional, na condio de sujeito de Direito.
Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus
nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua
soberania.
Inspirada por estas concepes, surge, a partir do ps-guerra, em 1945, a Organizao das
Naes Unidas. Em 1948 adotada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela
aprovao unnime de 48 Estados, com oito abstenes5. A inexistncia de qualquer
questionamento ou reserva feita pelos Estados aos princpios da Declarao e a inexistncia de
qualquer voto contrrio s suas disposies, conferem Declarao Universal o significado de um
cdigo e plataforma comum de ao. A Declarao consolida a afirmao de uma tica
universal6, ao consagrar um consenso sobre valores de cunho universal, a serem seguidos pelos
Estados.
A Declarao de 1948 introduz a concepo contempornea de direitos humanos, marcada
pela universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque a condio de pessoa
o requisito nico e exclusivo para a titularidade de direitos, sendo a dignidade humana o
fundamento dos direitos humanos. Indivisibilidade porque, ineditamente, o catlogo dos direitos
civis e polticos conjugado ao catlogo dos direitos econmicos, sociais e culturais. Ao
consagrar direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais, a Declarao
ineditamente combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da
liberdade ao valor da igualdade7. Nas palavras de Louis B. Sohn e Thomas Buergenthal: A
Declarao Universal de Direitos Humanos se distingue das tradicionais Cartas de direitos
humanos que constam de diversas normas fundamentais e constitucionais dos sculos XVIII e
XIX e comeo do sculo XX, na medida em que ela consagra no apenas direitos civis e polticos,
mas tambm direitos econmicos, sociais e culturais, como o direito ao trabalho e educao8.
Ao conjugar o valor da liberdade com o valor da igualdade, a Declarao demarca a concepo
contempornea de direitos humanos, pela qual os direitos humanos passam a ser concebidos
como uma unidade interdependente, inter-relacionada e indivisvel. Assim, partindo-se do critrio
metodolgico, que classifica os direitos humanos em geraes9, adota-se o entendimento de que
uma gerao de direitos no substitui a outra, mas com ela interage. Isto , afasta-se a ideia da
sucesso geracional de direitos, na medida em que se acolhe a ideia da expanso, cumulao e
fortalecimento dos direitos humanos consagrados, todos essencialmente complementares e em
constante dinmica de interao. Logo, apresentando os direitos humanos uma unidade
indivisvel, revela-se esvaziado o direito liberdade, quando no assegurado o direito igualdade
e, por sua vez, esvaziado revela-se o direito igualdade, quando no assegurada a liberdade10.

Vale dizer, sem a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, os direitos civis e
polticos se reduzem a meras categorias formais, enquanto, sem a realizao dos direitos civis e
polticos, ou seja, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo sentido, os
direitos econmicos e sociais carecem de verdadeira significao. No h mais como cogitar da
liberdade divorciada da justia social, como tambm infrutfero pensar na justia social divorciada
da liberdade. Em suma, todos os direitos humanos constituem um complexo integral, nico e
indivisvel, em que os diferentes direitos esto necessariamente inter-relacionados e
interdependentes entre si.
Como estabeleceu a Resoluo n. 32/130 da Assembleia Geral das Naes Unidas: todos os
direitos humanos, qualquer que seja o tipo a que pertencem, se inter-relacionam
necessariamente entre si, e so indivisveis e interdependentes11. Esta concepo foi reiterada
na Declarao de Viena de 1993, quando afirma, em seu 5, que os direitos humanos so
universais, indivisveis, interdependentes e inter-relacionados.
Seja por fixar a ideia de que os direitos humanos so universais, inerentes condio de
pessoa e no relativos s peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, seja por
incluir em seu elenco no s direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e
culturais, a Declarao de 1948 demarca a concepo contempornea dos direitos humanos.
Uma das principais qualidades da Declarao constituir-se em parmetro e cdigo de
atuao para os Estados integrantes da comunidade internacional. Ao consagrar o
reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, a Declarao consolida um
parmetro internacional para a proteo desses direitos. Nesse sentido, a Declarao um dos
parmetros fundamentais pelos quais a comunidade internacional deslegitima os Estados. Um
Estado que sistematicamente viola a Declarao no merecedor de aprovao por parte da
comunidade mundial12.
A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e da concepo contempornea de
direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos
Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo
de direitos fundamentais. Os instrumentos internacionais de proteo refletem, sobretudo, a
conscincia tica contempornea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o
consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos. Nesse sentido, cabe
destacar que, at maro de 2010, o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos contava com
165 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais contava
com 160 Estados-partes; a Conveno contra a Tortura contava com 146 Estados-partes; a
Conveno sobre a Eliminao da Discriminao Racial contava com 173 Estados-partes; a
Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher contava com 186 Estados-partes
e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava a mais ampla adeso, com 193 Estadospartes13.
Forma-se o sistema normativo global de proteo dos direitos humanos, no mbito das
Naes Unidas. Esse sistema normativo, por sua vez, integrado por instrumentos de alcance
geral (como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais de 1966) e por instrumentos de alcance especfico, como as Convenes
internacionais que buscam responder a determinadas violaes de direitos humanos, como a
tortura, a discriminao racial, a discriminao contra as mulheres, a violao dos direitos das
crianas, dentre outras formas de violao.
Firma-se assim, no mbito do sistema global, a coexistncia dos sistemas geral e especial de
proteo dos direitos humanos, como sistemas de proteo complementares. O sistema especial

de proteo reala o processo da especificao do sujeito de direito, no qual o sujeito passa a ser
visto em sua especificidade e concreticidade (ex.: protegem-se a criana, os grupos tnicos
minoritrios, os grupos vulnerveis, as mulheres etc.). J o sistema geral de proteo (ex.: os
Pactos da ONU de 1966) tem por endereada toda e qualquer pessoa, concebida em sua
abstrao e generalidade.
Ao lado do sistema normativo global, surge o sistema normativo regional de proteo, que
busca internacionalizar os direitos humanos no plano regional, particularmente na Europa,
Amrica e frica. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global integrado pelos
instrumentos das Naes Unidas, como a Declarao Universal de Direitos Humanos, o Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais e as demais Convenes internacionais com instrumentos do sistema regional, por
sua vez integrado pelos sistemas interamericano, europeu e africano de proteo aos direitos
humanos.
Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos
valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos
direitos humanos no plano internacional. Em face desse complexo universo de instrumentos
internacionais, cabe ao indivduo que sofreu violao de direito a escolha do aparato mais
favorvel, tendo em vista que, eventualmente, direitos idnticos so tutelados por dois ou mais
instrumentos de alcance global ou regional, ou, ainda, de alcance geral ou especial. Nesta tica,
os diversos sistemas de proteo de direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos
protegidos. Na viso de Antnio Augusto Canado Trindade: O critrio da primazia da norma
mais favorvel s pessoas protegidas, consagrado expressamente em tantos tratados de direitos
humanos, contribui em primeiro lugar para reduzir ou minimizar consideravelmente as pretensas
possibilidades de conflitos entre instrumentos legais em seus aspectos normativos. Contribui,
em segundo lugar, para obter maior coordenao entre tais instrumentos em dimenso tanto
vertical (tratados e instrumentos de direito interno), quanto horizontal (dois ou mais tratados).
(...) Contribui, em terceiro lugar, para demonstrar que a tendncia e o propsito da coexistncia
de distintos instrumentos jurdicos garantindo os mesmos direitos so no sentido de ampliar
e fortalecer a proteo14.
Feitas essas breves consideraes a respeito dos tratados internacionais de direitos humanos,
passa-se anlise do modo pelo qual o Brasil se relaciona com o aparato internacional de
proteo dos direitos humanos.

2. O Estado Brasileiro em face do Sistema Internacional de Proteo dos Direitos


Humanos
No que se refere posio do Brasil em relao ao sistema internacional de proteo dos
direitos humanos, observa-se que somente a partir do processo de democratizao do Pas,
deflagrado em 1985, que o Estado brasileiro passou a ratificar relevantes tratados
internacionais de direitos humanos.
O marco inicial do processo de incorporao de tratados internacionais de direitos humanos
pelo Direito brasileiro foi a ratificao, em 1989, da Conveno contra a Tortura e Outros
Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes. A partir dessa ratificao, inmeros outros
importantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos foram tambm
incorporados pelo Direito brasileiro, sob a gide da Constituio Federal de 1988.
Assim, a partir da Carta de 1988, importantes tratados internacionais de direitos humanos
foram ratificados pelo Brasil. Dentre eles, destaque-se a ratificao: a) da Conveno

Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) da Conveno contra


a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de
1989; c) da Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de setembro de 1990; d) do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, em 24 de janeiro de 1992; e) do Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f) da Conveno
Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) da Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) do
Protocolo Conveno Americana referente Abolio da Pena de Morte, em 13 de agosto de
1996; i) do Protocolo Conveno Americana referente aos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) da Conveno Interamericana
para Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Pessoas Portadoras de Deficincia,
em 15 de agosto de 2001; k) do Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20
de junho de 2002; l) do Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas
de Discriminao contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; m) do Protocolo Facultativo
Conveno sobre os Direitos da Criana sobre o Envolvimento de Crianas em Conflitos Armados,
em 27 de janeiro de 2004; n) do Protocolo Facultativo Conveno sobre os Direitos da Criana
sobre Venda, Prostituio e Pornografia Infantis, tambm em 27 de janeiro de 2004; o) do
Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007; p) da Conveno
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, em 1 de agosto de
2008; e q) do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, bem
como do Segundo Protocolo ao mesmo Pacto visando Abolio da Pena de Morte, em 25 de
setembro de 2009.
As inovaes introduzidas pela Carta de 1988 especialmente no que tange ao primado da
prevalncia dos direitos humanos, como princpio orientador das relaes internacionais foram
fundamentais para a ratificao desses importantes instrumentos de proteo dos direitos
humanos15.
Alm das inovaes constitucionais, como importante fator para a ratificao desses tratados
internacionais, acrescente-se a necessidade do Estado brasileiro de reorganizar sua agenda
internacional, de modo mais condizente com as transformaes internas decorrentes do processo
de democratizao. Este esforo se conjuga com o objetivo de compor uma imagem mais positiva
do Estado brasileiro no contexto internacional, como pas respeitador e garantidor dos direitos
humanos. Adicione-se que a subscrio do Brasil aos tratados internacionais de direitos humanos
simboliza ainda o aceite do Brasil para com a ideia contempornea de globalizao dos direitos
humanos, bem como para com a ideia da legitimidade das preocupaes da comunidade
internacional, no tocante matria. Por fim, h que se acrescer o elevado grau de universalidade
desses instrumentos, que contam com significativa adeso dos demais Estados integrantes da
ordem internacional.
Logo, faz-se clara a relao entre o processo de democratizao no Brasil e o processo de
incorporao de relevantes instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, tendo
em vista que, se o processo de democratizao permitiu a ratificao de relevantes tratados de
direitos humanos, por sua vez essa ratificao permitiu o fortalecimento do processo
democrtico, mediante a ampliao e o reforo do universo de direitos por ele assegurado.

3. A Incorporao dos Tratados Internacionais de Proteo de Direitos Humanos


pelo Direito Brasileiro
Preliminarmente, necessrio frisar que a Constituio Brasileira de 1988 constitui o marco
jurdico da transio democrtica e da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. O texto

de 1988, ao simbolizar a ruptura com o regime autoritrio, empresta aos direitos e garantias
nfase extraordinria, situando-se como o documento mais avanado, abrangente e
pormenorizado sobre a matria, na histria constitucional do Pas.
O valor da dignidade humana ineditamente elevado a princpio fundamental da Carta, nos
termos do art. 1, III impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico
brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do
sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vm
a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores
ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. Na ordem de 1988,
esses valores passam a ser dotados de uma especial fora expansiva, projetando-se por todo
universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do
ordenamento jurdico nacional.
nesse contexto que se h de interpretar o disposto no art. 5, 2 do texto, que, de forma
indita, tece a interao entre o Direito brasileiro e os tratados internacionais de direitos
humanos. Ao fim da extensa Declarao de Direitos enunciada pelo art. 5, a Carta de 1988
estabelece que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte. luz desse dispositivo constitucional, os direitos
fundamentais podem ser organizados em trs distintos grupos: a) o dos direitos expressos na
Constituio; b) o dos direitos implcitos, decorrentes do regime e dos princpios adotados pela
Carta constitucional; e c) o dos direitos expressos nos tratados internacionais subscritos pelo
Brasil. A Constituio de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente
protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio. Ao
efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia
especial e diferenciada, qual seja, a de norma constitucional.
Essa concluso advm de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em
face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como
parmetros axiolgicos a orientar a compreenso do fenmeno constitucional16. A esse raciocnio
se acrescentam o princpio da mxima efetividade das normas constitucionais referentes a
direitos e garantias fundamentais e a natureza materialmente constitucional dos direitos
fundamentais17, o que justifica estender aos direitos enunciados em tratados o regime
constitucional conferido aos demais direitos e garantias fundamentais. Essa concluso decorre
tambm do processo de globalizao, que propicia e estimula a abertura da Constituio
normao internacional abertura que resulta na ampliao do bloco de constitucionalidade,
que passa a incorporar preceitos asseguradores de direitos fundamentais. Adicione-se ainda o
fato de as Constituies latino-americanas recentes conferirem aos tratados de direitos humanos
u m status jurdico especial e diferenciado, destacando-se, neste sentido, a Constituio da
Argentina que, em seu art. 75, 22, eleva os principais tratados de direitos humanos hierarquia
de norma constitucional.
Logo, por fora do art. 5, 1 e 2, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em
tratados internacionais a hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos
constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. A hierarquia
constitucional dos tratados de proteo dos direitos humanos decorre da previso constitucional
do art. 5, 2, luz de uma interpretao sistemtica e teleolgica da Carta, particularmente
da prioridade que atribui aos direitos fundamentais e ao princpio da dignidade da pessoa
humana. Essa opo do constituinte de 1988 se justifica em face do carter especial dos tratados
de direitos humanos e, no entender de parte da doutrina, da superioridade desses tratados no

plano internacional, tendo em vista que integrariam o chamado jus cogens (direito cogente e
inderrogvel).
Enfatize-se que, enquanto os demais tratados internacionais tm fora hierrquica
infraconstitucional18, nos termos do art. 102, III, b, do texto (que admite o cabimento de recurso
extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado), os direitos enunciados
em tratados internacionais de proteo dos direitos humanos detm natureza de norma
constitucional. Esse tratamento jurdico diferenciado se justifica, na medida em que os tratados
internacionais de direitos humanos apresentam um carter especial, distinguindo-se dos tratados
internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilbrio e a reciprocidade de relaes entre
Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recprocos entre os Estados
pactuantes, tendo em vista que objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e no das
prerrogativas dos Estados. No mesmo sentido, argumenta Juan Antonio Travieso: Los tratados
modernos sobre derechos humanos en general, y, en particular, la Convencin Americana no son
tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en funcin de un intercambio recproco de
derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin
de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad,
tanto frente a su proprio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos,
por el bin comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los
individuos bajo su jurisdiccin. Por tanto, la Convencin no slo vincula a los Estados partes, sino
que otorga garantas a las personas. Por ese motivo, justificadamente, no puede interpretarse
como cualquier otro tratado19. Esse carter especial vem a justificar o status constitucional
atribudo aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos.
Conclui-se, portanto, que o Direito brasileiro faz opo por um sistema misto, que combina
regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e um outro
aplicvel aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos por fora do art. 5, 1 e 2 apresentam hierarquia de norma constitucional e
aplicao imediata, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia infraconstitucional e
se submetem sistemtica da incorporao legislativa. No que se refere incorporao
automtica, diversamente dos tratados tradicionais, os tratados internacionais de direitos
humanos irradiam efeitos concomitantemente na ordem jurdica internacional e nacional, a partir
do ato da ratificao. No necessria a produo de um ato normativo que reproduza no
ordenamento jurdico nacional o contedo do tratado, pois sua incorporao automtica, nos
termos do art. 5, 1, que consagra o princpio da aplicabilidade imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais.
Observe-se, contudo, que h quatro correntes doutrinrias acerca da hierarquia dos tratados
internacionais de proteo dos direitos humanos, que sustentam: a) a hierarquia
supraconstitucional destes tratados; b) a hierarquia constitucional; c) a hierarquia
infraconstitucional, mas supralegal e d) a paridade hierrquica entre tratado e lei federal20.
No sentido de responder polmica doutrinria e jurisprudencial concernente hierarquia dos
tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, a Emenda Constitucional n. 45, de 8
dezembro de 2004, introduziu um 3 no art. 5, dispondo: Os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso
Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas Constituio.
Em face de todos argumentos j expostos, sustenta-se que hierarquia constitucional j se

extrai de interpretao conferida ao prprio art. 5, 2, da Constituio de 1988. Vale dizer,


seria mais adequado que a redao do aludido 3 do art. 5 endossasse a hierarquia
formalmente constitucional de todos os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
ratificados, afirmando tal como o fez o texto argentino que os tratados internacionais de
proteo de direitos humanos ratificados pelo Estado brasileiro tm hierarquia constitucional21.
No entanto, estabelece o 3 do art. 5 que os tratados internacionais de direitos humanos
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos
respectivos membros, sero equivalentes s emendas Constituio.
Desde logo, h que afastar o entendimento segundo o qual, em face do 3 do art. 5, todos
os tratados de direitos humanos j ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois no
teriam obtido o quorum qualificado de trs quintos, demandado pelo aludido pargrafo.
Observe-se que os tratados de proteo dos direitos humanos ratificados anteriormente
Emenda Constitucional n. 45/2004 contaram com ampla maioria na Cmara dos Deputados e no
Senado Federal, excedendo, inclusive, o quorum dos trs quintos dos membros em cada Casa.
Todavia, no foram aprovados por dois turnos de votao, mas em um nico turno de votao em
cada Casa, uma vez que o procedimento de dois turnos no era sequer previsto.
Reitere-se que, por fora do art. 5, 2, todos os tratados de direitos humanos,
independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais, compondo
o bloco de constitucionalidade. O quorum qualificado est to somente a reforar tal natureza, ao
adicionar um lastro formalmente constitucional aos tratados ratificados, propiciando a
constitucionalizao formal dos tratados de direitos humanos no mbito jurdico interno. Como
j defendido por este trabalho, na hermenutica emancipatria dos direitos h que imperar uma
lgica material e no formal, orientada por valores, a celebrar o valor fundante da prevalncia da
dignidade humana. hierarquia de valores deve corresponder uma hierarquia de normas22, e no
o oposto. Vale dizer, a preponderncia material de um bem jurdico, como o caso de um direito
fundamental, deve condicionar a forma no plano jurdico-normativo, e no ser condicionado por
ela.
No seria razovel sustentar que os tratados de direitos humanos j ratificados fossem
recepcionados como lei federal, enquanto os demais adquirissem hierarquia constitucional
exclusivamente em virtude de seu quorum de aprovao. A ttulo de exemplo, destaque-se que o
Brasil parte do Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais desde 1992. Por
hiptese, se vier a ratificar como se espera o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela ONU, em 10 de dezembro de 2008,
no haveria qualquer razoabilidade a se conferir a este ltimo um tratado complementar e
subsidirio ao principal hierarquia constitucional e ao instrumento principal, hierarquia
meramente legal. Tal situao importaria em agudo anacronismo do sistema jurdico, afrontando,
ainda, a teoria geral da recepo acolhida no Direito brasileiro23.
Ademais, como reala Celso Lafer, o novo pargrafo 3 do art. 5 pode ser considerado como
uma lei interpretativa destinada a encerrar as controvrsias jurisprudenciais e doutrinrias
suscitadas pelo pargrafo 2 do art. 5. De acordo com a opinio doutrinria tradicional, uma lei
interpretativa nada mais faz do que declarar o que preexiste, ao clarificar a lei existente24.
Uma vez mais, corrobora-se o entendimento de que os tratados internacionais de direitos
humanos ratificados anteriormente ao mencionado pargrafo, ou seja, anteriormente Emenda
Constitucional n. 45/2004, tm hierarquia constitucional, situando-se como normas material e
formalmente constitucionais. Esse entendimento decorre de quatro argumentos: a) a
interpretao sistemtica da Constituio, de forma a dialogar os 2 e 3 do art. 5, j que o

ltimo no revogou o primeiro, mas deve, ao revs, ser interpretado luz do sistema
constitucional; b) a lgica e racionalidade material que devem orientar a hermenutica dos
direitos humanos; c) a necessidade de evitar interpretaes que apontem a agudos anacronismos
da ordem jurdica; e d) a teoria geral da recepo do Direito brasileiro.
A respeito do impacto do art. 5, 3, destaca-se deciso do Superior Tribunal de Justia,
quando do julgamento do RHC 18.799, tendo como relator o Ministro Jos Delgado, em maio de
2006: (...) o 3 do art. 5 da CF/88, acrescido pela EC n. 45, taxativo ao enunciar que os
tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. Ora, apesar de poca o referido
Pacto ter sido aprovado com quorum de lei ordinria, de ressaltar que ele nunca foi revogado ou
retirado do mundo jurdico, no obstante a sua rejeio decantada por decises judiciais. De
acordo com o citado 3, a Conveno continua em vigor, desta feita com fora de emenda
constitucional. A regra emanada pelo dispositivo em apreo clara no sentido de que os tratados
internacionais concernentes a direitos humanos nos quais o Brasil seja parte devem ser
assimilados pela ordem jurdica do Pas como normas de hierarquia constitucional. No se pode
escantear que o 1 supra determina, peremptoriamente, que as normas definidoras dos
direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Na espcie, devem ser aplicados,
imediatamente, os tratados internacionais em que o Brasil seja parte. O Pacto de So Jos da
Costa Rica foi resgatado pela nova disposio ( 3 do art. 5 ), a qual possui eficcia retroativa.
A tramitao de lei ordinria conferida aprovao da mencionada Conveno (...) no
constituir bice formal de relevncia superior ao contedo material do novo direito aclamado,
no impedindo a sua retroatividade, por se tratar de acordo internacional pertinente a direitos
humanos25.
Este julgado revela a hermenutica adequada a ser aplicada aos direitos humanos, inspirada
por uma lgica e racionalidade material, ao afirmar o primado da substncia sob a forma26.
O impacto da inovao introduzida pelo art. 5, 3, e a necessidade de evoluo e
atualizao jurisprudencial foram tambm realadas no Supremo Tribunal Federal, quando do
julgamento do RE 466.34327, em 22 de novembro de 2006, em emblemtico voto proferido pelo
Ministro Gilmar Ferreira Mendes, ao destacar: (...) a reforma acabou por ressaltar o carter
especial dos tratados de direitos humanos em relao aos demais tratados de reciprocidade entre
Estados pactuantes, conferindo-lhes lugar privilegiado no ordenamento jurdico. (...) a mudana
constitucional ao menos acena para a insuficincia da tese da legalidade ordinria dos tratados j
ratificados pelo Brasil, a qual tem sido preconizada pela jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal desde o remoto julgamento do RE n. 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de
Albuquerque (julgado em 1.6.1977; DJ 29.12.1977) e encontra respaldo em largo repertrio de
casos julgados aps o advento da Constituio de 1988. (...) Tudo indica, portanto, que a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, sem sombra de dvidas, tem de ser revisitada
criticamente. (...) Assim, a premente necessidade de se dar efetividade proteo dos direitos
humanos nos planos interno e internacional torna imperiosa uma mudana de posio quanto ao
papel dos tratados internacionais sobre direitos na ordem jurdica nacional. necessrio assumir
uma postura jurisdicional mais adequada s realidades emergentes em mbitos supranacionais,
voltadas primordialmente proteo do ser humano. (...) Deixo acentuado, tambm, que a
evoluo jurisprudencial sempre foi uma marca de qualquer jurisdio constitucional. (...) Tenho
certeza de que o esprito desta Corte, hoje, mais que que nunca, est preparado para essa
atualizao jurisprudencial. Por fim, concluiu o Ministro pela supralegalidade dos tratados de
direitos humanos.

Ao avanar no enfrentamento do tema, merece nfase o primoroso voto do Ministro Celso de


Mello a respeito do impacto do art. 5, 3, e da necessidade de atualizao jurisprudencial do
Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 87.585-8, em 12 de maro de 2008,
envolvendo a problemtica da priso civil do depositrio infiel. luz do princpio da mxima
efetividade constitucional, advertiu o Ministro Celso de Mello que o Poder Judicirio constitui o
instrumento concretizador das liberdades constitucionais e dos direitos fundamentais
assegurados pelos tratados e convenes internacionais subscritos pelo Brasil. Essa alta misso,
que foi confiada aos juzes e Tribunais, qualifica-se como uma das mais expressivas funes
polticas do Poder Judicirio. (...) dever dos rgos do Poder Pblico e notadamente dos
juzes e Tribunais respeitar e promover a efetivao dos direitos humanos garantidos pelas
Constituies dos Estados nacionais e assegurados pelas declaraes internacionais, em ordem a
permitir a prtica de um constitucionalismo democrtico aberto ao processo de crescente
internacionalizao dos direitos bsicos da pessoa humana.
sob esta perspectiva, inspirada na lente ex parte populi e no valor tico fundamental da
pessoa humana, que o Ministro Celso de Mello reavaliou seu prprio entendimento sobre a
hierarquia dos tratados de direitos humanos, para sustentar a existncia de um regime jurdico
misto, baseado na distino entre os tratados tradicionais e os tratados de direitos humanos,
conferindo aos ltimos hierarquia constitucional. Nesse sentido, argumentou: Aps longa
reflexo sobre o tema (...), julguei necessrio reavaliar certas formulaes e premissas tericas
que me conduziram a conferir aos tratados internacionais em geral (qualquer que fosse a matria
neles veiculadas), posio juridicamente equivalente das leis ordinrias. As razes invocadas
neste julgamento, no entanto, convencem-me da necessidade de se distinguir, para efeito de
definio de sua posio hierrquica em face do ordenamento positivo interno, entre as
convenes internacionais sobre direitos humanos (revestidas de supralegalidade, como
sustenta o eminente Ministro Gilmar Mendes, ou impregnadas de natureza constitucional, como
me inclino a reconhecer) e tratados internacionais sobre as demais matrias (compreendidos
estes numa estrita perspectiva de paridade normativa com as leis ordinrias). (...) Tenho para
mim que uma abordagem hermenutica fundada em premissas axiolgicas que do significativo
realce e expresso ao valor tico-jurdico constitucionalmente consagrado (CF, art. 4, II)
da prevalncia dos direitos humanos permitir, a esta Suprema Corte, rever a sua posio
jurisprudencial quanto ao relevantssimo papel, influncia e eficcia (derrogatria e inibitria)
das convenes internacionais sobre direitos humanos no plano domstico e infraconstitucional
do ordenamento positivo do Estado brasileiro. (...) Em decorrncia dessa reforma constitucional,
e ressalvadas as hipteses a ela anteriores (considerado, quanto a estas, o disposto no pargrafo
2 do art. 5 da Constituio), tornou-se possvel, agora, atribuir, formal e materialmente, s
convenes internacionais sobre direitos humanos, hierarquia jurdico-constitucional, desde que
observado, quanto ao processo de incorporao de tais convenes, o iter procedimental
concernente ao rito de apreciao e de aprovao das propostas de Emenda Constituio,
consoante prescreve o pargrafo 3 do art. 5 da Constituio (...). preciso ressalvar, no
entanto, como precedentemente j enfatizado, as convenes internacionais de direitos humanos
celebradas antes do advento da EC n. 45/2004, pois, quanto a elas, incide o pargrafo 2 do art.
5 da Constituio, que lhes confere natureza materialmente constitucional, promovendo sua
integrao e fazendo com que se subsumam noo mesma de bloco de constitucionalidade.
A deciso proferida no Recurso Extraordinrio n. 466.343 rompe com a jurisprudncia anterior
do Supremo Tribunal Federal, que, desde 1977, por mais de trs dcadas, parificava os tratados
internacionais s leis ordinrias, mitigando e desconsiderando a fora normativa dos tratados
internacionais. Vale realar que a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pertinente

hierarquia dos tratados de direitos humanos tem se revelado marcadamente oscilante, cabendo
apontar a quatro relevantes precedentes jurisprudenciais: a) ao entendimento jurisprudencial at
1977, que consagrava o primado do Direito Internacional; b) deciso do Recurso Extraordinrio
n. 80.004, em 1977, que equiparou juridicamente tratado e lei federal; c) deciso do Habeas
Corpus n. 72.131, em 2005, que manteve, luz da Constituio de 1988, a teoria da paridade
hierrquica entre tratado e lei federal; e, finalmente, d) deciso do Recurso Extraordinrio n.
466.343, em 2008, que conferiu aos tratados de direitos humanos uma hierarquia especial e
privilegiada, com realce s teses da supralegalidade e da constitucionalidade desses tratados,
sendo a primeira a majoritria.
O julgado proferido em dezembro de 2008 constitui uma deciso paradigmtica, tendo a fora
catalizadora de impactar a jurisprudncia nacional, a fim de assegurar aos tratados de direitos
humanos um regime privilegiado no sistema jurdico brasileiro, propiciando a incorporao de
parmetros protetivos internacionais no mbito domstico e o advento do controle da
convencionalidade das leis.
Como enfatiza a Corte Interamericana de Direitos Humanos: Quando um Estado ratifica um
tratado internacional como a Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato do
Estado, tambm esto submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos
dispositivos da Conveno no se vejam mitigados pela aplicao de leis contrrias a seu objeto,
e que desde o incio carecem de efeitos jurdicos. (...) o Poder Judicirio deve exercer uma
espcie de controle da convencionalidade das leis entre as normas jurdicas internas que
aplicam nos casos concretos e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o
Poder Judicirio deve ter em conta no somente o tratado, mas tambm a interpretao que do
mesmo tem feito a Corte Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana28.
Acredita-se que o novo dispositivo do art. 5, 3, vem a reconhecer de modo explcito a
natureza materialmente constitucional dos tratados de direitos humanos, reforando, desse
modo, a existncia de um regime jurdico misto, que distingue os tratados de direitos humanos
dos tratados tradicionais de cunho comercial. Isto , ainda que fossem aprovados pelo elevado
quorum de trs quintos dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, os tratados
comerciais no passariam a ter status formal de norma constitucional to somente pelo
procedimento de sua aprovao. Note-se que a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de direitos
humanos aprovados nos termos do 3 do art. 5, por meio do Decreto Legislativo n. 186, de 10
de julho de 2008.
Se os tratados de direitos humanos ratificados anteriormente Emenda n. 45/2004, por fora
dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio, so normas material e formalmente constitucionais,
com relao aos novos tratados de direitos humanos a serem ratificados, por fora do 2 do
mesmo art. 5, independentemente de seu quorum de aprovao, sero normas materialmente
constitucionais. Contudo, para converterem-se em normas tambm formalmente constitucionais
devero percorrer o procedimento demandado pelo 3. No mesmo sentido, afirma Celso Lafer:
Com a vigncia da Emenda Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, os tratados
internacionais a que o Brasil venha a aderir, para serem recepcionados formalmente como
normas constitucionais, devem obedecer ao iter previsto no novo pargrafo 3 do art. 529.
Isto porque, a partir de um reconhecimento explcito da natureza materialmente constitucional
dos tratados de direitos humanos, o 3 do art. 5 permite atribuir o status de norma
formalmente constitucional aos tratados de direitos humanos que obedecerem ao procedimento
nele contemplado. Logo, para que os tratados de direitos humanos a serem ratificados obtenham

assento formal na Constituio, requer-se a observncia de quorum qualificado de trs quintos


dos votos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos que
justamente o quorum exigido para a aprovao de emendas Constituio, nos termos do art.
60, 2, da Carta de 1988. Nessa hiptese, os tratados de direitos humanos formalmente
constitucionais so equiparados s emendas Constituio, isto , passam a integrar
formalmente o Texto Constitucional.
Vale dizer, com o advento do 3 do art. 5 surgem duas categorias de tratados
internacionais de proteo de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os
material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos
humanos so materialmente constitucionais, por fora do 2 do art. 530. Para alm de serem
materialmente constitucionais, podero, a partir do 3 do mesmo dispositivo, acrescer a
qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se s emendas Constituio, no mbito
formal.

4. O Impacto dos Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanos na


Ordem Jurdica Brasileira
Relativamente ao impacto jurdico dos tratados internacionais de direitos humanos no Direito
brasileiro, e considerando a hierarquia constitucional desses tratados, trs hipteses podero
ocorrer. O direito enunciado no tratado internacional poder:
a) coincidir com o direito assegurado pela Constituio (neste caso a Constituio reproduz
preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos);
b) integrar, complementar e ampliar o universo de direitos constitucionalmente previstos;
c) contrariar preceito do Direito interno.
Na primeira hiptese, o Direito interno brasileiro, em particular a Constituio de 1988,
apresenta dispositivos que reproduzem fielmente enunciados constantes dos tratados
internacionais de direitos humanos. A ttulo de exemplo, merece referncia o disposto no art. 5,
inciso III, da Constituio de 1988 que, ao prever que ningum ser submetido a tortura, nem a
tratamento cruel, desumano ou degradante, reproduo literal do artigo V da Declarao
Universal de 1948, do art. 7 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e ainda do art.
5 (2) da Conveno Americana. Por sua vez, o princpio da inocncia presumida, ineditamente
previsto pela Constituio de 1988 em seu art. 5, LVII, tambm resultado de inspirao no
Direito Internacional dos Direitos Humanos, nos termos do art. XI da Declarao Universal, art.
14 (3) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e art. 8 (2) da Conveno Americana.
Estes so apenas alguns exemplos que buscam comprovar o quanto o Direito interno brasileiro
tem como inspirao, paradigma e referncia o Direito Internacional dos Direitos Humanos.
A reproduo de disposies de tratados internacionais de direitos humanos na ordem jurdica
brasileira reflete no apenas o fato de o legislador nacional buscar orientao e inspirao nesse
instrumental, mas ainda revela a preocupao do legislador em equacionar o Direito interno, de
modo a que se ajuste, com harmonia e consonncia, s obrigaes internacionalmente assumidas
pelo Estado brasileiro. Nesse caso, os tratados internacionais de direitos humanos estaro a
reforar o valor jurdico de direitos constitucionalmente assegurados, de forma que eventual
violao do direito importar no apenas em responsabilizao nacional, mas tambm em
responsabilizao internacional.
J na segunda hiptese, os tratados internacionais de direitos humanos estaro a integrar,
complementar e estender a declarao constitucional de direitos. Com efeito, a partir dos
instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro, possvel elencar inmeros direitos

que, embora no previstos no mbito nacional, encontram-se enunciados nesses tratados e,


assim, passam a se incorporar ao Direito brasileiro. A ttulo de ilustrao, cabe meno aos
seguintes direitos: a) direito de toda pessoa a um nvel de vida adequado para si prprio e sua
famlia, inclusive alimentao, vestimenta e moradia, nos termos do art. 11 do Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais; b) proibio de qualquer propaganda
em favor da guerra e proibio de qualquer apologia ao dio nacional, racial ou religioso, que
constitua incitamento discriminao, hostilidade ou violncia, em conformidade com o art.
20 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e art. 13 (5) da Conveno Americana; c)
direito das minorias tnicas, religiosas ou lingusticas de ter sua prpria vida cultural, professar e
praticar sua prpria religio e usar sua prpria lngua, nos termos do art. 27 do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos e art. 30 da Conveno sobre os Direitos da Criana; d)
proibio do reestabelecimento da pena de morte nos Estados que a hajam abolido, de acordo
com o art. 4 (3) da Conveno Americana; e) possibilidade de adoo pelos Estados de
medidas, no mbito social, econmico e cultural, que assegurem a adequada proteo de certos
grupos raciais, no sentido de que a eles seja garantido o pleno exerccio dos direitos humanos e
liberdades fundamentais, em conformidade com o art. 1 (4) da Conveno sobre a Eliminao de
todas as formas de Discriminao Racial; f) possibilidade de adoo pelos Estados de medidas
temporrias e especiais que objetivem acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres,
nos termos do art. 4 da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
contra a Mulher; g) vedao da utilizao de meios destinados a obstar a comunicao e a
circulao de ideias e opinies, nos termos do art. 13 da Conveno Americana31; h) direito ao
duplo grau de jurisdio como garantia judicial mnima, nos termos dos arts. 8, h, e 25, 1, da
Conveno Americana32; i) direito de o acusado ser ouvido, nos termos do art. 8, 1, da
Conveno Americana33; j) direito de toda pessoa detida ou retida de ser julgada em prazo
razovel ou ser posta em liberdade, sem prejuzo de que prossiga o processo, nos termos do art.
7 (5) da Conveno Americana34; e k) proibio da extradio ou expulso de pessoa a outro
Estado quando houver fundadas razes que poder ser submetida tortura ou a outro
tratamento cruel, desumado ou degradante, nos termos do art. 3 da Conveno contra a Tortura
e do art. 22, VIII, da Conveno Americana35.
Esse elenco de direitos enunciados em tratados internacionais de que o Brasil parte inova e
amplia o universo de direitos nacionalmente assegurados, na medida em que no se encontram
previstos no Direito interno. Observe-se que esse elenco no exaustivo, mas tem como
finalidade apenas apontar, exemplificativamente, direitos que so consagrados nos instrumentos
internacionais ratificados pelo Brasil e que se incorporaram ordem jurdica interna brasileira.
Desse modo, percebe-se como o Direito Internacional dos Direitos Humanos inova, estende e
amplia o universo dos direitos constitucionalmente assegurados.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda permite, em determinadas hipteses, o
preenchimento de lacunas apresentadas pelo Direito brasileiro. A ttulo de exemplo, merece
destaque deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal acerca da existncia jurdica do crime
de tortura contra criana e adolescente, no HC 70.389-5 (So Paulo, Tribunal Pleno, 23-6-1994,
rel. Min. Sidney Sanches, relator para o acrdo Min. Celso de Mello). Nesse caso, o Supremo
Tribunal Federal enfocou a norma constante no Estatuto da Criana e do Adolescente que
estabelece como crime a prtica de tortura contra criana e adolescente (art. 233 do Estatuto). A
polmica se instaurou dado o fato de essa norma consagrar um tipo penal aberto, passvel de
complementao no que se refere definio dos diversos meios de execuo do delito de
tortura. Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal que os instrumentos internacionais
de direitos humanos em particular, a Conveno de Nova York sobre os Direitos da Criana

(1990), a Conveno contra a Tortura, adotada pela Assembleia Geral da ONU (1984), a
Conveno Interamericana contra a Tortura, concluda em Cartagena (1985), e a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), formada no mbito da
OEA (1969) permitem a integrao da norma penal em aberto, a partir do reforo do universo
conceitual relativo ao termo tortura. Note-se que apenas em 7 de abril de 1997 foi editada a Lei
n. 9.455, que define o crime de tortura.
Como essa deciso claramente demonstra, os instrumentos internacionais de direitos
humanos podem integrar e complementar dispositivos normativos do Direito brasileiro,
permitindo o reforo de direitos nacionalmente previstos no caso, o direito de no ser
submetido tortura.
Contudo, ainda se faz possvel uma terceira hiptese no campo jurdico: a hiptese de um
eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o Direito interno. Esta
terceira hiptese a que encerra maior problemtica, suscitando a seguinte indagao: como
solucionar eventual conflito entre a Constituio e determinado tratado internacional de proteo
dos direitos humanos?
Poder-se-ia imaginar, como primeira alternativa, a adoo do critrio lei posterior revoga lei
anterior com ela incompatvel, considerando a hierarquia constitucional dos tratados
internacionais de direitos humanos. Todavia, um exame mais cauteloso da matria aponta a um
critrio de soluo diferenciado, absolutamente peculiar ao conflito em tela, que se situa no plano
dos direitos fundamentais. E o critrio a ser adotado se orienta pela escolha da norma mais
favorvel vtima. Vale dizer, prevalece a norma mais benfica ao indivduo, titular do direito. O
critrio ou princpio da aplicao do dispositivo mais favorvel s vtimas no apenas
consagrado pelos prprios tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, mas
tambm encontra apoio na prtica ou jurisprudncia dos rgos de superviso internacionais. Isto
, no plano de proteo dos direitos humanos interagem o Direito internacional e o Direito
interno, movidos pelas mesmas necessidades de proteo, prevalecendo as normas que melhor
protejam o ser humano, tendo em vista que a primazia da pessoa humana. Os direitos
internacionais constantes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer,
nunca a restringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo
constitucional. Na lio lapidar de Antnio Augusto Canado Trindade: (...) desvencilhamo-nos
das amarras da velha e ociosa polmica entre monistas e dualistas; neste campo de proteo,
no se trata de primazia do direito internacional ou do direito interno, aqui em constante
interao: a primazia , no presente domnio, da norma que melhor proteja, em cada caso, os
direitos consagrados da pessoa humana, seja ela uma norma de direito internacional ou de direito
interno36.
Logo, na hiptese de eventual conflito entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o
Direito interno, adota-se o critrio da norma mais favorvel vtima. Em outras palavras, a
primazia da norma que melhor proteja, em cada caso, os direitos da pessoa humana. A escolha
da norma mais benfica ao indivduo tarefa que caber fundamentalmente aos Tribunais
nacionais e a outros rgos aplicadores do direito, no sentido de assegurar a melhor proteo
possvel ao ser humano.
Ao endossar a hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos, o Ministro Celso de
Mello, no julgamento do HC 96.772, em 9 de junho de 2009, aplica a hermenutica vocacionada
aos direitos humanos inspirada na prevalncia da norma mais favorvel vtima como critrio a
reger a interpretao do Poder Judicirio. No dizer do Ministro Celso de Mello: Os magistrados e
Tribunais, no exerccio de sua atividade interpretativa, especialmente no mbito dos tratados

internacionais de direitos humanos, devem observar um princpio hermenutico bsico (tal como
aquele proclamado no Artigo 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos), consistente em
atribuir primazia norma que se revele mais favorvel pessoa humana, em ordem a dispensarlhe a mais ampla proteo jurdica. O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que
prestigia o critrio da norma mais favorvel (que tanto pode ser aquela prevista no tratado
internacional como a que se acha positivada no prprio direito interno do Estado), dever extrair
a mxima eficcia das declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos,
como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais
vulnerveis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa
humana (...).
A ttulo de exemplo, um caso a merecer enfoque refere-se previso do art. 11 do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos, ao dispor que ningum poder ser preso apenas por
no poder cumprir com uma obrigao contratual. Enunciado semelhante previsto pelo art. 7
(7) da Conveno Americana, ao estabelecer que ningum deve ser detido por dvidas,
acrescentando que este princpio no limita os mandados judiciais expedidos em virtude de
inadimplemento de obrigao alimentar.
Novamente, h que se lembrar que o Brasil ratificou ambos os instrumentos internacionais em
1992, sem efetuar qualquer reserva sobre a matria.
Ora, a Carta constitucional de 1988, no art. 5, LXVII, determina que no haver priso civil
por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao
alimentcia e a do depositrio infiel. Assim, a Constituio brasileira consagra o princpio da
proibio da priso civil por dvidas, admitindo, todavia, duas excees a hiptese do
inadimplemento de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
Observe-se que, enquanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos no prev
qualquer exceo ao princpio da proibio da priso civil por dvidas, a Conveno Americana
excepciona o caso de inadimplemento de obrigao alimentar. Ora, se o Brasil ratificou esses
instrumentos sem qualquer reserva no que tange matria, h que se questionar a possibilidade
jurdica da priso civil do depositrio infiel.
Mais uma vez, atendo-se ao critrio da norma mais favorvel vtima no plano da proteo
dos direitos humanos, conclui-se que merece ser afastado o cabimento da possibilidade de priso
do depositrio infiel37, conferindo-se prevalncia norma do tratado. Isto , no conflito entre os
valores da liberdade e da propriedade, o primeiro h de prevalecer. Ressalte-se que se a situao
fosse inversa se a norma constitucional fosse mais benfica que a normatividade internacional
aplicar-se-ia a norma constitucional, inobstante os aludidos tratados tivessem hierarquia
constitucional e tivessem sido ratificados aps o advento da Constituio. Vale dizer, as prprias
regras interpretativas dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos apontam a
essa direo, quando afirmam que os tratados internacionais s se aplicam se ampliarem e
estenderem o alcance da proteo nacional dos direitos humanos. Note-se que, no caso da
prestao alimentcia, o conflito de valores envolve os termos liberdade e solidariedade (que
assegura muitas vezes a sobrevivncia humana), merecendo prevalncia o valor da solidariedade,
como assinalam a Constituio brasileira de 1988 e a Conveno Americana de Direitos
Humanos.
Em sntese, os tratados internacionais de direitos humanos inovam significativamente o
universo dos direitos nacionalmente consagrados ora reforando sua imperatividade jurdica,
ora adicionando novos direitos, ora suspendendo preceitos que sejam menos favorveis
proteo dos direitos humanos. Em todas essas trs hipteses, os direitos internacionais

constantes dos tratados de direitos humanos apenas vm a aprimorar e fortalecer, nunca a


restringir ou debilitar, o grau de proteo dos direitos consagrados no plano normativo
constitucional.

5. Consideraes Finais
Como demonstrado por este estudo, os tratados internacionais de direitos humanos podem
contribuir de forma decisiva para o reforo da promoo dos direitos humanos no Brasil. No
entanto, o sucesso da aplicao deste instrumental internacional de direitos humanos requer a
ampla sensibilizao dos agentes operadores do Direito, no que se atm relevncia e
utilidade de advogar esses tratados perante as instncias nacionais e internacionais, o que pode
viabilizar avanos concretos na defesa do exerccio dos direitos da cidadania.
A partir da Constituio de 1988, intensifica-se a interao e conjugao do Direito
Internacional e do Direito interno, que fortalecem a sistemtica de proteo dos direitos
fundamentais, com uma principiologia e lgica prprias, fundadas no princpio da primazia dos
direitos humanos. Testemunha-se o processo de internacionalizao do Direito Constitucional
somado ao processo de constitucionalizao do Direito Internacional.
A Carta de 1988 e os tratados de direitos humanos lanam um projeto democratizante e
humanista, cabendo aos operadores do direito introjetar e incorporar os seus valores inovadores.
Os agentes jurdicos ho de se converter em agentes propagadores de uma ordem renovada,
democrtica e respeitadora dos direitos humanos, impedindo que se perpetuem os antigos
valores do regime autoritrio, juridicamente repudiado e abolido.
Hoje, mais do que nunca, os operadores do Direito esto frente do desafio de resgatar e
recuperar no aparato jurdico seu potencial tico e transformador, aplicando a Constituio e os
instrumentos internacionais de proteo de direitos humanos por ela incorporados. Esto,
portanto, frente do desafio de reinventar, reimaginar e recriar seu exerccio profissional, a partir
deste novo paradigma e referncia: a prevalncia dos direitos humanos.

1 Como explica Louis Henkin: Subsequentemente Segunda Guerra Mundial, os acordos internacionais de direitos humanos
tm criado obrigaes e responsabilidades para os Estados, com respeito s pessoas sujeitas sua jurisdio, e um direito
costumeiro internacional tem se desenvolvido. O emergente Direito Internacional dos Direitos Humanos institui obrigaes aos
Estados para com todas as pessoas humanas e no apenas para com estrangeiros. Este Direito reflete a aceitao geral de
que todo indivduo deve ter direitos, os quais todos os Estados devem respeitar e proteger. Logo, a observncia dos direitos
humanos no apenas um assunto de interesse particular do Estado (e relacionado jurisdio domstica), mas matria de
interesse internacional e objeto prprio de regulao do Direito Internacional (HENKIN, Louis et al. International law: cases
and materials. 3. ed. Minnesota: West Publishing, 1993, p. 375-376).
2 Na lio de Thomas Buergenthal: Este cdigo, como j observei em outros escritos, tem humanizado o direito internacional
contemporneo e internacionalizado os direitos humanos, ao reconhecer que os seres humanos tm direitos protegidos pelo
direito internacional e que a denegao desses direitos engaja a responsabilidade internacional dos Estados
independentemente da nacionalidade das vtimas de tais violaes (BUERGENTHAL, Thomas. Prlogo. In: Canado Trindade,
Antnio Augusto. A proteo internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo:
Saraiva, 1991. p. XXXI).
3 BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human
rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 3-5.

4 A respeito, destaque-se a afirmao do Secretrio-Geral das Naes Unidas, no final de 1992: Ainda que o respeito pela
soberania e integridade do Estado seja uma questo central, inegvel que a antiga doutrina da soberania exclusiva e
absoluta no mais se aplica e que esta soberania jamais foi absoluta, como era ento concebida teoricamente. Uma das
maiores exigncias intelectuais de nosso tempo a de repensar a questo da soberania (...). Enfatizar os direitos dos
indivduos e os direitos dos povos uma dimenso da soberania universal, que reside em toda a humanidade e que permite
aos povos um envolvimento legtimo em questes que afetam o mundo como um todo. um movimento que, cada vez mais,
encontra expresso na gradual expanso do Direito Internacional (BOUTROS-GHALI, Boutros. Empowering the United Nations.
Foreign Affairs, v. 89, p. 98-99, 1992/1993. Apud HENKIN, Louis et al. International law: cases and materials, cit., p. 18).
Transita-se, assim, de uma concepo hobbesiana de soberania, centrada no Estado, para uma concepo kantiana de
soberania, centrada na cidadania universal. Para Celso Lafer, de uma viso ex parte principe, fundada nos deveres dos sditos
com relao ao Estado, passa-se a uma viso ex parte populi, fundada na promoo da noo de direitos do cidado (LAFER,
Celso. Comrcio, desarmamento, direitos humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica. So Paulo: Paz e Terra,
1999. p. 145).
5 A Declarao Universal foi aprovada pela Resoluo n. 217 A (III), da Assembleia Geral, em 10 de dezembro de 1948, por
48 votos a zero e oito abstenes. Os oito Estados que se abstiveram foram: Bielo-rssia, Checoslovquia, Polnia, Arbia
Saudita, Ucrnia, Unio Sovitica, frica do Sul e Iugoslvia. Observe-se que em Helsinki, em 1975, no Ato Final da
Conferncia sobre Seguridade e Cooperao na Europa, os Estados comunistas da Europa expressamente aderiram
Declarao Universal. Sobre o carter universal da Declarao, observa Ren Cassin: Same permitido, antes de concluir,
resumir a grandes rasgos los caracteres de la declaracin surgida de nuestros debates de 1947 a 1948. Esta declaracin se
caracteriza, por una parte, por su amplitud. Comprende el conjunto de derechos y facultades sin los cuales un ser humano no
puede desarrolar su personalidad fsica, moral y intelectual. Su segunda caracterstica es la universalidad: es aplicable a todos
los hombres de todos los pases, razas, religiones y sexos, sea cual fuere el rgimen poltico de los territorios donde rija. De
ah que al finalizar los trabajos, pese a que hasta entonces se haba hablado siempre de declaracin internacional, la
Asamblea General, gracias a mi proposicin, proclam la declaracin Universal. Al hacerlo conscientemente, subray que el
individuo es miembro directo de la sociedad humana y que es sujeto directo del derecho de gentes. Naturalmente, es
ciudadano de su pas, pero tambin lo es del mundo, por el hecho mismo de la proteccin que el mundo debe brindarle. Tales
son los caracteres esenciales de la declaracin. (...) La Declaracin, por el hecho de haber sido, como fue el caso, adoptada
por unanimidad (pues slo hubo 8 abstenciones, frente a 48 votos favorables), tuvo inmediatamente una gran repercusin en
la moral de las naciones. Los pueblos empezaron a darse cuenta de que el conjunto de la comunidad humana se interesaba
por su destino (CASSIN, Ren. El problema de la realizacin de los derechos humanos en la sociedad universal. In: Veinte
aos de evolucin de los derechos humanos. Mxico: Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1974, p. 397).
6 Cf. Eduardo Muylaert Antunes: A Declarao Universal dos Direitos Humanos se impe com o valor da afirmao de uma
tica universal e conservar sempre seu lugar de smbolo e de ideal. (Natureza jurdica da Declarao Universal de Direitos
Humanos. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 446, p. 35, dez. 1972).
7 Quanto classificao dos direitos constantes da Declarao, adverte Antonio Cassesse: Mas vamos examinar o contedo
da Declarao de forma mais aprofundada. Para este propsito, melhor nos deixarmos orientar, ao menos em determinado
sentido, por um dos pais da Declarao, o francs Ren Cassin, que descreveu seu escopo do modo a seguir. Primeiramente,
trata a Declarao dos direitos pessoais (os direitos igualdade, vida, liberdade e segurana, etc. arts. 3 a 11).
Posteriormente, so previstos direitos que dizem respeito ao indivduo em sua relao com grupos sociais no qual ele participa
(o direito privacidade da vida familiar e o direito ao casamento; o direito liberdade de movimento no mbito nacional ou
fora dele; o direito nacionalidade; o direito ao asilo, na hiptese de perseguio; direitos de propriedade e de praticar a
religio arts. 12 a 17). O terceiro grupo de direitos se refere s liberdades civis e aos direitos polticos exercidos no sentido
de contribuir para a formao de rgos governamentais e participar do processo de deciso (liberdade de conscincia,
pensamento e expresso; liberdade de associao e assembleia; direito de votar e ser eleito; direito ao acesso ao governo e
administrao pblica arts. 18 a 21). A quarta categoria de direitos se refere aos direitos exercidos nos campos
econmicos e sociais (ex.: aqueles direitos que se operam nas esferas do trabalho e das relaes de produo, o direito
educao, o direito ao trabalho e assistncia social e livre escolha de emprego, a justas condies de trabalho, ao igual
pagamento para igual trabalho, o direito de fundar sindicatos e deles participar; o direito ao descanso e ao lazer; o direito
sade, educao e o direito de participar livremente na vida cultural da comunidade arts. 22 a 27) (CASSESSE, Antonio.
Human rights in a changing world. Philadelphia: Temple University Press, 1990. p. 38-39). Sobre o tema, observa Jos
Augusto Lindgren Alves que mais acurada a classificao feita por Jack Donnelly, quando sustenta que a Declarao de
1948 enuncia as seguintes categorias de direitos: 1) direitos pessoais, incluindo os direitos vida, nacionalidade, ao
reconhecimento perante a lei, proteo contra tratamentos ou punies cruis, degradantes ou desumanas e proteo
contra a discriminao racial, tnica, sexual ou religiosa (arts. 2 a 7 e 15); 2) direitos judiciais, incluindo o acesso a
remdios por violao dos direitos bsicos, a presuno de inocncia, a garantia de processo pblico justo e imparcial, a
irretroatividade das leis penais, a proteo contra a priso, deteno ou exlio arbitrrios, e contra a interferncia na famlia,
no lar e na reputao (arts. 8 a 12); 3) liberdades civis, especialmente as liberdades de pensamento, conscincia e religio,
de opinio e expresso, de movimento e resistncia, e de reunio e de associao pacfica (arts. 13 e de 18 a 20); 4) direitos
de subsistncia, particularmente os direitos alimentao e a um padro de vida adequado sade e ao bem-estar prprio e
da famlia (art. 25); 5) direitos econmicos, incluindo principalmente os direitos ao trabalho, ao repouso e ao lazer, e
segurana social (arts. 22 a 26); 6) direitos sociais e culturais, especialmente os direitos instruo e participao na vida
cultural da comunidade (arts. 26 e 28); 7) direitos polticos, principalmente os direitos a tomar parte no governo e a eleies
legtimas com sufrgio universal e igual (art. 21), acrescido dos aspectos polticos de muitas liberdades civis (DONNELLY,
Jack. International human rights: a regime analysis. In: International organization. Massachusetts Institute of Technology,
Summer 1986. p. 599-642. Apud LINDGREN ALVES, Jos Augusto. O sistema internacional de proteo dos direitos humanos e

o Brasil. Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, v. 46, n. 182, p. 89, jul./dez.1993). Na lio de Celso D. de Albuquerque
Mello, a Declarao Universal tem sido dividida pelos autores em quatro partes: a) normas gerais (arts. 1 e 2, 28, 29 e 30);
b) direitos e liberdades fundamentais (arts. 3 a 20); c) direitos polticos (art. 21); d) direitos econmicos e sociais (arts. 22 e
27) (Curso de direito internacional pblico. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1979, p. 531).
8 International protection of human rights. Indianapolis: Bobbs-Merrill, 1973. p. 516.
9 A partir desse critrio, os direitos de primeira gerao correspondem aos direitos civis e polticos, que traduzem o valor da
liberdade; os direitos de segunda gerao correspondem aos direitos sociais, econmicos e culturais, que traduzem, por sua
vez, o valor da igualdade; j os direitos de terceira gerao correspondem ao direito ao desenvolvimento, direito paz, livre
determinao, que traduzem o valor da solidariedade. Sobre a matria, ver Hector Gross Espiell, Estudios sobre derechos
humanos. Madrid: Civitas, 1988, p. 328-332. Do mesmo autor, Los derechos econmicos sociales y culturales en el sistema
interamericano, San Jos, Libro Libre, 1986. Ainda sobre a ideia de geraes de direitos humanos, explica Burns H. Weston:
A este respeito, particularmente til a noo de trs geraes de direitos humanos elaborada pelo jurista francs Karel
Vasak. Sob a inspirao dos trs temas da Revoluo francesa, estas trs geraes de direitos so as seguintes: a primeira
gerao se refere aos direitos civis e polticos (libert); a segunda gerao aos direitos econmicos, sociais e culturais
(galit); e a terceira gerao se refere aos novos direitos de solidariedade (fraternit) (WESTON, Burns H. Human rights. In:
CLAUDE, Richard Pierre, WESTON, Burns H. (Editores). Human rights in the world community: issues and action. Philadelphia:
University of Pennsylvania Press, 1989. p. 16-17). Sobre a matria consultar ainda A. E. Prez Luo (Los derechos
fundamentales. Madrid: Tecnos, 1988) e T. H. Marshall (Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar, 1967).
10 Sobre a indivisibilidade dos direitos humanos, afirma Louis Henkin: Os direitos considerados fundamentais incluem no
apenas limitaes que inibem a interferncia dos governos nos direitos civis e polticos, mas envolvem obrigaes
governamentais de cunho positivo em prol da promoo do bem-estar econmico e social, pressupondo um Governo que seja
ativo, interventor, planejador e comprometido com os programas econmico-sociais da sociedade que, por sua vez, os
transforma em direitos econmicos e sociais para os indivduos (The age of rights. New York: Columbia University Press,
1990, p. 6-7). No entanto, difcil a conjugao destes valores, e em particular difcil a conjugao dos valores da igualdade
e liberdade. Como pondera Norberto Bobbio: As sociedades so mais livres na medida em que so menos justas e mais
justas na medida em que so menos livres (A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992,
p. 43).
11 Sobre a Resoluo n. 32/130 afirma Antnio Augusto Canado Trindade: Aquela resoluo (32/130), ao endossar a
assero da Proclamao de Teer de 1968, reafirmou a indivisibilidade a partir de uma perspectiva globalista, e deu
prioridade busca de solues para as violaes macias e flagrantes dos direitos humanos. Para a formao deste novo
ethos, fixando parmetros de conduta em torno de valores bsicos universais, tambm contribuiu o reconhecimento da
interao entre os direitos humanos e a paz consignado na Ata Final de Helsinque de 1975 (A proteo internacional dos
direitos humanos no limiar do novo sculo e as perspectivas brasileiras. In: Temas de poltica externa brasileira, 1994. v. 1, t.
II, p. 169).
12 Cf. Cassesse, Antonio. Human rights in a changing world, cit., p. 46-47. Na afirmao de Louis B. Sohn e Thomas
Buergenthal: A Declarao Universal de Direitos Humanos tem, desde sua adoo, exercido poderosa influncia na ordem
mundial, tanto internacional como nacionalmente. Suas previses tm sido citadas como justificativa para vrias aes
adotadas pelas Naes Unidas e tm inspirado um grande nmero de Convenes internacionais no mbito das Naes Unidas
ou fora dele. Estas previses tambm exercem uma significativa influncia nas Constituies nacionais e nas legislaes locais
e, em diversos casos, nas decises das Cortes. Em algumas instncias, o texto das previses da Declarao tem sido
incorporado em instrumentos internacionais ou na legislao nacional e h inmeras instncias que adotam a Declarao
como um cdigo de conduta e um parmetro capaz de medir o grau de respeito e de observncia relativamente aos
parmetros internacionais de direitos humanos (Sohn, Louis B. e Buergenthal, Thomas, op. cit., p. 516).
13 Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas. Status of Ratifications of the Principal International Human
Rights Treaties. Disponvel em: <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf>.
14 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A interao entre o direito internacional e o direito interno na proteo dos direitos
humanos. In: Arquivos do Ministrio da Justia, Braslia, v. 46, n. 182, p. 52-53, jul./dez. 1993.
15 Para J. A. Lindgren Alves: Com a adeso aos dois Pactos Internacionais da ONU, assim como ao Pacto de So Jos, no
mbito da OEA, em 1992, e havendo anteriormente ratificado todos os instrumentos jurdicos internacionais significativos
sobre a matria, o Brasil j cumpriu praticamente todas as formalidades externas necessrias sua integrao ao sistema
internacional de proteo aos direitos humanos. Internamente, por outro lado, as garantias aos amplos direitos entronizados
na Constituio de 1988, no passveis de emendas e, ainda, extensivas a outros decorrentes de tratados de que o pas seja
parte, asseguram a disposio do Estado democrtico brasileiro de conformar-se plenamente s obrigaes internacionais por
ele contradas (Os direitos humanos como tema global. So Paulo: Perspectiva/Fundao Alexandre de Gusmo, 1994, p.
108).
16 Para Jos Joaquim Gomes Canotilho: A legitimidade material da Constituio no se basta com um dar forma ou
constituir de rgos; exige uma fundamentao substantiva para os actos dos poderes pblicos e da que ela tenha de ser
um parmetro material, directivo e inspirador desses actos. A fundamentao material hoje essencialmente fornecida pelo
catlogo de direitos fundamentais (direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos, sociais e culturais) (Direito
constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993, p. 74).
17 Sobre o tema, afirma Jos Joaquim Gomes Canotilho: Ao apontar para a dimenso material, o critrio em anlise colocanos perante um dos temas mais polmicos do direito constitucional: qual o contedo ou matria da Constituio? O contedo
da Constituio varia de poca para poca e de pas para pas e, por isso, tendencialmente correcto afirmar que no h
reserva de Constituio no sentido de que certas matrias tm necessariamente de ser incorporadas na Constituio pelo

Poder Constituinte. Registre-se, porm, que, historicamente (na experincia constitucional), foram consideradas matrias
constitucionais, par excellence, a organizao do poder poltico (informada pelo princpio da diviso de poderes) e o catlogo
dos direitos, liberdades e garantias. Posteriormente, verificou-se o enriquecimento da matria constitucional atravs da
insero de novos contedos, at ento considerados de valor jurdico-constitucional irrelevante, de valor administrativo ou de
natureza sub-constitucional (direitos econmicos, sociais e culturais, direitos de participao e dos trabalhadores e
constituio econmica) (Direito constitucional, cit., p. 68). Prossegue o mesmo autor: Um topos caracterizador da
modernidade e do constitucionalismo foi sempre o da considerao dos direitos do homem como ratio essendi do Estado
Constitucional. Quer fossem considerados como direitos naturais, direitos inalienveis ou direitos racionais do indivduo, os
direitos do homem, constitucionalmente reconhecidos, possuam uma dimenso projectiva de comensurao universal
(Direito constitucional, cit., p. 18).
18 Sustenta-se que os tratados tradicionais tm hierarquia infraconstitucional, mas supralegal. Esse posicionamento se
coaduna com o princpio da boa-f, vigente no direito internacional (o pacta sunt servanda), que tem como reflexo o art. 27 da
Conveno de Viena, segundo o qual no cabe ao Estado invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o
no cumprimento de tratado.
19 TRAVIESO, Juan Antonio. Derechos humanos y derecho internacional. Buenos Aires: Heliasta, 1990. p. 90. Compartilhando
do mesmo entendimento, leciona Jorge Reinaldo Vanossi: La declaracin de la Constitucin argentina es concordante con as
Declaraciones que han adoptado los organismos internacionales, y se refuerza con la ratificacin argentina a las convenciones
o pactos internacionales de derechos humanos destinados a hacerlos efectivos y brindar proteccin concreta a las personas a
travs de instituciones internacionales (La Constitucin Nacional y los derechos humanos. 3. ed. Buenos Aires: Eudeba, 1988.
p. 35).
20 A respeito, ver PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. rev., ampl. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2010, p. 51-84.
21 Defendi essa posio em parecer sobre o tema, aprovado em sesso do Conselho Nacional de Defesa dos Direitos da
Pessoa Humana, em maro de 2004.
22 MELLO, Celso D. de Albuquerque. O pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal. In: Teoria dos direitos fundamentais .
Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 25.
23 A ttulo de exemplo, cite-se o Cdigo Tributrio Nacional (Lei n. 5.172, de 25-10-1966), que, embora seja lei ordinria, foi
recepcionado como lei complementar, nos termos do art. 146 da Constituio Federal.
24 LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais. So Paulo:
Manole, 2005. p. 16.
25 RHC 18.799, j. em 9-5-2006, DJ, 8-6-2006.
26 Em sentido contrrio, destaca-se o RHC 19.087, j. em 18-5-2006, DJ, 29-5-2006, julgado proferido pelo Superior Tribunal
de Justia, tendo como relator o Min. Albino Zavascki. A argumentao do referido julgado, ao revs, inspirou-se por uma
lgica e racionalidade formal, afirmando o primado da forma em detrimento da matria. A respeito, destaca-se o seguinte
trecho: Quanto aos tratados de direitos humanos preexistentes EC 45/2004, a transformao de sua fora normativa de
lei ordinria para constitucional tambm supe a observncia do requisito formal de ratificao pelas Casas do Congresso,
por qurum qualificado de trs quintos. Tal requisito no foi atendido, at a presente data, em relao ao Pacto de So Jos
da Costa Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos).
27 Ver RE 466.343-1, So Paulo, rel. Min. Cezar Peluso, recorrente Banco Bradesco S/A e recorrido Luciano Cardoso Santos.
Note-se que o julgamento envolvia a temtica da priso civil por dvida e a aplicao da Conveno Americana de Direitos
Humanos. At novembro de 2006, oito dos onze ministros haviam votado pela inconstitucionalidade da priso para o devedor
em alienao fiduciria, tendo sido pedida vista dos autos pelo Ministro Celso de Mello para maior reflexo sobre a reviso do
entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a matria. Em 1995, diversamente, no julgamento do HC 72.131-RJ, o
Supremo Tribunal Federal, ao enfrentar a mesma temtica, sustentou a paridade hierrquica entre tratado e lei federal,
admitindo a possibilidade da priso civil por dvida, pelo voto de oito dos onze ministros.
28 Corte Interamericana de Direitos Humanos, caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile, sentena de 26 de setembro de
2006. Escassa ainda a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal que implementa a jurisprudncia da Corte
Interamericana, destacando-se at maro de 2010 apenas e to somente dois casos: a) um relativo ao direito do estrangeiro
detido de ser informado sobre a assistncia consular como parte do devido processo legal criminal, com base na Opinio
Consultiva da Corte Interamericana n.16 de 1999 (ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2006, na
Extradio n. 954/2006); e b) outro caso relativo ao fim da exigncia de diploma para a profisso de jornalista, com
fundamento no direito informao e na liberdade de expresso, luz da Opinio Consultiva da Corte Interamericana n. 5 de
1985 (ver deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 2009, no RE 511.961). Levantamento realizado acerca das
decises do Supremo Tribunal Federal baseadas em precedentes judiciais de rgos internacionais e estrangeiros constata
que 80 casos aludem jurisprudncia da Suprema Corte dos EUA, ao passo que 58 casos aludem jurisprudncia do Tribunal
Constitucional Federal da Alemanha enquanto, reitere-se, apenas 2 casos amparam-se na jurisprudncia da Corte
Interamericana. Nesse sentido, Virgilio Afonso da Silva, Integrao e dilogo constitucional na Amrica do Sul. In: Armin von
Bogdandy, Flavia Piovesan e Mariela Morales Antoniazzi (Coord.). Direitos humanos, democracia e integrao jurdica na
Amrica do Sul, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 529. Apenas so localizados julgados que remetem incidncia de
dispositivos da Conveno Americana nessa direo, foram localizados 79 acrdos versando sobre: priso do depositrio
infiel; duplo grau de jurisdio; uso de algemas; individualizao da pena; presuno de inocncia; direito de recorrer em
liberdade; razovel durao do processo, entre outros temas especialmente afetos ao garantismo penal.
29 LAFER, Celso. A internacionalizao dos direitos humanos: Constituio, racismo e relaes internacionais, cit., p. 17.

30 Como leciona Ingo Wolfgang Sarlet: Inobstante no necessariamente ligada fundamentalidade formal, por intermdio
do direito constitucional positivo (art. 5, pargrafo 2 da CF) que a noo de fundamentalidade material permite a abertura
da Constituio a outros direitos fundamentais no constantes de seu texto, e, portanto, apenas materialmente fundamentais,
assim como h direitos fundamentais situados fora do catlogo, mas integrantes da Constituio formal (A eficcia dos
direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 81).
31 A respeito, ver julgamento TRF 3 R., RHC 96.03.060213-2-SP, 2 T., relatora para o acrdo Juza Sylvia Steiner, DJU, 193-1997.
32 Com fundamento nestes preceitos, h julgados que afirmam o direito de apelar em liberdade, determinando seja afastada
a incidncia do art. 594 do Cdigo de Processo Penal, que estabelece a exigncia do recolhimento do ru priso para apelar.
Nesse sentido, ver Ap. 1.011.673/4, julgada em 29-5-1996, 5 Cmara, relator designado Dr. Walter Swensson, RJTACrim,
31/120.
33 A este respeito, ver RHC 7463/DF, (98/0022262-6), de 23-6-1998, tendo como relator o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro.
34 Sobre a matria, ver STJ, RHC 5.239-BA, rel. Min. Edson Vidigal, 5 Turma, v. u., j. 7-5-1996, DJU, 29-9-1997. Note-se que
esse direito acabou por ser formalmente constitucionalizado em virtude da incluso do inciso LXXVIII no art. 5, fruto da
Emenda Constitucional n. 45/2004.
35 A respeito, ver Extradio 633, setembro/1998, rel. Min. Celso de Mello, em que foi negada a extradio Repblica
Popular da China de pessoa acusada de crime de estelionato, l punvel com a pena de morte.
36 Canado Trindade, Antnio Augusto. A proteo dos direitos humanos nos planos nacional e internacional: perspectivas
brasileiras. San Jos de Costa Rica/Braslia: Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1992. p. 317-318. No mesmo
sentido, afirma Arnaldo Sssekind: No campo do Direito do Trabalho e no da Seguridade Social, todavia, a soluo dos
conflitos entre normas internacionais facilitada pela aplicao do princpio da norma mais favorvel aos trabalhadores. (...)
mas tambm certo que os tratados multilaterais, sejam universais (p. ex.: Pacto da ONU sobre direitos econmicos, sociais
e culturais e Convenes da OIT), sejam regionais (p. ex.: Carta Social Europeia), adotam a mesma concepo quanto aos
institutos jurdicos de proteo do trabalhador, sobretudo no mbito dos direitos humanos, o que facilita a aplicao do
princpio da norma mais favorvel (Direito internacional do trabalho, So Paulo: LTr, 1983. p. 57). A respeito, elucidativo o
disposto no art. 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos que, ao estabelecer regras interpretativas, determina:
Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes,
grupo ou indivduo, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limit-los em maior
medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exerccio de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em
virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenes em que seja parte um dos referidos Estados
(...).
37 Nesse sentido, merece destaque o louvvel voto do Juiz Antonio Carlos Malheiros, do 1 Tribunal de Alada do Estado de
So Paulo, na Ap. 613.053-8. Ver tambm Ap. 601.880-4, So Paulo, 1 Cmara, 16-9-1996, rel. Juiz Elliot Akel, v. u., e HC n.
3.545-3 (95.028458-8), Distrito Federal, 10-10-1995, rel. Min. Adhemar Maciel. Note-se no ser esse o entendimento do
Supremo Tribunal Federal, ainda que vencidos poca os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio e Seplveda Pertence. A
respeito, ver HC 72.131-RJ, 22-11-1995; RE 206.482-SP; HC 76.561-SP, Plenrio, 27-5-1998, e RE 243.613, 27-4-1999.
Acrescente-se que para o ento Min. Carlos Velloso a priso do devedor-fiduciante uma violncia Constituio e ao Pacto
de So Jos da Costa Rica, que est incorporado ao direito interno (RE 243.613, rel. Min. Carlos Velloso, 19-2-1999).
Verifica-se uma tendncia de mudana na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do j citado RE
466.343-1, em que, ineditamente, oito dos onze ministros j se haviam manifestado pela inconstitucionalidade da priso para
o devedor em alienao fiduciria, em novembro de 2006. A respeito, merece meno o primoroso voto do Min. Celso de
Mello, no HC 87.585-8, de 12-3-2008, pelo deferimento do pedido de habeas corpus, para invalidar ordem judicial de priso
civil decretada contra o paciente.

CAPTULO 2
O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A
REDEFINIO DA CIDADANIA NO BRASIL1
1. O Movimento de Internacionalizao dos Direitos Humanos
Pretende este ensaio tecer uma reflexo sobre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e
a redefinio da cidadania no Brasil. Isto , objetiva-se examinar a dinmica da relao entre o
processo de internacionalizao dos direitos humanos e seu impacto no processo de redefinio
da cidadania no mbito brasileiro.
O Direito Internacional dos Direitos Humanos constitui um movimento extremamente recente
na histria, surgindo, a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades cometidas pelo
nazismo. neste cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos humanos, como
paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional contempornea.
Nesse sentido, uma das principais preocupaes desse movimento foi converter os direitos
humanos em tema de legtimo interesse da comunidade internacional, o que implicou os
processos de universalizao e internacionalizao desses direitos. Como afirma Kathryn Sikkink:
O Direito Internacional dos Direitos Humanos pressupe como legtima e necessria a
preocupao de atores estatais e no estatais a respeito do modo pelo qual os habitantes de
outros Estados so tratados. A rede de proteo dos direitos humanos internacionais busca
redefinir o que matria de exclusiva jurisdio domstica dos Estados2.
Esse processo de universalizao de direitos humanos permitiu, por sua vez, a formao de
um sistema normativo internacional de proteo de direitos humanos. Na lio de Andr
Gonalves Pereira e Fausto de Quadros: Em termos de Cincia Poltica, tratou-se apenas de
transpor e adaptar ao Direito Internacional a evoluo que no Direito Interno j se dera, no incio
do sculo, do Estado-Polcia para o Estado-Providncia. Mas foi o suficiente para o Direito
Internacional abandonar a fase clssica, como o Direito da Paz e da Guerra, para passar era
nova ou moderna da sua evoluo, como Direito Internacional da Cooperao e da
Solidariedade3.
O sistema internacional de proteo de direitos humanos apresenta instrumentos de mbito
global e regional, como tambm de mbito geral e especfico. Adotando o valor da primazia da
pessoa humana, esses sistemas se complementam, interagindo com o sistema nacional de
proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos
fundamentais. A sistemtica internacional, como garantia adicional de proteo, institui
mecanismos de responsabilizao e controle internacional, acionveis quando o Estado se mostra
falho ou omisso na tarefa de implementar direitos e liberdades fundamentais.
Ao acolher o aparato internacional de proteo, bem como as obrigaes internacionais dele
decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional, no que se refere ao modo
pelo qual os direitos fundamentais so respeitados em seu territrio4. O Estado passa, assim, a
consentir no controle e na fiscalizao da comunidade internacional, quando, em casos de
violao a direitos fundamentais, a resposta das instituies nacionais se mostra insuficiente e
falha, ou, por vezes, inexistente. Enfatize-se, contudo, que a ao internacional sempre uma
ao suplementar, constituindo uma garantia adicional de proteo dos direitos humanos.
Estas transformaes decorrentes do movimento de internacionalizao dos direitos humanos

contriburam ainda para o processo de democratizao do prprio cenrio internacional, j que,


alm do Estado, novos atores passam a participar da arena internacional, como os indivduos5 e
as organizaes no governamentais, compondo a chamada sociedade civil internacional. Os
indivduos convertem-se em sujeitos de direito internacional tradicionalmente, uma arena em
que s os Estados podiam participar. Com efeito, medida que guardam relao direta com os
instrumentos internacionais de direitos humanos que lhes atribuem direitos fundamentais
imediatamente aplicveis os indivduos passam a ser concebidos como sujeitos de direito
internacional. Nessa qualidade, cabe aos indivduos o acionamento direto de mecanismos
internacionais, como o caso da petio ou comunicao individual, mediante a qual um
indivduo, grupos de indivduos ou, por vezes, entidades no governamentais podem submeter
aos rgos internacionais competentes denncia de violao de direito enunciado em tratados
internacionais.
correto afirmar, no entanto, que ainda se faz necessrio democratizar determinados
instrumentos e instituies internacionais6, de modo a que possam prover um espao
participativo mais eficaz, que permita maior atuao de indivduos e de entidades no
governamentais7, mediante legitimao ampliada nos procedimentos e instncias internacionais.
Ao defender a democratizao do acesso s Cortes Internacionais, afirma Richard B. Bilder:
Primeiramente, importante ampliar a competncia das Cortes Internacionais na tarefa de
implementao dos direitos humanos, na medida em que as Cortes simbolizam e fortalecem a
ideia de que o sistema internacional de direitos humanos , de fato, um sistema de direitos
legais, que envolve direitos e obrigaes juridicamente vinculantes. As pessoas associam a ideia
de Estado de Direito com a existncia de Cortes imparciais, capazes de proferir decises
obrigatrias e vinculantes. (...) Em segundo lugar, a experincia internacional j demonstra que
as Cortes internacionais, se oferecida a possibilidade, podem contribuir de modo fundamental e
crucial na implementao do sistema internacional dos direitos humanos. (...) Em terceiro lugar,
as Cortes, como administradoras imparciais do Estado de Direito, tradicionalmente so
concebidas como detentoras de uma especial legitimidade, constituindo um dos instrumentos
mais poderosos no sentido de persuadir os Estados a cumprir suas obrigaes de direitos
humanos. (...) Considerando que os indivduos e os grupos so aqueles diretamente afetados
pelas violaes de direitos humanos, e consequentemente aqueles que mais diligente e
efetivamente buscam o respeito de direitos, devem ter eles direto acesso s Cortes. Alm disso,
como indicado, tanto por razes polticas como por outras de natureza diversa, os Estados tm
sido notoriamente relutantes em submeter casos de direitos humanos perante as Cortes.
Consequentemente, muitos acreditam que o nico meio de fazer com que o sistema internacional
de direitos humanos possa operar mediante a garantia, aos indivduos e aos grupos, do acesso
direto s Cortes8.

2. O Direito Internacional dos Direitos Humanos e o seu Impacto no Direito


Brasileiro
No caso brasileiro, o processo de incorporao do Direito Internacional dos Direitos Humanos
e de seus importantes instrumentos consequncia do processo de democratizao, iniciado em
1985. O processo de democratizao possibilitou a reinsero do Brasil na arena internacional de
proteo dos direitos humanos embora relevantes medidas ainda necessitem ser adotadas
pelo Estado brasileiro para o completo alinhamento do pas causa da plena vigncia dos direitos
humanos9.
No obstante aes serem essenciais para o completo alinhamento do pas causa dos
direitos humanos, h que reiterar que na experincia brasileira faz-se clara a relao entre o

processo de democratizao e a reinsero do Estado brasileiro no cenrio internacional de


proteo dos direitos humanos. Percebe-se a dinmica e a dialtica da relao entre democracia
e direitos humanos10, tendo em vista que, se o processo de democratizao permitiu a ratificao
de relevantes tratados internacionais de direitos humanos, por sua vez a incorporao desses
tratados permitiu o fortalecimento do processo democrtico, mediante a ampliao e o reforo do
universo de direitos por ele assegurado. Se a busca democrtica no se atm apenas ao modo
pelo qual o poder poltico exercido, mas envolve tambm a forma pela qual direitos
fundamentais so implementados11, manifesta a contribuio da sistemtica internacional de
proteo dos direitos humanos para o aperfeioamento do sistema de tutela desses direitos no
Brasil. Neste prisma, o aparato internacional permite intensificar as respostas jurdicas em face
dos casos de violao de direitos humanos e, consequentemente, ao reforar a sistemtica de
proteo de direitos, o aparato internacional permite o aperfeioamento do prprio regime
democrtico. Atenta-se, assim, para o modo pelo qual os direitos humanos internacionais inovam
a ordem jurdica brasileira, complementando e integrando o elenco de direitos nacionalmente
consagrados e nele introduzindo novos direitos, at ento no previstos pelo ordenamento
jurdico interno.
Enfatize-se que a Constituio brasileira de 1988, como marco jurdico da institucionalizao
dos direitos humanos e da transio democrtica do Pas, ineditamente, consagra o primado do
respeito aos direitos humanos como paradigma propugnado para a ordem internacional. Esse
princpio invoca a abertura da ordem jurdica brasileira ao sistema internacional de proteo dos
direitos humanos e, ao mesmo tempo, exige uma nova interpretao de princpios tradicionais
como a soberania nacional e a no interveno, impondo a flexibilizao e relativizao desses
valores. Se para o Estado brasileiro a prevalncia dos direitos humanos princpio a reger o Brasil
no cenrio internacional, est-se consequentemente admitindo a concepo de que os direitos
humanos constituem tema de legtima preocupao e interesse da comunidade internacional. Os
direitos humanos, para a Carta de 1988, surgem como tema global.
O texto democrtico ainda rompe com as Constituies anteriores, ao estabelecer um regime
jurdico diferenciado, aplicvel aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos.
luz desse regime, os tratados de direitos humanos so incorporados automaticamente pelo
Direito brasileiro e passam a apresentar status de norma constitucional, diversamente dos
tratados tradicionais, os quais se sujeitam sistemtica da incorporao legislativa e detm
status hierrquico infraconstitucional. A Carta de 1988 acolhe, desse modo, um sistema misto,
que combina regimes jurdicos diferenciados um aplicvel aos tratados internacionais de
proteo dos direitos humanos e o outro aplicvel aos tratados tradicionais. Esse sistema misto
se fundamenta na natureza especial dos tratados internacionais de direitos humanos que
distintamente dos tratados tradicionais que objetivam assegurar uma relao de equilbrio e
reciprocidade entre Estados pactuantes priorizam assegurar a proteo da pessoa humana,
at mesmo contra o prprio Estado pactuante.
Quanto ao impacto jurdico do Direito Internacional dos Direitos Humanos no Direito brasileiro,
acrescente-se que os direitos internacionais por fora do princpio da norma mais favorvel
vtima, que assegura a prevalncia da norma que melhor e mais eficazmente proteja os direitos
humanos apenas vm aprimorar e fortalecer, jamais restringir ou debilitar, o grau de proteo
dos direitos consagrados no plano normativo constitucional. A sistemtica internacional de
proteo vem ainda permitir a tutela, a superviso e o monitoramento de direitos por organismos
internacionais12. Eis aqui o duplo impacto dos tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos, na medida em que, de um lado, consolidam parmetros protetivos mnimos voltados
defesa da dignidade humana (parmetros capazes de impulsionar avanos e impedir recuos ou

retrocessos no sistema nacional de proteo) e, por outro lado, constituem instncia


internacional de proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais mostram-se
falhas ou omissas.
Embora incipiente no Brasil, verifica-se que a advocacia do Direito Internacional dos Direitos
Humanos tem sido capaz de propor relevantes aes internacionais13, invocando a ateno da
comunidade internacional para a fiscalizao e controle de srios casos de violao de direitos
humanos. No momento em que tais violaes so submetidas arena internacional, elas se
tornam mais visveis, salientes e pblicas14. Diante da publicidade de casos de violaes de
direitos humanos e de presses internacionais, o Estado se v compelido a prover justificaes,
o que tende a implicar alteraes na prpria prtica do Estado relativamente aos direitos
humanos, permitindo, por vezes, um sensvel avano na forma pela qual esses direitos so
nacionalmente respeitados e implementados15. A ao internacional constitui, portanto, um
importante fator para o fortalecimento da sistemtica de implementao dos direitos humanos.
Para Jack Donnelly: A ao internacional tem auxiliado na publicidade de diversas violaes de
direitos humanos e, em alguns casos, tem sido um importante suporte e estmulo para as
reformas internas e para a contestao ante regimes repressivos. A ao poltica internacional
pode contribuir e tem contribudo de forma efetiva para a luta pelos direitos humanos16.

3. A Redefinio da Cidadania no Brasil


Seja em face da sistemtica de monitoramento internacional que proporciona, seja em face do
extenso universo de direitos que assegura, o Direito Internacional dos Direitos Humanos vem
instaurar o processo de redefinio do prprio conceito de cidadania, no mbito brasileiro.
O conceito de cidadania se v, assim, alargado e ampliado, na medida em que passa a incluir
no apenas direitos previstos no plano nacional, mas tambm direitos internacionalmente
enunciados. A sistemtica internacional de accountability vem ainda integrar este conceito
renovado de cidadania, tendo em vista que, ao lado das garantias nacionais, so adicionadas
garantias de natureza internacional. Consequentemente, o desconhecimento dos direitos e
garantias internacionais importa no desconhecimento de parte substancial dos direitos da
cidadania, por significar a privao do exerccio de direitos acionveis e defensveis na arena
internacional.
Hoje pode-se afirmar que a realizao plena, e no apenas parcial dos direitos da cidadania,
envolve o exerccio efetivo e amplo dos direitos humanos, nacional e internacionalmente
assegurados.

1 Este captulo baseado no livro Direitos humanos e o direito constitucional internacional. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
2 SIKKINK, Kathryn. Human rights: principled issue-networks and sovereignty in Latin America. In: International Organizations.
Massachusetts: IO Foundation/Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 413. Acrescenta a mesma autora: Os direitos
individuais bsicos no so do domnio exclusivo do Estado, mas constituem uma legtima preocupao da comunidade
internacional (p. 441).
3 PEREIRA, Andr Gonalves, QUADROS, Fausto de. Manual de direito internacional pblico. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1993.

p. 661. Acrescentam os autores: As novas matrias que o Direito Internacional tem vindo a absorver, nas condies
referidas, so de ndole variada: poltica, econmica, social, cultural, cientfica, tcnica, etc. Mas dentre elas o livro mostrou
que h que se destacar trs: a proteo e a garantia dos Direitos do Homem, o desenvolvimento e a integrao econmica e
poltica (p. 661). Na viso de Hector Fix-Zamudio: (...) el establecimiento de organismos internacionales de tutela de los
derechos humanos, y que el destacado tratadista italiano Mauro Cappelletti ha calificado como jurisdiccin constitucional
trasnacional, en cuanto el control judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas y de los actos concretos de
autoridad, ha rebasado al derecho interno, particularmente en la esfera de los derechos humanos y se ha proyectado en el
mbito internacional e inclusive comunitario (Proteccin jurdica de los derechos humanos. Mxico: Comisin Nacional de
Derechos Humanos, 1991, p. 184).
4 Neste sentido, observa Kathryn Sikkink: A doutrina da proteo internacional dos direitos humanos uma das crticas mais
poderosas soberania, ao modo pelo qual tradicionalmente concebida, e a prtica do Direito Internacional dos Direitos
Humanos e da poltica internacional de direitos humanos apresenta exemplos concretos de renovados entendimentos sobre o
escopo da soberania. (...) a poltica e a prtica de direitos humanos tm contribudo para uma transformao gradual,
significativa e provavelmente irreversvel da soberania, no mundo moderno (op. cit., p. 411).
5 Em sentido contrrio, Jos Francisco Rezek afirma: A proposio, hoje frequente, do indivduo como sujeito de direito das
gentes pretende fundar-se na assertiva de que certas normas internacionais criam direitos para as pessoas comuns, ou lhes
impem deveres. preciso lembrar, porm, que os indivduos diversamente dos Estados e das organizaes no se
envolvem, a ttulo prprio, na produo do acervo normativo internacional, nem guardam qualquer relao direta e imediata
com esse corpo de normas. Muitos so os textos internacionais voltados proteo do indivduo. Entretanto, a flora e a fauna
tambm constituem objeto de proteo por normas de direito das gentes, sem que se lhes tenha pretendido, por isso, atribuir
personalidade jurdica. certo que indivduos e empresas j gozam de personalidade em direito interno, e que essa virtude
poderia repercutir no plano internacional na medida em que o direito das gentes no se teria limitado a proteg-los, mas teria
chegado a atribuir-lhes a titularidade de direitos e deveres o que impensvel no caso de coisas juridicamente protegidas,
porm despersonalizadas, como as florestas e os cabos submarinos (Direito internacional pblico: curso elementar. So
Paulo: Saraiva, 1989, p. 158-159). Para Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins: A regra ainda continua sendo a
de negar ao indivduo a condio de sujeito internacional. Faz-se necessria ainda a mediao do Estado para que o pleito do
indivduo possa ressoar internacionalmente. Ora, bem de ver que como no mais das vezes o prprio Estado que o
agente perpetrador destas leses, as possveis queixas da decorrentes no encontram um canal natural para desaguar. Elas
morrem no prprio Estado (Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1988. v. 1, p. 453). Este artigo
defende, todavia, que o indivduo efetivo sujeito de direito internacional. O ingresso do indivduo, como novo ator no cenrio
internacional, pode ser evidenciado especialmente quando do encaminhamento de peties e comunicaes s instncias
internacionais, denunciando a violao de direito internacionalmente assegurado.
6 A propsito, ilustrativa a Conveno Americana ao estabelecer, no art. 61, que apenas os Estados-partes e a Comisso
Interamericana podem submeter um caso deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Isto , a Conveno
Americana, lamentavelmente, no atribui ao indivduo ou a entidades no governamentais legitimidade para encaminhar um
caso apreciao da Corte. Outro exemplo a Corte Internacional de Justia que, nos termos do art. 34 de seu Estatuto, tem
a competncia restrita ao julgamento de demandas entre Estados, no reconhecendo a capacidade processual dos indivduos.
Sobre as razes histricas desse dispositivo, explica Celso D. de Albuquerque Mello: Quando foi elaborado o projeto de
estatuto da Corte Permanente de Justia Internacional, antecessora da Corte Internacional de Justia, no Comit de Juristas de
Haia, Loder props que se reconhecesse o direito do indivduo de comparecer como parte perante a Corte. Esta proposta
encontrou de imediato a oposio da grande maioria de juristas que faziam parte do Comit, entre eles Ricci Busatti. Os
argumentos contrrios foram os seguintes: 1) o domnio da Corte era o Direito Internacional Pblico e os indivduos no eram
sujeitos internacionais; 2) o recurso justia internacional era inadmissvel, porque o indivduo j tinha a proteo dos
Tribunais nacionais e se no a tivesse no poderia o Direito Internacional Pblico dar mais do que era concedido pelo direito
interno; 3) na vida internacional o indivduo j possua a proteo diplomtica (Curso de direito internacional pblico. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1979, p. 582-583). Contudo, como j ressaltado, a criao do Direito Internacional dos Direitos
Humanos fez com que os indivduos se tornassem verdadeiros sujeitos internacionais, capazes de recorrer s instncias
internacionais, quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas.
7 Sobre a atuao das entidades no governamentais, acentua David Weissbrodt: Atuando no plano internacional e/ou
nacional, essas organizaes funcionam como ombudsman no oficial, resguardando os direitos humanos ante a infringncia
governamental, atravs de tcnicas, como iniciativas diplomticas, relatrios, declaraes pblicas, esforos para influenciar
as deliberaes de direitos humanos efetuadas por organizaes intergovernamentais, campanhas para mobilizar a opinio
pblica, e tentativas de afetar a poltica internacional de alguns pases, com respeito sua relao com Estados que so
regularmente responsveis pelas violaes de direitos humanos. As ONGs compartilham dos mesmos propsitos bsicos, no
sentido de obter informaes que possam efetivamente seja de forma direta ou indireta influenciar a implementao dos
direitos humanos pelos Governos (WEISSBRODT, David. The contribution of international nongovernmental organizations to
the protection of human rights. In: MERON, Theodor (Editor). Human rights in international law: legal and policy issues.
Oxford: Clarendon Press, 1984, p. 404).
8 BILDER, Richard B. Possibilities for development of new international judicial mechanisms. In: HENKIN, Louis; HARGROVE,
John Lawrence (Editors). Human rights: an agenda for the next century. Studies in Transnational Legal Policy, Washington, n.
26, p. 326-327 e 334, 1994. A respeito, cabe meno Conveno Europeia de Direitos Humanos, que, aps o Protocolo n.11,
de 1 de novembro de 1998, estabelece que qualquer pessoa, grupo de pessoas ou organizao no governamental podem
encaminhar denncias de violao de direitos humanos diretamente Corte Europeia de Direitos Humanos.
9 Com efeito, para que o Brasil se alinhe efetivamente sistemtica internacional de proteo dos direitos humanos,

relativamente aos tratados ratificados, emergencial uma mudana de atitude poltica, de modo a que o Estado brasileiro no
mais se recuse a aceitar procedimentos que permitam acionar de forma direta e eficaz a international accountability. Superar
esta postura de recuo e retrocesso fundamental plena e integral proteo dos direitos humanos no mbito nacional. Nesse
sentido, prioritria ao Estado brasileiro a reviso de declaraes restritivas elaboradas, por exemplo, quando da ratificao
da Conveno Americana. tambm prioritria a reavaliao da posio do Estado brasileiro quanto a clusulas e
procedimentos facultativos destacando-se a premncia do Brasil em aceitar os mecanismos de petio individual e
comunicao interestatal previstos nos tratados j ratificados. Deve ainda o Estado brasileiro adotar medidas que assegurem
eficcia aos direitos constantes nos instrumentos internacionais de proteo. A estas providncias adicione-se a urgncia de o
Brasil incorporar relevantes tratados internacionais ainda pendentes de ratificao, como o Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
10 Para Ian Martin: O movimento de direitos humanos atua para garantir a democracia. Os direitos humanos universais
pressupem a democracia (The new world order: opportunity or threat for human rights? A lecture by the Edward A. Smith
Visiting Fellow presented by the Harvard Law School Human Rights Program. 1993, p. 21).
11 Afirma Roberto Mangabeira Unger: Ns temos que entender a democracia como muito mais do que pluralismo poltico e
accountability eleitoral de um Governo por parte do respectivo eleitorado. Concebido de forma mais ampla, o projeto
democrtico tem sido o esforo de efetuar o sucesso prtico e moral da sociedade, mediante a reconciliao de duas famlias
de bens fundamentais: o bem do progresso material, libertando-nos da monotonia e da incapacidade e dando braos e asas
para nossos desejos, e o bem da emancipao individual, libertando-nos da opresso sistemtica da diviso e hierarquia
social que nos impede de lidar um com o outro como plenos indivduos (What should legal analysis become? Cambridge:
Harvard Law School, 1995, p. 9).
12 Cf. DONNELLY, Jack. Universal human rights in theory and practice. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1989. p. 267. Como
observa Paulo Srgio Pinheiro: Por mais que o recurso ao sistema de proteo internacional possa ser limitado, os rgos
internacionais de investigao de direitos humanos, na medida em que se tornaram mais numerosos e especializados, tm
sempre o power to embarass os governos que perpetram violaes. Nenhum governo se sente vontade ao ver expostas
violaes sistemticas de direitos humanos por parte de agncias sob sua responsabilidade ou sua omisso em promover
obrigaes que se comprometeu a promover. A Comisso Teotnio Vilela e o Ncleo de Estudos da Violncia (NEV), apesar de
manterem um dilogo construtivo com o Estado e agncias governamentais, julgam que essencial fortalecer a accountability
perante a comunidade internacional. Nesse sentido iniciou-se nos ltimos anos diversas queixas Comisso Interamericana de
Direitos Humanos contra o governo do Brasil, com fundamento nas obrigaes assumidas ao ratificar os tratados
internacionais. O Ncleo de Estudos da Violncia (NEV) integra e apoia um escritrio legal em Washington, o Centro pela
Justia e o Direito Internacional, CEJIL, dedicado exclusivamente apresentao de queixas contra os Estados latinoamericanos (PINHEIRO, Paulo Srgio. Direitos humanos no ano que passou: avanos e continuidades. In: Os direitos humanos
no Brasil. So Paulo: Universidade de So Paulo, Ncleo de Estudos da Violncia e Comisso Teotnio Vilela, 1995, p. 15).
13 Na viso de Richard B. Lillich: Usar as Cortes domsticas para implementar o Direito Internacional dos Direitos Humanos,
tanto direta como indiretamente, uma nova e desafiadora rea na advocacia dos direitos humanos. (...) A advocacia dos
direitos humanos tem alcanado progresso considervel, ao longo dos vinte ltimos anos, ao submeter as normas do Direito
Internacional dos Direitos Humanos s Cortes nacionais, e, com ideias imaginativas, mediante pesquisa e habilidosa advocacia
em outras palavras, com boa advocacia futuros avanos esperam ser alcanados (The role of domestic courts in
enforcing international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human rights practice. 2. ed.
Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 241). Para Richard B. Bilder: O movimento dos direitos humanos
internacionais continuar a encontrar oposies, como tambm avanos e, por isso, dedicao, persistncia e muito trabalho
so necessrios. Algumas das direes que este trabalho deve incluir so: a) esforos crescentes para incorporar, de modo
mais efetivo, as normas internacionais de direitos humanos aos sistemas legais nacionais, sensibilizando advogados, juzes e
outros agentes oficiais para a relevncia e utilidade do Direito Internacional dos Direitos Humanos como instrumento de
reforo dos direitos humanos nas sociedades nacionais; b) fortalecer as instituies internacionais existentes, tais como as
Comisses e Cortes de direitos humanos, desenvolvendo e revisando seus procedimentos e utilizando-se destes de forma
plena (BILDER, Richard B. An overview of international human rights law. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international
human rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 16).
14 Afirma David Weissbrodt: (...) uma vez que uma ONG denuncia um problema ateno governamental, torna-se mais
difcil ignorar as violaes de direitos humanos. (...) Quando o Governo torna-se ciente do problema e do possvel risco de
constrangimento, oficiais diplomticos devem tomar medidas para remediar a situao. (...) A publicidade , claramente, um
importante fator para a implementao dos direitos humanos por parte das ONGs (op. cit., p. 413 e 415). Sobre a matria, e
para assegurar a efetividade dos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, Anne F. Bayefsky prope
desenvolver uma regra clara de cobertura da mdia em relao ao cumprimento dos tratados; permitir a cobertura da
televiso; organizar conferncias de imprensa e entrevistas na mdia com respeito a cada Estado-parte; negar aos Estados,
que se recusem a admitir a atuao da mdia, acesso ao regime dos tratados (Making the human rights treaties work. In:
HENKIN, Louis; HARGROVE, John Lawrence (Editors). Human rights: an agenda for the next century. Studies in Transnational
Legal Policy, Washington, n. 26, p. 265, 1994).
15 No dizer de Sandra Coliver: Com um grande envolvimento das ONGs em suprir informaes aos membros do Comit,
compartilhar informaes com outras organizaes nacionais e publicar as discusses do Comit os tratatos internacionais
podem se converter em poderosos mecanismos para focar a ateno em violaes e promover melhorias concretas na
proteo dos direitos humanos (International reporting procedures. In: HANNUM, Hurst (Editor). Guide to international human
rights practice. 2. ed. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 191). Sobre a matria, ver ainda Kathryn Sikkink,
Human rights: principled issue-networks and sovereignty in Latin America. In: International Organizations. Massachusetts: IO

Foundation/Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 414-415. Nesse estudo, Kathryn Sikkink tece uma anlise
comparada sobre o impacto das presses internacionais em prol dos direitos humanos na Argentina e no Mxico, ao longo das
dcadas de 70 e 80, e conclui que as presses internacionais, nesses casos, contriburam para alterar o comportamento
desses Estados, especialmente no que se refere poltica de direitos humanos por eles adotada. Ver tambm Thomaz, Dan.
Social movements and the strategic use of human rights norms: a comparison of East European cases, 1995, que analisa a
contribuio das normas internacionais de direitos humanos particularmente o impacto do Ato Final de Helsinki de 1975
para a democratizao do Leste Europeu, a partir do declnio e desaparecimento do comunismo no Leste Europeu e na ento
Unio Sovitica. Ver tambm Risse, Thomas, Roop, Stephen C., Sikkink, Kathryn (Editors). The power of human rights:
International norms and domestic change. Cambridge: Cambridge: University Press, 1999.
16 Donnelly, Jack. Universal human rights in theory and practive, cit., p. 4.

CAPTULO 3
BRASIL E O SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTEO DOS
DIREITOS HUMANOS
1. Introduo
Como compreender o impacto do sistema interamericano na experincia brasileira? Em que
medida a litigncia perante o sistema interamericano tem permitido avanos internos no campo
dos direitos humanos? Quais so os atores deste ativismo transnacional em prol dos direitos
humanos, quais as suas demandas e quais as respostas do sistema? Quais so os principais
desafios e perspectivas do sistema interamericano?
So estas as questes centrais a inspirar este captulo.
Inicialmente, ser introduzido o sistema interamericano, sua origem, seu perfil e seus
objetivos.
Em um segundo momento, ser desenvolvida anlise a respeito do impacto do sistema
interamericano na experincia latino-americana, sobretudo a brasileira.
Por fim, sero destacados os principais desafios e perspectivas do sistema interamericano
enquanto eficaz instrumento para o fortalecimento de direitos, a revelar uma fora catalisadora
capaz de promover avanos e evitar retrocessos no regime domstico de proteo de direitos
humanos.

2. Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos: Origem, Perfil e


Objetivos
A anlise do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos demanda sejam
considerados o seu contexto histrico, bem como as peculiaridades da regio. Trata-se de uma
regio marcada por elevado grau de excluso e desigualdade social ao qual se somam
democracias em fase de consolidao. A regio ainda convive com as reminiscncias do legado
dos regimes autoritrios ditatoriais, com uma cultura de violncia e de impunidade, com a baixa
densidade de Estados de Direito e com a precria tradio de respeito aos direitos humanos no
mbito domstico.
Dois perodos demarcam, assim, o contexto latino-americano: o perodo dos regimes
ditatoriais e o perodo da transio poltica aos regimes democrticos, marcado pelo fim das
ditaduras militares na dcada de 80, na Argentina, no Chile, no Uruguai e no Brasil1.
Ao longo dos regimes ditatoriais que assolaram os Estados da regio, os mais bsicos direitos
e liberdades foram violados, sob as marcas das execues sumrias; dos desaparecimentos
forados2; das torturas sistemticas; das prises ilegais e arbitrrias; da perseguio polticoideolgica; e da abolio das liberdades de expresso, reunio e associao.
Nas lies de Guillermo ODonnell: til conceber o processo de democratizao como um
processo que implica em duas transies. A primeira a transio do regime autoritrio anterior
para a instalao de um Governo democrtico. A segunda transio deste Governo para a
consolidao democrtica ou, em outras palavras, para a efetiva vigncia do regime
democrtico3. Nesse sentido, sustenta-se que, embora a primeira etapa do processo de
democratizao j tenha sido alcanada na regio a transio do regime autoritrio para a

instalao de um regime democrtico , a segunda etapa do processo de democratizao, ou


seja, a efetiva consolidao do regime democrtico, ainda est em curso.
Isto significa que a regio latino-americana tem um duplo desafio: romper em definitivo com o
legado da cultura autoritria ditatorial e consolidar o regime democrtico, com o pleno respeito
aos direitos humanos, amplamente considerados direitos civis, polticos, econmicos, sociais e
culturais4. Como reitera a Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993, h uma relao
indissocivel entre democracia, direitos humanos e desenvolvimento. Ao processo de
universalizao dos direitos polticos, em decorrncia da instalao de regimes democrticos,
deve ser conjugado o processo de universalizao dos direitos civis, sociais, econmicos e
culturais. Em outras palavras, a densificao do regime democrtico na regio requer o
enfrentamento do elevado padro de violao aos direitos econmicos, sociais e culturais, em
face do alto grau de excluso e desigualdade social, que compromete a vigncia plena dos
direitos humanos na regio, sendo fator de instabilidade ao prprio regime democrtico.
luz destes desafios que h de ser compreendido o sistema interamericano de proteo dos
direitos humanos.
O instrumento de maior importncia no sistema interamericano a Conveno Americana de
Direitos Humanos, tambm denominada Pacto de San Jos da Costa Rica5. Esta Conveno foi
assinada em San Jos, Costa Rica, em 1969, entrando em vigor em 19786. Apenas Estadosmembros da Organizao dos Estados Americanos tm o direito de aderir Conveno
Americana. Como observa Thomas Buergenthal: Em 1978, quando a Conveno Americana de
Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos Estados da Amrica Central e do Sul eram
governados por Ditaduras, tanto de direita como de esquerda. Dos 11 Estados-partes da
Conveno poca, menos que a metade tinha governos eleitos democraticamente. A outra
metade dos Estados havia ratificado a Conveno por diversas razes de natureza poltica. (...) O
fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio, com exceo de Cuba,
terem governos eleitos democraticamente tem produzido significativos avanos na situao dos
direitos humanos nesses Estados. Estes Estados ratificaram a Conveno e reconheceram a
competncia jurisdicional da Corte7.
Substancialmente, a Conveno Americana reconhece e assegura um catlogo de direitos civis
e polticos similar ao previsto pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos. No universo
de direitos, destacam-se: o direito personalidade jurdica; o direito vida; o direito a no ser
submetido escravido; o direito liberdade; o direito a um julgamento justo; o direito
compensao em caso de erro judicirio; o direito privacidade; o direito liberdade de
conscincia e religio; o direito liberdade de pensamento e expresso; o direito resposta; o
direito liberdade de associao; o direito ao nome; o direito nacionalidade; o direito
liberdade de movimento e residncia; o direito de participar do governo; o direito igualdade
perante a lei; e o direito proteo judicial8.
A Conveno Americana no enuncia de forma especfica qualquer direito social, cultural ou
econmico, limitando-se a determinar aos Estados que alcancem, progressivamente, a plena
realizao desses direitos, mediante a adoo de medidas legislativas e outras medidas que se
mostrem apropriadas, nos termos do artigo 26 da Conveno. Posteriormente, em 1988, a
Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos adotou um Protocolo Adicional
Conveno, concernente aos direitos sociais, econmicos e culturais (Protocolo de San Salvador),
que entrou em vigor em novembro de 1999, quando do depsito do 11 instrumento de
ratificao, nos termos do artigo 21 do Protocolo9.
Em face desse catlogo de direitos constantes da Conveno Americana, cabe ao Estado-

parte a obrigao de respeitar e assegurar o livre e pleno exerccio desses direitos e liberdades,
sem qualquer discriminao. Cabe ainda ao Estado-parte adotar todas as medidas legislativas e
de outra natureza que sejam necessrias para conferir efetividade aos direitos e liberdades
enunciados.
A Conveno Americana estabelece um aparato de monitoramento e proteo dos direitos que
enuncia, integrado pela Comisso e pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, como ser
examinado a seguir.

3. Impacto do Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos na


Experincia Latino-Americana
No caso latino-americano, o processo de democratizao na regio deflagrado na dcada de
80 que propiciou a incorporao de importantes instrumentos internacionais de proteo dos
direitos humanos pelos Estados latino-americanos. A ttulo de exemplo, note-se que a Conveno
Americana de Direitos Humanos, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984, pelo
Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. J o reconhecimento da
jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos deu-se na Argentina em 1984, no
Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. Atualmente constata-se que os
pases latino-americanos subscreveram os principais tratados de direitos humanos adotados pela
ONU e pela OEA.
Quanto incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, observase que, em geral, as Constituies latino-americanas conferem a estes instrumentos uma
hierarquia especial e privilegiada, distinguindo-os dos tratados tradicionais. Nesse sentido,
merecem destaque o art. 75, 22, da Constituio Argentina, que expressamente atribui hierarquia
constitucional aos mais relevantes tratados de proteo de direitos humanos, e o art. 5, 2 e
3, da Carta brasileira, que incorpora estes tratados no universo de direitos fundamentais
constitucionalmente protegidos.
As Constituies latino-americanas estabelecem clusulas constitucionais abertas, que
permitem a integrao entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no
campo dos direitos humanos. Ao processo de constitucionalizao do Direito Internacional
conjuga-se o processo de internacionalizao do Direito Constitucional.
O sistema regional interamericano simboliza a consolidao de um constitucionalismo
regional, que objetiva salvaguardar direitos humanos no plano interamericano. A Conveno
Americana, como um verdadeiro cdigo interamericano de direitos humanos, acolhida por 24
Estados, traduz a fora de um consenso a respeito do piso protetivo mnimo e no do teto
mximo de proteo. Serve a um duplo propsito: a) promover e encorajar avanos no plano
interno dos Estados; e b) prevenir recuos e retrocessos no regime de proteo de direitos.
Ao acolher o sistema interamericano, bem como as obrigaes internacionais dele
decorrentes, o Estado passa a aceitar o monitoramento internacional no que se refere ao modo
pelo qual os direitos fundamentais so respeitados em seu territrio. O Estado tem sempre a
responsabilidade primria relativamente proteo dos direitos humanos, constituindo a ao
internacional uma ao suplementar, adicional e subsidiria. sob esta perspectiva que se
destaca a atuao da Comisso e da Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Promover a observncia e a proteo dos direitos humanos na Amrica a principal funo da
Comisso Interamericana. Para tanto, cabe Comisso fazer recomendaes aos governos dos
Estados-partes, prevendo a adoo de medidas adequadas proteo desses direitos; preparar
estudos e relatrios que se mostrem necessrios; solicitar aos governos informaes relativas s

medidas por eles adotadas concernentes efetiva aplicao da Conveno; e submeter um


relatrio anual Assembleia Geral da Organizao dos Estados Americanos10. tambm da
competncia da Comisso examinar as comunicaes, encaminhadas por indivduo ou grupos de
indivduos, ou ainda entidade no governamental, que contenham denncia de violao a direito
consagrado pela Conveno, por Estado que dela seja parte, nos termos dos arts. 44 e 41. O
Estado, ao se tornar parte da Conveno, aceita automtica e obrigatoriamente a competncia
da Comisso para examinar estas comunicaes, no sendo necessrio elaborar qualquer
declarao expressa e especfica para este fim.
Atente-se que a Comisso exerceu um extraordinrio papel na realizao de investigaes in
loco, denunciando, por meio de relatrios, graves e macias violaes de direitos durante regimes
ditatorais na Amrica Latina, especialmente na dcada de 7011. A ttulo de exemplo, cite-se o
impacto de importantes relatrios sobre a represso no Chile (1973) e desaparecimentos
forados na Argentina (1979). A Comisso tem sido um relevante ator no processo de
democratizao nas Amricas.
Contudo, a partir da democratizao na regio, a Comisso tem tido uma funo cada vez
mais jurdica e no poltica, se comparada com a sua marcada atuao poltica no perodo dos
regimes militares na Amrica Latina.
Na experincia brasileira, at 2010, apenas 8 casos haviam sido submetidos Corte
Interamericana em face do Estado brasileiro, enquanto mais de 70 casos haviam sido submetidos
Comisso Interamericana. Do universo de casos submetidos Corte Interamericana, 5 so
casos contenciosos e 3 envolvem medidas provisrias12. Em um dos casos contenciosos caso
Damio Ximenes Lopes a Corte proferiu a primeira sentena condenatria contra o Brasil, em 4
de julho de 2006, em virtude de maus-tratos sofridos pela vtima, portadora de transtorno mental,
em clnica psiquitrica no Cear. A deciso da Corte condenou o Brasil pela violao aos direitos
vida, integridade fsica e proteo judicial, visto que a vtima, pela violncia sofrida, faleceu
trs dias aps sua internao na clnica13. A sentena constitui uma deciso paradigmtica para a
defesa dos direitos das pessoas com deficincia mental e para avanos na poltica pblica de
sade mental.
Quanto aos casos submetidos Comisso Interamericana, foram encaminhados, via de regra,
por entidades no governamentais de defesa dos direitos humanos, de mbito nacional ou
internacional e, por vezes, pela atuao conjunta dessas entidades. O universo destes casos
pode ser classificado em oito categorias, que correspondem a casos de:
1) deteno arbitrria, tortura e assassinato cometidos durante o regime autoritrio militar;
2) violao dos direitos dos povos indgenas;
3) violncia rural;
4) violncia policial;
5) violao dos direitos de crianas e adolescentes;
6) violncia contra a mulher;
7) discriminao racial; e
8) violncia contra defensores de direitos humanos.
Note-se que 50% dos casos referem-se violncia da polcia militar, o que demonstra que o
processo de democratizao foi incapaz de romper com as prticas autoritrias do regime
repressivo militar, apresentando como reminiscncia um padro de violncia sistemtica
praticada pela polcia militar, que no consegue ser controlada pelo aparelho estatal. Tal como no

regime militar, no se verifica a punio dos responsveis. A insuficincia, ou mesmo, em alguns


casos, a inexistncia de resposta por parte do Estado brasileiro o fator que enseja a denncia
dessas violaes de direitos perante a Comisso Interamericana.
Ao lado dos casos de violncia da polcia militar, constata-se que os casos restantes revelam
violncia cometida em face de grupos socialmente vulnerveis, como os povos indgenas, a
populao afrodescendente, as mulheres, as crianas e os adolescentes. Em 90% dos casos
examinados, as vtimas podem ser consideradas pessoas socialmente pobres, sem qualquer
liderana destacada, o que inclui tanto aqueles que viviam em favelas, nas ruas, nas estradas,
nas prises, ou mesmo em regime de trabalho escravo no campo, com exceo aos casos de
violncia contra defensores de direitos humanos e contra lideranas rurais. As denncias se
concentram fundamentalmente em casos de violaes a direitos civis e/ou polticos, sendo ainda
incipiente a apresentao de denncias atinentes violao a direitos sociais, econmicos ou
culturais.
Quanto ao impacto da litigncia internacional no mbito brasileiro, os casos submetidos
Comisso Interamericana tm apresentado relevante impacto no que tange mudana de
legislao e de polticas pblicas de direitos humanos, propiciando significativos avanos internos.
A ttulo ilustrativo, cabe meno a oito avanos:
a) os casos de violncia policial, especialmente denunciando a impunidade de crimes
praticados por policiais militares, foram fundamentais para a adoo da Lei n. 9.299/96, que
determinou a transferncia da Justia Militar para a Justia Comum do julgamento de crimes
dolosos contra a vida cometidos por policiais militares;
b) casos envolvendo tortura e desaparecimento forado encorajaram a adoo da Lei n.
9.140/95, que estabeleceu indenizao aos familiares dos mortos e desaparecidos polticos;
c) caso relativo a assassinato de uma jovem estudante por deputado estadual foi essencial
para a adoo da Emenda Constitucional n. 35/2001, que restringe o alcance da imunidade
parlamentar no Brasil;
d) caso envolvendo denncia de discriminao contra mes adotivas e seus respectivos filhos
em face de deciso definitiva proferida pelo Supremo Tribunal Federal que negou direito
licena-gestante me adotiva foi tambm fundamental para a aprovao da Lei n.
10.421/2002, que estendeu o direito licena-maternidade s mes de filhos adotivos;
e) o caso que resultou na condenao do Brasil por violncia domstica sofrida pela vtima
(Caso Maria da Penha Maia Fernandes) culminou na adoo da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha), que cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher;
f) os casos envolvendo violncia contra defensores de direitos humanos contriburam para a
adoo do Programa Nacional de Proteo aos Defensores de Direitos Humanos;
g) os casos envolvendo violncia rural e trabalho escravo contriburam para a adoo do
Programa Nacional para a Erradicao do Trabalho Escravo; e
h) casos envolvendo direitos dos povos indgenas foram essenciais para a demarcao e
homologao de suas terras.
Quanto Corte Interamericana, rgo jurisdicional do sistema regional, apresenta
competncia consultiva e contenciosa.
No plano consultivo, qualquer membro da OEA parte ou no da Conveno pode solicitar
o parecer da Corte relativamente interpretao da Conveno ou de qualquer outro tratado
relativo proteo dos direitos humanos nos Estados americanos. A Corte ainda pode opinar
sobre a compatibilidade de preceitos da legislao domstica em face dos instrumentos

internacionais, efetuando, assim, o controle da convencionalidade das leis. A Corte


Interamericana tem desenvolvido anlises aprofundadas a respeito do alcance e do impacto dos
dispositivos da Conveno Americana14.
No plano contencioso, a competncia da Corte para o julgamento de casos , por sua vez,
limitada aos Estados-partes da Conveno que reconheam tal jurisdio expressamente, nos
termos do artigo 62 da Conveno. Apenas a Comisso Interamericana e os Estados-partes
podem submeter um caso Corte Interamericana15, no estando prevista a legitimao do
indivduo, nos termos do artigo 61 da Conveno Americana.
A Corte tem jurisdio para examinar casos que envolvam a denncia de que um Estado-parte
violou direito protegido pela Conveno. Se reconhecer que efetivamente ocorreu a violao
Conveno, determinar a adoo de medidas que se faam necessrias restaurao do direito
ento violado. A Corte pode ainda condenar o Estado a pagar uma justa compensao vtima.
Note-se que a deciso da Corte tem fora jurdica vinculante e obrigatria, cabendo ao Estado
seu imediato cumprimento16. Se a Corte fixar uma compensao vtima, a deciso valer como
ttulo executivo, em conformidade com os procedimentos internos relativos execuo de
sentena desfavorvel ao Estado17.
At janeiro de 2010, dos 25 Estados-partes da Conveno Americana de Direitos Humanos, 22
Estados haviam reconhecido a competncia contenciosa da Corte18. Como j mencionado, o
Estado brasileiro finalmente reconheceu a competncia jurisdicional da Corte Interamericana em
dezembro de 1998, por meio do Decreto Legislativo n. 89, de 3 de dezembro de 199819.
Considerando a atuao da Corte Interamericana, possvel criar uma tipologia de casos
baseada em decises concernentes a cinco diferentes categorias de violao a direitos humanos:
1) Violaes que refletem o legado do regime autoritrio ditatorial
Esta categoria compreende a maioria significativa das decises da Corte Interamericana, que
tem por objetivo prevenir arbitrariedades e controlar o excessivo uso da fora, impondo limites ao
poder punitivo do Estado.
A ttulo de exemplo, destaca-se o leading case Velasquez Rodriguez vs. Honduras
concernente a desaparecimento forado. Em 1989 a Corte condenou o Estado de Honduras a
pagar uma compensao aos familiares da vtima, bem como ao dever de prevenir, investigar,
processar, punir e reparar as violaes cometidas20.
Outro caso o Loayza Tamayo vs. Peru, em que a Corte em 1997 reconheceu a
incompatibilidade dos decretos-leis que tipificavam os delitos de traio da ptria e de
terrorismo com a Conveno Americana, ordenando ao Estado reformas legais21.
Adicionem-se ainda decises da Corte que condenaram Estados em face de precrias e cruis
condies de deteno e da violao integridade fsica, psquica e moral de pessoas detidas; ou
em face da prtica de execuo sumria e extrajudicial; ou tortura. Estas decises enfatizaram o
dever do Estado de investigar, processar e punir os responsveis pelas violaes, bem como de
efetuar o pagamento de indenizaes.
No plano consultivo, merecem meno as opinies a respeito da impossibilidade de adoo da
pena de morte pelo Estado da Guatemala22 e da impossibilidade de suspenso da garantia
judicial de habeas corpus inclusive em situaes de emergncia, de acordo com o art. 27 da
Conveno Americana23.
2) Violaes que refletem questes da justia de transio (transitional justice)
Nesta categoria de casos esto as decises relativas ao combate impunidade, s leis de

anistia e ao direito verdade.


No caso Barrios Altos (massacre que envolveu a denncia de execuo de 15 pessoas por
agentes policiais), em virtude da promulgao e aplicao de leis de anistia (uma que concede
anistia geral aos militares, policiais e civis, e outra que dispe sobre a interpretao e alcance da
anistia), o Peru foi condenado a reabrir investigaes judiciais sobre os fatos em questo,
relativos ao massacre de Barrios Altos, de forma a derrogar ou a tornar sem efeito as leis de
anistia mencionadas. O Peru foi condenado, ainda, reparao integral e adequada dos danos
materiais e morais sofridos pelos familiares das vtimas24.
Esta deciso apresentou um elevado impacto na anulao de leis de anistia e na consolidao
do direito verdade, pelo qual os familiares das vtimas e a sociedade como um todo devem ser
informados das violaes, realando o dever do Estado de investigar, processar, punir e reparar
violaes aos direitos humanos.
Concluiu a Corte que as leis de autoanistia perpetuam a impunidade, propiciam uma injustia
continuada, impedem s vtimas e aos seus familiares o acesso justia e o direito de conhecer a
verdade e de receber a reparao correspondente, o que constituiria uma manifesta afronta
Conveno Americana. As leis de anistia configurariam, assim, um ilcito internacional, e sua
revogao, uma forma de reparao no pecuniria.
No mesmo sentido, destaca-se o caso Almonacid Arellano versus Chile25 cujo objeto era a
validade do Decreto-Lei n. 2.191/78 que perdoava os crimes cometidos entre 1973 e 1978
durante o regime Pinochet luz das obrigaes decorrentes da Conveno Americana de
Direitos Humanos. Decidiu a Corte pela invalidade do mencionado decreto-lei de autoanistia,
por implicar a denegao de justia s vtimas, bem como por afrontar os deveres do Estado de
investigar, processar, punir e reparar graves violaes de direitos humanos que constituem
crimes de lesa-humanidade.
Cite-se, ainda, o caso argentino, em que deciso da Corte Suprema de Justia de 2005 anulou
as leis de ponto final (Lei n. 23.492/86) e obedincia devida (Lei n. 23.521/87), invocando como
precedente o caso Barrios Altos.
Em 24 de novembro de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil26, a Corte
Interamericana de Direitos Humanos condenou o Brasil em virtude do desaparecimento de
integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operaes militares ocorridas na dcada de 70.
Realou a Corte que as disposies da lei de anistia de 1979 so manifestamente incompatveis
com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir representando um
obstculo para a investigao de graves violaes de direitos humanos, nem para a identificao
e punio dos responsveis. Enfatizou que leis de anistia relativas a graves violaes de direitos
humanos so incompatveis com o Direito Internacional e as obrigaes jurdicas internacionais
contradas pelos Estados. Respaldou sua argumentao em vasta e slida jurisprudncia
produzida por rgos das Naes Unidas e do sistema interamericano, destacando tambm
decises judiciais emblemticas invalidando leis de anistia na Argentina, no Chile, no Peru, no
Uruguai e na Colmbia.
3) Violaes que refletem desafios acerca do fortalecimento de instituies e da consolidao
do Estado de Direito (rule of law)
Esta terceira categoria de casos remete ao desafio do fortalecimento de instituies e da
consolidao do rule of law, particularmente no que se refere ao acesso justia, proteo
judicial e fortalecimento e independncia do Poder Judicirio.
Destaca-se aqui o caso do Tribunal Constitucional contra o Peru (2001) 27, envolvendo a

destituio de juzes, em que a Corte reconheceu necessrio garantir a independncia de


qualquer juiz em um Estado de Direito, especialmente em Cortes constitucionais, o que
demanda: a) um adequado processo de nomeao; b) um mandato com prazo certo; e c)
garantias contra presses externas.
Tal deciso contribuiu decisivamente para o fortalecimento de instituies nacionais e para a
consolidao do Estado de Direito.
4) Violaes de direitos de grupos vulnerveis
H decises que afirmam a proteo de direitos de grupos socialmente vulnerveis, como os
povos indgenas, as crianas, os migrantes, os presos, dentre outros.
Quanto aos direitos dos povos indgenas, destaca-se o relevante caso da comunidade indgena
Mayagna Awas Tingni contra a Nicargua (2001)28, em que a Corte reconheceu o direitos dos
povos indgenas propriedade coletiva da terra, como uma tradio comunitria, e como um
direito fundamental e bsico sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade e sua
sobrevivncia econmica. Acrescentou que para os povos indgenas a relao com a terra no
somente uma questo de possesso e produo, mas um elemento material e espiritual de que
devem gozar plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s geraes
futuras.
Em outro caso caso da comunidade indgena Yakye Axa contra o Paraguai (2005) 29 , a
Corte sustentou que os povos indgenas tm direito a medidas especficas que garantam o acesso
aos servios de sade, que devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados
preventivos, prticas curativas e medicinas tradicionais. Adicionou que para os povos indgenas a
sade apresenta uma dimenso coletiva, sendo que a ruptura de sua relao simbitica com a
terra exerce um efeito prejudicial sobre a sade destas populaes.
No caso da comunidade indgena Xkmok Ksek contra o Paraguai (2010)30, a Corte
Interamericana condenou o Estado do Paraguai pela afronta aos direitos vida, propriedade
comunitria e proteo judicial (arts. 4, 21 e 25 da Conveno Americana, respectivamente),
em face da no garantia do direito de propriedade ancestral aludida comunidade indgena, o
que afetaria seu direito identidade cultural. Ao motivar a sentena, destacou que os conceitos
tradicionais de propriedade privada e de possesso no se aplicam s comunidades indgenas,
pelo significado coletivo da terra, eis que a relao de pertena no se centra no indivduo, seno
no grupo e na comunidade o direito propriedade coletiva estaria ainda a merecer igual
proteo pelo art. 21 da Conveno. Afirmou o dever do Estado em assegurar especial proteo
s comunidades indgenas, luz de suas particularidades prprias, suas caractersticas
econmicas e sociais e suas especiais vulnerabilidades, considerando o direito consuetudinrio,
os valores, os usos e os costumes dos povos indgenas, de forma a assegurar-lhes o direito vida
digna, contemplando o acesso a gua potvel, alimentao, sade, educao, dentre outros.
No caso dos direitos das crianas, cabe meno ao caso Villagrn Morales contra a Guatemala
(1999)31, em que este Estado foi condenado pela Corte, em virtude da impunidade relativa
morte de cinco meninos de rua, brutalmente torturados e assassinados por dois policiais
nacionais da Guatemala. Dentre as medidas de reparao ordenadas pela Corte esto: o
pagamento de indenizao pecuniria aos familiares das vtimas; a reforma no ordenamento
jurdico interno visando maior proteo dos direitos das crianas e adolescentes guatemaltecos;
e a construo de uma escola em memria das vtimas.
Adicionem-se, ainda, as opinies consultivas sobre a condio jurdica e os direitos humanos
das crianas (OC 17, emitida em agosto de 2002, por solicitao da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos) e sobre a condio jurdica e os direitos de migrantes sem documentos (OC

18, emitida em setembro de 2003, por solicitao do Mxico).


Mencione-se, tambm, o parecer emitido, por solicitao do Mxico (OC 16, de 1-10-1999),
em que a Corte considerou violado o direito ao devido processo legal, quando um Estado no
notifica um preso estrangeiro de seu direito assistncia consular. Na hiptese, se o preso foi
condenado pena de morte, isso constituiria privao arbitrria do direito vida. Note-se que o
Mxico embasou seu pedido de consulta nos vrios casos de presos mexicanos condenados
pena de morte nos Estados Unidos.
Com relao aos direitos das mulheres, emblemtico o caso Gonzlez e outras contra o
Mxico (caso Campo Algodonero), em que a Corte Interamericana condenou o Mxico em
virtude do desaparecimento e morte de mulheres em Ciudad Juarez, sob o argumento de que a
omisso estatal contribua para a cultura da violncia e da discriminao contra a mulher. No
perodo de 1993 a 2003, estima-se que de 260 a 370 mulheres tenham sido vtimas de
assassinatos, em Ciudad Juarez. A sentena da Corte condenou o Estado do Mxico ao dever de
investigar, sob a perspectiva de gnero, as graves violaes ocorridas, garantindo direitos e
adotando medidas preventivas necessrias de forma a combater a discriminao contra a
mulher32. Destacam-se, ainda, relevantes decises do sistema interamericano sobre
discriminao e violncia contra mulheres, o que fomentou a reforma do Cdigo Civil da
Guatemala, a adoo de uma lei de violncia domstica no Chile e no Brasil, dentre outros
avanos33.
5) Violaes a direitos sociais
Finalmente, nesta quinta categoria de casos emergem decises da Corte que protegem
direitos sociais. Importa reiterar que a Conveno Americana de Direitos Humanos estabelece
direitos civis e polticos, contemplando apenas a aplicao progressiva dos direitos sociais (art.
26). J o Protocolo de San Salvador, ao dispor sobre direitos econmicos, sociais e culturais,
prev que somente os direitos educao e liberdade sindical seriam tutelveis pelo sistema
de peties individuais (art. 19, 6).
luz de uma interpretao dinmica e evolutiva, compreendendo a Conveno Americana
como um living instrument, no j citado caso Villagran Morales contra a Guatemala (1999), a
Corte afirmou que o direito vida no pode ser concebido restritivamente34. Introduziu a viso de
que o direito vida compreende no apenas uma dimenso negativa o direito a no ser
privado da vida arbitrariamente , mas uma dimenso positiva, que demanda dos Estados
medidas positivas apropriadas para proteger o direito vida digna o direito a criar e
desenvolver um projeto de vida. Essa interpretao lanou um importante horizonte para a
proteo dos direitos sociais.
Em outros julgados, a Corte tem endossado o dever jurdico dos Estados de conferir aplicao
progressiva aos direitos sociais, com fundamento no art. 26 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, especialmente em se tratando de grupos socialmente vulnerveis. No caso Nias Yean
y Bosico versus Repblica Dominicana (2005), a Corte enfatizou o dever dos Estados no tocante
aplicao progressiva dos direitos sociais, a fim de assegurar o direito educao, com
destaque especial vulnerabilidade de meninas. Sustentou que: en relacin con el deber de
desarrollo progresivo contenido en el artculo 26 de la Convencin, el Estado debe prover
educacin primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente y condiciones propicias para su
pleno desarrollo intelectual35.
No caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) versus Peru
(2009)36, a Corte condenou o Peru pela violao aos direitos proteo judicial (art. 25 da
Conveno Americana) e propriedade privada (art. 21 da Conveno), em caso envolvendo

denncia dos autores relativamente ao no cumprimento pelo Estado de deciso judicial


concedendo a eles remunerao, gratificao e bonificao similar aos percebidos pelos
servidores da ativa em cargos idnticos. Em sua fundamentao, a Corte reconheceu que os
direitos humanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua integralidade e
interdependncia, a conjugar direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais,
inexistindo hierarquia entre eles e sendo todos direitos exigveis. Realou ser a aplicao
progressiva dos direitos sociais (art. 26 da Conveno) suscetvel de controle e fiscalizao pelas
instncias competentes, destacando o dever dos Estados de no regressividade em matria de
direitos sociais. Endossou o entendimento do Comit da ONU sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais de que as medidas de carter deliberadamente regressivo requerem uma cuidadosa
anlise, sendo justificveis somente quando considerada a totalidade dos direitos previstos no
Pacto, bem como a mxima utilizao dos recursos disponveis.
H, ademais, um conjunto de decises que consagram a proteo indireta de direitos sociais,
mediante a proteo de direitos civis, o que confirma a ideia da indivisibilidade e da
interdependncia dos direitos humanos.
No caso Albn Cornejo y otros versus Ecuador (2007), referente suposta negligncia mdica
em hospital particular mulher deu entrada no hospital com quadro de meningite bacteriana e
foi medicada, vindo a falecer no dia seguinte, provavelmente em decorrncia do medicamento
prescrito , a Corte decidiu o caso com fundamento na proteo ao direito integridade pessoal
e no no direito sade37. No mesmo sentido, no caso Myrna Mack Chang versus Guatemala
(2003), concernente a danos sade decorrentes de condies de deteno, uma vez mais a
proteo ao direito sade deu-se sob o argumento da proteo do direito integridade fsica38.
Outros casos de proteo indireta de direitos sociais atm-se proteo ao direito ao
trabalho, tendo como fundamento o direito ao devido processo legal e a proteo judicial. A
respeito, destaca-se o caso Baena Ricardo y otros versus Panam (2001), envolvendo a demisso
arbitrria de 270 funcionrios pblicos que participaram de manifestao (greve)39. A Corte
condenou o Estado do Panam pela violao da garantia do devido processo legal e proteo
judicial, determinando o pagamento de indenizao e a reintegrao dos 270 trabalhadores. No
caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) versus Peru (2006), envolvendo
a despedida arbitrria de 257 trabalhadores, a Corte condenou o Estado do Peru tambm pela
afronta ao devido processo legal e proteo judicial. Em ambos os casos, a condenao dos
Estados teve como argumento central a violao garantia do devido processo legal, e no a
violao ao direito do trabalho40.
Outro caso emblemtico o caso Cinco pensionistas versus Peru (2003), envolvendo a
modificao do regime de penso no Peru, em que a Corte condenou o Estado com fundamento
na violao ao direito de propriedade privada e no com fundamento na afronta ao direito de
seguridade social, em face dos danos sofridos pelos cinco pensionistas41.

4. Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos: Desafios e


Perspectivas
O sistema interamericano est se consolidando como importante e eficaz estratgia de
proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram falhas ou omissas.
A Comisso e a Corte Interamericana contribuem para a denncia dos mais srios abusos e
pressionam os governos para que cessem com as violaes de direitos humanos, fortalecendo a
accountability dos Estados.
Como foi examinado, o sistema interamericano invoca um parmetro de ao para os Estados,

legitimando o encaminhamento de comunicaes de indivduos e entidades no governamentais


se esses standards internacionais so desrespeitados. Nesse sentido, a sistemtica internacional
estabelece a tutela, a superviso e o monitoramento do modo pelo qual os Estados garantem os
direitos humanos internacionalmente assegurados.
Verificou-se ainda que os instrumentos internacionais constituem relevante estratgia de
atuao para as organizaes no governamentais, nacionais e internacionais, ao adicionar uma
linguagem jurdica ao discurso dos direitos humanos. Esse fator positivo na medida em que os
Estados so convocados a responder com mais seriedade aos casos de violao de direitos.
A experincia brasileira revela que a ao internacional tem tambm auxiliado a publicidade
das violaes de direitos humanos, o que oferece o risco do constrangimento poltico e moral ao
Estado violador, e, nesse sentido, surge como significativo fator para a proteo dos direitos
humanos. Ademais, ao enfrentar a publicidade das violaes de direitos humanos, bem como as
presses internacionais, o Estado praticamente compelido a apresentar justificativas a
respeito de sua prtica. A ao internacional e as presses internacionais podem, assim,
contribuir para transformar uma prtica governamental especfica, no que se refere aos direitos
humanos, conferindo suporte ou estmulo para reformas internas. Como reala James L.
Cavallaro, estratgias bem articuladas de litigncia internacional que diferenciem vitrias
meramente processuais de ganhos substantivos, mediante a adoo de medidas para mobilizar a
mdia e a opinio pblica, tm permitido o avano da causa dos direitos humanos no Brasil42. Na
percepo de Kathryn Sikkink: O trabalho das ONGs torna as prticas repressivas dos Estados
mais visveis e pblicas, exigindo deles, que se manteriam calados, uma resposta. Ao enfrentar
presses crescentes, os Estados repressivos buscam apresentar justificativas. (...) Quando um
Estado reconhece a legitimidade das intervenes internacionais na questo dos direitos
humanos e, em resposta a presses internacionais, altera sua prtica com relao matria, fica
reconstituda a relao entre Estado, cidados e atores internacionais43. Adiciona a autora:
presses e polticas transnacionais no campo dos direitos humanos, incluindo network de ONGs,
tm exercido uma significativa diferena no sentido de permitir avanos nas prticas dos direitos
humanos em diversos pases do mundo. Sem os regimes internacionais de proteo dos direitos
humanos e suas normas, bem como sem a atuao das networks transnacionais que operam
para efetivar tais normas, transformaes na esfera dos direitos humanos no teriam ocorrido44.
O sucesso do sistema reflete o intenso comprometimento das ONGs (envolvendo movimentos
sociais e estratgias de mdia), a boa resposta do sistema e a implementao de suas decises
pelo Estado, propiciando transformaes e avanos no regime interno de proteo dos direitos
humanos.
Enfim, considerando a experincia brasileira, pode-se afirmar que, com o intenso envolvimento
das organizaes no governamentais, a partir de articuladas e competentes estratgias de
litigncia, os instrumentos internacionais constituem poderosos mecanismos para a efetiva
promoo e proteo dos direitos humanos no mbito nacional.
Entretanto, o fortalecimento do sistema interamericano requer a adoo de medidas em duas
direes: seja para o reforo e aprimoramento interno do sistema; seja para a maior abertura
dos regimes internos, assegurando-se a plena implementao das decises internacionais. Para
tanto, destacam-se sete propostas:
1) Democratizao do sistema interamericano
O acesso Corte Interamericana remanesce restrito apenas Comisso Interamericana e aos
Estados, sendo negado aos indivduos e s ONGs. Note-se que, no sistema regional europeu,
mediante o Protocolo n. 11, que entrou em vigor em 1 de novembro de 1998, qualquer pessoa

fsica, organizao no governamental ou grupo de indivduos pode submeter diretamente Corte


Europeia demanda veiculando denncia de violao por Estado-parte de direitos reconhecidos na
Conveno (conforme o art. 34 da Conveno Europeia).
Como afirmam Antnio Augusto Canado Trindade e Manuel E. Ventura Robles: O direito de
acesso justia no plano internacional aqui entendido lato sensu, configurando um direito
autnomo do ser humano prestao jurisdicional, a obter justia, prpria realizao da
justia, no marco da Conveno Americana. Com efeito, o acesso direto dos indivduos
jurisdio internacional constitui, em nossos dias, uma grande conquista no universo conceptual
do Direito, que possibilita ao ser humano reivindicar direitos, que lhe so inerentes, contra todas
as manifestaes de poder arbitrrio, dando, assim, um contedo tico s normas tanto de
direito pblico interno, como de direito internacional45. Acrescentam os autores: (...) ao
reconhecimento de direitos deve corresponder a capacidade processual de reivindic-los, devendo
o indivduo peticionrio estar dotado de locus standi in judicio, em todas as etapas do
procedimento perante a Corte. (...) a cristalizao deste direito de acesso direto dos indivduos
jurisdio da Corte deve ser assegurado mediante um Protocolo Adicional Conveno
Americana de Direitos Humanos para este fim46.
O acesso direto Corte permitiria uma arena mais participativa e aberta relevante atuao
das ONGs e dos indivduos no sistema. O protagonismo da sociedade civil tem se mostrado vital
ao sucesso do sistema interamericano.
2) Composio da Corte e da Comisso Interamericana
Outra medida importante assegurar a elevada independncia dos membros integrantes da
Comisso e da Corte Interamericana, que devem atuar a ttulo pessoal e no governamental.
A sociedade civil deveria ter uma atuao mais atenta ao monitoramento do processo de
indicao de tais integrantes, doando-lhe maior publicidade, transparncia e accountability.
3) Jurisdio automtica e compulsria da Corte Interamericana
O direito proteo judicial um direito humano no apenas sob a perspectiva nacional, mas
tambm sob a perspetiva internacional. O acesso justia deve, pois, ser assegurado nas esferas
nacional, regional e global.
O sistema interamericano deve estabelecer a jurisdio automtica e compulsria da Corte,
no mais aceitando seja o reconhecimento de sua jurisdio uma clusula facultativa. Reitere-se
que, atualmente, dos 34 Estados-membros da OEA, 21 aceitam a jurisdio da Corte.
4) Implementao das decises da Comisso e da Corte Interamericana
No sistema interamericano h uma sria lacuna concernente superviso das decises da
Corte e da Comisso. No sistema europeu, a ttulo exemplificativo, o Comit de Ministros (rgo
poltico) tem a funo de supervisionar a execuo das decises da Corte Europeia, atuando
coletivamente em nome do Conselho da Europa47.
No sistema interamericano, so seus prprios rgos que realizam o follow up das decises
que eles prprios proferem. Isto porque a Conveno Americana no estabelece mecanismo
especfico para supervisionar o cumprimento das decises da Comisso ou da Corte, embora a
Assembleia Geral da OEA tenha o mandato genrico a este respeito, nos termos do art. 65 da
Conveno Americana48.
Na avaliao de Canado Trindade e Robles: (...) a Corte Interamericana tem atualmente
uma especial preocupao quanto ao cumprimento de suas sentenas. Os Estados, em geral,
cumprem as reparaes que se referem a indenizaes de carter pecunirio, mas o mesmo no
ocorre necessariamente com as reparaes de carter no pecunirio, em especial as que se

referem s investigaes efetivas dos fatos que originaram tais violaes, bem como
identificao e sano dos responsveis imprescindveis para pr fim impunidade (e suas
consequncias negativas para o tecido social como um todo). (...) Atualmente, dada a carncia
institucional do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos nesta rea especfica,
a Corte Interamericana vem exercendo motu propio a superviso da execuo de suas sentenas,
dedicando-lhe um ou dois dias de cada perodo de sesses. Mas a superviso como exerccio
de garantia coletiva da fiel execuo das sentenas e decises da Corte uma tarefa que recai
sobre o conjunto dos Estados-partes da Conveno49.
5) Medidas logsticas e recursos
Uma quinta proposta, de natureza logstica, seria a instituio de funcionamento permanente
da Comisso e da Corte, com recursos financeiros50, tcnicos e administrativos suficientes.
6) Adoo de medidas internas visando plena implementao das decises internacionais no
plano domstico
A sexta proposta atm-se exigibilidade de cumprimento das decises internacionais no
mbito interno, com a adoo pelos Estados de legislao relativa implementao das decises
internacionais em matria de direitos humanos. Os Estados devem garantir o integral
cumprimento destas decises, sendo inadmissvel sua indiferena, omisso e silncio.
As decises internacionais em matria de direitos humanos devem produzir efeitos jurdicos
imediatos e obrigatrios no mbito do ordenamento jurdico interno, cabendo aos Estados sua fiel
execuo e cumprimento, em conformidade com o princpio da boa-f, que orienta a ordem
internacional. A efetividade da proteo internacional dos direitos humanos est absolutamente
condicionada ao aperfeioamento das medidas nacionais de implementao.
7) Fortalecimento do regime domstico de proteo dos direitos humanos
A ltima proposta refere-se ao fortalecimento da proteo dos direitos humanos no plano
local, a partir da consolidao de uma cultura de direitos humanos.
O desafio aumentar o comprometimento dos Estados para com a causa dos direitos
humanos, ainda vista, no contexto latino-americano, como uma agenda contra o Estado. H que
se endossar a ideia to vital experincia europeia da indissoaciabilidade entre direitos
humanos, democracia e Estado de Direito. Isto , h que se reforar a concepo de que o
respeito aos direitos humanos condio essencial para a sustentabilidade democrtica e para a
capilaridade do Estado de Direito na regio.
Diversamente do contexto europeu, em que h uma relao indissocivel entre democracia,
Estado de Direito e direitos humanos, a realidade latino-americana reflete democracias polticas
incompletas e Estados de Direito de baixa densidade, que convivem com um grave padro de
violao a direitos.
neste cenrio que o sistema interamericano se legitima como importante e eficaz
instrumento para a proteo dos direitos humanos, quando as instituies nacionais se mostram
falhas ou omissas. Com a atuao da sociedade civil, a partir de articuladas e competentes
estratgias de litigncia, o sistema interamericano tem a fora catalisadora de promover avanos
no regime de direitos humanos. Permitiu a desestabilizao dos regimes ditatoriais; exigiu justia
e o fim da impunidade nas transies democrticas; e agora demanda o fortalecimento das
instituies democrticas com o necessrio combate s violaes de direitos humanos.
Considerando o contexto latino-americano marcado por graves e sistemticas violaes de
direitos humanos; por profundas desigualdades sociais; e por democracias ainda em fase de
consolidao, que intentam romper com o denso legado dos regimes autoritrios pode-se

concluir que o sistema interamericano salvou e continua salvando muitas vidas; tem contribudo
de forma decisiva para a consolidao do Estado de Direito e das democracias na regio; tem
combatido a impunidade; e tem assegurado s vtimas o direito esperana de que a justia seja
feita e os direitos humanos respeitados.

1 Observa Thomas Buergenthal: Em 1978, quando a Conveno Americana de Direitos Humanos entrou em vigor, muitos dos
Estados da Amrica Central e do Sul eram governados por Ditaduras, tanto de direita, como de esquerda. Dos 11 Estadospartes da Conveno poca, menos que a metade tinha governos eleitos democraticamente. A outra metade dos Estados
havia ratificado a Conveno por diversas razes de natureza poltica. (...) Ao longo dos anos, contudo, houve uma mudana
gradativa no regime poltico das Amricas, tornando possvel para o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos
ter uma importncia cada vez maior. O fato de hoje quase a totalidade dos Estados latino-americanos na regio, com exceo
de Cuba, terem governos eleitos democraticamente tem produzido significativos avanos na situao dos direitos humanos
nesses Estados. Estes Estados ratificaram a Conveno e reconheceram a competncia jurisdicional da Corte (Prefcio de
Thomas Buergenthal. In: PASQUALUCCI, Jo M. The practice and procedure of the Inter-American Court on Human Rights.
Cambridge: Cambridge University Press, 2003, p. XV).
2 Na Guatemala, aps o golpe militar, estima-se que em mdia 30.000 pessoas tenham desaparecido. Na Nicargua a prtica
dos desaparecimentos forados foi uma constante no governo Somoza; no Brasil, aps o golpe militar de 1964; no Chile, aps
o golpe militar de 1973; e na Argentina, particularmente aps o golpe militar de 1976, estima-se que mais de 9.000 pessoas
desapareceram. Na dcada de 80, estas prticas se estenderam a El Salvador, Peru e persistem ainda hoje na Colmbia
(NOVELLI, Mario; CELEYTA, Berenice. Latin America: the reality of human rights. In: Smith, Rhona K. M.; Anker, Christien van
den (Editors). The Essentials Of human rights. London: Hodder Arnold, 2005, p. 219).
3 ODONNELL, Guillermo. Transitions, continuities, and paradoxes. In: MAINWARING, Scott; ODONNEL, Guillermo;
VALENZUELA, J. Samuel (Orgs.). Issues in democratic consolidation: the new south American democracies in comparative
perspective. Notre Dame: University of Notre Dame Press, 1992, p. 18.
4 A respeito, afirma Christina M. Cerna: Todos os instrumentos internacionais de direitos humanos pressupe um Estado
democrtico como condio para o exerccio de direitos humanos. A Comisso Interamericana tem sido um ator fundamental
no processo de democratizao das Amricas. A OEA, criada em 1959, foi o primeiro organismo internacional a definir os
atributos de uma Democracia, em sua primeira Declarao de Santiago, (...) embora muitos Estados da regio poca no
fossem democrticos (CERNA, Christina M. The Inter-American Commission on Human Rights. In: SMITH, Rhona K. M.;
ANKER, Christien van den (Editors). The essentials of human rights. London: Hodder Arnold, 2005, p.184).
5 Note-se que o sistema interamericano consiste em dois regimes: um baseado na Conveno Americana e o outro baseado
na Carta da Organizao dos Estados Americanos. O enfoque do presente artigo se concentrar exclusivamente no regime
instaurado pela Conveno Americana de Direitos Humanos.
6 Cf. Thomas Buergenthal: A Conveno Americana de Direitos Humanos foi adotada em 1969 em uma Conferncia
intergovernamental celebrada pela Organizao dos Estados Americanos (OEA). O encontro ocorreu em San Jos, Costa Rica,
o que explica o porqu da Conveno Americana ser tambm conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica. A Conveno
Americana entrou em vigor em julho de 1978, quando o 11 instrumento de ratificao foi depositado (The inter-american
system for the protection of human rights. In: MERON, Theodor (Editon). Human rights in international law: legal and policy
issues. Oxford, Clarendon Press, 1984, p. 440). Segundo dados da Organizao dos Estados Americanos, dos 35 Estadosmembros da OEA, 25 Estados so hoje partes da Conveno Americana. Neste universo, o Estado brasileiro foi um dos
Estados que mais tardiamente aderiram Conveno, fazendo-o apenas em 25 de setembro de 1992.
7 Prefcio de Thomas Buergenthal. In: PASQUALUCCI, Jo M. The practice and procedure of the Inter-American Court on
Human Rights. Cambridge, Cambridge University Press, 2003, p. XV.
8 Na viso de Hector Gross Espiell: Os direitos previstos no captulo II so: o direito personalidade jurdica, o direito vida,
o direito ao tratamento humano, a proibio da escravido e servido, o direito liberdade pessoal, o direito a um julgamento
justo, o princpio da no retroatividade, o direito compensao, o direito de ter a prpria honra e dignidade protegidas, a
liberdade de conscincia e religio, a liberdade de pensamento e expresso, o direito de resposta, o direito de assembleia, a
liberdade de associao, o direito de se casar e de fundar uma famlia, o direito ao nome, os direitos da criana, o direito
nacionalidade, o direito propriedade privada, a liberdade de movimento e residncia, direitos polticos, igualdade perante a
lei e o direito proteo judicial (arts. 4 a 25). (...) O artigo 26 trata dos direitos sociais, econmicos e culturais (The
Organization of American States (OAS). In: VASAK, Karel (Editor). The international dimensions of human rights. Revisado e
editado para a edio inglesa por Philip Alston. Connecticut: Greenwood Press, 1982, v. 1, p. 558-559). Ver ainda HARRIS,

David; LIVINGSTONE, Stephen. The Inter-American System of Human Rights. Oxford: Clarendon Press, 1998.
9 At janeiro de 2010, o Protocolo de San Salvador contava com 14 Estados-partes. Dentre os direitos enunciados no
Protocolo, destacam-se: o direito ao trabalho e a justas condies de trabalho; a liberdade sindical; o direito seguridade
social; o direito sade; o direito ao meio ambiente; o direito nutrio; o direito educao; direitos culturais; proteo
famlia; direitos das crianas; direitos dos idosos; e direitos das pessoas portadoras de deficincia. Note-se que, alm do
Protocolo de San Salvador (1988), outros tratados de direitos humanos foram adotados no mbito do sistema interamericano,
com destaque ao Protocolo para a Abolio da Pena de Morte (1990); Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a
Tortura (1985); Conveno Interamericana sobre o Desaparecimento Forado de Pessoas (1994); Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994); e Conveno Interamericana sobre a
Eliminao de todas as formas de Discriminao contra Pessoas com Deficincia (1999).
10 Sobre os relatrios produzidos pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos, leciona Monica Pinto: Diversamente do
que ocorre no mbito universal, em que o sistema de informes um mtodo de controle regular, que consiste na obrigao
dos Estados-partes em um tratado de direitos humanos de comunicar ao competente rgo de controle o estado de seu
direito interno em relao aos compromissos assumidos em decorrncia do tratado e a prtica que tem se verificado com
respeito s situaes compreendidas no tratado, no sistema interamericano, os informes so elaborados pela Comisso
Interamericana de Direitos Humanos. Alm de se constituir em um mtodo para determinar atos, precisar e difundir a
objetividade de uma situao, os informes da Comisso servem para modificar a atitude de Governos resistentes vigncia
dos direitos humanos, atravs do debate interno que eles proporcionam ou, a depender do caso, do debate internacional. A
CIDH elabora dois tipos de informes: um sobre a situao dos direitos humanos em um determinado pas e outro que
encaminha anualmente Assembleia da OEA. Os informes sobre a situao dos direitos humanos em um Estado-membro da
OEA so decididos pela prpria Comisso ante situaes que afetem gravemente a vigncia dos direitos humanos. (...) Por
outro lado, os informes anuais para a Assembleia Geral da OEA atualizam a situao dos direitos humanos em distintos
pases, apresentam o trabalho da Comisso, elencam as resolues adotadas com respeito a casos particulares e revelam a
opinio da Comisso sobre as reas nas quais necessrio redobrar esforos e propor novas normas (Pinto, Monica.
Derecho internacional de los derechos humanos: breve visn de los mecanismos de proteccin en el sistema interamericano.
In: Derecho internacional de los derechos humanos. Comision Internacional de Juristas, Colegio de Abogados del Uruguay,
1993. p. 84-85).
11 Para Christof Heyns e Frans Viljoen: Ao utilizar mtodos inovadores, como as investigaes in loco, a Comisso
Interamericana teve uma importante atuao na transio de ditaduras militares para regimes democrticos na Amrica
Latina, na dcada de 80 (An overview of human rights protection in frica. South African Journal on Human Rights, v.11, part
3, 1999, p. 427). Note-se que, em 1961, a Comisso Interamericana comeou a realizar visitas in loco para observar a
situao geral de direitos humanos no pas, ou para investigar uma situao particular. Desde ento, foram realizadas 83
visitas a 23 Estados-membros. A respeito a suas observaes gerais sobre a situao de um pas, a Comisso Interamericana
publica informes especiais, havendo publicado 57 at final de 2004.
12 No que se refere aos 5 casos contenciosos, destacam-se: a) caso Gilson Nogueira Carvalho, referente denncia de
assassinato de defensor de direitos humanos por grupo de extermnio no Rio Grande do Norte, encaminhado pela Comisso
Interamericana Corte em 19 de janeiro de 2005 (Caso 12058); b) caso Damio Ximenes Lopes, referente denncia de
morte por espancamento em clnica psiquitrica no Cear, encaminhado pela Comisso Interamericana Corte em 13 de
outubro de 2004 (Caso 12237); c) caso Escher e outros, referente dennica de interceptaes telefnicas de integrantes do
MST; d) caso Garibaldi, referente denncia de execuo sumria; e e) caso Gomes Lund e outros, referente ao
desaparecimento de integrantes da guerrilha do Araguaia durante as operaes militares ocorridas na dcada de 1970. Notese que, com relao ao caso Gilson Nogueira de Carvalho, em sentena de 28 de novembro de 2006, a Corte Interamericana
decidiu arquivar o expediente, pela insuficincia de provas de que o Estado Brasileiro teria violado os direitos a garantias
judiciais e proteo judicial, previstos nos artigos 8 e 25 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Quanto aos 3 casos
envolvendo medidas provisrias, destacam-se: a) caso Presdio Urso Branco, referente denncia de morte e maus-tratos de
detentos no presdio de Rondnia, em que, em virtude da extrema gravidade e urgncia e para evitar dano irreparvel
vtima (ver art. 74 do Regulamento da Comisso Interamericana), a Corte decidiu ordenar medidas provisrias de proteo de
detentos do referido presdio; b) caso dos adolescentes privados de liberdade no Complexo do Tatuap da FEBEM, em que a
Corte ordenou medidas provisrias para determinar ao Estado Brasileiro que adotasse de forma imediata as medidas
necessrias para proteger a vida e a integridade pessoal dos adolescentes internos no Complexo, assim como a de todas as
pessoas que se encontrem em seu interior; e c) caso da Penitenciria Dr. Sebastio Martins Silveira, em Araraquara, em
que a Corte ordenou ao Estado que adotasse de forma imediata as medidas necessrias para proteger a vida e a integridade
de todas as pessoas privadas de liberdade na Penitenciria de Araraquara, bem como das pessoas que possam ingressar no
futuro, na qualidade de detentos.
13 Caso Damio Ximenes Lopes vs. Brasil, Sentena de 4 de julho de 2006, Srie C, n. 150. A Corte ressaltou que a sentena
constitui per se uma forma de reparao. A Corte ainda determinou ao Estado: a) garantir, em um prazo razovel, que o
processo interno destinado a investigar e sancionar os responsveis pelos fatos deste caso surta seus devidos efeitos; b)
publicar, no prazo de seis meses, no Dirio Oficial e em outro jornal de ampla circulao nacional, uma s vez, o Captulo VII
relativo aos fatos provados da sentena da Corte; c) continuar a desenvolver um programa de formao e capacitao para o
pessoal mdico, de psiquiatria e psicologia, de enfermagem e auxiliares de enfermagem e para todas as pessoas vinculadas
ao atendimento de sade mental, em especial sobre os princpios que devem reger o trato das pessoas portadoras de
deficincia mental, conforme os padres internacionais sobre a matria e aqueles dispostos na Sentena; d) pagar em
dinheiro para os familiares da vtima, no prazo de um ano, a ttulo de indenizao por dano material e imaterial, as quantias
fixadas em sentena; e e) pagar em dinheiro, no prazo de um ano, a ttulo de custas e gastos gerados no mbito interno e no
processo internacional perante o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos. A Corte ressaltou tambm que

supervisionar o cumprimento ntegro da sentena, cabendo ao Estado, no prazo de um ano, apresentar Corte relatrio
sobre as medidas adotadas para o seu cumprimento.
14 At maro de 2010, a Corte havia emitido 20 opinies consultivas.
15 Como afirma Monica Pinto: At a presente data, somente a Comisso tem submetido casos perante a Corte: em 1987,
trs casos de desaparecimento forado de pessoas em Honduras (casos Velasquez Rodriguez, Godinez Cruz, Fairen Garbi e
Solis Corrales); em 1990, um caso de desaparecimento de pessoas detidas no estabelecimento penal conhecido como El
Frontn no Peru (caso Neira Alegria e outros) e dois casos de execues extrajudiciais no Suriname (caso Gangaram Panday e
Aloeboetoe e outros). Em 1992 a Comisso submeteu Corte um caso a respeito da Colmbia. Previamente, a Corte j havia
se pronunciado em uma questo de conflito de competncia, no caso Viviana Gallardo e outras, submetido pela Costa Rica
diretamente Corte, renunciando ao esgotamento dos recursos internos e ao procedimento ante a Comisso (Derecho
internacional de los derechos humanos: breve visin de los mecanismos..., op. cit., p. 94-95).
16 Na lio de Paul Sieghart: a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos tm o
poder de proferir decises juridicamente vinculantes contra Estados soberanos, condenando-os pela violao de direitos
humanos e liberdades fundamentais de indivduos, e ordenando-lhes o pagamento de justa indenizao ou compensao s
vtimas (SIEGHART, Paul. International human rights law: some current problems. In: Blackburiu, Robert; TAYLOR, John
(Editors). Human rights for the 1990s: legal political and ethical issues. London: Mansell Publishings, 1991, p. 35).
17 No exerccio de sua jurisdio contenciosa, at maro de 2010, a Corte Interamericana havia proferido 211 sentenas
dentre as quais 29 so decises sobre excees preliminares; 118 so sentenas de mrito (que avaliam fundamentalmente
se houve violao ou no); 23 so sentenas sobre reparao; 2 so sentenas sobre cumprimento das recomendaes; 39
atm-se a outros temas (interpretao de julgamento, pedido de interpretao etc.). Em relao s medidas provisrias,
foram publicadas 383 decises versando sobre 92 casos.
18 Disponvel em: <http://www.corteidh.or.cr/paises/index.html>.
19 O Decreto Legislativo n. 89, de 3 de dezembro de 1998, aprovou a solicitao de reconhecimento da competncia
obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos interpretao ou aplicao da
Conveno Americana de Direitos Humanos, para fatos ocorridos a partir do reconhecimento, de acordo com o previsto no
pargrafo 1 do art. 62 da Conveno Americana.
20 CASE, Velasquez Rodriguez. Inter-American Court of Human Rights. 1988, Ser. C, n. 4.
21 Loayza Tamayo vs. Peru case. Judgment of 17 September 1997.
22 Advisory Opinion n. 3/83, of 8 September 1983.
23 Advisory Opinion n. 08/87, of 30 January 1987.
24 Barrios Altos case (Chumbipuma Aguirre and others vs. Peru). Judgment of 14 March 2001.
25 Caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Julgado em 26 de setembro de 2006.
26 Gomes Lund e outros vs. Brasil, Inter-American Court, 24-11-2010.
27 Aguirre Roca and others vs. Peru case (Constitutional Court Case). Judgment of 31 January 2001.
28 Mayagna (Sumo) Awas Tingni Community vs. Nicaragua, Inter-American Court, 2001, Ser. C, n. 79.
29 Yakye Axa Community vs. Paraguay, Inter-American Court, 2005, Ser. C, n. 125.
30 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentena de 24 de agosto de 2010, Ser. C, n. 214.
31 Villagrn Morales et al. vs. Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C, n. 63.
32 Ver sentena de 16 de novembro de 2009. Disponvel em: www.cortdeidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf
33 A respeito, ver caso Mara Eugenia vs. Guatemala e caso Maria da Penha vs. Brasil, decididos pela Comisso
Interamericana.
34 Villagrn Morales et al. versus Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C, n.
63.
35 Caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, Inter-American Court, 8 November 2005, Ser. C, n. 130.
36 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) vs.
Peru, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentena de 1 de julho de 2009, Ser. C, n. 198.
37 Albn Cornejo y otros vs. Ecuador, Inter-American Court, 22 November 2007, Ser. C, n. 171.
38 Myrna Mack Chang vs. Guatemala, Inter-American Court, 25 November 2003, Ser. C, n. 101.
39 Baena Ricardo y otros vs. Panam, Inter-American Court, 02 February 2001, Ser. C, n. 72.
40 Caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Peru, Inter-American Court, 24 November 2006, Ser.
C, n. 158.
41 Caso Cinco pensionistas vs. Peru, Inter-American Court, 28 February 2003, Ser. C, n. 98.
42 CAVALLARO, James L. Toward play: a decade of transformation and resistance in international human rights advocacy in
Brazil. Chicago Journal of International Law, v. 3, n. 2, fall 2002, p. 492.
43 Ver SIKKINK, Kathryn. Human rights, principled issue-networks, and sovereignty in Latin America. In: International
organizations. Massachusetts: IO Foundation and the Massachusetts Institute of Technology, 1993, p. 414-415.
44 SIKKINK, Kathryn; RISSE, Thomas. Conclusions. In: RISSE, Thomas; ROPP, Stephen C.; SIKKINK, Kathryn (Orgs.). The
power of human rights: international norms and domestic change. Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 275.
45 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto; ROBLES, Manuel E. Ventura. El futuro de la Corte Interamericana de Derechos

humanos. 2. ed. atual. e ampl. San Jos da Costa Rica: Corte Interamericana de Direitos Humanos/ACNUR, 2004, p. 10-11.
46 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto; ROBLES, Manuel E. Ventura, op. cit., p. 36. Sobre o tema, defendem os autores a
necessidade de se avanar no sentido da evoluo do locus standi in judicio ao jus standi dos indivduos ante a Corte (op.
cit., p. 96).
47 Para uma anlise comparativa dos sistemas regionais, ver PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional: um
estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
48 De acordo com o art. 65 da Conveno: A Corte submeter considerao da Assembleia Geral da OEA, em cada perodo
ordinrio de sesses, um relatrio sobre as suas atividades no ano anterior. De maneira especial, e com as recomendaes
pertinentes, indicar os casos em que um Estado no tenha dado cumprimento a suas sentenas.
49 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto; ROBLES, Manuel E. Ventura, op. cit., p. 434. Propem os autores: Para assegurar
o monitoramento contnuo do fiel cumprimento de todas as obrigaes convencionais de proteo, em particular das decises
da Corte, deve ser acrescentado ao final do artigo 65 da Conveno Americana, a seguinte frase: A Assembleia Geral os
remeter ao Conselho Permanente, para estudar a matria e elaborar um informe, a fim de que a Assembleia Geral delibere
a respeito. Deste modo, se supre uma lacuna com relao a um mecanismo, a operar em base permanente (e no apenas
uma vez por ano, ante a Assembleia Geral da OEA), para supervisionar a fiel execuo, por todos os Estados-partes
demandados, das sentenas da Corte (op. cit., p. 91-92).
50 A ttulo ilustrativo, o oramento da Corte Europeia corresponde aproximadamente a 20% do oramento do Conselho da
Europa, envolvendo 41 milhes de euros, enquanto o oramento conjunto da Comisso e da Corte Interamericana
corresponde aproximadamente a 5% do oramento da OEA, envolvendo apenas 4 milhes de dlares norte-americanos.

PARTE II

A PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

CAPTULO 4
O VALOR JURDICO DOS TRATADOS E SEU IMPACTO NA ORDEM
INTERNACIONAL
1. Introduo
A proposta deste captulo enfocar o valor jurdico dos tratados internacionais e o seu
impacto na ordem internacional.
Inicialmente ser desenvolvida anlise dos tratados internacionais, abordando o seu conceito,
processo de formao, incorporao e hierarquia, com especial destaque ordem jurdica
brasileira.
Em um segundo momento ser feito o exame do impacto jurdico dos tratados no plano
internacional.

2. O Valor Jurdico dos Tratados Internacionais


2.1. O conceito de tratados
Os tratados internacionais, enquanto acordos internacionais juridicamente obrigatrios e
vinculantes, constituem a principal fonte de obrigao do Direito Internacional. O termo tratado
um termo genrico, usado para incluir as Convenes, os Pactos, as Cartas e demais acordos
internacionais.
Os tratados so acordos internacionais celebrados entre sujeitos de Direito Internacional,
sendo regulados pelo regime jurdico do Direito Internacional.
A necessidade de disciplinar e regular o processo de formao dos tratados internacionais
estimulou a celebrao da Conveno de Viena, que teve como finalidade servir como a Lei dos
Tratados. A Conveno de Viena, concluda em 23 de maio de 1969, contava em 2009 com 110
Estados-partes. O Brasil assinou a Conveno em 23 de maio de 1969, ratificando-a apenas em
25 de outubro de 2009. Contudo, a Conveno de Viena limitou-se aos tratados celebrados entre
os Estados, no envolvendo os tratados dos quais participam organizaes internacionais1.
Para os fins da Conveno de Viena, o termo tratado significa um acordo internacional
concludo entre Estados, na forma escrita e regulado pelo regime do Direito Internacional2. Nesse
sentido, cabe observar que esta anlise ficar restrita to somente aos tratados celebrados pelos
Estados, j que so estes os tratados que importam para o estudo do sistema internacional de
proteo dos direitos humanos.
A primeira regra a ser fixada a de que os tratados internacionais s se aplicam aos Estadospartes, ou seja, aos Estados que expressamente consentiram com sua adoo. Os tratados no
podem criar obrigaes aos Estados que com eles no consentiram, ao menos que preceitos
constantes do tratado tenham sido incorporados pelo costume internacional. Como dispe a
Conveno de Viena: Todo tratado em vigor obrigatrio em relao s partes e deve ser
observado por elas de boa-f. Complementa o art. 27 da Conveno: Uma parte no pode
invocar disposies de seu direito interno como justificativa para o no cumprimento do tratado.
Consagra-se, assim, o princpio da boa-f, pelo qual cabe ao Estado conferir plena observncia ao
tratado de que parte, na medida em que, no livre exerccio de sua soberania, o Estado contraiu
obrigaes jurdicas no plano internacional3.

Logo, os tratados so, por excelncia, expresso de consenso. Apenas pela via do consenso
podem os tratados criar obrigaes legais, uma vez que Estados soberanos, ao aceit-los,
comprometem-se a respeit-los. A exigncia de consenso prevista pelo art. 52 da Conveno de
Viena, quando dispe que o tratado ser nulo se sua concluso for obtida mediante ameaa ou o
uso da fora, em violao aos princpios de Direito Internacional consagrados pela Carta da ONU.

2.2. O processo de formao dos tratados


Cabe inicialmente assinalar que a sistemtica concernente ao exerccio do poder de celebrar
tratados deixada a critrio de cada Estado. Por isso, as exigncias constitucionais variam
enormemente.
Em geral, o processo de formao dos tratados tem incio com os atos de negociao,
concluso e assinatura do tratado, que so da competncia do rgo do Poder Executivo (ex.:
Presidente da Repblica ou Ministro das Relaes Exteriores). A assinatura do tratado, por si s,
traduz o aceite precrio e provisrio, no irradiando efeitos jurdicos vinculantes. Trata-se da
mera aquiescncia do Estado com relao forma e contedo final do tratado. A assinatura do
tratado, via de regra, indica to somente que o tratado autntico e definitivo.
Aps a assinatura do tratado pelo Poder Executivo, o segundo passo a sua apreciao e
aprovao pelo Poder Legislativo.
Em sequncia, aprovado o tratado pelo Legislativo, h o ato de ratificao do mesmo pelo
Poder Executivo. A ratificao significa a subsequente confirmao formal (aps a assinatura) por
um Estado de que est obrigado a um tratado. Significa, pois, o aceite definitivo, pelo qual o
Estado obriga-se pelo tratado no plano internacional. A ratificao ato jurdico que irradia
necessariamente efeitos no plano internacional.
Como etapa final, o instrumento de ratificao h de ser depositado em um rgo que assuma
a custdia do instrumento por exemplo, na hiptese de um tratado das Naes Unidas, o
instrumento de ratificao deve ser depositado na prpria ONU; se o instrumento for do mbito
regional interamericano, deve ser ele depositado na OEA.
Desse modo, o poder de celebrar tratados uma autntica expresso da sistemtica de
checks and balances. Ao atribuir o poder de celebrar tratados ao Poder Executivo, mas apenas
mediante o referendo do Legislativo, busca-se limitar e descentralizar o poder de celebrar
tratados, prevenindo o abuso desse poder.
Discute-se ainda se aps a ratificao seria necessrio um ato normativo interno, a fim de que
o tratado passasse a irradiar efeitos tambm no plano nacional. Vale dizer, discute-se a
necessidade de ato jurdico nacional que transportaria o contedo do tratado internacional para
o plano do ordenamento jurdico interno, reproduzindo-o sob a roupagem de ato normativo
interno.
Esse debate remete reflexo sobre as correntes monista e dualista. Para a corrente monista,
o Direito Internacional e Interno compem uma mesma e nica ordem jurdica. J para os
dualistas, o Direito Internacional e Interno constituem ordens separadas, incomunicveis e
distintas. Consequentemente, para a corrente monista, o ato de ratificao do tratado, por si s,
irradia efeitos jurdicos no plano internacional e interno, concomitantemente o tratado
ratificado obriga nos planos internacional e interno. Para a corrente dualista, a ratificao s
irradia efeitos no plano internacional, sendo necessrio ato jurdico interno para que o tratado
passe a irradiar efeitos no cenrio interno.
Na viso monista h a incorporao automtica dos tratados no plano interno, enquanto na

corrente dualista a incorporao no automtica. A incorporao automtica adotada pela


maioria dos pases europeus, como a Frana, a Sua e os Pases-Baixos, no continente
americano pelos Estados Unidos e alguns pases latino-americanos, e ainda por pases africanos e
asiticos. Essa forma de incorporao amplamente considerada como a mais efetiva e
avanada sistemtica de assegurar implementao aos tratados internacionais no plano interno.

2.3. Os tratados internacionais na Constituio brasileira de 1988: o processo de


formao dos tratados, a sistemtica de incorporao e a hierarquia
No caso brasileiro, a Constituio de 1988, em seu art. 84, VIII, determina que da
competncia privativa do Presidente da Repblica celebrar tratados, convenes e atos
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Por sua vez, o art. 49, I, da mesma
Carta, prev ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver definitivamente sobre
tratados, acordos ou atos internacionais.
Consagra-se, assim, a colaborao entre Executivo e Legislativo na concluso de tratados
internacionais, que no se aperfeioa enquanto a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo
Presidente da Repblica, no se somar vontade do Congresso Nacional. Logo, os tratados
internacionais demandam, para seu aperfeioamento, um ato complexo, onde se integram a
vontade do Presidente da Repblica, que os celebra, e a do Congresso Nacional, que os aprova,
mediante decreto legislativo.
Ressalte-se que, considerando o histrico das Constituies anteriores, no Direito brasileiro, a
conjugao de vontades entre Executivo e Legislativo sempre se fez necessria para a concluso
de tratados internacionais4. No gera efeitos a simples assinatura de um tratado se no for
referendado pelo Congresso Nacional, j que o Poder Executivo s pode promover a ratificao
depois de aprovado o tratado pelo Congresso Nacional. H, portanto, dois atos completamente
distintos: a aprovao do tratado pelo Congresso Nacional, por meio de um decreto legislativo, e
a ratificao pelo Presidente da Repblica, seguida da troca ou depsito do instrumento de
ratificao. Assim, celebrado por representante do Poder Executivo, aprovado pelo Congresso
Nacional e, por fim, ratificado pelo Presidente da Repblica, passa o tratado a produzir efeitos
jurdicos.
Contudo, a Constituio, ao estabelecer apenas esses dois dispositivos supracitados (os arts.
49, I, e 84, VIII), traz uma sistemtica lacunosa, falha e imperfeita, ao no prever, por exemplo,
prazo para que o Presidente da Repblica encaminhe ao Congresso o tratado por ele assinado (a
ttulo ilustrativo, destaca-se o caso da Conveno de Viena sobre Direito dos Tratados, que foi
assinada em 1969 e encaminhada apreciao do Congresso somente em 1992). No h ainda
previso de prazo para que o Congresso aprecie o tratado assinado e nem mesmo previso de
prazo para que o Presidente da Repblica ratifique o tratado, se aprovado pelo Congresso. Essa
sistemtica constitucional, ao manter ampla discricionariedade aos Poderes Executivo e
Legislativo no processo de formao dos tratados, acaba por contribuir para a afronta ao princpio
da boa-f vigente no Direito Internacional. A respeito, cabe mencionar o emblemtico caso da
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, assinada pelo Estado brasileiro em 1969 e
encaminhada apreciao do Congresso Nacional apenas em 1992, tendo sido aprovada pelo
Decreto Legislativo n. 496, em 17 de julho de 2009 dezessete anos depois. Em 25 de setembro
de 2009, o Estado Brasileiro finalmente efetuou o depsito do instrumento de ratificao5.
Alm disso, salvo na hiptese de tratados de direitos humanos, no texto no h qualquer
dispositivo constitucional que enfrente a questo da relao entre o Direito Internacional e
Interno. Vale dizer, no h meno expressa a qualquer das correntes, seja monista, seja

dualista. Por isso, controvertida a resposta sistemtica de incorporao dos tratados se a


Carta de 1988 adotou a incorporao automtica ou no automtica.
A doutrina predominante tem entendido que, em face da lacuna e silncio constitucional, o
Brasil adota a corrente dualista, pela qual h duas ordens jurdicas diversas: a ordem interna e a
ordem internacional. Para que o tratado ratificado produza efeitos no ordenamento jurdico
interno, faz-se necessria a edio de um ato normativo nacional. No caso brasileiro, esse ato
tem sido um decreto de execuo, adotado pelo Presidente da Repblica, com a finalidade de
promulgar o tratado ratificado na ordem jurdica interna, conferindo-lhe execuo, cumprimento e
publicidade no mbito interno. A expedio de tal decreto tem sido exigida pela jurisprudncia do
STF, como um momento culminante no processo de incorporao dos tratados, sendo uma
manifestao essencial e insuprimvel, por assegurar a promulgao do tratado internamente,
garantir o princpio da publicidade e conferir executoriedade ao texto do tratado ratificado, que
passa, somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno6.
Sustenta-se, todavia, que essa viso no se aplica aos tratados de direitos humanos que, por
fora do art. 5, 1, tm aplicao imediata. Isto , diante do princpio da aplicabilidade
imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos
humanos, assim que ratificados, irradiam efeitos no cenrio internacional e interno, dispensandose a edio de decreto de execuo. J no caso dos tratados tradicionais, h a exigncia do
aludido decreto. Logo, a Constituio adota um sistema jurdico misto, na medida em que, para
os tratados de direitos humanos, acolhe a sistemtica de incorporao automtica, enquanto,
para os tratados tradicionais, acolhe a sistemtica da incorporao no automtica.
No que diz respeito hierarquia dos tratados, tambm percebe-se que a Carta Constitucional
acolhe um sistema misto, de modo a conjugar regimes jurdicos diferenciados um atinente aos
tratados de direitos humanos e outro aos tratados tradicionais.
Por fora do art. 5, 2 e 3, a Carta de 1988 atribui aos direitos enunciados em tratados
internacionais hierarquia de norma constitucional, incluindo-os no elenco dos direitos
constitucionalmente garantidos, que apresentam aplicabilidade imediata. Os demais tratados
internacionais tm fora hierrquica infraconstitucional, nos termos do art. 102, III, b, do texto
(que admite o cabimento de recurso extraordinrio de deciso que declarar a
inconstitucionalidade de tratado), e se submetem sistemtica de incorporao legislativa.
Conclui-se, portanto, que o Direito brasileiro faz opo por um sistema misto, que combina
regimes jurdicos diferenciados: um regime aplicvel aos tratados de direitos humanos e um outro
aplicvel aos tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos por fora do art. 5, 1, 2 e 3 apresentam hierarquia de norma constitucional
e so incorporados automaticamente, os demais tratados internacionais apresentam hierarquia
infraconstitucional, no sendo incorporados de forma automtica pelo ordenamento jurdico
brasileiro.

3. Impacto Jurdico dos Tratados na Ordem Internacional


Alm de fortalecerem e ampliarem o catlogo de direitos previstos pelo Direito brasileiro, os
instrumentos internacionais tambm apresentam relevantes garantias para a proteo de
direitos.
Os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos envolvem quatro dimenses:
1) a celebrao de um consenso internacional sobre a necessidade de adotar parmetros
mnimos de proteo dos direitos humanos (os tratados no so o teto mximo de proteo,
mas o piso mnimo para garantir a dignidade humana, constituindo o mnimo tico

irredutvel);
2) a relao entre a gramtica de direitos e a gramtica de deveres; ou seja, os direitos
internacionais impem deveres jurdicos aos Estados (prestaes positivas e/ou negativas), no
sentido de respeitar, proteger e implementar os direitos humanos7;
3) a criao de rgos de proteo (ex.: Comits, Comisses, Cortes internacionais); e
4) a criao de mecanismos de monitoramento voltados implementao dos direitos
internacionalmente assegurados.
Dentre os mecanismos de monitoramento dos direitos internacionalmente assegurados,
destacam-se trs instrumentos: a) os relatrios; b) as comunicaes interestatais; e c) o direito
de petio a organismos internacionais. Tais instrumentos devem ser submetidos apreciao
dos chamados Comits.
No mbito das Naes Unidas, os tratados de proteo de direitos humanos, sejam gerais
(ex.: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais), sejam especiais (ex.: Conveno contra a Tortura, Conveno
sobre os Direitos da Criana, Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
Racial, Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher),
estabelecem rgos de monitoramento os Comits, integrados por experts, eleitos pelos
Estados-partes. Estes experts so pessoas de reconhecida competncia em matria de direitos
humanos e devem servir ao Comit de forma independente e autnoma, e no como
representantes do Estado. Os Comits so rgos polticos ou quase judiciais, que, todavia, no
apresentam carter jurisdicional. Isto , as decises dos Comits so de natureza
recomendatria e no tm natureza jurdica sancionatria, de modo que se aplicam ao Estado
violador sanes de carter moral e poltico, mas no jurdico, no enfoque estrito.
No que se refere aos mecanismos de monitoramento, os relatrios devem ser elaborados
pelos Estados-partes dos tratados de proteo de direitos humanos, a fim de esclarecerem,
perante os Comits, o modo pelo qual esto dando cumprimento s obrigaes internacionais
assumidas. Os relatrios devem conter as medidas legislativas, administrativas e judiciais
adotadas pelo Estado para implementar o tratado, bem como os fatores e dificuldades
enfrentadas. Essa sistemtica prevista em todos os tratados de direitos humanos. A respeito
do significado da sistemtica dos relatrios, comenta Henry Steiner: Os relatrios elaborados
pelos Estados sobre os direitos humanos internacionais tornaram-se hoje um lugar-comum no
plano dos tratados internacionais de direitos humanos. Mas considere quo revolucionria uma
ideia como essa pode ter parecido, para grande parte dos Estados do mundo, quase inconcebvel,
na medida em que deveriam periodicamente submeter um relatrio a rgos internacionais, sobre
seus problemas internos de direitos humanos, envolvendo governo e cidados, e posteriormente
participar de discusses a respeito do relatrio com membros daquele rgo, perante o mundo
como um todo8.
Por sua vez, por meio das comunicaes interestatais um Estado-parte pode alegar haver um
outro Estado-parte incorrido em violao aos direitos humanos enunciados no tratado. Este
mecanismo vem previsto sob a forma de clusula facultativa, exigindo que o Estado-parte faa
uma declarao especfica admitindo essa sistemtica. Vale dizer, em se tratando de clusula
facultativa, as comunicaes interestatais s podem ser admitidas se os Estados envolvidos,
ambos (denunciador e denunciado), reconhecerem e aceitarem tal sistemtica.
Quanto ao direito de petio a organismos internacionais pode-se afirmar que constitui a via
mais eficaz, dentre os mecanismos de monitoramento. Por ela, na hiptese de violao de
direitos humanos e respeitados determinados requisitos de admissibilidade (como o esgotamento

prvio dos recursos internos e a inexistncia de litispendncia internacional), possvel recorrer a


instncias internacionais competentes, que podero adotar medidas que restaurem ou reparem
os direitos ento violados. Nas palavras de Antnio Augusto Canado Trindade, o sistema de
peties vem cristalizar a capacidade processual internacional dos indivduos, constituindo um
mecanismo de proteo de marcante significao, alm de conquista de transcendncia
histrica9.
Enfatize-se que o mecanismo das peties individuais, em geral, tambm vem sob a forma de
clusula facultativa, exigindo que o Estado expressamente o admita. Com exceo do art. 44 da
Conveno Americana, que prev a qualquer pessoa ou grupo de pessoas o direito de recorrer
Comisso Interamericana (independentemente de declarao especial do Estado), os demais
tratados de direitos humanos incluem o direito de petio sob a forma de clusula facultativa10,
que exige do Estado um reconhecimento expresso do mecanismo.
Faz-se fundamental, todavia, que todos os tratados de direitos humanos possam contar com
uma eficaz sistemtica de monitoramento, prevendo os relatrios, as peties individuais e as
comunicaes interestatais11. Insiste-se na adoo do mecanismo de petio individual por todos
os tratados internacionais de proteo de direitos humanos, j que este mecanismo permite o
acesso direto de indivduos aos rgos internacionais de monitoramento. Seria importante
acrescentar ainda a sistemtica das investigaes in loco, apenas prevista na Conveno contra a
Tortura e no Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher.
Alm disso, o desejvel seria que tais mecanismos fossem veiculados sob a forma de
clusulas obrigatrias e no facultativas ainda que isto pudesse oferecer como risco a reduo
do nmero de Estados-partes.
Em sntese, resta enfatizar que o aprimoramento do sistema internacional de proteo dos
direitos humanos requer: a) o fortalecimento dos mecanismos internacionais existentes,
utilizando-se destes de forma plena; e b) a democratizao dos instrumentos internacionais, a
fim de que se assegurem a indivduos e a entidades no governamentais possibilidades ampliadas
de atuao e um espao participativo mais eficaz na ordem internacional.
Neste cenrio, fundamental encorajar os Estados a aceitar estes mecanismos. No mais
admissvel que Estados aceitem direitos e neguem as garantias de sua proteo.
Note-se que, em 2002, o Brasil finalmente acolheu a sistemtica de petio individual prevista
pela Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial. Tambm em
2002 o Brasil ratificou o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao da Discriminao
contra a Mulher e o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional. Em 2006, elaborou
a declarao especfica exigida pela Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes (para o fim de habilitar o Comit contra a Tortura a receber
peties individuais), e em 2009 ratificou o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional de
Direitos Civis e Polticos (que tambm introduz o direito de petio individual a instncias
internacionais no caso, ao Comit de Direitos Humanos). Resta, contudo, a ratificao do
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que
fortalece a proteo desses direitos no plano internacional, mediante a introduo da sistemtica
de peties individuais, comunicaes interestatais, investigaes in loco e medidas de urgncia.
Para que o Brasil se alinhe efetivamente sistemtica internacional de proteo dos direitos
humanos, relativamente aos tratados ratificados, emergencial uma mudana de atitude poltica,
de modo que o Estado brasileiro no mais se recuse a aceitar procedimentos que permitam
acionar de forma direta e eficaz a international accountability, como a sistemtica de peties

individuais e comunicaes interestatais12.


No h mais como admitir que o Brasil ratifique tratados de direitos humanos e se recuse a
aceitar o aparato normativo internacional de garantia, implementao e fiscalizao desses
direitos. Superar esta postura de recuo e retrocesso fundamental plena e integral proteo
dos direitos humanos no mbito nacional.
Por fim, h que se ressaltar que essas aes so essenciais para a efetiva reinsero do
Brasil, na condio de Estado Democrtico de Direito, no cenrio internacional de proteo dos
direitos humanos. Embora avanos extremamente significativos tenham ocorrido ao longo do
processo de democratizao brasileira, no que tange incorporao dos principais instrumentos
internacionais de proteo de direitos humanos, ainda resta o importante desafio decisivo ao
futuro democrtico do pleno, sincero e total comprometimento do Estado brasileiro causa
dos direitos humanos.

1 Cada vez mais, a ordem internacional contempla tratados entre Estados e organizaes internacionais e organizaes
internacionais entre si. Esse fato rompeu com a noo tradicional de que o tratado era exclusivamente um acordo entre
Estados, substituindo-a pelo conceito de que o tratado um acordo entre dois ou mais sujeitos de direito internacional.
2 No dizer de Arnaldo Sussekind: A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados conceitua o tratado como o acordo
internacional celebrado por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional, constante de um instrumento nico ou de
dois ou mais instrumentos conexos e qualquer que seja sua denominao particular (art. 2, I, alnea a) (Direito
internacional do trabalho. So Paulo: LTr, 1983. p. 38). Sobre os tratados multilaterais, leciona o mesmo autor: Entende-se
por tratado multilateral o tratado que, com base nas suas estipulaes ou nas de um instrumento conexo, haja sido aberto
participao de qualquer Estado, sem restrio, ou de um considervel nmero de partes e que tem por objeto declarado
estabelecer normas gerais de direito internacional ou tratar, de modo geral, de questes de interesse comum (Anurio da
Comisso de Direito Internacional. New York, 1962. v. 2, p. 36. Apud Arnaldo Sussekind, op. cit. supra, p. 38). Na viso de
Joo Grandino Rodas: Dos inmeros conceitos doutrinrios existentes sobre tratado internacional particularmente
elucidativo o fornecido por Reuter: uma manifestao de vontades concordantes imputvel a dois ou mais sujeitos de direito
internacional e destinada a produzir efeitos jurdicos, segundo as regras do Direito Internacional (Tratados internacionais:
sua executoriedade no direito interno brasileiro. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, n. 21, p.
313, dez. 1992).
3 Observe-se que o art. 3, 1, da Conveno de Viena estabelece regra fundamental de interpretao dos tratados, ao
determinar: Um tratado deve ser interpretado de boa-f e de acordo com o significado de seus termos em seu contexto, luz
de seu objeto e propsitos. Sobre a matria, afirma Antnio Augusto Canado Trindade: Como em outros campos do direito
internacional, no domnio da proteo internacional dos direitos humanos os Estados contraem obrigaes internacionais no
livre e pleno exerccio de sua soberania, e uma vez que o tenham feito no podem invocar dificuldades de ordem interna ou
constitucional de modo a tentar justificar o no cumprimento destas obrigaes. Pode-se recordar o dispositivo da Conveno
de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 nesse sentido (art. 27) (A proteo internacional dos direitos humanos:
fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 47).
4 Sobre a interpretao dos arts. 49, I, e 84, VIII, ver Paulo Roberto de Almeida (As relaes internacionais na ordem
constitucional. Revista de Informao Legislativa, Braslia, n. 101, p. 47-70, jan./mar. 1989); Celso A. Mello (O direito
constitucional internacional na Constituio de 1988. Contexto Internacional, Rio de Janeiro, p. 9-21, jul./dez. 1988); Joo
Grandino Rodas (op. cit., p. 311-323); Arthur de Castilho Neto (A reviso constitucional e as relaes internacionais. Revista
da Procuradoria Geral da Repblica, So Paulo, p. 51-78, 1993); Manoel Gonalves Ferreira Filho (Comentrios Constituio
Brasileira de 1988. So Paulo: Saraiva, 1992. v. 2, arts. 44 a 103) e Arnaldo Sussekind (op. cit., p. 49 e s.). Quanto ao
histrico constitucional pertinente matria, note-se que a Constituio de 1891, no art. 34, estabelecia a competncia
privativa do Congresso Nacional para resolver definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras,
atribuindo ao Presidente da Repblica a competncia de celebrar ajustes, convenes e tratados, sempre ad referendum do
Congresso. A Constituio de 1934, por sua vez, reiterava o mesmo entendimento, ao fixar, no art. 40, a competncia
exclusiva do Poder Legislativo de resolver definitivamente sobre os tratados e convenes com as naes estrangeiras,
celebrados pelo Presidente da Repblica, inclusive os relativos paz, reafirmando no art. 56 a competncia do Presidente da

Repblica para celebrar convenes e tratados internacionais, ad referendum do Poder Legislativo. A Constituio de 1946
corroborava a mesma concepo, quando, no art. 66, previa ser da competncia exclusiva do Congresso Nacional resolver
definitivamente sobre os tratados e convenes celebradas com os Estados estrangeiros pelo Presidente da Repblica. Por
fim, a Constituio de 1967, com as emendas de 1969, estabelecia no art. 44, I, a competncia exclusiva do Congresso
Nacional de resolver definitivamente sobre os tratados, convenes e atos internacionais celebrados pelo Presidente da
Repblica, acrescentando no art. 81 a competncia privativa do Presidente da Repblica para celebrar tratados, convenes
e atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional. Esse histrico das Constituies anteriores revela que, no
Direito brasileiro, a conjugao de vontades entre Executivo e Legislativo sempre se fez necessria para a concluso de
tratados internacionais.
5 Note-se que o Brasil formulou reservas com relao aos arts. 25 e 66 da Conveno de Viena. Em 14 de dezembro de 2009,
foi expedido o Decreto de promulgao n. 7.030/2009. At outubro de 2009, a Conveno de Viena contava com 110 Estadospartes.
6 Para o STF: O decreto presidencial que sucede aprovao congressual do ato internacional e troca dos respectivos
instrumentos de ratificao, revela-se enquanto momento culminante do processo de incorporao desse ato internacional
ao sistema jurdico domstico manifestao essencial e insuprimvel, especialmente se considerados os trs efeitos bsicos
que lhe so pertinentes: a) a promulgao do tratado internacional; b) a publicao oficial de seu texto; e c) a executoriedade
do ato internacional, que passa, ento, e somente ento, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno (ADI
1.480-DF, Rel. Min. Celso de Mello, Informativo STF, n. 109, DJU, 13-5-1998).
7 A obrigao de respeitar os direitos humanos demanda dos Estados que se abstenham de violar direitos; a obrigao de
proteger demanda dos Estados que evitem que terceiros (atores no estatais) afrontem direitos; por fim, a obrigao de
implementar demanda dos Estados que adotem todas as medidas necessrias para a realizao dos direitos humanos.
8 STEINER, Henry. Note on periodic reports of States. Cambridge: Harvard Law School, Spring 1994 (Material do Curso
International Law and Human Rights). Considerando que atravs do sistema de relatrios o Estado pode mascarar a real
situao dos direitos humanos, seria conveniente que o processo de elaborao dos relatrios contasse com a participao de
expressivos segmentos da sociedade civil, o que viria a contribuir para a maior eficcia do monitoramento internacional dos
direitos humanos.
9 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto, A proteo internacional dos direitos humanos, cit., p. 8. Na lio de Karel Vasak:
Desde que o indivduo concebido, ele tem, em minha opinio, adquirido de uma vez e para sempre o direito de deflagrar o
aparato de implementao de direitos humanos internacionais. O direito individual ao internacional sempre exercido
atravs do direito de petio, o qual, ainda que no seja um direito humano, hoje um mecanismo empregado para a
implementao internacional dos direitos humanos (Toward a specific international human rights law. In: VASAK, Karel
(Editor). The international dimensions of human rights. Revised and edited for the English edition by Philip Alston. Connecticut:
Greenwood Press, 1982, v. 1, p. 676-677).
10 Por vezes, o direito de petio vem previsto por meio de Protocolo Facultativo, como o caso do Protocolo Facultativo ao
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, do Protocolo Facultativo ao Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
e do Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher.
11 Observe-se que nem todos os principais tratados de proteo de direitos humanos da ONU contemplam os mecanismos das
peties individuais e das comunicaes interestatais. Por exemplo, a Conveno sobre os Direitos da Criana s apresenta a
sistemtica dos relatrios.
12 Observe-se que ainda grande a resistncia de muitos Estados em aceitar as clusulas facultativas referentes s peties
individuais e comunicaes interestatais. Em 2002, destaque-se que: a) dos 147 Estados-partes do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos apenas 97 Estados aceitavam o mecanismo das peties individuais (tendo ratificado o Protocolo
Facultativo para este fim); b) dos 124 Estados-partes na Conveno contra a Tortura, apenas 43 Estados aceitavam o
mecanismo das comunicaes interestatais e das peties individuais (nos termos dos arts. 21 e 22 da Conveno); c) dos
157 Estados-partes na Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, apenas 34 Estados
aceitavam o mecanismo das peties individuais (nos termos do art. 14 da Conveno); e, finalmente, d) dos 168 Estadospartes na Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, apenas 21 Estados aceitavam
o mecanismo das peties individuais, tendo ratificado o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher.

CAPTULO 5
PROTEO DOS DIREITOS SOCIAIS: DESAFIOS DOS SISTEMAS
GLOBAL, REGIONAL E SUL-AMERICANO1
1. Introduo
Como compreender os direitos sociais sob a perspectiva da concepo contempornea de
direitos humanos? Em que medida merecem o mesmo grau de importncia dos direitos civis e
polticos? Qual a principiologia aplicvel aos direitos sociais? So direitos acionveis e
justiciveis? Qual o alcance de sua proteo nos sistemas internacional e regional
interamericano? Como fortalecer a projeo e a incorporao de parmetros protetivos globais e
regionais no mbito sul-americano? Como intensificar o dilogo vertical e horizontal de jurisdies
visando pavimentao de um ius commune em direitos sociais na regio sul-americana?
So estas as questes centrais a inspirar o presente estudo, que tem por objetivo maior
enfocar a proteo dos direitos sociais sob o prisma internacional e regional interamericano, com
destaque aos desafios da implementao dos direitos sociais no contexto sul-americano, visando
criao de um constitucionalismo regional amparado em um ius commune social.

2. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos e os Direitos Sociais


Como reivindicaes morais, os direitos humanos nascem quando devem e podem. Como
reala Norberto Bobbio, os direitos humanos no nascem todos de uma vez e nem de uma vez
por todas2. Para Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, uma
inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo3. Simbolizam os direitos
humanos, para parafrasear Luigi Ferrajoli4, a lei do mais fraco contra a lei do mais forte, na
expresso de um contrapoder em face dos absolutismos, advenham do Estado, do setor privado
ou mesmo da esfera domstica.
Considerando a historicidade dos direitos humanos, destaca-se a chamada concepo
contempornea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declarao Universal de
1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993, marcada pela
universalidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extenso
universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico
para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral,
dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco condio humana.
Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos
direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais
tambm o so. Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e
inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos com o catlogo de
direitos sociais, econmicos e culturais. Sob esta perspectiva integral, identificam-se dois
impactos: a) a inter-relao e interdependncia das diversas categorias de direitos humanos; e
b) a paridade em grau de relevncia de direitos sociais, econmicos e culturais e de direitos civis
e polticos.
Para Asbjorn Eide: O termo direitos sociais, por vezes chamado direitos econmicossociais, refere-se a direitos cujo objetivo proteger e avanar no exerccio das necessidades
humanas bsicas e assegurar condies materiais para uma vida com dignidade. O fundamento

deste direito no Direito dos Direitos Humanos encontra-se na Declarao Universal de Direitos
Humanos, que, no art. 22, enuncia: Toda pessoa, como membro da sociedade, tem direito
segurana social e realizao, pelo esforo nacional, pela cooperao internacional e de acordo
com a organizao e recursos de cada Estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais
indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade5.
Ao examinar a indivisibilidade e a interdependncia dos direitos huma-nos, leciona Hctor Gros
Espiell: S o reconhecimento integral de todos estes direitos pode assegurar a existncia real de
cada um deles, j que sem a efetividade de gozo dos direitos econmicos, sociais e culturais, os
direitos civis e polticos se reduzem a meras categorias formais. Inversamente, sem a realidade
dos direitos civis e polticos, sem a efetividade da liberdade entendida em seu mais amplo
sentido, os direitos econmicos, sociais e culturais carecem, por sua vez, de verdadeira
significao. Esta ideia da necessria integralidade, interdependncia e indivisibilidade quanto ao
conceito e realidade do contedo dos direitos humanos, que de certa forma est implcita na
Carta das Naes Unidas, se compila, se amplia e se sistematiza em 1948, na Declarao
Universal de Direitos Humanos, e se reafirma definitivamente nos Pactos Universais de Direitos
Humanos, aprovados pela Assembleia Geral em 1966, e em vigncia desde 1976, na Proclamao
de Teer de 1968 e na Resoluo da Assembleia Geral, adotada em 16 de dezembro de 1977,
sobre os critrios e meios para melhorar o gozo efetivo dos direitos e das liberdades
fundamentais (Resoluo n. 32/130)6.
A partir da Declarao de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, mediante a adoo de diversos instrumentos internacionais de proteo. A Declarao
de 1948 confere lastro axiolgico e unidade valorativa a este campo do Direito, com nfase na
universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos.
O processo de universalizao dos direitos humanos permitiu a formao de um sistema
internacional de proteo desses direitos. Este sistema integrado por tratados internacionais de
proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos
Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos
direitos humanos, na busca da salvaguarda de parmetros protetivos mnimos do mnimo tico
irredutvel. Neste sentido, cabe destacar que, at maro de 2010, o Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos contava com 165 Estados-partes; o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, com 160; a Conveno contra a Tortura, com 146; a Conveno
sobre a Eliminao da Discriminao Racial, com 173; a Conveno sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher, com 186 e a Conveno sobre os Direitos da Criana apresentava
a mais ampla adeso, com 193 Estados-partes7.
Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam
internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e
frica. Adicionalmente, h um incipiente sistema rabe e a proposta de criao de um sistema
regional asitico. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global da ONU com instrumentos
do sistema regional, por sua vez, integrado pelos sistemas americano, europeu e africano de
proteo aos direitos humanos.
Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos
valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos
direitos humanos, no plano internacional. Nessa tica, os diversos sistemas de proteo de
direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. O propsito da coexistncia
de distintos instrumentos jurdicos garantindo os mesmos direitos , pois, no sentido de
ampliar e fortalecer a proteo dos direitos humanos. O que importa o grau de eficcia da

proteo, e, por isso, deve ser aplicada a norma que, no caso concreto, melhor proteja a vtima.
Ao adotar o valor da primazia da pessoa humana, esses sistemas se complementam, interagindo
com o sistema nacional de proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela
e promoo de direitos fundamentais. Esta inclusive a lgica e a principiologia prprias do
Direito Internacional dos Direitos Humanos, todo ele fundado no princpio maior da dignidade
humana.
A concepo contempornea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de
universalizao e internacionalizao desses direitos, compreendidos sob o prisma de sua
indivisibilidade8. Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a
concepo da Declarao de 1948, quando, em seu 5, afirma: Todos os direitos humanos so
universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os
direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma
nfase.
Logo, a Declarao de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a
indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepo
contempornea destes direitos, introduzida pela Declarao de 1948. Note-se que, como
consenso do ps-Guerra, a Declarao de 1948 foi adotada por 48 Estados, com oito
abstenes. Assim, a Declarao de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a
universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.
Em face da indivisibilidade dos direitos humanos, h de ser definitivamente afastada a
equivocada noo de que uma classe de direitos (a dos direitos civis e polticos) merece inteiro
reconhecimento e respeito, enquanto outra classe (a dos direitos sociais, econmicos e
culturais), ao revs, no merece qualquer observncia. Sob a tica normativa internacional, est
definitivamente superada a concepo de que os direitos sociais, econmicos e culturais no so
direitos legais. A ideia da no acionabilidade dos direitos sociais meramente ideolgica e no
cientfica. So eles autnticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionveis, exigveis e
demandam sria e responsvel observncia. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e
no como caridade, generosidade ou compaixo.
Como aludem Asbjorn Eide e Allan Rosas: Levar os direitos econmicos, sociais e culturais a
srio implica, ao mesmo tempo, um compromisso com a integrao social, a solidariedade e a
igualdade, incluindo a questo da distribuio de renda. Os direitos sociais, econmicos e
culturais incluem como preocupao central a proteo aos grupos vulnerveis. () As
necessidades fundamentais no devem ficar condicionadas caridade de programas e polticas
estatais, mas devem ser definidas como direitos9.
Feitas essas consideraes a respeito da concepo contempornea de direitos humanos e o
modo pelo qual se relaciona com os direitos sociais, transita-se anlise da proteo dos direitos
sociais no sistema global, com nfase no Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, no seu Protocolo e na principiologia aplicvel aos direitos sociais.

3. A Proteo dos Direitos Sociais no Sistema Global


Preliminarmente, faz-se necessrio ressaltar que a Declarao Universal de 1948, ao introduzir
a concepo contempornea de direitos humanos, foi o marco de criao do chamado Direito
Internacional dos Direitos Humanos, como sistema jurdico normativo de alcance internacional,
com o objetivo de proteger os direitos humanos.
Aps a sua adoo, em 1948, instaurou-se uma larga discusso sobre qual seria a maneira
mais eficaz para assegurar a observncia universal dos direitos nela previstos. Prevaleceu o

entendimento de que a Declarao deveria ser juridicizada sob a forma de tratado


internacional, que fosse juridicamente obrigatrio e vinculante no mbito do Direito Internacional.
Esse processo de juridicizao da Declarao comeou em 1949 e foi concludo apenas em
1966, com a elaborao de dois distintos tratados internacionais no mbito das Naes Unidas
o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e o Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais , que passavam a incorporar, com maior preciso e
detalhamento, os direitos constantes da Declarao Universal, sob a forma de preceitos
juridicamente obrigatrios e vinculantes.
A elaborao de dois Pactos, por si s, revela as ambivalncias e as resistncias dos Estados
em conferir igual proteo s diversas categorias de direitos.
O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que at 2011 contemplava
a adeso de 160 Estados-partes, enuncia um extenso catlogo de direitos, que inclui o direito ao
trabalho e justa remunerao, o direito a formar e a filiar-se a sindicatos, o direito a um nvel
de vida adequado, o direito moradia, o direito educao, previdncia social, sade etc.
Como afirma David Trubek: Os direitos sociais, enquanto social welfare rights, implicam a viso
de que o Estado tem a obrigao de garantir adequadamente tais condies para todos os
indivduos. A ideia de que o welfare uma construo social e de que as condies de welfare
so em parte uma responsabilidade governamental, repousa nos direitos enumerados pelos
diversos instrumentos internacionais, em especial pelo Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais. Ela tambm expressa o que universal neste campo, na medida
em que se trata de uma ideia acolhida por quase todas as naes do mundo, ainda que exista
uma grande discrdia acerca do escopo apropriado da ao e responsabilidade governamental, e
da forma pela qual o social welfare pode ser alcanado em especficos sistemas econmicos e
polticos10.
Se os direitos civis e polticos devem ser assegurados de plano pelo Estado, sem escusa ou
demora tm a chamada autoaplicabilidade , os direitos sociais, econmicos e culturais, por
sua vez, nos termos em que esto concebidos pelo Pacto, apresentam realizao progressiva.
Vale dizer, so direitos que esto condicionados atuao do Estado, o qual deve adotar todas
as medidas, tanto por esforo prprio como por assistncia e cooperao internacionais,
principalmente nos planos econmicos e tcnicos, at o mximo de seus recursos disponveis,
com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao desses direitos (art. 2, 1, do
Pacto)11.
No entanto, cabe realar que tanto os direitos sociais como os direitos civis e polticos
demandam do Estado prestaes positivas e negativas, sendo equivocada e simplista a viso de
que os direitos sociais s demandariam prestaes positivas, enquanto os direitos civis e polticos
demandariam prestaes negativas, ou a mera absteno estatal. A ttulo de exemplo, cabe
indagar qual o custo do aparato de segurana, mediante o qual se asseguram direitos civis
clssicos, como os direitos liberdade e propriedade, ou ainda qual o custo do aparato
eleitoral, que viabiliza os direitos polticos, ou do aparato de justia, que garante o direito ao
acesso ao Judicirio. Isto , os direitos civis e polticos no se restringem a demandar a mera
omisso estatal, j que a sua implementao requer polticas pblicas direcionadas, que
contemplam tambm um custo.
Sobre o custo dos direitos e a justiciabilidade dos direitos sociais, compartilha-se da viso de
David Bilchitz: Um nmero significativo de autores aceita a legitimidade do judicial review no
tocante s decises finais concernentes a direitos civis e polticos. Objetam, contudo, decises
concernentes a direitos sociais e econmicos. Uma das mais importantes objees feitas com

relao ao envolvimento de juzes em decises a respeito de direitos sociais e econmicos tem


sido o argumento de que inapropriado aos juzes decidir como o oramento de uma sociedade
ser alocado. (...) Juzes no so tradicionalmente especialistas em polticas econmicas ou em
questes complexas envolvendo a dotao oramentria. Sustenta-se que eles no esto bem
situados para fazer determinaes concernentes alocao de recursos. Como resposta, a
judicial review em um significativo nmero de pases, por muitos anos, envolveu juzes proferindo
decises no campo dos direitos civis e polticos. A realizao de muitos destes direitos tem
demandado gastos expressivos, que tem um impacto na total distribuio de recursos. (...)
Juzes, assim, tm geralmente se dedicado interpretao e implementao destes direitos e
seu papel neste sentido no tem sofrido a crtica de que eles seriam no qualificados para esta
tarefa, inobstante as implicaes oramentrias de suas decises. (...) A racionalidade desta
distino repousa no fato de que os crticos defendem que os direitos econmicos e sociais so,
de alguma forma, inferiores aos direitos civis e polticos e no so munidos de igual proteo
(...). No h base justificvel para esta crtica, j que a mesma base jurdica oferece suporte s
duas diferentes categorias de direitos12. Acrescenta o autor: (...) se uma sociedade
justificada pelo reconhecimento de direitos fundamentais e tem boas razes para assegurar aos
juzes review powers, consequentemente esta sociedade deve permitir aos seus juzes que
assegurem que recursos sejam alocados de acordo com as demandas de direitos fundamentais.
(...) Aos juzes conferido o poder de revisar tais decises, avaliando se esto em conformidade
com as prioridades consagradas na Constituio. Juzes so acionados a avaliar a alocao de
recursos em uma rea na qual tm elevada especialidade: a aplicao de parmetros de direitos
humanos13.
O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais apresenta uma peculiar
sistemtica de monitoramento e implementao dos direitos que contempla. Essa sistemtica
inclui o mecanismo dos relatrios a serem encaminhados pelos Estados-partes. Os relatrios
devem consignar as medidas legislativas, administrativas e judiciais adotadas pelo Estado-parte
no sentido de conferir observncia aos direitos reconhecidos pelo Pacto. Devem ainda expressar
os fatores e as dificuldades no processo de implementao das obrigaes decorrentes do Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais.
Diversamente do Pacto dos Direitos Civis, o Pacto dos Direitos Sociais no estabelece o
mecanismo de comunicao interestatal, mediante o qual um Estado-parte pode alegar haver
outro Estado-parte incorrido em violao aos direitos humanos enunciados no tratado. At 2008
tampouco era previsto o direito de petio instrumento que tem permitido a proteo
internacional dos direitos civis e polticos desde 1966 por meio do Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos.
A respeito do monitoramento dos direitos sociais e seu impacto na justiciabilidade desses
direitos, afirma Martin Scheinin que ntima relao entre a existncia de um sistema de petio
internacional (que fomenta uma prtica institucionalizada de interpretao) e o desenvolvimento
da justiciabilidade de direitos no plano domstico j foi devidamente explicada pelo Comit de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Na medida em que a maioria das disposies da
Conveno no objeto de um detalhado escrutnio jurisprudencial no plano internacional,
muito provvel que tambm no seja objeto de tal controle no plano domstico14.
Somente em 10 de dezembro de 2008 foi finalmente adotado o Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que introduz a sistemtica das peties
individuais, das medidas de urgncia (interim measures), das comunicaes interestatais e das
investigaes in loco em caso de graves e sistemticas violaes a direitos sociais por um
Estado-parte. Em 1996, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais j adotava um

projeto de Protocolo, contando com o apoio dos pases da Amrica Latina, da frica e do Leste
Europeu e, ainda, com a resistncia do Reino Unido, dos EUA, do Canad, da Austrlia, dentre
outros. At 2010, o Protocolo contava com 3 Estados-partes15.
Reitere-se que, desde 1966, os direitos civis e polticos contam com o mecanismo das
peties individuais, mediante a adoo do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, o que fortaleceu a justiciabilidade desses direitos nas esferas global,
regional e local. J os direitos sociais, apenas em 2008 passam a contar com tal sistemtica, que
vir a impactar positivamente o grau de justiciabilidade desses direitos. O Protocolo Facultativo
uma relevante iniciativa para romper com a proteo desigual conferida aos direitos civis e
polticos e aos direitos econmicos, sociais e culturais na esfera internacional.
Ademais, para fortalecer a efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais, a
Declarao de Viena de 1993 tambm recomenda o exame de outros critrios, como a aplicao
de um sistema de indicadores, para medir o progresso alcanado na realizao dos direitos
previstos no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Para Katarina
Tomasevski: A criao de indicadores para direitos econmicos e sociais permite a oportunidade
de estender o rule of law e as obrigaes internacionais no plano dos direitos humanos para o
centro da esfera econmica que tem remanescido largamente imune de demandas de
democratizao, accountability e plena aplicao de parmetros de direitos humanos. Indicadores
podem ser conceptualizados luz dos tratados internacionais de direitos humanos, posto que
deles decorrem obrigaes aos Estados16. O sistema de indicadores contribuir para fomentar
informaes pelo Estado, o que permitir com maior preciso a formulao e a avaliao de
polticas pblicas, propiciando, sobretudo, a incorporao da perspectiva de direitos humanos na
formulao de tais polticas.
Recomenda ainda a Declarao de Viena que seja empreendido um esforo harmonizado, para
garantir o reconhecimento dos direitos econmicos, sociais e culturais nos planos nacional,
regional e internacional.
Sob a perspectiva integral, aplica-se aos direitos sociais o regime jurdico dos direitos
humanos, com sua lgica e principiologia prprias. Extrai-se da jurisprudncia internacional,
produzida especialmente pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, cinco
relevantes princpios especficos concernentes aos direitos sociais: a) o princpio da observncia
do minimum core obligation; b) o princpio da aplicao progressiva; c) o princpio da inverso do
nus da prova; d) o princpio da participao, transparncia e accountability; e e) o princpio da
cooperao internacional.
a) princpio da observncia do minimum core obligation
A jurisprudncia internacional, fomentada pelo Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, tem endossado o dever dos Estados de observar um minimum core obligation no
tocante aos direitos sociais. O Comit sustenta que o minimum core obligation relativo a cada
direito requer a satisfao ao menos dos nveis essenciais mnimos de cada direito pelos Estadospartes. (...) O ncleo essencial mnimo demanda obrigaes que satisfaam o mnimo essencial
de cada direito.
O dever de observncia do mnimo essencial concernente aos direitos sociais tem como fonte
o princpio maior da dignidade humana, que o princpio fundante e nuclear do direito dos direitos
humanos, demandando absoluta urgncia e prioridade.
A respeito da implementao dos direitos sociais, o Comit adota os seguintes critrios:
acessibilidade; disponibilidade; adequao; qualidade e aceitabilidade cultural. O Comit ainda
tem desenvolvido o contedo jurdico dos direitos sociais (moradia recomendao geral n. 4;

alimentao adequada recomendao geral n. 12; sade recomendao geral n. 14; e


educao recomendao geral n. 13).
b) princpio da aplicao progressiva dos direitos sociais do qual decorrem os princpios da
proibio do retrocesso social e da proibio da inao estatal
O General Comment n. 3 do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais afirma a
obrigao dos Estados de adotar medidas, por meio de aes concretas, deliberadas e focadas,
de modo mais efetivo possvel, voltadas implementao dos direitos sociais. Por consequncia,
cabe aos Estados o dever de evitar medidas de retrocesso social. Para o Comit: Qualquer
medida de retrocesso deve envolver a mais criteriosa considerao e deve apenas ser justificvel
tendo como referncia a totalidade dos direitos previstos pela Conveno no contexto da mxima
aplicao dos recursos disponveis.
Cabe reafirmar que o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelece a
obrigao dos Estados em reconhecer e progressivamente implementar os direitos nele
enunciados, utilizando o mximo dos recursos disponveis. Da aplicao progressiva dos direitos
econmicos, sociais e culturais resulta a clusula de proibio do retrocesso social em matria de
direitos sociais, como tambm a proibio da inao ou omisso estatal. Para J. J. Gomes
Canotilho: O princpio da proibio do retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo
essencial dos direitos sociais j realizado e efetivado atravs de medidas legislativas deve
considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas que,
sem a criao de esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica em uma
anulao, revogao ou aniquilao pura e simples desse ncleo essencial. A liberdade do
legislador tem como limite o ncleo essencial j realizado17.
Ainda no General Comment n. 3, como destaca David Bilchitz: O Comit da ONU tem
identificado vrias categorias de obrigaes impostas aos Estados no campo dos direitos
econmicos e sociais. No Comentrio Geral n. 3, o Comit reconhece a distino entre obrigaes
de conduta e obrigaes de resultado. Obrigaes de conduta demandam a adoo de medidas
razoavelmente calculadas para realizar o exerccio de um direito particular. Obrigaes de
resultado demandam dos Estados que alcancem objetivos especficos para satisfazer parmetros
substantivos (...) Direitos econmicos e sociais tipicamente impem ambas as obrigaes de
conduta e de resultado18.
Note-se que h medidas de aplicao imediata concernentes aos direitos sociais, como o
caso da clusula da proibio da discriminao. Como realam os Princpios de Limburg:
Algumas obrigaes luz do Pacto requerem a imediata implementao pelos Estados-partes,
como a obrigao de proibio da discriminao constante no artigo 2 (2) do Pacto. (...) Embora
a plena realizao dos direitos reconhecidos no Pacto deva ser alcanada progressivamente,
determinados direitos podem ser imediatamente justiciveis, ao passo que outros direitos podem
se tornar justiciveis ao longo do tempo19.
Do princpio da aplicao progressiva dos direitos sociais a demandar dos Estados que
aloquem o mximo de recursos disponveis para a implementao de tais direitos, decorre a
proibio do retrocesso social e a proibio da inao estatal. A censura jurdica violao ao
princpio da aplicao progressiva dos direitos sociais pode, ademais, fundamentar-se no princpio
da proporcionalidade, com destaque afronta proporcionalidade estrita sob o prisma da
proibio da insuficincia20.
c) princpio da inverso do nus da prova
Nos termos do art. 2 (1) do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
os Estados tm a obrigao de adotar todas as medidas necessrias, utilizando o mximo

disponvel de recursos, para a realizao dos direitos sociais.


com base nesse dever que emerge o princpio da inverso do nus da prova. Como leciona
Asbjorn Eide: Um Estado que clame no ter a possibilidade de satisfazer suas obrigaes por
motivos de fora maior tem o nus de provar que este o caso e que tem sem sucesso buscado
obter suporte internacional para assegurar a disponibilidade e a acessibilidade de direitos21.
d) princpio da participao, transparncia e accountability
O componente democrtico essencial para a adoo de polticas pblicas em matria de
direitos sociais. Tais polticas devem inspirar-se nos princpios da participao, transparncia e
accountability.
Como explica Amartya Sen: political liberties and democratic rights are among the constituent
components of development22. Democracia requer participao poltica, dilogo e interao
pblica, conferindo o direito voz aos grupos mais vulnerveis. Reala ainda Amartya Sen: The
protective power of political liberty reveals that no famine has ever taken place in the history of
the world in a functioning democracy23. Da a relao indissocivel entre o exerccio dos direitos
civis e polticos e o exerccio dos direitos sociais, econmicos e culturais.
No entender de Jos Joaquim Gomes Canotilho: a ideia de procedimento/processo continua a
ser valorada como dimenso indissocivel dos direitos fundamentais, acrescendo que a
participao no e atravs do procedimento j no um instrumento funcional e complementar da
democracia, mas sim uma dimenso intrnseca dos direitos fundamentais24.
Considerando o princpio da participao25, fundamental promover o direito participao
tanto no mbito local como no mbito internacional, particularmente nas instituies financeiras
internacionais, de forma a ampliar a participao da sociedade civil internacional e fortalecer a
participao dos pases em desenvolvimento26. Ressalte-se que as polticas adotadas pelas
instituies financeiras internacionais so elaboradas pelos mesmos Estados que assumem
obrigaes jurdicas internacionais em matria de direitos sociais ao ratificarem o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais27. Nesse contexto, emergencial um
novo multilateralismo por meio de reformas da arquitetura financeira global, a fim de que se
alcance um balano mais adequado de poder na esfera global, fortalecendo a democratizao, a
transparncia e a accountability das instituies financeiras internacionais28.
e) princpio da cooperao internacional
O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em seu General Comment n. 12, reala
as obrigaes do Estado no campo dos direitos econmicos, sociais e culturais: respeitar,
proteger e implementar.
Quanto obrigao de respeitar, obsta ao Estado que viole tais direitos. No que tange
obrigao de proteger, cabe ao Estado evitar e impedir que terceiros (atores no estatais) violem
estes direitos. Finalmente, a obrigao de implementar demanda do Estado a adoo de medidas
voltadas realizao destes direitos29.
Na viso de Katarina Tomasevski: As obrigaes de respeitar, proteger e implementar
contm elementos da obrigao de conduta e da obrigao de resultado. (...) A obrigao de
proteger contempla a responsabilidade do Estado de assegurar que entidades privadas ou
indivduos, incluindo corporaes transnacionais sob a qual exeram sua jurisdio, no privem
indivduos de seus direitos econmicos, sociais e culturais. Estados so responsveis por
violaes a direitos econmicos, sociais e culturais que resultem de seu fracasso em adotar
medidas necessrias para controlar a atuao de atores no estatais30.
No campo dos direitos sociais, alm das clssicas obrigaes de respeitar, proteger e

implementar direitos, destaca-se a obrigao de cooperar. Isto porque, tal como o direito ao
desenvolvimento, os direitos sociais tm como valor fundante a solidariedade, que, em uma
ordem cada vez mais global, invoca o dever de cooperao internacional. A prpria Declarao
Universal de 1948, em seu art. XXII, consagra o direito segurana social e realizao,
mediante o esforo nacional e a cooperao internacional, dos direitos econmicos, sociais e
culturais indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade. O
princpio da cooperao internacional vem contemplado ainda no art. 2 do Pacto Internacional
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais: Cada Estado no presente Pacto compromete-se a
adotar medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao internacional,
principalmente nos planos econmico e tcnico, at o mximo de seus recursos disponveis, que
visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos
direitos reconhecidos no presente Pacto (...). Na mesma direo, reala o Protocolo de San
Salvador em matria de direitos econmicos, sociais e culturais, em seu art. 1, que os Estadospartes comprometem-se a adotar as medidas necessrias, tanto de ordem interna como por meio
da cooperao entre os Estados, especialmente econmica e tcnica, at o mximo dos recursos
disponveis (...), a fim de conseguir, progressivamente (...), a plena efetividade dos direitos
reconhecidos no Protocolo. A necessidade de cooperao internacional ainda vem realada pela
Conveno Americana, em seu art. 26, quando trata da aplicao progressiva dos direitos
econmicos, sociais e culturais.
A respeito, observam Philip Alston e Gerard Quinn: O Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais consagra trs previses que podem ser interpretadas no sentido
de sustentar uma obrigao por parte dos Estados-partes ricos de prover assistncia aos
Estados-partes pobres, no dotados de recursos para satisfazer as obrigaes decorrentes do
Pacto. O artigo 2 (1) contempla a frase individualmente ou atravs de assistncia internacional e
cooperao, especialmente econmica e tcnica. A segunda a previso do artigo 11 (1), de
acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar medidas apropriadas para assegurar
a plena realizao do direito adequada condio de vida, reconhecendo para este efeito a
importncia da cooperao internacional baseada no livre consenso. Similarmente, no artigo 11
(2) os Estados-partes concordam em adotar individualmente ou por meio de cooperao
internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar livre da fome31.
Portanto, em matria de direitos sociais, o princpio da cooperao internacional merece
especial destaque.

4. A Proteo dos Direitos Sociais no Sistema Regional Interamericano


O sistema regional interamericano simboliza a consolidao de um constitucionalismo
regional, que objetiva salvaguardar direitos humanos fundamentais no plano interamericano. A
Conveno Americana, como um verdadeiro cdigo interamericano de direitos humanos, foi
ratificada por 25 Estados, traduzindo a fora de um consenso a respeito do piso protetivo mnimo
e no do teto mximo de proteo. Serve a um duplo propsito: a) promover e encorajar avanos
no plano interno dos Estados; e b) prevenir recuos e retrocessos no regime de proteo de
direitos.
No contexto sul-americano, o sistema regional interamericano se legitima como importante e
eficaz instrumento para a proteo dos direitos humanos quando as instituies nacionais se
mostram falhas ou omissas. Com a atuao da sociedade civil, a partir de articuladas e
competentes estratgias de litigncia, este sistema tem tido a fora catalizadora de promover
avanos no regime de direitos humanos. Permitiu a desestabilizao dos regimes ditatoriais;
exigiu justia e o fim da impunidade nas transies democrticas; e agora demanda o

fortalecimento das instituies democrticas com o necessrio combate s violaes de direitos


humanos e proteo aos grupos mais vulnerveis.
No que se refere proteo dos direitos sociais no sistema interamericano, h que se
mencionar o Protocolo de San Salvador, em matria de direitos econmicos, sociais e culturais,
que entrou em vigor em novembro de 1999. Uma vez mais, constata-se a ambivalncia dos
Estados no diverso tratamento conferido aos direitos civis e polticos e aos direitos sociais.
Enquanto os primeiros foram consagrados exaustivamente pela Conveno Americana de Direitos
Humanos em 1969, contando em 2010 com 25 Estados-partes, os segundos s vieram
consagrados pelo Protocolo de San Salvador em 1988 quase vinte anos depois, contando com
apenas 14 Estados-partes. A mesma ambivalncia h no sistema europeu, em que a Conveno
Europeia de Direitos Humanos, que prev exclusivamente direitos civis e polticos, apresenta 47
Estados-partes em 2010, ao passo que a Carta Social Europeia apresenta somente 27 Estadospartes.
Tal como o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, este tratado da
Organizao dos Estados Americanos (OEA) refora os deveres jurdicos dos Estados-partes no
tocante aos direitos sociais, que devem ser aplicados progressivamente, sem recuos e
retrocessos, para que se alcance sua plena efetividade. O Protocolo de San Salvador estabelece
um amplo rol de direitos econmicos, sociais e culturais, compreendendo o direito ao trabalho,
direitos sindicais, direito sade, previdncia social, educao, cultura, dentre outros.
Este Protocolo acolhe tal como o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais a concepo de que cabe aos Estados investir o mximo dos recursos disponveis
para alcanar, progressivamente, mediante esforos internos e por meio da cooperao
internacional, a plena efetividade dos direitos econmicos, sociais e culturais. Este Protocolo
permite o recurso ao direito de petio a instncias internacionais para a proteo de dois dos
direitos nele previstos o direito educao e os direitos sindicais, de acordo com o art. 19,
6.
No que se refere jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos na proteo
de direitos sociais, possvel criar uma tipologia de casos baseada em decises que adotam trs
diferentes estratgias e argumentos:
a) dimenso positiva do direito vida
Este argumento foi desenvolvido pela Corte no caso Villagrn Morales versus Guatemala
(Street Children Case, 1999)32, em que este Estado foi condenado pela Corte, em virtude da
impunidade relativa morte de cinco meninos de rua, brutalmente torturados e assassinados por
2 policiais nacionais da Guatemala. Dentre as medidas de reparao ordenadas pela Corte esto:
o pagamento de indenizao pecuniria aos familiares das vtimas; a reforma no ordenamento
jurdico interno visando maior proteo dos direitos das crianas e adolescentes guatemaltecos;
e a construo de uma escola em memria das vtimas.
luz de uma interpretao dinmica e evolutiva, compreendendo a Conveno como um living
instrument, a Corte afirma que o direito vida no pode ser concebido restritivamente. Introduz a
viso de que o direito vida compreende no apenas uma dimenso negativa o direito a no
ser privado da vida arbitrariamente , mas uma dimenso positiva, que demanda dos Estados
medidas positivas apropriadas para proteger o direito vida digna o direito a criar e
desenvolver um projeto de vida. Esta interpretao lana um importante horizonte para a
proteo dos direitos sociais.
b) princpio da aplicao progressiva dos direitos sociais, especialmente para a proteo de
grupos socialmente vulnerveis

Em outros julgados, a Corte endossa o dever jurdico dos Estados de conferir aplicao
progressiva aos direitos sociais, com fundamento no art. 26 da Conveno Americana de Direitos
Humanos, especialmente em se tratando de grupos socialmente vulnerveis.
No caso da comunidade indgena Yakye Axa versus Paraguai (2005)33, a Corte sustentou que
os povos indgenas tm direito a medidas especficas que garantam o acesso aos servios de
sade, que devem ser apropriados sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados preventivos,
prticas curativas e medicinas tradicionais. Adicionou que para os povos indgenas a sade
apresenta uma dimenso coletiva, sendo que a ruptura de sua relao simbitica com a terra
exerce um efeito prejudicial sobre a sade dessas populaes. A Corte afirmou o dever do Estado
de adotar medidas positivas apropriadas para assegurar o direito dessa comunidade indgena
existncia digna, com proteo s suas vulnerabilidades especficas; o direito identidade
cultural; o direito sade; o direito ao meio ambiente sadio; o direito alimentao (incluindo o
direito gua limpa); o direito educao e cultura, com fundamento no art. 26 da Conveno
Americana (aplicao progressiva dos direitos sociais) e no Protocolo de San Salvador.
No caso da comunidade indgena Xkmok Ksek versus Paraguai (2010)34, a Corte
Interamericana condenou o Estado do Paraguai pela afronta aos direitos vida, propriedade
comunitria e proteo judicial (arts. 4, 21 e 25 da Conveno Americana, respectivamente),
dentre outros direitos, em face da no garantia do direito de propriedade ancestral aludida
comunidade indgena, o que estaria a afetar seu direito identidade cultural. Ao motivar a
sentena, destacou que os conceitos tradicionais de propriedade privada e de possesso no se
aplicam s comunidades indgenas, pelo significado coletivo da terra, eis que a relao de
pertena no se centra no indivduo, seno no grupo e na comunidade o direito propriedade
coletiva estaria ainda a merecer igual proteo pelo art. 21 da Conveno. Afirmou o dever do
Estado em assegurar especial proteo s comunidades indgenas, luz de suas particularidades,
suas caractersticas econmicas e sociais e suas especiais vulnerabilidades, considerando o
direito consuetudinrio, os valores, os usos e os costumes dos povos indgenas, de forma a
assegurar-lhes o direito vida digna, contemplando o acesso a gua potvel, alimentao, sade,
educao, dentre outros.
No caso das meninas Yean e Bosico versus Repblica Dominicana (2005), a Corte enfatizou o
dever dos Estados no tocante aplicao progressiva dos direitos sociais, a fim de assegurar o
direito educao, com destaque especial vulnerabilidade de meninas. Sustentou que: en
relacin con el deber de desarrollo progresivo contenido en el artculo 26 de la Convencin, el
Estado debe prover educacin primaria gratuita a todos los menores, en un ambiente y
condiciones propicias para su pleno desarrollo intelectual35.
No caso Acevedo Buenda e outros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) versus Peru
(2009)36, a Corte condenou o Peru pela violao aos direitos proteo judicial (art. 25 da
Conveno Americana) e propriedade privada (art. 21 da Conveno), em caso envolvendo
denncia dos autores relativamente ao no cumprimento pelo Estado de deciso judicial
concedendo a eles remunerao, gratificao e bonificao similar aos percebidos pelos
servidores da ativa em cargos idnticos. Em sua fundamentao, a Corte reconheceu que os
direitos humanos devem ser interpretados sob a perspectiva de sua integralidade e
interdependncia, a conjugar direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais,
inexistindo hierarquia entre eles e sendo todos direitos exigveis. Realou ser a aplicao
progressiva dos direitos sociais (art. 26 da Conveno) suscetvel de controle e fiscalizao pelas
instncias competentes, destacando o dever dos Estados de no regressividade em matria de
direitos sociais. Endossou o entendimento do Comit da ONU sobre Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais de que as medidas de carter deliberadamente regressivo requerem uma cuidadosa

anlise, somente sendo justificveis quando considerada a totalidade dos direitos previstos no
Pacto, bem como a mxima utilizao dos recursos disponveis.
c) proteo indireta dos direitos sociais (mediante a proteo de direitos civis)
Finalmente, h um conjunto de decises que consagram a proteo indireta de direitos
sociais, mediante a proteo de direitos civis, o que confirma a ideia da indivisibilidade e da
interdependncia dos direitos humanos.
No caso Albn Cornejo e outros versus Equador (2007)37 referente suposta negligncia
mdica em hospital particular mulher deu entrada no hospital com quadro de meningite
bacteriana e foi medicada, vindo a falecer no dia seguinte, provavelmente em decorrncia do
medicamento prescrito a Corte decidiu o caso com fundamento na proteo ao direito
integridade pessoal e no no direito sade. No mesmo sentido, no caso Myrna Mack Chang
versus Guatemala (2003)38, concernente a danos sade decorrentes de condies de deteno,
uma vez mais a proteo ao direito sade deu-se sob o argumento da proteo do direito
integridade fsica.
Outros casos de proteo indireta de direitos sociais atm-se proteo ao direito ao
trabalho, tendo como fundamento o direito ao devido processo legal e proteo judicial. A
respeito, destaca-se o caso Baena Ricardo e outros versus Panam (2001)39, envolvendo a
demisso arbitrria de 270 funcionrios pblicos que participaram de manifestao (greve). A
Corte condenou o Estado do Panam pela violao da garantia do devido processo legal e da
proteo judicial, determinando o pagamento de indenizao e a reintegrao dos 270
trabalhadores. No caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) versus Peru
(2006)40, envolvendo tambm a demisso arbitrria de 257 trabalhadores, a Corte condenou o
Estado do Peru tambm pela afronta ao devido processo legal e proteo judicial. Em ambos os
casos, a condenao dos Estados teve como argumento central a violao garantia do devido
processo legal e no a violao ao direito do trabalho.
Outro caso emblemtico o dos cinco pensionistas versus Peru (2003)41, envolvendo a
modificao do regime de penso no Peru, em que a Corte condenou o Estado com fundamento
na violao ao direito de propriedade privada e no com fundamento na afronta ao direito de
seguridade social, em face dos danos sofridos pelos cinco pensionistas. Em um sentido similar,
destaca-se a jurisprudncia da Corte Europeia, ao assegurar a proteo de direitos sociais por via
indireta, como obrigaes positivas decorrentes de direitos civis notadamente do direito vida
privada e familiar42. Para Martin Scheinin: Other similar fields can be identified and elaborated on
through the interpretation of treaty provisions on the right to life or the right to private and family
life. The right to housing, or at least some dimensions of this right, seems particularly suitable for
receiving protection under these provisions. In Lopez Ostra v. Spain, the European Court on
Human Rights found a serious case of environmental damage by accompanying health problems
to be a violation of Article 8 on the protection of private and family life43.
A Corte Interamericana, por meio de uma interpretao dinmica e evolutiva, inspirada na
indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos, tem permitido avanos na proteo dos
direitos sociais. Tem desenvolvido seu prprio framework para a proteo desses direitos, ao
consagrar a dimenso positiva do direito vida, o princpio da progressividade dos direitos sociais
(em especial para a proteo de grupos socialmente vulnerveis) e a proteo indireta de direitos
sociais.

5. A Proteo dos Direitos Sociais no mbito Sul-Americano: Desafios do Ius


Commune

Considerando os direitos sociais sob a perspectiva da concepo contempornea de direitos


humanos, a principiologia aplicvel aos direitos sociais e os parmetros protetivos do sistema
global e regional interamericano, transita-se, neste tpico, ao exame da proteo dos direitos
sociais no mbito sul-americano. O foco central desta anlise identificar estratgias para
fortalecer o dilogo global, regional e local na defesa dos direitos sociais, com vistas
pavimentao de um ius commune sul-americano em matria de direitos sociais.
A anlise da experincia sul-americana de proteo dos direitos sociais demanda sejam
consideradas as peculiaridades da regio. A Amrica Latina a regio com o mais elevado grau
de desigualdade no mundo, em termos de distribuio de renda44. A este elevado grau de
excluso e desigualdade social somam-se democracias em fase de consolidao. A regio ainda
convive com as reminiscncias do legado dos regimes autoritrios ditatoriais, com uma cultura de
violncia e de impunidade, com a baixa densidade de Estados de Direitos e com a precria
tradio de respeito aos direitos humanos no mbito domstico.
Dois perodos demarcam, assim, o contexto latino-americano: o perodo dos regimes
ditatoriais e o perodo da transio poltica aos regimes democrticos, marcado pelo fim das
ditaduras militares na dcada de 1980, na Argentina, no Chile, no Uruguai e no Brasil.
No caso latino-americano, o processo de democratizao na regio, deflagrado na dcada de
1980, que propiciou a incorporao de importantes instrumentos internacionais de proteo dos
direitos humanos pelos Estados latino-americanos. A ttulo de exemplo, note-se que a Conveno
Americana de Direitos Humanos, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984, pelo
Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. J o reconhecimento da
jurisdio da Corte Interamericana de Direitos Humanos deu-se na Argentina em 1984, no
Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. Atualmente, constata-se que os
pases latino-americanos subscreveram os principais tratados de direitos humanos adotados pela
ONU e pela OEA.
Quanto incorporao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, observase que, em geral, as Constituies latino-americanas conferem a estes instrumentos uma
hierarquia especial e privilegiada, distinguindo-os dos tratados tradicionais. Nesse sentido,
merecem destaque o art. 75, 22, da Constituio argentina, que expressamente atribui hierarquia
constitucional aos mais relevantes tratados de proteo de direitos humanos, e o art. 5, 2 e
3, da Constituio brasileira, que incorpora estes tratados no universo de direitos fundamentais
constitucionalmente protegidos.
As Constituies latino-americanas estabelecem clusulas constitucionais abertas, que
permitem a integrao entre a ordem constitucional e a ordem internacional, especialmente no
campo dos direitos humanos, ampliando e expandindo o bloco de constitucionalidade. Ao
processo de constitucionalizao do Direito Internacional conjuga-se o processo de
internacionalizao do Direito Constitucional.
luz desse contexto, sero destacados dez desafios voltados ao fortalecimento do dilogo
dos sistemas global e regional com a ordem local, por meio da incorporao dos parmetros
protetivos internacionais pela ordem local, visando a contribuir para a pavimentao de um ius
commune em matria de direitos sociais no mbito sul-americano.
1) Promover a ampla ratificao dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos
da ONU e da OEA
Com a democratizao na regio sul-americana, os Estados passaram a ratificar os principais
tratados de direitos humanos. Ao longo dos regimes autoritrios ditatoriais, os direitos humanos
eram concebidos como uma agenda contra o Estado; apenas com a democratizao que

passaram a ser incorporados na agenda estatal, sendo criada uma institucionalidade inspirada
nos direitos humanos (compreendendo a adoo de Programas Nacionais de Direitos Humanos,
Secretarias especiais, Ministrios e Comisses em Casas do Poder Legislativo em diversos
Estados latino-americanos). Emerge a concepo de que os direitos humanos so um
componente essencial ao fortalecimento da democracia e do Estado de Direito na regio.
Contudo, embora os Estados sul-americanos tenham aderido a um universo significativo de
instrumentos internacionais de proteo, resta ainda o desafio de ampliar a base consensual de
ratificao do Protocolo de San Salvador em matria de direitos econmicos, sociais e culturais
que at 2011 contava apenas com 15 Estados-partes e do Protocolo Facultativo ao Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que at 2011 contava apenas com 3
Estados-partes.
Ao compartilhar desta base consensual, os Estados sul-americanos aceitariam o mesmo piso
protetivo mnimo no campo da proteo de direitos sociais, o que se converte em um ponto de
partida para a composio de um ius commune.
2) Fortalecer a incorporao dos tratados de direitos humanos com um status privilegiado na
ordem jurdica domstica
O constitucionalismo sul-americano tem se caracterizado por contemplar clusulas
constitucionais abertas a fomentar o dilogo constitucional internacional, bem como a recepo
privilegiada de tratados de direitos humanos na ordem domstica.
A ttulo exemplificativo, a Constituio da Argentina, aps a reforma constitucional de 1994,
disps, no art. 75, inciso 22, que, enquanto os tratados em geral tm hierarquia
infraconstitucional, mas supralegal, os tratados de proteo dos direitos humanos tm hierarquia
constitucional, complementando os direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos. A
Constituio brasileira de 1988, no art. 5, 2, consagra que os direitos e garantias nela
expressos no excluem os direitos decorrentes dos princpios e do regime a ela aplicvel e os
direitos enunciados em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, permitindo, assim, a
expanso do bloco de constitucionalidade. A ento Constituio do Peru de 1979, no mesmo
sentido, determinava, no art. 105, que os preceitos contidos nos tratados de direitos humanos
tm hierarquia constitucional e no podem ser modificados seno pelo procedimento que rege a
reforma da prpria Constituio. J a atual Constituio do Peru de 1993 consagra que os direitos
constitucionalmente reconhecidos devem ser interpretados em conformidade com a Declarao
Universal de Direitos Humanos e com os tratados de direitos humanos ratificados pelo pas.
Deciso proferida em 2005 pelo Tribunal Constitucional do Peru endossou a hierarquia
constitucional dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, adicionando que os
direitos humanos enunciados nos tratados conformam a ordem jurdica e vinculam os poderes
pblicos. A Constituio da Colmbia de 1991, reformada em 1997, confere, no art. 93, hierarquia
especial aos tratados de direitos humanos, determinando que estes prevalecem na ordem interna
e que os direitos humanos constitucionalmente consagrados sero interpretados em
conformidade com os tratados de direitos humanos ratificados pelo pas. Tambm a Constituio
do Chile de 1980, em decorrncia da reforma constitucional de 1989, passou a consagrar o dever
dos rgos do Estado de respeitar e promover os direitos garantidos pelos tratados internacionais
ratificados por aquele pas.
Logo, nesse contexto marcado pela tendncia de Constituies latino-americanas em
assegurar um tratamento especial e diferenciado aos direitos e garantias internacionalmente
consagrados que se insere o desafio de encorajar todos os textos constitucionais latinoamericanos a incluir clusulas abertas que confiram aos tratados de direitos humanos status

hierrquico constitucional.
3) Fomentar uma cultura jurdica orientada pelo controle da convencionalidade das leis
Alm da ratificao de tratados de direitos humanos, a serem recepcionados de forma
privilegiada pela ordem jurdica local, fundamental transformar a cultura jurdica tradicional, por
vezes refratria e resistente ao Direito Internacional, a fim de que realize o controle de
convencionalidade. Sobre o tema, instigante estudo de Nstor P. Sags, acerca da Situacin (en
los Tribunales nacionales) de la Doctrina del Control de Convencionalidad en el Sistema
Interamericano45, prope uma classificao baseada em quatro categorias de controle de
convencionalidade: a) admisso expressa (com destaque Argentina); b) admisso tcita (com
destaque a Costa Rica, Peru, Chile, El Salvador e Bolvia); c) silncio (com destaque a Equador,
Brasil, Mxico e Colmbia); e d) negao tcita (com destaque ao grave caso venezuelano, em
que a Sala Constitucional do Tribunal Supremo de Justia declarou no executvel uma sentena
da Corte Interamericana, encorajando o Poder Executivo a retirar-se da Conveno Americana de
Direitos Humanos, em 18 de dezembro de 2008 (caso Apitz Barbera).
O pressuposto bsico para a existncia do controle de convencionalidade a hierarquia
diferenciada dos instrumentos internacionais de direitos humanos em relao legalidade
ordinria. A isto se soma o argumento de que, quando um Estado ratifica um tratado, todos os
rgos do poder estatal a ele se vinculam, comprometendo-se a cumpri-lo de boa-f.
Como enfatiza a Corte Interamericana: Quando um Estado ratifica um tratado internacional
como a Conveno Americana, seus juzes, como parte do aparato do Estado, tambm esto
submetidos a ela, o que lhes obriga a zelar para que os efeitos dos dispositivos da Conveno no
se vejam mitigados pela aplicao de leis contrrias a seu objeto, e que desde o incio carecem
de efeitos jurdicos. (...) o Poder Judicirio deve exercer uma espcie de controle da
convencionalidade das leis entre as normas jurdicas internas que aplicam nos casos concretos e
a Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Nesta tarefa, o Poder Judicirio deve ter em
conta no somente o tratado, mas tambm a interpretao que do mesmo tem feito a Corte
Interamericana, intrprete ltima da Conveno Americana46.
O controle de convencionalidade das leis contribuir para que se implemente no mbito
domstico os standards, os princpios e a jurisprudncia internacional em matria de direitos
sociais. Tambm essencial assegurar que as sentenas internacionais condenatrias de
Estados sejam obrigatrias e diretamente executveis, otimizando a justiciabilidade dos direitos
sociais.
4) Fomentar programas de capacitao para que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio
apliquem os parmetros protetivos internacionais em matria de direitos sociais
A transformao da cultura jurdica requer a realizao de programas de capacitao
endereados aos agentes pblicos dos diversos poderes, a fim de que os instrumentos
internacionais de proteo aos direitos sociais, a principiologia especfica aplicvel a esses
direitos e a jurisprudncia protetiva internacional convertam-se em referncia e parmetros a
guiar a conduta de tais agentes.
A elaborao de normas, a formulao de polticas pblicas e a formulao de decises
judiciais devem louvar o princpio da boa-f no mbito internacional, buscando sempre harmonizar
a ordem domstica luz dos parmetros protetivos mnimos assegurados na ordem internacional
no campo dos direitos sociais.
5) Assegurar o reconhecimento dos direitos sociais como direitos humanos fundamentais na
ordem constitucional com a previso de instrumentos e remdios constitucionais que garantam

sua justiciabilidade
Para fortalecer o dilogo entre a ordem internacional, regional e local em matria de direitos
sociais, fundamental que o marco jurdico constitucional acolha a concepo contempornea de
direitos humanos. Isto , endosse a viso integral dos direitos humanos, baseada na
indivisibilidade, interdependncia e inter-relao dos direitos civis e polticos e dos direitos
sociais, econmicos e culturais. Fundamental ainda enfatizar a paridade hierrquica desses
direitos.
Em decorrncia da viso integral dos direitos humanos, o devido reconhecimento
constitucional aos direitos sociais surge como medida imperativa, bem como a previso de
remdios que assegurem a sua proteo, em casos de violao. A proteo aos direitos sociais
requer a existncia de remdios efetivos voltados sua garantia, enfatizando a frmula there is
no right without remedies. Nesse sentido, o papel das Cortes no o de formular polticas
pblicas em matria de direitos sociais, mas o de fiscalizar, supervisionar e monitorar tais
polticas considerando os parmetros constitucionais e internacionais47.
Note-se que a prpria jurisprudncia do Comit da ONU de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, ao interpretar o art. 2 do Pacto, adverte ser dever dos Estados a adoo de medidas
que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exerccio dos
direitos reconhecidos no Pacto o que estaria a incluir medidas legislativas, administrativas e
tambm judiciais48.
H que se fortalecer a perspectiva integral dos direitos humanos, que tem nos direitos sociais
uma dimenso vital e inalienvel, aprimorando os mecanismos de sua proteo e justiciabilidade,
dignificando, assim, a racionalidade emancipatria dos direitos sociais como direitos humanos,
nacional e internacionalmente garantidos.
6) Garantir uma prioridade oramentria para a implementao dos direitos sociais
O princpio da utilizao do mximo de recursos disponveis voltados implementao dos
direitos sociais demanda seja fixada uma dotao oramentria especfica para a implementao
de direitos sociais.
A ttulo ilustrativo, a Constituio do Brasil estabelece um percentual da receita proveniente
de impostos para a educao e para a sade, sob pena, inclusive, de interveno federal, nos
termos do art. 34, VII, e. Na Constituio da Colmbia tambm estabelecida a prioridade para
gastos em educao e sade no campo oramentrio, nos termos dos arts. 347 e 356 a 357. Na
mesma linha, a Constituio do Equador prev, no campo das finanas pblicas, que os recursos
para a sade, a educao e a justia so prioritrios, nos termos do art. 286.
Imperioso fomentar nos textos constitucionais latino-americanos previses que assegurem
dotao oramentria especfica para os direitos sociais, sobretudo a educao e a sade, em
respeito ao princpio da utilizao do mximo de recursos disponveis voltados implementao
dos direitos sociais, consagrado no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais ratificado por 28 Estados da regio449 A este princpio soma-se tambm o princpio
da observncia do minimum core obligation, na medida em que dever dos Estados prover, ao
menos, um ncleo essencial mnimo concernente aos direitos sociais, em defesa da prevalncia
da dignidade humana.
7) Aplicar indicadores para avaliar a progressividade na aplicao de direitos sociais
Indicadores tcnico-cientficos capazes de mensurar a progressividade na aplicao dos
direitos sociais surgem como uma medida de especial relevncia voltada plena implementao
desses direitos50.

Alm de conferir maior rigor metodolgico, a utilizao de indicadores permite realizar o


human rights impact assessment em relao s polticas, aos programas e s medidas adotados
pelo Estado, permitindo a accountability com relao s obrigaes contradas pelo Estado no
mbito internacional e domstico. Fomenta, ainda, a gerao de dados, estatsticas e
informaes, que compem a base slida para a composio de um preciso diagnstico sobre a
progressividade dos direitos sociais. Fundamental, nesse sentido, gerar dados desagregados
compreendendo os critrios de gnero, raa, etnia, idade, orientao sexual, dentre outros o
que permitir aliar polticas especiais s polticas universalistas.
Por meio da utilizao de indicadores possvel identificar avanos, retrocessos e inaes dos
Poderes Pblicos em matria de direitos sociais. condio para compor um diagnstico preciso
do enquadramento das aes e inaes pblicas no marco dos direitos sociais, permitindo um
balano crtico de programas e medidas implementadas. a partir de um diagnstico preciso que
tambm possvel identificar prioridades e estratgias visando ao aprimoramento da realizao
de direitos sociais, o que poder compreender uma melhor e mais eficaz interlocuo dos Poderes
Pblicos, mediante arranjos interinstitucionais orientados plena implementao dos direitos
sociais51.
8) Impulsionar o componente democrtico no processo de implementao dos direitos sociais
Em matria de direitos sociais no bastam apenas os resultados, mas tambm o processo de
sua realizao. No campo da principiologia dos direitos sociais, especial relevncia merece o
princpio da participao, transparncia e accountability.
O componente democrtico essencial para a adoo de aes, polticas e programas em
direitos sociais. O componente participativo estruturante aos direitos sociais, de forma a
propiciar especialmente a participao dos grupos mais vulnerveis na formulao,
implementao e monitoramento desses direitos.
Nesse sentido, a Constituio do Brasil assegura a participao da comunidade nas aes e
servios pblicos de sade, nos termos do art. 198. A Constituio da Bolvia, no art. 18, afirma
que o sistema nico de sade ser universal, gratuito, equitativo, intracultural, intercultural,
participativo e com controle social, realando que os povos indgenas e campesinos tm direito a
um sistema de sade que respeite sua cosmoviso e suas prticas tradicionais. Por sua vez, a
Constituio do Equador enuncia que a prestao de servios de sade ser regida por princpios
de universalidade, solidariedade, interculturalidade, qualidade, eficincia, precauo e biotica,
com enfoque de gnero e geracional. Prev tambm a Constituio da Colmbia que os servios
de sade sero organizados com a participao da comunidade, nos termos do art. 49. A
respeito, destaca-se, ainda, emblemtica deciso proferida pela Corte Constitucional colombiana
(T-760-2008), ao frisar, em caso envolvendo a ampla reviso do sistema geral de seguridade
social, que a progressividade dos direitos sociais demanda a existncia de programas, aes e
polticas pblicas orientadas realizao gradativa desses direitos (sendo inaceitvel a inao
continuada do Estado), com a necessria observncia da participao democrtica, no processo
de elaborao, implementao e avaliao de polticas pblicas.
9) Fortalecer o princpio da cooperao internacional em matria de direitos sociais
Defende este artigo que, tal como o direito ao desenvolvimento, os direitos sociais tambm
demandam no apenas aes, programas e polticas nacionais, mas tambm assistncia e
cooperao internacional. O princpio da cooperao internacional encontra respaldo jurdico na
Declarao Universal, no Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, na
Conveno Americana de Direitos Humanos e no Protocolo de San Salvador, como j enfocado.
Da a importncia em avanar na arena da cooperao internacional vocacionada proteo

dos direitos sociais, a partir de uma agenda de prioridades regionais em matria de direitos
sociais.
10) Avanar nos dilogos vertical e horizontal de jurisdies
A abertura da ordem local ao dilogo horizontal com outras jurisdies e ao dilogo vertical
com jurisdies supranacionais condio, requisito e pressuposto para a formao de um ius
commune em matria de direitos sociais.
De um lado, essencial que os sistemas sul-americanos possam enriquecer-se mutuamente,
por meio de emprstimos constitucionais e intercmbio de experincias, argumentos, conceitos e
princpios vocacionados proteo dos direitos sociais. Tambm relevante seria identificar as
best practices em direitos sociais, estimulando sua adoo, com os ajustes necessrios e
considerando as especificidades e particularidades de cada pas.
Por outro lado, a abertura das ordens locais aos parmetros protetivos mnimos fixados pela
ordem global e regional, mediante a incorporao de princpios, jurisprudncia e standards
protetivos internacionais, fator a dinamizar a pavimentao de um ius commune em direitos
sociais na regio.
Para a criao de um ius commune, fundamental avanar no dilogo entre as esferas global,
regional e local, potencializando o impacto entre elas, para assegurar a maior efetividade possvel
aos direitos sociais sob a perspectiva emancipatria dos direitos humanos.
Por fim, se os direitos humanos no so um dado, mas um construdo, as violaes a estes
direitos tambm o so. As violaes, as excluses, as injustias so um construdo histrico a ser
desconstrudo. emergencial assumir o risco de romper com uma cultura que trivializa, naturaliza
e banaliza a desigualdade e a excluso social especialmente em um contexto regional que
ostenta a maior desigualdade do mundo.
Hannah Arendt afirma ser possvel modificar pacientemente o deserto com as faculdades da
paixo e do agir. Afinal se all human must die; each is born to begin52.

1 Um especial agradecimento feito a Alexander von Humboldt Foundation pela fellowship que tornou possvel este estudo e
ao Max-Planck Institute for Comparative Public Law and International Law por prover um ambiente acadmico de
extraordinrio vigor intelectual. Este captulo baseado na palestra Implementao dos direitos econmicos, sociais e
culturais: desafios nacionais para o ius commune, proferida no simpsio Construccin y papel de los derechos sociales
fundamentales Hacia um ius constitutionale commune latinoamericano, no Max-Planck Institute for Comparative Public Law
and International Law, em Heidelberg (Alemanha), em 25 de novembro de 2010.
2 BOBBIO, Norberto. Era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1988.
3 ARENDT, Hannah. As origens do totalitarismo. Trad. Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Documentrio, 1979. A respeito, ver
tambm LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo:
Companhia das Letras, 1988, p. 134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: No se insistir nunca o bastante sobre o fato
de que a ascenso dos direitos fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo
histrico cheio de vicissitudes, por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em
estandartes de luta antes de serem reconhecidos como direitos. (SACHS, Ignacy. Desenvolvimento, direitos humanos e
cidadania. In: Direitos humanos no sculo XXI, 1998, p.156). Para Allan Rosas: O conceito de direitos humanos sempre
progressivo. () O debate a respeito do que so os direitos humanos e como devem ser definidos parte e parcela de nossa
histria, de nosso passado e de nosso presente (ROSAS, Allan. So-Called rights of the third generation. In: EIDE, Asbjorn;
KRAUSE, Catarina e ROSAS, Allan. Economic, social and cultural rights. Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff

Publishers, 1995, p. 243).


4 FERRAJOLI, Luigi. Diritti fondamentali uno dibattito teorico, a cura di Ermanno Vitale. Roma, Bari: Laterza, 2002. p. 338.
5 EIDE, Asbjorn. Social rights. In: Rhona K.M. Smith e Christien van den Anker. The essentials of human rights. Londres:
Hodder Arnold, 2005, p. 234. Para Asborn Eide: Direitos econmicos, sociais e culturais constituem trs componentes interrelacionados de uma concepo mais ampla. Os diferentes componentes tm tambm relao com os direitos civis e polticos.
O ncleo dos direitos sociais corresponde ao direito a um adequado padro de vida. O exerccio destes direitos requer, no
mnimo, que cada pessoa desfrute dos direitos necessrios sua subsistncia direitos alimentao e nutrio
adequadas, vestimenta, moradia e s necessrias condies de sade. Relacionado a estes direitos est o direito de
famlias assistncia (...). A fim de exercer estes direitos, necessrio o exerccio de certos direitos econmicos, como o
direito de propriedade, o direito ao trabalho e o direito seguridade social. (...) A noo de direitos culturais mais complexa
(...). Direitos culturais contemplam os seguintes elementos: o direito de participar da vida cultural, o direito de desfrutar dos
benefcios cientficos e de seus progressos, o direito de beneficiar-se da proteo de interesses morais e materiais resultantes
de produo cientfica, literria ou artstica do qual o beneficirio o autor e a liberdade indispensvel pesquisa cientfica e
atividade criativa (Eide, Asbjorn. Economic, social and cultural rights as human rights. In: Eide, A, C. Krause and A. Rosas
(eds), Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 1718).
6 ESPIELL, Hector Gros. Los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema interamericano: San Jos, Libro Libre,
1986, p. 16-17.
7 A respeito, consultar Human development report, UNDP. New York/Oxford: Oxford University Press, 2010.
8 Note-se que a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao Racial, a Conveno sobre a Eliminao
da Discriminao contra a Mulher, a Conveno sobre os Direitos da Criana, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e a Conveno para a Proteo dos Direitos dos Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias
contemplam no apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, o que vem a endossar
a ideia da indivisibilidade dos direitos humanos.
9 EIDE, Asbjorn; ROSAS, Allan. Economic, social and cultural rights: a universal challenge. In: EIDE, Asbjorn; KRAUSE,
Catarina e ROSAS, Allan. Economic, social and cultural rights. Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995,
p.17-18.
10 TRUBEK, David. Economic, social and cultural rights in the third world: human rights law and human needs programs. In:
MERON, Theodor (Ed.). Human rights in international law: legal and policy issues. Oxford: Claredon Press, 1984. p. 207. A
respeito, ainda afirma David Trubek: Eu acredito que o Direito Internacional est se orientando no sentido de criar obrigaes
que exijam dos Estados a adoo de programas capazes de garantir um mnimo nvel de bem-estar econmico, social e
cultural para todos os cidados do planeta, de forma a progressivamente melhorar este bem-estar. (op. cit., p. 207). Sobre o
tema, consultar ainda A. Chapman and S. Russell (eds.), Core obligations: building a framework for economic, social and
cultural rights. Antwerp: Intersentia, 2002 e M. Craven. The international covenant on economic, social and cultural rights: a
perspective on its development. Oxford: Clarendon Press, 1995.
11 A expresso aplicao progressiva tem sido frequentemente mal interpretada. Em seu General Comment n. 03 (1990),
a respeito da natureza das obrigaes estatais concernentes ao art. 2, 1, o Comit sobre Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais afirmou que, se a expresso realizao progressiva constitui um reconhecimento do fato de que a plena realizao
dos direitos sociais, econmicos e culturais no pode ser alcanada em um curto perodo de tempo, esta expresso deve ser
interpretada luz de seu objetivo central, que estabelecer claras obrigaes aos Estados-partes, no sentido de adotarem
medidas, to rapidamente quanto possvel, para a realizao destes direitos (General Comment n. 03, UN doc. E/1991/23).
12 BILCHITZ, David. Poverty and Fundamental Rights: The justification and enforcement of socio-economic rights, Oxford/NY:
Oxford University Press, 2007. p. 128-129.
13 BILCHITZ, David, op. cit., p. 132.
14 Scheinin, Martin. Economic and social rights as legal rights. Eide, A, Krause C. and Rosas A. (Eds.), Economic, social and
cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 49. Ver tambm UN doc
A/CONF.157/PC/62/Add.5/, para. 24.
15 So eles: Equador, Monglia e Espanha. Note-se que, para entrar em vigor, o Protocolo requer a ratificao de 11 Estadospartes.
16 Tomasevski, Katarina. Indicators. In: Eide, A, Krause C. and Rosas A. (eds), Economic, social and cultural rights: a
textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 531-532.
17 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.
18 BILCHITZ, David. Poverty and fundamental rights: the justification and enforcement of socio-economic rights, Oxford/NY:
Oxford University Press, 2007. p. 183-184.
19 The Limburg Principles on the implementation of the International Convenant on Economic, Social and Cultural Rights,
paragraph 22 (UN doc.E/CN.4/1987/17). Como observa Asbjorn Eide: Obrigaes dos Estados no campo dos direitos sociais e
econmicos foram elaboradas por um grupo de especialistas, reunidos pela Comisso Internacional de Juristas, em Limburg
(Holanda), em junho de 1986. O resultado do encontro foi o chamado Princpios de Limburg, que representam o melhor guia
para avaliar as obrigaes estatais em decorrncia do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. (...)
Uma dcada depois, especialistas no campo dos direitos econmicos, sociais e culturais se encontraram em Maastricht e
adotaram guidelines no campo das violaes aos direitos sociais e econmicos (The Maastricht Guidelines on Violations of
Economic, Social and Cultural Rights) (EIDE, Asbjorn. Economic, social and cultural rights as human rights. In: Eide, A.,

Krause C. and Rosas A. (eds.). Economic, social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff
Publishers, 2001. p. 25).
20 Note-se que o princpio da proporcionalidade compreende trs dimenses: a) adequao; b) necessidade; e c)
proporcionalidade estrita da qual resulta, de um lado, a proibio do excesso e, do outro, a proibio da insuficincia.
21 EIDE, Asbjorn. Economic, social and cultural rights as human Rights. In: EIDE, A, Krause C. and Rosas A. (eds), Economic,
social and cultural rights: a textbook. 2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. p. 27.
22 SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge: Harvard University Press, 2009, p. 347. Democracy is assessed in terms of
public reasoning, which leads to an understanding of democracy as government by discussion. But democracy must also be
seen more generally in terms of capacity to enrich reasoned engagement through enhancing informational availability and the
feasibility of interactive discussions. Democracy has to be judged not just by the institutions that formally exist but by the extent
to which different voices form diverse sections of the peoples can actually be heard (Amartya Sen, op. cit., p. XIII).
23 SEN, Amartya. The idea of justice. Cambridge: Harvard University Press, 2009. p. 343.
24 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Portugal: Coimbra Editora, 2008.
25 O direito participao consagrado em diversos instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, incluindo
o art. 21 da Declarao Universal de Direitos Humanos; o art. 25 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos; o art. 7
da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a Mulher, dentre outros.
26 Sobre a matria, ver Analytical study of the High Commissioner for Human Rights on the fundamental principle of
participation and its application in the context of globalization, E/CN.4/2005/41, 23 December 2004. Como observa Joseph E.
Stiglitz: (...) we have a system that might be called global governance without global government, one in which a few
institutions the World Bank, the IMF, the WTO and a few players the finance, commerce, and trade ministries, closely
linked to certain financial and commercial interests dominate the scene, but in which many of those affected by their
decisions are left almost voiceless. Its time to change some of the rules governing the international economic order (...)
(STIGLITZ, Joseph. E. Globalization and its discontents. New York/London: WW Norton Company, 2003. p. 21-22).
27 O Maastricht Guidelines on Violations of Economic, Social and Cultural Rights considera uma violao de direitos humanos
baseada em omisso estatal the failure of a State to take into account its international legal obligations in the field of
economic, social and cultural rights when entering into bilateral or multilateral agreements with other States, international
organizations or multinational corporations.
28 Para Joseph E. Stiglitz: We have a chaotic, uncoordinated system of global governance without global government
(STIGLITZ, Joseph E. Making globalization work. New York/London: Penguin Books, 2007. p. 21). O autor defende a adoo
das seguintes medidas: 1) changes in voting structure at the IMF and the World Bank, giving more weight to developing
countries; 2) changes in representations (who represents each country); 3) adopting principles of representation; 4) increase
transparency (since there is no direct democratic accountability for these institutions; 5) improving accountability; and 6)
ensuring a better enforcement of the international rule of law (STIGLITZ, Joseph E. Making globalization work. New
York/London: Penguin Books, 2007. p. 21).
29 Observe-se que: Em alguns comentrios gerais, o Comit tem distinguido a obrigao de implementar em duas partes: a
obrigao de facilitar e a obrigao de prover (BILCHITZ, David. Poverty and fundamental rights: the justification and
enforcement of socio-economic rights. Oxford/NY: Oxford University Press, 2007. p. 184).
30 TOMASEVSKI, Katarina. Indicators. In: EIDE, A. C. Krause and A. Rosas (eds.). Economic, social and cultural rights: a
textbook. 2nd revised edition. Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001. p. 729 e 732.
31 ALSTON, Philip; QUINN, Gerard. The nature and scope of Staties Parties obligations under the ICESCR, 9 Human Rights
Quartely 156, 1987, p. 186. Apud STEINER, Henry; ALSTON, Philip. International human rights in context: law, politics and
morals. 2nd edition. Oxford: Oxford University Press, 2000. p. 1327.
32 Villagrn Morales et al. versus Guatemala (The Street Children Case), Inter-American Court, 19 November 1999, Ser. C, n.
63.
33 Yakye Axa Community vs. Paraguay, Inter-American Court, 2005, Ser. C, n. 125.
34 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguai, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010, Ser. C, n. 214. Note-se que, no sistema africano, merece meno um caso
emblemtico que, ineditamente, em nome do direito ao desenvolvimento, assegurou a proteo de povos indgenas s suas
terras. Em 2010, a Comisso Africana dos Direitos Humanos e dos Povos considerou que o modo pelo qual a comunidade
Endorois no Qunia foi privada de suas terras tradicionais, tendo negado acesso a recursos, constitui uma violao a direitos
humanos, especialmente ao direito ao desenvolvimento.
35 Caso de las nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, Inter-American Court, 08 November 2005, Ser. C, n. 130.
36 Corte Interamericana de Direitos Humanos, Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) vs.
Peru, Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009, Ser. C, n. 198.
37 Albn Cornejo y otros vs. Ecuador, Inter-American Court, 22 November 2007, Ser. C, n. 171.
38 Myrna Mack Chang v. Guatemala, Inter-American Court, 25 November 2003, Ser. C, n. 101.
39 Baena Ricardo y otros v. Panam, Inter-American Court, 02 February 2001, Ser. C, n. 72.
40 Caso Trabajadores cesados del congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Peru, Inter-American Court, 24 November 2006, Ser.
C, n. 158.
41 Caso cinco pensionistas v. Peru, Inter-American Court, 28 February 2003, Ser. C, n. 98.
42 Como lecionam Luke Clements e Alan Simmons: Although Article 8 does not guarantee the right to have ones housing

problem solved by the authorities, a refusal of the authorities to provide assistance in this respect to an individual suffering
from a severe disease might in certain circumstances raise an issue under Article 8 of the Convention because of the impact of
such a refusal on the private life of the individual (CLEMENTS, Luke; SIMMONS, Alan. European Court of human rights:
sympathetic unease. In: LANGFORD, Malcolm (Ed.). Social Rights Jurisprudence: emerging trends in International and
Comparative Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 415). Na mesma direo, afirma Dinah L. Shelton: In the
case Taskin and Others v. Turkey (Appl. N.46117/99, Eur. Ct. H.R., Nov. 10, 2004), the Court points out that Article 8 applies to
severe environmental pollution which may affect individuals well-being and prevent them from enjoying their homes in such a
way as to affect their private and family life adversely, without, however, seriously endangering their health (see also Lpez
Ostra v. Spain, judgment of 9 December 1994, Series A n. 303-C, paragraph 51). () As the Taskin case indicates, despite the
fact that the European Convention contains neither a right to health nor a right to environment, cases have been brought for
injury due to pollution, invoking the right to life (Art. 2) and the right to information (Art. 10), as well as the right to privacy and
family life (Art. 8). () Decisions indicate that environmental harm attributable to state action or inaction that has significant
injurious effect on a persons home or private and family life constitutes a breach of Article 8 (1) (SHELTON, Dinah L. Regional
protection of human rights. Oxford: Oxford University Press, 2008, p. 203).
43 Scheinin, Martin. Economic and social rights as legal rights, In: Asbjorn Eide, Catarina Krause and Allan Rosas, Economic,
Social and Cultural Rights. Dordrecht/Boston/London: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 41.
44 Para o ECLAC: Latin Americas highly inequitable and inflexible income distribution has historically been one of its most
prominent traits. Latin American inequality is not only greater than that seen in other world regions, but it also remained
unchanged in the 1990s, then took a turn for the worse at the start of the current decade (ECLAC. Social Panorama of Latin
America

2006,
chapter
I,
page
84.
http://www.eclac.org/cgibin/getProd.asp?
xml=/publicaciones/xml/4/27484/P27484.xml&xsl=/dds/tpli/p9f.xsl&base=/tpl-i/top-bottom.xslt (access on July 30, 2010). No
mesmo sentido, advertem Cesar P. Bouillon e Mayra Buvinic: () In terms of income, the countries in the region are among
the most inequitable in the world. In the late 1990s, the wealthiest 20 percent of the population received some 60 percent of
the income, while the poorest 20 percent only received about 3 percent. Income inequality deepened somewhat during the
1990s (). Underlying income inequality, there are huge inequities in the distribution of assets, including education, land and
credit. According to recent studies, the average length of schooling for the poorest 20 percent is only four years, while for the
richest 20 percent is 10 years (Cesar P. Bouillon and Mayra Buvinic, Inequality, Exclusion and Poverty in Latin America and the
Caribbean: Implications for Development, Background document for EC/IADB Seminar on Social Cohesion in Latin America,
Brussels, June 5-6, 2003, p. 3-4, par. 2.8). Available at: http://www.iadb.org/sds/doc/soc-idb-socialcohesion-e.pdf, accessed
on July 26, 2010.
45 Ver Situacin (en los Tribunales nacionales) de la Doctrina del Control de Convencionalidad en el Sistema Interamericano,
encuesta realizada por Nstor P. Sags, noviembre de 2010. Este estudo foi apresentado no simpsio Construccin y papel
de los derechos sociales fundamentales. Hacia un ius commune latinoamericano, no Max-Planck-Institute, em Heidelberg, em
25 de novembro de 2010.
46 Ver caso Almonacid Arellano e outros vs. Chile. Judgment of 26 September 2006. A ttulo ilustrativo, em 24 de novembro
de 2010, no caso Gomes Lund e outros versus Brasil, a Corte Interamericana entendeu que a deciso proferida pelo Supremo
Tribunal Federal na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 153, em 29 de abril de 2010 que
manteve a interpretao de que a lei de anistia de 1979 teria assegurado anistia ampla, geral e irrestrita, alcanando tanto as
vtimas como os algozes , afeta o dever internacional do Estado de investigar e punir graves violaes a direitos humanos,
afrontando, ainda, o dever de harmonizar a ordem interna luz dos parmetros da Conveno Americana. Concluiu a Corte
que no foi exercido o controle de convencionalidade pelas autoridades jurisdicionais do Estado brasileiro, tendo em vista
que o Supremo Tribunal Federal confirmou a validade da interpretao da Lei de Anistia sem considerar as obrigaes
internacionais do Brasil decorrentes do Direito Internacional, particularmente aquelas estabelecidas nos arts. 1, 2, 8 e 25
da Conveno Americana de Direitos Humanos.
47 A respeito, merece destaque deciso do Supremo Tribunal Federal do Brasil que consagra o direito sade como
prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a
obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. Acrescenta a deciso que possvel ao
Poder Judicirio determinar a implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas constitucionalmente
previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo (AI 734487, Rel. Min.
Ellen Gracie, j. em 3-8-2010, DJe-154, publicado em 20-8-2010). Tambm merece meno deciso proferida pelo Superior
Tribunal de Justia do Brasil a respeito da possibilidade do controle judicial de polticas pblicas, em caso envolvendo a
obrigao do Poder Pblico no fornecimento de medicamentos, com a concluso de que a reserva do possvel no pode oporse ao mnimo existencial. De acordo com o julgado: No podem os direitos sociais ficar condicionados boa vontade do
Administrador, sendo de fundamental importncia que o Judicirio atue como rgo controlador da atividade administrativa.
Seria uma distoro que o princpio da separao dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos
fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais (AgRg
no REsp 1136549/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. em 8-6-2010, DJe 21-6-2010).
48 O Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais sustenta que a expresso por todos os meios apropriados deve ser
interpretada da forma mais ampla possvel, de forma a abranger remdios judiciais (General Comment n. 3, UN doc.
E/1991/23).
49 Note-se que, dos 160 Estados-partes do referido Pacto, 28 so Estados-membros da OEA.
50 A respeito, consultar o documento Indicadores de progreso para medicin de derechos contemplados en el Protocolo de
San Salvador, OEA/Ser.L/XXV.2.1, GT/PSSI/doc.2/11, 11 de maro de 2011. Ver, ainda, relatrio do UN High Level Task
Force, sobre a aplicao do direito ao desenvolvimento para a sesso de abril de 2010 do Grupo de Trabalho, incluindo os

atributos do direito ao desenvolvimento e lista de critrios e subcritrios e indicadores A/HRC/15/WG.2/TF/2. Add 2.


51 Sobre o tema, destaca-se, a ttulo ilustrativo, audincia pblica no Supremo Tribunal Federal do Brasil para debater as
questes relativas s demandas judiciais que objetivam prestaes de sade, contando com 49 especialistas, em abril de
2009. Posteriormente, o Conselho Nacional de Justia adotou a Resoluo n. 107, em 6 de abril de 2010, instituindo o Frum
Nacional do Judicirio para monitoramento e resoluo das demandas de assitncia sade, com a atribuio de elaborar
estudos e propor medidas concretas e normativas para o aperfeioamento, o reforo efetividade dos processos judiciais e
preveno de novos conflitos. Destaca-se tambm a sistemtica de reenvio, mediante a qual, em demandas de alta
complexidade e litgios estruturais, cabe ao Poder Judicirio identificar os parmetros jurdicos a serem observados,
remanescendo ao Poder Executivo avaliar, sob o prisma tcnico, a soluo concreta a ser dada o que expressa o dilogo
entre os Poderes Pblicos na implementao dos direitos sociais.
52 ARENDT, Hannah. The human condition. Chicago: The University of Chicago Press, 1998. Para a autora: Fluindo na direo
da morte, a vida humana arrastaria consigo, inevitavelmente, todas as coisas humanas para a runa e destruio, se no fosse
a faculdade humana de interromp-las e iniciar algo novo, faculdade inerente ao como perene advertncia de que os
homens, embora devam morrer, no nascem para morrer, mas para comear ( A condio humana. Trad. Roberto Raposo.
10. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p. 258).

CAPTULO 6
DIREITO AO DESENVOLVIMENTO: DESAFIOS CONTEMPORNEOS1
1. Introduo
Como compreender o direito ao desenvolvimento sob a perspectiva da concepo
contempornea de direitos humanos? Quais so seus principais atributos? Qual a principiologia
aplicvel ao direito ao desenvolvimento? Qual o alcance de sua proteo nos sistemas
internacional e regionais? Quais so os principais desafios para a sua efetiva implementao?
So essas as questes centrais a inspirar este estudo, que tem por objetivo maior enfocar a
proteo do direito ao desenvolvimento sob o prisma internacional e regional, com nfase em sua
principiologia, no marco da concepo contempornea de direitos humanos.

2. A Construo dos Direitos Humanos e o Direito ao Desenvolvimento


Os direitos humanos refletem um construdo axiolgico, a partir de um espao simblico de
luta e ao social. No dizer de Joaqun Herrera Flores2, compem uma racionalidade de
resistncia, na medida em que traduzem processos que abrem e consolidam espaos de luta pela
dignidade humana. Invocam uma plataforma emancipatria voltada proteo da dignidade
humana. No mesmo sentido, Celso Lafer3, lembrando Danile Lochak, reala que os direitos
humanos no traduzem uma histria linear, no compem a histria de uma marcha triunfal, nem
a histria de uma causa perdida de antemo, mas a histria de um combate.
Considerando a historicidade dos direitos humanos, destaca-se a chamada concepo
contempornea de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declarao Universal de
1948 e reiterada pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993.
A Declarao de 1948 inova a gramtica dos direitos humanos, ao introduzir a chamada
concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela universalidade e pela
indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos
humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a titularidade de
direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade
existencial e dignidade, esta como valor intrnseco condio humana. Indivisibilidade porque a
garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais,
econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os
direitos humanos compem, assim, unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada,
capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos com o catlogo de direitos sociais,
econmicos e culturais. Sob essa perspectiva integral, identificam-se dois impactos: a) a interrelao e a interdependncia das diversas categorias de direitos humanos; e b) a paridade em
grau de relevncia de direitos sociais e de direitos civis e polticos.
A concepo contempornea de direitos humanos caracteriza-se pelos processos de
universalizao e internacionalizao desses direitos, compreendidos sob o prisma de sua
indivisibilidade4. Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a
concepo da Declarao de 1948, quando, em seu 5, afirma: Todos os direitos humanos so
universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os
direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma
nfase.

Logo, a Declarao de Viena de 1993, subscrita por 171 Estados, endossa a universalidade e a
indivisibilidade dos direitos humanos, revigorando o lastro de legitimidade da chamada concepo
contempornea de direitos humanos, introduzida pela Declarao de 1948. Note-se que,
enquanto consenso do ps-Guerra, a Declarao de 1948 foi adotada por 48 Estados, com 8
abstenes. Assim, a Declarao de Viena de 1993 estende, renova e amplia o consenso sobre a
universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos. A Declarao de Viena afirma ainda a
interdependncia entre os valores dos direitos humanos, da democracia e do desenvolvimento.
No h direitos humanos sem democracia, nem tampouco democracia sem direitos humanos.
Vale dizer, o regime mais compatvel com a proteo dos direitos humanos o regime
democrtico. Atualmente, 140 Estados, dos quase 200 Estados que integram a ordem
internacional, realizam eleies peridicas. Contudo, apenas 82 Estados (o que representa 57%
da populao mundial) so considerados plenamente democrticos. Em 1985, esse percentual
era de 38%, compreendendo 44 Estados5. O pleno exerccio dos direitos polticos pode implicar o
empoderamento das populaes mais vulnerveis, o aumento de sua capacidade de presso,
articulao e mobilizao polticas.
Quanto ao direito ao desenvolvimento, como afirma Celso Lafer, a consequncia de um
sistema internacional de polaridades definidas Leste/Oeste, Norte/Sul foi a batalha
ideolgica entre os direitos civis e polticos (herana liberal patrocinada pelos EUA) e os direitos
econmicos, sociais e culturais (herana social patrocinada pela ento URSS). Nesse cenrio
surge o empenho do Terceiro Mundo de elaborar uma identidade cultural prpria, propondo
direitos de identidade cultural coletiva, como o direito ao desenvolvimento6.
, assim, adotada pela ONU a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, em 1986, por
146 Estados, com um voto contrrio (EUA) e 8 abstenes. Para Allan Rosas: A respeito do
contedo do direito ao desenvolvimento, trs aspectos devem ser mencionados. Em primeiro
lugar, a Declarao de 1986 endossa a importncia da participao. (...) Em segundo lugar, a
Declarao deve ser concebida no contexto das necessidades bsicas de justia social. (...) Em
terceiro lugar, a Declarao enfatiza tanto a necessidade de adoo de programas e polticas
nacionais, como da cooperao internacional7.
O direito ao desenvolvimento contempla, assim, trs dimenses centrais:
a) Justia social
De acordo com o art. 28 da Declarao de Direitos Humanos: Toda pessoa tem direito a uma
ordem social e internacional em que os direitos e liberdades estabelecidos na Declarao possam
ser plenamente realizados.
A justia social um componente central concepo do direito ao desenvolvimento. A
realizao do direito ao desenvolvimento, inspirado no valor da solidariedade, h de prover igual
oportunidade a todos no acesso a recursos bsicos, educao, sade, alimentao, moradia,
trabalho e distribuio de renda.
Para a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento, o desenvolvimento compreende um
processo econmico, social, cultural e poltico, com o objetivo de assegurar a constante melhoria
do bem-estar da populao e dos indivduos, com base em sua ativa, livre e significativa
participao nesse processo, orientada pela justa distribuio dos benefcios dele resultantes.
Reconhece o art. 2 da Declarao que: A pessoa humana o sujeito central do
desenvolvimento e deve ser ativa participante e beneficiria do direito ao desenvolvimento.
Na promoo do desenvolvimento, igual considerao deve ser conferida implementao,
promoo e proteo dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. Medidas

efetivas devem ser ainda adotadas a fim de proporcionar s mulheres um papel ativo no processo
de desenvolvimento.
b) Participao e accountability
Alm do componente de justia social, o componente democrtico essencial ao direito ao
desenvolvimento.
dever dos Estados encorajar a participao popular em todas as esferas como um
importante fator ao direito ao desenvolvimento e plena realizao dos direitos humanos.
Estados devem promover e assegurar a livre, significativa e ativa participao de indivduos e
grupos na elaborao, implementao e monitoramento de polticas de desenvolvimento.
Para Amartya Sen, os direitos polticos (incluindo a liberdade de expresso e de discusso)
so no apenas fundamentais para demandar respostas polticas s necessidades econmicas,
mas centrais para a prpria formulao dessas necessidades econmicas8. Reala ainda Amartya
Sen que political liberties and democratic rights are among the constituent components of
development () The protective power of political liberty reveals that no famine has ever taken
place in the history of the world in a functioning democracy9. Da a relao indissocivel entre o
exerccio dos direitos civis e polticos e o exerccio dos direitos sociais, econmicos e culturais.
Nesse contexto, os princpios da participao e da accountability so centrais ao direito ao
desenvolvimento.
c) Programas e polticas nacionais e cooperao internacional
O direito ao desenvolvimento compreende tanto uma dimenso nacional como uma dimenso
internacional.
Prev a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento que os Estados devem adotar
medidas individual e coletivamente para criar um ambiente a permitir, nos planos
internacional e nacional, a plena realizao do direito ao desenvolvimento. Ressalta a Declarao
que os Estados devem adotar medidas para eliminar os obstculos ao desenvolvimento
resultantes da no observncia de direitos civis e polticos, bem como da afronta a direitos
econmicos, sociais e culturais. Ainda que a Declarao reconhea serem os Estados os
responsveis primrios na realizao do direito ao desenvolvimento, enfatiza a importncia da
cooperao internacional para a realizao do direito ao desenvolvimento.
Adiciona o art. 4 da Declarao que os Estados tm o dever de adotar medidas, individual ou
coletivamente, voltadas a formular polticas de desenvolvimento internacional, com vistas a
facilitar a plena realizao de direitos, acrescentando que a efetiva cooperao internacional
essencial para prover aos pases em desenvolvimento meios que encorajem o direito ao
desenvolvimento.
O direito ao desenvolvimento demanda uma globalizao tica e solidria. No entender de
Mohammed Bedjaqui: Na realidade, a dimenso internacional do direito ao desenvolvimento
nada mais que o direito a uma repartio equitativa concernente ao bem-estar social e
econmico mundial. Reflete uma demanda crucial de nosso tempo, na medida em que os quatro
quintos da populao mundial no mais aceitam o fato de um quinto da populao mundial
continuar a construir sua riqueza com base em sua pobreza10. As assimetrias globais revelam
que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais pobres na esfera mundial11.
Como atenta Joseph E. Stiglitz: The actual number of people living in poverty has actually
increased by almost 100 million. This occurred at the same time that total world income
increased by an average of 2.5 percent annually12. Para a World Health Organization: poverty is
the worlds greatest killer. Poverty wields its destructive influence at every stage of human life,

from the moment of conception to the grave. It conspires with the most deadly and painful
diseases to bring a wretched existence to all those who suffer from it13.
Um dos mais extraordinrios avanos da Declarao de 1986 lanar o human rights-based
approach ao direito ao desenvolvimento. Sob a perspectiva dos direitos humanos, o direito ao
desenvolvimento compreende como relevantes princpios14:
a) o princpio da incluso, igualdade e no discriminao (especial ateno deve ser dada
igualdade de gnero e s necessidades dos grupos vulnerveis);
b) o princpio da accountability e da transparncia;
c) o princpio da participao e do empoderamento (empowerment), mediante livre,
significativa e ativa participao; e
d) o princpio da cooperao internacional.
Esses so tambm os valores que inspiram os princpios fundamentais do Direito aos Direitos
Humanos. O human rights-based approach uma concepo estrutural ao processo de
desenvolvimento, amparada normativamente nos parmetros internacionais de direitos humanos
e diretamente voltada promoo e proteo dos direitos humanos. O human rights-based
approach ambiciona integrar normas, standards e princpios do sistema internacional de direitos
humanos nos planos, polticas e processos relativos ao desenvolvimento. A perspectiva de
direitos endossa o componente da justia social, realando a proteo dos direitos dos grupos
mais vulnerveis e excludos como um aspecto central do direito ao desenvolvimento.
No dizer de Mary Robinson: The great merit of the human rights approach is that it draws
attention to discrimination and exclusion. It permits policy makers and observers to identify those
who do not benefit from development. () so many development programmes have caused
misery and impoverishment planners only looked for macro-scale outcomes and did not
consider the consequences for particular communities or groups of people15.
O desenvolvimento h de ser concebido como um processo de expanso das liberdades reais
que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepo de Amartya Sen 16. A Declarao de
Viena de 1993 enfatiza ser o direito ao desenvolvimento um direito universal e inalienvel, parte
integral dos direitos humanos fundamentais, reconhecendo a relao de interdependncia entre a
democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos.
Feitas essas consideraes a respeito da concepo de direitos humanos e o modo pelo qual
se relaciona com o direito ao desenvolvimento, com realce aos componentes essenciais do direito
ao desenvolvimento e sua principiologia, transita-se anlise dos desafios centrais sua
implementao na ordem contempornea.

3. Direito ao Desenvolvimento: Desafios e Perspectivas


1) Elaborao de indicadores para mensurar a implementao do direito ao desenvolvimento
Uma das maiores fragilidades do sistema internacional de direitos humanos atm-se s
dificuldades de implementao de direitos o chamado implementation gap. Nesse sentido,
destaca-se o desafio de implementao do direito ao desenvolvimento.
A UN High Level Task Force on the Implementation of the Right to Development dedicou
esforos substantivos ao processo de produo de indicadores e critrios voltados a avaliar e
mensurar a implementao do direito ao desenvolvimento. A UN High Level Task Force reconhece
ser imperativo elaborar critrios, standards e guidelines para a implementao do direito ao
desenvolvimento com base em uma rigorosa base conceptual e metodolgica.

Para Katarina Tomasevski: The creation of indicators provides an opportunity to extend the
rule of law, and thereby international human rights obligations, to the realm of economics which
has thus far remained by and large immune from demands of democratization, accountability and
full application of human rights standards. Indicators can be conceptualized on the basis of
international human rights treaties because these lay down obligations for governments17.
A criao de indicadores para mensurar a implementao do direito ao desenvolvimento
permitir reforar a responsabilidade dos Estados em respeitar, proteger e implementar esse
direito. Permitir ainda que polticas e programas sejam avaliados luz do direito ao
desenvolvimento.
2) Adoo de um tratado internacional para a proteo do direito ao desenvolvimento
Esta proposta tem causado uma polaridade e uma tenso poltico-ideolgica entre Estados
favorveis apenas Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento e Estados que ambicionam o
fortalecimento da proteo jurdica do direito ao desenvolvimento mediante a adoo de um
instrumento que tenha fora jurdica vinculante (sob a roupagem de um tratado internacional).
Esse debate envolve a controvrsia entre a dimenso nacional e a internacional do direito ao
desenvolvimento. Em geral, os pases desenvolvidos enfatizam a dimenso nacional desse direito,
defendendo que sua tutela seja mantida mediante soft law (no caso, a Declarao de 1986), sem
a necessidade de adotar um tratado para esse fim, ao passo que os pases em desenvolvimento
enfatizam a dimenso internacional desse direito, defendendo a adoo de um tratado para sua
melhor proteo.
Nesse contexto, so favorveis adoo de um tratado para a proteo do direito ao
desenvolvimento fundamentalmente os Estados membros do Non-Aligned Movement (NAM),
envolvendo os pases integrantes do G77 e a China. So esses os atores mais ativos na defesa de
uma Conveno para a proteo do Direito ao Desenvolvimento com fora jurdica vinculante.
Contudo, Canad, Unio Europeia e Austrlia expressam sua resistncia e oposio proposta.
Note-se que 53 Estados votaram contra a proposta relativa Conveno, incluindo sobretudo os
pases desenvolvidos (todos os membros da OECD e EC), cujo empenho mostra-se essencial
cooperao internacional.
Os pases em desenvolvimento, no entanto, enfatizam que a maioria dos Estados membros da
Assembleia Geral da ONU favorvel adoo de um instrumento com fora jurdica vinculante
o que fortaleceria a dimenso internacional do direito ao desenvolvimento.
Argumentam que um instrumento vinculante representaria a cristalizao e consolidao de
um regime jurdico de direitos aplicvel ao direito ao desenvolvimento, adicionando que na
histria de afirmao dos direitos humanos no plano internacional o primeiro passo de proteo
envolve a adoo de uma declarao e posteriormente a de um tratado o que aprimora o grau
de proteo jurdica do direito. Acrescentam que a existncia de um tratado internacional pode
ter ainda um elevado impacto no mbito domstico, propiciando uma especial oportunidade para
a fixao de parmetros para a implementao do direito.
3) Ratificao do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais
Uma das maiores lacunas do aparato legal a obstar os rgos de monitoramento dos tratados
de direitos humanos (os chamados treaty bodies) a tutelar o direito ao desenvolvimento
correspondia inexistncia do mecanismo de direito de petio para a proteo dos direitos
econmicos, sociais e culturais. Na percepo de Asbjorn Eide, social rights refer to rights
whose function is to protect and to advance the enjoyment of basic human needs and to ensure
the material conditions for a life in dignity. Pobreza, enfermidades e analfabetismo impedem o

livre e pleno desenvolvimento das potencialidades humanas.


Diversamente do Pacto dos Direitos Civis e Polticos, o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais no estabelece o mecanismo de comunicao interestatal nem tampouco, mediante
Protocolo Facultativo, permite a sistemtica das peties individuais. Atente-se que, mediante as
comunicaes interestatais, um Estado-parte pode alegar haver outro Estado-parte incorrido em
violao aos direitos humanos enunciados no tratado, enquanto por meio do direito de petio, na
hiptese de violao de direitos humanos e respeitados determinados requisitos de
admissibilidade (como o esgotamento prvio dos recursos internos e a inexistncia de
litispendncia internacional), possvel recorrer a instncias internacionais competentes, que
adotaro medidas que restaurem ou reparem os direitos ento violados.
A respeito do monitoramento dos direitos econmicos, sociais e culturais e seu impacto na
justiciabilidade desses direitos, afirma Martin Scheinin: The intimate relationship between the
existence of a functioning system of international complaints, giving rise to an institutionalized
practice of interpretation, and the development of justiciability on the domestic level, has been
explained very accurately by the Committee on Economic, Social and Cultural Rights: As long as
the majority of the provisions of the Convenant are not subject of any detailed jurisprudential
scrutiny at the international level, it is most unlikely that they will be subject to such examination
at the national level either18.
Somente em 10 de dezembro de 2008 foi finalmente adotado o Protocolo Facultativo ao Pacto
dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que introduz a sistemtica das peties individuais,
das medidas de urgncia (interim measures), das comunicaes interestatais e das investigaes
in loco em caso de graves e sistemticas violaes a direitos sociais por um Estado-parte. Em
1996, o Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais j adotava um projeto de Protocolo,
contando com o apoio dos pases da Amrica Latina, frica e Leste Europeu e com a resistncia
de Reino Unido, EUA, Canad, Austrlia, entre outros.
Desde 1966 os direitos civis e polticos contam com o mecanismo das peties individuais,
mediante a adoo do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, o
que fortaleceu a justiciabilidade desses direitos nas esferas global, regional e local. J os direitos
sociais, apenas em 2008 passam a contar com tal sistemtica, que vir a impactar positivamente
o grau de justiciabilidade desses direitos.
O Protocolo Facultativo uma relevante iniciativa para romper com a proteo desigual
conferida aos direitos civis e polticos e aos direitos econmicos, sociais e culturais na esfera
internacional.
Observam-se nos sistemas regionais de proteo dos direitos humanos as mesmas
ambivalncias no tocante diversidade de trato dos direitos civis e polticos e dos direitos
econmicos, sociais e culturais. No sistema interamericano, enquanto os direitos civis e polticos
foram consagrados exaustivamente pela Conveno Americana de Direitos Humanos em 1969
(contando em 2010 com 25 Estados-partes), os direitos econmicos, sociais e culturais s vieram
consagrados pelo Protocolo de San Salvador em 1988 quase 20 anos depois, contando com
apenas 14 Estados-partes em 2010. A mesma ambivalncia h no sistema europeu, em que a
Conveno Europeia de Direitos Humanos, que prev exclusivamente direitos civis e polticos,
apresenta 47 Estados-partes, ao passo que a Carta Social Europeia apresenta somente 27
Estados-partes (dados de 2010).
Para a implementao do direito ao desenvolvimento, fundamental encorajar os Estados
ratificao do Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais19, que poder contribuir extraordinariamente para a proteo, acionabilidade e

justiciabilidade desses direitos nas esferas internacional, regional e local.


4) Reforma das instituies financeiras internacionais
A atuao das instituies financeiras internacionais especialmente no que se refere ao
comrcio, dvida e transferncia tecnolgica mostra-se vital realizao do direito ao
desenvolvimento.
Desde sua primeira sesso, a UN High Level Task Force tem considerado a dvida como um
obstculo central aos pases pobres em desenvolvimento no que se refere ao cumprimento das
obrigaes decorrentes do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais,
comprometendo o direito ao desenvolvimento20. O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, em seu General Comment n. 02, acerca do art. 22 do Pacto, atenta: international
measures to deal with the debt crisis should take full account of the need to protect economic,
social and cultural rights through, inter alia, international cooperation. In many situations, this
might point to the need for major debt relief initiatives. Para a UN High Level Task Force as
iniciativas de alvio da dvida tm contribudo de forma significativa para a realizao do direito ao
desenvolvimento. Contudo, apenas o cancelamento da dvida no medida suficiente para a
implementao do direito ao desenvolvimento. Tal medida deve vir acompanhada do
fortalecimento do Estado, de sua governabilidade, do respeito aos direitos humanos e da
promoo do crescimento equitativo. Por isso, h uma relevante conexo entre o direito ao
desenvolvimento e as iniciativas de alvio da dvida com desafios de natureza no econmica,
particularmente aqueles concernentes instabilidade poltica, conflitos armados e precria
governana que so fatores impeditivos do direito ao desenvolvimento. Estados que se
beneficiem do cancelamento da dvida devem tambm estabelecer mecanismos que assegurem
um processo de planejamento oramentrio transparente e participativo.
O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e o Special Rapporteur on the Effects of
Foreign Debt advertem ainda que as polticas das instituies financeiras internacionais e da
Organizao Mundial do Comrcio so determinadas pelos mesmos Estados que assumiram
obrigaes jurdicas vinculantes ao ratificar o Pacto dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
em matria de direitos humanos, incluindo o direito alimentao, sade, aos servios sociais
e demais reas21.
O Banco Mundial e o Fundo Monetrio Internacional tm operado com diligncia para reduzir o
impacto da dvida e tm introduzido programas inovadores22. Todavia, a perspectiva dos direitos
humanos demanda que, em nenhuma circunstncia, seja reduzida a receita de Estados a ponto
de propiciar a violao de direitos, como o direito alimentao, sade, educao,
previdncia social. Isto , h que assegurar que ao menos um oramento mnimo e bsico seja
mantido para a salvaguarda desses direitos.
Ademais, verifica-se a crescente presso para que as agncias financeiras internacionais,
como o FMI e o Banco Mundial, atuem com maior transparncia, democratizao e accountability.
Enfatiza-se que o princpio das responsabilidades compartilhadas entre devedores e credores o
vrtice de um sistema financeiro internacional justo. Os princpios da participao, incluso,
transparncia, accountability, rule of law, igualdade e no discriminao devem ser observados
por ambos (devedores e credores).
Com relao s agncias financeiras internacionais, h o desafio de que os direitos humanos
possam permear a poltica macroeconmica, de forma a envolver a poltica fiscal, a poltica
monetria e a poltica cambial. As instituies econmicas internacionais devem levar em grande
considerao a dimenso humana de suas atividades e o forte impacto que as polticas
econmicas podem ter nas economias locais, especialmente em um mundo cada vez mais

globalizado23.
H que romper com os paradoxos que decorrem das tenses entre a tnica includente voltada
para a promoo dos direitos humanos, consagrada nos relevantes tratados de proteo dos
direitos humanos da ONU (com destaque ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais) e, por outro lado, a tnica por vezes excludente ditada pela atuao do Fundo
Monetrio Internacional, na medida em que a sua poltica, orientada pela chamada
condicionalidade, submete pases em desenvolvimento a modelos de ajuste estrutural
incompatveis com os direitos humanos. Alm disso, dever se fortalecer a democratizao, a
transparncia e a accountability dessas instituies24. Note-se que 48% do poder de voto no FMI
concentra-se nas mos de 7 Estados (Estados Unidos, Japo, Frana, Inglaterra, Arbia Saudita,
China e Rssia) e no Banco Mundial 46% do poder de voto concentra-se nas mos tambm
desses Estados25. Na percepo crtica de Joseph E. Stiglitz: (...) we have a system that might
be called global governance without global government, one in which a few institutions the
World Bank, the IMF, the WTO and a few players the finance, commerce, and trade
ministries, closely linked to certain financial and commercial interests dominate the scene, but
in which many of those affected by their decisions are left almost voiceless. Its time to change
some of the rules governing the international economic order (...)26.
5) Promover a cooperao e a assistncia internacionais
Observa Thomas Pogge que, em 2000, os pases ricos gastaram em mdia US$4,650 bilhes
em assistncia ao desenvolvimento dos pases pobres; contudo, venderam aos pases em
desenvolvimento, em mdia, US$25,438 bilhes em armamentos o que representa 69% do
total do comrcio internacional de armas. Os maiores vendedores de armas so: EUA (com mais
de 50% das vendas), Rssia, Frana, Alemanha e Reino Unido27. No mesmo sentido, afirma
Amartya Sen: Os principais vendedores de armamentos no mercado global so os pases do G8,
responsveis por 84% da venda de armas no perodo de 1998 a 2003. (...) Os EUA sozinho foi
responsvel pela venda de metade das armas comercializadas no mercado global, sendo que dois
teros destas exportaes foram direcionadas aos pases em desenvolvimento, incluindo a
frica28.
Nesse contexto, fundamental que os pases desenvolvidos invistam 0,7% de seu Produto
Interno Bruto em um Vulnerability Fund para socorrer os pases em desenvolvimento,
satisfazendo os compromissos assumidos na Conferncia de Monterrey de 2002 (Monterrey
Conference on Financing for Development Monterrey Consensus).
Atualmente, cerca de 80% da populao mundial vive em pases em desenvolvimento. Dois
deles ndia e China totalizam quase 1/3 da populao mundial. Contudo, os 15% mais ricos
concentram 85% da renda mundial, enquanto os 85% mais pobres concentram apenas 15%,
sendo a pobreza a principal causa mortis do mundo. Instaura-se um crculo vicioso em que a
desigualdade econmica fomenta a desigualdade poltica no exerccio do poder no plano
internacional e vice-versa29.
essencial que a cooperao internacional seja concebida no como mera caridade ou
generosidade, mas como solidariedade, no marco do princpio de responsabilidades
compartilhadas (shared responsibilities) na ordem global.
6) Fomentar a atuao dos atores privados na promoo dos direitos humanos
No que se refere ao setor privado, h tambm a necessidade de acentuar sua
responsabilidade social, especialmente das empresas multinacionais, na medida em que se
constituem nas grandes beneficirias do processo de globalizao, bastando citar que das 100

maiores economias mundiais, 51 so empresas multinacionais e 49 so Estados nacionais. Por


exemplo, importa encorajar empresas a adotarem cdigos de direitos humanos relativos
atividade de comrcio; demandar sanes comerciais a empresas violadoras dos direitos sociais;
adotar a taxa Tobin sobre os investimentos financeiros internacionais, entre outras medidas.
O cenrio de profundo colapso financeiro internacional est a demandar a reinveno do papel
do Estado, a maior responsabilidade dos mercados e uma nova arquitetura financeira
internacional.
Faz-se, pois, fundamental que o setor privado, particularmente as corporaes transnacionais,
ampliem sua responsabilidade na promoo dos direitos humanos, com respeito aos direitos
trabalhistas (social responsibility); ao meio ambiente (environmental responsibility); e a outros
direitos diretamente impactados por suas atividades (ethical responsibility).
7) Consolidao das best practices
Para a implementao do direito ao desenvolvimento ainda crucial identificar, intercambiar e
promover as best practices, conferindo-lhes um efeito catalisador.
Por fim, conclui-se que a implementao do direito ao desenvolvimento envolve desafios de
natureza a) jurdica e cultural, b) poltica e c) econmica.
No mbito jurdico e cultural, vislumbra-se que o direito ao desenvolvimento abarca uma
multiplicidade de atores, que transcende os atores envolvidos na realizao de outros direitos
humanos.
O direito ao desenvolvimento requer a ruptura da viso tradicional a inspirar a arquitetura
protetiva internacional, na qual as violaes de direitos humanos apontam, de um lado, ao Estado
(como agente violador) e, de outro, ao indivduo singularmente considerado (como vtima). Em
sua complexidade, ao compreender tanto uma dimenso nacional como uma dimenso
internacional, o direito ao desenvolvimento tem como violador no apenas o Estado e como
vtima no apenas o indivduo, mas comunidades e grupos. Vale dizer, o direito ao
desenvolvimento invoca um padro de conflituosidade diverso do padro clssico e tradicional que
inspira o sistema de proteo internacional dos direitos humanos.
Em sua essncia, o direito ao desenvolvimento traduz o direito a um ambiente nacional e
internacional que assegure aos indivduos e aos povos o exerccio de seus direitos humanos
bsicos, bem como de suas liberdades fundamentais.
No bastando tal desafio jurdico e cultural, soma-se ainda o desafio de natureza poltica.
Como enfocado por este artigo, o processo de implementao do direito ao desenvolvimento tem
sido caracterizado por tenses ideolgicas e ambivalncias polticas. Destaca-se a recusa de
Estados em conferir aos direitos econmicos, sociais e culturais o mesmo tratamento dado aos
direitos civis e polticos. Nesse sentido, merece meno a resistncia de Estados em ratificar o
Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, bem
como em adotar uma Conveno sobre o Direito ao Desenvolvimento.
A esses desafios conjuga-se o desafio de natureza econmica, considerando que a crise
financeira e econmica global afeta primariamente os mais pobres e vulnerveis. Enquanto pases
desenvolvidos introduzem counter-cyclical policies e planos de incentivos, os pases mais pobres
no dispem de recursos para adotar medidas similares. Estados enfrentam, assim, o desafio de
adotar medidas e aes individuais e coletivas para a implementao do direito ao
desenvolvimento no mbito nacional e no internacional.
Em uma arena cada vez mais complexa, fundamental avanar na afirmao do direito ao
desenvolvimento e da justia global nos campos social, econmico e poltico, a compor uma nova

arquitetura, capaz de responder aos desafios da agenda contempornea, da nova dinmica de


poder no mbito internacional e da necessria transformao das organizaes internacionais,
em um crescente quadro de responsabilidades compartilhadas.
A Declarao de 1986 sobre o Direito ao Desenvolvimento deve ser compreendida como um
instrumento vivo e dinmico (dynamic and living instrument) capaz de responder aos desafios
lanados pela ordem contempornea. A defesa do princpio da dignidade humana demanda
prioridade e urgncia na implementao do direito ao desenvolvimento, a fim de assegurar o
direito de povos, coletividades e indivduos a exercerem seu potencial humano de forma livre,
autnoma e plena.

1 Este captulo baseado na interveno Implementation of the Right to Development: perspectives at the global level,
proferida no Referentenbesprechung, no Max-Planck-Institute for Comparative Public Law and International Law, em
Heidelberg (Alemanha), em 4 de maio de 2009.
2 Joaqun Herrera Flores, Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistncia, mimeo., p. 7.
3 Celso Lafer, prefcio ao livro Direitos humanos e justia internacional (Flvia Piovesan), So Paulo: Saraiva, 2006, p. XXII.
4 Note-se que a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, a Conveno sobre a Eliminao
da Discriminao contra a Mulher, a Conveno sobre os Direitos da Criana, a Conveno para a Proteo dos Direitos dos
Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias e a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia
contemplam no apenas direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e culturais, o que vem a endossar
a ideia da indivisibilidade dos direitos humanos.
5 Consultar UNDP, Human Development Report 2002: Deepening democracy in a fragmented world, New York/Oxford: Oxford
University Press, 2002.
6 Celso Lafer, Comrcio, desarmamento, direitos humanos: reflexes sobre uma experincia diplomtica, So Paulo: Paz e
Terra, 1999.
7 Allan Rosas, The right to development, in Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas. Economic, social and cultural rights,
Dordrecht, Boston, London: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 254-255.
8 Amartya Sen, Prefcio ao livro Pathologies of power (Paul Farmer), Berkeley: University of California Press, 2003.
9 Amartya Sen, The idea of justice, Cambridge, Harvard University Press, 2009.
10 Mohammed Bedjaqui, The right to development, in M. Bedjaoui (ed.), International law: achievements and prospects, 1991,
p. 1182.
11 A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 19.
12 Joseph E. Stiglitz, Globalization and its discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003, p. 6. Acrescenta o
autor: Development is about transforming societies, improving the lives of the poor, enabling everyone to have a chance at
success and access to health care and education (op.cit., p. 252).
13 Paul Farmer, Pathologies of power, Berkeley: University of California Press, 2003, p. 50. De acordo com dados do relatrio
Sinais vitais, do Worldwatch Institute (2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores de sade: a mortalidade
infantil nos pases pobres 13 vezes maior que nos pases ricos; a mortalidade materna 150 vezes maior nos pases de
menor desenvolvimento com relao aos pases industrializados; a falta de gua limpa e saneamento bsico mata 1,7 milho
de pessoas por ano (90% crianas), ao passo que 1,6 milho de pessoas morrem de doenas decorrentes da utilizao de
combustveis fsseis para aquecimento e preparo de alimentos. O relatrio ainda atenta para o fato de que a quase totalidade
dos conflitos armados se concentra no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na ltima dcada.
14 Sobre o tema, ver Mary Robinson, What rights can add to good development practice, in Philip Alston e Mary Robinson
(eds.), Human rights and development: towards mutual reinforcement, Oxford: Oxford University Press, 2005, p. 37. Para
Mary Robinson: Lawyers should not be the only voice in human rights and, equally, economists should not be the only voice in
development (op. cit.).
15 Mary Robinson, What rights can add to good development practice, in: Philip Alston e Mary Robinson (eds.), Human rights
and development, cit., p. 36.
16 Ao conceber o desenvolvimento como liberdade, sustenta Amartya Sen: Neste sentido, a expanso das liberdades vista

concomitantemente como 1) uma finalidade em si mesma e 2) o principal significado do desenvolvimento. Tais finalidades
podem ser chamadas, respectivamente, como a funo constitutiva e a funo instrumental da liberdade em relao ao
desenvolvimento. A funo constitutiva da liberdade relaciona-se com a importncia da liberdade substantiva para o
engrandecimento da vida humana. As liberdades substantivas incluem as capacidades elementares, como a de evitar
privaes como a fome, a subnutrio, a mortalidade evitvel, a mortalidade prematura, bem como as liberdades associadas
com a educao, a participao poltica, a proibio da censura Nesta perspectiva constitutiva, o desenvolvimento envolve a
expanso destas e de outras liberdades fundamentais. Desenvolvimento, nesta viso, o processo de expanso das
liberdades humanas (op. cit., p. 35-36 e 297). Sobre o direito ao desenvolvimento, ver tambm Karel Vasak, For third
generation of human rights: the rights of solidarity, International Institute of Human Rights, 1979.
17 Katarina Tomasevski, Indicators, in Eide, A., C. Krause and A. Rosas (eds.), Economic, social and cultural rights: a textbook.
2nd revised edition, Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 2001, p. 531-532.
18 Martin Scheinin, Economic and social rights as legal rights, in Eide, A., C. Krause and A. Rosas (eds.), Economic, social and
cultural rights, cit., p. 49. Ver tambm UN doc A/CONF.157/PC/62/Add.5/, par. 24.
19 O Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais foi aprovado pela Resoluo da
Assembleia Geral A/RES/63/117, em 10 de dezembro de 2008. At maro de 2010, contava com 32 assinaturas.
20 A respeito, ver E/CN.4/2005/WG.18/2, par. 48.
21 Ver Maastricht guidelines on violations of economic, social and cultural rights, ao considerar violao de direitos humanos
pelo Estado, quando h the failure of a State to take into account its international legal obligations in the field of economic,
social and cultural rights when entering into bilateral or multilateral agreements with other States, international organizations
or multinational corporations.
22 A respeito, destacam-se a Heavily Indebted Poor Countries Initiative (HIPC), lanada em 1996 pelo Banco Mundial e pelo
FMI, e a Multilateral Debt Relief Initiative (MDRI), lanada em 2005, a fim de assistir os Heavily indebted poor countries na
satisfao dos MDG (millenium development goals).
23 Cf. Mary Robinson, Constructing an international financial, trade and development architecture: the human rights
dimension, Zurich, 1 July 1999, www.unhchr.org. Adiciona Mary Robinson: A ttulo de exemplo, um economista j advertiu
que o comrcio e a poltica cambial podem ter maior impacto no desenvolvimento dos direitos das crianas que propriamente
o alcance do oramento dedicado sade e educao. Um incompetente diretor do Banco Central pode ser mais prejudicial
aos direitos das crianas que um incompetente Ministro da Educao (op. cit.).
24 A respeito, consultar Joseph E. Stiglitz, Globalization and its discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003.
Para o autor: When crises hit, the IMF prescribed outmoded, inappropriate, if standard solutions, without considering the
effects they would have on the people in the countries told to follow these policies. Rarely did I see forecasts about what the
policies would do to poverty. Rarely did I see thoughtful discussions and analyses of the consequences of alternative policies.
There was a single prescription. Alternative opinions were not sought. Open, frank discussion was discouraged there is no
room for it. Ideology guided policy prescription and countries were expected to follow the IMF guidelines without debate.
These attitudes made me cringe. It was not that they often produced poor results; they were antidemocratic (op. cit., p. XIV).
25 A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.
26 Joseph E. Stiglitz, op. cit., p. 21-22. Para Joseph Stiglitz: We have a chaotic, uncoordinated system of global governance
without global government (Stiglitz, Joseph E. Making globalization work. London: Penguin Books, 2007. p. 21). O autor
defende um pacote de mudanas, compreendendo: 1) changes in voting structure at the IMF and the World Bank, giving more
weight to developing countries; 2) changes in representations (who represents each country); 3) adopting principles of
representation; 4) increase transparency (since there is no direct democratic accountability for these institutions; 5) improving
accountability; and 6) ensuring a better enforcement of the international rule of law (Stiglitz, Joseph E. Making globalization
work, cit., p. 21).
27 Thomas Pogge, World poverty and human rights, Cambridge: Polity Press, 2002.
28 Amartya Sen, Identity and violence: the illusion of destiny, New York/London: W.W. Norton & Company, 2006, p. 97.
29 Para Jeffrey Sachs: eight milion people around the world die each year because they are too poor to stay alive (Sachs,
Jeffrey. The end of poverty: economic possibilities for our time. New York: The Peguin Press, 2005, p. 1). Adiciona o autor
que: One sixth of the world remains trapped in extreme poverty unrelieved by global economic growth and the poverty trap
poses tragic hardships for the poor themselves and great risks for the rest of the world (SACHS, Jeffrey. Common wealth:
economics for a crowed planet. London: Penguin Books, 2008. p. 6).

CAPTULO 7
PROTEO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E
PROPRIEDADE INTELECTUAL
1. Introduo
Como compreender a propriedade intelectual luz dos direitos humanos? Em que medida o
sistema internacional de direitos humanos pode contribuir para a proteo do direito
propriedade intelectual sob uma perspectiva emancipatria? Qual h de ser o impacto dos
regimes jurdicos de proteo da propriedade intelectual no campo dos direitos humanos? Qual
o alcance da funo social da propriedade intelectual? Como tecer um adequado juzo de
ponderao entre o direito propriedade intelectual e os direitos sociais, econmicos e culturais?
Quais os principais desafios e perspectivas da relao entre direitos humanos e propriedade
intelectual?
Estas so as questes centrais que inspiram este artigo.
Inicialmente, ser desenvolvida anlise do sistema internacional de proteo dos direitos
humanos, sua gnese, seus delineamentos, sua lgica, sua estrutura e principiologia.
a partir deste prisma que se avanar para o estudo da relao entre o sistema
internacional de proteo dos direitos humanos e a propriedade intelectual.
Por fim, sero destacados os principais desafios e perspectivas da relao entre direitos
humanos e propriedade intelectual.

2. Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos


Enquanto reivindicaes morais, os direitos humanos nascem quando devem e podem nascer.
Como reala Norberto Bobbio, os direitos humanos no nascem todos de uma vez nem de uma
vez por todas1. Para Hannah Arendt, os direitos humanos no so um dado, mas um construdo,
uma inveno humana, em constante processo de construo e reconstruo22 Refletem um
construdo axiolgico, a partir de um espao simblico de luta e ao social. No dizer de Joaqun
Herrera Flores3, os direitos humanos compem uma racionalidade de resistncia, na medida em
que traduzem processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade humana.
Invocam, neste sentido, uma plataforma emancipatria voltada proteo da dignidade humana.
Para Carlos Santiago Nio, os direitos humanos so uma construo consciente vocacionada a
assegurar a dignidade humana e a evitar sofrimentos, em face da persistente brutalidade
humana44
Considerando a historicidade dos direitos, destaca-se a chamada concepo contempornea
de direitos humanos, que veio a ser introduzida pela Declarao Universal de 1948 e reiterada
pela Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993.
Esta concepo fruto do movimento de internacionalizao dos direitos humanos, que
constitui um movimento extremamente recente na histria, surgindo, a partir do ps-guerra,
como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Se a Segunda Guerra
significou a ruptura com os direitos humanos, o Ps-Guerra deveria significar a sua reconstruo.
Nas palavras de Thomas Buergenthal: O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos
um fenmeno do ps-guerra. Seu desenvolvimento pode ser atribudo s monstruosas violaes

de direitos humanos da era Hitler e crena de que parte destas violaes poderiam ser
prevenidas se um efetivo sistema de proteo internacional de direitos humanos existisse 5.
Prenuncia-se, deste modo, o fim da era em que a forma pela qual o Estado tratava seus
nacionais era concebida como um problema de jurisdio domstica, decorrncia de sua
soberania. Para Andrew Hurrell: O aumento significativo das ambies normativas da sociedade
internacional particularmente visvel no campo dos direitos humanos e da democracia, com
base na ideia de que as relaes entre governantes e governados, Estados e cidados, passam a
ser suscetveis de legtima preocupao da comunidade internacional; de que os maus-tratos a
cidados e a inexistncia de regimes democrticos devem demandar ao internacional; e que a
legitimidade internacional de um Estado passa crescentemente a depender do modo pelo qual as
sociedades domsticas so politicamente ordenadas6.
Neste cenrio, a Declarao de 1948 vem a inovar a gramtica dos direitos humanos, ao
introduzir a chamada concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela
universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extenso
universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico
para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral,
dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrnseco condio humana.
Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos
direitos sociais, econmicos e culturais e vice-versa. Quando um deles violado, os demais
tambm o so. Os direitos humanos compem, assim, uma unidade indivisvel, interdependente e
inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos com o catlogo de
direitos sociais, econmicos e culturais.
A partir da Declarao de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, mediante a adoo de inmeros instrumentos internacionais de proteo.
O processo de universalizao dos direitos humanos permitiu a formao de um sistema
internacional de proteo destes direitos. Este sistema integrado por tratados internacionais de
proteo que refletem, sobretudo, a conscincia tica contempornea compartilhada pelos
Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos
direitos humanos, na busca da salvaguarda de parmetros protetivos mnimos do mnimo
tico irredutvel.
Ao lado do sistema normativo global, surgem os sistemas regionais de proteo, que buscam
internacionalizar os direitos humanos nos planos regionais, particularmente na Europa, Amrica e
frica. Consolida-se, assim, a convivncia do sistema global da ONU com instrumentos do
sistema regional, por sua vez, integrado pelos sistemas interamericano, europeu e africano de
proteo aos direitos humanos.
Os sistemas global e regional no so dicotmicos, mas complementares. Inspirados pelos
valores e princpios da Declarao Universal, compem o universo instrumental de proteo dos
direitos humanos, no plano internacional. Nesta tica, os diversos sistemas de proteo de
direitos humanos interagem em benefcio dos indivduos protegidos. Ao adotar o valor da primazia
da pessoa humana, estes sistemas se complementam, somando-se ao sistema nacional de
proteo, a fim de proporcionar a maior efetividade possvel na tutela e promoo de direitos
fundamentais. Esta inclusive a lgica e principiologia prprias do Direito dos Direitos Humanos.
Ressalte-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo da
Declarao de 1948, quando, em seu pargrafo 5, afirma: Todos os direitos humanos so
universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os
direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma

nfase. A Declarao de Viena afirma ainda a interdependncia entre os valores dos direitos
humanos, democracia e desenvolvimento.
No h direitos humanos sem democracia e tampouco democracia sem direitos humanos. Vale
dizer, o regime mais compatvel com a proteo dos direitos humanos o regime democrtico.
Atualmente, 140 Estados, dos quase 200 que integram a ordem internacional, realizam eleies
peridicas. Contudo, apenas 82 Estados (o que representa 57% da populao mundial) so
considerados plenamente democrticos. Em 1985, este percentual era de 38%, compreendendo
44 Estados7. Note-se que o pleno exerccio dos direitos polticos capaz de implicar o
empoderamento das populaes mais vulnerveis, o aumento de sua capacidade de presso,
articulao e mobilizao polticas. Para Amartya Sen, os direitos polticos (incluindo a liberdade
de expresso e de discusso) so no apenas fundamentais para demandar respostas polticas s
necessidades econmicas, mas so centrais para a prpria formulao destas necessidades
econmicas8.
J o direito ao desenvolvimento demanda uma globalizao tica e solidria. No entender de
Mohammed Bedjaqui: Na realidade, a dimenso internacional do direito ao desenvolvimento
nada mais que o direito a uma repartio equitativa concernente ao bem-estar social e
econmico mundial. Reflete uma demanda crucial de nosso tempo, na medida em que os quatro
quintos da populao mundial no mais aceitam o fato de um quinto da populao mundial
continuar a construir sua riqueza com base em sua pobreza9. As assimetrias globais revelam
que a renda dos 1% mais ricos supera a renda dos 57% mais pobres na esfera mundial10. Para a
Organizao Mundial de Sade: A probreza a maior causa mortis do mundo. A pobreza
dissemina sua influncia destrutiva desde os primeiros estgios da vida humana, do momento da
concepo ao momento da morte11.
O desenvolvimento, por sua vez, h de ser concebido como um processo de expanso das
liberdades reais que as pessoas podem usufruir, para adotar a concepo de Amartya Sen 12.
Acrescente-se ainda que a Declarao de Viena de 1993 consagra ser o direito ao
desenvolvimento um direito universal e inalienvel, parte integral dos direitos humanos
fundamentais. Reitere-se que a Declarao de Viena reconhece a relao de interdependncia
entre a democracia, o desenvolvimento e os direitos humanos.
Feitas essas consideraes a respeito da concepo contempornea de direitos humanos,
ressalta-se que no h direitos humanos sem que os direitos econmicos, sociais e culturais
estejam garantidos. So eles autnticos e verdadeiros direitos fundamentais, acionveis, exigveis
e demandam sria e responsvel observncia. Por isso, devem ser reivindicados como direitos e
no como caridade, generosidade ou compaixo.
Considerando o sistema internacional de proteo dos direitos humanos, transita-se reflexo
a respeito do modo pelo qual se relaciona com a propriedade intelectual.

3. Sistema Internacional de Proteo dos Direitos Humanos e Propriedade


Intelectual
Ao afirmar a indivisibilidade dos direitos humanos, invocando uma viso integral destes
direitos, enuncia a Declarao Universal de 1948, em seu artigo XXVII: 1.Toda pessoa tem o
direito de participar livremente da vida cultural da comunidade, de fruir as artes e de participar do
progresso cientfico e de seus benefcios. 2. Toda pessoa tem direito proteo dos interesses
morais e materiais decorrentes de qualquer produo cientfica, literria ou artstica da qual seja
autor.
Este direito de alcance universal reiterado pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos,

Sociais e Culturais, que em seu art. 15 adiciona: Os Estados-partes no presente Pacto


reconhecem a cada indivduo o direito de: a) participar da vida cultural; b) desfrutar do progresso
cientfico e suas aplicaes; c) beneficiar-se da proteo dos interesses morais e materiais
decorrentes de toda a produo cientfica, literria ou artstica de que seja autor.
Acrescenta o mesmo dispositivo do Pacto: As medidas que os Estados-partes no presente
Pacto devero adotar com a finalidade de assegurar o pleno exerccio deste direito incluiro
aquelas necessrias conservao, ao desenvolvimento e difuso da cincia e da cultura.
Adiciona, ainda, que os Estados-partes reconhecem os benefcios que derivam do fomento e do
desenvolvimento da cooperao e das relaes internacionais no domnio da cincia e da cultura.
Deste modo, assegura-se o direito de participar da vida cultural e do progresso cientfico, bem
como o direito conservao, ao desenvolvimento e difuso da cincia e da cultura.
No que tange produo cientfica, literria ou artstica, ao mesmo tempo que a Declarao
Universal e o Pacto estabelecem a proteo dos direitos do autor e de seus interesses materiais
e morais, consagram o direito difuso ao desfrute dos progressos cientficos, bem como a proteo
aos direitos sociais sade, educao, alimentao, dentre outros. O Pacto enfatiza, ademais, a
importncia da cooperao internacional no domnio da cincia e da cultura.
Em novembro de 2005, o Comit sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, que
rgo de monitoramento do Pacto, adotou a Recomendao Geral n. 17, a respeito do direito de
qualquer autor de beneficiar-se da proteo dos interesses moral e material resultantes de suas
produes cientficas, literrias ou artsticas13. Esclareceu o Comit que any scientific, literary or
artistic production, within the meaning of article 15, paragraph 1 (c), refers to creations of the
human mind, that is to scientific productions, such as scientific publications and innovations,
including knowledge, innovations and practices of indigenous and local communities, and literary
and artistic productions, such as, inter alia, poems, novels, paintings, sculptures, musical
compositions, theatrical and cinematographic works, performances and oral traditions.
Ao delinear proteo dos direitos do autor, o Comit ressaltou a necessidade de se alcanar
um balano adequado entre, de um lado, a proteo aos direitos do autor, e, de outro, a
promoo e a proteo dos direitos econmicos, sociais e culturais assegurados no Pacto. Nesse
sentido, observou: In striking this balance, the private interests of authors should not be unduly
favored and the public interest in enjoying broad access to their productions should be given due
consideration. States parties should therefore ensure that their legal or other regimes for the
protection of the moral and material interests resulting from ones scientific, literary or artistic
productions constitute no impediment to their ability to comply with their core obligations in
relation to the rights to food, health and education, as well as to take part in cultural life and to
enjoy the benefits of scientific progress and its applications, or any other right enshrined in the
Covenant. Para o Comit os interesses privados do autor no podem impedir que os Estados
implementem as obrigaes internacionais decorrentes do Pacto em relao aos direitos
alimentao, sade e educao, bem como aos direitos cultura e ao desfrute dos progressos
cientficos, compreendidos sob uma tica coletivista e de interesse pblico.
A prpria Unesco14 encoraja a remoo de barreiras ao sistema educacional e de pesquisa,
considerando a possibilidade de a cincia produzir avanos ao crescimento econmico, ao
desenvolvimento humano sustentvel e reduo da pobreza. Para a Unesco, o futuro da
humanidade mostra-se cada vez mais condicionado produo, distribuio e ao uso equitativo
do conhecimento, em uma sociedade global. Na ordem contempornea, o bem-estar social e o
direito ao desenvolvimento esto condicionados informao, ao conhecimento e cultura.
Neste contexto, o direito ao acesso informao surge como um direito humano fundamental.

Ressalte-se que os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos consagram que o
direito informao compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e ideias
de toda natureza15, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma
impressa ou artstica, ou por qualquer outro meio de sua escolha (ver artigo 19 do Pacto
Internacional dos Direitos Civis e Polticos e artigo 13 da Conveno Americana dos Direitos
Humanos). A jurisprudncia da Corte Interamericana tem realado que o direito informao
pressuposto e condio para a existncia de uma sociedade livre, enfatizando que una sociedad
que no est bien informada no es plenamente libre16. A Corte ainda destaca que o direito
informao apresenta uma dimenso individual e coletiva17.
Prev o Pacto que os direitos sociais, econmicos e culturais apresentam realizao
progressiva. Vale dizer, so direitos que esto condicionados atuao do Estado, que deve
adotar todas as medidas, tanto por esforo prprio como pela assistncia e cooperao
internacionais18, principalmente nos planos econmicos e tcnicos, at o mximo de seus
recursos disponveis, com vistas a alcanar progressivamente a completa realizao desses
direitos (artigo 2, pargrafo 1, do Pacto). O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, em sua Recomendao Geral n. 0319, a respeito da natureza das obrigaes estatais
concernentes ao artigo 2, pargrafo 1, do Pacto, afirmou que, se a expresso realizao
progressiva constitui um reconhecimento do fato de que a plena realizao dos direitos sociais,
econmicos e culturais no pode ser alcanada em um curto perodo de tempo, esta expresso
deve ser interpretada luz de seu objetivo central, que estabelecer claras obrigaes aos
Estados-partes, no sentido de adotarem medidas, to rapidamente quanto possvel, para a
realizao desses direitos. Essas medidas devem ser deliberadas, concretas e focadas o mais
claramente possvel em direo satisfao das obrigaes contidas no Pacto. Da aplicao
progressiva dos econmicos, sociais e culturais resulta a clusula de proibio do retrocesso
social em matria de direitos sociais.
H um minimum core obligation20 concernente aos direitos econmicos, sociais e culturais a
ser implementado pelos Estados, na medida em que devem assegurar o ncleo essencial destes
direitos.
O Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em sua Recomendao Geral n.12,
reala as obrigaes do Estado no campo dos direitos econmicos, sociais e culturais: respeitar,
proteger e implementar. Quanto obrigao de respeitar, obsta ao Estado que viole tais direitos.
No que tange obrigao de proteger, cabe ao Estado evitar e impedir que terceiros (atores no
estatais) violem estes direitos. Finalmente, a obrigao de implementar demanda do Estado a
adoo de medidas voltadas realizao destes direitos.
Deste modo, a proteo ao direito propriedade intelectual no pode inviabilizar e
comprometer o dever dos Estados-partes de respeitar, proteger e implementar os direitos
econmicos, sociais e culturais assegurados pelo mesmo Pacto.
Alm de os Estados-partes buscarem o balano adequado desses direitos, com o razovel
equilbrio entre a proteo do interesse privado do autor e do interesse pblico concernente
proteo dos direitos sociais, frisa o Comit que a propriedade intelectual um produto social,
apresentando uma funo social. Deve, portanto, ser avaliado o impacto no campo dos direitos
humanos dos regimes jurdicos de proteo da propriedade intelectual.
Afirma o Comit: (...) a propriedade intelectual um produto social e tem uma funo social.
Consequentemente, os Estados-partes tm o dever de prevenir o desarazoado alto custo de
acesso a medicamentos essenciais, de sementes de plantas ou outro meio de produo de
alimentos, ou ainda de material didtico e escolar, que obste o direito de amplos segmentos da

populao sade, alimentao e educao. Ademais, os Estados-partes devem evitar o uso


do progresso cientfico e tecnolgico voltado a propsitos contrrios aos direitos humanos e
dignidade, incluindo os direitos vida, sade e privacidade, por exemplo, excluindo patentes
de invenes cuja comercializao levaria a um comprometimento da plena realizao destes
direitos. Estados-partes devem, em particular, avaliar em que medida patentear o corpo humano
e suas partes poderia afetar as obrigaes contradas nos termos do Pacto ou de outro relevante
instrumento internacional de direitos humanos. Estados-partes devem tambm considerar o
impacto no regime de proteo dos direitos humanos anteriormente adoo de legislao para
a proteo dos interesses morais e materiais resultantes de uma produo cientfica, literria ou
artstica, como tambm posteriormente a um perodo de implementao desta legislao.
Conclui o Comit: Em conformidade com outros instrumentos de proteo dos direitos
humanos, bem como de acordos internacionais para a proteo dos interesses morais e materiais
resultantes de produo cientfica, literria ou artstica, o Comit considera que o artigo 15,
pargrafo 1, c, do Pacto compreende, ao menos, as seguintes obrigaes essenciais, de
aplicao imediata: (...) (e) buscar um adequado balano entre a efetiva proteo dos interesses
morais e materiais do autor e as obrigaes dos Estados-partes em relao aos direitos
alimentao, sade e educao, como tambm ao direito de participar da vida cultural e de
usufruir dos benefcios do progresso cientfico e de suas aplicaes, ou ainda, de qualquer outro
direito reconhecido no Pacto.
Na viso do Comit os prprios delineamentos conceituais do direito propriedade intelectual
ho de ser redefinidos considerando a necessria proteo dos direitos sociais, econmicos e
culturais. Isto , luz dos direitos humanos, o direito propriedade intelectual cumpre uma
funo social, que no pode ser obstada em virtude de uma concepo privatista deste direito
que eleja a preponderncia incondicional dos direitos do autor em detrimento da implementao
dos direitos sociais, como o so, por exemplo, sade, educao e alimentao. Observe-se
ainda que, via de regra, o conflito no envolve os direitos do autor versus os direitos sociais de
toda uma coletividade, mas, sim, o conflito entre os direitos de explorao comercial (por vezes
abusiva) e os direitos sociais da coletividade.
Nesse sentido, o Comit demanda seja considerado o impacto no campo dos direitos humanos
de legislao protetiva dos interesses morais e materiais do autor decorrentes de sua produo
cientfica, literria ou artstica. Reitere-se que, muitas vezes, quem exerce esse direito no
propriamente o autor/inventor, mas as grandes empresas a preos abusivos ou como reserva de
mercado via estratgias de patenteamento. Adiciona que o impacto no que tange aos direitos
humanos deve ser avaliado anteriormente adoo do regime jurdico e aps um perodo de
implementao da legislao. Atenta que o regime de patentes no pode comprometer a plena
realizao dos direitos humanos enunciados no Pacto e nos demais tratados internacionais de
proteo21.
Extrai-se, assim, o dever dos Estados de alcanar um balano adequado entre a proteo
efetiva dos direitos do autor/inventor (lembrando que, via de regra, quem acaba por prejudicar os
interesses sociais e os direitos humanos so os detentores dos direitos de explorao comercial
de determinada obra ou invento) e a proteo dos direitos sociais educao, alimentao e
sade, bem como aos direitos culturais e de desfrute dos progressos cientficos. Nesta
ponderao de bens22, o direito proteo da propriedade intelectual no deve ser considerado
ilimitado ou absoluto, na medida em que a propriedade intelectual tem uma funo social. Os
regimes jurdicos de proteo da propriedade intelectual devem ser analisados sob a perspectiva
de seu impacto no campo dos direitos humanos.

O prprio acordo TRIPS (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) endossa este
necessrio juzo de ponderao, ao estabelecer como objetivo contribuir para a promoo da
inovao tecnolgica e para a transferncia e disseminao de tecnologia, para a vantagem
mtua dos produtores e usurios do conhecimento tecnolgico, e de tal maneira que possa levar
ao bem-estar econmico e social e ao balano de direitos e obrigaes (art. 7). Nos termos do
art. 8, cabe aos Estados-membros reformar suas legislaes de propriedade intelectual, no
sentido de adotarem medidas necessrias para proteger a sade pblica e a nutrio e para
promover o interesse pblico em setores de vital importncia para o desenvolvimento
socioeconmico e tecnolgico, desde que compatveis com o acordo.
A Declarao de Doha sobre o Acordo TRIPS e Sade Pblica, adotada na Quarta Conferncia
Ministerial da OMC, de 9 a 14 de novembro de 2001, representou uma mudana de paradigma
nas relaes comerciais internacionais, ao reconhecer que os direitos de propriedade intelectual
no so absolutos, nem superiores aos outros direitos fundamentais. Reconheceu, ainda, a
gravidade dos problemas de sade pblica que afligem pases pouco desenvolvidos e em
desenvolvimento (como Aids, tuberculose, malria e outras epidemias), refletindo as
preocupaes desses pases sobre as implicaes do acordo TRIPS em relao sade pblica
em geral.
Importa ainda acrescer que, em se tratando de direitos de povos indgenas ou de minorias
culturais, este juzo de ponderao h de considerar as vulnerabilidades e as especificidades dos
direitos dos grupos envolvidos, conferindo-lhes especial proteo, bem como o direito
informao e participao destes grupos nos processos decisrios afetos ao regime de proteo
da propriedade intelectual, considerando ainda a tica coletivista dos direitos dos povos
indgenas.
Com efeito, no que se refere especificamente ao conhecimento tradicional dos povos
indgenas, reala o Comit: (...) Ao adotar medidas para proteger a produo cientfica, literria
e artstica dos povos indgenas, os Estados-partes devem levar em considerao suas
preferncias. Esta proteo pode incluir a adoo de medidas para reconhecer, registrar e
proteger a autoria individual ou coletiva de povos indgenas, em conformidade com o regime
nacional do direito de propriedade intelectual, e deve prevenir o uso no autorizado de produo
cientfica, literria ou artstica de povos indgenas por terceiros. Na implementao destas
medidas protetivas, os Estados-partes devem respeitar o princpio do consentimento livre e
informado dos autores indgenas envolvidos e das formas orais e outras formas costumeiras de
transmisso da produo cientfica, literria ou artstica; quando apropriado, devem assegurar a
administrao coletiva pelos povos indgenas dos benefcios derivados de sua produo.
Na mesma direo, a fim de proteger os direitos das minorias nos campos cultural e cientfico,
acrescenta o Comit: Os Estados-partes, onde existam minorias tnicas, religiosas ou
lingusticas, tm a obrigao jurdica de proteger os interesses morais e materiais de autores
pertencentes a estas minorias por meio de medidas especiais para preservar os traos distintivos
destas minorias culturais.
Portanto, com relao produo literria, cientfica e artstica dos povos indgenas e das
minorias tnicas, religiosas e lingusticas, o Comit encoraja os Estados-partes a adotarem
medidas protetivas especiais e um regime jurdico peculiar, que considere as especificidades,
vulnerabilidades e o protagonismo destes grupos, visando proteo especial de seus direitos
coletivos. Isto , prope-se aos Estados-partes a adoo de um regime jurdico especfico em
matria de propriedade intelectual para a proteo de conhecimentos tradicionais. O respeito e a
proteo aos direitos dos povos indgenas devem ser observados, ainda, pelos demais tratados

de natureza comercial (como o TRIPS, dentre outros) .


Note-se que, relativamente diversidade biolgica, os Estados tm sido encorajados a
publicizar conhecimentos tradicionais relevantes, bem como inovaes e prticas de povos
indgenas e de comunidades locais importantes para a conservao e sustentabilidade do uso da
diversidade biolgica na aplicao de direito de propriedade intelectual, quando uma inveno
faa uso de tal conhecimento em seu desenvolvimento23.
Quanto aos direitos dos povos indgenas, destaca-se tambm relevante deciso da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, proferida em 2001, no caso da comunidade indgena
Mayagna Awas Tingni contra a Nicargua24. Neste caso, a Corte Interamericana reconheceu os
direitos dos povos indgenas propriedade coletiva da terra, como uma tradio comunitria e
como um direito fundamental e bsico sua cultura, sua vida espiritual, sua integridade e
sua sobrevivncia econmica. Acrescentou que para os povos indgenas a relao com a terra
no somente uma questo de possesso e produo, mas um elemento material e espiritual de
que devem gozar plenamente, inclusive para preservar seu legado cultural e transmiti-lo s
geraes futuras.
Em outro caso comunidade indgena Yakye Axa contra o Paraguai 25 25 a Corte
Interamericana, em deciso proferida em 2005, sustentou que os povos indgenas tm direito a
medidas especficas que garantam o acesso aos servios de sade, que devem ser apropriados
sob a perspectiva cultural, incluindo cuidados preventivos, prticas curativas e medicinas
tradicionais. Adicionou que para os povos indgenas a sade apresenta uma dimenso coletiva,
sendo que a ruptura de sua relao simbitica com a terra exerce um efeito prejudicial sobre a
sade destas populaes. Entendeu a Corte que o Estado do Paraguai no havia garantido o
direito propriedade ancestral da comunidade indgena Yakye Axa e seus membros, o que os
manteve em estado de vulnerabilidade alimentcia, mdica e sanitria, que ameaam de forma
contnua a sobrevivncia dos membros da comunidade e sua integridade.
Por fim, reitere-se que o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
reala o desenvolvimento da cooperao internacional e das relaes internacionais no domnio
da cincia e da cultura, com destaque ao acesso ao conhecimento e transferncia de
tecnologia, como um fator essencial para a promoo de benefcios cientficos e culturais. No que
se refere propriedade intelectual, com nfase em sua dimenso social, h que ser reinventada a
relao entre os hemisfrios Norte/Sul, Sul/Sul e Sul/organismos internacionais, considerando a
dimenso internacional do direito ao desenvolvimento.
Em 1986, foi adotada pela ONU a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento por 146
Estados, com um voto contrrio (EUA) e 8 abstenes. Para Allan Rosas: A respeito do
contedo do direito ao desenvolvimento, trs aspectos devem ser mencionados. Em primeiro
lugar, a Declarao de 1986 endossa a importncia da participao. () Em segundo lugar, a
Declarao deve ser concebida no contexto das necessidades bsicas de justia social. () Em
terceiro lugar, a Declarao enfatiza tanto a necessidade de adoo de programas e polticas
nacionais como da cooperao internacional ()26.
Deste modo, o direito ao desenvolvimento compreende trs dimenses: a) a importncia da
participao, com realce ao componente democrtico a orientar a formulao de polticas
pblicas, dotando-as de maior transparncia e accountability; b) a proteo s necessidades
bsicas de justia social, enunciando a Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento que: A
pessoa humana o sujeito central do desenvolvimento e deve ser ativa participante e beneficiria
do direito ao desenvolvimento; e c) a necessidade de adoo de programas e polticas nacionais,
como de cooperao internacional j que a efetiva cooperao internacional essencial para

prover aos pases mais pobres meios que encorajem o direito ao desenvolvimento. A respeito,
adiciona o art. 4 da Declarao que os Estados tm o dever de adotar medidas, individual, ou
coletivamente, voltadas a formular polticas de desenvolvimento internacional, com vistas a
facilitar a plena realizao de direitos.
Ainda a respeito do direito ao desenvolvimento, cabe meno s metas do milnio (millennium
development goals), adotadas por unanimidade pelos Estados-membros da ONU, em setembro
de 2000. Destacam-se oito metas: 1) erradicar a extrema pobreza e a fome; 2) alcanar a
educao primria no mbito universal; 3) promover a igualdade de gnero e o empoderamento
das mulheres; 4) reduzir a mortalidade infantil; 5) melhorar a sade materna; 6) combater o
HIV/Aids, a malria e outras enfermidades; 7) assegurar a sustentabilidade ambiental; e 8)
desenvolver uma parceria global voltada ao desenvolvimento. Com relao a esta ltima meta, a
ONU acrescenta os objetivos de: a) prover o acesso a medicamentos essenciais aos pases em
desenvolvimento, em cooperao com a indstria farmacutica; e b) viabilizar o acesso aos
benefcios das novas tecnologias, especialmente no campo da informao e da comunicao, em
cooperao com o setor privado27 s metas do milnio, soma-se o Consenso de Monterrey,
adotado em maro de 2002, na Conferncia internacional sobre financiamento para o
desenvolvimento, que, de igual modo, realou a demanda por new parternrship between
developed and developing countries, bem como a necessidade de fortalecer a cooperao
tcnica em prol do desenvolvimento.
Em uma arena global no mais marcada pela bipolaridade Leste/Oeste, mas sim pela
bipolaridade Norte/Sul, abrangendo os pas desenvolvidos e em desenvolvimento (sobretudo as
regies da Amrica Latina, sia e frica), que se demanda uma globalizao mais tica e
solidria28.
Se, tradicionalmente, a agenda de direitos humanos centrou-se na tutela de direitos civis e
polticos, sob o forte impacto da voz do Norte, testemunha-se, atualmente, a ampliao desta
agenda tradicional, que passa a incorporar novos direitos, com nfase nos direitos econmicos,
sociais e culturais e no direito ao desenvolvimento. Este processo permite ecoar a voz prpria do
Sul, capaz de revelar as preocupaes, demandas e prioridades desta regio.
Neste contexto, fundamental consolidar e fortalecer o processo de afirmao dos direitos
humanos, sob esta perspectiva integral, indivisvel e interdependente. sob esta perspectiva que
h de ser revisitado o direito propriedade intelectual.
Ao tratar da dicotomia Norte/Sul, no que tange propriedade intelectual, afirma a Commission
on Intellectual Property Rights: De um lado, do lado dos pases desenvolvidos, h um poderoso
lobby daqueles que defendem que o direito de propriedade intelectual bom para o comrcio,
beneficiando larga parcela da populao e atuando com um efeito catalisador para o progresso
tecnolgico. Acreditam e sustentam que se a proteo do direito de propriedade intelectual
boa, uma maior proteo seria ainda melhor. Do outro lado, do lado dos pases em
desenvolvimento, h um lobby voraz daqueles que defendem que o direito de propriedade
intelectual estaria a ameaar o desenvolvimento da indstria e da tecnologia local, ameaando
ainda a populao local, de modo a beneficiar apenas o mundo desenvolvido. Acreditam e
sustentam que se a proteo do direito de propriedade intelectual ruim, uma menor proteo
seria melhor29.
Alm de reinventar a relao Norte/Sul, h que se romper com os paradoxos que decorrem
das tenses entre a tnica includente voltada para a promoo dos direitos humanos, por um
lado, consagrada nos relevantes tratados de proteo dos direitos humanos da ONU (com
destaque ao Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) e, por outro lado,

com a tnica excludente ditada pela atuao especialmente do Fundo Monetrio Internacional, na
medida em que a sua poltica, orientada pela chamada condicionalidade, submete pases em
desenvolvimento a modelos de ajuste estrutural incompatveis com os direitos humanos. H que
se fortalecer ainda a democratizao, a transparncia e a accountability dessas instituies30.
Note-se que 48% do poder de voto no FMI concentra-se nas mos de sete Estados (EUA, Japo,
Frana, Inglaterra, Arbia Saudita, China e Rssia), enquanto no Banco Mundial 46% do poder de
voto concentra-se nas mos tambm desses mesmos Estados31. Na percepo crtica de Joseph
E. Stiglitz: (...) temos um sistema que poderia ser chamado de governana global sem, contudo,
um governo global; um sistema no qual poucas instituies o Banco Mundial, o FMI e a OMC
e poucos atores os Ministros das Finanas e do Comrcio, intimamente ligados a certos
interesses financeiros e comerciais dominam o cenrio; um sistema em que muitos daqueles
afetados por suas decises so deixados praticamente sem voz. tempo de transformar algumas
das regras que governam a ordem econmica internacional (...)32.
No que se refere ao setor privado, h tambm a necessidade de acentuar sua
responsabilidade social, especialmente das empresas multinacionais, na medida em que
constituem as grandes beneficirias do processo de globalizao, bastando citar que das 100
maiores economias mundiais, 51 so empresas multinacionais e 49 so Estados nacionais. Por
exemplo, importa encorajar sejam condicionados emprstimos internacionais a compromissos em
direitos humanos; sejam elaborados por empresas cdigos de direitos humanos relativos
atividade de comrcio; sejam impostas sanes comerciais a empresas violadoras dos direitos
sociais, dentre outras medidas33. A estas propostas, adiciona-se a necessidade de adoo de
polticas de inovao e de controle da concorrncia, que permitam o equilbrio entre os objetivos
da propriedade intelectual e os direitos humanos.

4. Direitos Humanos e Propriedade Intelectual: Desafios e Perspectivas


Em face do sistema internacional de proteo dos direitos humanos emerge o processo de
redefinio do alcance e do sentido do direito propriedade intelectual.
Neste processo de redefinio, destacam-se sete concluses:
1) Os contornos conceituais do direito propriedade intelectual devem considerar sua funo
social, transitando, assim, de um paradigma liberal individualista exclusivamente protetivo dos
direitos do autor relativamente sua produo artstica, cientfica e literria para um paradigma
coletivista que contemple as dimenses sociais do direito propriedade intelectual, bem como do
direito propriedade industrial, que tem dentre seus objetivos principais o incentivo inovao34.
2) luz deste novo paradigma, h que se buscar um adequado equilbrio entre a proteo dos
direitos do autor relativamente sua produo artstica, cientfica e literria e os direitos sociais
sade, educao e alimentao assegurados pelo Pacto Internacional dos Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais e pelos demais tratados internacionais de proteo dos direitos
humanos. Ressalte-se que os Estados-partes assumem o dever jurdico de respeitar, proteger e
implementar tais direitos, garantindo um minimum core obligation afeto aos direitos sociais, bem
como o dever de promover a aplicao progressiva desses direitos, vedado retrocesso social. Da
a necessidade de compatibilizar os tratados de natureza comercial luz dos parmetros
protetivos mnimos consagrados pelos tratados de direitos humanos, observando-se que,
gradativamente, as dimenses e as preocupaes relacionadas proteo dos direitos humanos
tm sido incorporadas pelos tratados comerciais. Note-se, ainda, que, via de regra, o conflito no
envolve os direitos do autor versus os direitos sociais de toda uma coletividade, mas, sim, o
conflito entre os direitos de explorao comercial (por vezes abusiva) e os direitos sociais da

coletividade.
3) Os regimes jurdicos de proteo ao direito propriedade intelectual devem ser avaliados
no que concerne ao impacto que produzem no campo dos direitos humanos, anteriormente sua
implementao e aps determinado perodo temporal.
4) Medidas protetivas especiais devem ser adotadas em prol da proteo da produo
cientfica, artstica e literria de povos indgenas e de minorias tnicas, religiosas e lingusticas,
considerando as peculiariedades, singularidades e vulnerabilidades destes grupos, bem como a
proteo de seus direitos coletivos, assegurado o seu direito informao e participao nos
processos decisrios afetos ao regime de proteo da propriedade intelectual.
5) A cooperao internacional e uma nova relao entre os hemisfrios Norte/Sul, Sul/Sul e
Sul/organismos internacionais so essenciais para avanos no campo cultural e cientfico, com
destaque ao acesso ao conhecimento e efetiva transferncia de tecnologia, sob a inspirao do
direito ao desenvolvimento. Deve ser encorajada a remoo de barreiras ao sistema educacional
e de pesquisa, considerando a possibilidade de a cincia produzir avanos ao crescimento
econmico, ao desenvolvimento humano sustentvel e reduo da pobreza35.
6) O direito ao acesso informao surge como um direito humano fundamental em uma
sociedade global em que o bem-estar e o desenvolvimento esto condicionados, cada vez mais,
pela produo, distribuio e uso equitativo da informao, do conhecimento e da cultura.
Destacam-se, nesta direo, importantes iniciativas de um emerging countermovement36,
cabendo meno, a ttulo exemplificativo, Wikipedia; ao Creative Commons, FLOSS, dentre
outras, que objetivam transformar o paradigma tradicional vigente acerca da propriedade
intelectual, tornando-a mais acessvel, democrtica e plural, eliminando, assim, barreiras ao
acesso informao.
7) H desafio de redefinir o direito propriedade intelectual luz da concepo
contempornea dos direitos humanos, da indivisibilidade, interdependncia e integralidade desses
direitos, com especial destaque aos direitos econmicos, sociais e culturais e ao direito ao
desenvolvimento, na construo de uma sociedade aberta, justa, livre e plural, pautada por uma
democracia cultural emancipatria.

1 Norberto Bobbio, A era dos direitos, trad. Carlos Nelson Coutinho, Rio de Janeiro: Campus, 1988
2 Hannah Arendt, As origens do totalitarismo, trad. Roberto Raposo, Rio de Janeiro, 1979. A respeito, ver tambm Celso Lafer,
A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo: Cia das Letras, 1988;
p.134. No mesmo sentido, afirma Ignacy Sachs: No se insistir nunca o bastante sobre o fato de que a ascenso dos direitos
fruto de lutas, que os direitos so conquistados, s vezes, com barricadas, em um processo histrico cheio de vicissitudes,
por meio do qual as necessidades e as aspiraes se articulam em reivindicaes e em estandartes de luta antes de serem
reconhecidos como direitos (Ignacy Sachs, Desenvolvimento, direitos humanos e cidadania, in Direitos humanos no sculo
XXI, 1998, p. 156). Para Allan Rosas: O conceito de direitos humanos sempre progressivo. () O debate a respeito do que
so os direitos humanos e como devem ser definidos parte e parcela de nossa histria, de nosso passado e de nosso
presente (Allan Rosas, Socalled rights of the third generation, in Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic,
social and cultural rights, Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 243).
3 Joaqun Herrera Flores, Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistncia, mimeo, p. 7.
4 Carlos Santiago Nio, The ethics of human rights, Oxford: Clarendon Press, 1991.

5 Thomas Buergenthal, International human rights, Minnesota: West Publishing, 1988, p. 17. Para Henkin: Por mais de meio
sculo, o sistema internacional tem demonstrado comprometimento com valores que transcendem os valores puramente
estatais, notadamente os direitos humanos, e tem desenvolvido um impressionante sistema normativo de proteo desses
direitos (International Law: cases and materials. 3. ed. Minnesota: West Publishing, 1993, p. 2). Ainda sobre o processo de
internacionalizao dos direitos humanos, observa Celso Lafer: Configurou-se como a primeira resposta jurdica da
comunidade internacional ao fato de que o direito ex parte populi de todo ser humano hospitabilidade universal s comearia
a viabilizar-se se o direito a ter direitos, para falar com Hannah Arendt, tivesse uma tutela internacional, homologadora do
ponto de vista da humanidade. Foi assim que comeou efetivamente a ser delimitada a razo de estado e corroda a
competncia reservada da soberania dos governantes, em matria de direitos humanos, encetando-se a sua vinculao aos
temas da democracia e da paz (Prefcio ao livro de Jos Augusto Lindgren Alves, Os direitos humanos como tema global, cit.,
p. XXVI).
6 Andrew Hurrell, Power, principles and prudence: protecting human rights in a deeply divided world, in Tim Dunne e Nicholas
J. Wheeler, Human rights in global politics, Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 277.
7 Consultar UNDP. Human development report 2002: deepening democracy in a fragmented world. New York/Oxford: Oxford
University Press, 2002.
8 Amartya Sen, prefcio ao livro Pathologies of power, Paul Farmer, Berkeley, University of California Press, 2003.
9 Mohammed Bedjaqui, The right to development, in M. Bedjaoui (ed.), International Law: Achievements and Prospects, 1991,
p. 1182. Para Joseph E. Stiglitz: Desenvolvimento significa transformao social, com a melhoria das condies de vida das
populaes mais pobres, assegurando a todos uma oportunidade de sucesso e acesso sade e educao (Globalization
and its discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003, p. 252).
10 A respeito, consultar Human development report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002, p. 19.
11 A respeito ver Paul Farmer, Pathologies of power, Berkeley, University of California Press, 2003, p. 50. De acordo com
dados do relatrio Sinais Vitais, do Worldwatch Institute (2003), a desigualdade de renda se reflete nos indicadores de sade:
a mortalidade infantil nos pases pobres 13 vezes maior que nos pases ricos; a mortalidade materna 150 vezes maior nos
pases de menor desenvolvimento com relao aos pases industrializados. A falta de gua limpa e saneamento bsico mata
1,7 milho de pessoas por ano (90% crianas), ao passo que 1,6 milho de pessoas morrem de doenas decorrentes da
utilizao de combustveis fsseis para aquecimento e preparo de alimentos. O relatrio ainda atenta para o fato de que a
quase totalidade dos conflitos armados se concentrar no mundo em desenvolvimento, que produziu 86% de refugiados na
ltima dcada.
12 Amartya Sen, Development as freedom, New York, Alfred A. Knopf, 1999, p. 35-36 e 297. Sobre o direito ao
desenvolvimento, ver tambm Karel Vasak, For third generation of human rights: the rights fo solidarity, International Institute
of Human Rights, 1979.
13 Disponvel em: <http://www.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm> (acesso em 7-7-2006).
14 A respeito, ver a Declarao sobre a cincia e o uso do conhecimento cientfico, verso adotada pela Conferncia de
Budapeste, em 1 de julho de 1999 disponvel em <http://www.unesco.org.br/publicacoes/copy_of_pdf/decciencia.pdf>
(acesso em 24-6-2006).
Considerando a possibilidade da cincia de produzir retornos significativos para o crescimento econmico, para o
desenvolvimento humano sustentvel, e para a reduo da pobreza, e que o futuro da humanidade tornar-se- mais
dependente da produo, da distribuio, e do uso equitativo do conhecimento, so necessrios esforos especiais tambm
para assegurar a plena participao dos grupos em desvantagem na cincia e na tecnologia. Tais esforos incluem: remover
as barreiras do sistema educacional; remover as barreiras do sistema de pesquisa, dentre outros (art. 91).
15 Contudo, os tratados de direitos humanos demandam seja proibida qualquer apologia ao dio nacional, racial ou religioso,
que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou violncia.
16 Para a Corte Interamericana de Direitos Humanos: La libertad de expresin es una piedra angular en la existencia misma
de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para
que los partidos polticos, los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones,
est suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informada no es plenamente
libre (Opinin Consultiva OC-5/85, 13 de Noviembre de 1985, par. 70).
17 Entende a Corte Interamericana: En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, quienes
estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino
tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Es por ello que la libertad
de expresin tiene una dimensin individual y una dimensin social, a saber: sta requiere, por un lado, que nadie sea
arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada
individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin
del pensamiento ajeno (nota al pie n. 16: La colegiacin obligatoria de periodistas (arts.13 y 29 Convencin Americana sobre
Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A, N. 5, prr. 30). Sobre la primera
dimensin del derecho consagrado en el artculo mencionado, la individual, la libertad de expresin no se agota en el
reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende adems, inseparablemente, el derecho a utilizar
cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios. En este sentido, la
expresin y la difusin del pensamiento y de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades
de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. Con respecto a
la segunda dimensin del derecho consagrado en el artculo 13 de la Convencin, la social, es menester sealar que la libertad

de expresin es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de
comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica tambin el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias.
Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de la opinin ajena o de la informacin de que disponen
otros como el derecho a difundir la propia.
La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y deben ser garantizadas en forma simultnea para dar
efectividad total al derecho a la libertad de pensamiento y de expresin en los trminos previstos por el artculo 13 de la
Convencin (Caso La ltima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile. Sentencia de 5 de Febrero de 2001,
pars. 64 a 67).
18 O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais consagra trs previses que podem ser interpretadas
no sentido de sustentar uma obrigao por parte dos Estados-partes ricos de prover assistncia aos Estados-partes pobres,
no dotados de recursos para satisfazer as obrigaes decorrentes do Pacto. O artigo 2 (1) contempla a frase individualmente
ou atravs de assistncia internacional e cooperao, especialmente econmica e tcnica. A segunda a previso do artigo
11 (1), de acordo com a qual os Estados-partes concordam em adotar medidas apropriadas para assegurar a plena realizao
do direito adequada condio de vida, reconhecendo para este efeito a importncia da cooperao internacional baseada no
livre consenso. Similarmente, no artigo 11 (2) os Estados-partes concordam em adotar individualmente ou por meio de
cooperao internacional medidas relevantes para assegurar o direito de estar livre da fome. Alston, Philip; Quinn, Gerard,
The nature and scope of Staties Parties obligations under the ICESCR, 9 Human Rights Quartley 156, 1987, p.186, apud
Steiner, Henry; Alston, Philip. International human rights in context: law, politics and morals, second edition, Oxford: Oxford
University Press, 2000, p.1327).
19 Comit dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, General Comment n. 3, UN doc. E/1991/23, 1990. No tocante aos
meios que devem ser utilizados para a progressiva implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que se
consubstanciam na obrigao de comportamento, a Recomendao Geral n. 3 enuncia que: 3. Os meios que devem ser
usados para satisfazer a obrigao de adotar medidas esto estabelecidos no pargrafo 1 do artigo 2 que so todos os
meios apropriados, incluindo, em particular, a adoo de medidas legislativas. O Comit reconhece que muitas vezes a
legislao altamente desejvel e em alguns casos pode ser at mesmo indispensvel. Por exemplo, pode ser difcil combater
com xito a discriminao na ausncia de uma base legislativa slida para a adoo das medidas necessrias. Em reas como
sade, a proteo da infncia e maternidade, a educao, assim como em relao s questes contempladas nos artigos 6 a
9, a legislao pode ser tambm indispensvel para muitos propsitos. 4. (...) importante enfatizar, entretanto, que a
adoo de medidas legislativas, como previsto no Pacto, no exaure as obrigaes dos Estados-partes. Ao contrrio, frase
por todas os meios apropriados deve ser atribudo seu significado mais amplo. Enquanto cada Estado-parte deve decidir por
si mesmo quais meios so os mais apropriados sob as circunstncias com relao a cada um dos direitos, a adequao dos
meios escolhidos no ser sempre evidente. Assim desejvel que os relatrios dos Estados-partes indiquem no apenas as
medidas adotadas mas tambm as razes pelas quais elas foram consideradas as mais apropriadas sob as circunstncias. 5.
Entre as medidas que podem ser consideradas apropriadas, em complementao legislativa, est a previso de remdios
judiciais no que diz respeito a direitos que, de acordo com o sistema jurdico nacional, podem ser considerados justiciveis. O
Comit observa, por exemplo, que o gozo dos direitos reconhecidos, sem discriminao, fomentar-se- de maneira
apropriada, em parte mediante a proviso de recursos judiciais e outros recursos efetivos.
20 Acerca da obrigao de assegurar ao menos os nveis essenciais de cada direito previsto no Pacto, a Recomendao Geral
n. 3 enuncia que: 10. (...) o Comit entende que corresponde a cada Estado-parte uma obrigao mnima [minimum core
obligation] de assegurar a satisfao de, pelo menos, nveis mnimos essenciais de cada um dos direitos. Assim, por exemplo,
um Estado-parte no qual um nmero significativo de indivduos esteja privado de uma alimentao adequada, de cuidados
mdicos essenciais, de abrigo e moradia, ou das mais bsicas formas de educao est, prima facie, descumprindo as
obrigaes contidas no Pacto. Se o Pacto fosse lido de um modo a no estabelecer obrigaes mnimas, seria ele
completamente privado de raison d tre [razo de ser]. Analogamente, h de se advertir que toda avaliao de um Estado
estar cumprindo sua obrigao mnima deve levar em conta tambm as limitaes de recursos que se aplicam ao pas de que
se trata. O pargrafo 1 do artigo 2 obriga cada Estado-parte a adotar as medidas necessrias at o mximo de seus
recursos disponveis. Para que um Estado-parte seja capaz de atribuir a sua incapacidade de assegurar ao menos obrigaes
mnimas inexistncia de recursos disponveis, deve demonstrar que todos os esforos foram feitos para usar todos os
recursos que esto sua disposio para satisfazer, com prioridade, aquelas obrigaes mnimas.
21 A respeito, merece destaque o art. 27 do Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao
Comrcio (TRIPS), ao estabelecer que:
1. Sem prejuzo do disposto nos pargrafos 2 e 3 abaixo, qualquer inveno, de produto ou de processo, em todos os setores
tecnolgicos, ser patentevel, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passvel de aplicao industrial. Sem
prejuzo do disposto no pargrafo 4 do Artigo 65, no pargrafo 8 do Artigo 70 e no pargrafo 3 deste Artigo, as patentes
sero disponveis e os direitos patentrios sero usufruveis sem discriminao quanto ao local de inveno, quanto a seu
setor tecnolgico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente.
2. Os Membros podem considerar como no patenteveis invenes cuja explorao em seu territrio seja necessrio evitar
para proteger a ordem pblica ou a moralidade, inclusive para proteger a vida ou a sade humana, animal ou vegetal ou para
evitar srios prejuzos ao meio ambiente, desde que esta determinao no seja feita apenas porque a explorao proibida
por sua legislao.
3. Os Membros tambm podem considerar como no patenteveis:
a) mtodos diagnsticos, teraputicos e cirrgicos para o tratamento de seres humanos ou de animais;
b) plantas e animais, exceto micro-organismos e processos essencialmente biolgicos para a produo de plantas ou animais,
excetuando-se os processos no biolgicos e microbiolgicos. No obstante, os Membros concedero proteo a variedades

vegetais, seja por meio de patentes, seja por meio de um sistema sui generis eficaz, seja por uma combinao de ambos. O
disposto neste subpargrafo ser revisto quatro anos aps a entrada em vigor do Acordo Constitutivo da OMC.
22 Tal ponderao de bens deve guiar-se pelo princpio da proporcionalidade, em sua tripla dimenso adequao,
necessidade e proporcionalidade estrita. O princpio da proporcionalidade requer adequao entre o fim perseguido e o meio
empregado, havendo a proibio de excesso.
23 Ver The State of the Debate on Traditional Knowledge, background note prepared by the UNCTAD secretariat,
International Seminar on Systems for the protection and commercialization of traditional knowledge, in particular traditional
medicines, New Delhi, 3-5 avril, 2002.
24 Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicargua, Inter-American Court, 2001, Ser. C, n. 79.
25 Comunidad Yakye Axa vs. Paraguai, Inter-American Court, 2005, Ser. C, n. 125.
26 Allan Rosas, The right to development, in Asbjorn Eide, Catarina Krause e Allan Rosas, Economic, social and cultural rights,
Dordrecht, Boston e Londres: Martinus Nijhoff Publishers, 1995, p. 254-255.
27 Acessar <http://ddp-ext.worldbank.org/ext/GMIS>.
28 A respeito dos ajustes econmicos estruturais, estabelece a Recomendao Geral n. 2 do Comit dos Direitos Econmicos,
Sociais e Culturais: Um aspecto que tem preocupado particularmente o Comit ao examinar os relatrios apresentados pelos
Estados-partes tem sido o efeito negativo da carga de dvida e das medidas consequentes de ajuste sobre o gozo dos direitos
econmicos, sociais e culturais em muitos pases. O Comit reconhece que os programas de ajustes so muitas vezes
inevitveis e que so baseados em um elemento importante de austeridade. Entretanto, em tais circunstncias, os esforos
para proteger os direitos econmicos, sociais e culturais mais fundamentais adquirem uma urgncia maior, no menor. Os
Estados-partes no Pacto, assim como os organismos pertinentes das Naes Unidas, deveriam, pois, fazer particulares
esforos para incorporar, o mximo possvel, essa proteo nas polticas econmicas e nos programas destinados a levar a
cabo o ajuste. Esta abordagem, que s vezes recebe o nome de ajuste com rosto humano ou promovendo a dimenso
humana do desenvolvimento exige que a meta da proteo dos direitos dos pobres e carentes deveria ser um objetivo do
ajuste econmico. Da mesma forma, nas medidas internacionais que sejam adotadas para solucionar a crise da dvida deveria
ser levado plenamente em conta a necessidade de proteger os direitos econmicos, sociais e culturais mediante, entre outras
coisas, a cooperao internacional. Em muitas situaes, isso justificaria a necessidade de tomar iniciativas de grande
magnitude para aliviar a dvida.
29 Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy, Report of the Commission on Intellectual Property Rights,
Executive Summary, London, September, 2002.
30 A respeito, consultar Joseph E. Stiglitz, Globalization and its discontents, New York/London: WW Norton Company, 2003.
Para o autor: Quando as crises avanam, o FMI prescreve medidas inapropriadas, solues padronizadas, sem considerar os
efeitos que tais medidas possam ter nas populaes dos pases que seguem tais polticas. Raramente h previses acerca do
impacto destas polticas na pobreza. Raramente assisti a discusses e anlises aprofundadas acerca das consequncias de
polticas alternativas. H uma prescrio nica. Opinies alternativas no so buscadas. Uma discusso aberta e franca
desencorajada no h espao para isto. Ideologias guiam as precries de polticas e h a expectativa de que pases sigam
as orientaes do FMI sem contestao. (...) Estas atitudes no apenas produzem resultados precrios; mas so ainda
antidemocrticas (op. cit., p. XIV).
31 A respeito, consultar Human Development Report 2002, UNDP, New York/Oxford: Oxford University Press, 2002.
32 Joseph E. Stiglitz, op. cit., p. 21-22.
33 Ver Stephen Livingstone, Economic Strategies for the Enforcement of Human Rights, In: Angela Hegarty e Siobhan Leonard
(orgs.), Human rights: an Agenda for the 21st Century, London/Sidney: Cavendish Publishing Limited, 1999, p. 187. Afirma o
mesmo autor: Tanto os Estados Unidos como a Unio Europeia, os maiores doadores mundiais, tm previses legais relativas
a emprstimos estrangeiros, que levam em considerao questes de direitos humanos (op. cit., p.187). Acrescenta ainda
que: Em mdia, 10% das empresas norte-americanas adotaram alguma forma de clusula de responsabilidade social (op.
cit. p. 194). A respeito, observa Jack Scheinkman: Quando Portugal e Espanha desejaram integrar a Unio Europeia, aps a
queda dos respectivos regimes ditatoriais, a Unio Europeia imps determinadas condies. Elas incluam no apenas direitos
como a liberdade de associao, mas a observncia de parmetros trabalhistas. Nos EUA, algo semelhante tem sido feito, em
certa medida, por meio da USAID, que no concede emprstimo econmico a nenhum pas que no respeitar os direitos
trabalhistas (In: Human Rights Program/Harvard Law School e Lawyers Committee for Human Rights, Business and Human
Rights an interdisciplinary discussion held at Harvard Law School in December 1997, Harvard Law School Human Rights
Program, 1999, p. 87). Adiciona Jack Scheinkman: As pesquisas demonstram que nos EUA e na Europa Ocidental a maioria
dos consumidores no quer comprar produtos fabricados mediante trabalho infantil; por isso, as empresas tm adotado
standards. () Muitas empresas tm adotado standards exclusivamente em razo da opinio pblica (op. cit., p. 20). Para
Mary Robinson: As grandes multinacionais tm o poder de trazer grandes benefcios para as comunidades carentes, mas
tambm tm o poder de causar profundos malefcios, como a degradao ambiental, a explorao das comunidades
economicamente fracas e o uso do trabalho infantil. Nos ltimos anos tem crescido a conscincia do setor privado de que
necessrio assumir responsabilidades no campo dos direitos humanos. () O setor privado tem incorporado os direitos
humanos mediante cdigos ticos internos, cdigos de conduta, acordos setoriais a respeito do trabalho infantil, ou mesmo
cdigos mais amplos como o Social Accountability 8000, o International Code of Ethics for Canadian Business e o new Sullivan
principles (Mary Robinson, Constructing an international financial, trade and development architeture: the human rights
dimension, Zurich, 1 July 1999. Disponvel em: <www.unhchr.org>).
34 Se, de um lado, argumenta-se ser necessrio conferir proteo ao investimento realizado, o exerccio abusivo do direito
propriedade industrial que leve a um protecionismo exacerbado e injustificvel (possibilitado pela flexibilizao dos requisitos

de patenteamento) acaba por ser contrrio ao prprio investimento realizado, considerando as barreiras criadas ao mercado a
mdio e longo prazo.
35 Como observa a Commission on Intellectual Property Rights: O sistema de proteo da propriedade intelectual pode, se
no houver cautela, introduzir distores em detrimento dos interesses dos pases em desenvolvimento. Os pases
desenvolvidos devem ter uma maior ateno em reconciliar seus interesses comerciais com a necessidade de reduzir a
pobreza nos pases em desenvolvimento, o que de interesse de todos. Elevados padres de propriedade intelectual no
devem ser impostos aos pases em desenvolvimento sem que se avalie, de forma sria e objetiva, seu impacto no
desenvolvimento e na pobreza. Temos que assegurar que o sistema global de propriedade intelectual compreenda esta
preocupao, a fim de que as necessidades dos pases em desenvolvimento sejam contempladas e, mais importante, que isto
possa contribuir para a reduo da pobreza nos pases em desenvolvimento, por meio do fomento transferncia de
inovaes e tecnologia, permitindo ainda o acesso a produtos tecnolgicos que tenham preos os mais competitivos possveis
(Integrating intellectual property rights and development policy, Report of the Commission on Intellectual Property Rights,
Executive Summary, London, September, 2002, p. 3).
36 A respeito ver Yochai Benkler, Access to knowledge, Ford Foundation, 21 de setembro de 2006.

CAPTULO 8
O DIREITO DE ASILO E A PROTEO INTERNACIONAL DOS
REFUGIADOS1
1. Introduo
O objetivo deste captulo examinar a teoria do direito de asilo, avaliando o alcance de seu
significado, sua relao com o princpio do non-refoulement (no devoluo), a responsabilidade
do Estado com relao matria, bem como as diferenas entre os institutos do refgio e do
asilo na acepo latino-americana.
Esta anlise ser desenvolvida sob a perspectiva dos direitos humanos e em particular da
concepo contempornea de direitos humanos introduzida pela Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 1948. luz dessa concepo que ser apreciado o art. 14 da Declarao,
que estabelece o direito de asilo, bem como sua relao com o instituto do refgio.
A Declarao de 1948 introduz a concepo contempornea dos direitos humanos, na medida
em que consagra a ideia de que os direitos humanos so universais, inerentes condio de
pessoa e no relativos s peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, incluindo
em seu elenco no s direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais, econmicos e
culturais. Afirma, assim, ineditamente, a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos.
Uma das principais qualidades da Declarao constituir-se em parmetro e cdigo de
atuao para os Estados integrantes da comunidade internacional. Ao consagrar o
reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, a Declarao consolida um
parmetro internacional para a proteo desses direitos. Nesse sentido, a Declarao um dos
parmetros fundamentais pelos quais a comunidade internacional deslegitima os Estados. Um
Estado que sistematicamente viola a Declarao no merecedor de aprovao por parte da
comunidade mundial.
Observe-se que a Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, reitera a concepo
introduzida pela Declarao de 1948, quando, em seu 5, afirma: Todos os direitos humanos
so universais, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional deve tratar os
direitos humanos globalmente de forma justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma
nfase.
A partir da aprovao da Declarao Universal de 1948 e a partir da concepo
contempornea de direitos humanos por ela introduzida, comea a se desenvolver o Direito
Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais
voltados proteo de direitos.
sob essa perspectiva que se h de enfocar o Direito Internacional dos Refugiados e o Direito
Internacional Humanitrio. A viso compartimentalizada, que afirma a existncia de trs
vertentes da proteo internacional dos direitos da pessoa (Direitos Humanos, Direito
Humanitrio e Direito dos Refugiados), encontra-se definitivamente superada, considerando a
identidade de propsitos de proteo dos direitos humanos, bem como a aproximao dessas
vertentes nos planos conceitual, normativo, hermenutico e operacional. H que se ter uma viso
necessariamente integral dos direitos da pessoa humana, como endossa a Conferncia de Viena
de 19932.
luz dessa concepo que se passa anlise do direito de asilo, consagrado no art. 14 da

Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948.

2. O Art. 14 da Declarao Universal de 1948: o Direito de Asilo


Afirma o art. 14 (1) da Declarao Universal que toda pessoa vtima de perseguio tem o
direito de procurar e de gozar asilo em outros pases. Acrescenta o mesmo artigo que este
direito no pode ser invocado em caso de perseguio legitimamente motivada por crimes de
direito comum ou por atos contrrios aos propsitos e princpios das Naes Unidas art. 14
(2).
Ao enfocar os contornos do direito de asilo, percebe-se que a Declarao assegura o direito
fundamental de toda pessoa de estar livre de qualquer forma de perseguio. Consequentemente,
na hiptese de perseguio decorre o direito fundamental de procurar e gozar asilo em outros
pases. A perseguio a uma pessoa caracteriza grave violao aos direitos humanos. Vale dizer,
cada solicitao de asilo resultado de um forte padro de violncia a direitos universalmente
garantidos. Quando pessoas tm que abandonar seus lares para escapar de uma perseguio,
toda uma srie de direitos humanos so violados, inclusive o direito vida, liberdade e segurana
pessoal, o direito de no ser submetido a tortura, o direito privacidade e vida familiar, o
direito liberdade de movimento e residncia e o direito de no ser submetido a exlio arbitrrio.
Os refugiados abandonam tudo em troca de um futuro incerto em uma terra desconhecida.
assim necessrio que as pessoas que sofram esta grave violao aos direitos humanos possam
ser acolhidas em um lugar seguro, recebendo proteo efetiva contra a devoluo forosa ao pas
em que a perseguio ocorre e tenham garantido ao menos um nvel mnimo de dignidade.
fundamental entender que cada solicitante de refgio ou asilo consequncia de um padro
de violao de direitos humanos. Da a necessidade de fortalecer a dimenso preventiva
relacionada ao asilo, de forma a prevenir as violaes de direitos humanos, para que pessoas no
tenham que abandonar suas casas em busca de um lugar seguro. Importa remover ou reduzir as
condies que levam as pessoas a abandonar seus lares, mediante a proteo a vtimas
potenciais, tendo em vista o dever de prevenir violaes de direitos humanos protegidos.
Nessa tica, todos os solicitantes de asilo tm o direito fundamental de solicitar o refgio,
sendo que esse ato jamais pode ser considerado como uma ofensa ou um crime, mas como o
exerccio de um direito universalmente assegurado. O direito de buscar asilo e dele desfrutar, o
princpio da no devoluo e o direito de retornar ao pas de origem com segurana e dignidade
requerem um enfoque integrado de direitos humanos.

3. O Direito de Asilo e a Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados


Trs anos aps a adoo da Declarao Universal, aprovada a Conveno sobre o Estatuto
dos Refugiados, que constitui a carta magna que define em carter universal a condio de
refugiado, dispondo sobre seus direitos e deveres. em conformidade com essa Conveno que
se tem determinado a situao de mais de 20 milhes de pessoas que atualmente possuem a
condio de refugiados em todo o mundo3.
luz do art. 1 da Conveno de 1951, considera-se refugiado toda pessoa que, em virtude
dos eventos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 e devido a fundado temor de perseguio
por motivos de raa, religio, nacionalidade, participao em determinado grupo social ou
opinies polticas, est fora do pas de sua nacionalidade, e no pode ou, em razo de tais
temores, no queira valer-se da proteo desse pas; ou que, por carecer de nacionalidade e
estar fora do pas onde antes possua sua residncia habitual, no possa ou, por causa de tais
temores ou de razes que no sejam de mera convenincia pessoal, no queira regressar a ele.

A Conveno de 1951 estabeleceu uma limitao temporal e geogrfica, uma vez que a condio
de refugiado se restringia aos acontecimentos ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951 no
continente europeu. Isso significa que os refugiados somente eram assim reconhecidos se o
fossem em decorrncia de episdios ocorridos antes de 1 de janeiro de 1951. Embora aplicvel a
milhares de pessoas j que at a dcada de 50 a maioria dos refugiados era europeia tal
definio mostrou-se inoperante com o decorrer do tempo.
Com a finalidade de ampliar o alcance da definio de refugiados, em 31 de janeiro de 1967
elaborado o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados, que, em seu art. 1, II, suprimiu as
referidas limitaes. Como observa James C. Hathaway: () a definio adotada pela
Conveno de 1951 objetivou distribuir a responsabilidade acerca dos refugiados europeus, sem
que houvesse qualquer obrigao legal ou previso de direitos e de prestao de assistncia aos
refugiados no europeus. Apenas quinze anos aps, o Protocolo relativo ao Estatuto dos
Refugiados expandiu o escopo da definio constante da Conveno de 1951, a fim de incluir
refugiados de todas as regies do mundo4. Hoje, a maioria dos refugiados composta
principalmente por africanos5 e asiticos, dos quais mais de 80% so mulheres e crianas6.
De acordo com a Conveno de 1951 e o Protocolo de 1967, refugiado aquele que sofre
fundado temor de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, participao em
determinado grupo social ou opinies polticas, no podendo ou no querendo por isso valer-se da
proteo de seu pas de origem. Vale dizer, refugiada a pessoa que no s no respeitada
pelo Estado ao qual pertence, como tambm esse Estado quem a persegue, ou no pode
proteg-la quando ela estiver sendo perseguida. Essa a suposio dramtica que d origem ao
refgio7, fazendo com que a posio do solicitante de refgio seja absolutamente distinta da do
estrangeiro normal8.
Desde a adoo da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967, constata-se, especialmente
nos mbitos regionais africano e americano, o esforo de ampliar e estender o conceito de
refugiado. A respeito, merecem destaque a Conveno da Organizao da Unidade Africana de
1969 e a Declarao de Cartagena de 1984.
A Conveno da Organizao da Unidade Africana de 1969, que rege os aspectos especficos
dos problemas de refugiados, sendo aplicvel aos pases-membros da Organizao da Unidade
Africana, em seu art. 1, sem excluir as hipteses previstas na Conveno de 1951 e no Protocolo
de 1967, conceitua refugiado como toda pessoa que, em virtude de uma agresso, ocupao ou
dominao estrangeira, e de acontecimentos que perturbem gravemente a ordem pblica em
parte ou na totalidade de seu pas de origem, ou de seu pas de nacionalidade v-se obrigada a
abandonar sua residncia habitual para buscar refgio em outro lugar, fora de seu pas de origem
ou de nacionalidade. Desse modo, essa Conveno introduz uma nova concepo, ao estender a
proteo a todas as pessoas que so compelidas a cruzar as fronteiras nacionais em razo de
agresso estrangeira ou perturbao da ordem pblica, independentemente da existncia do
temor de perseguio9.
Por sua vez, a Declarao de Cartagena sobre os Refugiados de 1984, aplicvel aos pases da
Amrica Latina, em vista da experincia decorrente da afluncia macia de refugiados na rea
centro-americana, recomenda que a definio de refugiado abranja tambm as pessoas que
fugiram de seus pases porque sua vida, segurana ou liberdade foram ameaadas pela violncia
generalizada, pela agresso estrangeira, pelos conflitos internos, pela violao macia dos
direitos humanos, ou por outras circunstncias que hajam perturbado gravemente a ordem
pblica10.
Conclui-se que tanto a Conveno da Organizao da Unidade Africana como a Declarao de

Cartagena preveem a violao macia dos direitos humanos como caracterizadora da situao de
refugiado, inserindo assim a matria no universo conceitual dos direitos humanos e adaptando a
normativa internacional luz das realidades regionais.
A definio ampliada e a definio clssica de refugiados no devem ser consideradas como
excludentes e incompatveis, mas, pelo contrrio, complementares. O conceito de refugiado, tal
como definido na Conveno e no Protocolo, apresenta uma base jurdica apropriada para a
proteo universal dos refugiados. Contudo, isso no impede a aplicao de um conceito de
refugiado mais extenso, a ser considerado como um instrumento tcnico efetivo para facilitar sua
aplicao ampla e humanitria em situaes de fluxos macios de refugiados11.

4. A Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados e a Concepo Contempornea


de Direitos Humanos
A proteo internacional dos refugiados se opera mediante uma estrutura de direitos
individuais e responsabilidade estatal que deriva da mesma base filosfica que a proteo
internacional dos direitos humanos. O Direito Internacional dos Direitos Humanos a fonte dos
princpios de proteo dos refugiados e ao mesmo tempo complementa tal proteo.
A prpria condio de refugiado aponta violao de direitos humanos bsicos, consagrados
na Declarao Universal de 1948 e consequentemente tem estreita relao com o direito de
solicitar asilo e dele gozar, previsto no art. 14 da Declarao. Ao assegurar o valor da liberdade e
da igualdade, proibindo discriminaes de qualquer natureza, da Declarao decorre o direito
fundamental de no sofrer perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade, participao
em determinado grupo social ou opinies polticas. Por sua vez, desse direito decorre o direito de
toda pessoa vtima de perseguio de procurar e de gozar asilo em outros pases. Todo refugiado
tem direito proteo internacional e os Estados tm o dever jurdico de respeitar a Conveno
sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951, sendo que muitos dos direitos relevantes proteo
dos refugiados so direitos fundamentais assegurados pela Declarao Universal.
Quando se relaciona refugiados e direitos humanos, imediatamente percebe-se uma conexo
fundamental: os refugiados tornam-se refugiados porque um ou mais direitos fundamentais so
ameaados. Cada refugiado consequncia de um Estado que viola os direitos humanos. Todos
os refugiados tm sua prpria histria uma histria de represso e abusos, de temor e medo.
H que se ver em cada um dos homens, mulheres e crianas que buscam refgio o fracasso da
proteo dos direitos humanos em algum lugar. Os mais de 20 milhes de refugiados acusam
esse dado.
H assim uma relao estreita entre a Conveno de 1951 e a Declarao Universal de 1948,
em especial seu art. 14, sendo hoje impossvel conceber o Direito Internacional dos Refugiados
de maneira independente e desvinculada do Direito Internacional dos Direitos Humanos. Esses
Direitos tm em comum o objetivo essencial de defender e garantir a dignidade e a integridade
do ser humano. Como afirma Hector Gros Espiell: Se certo afirmar que os refugiados possuem
um regime jurdico internacional especfico que deriva, entre outros instrumentos, da Conveno
de 1951 e do Protocolo de 1967, no menos certo que os princpios e critrios normativos que
fundam esse regime se encontram na Declarao Universal de Direitos Humanos (arts. 13 e 14)
()12. A proteo dos refugiados constitui a garantia de direitos humanos a uma categoria de
pessoas tipificadas por elementos caracterizadores prprios, que requerem um tratamento
normativo especial.
A proteo internacional dos refugiados tem como fundamento a universalidade dos direitos
humanos, que afirma que a dignidade inerente pessoa e dessa condio decorrem direitos,

independentemente de qualquer outro elemento. Os refugiados so, assim, titulares de direitos


humanos que devem ser respeitados em todo momento, circunstncia e lugar. A proteo
internacional dos refugiados tem ainda por fundamento a indivisibilidade dos direitos humanos,
que devem ser concebidos como uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, ou
seja, essa proteo alcana tanto direitos civis e polticos como direitos sociais, econmicos e
culturais, como ser demonstrado no tpico seguinte.
Os preceitos da Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 devem ser interpretados
em harmonia com a Declarao Universal de 1948 e com todos os principais tratados
internacionais de proteo de direitos humanos, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, a Conveno contra
a Tortura, a Conveno sobre os Direitos da Criana, a Conveno sobre a Eliminao de todas as
formas de Discriminao contra a Mulher, a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de
Discriminao Racial, a Declarao sobre a Eliminao de todas as formas de Intolerncia e
Discriminao Racial baseadas em Religio ou Crenas, a Declarao sobre os Direitos das
Pessoas Pertencentes a Minorias tnicas, Religiosas e Lingusticas, dentre outros13.
Por fim, h que se ressaltar a Declarao de Direitos Humanos de Viena de 1993, que refora
a concepo de que a problemtica dos refugiados h de ser compreendida sob a perspectiva dos
direitos humanos. A Conferncia Mundial de Direitos Humanos de Viena de 1993 endossa a
universalidade dos direitos humanos, quando reconhece que estes tm origem na dignidade e no
valor inerente pessoa humana e que esta o sujeito central dos direitos humanos e liberdades
fundamentais. Em seu 8, a Declarao adiciona que: A democracia, o desenvolvimento e o
respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais so conceitos interdependentes que se
reforam mutuamente. No que se refere problemtica dos refugiados, h que se destacar o
23, que reafirma que todas as pessoas, sem qualquer distino, tm direito a solicitar e gozar de
asilo poltico em outros pases em caso de perseguio, bem como retornar ao seu prprio pas.
Nesse particular, enfatiza a importncia da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948,
da Conveno sobre Estatuto dos Refugiados de 1951, de seu Protocolo Facultativo de 1967 e dos
instrumentos regionais. Expressa seu reconhecimento aos Estados que continuam a aceitar e
acolher grandes nmeros de refugiados em seu territrio e ao Alto Comissariado das Naes
Unidas para Refugiados, pela dedicao com que desempenha sua tarefa.
A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos de 1993 reconhece que violaes flagrantes de
direitos humanos, particularmente aquelas cometidas em situaes de conflito armado,
representam um dos mltiplos e complexos fatores que levam ao deslocamento de pessoas. Em
virtude da complexidade da crise global de refugiados, a Conferncia Mundial sobre Direitos
Humanos reconhece, de acordo com a Carta das Naes Unidas, com os instrumentos
internacionais que se referem matria, em sintonia com o esprito de solidariedade
internacional e com a necessidade de compartilhar responsabilidades (burden-sharing), que a
comunidade internacional deve adotar um planejamento abrangente em seus esforos para
coordenar as atividades e promover uma maior cooperao com pases envolvidos e com
organizaes pertinentes a essa rea, tendo em mente o mandato do ACNUR. Esse planejamento
deve incluir: o desenvolvimento de estratgias que abordem as causas mais profundas e os
efeitos dos movimentos de refugiados14 e de outras pessoas deslocadas; o fortalecimento de
medidas preparatrias e mecanismos de resposta a emergncias; o estabelecimento de uma
efetiva proteo e assistncia, levando-se em conta de modo especial as necessidades de
mulheres e crianas; a busca permanente de solues duradouras, preferencialmente a
repatriao voluntria de refugiados em condies de segurana e dignidade, bem como outras
solues que tm sido adotadas pelas conferncias internacionais sobre refugiados. A

Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos enfatiza a responsabilidade dos Estados quanto
problemtica dos refugiados, particularmente no que concerne ao pas de origem.

5. A Proteo Internacional dos Direitos Humanos dos Refugiados


necessrio que a problemtica dos refugiados seja enfrentada sob a perspectiva dos direitos
humanos. Hoje amplamente reconhecida a inter-relao entre o problema dos refugiados, a
partir de suas causas principais (as violaes de direitos humanos) e, em etapas sucessivas, os
direitos humanos. Assim, devem os direitos humanos ser respeitados antes do processo de
solicitao de asilo ou refgio, durante ele e depois dele (na fase final das solues durveis). H
uma relao direta entre a observncia das normas de direitos humanos, os movimentos de
refugiados e os problemas da proteo15, sendo necessrio abarcar a problemtica dos
refugiados no apenas a partir do ngulo da proteo, mas tambm da preveno e da soluo
(duradoura ou permanente)16.
Nesse sentido, o encontro entre direitos humanos e refgio realiza-se em pelo menos quatro
momentos fundamentais, j que os refugiados devem ter seus direitos fundamentais respeitados
antes, durante e depois do processo de solicitao de asilo.
O primeiro momento o anterior ao refgio, em que a ameaa de violao ou a efetiva
violao a direitos fundamentais resultam na busca de asilo. Pode-se afirmar que a violao e
colapso do Estado de Direito, a violncia, os conflitos internos e a limpeza tnica constituem as
causas principais que levam solicitao de refgio. O respeito aos seguintes direitos universais,
constantes da Declarao de 1948, de extrema relevncia durante essa fase: a) o direito
igualdade e no discriminao (arts. 1 e 2); b) o direito vida, liberdade e segurana
pessoal (art. 3); c) o direito igualdade perante a lei (arts. 6, 7, 8, 10 e 11); d) o direito a
no ser submetido tortura ou a tratamento cruel, desumano ou degradante (art. 5); e) a
proteo contra a interferncia arbitrria na privacidade, na famlia ou no domiclio (art. 12); f) a
liberdade de pensamento, conscincia e religio (art. 18); e g) a liberdade de opinio e expresso
(art. 19).
O segundo momento ocorre quando a pessoa v-se obrigada a abandonar seus pas de
origem, devido a fundados temores de perseguio por motivos de raa, religio, nacionalidade,
por pertencer a um determinado grupo social, ou mesmo por opinies polticas. Ao deixarem seu
pas de origem na busca de proteo aos seus direitos humanos, os refugiados so expostos a
violaes de direitos humanos, no apenas no pas do qual saem, como tambm no pas a que
chegam. Mulheres e crianas esto particularmente vulnerveis nesse momento e
frequentemente so vtimas de abusos e explorao sexual. Esse ainda o momento no qual as
famlias so separadas17. Por isso, a observncia dos seguintes direitos constantes da Declarao
Universal de 1948 so fundamentais nesse perodo: a) a proteo contra a priso, deteno ou
exlio ilegal (art. 9); b) a liberdade de movimento e o direito de deixar qualquer pas (art. 13); c)
o direito de solicitar e gozar de asilo em outro pas, em razo de perseguio (art. 14); d) o
reconhecimento de que a famlia a base natural e fundamental da sociedade, merecendo
proteo (art. 16 (3)); e) o direito vida, liberdade e segurana pessoal (art. 3); e f) o
direito a no ser submetido a tortura ou a tratamento cruel, desumano ou degradante (art. 5).
O terceiro momento o perodo do refgio, em que os direitos dos refugiados devem ser
protegidos pelo pas que os acolheu. O refugiado tem direito a um refgio seguro e tem como
obrigao respeitar as leis do pas de refgio, como prev o art. 2 da Conveno de 195118.
Durante o perodo em que so acolhidos como refugiados em um outro pas, eles devem ter seus
direitos bsicos respeitados e devem ser tratados com dignidade. Nessa fase, os seguintes

direitos universais enunciados na Declarao de 1948 devem ser observados: a) o direito


igualdade e no discriminao (arts. 1 e 2); b) o direito vida, liberdade e segurana
pessoal (art. 3); c) a proteo contra a priso, deteno ou exlio ilegal (art. 9); d) o direito a
no ser submetido a tortura ou a tratamento cruel, desumano ou degradante (art. 5); e) o
direito igualdade perante a lei, na determinao do status de refugiado (arts. 7, 8 a 11); f) a
proteo contra a interferncia arbitrria na privacidade, na famlia ou no domiclio (art. 12); g) o
direito de solicitar e gozar de asilo em outro pas, em razo de perseguio (art. 14); e h) o
direito a dignas condies de vida (art. 25) e o direito educao (art. 26). Ademais, o status de
refugiado confere direitos humanos fundamentais, assegurados expressamente pela Conveno
sobre o Estatuto dos Refugiados de 195119. De acordo com a Conveno de 1951, os refugiados
tm os seguintes direitos: a) o direito de no sofrer discriminao por motivo de raa, religio ou
pas de origem (art. 3); b) o direito liberdade religiosa e liberdade de instruo religiosa dos
seus filhos (art. 4); c) o direito aquisio de propriedade (art. 13); d) a proteo propriedade
intelectual e industrial (art. 14); e) o direito de associao (art. 15); f) o direito de livre acesso
ao Poder Judicirio e assistncia jurdica (art. 16); g) o direito ao trabalho (art. 17); h) o direito
educao, devendo os Estados conceder-lhes o mesmo tratamento que aos nacionais em
matria de ensino primrio (art. 22); i) documentos de identidade (art. 27).
Dentre os direitos protegidos, merece destaque o direito do refugiado de no ser repatriado,
que constitui um princpio basilar do sistema internacional de proteo de refugiados. luz do
princpio da no devoluo, ningum pode ser obrigado a retornar a um pas em que sua vida e
liberdade estejam ameaadas. Esse direito consagrado no art. 33 da Conveno de 1951,
quando afirma que nenhum dos Estados-contratantes expulsar ou repelir um refugiado, seja
de que maneira for, para as fronteiras dos territrios onde a sua vida ou a sua liberdade sejam
ameaadas em virtude de sua raa, religio, nacionalidade, filiao em certo grupo social ou
opinies polticas20. O princpio do non-refoulement , assim, um princpio geral tanto do Direito
dos Refugiados como do Direito dos Direitos Humanos, devendo ser reconhecido e respeitado
como um princpio de jus cogens21.
Por fim, o quarto momento aquele no qual h a soluo quanto ao problema dos refugiados.
Dentre as solues durveis destacam-se: 1) a repatriao voluntria (a repatriao de
refugiados ao seu pas de origem deve ser caracterizada sempre pelo carter voluntrio do
retorno)22; 2) a integrao local e 3) o reassentamento em outros pases. Uma vez que uma
soluo durvel tenha sido alcanada e o refugiado possa retornar ao seu pas de origem ou
decida viver em outro pas, o processo de reintegrao no pas de origem ou o processo de
integrao no novo pas apresenta uma nova srie peculiar de problemas. Nessas circunstncias,
os direitos a seguir enunciados, constantes da Declarao Universal, tm especial significado: a)
o direito de regressar ao pas de origem (art. 13); b) o direito nacionalidade (art. 15); c) o
direito no discriminao (art. 2); d) o direito igualdade perante a lei (arts. 7 e 8-11); e) o
direito participao poltica (art. 21); f) os direitos econmicos, sociais e culturais
indispensveis sua dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade (art. 22); g) o
direito ao trabalho (art. 23); h) o direito a um padro de vida digno (art. 25); i) o direito a uma
ordem social e internacional na qual os direitos e as liberdades universais possam ser realizados
(art. 28); e j) os deveres para com a comunidade no que tange ao respeito aos direitos de outras
pessoas e ao respeito s leis (art. 29).

6. A Responsabilidade do Estado na Concesso de Asilo


A concesso de asilo a uma pessoa que, carecendo da proteo que deveria ter em seu pas
de origem, v-se obrigada a buscar tal proteo fora dele, deve ser reconhecida como ato de

natureza pacfica, apoltica e essencialmente humanitria. Por isso, de importncia fundamental


o princpio internacionalmente aceito (enunciado inclusive na Declarao da ONU sobre Asilo
Territorial de 1967) de que a concesso de asilo no pode jamais ser interpretada como um ato
inamistoso, de inimizade ou hostilidade com relao ao pas de origem do refugiado23.
Cada Estado deve considerar que a deciso sobre a concesso de asilo ou refgio pode
determinar a vida ou a morte de uma pessoa. Todos os solicitantes de asilo tm direito a
apresentar uma solicitao de asilo perante a autoridade competente e em nenhum caso pode-se
permitir que funcionrios de fronteiras impeam o exerccio desse direito.
Para que os procedimentos referentes deciso sobre a concesso de asilo sejam justos e
satisfatrios24, devem existir as seguintes condies: 1) o organismo encarregado de adotar as
decises deve ser independente, especializado e alheio a ingerncias polticas; 2) todas as
solicitaes de asilo devem ser examinadas pessoalmente por um entrevistador qualificado e
especializado em Direito Internacional dos Direitos Humanos, bem como Direito dos Refugiados;
3) as refugiadas devem ter a opo de ser entrevistadas por mulheres; 4) em todas as etapas do
processo devem estar presentes intrpretes competentes, qualificados e imparciais; 5) todas as
solicitaes de asilo devem ser estudadas de forma individual e exaustiva; 6) os solicitantes
devem dispor de assistncia; 7) os solicitantes devem ter um tempo para preparar sua petio e
buscar uma assistncia jurdica; 8) os solicitantes de asilo que estiverem sem a documentao
necessria devem gozar do benefcio da dvida, em vista de suas especiais circunstncias25; 9)
os solicitantes de asilo devem ter o direito de permanecer no pas at que se faa pblica a
soluo final de seu pedido.
Os Governos devem adotar um processo rpido, flexvel e liberal, reconhecendo a dificuldade
que se apresenta para documentar a perseguio.
Embora a Declarao Universal, em seu art. 14, consagre o direito fundamental de solicitar
asilo e dele gozar, discute-se qual a responsabilidade do Estado no processo de concesso de
asilo. Como j ressaltado, h de ser observado o princpio do non-refoulement, que probe o
Estado de devolver o solicitante de asilo a um pas em que exista o risco de grave violao sua
vida ou liberdade o que ao menos assegura um refgio temporrio diante do perigo iminente.
Nesse sentido, o direito no devoluo surge como uma obrigao mnima dos Estados. Nas
palavras de Guy Goodwin-Gill: Na prtica de muitos Estados signatrios da Conveno de 1951 e
do Protocolo de 1967, o refugiado (a pessoa com fundado temor de perseguio) no apenas tem
efetivamente usufrudo o asilo, no sentido de residncia, como tambm tem sido protegido da
devoluo forosa ao pas no qual h o risco de perseguio ou outra grave ameaa26.
Contudo, ainda h uma forte resistncia dos Estados em aceitar um instrumento internacional
que estabelea deveres acerca da concesso de asilo27 (bastando mencionar o projeto de
Conveno sobre Asilo Territorial de 1977, no aprovado). Essa resistncia se ampara no
argumento de que a deciso sobre a concesso do asilo situa-se no domnio da discricionariedade
estatal, na medida em que cabe ao Estado decidir quem deve ser admitido em seu territrio e
quem pode nele permanecer. A respeito da matria, compartilha-se da posio de Guy GoodwinGill, quando afirma que a obrigao essencialmente moral de assistir refugiados e assegurar-lhes
um asilo seguro, ao longo dos tempos e em certas circunstncias, tem se transformado em uma
obrigao legal (embora com um grau relativamente fraco de vinculao). O princpio do nonrefoulement deve ser hoje compreendido de forma mais ampla, transcendendo os restritos
contornos conferidos pelos arts. 1 e 33 da Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de
195128. Esse estudo defende, assim, a necessidade de reduzir o domnio da discricionariedade
do Estado, a fim de que direitos universalmente assegurados sejam efetivamente implementados.

Vale dizer, ao direito de solicitar asilo e dele gozar, enunciado na Declarao Universal, h de
corresponder o dever do Estado de conceder asilo. Adotando-se a perspectiva da proteo dos
direitos humanos, faz-se fundamental consolidar a teoria da responsabilidade jurdica do Estado
no tocante matria, no obstante todas as resistncias e dificuldades.
Ao conceder asilo a uma pessoa, assegurando-lhes direitos bsicos, a atuao do Estado est
absolutamente afinada com a concepo contempornea de direitos humanos, no que tange
universalidade e indivisibilidade desses direitos. Por sua vez, quando se permite aos refugiados
reconstruir as suas vidas, podem eles enriquecer a sociedade que os acolhe, cooperando com o
pas e contribuindo com a diversidade cultural.

7. As Diferenas entre o Instituto Internacional do Refgio e o Instituto LatinoAmericano do Asilo


Por fim, este estudo enfocar as diferenas entre o instituto internacional do refgio e o
instituto do asilo na acepo latino-americana.
O instituto do asilo na acepo latino-americana encontra seu fundamento contemporneo no
art. 22 (7) da Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, que dispe: Toda pessoa
tem o direito de buscar e receber asilo em territrio estrangeiro, em caso de perseguio por
delitos polticos ou comuns conexos com delitos polticos, de acordo com a legislao de cada
Estado e com as Convenes internacionais. Contudo, foi no sculo passado que ocorreu no
continente americano a primeira regulamentao jurdica internacional regional pertinente ao
asilo. Como explica Jos Henrique Fischel de Andrade: Na ocasio do Primeiro Congresso Sulamericano de Direito Internacional Privado concluiu-se, aos 23 de janeiro de 1889, o Tratado
sobre Direito Penal Internacional, que, em seus arts. 15-19, vislumbra o asilo, relacionando-o,
inter alia, s regras atinentes extradio e aos delitos polticos. O tratado de 1889 foi deveras
importante numa poca em que se lutava pela independncia de alguns Estados latinoamericanos e pela consolidao da democracia em outros. Nessa luta pela independncia e pela
democracia, em que constantemente faces dissidentes impunham, fora, sistemas de
governos ditatoriais, a utilizao do instituto asilo foi ampla. Como consequncia, foram
concludos, neste continente, instrumentos internacionais regionais convencionais que regulavam,
como ainda regulam, direta ou indiretamente, a concesso do asilo, somando-se at o presente
oito instrumentos que legislam sobre o assunto. A necessidade particular deste continente fez
com que, na regulamentao jurdica regional do asilo, caractersticas prprias e peculiares
fossem moldadas nos seus respectivos instrumentos. () O refgio, como instituto jurdico
internacional global, surgiu e evoluiu j no sculo XX, a partir de 1921, luz da Liga das Naes
e, posteriormente, da Organizao das Naes Unidas, motivado por razes via de regra
diferentes das que ensejaram a gnese do asilo latino-americano29.
O 7 do art. 22 da Conveno Americana de Direitos Humanos, ao consagrar o direito de
buscar e receber asilo em territrio estrangeiro, reconheceu assim a grande tradio latinoamericana sobre a matria, expressando no apenas os tradicionais tratados relativos ao asilo
territorial, como os de Havana de 1928, Montevidu de 1933, Caracas de 1954 e os Tratados de
Montevidu de 1889 e 193930.
Como se ver, embora o asilo na acepo regional latino-americana e o refgio (em sua
acepo global) sejam institutos diferentes, buscam ambos a mesma finalidade que a
proteo da pessoa humana. Verifica-se, pois, uma complementaridade entre os dois institutos.
Ao tecer as diferenas entre o asilo e o refgio, vislumbra-se inicialmente que o refgio um
instituto jurdico internacional, tendo alcance universal, e o asilo um instituto jurdico regional,

tendo alcance na regio da Amrica Latina. O refgio, como j examinado, medida


essencialmente humanitria, enquanto o asilo medida essencialmente poltica. O refgio abarca
motivos religiosos, raciais, de nacionalidade, de grupo social e de opinies polticas, enquanto o
asilo abarca apenas os crimes de natureza poltica31. Para o refgio basta o fundado temor de
perseguio, ao passo que para o asilo h a necessidade da efetiva perseguio. Ademais, no
refgio a proteo como regra se opera fora do pas, j no asilo a proteo pode-se dar no
prprio pas ou na embaixada do pas de destino (asilo diplomtico). No refgio h clusulas de
cessao, perda e excluso, constantes da Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951;
j no asilo inexistem tais clusulas. Outra distino est na natureza do ato de concesso de
refgio e asilo enquanto a concesso de refgio apresenta efeito declaratrio, a concesso de
asilo apresenta efeito constitutivo, dependendo exclusivamente da deciso do pas.
Por sua vez, ambos os institutos se identificam por constiturem uma medida unilateral,
destituda de reciprocidade e sobretudo por objetivarem fundamentalmente a proteo da pessoa
humana. Da a necessria harmonizao e complementaridade dos dois institutos. Como observa
Hector Gros Espiell: Surge como concluso a necessria complementaridade dos regimes
universais e regionais, para que se alcance a mais ampla e completa proteo dos direitos
humanos. H tambm que se aplicar, para a garantia e salvaguarda de direitos, de forma
especfica e apropriada os textos referentes aos Refugiados (Conveno de 1951 e Protocolo de
1967) e ao Asilo Territorial (Declarao da ONU de 1967, Conveno de Havana de 1928,
Montevidu de 1933, Caracas de 1954 e Montevidu de 1889 e 1939/1940)32.
Importa, pois, uma adequada harmonizao dos instrumentos de direitos humanos, j que
todos integram o sistema internacional destinado a proteger e garantir a dignidade e os direitos
de todos os seres humanos, em todas e quaisquer circunstncias.

8. Concluses
1. A Declarao Universal de 1948 demarca a concepo contempornea dos direitos
humanos, seja por fixar a ideia de que os direitos humanos so universais, inerentes condio
de pessoa e no relativos s peculiaridades sociais e culturais de determinada sociedade, seja
por incluir em seu elenco no s direitos civis e polticos, mas tambm direitos sociais,
econmicos e culturais. A partir da aprovao da Declarao Universal, comea a se desenvolver
o Direito Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados
internacionais voltados proteo de direitos fundamentais. sob essa perspectiva que h de se
enfocar o direito de asilo e o sistema de proteo internacional dos refugiados, na medida em que
h que se ter uma viso necessariamente integral dos direitos da pessoa humana.
2. A Declarao assegura o direito fundamental de toda pessoa de estar livre de qualquer
forma de perseguio. Consequentemente, na hiptese de perseguio decorre o direito
fundamental de procurar e gozar asilo em um lugar seguro, bem como o direito proteo contra
a devoluo forosa ao pas em que se d a perseguio assegurando-se um nvel mnimo de
dignidade ao solicitante de asilo. A perseguio de uma pessoa caracteriza sempre grave violao
aos direitos humanos e por isso cada solicitao de asilo resultado de um forte padro de
violncia a direitos universalmente garantidos. Da a necessidade de fortalecer a dimenso
preventiva relacionada ao asilo, de forma a prevenir as violaes de direitos humanos, para que
pessoas no tenham que abandonar suas casas em busca de um lugar seguro.
3. Trs anos aps a adoo da Declarao Universal, aprovada a Conveno sobre o
Estatuto dos Refugiados, que define em carter universal a condio de refugiado, dispondo
sobre seus direitos e deveres. Desde a adoo da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967,

constata-se especialmente nos mbitos regionais africano e americano o esforo de ampliar e


estender o conceito de refugiado. A respeito, merecem destaque a Conveno da Organizao da
Unidade Africana de 1969 e a Declarao de Cartagena de 1984, que preveem a violao macia
dos direitos humanos como caracterizadora da situao de refugiado, situando assim a matria
no universo conceitual dos direitos humanos e adaptando a normativa internacional luz das
realidades regionais. A definio ampliada e a definio clssica de refugiados no devem ser
consideradas como excludentes e incompatveis, mas, pelo contrrio, complementares.
4. A proteo internacional dos refugiados se opera mediante uma estrutura de direitos
individuais e responsabilidade estatal, que deriva da mesma base filosfica que a proteo
internacional dos direitos humanos. H assim uma relao estreita entre a Conveno de 1951 e
a Declarao Universal de 1948, em especial seu art. 14, sendo hoje impossvel conceber o
Direito Internacional dos Refugiados de maneira independente e desvinculada do Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Esses Direitos tm em comum o objetivo essencial de
defender e garantir a dignidade e a integridade do ser humano. A proteo internacional dos
refugiados tem como fundamento a universalidade e a indivisibilidade dos direitos humanos. Os
preceitos da Conveno sobre o Estatuto dos Refugiados de 1951 devem ser interpretados em
harmonia com a Declarao Universal de 1948 e com todos os principais tratados internacionais
de proteo de direitos humanos.
5. A problemtica dos refugiados deve ser compreendida e enfrentada sob a perspectiva dos
direitos humanos. Devem esses direitos ser respeitados antes do processo de solicitao de
asilo, durante o mesmo e depois dele, na fase final das solues durveis, sendo necessrio
abarcar a problemtica dos refugiados no apenas a partir do ngulo da proteo, mas tambm
da preveno e da soluo.
6. Dentre os direitos protegidos, merece destaque o direito do refugiado de no ser devolvido
a um pas em que sua vida ou liberdade estejam ameaadas. O princpio do non-refoulement (no
devoluo) um princpio geral tanto do Direito dos Refugiados como do Direito dos Direitos
Humanos, devendo ser reconhecido e respeitado como um princpio de jus cogens.
7. A concesso de asilo a uma pessoa deve ser interpretada como um ato de natureza
pacfica, apoltica e essencialmente humanitria, no podendo jamais significar um ato
inamistoso, de inimizade ou hostilidade com relao ao pas de origem do refugiado. Cada Estado
deve considerar que a deciso sobre a concesso de asilo ou refgio pode determinar a vida ou
morte de uma pessoa e por isso deve adotar um processo rpido, flexvel e liberal, reconhecendo
a dificuldade que se apresenta para documentar a perseguio.
8. Embora a Declarao Universal, em seu art. 14, consagre o direito fundamental de solicitar
asilo e dele gozar, discute-se qual a responsabilidade do Estado no processo de concesso de
asilo. H de ser observado o princpio do non-refoulement, que constitui uma obrigao mnima
dos Estados, ao proibir a devoluo do solicitante de asilo a um pas em que exista o risco de
grave violao sua vida ou liberdade o que ao menos assegura um refgio temporrio diante
do perigo iminente. Contudo, ainda h uma forte resistncia dos Estados em aceitar um
instrumento internacional que estabelea deveres acerca da concesso de asilo, sob o argumento
de que a deciso sobre a concesso do asilo situa-se no domnio da soberania e
discricionariedade estatal. H a necessidade de reduzir o alcance da discricionariedade do
Estado, a fim de que direitos universalmente assegurados sejam efetivamente implementados.
Vale dizer, ao direito de solicitar asilo e dele gozar, enunciado na Declarao Universal, h de
corresponder o dever do Estado de conceder asilo. Adotando-se a perspectiva da proteo dos
direitos humanos, faz-se fundamental consolidar a teoria da responsabilidade jurdica do Estado

no tocante matria. Ao conceder asilo a uma pessoa, assegurando-lhe direitos bsicos, a


atuao do Estado est absolutamente afinada com a concepo contempornea de direitos
humanos, no que tange universalidade e indivisibilidade desses direitos.
9. Por fim, quanto aos institutos do asilo (na acepo regional latino-americana) e do refgio
(em sua acepo global), embora sejam institutos diferentes, buscam ambos a mesma finalidade
que a proteo da pessoa humana. O refgio um instituto jurdico internacional, tendo
alcance universal, e o asilo um instituto jurdico regional, tendo alcance na regio da Amrica
Latina. O refgio medida essencialmente humanitria, que abarca motivos religiosos, raciais, de
nacionalidade, de grupo social e de opinies polticas, enquanto o asilo medida essencialmente
poltica, abarcando apenas os crimes de natureza poltica. Para o refgio basta o fundado temor
de perseguio, j para o asilo h a necessidade da efetiva perseguio. No refgio a proteo
como regra se opera fora do pas, j no asilo a proteo pode se dar no prprio pas ou na
embaixada do pas de destino (asilo diplomtico). Outra distino est na natureza do ato de
concesso de refgio e asilo enquanto a concesso de refgio apresenta efeito declaratrio, a
concesso de asilo apresenta efeito constitutivo, dependendo exclusivamente da deciso do pas.
Ambos os institutos, por sua vez, identificam-se por constiturem uma medida unilateral,
destituda de reciprocidade e sobretudo por objetivarem fundamentalmente a proteo da pessoa
humana. Da a necessria harmonizao e complementaridade dos dois institutos, que integram o
sistema internacional de proteo dos direitos humanos, destinado a garantir a dignidade e os
direitos de todos os seres humanos, em todas e quaisquer circunstncias.

1 Este captulo baseado no trabalho The theory of the right to seek asylum, apresentado s Naes Unidas, em Genebra, em
comemorao ao cinquentenrio da Declarao Universal de Direitos Humanos de 1948. Um especial agradecimento feito
Carla Bertucci Barbieri e ao Jos Guilherme Carneiro Queiroz pelo importante auxlio no levantamento bibliogrfico sobre o
tema.
2 A Conferncia de Viena de 1993 insiste nos meios de se lograr maior coordenao, sistematizao e eficcia dos mltiplos
mecanismos de proteo dos direitos humanos existentes. Exige assim o fim de uma viso compartimentalizada e aponta para
a necessidade de incorporar a dimenso dos direitos humanos em todas as atividades e programas dos organismos que
compem o sistema das Naes Unidas, somada nfase no fortalecimento da inter-relao entre direitos humanos,
democracia e desenvolvimento.
3 A respeito, ver RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. O direito internacional dos refugiados em sua relao com os direitos humanos e
sua evoluo histrica. In: CANADO TRINDADE, Antnio Augusto; PEYTRIGNET, Grard, RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. As trs
vertentes da proteo internacional dos direitos da pessoa humana: direitos humanos, direito humanitrio, direito dos
refugiados. San Jos, Costa Rica/Braslia: Instituto Interamericano de Direitos Humanos/Comit Internacional da Cruz
Vermelha/Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados, 1996, p. 266.
4 HATHAWAY, James C. The law of refugee status. Toronto/Vancouver: Butterworths, 1992, p. 9-10.
5 Note-se que atualmente o continente que mais tem gerado refugiados a frica (4,3 milhes) e os pases que mais abrigam
refugiados so o Ir (2 milhes), a Alemanha (1,26 milho) e o Paquisto (1,2 milho). Afirma W. R. Smyser: No apenas a
natureza do problema do refgio mudou, como tambm a sua localizao. A primeira concentrao de refugiados transferiuse da Europa para o Terceiro Mundo. A maior parte de refugiados hoje de pases em desenvolvimento e tem encontrado
asilo em pases em desenvolvimento (Refugees: a never ending story. In: PIERRE CLAUDE, Richard; H. WESTON, Burns.
Human rights in the world community: issues and action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 117).
6 Afirma Rebecca M. M. Wallace: Mulheres e crianas compem a maioria da populao mundial de refugiados. () todavia,
a jurisprudncia dos refugiados tem-se baseado particularmente nas experincias dos homens. Quando mulheres e crianas
sentem temor de perseguio, pelas mesmas razes que os homens podem sentir, a experincia da perseguio diferente.
H evidncia de que o Direito contemporneo dos refugiados est se abrindo perspectiva de gnero. Em maro de 1993, as

regras referentes s mulheres refugiadas vtimas de perseguio baseada no gnero foram lanadas pela Diretoria do
Canadian Immigration and Refugee Board (Making the Refugee Convention Gender Sensitive: the canadian guidelines.
International and Comparative Law Quartely, v. 45, p. 702, 1996). A autora acrescenta: Estima-se que mulheres e crianas
compem 80% da populao mundial de refugiados (idem, p. 702).
7 RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. Atualidade do direito internacional dos refugiados. In: CANADO TRINDADE, Antonio Augusto
(Ed.). A incorporao das normas internacionais de proteo dos direitos humanos no direito brasileiro. San Jos: IIDH,
ACNUR, CIVC, CUE, 1996, p. 120. Afirmam David Carliner, Lucas Guttentag, Arthur C. Helton e Wade J. Henderson:
perseguio ordinariamente uma ameaa vida ou liberdade individual. Sob certas circunstncias, a discriminao ou a
negao de direitos bsicos podem constituir perseguio. () Para que um indivduo tenha direito proteo na condio de
refugiado, a perseguio em questo deve ser fundada em razes de raa, religio, nacionalidade, pertinncia a determinado
grupo social ou opinio poltica. () O conceito de grupo social considerado de forma flexvel, levando-se em conta as
peculiaridades daquele que persegue. Tais grupos podem incluir famlias, mulheres ou associao de voluntrios ( The rights
of aliens and refugees. Illinois: Southern Illinois University Press, 1990, p. 46-47).
8 Essa distino deve ser sempre considerada quando se cogita da imposio de qualquer medida punitiva baseada no
ingresso ilegal do refugiado. , por isso, fundamental a referncia ao disposto no art. 14 da Declarao Universal dos Direitos
Humanos, que garante a todas as pessoas o direito de procurar e gozar refgio, e no art. 31 da Conveno de 1951, que
exime refugiados de penalidades pela presena ou chegada ilegal, quando vm diretamente de um territrio onde suas vidas
ou liberdade estejam ameaadas. Segundo M. Othmand-Chande: Para os refugiados no o status de sua nacionalidade,
mas a ausncia de proteo estatal, o elemento essencial para sua conceituao (The emerging international law: norms for
refugee repatriation. Reveu Hellenique de Droit Internacional, Atenas, v. 46, p. 104, 1993).
9 HATHAWAY, James C., op. cit., p. 16.
10 Nesse sentido, estabelece a Concluso Terceira da Declarao de Cartagena: Reiterar que, em vista da experincia tida
em funo da afluncia macia de refugiados na rea centro-americana, faz-se necessria a extenso do conceito de
refugiado () Desse modo, a definio ou conceito de refugiado recomendvel para sua utilizao na regio aquela que,
alm de conter os elementos da Conveno de 1951 e do Protocolo de 1967, considere tambm como refugiados as pessoas
que fugiram de seus pases porque sua vida, segurana ou liberdade foram ameaadas pela violncia generalizada, a
agresso estrangeira, os conflitos internos, a violao macia dos direitos humanos e outras circunstncias que tenham
perturbado gravemente a ordem pblica. Observe-se que o Estado brasileiro, ao adotar a Lei n. 9.474, de 22 de julho de
1997 (que define os mecanismos para a implementao do Estatuto dos Refugiados de 1951), acolheu essa interpretao,
estendendo o conceito de refugiado previsto pela Conveno de 1951, a fim de incluir todo indivduo que devido a grave e
generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade para buscar refgio em outro pas
(art. 1, III, da Lei n. 9.474/97).
11 A respeito, JACKSON, Ivor C. The 1951 Convention relating to the Status of Refugees: a universal basis for protection.
International Journal of Refugee Law, Oxford University Press, v. 3, n. 3, p. 411-412, 1991. Ainda a respeito do conceito de
refugiado, acrescente-se que para o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados algum que foge de uma
discriminao severa ou tratamento desumano que vem a ser perseguio por no concordar com cdigos sociais
severos, tem razes para ser considerada refugiada. Violncia sexual e estupro podem constituir perseguio. Em 1984, o
Parlamento Europeu determinou que mulheres enfrentando tratamento cruel ou desumano porque pareciam estar
transgredindo morais sociais devem ser consideradas um grupo social particular para o propsito de determinao da
condio de refugiadas. Na Frana, no Canad e nos EUA foi oficialmente reconhecido que a mutilao genital representa uma
forma de perseguio e que mulheres que temem a mutilao genital nos seus pases tm uma real reivindicao ao status de
refugiada. () Homossexuais podem ser elegveis para status de refugiado com base na perseguio em virtude de sua
associao com um grupo social em particular. a poltica do ACNUR que pessoas que enfrentem ataques, tratamento
desumano ou sria discriminao por sua homossexualidade, e cujos governos no podem ou no querem proteg-los, devem
ser reconhecidos como refugiados (ACNUR, Protegendo refugiados: perguntas e respostas, p. 6-7).
12 GROS ESPIELL, Hector. El derecho internacional de los refugiados y el artculo 22 de la Convencin Americana sobre
derechos humanos. In: Estudios sobre derechos humanos. Madrid: Civitas/IIDH, 1988, v. 2, p. 253. O principal instrumento
internacional acerca dos direitos dos refugiados, a Conveno de 1951 sobre o Estatuto dos Refugiados, declara em seu
prembulo sua direta descendncia da Carta das Naes Unidas e da Declarao Universal: Considerando que a Carta das
Naes Unidas e a Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 10 de dezembro de 1948 pela Assembleia Geral,
afirmaram o princpio de que os seres humanos, sem distino, devem desfrutar dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais; () Expressando o desejo de que todos os Estados, reconhecendo o carter social e humanitrio do problema
dos refugiados, faam tudo o que estiver em seu poder para evitar que esse problema se torne uma causa de tenso entre os
Estados; ().
13 O desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, desde a adoo da Declarao Universal, confere
suporte e complemento ao direito dos refugiados, oferecendo-lhes uma proteo adicional. Nesse sentido, merecem destaque
a Conveno sobre os Direitos da Criana, a previso do princpio do non-refoulement na Conveno contra a Tortura de
1984, a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, a Conveno sobre a Eliminao de todas
as formas de Discriminao contra a Mulher, dentre outros instrumentos de proteo dos direitos humanos.
14 Nesse sentido, o 28 da Declarao afirma: A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos expressa sua consternao
diante do registro de inmeras violaes de direitos humanos, particularmente na forma de genocdio, limpeza tnica e
violao sistemtica de mulheres em situaes de guerra, que criam xodos em massa de refugiados e pessoas deslocadas.
Ao mesmo tempo que condena firmemente essas prticas abominveis, a Conferncia reitera seu apelo para que os autores
desses crimes sejam punidos e essas prticas imediatamente interrompidas. J o 20 do Programa de Ao adiciona: A

Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos insta todos os Governos a tomarem medidas imediatas e desenvolverem polticas
vigorosas no sentido de evitar e combater todas as formas de racismo, xenofobia ou manifestaes anlogas de intolerncia,
onde seja necessrio, promulgando leis adequadas, adotando medidas penais cabveis e estabelecendo instituies nacionais
para combater fenmenos dessa natureza.
15 Ver a concluso n. 56 de 1989 adotada pelo ACNUR. In: ACNUR. Conclusiones sobre la proteccin internacional de los
refugiados: aprobadas por el Comit Ejecutivo del Programa del ACNUR. Genebra, 1990.
16 Afirma Antnio Augusto Canado Trindade: Nesta linha de evoluo, vem-se passando gradualmente de um critrio
subjetivo de qualificao dos indivduos, segundo as razes que os teriam levado a abandonar seus lares, a um critrio
objetivo concentrado antes nas necessidades de proteo. () As qualificaes individuais de perseguio mostraram-se
anacrnicas e impraticveis ante o fenmeno dos movimentos em massa de pessoas, situados em um contexto mais amplo de
direitos humanos A ateno passa a voltar-se elaborao e desenvolvimento do conceito de responsabilidade do Estado de
remediar as prprias causas que levam a fluxos macios de pessoas. () outra implicao da concepo ampliada de
proteo, radica na necessidade de dedicar maior ateno ao alcance do direito de permanecer com segurana no prprio lar
(de no ser forado ao exlio) e do direito de retornar com segurana ao lar (Direito internacional dos direitos humanos,
direito internacional humanitrio e direito internacional dos refugiados: aproximaes e convergncias. In: CANADO
TRINDADE, Antnio Augusto; PEYTRIGNET, Grard, RUIZ DE SANTIAGO, Jaime. As trs vertentes da proteo internacional dos
direitos da pessoa humana: direitos humanos, direito humanitrio, direito dos refugiados. San Jos da Costa Rica/Braslia:
Instituto Interamericano de Direitos Humanos/Comit Internacional da Cruz Vermelha/Alto Comissariado das Naes Unidas
para os Refugiados, 1996, p. 90-91). O direito de no ser forado ao exlio implica o dever concomitante do Estado de
proteger as pessoas contra o deslocamento sob coero (UNHC, Statement by the United Nations High Commissioner for
Refugees to the XLIX Session of the Commission on Human Rights, Genebra, 3-3-1993, p. 11).
17 Observe-se que h o princpio da unidade da famlia que, constante da Declarao Universal de 1948, deve inspirar o
Direito dos Refugiados. A respeito, destaque-se a Concluso Dcima Terceira da Declarao de Cartagena de 1984:
Reconhecer que a reunificao das famlias constitui um princpio fundamental em matria de refugiados, o qual deve inspirar
o regime de tratamento humanitrio no pas de asilo e da mesma maneira as facilidades que se outorguem nos casos de
repatriao voluntria.
18 De acordo com o art. 2 da Conveno: Cada refugiado tem, para com o pas em que se encontra, deveres que incluem
em especial a obrigao de acatar leis e regulamentos e, bem assim, as medidas para a manuteno da ordem pblica.
19 Observe-se que a Conveno de 1951 compreende trs espcies de disposies: a) as que contm a definio de refugiado
e de quem tendo sido refugiado deixou de s-lo; b) as que definem o estatuto jurdico dos refugiados e seus direitos e
obrigaes no pas de acolhida; c) as que disciplinam a aplicao dos instrumentos nos planos administrativo e diplomtico.
20 Esse princpio reiterado pelo art. 22, VIII, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Em nenhum caso o
estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro pas, seja ou no o de origem, onde seu direito vida ou liberdade
pessoal esteja em risco de violao em virtude de sua raa, nacionalidade, religio, condio social ou de suas opinies
polticas) e pelo art. 3 da Conveno contra a Tortura (Nenhum Estado-parte proceder a expulso, devoluo ou
extradio de uma pessoa a outro Estado quando houver fundadas razes para crer que estaria em perigo de ser submetida
tortura).
21 Afirma a Concluso Quinta da Declarao de Cartagena de 1984: Reiterar a importncia e a significao do princpio da
no devoluo (incluindo a proibio do rechao nas fronteiras), como pedra de toque da proteo internacional dos
refugiados. Esse princpio, imperativo aos refugiados, deve ser reconhecido e respeitado no estado atual do Direito
Internacional como um princpio de jus cogens. Nesse mesmo sentido, afirma M. Othman-Chande: O princpio do nonrefoulement se transformou em um princpio geral do Direito Internacional ou em um Direito costumeiro internacional que
vincula todos os Estados, ainda na ausncia de uma expressa obrigao decorrente de um tratado (op. cit., p. 113).
22 Destaque-se a observao de Hector Gros Espiell: No devoluo e repatriao voluntria so exemplos, no Direito
Internacional dos Refugiados, de jus cogens que se complementam. Assim, tem-se escrito que: repatriao e no devoluo
so institutos perfeitamente compatveis. Uma, a primeira, quando como deve necessariamente ser voluntria e livre, a
forma mais desejvel, permanente e normal de se pr fim ao refgio; a outra a garantia de que jamais, mediante a recusa
ou a devoluo, se ponha em perigo a vida ou a segurana do que busca refgio ou do que o tenha recebido. Em
consequncia, se integram e complementam reciprocamente (Gros Espiell, Hector, op. cit., p. 26-27). Na mesma direo,
afirma M. Othman-Chande: O princpio da repatriao voluntria de refugiados tem alcanado um status de regra do Direito
costumeiro internacional mediante as prticas uniformes e consensuais das Naes Unidas e de seus rgos, pases de asilo e
de refgio (op. cit., p. 125).
23 Note-se que a Declarao da ONU sobre Asilo Territorial de 1967 consagra uma srie de princpios fundamentais, como o
da no devoluo, o direito de sair, retornar e permanecer em qualquer pas, inclusive o prprio, o direito de gozar de asilo, e
que o asilo no pode ser considerado inamistoso por nenhum outro Estado, posto que pacfico e humanitrio. De acordo com
o Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados: Na problemtica dos refugiados, o interesse daquele que busca
refgio ou asilo como ser humano deve prevalecer sobre eventuais conflitos de interesse entre Estados (M. SYRAN, Claudena.
The international refugee regime: the historical and contemporary context of international responses to asylum problems. In:
LOESCHER, Gil. Refugees and the asylum dilemma in the west. Pennsylvania: The Pennsylvania State University Press, 1992, p.
15).
24 Sobre os procedimentos, ver Anistia Internacional, Respeten mis derechos: los refugiados hablan, Madrid, 1997.
25 A respeito, o art. 31 da Conveno dos Refugiados afirma que os refugiados que escapam de um perigo no devem ser
penalizados por entrar ilegalmente em um pas, desde que se apresentem sem demora s autoridades e mostrem ter boas
razes para sua entrada ou presena ilegal.

26 GOODWIN-GILL, Guy. The refugee in international law. Oxford: Clarendon Press, 1996, p. 203.
27 Na afirmao de P. Hyndman: Os Estados sistematicamente tm demonstrado uma grande relutncia em ceder parte de
sua soberania relativa deciso de quais as pessoas que devem ou no ser admitidas em seu territrio. Eles tm se recusado
a aceitar instrumentos internacionais que lhes imponham deveres no que se refere concesso de asilo (Refugees under
internacional law with a reference to the concept of asylum. Australian L. J., v. 60, n. 148, p. 153, 1986). Para Deborah E.
Anker: O asilo, entretanto, contm uma crucial ambiguidade. Os Estados em geral no tm reconhecido a existncia de um
dever de admitir estrangeiros e de lhes conceder o status de asilados (Discritionary asylum: a protection remedy for refugees
under the Refugee Act of 1980. Virginia Journal of International Law, Charlottesville, v. 28, n. 1, p. 3, 1987). Complementa a
mesma autora: Embora a concesso de asilo seja um ato discricionrio, o universo de pessoas elegveis para o asilo
definido pelo Direito Internacional e seus propsitos, bem como suas consequncias prticas so claramente protegidas
(idem, p. 5). Sobre a matria, afirma Joan Fitzpatrick: A necessidade de tratados internacionais, seja no plano regional ou
universal, definindo parmetros mnimos para a concesso de asilo e de refgio temporrio clara. Contudo, o fracasso da
Conferncia da ONU de 1977 acerca de asilo territorial ainda atinge os espritos daqueles que acreditam que o problema da
migrao forada deve ser confrontado por acordos formais que introduzam regras mnimas e uma sistemtica que permita
dividir responsabilidades (Flight from asylum: trends toward temporary refuge and local responses to forced migration.
Virginia Journal of International Law, Charlottesville, v. 35, n. 13, p. 70, 1994).
28 GOODWIN-GILL, G. Non-refoulement and the new asylum seekers. Virginia Journal of International Law, v. 26, n. 4, p. 898,
1986. No mesmo sentido, afirma Deborah E. Anker: O asilo no pode ser negado sem uma justificativa substantiva: a
evidncia de que o solicitante apresenta um srio perigo comunidade ou que anteriormente sua entrada ele j tenha
recebido refgio em outro pas, no qual sua no repatriao e sua segurana foram garantidos. A existncia de um refgio
seguro deve ser o aspecto central da doutrina da discricionariedade do asilo. () Parmetros para um refgio seguro devem
derivar das obrigaes bsicas de proteo enunciadas na Conveno de 1951 e no Protocolo de 1967, como tambm das
resolues recentes do Alto Comissariado da ONU para Refugiados. Esses parmetros devem fundar-se nas obrigaes
mnimas previstas nos arts. 31 e 33 desses tratados e devem envolver a exigncia fundamental de um asilo durvel ou
qualquer outra forma de asilo permanente (op. cit., p. 65).
29 ANDRADE, Jos Henrique Fischel de. Direito internacional dos refugiados: evoluo histrica (1921-1952). Rio de Janeiro:
Renovar, 1996, p. 18-19. Acrescenta o mesmo autor que o termo asilo foi usado larga, mas no exclusivamente, para
significar esse aspecto particular do direito de asilo, qual seja, a no extradio por motivos polticos. Ainda explica Jos
Henrique Fischel de Andrade: A proteo precisamente a noo da palavra asilo, que deriva do nome grego asylon,
formado pela partcula privativa a, que significa no, e da palavra aylao, que equivale aos verbos quitar, arrebatar, tirar,
sacar, extrair. No por acaso que a palavra asilo deriva do grego: foi particularmente na Grcia antiga que o asilo foi objeto
de grande valia e de extenso uso, tendo sempre sido concedido como uma noo de inviolabilidade ou de refgio inviolvel,
onde o perseguido podia encontrar proteo para a vida (idem, p. 9). Para Norberto Bobbio: O asilo se laicizou para tornarse mais decididamente objeto de normas jurdicas, que tm funo precisa de tutela a perseguidos polticos. sobretudo em
conexo com esse desenvolvimento que se pode falar hoje de um Direito de Asilo. O asilo se distingue em territorial e
extraterritorial, conforme concedido por um Estado em seu prprio territrio ou na sede de uma legao ou num barco
ancorado no mar costeiro. () O asilo extraterritorial ou diplomtico est largamente em uso nos pases da Amrica Latina
(Dicionrio de poltica. Braslia: UnB, 1986, p. 57-58). Na lio de W. R. Smyser: O asilo significa a admisso de uma pessoa
em um determinado pas e apresenta duas espcies: o diplomtico e o territorial (ou poltico). O asilo diplomtico envolve o
uso de uma residncia diplomtica ou consular ou de navio de guerra como local de refgio. () O asilo territorial ou poltico
oferecido a pessoas acusadas de ofensas polticas ou vtimas de perseguio poltica que se encontrem no territrio do Estado
ao qual solicita-se o asilo (Refugees: a never ending story. In: PIERRE CLAUDE, Richard Pierre; WESTON, Burns H. Human
rights in the world community: issues and action. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1992, p. 114).
30 GROS ESPIELL, Hector. El derecho internacional de los refugiados, cit., p. 267.
31 Para Jos Afonso da Silva, o asilo poltico o recebimento de ingresso de indivduo, para evitar punio ou perseguio no
seu pas de origem por delito de natureza poltica e ideolgica. Cabe ao Estado asilante a classificao da natureza do delito e
dos motivos da perseguio. razovel que assim o seja, porque a tendncia do Estado do asilado a de negar a natureza
poltica do delito imputado e dos motivos da perseguio, para consider-lo comum (Curso de direito constitucional positivo.
13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 325-326).
32 Gros Espiell, Hector. El derecho internacional de los refugiados, cit., p. 278. Adiciona o autor: A integrao e a
harmonizao dos institutos de asilo territorial e refgio anlogos, paralelos e interdependentes uma necessidade na
Amrica Latina. Ainda que no se tenha elaborado uma Conveno das Naes Unidas sobre Asilo Territorial, a Declarao
adotada pela ONU em 14 de dezembro de 1967, ao invocar os arts. 13 e 14 da Declarao Universal de Direitos Humanos,
afirma a unidade conceitual dos institutos ao recomendar que sem prejuzo dos instrumentos existentes sobre asilo e sobre o
estatuto dos refugiados e aptridas, os Estados se inspirem, em sua prtica relativa ao asilo territorial, nos seguintes
princpios (idem, p. 268).

CAPTULO 9
O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL E O DIREITO BRASILEIRO
Flvia Piovesan e Daniela Ribeiro Ikawa1

1. Introduo
Em 17 de julho de 1998, na Conferncia de Roma, foi ineditamente aprovado o Estatuto do
Tribunal Penal Internacional 2, por cento e vinte votos favorveis, sete votos contrrios3 e vinte e
uma abstenes. Em 1 de julho de 2002, o Estatuto de Roma entrou em vigor4. At outubro de
2010, 114 Estados haviam ratificado o Estatuto de Roma5.
Qual a importncia do Tribunal Penal Internacional? Qual a sua competncia? De que
forma se relaciona com os Tribunais locais? Como interage com o Direito brasileiro? De que modo
poder contribuir para a proteo dos direitos humanos e para o combate impunidade dos mais
graves crimes internacionais?
Essas so as questes centrais que inspiram este artigo.
Inicialmente, ser examinado o processo histrico que propiciou a adoo do Tribunal Penal
Internacional, avaliando-se sua estrutura e jurisdio. Em um segundo momento, a anlise focar
o chamado princpio da complementaridade, mediante o estudo da relao entre a jurisdio do
Tribunal Penal Internacional e os tribunais locais. Tambm ser destacada a relao entre o
Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurana da ONU.
A partir da anlise dos delineamentos do Tribunal Penal Internacional, transita-se ao Direito
brasileiro, com nfase no modo pelo qual o Tribunal interage com a Constituio brasileira de
1988. Sero apreciadas quatro temticas, que tm suscitado intensa controvrsia jurdica: a pena
de priso perptua; a imunidade de Chefes de Estado; a entrega de nacionais; e a reserva legal.
Por fim, ser desenvolvida uma reflexo a respeito do Tribunal Penal Internacional, seu
significado e simbologia, no contexto do ps-11 de setembro.

2. Precedentes Histricos
A ideia de um Tribunal Penal Internacional no recente. O primeiro tribunal internacional foi
estabelecido provavelmente ainda em 1474, em Breisach, Alemanha, para julgar Peter von
Hagenbach, por haver permitido que suas tropas estuprassem e matassem civis, saqueando suas
propriedades6. Sculos depois, na dcada de 1860, um dos fundadores do movimento da Cruz
Vermelha, Gustav Monnier, propunha a elaborao de um Estatuto para um Tribunal Penal
Internacional, sem, contudo, encontrar grande receptividade7.
Algumas tentativas de formao de um Tribunal Penal Internacional surgiram aps a Primeira
Guerra Mundial, motivadas pelas violaes s leis e costumes internacionais ento cometidas. O
apego a uma teoria rgida de soberania, centralizada na figura do Estado, e a no aceitao pelos
pases vencidos de uma jurisdio de cunho pessoal, pautada pela nacionalidade do acusado,
fizeram com que os tribunais no fossem institudos. Podem-se destacar trs tentativas de
criao, relativas respectivamente ao Tratado de Svres, ao Tratado de Versailles e Conveno
contra o Terrorismo. A primeira teve incio com proposta da Comisso para a Responsabilizao
dos Autores da Guerra e para a Execuo de Penas por Violaes a Leis e Costumes de Guerra
(Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on the Enforcement of Penalties

for Violations of the Laws and Customs of War) 8. Constituda em 1919, a Comisso defendeu a
criao de um tribunal superior competente para julgar todos os indivduos inimigos que
houvessem violado as leis e os costumes de guerra e as leis da humanidade. A Comisso
pretendia, precipuamente, que os responsveis pelo massacre de 600.000 armnios na Turquia
fossem responsabilizados. Os Estados Unidos se opuseram ao tribunal, alegando a inexistncia
de lei internacional positiva prevendo tais crimes e a violao ao princpio da soberania, visto que
se permitiria a responsabilizao de Chefes de Estado. O consequente tratado de Svres9, que
serviria de base ao tribunal, no foi ratificado pela Turquia, sendo substitudo em 1927 pelo
Tratado de Lausanne 10, que concedeu anistia geral aos oficiais turcos11. A segunda tentativa
remonta ainda a 1919, quando o Tratado de Versalhes previu a constituio de um tribunal
especial para julgar o Kaiser Wilhelm II, assim como soldados alemes acusados de crimes de
guerra. O tribunal, contudo, no se efetivou, seja porque Wilhelm II fugiu para a Holanda, que
no concordou em entreg-lo, seja porque a Alemanha nunca aceitou os termos do tratado12. A
terceira tentativa refere-se adoo pela Liga das Naes, em 1937, de uma Conveno contra o
Terrorismo, cujo protocolo continha um Estatuto para um Tribunal Criminal Internacional. Como
apenas a ndia ratificou a Conveno, o tribunal nunca foi institudo13.
A magnitude das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, marcadas por
uma lgica de descartabilidade dos seres humanos, instigou os aliados, todavia, a constiturem
dois tribunais penais internacionais: em Nuremberg e em Tquio. O Acordo de Londres, que criou
o Tribunal Militar Internacional em Nuremberg, foi assinado pelos quatro poderes aliados
Estados Unidos, Reino Unido, Frana e Unio das Repblicas Socialistas Soviticas em 8 de
agosto de 1945. Esse Tribunal, voltado responsabilizao criminal de indivduos, tinha jurisdio
para processar crimes contra a paz, crimes de guerra e crimes contra a humanidade (artigo 6),
alcanando mesmo indivduos anteriormente respaldados por imunidades, como os Chefes de
Estado (artigo 8)14. O Tribunal de Nuremberg foi criticado por ter sido constitudo aps o
cometimento dos crimes, por ter aplicado retroativamente leis penais e por ter se caracterizado
como um tribunal dos vencedores, voltado retribuio. De fato, segundo William Schabas, o
Tribunal se recusou a condenar soldados americanos e ingleses em France v. Goering et al. por
crimes de guerra, onde as provas da acusao se assemelhavam quelas acolhidas para soldados
no aliados15. A Carta do Tribunal Internacional Militar para o Extremo Oriente, adotada em 19
de janeiro de 194616, seguiu regras semelhantes s de Nuremberg17, tendo sofrido,
consequentemente, as mesmas crticas. Ilustrativamente, reafirmou-se tambm aqui a
caracterstica de tribunal dos vencedores, especialmente ao serem desconsiderados os
bombardeios de Hiroshima e Nagasaki na anlise dos crimes perpetrados durante a guerra18.
Cabe ressaltar, contudo, que o Tribunal de Tquio teve uma composio mais diversificada que o
de Nuremberg19, aproximando-se mais da regra de imparcialidade, tangente distribuio
geograficamente equitativa de seus membros, prevalecente em vrios Comits, Comisses e
Tribunais internacionais da atualidade 20. Para Cherif Bassiouni, a ausncia de precedentes
relativos s violaes cometidas durante a Primeira Guerra e a recusa em se processar soldados
aliados enfraqueceram a legalidade dos processos tanto em Nuremberg quanto em Tquio21.
Com a adoo da Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, em 8 de
dezembro de 1948, que afirmou ser o genocdio um crime contra a ordem internacional, iniciaramse os esforos para a criao de um Tribunal Penal Internacional permanente. De acordo com o
artigo 6 da Conveno, as pessoas acusadas de genocdio sero julgadas pelos tribunais
competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal internacional
competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio. O
raciocno era simples: a gravidade do crime de genocdio poderia implicar o colapso das prprias

instituies nacionais, que, assim, no teriam condies para julgar seus perpetradores, restanto
assegurada a impunidade.
Em 1951, um Comit estabelecido pela Comisso de Direito Internacional (International Law
Commission) apresentou uma primeira verso do Estatuto do Tribunal Internacional. Em 1953,
essa verso foi revisada e aprovada. Os trabalhos foram ento suspensos por 35 anos, para
serem reestabelecidos em 1989, ano da queda do muro de Berlim, por iniciativa de Trinidad e
Tobago, que percebia no Tribunal um meio de represso ao trfico de drogas.
Insta ressaltar que a implementao do Tribunal Penal Internacional permanente recebeu
considervel impulso com a instaurao dos tribunais ad hoc para a antiga Iugoslvia e para
Ruanda, adotados, respectivamente, por meio da Resoluo n. 827/93 e da Resoluo n. 955/94
do Conselho de Segurana das Naes Unidas. Os tribunais ad hoc22 demonstraram a viabilidade
da instaurao de tribunais penais internacionais para a responsabilizao de indivduos por
graves violaes de direitos humanos, em uma poca marcada pela exploso de conflitos tnicos
e culturais23.
O Estatuto de Roma foi finalmente adotado em 17 de julho de 1998. Em 11 de abril de 2002,
66 pases j haviam ratificado o Tratado, ultrapassando as sessenta ratificaes necessrias para
a sua entrada em vigor24. O Brasil ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002. Durante as
negociaes que levaram adoo do Estatuto, o Brasil foi caracterizado como um like minded
country25. Segundo William Schabas, os pases que compunham o grupo dos like minded
defendiam o princpio da jurisdio automtica do Tribunal sobre os crimes de genocdio, os
crimes de guerra e os crimes contra a humanidade; a eliminao do veto do Conselho de
Segurana; a instituio de um promotor independente com poderes de iniciar os processos
proprio motu e a vedao a reservas26 caractersticas tendentes a fortalecer o poder do
Tribunal e a torn-lo mais imparcial.

3. Estrutura e Jurisdio do Tribunal Penal Internacional


Quanto estrutura, o Tribunal Penal Internacional formado por quatro rgos 27: i) a
Presidncia28, integrada por trs juzes29, responsveis pela administrao do Tribunal; ii) as
Cmaras30, divididas em Cmara de Questes Preliminares, Cmara de Primeira Instncia e
Cmara de Apelaes; iii) a Promotoria31, rgo autnomo do Tribunal, competente para receber
as denncias sobre crimes, examin-las, investig-las e propor ao penal junto ao Tribunal; e iv)
a Secretaria32, encarregada de aspectos no judiciais da administrao do Tribunal. No total,
dezoito juzes compem o Tribunal 33, sendo eleitos pela Assembleia dos Estados-partes segundo
uma distribuio geogrfica equitativa e uma justa representao de gnero34.
Quanto jurisdio, cabe analis-la sob os critrios material, pessoal, temporal e territorial.
Sob a perspectiva material, o Tribunal Penal Internacional tem jurisdio sobre quatro crimes:
crime de genocdio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agresso.
No que toca ao crime de genocdio, o Estatuto acolheu a mesma definio estipulada pelo
artigo 2 da Conveno para a Preveno e Represso do Genocdio adotada pelas Naes Unidas
em 9 de dezembro de 1948 e ratificada pelo Brasil em 4 de setembro de 1951. Costumava-se
diferenciar o crime de genocdio dos crimes contra a humanidade, pois estes ltimos estavam
restritos aos perodos de guerra. Com a ampliao do conceito de crimes contra a humanidade
tambm para perodos de paz, o crime de genocdio passou a ser considerado a mais grave
espcie de crime contra a humanidade35. O fator distintivo do crime de genocdio perante outros
crimes encontrado em seu dolo especfico, concernente ao intuito de destruir, total ou

parcialmente, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso36. A destruio pode ser fsica ou
cultural37.
No que se refere aos crimes contra a humanidade, eles foram mais extensamente definidos no
Estatuto de Roma do que em Nuremberg, tendo havido uma especial ampliao da tipificao
quanto a crimes ligados ao gnero38, compreendendo a agresso sexual, a prostituio forada, a
gravidez forada, a esterilizao forada ou qualquer outra forma de violncia no campo sexual de
gravidade comparvel. A nota distintiva desses crimes est no fato de fazerem parte de um
ataque sistemtico ou em grande escala contra civis39.
No que tange aos crimes de guerra, derivam precipuamente das quatro Convenes de
Genebra de 194940 e da Conveno de Haia IV de 190741, abarcando a proteo tanto a
combatentes (Haia) quanto a no combatentes (Genebra). Como no se estabelece aqui
qualquer restrio quanto magnitude das ofensas. Acredita-se em princpio que haveria
jurisdio mesmo no que se refere a casos isolados42. O Estatuto inova, ainda, ao prever
violaes para as situaes de conflitos internos, e no apenas para os internacionais43. Nesse
sentido, lembra Jos Miguel Vivanco, o Tribunal poderia dar especial apoio na resoluo dos
conflitos relativos ao caso colombiano44.
Por fim, quanto ao crime de agresso, o Estatuto condicionou o exerccio da jurisdio do
Tribunal definio da conduta tpica nos termos de seu artigo 5 (2) 45. Essa definio poder
ser includa na Conferncia de Reviso prevista para o stimo ano seguinte entrada em vigor do
Tratado. Nessa mesma Conferncia, poder ainda haver a incluso de outros crimes, como o
crime de terrorismo, lanado ao centro do debate internacional aps o atentado de 11 de
setembro de 200146. Em 11 de junho de 2010, o Working Group sobre o crime de agresso
adotou a Resoluo RC/Res6, que introduz a definio do crime de agresso, os elementos do
crime e o exerccio de sua jurisdio, visando emenda do Estatuto de Roma pelos Estadospartes. Nos termos da proposta, crime de agresso compreende planejar, preparar, iniciar ou
executar um ato de agresso, que, por sua natureza, gravidade e impacto, constitua uma
manifesta violao Carta da ONU, por parte de pessoa que esteja efetivamente no exerccio do
controle do Estado ou que diretamente tenha o controle poltico ou militar do Estado.47
A restrio ao nmero de crimes abarcado pela jurisdio do Tribunal Penal Internacional
parece ir ao encontro de uma teoria de direito penal mnimo, preocupada em atribuir ao direito
penal apenas a proteo dos bens jurdicos mais importantes, deixando a outros ramos do direito
a soluo de conflitos ocasionados por violaes a bens jurdicos de menor relevncia48.
Sob a perspectiva pessoal, a jurisdio do Tribunal Penal Internacional no alcana pessoas
menores de 18 anos49, parecendo reconhecer, como faz a Constituio brasileira 50, que essas
pessoas requerem uma justia especial que atenda s peculiaridades do indivduo em
desenvolvimento. A jurisdio alcana, todavia, pessoas que tenham cometido os crimes
previstos no Estatuto no exerccio de sua capacidade funcional, ainda que sejam Chefes de
Estado. O Estatuto de Roma aplica-se igualmente a todas as pessoas, sem distino alguma
baseada em cargo oficial51. Isto , o cargo oficial de uma pessoa, seja ela chefe de Estado ou de
Governo, no eximir sua responsabilidade penal, tampouco importar em reduo de pena. Isto
simboliza um grande avano do Estatuto com relao ao regime das imunidades, que no mais
poder ser escudo para a atribuio de responsabilizao penal.
Sob a perspectiva temporal, a jurisdio do Tribunal compreende apenas os crimes cometidos
aps a entrada em vigor do Estatuto52. No entanto, o artigo 124 permite que os Estados-partes
declarem que no aceitam a jurisdio do Tribunal quanto a crimes de guerra cometidos por seus
nacionais ou em seu territrio por um perodo de sete anos a contar da entrada em vigor do

Estatuto. A Frana fez a declarao indicada nesse artigo, ao ratificar o Tratado.


Por fim, sob a perspectiva territorial, o Tribunal tem jurisdio sobre crimes praticados no
territrio de qualquer dos Estados-partes, ainda que o Estado do qual o acusado seja nacional
no tenha ratificado o Estatuto, nem aceito a jurisdio do Tribunal para o julgamento do crime
em questo53.
Considerando a estrutura e a jurisdio do Tribunal Penal Internacional, passa-se agora ao
exame do modo pelo qual se relaciona com os Tribunais locais, tendo em vista o chamado
princpio da complementaridade, bem como o princpio da cooperao.

4. A Relao entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes: os


Princpios da Complementaridade e da Cooperao
Quanto relao entre o Tribunal Penal Internacional e os Estados-partes, merecem destaque
dois princpios: o princpio da complementaridade54 e o princpio da cooperao.
No que se atm ao princpio da complementaridade, o Estatuto de Roma55 segue a regra
segundo a qual o Tribunal no exercer sua jurisdio quando o Estado onde ocorreu a conduta
criminosa ou o Estado de cujo acusado nacional estiver investigando, processando ou j houver
julgado a pessoa em questo. Essa regra, entretanto, apresenta excees, no se aplicando
quando: i) o Estado que investiga, processa ou j houver julgado for incapaz ou no possuir a
inteno de faz-lo; ii) o caso no houver sido julgado de acordo com as regras do artigo 20 (3)
do Estatuto; ou iii) o caso no for grave o suficiente. Por incapacidade, entende-se o colapso total
ou parcial ou a indisponibilidade de um sistema judicial interno56. Por ausncia da inteno de
investigar ou processar, compreende-se o escopo de proteger a pessoa acusada, a demora
injustificada dos procedimentos ou a ausncia de procedimentos independentes ou imparciais.
Quanto s regras do artigo 20 (3), apreende-se que nas hipteses em que for constatado o
propsito de proteger o acusado ou a ausncia de procedimentos imparciais, dever-se- afastar a
jurisdio do Estado, mesmo quando j existir coisa julgada. Cabe frisar que o Estatuto no exige
como requisito de admissibilidade o exaurimento dos remdios internos57, diferenciando-se,
desse modo, de outros mecanismos internacionais de proteo a direitos humanos, como a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos e o Comit de Direitos Humanos58.
A jurisdio do Tribunal adicional e complementar do Estado, ficando condicionada
incapacidade ou omisso do sistema judicial interno. O Estado tem, assim, a responsabilidade
primria e o dever de exercer sua jurisdio penal contra os responsveis por crimes
internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria. Dessa forma, o
Estatuto busca equacionar a garantia do direito justia, o fim da impunidade e a soberania do
Estado, luz dos princpios da complementaridade e da cooperao.
O princpio da complementaridade tem por base duas outras regras: a da publicidade e a da
possibilidade de impugnao do processo. O artigo 18 (2) do Estatuto ressalta a necessidade de
notificao dos Estados-partes com jurisdio sobre um determinado caso sempre que o Tribunal
iniciar investigaes, para que esses Estados possam manifestar-se no tocante ao exerccio ou
no de sua jurisdio. No entanto, essa regra criticada por alguns internacionalistas, por
possibilitar uma eventual destruio de provas por agentes envolvidos em um caso determinado
antes mesmo do incio das investigaes. O prprio Estatuto, todavia, ameniza o problema, ao
permitir que o promotor realize a qualquer tempo, aps autorizao da Cmara de Questes
Preliminares, as investigaes necessrias preservao de evidncias59. J o artigo 19 do
Tratado estabelece o direito do Estado com jurisdio sobre o caso de impugnar, por uma nica
vez, a jurisdio do Tribunal Internacional. O Estado deve, no entanto, faz-lo antes ou no incio

do processo, na primeira oportunidade que tiver.


Vale acrescentar ainda que o prprio Estado pode iniciar procedimentos perante o Tribunal
Penal Internacional, no estando necessariamente em uma posio contraposta a esse. Ao
contrrio, o Estado pode utilizar-se do Tribunal para estender os limites de sua prpria soberania
com vistas proteo de direitos humanos.
Alm dos Estados-partes, a legitimidade ativa para deflagrar o exerccio da jurisdio
internacional conferida pelo Estatuto de Roma a dois outros atores: o Conselho de Segurana e
o promotor, que pode agir proprio motu60. A legitimao do promotor possibilitar que os Estados
denunciem violaes ao Estatuto, por meio de representaes informais ao promotor, nos termos
do artigo 15 (2), sem se preocuparem com eventuais desgastes s relaes diplomticas com
pases nos quais estejam ocorrendo as violaes ou com pases de cujo acusado seja nacional.
At fevereiro de 2006, mais de mil e setecentas denncias de indivduos e de organizaes
no governamentais de direitos humanos, provenientes de mais de cem pases, haviam sido
recebidas pela Promotoria do Tribunal Penal Internacional. Preliminarmente, as denncias so
analisadas pela Promotoria, a fim de verificar a existncia de uma base mnima para o incio de
investigaes, de acordo com o Estatuto de Roma e com o Regulamento de Procedimento e
Prova. Contudo, aps uma anlise inicial, 80% das denncias foram consideradas fora da
jurisdio do Tribunal Penal Internacional, enquanto as demais foram submetidas a uma anlise
mais aprofundada, compreendendo, por vezes, investigao.
Em 2004, aps rigorosas anlises, a Promotoria decidiu pela instaurao de duas
investigaes na frica, com base em denncia oferecida pelos prprios Estados: Repblica da
Uganda e Repblica Democrtica do Congo.
Em 23 de junho de 2004, foi anunciado o incio das investigaes sobre cerca de 5.000 a 8.000
assassinatos ocorridos desde julho de 2002, entre outros diversos crimes, na Repblica
Democrtica do Congo. No caso Promotoria vs. Thomas Lubanga Dyilo (ICC-01/04-01/06),
Thomas Lubango Dyilo, nacional da Repblica Democrtica do Congo, fundador e presidente da
Unio dos Patriotas Congolanos (UPC) e comandante-chefe das Foras Patriticas pela Libertao
do Congo (FPLC), acusado de crime de guerra, com base na responsabilidade penal individual
(artigo 25 (3) (a) do Estatuto de Roma). A acusao centra-se no fato de alistar, recrutar e
utilizar crianas menores de 15 anos para participar ativamente nas hostilidades, nos termos do
artigo 8 (2) (b) (xxvi) e artigo 8 (2) (e) (vii) do Estatuto61. Em 29 de janeiro de 2007, a Cmara
de Instruo I confirmou as trs acusaes encaminhadas pela Promotoria em face de Thomas
Lubanga Dyilo e encaminhou o caso para a Cmara de Julgamento em Primeira Instncia62.
Em 29 de julho de 2004 comearam as investigaes na regio norte da Repblica da Uganda,
onde ataques sistemticos e generalizados foram perpetrados contra a populao civil desde
julho de 2002. Foi, assim, instaurado o caso Promotoria vs. Joseph Kony, Vincent Otti, Raska
Lukwiya, Okot Odhiambo e Dominic Ongwen (ICC-02/04-01/05), sob a acusao da prtica de
crimes contra a humanidade e crimes de guerra, incluindo homicdios, sequestros, crimes sexuais,
estupros e recrutamento de crianas. Em setembro de 2005, o Tribunal Penal Internacional
ordenou o seu primeiro mandado de priso, em face de Joseph Kony, lder da resistncia armada
(LRA Lords Resistance Army) em Uganda63.
Em janeiro de 2005, a Promotoria recebeu denncia oferecida pela Repblica Centro Africana,
a respeito de crimes contra a humanidade cometidos desde 1 de julho de 2002, estando o caso
sob investigao e anlise. Tal denncia se somava a outras denncias encaminhadas
Promotoria por indivduos e grupos64. Com base nesta documentao, a Promotoria reconheceu a
existncia de fundamentos suficientes para iniciar um inqurito. Em 20 de janeiro de 2005, o

Presidente do Tribunal Penal Internacional constituiu uma Cmara de Instruo III para analisar a
situao da Repblica Centro Africana65. Em maio de 2008, foi expedido mandado de priso em
face de Jean-Pierre Bemba Gomb, sob a acusao de crimes de guerra e crimes contra a
humanidade66.
Observe-se que nesses trs casos Repblica Democrtica do Congo; Repblica da Uganda;
e Repblica Centro Africana as denncias foram oferecidas pelos prprios Estados, que
acionaram o Tribunal Penal Internacional para obter uma posio de maior neutralidade poltica,
luz da gravidade e complexidade dos conflitos. Foram firmados acordos de cooperao, bem
como realizadas negociaes entre governos e organizaes regionais, com vistas a facilitar o
trabalho a ser desenvolvido pela Corte67.
Em 31 de maro de 2005, o Conselho de Segurana da ONU aprovou a Resoluo n. 1.593,
determinando que os suspeitos de crimes de guerra na regio de Darfur, no Sudo, sejam
julgados pelo Tribunal Penal Internacional 68. Em 6 de junho de 2005, foi instaurada pela
Promotoria investigao sobre a situao em Darfur. Segundo Relatrio da Promotoria, foram
entrevistadas vtimas ao redor do mundo, em 17 pases, sendo reunidos cerca de 100
depoimentos. Os depoimentos no foram colhidos em Darfur, por razes de segurana e proteo
das testemunhas. Aps 20 meses de trabalho, em 27 de fevereiro de 2007, a Promotoria
encaminhou Cmara de Instruo petio instruda com provas e requerendo notificao para
comparecimento de Ahmad Muhammad Harun, ex-Ministro de Estado de Interior do Governo do
Sudo, e Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman, suposto lder da milcia conhecida como Ali
Kushayb69. A Promotoria concluiu que h indcios suficientes de que ambos, Ahmad Muhammad
Harun e Ali Muhammad Ali Abd-Al-Rahman, so responsveis por 51 casos de crimes contra a
humanidade e crimes de guerra. Tais crimes foram cometidos durante ataques ao vilarejo de
Kodoom, e nas cidades de Bindisi, Mukjar e Arawala, a oeste de Darfur, entre agosto de 2003 e
maro de 200470. Em 2 de maio de 2007, foi expedido mandado de priso em face dos acusados.
Em 15 de julho de 2008, a promotoria do Tribunal Penal Internacional solicitou ordem de
priso contra o presidente do Sudo, Omar al-Bashir, acusado pela prtica de crime de genocdio,
crimes contra a humanidade e crimes de guerra cometidos na regio de Darfur. Segundo a ONU,
o conflito em Darfur j deixou mais de 300 mil mortos e 2,5 milhes de refugiados. Em maro de
2009, o Tribunal Penal Internacional expediu mandado de priso em face de Omar al-Bashir o
primeiro mandado expedido pelo Tribunal contra um presidente em exerccio71.
Em 26 de novembro de 2009, a Promotoria apresentou requerimento Cmara de Questes
Preliminares II para autorizar a abertura de uma investigao a motu proprio em relao
violncia e aos supostos crimes internacionais ocorridos ps-eleio de 2007-2008, no Qunia72.
Em 31 de maro de 2010, a Cmara de Questes Preliminares decidiu autorizar, por maioria
de votos, as investigaes sobre supostos crimes contra a humanidade ocorridos no perodo de
1 de junho de 2005 a 26 de novembro de 2009 no Qunia, em conformidade com o art. 15 do
Estatuto de Roma73.
Em 26 de fevereiro de 2011, por unanimidade, o Conselho de Segurana da ONU, com base no
Captulo VII da Carta da ONU, adotou a Resoluo n. 1.970/2011, determinando a remessa do
caso da Lbia ao Tribunal Penal Internacional, a fim de que sejam investigados os ataques de
Foras de Segurana em face de manifestantes pacficos desde 15 de fevereiro de 2011,
envolvendo graves violaes a direitos humanos, as quais caracterizam crimes contra a
humanidade, sob o autoritrio regime de Muammar Kadhafi.
No que se refere ao princpio da cooperao, o Estatuto impe aos Estados-partes a obrigao
genrica de cooperar totalmente com o Tribunal na investigao e no processamento de crimes

que estejam sob a jurisdio desse74. A cooperao envolve, ilustrativamente, a adoo de


procedimentos internos de implementao do Estatuto, a entrega de pessoas ao Tribunal, a
realizao de prises preventivas, a produo de provas75, a execuo de buscas e apreenses e
a proteo de testemunhas76. O no cumprimento de pedidos de colaborao expedidos pelo
Tribunal importa na comunicao da questo Assembleia de Estados-partes ou, tendo sido o
processo internacional iniciado pelo Conselho de Segurana, a este77.
Para alguns, o sistema de cooperao previsto pelo Estatuto de Roma tem um grau tal de
deficincia que tornar extremamente rdua a tarefa investigativa do promotor78. Ressalta Jelena
Pejic que mesmo quanto ao Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia houve, ao menos at 1996,
grande resistncia dos Estados em colaborar. Explicite-se que os tribunais ad hoc impem uma
obrigao de cooperao a todos os Estados-membros das Naes Unidas, uma vez que no
derivam de um tratado, mas de resolues do Conselho de Segurana79. Ademais, a no
observao dos deveres para com os tribunais ad hoc poderia resultar, ao menos em princpio, na
adoo de sanes pelo Conselho de Segurana80. J o Tribunal Penal Internacional est restrito
colaborao dos Estados-partes ao Estatuto de Roma, no possuindo o respaldo do Conselho
de Segurana, salvo nos casos iniciados pelo prprio Conselho.
Alm desses problemas, sustenta-se que a conjugao do princpio da complementaridade
com o princpio da cooperao parece conter um paradoxo, pelo qual se requer que o Estado,
incapaz ou isento da inteno de investigar (condio para o exerccio de jurisdio pelo Tribunal
Penal Internacional), colabore com o Tribunal, inclusive no que toca s investigaes81.
No que concerne especificamente realidade jurdica brasileira, somam-se ainda duas
questes: Dependeriam os atos de colaborao da obteno de exequatur a ser expedido pelo
STJ? No tocante s sentenas do Tribunal Penal Internacional, careceriam elas de homologao
pelo STJ, nos termos do 105, I, i, CF?82.
Deve-se atentar aqui s diferenas entre um pedido formulado por um tribunal internacional e
uma carta rogatria expedida por um outro Estado e, da mesma forma, a diferena entre uma
sentena proferida por um tribunal internacional e aquela proferida por uma corte nacional de
outro Estado. As exigncias estabelecidas pelo art. 105 da Constituio Federal brasileira
referem-se unicamente s relaes entre Estados, s relaes entre soberanias distintas, onde
prevalece o princpio de no interveno, no podendo o dispositivo ser interpretado
extensivamente. No tocante s relaes entre um tribunal internacional ao qual o Estado tenha
aderido voluntariamente e esse mesmo Estado, no h como se cogitar de uma contraposio
entre duas soberanias, mas da extenso da soberania de um grupo de Estados para a
consecuo de um objetivo comum, no caso, a realizao da justia no campo dos direitos
humanos. Note-se que a aceitao de uma jurisdio internacional , sobretudo, um ato de
soberania do Estado, que, posteriormente, no pode valer-se da mesma soberania para obstar o
exerccio de tal jurisdio.
Feito o estudo dos princpios da complementaridade e da cooperao, com nfase no modo
pelo qual o Tribunal Penal Internacional interage com os Estados e suas ordens jurdicas locais,
passa-se ao exame da relao entre o Tribunal e o Conselho de Segurana das Naes Unidas.

5. A Relao entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurana


das Naes Unidas
A relao entre o Tribunal Penal Internacional e o Conselho de Segurana tem implicaes
diretas sobre os Estados-partes no Estatuto, pois altera, num primeiro momento, o grau de
igualdade entre esses Estados e, num segundo momento, o grau de imparcialidade da justia no

mbito internacional.
Dois fatores delegam aos membros permanentes do Conselho de Segurana83 um poder, junto
ao Tribunal Penal Internacional, distinto daquele assegurado a outros Estados. O primeiro referese ao peso do Conselho junto ao Tribunal. Uma vez que o Conselho vincula todos os Estadosmembros das Naes Unidas84 e no apenas os Estados-partes do Estatuto de Roma, a atuao
conjunta dos membros permanentes no sentido de instigar a denncia de violaes pelo Conselho
pode dar s investigaes do Tribunal uma efetividade maior do que aquela proporcionada pela
atuao de membros no permanentes ou no membros diretamente junto ao Tribunal. O
segundo refere-se ao fato de que as decises de cunho material do Conselho, como so
certamente aquelas relativas atuao do Conselho perante o Tribunal, podem ser obstadas pelo
veto de um dos membros permanentes, impedindo a movimentao do rgo85. Os membros no
permanentes do Conselho no possuem esse poder de veto.
A participao do Conselho junto ao Tribunal, contudo, no implica uma mera submisso do
Tribunal Penal Internacional a um regime menos igualitrio entre os Estados. Ela traz, em
verdade, algumas vantagens ao Tribunal. Embora as negociaes que levaram elaborao do
Estatuto de Roma tenham sido descritas por Schabas como negociaes entre os Estadosmembros permanentes do Conselho e os Estados-membros no permanentes ou no membros,
explicitando claramente a disparidade de interesses entre esses dois grupos86, a participao do
Conselho de Segurana nas atividades do Tribunal pode possibilitar que esse tenha, em seus
primeiros momentos de existncia, um alcance universal87, to essencial quanto a igualdade
entre os Estados para a concretizao do princpio da imparcialidade. Ainda, nos casos de
denncia pelo Conselho, o custo das atividades do Tribunal Penal Internacional ser suportado
pelas Naes Unidas88.
O Conselho de Segurana pode atuar perante o Tribunal Penal Internacional pela adoo de
resolues sob o Captulo VII da Carta das Naes Unidas, iniciando procedimentos
investigativos, nos moldes do artigo 13 (b), do Estatuto, ou suspendendo uma investigao ou
um processo judicial j iniciado, por um perodo de doze meses sujeito renovao, nos termos
do artigo 16 do Estatuto. A atuao do Conselho depender do consenso entre os cinco membros
permanentes, como j mencionado, e ser determinada pelo escopo da manuteno ou do
restabelecimento da paz, conforme estabelece o Captulo VII. A exigncia de consenso, ressalta
Schabas, torna extremamente difcil a obstruo do processo pelo Conselho de Segurana89.
Pode tornar ainda razoavelmente difcil tambm a atuao do Conselho para a instaurao de
investigaes. Embora a delegao da ndia tenha alegado extraoficialmente, por ocasio da
adoo do Estatuto de Roma, que os membros do Conselho de Segurana manteriam uma via
indireta de influncia sobre o Tribunal, sem se submeter s obrigaes impostas pelo Estatuto 90,
a indisposio de qualquer um dos membros permanentes para agir nesse sentido impediria a
atuao de todo o Conselho, tornando essa via pouco eficiente. Alm disso, o Estatuto de Roma
abre um meio indireto de acesso a qualquer Estado, ainda que no seja parte no Estatuto: o da
representao informal junto ao promotor, para que esse haja proprio motu, nos termos dos
artigos 13 (c) e 15 (2) do Estatuto91.
Adicione-se que o grau de influncia do Conselho de Segurana sobre o Tribunal Penal
Internacional foi consideravelmente limitado na verso final do Estatuto em relao sua verso
original, onde se previa que estava vedado ao Tribunal processar um caso que estivesse sendo
analisado pelo Conselho de Segurana e que, segundo ele, versasse sobre uma ameaa ou um
atentado paz ou sobre um ato de agresso, nos termos do Captulo VII da Carta. Nessas
hipteses o Tribunal Penal Internacional apenas poderia agir com a autorizao do Conselho 92.

Segundo Schabas, o dispositivo impediria a atuao do Tribunal pelo simples ato de um nico
membro do Conselho lanar em pauta uma matria determinada93.
Resta considerar que o alcance da atuao do Conselho de Segurana em face do Tribunal
Penal Internacional representa um avano, no que toca imparcialidade, em relao aos tribunais
ad hoc. Observe-se que estes, para citar os tribunais ad hoc para a Bsnia e Ruanda, foram
criados por resoluo do Conselho de Segurana para a qual se demandou o consenso dos
cinco membros permamentes, que tm o poder de veto. Como ainda lembra Jelena Pejic, embora
o Conselho no possua o poder de alterar decises substantivas desses tribunais, possui o poder
de extingui-los94.
luz dos delineamentos do Tribunal Penal Internacional sua competncia, estrutura,
relao com Estados-partes e Conselho de Segurana transita-se ao Direito brasileiro, com o
objetivo de avaliar o impacto do Estatuto de Roma na Constituio brasileira de 1988,
considerando as inovaes introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004.

6. O Estatuto de Roma e a Constituio Brasileira de 1988


O Estatuto de Roma, em linhas gerais, compatvel com o ordenamento jurdico interno, por
ao menos trs razes.
Primeiro, o Estatuto adota regras de direito material em parte j reconhecidas em outros
tratados internacionais ratificados pelo Brasil, como as Convenes de Genebra e seus dois
protocolos de 197795, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos96, a Conveno contra a
Tortura e outros tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes 97, a Conveno para
a Preveno e Represso do Crime de Genocdio98, a Conveno pela Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher99, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas
de Discriminao Racial100, a Conveno Americana de Direitos Humanos101, a Conveno
Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura 102 e a Conveno Internamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher103.
Segundo, o Estatuto estabelece um mecanismo internacional de proteo a direitos humanos
no totalmente diverso daquele previsto para a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja
jurisdio foi reconhecida pelo Brasil, em 3 de dezembro de 1998104. Estipula ainda um
mecanismo semelhante quele dos tribunais ad hoc105, cujas decises possuem poder vinculante
em relao a todos os Estados-membros das Naes Unidas, inclusive o Brasil106.
Terceiro, a prpria Constituio Federal, no art. 7 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, explicita que o Brasil propugnar pela formao de um tribunal internacional de
direitos humanos e no 4 do art. 5, com a redao dada pela Emenda Constitucional n.
45/2004, consagra que o Brasil se submete jurisdio do Tribunal Penal Internacional a cuja
criao tenha manifestado adeso107.
nesse contexto que devem ser analisadas quatro questes aparentemente conflitantes entre
o Estatuto de Roma e a Constituio Federal brasileira, com especial destaque: a) priso
perptua; b) abolio de imunidades baseadas na capacidade funcional do agente; c) entrega
de nacionais; e d) ao princpio da reserva legal.

6.1. Priso perptua


O Estatuto de Roma prev, em seus artigos 77 (1) (b) e 110 (3), a possibilidade de imposio
da pena de priso perptua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas
circunstncias individuais do condenado, permitindo que a pena seja revista aps 25 anos. No

bastando a sano de natureza penal, o Tribunal poder tambm impor sanes de natureza civil,
determinando a reparao s vtimas e aos seus familiares, nos termos do artigo 75. O Estatuto
conjuga, deste modo, a justia retributiva com a justia reparatria.
A introduo da priso perptua no Estatuto decorreu do consenso possvel entre pases
favorveis adoo da pena de morte e pases contrrios adoo tanto dessa quanto da pena
de priso perptua. Ainda, lembra Schabas108, os artigos 77 e 110 do Estatuto resultam de um
processo evolutivo no mbito internacional, que teve incio com os Tribunais de Nuremberg e
Tquio, onde se previu a pena de morte; teve continuidade com os Tribunais ad hoc para Ruanda
e a antiga Iugoslvia, onde se estabeleceu como pena mxima no a pena de morte, mas a pena
de priso perptua sem qualquer restrio; e culminou com o Tribunal Penal Internacional, onde
se restringiu a aplicao da pena perptua a casos de extrema gravidade, possibilitando-se uma
reviso aps 25 anos.
A despeito dessa evoluo ocorrida no mbito internacional, parece persistir, todavia, um
conflito entre a disciplina da priso perptua pelo Estatuto e o art. 5, XLVII, b, da Constituio
Federal brasileira, que veda expressamente a aplicao dessa sano penal. Uma anlise mais
detida da matria demonstrar, entretanto, que esse conflito meramente aparente.
O estudo do tema da priso perptua pode ser aqui dividido em trs pontos, concernentes a
uma eventual exigncia da adoo dessa pena pela legislao brasileira, entrega de indivduos
ao Tribunal e execuo pelo Brasil da sentena condenatria internacional, que imponha a pena
restritiva de liberdade sem limitaes temporais.
No que se refere ao primeiro ponto, insta esclarecer que o artigo 80 do Estatuto de Roma
estipula no ser necessrio, para se adequar ao Estatuto, que os Estados-partes adotem
internamente a pena de priso perptua. O artigo 80 enuncia explicitamente a no interferncia
no regime de aplicao de penas nacionais e nos Direitos internos, ressaltando que nada
prejudicar a aplicao, pelos Estados, das penas previstas nos respectivos Direitos internos, ou
a aplicao da legislao de Estados que no preveja as penas referidas no Estatuto. Esse
dispositivo apresenta especial relevncia para o caso brasileiro, ao se considerar que o artigo da
Constituio Federal, que veda a imposio de priso perptua, constitui clusula ptrea, nos
termos do art. 60, 4, IV, no podendo ser alterado sequer por emenda constitucional. Resta
estudar, portanto, como a no alterao da legislao brasileira, tangente ao reconhecimento da
priso perptua, poder coadunar-se com a previso dessa pena pelo Estatuto, tendo-se em vista
que esse tratado no admite reservas109, nem declaraes que limitem as obrigaes dos
Estados perante o Estatuto110. Essa indagao suscita a discusso do segundo e do terceiro
pontos.
O segundo ponto em anlise requer um paralelo entre a entrega e a extradio. Embora sejam
institutos diferentes visto que a entrega decorre das relaes entre um Estado e um tribunal
internacional e a extradio ocorre nas relaes entre dois Estados a comparao vlida
porque se tender a exigir para entrega, voltada ao julgamento de um indivduo por um tribunal
internacional imparcial cuja jurisdio o Estado tenha reconhecido, um menor nmero de
requisitos do que para a extradio, voltada ao julgamento de um indivduo por um outro Estado.
A comparao, ainda, faz-se necessria, por ser a entrega uma prtica recente, que, embora j
prevista para os Tribunais ad hoc, nunca foi discutida pelos tribunais brasileiros111.
Sobre a extradio, dispe a Lei n. 6.815/80 que o Estado requerente dever comprometer-se
a comutar a pena de morte ou de castigo corporal em pena privativa de liberdade. A lei, todavia,
omissa quanto pena de priso perptua, sendo a questo resolvida pela jurisprudncia do
STF, explicitada no leading case Russel Wayne Weisse 112. Nesse caso, o Tribunal decidiu pela

inexigncia da comutao da pena de priso perptua em privativa de liberdade no superior a 30


anos, alterando seu entendimento anterior pela exigncia da comutao113. Considerando-se o
maior rigor devido extradio em relao entrega, tem-se que o entendimento pela
possibilidade de extradio a pases que adotem a pena de priso perptua pode ser aplicado
tambm entrega ao Tribunal Penal Internacional. No h, por conseguinte, na lei brasileira,
qualquer incompatibilidade com o Estatuto de Roma no que concerne priso perptua nas
hipteses de entrega.
No tocante execuo pelo Brasil da sentena condenatria do Tribunal Penal Internacional
que imponha a priso perptua, h duas linhas de argumentao pela compatibilidade entre o
Estatuto e a Constituio Federal brasileira. A primeira se fundamenta no artigo 103 (1) (a) do
Estatuto, segundo o qual o Tribunal designar, para a implementao de sentenas que
imponham penas privativas de liberdade, um Estado-parte que tenha indicado sua disposio em
receber o condenado. Poder-se-ia extrair desse dispositivo que o Estatuto no impe aos Estados
a obrigao de colaborar com o Tribunal na execuo de penas privativas de liberdade. Esse
entendimento parece negligenciar, todavia, o estabelecido no artigo 103 (3) (a), do Estatuto.
Parte-se aqui ento para a segunda linha de argumentao mencionada acima.
O artigo 103 (3) (a) estipula o princpio de que os Estados-partes devero compartilhar a
responsabilidade de implementar as sentenas privativas de liberdade, de acordo com princpios
de distribuio equitativa, nos termos das Regras de Procedimento e Produo de Provas (Rules
of Procedure and Evidence). O artigo 200 dessas Regras determina que a distribuio equitativa
seguir, dentre outros, o princpio de distribuio geogrfica equitativa. Esse princpio de
colaborao imposto pelo Estatuto permite, todavia, que os Estados, no momento de declararem
sua disposio em aceitar pessoas condenadas, oponham condies a serem estudadas pelo
Tribunal114. Nessa linha, o Brasil poderia atender ao princpio de colaborao disposto pelo artigo
103 (3) (a), restringindo, porm, sua atuao s sentenas condenatrias que no impusessem a
pena de priso perptua, alegando, em sua defesa, os artigos 21 (3) do Estatuto, 5 (6) da
Conveno Americana de Direitos Humanos e 10 (3) do Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos. O artigo 21 (3) estabelece que a aplicao e a interpretao do Estatuto devero ser
consistentes com os direitos humanos reconhecidos internacionalmente. J os artigos 5 (6) da
Conveno e 10 (3) do Pacto, ambos ratificados pelo Brasil, determinam que as penas privativas
de liberdade devero ter como escopo a reabilitao do condenado. A pena de priso perptua
claramente incompatvel com a reabilitao do preso, uma vez que visa excluso definitiva
desse do meio social115.
Essa segunda linha argumentativa, ao oferecer uma interpretao sistemtica e, portanto,
mais abrangente do Estatuto e de outros instrumentos internacionais de proteo a direitos
humanos, parece melhor explicitar a compatibilidade entre a previso da pena de priso perptua
pelo Estatuto e a vedao dessa pela Constituio Federal brasileira, nas hipteses de
colaborao dos Estados na implementao das sentenas do Tribunal. interessante
mencionar, contudo, a possibilidade levantada por Dirk Van Zyl Smit de, no futuro, organismos
internacionais de direitos humanos determinarem que a previso da pena de priso perptua viola
as normas de direitos humanos reconhecidas internacionalmente116. Ainda, deve-se levantar a
possibilidade de alterao do dispositivo que prev a aplicao da pena de priso perptua pela
Conferncia de Reviso117, que ocorrer sete anos aps a entrada em vigor do Estatuto.

6.2. Imunidades
Quanto ao regime das imunidades, cabe preliminarmente considerar que a Constituio

Federal de 1988 prev, em alguns de seus preceitos, o princpio da soberania.


Insta destacar, entretanto, as vrias acepes de soberania, para se averiguar qual delas
poderia estar em conflito com a regra, formulada pelo Estatuto, de que esse ser aplicado
igualmente a todas as pessoas, inclusive aos Chefes de Estado no exerccio de sua capacidade
funcional118. Stephen Krasner aponta a existncia de quatro espcies de soberania: a soberania
domstica, tangente organizao interna do Estado; a soberania interdependente, tocante
regulamentao dos fluxos de bens, pessoas, poluentes, doenas e ideias atravs das fronteiras
territoriais; a soberania de Westphalia, concernente organizao poltica pautada pelos
princpios da territorialidade e pela excluso de atores externos capazes de influenciar a
autoridade interna; e a soberania legal internacional, referente ao reconhecimento do Estado
como um igual na esfera internacional119. Seria essa ltima a que estaria sendo aparentemente
violada pelo artigo 27 do Estatuto.
A soberania legal internacional no est, todavia, prevista de forma expressa na Constituio
brasileira. O art. 86 da Constituio trata, ao conceder imunidade relativa ao Presidente da
Repblica no que toca a crimes comuns, da soberania domstica, na classificao esboada por
Krasner, que busca a distribuio, o equilbrio entre poderes no ordenamento interno e no no
internacional. A soberania legal internacional estaria prevista genericamente, no art. 1, I e, mais
especificamente, no art. 4, IV, da Constituio, tangente ao princpio da no interveno. Como
afirma Georges Abi-Saab120, a teoria da soberania internacional se formou com o escopo primeiro
de impedir a submisso de um Estado a qualquer autoridade externa, implantando como princpio
bsico a obrigao de absteno. Essa ideia de soberania, que, segundo Abi-Saab, tornou-se
praticamente universal no fim do sculo XIX, centralizou-se na figura do Estado, concedendo-lhe
uma estrutura hermtica, teoricamente intransponvel por outros atores internacionais, ento,
outros Estados.
O Direito Internacional, contudo, no um direito esttico. Observa-se que essa noo de
soberania foi grandemente alterada, especialmente com o surgimento de outros atores
internacionais, como as organizaes intergovernamentais e, principalmente, os indivduos. A
percepo do indivduo como sujeito de direito internacional teve incio aps a Segunda Guerra
Mundial, em decorrncia do processo de internacionalizao dos direitos humanos121. Essa
percepo provocou a quebra da centralizao do sistema internacional pblico na figura do
Estado. Como ressalta Louis Henkin, vigoram hodiernamente dois valores norteadores do sistema
internacional: os valores dos Estados e os valores humanos. Ambos funcionam como diretrizes na
definio da esfera de jurisdio dos Estados122 e, por conseguinte, da esfera de jurisdio das
cortes internacionais, inclusive quanto ao instituto da imunidade referente a funcionrios no
exerccio de sua capacidade funcional.
Foi nesse sentido que se posicionou, j em 1945, o Acordo de Londres, que instituiu o Tribunal
de Nuremberg, ao possibilitar o julgamento de agentes pblicos, que estivessem no exerccio de
sua atividade funcional123. Esse mesmo entendimento vem sendo consolidado pelo
posicionamento recente de duas outras cortes internacionais: o Tribunal ad hoc para a antiga
Iugoslvia e a Corte Internacional de Justia. O Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia iniciou,
em 12 de fevereiro de 2002, o julgamento de Slobodan Milosevic, ex-presidente da Iugoslvia, por
violaes s Convenes de Genebra e s leis ou aos costumes de guerra, por crimes contra a
humanidade e por genocdio, cometidos contra albaneses em Kosovo, contra croatas e outras
minorias no srvias na Crocia, e contra bsnios muulmanos, bsnios-croatas e outras minorias
no srvias na Bsnia. A posio de Chefe de Estado, ocupada por Milosevic, serviu de base para
a sua responsabilizao por atos cometidos por foras militares que lhe eram subordinadas124. O

Tribunal para a antiga Iugoslvia seguiu, nesse sentido, o entendimento de que no apenas a
imunidade de Chefes de Estados deve ser desconsiderada no que tange a determinadas violaes
de direitos humanos, como o entendimento de que a capacidade funcional deve representar, de
certa forma, um fator agravante125.
No que se refere Corte Internacional de Justia, ela se posicionou no caso Congo v. Belgium ,
em deciso proferida em 14 de fevereiro de 2002, pela ilegalidade do mandado de priso
expedido pela Blgica contra o ministro de Relaes Exteriores do Congo, em decorrncia da
violao da garantia de imunidade outorgada ao ministro. Explicitou, contudo, em seu pargrafo
60, que a imunidade de tais oficiais restringir-se-ia s cortes nacionais, no se estendendo,
portanto, a tribunais internacionais, como o futuro Tribunal Penal Internacional 126. A posio da
Corte Internacional de Justia se coaduna com o preceito de que a regra da imunidade foi
delineada no intuito de proteger a soberania de um Estado perante outro Estado127, no de
bloquear o exerccio da jurisdio por uma Corte Internacional. Coaduna-se, ademais disso, com a
tendncia, iniciada aps a Segunda Guerra, da flexibilizao do princpio da soberania em
decorrncia da consolidao do princpio da dignidade humana128.
Foi esse conceito flexibilizado de soberania legal internacional aquele acatado pela
Constituio Federal brasileira, que resguardou, em seu art. 4, no apenas o princpio da no
interveno, mencionado acima, mas tambm o princpio da prevalncia dos direitos humanos, no
tocante s relaes internacionais do Brasil. Esse dispositivo constitucional permite
implicitamente que haja restries s imunidades usualmente concedidas a funcionrios no
exerccio de sua atividade funcional em casos de violaes a direitos humanos, no colidindo, por
conseguinte, com o artigo 27 do Estatuto de Roma.
Observe-se, por fim, a prpria tendncia do Direito brasileiro de reduzir o alcance das
imunidades, merecendo destaque, nesse sentido, a Emenda Constitucional n. 35, de 20 de
dezembro de 2001, que restringiu o alcance da imunidade processual dos parlamentares,
conferindo nova redao ao art. 53 da Constituio. Vale dizer, na ordem contempornea no h
como justificar o amplo alcance das imunidades, que tem propiciado atentatrio regime de
impunidade.
Neste contexto, o Estatuto de Roma simboliza um significativo avano, ao obstar converta-se
a imunidade em escudo, que impea a responsabilizao em face dos mais graves crimes
internacionais. Esta nova sistemtica, que afasta a imunidade, vem a assegurar o princpio da
responsabilidade dos agentes pblicos (accountability), o princpio da igualdade, o princpio do
acesso ao Poder Judicirio e o direito da vtima justia, mediante prestao jurisdicional, tudo
como exigncia de um efetivo Estado Democrtico de Direito.

6.3. Entrega de nacionais


O terceiro conflito frequentemente apontado entre a Constituio Federal brasileira e o
Estatuto de Roma diz respeito entrega de nacionais ao Tribunal Penal Internacional.
O Estatuto de Roma estabelece, em seu artigo 89, que o Tribunal poder transmitir um pedido
de entrega a qualquer Estado onde determinada pessoa possa ser encontrada, requisitando que
esse colabore com o Tribunal. Por sua vez, o art. 5, LI, da Constituio veda a extradio de
brasileiros natos ou naturalizados, salvo, nesse ltimo caso, quanto a crimes praticados antes da
naturalizao ou relativos ao trfico ilcito de entorpecentes.
Trata tambm essa questo de um mero conflito aparente, que decorre da identificao do
instituto da entrega com o instituto da extradio. Esses institutos so, contudo, essencialmente
diversos. Como j explicitado anteriormente, a extradio implica a rendio de uma pessoa por

um Estado a outro Estado, enquanto a entrega importa na rendio de uma pessoa por um
Estado a um tribunal internacional, cuja jurisdio esse Estado tenha reconhecido. Parece clara a
diferena entre a rendio a um Estado soberano e a rendio a um tribunal internacional. Se, na
primeira hiptese, existe uma preocupao de se impedir a rendio de nacionais a fim de se
resguardar o princpio de igualdade entre dois Estados soberanos, na segunda hiptese essa
preocupao perde o sentido129. Um Estado, ao reconhecer a jurisdio de um tribunal
internacional, no est formando uma nova entidade soberana e autnoma, perante a qual ter
que se proteger, como o faz diante de outro Estado. Estar, ao contrrio, formando uma entidade
que consistir em uma extenso de seu poder soberano e que refletir a inteno conjunta de
vrios Estados em colaborar para a consecuo de um escopo comum, tangente realizao da
justia. O prprio Tratado esclarece, nessa linha, que os termos entrega e extradio referem-se
a institutos diversos130.
Por conseguinte, no h qualquer incompatibilidade entre a Constituio Federal brasileira e o
Estatuto, no que toca entrega de nacionais, uma vez que aquele diploma legal veda apenas a
extradio, no a entrega, de brasileiros.

6.4. Reserva legal


A quarta questo, por vezes levantada nos estudos acerca da Constituio Federal brasileira e
o Estatuto de Roma, refere-se reserva legal.
Essa questo parece, todavia, pouco conflituosa, visto que o prprio Estatuto de Roma
reconhece explicitamente os princpios de nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege, em
seus artigos 22 e 23, respectivamente. Mais relevante do que o reconhecimento formal, porm,
o fato de o Estatuto traduzir, com maior grau de preciso e detalhamento, a tipificao dos
crimes por ele previstos, se comparado com outros tribunais criminais internacionais, como o
Tribunal de Nuremberg e os Tribunais ad hoc. Essa especificao , ainda, complementada pelos
Elementos dos Crimes (Elements of Crimes), previsto pelo artigo 9 do Estatuto e cujo texto, j
elaborado, dever ser adotado por dois teros dos Estados-partes, aps a entrada em vigor do
Estatuto. Os Elementos dos Crimes tero fora interpretativa em relao aos crimes de
genocdio, aos crimes contra a humanidade e aos crimes de guerra, enunciados pelo Estatuto de
Roma.
O detalhamento na tipificao dos crimes previstos pelo Estatuto devido em grande parte ao
fato de o Tribunal Penal Internacional consistir no em um tribunal criado por alguns Estados
para julgar condutas delituosas realizadas por nacionais de outros, mas em um tribunal cuja
jurisdio abarca tambm as condutas perpetradas pelos nacionais dos Estados que o
elaboraram. Trata-se, portanto, de uma consequncia concreta da consolidao do princpio da
imparcialidade, que se coaduna com o teste de universalidade kantiano, segundo o qual uma
regra apenas universal (e imparcial) quando puder ser aplicada a todos, inclusive quele que a
props131.

7. Concluso
Este estudo permite afirmar que o Tribunal Penal Internacional simboliza um grande avano
em relao aos Tribunais de Nuremberg e Tquio e aos Tribunais ad hoc criados pelo Conselho de
Segurana, especialmente no que diz respeito imparcialidade.
Essa imparcialidade pode ser inferida do prprio processo de elaborao do Estatuto de Roma:
primeiro, por ter possibilitado a participao de todos os Estados-membros das Naes Unidas;
segundo, por ter se pautado pelo princpio da universalidade, segundo o qual as normas que

regem o Tribunal sero aplicadas, eventualmente, tambm aos seus idealizadores 132. Nesse
sentido, qualquer Estado-parte do Estatuto poder ser objeto de investigaes pelo Tribunal
Penal Internacional, diferentemente do que ocorreu com os Tribunais de Nuremberg e Tquio,
criados pelos aliados, e com os Tribunais ad hoc, criados pelo Conselho de Segurana.
A imparcialidade resultou ainda de uma proposio do Estatuto em considerar os Estados
como iguais perante o Tribunal Penal Internacional, reduzindo a influncia do Conselho de
Segurana e, por conseguinte, de seus membros permanentes, no exerccio da jurisdio pelo
Tribunal. Resultou, tambm, de um processo de elaborao de normas, pautado pelo princpio
kantiano da universalidade, pelo qual uma regra apenas universal quando aplicvel a todos,
inclusive quele que a elaborou.
O Tribunal Penal Internacional representa ainda avanos no que toca cessao da
impunidade e manuteno da paz. Ao estabelecer claramente a possibilidade de
responsabilizao de agentes pblicos, inclusive de Chefes de Estado, por graves violaes a
direitos humanos, consolidou a existncia de novos valores na arena internacional. Ao lado dos
valores estatais, configuraram-se com maior veemncia os valores humanos133. Ademais,
contribui o Tribunal Penal Internacional para a manuteno ou para a restaurao da paz, ao
apresentar uma via permanente de resoluo de conflitos, baseada em regras objetivas de
justia, concernentes individualizao da culpa. Essa individualizao poder implicar a quebra
de ciclos de retaliao ligados coletivizao da culpa sobre grupos nacionais, tnicos, raciais ou
culturais. Como observa Bryan MacPherson, quando a culpa no identificada, a desconfiana
sobre todos os membros de um grupo determinado pode crescer com a inclinao de concretizar
o sentimento de vingana contra qualquer um, inocente ou culpado, proveniente daquele
grupo134.
O Tribunal Penal Internacional reflete ainda um avano na consolidao do princpio da
dignidade humana na esfera internacional, implicando maior flexibilizao do princpio da
soberania centrado na figura do Estado. Deste modo, o Tribunal ratificou a regra de
desconsiderao da capacidade funcional na responsabilizao por graves violaes a direitos
humanos135, restringindo o campo de impunidade e criando uma perspectiva de desestmulo
prtica de certos atos atentatrios dignidade humana.
Por fim, acrescente-se que o Tribunal Penal Internacional assume extraordinria importncia
no contexto do ps-11 de setembro, em que o combate ao terrorismo converte-se na
preocupao central da agenda internacional, vocacionada garantia da segurana mxima, na
atuao do chamado Estado Polcia. O maior desafio contemporneo, como reala Paulo Srgio
Pinheiro, evitar a Neo-Guerra Fria, tendente a conduzir ao perigoso retorno s polaridades,
definidas pelas noes de terrorismo e pelos mtodos para combat-lo136. O risco que a luta
contra o terror comprometa o aparato civilizatrio de direitos, liberdades e garantias, sob o
clamor de segurana mxima.
Contra o risco do terrorismo de Estado e do enfrentamento do terror, com instrumentos do
prprio terror, s resta uma via a via construtiva de consolidao dos delineamentos de um
Estado de Direito no plano internacional.
Para esse Estado, essencial o primado da legalidade e uma Justia preestabelecida,
permanente e independente, capaz de assegurar direitos e combater a impunidade,
especialmente a dos mais graves crimes internacionais. O Tribunal Penal Internacional capaz de
reduzir o darwinismo no campo das relaes internacionais, em que Estados fortes, com
elevado poder discricionrio, atuam como bem querem em face de Estados fracos basta
mencionar a oposio dos EUA criao do Tribunal, temendo que americanos sejam

processados por crimes de guerra, quando do uso arbitrrio da fora em territrio de Estadoparte do Estatuto. O Tribunal tambm limita o grau de seletividade poltica no caso da
responsabilizao criminal em face de violaes de direitos humanos basta reiterar que a
criao de Tribunais ad hoc (para a antiga Iugoslvia e Ruanda) baseou-se em resolues do
Conselho de Segurana, para as quais requer-se o consenso dos cinco membros permanentes,
com o poder de veto. Ao adotar o princpio da universalidade, o Estatuto aplica-se universalmente
a todos os Estados-partes, que so iguais perante ao Tribunal Penal.
Neste cenrio, marcado pela tenso entre o direito da fora e a fora do direito, o Tribunal
Penal Internacional celebra, sobretudo, uma esperana a esperana de que a fora do direito
possa prevalecer em detrimento do direito da fora.

1 Mestre em Direito pela Columbia University (EUA), doutora pela USP, coordenadora de programas da Conectas Direitos
Humanos e auxiliar de ensino voluntria na disciplina de Direitos Humanos do Programa de Ps-Graduao da PUC/SP.
2 Em 16 de dezembro de 1996, a Assembleia Geral da ONU, em sua Resoluo n. 51/207, decidiu que a conferncia
diplomtica dos plenipotencirios para a criao do Tribunal Penal Internacional deveria ser realizada em 1998, ano em que
se completava o cinquentenrio da Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio e da Declarao
Universal dos Direitos Humanos. O Comit Preparatrio reuniu-se seis vezes, durante os anos de 1996 a 1998, para preparar
o anteprojeto de estatuto da Conferncia Diplomtica das Naes Unidas, visando ao estabelecimento de um Tribunal Penal
Internacional.
3 Os votos contrrios foram da China, Estados Unidos, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia.
4 Em 11 de abril de 2002, 66 Estados j haviam ratificado o Estatuto, ultrapassando as sessenta ratificaes necessrias para
a sua entrada em vigor, nos termos do art. 126 do Estatuto de Roma. O Brasil ratificou o Estatuto em 20 de junho de 2002.
5 Consultar: <http://www.icc-cpi.int/asp/statesparties.html>.
6 Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law Review,
n. 1 (1991), p. 1-2.
7 Hall, Christopher Keith. The first proposal for a Permanent International Criminal Court. International Review of the Red
Cross, n. 322 (1998), citado em Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge:
Cambridge University Press, 2001, p. 2.
8 A Comisso foi estabelecida no plenrio da sesso da Conferncia Preliminar para a Paz em 1919. UN Secretary General,
Historical Survey of the Question of International Criminal Jurisdiction, p. 7, UN Doc. A/CN.4/7/Rev.1, UN Sales n. V.8 (1949),
citada em Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law
Review, n. 1 (1991), nota 20.
9 The Treaty of Peace Between the Allied Powers and Turkey, 10 de agosto de 1920, American Journal of International Law, n.
15, p.179. Citado em Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and
Comparative Law Review, n. 1 (1991), nota 9.
10 Treaty of Pece between the Allied Powers and Turkey, 24 de julho de 1923, L. N. T. S., n. 28, p. 11. Citado em Wexler,
Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, nota
10.
11 Wexler, Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal,
1996, p. 669-670. Ver ainda Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International
and Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 2-3.
12 Schabas, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
3-4; Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law
Review, n. 1 (1991), p. 2; Wexler, Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell
International Law Journal, 1996, p. 670.
13 Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law
Review, n. 1 (1991), p. 4.
14 Wexler, Leila Sadat. The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal,

1996, p. 674.
15 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 6.
16 Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law
Review, n. 1 (1991), nota 16.
17 Schabas, William A. An Introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 7.
18 Yasuaki, Onuma. Beyond Victors Justice. Japan Echo, v. XI, special Issue, 1984, p. 63.
19 Dos 11 juzes, apenas 3, contudo, provinham de pases asiticos. Yasuaki, Onuma. Beyond Victors Justice. Japan Echo, v.
XI, special Issue, 1984, p. 64.
20 Aps os Tribunais de Nuremberg e Tquio, os aliados estabeleceram tribunais criminais na Alemanha, onde julgaram mais
de 20.000 indivduos (Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and
Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 5). Ainda, Estados europeus anteriormente ocupados pelas tropas nazistas
estabeleceram tribunais nacionais ou cortes populares, formadas principalmente por jurados leigos, onde, estipula-se,
mais de um milho de pessoas foram julgadas (Deak, Istvan. The Fifth Annual Ernst c. Stiefel Symposium 1945-1995: Critical
Perspectives on the Nuremberg Trials and State Accountability. Painel II: Comparative Analysis of International and National
Tribunals. New York Law School Journal of Human Rights, Symposium, 1995, p. 584-599).
21 Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and Comparative Law
Review, n. 1 (1991), p. 4-5.
22 Algumas diferenas bsicas, todavia, devem ser destacadas desde logo entre os tribunais ad hoc e o TPI. Primeiro, o TPI
um tribunal permanente, menos sujeito ao alto grau de seletividade presente em tribunais ad hoc. Segundo, os crimes
abrangidos pelo Estatuto de Roma so mais especificados, atendendo-se mais claramente ao princpio da tipicidade. Terceiro,
o Estatuto de Roma prev restries pena de priso perptua, atentando para a importncia da individualizao da pena.
Quarto, o TPI segue o princpio da complementaridade e no o da primazia da jurisdio internacional. Wexler, Leila Sadat.
The proposed Permanent International Criminal Court: an appraisal. Cornell International Law Journal, 1996, p. 676-686;
Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 8-20.
23 Segundo Jayakumar (foreign minister of Singapore), a guerra fria havia imposto identidades que transcendiam ao
nacionalismo. Seu fim proporcionou a oportunidade de se buscar garantias e uma nova identidade em nacionalismos reais ou
imaginrios. Jayakumar, S., citado em Steiner, Henry; Alston, Philip. International Human Rights in context. Oxford: Oxford
Univ. Press, 2000, p. 585. Ver ainda Sabia, Gilberto Vergne. A criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia,
n. 11 (maio/ago. 2000), p. 7, e Piovesan, Flvia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2007, p. 211-217.
24 Amin, Nasser. As 60 approaches, decisions in remaining regions will affect influence. The International Criminal Court
Monitor, n. 19, dez. 2001, p. 1. Mais especificamente, o artigo 126 do Estatuto de Roma estabelece que o Estatuto dever
entrar em vigor no primeiro dia do ms aps o sexagsimo dia que se seguir ao depsito do sexagsimo instrumento de
ratificao, aceitao, aprovao ou acesso na Secretaria Geral das Naes Unidas.
25
International
Criminal
Tribunal.
Country-by-Counry
Ratification
Status
Report.
Disponvel
em:
<http://www.iccnow.org/html/country.html>. Acesso em 7 fev. 2002. Ressalte-se, contudo, que o prprio Schabas no elenca
o Brasil dentre os membros dos like minded countries. Schabas, William A. An Introduction to the International Criminal
Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 15 (nota 53).
26 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
15-16.
27 Artigo 34 do Estatuto de Roma.
28 Artigo 38 do Estatuto de Roma.
29 Artigo 35(2) do Estatuto de Roma. Ver ainda Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court.
Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 152.
30 Artigo 39 do Estatuto de Roma.
31 Artigo 42 do Estatuto de Roma.
32 Artigo 43 do Estatuto de Roma.
33 O nmero de juzes estipulado pelo Estatuto criticado por alguns autores, por entenderem-no insuficiente para o
cumprimento da jurisdio delineada para o Tribunal (MacPherson, Bryan. Building an International Criminal Court for the 21st
Century. Connecticut Journal of International Law, n. 13 (1998), p. 56; Schabas, William A. An introduction to the International
Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 154). Analisando a composio do Tribunal conforme
disposta em uma das verses ao Estatuto, onde as Cmaras de Primeira Instncia seriam compostas por cinco e no pelo
mnimo de seis juzes (artigo 39 (1), Estatuto de Roma), como estabelecido na verso final, Bryan Macpherson observou que
no seria possvel atender a situaes de violaes de direitos humanos em grande escala, como as ocorridas em Ruanda e
na antiga Iugoslvia. Insta lembrar, contudo, que, como o Estatuto permite realocaes temporrias de juzes da Cmara de
Questes Preliminares para a Cmara de Primeira Instncia (artigo 39 (4) do Estatuto de Roma), o nmero de turmas de
Primeira Instncia poder ser ampliado consideravelmente, ainda que em carter provisrio. O enfoque na Cmara de
Primeira Instncia se justifica porque esta pode atuar apenas em turmas de trs juzes, enquanto a Cmara para Questes
Preliminares pode atuar por meio de juzes singulares.
34 Artigo 36 (8) do Estatuto de Roma. Observa Schabas que nos oitenta anos de existncia da Corte Internacional de Justia,
composta por quinze juzes, apenas uma mulher foi eleita (SCHABAS, William A. An Introduction to the International Criminal

Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 153).


35 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
30 e 35.
36 Artigo 6 do Estatuto de Roma.
37 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
31-32.
38 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
38. Sobre a questo de gnero no Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia, ver Goldstone, Justice Richard. The United
Nations War Crimes Tribunals: an assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122 (1997), p. 231.
39 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
35-38.
40 Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field, (1949) 75 UNTS
31; Convention (II) for the Amelioration of the Condition of Wounded, Sick and Shipwrecked Members of Armed Forces at Sea,
(1950) 75 UNTS 85, Convention (III) Relative to the Treatment of Prisoners of War, (1950) 75 UNTS 135; Convention (IV)
Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, (1950) 75 UNTS 287. Schabas, William A. An Introduction to the
International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40.
41 Convention concerning the Laws and Customs of War on Land (Hague IV), 18 de outubro de 1907. Schabas, William A. An
introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 40.
42 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
44.
43 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
40-48.
44 Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Corte Penal
Internacional. Painel I La Creacin de la Corte Penal Internacional.
45 Explicita Schabas que as delegaes alem e japonesa expressaram espanto ao encontrar barreiras na positivao de atos
que foram considerados crimes em 1945, perante os tribunais de Nuremberg e Tquio, sob a expresso crimes contra a paz
(Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 2627). Existe uma definio de agresso no artigo 6 do Estatuto de Nuremberg, assim como uma lista de atos de agresso
especificados na Resoluo n. 3.314, de 1964 (Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e
Implementacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Painel II Competencia de la Corte Penal Internacional).
46 Heather Hamilton observou em um grupo de trabalho para o TPI que eliminar as razes do terrorismo requerer que seja
implementada a justia (apud Kraus, Don. Waging Law: Building support for a global law-based approach to combating
terrorism. The International Criminal Court Monitor. n. 19, dez. 2001, p. 6).
47 A respeito, consultar: http://www.icc.cpi.int/iccdoccs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-ENG.pdf.
48 Lopes, Maurcio Antonio Ribeiro. Bases para uma construo do conceito de bem jurdico no direito penal internacional. In:
Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 348.
49 Artigo 26 do Estatuto de Roma.
50 Art. 227, 3, V, da Constituio Federal brasileira.
51 Artigo 27 do Estatuto de Roma.
52 Artigo 11 do Estatuto de Roma.
53 O artigo 12 do Estatuto exige que o Estado onde foi cometida a conduta ou, alternativamente, o Estado de nacionalidade do
acusado tenha ratificado o Tratado ou aceito a jurisdio do Tribunal para o julgamento do crime especfico. Nesse sentido,
lembra Bergsmo que o Estatuto poder ser aplicado a um Estado sem que ele o tenha consentido (Bergsmo, Morten. O regime
jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 227). A esse argumento, responde Sabia que o Tribunal Internacional julgar
indivduos e no os prprios Estados. Ainda, ressalta o autor que o Estado da nacionalidade do acusado ter tambm
jurisdio sobre o crime (Sabia, Gilberto Vergne. A Criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11,
maio/ago. 2000, p. 11), podendo julgar o acusado ou requerer a sua extradio, nos termos do artigo 90 do Estatuto de
Roma.
54 Os Tribunais ad hoc para a antiga Iugoslvia e para Ruanda no adotaram o princpio da complementaridade, mas o da
primazia, segundo o qual a jurisdio da Corte internacional prevalece sobre aquela do Estado. Ver, nesse sentido, Schabas,
William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 13 e 67; e
Pejic, Jelena. The Tribunal and the ICC: do precedents matter? Albany Law Review, n. 60, 1997, p. 854-855.
55 Pargrafo 10 do Prembulo e artigo 17 do Estatuto de Roma.
56 Vale frisar que essa hiptese recebeu considerveis crticas, por funcionar, no que tange soberania centrada na figura do
Estado, em favor dos pases ricos e em detrimento dos pases pobres (Schabas, William A. An introduction to the International
Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 68).
57 Lawyers Committee for Human Rights. Frequently asked questions about the International Criminal Court. Disponvel em
<gopher://gopher.igc.apc.org:70/00/orgs/icc/ngodocs/faq_lchr.txt>. Acesso em 14 abr. 1999, p. 2.
58 Artigo 46 da Conveno Americana e artigo 2 do Protocolo Opcional ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.
59 Bergsmo, Morten. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.).

Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 242.


60 Requer-se, no caso da iniciativa do promotor, a aprovao da Cmara de Questes Preliminares do Tribunal ( Sabia,
Gilberto Vergne. A criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 maio/ago. 2000, p. 11).
61 Em 12 de janeiro de 2006, a Promotoria submeteu uma petio para a Cmara de Questes Preliminares I requerendo a
priso de Thomas Lubanga Dyilo. Em 17 de janeiro de 2006, a Cmara concedeu a seis vtimas o status de participante no
procedimento em estgio de investigao sobre a situao na Repblica Democrtica do Congo. Expedido o mandado de
priso, Lubanga foi detido em Kinshasa e entregue ao Tribunal Penal Internacional em 17 de maro de 2006. Iniciou-se um
procedimento perante a Cmara de Questes Preliminares I com audincia pblica e primeiros depoimentos do ru e lhe foi
nomeado um defensor. Seu interrogatrio foi realizado e foi designada audincia para oitiva de testemunhas. Em 28 de agosto
de 2006, a Cmara recebeu documentos contendo as acusaes e o rol de provas e evidncias contra o ru. Ao longo da
instruo do caso, diversos depoimentos foram colhidos e foram proferidas decises sobre aspectos procedimentais, inclusive
sobre produo de provas, proteo de testemunhas e participao das vitimas (ver as transcries das audincias realizadas
no caso em: <http://www.icc-cpi.int/cases/RDC/c0106/c0106_hs.html>, acesso em 15 abr. 2007).
62
Ver
notcia
divulgada
em
29
de
janeiro
de
2007,
disponvel
em:
<http://www.icccpi.int/pressrelease_details&id=220&l=en.html> acesso em 15 abr. 2007. Para maiores informaes,
consultar: <http://www.icc-cpi.int/cases/RDC.html>, acesso em 15 abr. 2007. Ver tambm newsletter n.10, de novembro de
2006, disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/library/about/newsletter/files/ICC-NL10-200611_En.pdf >, acesso em 15 abr.
2007.
63 Nos ltimos 19 anos, o LRA tem sido acusado de assassinatos, execues e utilizao forada de mais de 20.000 crianas
como crianas-soldados ou escravas sexuais (The International Criminal Court: Catching a Ugandan Monster, The Economist,
October 22, 2005, p. 66-67). Ver sentena em: <http://www.icccpi.int/library/cases/ICC-02-04-01-05-53_English.pdf>, acesso
em 15 abr. 2007.
64 De acordo com <http://www.icc-cpi.int/pressrelease_details&id=87&l=en.html>, acesso em 15 abr. 2007.
65
Deciso
disponvel
em:
<http://www.icccpi.int/library/organs/chambers/Decision_Assigning_the_Situation_in_the_Central_African_Republic_to_PreTrial_Chamber_III.pdf>, acesso em 15 abr. 2007.
66
Consultar
caso
Promotoria vs. Jean-Pierre Bemba Gomb (ICC 01/05-01/08) em: <http://www2.icccpi.int/NR/rdonlyres/BB799007-74C2-4212-9EA6-0FC9AD178492/279535/BembaCISEn.pdf>.
67 Boletim da Corte Penal Internacional, outubro de 2004, p. 5. Update on Investigations, Office of the Prosecutor, ICC
Newsletter #2, October 2004, p. 5. Disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/library/about/newsletter/2/pdf/ICC_NEWSLETTER2EN.pdf>. Acesso em 30 jan. 2005.
68 A Resoluo n. 1.593 (2005), adotada pelo Conselho de Segurana da ONU em 31 de maro de 2005, pode ser lida em
http://www.icc-cpi.int/library/cases/N0529273.darfureferral.eng.pdf (acesso em 5 out. 2005). Note-se que a resoluo do
Conselho de Segurana contou com 11 votos favorveis, nenhum contra e 4 abstenes. A respeito, ver Corte Mundial julgar
acusados do Sudo, Folha de S.Paulo, p. A29, 2 abr. 2005, e ainda Brasil se abstm de resoluo antigenocdio, Folha de
S.Paulo, p. A6, 2 abr. 2005. Sobre a dramtica situao de Darfur, ver Darfurs despair, The Economist, October 15, 2005, p.
69-71.
69 De acordo com <http://www.icc-cpi.int/pressrelease_details&id=233&l=en.html>. Acesso em 15 abr. 2007.
70 Para mais informaes, consultar Fact Sheet on the OTPs work to investigate and prosecute crimes in Darfur divulgado
em 27 de fevereiro de 2007, disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/library/organs/otp/ICCOTP_Fact-Sheet-Darfur20070227_en.pdf>. Acesso em 15 abr. 2007; Report of the International Commission of Inquiry on Darfur to the United Nations
Secretary-General (25/01/05). Disponvel em: <http://www.icccpi.int/library/cases/Report_to_UN_on_Darfur.pdf>. Acesso em
15 abr. 2007.
71
Consultar
em:
<http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/08B26814-F2B1-4195-80764D4026099EC/279975/CISAlBashirEn.pdf>; ver tambm Decision on the Prosecutions Application for a Warrant of Arrest
against Omar Hassan Ahmad Al Bashir resumo disponvel em: <http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/2B760995-E48C-426DAD0B-4A800179924C/279972/Summary_ENG.pdf>.
72 O requerimento para autorizao de investigao, de acordo com o art. 15 do Estatuto de Roma, est disponvel em:
<http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc785972.pdf> (acesso em: 3 abr. 2010). Os anexos esto disponveis em:
<http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/90D5D0C1-0DEA-4428-BDB5-9CBCC7C9D590.htm>.
73 Destaca-se que a deciso foi por maioria de votos, apresentando o juiz Hans-Peter Kaul voto dissidente. A deciso e o voto
dissidente esto disponveis em: <http://www.icc-cpi.int/iccdocs/doc/doc854287.pdf>. Acesso em 2 abr. 2010.
74 Artigo 86 do Estatuto de Roma.
75 O artigo 57 (3) (d) do Estatuto de Roma permite que o promotor realize investigaes in loco sem o consentimento do
Estado-parte. Contudo, tais investigaes tm carter excepcional, podendo ser implementadas apenas aps autorizao da
Cmara de Questes Preliminares, nos casos em que o Estado claramente no esteja apto a executar um pedido de
cooperao devido inexistncia de qualquer autoridade ou de qualquer componente de seu sistema judicial competente que
efetive o pedido de cooperao nos termos da Parte 9 (Schabas, William A. An introduction to the International Criminal
Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 104).
76 Artigos 88, 89, 92 e 93 do Estatuto de Roma.
77 Artigo 87 do Estatuto de Roma.
78 Pejic, Jelena. The Tribunal and the ICC: do precedents matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 854-857. Ver ainda

Bergsmo, Morten. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.).
Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 244.
79 Artigos 41, 43 e 48 da Carta das Naes Unidas.
80 Artigo 41 da Carta das Naes Unidas.
81 Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Corte Penal
Internacional. Painel III: La persecucin penal ante la Corte Penal Internacional.
82 Note-se que tal competncia era do STF at o advento da Emenda Constitucional n. 45/2004. A partir desta, a competncia
para homologao de sentenas estrangeiras e para concesso de exequartur passa a ser originria do STJ, nos termos do
art. 105, I, i, da CF.
83 Vale lembrar que o Conselho de Segurana formado por quinze membros, dos quais cinco so permanentes, os Estados
Unidos da Amrica, a China, a Rssia, a Frana e o Reino Unido. Artigo 23 (1), Carta das Naes Unidas.
84 Artigos 41, 43 e 48, Carta das Naes Unidas. Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court.
Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 158.
85 O artigo 27 (3) da Carta das Naes Unidas estabelece que as decises do Conselho de Segurana, em todos os outros
assuntos [questes no processuais], sero tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, inclusive os votos afirmativos de
todos os membros permanentes, ficando estabelecido que, nas decises previstas no captulo VI e no 3, do art. 52, aquele
que for parte em uma controvrsia se abster de votar.
86 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
65-66.
87 Ver nessa linha, ilustrativamente, Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal
Court a brief summary of the main issues. International Criminal Court Briefing Series, v. 2, n. 1 (agosto 1998), p. 4. Ver
ainda Bergsmo, Morten. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.).
Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 231-232. Deve-se atentar, todavia, a dois fatos.
Primeiro, os Estados Unidos no esto apoiando a efetivao do TPI. Segundo, o veto dos Estados Unidos junto ao Conselho
de Segurana contra a apresentao por esse de denncias frente ao TPI obstar por completo a atuao do Conselho. A falta
de apoio dos Estados Unidos se deve no apenas a uma eventual perda de poder em relao situao anterior ao TPI, onde
a criao de tribunais criminais dependia em grande parte da deciso dos cinco membros permanentes do Conselho; mas
tambm do receio dos Estados Unidos de que suas tropas em misses externas sejam denunciadas, por motivaes
meramente polticas, pelos Estados estrangeiros nos quais atuam algo que pode ocorrer ainda que os Estados Unidos no
ratifiquem o Estatuto de Roma, por fora do artigo 12 do Estatuto. As discusses travadas para a promulgao da Lei de
Proteo aos Membros dos Servios Militares Americanos de 2000 (American Servicemembers Protection Act), H. R. 4654
(Cmara dos Deputados) e S. 2726 (Senado), revelam, ilustrativamente, a inteno americana de agir contrariamente
efetivao do Estatuto. Procura-se pela lei proteger militares americanos contra a jurisdio do Tribunal, atuando no sentido
de convencer o Conselho de Segurana a excepcionar os membros de tropas militares americanas da jurisdio do TPI (seo
5) e de impedir qualquer assistncia ao Tribunal, no que toca s suas investigaes (sees 4, 6 e 7). Business United Nations
Association of the United States of America and the Business Council for the United Nations. A UNA-USA Advocacy Agenda
2000 Fact Sheet: The American Servicemembers Protection Act of 2000: Implications for US Cooperation with the ICC.
Disponvel em: <http://www.unausa.org/issues/icc/servicefact.htm>. Acesso em 7 fev. Deve-se destacar aqui, ainda, a
anlise de Cherif Bassiouni, que exerceu o cargo de presidente da Comisso de Elaborao do Estatuto de Roma (Schabas,
William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 17), no sentido
de que a verdadeira razo pela qual os Estados resistem em reconhecer a jurisdio do Tribunal o temor dos altos oficiais,
principalmente dos Chefes de Estados, de virem a ser chamados a responder por atos seus que possam constituir crimes
internacionais (Bassiouni, Cherif. The time has come for an International Criminal Court. Indiana International and
Comparative Law Review, n. 1 (1991), p. 12-13).
88 Artigo 115 (b) do Estatuto de Roma. Observe-se, contudo, que os maiores contribuintes das Naes Unidas so os Estados
Unidos, a Alemanha e o Japo.
89 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
66. Ver, ainda, Lawyers Committee for Human Rights. The Rome Treaty for an International Criminal Court a brief summary
of the main issues. International Criminal Court Briefing Series, v. 2, n. 1 (agosto 1998), p. 6.
90 Bergsmo, Morten. O regime jurisdicional da Corte Internacional Criminal. In: Choukr, Fauzi Hassan; Ambos, Kai (orgs.).
Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 231.
91 Deve-se atentar nesse caso, contudo, para o fato de que a atuao proprio motu do promotor dever ser autorizada pela
Cmara de Questes Preliminares, algo que no exigido nem para denncias feitas pelos Estados-partes nos termos do
artigo 14 do Estatuto, nem por aquelas feitas pelo Conselho de Segurana nos termos do artigo 13 (b) do Estatuto.
92 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
65.
93 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
65.
94 Pejic, Jelena. The Tribunal and the ICC: do precedents matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 858.
95 As Convenes de Genebra foram ratificadas pelo Brasil em 29-6-1957 e os Protocolos, em 5-5-1992. ICRC. Geneva
Conventions of 12 August 1949 and Additional Protocols of 8 June 1977: ratifications, accessions and successions. Disponvel
em:
<http://www.icrc.org/icrceng.nsf/8ec4e051
a8621595c12564670032d7ef/f4d150837faf39d94125624b005a9029?

OpenDocument>. Acesso em: 18 fev. 2002.


96 O Pacto foi ratificado pelo Brasil em 24-1-1992.
97 A Conveno contra a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 28-9-1989.
98 A Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio foi ratificada pelo Brasil em 4-9-1951.
99 A Conveno pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher foi ratificada pelo Brasil em 1-2-1984.
100 A Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial foi ratificada pelo Brasil em 27-3-1968.
101 A Conveno Americana de Direitos Humanos foi ratificada pelo Brasil em 25-9-1992.
102 A Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura foi ratificada pelo Brasil em 20-7-1989.
103 A Conveno Internamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher foi ratificada pelo Brasil em 2711-1995.
104 O Estatuto, no entanto, pauta-se pela responsabilizao de indivduos e no de Estados como a Corte.
105 Assemelha-se aos tribunais ad hoc por visar responsabilizao individual por graves violaes de direitos humanos.
106 Artigos 41, 43 e 48 da Carta das Naes Unidas.
107 Como j realado anteriormente, o Brasil participou do grupo dos like minded countries nas conferncias de elaborao
do Estatuto de Roma, defendendo princpios que fortaleceriam a atuao do TPI como instituio independente.
108 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
137-142.
109 Artigo 120 do Estatuto de Roma.
110 Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p.
159.
111 Lembre-se de que as requisies dos Tribunais para Ruanda e para a antiga Iugoslvia vinculam todos os Estadosmembros das Naes Unidas, por terem sido estabelecidas pelo Conselho de Segurana com base no Captulo VII da Carta
das Naes Unidas.
112 Processo de Extradio n. 426, julgado em 4-9-1985. No mesmo sentido, ver o Processo de Extradio n. 669, julgado em
6-3-1996.
113 Ramos, Andr de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira. In: Choukr, Fauzi
Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 273-274; Vieira, Oscar
Vilhena. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio/ago. 2000), p. 62.
114 Artigo 103 (1) (b) do Estatuto de Roma e artigo 200 (2) das Regras de Procedimento e Produo de Provas.
115 A possibilidade de reviso da sentena que imps a pena de priso perptua aps 25 anos segundo os rgidos critrios
estabelecidos no artigo 110 (4) parece amenizar, mas no afastar a incompatibilidade existente entre a pena de priso
perptua e o escopo de ressocializao do preso, reconhecido pela Conveno Americana de Direitos Humanos e pelo Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos.
116 Smit, Dirk Van Zyl. Life imprisonment as the ultimate penalty in international law: a human rights perspective. Criminal
Law Forum, n. 9, p. 1, 1998, citado em Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge:
Cambridge University Press, 2001, p. 112 e 141.
117 Artigo 123 do Estatuto de Roma.
118 Artigo 27 do Estatuto de Roma.
119 Krasner, Stephen. Soverignty: Organized Hypocrisy. In: Steiner, Henry; Alston, Philip. International human rights in
context. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 575-576.
120 Abi-Saab, Georges. The changing world order and the international legal order: the structural evolution of international
law beyond the state-centric model. In: Steiner, Henry; Alston, Philip. International human rights in context. Oxford: Oxford
University Press, 2000, p. 577-579.
121 Piovesan, Flvia. Direitos humanos e direito constitucional internacional. So Paulo: Max Limonad, p. 131-133.
122 Henkin, Louis. International law: politics, values and functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 308.
123 Ramos, Andr de Carvalho. O Estatuto do Tribunal Penal Internacional e a Constituio brasileira. In: Choukr, Fauzi
Hassan; Ambos, Kai (orgs.). Tribunal Penal Internacional. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 249; Sabia, Gilberto
Vergne. A criao do Tribunal Penal Internacional. Revista CEJ, Braslia, n. 11 (maio/ago. 2000), p. 7.
124 Os processos relativos a Kosovo, Crocia e Bsnia foram unificados em 1-2-2002. As acusaes indicadas acima
referem-se aos processos analisados conjuntamente. Naes Unidas. ICTY. Case Information Sheet: Milosevic Case (7-22002). Disponvel em: <http://www.un.org/icty/glance/milosevic.htm>. Acesso em: 18 fev. 2002.
125 No sentido de que a capacidade oficial consiste usualmente em um fator agravante tambm para o Tribunal Penal
Internacional, ver Schabas, William A. An introduction to the International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University
Press, 2001, p. 142-143.
126 Corte Internacional de Justia. Democratic Republic of Congo v. Belgium. Disponvel em: <http://www.icjcij.org/icjwww/idocket/iCOBE/icobejudgment/icobe_ijudgment_20020214.PDF>. Acesso em: 14 fev. 2002.
127 Henkin, Louis. International Law: Politics, Values and Functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 326.
128 As decises dessas cortes internacionais denotam que tambm no mbito internacional vem-se aderindo ideia de que a
soberania deriva, em ltima instncia, do povo, isto , dos indivduos que compem o Estado. Nesse sentido, Kofi Annan

ressaltou perante Assembleia Geral da ONU que se entende largamente hoje ser o Estado um servo do povo e no viceversa. UN Press Releases GA/9525 (20/9/99), GA/9606 (24/9/99), GA/9608 (25/9/99). In: Steiner, Henry; Alston, Philip.
International human rights in context. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 584.
129 Lembra Jelena Pejic que todos os Estados-membros da ONU j se submeteram a essa mesma obrigao de entrega de
nacionais, no que toca aos crimes de competncia do Tribunal ad hoc para a antiga Iugoslvia, por fora do artigo 29(2) (d)
do Estatuto desse Tribunal, no sendo o instituto uma inovao do Estatuto de Roma. Pejic, Jelena. The Tribunal and the ICC:
do precedents matter? Albany Law Review, n. 60 (1997), p. 845.
130 Artigo 102 do Estatuto de Roma. Por serem diversos, entende-se que requerem regimes diversos. Em um Seminrio
sobre a Implementao do Estatuto de Roma, ocorrido em Buenos Aires, de 20 a 22 de junho de 2001, foi sugerida, nesse
sentido, a adoo de leis especficas de implementao para o regime de entrega no intuito de no submet-lo s mesmas
leis de implementao referentes extradio. As diferenas em regulamentao abrangeriam no apenas a possibilidade de
rendio de nacionais, mas tambm a adoo, para a entrega, de um procedimento restrito esfera judicial, que melhor
atendesse s exigncias de celeridade de um tribunal internacional. Resumen Ejecutivo del Seminario Regional para la
Ratificacin e Implementacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Taller III: Cooperacin y Ejecucin de Sentencias
de la Corte Penal Internacional.
131 Kant, Immanuel. Foundations of the metaphysics of morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.].
Nesse sentido, segue o entendimento de Schabas, ao analisar que quando os Estados percebem que esto estabelecendo um
padro segundo o qual eles mesmos, ou seus lderes e membros das foras militares, podero ser julgados, eles parecem
adotar uma maior cautela e insistir no reconhecimento de uma srie de garantias (Schabas, William A. An introduction to the
International Criminal Court. Cambridge: Cambridge University Press, 2001, p. 22).
132 Kant, Immanuel. Foundations of the metaphysics of morals. Indianopolis: Bobbs-Merrill Educational Publishing, [s.d.].
133 Henkin, Louis. International law: politics, values and functions. Boston: Martinus Nijhoff, 1999, p. 329.
134 MacPherson, Bryan. Building an International Criminal Court for the 21st Century. Connecticut Journal of International
Law, n. 13 (1998), p. 25. Nesse sentido, ver, ainda, Goldstone, Justice Richard. The United Nations War Crimes Tribunals: an
assessment. Connecticut Journal of International Law, n. 122 (1997), p. 229.
135 Afinal, quanto maior a imparcialidade do Tribunal Internacional, mais esse se distingue de um Estado.
136 Pinheiro, Paulo Srgio. A Neoguerra Fria e o Estado de Direito. Folha de S.Paulo, 31-3-2002.

PARTE III

DIREITOS HUMANOS E IGUALDADE

CAPTULO 10
IMPLEMENTAO DO DIREITO IGUALDADE1
Flvia Piovesan, Luciana Piovesan e Priscila Kei Sato

1. Introduo
O objetivo central deste captulo enfocar a implementao do direito igualdade, avaliando
as estratgias que se revelam fundamentais a essa meta, considerando a exigncia
contempornea de igualdade substantiva e real e no meramente formal.
A igualdade formal se reduz frmula de que todos so iguais perante a lei, o que significou
um decisivo avano histrico decorrente das modernas Declaraes de Direitos do final do sculo
XVIII. Nesse momento histrico, as chamadas modernas Declaraes de Direitos destaquemse a Declarao francesa de 1789 e a Declarao americana de 1776 consagravam a tica
contratualista liberal, pela qual os direitos humanos se reduziam aos direitos liberdade,
segurana e propriedade, complementados pela resistncia opresso. O discurso liberal da
cidadania nascia no seio do movimento pelo constitucionalismo e da emergncia do modelo de
Estado Liberal2, sob a influncia das ideias de Locke, Montesquieu e Rosseau. Diante do
absolutismo, fazia-se necessrio evitar os excessos, o abuso e o arbtrio do poder. Nesse sentido,
os direitos humanos surgem como reao e resposta aos excessos do regime absolutista, na
tentativa de impor controle e limites abusiva atuao do Estado. A soluo era limitar e
controlar o poder do Estado, que deveria pautar-se pela legalidade e respeitar os direitos
fundamentais3. A no atuao estatal significava liberdade. Da o primado do valor da liberdade,
com a supremacia dos direitos civis e polticos e a ausncia de previso de qualquer direito social,
econmico e cultural.
Era nesse cenrio que se introduzia a concepo formal de igualdade, como um dos elementos
a demarcar o Estado de Direito Liberal. Todavia, como j ressaltado, no era previsto qualquer
direito de natureza social e nem mesmo se pensava no valor da igualdade sob a perspectiva
material e substantiva. Como acentua Norberto Bobbio, os direitos de liberdade negativa, os
primeiros direitos reconhecidos e protegidos, valem para o homem abstrato4.
Contudo, se essa generalizao e abstrao era possvel com relao aos direitos civis,
acrescenta Norberto Bobbio que essa universalizao (ou indistino, ou no discriminao) na
atribuio e no eventual gozo dos direitos de liberdade no vale para os direitos sociais e nem
mesmo para os direitos polticos, diante dos quais os indivduos so iguais s genericamente,
mas no especificamente5.
Torna-se assim necessrio repensar o valor da igualdade, a fim de que as especificidades e as
diferenas sejam observadas e respeitadas. Somente mediante essa nova perspectiva possvel
transitar-se da igualdade formal para a igualdade material ou substantiva.
Essa nova perspectiva concretizou-se com o processo de multiplicao dos direitos humanos.
Ainda na lio de Norberto Bobbio6, este processo de proliferao de direitos envolveu no
apenas o aumento dos bens merecedores de tutela, mediante a previso dos direitos prestao
(como os direitos sociais, econmicos e culturais), como tambm envolveu a extenso da
titularidade de direitos.
A partir da extenso da titularidade de direitos, h o alargamento do prprio conceito de

sujeito de direito, que passou a abranger, alm do indivduo, as entidades de classe, as


organizaes sindicais, os grupos vulnerveis e a prpria humanidade. Esse processo implicou
ainda a especificao do sujeito de direito, tendo em vista que, ao lado do sujeito genrico e
abstrato, delineia-se o sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concreticidade
de suas diversas relaes. Isto , do ente abstrato, genrico, destitudo de cor, sexo, idade,
classe social, dentre outros critrios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente
situado, com especificidades e particularidades. Da apontar-se no mais ao indivduo genrica e
abstratamente considerado, mas ao indivduo especificado, considerando-se categorizaes
relativas ao gnero, idade, etnia, raa etc.
Consolida-se, gradativamente, um aparato normativo especial de proteo endereado
proteo de pessoas ou grupos de pessoas particularmente vulnerveis, que merecem proteo
especial. Os sistemas normativos internacional e nacional passam a reconhecer direitos
endereados s crianas, aos idosos, s mulheres, s pessoas com deficincia, s pessoas
vtimas de discriminao racial, dentre outros.
No mbito internacional, so elaboradas a Conveno Internacional sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher, a Conveno sobre os Direitos da Criana, dentre
outros importantes instrumentos internacionais. Reitere-se que esse sistema internacional de
proteo reala o processo de especificao do sujeito de direito, em que o sujeito de direito
visto em sua especificidade e concreticidade. Vale dizer, as Convenes que integram esse
sistema so endereadas a determinado sujeito de direito, ou seja, buscam responder a
determinada violao de direito. Atente-se que, no mbito do sistema geral de proteo, como
ocorre com a International Bill of Rights (integrada pela Declarao Universal de 1948 e pelos
Pactos da ONU de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de
1966), o endereado toda e qualquer pessoa, genericamente concebida7 tendo em vista que no
mbito do sistema geral o sujeito de direito visto em sua abstrao e generalidade.
Na esfera internacional, se uma primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a
vocao de proporcionar uma proteo geral, genrica e abstrata, refletindo o prprio temor da
diferena (que na era Hitler foi justificativa para o extermnio e a destruio), percebe-se,
posteriormente, a necessidade de conferir, a determinados grupos, uma proteo especial e
particularizada, em face de sua prpria vulnerabilidade. Isto significa que a diferena no mais
seria utilizada para a aniquilao de direitos, mas, ao revs, para a promoo de direitos.
Em suma, ao lado do sistema geral de proteo, organiza-se o sistema especial de proteo,
que adota como sujeito de direito o indivduo historicamente situado, isto , o sujeito de direito
concreto, na peculiaridade e particularidade de suas relaes sociais.
No caso brasileiro, o processo de especificao do sujeito de direito ocorreu
fundamentalmente com a Constituio brasileira de 1988, que, por exemplo, traz captulos
especficos dedicados criana, ao adolescente, ao idoso, aos ndios, bem como dispositivos
constitucionais especficos voltados s mulheres, populao negra, s pessoas com deficincia
etc.
Consolida-se, dessa forma, tanto no Direito Internacional como no Direito brasileiro, o valor da
igualdade, com o respeito diferena e diversidade.
Essa nova concepo, ainda to recente, apresenta duas vertentes bsicas, que visam
implementao do direito igualdade. So elas: o combate discriminao e a promoo da
igualdade.
Na tica contempornea, a concretizao do direito igualdade implica a implementao

dessas duas estratgias, que no podem ser dissociadas. Isto , hoje o combate discriminao
torna-se insuficiente se no se verificam medidas voltadas promoo da igualdade. Por sua vez,
a promoo da igualdade, por si s, mostra-se insuficiente se no se verificam polticas de
combate discriminao.
Os tpicos que seguem buscaro enfocar essas duas estratgias, que compem a nova
concepo de igualdade, ressaltando-se que essas estratgias ho de ser somadas e conjugadas
para que efetivamente se avance na afirmao do direito igualdade.

2. O Combate a Todas as Formas de Discriminao


A Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial, em seu
artigo 1, define a discriminao racial como qualquer distino, excluso, restrio ou
preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica, que tenha o
propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de
igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais.
Na mesma direo, o artigo 1 da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher afirma que a discriminao contra a mulher significa toda
distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar
ou anular o reconhecimento, gozo, exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil,
com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro
campo.
Com fundamento nessas Convenes internacionais (ambas ratificadas pelo Brasil), conclui-se
que a discriminao significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por
objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de
condies, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos poltico, econmico,
social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminao significa sempre
desigualdade.
Da a urgncia em se erradicar todas as formas de discriminao, baseadas em gnero, raa,
cor, etnia, idade, nacionalidade, religio e demais critrios. A eliminao e o combate
discriminao so medidas fundamentais para que se garanta a todos o pleno exerccio dos
direitos civis e polticos, como tambm dos direitos sociais, econmicos e culturais.
Ao ratificar as Convenes internacionais sobre a matria, os Estados assumem a obrigao
internacional de, progressivamente, eliminar todas as formas de discriminao, assegurando a
efetiva igualdade.
Tambm no Direito brasileiro constata-se um aparato normativo voltado ao combate
discriminao. A Constituio brasileira, em seu art. 5, XLI e XLII, estabelece que a lei punir
qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais, acrescentando que a
prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos
termos da lei.
A fim de conferir cumprimento ao referido dispositivo constitucional, surgiu a Lei n. 7.716, de 5
de janeiro de 1989, que definiu os crimes resultantes de preconceito de raa ou cor. Em 13 de
maio de 1997, foi ainda aprovada a Lei n. 9.459/97, que estabelece a punio dos crimes
resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional,
alterando a Lei n. 7.716, de 1989, de forma a ampliar o seu objeto, originariamente restrito ao
combate dos atos resultantes de preconceito de raa ou cor8.

Percebe-se assim a busca da legislao brasileira em coibir as prticas discriminatrias. Ainda


que essa legislao repressiva seja decisiva ao alcance dessa meta, persiste, contudo, uma
lamentvel lacuna na legislao brasileira, no tocante discriminao de que so vtimas as
mulheres9, os homossexuais, os adolescentes, as pessoas portadoras do vrus HIV e outros
grupos socialmente vulnerveis. Reitere-se, portanto, a necessidade de se avanar mais no
campo legislativo nacional, a fim de que todas as formas de discriminao sejam efetivamente
punidas.

3. A Promoo da Igualdade
Se o combate discriminao medida emergencial implementao do direito igualdade,
todavia, por si s, medida insuficiente. Faz-se necessrio combinar a proibio da discriminao
com polticas compensatrias que acelerem a igualdade enquanto processo.
Vale dizer, para garantir e assegurar a igualdade no basta apenas proibir a discriminao,
mediante legislao repressiva. So essenciais as estratgias promocionais capazes de estimular
a insero e incluso desses grupos socialmente vulnerveis nos espaos sociais.
Com efeito, a igualdade e a discriminao pairam sob o binmio incluso-excluso. Enquanto a
igualdade pressupe formas de incluso social, a discriminao implica a violenta excluso e
intolerncia diferena e diversidade. O que se percebe que a proibio da excluso, em si
mesma, no resulta automaticamente na incluso. Logo, no suficiente proibir a excluso,
quando o que se pretende garantir a igualdade de fato, com a efetiva incluso social de grupos
que sofreram e sofrem um persistente padro de violncia e discriminao.
Nesse sentido, como poderoso instrumento de incluso social, situam-se as aes afirmativas.
Essas aes constituem medidas especiais e temporrias que, buscando remediar um passado
discriminatrio, objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade
substantiva por parte de grupos vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais, as mulheres,
dentre outros grupos.
As aes afirmativas, enquanto polticas compensatrias adotadas para aliviar e remediar as
condies resultantes de um passado discriminatrio, cumprem uma finalidade pblica decisiva
ao projeto democrtico, que a de assegurar a diversidade e a pluralidade social. Constituem
medidas concretas que viabilizam o direito igualdade, com a crena de que a igualdade deve se
moldar pelo respeito diferena e diversidade. Por meio delas transita-se da igualdade formal
para a igualdade material e substantiva. Tais medidas devem ser apreendidas no apenas pelo
prisma retrospectivo, no sentido de significarem uma compensao a um passado discriminatrio,
mas tambm pelo prisma prospectivo, no sentido de apresentarem alto grau de potencialidade
para uma transformao social includente. No plano jurdico internacional, a adoo das aes
afirmativas est prevista pelas Convenes Internacionais sobre a Eliminao de todas as Formas
de Discriminao Racial e sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher (arts. 1, 4, e 4, 1, respectivamente), ambas ratificadas pelo Brasil.
Com efeito, a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial
prev a possibilidade de discriminao positiva (a chamada ao afirmativa), mediante a
adoo de medidas especiais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com vistas a
promover sua ascenso na sociedade, at um nvel de equiparao com os demais.
A exemplo dessa Conveno, a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher tambm permite a discriminao positiva, pela qual os Estados
podem adotar medidas especiais temporrias, com vistas a acelerar o processo de igualizao de
status entre homens e mulheres. Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo. So,

portanto, medidas compensatrias para remediar as desvantagens histricas, aliviando o passado


discriminatrio sofrido por esse grupo social.
No Direito brasileiro, a Constituio Federal de 1988 estabelece importantes dispositivos que
demarcam a busca da igualdade material, que transcende a igualdade formal. A ttulo de registro,
destaca-se o art. 7, XX, que trata da proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante
incentivos especficos10, bem como o art. 37, VII, que determina que a lei reservar percentual de
cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia. Acrescente-se ainda a
chamada Lei das cotas (Lei n. 9.100, de 1995), que obriga que ao menos 20% dos cargos para
as candidaturas s eleies municipais sejam reservados s mulheres11 e, posteriormente, a Lei
n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, que, ao estabelecer normas para as eleies, disps que
cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de 30% e o mximo de 70% para
candidaturas de cada sexo. Adicione-se tambm o Programa Nacional de Direitos Humanos, que
faz expressa aluso s polticas compensatrias (prevendo como meta o desenvolvimento de
aes afirmativas em favor de grupos socialmente vulnerveis12), e o Programa Nacional de
Aes Afirmativas, adotado em 13 de maio de 200213.
A experincia no Direito Comparado (em particular a do Direito norte-americano) comprova
que as aes afirmativas proporcionam maior igualdade, na medida em que asseguram maior
possibilidade de participao de grupos sociais vulnerveis nas instituies pblicas e privadas. A
respeito, a Plataforma de Ao de Beijing de 1995 afirma, em seu 187, que em alguns pases a
adoo da ao afirmativa tem garantido a representao de 33,3% (ou mais) de mulheres em
cargos da Administrao nacional ou local.
Logo, essas aes constituem relevantes medidas para a implementao do direito
igualdade.

4. Concluses
A implementao do direito igualdade tarefa essencial a qualquer projeto democrtico, j
que em ltima anlise a democracia significa igualdade a igualdade no exerccio dos direitos
civis, polticos, econmicos, sociais e culturais. A busca democrtica requer fundamentalmente o
exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos elementares.
Se a democracia se confunde com a igualdade, a implementao do direito igualdade, por
sua vez, impe tanto o desafio de eliminar toda e qualquer forma de discriminao como o
desafio de promover a igualdade.
Para a implementao do direito igualdade, decisivo que se intensifiquem e se aprimorem
aes em prol do alcance dessas duas metas que, por serem indissociveis, ho de ser
desenvolvidas de forma conjugada. H assim que se combinar estratgias repressivas e
promocionais, que propiciem a implementao do direito igualdade. Reitere-se que tanto a
Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial como a Conveno
sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (ambas ratificadas pelo
Brasil, contando hoje com mais de 170 Estados-partes) apontam a esta dupla vertente: a) a
repressiva-punitiva (concernente proibio e eliminao da discriminao) e b) a promocional
(concernente promoo da igualdade). Vale dizer, os Estados-partes assumem no apenas o
dever de adotar medidas que probam a discriminao, mas, tambm, o dever de promover a
igualdade, mediante a implementao de medidas especiais e temporrias, que acelerem o
processo de construo da igualdade.
Por fim, h que se reiterar que o direito igualdade pressupe o direito diferena, inspirado
na crena de que somos iguais, mas diferentes, e diferentes, mas sobretudo iguais.

1 Este captulo baseado na pesquisa As aes afirmativas e a implementao do direito igualdade, desenvolvida com o
auxlio da Fundao de Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo (FAPESP), tendo por orientadora Flvia Piovesan e como
orientandas Luciana Piovesan (juza de Direito no Estado de So Paulo e mestranda na PUCSP) e Priscila Kei Sato (advogada e
mestre pela PUCSP).
2 Na tica liberal, a ideia de Constituio de uma garantia. O Estado Liberal constitucional o que entrega Constituio a
salvaguarda da liberdade e dos direitos dos cidados. Como verdadeiro marco simblico do liberalismo, merece destaque o
art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado da Frana de 1789, que estabelecia: Qualquer sociedade em que
no esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separao dos poderes, no tem Constituio. Sobre a
matria, comenta Paulo Bonavides: Na doutrina do Liberalismo, o Estado sempre foi o fantasma que atemorizou o indivduo.
O poder, de que no pode prescindir o ordenamento estatal, aparece, de incio, na moderna teoria constitucional como o
maior inimigo da liberdade (BONAVIDES, Paulo. Do Estado liberal ao Estado social. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p.
27). Da o implemento de tcnica de conteno do poder do Estado, que inspirou a ideia dos direitos fundamentais e da diviso
dos poderes. Para Norberto Bobbio: (...) a doutrina do Estado liberal, in primis a doutrina dos limites jurdicos do poder
estatal. Sem individualismo no h liberalismo. O liberalismo uma doutrina do Estado limitado tanto com respeito aos seus
poderes quanto s suas funes. A noo corrente que serve para representar o primeiro o Estado de Direito; a noo
corrente para representar o segundo o Estado mnimo (BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia. Trad. Marco Aurlio
Nogueira. So Paulo: Brasiliense, 1988, p. 16-17).
3 No final do sculo XVIII e incio do sculo XIX, o discurso dos direitos humanos foi uma resposta contestatria contra o
absolutismo. Sobre o assunto, observa Nelson Saldanha: O Estado Liberal, teoricamente nascido do consentimento dos
indivduos, tinha por finalidade fazer valerem os direitos destes. Da a necessidade de estabelecer os limites do poder, mais as
relaes entre este poder e aqueles direitos. Ou seja, o Estado existiria para garantir tais direitos. No entendimento liberal
ortodoxo, portanto, o Estado deveria ter por ncleo um sistema de garantias, e a primeira garantia seria a prpria separao
dos poderes. Da a fundamental e primacial relevncia do princpio da separao dos poderes, um tema j legvel em
Aristteles, retomado por Locke e reformulado com maior eficcia por Montesquieu. Para fixar, verbal e institucionalmente, a
diviso do poder, ou, por outra, a separao dos poderes, o Estado Liberal precisou de um instrumento jurdico, a
Constituio, que o converteu em Estado constitucional (SALDANHA, Nelson. O Estado moderno e a separao dos poderes.
So Paulo: Saraiva, 1987, p. 38).
4 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 70.
5 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos, cit., p. 70.
6 Idem, p. 68-69.
7 Ilustra essa afirmao o fato de que tanto a Declarao Universal como os Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos
e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais aludem, em seus dispositivos, a todos, a cada um e a ningum. A
International Bill of Rights apresenta, como endereado, o sujeito de direito em sua abstrao e generalidade.
8 Contudo, no que tange discriminao racial, o aparato repressivo-punitivo, embora relevante e necessrio, tem-se
mostrado insuficiente para enfrentar tal forma de discriminao. Passadas dcadas de vigncia da Lei, as condenaes
criminais por racismo ainda so incipientes no pas. As indenizaes por danos morais, na esfera cvel, tm-se mostrado uma
via mais exitosa. Dois parecem ser os motivos: a) a reduzida sensibilidade dos operadores do Direito para responder aos
casos de discriminao racial; e b) a insuficincia de limitar o enfrentamento da discriminao apenas vertente repressiva.
De um lado, faz-se necessrio fomentar a capacitao jurdica para que os diversos atores jurdico-sociais (ex.: delegacias,
promotorias, advocacia, magistratura) possam, com maior eficcia, inclusive mediante a criao de servios jurdicos
especializados, responder gravidade do racismo que pode ser cometido por particular ou pessoa jurdica pblica ou
privada, mas no pode, em hiptese alguma, contar com a complacncia do Estado. No mesmo sentido, cabe aprimorar e
fortalecer o aparato repressivo, como sugere o documento brasileiro Conferncia de Durban, tornando o racismo, a
xenofobia e outras formas de intolerncia, agravantes de crimes (o que, nos EUA, denominado hate crimes).
9 No que tange especificamente proibio da discriminao no mercado de trabalho, por motivo de sexo ou estado civil,
conforme previso constitucional do art. 7, XXX, da Carta de 1988, merece meno a Lei n. 9.029, de 13 de abril de 1995,
que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias para efeitos admissionais ou
de permanncia da relao jurdica de trabalho. Adicione-se, tambm, a Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, que
ineditamente dispe sobre o crime de assdio sexual.
10 Este dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei n. 9.799, de 26 de maio de 1999, que insere na Consolidao das
Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho.
11 Na experincia brasileira, se em 1994 as mulheres constituam apenas 5,7% do total de parlamentares, em 1995, com a

adoo da Lei n. 9.100/95, esse nmero alcanou 13,1%. A respeito da matria, observe-se que a Plataforma de Ao de
Beijing reconhece que, embora as mulheres sejam metade da populao mundial, elas constituem apenas 10% do total dos
legisladores no mbito mundial e nos rgos administrativos representam menos que 10%. Acredita-se ser fundamental a
participao das mulheres nos Poderes Pblicos, para que se incorpore a tica de gnero na formulao e execuo das
polticas pblicas.
12 Note-se que o Ministrio do Desenvolvimento Agrrio adotou, em 2001, poltica de cotas para enfrentar a discriminao
racial/tnica, estabelecendo para 2001 a cota de 20% a afrodescendentes para os cargos de direo e servios terceirizados
no mbito do Ministrio e prevendo a cota de 30% para o ano de 2003. No mesmo sentido, o Ministrio da Justia, mediante a
Portaria n. 1.156, de 20 de dezembro de 2001, criou o programa de ao afirmativa no mbito do Ministrio, para os cargos
de direo e servios terceirizados, fixando que 20% destes cargos sero ocupados por afrodescendentes, 20% por mulheres
e 5% por pessoas portadoras de deficincia. Adicione-se que, no mbito do Ministrio das Relaes Exteriores, dentro do
processo de modernizao e aperfeioamento do Instituto Rio Branco (a academia que forma os/as diplomatas brasileiros/as),
foi implementado um projeto de ao afirmativa, que poder facilitar o ingresso de grupos socialmente vulnerveis, mediante
a concesso de bolsas de estudo para tais candidatos ao Concurso de Admisso Carreira de Diplomata (CACD), de forma a
possibilitar a esses grupos competir em melhores condies com os outros candidatos ao CACD.
13 Em 13 de maio de 2002, mediante decreto, foi institudo no mbito da Administrao Pblica Federal o Programa Nacional
de Aes Afirmativas, que contempla, dentre outras medidas: a) observncia, pelos rgos da administrao pblica federal,
de requisito que garanta a realizao de metas percentuais de participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas
portadoras de deficincia no preenchimento de cargos em comisso no grupo de direo e assessoramento superior DAS;
b) observncia, nas licitaes pblicas promovidas por rgos da administrao pblica federal, de critrio adicional de
pontuao, a ser utilizado para beneficiar fornecedores que comprovem a adoo de polticas compatveis com os objetivos do
Progama Nacional de Aes Afirmativas; e c) incluso, nas contrataes de empresas prestadoras de servios, bem como de
tcnicos e consultores no mbito dos projetos desenvolvidos em parceria com organismos internacionais, de dispositivo
estabelecendo metas percentuais de participao de afrodescendentes, mulheres e pessoas portadoras de deficincia. Foi
ainda constitudo um Comit de Avaliao e Acompanhamento do Programa Nacional de Aes Afirmativas. Cabe registrar
que, sob o prisma racial, o documento oficial brasileiro apresentado Conferncia das Naes Unidas contra o Racismo, em
Durban, na frica do Sul (31 de agosto a 7 de setembro de 2001), defendeu, do mesmo modo, a adoo de medidas
afirmativas para a populao afrodescendente, nas reas da educao e trabalho. O documento prope a adoo de aes
afirmativas para garantir o maior acesso de afrodescendentes s universidades pblicas, bem como a utilizao, em licitaes
pblicas, de um critrio de desempate que considere a presena de afrodescendentes, homossexuais e mulheres, no quadro
funcional das empresas concorrentes.

CAPTULO 11
AES AFIRMATIVAS NO BRASIL: DESAFIOS E PERSPECTIVAS
1. Introduo
Qual o balano das aes afirmativas na experincia brasileira? Como compreender as
primeiras iniciativas de adoo de marcos legais institudores das aes afirmativas? Qual tem
sido o impacto da agenda global na ordem domstica? Em que medida a Conveno sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial e a Conferncia de Durban fomentaram
avanos internos? Quais so os principais desafios, dilemas e tenses das aes afirmativas?
Quais so as possibilidades e perspectivas de construo da igualdade tnico-racial no caso
brasileiro?
So estas as questes centrais a inspirar este captulo

2. Direito Igualdade e Direito Diferena: Sistema Especial de Proteo dos


Direitos Humanos
A tica emancipatria dos direitos humanos demanda transformao social, a fim de que cada
pessoa possa exercer, em sua plenitude, suas potencialidades, sem violncia e discriminao. a
tica que v no outro um ser merecedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do
direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autnoma e plena. Enquanto
um construdo histrico, os direitos humanos no traduzem uma histria linear, no compem
uma marcha triunfal, nem tampouco uma causa perdida. Mas refletem, a todo tempo, a histria
de um combate1, mediante processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade
humana2.
Sob a perspectiva histrica de construo dos direitos humanos, observa-se que a primeira
fase de proteo destes direitos foi marcada pela tnica da proteo geral, que expressava o
temor da diferena.
Testemunha a histria que as mais graves violaes aos direitos humanos tiveram como
fundamento a dicotomia do eu versus o outro, em que a diversidade era captada como
elemento para aniquilar direitos. Vale dizer, a diferena era visibilizada para conceber o outro
como um ser menor em dignidade e direitos, ou, em situaes limites, um ser esvaziado mesmo
de qualquer dignidade, um ser descartvel, objeto de compra e venda (vide a escravido) ou de
campos de extermnio (vide o nazismo). Neste sentido, merecem destaque as violaes da
escravido, do nazismo, do sexismo, do racismo, da homofobia, da xenofobia e outras prticas de
intolerncia.
neste contexto que se afirma a chamada igualdade formal, a igualdade geral, genrica e
abstrata, sob o lema de que todos so iguais perante a lei. A ttulo de exemplo, basta avaliar
quem o destinatrio da Declarao Universal de 1948, bem como basta atentar para a
Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de Genocdio, tambm de 1948, que pune a
lgica da intolerncia pautada pela destruio do outro, em razo de sua nacionalidade, etnia,
raa ou religio. Como leciona Amartya Sen, identity can be a source of richness and warmth as
well as of violence and terror3.
Torna-se, contudo, insuficiente tratar o indivduo de forma genrica, geral e abstrata. Faz-se
necessria a especificao do sujeito de direito, que passa a ser visto em suas peculiaridades e

particularidades. Nesta tica determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violaes de


direitos, exigem uma resposta especfica e diferenciada. Isto , na esfera internacional, se uma
primeira vertente de instrumentos internacionais nasce com a vocao de proporcionar uma
proteo geral, genrica e abstrata, refletindo o prprio temor da diferena (que na era Hitler foi
justificativa para o extermnio e a destruio), percebe-se, posteriormente, a necessidade de
conferir a determinados grupos uma proteo especial e particularizada, em face de sua prpria
vulnerabilidade. Isto significa que a diferena no mais seria utilizada para a aniquilao de
direitos, mas, ao revs, para a promoo de direitos.
Neste cenrio, por exemplo, a populao afrodescendente, as mulheres, as crianas e demais
grupos devem ser vistos nas especificidades e peculiaridades de sua condio social. Ao lado do
direito igualdade, surge, tambm, como direito fundamental, o direito diferena. Importa o
respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura um tratamento especial.
Destacam-se, assim, trs vertentes no que tange concepo da igualdade: a) a igualdade
formal, reduzida frmula todos so iguais perante a lei (que, ao seu tempo, foi crucial para
abolio de privilgios); b) a igualdade material, correspondente ao ideal de justia social e
distributiva (igualdade orientada pelo critrio socioeconmico); e c) a igualdade material,
correspondente ao ideal de justia enquanto reconhecimento de identidades (igualdade orientada
pelos critrios gnero, orientao sexual, idade, raa, etnia e outros).
Para Nancy Fraser, a justia exige, simultaneamente, redistribuio e reconhecimento de
identidades. Como atenta a autora: O reconhecimento no pode se reduzir distribuio, porque
o status na sociedade no decorre simplesmente em funo da classe. (...) Reciprocamente, a
distribuio no pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos no decorre
simplesmente em funo de status4. H, assim, o carter bidimensional da justia: redistribuio
somada ao reconhecimento. No mesmo sentido, Boaventura de Souza Santos afirma que apenas
a exigncia do reconhecimento e da redistribuio permite a realizao da igualdade5. Atente-se
que esta feio bidimensional da justia mantm uma relao dinmica e dialtica, ou seja, os
dois termos relacionam-se e interagem mutuamente, na medida em que a discriminao implica
pobreza e a pobreza implica discriminao.
Nesse contexto, o direito redistribuio requer medidas de enfrentamento da injustia
econmica, da marginalizao e da desigualdade econmica, por meio da transformao nas
estruturas socioeconmicas e da adoo de uma poltica de redistribuio. De igual modo, o
direito ao reconhecimento requer medidas de enfrentamento da injustia cultural, dos
preconceitos e dos padres discriminatrios, por meio da transformao cultural e da adoo de
uma poltica de reconhecimento. luz desta poltica de reconhecimento que se pretende
avanar na reavaliao positiva de identidades discriminadas, negadas e desrepeitadas; na
desconstruo de esteretipos e preconceitos; e na valorizao da diversidade cultural6.
O direito igualdade material, o direito diferena e o direito ao reconhecimento de
identidades integram a essncia dos direitos humanos, em sua dupla vocao em prol da
afirmao da dignidade humana e da preveno do sofrimento humano. A garantia da igualdade,
da diferena e do reconhecimento de identidades condio e pressuposto para o direito
autodeterminao, bem como para o direito ao pleno desenvolvimento das potencialidades
humanas, transitando-se da igualdade abstrata e geral para um conceito plural de dignidades
concretas.
Como leciona Boaventura de Souza Santos: temos o direito a ser iguais quando a nossa
diferena nos inferioriza; e temos o direito a ser diferentes quando a nossa igualdade nos
descaracteriza. Da a necessidade de uma igualdade que reconhea as diferenas e de uma

diferena que no produza, alimente ou reproduza as desigualdades7.


Se, para a concepo formal de igualdade, esta pressuposto, um dado e princpio abstrato,
para a concepo material de igualdade esta tomada como um resultado ao qual se pretende
chegar, tendo como ponto de partida a visibilidade s diferenas. Isto significa ser essencial
distinguir diferena de desigualdade. A tica material objetiva construir e afirmar a igualdade com
respeito diversidade.
neste cenrio que as Naes Unidas aprovam, em 1965, a Conveno sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial8, ratificada, at 2010, por 173 Estados, dentre eles o
Brasil, que a ratificou em 27 de maro de 1968.
Desde seu prembulo, esta Conveno assinala que qualquer doutrina de superioridade
baseada em diferenas raciais cientificamente falsa, moralmente condenvel, socialmente
injusta e perigosa, inexistindo justificativa para a discriminao racial, em teoria ou prtica, em
lugar algum. Adiciona a urgncia em se adotar todas as medidas necessrias para eliminar a
discriminao racial em todas as suas formas e manifestaes e para prevenir e combater
doutrinas e prticas racistas.
O artigo 1 da Conveno define a discriminao racial como qualquer distino, excluso,
restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica, que
tenha o propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p
de igualdade dos direitos humanos e liberdades fundamentais. Vale dizer, a discriminao
significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por objeto ou resultado
prejudicar ou anular o exerccio, em igualdade de condies, dos direitos humanos e liberdades
fundamentais, nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro
campo. Logo, a discriminao significa sempre desigualdade.
Esta mesma lgica inspirou a definio de discriminao contra a mulher, quando da adoo
da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, pela
ONU, em 1979.
A discriminao ocorre quando somos tratados igualmente, em situaes diferentes; e
diferentemente, em situaes iguais.
Como enfrentar a problemtica da discriminao?
No mbito do Direito Internacional dos Direitos Humanos, destacam-se duas estratgias: a) a
estratgia repressiva-punitiva (que tem por objetivo punir, proibir e eliminar a discriminao); e
b) a estratgia promocional (que tem por objetivo promover, fomentar e avanar a igualdade).
Na vertente repressiva-punitiva, h a urgncia em se erradicar todas as formas de
discriminao. O combate discriminao medida fundamental para que se garanta o pleno
exerccio dos direitos civis e polticos, como tambm dos direitos sociais, econmicos e culturais.
Se o combate discriminao medida emergencial implementao do direito igualdade,
todavia, por si s, medida insuficiente. fundamental conjugar a vertente repressiva-punitiva
com a vertente promocional.
Faz-se necessrio combinar a proibio da discriminao com polticas compensatrias que
acelerem a igualdade enquanto processo. Isto , para assegurar a igualdade no basta apenas
proibir a discriminao, mediante legislao repressiva. So essenciais as estratgias
promocionais capazes de estimular a insero e incluso de grupos socialmente vulnerveis nos
espaos sociais. Com efeito, a igualdade e a discriminao pairam sob o binmio inclusoexcluso. Enquanto a igualdade pressupe formas de incluso social, a discriminao implica a
violenta excluso e intolerncia diferena e diversidade. O que se percebe que a proibio

da excluso, em si mesma, no resulta automaticamente na incluso. Logo, no suficiente


proibir a excluso, quando o que se pretende garantir a igualdade de fato, com a efetiva
incluso social de grupos que sofreram e sofrem um consistente padro de violncia e
discriminao.
As aes afirmativas devem ser compreendidas no somente pelo prisma retrospectivo no
sentido de aliviar a carga de um passado discriminatrio , mas tambm prospectivo no
sentido de fomentar a transformao social, criando uma nova realidade.
A Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial prev, no artigo
1, pargrafo 4, a possibilidade de discriminao positiva (a chamada ao afirmativa),
mediante a adoo de medidas especiais de proteo ou incentivo a grupos ou indivduos, com
vistas a promover sua ascenso na sociedade at um nvel de equiparao com os demais. As
aes afirmativas objetivam acelerar o processo de igualdade, com o alcance da igualdade
substantiva por parte de grupos socialmente vulnerveis, como as minorias tnicas e raciais,
dentre outros grupos.
Importa acrescentar que a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher de 1979, em seu artigo 4, pargrafo 1, tambm estabelece a
possibilidade de os Estados-partes adotarem aes afirmativas, como medidas especiais e
temporrias destinadas a acelerar a igualdade de fato entre homens e mulheres. Esta Conveno
foi ratificada pelo Brasil em 1984. As Recomendaes Gerais n. 59 e 2510 do Comit sobre a
Eliminao de Discriminao contra a Mulher endossam a importncia da adoo de tais aes,
para que a mulher se integre na educao, na economia, na poltica e no emprego. O Comit
ainda recomenda que os Estados-partes velem para que as mulheres em geral, e os grupos de
mulheres afetados em particular, participem da elaborao, aplicao e avaliao dos referidos
programas. Recomenda, em especial, que se tenha um processo de colaborao e consulta com a
sociedade civil e com organizaes no governamentais que representem distintos grupos de
mulheres.
Deste modo, a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher tambm
contempla a possibilidade jurdica de uso das aes afirmativas, pela qual os Estados podem
adotar medidas especiais temporrias, com vistas a acelerar o processo de igualizao de status
entre homens e mulheres. Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo.
Cabe salientar que a Recomendao Geral n. 25 (2000) do Comit sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao Racial traz uma nova perspectiva: alia a perspectiva racial
de gnero. Sob esta tica, o Comit entende que a discriminao racial atinge de forma
diferenciada homens e mulheres, j que prticas de discriminao racial podem ser dirigidas a
certos indivduos especificamente em razo do seu sexo, como no caso da violncia sexual
praticada contra mulheres de determinada origem tnico-racial. A discriminao pode dificultar o
acesso de mulheres a informaes em geral, bem como obstar a denncia das discriminaes e
violncias que vierem a sofrer. O Comit pretende monitorar como as mulheres que pertencem s
minorias tnicas e raciais exercem seus direitos, avaliando a dimenso da discriminao racial a
partir de uma perspectiva de gnero.

3. Direito Brasileiro e Aes Afirmativas


Alm de as aes afirmativas contarem com o slido amparo jurdico das Convenes sobre a
Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial e contra a Mulher, ambas ratificadas pelo
Brasil, a ordem jurdica nacional, gradativamente, passa a introduzir marcos legais com o objetivo
de instituir polticas de aes afirmativas.

A Constituio Federal de 1988, marco jurdico da transio democrtica e da


institucionalizao dos direitos humanos no Brasil, estabelece importantes dispositivos que
traduzem a busca da igualdade material. Como princpio fundamental, consagra, dentre os
objetivos do Brasil, construir uma sociedade livre, justa e solidria, mediante a reduo das
desigualdades sociais e a promoo do bem de todos, sem quaisquer formas de discriminao
(art. 3, I, III e IV). Prev expressamente para as mulheres e para as pessoas com deficincia a
possibilidade de adoo de aes afirmativas. Nesse sentido, destaca-se o art. 7, XX, que trata
da proteo do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos especficos, bem como o art.
37, VII, que determina que a lei reservar percentual de cargos e empregos pblicos para as
pessoas com deficincia.
Acrescente-se ainda a chamada Lei das cotas de 1995 (Lei n. 9.100/95), que introduziu uma
cota mnima de 20% das vagas de cada partido ou coligao para a candidatura de mulheres.
Esta lei foi posteriormente alterada pela Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997, que, ao
estabelecer normas para as eleies, disps que cada partido ou coligao dever reservar o
mnimo de 30% e o mximo de 70% para candidaturas de cada sexo.
Some-se tambm o Programa Nacional de Direitos Humanos (Decreto n. 1.904, de 13-5-1996),
que faz expressa aluso s polticas compensatrias, prevendo como meta o desenvolvimento de
aes afirmativas em favor de grupos socialmente vulnerveis.
Observe-se que o prprio documento oficial brasileiro apresentado Conferncia das Naes
Unidas contra o Racismo, em Durban (31-8-2001), defendeu, do mesmo modo, a adoo de
medidas afirmativas para a populao afrodescendente, nas reas da educao e trabalho. O
documento props a adoo de aes afirmativas para garantir o maior acesso de
afrodescendentes s universidades pblicas, bem como a utilizao, em licitaes pblicas, de
um critrio de desempate que considerasse a presena de afrodescendentes, homossexuais e
mulheres, no quadro funcional das empresas concorrentes. A Conferncia de Durban, em suas
recomendaes, pontualmente nos seus pargrafos 107 e 108, endossa a importncia dos
Estados em adotarem aes afirmativas, enquanto medidas especiais e compensatrias voltadas
a aliviar a carga de um passado discriminatrio, daqueles que foram vtimas da discriminao
racial, da xenofobia e de outras formas de intolerncia correlatas.
Na experincia brasileira vislumbra-se a fora catalisadora da Conferncia de Durban no
tocante s aes afirmativas, envolvendo no apenas os trabalhos preparativos pr-Durban,
como especialmente a agenda nacional ps-Durban, que propiciou significativos avanos no
debate pblico sobre o tema. Foi no processo ps-Durban que, por exemplo, acentuou-se o
debate sobre a fixao de cotas para afrodescendentes em Universidades, bem como sobre o
chamado Estatuto da Igualdade Racial.
Em 2002, no mbito da Administrao Pblica Federal, foi criado o Programa Nacional de
Aes Afirmativas11 que contemplou medidas de incentivo incluso de mulheres,
afrodescendentes, e portadores de deficincia, como critrios de pontuao em licitaes que
beneficiem fornecedores que comprovem desenvolver polticas compatveis com o programa. No
mesmo ano, foi lanado o Programa Diversidade na Universidade12, que estabeleceu a criao de
bolsas de estudo e prmios a alunos de instituies que desenvolvessem aes de incluso no
espao universitrio, alm de autorizar o Ministrio da Educao a estudar, implementar e apoiar
outras aes que servissem ao mesmo fim. neste contexto que foram adotados programas de
cotas para afrodescendentes em Universidades como o caso da UERJ, UNEB, UnB, UFPR,
dentre outras. Posteriormente, em 2003 foi instituda a Poltica Nacional de Promoo da
Igualdade Racial (PNPIR), que refora a eficcia das aes afirmativas e determina a criao de

diversos mecanismos de incentivo e pesquisas para melhor mapear a populao afrodescendente,


otimizando assim os projetos direcionados. Ainda naquele ano, foi criada a Secretaria Especial de
Polticas de Promoo da Igualdade Racial13, da Presidncia da Repblica, que auxilia o
desenvolvimento de programas, convnios, polticas e pesquisas de interesse para a integrao
racial.
Ainda, no mbito da Federao, no apenas a Unio, mas tambm os Estados passaram a
adotar polticas e planos de promoo da igualdade material, muitos deles sob a inspirao dos j
apresentados, mas outros especficos para as estruturas e realidades regionais. Um marco
importante a Constituio do Estado da Bahia14, que traz captulos especficos a respeito do
afrodescendente e do ndio. Estados como Paran15 e Santa Catarina16 prescreveram sanes
administrativas s empresas que praticarem atos discriminatrios no primeiro contra a mulher
e no segundo por questes raciais , prevendo a impossibilidade de participar em licitaes e
convnios pblicos at a proibio de parcelamento de dbitos, entre outras medidas.
Outros Estados tambm tm adotado polticas de aes afirmativas, como So Paulo, com a
Poltica de Aes Afirmativas para Afrodescendentes17, e o Grupo de Trabalho 18 criado para
introduzir mecanismos de incentivo em licitaes e concursos pblicos.
Alm disso, adicione-se o Estatuto da Igualdade Racial19 (Lei n. 12.288, de 20 de julho de
2010), que tem por objetivo garantir populao negra a efetivao da igualdade de
oportunidades, a defesa de direitos tnicos e o combate discriminao, estabelecendo a
possibilidade de aes afirmativas para o provimento de cargos da administrao pblica federal
e estadual; a valorizao da herana cultural afrodescendente na histria nacional; o estmulo
participao de afrodescendentes em propagandas, filmes e programas; programas de aes
afirmativas para afrodescendentes e povos indgenas em universidades federais; estmulo
adoo de programas de aes afirmativas pelo setor privado; dentre outras medidas.

4. Aes Afirmativas no Brasil: Desafios e Perspectivas


O debate pblico a respeito das aes afirmativas no Brasil tem sido marcado por cinco
dilemas e tenses20.
O primeiro dilema atm-se discusso acerca da igualdade formal versus igualdade material.
Argumentam os opositores das aes afirmativas que seriam elas atentatrias ao princpio da
igualdade formal, reduzido frmula todos so iguais perante a lei, na medida em que
instituiriam medidas discriminatrias. Como j exposto, as aes afirmativas orientam-se pelo
valor da igualdade material, substantiva.
Uma segunda tenso envolve o antagonismo polticas universalistas versus polticas focadas.
Isto , para os crticos das aes afirmativas elas demandariam polticas focadas, favorveis a
determinados grupos socialmente vulnerveis, o que fragilizaria a adoo das polticas
universalistas. A resposta a esta crtica que nada impediria a adoo de polticas universalistas
combinadas com polticas focadas. Alm disso, estudos e pesquisas demonstram que a mera
adoo de polticas universalistas no tem sido capaz de reduzir as desigualdades raciais, que se
mantm em padres absolutamente estveis ao longo de sucessivas geraes.
Uma terceira crtica apresentada concerne aos beneficirios das polticas afirmativas,
considerando os critrios classe social e raa/etnia. Aqui a tenso envolve, de um lado, o branco
pobre, e, de outro, o afrodescendente de classe mdia. Ora, a complexa realidade brasileira v-se
marcada por um alarmante quadro de excluso social e discriminao como termos interligados a
compor um ciclo vicioso, em que a excluso implica discriminao e a discriminao implica
excluso.

Outra tenso diz respeito ao argumento de que as aes afirmativas gerariam a racializao
da sociedade brasileira, com a separao crescente entre brancos e afrodescendentes, acirrando
as hostilidades raciais. Quanto a este argumento, cabe ponderar que, se a raa e etnia sempre
foram critrios utilizados para excluso de afrodescendentes no Brasil, que sejam agora
utilizados, ao revs, para a sua necessria incluso.
Um quinto dilema, especificamente no que se refere s cotas para afrodescendentes em
Universidades, atm-se autonomia universitria e meritocracia, que restariam ameaadas
pela imposio de cotas. Contudo, o impacto das cotas no seria apenas reduzido ao binmio
incluso/excluso, mas permitiria o alcance de um objetivo louvvel e legtimo no plano
acadmico que a riqueza decorrente da diversidade. As cotas fariam com que as
Universidades brasileiras deixassem de ser territrios brancos, com a crescente insero de
afrodescendentes, com suas crenas e culturas, o que em muito contribuiria para uma formao
discente aberta diversidade e pluralidade. Dados do IPEA revelam que menos de 2% dos
estudantes afrodescendentes esto em universidades pblicas ou privadas. Isto faz com que as
universidades sejam territrios brancos. A universidade um espao de poder, j que o diploma
pode ser um passaporte para ascenso social. fundamental democratizar o poder e, para isto,
h que se democratizar o acesso ao poder, vale dizer, o acesso ao passaporte universitrio.
O debate pblico das aes afirmativas tem ensejado, de um lado, aqueles que argumentam
constiturem elas uma violao de direitos, e, de outro lado, os que advogam serem elas uma
possibilidade jurdica ou mesmo um direito. A respeito, note-se que o anteprojeto de Conveno
Interamericana contra o Racismo e toda Forma de Discriminao e Intolerncia, proposto pelo
Brasil no mbito da OEA, estabelece o direito discriminao positiva, bem como o dever dos
Estados de adotar medidas ou polticas pblicas de ao afirmativa e de estimular a sua adoo
no mbito privado.
A adoo de cotas raciais est em plena consonncia com a ordem internacional e com a
ordem constitucional brasileira. So um imperativo democrtico a louvar o valor da diversidade.
So um imperativo de justia social, a aliviar a carga de um passado discriminatrio e a fomentar
no presente e no futuro transformaes sociais necessrias. Devem prevalecer em detrimento de
uma suposta prerrogativa de perpetuao das desigualdades estruturais que tanto fragmentam a
sociedade brasileira, conduzindo a uma discriminao indireta contra os afrodescendentes eis
que polticas estatais neutras tm tido um impacto desproporcionalmente lesivo a esses grupos,
mantendo estvel a desigualdade racial.
Por fim, em um pas em que os afrodescendentes so 64% dos pobres e 69% dos indigentes
(dados do IPEA 21), em que o ndice de desenvolvimento humano geral (IDH, 2000) figura o pas
em 74 lugar, mas que, sob o recorte tnico-racial, o IDH relativo populao afrodescendente
indica a 108 posio (enquanto o IDH relativo populao branca indica a 43 posio22), faz-se
essencial a adoo de aes afirmativas em benefcio da populao afrodescendente, em especial
nas reas da educao e do trabalho.
Considerando as especificidades do Brasil, que o segundo pas do mundo com o maior
contingente populacional afrodescendente (45% da populao brasileira, perdendo apenas para a
Nigria), tendo sido, contudo, o ltimo pas do mundo ocidental a abolir a escravido, faz-se
urgente a aplicao de medidas eficazes para romper com o legado histrico de excluso tnicoracial e com as desigualdades estruturantes que compem a realidade brasileira.
Se no incio este texto acentuava que os direitos humanos no so um dado, mas um
construdo, enfatiza-se agora que as violaes a estes direitos tambm o so. Isto , as
violaes, as excluses, as discriminaes, as intolerncias, os racismos, as injustias raciais so

um construdo histrico, a ser urgentemente desconstrudo, sendo emergencial a adoo de


medidas emancipatrias para transformar este legado de excluso tnico-racial e compor uma
nova realidade.
Destacam-se, neste sentido, as palavras de Abdias do Nascimento, ao apontar para a
necessidade da incluso do povo afro-brasileiro, um povo que luta duramente h cinco sculos
no pas, desde os seus primrdios, em favor dos direitos humanos. o povo cujos direitos
humanos foram mais brutalmente agredidos ao longo da histria do pas: o povo que durante
sculos no mereceu nem o reconhecimento de sua prpria condio humana.
A implementao do direito igualdade racial h de ser um imperativo tico-poltico-social,
capaz de enfrentar o legado discriminatrio, que tem negado metade da populao brasileira o
pleno exerccio de seus direitos e liberdades fundamentais.

1 Daniele Lochak, Les Droits de lhomme, nouv. edit., Paris: La Dcouverte, 2005, p.116, apud Celso Lafer, prefcio ao livro
Direitos humanos e justia internacional, de Flvia Piovesan, So Paulo: Saraiva, 2006, p. XXII.
2 Joaqun Herrera Flores, Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistncia, mimeo, p. 7.
3 Amartya Sen, Identity and violence: the illusion of destiny, New York/London: W.W.Norton & Company, 2006, p. 4. O autor
ainda tece aguda crtica ao que denomina serious miniaturization of human beings, quando negado o reconhecimento da
pluralidade de identidades humanas, na medida em que as pessoas so diversily different (op. cit., p. XIII e XIV).
4 Afirma Nancy Fraser: O reconhecimento no pode se reduzir distribuio, porque o status na sociedade no decorre
simplesmente em funo da classe. Tomemos o exemplo de um banqueiro afro-americano de Wall Street, que no pode
conseguir um txi. Neste caso, a injustia da falta de reconhecimento tem pouco a ver com a m distribuio. (...)
Reciprocamente, a distribuio no pode se reduzir ao reconhecimento, porque o acesso aos recursos no decorre
simplesmente da funo de status. Tomemos, como exemplo, um trabalhador industrial especializado, que fica desempregado
em virtude do fechamento da fbrica em que trabalha, em vista de uma fuso corporativa especulativa. Neste caso, a injustia
da m distribuio tem pouco a ver com a falta de reconhecimento. (...) Proponho desenvolver o que chamo concepo
bidimensional da justia. Esta concepo trata da redistribuio e do reconhecimento como perspectivas e dimenses distintas
da justia. Sem reduzir uma outra, abarca ambas em um marco mais amplo (Redistribucin, reconocimiento y
participacin: hacia un concepto integrado de la justicia, in: Unesco, Informe Mundial sobre la Cultura 2000-2001, p. 5556).
5 A respeito, ver Boaventura de Souza Santos, Introduo: para ampliar o cnone do reconhecimento, da diferena e da
igualdade, in Reconhecer para libertar: os caminhos do cosmopolitanismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira,
2003, p. 56. Ver ainda do mesmo autor Por uma Concepo Multicultural de Direitos Humanos, in op. cit., p. 429-461.
6 Ver Nancy Fraser, From redistribution to recognition? Dilemmas of justice in a postsocialist age, em seu livro Justice
interruptus. Critical reflections on the postsocialist condition, New York/London: Routledge, 1997. Sobre o tema consultar
ainda Axel Honneth, The struggle for recognition: the moral grammar of social conflicts, Cambridge/Massachussets: MIT
Press, 1996; Nancy Fraser e Axel Honneth, Redistribution or recognition? A political-philosophical exchange, London/New York,
2003; Charles Taylor, The politics of recognition, in Charles Taylor et al., Multiculturalism Examining the politics of
recognition, Princeton: Princeton University Press, 1994; Iris Young, Justice and the politics of difference, Princenton:
Princenton University Press, 1990; Amy Gutmann, Multiculturalism: examining the politics of recognition, Princenton: Princenton
University Press, 1994.
7 Ver Boaventura de Souza Santos, op. cit.
8 A Conveno foi adotada pela Resoluo n. 2.106 A(XX) da Assembleia Geral das Naes Unidas, em 21 de dezembro de
1965.
9 A respeito da importncia das aes afirmativas, destaca a Recomendao Geral n. 5 do Comit: O Comit sobre a
Eliminao de Discriminao contra a Mulher (...) recomenda que os Estados-partes faam maior uso de medidas especiais de
carter temporrio como a ao afirmativa, o tratamento preferencial ou sistema de quotas para que a mulher se integre na
educao, na economia, na poltica e no emprego.
10 Nos termos da Recomendao Geral n. 25 do Comit: Os Estados-partes devero incluir em suas Constituies ou em sua

legislao nacional disposies que permitam a adoo de medidas especiais de carter temporrio.
11 Decreto federal n. 4.228/2002.
12 Lei n. 10.558/2002.
13 Lei n. 10.678/2003. Em seu site possvel acessar estudos e pesquisas que abordam esta temtica, alm de notcias e
outras informaes: <www.planalto.gov.br/seppir/>.
14 Vide <www.al.ba.gov.br/infserv/legislacao/constituicao2005.pdf>.
15 Lei n. 10.183/92: <www.pr.gov.br/casacivil/legislacao.shtml>.
16 Lei n. 10.064/96: <www.alesc.sc.gov.br>.
17 Decreto n. 48.328/2006: <www.legislacao.sp.gov.br/legislacao/index.htm>.
18 Decreto n. 50.782/2006: <www.legislacao.sp.gov.br/legislacao/index.htm>.
19 Ver Lei n. 12.288, de 20 de julho de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial. A proposta gerou acirrada polmica
no Brasil, como ilustram os artigos Todos tm direitos iguais na Repblica, de Adel Daher Filho e outros, Folha de S. Paulo,
p. A3, 29-6-2006; Intelectuais assinam manifesto contra o Estatuto da Igualdade Racial, O Estado de S. Paulo, p. A12, 30-62006; e Estatuto da Igualdade Racial: Lula rev apoio, O Estado de S. Paulo, p. A8, 7-7-2006.
20 Como exemplo, h dezenas de aes judiciais propostas contra cotas para afrodescendentes em Universidades (ver, a
ttulo ilustrativo, TRF1 AC 2006.33.00.002978-0/BA e AMS 2003.33.00.007199-9/BA, TRF4 AC 2005.70.00.013067-9),
bem como a Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2.858, ajuizada perante o Supremo Tribunal Federal pela Confederao
dos Estabelecimentos de Ensino (CONFENEN) contra leis estaduais que instituram cotas no Estado do Rio de Janeiro. A mdia
tm explorado muito este tema, com diversos artigos publicados (vide clipping da SEPPIR, <www.planalto.gov.br/seppir/>,
para artigos da mdia privada, e o site da Radiobrs para a cobertura oficial: <www.agenciabrasil.gov.br/assunto_view?
titulo=igualdade%20racial>).
21 Ver Ipea afirma que racismo s ser combatido com poltica especfica, Folha de S. Paulo, 8-7-2001, p. A6.
22 Ver Marcelo Paixo, Brasil 2000 Novos marcos para as relaes raciais.

CAPTULO 12
OS DIREITOS HUMANOS DA MULHER NA ORDEM INTERNACIONAL1
1. Introduo
Objetiva este estudo enfocar os direitos humanos da mulher na ordem internacional.
Inicialmente ser examinado o chamado processo de especificao do sujeito de direito, que
estimulou a criao do sistema especial de proteo dos direitos humanos. Em sequncia, sero
apreciadas a Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher, que constituem alguns dos mais relevantes instrumentos voltados proteo dos direitos
humanos da mulher na ordem internacional.

2. O Processo de Especificao do Sujeito de Direito


A partir da Declarao Universal de 1948, comea a se desenvolver o Direito Internacional dos
Direitos Humanos, mediante a adoo de inmeros tratados internacionais voltados proteo
de direitos fundamentais. Forma-se o sistema normativo global de proteo dos direitos
humanos, no mbito das Naes Unidas.
Esse sistema normativo, por sua vez, integrado por instrumentos de alcance geral (como os
Pactos Internacionais de Direitos Civis e Polticos e de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais de
1966) e por instrumentos de alcance especfico, como as Convenes internacionais que buscam
responder a determinadas violaes de direitos humanos, como a discriminao racial, a
discriminao contra a mulher, a violao dos direitos da criana, dentre outras formas de
violao.
Firma-se, assim, no mbito do sistema global, a coexistncia dos sistemas geral e especial de
proteo dos direitos humanos, como sistemas de proteo complementares.
O sistema especial de proteo reala o processo de especificao do sujeito de direito, no
qual o sujeito passa a ser visto em sua especificidade e concreticidade (ex.: protegem-se as
mulheres, as crianas, os grupos tnicos minoritrios etc.). J o sistema geral de proteo (ex.:
Pactos da ONU de 1966) tem por endereado toda e qualquer pessoa, concebida em sua
abstrao e generalidade.
Com o processo de especificao do sujeito de direito, mostra-se insuficiente tratar o indivduo
de forma genrica, geral e abstrata. Torna-se necessria a especificao do sujeito de direito,
que passa a ser visto em suas peculiaridades e particularidades. Nessa tica, determinados
sujeitos de direito, ou determinadas violaes de direitos, exigem uma resposta especfica,
diferenciada. Nesse sentido, as mulheres devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades
de sua condio social. Importa o respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura um
tratamento especial.

3. A Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra


a Mulher
nesse cenrio que as Naes Unidas aprovam em 1979 a Conveno sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, ratificada pelo Brasil em 1984. Esta
Conveno foi impulsionada pela proclamao de 1975 como Ano Internacional da Mulher e pela

realizao da primeira Conferncia Mundial sobre a Mulher, no Mxico, tambm em 1975. Em


maro de 2010, essa Conveno contava com 186 Estados-partes2.
Qual o perfil dessa Conveno? Quais seus objetivos centrais?
A Conveno se fundamenta na dupla obrigao de eliminar a discriminao e de assegurar a
igualdade. A Conveno trata do princpio da igualdade, seja como uma obrigao vinculante,
seja como um objetivo.
Para a Conveno, a discriminao contra a mulher significa toda distino, excluso ou
restrio baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o
reconhecimento, gozo, exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base
na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e das liberdades fundamentais nos
campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo (art. 1). Isto ,
a discriminao significa toda distino, excluso, restrio ou preferncia que tenha por objeto
ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio, em igualdade de
condies, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, nos campos poltico, econmico,
social, cultural e civil ou em qualquer outro campo. Logo, a discriminao significa sempre
desigualdade.
Dentre suas previses, a Conveno consagra a urgncia em se erradicar todas as formas de
discriminao contra as mulheres, a fim de que se garanta o pleno exerccio de seus direitos civis
e polticos, como tambm de seus direitos sociais, econmicos e culturais. Acolhe-se, assim, a
tnica da Declarao Universal, com relao indivisibilidade dos direitos humanos.
Ao ratificar a Conveno, os Estados-partes assumem o compromisso de, progressivamente,
eliminar todas as formas de discriminao, no que tange ao gnero, assegurando a efetiva
igualdade entre eles. Trata-se de obrigao internacional assumida pelo Estado ao ratificar esta
Conveno, que prev, por exemplo, a necessidade de adoo de polticas igualitrias, bem como
de legislao igualitria e educao no estereotipada etc. No dizer de Andrew Byrnes: A
Conveno em si mesma contm diferentes perspectivas sobre as causas de opresso contra as
mulheres e as medidas necessrias para enfrent-las. Ela impe a obrigao de assegurar que as
mulheres tenham uma igualdade formal perante a lei e ela reconhece que medidas temporrias
de ao afirmativa so necessrias em muitos casos, se as garantias de igualdade formal devem
se transformar em realidade. Inmeras previses da Conveno tambm incorporam uma
preocupao de que os direitos reprodutivos das mulheres devem estar sob o controle delas
prprias, e que o Estado deve assegurar que as escolhas das mulheres no sejam feitas sob
coero e no sejam a elas prejudiciais, no que se refere ao acesso s oportunidades sociais e
econmicas. A Conveno tambm reconhece que h experincias, s quais mulheres so
submetidas, que necessitam ser eliminadas (como estupro, assdio sexual, explorao sexual e
outras formas de violncia contra as mulheres). Em suma, a Conveno reflete a viso de que as
mulheres so titulares de todos os direitos e oportunidades que os homens podem exercer;
adicionalmente, as habilidades e necessidades que decorrem de diferenas biolgicas entre os
gneros devem tambm ser reconhecidas e ajustadas, mas sem eliminar da titularidade das
mulheres a igualdade de direitos e oportunidades3.
No entanto, para o alcance da igualdade no basta a proibio da discriminao. No entender
da Conveno, a eliminao da discriminao no suficiente para assegurar a igualdade entre
os gneros. Prev, assim, a possibilidade da adoo das medidas afirmativas aes
afirmativas como importantes medidas a serem adotadas pelos Estados para acelerar o
processo de obteno da igualdade.
A exemplo da Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao Racial,

esta Conveno tambm permite a discriminao positiva, pela qual os Estados podem adotar
medidas especiais temporrias, com vistas a acelerar o processo de igualizao de status entre
homens e mulheres. Tais medidas cessaro quando alcanado o seu objetivo. So medidas
compensatrias para remediar as desvantagens histricas, aliviando as condies resultantes de
um passado discriminatrio. Atravs delas busca-se garantir a pluralidade e a diversidade social.
No caso brasileiro, a Lei n. 9.100/95 que, ao estabelecer normas para a realizao das eleies
para o Poder Legislativo, determinou que 20%, no mnimo, das vagas de cada partido fossem
preenchidas por candidaturas de mulheres, ilustra um exemplo concreto de ao afirmativa em
favor das mulheres4.
Desse modo, a Conveno objetiva no s erradicar a discriminao contra a mulher e suas
causas, como tambm estimular estratgias de promoo da igualdade. Combina a proibio da
discriminao com polticas compensatrias que acelerem a igualdade enquanto processo. Para
garantir a igualdade no basta apenas proibir a discriminao, mediante legislao repressiva.
So essenciais estratgias capazes de incentivar a insero e incluso social de grupos
historicamente vulnerveis. Alia-se vertente repressiva-punitiva a vertente positivapromocional.
A Conveno ainda estabelece, como mecanismo de implementao dos direitos que enuncia,
a sistemtica dos relatrios. Ineditamente, os Estados-partes tm que encaminhar relatrios ao
Comit das Naes Unidas para a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher. Nesses relatrios, devem evidenciar o modo pelo qual esto implementando a Conveno
quais as medidas legislativas, administrativas e judicirias adotadas para esse fim. Os Estados
tm que prestar contas a organismos internacionais da forma pela qual protegem os direitos das
mulheres, o que permite o monitoramento e fiscalizao internacional. Muitos Estados se
preocupam com o fato de o Comit realizar comentrios positivos ou negativos acerca de sua
poltica de direitos humanos. Uma avaliao positiva em um frum internacional a respeito do
desempenho e dos esforos de um Estado pode dar ensejo a progressos futuros. Uma avaliao
crtica pode causar embaraos ao governo, no plano domstico e internacional, idealmente
significando um incentivo para que se empenhe mais no futuro5.
Entretanto, esta Conveno o instrumento Internacional que mais fortemente recebeu
reservas dentre as Convenes internacionais de Direitos Humanos, considerando que ao menos
23 dos 100 Estados-partes fizeram, no total, 88 reservas substanciais. Um universo significativo
de reservas concentrou-se na clusula relativa igualdade entre homens e mulheres na famlia.
Tais reservas foram justificadas com base em argumentos de ordem religiosa, cultural ou mesmo
legal, havendo pases (como Bangladesh e Egito) que acusaram o Comit sobre a Eliminao da
Discriminao contra a Mulher de praticar imperialismo cultural e intolerncia religiosa, ao
impor-lhes a viso de igualdade entre homens e mulheres, inclusive na famlia6. Isso refora o
quanto a implementao dos direitos humanos das mulheres est condicionada dicotomia entre
os espaos pblico e privado, que, em muitas sociedades, confina a mulher ao espao
exclusivamente domstico da casa e da famlia. Vale dizer, ainda que se constate,
crescentemente, a democratizao do espao pblico, com a participao ativa de mulheres nas
mais diversas arenas sociais, resta o desafio de democratizao do espao privado cabendo
ponderar que tal democratizao fundamental para a prpria democratizao do espao
pblico. A respeito, ressalte-se que o Comit sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, em sua Recomendao Geral n. 21, destacou ser dever dos
Estados desencorajar toda noo de desigualdade entre a mulher e o homem, quer seja afirmada
por leis, pela religio ou pela cultura, de forma a eliminar as reservas que ainda incidam no artigo
16 da Conveno, concernente igualdade de direitos no casamento e nas relaes familiares.

A Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao da Mulher pode


enfrentar o paradoxo de ter maximizado sua aplicao universal ao custo de ter comprometido
sua integridade. Por vezes, a questo legal acerca das reservas feitas Conveno atinge a
essncia dos valores da universalidade e integridade. A ttulo de exemplo, quando da ratificao
da Conveno, em 1984, o Estado brasileiro apresentou reservas ao artigo 15, 4, e ao artigo
16, 1 (a), (c), (g), e (h), da Conveno. O artigo 15 assegura a homens e mulheres o direito
de, livremente, escolher seu domiclio e residncia. J o artigo 16 estabelece a igualdade de
direitos entre homens e mulheres, no mbito do casamento e das relaes familiares. Em 20 de
dezembro de 1994, o Governo brasileiro notificou o Secretrio-Geral das Naes Unidas acerca da
eliminao das aludidas reservas.
Cabe acrescentar que a Conferncia de Direitos Humanos de Viena, em 1993, reafirmou a
importncia do reconhecimento universal do direito igualdade relativa ao gnero, clamando pela
ratificao universal da Conveno sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher. Nos
termos do art. 39 da Declarao de Viena, ficou estabelecido que: A Conferncia Mundial de
Direitos Humanos clama pela erradicao de todas as formas de discriminao contra a mulher,
tanto explcitas como implcitas. As Naes Unidas devem encorajar a ratificao universal por
todos os Estados da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao contra a
Mulher (...). Aes e medidas para reduzir o particularmente amplo nmero de reservas
Conveno devem ser encorajadas. Dentre outras medidas, o Comit de Eliminao de todas as
formas de Discriminao contra a Mulher deve continuar a reviso das reservas Conveno.
Estados so convidados a eliminar as reservas que sejam contrrias ao objeto e ao propsito da
Conveno ou que sejam incompatveis com os tratados internacionais.
Relativamente aos mecanismos de monitoramento da Conveno sobre a Eliminao de todas
as Formas de Discriminao contra a Mulher, a Declarao e o Programa de Ao de Viena
pontuaram: 40. Os rgos de monitoramento dos tratados devem disseminar informaes
necessrias que permitam s mulheres fazerem um uso mais efetivo dos procedimentos de
implementao existentes, com o objetivo do pleno e equnime exerccio dos direitos humanos e
da no discriminao. Novos procedimentos devem tambm ser adotados para fortalecer a
implementao da igualdade das mulheres, bem como de seus direitos humanos. A Comisso
relativa ao Status da Mulher e o Comit de Eliminao da Discriminao contra a Mulher devem
rapidamente examinar a possibilidade de introduzir o direito de petio, mediante a preparao
de um Protocolo Optativo Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
contra a Mulher.
Relevante a proposta de introduo do mecanismo de petio individual, mediante a
elaborao de um Protocolo Facultativo Conveno, na medida em que tal mecanismo constitui
o sistema mais eficiente de monitoramento dos direitos humanos internacionalmente enunciados.
A respeito da introduo da sistemtica das peties individuais, afirma Theodor Meron: Um
procedimento para a considerao de peties individuais deve ser estabelecido atravs de um
Protocolo Facultativo, ao qual os Estados-partes da Conveno poderiam aderir. Essa inovao
no seria tecnicamente difcil e no haveria a necessidade de se criar rgos adicionais para sua
implementao; o Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher, j existente,
apenas seria autorizado a acumular funes adicionais em conformidade com o Protocolo7.
Uma segunda proposta a introduo do mecanismo de comunicao interestatal, que
permitiria a um Estado-parte denunciar outro Estado-parte, quando este violasse dispositivos da
Conveno. Compartilha-se da posio de Theodor Meron, quando afirma que embora na prtica
essa previso no tenha sido invocada, ela apresenta grande importncia simblica8.

Finalmente, em 12 de maro de 1999, a 43 sesso da Comisso do Status da Mulher da ONU


adotou o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher. O Protocolo institui dois mecanismos de monitoramento: a) o
mecanismo de petio, que permite o encaminhamento de denncias de violao de direitos
enunciados na Conveno apreciao do Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a
Mulher e b) um procedimento investigativo, que habilita o Comit a investigar a existncia de
grave e sistemtica violao aos direitos humanos das mulheres. Para acionar estes mecanismos
de monitoramento, necessrio que o Estado tenha ratificado o Protocolo Facultativo. O
Protocolo revitaliza e revigora a gramtica internacional de proteo aos direitos humanos das
mulheres, constituindo uma real garantia voltada a assegurar o pleno e equnime exerccio dos
direitos humanos das mulheres e sua no discriminao. Note-se que o Protocolo entrou em vigor
em 22 de dezembro de 2001, tendo sido ratificado pelo Brasil em 28 de junho de 2002.
Acrescente-se que a gramtica internacional dos direitos humanos das mulheres foi reforada
pela Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993 e pela Declarao e Plataforma de Ao
de Pequim de 19959 ao enfatizarem que os direitos das mulheres so parte inalienvel, integral e
indivisvel dos direitos humanos universais. Nesse sentido, no h direitos humanos sem a plena
observncia dos direitos das mulheres.

4. A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia


contra a Mulher (Conveno de Belm do Par)
Outro grande avano na proteo internacional dos direitos das mulheres foi a aprovao da
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher. Essa
Conveno foi editada, no mbito da OEA, em 1994, e ratificada pelo Brasil em 1995.
Observe-se que, em 1993, foi adotada pela ONU a Declarao sobre a Eliminao da Violncia
contra a Mulher, que define a violncia contra a mulher como qualquer ato de violncia baseado
no gnero que resulte, ou possa resultar, em dano fsico, sexual ou psicolgico ou em sofrimento
para a mulher, inclusive as ameaas de tais atos, coero ou privao arbitrria da liberdade,
podendo ocorrer na esfera pblica ou na esfera privada. luz desta definio, a violncia contra
a mulher concebida como um padro de violncia especfico, baseado no gnero, que cause
morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher10. Este preceito rompe com a
equivocada dicotomia entre o espao pblico e o privado, no tocante proteo dos direitos
humanos, reconhecendo que a violao destes direitos no se reduz esfera pblica, mas
tambm alcana o domnio privado. Ressalte-se que, segundo a ONU, a violncia domstica a
principal causa de leses em mulheres entre 15 e 44 anos no mundo. A Declarao estabelece
ainda o dever dos Estados de condenar e eliminar a violncia contra a mulher, no invocando
qualquer costume, tradio ou considerao religiosa para afastar suas obrigaes concernentes
eliminao dessa violncia (artigo 4).
A Conveno de Belm do Par o primeiro tratado internacional de proteo dos direitos
humanos a reconhecer, de forma enftica, a violncia contra a mulher como um fenmeno
generalizado, que alcana, sem distino de raa, classe, religio, idade ou qualquer outra
condio, um elevado nmero de mulheres11.
A Conveno afirma que a violncia contra a mulher constitui grave violao aos direitos
humanos e ofensa dignidade humana, sendo manifestao de relaes de poder historicamente
desiguais entre mulheres e homens. Define ainda a violncia contra a mulher como qualquer
ao ou conduta, baseada no gnero, que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na privada. A violncia contra a mulher

concebida como um padro de violncia especfico, baseado no gnero, que cause morte, dano ou
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher. A Conveno explcita em reconhecer que a
violncia contra a mulher pode se manifestar tanto na esfera pblica como na esfera privada. No
mesmo sentido, a definio constante da Declarao da ONU sobre a Violncia contra a Mulher
de 1993.
Sob a perspectiva de gnero, a Conveno elenca um importante catlogo de direitos a serem
assegurados s mulheres, para que tenham uma vida livre de violncia.
A partir da Conveno de Belm do Par surgem valiosas estratgias para a proteo
internacional dos direitos humanos das mulheres, merecendo destaque o mecanismo das
peties Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
Nos termos do artigo 12 da Conveno, qualquer pessoa, ou grupo de pessoas, ou entidade
no governamental, pode apresentar Comisso Interamericana de Direitos Humanos peties
que contenham denncias de violncia perpetrada contra a mulher. H determinados requisitos
de admissibilidade para as peties, sendo o principal deles o chamado esgotamento prvio dos
recursos internos. Isto , para recorrer Comisso necessrio ter esgotado todas as vias
nacionais existentes, comprovando-se a ineficcia delas. Esta , inclusive, a tnica dos
instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos, que apresentam um carter
subsidirio, sendo uma garantia adicional de proteo. Por isso, os procedimentos internacionais
s podem ser acionados na hiptese de as instituies nacionais se mostrarem falhas ou omissas
no dever de proteger os direitos fundamentais. Nesse caso, a comunidade internacional buscar
responsabilizar o Estado violador, de forma a adotar medidas que restaurem ou reparem os
direitos ento violados12.
A simples possibilidade de submeter casos de violaes de direitos das mulheres ao
conhecimento da comunidade internacional j impe ao Estado violador uma condenao poltica
e moral. A visibilidade e a publicidade das violaes trazem o risco do constrangimento poltico e
moral do Estado violador, que ser compelido a apresentar justificativas da sua prtica no frum
da opinio pblica internacional. Alm do constrangimento do Estado, a Comisso Interamericana
poder conden-lo pela afronta a direitos fundamentais assegurados s mulheres, determinando
a adoo de medidas cabveis (como, por exemplo, a investigao e punio dos agentes
perpetradores da violncia, a fixao de uma indenizao aos familiares das vtimas etc.).
A Comisso Interamericana, todavia, no um rgo judicial. A Corte Interamericana de
Direitos Humanos que constitui o rgo jurisdicional no plano da OEA, tendo suas decises
fora jurdica obrigatria e vinculante. Finalmente, em dezembro de 1998, o Brasil reconheceu a
jurisdio dessa Corte, o que ampliou extraordinariamente as instncias de defesa da cidadania.
Com relao aos direitos das mulheres, emblemtico o caso Gonzlez e outras contra o
Mxico (caso Campo Algodonero), em que a Corte Interamericana condenou o Mxico em
virtude do desaparecimento e da morte de mulheres em Ciudad Juarez, sob o argumento de que
a omisso estatal estava a contribuir para a cultura da violncia e da discriminao contra a
mulher. No perodo de 1993 a 2003, estima-se que de 260 a 370 mulheres tenham sido vtimas de
assassinatos, em Ciudad Juarez. A sentena da Corte condenou o Estado do Mxico ao dever de
investigar, sob a perspectiva de gnero, as graves violaes ocorridas, garantindo direitos e
adotando medidas preventivas necessrias de forma a combater a discriminao contra a
mulher113. Destacam-se, ainda, relevantes decises do sistema interamericano sobre
discriminao e violncia contra mulheres, o que fomentou a reforma do Cdigo Civil da
Guatemala, a adoo de uma lei de violncia domstica no Chile e a adoo da Lei Maria da
Penha no Brasil, dentre outros avanos.

A partir da Conveno de Belm do Par aprimoram-se, em definitivo, as estratgias para a


proteo internacional dos direitos humanos das mulheres.
Adicione-se que, no mbito da ONU, merecem destaque as Resolues do Conselho de
Direitos Humanos n. 11/2, de 2009, e n.14/12, de 2010, sobre Accelerating efforts to eliminate
all forms of violence against women. A Resoluo n. 14/12 demanda expressamente dos
Estados que estabeleam ou fortaleam planos de ao de combate violncia contra mulheres e
meninas, contemplando mecanismos de accountability para a preveno da violncia14,
considerando a adoo de estratgias de alcance universal e de alcance especfico endereadas a
grupos vulnerveis (por exemplo, mulheres afrodescendentes e indgenas). A Relatora Especial
sobre a Violncia contra a Mulher, de igual modo, tem realado a necessidade de fortalecer due
diligence standards, envolvendo tanto a preveno como a represso violncia no campo da
responsabilidade do Estado.15

5. Concluso
A existncia de um instrumental internacional de proteo dos direitos humanos das mulheres,
por si s, revela um grande avano. As Convenes analisadas traduzem o consenso da
comunidade internacional acerca da urgncia em se eliminar a discriminao e a violncia contra
a mulher e, ao mesmo tempo, promover a igualdade material e substantiva. Esse consenso
mundial transcende a complexa diversidade cultural dos povos, que passam a compartilhar de
uma mesma gramtica, quando o tema a discriminao e violncia contra a mulher.
Por meio dos instrumentos internacionais examinados, busca-se proteger o valor da igualdade,
baseado no respeito diferena. Consagra-se a ideia de que a diversidade deve ser vivida como
equivalncia e no como superioridade ou inferioridade.
A aplicao desse instrumental internacional pode contribuir de forma decisiva para o reforo
da promoo dos direitos humanos das mulheres no Brasil. Com o ativo protagonismo do
movimento de mulheres e dos operadores do Direito, os instrumentos internacionais constituem
poderosos mecanismos para a promoo do efetivo fortalecimento do sistema de proteo dos
direitos humanos das mulheres no Brasil.
Observe-se que, no amplo horizonte histrico de construo dos direitos das mulheres, jamais
se caminhou tanto quanto nas ltimas trs dcadas. Elas compem o marco divisrio em que se
concentram as maiores reivindicaes, desejos e anseios das mulheres, invocando, sobretudo, a
reinveno da gramtica de seus direitos.
Para encerrar, reitere-se o legado de Viena: os direitos humanos das mulheres so parte
inalienvel, integral e indivisvel dos direitos humanos universais. No h direitos humanos sem a
plena observncia dos direitos das mulheres, ou seja, no h direitos humanos sem que metade
da populao mundial exera, em igualdade de condies, os direitos mais fundamentais. Afinal,
sem as mulheres os direitos no so humanos16.

1 Este captulo baseado na palestra Using International Human Rights Law to Promote and Protect Brazilian Women,

proferida na Universidade de Columbia (School of International and Public Affairs), em Nova York, em 5 de maro de 1998.
2 Alto Comissariado de Direitos Humanos das Naes Unidas, Status of Ratifications of the Principal International Human Rights
Treaties, <http://www.unhchr.ch/pdf/report.pdf>.
3 BYRNES, Andrew. The other human rights treaty body: the work of the Committee on the Elimination of Discrimination
against Women. Yale Journal of International Law, v. 14, 1989, p. 1.
4 Note-se que em 30 de setembro de 1997 foi editada a Lei n. 9.504. De acordo com o 3 do art. 10 dessa lei: Do nmero
de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao dever reservar o mnimo de trinta por cento
e o mximo de setenta por cento para candidaturas de cada sexo. Acrescente-se que nos termos do art. 80 das Disposies
Transitrias: Nas eleies a serem realizadas no ano de 1998, cada partido ou coligao dever reservar, para candidatos de
cada sexo, no mnimo, vinte e cinco por cento e, no mximo, setenta e cinco por cento do nmero de candidaturas que puder
registrar.
5 Byrnes, Andrew, op. cit., p. 1.
6 Henkin, Louis e outros, Human rights, p. 364.
7 Meron, Theodor. Enhancing the effectiveness of the prohibition of discrimination against women. American Journal of
International Law, v. 84, p. 213, 1990. Reitera o mesmo autor: (...) a Conveno deve tambm prever um procedimento que
permita ao Comit considerar comunicaes individuais, de forma similar aos procedimentos criados pelo Protocolo Facultativo
ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e pelo art. 14 da Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de
Discriminao Racial (MERON, Theodor. Human rights law-making in the United Nations: a critique of instruments and
process. Oxford: Claredon Press, 1986, p. 82).
8 Meron, Theodor. Enhancing the effectiveness of the prohibition..., cit., p. 214.
9 A Declarao e Plataforma de Ao de Pequim de 1995 afirmam a importncia de se incorporar a perspectiva de gnero em
todas as polticas pblicas e programas governamentais. A Plataforma de Ao apresenta objetivos e aes estratgicas
endereadas a doze reas consideradas de extrema preocupao: a) mulheres e pobreza; b) educao e treinamento s
mulheres; c) mulheres e sade; d) violncia contra as mulheres; e) mulheres e conflitos armados; f) mulheres e economia; g)
mulheres no poder e nos processos decisrios; h) mecanismos institucionais para o avano das mulheres; i) direitos humanos
das mulheres; j) mulheres e mdia; k) mulheres e meio ambiente e l) meninas.
10 A Recomendao Geral n. 19 do Comit sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher entende
ser a violncia contra a mulher uma forma de discriminao.
11 No Brasil, de acordo com pesquisa realizada pelo Movimento Nacional de Direitos Humanos (Primavera j partiu, 1998),
constata-se que 66,3% dos acusados de homicdios contra mulheres so seus parceiros. Por sua vez, a pesquisa A Mulher
Brasileira nos Espaos Pblico e Privado, realizada em outubro de 2001 pelo Ncleo de Opinio Pblica (NOP) da Fundao
Perseu Abramo, revela que uma mulher brasileira espancada a cada 15 segundos. A violncia domstica ainda apresenta
como consequncia o prejuzo financeiro. Em conformidade com o BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento), uma em
cada cinco mulheres que faltam ao trabalho o fazem por terem sofrido agresso fsica (Folha de S. Paulo, Caderno S. Paulo,
21-7-1998, p. 1 e 3).
12 Em novembro de 1996, a Unio de Mulheres de So Paulo e o CLADEM (Comit Latino-Americano e do Caribe para a
Defesa dos Direitos das Mulheres) encaminharam Comisso Interamericana de Direitos Humanos, sediada em Washington,
as duas primeiras denncias internacionais de violao de direitos de mulheres. Os casos de Delvita Silva Prates e de Mrcia
Cristina Leopoldi so os primeiros casos de violncia contra a mulher submetidos perante a Comisso Interamericana, com
base na Conveno de Belm do Par. Ambos so casos dramticos de violncia contra a mulher, que marcaram o Movimento
de Mulheres no Brasil. Delvita e Mrcia foram cruelmente assassinadas, sem que houvesse qualquer responsabilizao, no
mbito brasileiro, dos autores de brutal violncia. Nos dois casos houve o esgotamento total das vias internas, sem, contudo,
qualquer resposta eficaz por parte do Estado brasileiro. Uma vez mais garantiu-se no Brasil a impunidade em gravssimos
casos de violao dos direitos humanos das mulheres. Considerando a omisso do Estado brasileiro e na busca de assegurar
o direito verdade e o direito justia, com a investigao e a punio dos responsveis, que o movimento de mulheres
submeteu os dois casos apreciao da Comisso Interamericana. O objetivo que seja declarada a violao, pelo Estado
brasileiro, de direitos fundamentais assegurados s mulheres pela Conveno de Belm do Par, com a condenao do Brasil
efetiva investigao e punio dos responsveis, bem como com a fixao de uma indenizao aos familiares das vtimas.
Os casos de Delvita e Mrcia tm o significado histrico de invocar o controle internacional para situaes de gravssima
violncia em que vivem e morrem tantas mulheres. De forma indita, requer-se a condenao internacional do Estado
brasileiro em face de sua omisso, com a esperana de que seja imposto um fim ao regime da impunidade. Adicione-se ainda
que, em 1998, as organizaes no governamentais CEJIL-Brasil (Centro para a Justia e o Direito Internacional) e CLADEMBrasil (Comit Latino-Americano do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) submeteram Comisso Interamericana de
Direitos Humanos (OEA) o caso de Maria da Penha. Em 1983, ela sofreu uma tentativa de homicdio por seu ento marido, que
atirou em suas costas, deixando-a paraplgica. Apesar de ter sido condenado pelos tribunais nacionais, ele nunca foi preso e
o processo ainda se encontra pendente, devido aos sucessivos recursos de apelao contra as decises dos Tribunal do Jri.
Aps 18 anos da prtica do crime, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos condenou o Estado brasileiro por
negligncia e omisso em relao violncia domstica e recomendou, dentre outras medidas, o pagamento de uma
indenizao vtima pelo Estado (ver Informe da Comisso Interamericana de Direitos Humanos n. 54/01, de abril de 2001,
<www.oas.org>).
13
Ver
sentena
de
16
de
novembro
de
2009.
Disponvel
em:
<www.corteidh.or.cr/docs/casos/
articulos/seriec_205_esp.pdf>.
14 A Austrlia destaca-se por apresentar um exemplar plano de preveno violncia contra a mulher Time for Action:

The National Councils Plan for Australia to Reduce Violence against Women and their Children, 2009-2011.
15 Consultar 15 years of The United Nations Special Rapporteur on Violence against Women, its Causes and Consequences.
Sobre o tema, reala a Recomendao Geral n. 19 do Comit CEDAW: Under general international law and specific human
rights covenants, States may also be responsible for private acts if they fail to act with due diligence to prevent violations of
rights or to investigate and punish acts of violence, and for providing compensation (Comit pela Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher. Violence against women. CEDAW General recommendation n.19, A/47/38. (General
Comments), 29-1-1992).
16 Este foi o lema da campanha internacional em prol de uma Declarao Universal de Direitos Humanos sob a perspectiva de
gnero, lanada pelo Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher (CLADEM), em 1998.

CAPTULO 13
LITIGNCIA INTERNACIONAL E AVANOS LOCAIS: VIOLNCIA
CONTRA A MULHER E A LEI MARIA DA PENHA
1. Introduo
luz da experincia brasileira, objetiva este artigo enfocar o modo pelo qual o movimento de
mulheres, a partir da litigncia internacional fomentada por uma transnational network, tem-se
valido de estratgias legais para obter avanos internos na proteo dos direitos humanos das
mulheres. O case study, que servir de base para esta anlise, o caso Maria da Penha que
ineditamente provocou o sistema interamericano para a problemtica da violncia contra a
mulher, culminando na condenao do Estado brasileiro.
Contudo, a devida contextualizao deste tema demanda inicialmente o exame da relao
entre o movimento de mulheres, a transio democrtica e a Constituio brasileira de 1988. a
partir deste cenrio que ser apreciado o processo de consolidao democrtica, com destaque
reinveno da agenda feminista, suas principais demandas e reivindicaes.
Considerando a agenda feminista ps-transio democrtica, nfase ser conferida temtica
da violncia contra a mulher; aos avanos constitucionais; s lacunas e insuficincias legais; e
litigncia internacional do movimento de mulheres. Nesse sentido, a tnica ser o caso Maria da
Penha, o seu significado e impacto no enfrentamento da violncia contra a mulher no Brasil. Ser
apreciada a Lei Maria da Penha, seu perfil e inovaes, como fruto de exitosa litigncia e
ativismo do movimento de mulheres.
Por fim, sero lanadas concluses, com a avaliao dos dilemas, desafios e perspectivas a
respeito do uso das estratgias legais para a promoo dos direitos humanos das mulheres na
experincia brasileira.
Quatro, portanto, so as questes centrais a inspirar este artigo:
1) Como compreender a relao entre o movimento de mulheres e o processo de
democratizao no Brasil? Qual foi o protagonismo do movimento? Quais foram seus principais
xitos e fracassos?
2) Como identificar os desafios do movimento de mulheres no perodo ps-transio
democrtica? Quais so as questes centrais a compor a agenda feminista contempornea? Qual
tem sido a interlocuo entre as arenas global e local? Neste contexto, como situar a
problemtica da violncia contra a mulher?
3) A partir da anlise do caso Maria da Penha (como caso emblemtico de violncia contra a
mulher), qual o impacto da litigncia e do ativismo internacional como estratgia para obter
avanos internos?
4) Em que medida o uso dos instrumentos internacionais pelo movimento de mulheres pode
traduzir avanos internos? Quais os desafios, dilemas e perspectivas a respeito do uso das
estratgias legais para a promoo dos direitos humanos das mulheres na experincia brasileira?

2. Processo de Democratizao, Movimento de Mulheres e a Constituio


Brasileira de 1988
Aps o perodo de vinte e um anos de regime militar ditatorial, que perdurou de 1964 a 1985,

deflagra-se o processo de democratizao no Brasil. Durante o regime autoritrio, os mais


bsicos direitos e liberdades foram suprimidos, sob as marcas da tortura sistemtica, das
detenes arbitrrias, dos desaparecimentos forados e da perseguio poltico-ideolgica. As
Foras Armadas, agindo como instituio, tomaram controle direto das funes governamentais,
celebrando a fuso entre os militares e o poder.
O ano de 1985 demarca o processo de transio lenta e gradual Democracia1. Ainda que
este processo se tenha iniciado, originariamente, pela liberalizao poltica do prprio regime
autoritrio em face de dificuldades em solucionar problemas internos2 as foras de oposio
da sociedade civil aceleraram o processo de queda dos militares. Como grande beneficiria do
processo de abertura, a sociedade civil fortalece-se, mediante formas de organizao,
mobilizao e articulao, que permitiram importantes conquistas. Surgem novos atores sociais e
novos movimentos sociais, que reforam a democratizao do cenrio brasileiro, com suas
demandas e reivindicaes.
A transio democrtica, lenta e gradual, permitiu a formao de um controle civil sobre as
foras militares. Exigiu ainda a elaborao de um novo cdigo, que refizesse o pacto polticosocial. Este processo culminou na promulgao de uma nova ordem constitucional nascia
assim a Constituio brasileira de 5 de outubro de 1988.
A Constituio Federal de 1988 simboliza o marco jurdico da transio democrtica e da
institucionalizao dos direitos humanos no Pas. O texto constitucional demarca a ruptura com o
regime autoritrio militar, refletindo o consenso democrtico. Aps vinte e um anos de regime
autoritrio, objetiva resgatar o Estado de Direito, a separao dos poderes, a Federao, a
Democracia e os direitos fundamentais, luz do princpio da dignidade humana.
Introduz a Carta de 1988 um avano extraordinrio na consolidao dos direitos e garantias
fundamentais, situando-se como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os
direitos humanos jamais adotado no Brasil. De todas as Constituies brasileiras, foi a Carta de
1988 a que mais assegurou a participao popular em seu processo de elaborao, a partir do
recebimento de elevado nmero de emendas populares. , assim, a Constituio que apresenta o
maior grau de legitimidade popular.
Na avaliao do movimento de mulheres, um momento destacado na defesa dos direitos
humanos das mulheres foi a articulao desenvolvida ao longo do perodo pr-1988, visando
obteno de conquistas no mbito constitucional. Este processo culminou na elaborao da
Carta das Mulheres Brasileiras aos Constituintes, que contemplava as principais reivindicaes
do movimento de mulheres, a partir de ampla discusso e debate nacional. Em razo da
competente articulao do movimento durante os trabalhos constituintes, o resultado foi a
incorporao da maioria significativa das reivindicaes formuladas pelas mulheres no texto
constitucional de 1988.
Como observa Leila Linhares Barsted: O movimento feminista brasileiro foi um ator
fundamental nesse processo de mudana legislativa e social, denunciando desigualdades,
propondo polticas pblicas, atuando junto ao Poder Legislativo e, tambm, na interpretao da
lei. Desde meados da dcada de 70, o movimento feminista brasileiro tem lutado em defesa da
igualdade de direitos entre homens e mulheres, dos ideais de Direitos Humanos, defendendo a
eliminao de todas as formas de discriminao, tanto nas leis como nas prticas sociais. De
fato, a ao organizada do movimento de mulheres, no processo de elaborao da Constituio
Federal de 1988, ensejou a conquista de inmeros novos direitos e obrigaes correlatas do
Estado, tais como o reconhecimento da igualdade na famlia, o repdio violncia domstica, a
igualdade entre filhos, o reconhecimento de direitos reprodutivos, etc. 3. Adiciona a mesma

autora: Cabe ressaltar que a ampliao da cidadania das mulheres na Constituio de 1988 foi
fruto de um notvel processo poltico de dilogo entre a sociedade e os Poderes Executivo e
Legislativo. As conquistas constitucionais, especialmente aquela que diz respeito violncia
domstica, deram fora, na dcada de 90, s demandas, nos nveis estaduais e municipais, da
criao de novos servios, como abrigos e os servios de atendimento jurdico, previstos em
muitas Constituies Estaduais e Leis Orgnicas Municipais4.
O xito do movimento de mulheres, no tocante aos ganhos constitucionais, pode ser
claramente evidenciado pelos dispositivos constitucionais que, dentre outros, asseguram: a) a
igualdade entre homens e mulheres em geral (art. 5, I) e especificamente no mbito da famlia
(art. 226, 5); b) o reconhecimento da unio estvel como entidade familiar (art. 226, 3 ,
regulamentado pelas Leis n. 8.971, de 29-12-1994, e 9.278, de 10-5-1996); c) a proibio da
discriminao no mercado de trabalho, por motivo de sexo ou estado civil (art. 7, XXX,
regulamentado pela Lei n. 9.029, de 13-4-1995, que probe a exigncia de atestados de gravidez e
esterilizao e outras prticas discriminatrias para efeitos admissionais ou de permanncia da
relao jurdica de trabalho); d) a proteo especial da mulher no mercado de trabalho, mediante
incentivos especficos (art. 7, XX, regulamentado pela Lei n. 9.799, de 26-5-1999, que insere na
Consolidao das Leis do Trabalho regras sobre o acesso da mulher ao mercado de trabalho); e)
o planejamento familiar como uma livre deciso do casal, devendo o Estado propiciar recursos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito (art. 226, 7, regulamentado pela Lei n.
9.263, de 12-1-1996, que trata do planejamento familiar, no mbito do atendimento global e
integral sade); e f) o dever do Estado de coibir a violncia no mbito das relaes familiares
(art. 226, 8, tendo sido prevista a notificao compulsria, em territrio nacional, de casos de
violncia contra a mulher que for atendida em servios de sade pblicos ou privados, nos termos
da Lei n. 10.778, de 24-11-2003). Alm destes avanos, merece ainda destaque a Lei n. 9.504, de
30-9-1997, que estabelece normas para as eleies, dispondo que cada partido ou coligao
dever reservar o mnimo de 30% e o mximo de 70% para candidaturas de cada sexo. Adicionese, tambm, a Lei n. 10.224, de 15 de maio de 2001, que ineditamente dispe sobre o crime de
assdio sexual.

3. Agenda Feminista na Consolidao Democrtica: Direitos Humanos das


Mulheres e Reinveno do Marco Normativo no Ps-1988
Na experincia brasileira, h que se observar que os avanos obtidos no plano internacional
foram e tm sido capazes de impulsionar transformaes internas. Neste sentido, cabe destaque
ao impacto e influncia de documentos como a Conveno sobre a Eliminao da Discriminao
contra a Mulher de 1979, a Declarao e o Programa de Ao da Conferncia Mundial de Direitos
Humanos de Viena de 1993, o Plano de Ao da Conferncia Mundial sobre Populao e
Desenvolvimento do Cairo de 1994, a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violncia contra a Mulher de 1994 e a Declarao e a Plataforma de Ao da Conferncia
Mundial sobre a Mulher de Pequim de 1995. Estes instrumentos internacionais inspiraram e
orientaram o movimento de mulheres a exigir, no plano local, a implementao de avanos
obtidos na esfera internacional. Na avaliao de Jacqueline Pitanguy: (...) medida que novas
questes foram incorporadas agenda dos direitos humanos, os movimentos de mulheres
tambm ampliaram as suas estratgias de luta diante dos seus governos nacionais. As
Conferncias do Cairo (1994), Pequim (1995), a Cedaw e as Convenes como a de Belm do
Par foram fundamentais para a institucionalizao da cidadania e dos direitos humanos das
mulheres no Brasil. Podemos afirmar que a agenda dos direitos humanos das mulheres
influenciou o discurso poltico no Brasil e desencadeou polticas pblicas, em particular nos

campos da sade sexual e reprodutiva; dos direitos trabalhistas e previdencirios; dos direitos
polticos e civis; e da violncia de gnero5.
No mbito jurdico-normativo, o perodo ps-1988 marcado pela adoo de uma ampla
normatividade nacional voltada proteo dos direitos humanos, ao que se conjuga a crescente
adeso do Brasil aos principais tratados internacionais de proteo dos direitos humanos. A
Constituio Federal de 1988 celebra, deste modo, a reinveno do marco jurdico normativo
brasileiro no campo da proteo dos direitos humanos.
Desde o processo de democratizao do pas e em particular a partir da Constituio Federal
de 1988, os mais importantes tratados internacionais de proteo dos direitos humanos foram
ratificados pelo Brasil6.
Alm dos significativos avanos decorrentes da incorporao, pelo Estado brasileiro, da
normatividade internacional de proteo dos direitos humanos, o ps-1988 apresenta a mais
vasta produo normativa de direitos humanos de toda a histria legislativa brasileira. Pode-se
afirmar que a maior parte das normas de proteo aos direitos humanos foi elaborada aps a
Constituio de 1988, em sua decorrncia e sob a sua inspirao77
Como atenta Leila Linhares Barsted: (...) nosso pas no s assinou todos os documentos
relativos ao reconhecimento e s protees aos direitos humanos das mulheres, como apresenta
um quadro legislativo bastante avanado no que se refere igualdade de direitos entre homens e
mulheres8.
No obstante os significativos avanos obtidos na esfera constitucional e internacional,
reforados, por vezes, mediante legislao infraconstitucional esparsa, que refletem as
reivindicaes e anseios contemporneos das mulheres, ainda persiste na cultura brasileira uma
tica sexista e discriminatria com relao s mulheres, que as impede de exercer, com plena
autonomia e dignidade, seus direitos mais fundamentais.
A realidade brasileira revela um grave padro de desrespeito aos mais elementares direitos
humanos de que so titulares as mulheres, mais da metade da populao nacional9. Destacamse, no quadro das graves violaes aos direitos humanos das mulheres: a) a violncia contra a
mulher; b) a discriminao contra as mulheres; e c) a violao aos direitos sexuais e
reprodutivos. Estes so os principais vrtices que compem a agenda feminista brasileira no
contexto da consolidao democrtica. No dizer de Jacqueline Pitanguy: As ltimas dcadas do
sculo 20 foram caracterizadas por um processo de consolidao da nova linguagem dos direitos
humanos, que passou a contemplar tambm preocupaes com a cidadania feminina e as
relaes de gnero. Paralelamente ampliao do espao institucional ocupado pela questo dos
direitos humanos em todo mundo, verificou-se a incorporao de novas dimenses nessa agenda:
assuntos como reproduo, violncia e sexualidade comearam a fazer parte das discusses. No
Brasil, os debates em torno de uma moderna concepo de humanidade, no mais calcada
apenas na figura abstrata do homem, impulsionaram a adoo de polticas pblicas e leis nos
campos da sade sexual e reprodutiva, do trabalho, dos direitos polticos e civis e da violncia de
gnero10.
luz desta agenda, este estudo ser concentrado no tema da violncia contra a mulher11, a
partir da anlise do emblemtico caso Maria da Penha, seu significado e impacto na proteo
dos direitos humanos das mulheres brasileiras.

4. Violncia contra a Mulher e o Caso Maria da Penha


Sobrevivi, posso contar. este o ttulo do livro autobiogrfico de Maria da Penha, vtima de

duas tentativas de homicdio cometidas por seu ento companheiro, em seu prprio domiclio, em
Fortaleza, em 1983. Os tiros contra ela disparados (enquanto dormia), a tentativa de eletrocutla, as agresses sofridas ao longo de sua relao matrimonial culminaram por deix-la
paraplgica aos 38 anos.
Apesar de condenado pela Justia local, aps quinze anos o ru ainda permanecia em
liberdade, valendo-se de sucessivos recursos processuais contra deciso condenatria do Tribunal
do Jri. A impunidade e a inefetividade do sistema judicial diante da violncia domstica contra
as mulheres no Brasil motivou, em 1998, a apresentao do caso Comisso Interamericana de
Direitos Humanos (OEA), por meio de petio conjunta das entidades CEJIL-Brasil (Centro para a
Justia e o Direito Internacional) e CLADEM-Brasil (Comit Latino-Americano e do Caribe para a
Defesa dos Direitos da Mulher). Em 2001, aps dezoito anos da prtica do crime, em deciso
indita, a Comisso Interamericana condenou o Estado brasileiro por negligncia e omisso em
relao violncia domstica12.
O caso Maria da Penha elucidativo de uma forma de violncia que atinge principalmente a
mulher: a violncia domstica. Aos 38 anos, Maria da Penha era vtima, pela segunda vez, de
tentativa de homicdio. Essa violncia revelou, todavia, duas peculiaridades: o agente do crime,
que deixou Maria da Penha irreversivelmente paraplgica, no era um desconhecido, mas seu
prprio marido; e as marcas fsicas e psicolgicas derivadas da violncia foram agravadas por um
segundo fator, a impunidade13.
Estudos apontam a dimenso epidmica da violncia domstica. Segundo pesquisa feita pela
Human Rights Watch 14, de cada 100 mulheres assassinadas no Brasil, 70 o so no mbito de
suas relaes domsticas. De acordo com pesquisa realizada pelo Movimento Nacional de
Direitos Humanos, 66,3% dos acusados de homicdios contra mulheres so seus parceiros15.
Ainda, no Brasil, a impunidade acompanha intimamente essa violncia16. Estima-se que, em
1990, no Estado do Rio de Janeiro, nenhum dos dois mil casos de agresso contra mulheres
registrados em delegacias terminou na punio do acusado. No Estado do Maranho, em So
Luiz, relata-se, para este mesmo ano, que dos quatro mil casos registrados apenas dois haviam
resultado em punio do agente17.
A violncia domstica ocorre no apenas em classes socialmente mais desfavorecidas e em
pases em desenvolvimento como o Brasil, mas em diferentes classes e culturas18. Para o Comit
da ONU pela Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher: A violncia
domstica uma das mais insidiosas formas de violncia contra a mulher. Prevalece em todas as
sociedades. No mbito das relaes familiares, mulheres de todas as idades so vtimas de
violncia de todas as formas, incluindo o espancamento, o estupro e outras formas de abuso
sexual, violncia psquica e outras, que se perpetuam por meio da tradio. A falta de
independncia econmica faz com que muitas mulheres permaneam em relaes violentas. (...)
Estas formas de violncia submetem mulheres a riscos de sade e impedem a sua participao
na vida familiar e na vida pblica com base na igualdade. Segundo a ONU, a violncia domstica
a principal causa de leses em mulheres entre 15 e 44 anos no mundo.
A Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
(Conveno de Belm do Par) o primeiro tratado internacional de proteo dos direitos
humanos a reconhecer, de forma enftica, a violncia contra as mulheres como um fenmeno
generalizado, que alcana, sem distino de raa, classe, religio, idade ou qualquer outra
condio, um elevado nmero de mulheres. A Conveno afirma que a violncia contra a mulher
constitui grave violao aos direitos humanos e limita total ou parcialmente o exerccio dos
demais direitos fundamentais. Adiciona que a violncia contra a mulher constitui ofensa

dignidade humana, sendo manifestao de relaes de poder historicamente desiguais entre


mulheres e homens.
Define ainda a violncia contra a mulher como qualquer ao ou conduta, baseada no gnero,
que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera
pblica, como na privada. Vale dizer, a violncia baseada no gnero ocorre quando um ato
dirigido contra uma mulher porque mulher, ou quando atos afetam as mulheres de forma
desproprocional.
A violncia domstica ainda apresenta como consequncia o prejuzo financeiro. Em
conformidade com o BID (Banco Interamericano de Desenvolvimento), uma em cada cinco
mulheres que faltam ao trabalho o fazem por terem sofrido agresso fsica19. A violncia
domstica compromete 14,6% do Produto Interno Bruto (PIB) da Amrica Latina, cerca de US$
170 bilhes. No Brasil, a violncia domstica custa ao pas 10,5% do seu PIB20.
luz deste contexto, o caso Maria da Penha permitiu, de forma emblemtica, romper com a
invisibilidade que acoberta este grave padro de violncia de que so vtimas tantas mulheres,
sendo smbolo de uma necessria conspirao contra a impunidade.
Em 2001, em deciso indita, a Comisso Interamericana condenou o Estado brasileiro por
negligncia e omisso em relao violncia domstica, recomendando ao Estado, dentre outras
medidas, prosseguir e intensificar o processo de reforma, a fim de romper com a tolerncia
estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica contra as mulheres no
Brasil21. Adicionou a Comisso Interamericana que essa tolerncia por parte dos rgos do
Estado no exclusiva deste caso, mas sistemtica. Trata-se de uma tolerncia de todo o
sistema, que no faz seno perpetuar as razes e fatores psicolgicos, sociais e histricos que
mantm e alimentam a violncia contra a mulher22.
A deciso fundamentou-se na violao, pelo Estado, dos deveres assumidos em virtude da
ratificao da Conveno Americana de Direitos Humanos e da Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno do Belm do Par), que
consagram parmetros protetivos mnimos concernentes proteo dos direitos humanos. A
Comisso ressaltou que: O Estado est (...) obrigado a investigar toda situao em que tenham
sido violados os direitos humanos protegidos pela Conveno. Se o aparato do Estado age de
maneira que tal violao fique impune e no seja restabelecida, na medida do possvel, a vtima
na plenitude de seus direitos, pode-se afirmar que no cumpriu o dever de garantir s pessoas
sujeitas sua jurisdio o exerccio livre e pleno de seus direitos. Isso tambm vlido quando
se tolere que particulares ou grupos de particulares atuem livre ou impunemente em detrimento
dos direitos reconhecidos na Conveno. (...) A segunda obrigao dos Estados Partes garantir
o livre e pleno exerccio dos direitos reconhecidos na Conveno a toda pessoa sujeita sua
jurisdio. Essa obrigao implica o dever dos Estados Partes de organizar todo o aparato
governamental e, em geral, todas as estruturas mediante as quais se manifesta o exerccio do
poder pblico, de maneira que sejam capazes de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio
dos direitos humanos. Em consequncia dessa obrigao, os Estados devem prevenir, investigar
e punir toda violao dos direitos reconhecidos pela Conveno e, ademais, procurar o
restabelecimento, na medida do possvel, do direito conculcado e, quando for o caso, a reparao
dos danos produzidos pela violao dos direitos humanos 23.
Ao final, recomendou ao Estado brasileiro que: a) conclusse rpida e efetivamente o processo
penal envolvendo o responsvel pela agresso; b) investigasse sria e imparcialmente
irregularidades e atrasos injustificados do processo penal; c) pagasse vtima uma reparao
simblica, decorrente da demora na prestao jurisdicional, sem prejuzo da ao de

compensao contra o agressor; d) promovesse a capacitao de funcionrios da justia em


direitos humanos, especialmente no que toca aos direitos previstos na Conveno de Belm do
Par24. a primeira vez que um caso de violncia domstica leva condenao de um pas, no
mbito do sistema interamericano de proteo dos direitos humanos.
O objetivo das entidades peticionrias era um s: que a litigncia internacional pudesse
propiciar avanos internos na proteo dos direitos humanos das mulheres no Brasil.
Em 31 de outubro de 2002, finalmente, houve a priso do ru, no Estado da Paraba25. O ciclo
de impunidade se encerrava, aps dezenove anos. As demais medidas recomendadas pela
Comisso Interamericana (como, por exemplo, medidas reparatrias; campanhas de preveno;
programas de capacitao e sensibilizao dos agentes da justia, dentre outras) foram objeto
de um termo de compromisso firmado entre as entidades peticionrias e o Estado brasileiro26.
Em 24 de novembro de 2003, foi adotada a Lei n. 10.778, que determina a notificao
compulsria, no territrio nacional, de casos de violncia contra a mulher que for atendida em
servios de sade pblicos ou privados.
Em 31 de maro de 2004, por meio do Decreto n. 5.030, foi institudo um Grupo de Trabalho
Interministerial, que contou com a participao da sociedade civil e do Governo, para elaborar
proposta de medida legislativa e outros instrumentos para coibir a violncia domstica contra a
mulher. O Grupo elaborou uma proposta legislativa, encaminhada pelo Poder Executivo ao
Congresso Nacional, no final de 2004. Na exposio de motivos do aludido projeto de lei, h
enftica referncia ao caso Maria da Penha, em especial s recomendaes formuladas pela
Comisso Interamericana.
Finalmente, em 7 de agosto de 2006, foi adotada a Lei n. 11.340 (tambm denominada Lei
Maria da Penha), que, de forma indita, cria mecanismos para coibir a violncia domstica e
familiar contra a mulher, estabelecendo medidas para a preveno, assistncia e proteo s
mulheres em situao de violncia.

5. Litigncia Internacional e Avanos Locais: a Lei Maria da Penha


Diversamente de dezessete pases da Amrica Latina, o Brasil at 2006 no dispunha de
legislao especfica a respeito da violncia contra a mulher.
Aplicava-se a Lei n. 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Criminais (JECrim) para
tratar especificamente das infraes penais de menor potencial ofensivo, ou seja, aquelas
consideradas de menor gravidade, cuja pena mxima prevista em lei no fosse superior a um
ano. Contudo, tal resposta mostrava-se absolutamente insatisfatria, ao endossar a equivocada
noo de que a violncia contra a mulher era infrao penal de menor potencial ofensivo e no
grave violao a direitos humanos. Pesquisas demonstram o quanto a aplicao da Lei n.
9.099/95 para os casos de violncia contra a mulher implicava a naturalizao e legitimao
deste padro de violncia, reforando a hierarquia entre os gneros27. O grau de ineficcia da
referida lei revelava o paradoxo de o Estado romper com a clssica dicotomia pblico-privado, de
forma a dar visibilidade a violaes que ocorrem no domnio privado, para, ento, devolv-las a
este mesmo domnio, sob o manto da banalizao, em que o agressor condenado a pagar
vtima uma cesta bsica ou meio fogo ou meia geladeira... Os casos de violncia contra a mulher
ora eram vistos como mera querela domstica, ora como reflexo de ato de vingana ou
implicncia da vtima, ora decorrentes da culpabilidade da prpria vtima, no perverso jogo de
que a mulher teria merecido, por seu comportamento, a resposta violenta. Isto culminava com a
consequente falta de credibilidade no aparato da justia. No Brasil, apenas 2% dos acusados em
casos de violncia contra a mulher so condenados.

No campo jurdico a omisso do Estado brasileiro afrontava a Conveno Interamericana para


Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher a Conveno de Belm do Par
ratificada pelo Brasil em 1995. dever do Estado brasileiro implementar polticas pblicas
destinadas a prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher, em consonncia com os
parmetros internacionais e constitucionais, rompendo com o perverso ciclo de violncia que,
banalizado e legitimado, subtraia a vida de metade da populao brasileira. Tal omisso deu
ensejo condenao sofrida pelo Brasil no caso Maria da Penha.
Da o advento da Lei n. 11.340, em 7 de agosto de 2006. Destacam-se sete inovaes
extraordinrias introduzidas pela Lei Maria da Penha:
1) Mudana de paradigma no enfrentamento da violncia contra a mulher
A violncia contra a mulher era, at o advento da Lei Maria da Penha, tratada como uma
infrao penal de menor potencial ofensivo, nos termos da Lei n. 9.099/95. Com a nova lei passa
a ser concebida como uma violao a direitos humanos, na medida em que a lei reconhece que a
violncia domstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violao dos direitos
humanos (art. 6), sendo expressamente vedada a aplicao da Lei n. 9.099/95.
2) Incorporao da perspectiva de gnero para tratar da violncia contra a mulher
Na interpretao da lei devem ser consideradas as condies peculiares das mulheres em
situao de violncia domstica e familiar. prevista a criao de Juizados de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher, com competncia cvel e criminal, bem como atendimento
policial especializado para as mulheres, em particular nas Delegacias de Atendimento Mulher.
3) Incorporao da tica preventiva, integrada e multidisciplinar
Para o enfrentamento da violncia contra a mulher, a Lei Maria da Penha consagra medidas
integradas de preveno, por meio de um conjunto articulado de aes da Unio, Estados,
Distrito Federal, Municpios e de aes no governamentais. Sob o prisma multidisciplinar,
determina a integrao do Poder Judicirio, Ministrio Pblico, Defensoria Pblica, com as reas
da segurana pblica, assistncia social, sade, educao, trabalho e habitao.
Reala a importncia da promoo e realizao de campanhas educativas de preveno da
violncia domstica e familiar contra a mulher, bem como da difuso da Lei e dos instrumentos
de proteo dos direitos humanos das mulheres. Acresce a importncia de insero nos currculos
escolares de todos os nveis de ensino para os contedos relativos a direitos humanos,
equidade de gnero e de raa, etnia e ao problema da violncia domstica e familiar contra a
mulher.
Adiciona a necessidade de capacitao permanente dos agentes policiais quanto s questes
de gnero e de raa e etnia.
4) Fortalecimento da tica repressiva
Alm da tica preventiva, a Lei Maria da Penha inova a tica repressiva, ao romper com a
sistemtica anterior baseada na Lei n. 9.099/95, que tratava a violncia contra a mulher como
uma infrao de menor potencial ofensivo, sujeita pena de multa e pena de cesta bsica.
De acordo com a nova Lei, so proibidas, nos casos de violncia domstica e familiar contra a
mulher, penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a substituio de
pena que implique o pagamento isolado de multa28. Afasta-se, assim, a conivncia do Poder
Pblico com a violncia contra a mulher.
5) Harmonizao com a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
contra a Mulher de Belm do Par

A Lei Maria da Penha cria mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a
mulher em conformidade com a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a
Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm do Par). Amplia o conceito de violncia contra
a mulher, compreendendo tal violncia como qualquer ao ou omisso baseada no gnero que
lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial, que
ocorra no mbito da unidade domstica, no mbito da famlia ou em qualquer relao ntima de
afeto.
6) Consolidao de um conceito ampliado de famlia e visibilidade ao direito livre orientao
sexual
A nova Lei consolida, ainda, um conceito ampliado de famlia, na medida em que afirma que as
relaes pessoais a que se destina independem da orientao sexual. Reitera que toda mulher,
independentemente de orientao sexual, classe, raa, etnia, renda, cultura, nvel educacional,
idade e religio tem o direito de viver sem violncia.
7) Estmulo criao de bancos de dados e estatsticas
Por fim, a nova Lei prev a promoo de estudos e pesquisas, estatsticas e outras
informaes relevantes, com a perspectiva de gnero, raa e etnia, concernentes causa, s
consequncias e frequncia da violncia domstica e familiar contra a mulher, com a
sistematizao de dados e a avaliao peridica dos resultados das medidas adotadas.
Na viso de Leila Linhares Barsted: O balano de mais de uma dcada no enfrentamento da
violncia contra as mulheres no Brasil revela o importante papel dos movimentos de mulheres no
dilogo com o Estado em suas diferentes dimenses. (...) No h dvidas de que, ao longo das
trs ltimas dcadas, o movimento de mulheres tem sido o grande impulsionador das polticas
pblicas de gnero, incluindo aquelas no campo da preveno da violncia. Mas, apesar das
conquistas obtidas, inegvel a persistncia da violncia domstica e sexual contra a mulher no
Brasil29.

6. Concluso
Considerando que a Lei Maria da Penha foi adotada em 7 de agosto de 2006, entrando em
vigor 45 dias aps a sua publicao, ainda no h o necessrio acmulo capaz de avaliar o
impacto da nova Lei.
No entanto, uma vez mais, o movimento de mulheres mantm-se em forte articulao, no
sentido de enfrentar as resistncias de diversos atores sociais no tocante s inovaes da Lei
Maria da Penha30. Setores jurdicos tm defendido a inconstitucionalidade da Lei, sob o
argumento de que seria discriminatria uma medida afeta apenas violncia contra a mulher31.
Ignoram o perfil e a incidncia epidmica desta violncia que tem subtrado a vida das mulheres
brasileiras. H, ainda, setores do Poder Judicirio que apontam inconstitucionalidade da criao
de juzos com a dupla competncia cvel e criminal o que refoge tradio brasileira32.
O movimento de mulheres, por sua vez, tem-se posicionado firmemente a favor da nova Lei,
enfatizando suas extraordinrias inovaes e realando que inconstitucional no a lei, mas a
ausncia dela33.
O debate pblico a respeito da violncia contra a mulher nunca se fez to presente e intenso
na experincia brasileira.
A Lei Maria da Penha simboliza o fruto de uma exitosa articulao do movimento de
mulheres brasileiras: ao idenficar um caso emblemtico de violncia contra a mulher; ao decidir
submet-lo arena internacional, por meio de uma litigncia e do ativismo transnacional; ao

sustentar e desenvolver o caso, por meio de estratgias legais, polticas e de comunicao; ao


extrair as potencialidades do caso, pleiteando reformas legais e transformaes de polticas
pblicas; ao monitorar, acompanhar e participar ativamente do processo de elaborao da lei
relativamente violncia contra a mulher; ao defender e lutar pela efetiva implementao da
nova lei.
A partir da competente atuao do movimento de mulheres, na utilizao de estratgias legais
e de um ativismo transnacional, o caso Maria da Penha teve a fora catalisadora para fomentar
avanos na proteo dos direitos humanos das mulheres, por meio da reforma legal e de
mudanas de polticas pblicas.
A adoo da Lei Maria da Penha permitiu romper com o silncio e a omisso do Estado
brasileiro, que estavam a caracterizar um ilcito internacional, ao violar obrigaes jurdicas
contradas quando da ratificao de tratados internacionais. A tolerncia estatal violncia
contra a mulher perpetua a impunidade, simbolizando uma grave violncia institucional, que se
soma ao padro de violncia sofrido por mulheres, em total desprezo ordem internacional e
constitucional.
Perante a comunidade internacional, o Estado brasileiro assumiu o dever jurdico de combater
a impunidade em casos de violncia contra a mulher, cabendo-lhe adotar medidas e instrumentos
eficazes para assegurar o acesso justia para as mulheres vtimas de violncia. dever do
Estado atuar com a devida diligncia para prevenir, investigar, processar, punir e reparar a
violncia contra a mulher, assegurando-lhes recursos idneos e efetivos34.
No amplo horizonte de construo dos direitos humanos das mulheres, jamais se caminhou
tanto quanto nas ltimas trs dcadas. Elas compem o marco divisrio em que se concentram
os maiores avanos emancipatrios na luta das mulheres por dignidade, direitos e justia. Sob
esta perspectiva, em absoluta harmonia com os parmetros protetivos internacionais, a Lei
Maria da Penha inaugura uma poltica integrada para prevenir, investigar, sancionar e reparar a
violncia contra a mulher.
Ao repudiar a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio concernente violncia contra
a mulher, a Lei Maria da Penha constitui uma conquista histrica na afirmao dos direitos
humanos das mulheres. Sua plena implementao com a adoo de polticas pblicas voltadas
preveno, punio e erradicao da violncia contra a mulher, em todas as suas
manifestaes surge como imperativo de justia e respeito aos direitos das vtimas desta
grave violao que ameaa o destino e rouba a vida de tantas mulheres brasileiras.
A tica emancipatria dos direitos humanos demanda transformao social, a fim de que cada
pessoa possa exercer, em sua plenitude, suas potencialidades, sem violncia e discriminao. a
tica que v no outro um ser merecedor de igual considerao e profundo respeito, dotado do
direito de desenvolver as potencialidades humanas, de forma livre, autnoma e plena. Enquanto
um construdo histrico, os direitos humanos no traduzem uma histria linear35, no compem
uma marcha triunfal, nem tampouco uma causa perdida. Mas refletem, a todo tempo, histria de
um combate36, mediante processos que abrem e consolidam espaos de luta pela dignidade
humana37.
O protagonismo do movimento de mulheres, a partir do caso Maria da Penha, teve como
marca, a doar-lhe especial integridade e sentido, o princpio da esperana, da ao criativa e da
capacidade transformadora. Vislumbra Hannah Arendt o ser humano como, ao mesmo tempo, um
incio e um iniciador, acenando que possvel modificar pacientemente o deserto com as
faculdades da paixo e do agir38. o que nos ensina a ao emancipatria do movimento de
mulheres no Brasil.

1 Adota-se a classificao de Guillermo ODonnell, quando afirma: til conceber o processo de democratizao como
processo que implica em duas transies. A primeira a transio do regime autoritrio anterior para a instalao de um
Governo democrtico. A segunda transio deste Governo para a consolidao democrtica ou, em outras palavras, para a
efetiva vigncia do regime democrtico (Transitions, continuities, and paradoxes, in Scott Mainwaring, Guillermo ODonnel e J.
Samuel Valenzuela (orgs.), Issues in democratic consolidation: the new South American democracies in comparative
perspective, Notre Dame: University of Noter Dame Press, 1992, p. 18). Nesse sentido, sustenta-se que, embora a primeira
etapa do processo de democratizao j tenha sido alcanada a transio do regime autoritrio para a instalao de um
regime democrtico , a segunda fase, ou seja, a efetiva consolidao do regime democrtico, ainda est se concretizando.
2 Cf. Frances Hagopian: Os lderes do antigo regime consentiram na abertura poltica antes dela ser demandada pela
sociedade civil; como Alfred Stepan tem convictamente afirmado, nenhuma atividade de oposio foi responsvel pela
iniciativa de liberalizao do regime militar. Importantes atores sociais, como operrios, trabalhadores e a Igreja Catlica,
fizeram protestos contra a poltica do regime, acelerando o processo de queda dos militares; entretanto, os passos e o escopo
da transio para um Governo civil foram ditados pela elite, incluindo a eleio indireta de um Presidente civil (The
compromised consolidation: the political class in the Brazilian transition, in Scott Mainwaring, Guillermo ODonnel e J. Samuel
Valenzuela (orgs.), Issues in democratic consolidation: the new South American democracies in comparative perspective, p.
245). No mesmo sentido, pondera Luciano Martins: A tese bsica deste Captulo que o processo de liberalizao se
originou inicialmente em virtude das dificuldades do regime militar em solucionar problemas de economia interna, no se
originando, portanto, de qualquer mudana significativa na correlao de foras entre os protagonistas do regime e seus
oponentes embora a oposio tenha em muito se beneficiado, posteriormente, do espao poltico aberto pelo processo de
liberalizao. Estas dificuldades internas do regime explicam por que o processo de liberalizao apresentou um padro de
movimentos contraditrios, de frentes simultneas, e por que toda concesso do regime ou conquista da oposio foi
imediatamente qualificada, no seu significado poltico, como imposio de alternativas ao controle militar. E isto explica por
que o regime militar deteve tanto a iniciativa, como o controle do processo de liberalizao por tanto tempo (MARTINS,
Luciano. The liberalization of authoritarian rule in Brazil. In: ODONNELL, Guillermo; SCHMITTER, Philippe C.; WHTEHEAD,
Laurence. Transitions from authoritariannule: Latin America. Baltimore: The John Hopkins University Press, 1986, p. 82-83).
3 Leila Linhares Barsted, Lei e realidade social: igualdade x desigualdade, in As mulheres e os direitos humanos, Coletnea
traduzindo a legislao com a perspectiva de gnero, Rio de Janeiro: Cepia, 2001, p. 35. Para a autora: (...) esse quadro
legislativo favorvel foi fruto de um longo processo de luta das mulheres pela ampliao de sua cidadania, compreendida de
forma restrita pela Repblica brasileira inaugurada em 1889. As restries aos direitos polticos das mulheres somente foram
retiradas completamente na Constituio Federal de 1934; no plano dos direitos civis, at 1962, a mulher casada era
considerada relativamente incapaz, necessitando da autorizao do marido para exercer os mais elementares direitos, como,
por exemplo, o direito ao trabalho. At 1988, as mulheres casadas ainda eram consideradas colaboradoras do marido,
competindo a estes a direo da sociedade conjugal. No que se refere aos direitos trabalhistas, at fins da dcada de 70, a
lei, sob a rubrica de proteo, impedia a entrada da mulher em amplos setores do mercado de trabalho ( As mulheres e os
direitos, cit., p. 34-35).
4 Leila Linhares Barsted, A violncia contra as mulheres no Brasil e a Conveno de Belm do Par dez anos depois; in
UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, Braslia: Cepia/Ford Foundation, 2006, p. 257.
5 Jacqueline Pitanguy, As mulheres e os direitos humanos; in UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil. Braslia:
Cepia/Ford Foundation, 2006, p. 29.
6 Dentre eles, destacam-se: a) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, em 20 de julho de 1989; b) a
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos Cruis, Desumanos ou Degradantes, em 28 de setembro de 1989; c) a
Conveno sobre os Direitos da Criana, em 24 de setembro de 1990; d) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos,
em 24 de janeiro de 1992; e) o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; f)
a Conveno Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; g) a Conveno Interamericana para Prevenir,
Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; h) o Protocolo Conveno Americana referente
Abolio da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; i) o Protocolo Conveno Americana em matria de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; j) o Estatuto de Roma, que cria o
Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; k) o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher, em 28 de junho de 2002; l) os dois Protocolos Facultativos Conveno sobre os
Direitos da Criana, referentes ao envolvimento de crianas em conflitos armados e venda de crianas e prostituio e
pornografia infantis, em 24 de janeiro de 2004; m) o Protocolo Facultativo Conveno contra a Tortura, em 11 de janeiro de
2007; n) a Conveno para a Proteo das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, em 1 de agosto de 2008; e
o) o Protocolo Facultativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, bem como o Segundo Protocolo ao mesmo Pacto

visando Abolio da Pena de Morte, em 25 de setembro de 2009. A estes avanos, soma-se o reconhecimento da jurisdio
da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em dezembro de 1998.
7 Neste sentido, dentre outros, destacam-se os seguintes atos normativos: a) Lei n. 7.716, de 5 de janeiro de 1989 Define
os crimes resultantes de preconceito de raa e cor, prevendo o racismo como crime inafianvel e imprescritvel
(anteriormente Constituio de 1988, o racismo era considerado mera contraveno penal); b) Lei n. 9.029, de 13 de abril
de 1995 Probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias para efeitos
admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho; c) Decreto n. 1.904, de 13 de maio de 1996 Institui o
Programa Nacional de Direitos Humanos, que ineditamente atribui aos direitos humanos o status de poltica pblica
governamental, contendo propostas de aes governamentais para a proteo e promoo dos direitos humanos no Brasil; d)
Lei n. 9.459, de 13 de maio de 1997 Altera e aprimora a Lei n. 7.716/89 (que define os crimes resultantes de preconceito
de raa ou de cor), prevendo tambm a punio de crimes resultantes de preconceito de etnia, religio ou procedncia
nacional; e) Lei n. 9.504, de 30 de setembro de 1997 Estabelece normas para as eleies, dispondo que cada partido ou
coligao dever reservar o mnimo de 30% e o mximo de 70% para candidaturas de cada sexo; f) Lei n. 8.069, de 13 de
julho de 1990 Dispe sobre o Estatuto da Criana e Adolescente, considerada uma das legislaes mais avanadas a
respeito da matria, ao estabelecer a proteo integral criana e ao adolescente, destacando os seus direitos fundamentais,
bem como a poltica de atendimento destes direitos; e g) Lei n. 9.455, de 7 de abril de 1997 Define e pune o crime de
tortura, como crime inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia, por eles respondendo os mandantes, os executores e os
que, podendo evit-lo, se omitirem, em consonncia com o disposto no art. 5, XLIII, da Constituio de 1988.
8 Leila Linhares Barsted, Lei e realidade social: igualdade x desigualdade, in As mulheres e os direitos, cit., p. 34.
9 A respeito, ver relatrio alternativo ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, apresentado ao Comit dos Direitos
Humanos, em Genebra, em outubro de 2005, especialmente a parte elaborada pelo CLADEM (Comit Latino-Americano e do
Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher). Ver ainda, Flvia Piovesan e Silvia Pimentel, Contribuio a partir da perspectiva
de gnero ao Relatrio Alternativo sobre o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (PIDESC), CLADEM,
2003; e Flvia Piovesan e Silvia Pimentel (coords.), Relatrio Nacional Brasileiro sobre a Conveno sobre a Eliminao de
todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, Braslia, 2002; UNIFEM, O Progresso das Mulheres no Brasil, Braslia:
Cepia/Ford Foundation, 2006.
10 Jacqueline Pitanguy, As mulheres e os direitos humanos, in UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, Braslia:
Cepia/Ford Foundation, 2006, p. 16.
11 Para Leila Linhares Barsted: No Brasil, o enfrentamento da violncia de gnero ocupa lugar de destaque na agenda do
movimento feminista. Esse movimento tem compreendido que tal violncia apresenta formas distintas de manifestaes e, na
maioria das vezes, agravada por determinadas caractersticas das mulheres. (...) A ao do movimento de mulheres
brasileiras no enfrentamento da violncia domstica e sexual, de forma mais sistemtica, data do final da dcada de 1970,
quando as feministas tiveram participao ativa no desmonte da famosa tese da legtima defesa da honra (A violncia contra
as mulheres no Brasil e a Conveno de Belm do Par dez anos depois. In: UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, p.
255-256).
12 Flvia Piovesan e Silvia Pimentel, Conspirao contra a impunidade, Folha de S. Paulo, p. A3, 25-11-2002.
13 Ver, a respeito, Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Informe n. 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Maia
Fernandes v. Brasil, 16-4-2001.
14 Americas Watch, Criminal injustice: violence against women in Brazil, 1992. Afirma ainda o relatrio da Human Rights
Watch que, de mais de 800 casos de estupro reportados a delegacias de polcia em So Paulo de 1985 a 1989, menos de um
quarto foi investigado. Ainda esclarece o mesmo relatrio que a delegacia de mulheres de So Luis no Estado do Maranho
reportou que, de mais de 4000 casos de agresses fsicas e sexuais registrados, apenas 300 foram processados e apenas dois
levaram punio do acusado (Americas Watch, Criminal injustice: violence against women in Brazil, 1992).
15 Movimento Nacional de Direitos Humanos, Primavera j Partiu, Braslia, 1998.
16 Jornal da Redesade, Informativo da Rede Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos, n. 19, novembro 1999,
citado por Valria Pandjiarjian, Os esteretipos de gnero nos processos judiciais e a violncia contra a mulher na legislao
(mimeo.).
17 Americas Watch, Criminal injustice: violence against women in Brazil, in Henry Steiner e Philip Alston, International Human
Rights in Context. Oxford: Oxford University Press, 2000, p. 171.
18 Comit pela Eliminao de todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Violence against women. CEDAW General
recom. 19, A/47/38 (General Comments), 29-1-1992.
19 Folha de S. Paulo, Caderno So Paulo, 21-7-1998, p. 1 e 3.
20 Jornal da Redesade, Informativo da Rede Nacional Feminista de Sade e Direitos Reprodutivos, n. 19 novembro 1999,
citado por Valria Pandjiarjian, Os esteretipos de gnero nos processos judiciais e a violncia contra a mulher na legislao
(mimeo.).
21 Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil,
16-4-2001, pargrafos 54 e 55. Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>.
22 Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil,
16-4-2001, pargrafos 54 e 55. Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>.
23 Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil,
16-4-2001, pargrafos 42 a 44. Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>.
24 Comisso Interamericana de Direitos Humanos OEA, Informe 54/01, caso 12.051, Maria da Penha Fernandes v. Brasil,

16-4-2001, Recomendaes. Disponvel em: <http://www.cidh.oas.org/annualrep/2000port/12051.htm>. Acesso em: 19-122002.


25 Economista preso 19 anos aps balear a mulher, Folha de S. Paulo, 31-10-2002.
26 No Relatrio Anual da Comisso Interamericana de Direitos Humanos 2003, no captulo sobre Situao Referente ao
Cumprimento de Recomendaes da CIDH (disponvel em: <http://www.cidh.org/annualrep/2003port/cap.3c.htm>, acesso
em 25-2-2005) verifica-se que o Estado Brasileiro informou Comisso sobre o andamento do processo penal em trmite
contra o responsvel pelas agresses e tentativa de homicdio a que se refere a recomendao n. 1. Posteriormente, a
Comisso teve conhecimento de que a sentena que condenou pena de priso do responsvel havia sido executada.
27 A ttulo exemplificativo, ver A atuao do Juzado Especial Criminal de Belo Horizonte nos casos de violncia contra a
mulher: intervenes e perspectivas, Alessandra Nogueira Araujo, dissertao de mestrado, Universidade Federal de Minas
Gerais, 2005. Na viso de Leila Linhares Barsted: Aps dez anos de aprovao dessa lei, constata-se que cerca de 70% dos
casos que chegam aos Juizados Especiais Criminais envolvem situaes de violncia domstica contra as mulheres.
Do conjunto desses casos, a grande maioria termina em conciliao, sem que o Ministrio Pblico ou o juiz tomem
conhecimento e sem que as mulheres encontrem uma resposta qualificada do Poder Pblico violncia sofrida. Em face do
efeito praticamente descriminalizador dessa lei, o movimento de mulheres tem debatido algumas solues e avaliado
iniciativas de parlamentares que encontram no Congresso Nacional, bem como experincias legislativas de outros pases que
elaboraram leis contra a violncia domstica. Com tais subsdios, um consrcio de ONGs elaborou uma proposta de lei sobre o
tema, calcada na Conveno de Belm do Par e que afasta a aplicao da Lei 9.099/95. Essa proposta foi apresentada
Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres (A violncia contra as mulheres no Brasil e a Conveno de Belm do Par
dez anos depois. In: UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, cit., p. 280-281).
28 A respeito, ver Nova lei que protege a mulher j tem um preso, O Estado de S. Paulo, C5, 23-9-2006. O caso refere-se
priso de homem que agrediu a mulher, grvida de cinco meses. Segundo a delegada, o agressor teria achado um absurdo
ser preso.
29 Leila Linhares Barsted, A violncia contra as mulheres no Brasil e a Conveno de Belm do Par dez anos depois, in
UNIFEM, O progresso das mulheres no Brasil, Braslia: Cepia/Ford Foundation, 2006, p. 288 Ao tratar do dilogo entre o
movimento feministra e os Poderes Pblicos, no que se refere violncia domstica, prossegue a autora: E esse dilogo tem
enfatizado atuaes em diversas reas, entre as quais: a) a ao voltada ao Poder Legislativo para alterar dispositivos
discriminatrios da lei penal e para criar legislao sobre a violncia domstica contra as mulheres; b) o empenho com os
Poderes Executivo e Legislativo para ratificar tratados, convenes e planos de ao internacionais que reconheam os direitos
humanos das mulheres, especialmente no campo da segurana e da luta contra a violncia; c) a presso nos Poderes
Executivo e Legislativo estaduais para criar, ampliar e melhorar delegacias, abrigos, centros de referncias, ncleos da
Defensoria Pblica e do Ministrio Pblico e servios na rea da sade voltados ao atendimento das vtimas; d) a demanda
com o Poder Executivo e o Congresso Nacional por recursos para o combate violncia em suas diversas dimenses; e) a
demanda com os rgos da administrao federal e estadual por pesquisas nacionais e locais que possam ampliar a
visibilidade dessa violncia e orientar polticas pblicas de preveno e ateno; f) o esforo sobre os rgos federais e
estaduais para qualificar policiais que atuam nas Delegacias da Mulher (Leila Linhares Barsted, O progresso das mulheres no
Brasil, cit., p. 288).
30 A respeito, cite-se reunio sobre a Lei Maria da Penha, organizada pela Articulao das Mulheres Brasileiras, em So
Paulo, em 5 e 6 de outubro de 2006, em que foram discutidas propostas e estratgias em defesa da plena aplicao da nova
Lei.
31 A respeito, ver deciso proferida pela 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, em 27 de setembro
de 2007, que declarou inconstitucional a Lei Maria da Penha, sob a alegao de ofensa ao princpio da igualdade entre homens
e mulheres.
32 Destacam-se, assim, trs argumentos contrrios Lei Maria da Penha: a) violao ao princpio da igualdade; b) afronta
competncia estadual para fixao da organizao judiciria local; e c) afronta competncia dos juizados especiais. Sobre
os dois ltimos argumentos, ver Moo de Repdio Lei de Violncia Domstica (Lei 11.340/06), aprovada no 3 Encontro
de Juzes dos Juizados Especiais Criminais, no Rio de Janeiro, em setembro de 2006. No documento, os juzes criticam a
forma assistemtica e acientfica com que tm sido redigidas vrias leis penais e processuais penais nas ltimas legislaturas.
Adicionam que a sucesso de leis imperfeitas frustra a sociedade e aumenta o sentimento de desesperana. No mesmo
sentido, a maioria dos promotores e juzes do Distrito Federal considera inconstitucional a Lei, especialmente o dispositivo que
veda a aplicao da Lei n. 9.099/95 aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher. Em sentido
oposto, destaca-se o louvvel e extraordinrio empenho da Desembargadora Shelma Lombardi de Kato, que levou
implantao do primeiro Juizado de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher no Brasil, em Cuiab, em 25 de setembro
de 2006.
33 Consultar Flvia Piovesan e Silvia Pimentel, Lei Maria da Penha: inconstitucional no a lei, mas a ausncia dela, artigo
publicado no site Agncia Carta Maior, em 12 de outubro de 2007.
34 Ver Comisso Interamericana de Direitos Humanos, Acceso a la Justicia para las mujeres vctimas de la violencia en las
Amricas, OEA/Ser. L./V/II Doc. 68, 20-1-2007.
35 Para Jacqueline Pitanguy, ao se referir construo dos direitos humanos das mulheres: Falta ainda amadurecer tais
conquistas e avanar em sua implementao. Esse um desafio que continua a ser enfrentado pelos movimentos de mulheres
no seu percurso no linear rumo consolidao de um marco normativo mais igualitrio e transversalizao da igualdade de
gnero nas polticas pblicas, de forma que a questo dos direitos de cidadania das mulheres e as condies para seu
exerccio constituam questes centrais de democracia, e no apenas questes das mulheres (As mulheres e os direitos

humanos, cit., p. 30).


36 Daniele Lochak, Les droits de lhomme, nouv. edit., Paris: La Dcouverte, 2005, p.116, apud Celso Lafer, prefcio ao livro
Direitos Humanos e Justia Internacional, Flvia Piovesan, So Paulo: Saraiva, 2006, p. XXII.
37 Joaqun Herrera Flores, Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistncia, mimeo., p. 7.
38 Hannah Arendt, The human condition. Chicago: The University of Chicago Press, 1998. Ver ainda da mesma autora Men in
dark times, New York: Harcourt Brace & Company, 1995.

CAPTULO 14
INTEGRANDO A PERSPECTIVA DE GNERO NA DOUTRINA JURDICA
BRASILEIRA: DESAFIOS E PERSPECTIVAS1
A igualdade no um dado, mas um construdo
(Hannah Arendt)

1. Introduo
O objetivo deste captulo enfocar os desafios e as perspectivas que se apresentam na busca
de integrar a perspectiva de gnero na doutrina jurdica brasileira.
O Brasil, como os demais pases latino-americanos, adota o sistema da civil law, no qual as
leis e os cdigos normativos destacam-se como a principal fonte jurdica. Por consequncia, alm
da norma jurdica, o estudo do universo normativo por meio da doutrina tambm recebe especial
importncia. Diversamente dos pases que adotam o sistema da common law, em que os
precedentes judiciais constituem a mais relevante fonte jurdica, o contexto latino-americano
baseia-se na tradio da lei e da doutrina jurdica, que tece a atividade de interpretao
normativa.
Diante dessas especificidades, indaga-se: como incorporar a perspectiva de gnero na
doutrina jurdica? Quais os principais obstculos e desafios a esse processo? Quais as
perspectivas e possibilidades?
So essas as questes centrais que orientam este trabalho. Em um primeiro momento buscarse- traar um diagnstico dos desafios e dos obstculos que tentam impedir a adoo da
perspectiva de gnero na doutrina jurdica brasileira. luz desse diagnstico, em um segundo
momento, buscar-se- enfocar as possibilidades e perspectivas capazes de estimular o processo
de incorporao da perspectiva de gnero na doutrina jurdica nacional.

2. Integrando a Perspectiva de Gnero na Doutrina Jurdica Brasileira:


Obstculos e Desafios
2.1. Os anacronismos da ordem jurdica brasileira e a urgncia de seu
saneamento
A ordem jurdica brasileira integrada por um complexo sistema normativo que conjuga, ao
lado de instrumentos jurdicos contemporneos e inovadores (como a Constituio brasileira de
1988 e os instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos), diplomas legais
editados no incio do sculo como o caso do Cdigo Penal de 1940 e do ento Cdigo Civil de
1916, somente revogado com o advento do novo Cdigo (Lei n. 10.406, de 2002), que entrou em
vigor em janeiro de 2003.
Em face desse complexo universo normativo, em que diplomas de um remoto passado so
combinados com diplomas jurdicos contemporneos, revelam-se tenses e conflitos valorativos.
Essas valoraes conflitantes so objeto da atividade do intrprete do Direito, em especial da
doutrina e dos rgos aplicadores do Direito (fundamentalmente o Poder Judicirio), que a todo
tempo realizam suas escolhas jurdico-polticas.
Com relao condio jurdica da mulher, essa tenso valorativa alcana o seu grau mximo.

Se de um lado a Constituio brasileira2 e os tratados internacionais de proteo dos direitos da


mulher consagram a igualdade entre homens e mulheres, o dever de promover essa igualdade e
proibir discriminaes, parte dos diplomas infraconstitucionais adota uma perspectiva
androcntrica (segundo a qual a perspectiva masculina a central e o homem o paradigma da
humanidade) e discriminatria com relao mulher. Essa perspectiva discriminatria, constante,
por exemplo, no Cdigo Penal de 19403 e no ento Cdigo Civil de 19164, estabelece ntida
relao hierrquica entre homens e mulheres, retirando destas direitos fundamentais, atribuindolhes um papel social predefinido e adjetivando o seu comportamento social, com base em uma
dupla moral, que passa a condicionar a aquisio ou perda de seus direitos5.
H, portanto, a urgente necessidade de saneamento da ordem jurdica brasileira, com a
imediata eliminao das normas discriminatrias que esvaziam e restringem o alcance de
dispositivos normativos avanados. A prevalncia da Constituio brasileira e dos instrumentos
internacionais de proteo dos direitos da mulher impe a revogao de toda normatividade
ordinria com ela incompatvel, eliminando-se, assim, obstculos decorrentes de uma
mentalidade discriminatria, hierarquizada com relao aos gneros, que constri um papel
socialmente definido para os homens e mulheres.
Com base nos avanos da Constituio brasileira de 1988, no que tange condio jurdica da
mulher, e com base nos tratados e declaraes internacionais de proteo dos direitos da mulher
(destacando-se a Conveno da ONU sobre a Eliminao de todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher de 1979, a Declarao e Programa de Ao de Viena de 1993, a Declarao
sobre a Eliminao da Violncia contra a Mulher de 1993, a Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher de 1994, a Conferncia sobre Populao e
Desenvolvimento do Cairo de 1994 e a Declarao e o Programa de Ao de Beijing de 1995),
faz-se fundamental a construo de um novo paradigma, que incorpore a perspectiva de gnero.
Da a urgncia em se fomentar uma cultura fundada na observncia dos parmetros
internacionais e constitucionais de proteo aos direitos humanos das mulheres, visando
implementao dos avanos constitucionais e internacionais j alcanados, que consagram uma
tica democrtica e igualitria em relao aos gneros.

2.2. O perfil conservador dos agentes jurdicos e a urgncia de mudanas no


ensino jurdico
H pesquisas cientficas que demonstram o perfil altamente conservador dos agentes jurdicos
que, em sua maioria, concebem o Direito como instrumento de conservao e conteno social e
no como instrumento de transformao social. Esse perfil conservador dos agentes jurdicos tem
fomentado a reproduo de estruturas e categorias jurdicas tradicionais, construdas h quase
um sculo, o que tem inviabilizado a tarefa de reconstruo do pensamento jurdico luz de
novos paradigmas e novas interpretaes.
Essa postura implica uma gravssima distoro jurdica, na medida em que dispositivos
igualitrios e que transformam a condio jurdica da mulher, previstos na Constituio Federal e
em tratados internacionais ratificados pelo Brasil, so interpretados luz de categorias
discriminatrias veiculadas por diplomas infraconstitucionais.
Vale dizer, no obstante os significativos avanos obtidos na esfera constitucional e
internacional, que refletem, cada qual ao seu modo, as reivindicaes e anseios contemporneos
das mulheres, ainda persiste na cultura brasileira uma tica sexista e discriminatria com relao
mulher. Os avanos constitucionais e internacionais, que consagram a tica da igualdade entre
os gneros, tm a sua fora normativa gradativamente pulverizada e reduzida, mediante uma

cultura que praticamente despreza o alcance destas inovaes, sob uma perspectiva
discriminatria, fundada em uma dupla moral, que ainda atribui pesos diversos e avaliaes
morais distintas a atitudes praticadas por homens e mulheres. Isto , os extraordinrios ganhos
internacionais e constitucionais no implicaram automaticamente a sensvel mudana cultural,
que, muitas vezes, adota como referncia os valores da normatividade pr-1988 e no os valores
da normatividade introduzida a partir da Carta democrtica de 1988, reforados e revigorados
pelos parmetros protetivos internacionais.
Esse fenmeno ilustra no apenas o componente conservador, mas tambm privatista da
cultura jurdica tradicional. A cultura jurdica brasileira prima pela tica do privado, em detrimento
da tica publicista. So estudados com mais intensidade os Cdigos que a prpria Constituio
Federal. Com relao aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, e em
especial de proteo dos direitos da mulher, raramente so eles objeto de estudo nas Faculdades
de Direito.
tambm premente que se repense o ensino jurdico, a fim de que esses instrumentos sejam
parte inerente dos currculos. justamente nesse instrumental que se encontra uma viso
renovada, contempornea e avanada acerca da questo de gnero e da condio jurdica da
mulher.
Alm de privatista, a cultura jurdica brasileira extremamente formalista. fundamental
alargar o estudo da dimenso ftica, considerando a complexidade e as contradies da realidade
social. Importa, por meio de pesquisas, estudos e estatsticas, evidenciar o padro de
discriminao e violncia sofrido pelas mulheres. Importa, ademais, mostrar a necessidade de
transformar essa realidade, mediante diversas estratgias, dentre elas a jurdica.
Por meio de transformaes no ensino jurdico, os agentes jurdicos podero apresentar um
novo perfil e, por sua vez, as instituies que eles passaro no futuro a integrar (como os
Poderes Judicirio, Legislativo, Executivo, dentre outros) podero refletir essas mudanas.

3. Integrando a Perspectiva de Gnero na Doutrina Jurdica Brasileira:


Possibilidades e Perspectivas
3.1. A necessidade de criar uma doutrina jurdica sob a perspectiva de gnero
luz dos desafios e obstculos acima apresentados, uma primeira estratgia para transformar
a condio jurdica da mulher fomentar, estimular e criar uma doutrina jurdica, sob a
perspectiva de gnero, que seja capaz de visualizar a mulher e tornar visveis as relaes de
poder entre os sexos6.
Essa doutrina h de ter como pressuposto o padro de discriminao e as experincias de
excluso e violncia sofridas por mulheres7. Deve ter como objetivo central a tarefa de
transformar essa realidade. Como meio, essa doutrina deve se valer dos instrumentos
internacionais de proteo dos direitos da mulher e das Constituies democrticas promulgadas
em virtude dos processos de transio poltica no co