Acto Júridico 2009

Departamento de Derecho privado
APUNTES DE LA TEORA DEL ACTO JURDICO

Profesor: Alexis Mondaca.
Ao 2009
I Los hechos jurdicos

Los hechos admiten la siguiente clasificacin, segn producen o no
consecuencias de derecho;
Hechos jurdicos; Son aquellos que producen consecuencias jurdicas.
Hechos materiales o simples; Son aquellos que no producen consecuencias
de derecho.
A su vez, los hechos jurdicos se clasifican en;
Hechos jurdicos de la naturaleza o propiamente tales: Son aquellos que se
originan en la naturaleza y que producen consecuencias jurdicas, v.gr., el
nacimiento, el transcurso del tiempo, la muerte.
Hechos jurdicos del hombre; Son aquellos que producen consecuencias de
derecho, y que se originan en la actividad del hombre. Pueden ser
voluntarios e involuntarios.
El hecho jurdico humano, puede ser lcito o ilcito.
Hecho lcito es aquel aprobado por el derecho, y se concreta en el acto
jurdico.
Hecho ilcito es aquel no consentido por el derecho1, y se divide en ilcito
contractual y en ilcito extracontractual, el que a su vez se subdivide en
delitos y cuasidelitos.
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho civil,

Partes preliminar y general, Editorial Jurdica de Chile, sptima edicin, Santiago, 2005, Tomo II, pg.
138.
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II Concepto y efectos del acto jurdico

Por acto jurdico, podemos entender aquel acto humano consciente y
voluntario, destinado a producir un efecto jurdico predeterminado y
querido por el autor2, consistente en la creacin, modificacin o extincin
de derechos y obligaciones. Esta definicin, al igual que otras creadas por
la doctrina nacional, sigue los patrones establecidos por la doctrina
francesa, y es similar a la de Capitant, quien define el acto jurdico como la
manifestacin de voluntad formada con la intencin de producir efectos
jurdicos y que causa los efectos jurdicos queridos por su autor y previstos
por el ordenamiento jurdico.
III Clasificaciones de los actos jurdicos
Existen numerosas clasificaciones de los actos jurdicos, entre ellas;
a) Segn el nmero de voluntades necesarias para su generacin;
unilaterales y bilaterales.
b) Segn la forma de perfeccionamiento; consensuales, reales y
solemnes.
c) Segn si la produccin de sus efectos se sujeta o no a la muerte;
entre vivos y por causa de muerte.
d) Segn si sus efectos operan o no de forma inmediata; instantneos y
de tracto sucesivo.
e) Segn si pueden o no subsistir por s mismos; principales y
accesorios.
f) Segn si producen o no efectos normales; puros y simples y sujetos
a modalidades.
g) Segn la utilidad que reportan a las partes; gratuitos y onerosos.
h) Segn si exigen o no formalidades para su existencia; solemnes y no
solemnes.
i) Segn la extensin de las facultades del que los realiza; de
disposicin y de administracin.
2
DUCCI, Carlos, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin, Santiago,
2002, pg. 235.
j) Segn si estn o no reglados en la ley; nominados e innominados.

Acto jurdico unilateral y acto jurdico bilateral
Acto jurdico unilateral es aquel que, para nacer a la vida jurdica
requiere la manifestacin de voluntad de una parte.
Son ejemplos de actos jurdicos unilaterales; el testamento, la oferta,
la aceptacin, la renuncia de un derecho, el reconocimiento de un hijo, etc.
Ntese que en la definicin se habla de parte y no de persona, ello en
razn de lo establecido en el art. 1438 del C.C., norma que luego de definir
contrato agrega; Cada parte puede ser una o muchas personas. Por tanto,
no debe identificarse acto jurdico unilateral con acto unipersonal, ya que
es posible que un acto jurdico unilateral sea ejecutado por la reunin de
varias personas, pero siempre existiendo una sola declaracin de voluntad,
v.gr., un acuerdo de una corporacin, sociedad annima o de comuneros.
En definitiva, si la parte del acto jurdico unilateral est compuesta
por una persona, se est en presencia de un acto simple o unipersonal, en
cambio, si varias personas constituyen la parte, el acto unilateral pasa a
denominarse complejo o colectivo o pluripersonal3.
Acto jurdico bilateral es aquel que requiere para nacer jurdicamente
la concurrencia de las declaraciones de voluntad de dos partes. En otras
palabras, nace mediante el consentimiento.
Son ejemplos de actos jurdicos bilaterales; los contratos, la
tradicin, el pago, la novacin.
La expresin acto jurdico bilateral equivale a convencin, y sta se
define como el acuerdo de las voluntades de dos o ms partes con el objeto
de crear obligaciones, modificar o extinguir otras preexistentes4.
No debe identificarse contrato con convencin. La definicin legal
de contrato, art. 1438 del C.C., establece que: Contrato o convencin es un
acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
3
BARCIA, Rodrigo, Lecciones de Derecho civil chileno, Del acto jurdico, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, Tomo I, pg. 22.
4
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 176.
alguna cosa. Pero ello no debe llevarnos a error, en trminos sencillos,

podemos decir que existe una relacin de gnero a especie, en la que
convencin es el gnero y contrato, la especie, es decir, el contrato es una
convencin que crea derechos. Por ello todo contrato es una convencin,
pero no toda convencin es un contrato, pinsese, por ejemplo, en la
tradicin (modo de adquirir el dominio) y en el pago (modo de extinguir las
obligaciones), que son convenciones, pero no contratos.
Tampoco debe confundirse acto jurdico bilateral con contrato
bilateral, ya que, como se ha sealado, el primero apunta al nmero de
voluntades necesarias para su nacimiento a la vida jurdica, mientras que el
segundo, es aquel que genera obligaciones recprocas para las partes del
contrato. En definitiva, todo contrato es una convencin o acto jurdico
bilateral, incluso aunque se trate de un contrato unilateral5.
Los actos jurdicos bilaterales que sean contratos, adems reciben la
denominacin de contratos sinalagmticos.
Los denominados actos jurdicos plurilaterales son aquellos que
derivan de la voluntad de tres o ms partes.
Actos jurdicos consensuales, reales y solemnes
Acto jurdico consensual es aquel que se perfecciona por la voluntad
de las partes.
La compraventa de bienes muebles, el arrendamiento, el mandato,
son ejemplos de actos jurdicos consensuales.
Acto jurdico real es aquel que se perfecciona con la entrega o
tradicin de la cosa.
Son ejemplos de actos jurdicos reales: la prenda, el comodato, el
depsito y el mutuo.
La definicin de contrato unilateral est establecida en el artculo 1439, primera parte; El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligacin alguna.
Acto jurdico solemne es aquel que requiere para su

perfeccionamiento la observancia de ciertas formalidades, sin las cuales no
produce efecto.
Ejemplos de actos jurdicos solemnes; la compraventa de bienes
inmuebles, la promesa, la hipoteca, el matrimonio, las capitulaciones
matrimoniales, el testamento, etc.
Todo acto jurdico, sea consensual, real o solemne, se estructura
sobre la voluntad, sucede que en el caso de los actos reales se agrega
adems la entrega o tradicin, y respecto de los actos solemnes, se exige el
cumplimiento de determinadas formalidades.
Esta clasificacin tripartita est consagrada en el art. 1443 del C.C.;
El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia
de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce
ningn efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.
La regla general, actualmente, es que los contratos sean
consensuales, a diferencia de lo que suceda en el Derecho romano, en el
que los contratos solemnes constituan la regla general.
Actos jurdicos entre vivos y actos jurdicos por causa de muerte
Acto jurdico entre vivos es aquel que para producir sus efectos no
requiere la muerte del autor o de una de las partes. Constituyen la regla
general.
Acto jurdico por causa de muerte o mortis causa, es aquel que
requiere para la produccin de sus efectos la muerte del autor. Estos actos
son excepcionales; el testamento y el mandato destinado a ejecutarse con
posterioridad a la muerte del mandante.
Actos jurdicos instantneos y actos jurdicos de tracto sucesivo

Acto jurdico instantneo es aquel cuyos efectos se producen de
manera inmediata.
Acto jurdico de tracto sucesivo, es aquel cuyos efectos se producen
en el tiempo, en palabras de Barcia instante a instante6, v.gr., el
arrendamiento, la sociedad, el leasing con opcin de compra.
Actos jurdicos principales y actos jurdicos accesorios.
Acto jurdico principal es aquel que puede subsistir por s, sin
necesidad de otro acto jurdico.
Acto jurdico accesorio es aquel que para su subsistencia requiera de
otro acto jurdico, ejemplos; hipoteca, prenda, fianza.
Prescribe el art. 1442 del C.C.; El contrato es principal cuando
subsiste por s mismo sin necesidad de otra convencin, y accesorio,
cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
La importancia de esta clasificacin radica en el principio lo
accesorio sigue la suerte de lo principal, en cuya virtud todo lo que afecte
a lo principal, afectar a su vez a lo accesorio.
Actos jurdicos puros y simples y actos jurdicos sujetos a modalidades.
Acto jurdico puro y simple es aquel cuyos efectos se producen en
forma normal y sin alteraciones.
Acto jurdico sujeto a modalidad es aquel cuyos efectos normales son
modificados en virtud de una modalidad.
6
BARCIA, Rodrigo, ob. cit., pg. 26

Las modalidades son clusulas introducidas por las partes, en cuya

virtud se modifican los efectos normales del acto jurdico. En ciertos casos,
las modalidades estn establecidas por ley, como sucede con la condicin
resolutoria tcita del art. 1489 del C.C., la que va envuelta en los contratos
bilaterales. Son modalidades clsicas del acto jurdico la condicin, el
plazo y el modo.
Condicin es el hecho futuro e incierto del que depende el
nacimiento o la extincin de un derecho.
Plazo es el hecho futuro y cierto del que depende la exigibilidad o la
extincin de un derecho.
Modo es la carga que se impone a quin se efecta una liberalidad.
Actos jurdicos gratuitos y actos jurdicos onerosos
Acto jurdico gratuito es aquel celebrado en beneficio exclusivo de
una parte, el tpico ejemplo es la donacin.
Acto jurdico oneroso es aquel que reporta utilidad para ambas
partes, ejemplo; la compraventa, el arriendo, etc.
Establece el art. 1440; El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando slo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la
otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto, la utilidad de ambos
contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Actos jurdicos solemnes y actos jurdicos no solemnes.
Acto jurdico solemne es aquel que para su perfeccionamiento
requiere la observancia de determinadas formalidades.
Acto jurdico no solemne es aquel que no requiere cumplir con
ciertas formalidades para su perfeccionamiento.
Actos jurdicos de disposicin y actos jurdicos de administracin

Acto jurdico de disposicin es aquel que implica la enajenacin de
un bien, como la compraventa.
Acto jurdico de administracin; es aquel que tiene por objeto la
conservacin del patrimonio, v.gr, para el arrendador el contrato de
arrendamiento es un acto de administracin, el objeto arrendado no sale de
su patrimonio.
Importa esta clasificacin ya que la ley es ms estricta respecto de
los actos de disposicin, as en la administracin ordinaria de la sociedad
conyugal el marido no puede enajenar bienes races sociales sin el
consentimiento de la mujer, pero puede arrendarlos por s por perodos que
no superen los cinco u ocho aos, segn se trate de predios urbanos o
rsticos respectivamente.
Actos jurdicos nominados y actos jurdicos innominados.
Actos nominados son aquellos regulados por la ley. Tambin se les
denomina tpicos.
Actos jurdicos innominados o atpicos son aquellos que carecen de
regulacin legal.
IV Elementos de los actos jurdicos.
En conformidad a lo prescrito en el art. 1444 del C.C., debe
distinguirse entre los elementos esenciales, de la naturaleza y accidentales.
Elementos esenciales son aquellos sin los cuales el acto jurdico o no
produce efecto alguno, o degenera en uno diferente. A su vez pueden ser
generales o particulares.
Los elementos de la esencia generales son aquellos sin los cuales el

acto jurdico no produce efectos, v.gr, la voluntad, el objeto, la causa, y en
los actos solemnes, las solemnidades.
Los elementos de la esencia particulares o especiales son aquellos sin
los cuales el acto jurdico degenera en otro diverso. Si en la compraventa
no existe precio el contrato degenera en una donacin, si en el
arrendamiento no se pacta renta el contrato degenera en un comodato.
Los elementos de la esencia no pueden ser modificados o dejados sin
efecto por las partes.
Elementos de la naturaleza son aquellos que no siendo de la esencia,
se entienden pertenecer al acto jurdico sin necesidad de una clusula
especial.
Son elementos de la naturaleza la condicin resolutoria tcita que va
envuelta en todo contrato bilateral en conformidad al art. 1489 del C.C. y la
obligacin de saneamiento de la eviccin.
Los elementos de la naturaleza, a diferencia de los elementos de la
esencia, s pueden ser modificados o dejados sin efecto por las partes.
Elementos accidentales son aquellos que no son ni de la esencia ni de
la naturaleza, pero se agregan por medio de clusulas especiales.
Las modalidades constituyen un ejemplo de elementos accidentales.
V Requisitos del acto jurdico
Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos
de validez.
Requisitos de existencia
Los requisitos de existencia son aquellos cuya concurrencia permite
que el acto jurdico nazca a la vida jurdica, la ausencia de alguna
condicin de existencia no permite vivir al acto, por la misma razn que es
imposible a un ser humano vivir sin cabeza o sin corazn7 .
Son requisitos de existencia del acto jurdico;
La voluntad
El objeto
La causa
Las solemnidades en los casos en que son requeridas por la ley
Requisitos de validez
Los requisitos de validez son aquellos cuya concurrencia permite que
el acto jurdico tenga una vida sana y que produzca efectos en forma
estable.
Los requisitos de validez del acto jurdico son los siguientes;
La voluntad exenta de vicios
El objeto lcito
La causa lcita
La capacidad
VI La Voluntad
Por voluntad se entiende el movimiento interior, psicolgico, que
determina a la accin. Es el libre querer interno de lograr un fin
determinado por medio de la accin8.
7
8
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob., cit., pg. 194.
10
La voluntad se origina en virtud de un proceso interno en virtud del

cual se crea un querer9, el que para producir efectos jurdicos deber
manifestarse.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad.
En los actos jurdicos bilaterales se denomina a la voluntad consentimiento,
y ste se define como el acuerdo de voluntades que recae sobre un objeto
determinado.
Requisitos de la voluntad
Para que la voluntad sea jurdicamente relevante, es necesario que
sea seria y que se manifieste.
Seriedad de la voluntad
Una voluntad seria requiere que sea hecha por persona capaz y con el
propsito de crear un vnculo jurdico. Se opone a este requisito aquella que
es expresin de una broma.
Manifestacin de la voluntad
El querer interno si permanece en el interior del ser humano no
producir ningn efecto jurdico, por ello es necesario que ese deseo sea
conocido, que se exteriorice. La voluntad puede manifestarse en forma
expresa o tcita.
Voluntad expresa es aquella que se manifiesta en forma directa y
explcita, por ejemplo, la que consta en un escrito o se formula mediante
una declaracin verbal.
PESCIO, Victorio, Manual de Derecho civil, Teora general de los actos jurdicos y teora general de la
prueba, Editorial Jurdica de Chile, 1978, Santiago, pg. 43.
11
Voluntad tcita es aquella que se desprende de la ejecucin de ciertos

comportamientos o de la conducta de un sujeto, lo que nos indican,
inequvocamente, la existencia de determinada voluntad, v.gr, levantar la
mano para que se detenga un vehculo de la locomocin colectiva.
Nuestro C.C. se refiere a la voluntad expresa y tcita en el art. 1241;
La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa
cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero
ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar; y que
no hubiera tenido derecho de ejecutar, sino en su calidad de heredero. Lo
mismo en el art. 2124, inc, 1 y 2, El contrato de mandato se reputa
perfecto por la aceptacin del mandatario. La aceptacin puede ser
expresa o tcita. Aceptacin tcita es todo acto en ejecucin del mandato.
Voluntad real y voluntad declarada
Puede acontecer que la voluntad real coincida con la voluntad
declarada. El problema surge cuando existe discordancia entre la voluntad
real y la declarada, es decir, el deseo interno no coincide con la voluntad
que en definitiva fue manifestada.
Lo anterior puede obedecer, ya sea a una disconformidad consciente,
o a una disconformidad inconsciente.
En el primer caso, estamos en presencia de la simulacin. En el
segundo caso, sencillamente, se ha producido un error. Para resolver qu
voluntad debe primar se han creado diversas teoras; la teora de la
voluntad real, la teora de la declaracin de voluntad, y las teoras
eclcticas.
Teora de la voluntad real; Esta teora es defendida, entre otros, por
Savigny. Lo principal es la voluntad interna, por tanto, ste debe prevalecer
por sobre la voluntad que se ha exteriorizado. Puede criticarse a esta teora
que atenta en contra de los terceros, quines no tienen posibilidad de
conocer realmente cul ha sido la autntica voluntad. Un tercero slo puede
conocer la voluntad que se ha declarado. En definitiva, se sostiene que esta
teora es contraria la seguridad de las relaciones jurdicas.
12
Teora de la declaracin de voluntad; Esta teora surge como consecuencia

de las crticas efectuadas a la teora de la voluntad real. Es sostenida, entre
otros, por Rover. Debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la
voluntad real, ya que aquel a quien se dirige una declaracin cree que sta
es coincidente con la voluntad real del emisor, de otro modo, se afecta la
seguridad de las relaciones. Se critica esta teora ya que se basa slo en una
mera apariencia, sin importar el autntico querer del que emite la voluntad.
Teoras eclcticas; En consideracin a las crticas efectuadas a las teoras de
la voluntad real y de la declaracin de voluntad, han surgido teoras que
intentan conciliar dichas teoras; la teora de la confianza, y la teora de la
responsabilidad.
Teora de la confianza; Debe primar la voluntad declarada por sobre la
voluntad real, si aquel que recibe la declaracin tiene fundamento
suficiente para considerar que ella es coincidente con la voluntad autntica.
Teora de la responsabilidad, Aquel que, en forma consciente, manifiesta
una voluntad contraria a su autntico querer, asume una responsabilidad, ya
que la persona a quien se dirige tal declaracin puede considerar la
declaracin manifestada como autntica. Por tanto, hay nulidad si la parte a
quien se dirige la declaracin conoca o poda conocer la disconformidad.
Teora aceptada por el C.C., Nuestro cdigo acepta la teora de la voluntad
real, ninguna duda deja el art. 1560; Conocida claramente la intencin de
los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras,
norma que debe relacionarse con el art. 1445 n 2; Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 2 que
consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de
vicio. Finalmente, prescribe el art. 1069; Sobre las reglas dadas en este
ttulo acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias,
prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que
no se oponga a los requisitos o prohibiciones legales. Para conocer la
voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones
que a las palabras de que se haya servido.
13
El valor jurdico del silencio

Como se seal con anterioridad, es necesario que la voluntad se
exteriorice para que se produzcan consecuencias de derecho, por tal razn,
por regla general, el silencio no produce efectos jurdicos, no implica ni
aceptacin ni rechazo. Slo excepcionalmente el silencio implica
manifestacin, de voluntad, ello sucede en los siguientes casos;
1) La ley atribuye expresamente valor al silencio, art. 2125, inc. 1;
Las personas que por su profesin u oficio se encargan de negocios
ajenos, estn obligadas a declarar lo ms pronto posible si aceptan
o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un
trmino razonable, su silencio se mirar como aceptacin. Art. 2195;
Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio
particular ni se fija tiempo para su restitucin. Constituye tambin
precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueo.
2) Acuerdo de las partes; no existe ningn impedimento para que las
partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, puedan
convenir que en determinados casos el silencio tenga valor jurdico,
ello es comnmente apreciado en el mbito contractual en las
clusulas de renovacin automtica, es decir, se pacta un plazo que
fija la duracin de un contrato, pero se acuerda que, si no se
manifiesta voluntad contraria en orden a la prosecucin del contrato,
ste se renueve por otro perodo equivalente de tiempo.
3) El silencio circunstanciado; El silencio debe ir acompaado de
ciertas circunstancias, de forma tal que, pueda atribursele valor
jurdico10, Alessandri, siguiendo a la jurisprudencia francesa, alude a
la situacin de aquel que solicita a su proveedor habitual el envo de
mercaderas, el silencio de ste ltimo, puede ser considerado por el
juez como aceptacin11.
VII La Simulacin
10
Vid. LEN HURTADO, Avelino, La voluntad y la capacidad en los actos jurdicos, Editorial Jurdica
de Chile, Santiago, pg. 62, para este autor el silencio circunstanciado es aquel que necesariamente debe
ir acompaado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio,
inequvocamente, el valor de una manifestacin de voluntad.
11
ALESSANDRI, Arturo, Valor jurdico del silencio, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XXXVIII, 1941, primera parte, pg. 137
14
Concepto
Por simulacin podemos entender, aquella declaracin de un
contenido de voluntad no real emitida conscientemente y de acuerdo entre
las partes, para producir, con fines de engao, la apariencia de un negocio
jurdico, que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a
cabo12.
La simulacin exige que la divergencia entre la voluntad real y la
voluntad declarada sea hecha en forma consciente por las partes, ello la
diferencia del error, en el que dicha diferencia se origina en una
equivocacin.
Es evidente que en toda simulacin existe un engao, pero no debe
confundirse dolo con simulacin, son instituciones diversas. En su debido
momento, indicaremos que el dolo, en los actos jurdicos bilaterales, debe
provenir de una de las partes, en cambio, en la simulacin, ambas partes
deben estar de acuerdo en emitir un contenido de voluntad que no
concuerda con la realidad.
Regulacin
Nuestro C.C., no conoce la voz simulacin, a diferencia de lo que
sucede en el Cdigo Penal y en el Derecho comparado. El primero sanciona
el delito de contrato simulado en el art. 471 N 2 en relacin con el art. 466
inc. 2. Expresamente se refieren a la simulacin el C.C. de Argentina,
Per, Bolivia, Italia, Alemania, entre otros.
En nuestro sistema, la doctrina y la jurisprudencia han analizado la
simulacin a partir del art. 1707, Las escrituras privadas hechas por los
contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn
efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras
pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
12
FERRARA, Francesco, La simulacin en los negocios jurdicos, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1950, pg. 56.
15
La norma anterior debe relacionarse con el art. 1545, 1546 y 1560.

Clases
La simulacin se clasifica en absoluta y relativa, y en lcita e ilcita.
Simulacin absoluta y simulacin relativa
Simulacin absoluta es aquella en que la intencin de las partes es la
no celebracin de ningn acto jurdico, se trata de un acto completamente
ficticio. Dado lo anterior, podemos preguntarnos, Qu buscan las partes?,
la respuesta la proporciona Ducci, las partes no quieren el acto sino la
ilusin externa del mismo13.
El acto simulado es aquel que las partes han manifestado celebrar,
es el acto pblico, el que en realidad es totalmente ficticio, por tanto, a su
respecto procede la inexistencia o nulidad absoluta, segn la posicin que
se tome respecto a la regulacin o no por nuestro sistema de la inexistencia
como sancin de ineficacia.
En la simulacin relativa, si bien es cierto, se ha celebrado un acto,
ste es diverso al querido verdaderamente por las partes.
El tpico ejemplo de simulacin relativa, se produce cuando en
apariencia se celebra una compraventa, pero la verdadera intencin de las
partes es realizar una donacin.
Puede distinguirse entre el acto simulado y el acto disimulado, el
acto pblico o simulado es ficticio ntegramente. El acto oculto, disimulado
o encubierto, es aquel que realmente las partes han tenido la intencin de
celebrar.
Simulacin lcita es aquella no efectuada con el propsito de
defraudar a terceros. En ella existe un engao, pero debido a motivos que
dicen relacin con la necesidad de evitar disgustos o solicitaciones de
eventuales legatarios14.
13
14
DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 359.

VIAL del RO, ob. cit., pg. 140 y 141.
16
Por el contrario, en la simulacin ilcita, el fin buscado por las partes

es doloso.
Por regla general, las simulaciones son efectuadas con el objeto de
daar a terceros.
Efectos de la simulacin
Para estudiar sus efectos, debemos distinguir efectos entre las partes
y respecto de terceros.
Entre las partes, dada la ausencia de consentimiento, procede la
nulidad absoluta, por tanto el acto aparente no produce ningn efecto. Si un
contratante quisiese aprovecharse del acto ficticio, y exigir su
cumplimiento, la contraparte podr oponer la excepcin de simulacin.
Respecto de terceros, slo si stos estn de buena fe, el acto
encubierto les es inoponible, ello en razn del texto del art. 1707. Para
stos, el nico acto existente es el en apariencia celebrado: el acto
simulado.
Lo anterior es sin perjuicio de que sean los propios terceros, quienes
afectados por los efectos del acto ficticio, puedan alegar la simulacin para
poner fin a tal situacin.
Accin y excepcin de simulacin
La simulacin puede hacerse valer tanto como accin
excepcin.
y como
La simulacin como accin tiene por objeto determinar la voluntad

real de las partes, presentando las caractersticas de ser una accin personal
y declarativa15.
Adems puede oponerse como excepcin, en el evento de que se
intentase hacer valer el acto inexistente.
Prueba de la simulacin
15
17
La simulacin debe probarse por todos los medios de prueba legales,

incluso por presunciones.
El que alega la existencia de la simulacin deber soportar el peso o
carga de la prueba, ya que se presume la buena fe.
Prescripcin de la simulacin
Se ha discutido si la accin de simulacin es prescriptible.
Algunos entienden que se trata de una accin imprescriptible,
consideran que la declaracin de que un acto es ficticio siempre podr
pedirse, en cualquier tiempo.
Pero la mayora de la doctrina opina que es una accin prescriptible,
debiendo recibir aplicacin las reglas generales de la sede contractual, es
decir, cinco aos, contados entre las partes, desde que una de stas pretende
hacer valer el acto ficticio, y respecto de terceros, desde que han tenido
conocimiento de la existencia del acto simulado16.
Otros entienden que, por tratarse la simulacin de un delito civil,
debe aplicarse el plazo general de prescripcin de la responsabilidad
extracontractual, es decir, cuatro aos contados desde la perpetracin del
hecho ilcito, en este caso, la celebracin del contrato simulado17.
La interposicin de personas
En la interposicin de personas, un extrao, con el propsito de
encubrir al autntico interesado, interviene en un acto jurdico. La
interposicin de personas se clasifica en interposicin real y simulada.
En la interposicin real, aquel que oculta al verdadero interesado, es
una persona real. No necesariamente la interposicin real es nula, pero en
ocasiones puede utilizarse a fin de burlar la ley, por ejemplo, la incapacidad
de los cnyuges no separados respecto del contrato de compraventa entre
16
17
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 364 y 365.
VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 154.
18
s, v.gr, el marido vende un bien a un tercero, quien a su turno, lo vende a la

mujer. ste es un caso de fraude a la ley.
Para esta interposicin es fundamental el acuerdo entre el interesado
y la persona interpuesta.
En la interposicin simulada, se trata de un caso de simulacin, en el
cual aparece interviniendo en un acto jurdico una persona que en realidad
no ha concurrido.
La persona que facilita su nombre y persona se denomina fantoche,
testaferro, hombre de paja y la ms conocida en Chile, palo blanco.
A diferencia de la interposicin real, al consentimiento del que
propone la interposicin, y al del fantoche, debe sumarse la voluntad del
tercer contratante.
En definitiva, el contrato se celebra ente quien propone la
interposicin y el tercer contratante, no adquiriendo el fantoche derecho
alguno, sin perjuicio de que sus actos sean vlidos en relacin a terceros de
buena fe18.
Regulacin de la interposicin de personas en el Cdigo Civil
No regula en forma orgnica nuestro cdigo la simulacin, tampoco
la define, pero en normas aisladas se refiere a ella;
1 Art. 966, relativo a las disposiciones testamentarias, Ser nula la
disposicin a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un
contrato oneroso o por interposicin de personas.
2 Art. 2144, No podr el mandatario por s, ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar si no fuere con
aprobacin expresa del mandante19.
18
19
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg, 365-367
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pg. 367.
19
La interposicin de personas debe probarse por el que la alega, se

trata de otra aplicacin de la norma principal en materia de onus probandi,
el artculo 1698.
Fraude a la ley, actos indirectos y actos fiduciarios
Se trata de actos que presentan caractersticas semejantes con la
simulacin, a continuacin, brevemente, nos referiremos a ellos.
Fraudes a la ley
En el fraude a la ley, existen actos reales y queridos por su autor, los
que, individualmente considerados, son vlidos, pero son relacionados de
forma tal que el resultado provocado es burlar el espritu y fin de la ley.
Por ejemplo, es nula la compraventa entre padre e hijo sometido a
patria potestad, pero podra suceder que el hijo, representado por el padre,
venda un bien a un tercero, quien con posterioridad, a su vez, se lo venda a
la madre.
Se diferencia de la simulacin en que no existe ningn acto
encubierto, los actos que conforman el fraude a la ley son todos reales.
Adems el fraude a la ley siempre es ilcito, a diferencia de lo que sucede
con la simulacin que en ocasiones puede ser lcita, finalmente, la violacin
a la ley en el caso del fraude se produce en forma indirecta, mientras que la
simulacin, en los supuestos en que es ilcita, directamente viola la ley.
Actos jurdico indirecto
Son aquellos en los que, se realizan ciertos actos con el objeto de
lograr determinado fin diverso al propio de dichos actos.
Lo anterior sucede si el deudor en vez de pagarle a su acreedor, cede
un crdito que tiene, por la misma suma, en contra de un tercero, o si en
vez de donar un bien, se confiere a la persona a quien se desea beneficiar,
un mandato para administrar y enajenar dicho bien.
20
Los actos indirectos no son nulos, son expresin de la autonoma de

la voluntad, las partes pueden aplicar los actos jurdicos a los fines que
estimen pertinentes, en la medida que sean lcitos.
Se diferencian de la simulacin en que en el acto indirecto no existe
un negocio ficticio, al contrario, se trata de actos reales, las partes
efectivamente desean el o los negocios celebrados.
A continuacin estudiaremos los actos fiduciarios, que constituyen el
principal acto indirecto.
Actos fiduciarios
Segn Alessandri, Hay un acto fiduciario cuando una persona (el
fiduciante) traspasa el derecho de propiedad de un bien a otra (el
fiduciario), no para incrementar el patrimonio de la ltima, sino para que
ejercite ella el derecho con determinadas limitaciones dirigidas a lograr
ciertos fines prcticos, respecto de los cuales el acto tiene una eficacia
mayor que la necesaria para alcanzarlos20.
En opinin de Alessandri, los actos fiduciarios persiguen, entre otros,
los siguientes fines:
1 Fin de garanta, el acreedor celebra una compraventa con su deudor, y en
vez de exigirle una prenda o hipoteca, convienen las partes en que el
acreedor retendr la cosa mientras el deudor no pague lo debido. Se obliga
el acreedor a no disponer de la cosa mientras su deudor no cumpla con su
obligacin.
2 Fin de administracin o gestin, se transfiere la propiedad, pero el
fiduciario deber restituir la cosa, mientras tanto, puede administrarla.
3 Fin de mandato, se cede un crdito para que con su producto el fiduciario
compre una cosa a nombre del fiduciante.
20
21
4 Fines de cobro, un familiar en mi favor ha girado una letra de cambio,

cedo el ttulo a otro amigo para que ste lo cobre y luego me entere la suma
correspondiente21.
Estructura del acto fiduciario
En el acto fiduciario se aprecian dos actos deseados y realizados, a
diferencia de lo que sucede con la simulacin.
El primer acto tiene por objeto el traspaso del dominio o de un
derecho personal a un tercero. Este acto produce en forma normal sus
efectos, tanto entre las partes, como respecto de terceros.
El segundo acto, es vinculante slo para las partes, y limita la
eficacia del primer acto, esto es, ya que se atribuye al fiduciario el bien,
pero en relacin a alguno de los fines enunciados con anterioridad.
El acto se denomina fiduciario, porque est sujeto a la fe del
fiduciario, ya que ste perfectamente puede burlar el fin perseguido, y el
fiduciante carece de accin en contra de terceros. Lo anterior, sin perjuicio
del derecho del fiduciante en orden a solicitar la correspondiente
indemnizacin de perjuicios por el incumplimiento de la obligacin por
parte del fiduciario.
Validez del acto fiduciario
Algunos han sostenido la nulidad de los actos fiduciarios, ya que en
virtud de esta clase de actos se estara desvirtuando la causa del acto de que
se trate, la autonoma de la voluntad no permitira a las partes alterar la
causa que corresponde a una determinada figura contractual.
La mayora de la doctrina, sostiene, en cambio, que el acto fiduciario
es vlido, salvo que el objetivo que se persiga es ilcito. Agregan que el
acto fiduciario no es un contrato que tenga una causa especfica, sino que
su naturaleza jurdica es la de un acto indirecto, que deriva de un acto
translaticio, con caracteres y causa propia, por ello debe considerarse el
21
22
motivo que lleva a celebrar el contrato translaticio, es decir, al denominado

primer acto22.
22
23
VII La Formacin del consentimiento

Como ya se seal, el consentimiento es el acuerdo de voluntades
sobre un objeto determinado. En los actos jurdicos bilaterales se habla de
consentimiento, y en los actos unilaterales, voluntad. La formacin del
consentimiento no est regulada en el C.C., sino que en el Cdigo de
Comercio, cuerpo normativo que viene a llenar un sensible vaco de
nuestra legislacin civil, as se indica en el mensaje del Cdigo de
Comercio.
Esta materia se encuentra regulada en el Cdigo de Comercio, desde
el art. 97 al 108.
Si bien es cierto, es el Derecho civil el derecho supletorio, no existen
inconvenientes para que estas normas relativas a la formacin del
consentimiento contenidas en el Cdigo de Comercio se apliquen en sede
civil, ello en virtud de los siguientes argumentos;
1) Se trata de normas generales, no excepcionales. Debe considerarse
que el alcance de las disposiciones se determina no en razn del
cuerpo normativo en el que estn insertas, sino por su propia
naturaleza23, por tanto no puede limitarse su aplicacin
exclusivamente a la contratacin mercantil, sino que, tambin debe
incluirse a la contratacin civil.
2) Como ya se ha sealado, en el mensaje del Cdigo de Comercio se
indica que en materia de formacin del consentimiento se llena un
sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil. El Cdigo de
Comercio entr en vigencia con posterioridad al Cdigo Civil.
3) La Corte de Apelaciones de Temuco agreg un nuevo argumento; la
analoga y la equidad.
Sin perjuicio de lo anterior, en un fallo de 1971 la Corte Suprema
estableci que el Cdigo de Comercio no es ley vigente para la formacin
del consentimiento en los contratos civiles, y si bien sus disposiciones
sobre la formacin del consentimiento contienen24 los principios aplicables
23
24
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pg. 204.
Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXI, seccin primera, pg. 217.
24
a todos los contratos, la eventual transgresin de los mismos no hace

admisible la casacin en el fondo, porque sta ha de fundarse no en la
violacin de principios sino en la de leyes. Este fallo fue duramente
criticado por la doctrina, no se entiende por qu la compraventa civil no se
perfeccionara de la misma forma que la compraventa comercial.
Etapas de la formacin del consentimiento
En la formacin del consentimiento se distinguen dos etapas; la
oferta y la aceptacin.
La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona
propone a otra la celebracin de un contrato en condiciones determinadas.
Tambin se le denomina policitacin.
La persona que realiza la oferta es el oferente, solicitante o
proponente.
La oferta debe ser completa, es decir, debe contener todos los
elementos necesarios, de forma tal que, si se produce la aceptacin, el
contrato quede de inmediato configurado, v.gr, la oferta de comprar un bien
en la que no se indique el precio, no es completa.
Clasificacin de la oferta.
La oferta puede ser verbal o escrita, expresa o tcita, a personas
determinadas o indeterminadas.
Oferta verbal; Es aquella que se formula por medio de la palabra.
Oferta escrita; Es la que se realiza mediante la escritura.
Los artculos 97 y 98 del Cdigo de Comercio se refieren a la oferta
verbal y escrita, segn analizaremos con posterioridad al tratar la
aceptacin.
25
Oferta expresa; Es aquella formulada en trminos explcitos revelando de

forma directa el deseo de contratar.
Oferta tcita; Es aquella en que la intencin de celebrar un contrato se
deduce, en forma inequvoca, de ciertas circunstancias.
Oferta a persona determinada; Es aquella que se dirige a un sujeto
especfico, sea conocido o no del proponente.
Oferta a persona indeterminada; Es la que se dirige al pblico en general y
no a un sujeto especfico. Establece el art. 105, inc. 1 del Cdigo de
Comercio; Las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catlogos,
notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de
anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Se trata de
ofertas incompletas, ms que una oferta es una informacin dirigida al
pblico en general.
En otras palabras, si la oferta se dirige al pblico en general no
genera obligacin alguna para quien las formula, lo contrario sucede si la
proposicin contenida en un catlogo se dirige a persona cierta, segn el
inc. 2 del art. 105 del Cdigo de Comercio; Dirigidos los anuncios a
personas determinadas, llevan siempre la condicin implcita de que al
tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de
que no hayan sufrido alteracin en su precio, y de que existan en el
domicilio del oferente.
La aceptacin.
Aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual aquel a quien se
dirige una oferta manifiesta su conformidad con ella.
Aceptante es aquel que ha aceptado la oferta.
Clases de aceptacin
Aceptacin expresa; Es aquella en que la conformidad con la oferta es
manifestada en trminos explcitos.
26
Aceptacin tcita; Es aquella en que la conformidad con la policitacin se

desprende, en forma inequvoca, a partir de determinados
comportamientos.
Aceptacin pura y simple; Se manifiesta la conformidad con la oferta en
los mismos trminos en que sta se formul.
Aceptacin sujeta a condicin; Aquella en que se realizan modificaciones a
la oferta. Est regulada en el art. 102 del Cdigo de Comercio; La
aceptacin condicional ser considerada como una nueva propuesta.
Requisitos de la aceptacin para que se forme el consentimiento.
No toda aceptacin tiene la cualidad necesaria para formar el
consentimiento, slo aquella que rena los siguientes requisitos;
1) Debe ser pura y simple
2) Debe ser oportuna
3) Debe producirse mientras la oferta est vigente
1) La aceptacin debe ser pura y simple
Sobre este particular, nos remitimos a lo sealado en los prrafos
anteriores, slo nos limitaremos a mencionar que el art. 101 del Cdigo de
Comercio establece que; dada la contestacin, si en ella se aprobare pura
y simplemente la propuesta, el contrato quedar en el acto perfeccionado y
produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta
ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
2) La aceptacin debe ser oportuna
Que la aceptacin sea oportuna significa que ella debe darse dentro
de los plazos legales o voluntarios establecidos por el proponente.
En relacin a los plazos legales, debemos distinguir entre oferta
verbal o escrita.
27
Art. 97 del Cdigo de Comercio; Para que la propuesta verbal de un

negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que
sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se
dirigiere, y no mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo
compromiso.
Art. 98 del Cdigo de Comercio; La propuesta hecha por escrito deber
ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a
quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el proponente, o a
vuelta de correo, si estuviere en otro diverso. Vencidos los plazos
indicados, la propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido
aceptada.
Si la aceptacin se produce una vez vencido el plazo establecido por
el proponente, o a falta de ste, el plazo legal, no forma el consentimiento,
se trata de una aceptacin extempornea, en cuyo caso el citado art. 98
exige al proponente dar pronto aviso de su retractacin, en caso contrario,
deber indemnizar los perjuicios producidos.
En caso de divergencia respecto a la existencia de la aceptacin,
soportar el onus probandi la persona interesada en su existencia, ello
porque la aceptacin no se presume.
3) La aceptacin debe producirse mientras la oferta est vigente
Existen determinados hechos cuya concurrencia acarrea como
consecuencia la prdida de vigencia de la oferta;
La retractacin del proponente.
La caducidad de la oferta, lo que se produce a raz de la muerte del
proponente o en virtud de su incapacidad legal sobreviniente.
La retractacin del proponente
La retractacin es un acto jurdico unilateral por parte del oferente en
cuya virtud manifiesta su arrepentimiento en relacin a la oferta que ha
efectuado.
La retractacin est regulada en el Cdigo de Comercio en el art.
99; El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de
28
la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere

comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto del
contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado
plazo. El arrepentimiento no se presume.
Es decir, el oferente se puede arrepentir desde que enva la propuesta
hasta antes que se produzca la aceptacin, salvo que se hubiere
comprometido a;
a) Esperar la contestacin
b) No disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada o
despus del transcurso de un cierto plazo.
Este es un caso en que la declaracin unilateral de voluntad acta
como fuente de las obligaciones, lo que es excepcional ya las fuentes de las
obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, los delitos, los cuasidelitos y
la ley.
Existe la retractacin tempestiva y la intempestiva.
Retractacin tempestiva es aquella que tiene lugar antes de
producirse la aceptacin.
Retractacin intempestiva
posterioridad a la aceptacin.
es
aquella que se
produce
con
Efectos de la retractacin.
En el caso de la retractacin tempestiva, la aceptacin no produce
consecuencias jurdicas, no dando lugar a la formacin del consentimiento.
Sin perjuicio de lo anterior, en conformidad al art. 100 del Cdigo de
Comercio, el oferente que se retracta en forma tempestiva debe indemnizar
los gastos, daos y perjuicios causados al destinatario de la oferta, pero
podr exonerarse si se allana a cumplir el contrato propuesto.
Se ha discutido cul es la naturaleza de la obligacin de indemnizar en
el supuesto de retractacin tempestiva, existiendo variadas soluciones;
29
Alessandri opina que la obligacin de indemnizar perjuicios se

fundamenta en el abuso del derecho. Si el ejercicio del derecho a la
retractacin produce un dao, ste deber ser reparado.
Otros entienden que se trata de un supuesto de obligacin legal, es
decir, es la propia ley que impone la obligacin de reparar el dao causado.
La ley acta en este caso como fuente de las obligaciones.
Finalmente, se sostiene que la obligacin de reparar los daos
causados se funda en la responsabilidad precontractual, es decir, es un caso
de culpa in contrahendo, as opina Hugo Rosende.
Caducidad de la oferta
La oferta caduca en caso de muerte o incapacidad legal sobreviniente
del proponente, en conformidad a lo prescrito en el art. 101 del Cdigo de
Comercio.
La autocontratacin
En la autocontratacin una misma persona acta como oferente y
como aceptante.
En nuestro Cdigo Civil no existe una regla general sobre la materia
que la permita o prohba, pero s existen normas aisladas que la regulen;
Art. 2144; No podr el mandatario, por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo
suyo al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobacin expresa del mandante.
Art. 2145, Encargado de tomar dinero prestado, podr prestarlo l mismo
al inters designado por el mandante, o a falta de esta designacin, al
inters corriente; pero facultado para colocar dinero a inters, no podr
tomarlo prestado para s sin aprobacin del mandante.
30
Momento de la formacin del consentimiento

Para estos efectos debemos distinguir entre formacin del
consentimiento entre presentes y formacin del consentimiento entre
ausentes, contratos entre presentes son aquellos en que la aceptacin
puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser
emitida; y contratos entre ausentes aquellos en que la aceptacin puede
ser conocida por el oferente slo despus de cierto tiempo, ms o menos
largo, de ser formulada25.
Existe otro criterio por el cual la diferencia radica no la posibilidad
de conocer la oferta en forma inmediata, sino en razn de que las personas
estn reunidas en el mismo lugar o se encuentren en lugares diversos. No
compartimos este criterio.
Formacin del consentimiento entre presentes
En el caso de la formacin del consentimiento entre presentes, el art.
99 del Cdigo de Comercio regula la aceptacin en la oferta verbal, en tal
caso, dado que la aceptacin debe darse en forma inmediata, el
consentimiento tambin se formar inmediatamente. Para que reciba
aplicacin esta norma no es necesario que oferente y aceptante se
encuentren necesariamente en el mismo lugar, aunque probablemente ello
sea lo de mayor habitualidad, pero pinsese, por ejemplo, en aquella
situacin en que, tanto la oferta, como la aceptacin, se realicen durante el
transcurso de una conversacin telefnica.
Formacin del consentimiento entre ausentes
Respecto de la formacin del consentimiento entre ausentes, es
necesario acudir a las siguientes teoras;
1 Teora de la declaracin de la voluntad
2 Teora de la expedicin
25
31
3 Teora de la recepcin
4 Teora del conocimiento
1 Teora de la declaracin de voluntad
Segn esta teora el consentimiento se forma en el momento en que
el destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ella. Es
indiferente que el oferente tenga conocimiento o ignore la aceptacin, en
trminos de Claro Solar el vnculo contractual se perfecciona en el
momento mismo en que la aceptacin de la oferta se declara de cualquier
manera26.
Se critica a esta teora que la formacin del consentimiento queda
sujeta al arbitrio del aceptante.
2 Teora de la expedicin
En relacin a la teora de la declaracin de voluntad, esta teora
agrega un requisito extra, ya que, es necesario que la persona a quien se
dirige una oferta manifieste su conformidad con ella, pero adems es
necesario que enve su aceptacin, v.gr, depositando una carta en el buzn
de correo.
Se formula a esta teora la misma crtica que a la anterior, es decir, la
formacin del consentimiento se sujeta a la voluntad del aceptante, quien
podra retirar una carta ya depositada en un buzn de correo, desde luego,
antes de ser despachada27.
La teora de la expedicin goza de aceptacin en el Common Law, es
conocida como mail-box-rule28.
3 Teora de la recepcin
El consentimiento se forma en el momento en que la declaracin de
conformidad con la oferta es recibida por el oferente.
26
CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pg. 77.

Esta dificultad no se presenta a propsito de los fax, ya que stos dejan constancia del envo de la
aceptacin.
28
Vid. Barcia, Rodrigo, ob. cit., pg. 47. En Suiza tambin se acepta esta teora, establece el art. 10.1 del
Cdigo Suizo; El contrato entre ausentes produce sus efectos desde el momento en que la aceptacin ha
sido expedida.
27
32
Se exige que el documento en el que consta la manifestacin llegue

al domicilio del oferente, pero ntese que no se exige que ste tome
conocimiento de la aceptacin, por tanto, en conformidad a esta teora, es
perfectamente posible que el consentimiento se haya formado y esto sea
ignorado por el oferente.
Precisamente lo anterior es criticable en esta teora, ya que se puede
objetar el hecho que no exige el conocimiento de la aceptacin por parte
del oferente, de este modo llegamos a la teora del conocimiento.
4 Teora del conocimiento
En virtud de esta teora, no basta con que se manifiesta por parte de
la persona a quien se dirige la oferta su conformidad con ella, tampoco es
suficiente el envo seguido de la recepcin del documento en que la oferta
se contiene, sino que debe exigirse la toma de conocimiento de la
aceptacin por parte del oferente, explica Claro Solar no slo que se haya
declarado la voluntad de aceptar la oferta, sino tambin que la
declaracin de la aceptacin haya llegado a noticia del proponente. Tan
slo en ese momento, segn los sostenedores de la informacin, queda
privado cada uno de los contratantes de la facultad de arrepentirse de
contratar; y slo en este lugar, es decir, donde la aceptacin llega a noticia
del proponente, el contrato se perfecciona a noticia del proponente, el
contrato se perfecciona para todos sus efectos legales29.
Pero esta teora tambin es criticable; se seala que tambin debera
exigirse que el aceptante tome conocimiento que el oferente ha aprobado su
aceptacin, adems pinsese en los problemas que plantea una eventual
aceptacin tcita. Finalmente, la crtica planteada a las anteriores teoras
tambin puede predicarse respecto de esta teora; la formacin del
consentimiento queda sujeta al arbitrio del oferente.
Situacin en nuestro sistema

29
CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pg. 78 y 79.

33
Inicialmente los redactores de nuestro Cdigo de Comercio se

inclinaban por la teora de la expedicin, pero finalmente en los art. 99 y
101, se acept la teora de la declaracin;
Art. 99; El proponente puede arrepentirse entre el tiempo medio entre el
envo de la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere
comprometido a esperar constestacin o a no disponer del objeto del
contrato, sino despus de desechada o de transcurrido un determinado
plazo. El arrepentimiento no se presume.
Art. 101; Dada la contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente
la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos
sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la
retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente.
Por excepcin el C.C., en el art. 1412 acepta la teora del
conocimiento a propsito de las donaciones irrevocables; Mientras la
donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al
donante, podr ste revocarla a su arbitrio.
Importancia del momento en que se forma el consentimiento
El momento de formacin del consentimiento es relevante para los
siguientes efectos;
1) Efectos de la ley en el tiempo; en conformidad al art. 22 de la Ley
sobre Efecto retroactivo de las Leyes, en los contratos se entiende
incorporada la legislacin vigente al momento de su celebracin,
para lo que debe estarse al momento de formacin del
consentimiento.
2) Retractacin de la oferta; el momento de formacin del
consentimiento pone fin al derecho de retractarse de la oferta.
34
3) Prescripcin; el momento de formacin del consentimiento marca el

inicio del cmputo del plazo de prescripcin de determinadas
acciones, por ejemplo, el conformidad al art. 1880 del C.C. el pacto
comisorio prescribe en el plazo establecido por las partes, el que no
puede exceder de cuatro aos, contados desde la fecha de celebracin
del contrato, la accin rescisoria por lesin enorme prescribe en
cuatro aos contados desde la fecha de celebracin del contrato, art.
1896 del C.C.
4) Los requisitos de validez del acto jurdico, como la capacidad, se
aprecian al momento de formacin del consentimiento.
Lugar de la formacin del consentimiento
En conformidad al art. 104 del Cdigo de Comercio Residiendo los
interesados en distintos lugares, se entender celebrado el contrato, para
todos sus efectos legales, en la residencia del que hubiere aceptado la
propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Importancia del lugar en que se forma el consentimiento
1) Efectos de la ley en el territorio; debe aplicarse la ley del lugar en
que se ha formado el consentimiento.
2) Interpretacin: Los actos o contratos se interpretan segn los usos o
costumbres del lugar en que se han celebrado, como sucede con el

arrendamiento30.
3) Derecho procesal; permite determinar la competencia de los
tribunales.
30
VIAL DEL RO, Vctor, Teora general del acto jurdico, Editorial Jurdica de Chile, quinta edicin
actualizada, 2003, Santiago, pg. 75.
35
IX Vicios del consentimiento

Concepto y enunciacin
Los vicios de la voluntad o del consentimiento estn regulados en el
art. 1451 y siguientes del C.C., sin perjuicios de ciertas normas existentes
sobre la materia respecto a la tradicin, la posesin, el matrimonio, el
testamento, la transaccin y la apuesta.
Por voluntad (consentimiento) viciada, debe entenderse aquella que:
se ha formado viciosamente, cuando en tal formacin intervino un
elemento (vicio), cuya intervencin considera el Derecho inadmisible; cosa
que ocurre si se llega a querer algo porque se intimida al sujeto para que
lo quiera, o porque se le engaa dolosamente con aquel fin, o porque quien
quiere algo, lo quiere por padecer un error31.
Son vicios de la voluntad el error, la fuerza y el dolo, en efecto,
establece el art. 1451; Los vicios de que puede adolecer el consentimiento,
son error, fuerza y dolo.
Sin perjuicio de lo anterior, segn algunos la lesin enorme tambin
debe considerarse un vicio del consentimiento.
La lesin enorme en el Cdigo Civil
La lesin enorme es el perjuicio producido por la desproporcin
existente entre las prestaciones de las partes de un contrato oneroso
conmutativo. La lesin hace procedente la rescisin.
31
Manuel Albaladejo, Derecho Civil, Introduccin y Parte General, Tomo I, Volumen II, La relacin, las
cosas y los hechos jurdicos, Jos Mara Bosch Editor S.A., decimocuarta edicin, Barcelona, 1996, pg.
179. Otra definicin, la encontramos en la obra de Rubn H. Compagnucci De Caso. El Negocio
Jurdico, Editorial Astrea, Alfredo y Ricardo Desalma, Buenos Aires, 1992, pg. 223, quien seala La
voluntad, que es un elemento indispensable de los negocios jurdicos, debe formarse sin ningn vicio que
la invalide. Si el sujeto efecta una declaracin y padece un error, o bien es engaado para que incurra
en error, o bien intimidado a fin de que declare esa manifestacin, el acto debe anularse y no producir
efectos. Ello es lo que generalmente se denomina como voluntad viciada o ms comnmente vicio de
la voluntad.
36
No es una figura de aplicacin general, sino que procede en

determinados casos establecidos en la ley;
1 Compraventa: En este contrato la lesin procede slo respecto de los
bienes inmuebles, es decir, se excluyen las ventas de bienes muebles.
Adems se excluyen las ventas de bienes inmuebles realizadas por el
ministerio de la justicia.
Sufre el vendedor lesin enorme, en conformidad al art. 1889
cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa
que vende. El comprador sufre lesin enorme si el justo precio de la cosa
que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
2 Permuta: Este contrato est regulado desde el art. 1897 hasta el art. 1900
del C.C., esta ltima norma establece que las normas de la compraventa se
aplicarn a la permuta en todo lo que no se oponga a su naturaleza.
3 Mutuo: En el mutuo o prstamo de consumo el legislador establece el
inters mximo convencional, que viene a limitar los intereses que se
pueden pactar, slo hasta un 50% por sobre el inters corriente, ste ltimo
es fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y se
obtiene por el promedio de inters que cobran los Bancos e instituciones
financieras. En caso de que el inters pactado exceda al inters mximo
convencional se produce la lesin enorme, si ello sucede deber rebajarse
al inters corriente, art. 2206 del C.C. en relacin con el art. 8 de la Ley N
18.010 sobre Operaciones de Crdito de Dinero.
4 Anticresis, por este contrato una cosa inmueble es entregada al acreedor
con el fin de que se pague con sus frutos, prescribe el art. 2443 que las
partes podrn estipular que los frutos se compensen con los intereses, en
su totalidad, o hasta concurrencia de valores. Los intereses que estipularen
estarn sujetos en el caso de lesin enorme a la misma reduccin que en el
caso de mutuo.
5 Aceptacin de una asignacin hereditaria, regulada en el art. 1234, norma
que en su inc. 1 seala lo siguiente; La aceptacin, una vez hecha con los
requisitos legales, no podr rescindirse, sino en el caso de haber sido
obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesin grave a virtud de
disposiciones testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de
37
aceptarla. Se agrega en el inc. 3; Se entiende por lesin grave la que

disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
6 Clusula penal; el art. 1544 regula tres supuestos de lesin enorme en la
clusula penal; contratos conmutativos, mutuo y obligaciones de valor
inapreciable o indeterminado.
En el caso de los contratos conmutativos, la clusula penal es enorme
si, tanto la obligacin del que se oblig a pagar como la pena consisten en
una cantidad determinada, en tal evento podr pedirse que se rebaje de la
pena todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l.
En el caso del mutuo se rebaja la pena en lo que exceda del inters
mximo convencional.
En relacin a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado,
se deja a la prudencia del juez su moderacin, si atendidas las
circunstancias pareciere enorme.
7 Particin; Segn el art. 1348 las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin
por causa de lesin se concede al que ha sido perjudicado en ms de la
mitad de su cuota.
Razones que demuestran que la lesin enorme no es un vicio del
consentimiento.
Entendemos que es un error afirmar que la lesin enorme es un vicio
del consentimiento, ello razn de las siguientes consideraciones;
1 En primer trmino, un argumento de texto, ninguna duda sobre el
particular deja el ya citado art. 1451 del C.C. que enuncia los vicios del
consentimiento, en dicha norma no se indica a la lesin.
2 Tambin se opone a quienes afirman la lesin como vicio del
consentimiento un argumento histrico, Andrs Bello en un inicio
incorpor a la lesin dentro del texto del art. 1451 en el proyecto de C.C.
del ao 1853, pero con posterioridad la elimin de la norma, lo que viene a
38
demostrar su clara voluntad en orden a excluir la lesin como vicio del

consentimiento.
3 Finalmente, la lesin y los vicios de la voluntad no guardan mayor
relacin. Por una parte, los vicios de la voluntad estn referidos a un
aspecto subjetivo, como es el consentimiento y, por otra parte, la lesin es
un vicio objetivo, tan as que para establecer su existencia no es necesario
analizar la voluntad ni aspecto subjetivo alguno, todo lo contrario, basta
con realizar una operacin aritmtica para descubrir la existencia de la
lesin.
39
X Vicios del consentimiento; El Error.

Por error entendemos, siguiendo a Stolfi:la falsa representacin de
la realidad determinada por la ignorancia, es decir, por no haber tenido la
parte conocimiento de todas las circunstancias que influyen en el acto
concertado, o por la equivocacin, es decir, por no haber valorado
exactamente la influencia de dichas circunstancias32.
De las variadas definiciones de error que se pueden consultar, en las
obras de los ms renombrados autores tanto nacionales como extranjeros,
hemos estimado adecuado sealar la de Stolfi, ya que en ella, se puede
apreciar la diferencia entre ignorancia y equivocacin, conceptos que
jurdicamente son comprensivos de hiptesis de error, en circunstancias que
segn el lenguaje corriente tienen significados diversos, as es como
ignorancia se refiere a la inexistencia de nocin alguna sobre una cosa,
mientras que equivocacin, necesariamente supone una nocin, pero sta es
impropia.
Por su parte, dentro de nuestra doctrina, Alessandri Besa, define error
como el concepto equivocado que se tiene de una persona o cosa o de un
precepto legal33.
Siguiendo la antigua divisin romana entre error iuris y error facti,
el error se clasifica en error de derecho y en error de hecho.
El error de derecho
Se entiende por error de derecho la ignorancia o equivocado

concepto acerca de un precepto legal, o ms completamente, siguiendo a
Stolfi, existe error de derecho si: se ignora la existencia de una norma
jurdica o el contenido de una norma de la que se conoce su existencia, o
el significado de una norma de la cual, en cambio, se conoce su existencia
y su contenido34.
32
STOLFI, Giuseppe, Teora del Acto Jurdico, traduccin y notas del Derecho espaol por Jaime Santos
Briz, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, pg. 171.
33
ALESSANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Tomo II.
Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda., Segunda edicin, Santiago, pg. 691.
34
STOLFI, Giuseppe, op. cit., pg. 175.
40
El error de derecho, en nuestro sistema, no vicia el consentimiento,

ninguna duda sobre el particular deja la norma del artculo 1452 del Cdigo
Civil, disposicin que prescribe lo siguiente El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento, lo anterior, sin perjuicio de la
excepcin relativa al pago de lo no debido, regulada en los artculos 2297 y
2299. El ya aludido artculo 1452, debe concordarse con la ficcin de
conocimiento de la ley, consagrada en el artculo 8 del Cdigo Civil, la cual
es expresin del antiguo aforismo romano Nemo ius ignorare censetur y
con la norma del inciso final del artculo 706, relativa a la posesin, en
virtud de la cual, el error en materia de derecho constituye una presuncin
de mala fe, que no admite prueba en contrario35.
El error de hecho
Por error de hecho, se entiende: la falsa representacin que se tiene
de una cosa, de un hecho o de una persona, como consecuencia de
ignorancia o equivocacin36.
En nuestro sistema, y siguiendo a Pothier, el error de hecho se
subclasifica en;
a) Error esencial
b) Error sustancial
c) Error accidental
d) Error en la persona
Error esencial
Concepto y clases
35
MONDACA, Alexis, Regulacin del error esencial, obstculo u obstativo, y su sancin en nuestro
Cdigo Civil, Revista de Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica del Norte, N 5, 2006, pg. 61.
36
VIAL DEL RO, ob. cit., pg. 82
41
Este error tambin se denomina obstculo u obstativo. Dez Picazo y

Gulln, lo definen como el error que recae en la declaracin de voluntad.
No ha tenido sta ningn obstculo para formarse libremente, pero al
expresarse al exterior se da el error, la divergencia no deseada entre lo
declarado y lo querido37.
Se encuentra regulado en el art. 1453 del C.C.; El error de hecho
vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato
que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprstito y
la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata,
como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa
determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
Es decir, la norma en comento, establece dos hiptesis de error
esencial.
En la primera de ellas, el error se refiere a la naturaleza misma del
acto o contrato, de modo tal que las partes yerran, debido a que el acto que
en definitiva celebran, resulta ser diverso de aquel que pensaban celebrar, a
raz de una falsa representacin del acto o contrato v.gr., una parte entiende
que la cosa se entrega a ttulo de donacin, mientras que la otra entiende
que se trata de un mutuo, o bien una parte cree que la cosa se entreg en
usufructo, pero la otra entiende que se dio en arrendamiento38.
La segunda de ellas se refiere a un error sobre la identidad de la cosa
especfica de que se trata, o error in corpore, ya sea en especies de un
mismo gnero o de gneros distintos. La ley no distingue 39. En otras
palabras, el error versa sobre el objeto mismo del acto o contrato, ya que
para una parte este objeto se encuentra determinado por una cosa, mientras
que para la otra, el acto o contrato en realidad recae sobre una cosa distinta,
es decir, la representacin de la cosa objeto del acto o contrato es falsa.
Sancin del error esencial
37
DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio, Sistema de Derecho Civil, Volumen II, novena edicin,
Editorial Tecnos S.A., Madrid, 2001, pg. 55.
38
VIAL DEl RO, Vctor, op. cit., pg. 89. Domnguez guila, op. cit., pg. 65.
39
FIGUEROA YEZ, Gonzalo, Curso de Derecho civil, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, segunda
edicin, Santiago, 1989, pg. 110.
42
Se trata de un punto no pacfico, algunos indican que la sancin es la

nulidad absoluta o la inexistencia, ya que en virtud de este error no se
formara el consentimiento, faltara un requisito de existencia del acto
jurdico; la voluntad, pero entendemos que la sancin del error esencial es
la nulidad relativa, para demostrar lo anterior, debemos analizar las normas
del C.C.;
1 Artculo 1451, Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son
error, fuerza y dolo.
2 Artculo 1453, El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae
sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra............., o
sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata............. .
3 Artculo 1454, El error de hecho vicia asimismo el consentimiento
cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree......... .
4 Artculo 1682, La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la
nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las
leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las
personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay
asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce
nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.
5 Artculo 1691 El plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos. Este
cuadrienio se contar, en el caso de violencia, desde el da en que sta
hubiere cesado; en el caso de error o dolo, desde el da de la celebracin
del acto o contrato.
Es decir, entendemos que, de la sola lectura de estos artculos, se
puede arribar a la conclusin de que la sancin del error esencial, en
nuestro sistema, es la nulidad relativa.
El sentido de la ley es claro, razn por la cual, no se debe desatender
su tenor literal, segn lo exige el elemento gramatical de interpretacin de
43
la ley. En efecto, las causales de nulidad absoluta se establecen en el

artculo 1682, y en tal norma no existe mencin alguna al obstculo, por su
parte, los vicios del consentimiento se encuentran enumerados en el
artculo 1451, y dentro de ellos se contempla el error, sin efectuar ninguna
distincin o exclusin respecto a una categora especial de error, y es bien
sabido que la sancin que procede en relacin a un vicio de la voluntad es
la nulidad relativa.
El artculo 1453 y 1454, no hacen ms que corroborar lo anterior, el
primero indica que el error esencial es un vicio del consentimiento,
situacin reafirmada por la norma del artculo 1454, que utiliza el adverbio
asimismo40, en relacin al error sustancial, con el objeto de expresar que
sobre esta especie de error tambin procede como sancin la rescisin, qu
sentido tendra la utilizacin por parte del legislador de la palabra
asimismo, sino la de reforzar que el error esencial y el error sustancial tiene
idntica sancin, en caso contrario, la mencin a tal adverbio carecera de
sentido.
No se trata de interpretar la ley en base a giros, palabras aisladas y
en contra de la idea misma de error obstculo, como expresa Domnguez
guila,41sino que, por exigencias del elemento gramatical de interpretacin
de la ley, debe concluirse que la sancin al obstculo no puede ser, en
nuestro sistema, ni la inexistencia ni la nulidad absoluta42.
Adems, y como profundizaremos en su momento, la nulidad
absoluta se basa en consideraciones relativas al inters general de la
sociedad, de la moral y de la ley, lo contrario sucede en la nulidad relativa
centrada en consideraciones referentes a intereses particulares.
La nulidad absoluta no puede ratificarse, pero la nulidad relativa s
puede sanearse por la parte afectada por el vicio, pinsese en la siguiente
situacin, si una parte entendiese que, en virtud de un contrato de
compraventa, debiese entregar un bien determinado, y la otra parte, a su
vez, creyese que el objeto del referido contrato es un bien diverso, no se
entiende porqu negar la posibilidad de confirmar tal contrato, es decir, qu
40
LEN HURTADO, Avelino, La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurdicos, Editorial Jurdica de
Chile, tercera edicin actualizada, Santiago, 1979 , pg. 168.
41
DOMNGUEZ, GUILA, Ramn, Teora general del negocio jurdico, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1977, pg. 60 y 61.
42
MONDACA, Alexis, ob. cit., pg. 68 y 69.
44
razn justificara que esta ltima pudiese cambiar de parecer, y aceptar en

definitiva, un bien diverso del que se pensaba originalmente.
En definitiva, no apreciamos donde estn las consideraciones de
orden pblico que, eventualmente, puedan justificar el negar la posibilidad
de confirmacin en el caso en comento43.
Error sustancial
El error esencial aquel que recae sobre la sustancia o sobre una
cualidad esencial de la cosa, las que son determinantes para la formacin de
la voluntad.
Se encuentra regulado en el art. del C.C. 1454, en los siguientes
trminos; El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la
sustancia o la calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o
contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se
supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de
algn otro metal semejante.
El ejemplo del C.C. se basa en el que propuso Pothier; aquel que
compra candelabros de cobre plateado creyendo que son de plata.
Sustancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae
la obligacin.
Ntese que esta especie de error no recae slo sobre la sustancia,
sino adems sobre una cualidad esencial de la cosa, que determin la
manifestacin de voluntad.
Cualidades esenciales son las que dan al objeto una fisonoma propia
que lo distingue de los dems44. A la poca de dictacin de nuestro C.C.
primaba en Francia la asociacin entre este error y la sustancia de la cosa,
pero Bello, siguiendo en ello a Pothier, lo ampli al error sobre las
cualidades esenciales de la cosa, v.gr, la antigedad, el origen, etc. En la
actualidad la doctrina francesa ha puesto el centro de esta clase de error en
43
44
MONDACA, Alexis, ob. cit., pg. 71.

45
las cualidades esenciales de la cosa, por tanto, podemos estar en presencia

del error sustancial, incluso en el caso de que se yerre sobre la materia que
constituye la cosa objeto del contrato.
En virtud de las anteriores consideraciones, parte de la doctrina
nacional considera que, en una futura reforma al C.C. debiera eliminarse
del texto del art. 1454 la mencin a la sustancia45.
El error sustancial, al igual que el error esencial, vicia el
consentimiento, produce la nulidad relativa.
Error accidental
Este error se encuentra regulado en el art. 1454 inc. 2 ; El error
acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de
los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de
ellas para contratar, y ese motivo ha sido conocido de la otra parte.
Podemos definir por cualidades accidentales aquellas que, por regla
general, no son relevantes para determinar la voluntad o el consentimiento.
Esta especie de error vicia el consentimiento en la medida que la
consideracin de lo accidental pasa a ser fundamental en la formacin de la
voluntad. Adems se exige que ello sea conocido por la contraparte.
Por tanto, el error accidental, por regla general no vicia el
consentimiento.
Error en la persona
El error en la persona es aquel que recae sobre la identidad fsica o
sobre las cualidades esenciales de otro y que constituyen el motivo
principal para la celebracin del contrato.
45
Vid. VIAL DEL RO, Vctor, ob. cit., pg. 93.

46
Prescribe el inc. 1 del art. 1455; El error acerca de la persona con

quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que
la consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.
Por regla general, el error que versa sobre la identidad fsica del otro
contratante o sobre alguna cualidad personal no vicia el consentimiento. Se
trata de aspectos irrelevantes llegado el momento de celebrar un contrato.
En efecto, pinsese en el caso del vendedor que est pronto a recibir el
precio de la cosa, qu importancia puede tener para l la identidad fsica o
una cualidad personal de su comprador, dado que lo que lo ha motivado
para la celebracin de la compraventa es la consideracin del precio que
recibir?.
Pero lo anterior es slo la regla general. Existen determinados actos
en los que la consideracin de la persona del otro contratante es
fundamental para la voluntad, ya que se celebran en consideracin a la
persona: estos son los actos intuito personae, y en estos casos un error en la
persona s vicia el consentimiento. Por tanto, es necesario distinguir entre
los actos onerosos y los actos intuito personae.
En los actos patrimoniales, por regla general, el error en la persona
no vicia el consentimiento.
En los actos intuito personae, el error en la persona s vicia el
consentimiento, ello se aprecia fcilmente en el Derecho de familia, como
el matrimonio, el reconocimiento y la adopcin.
Pero incluso en los actos patrimoniales podemos encontrar actos
intuito personae. Para un mejor anlisis debemos subdistinguir entre los
actos gratuitos y los onerosos.
Son actos patrimoniales gratuitos por ejemplo, la donacin, el
depsito y el comodato, en stos el error en la persona vicia el
consentimiento.
La consideracin de la persona tambin es relevante en ciertos actos
patrimoniales onerosos, como el mandato (el que tambin puede ser
gratuito, como sucede en el caso de que el mandatario no reciba
remuneracin), la transaccin, la sociedad civil y el arrendamiento de obra
o servicios celebrado en atencin a las cualidades personales de la
47
contraparte. En estos casos puede apreciarse la existencia de un elemento

de confianza en el otro.
En definitiva, el error en la persona por regla general no vicia el
consentimiento, salvo que la consideracin del otro contratante sea el
motivo principal para celebrar el contrato.
La persona con quien se ha contratado equivocadamente, si est de
buena fe, no queda librada a su suerte por el Derecho; puede solicitar la
correspondiente indemnizacin de perjuicios, en conformidad al inc. 2 del
art. 1455.
XI Vicios del consentimiento; La Fuerza.

Concepto
48
Acto de obligar a uno a que d ascenso a una cosa, o a que la haga.

Esta definicin corresponde a una de las acepciones que sobre el particular
acepta la Real Academia Espaola de la Lengua46.
Se han creado numerosas definiciones de fuerza, o violencia,
tambin conocida como el defecto de la libertad47, tanto en la doctrina
nacional como en la extranjera.
Clsico es el concepto que dan los juristas franceses Planiol y Ripert,
quienes ensean que la violencia consiste en inspirar a una persona el
temor de un mal considerable para ella o para uno de sus parientes48.
En nuestro sistema, se ha definido fuerza como la presin fsica o
moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a
ejecutar un acto jurdico49.
En definitiva, entendemos por fuerza a la constriccin ejercida sobre
una persona o sobre sus bienes, ya sea fsica o moral, que causa un temor
que determina su voluntad a obrar en un sentido diverso al deseado, si no
hubiese existido tal presin50.
Clases de fuerza.
Tradicionalmente, segn el criterio de la naturaleza de la constriccin
o presin, se ensea que la fuerza puede ser fsica o absoluta, y moral o
psquica, tambin denominada esta ltima vis compulsiva.
46
Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua, Espasa Calpe, vigsima edicin, Madrid,
1984, Tomo I, pg. 664.
47
POTHIER, ROBERT Tratado de las Obligaciones, Editorial Heliasta S.R.L, versin directa del Trait
des Obligations, segn la edicin francesa de 1824, publicada bajo la direccin de M. Dupin, corregida y
revisada por M.C. de las Cuevas, Buenos Aires, 1993, pg. 24.
48
PLANIOL, MARCEL y RIPERT, GEORGES, Tratado Elemental de Derecho Civil, Cardenas Editor y
Distribuidor, segunda edicin, Mxico, 1991, Tomo V pg. 59 y 60.
49
ALESSANDRI R., ARTURO, SOMARRIVA U., MANUEL, VODANOVIC H., ANTONIO, ob. cit., Tomo II, pg.
228.
50
MONDACA, Alexis, Visin panormica de la fuerza como vicio del consentimiento, Facultad de
Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta, Anuario, 2004, pg. 78.
49
Segn Ducci la presin fsica consistir en actos materiales51. Fuerza

fsica, es aquella que se ejerce utilizando medios materiales, vas de hecho,
ya sea sobre la misma persona con quien se tiene la intencin de contratar,
sus bienes, o sobre la persona y los bienes de un tercero. Es decir, a
diferencia de la fuerza moral, es necesariamente actual, por lo tanto, si se le
dice a otro que se le golpear si no consiente en la celebracin de un acto
jurdico determinado, se est en presencia de una fuerza moral, es decir, se
amenaza con un futuro mal injusto y grave, el que slo se evita, cediendo a
la presin antijurdica.
Podemos sealar numerosos ejemplos de fuerza fsica: desde golpes,
quien le mueve la cabeza a otro para asentir, pasando por torturas, 52 hasta
un secuestro53.
En relacin a la fuerza moral, tambin conocida como intimidacin o
violencia psquica, segn explica Vial Del Ro, existe una manifestacin de
voluntad en aquel acto en el que ha incidido fuerza moral, pero sta no ha
sido libre, debido a que fue impuesta por una amenaza actual de un mal
futuro54.
En efecto, la vis compulsiva, consiste en una amenaza injusta de un
mal futuro que causa un temor, en virtud del cual, la vctima sabe que de no
realizar un acto o contrato determinado, sufrir un mal irreparable y grave,
ya sea en su persona o bienes, o en la persona y bienes de sus seres
queridos.
Como ensea Compagnucci, siguiendo a Betti, se est en presencia
de un juicio de conveniencia, es decir, estamos en presencia de una
situacin psicolgica, en virtud de la cual la voluntad de una persona debe
optar entre realizar un acto determinado o sufrir un mal grave, en razn de
ello, la vctima considera mejor someterse a la realizacin del acto como
un mal menor con tal de evitar la materializacin de la amenaza55 .
Constituye vicio del consentimiento slo la vis moral, ella afecta a la
libertad del agente. Existe manifestacin de voluntad, pero ella no es
51
DUCCI CLARO, CARLOS, Derecho Civil, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, cuarta edicin
actualizada, Santiago, 2002, pg. 271
52
COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit., pg. 293.
53
VODANOVIC H. ANTONIO. Manual de Derecho Civil, Parte Preliminar y General, LexisNexis, cuarta
edicin, Santiago, 2003, Tomo II , pg. 95.
54
VIAL DEL RO, VCTOR, ob. cit., pg. 105
55
COMPAGNUCCI DE CASO, op. cit., pg. 295.
50
enteramente libre, ha sido coartada por la intimidacin, por tanto, ello

justifica que el acto sea anulable relativamente.
En los casos de fuerza fsica, no hay voluntad, el sujeto pasa a ser
prcticamente un instrumento de la voluntad del que aplica la fuerza, por lo
tanto, al no estar presente un requisito de existencia del acto jurdico, la
sancin aplicable es la nulidad absoluta.
Requisitos como vicio del consentimiento.
Para que la fuerza vicie el consentimiento deben cumplirse los
siguientes requisitos:
1. Debe ser grave.
2. Injusta o ilegtima.
3. Determinante.
A continuacin, analizaremos cada uno de estos requisitos.
1. La fuerza debe ser grave.
Este requisito se encuentra establecido en el artculo 1.456, norma
que en su inciso primero, parte primera, dispone: la fuerza no vicia el
consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
Este es el elemento cuantitativo de la fuerza 56. En su virtud se exige
que, para que la fuerza vicie el consentimiento, sta debe tener una
determinada entidad, debe tratarse de una fuerza moral importante57, es
decir, intensa58 , de modo tal que pueda producir una impresin fuerte en
una persona de sano juicio, esto es, en una persona que presenta un estado
psquico normal.
56
ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, Tratado ,op. cit., Tomo II, pg. 230.
VIAL DEL RO, VCTOR, op. cit., pg. 107.
58
ALESSANDRI RODRGUEZ., ARTURO, Tratado , op, cit, Tomo II pg. 230.
57
51
En virtud de este requisito, deben excluirse como hiptesis de fuerza,

un temor ridculo, balad 59o necio.
Enneccerus entiende que la amenaza debe representarse como
dependiente de algn modo del poder del que amenaza 60, si la amenaza no
depende en parte del amenazante, ser un consejo o una advertencia, segn
el caso61. La amenaza debe tener verosimilitud, esto es, deben existir reales
posibilidades de concretar el mal anunciado.
Se ha discutido si la fuerza debe apreciarse segn un criterio
abstracto o concreto. Sobre este particular Vial del Ro, siguiendo en ello a
Cariota Ferrara, entiende que para determinar la influencia en el nimo de
la vctima, es preciso considerar un criterio objetivo; una persona sensata,
tomando en cuenta su edad, sexo y cultura, entre otras condiciones62.
Concordamos en que la aplicacin de este criterio objetivo puede
entenderse en el Derecho romano, en el cual se recurra al concepto de
hombre de firme carcter (hominem constatissimum)63, pero no en nuestro
sistema.
Por nuestra parte entendemos que debe recibir aplicacin un criterio
concreto, relativo. En efecto, la gravedad de la amenaza depende de una
serie de circunstancias que pueden variar, dependiendo de la clase de
amenaza y de la vctima de esta, as v.gr, es perfectamente posible que la
gravedad de la fuerza moral sea diversa si una misma coaccin se aplica a
un hombre y a una mujer, a un adulto y a un menor de edad 64. No debe el
derecho dejar de considerar las condiciones especiales de la vctima de la
fuerza, por lo que precisa tener en cuenta la edad, el sexo, la posicin
social, el grado de civilizacin y de cultura65,en relacin al sistema
subjetivo, Compagnucci afirma pareciera ser el ms correcto para poder
59
DUCCI CLARO, CARLOS, op. cit, pg. 272.

ENNECCERUS, LUDWIG, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Bosch, decimoquinta revisin por
Hans Carl Nipperdey, traduccin de la trigsimo novena edicin alemana con estudios de comparacin y
adaptacin a la legislacin y jurisprudencia espaolas por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer, tercera
edicin al cuidado de A. Hernndez Moreno y M. del Carmen Gete-Alonso, Barcelona, 1981, Tomo I.
Volumen II. pg. 382.
61
Op. cit., pg. 387.
62
VIAL DEL RO, VCTOR, op. cit., pg. 107.
63
ALESSANDRI RODRGUEZ., ARTURO, op. cit, Tomo II, pg. 230.
64
MONDACA, Alexis, Visin panormica ob. cit, pg. 81.
65
COVIELLO, NICOLLS, Doctrina General del Derecho Civil, Unin Tipogrfica Editorial HispanoAmericana, Cuarta edicin italiana revisada por Leonardo Coviello, Traduccin por Felipe de J. Tena,
Concordancias con el Derecho Mexicano de Ral Berrn Mucel, Mxico, 1938, pg 427 y 428.
60
52
llegar a una ms ajustada apreciacin del caso. Poco interesa lo que

hubiera podido hacer otra persona, o cmo hubiera reaccionado el
hombre comn, o un tipo ideal de sujeto; debe apreciarse el hecho de
conformidad a las circunstancias personales de la vctima66.
A nuestro entender, corrobora lo anterior, el hecho de que no es
necesario que la amenaza haya sido hecha en serio, basta que el amenazado
la tomase por real67, esto es, una idntica amenaza para unos puede que no
sea verosmil, pero para otros s lo ser, todo depende de las particulares
caractersticas del que sufre la amenaza, es decir, ella se determina en
conformidad a un criterio subjetivo.
El inciso primero, segunda parte del artculo 1456 prescribe: se mira
como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus
ascendientes a un mal irreparable y grave.
La enumeracin del artculo 1456 no es taxativa, es slo ejemplar,
ello se demuestra por el tenor literal de la norma en comento,
especficamente de la frase se mira como una fuerza de este gnero.
Adems, como se seala prcticamente en todas las obras nacionales de la
parte general del Derecho Civil, no se aprecia fundamento alguno, en virtud
del cual, no deba considerarse constitutivo de fuerza la amenaza efectuada
a una persona diversa de aquellas comprendidas en la disposicin
anteriormente citada, v.gr, colaterales. No debe restringirse la aplicacin de
esta norma a quienes se encuentren ligados por vnculo de parentesco o de
matrimonio, no vemos cmo fundamentar racionalmente una restriccin en
tal sentido, por lo tanto, tambin debe considerarse como fuerza grave la
presin ejercida sobre una concubina, un amigo, etc.
Considrese adems que el fundamento de este vicio de la voluntad
es la afeccin a la libertad, y ella opera tanto si se amenaza con causar un
grave mal a un consaguneo en primer grado como, segn el caso, a un
colateral, amigo o concubina, es decir, en todas estas situaciones debe
aplicarse el aforismo en virtud del cual donde existe la misma razn, debe
aplicarse la misma disposicin.
66
67
COMPAGNUCCI DE CASSO, op. cit., pg. 299.

ENNECCERUS, LUDWIG, op. cit., pg. 383.
53
Sin perjuicio de lo anterior, toda amenaza de un mal irreparable y

grave ejercida sobre alguna de las personas enumeradas en artculo 1456,
tiene una gran importancia para efectos de prueba, en efecto, constituye una
presuncin de gravedad de la fuerza, presuncin que es simplemente legal,
por lo tanto, produce el efecto normal de stas, es decir, altera el onus
probandi, en consecuencia, aquel que alegue que no constituye fuerza el
temor de que las personas enumeradas en la citada disposicin legal estn
expuestas a un mal grave, deber acreditarlo.
En relacin al temor reverencial o metus reverentialis, esto es, aquel
estado de sujecin en el que nos encontramos por razones de obediencia,
gratitud, respeto, admiracin, o devocin, frente a otros (padres, maestros,
benefactor, etc.),68claramente en nuestro sistema no vicia el consentimiento,
es irrelevante para el derecho debido a que no tiene naturaleza
intimidatoria69. Adems, ntese que en este caso no existe amenaza alguna,
ninguna duda deja el artculo 1456, norma que en su inciso segundo
prescribe: el temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las
personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el
consentimiento.
Lo anterior, desde luego, no quiere decir que sea imposible que se
aplique fuerza moral por parte de un ascendiente, marido, superior
jerrquico, etc, en cuyo caso, debern recibir aplicacin las reglas generales
de la intimidacin como vicio de la voluntad.
2. Injusta o ilegtima.
El segundo requisito de la fuerza no se encuentra consagrado
expresamente en nuestro Cdigo Civil, pero basta una consideracin
racional para concluir que debe exigirse70.
Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua,
amenazar es dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer un
mal a otro.
68
CARIOTA FERRARA, LUIGi, El Negocio Jurdico, Aguilar, traduccin del italiano, prlogo y notas de
Manuel Albaladejo, Madrid, 1956, pg. 457.
69
LASARTE LVAREZ, CARLOS, Principios de Derecho Civil, Parte General y Derecho de la Persona,
Editorial Trivium S.A., sptima edicin, Madrid, Tomo I pg. 507.
70
ALBALADEJO, op. cit., pg. 185.
54
Este es el elemento cualitativo de la fuerza 71. Que la fuerza sea

injusta, antijurdica o ilegtima se refiere que el procedimiento de presin,
no debe estar amparado por el ordenamiento jurdico 72, debe ser contrario a
derecho73, extravagante a ste74.
Se comprenden como fuerzas injustas, todos los hechos ilcitos75.
Debe descartarse como hiptesis constitutivas de fuerza, las
amenazas de recurrir a los Tribunales de Justicia. Si bien es cierto, no hay
ninguna norma en nuestro Cdigo Civil que lo establezca en trminos
explcitos, ello se explica debido a que en tales casos, se est frente al
ejercicio de un derecho76, razn por la cual, mal podra hablarse de un vicio
del consentimiento, segn un antiguo aforismo: quien su derecho ejerce a
nadie ofende.
Pero debe matizarse la afirmacin contenida en el prrafo
precedente, es decir, en algunos casos, la amenaza de recurrir a la justicia,
s viciar el consentimiento cuando se persiga obtener ventajas injustas77.
Debe excluirse como supuesto de defecto del consentimiento

aquellos casos en que es el propio atemorizado quien tiene el propsito de
evitar un mal, para lo cual celebra un contrato, pero sin ser coaccionado por
nadie, esta situacin se denomina temor ab intrinseco incussus. Ante la
falta de amenaza, necesariamente debe afirmarse que el contrato no puede
ser anulado por vicio de fuerza, v.gr, el que celebra el contrato de
matrimonio por el temor de que la novia despechada, pueda recurrir al
suicidio78.
71
ALESSANDRI, RODRGUEZ, ARTURO, ob. cit., pg. 229.

ALESSANDRI, RODRGUEZ, ARTURO, ob.. cit., pg. 229.
73
BETTI, EMILIO, Teora General del Negocio Jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado, segunda
edicin, traduccin y concordancias con el Derecho Espaol por A. Martn Prez, Madrid, 1959, pg. 344.
74
LASARTE, CARLOS op. cit., Tomo l, Volumen I, pg. 507.
75
BORDA. A. GUILLERMO, Manual de Derecho Civil, Parte General, LexisNexis, vigsima primera
edicin, actualizada por Guillermo Julio Borda, reimpresin, Buenos Aires, 2004, pg. 489.
76
DUCCI CLARO , CARLOS, ob. cit., pg. 272.
77
Vid. MONDACA, Alexis Visin panormica ob. cit., pg. 84 y 85.
78
ALBALADEJO, ob. cit., pg. 186.
72
55
Con mayor razn, en aquellos casos en que la amenaza sea fruto de

la excesiva imaginacin de un sujeto, debe descartarse la intimidacin.
3. Determinante.
Este requisito se encuentra consagrado en el artculo 1457 del
Cdigo Civil, norma que prescribe: para que la fuerza vicie el
consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por
ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con el
objeto de obtener el consentimiento.
La accin del agente que amenaza busca un objetivo definido:
obtener, en trminos grficos, arrancar mediante la amenaza el
consentimiento del otro.
Lo que se busca es que la amenaza cause un temor, el que debe ser
directo y eficaz, de modo tal que el destinatario de la coaccin deba hacer o
no hacer algo, en sentido contrario a lo que libremente, es decir, en
ausencia de la fuerza, hubiese deseado79. Establecido que este es el objetivo
de la amenaza, si lo que con ella se busca es algo diverso a la manifestacin
de voluntad, no puede hablarse de vicio del consentimiento, probablemente
s de un ilcito criminal, desde luego, en tal caso, podrn aplicarse las
sanciones correspondientes80.
Del tenor del artculo 1457 se desprende que la fuerza puede ser
ejercida por cualquier persona, no siendo indispensable que el propio
beneficiado con ella la haya empleado. No es difcil pensar en la utilizacin
de terceros para presionar a otro, sobre este punto no se presentan mayores
dificultades.
Pero sobre lo que mucho se ha discutido, tanto en la doctrina
nacional como extranjera, es en lo relativo a la procedencia del estado de
necesidad como circunstancia constitutiva de fuerza. Lo que siempre
caracteriza al estado de necesidad es el riesgo o peligro al que se ve
expuesto un bien jurdico. En relacin a la procedencia del estado de
necesidad, ste puede originarse en virtud de un evento de la naturaleza,
79
80
DUCCI CLARO, CARLOS ob. cit., pg. 271 y 272..

DOMNGUEZ GUILA, RAMN, ob. cit., pg. 102.
56
v.gr. el capitn de un barco que se encuentra en medio de un temporal, con

grave riesgo de naufragar, ante lo cual acepta pagar una elevada suma de
dinero al capitn de otro navo para el rescate. Adems sera posible incluir
como hiptesis del estado de necesidad aquellas situaciones de peligro
originadas de un acto humano, por ejemplo, aquel sujeto cuyo hijo ha sido
secuestrado por unos bandoleros y acepta el ofrecimiento de otro que, a
cambio de una elevada suma de dinero se ofrece a rescatarlo.
Betti ensea un hecho natural o un hecho del hombre, aunque no
tengan por fin arrancar el consentimiento, puede constituir una situacin
psicolgica similar a la violencia, si crea un estado de necesidad81.
El estado de necesidad no vicia el consentimiento.
Los principales argumentos en apoyo de esta posicin, son los
siguientes:
1 El artculo 1457 del Cdigo Civil exige para que la fuerza vicie el
consentimiento, que se haya empleado la fuerza por cualquier persona con
el objeto de obtener el consentimiento. A partir de una interpretacin literal,
aplicando el elemento gramatical de interpretacin de la ley, basada en la
utilizacin de las palabras persona y obtener, se ha llegado a la conclusin
de que estado de necesidad, por ms poderoso que pueda ser, no puede
tener por objetivo obtener el consentimiento de otro82. Adems, desde
luego, que persona, claramente se referira a un individuo de la especie
humana, una violencia que se realice por eventos naturales no es
concebible. Es preciso que provenga del hombre y que ste la ejecute para
determinar la voluntad ajena83. En el mismo sentido opina Alessandri
Rodrguez84.
No viciara la voluntad un estado de necesidad que tuviese su origen
en un acto del hombre, debido a que en tal caso, tampoco la accin de que
se trate tendra por objeto obtener el consentimiento. De sostenerse que el
estado de necesidad vicia el consentimiento, bastara acreditar su
concurrencia, para solicitar, sin ms, la declaracin de nulidad, exista o no
aprovechamiento de circunstancias, en su opinin, se pueden llegar de este
81
BETTI, EMILIO op. cit., pg. 345.

ALESSANDRI BESA, ARTURO, La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno, Editorial Jurdica
Ediar Conosur Ltda., Segunda edicin, Santiago, Tomo II pg. 724.
83
CARIOTA FERRARA, op. cit., pg. 456.
84
ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, Tratado op. cit., Tomo II, pg. 234.
82
57
modo a conclusiones absurdas, cualquier contrato, hasta el ms justo,

pactado en estado de peligro o de necesidad pecuniaria, debera, a
demanda del que sufri el trance, declararse nulo85.
Otros, entre ellos Compagnucci de Caso, sostienen que la sancin
aplicable es la nulidad absoluta, debido a que existe causa ilcita, es decir,
la inmoralidad del aprovechamiento de las circunstancias que afectan a
otro, fundara la accin de anulacin86.
Finalmente, Avelino Len Hurtado sugiere la aplicacin del
principio del enriquecimiento sin causa, pero concluye que ello en nuestro
ordenamiento jurdico no podra sostenerse, en atencin al escaso
desarrollo doctrinal y al incipiente reconocimiento jurisprudencial a este
principio general del derecho87 .
El estado de necesidad es constitutivo de fuerza, por lo tanto, puede
viciar el consentimiento.
En apoyo de esta posicin, que es la que compartimos, podemos
sealar varias razones:
En primer trmino, no estamos de acuerdo con la opinin que afirma
que el temor debe haber sido provocado, exclusivamente, a raz de un acto
del hombre. En efecto, tanta entidad puede tener una amenaza que se
origina en un acto del hombre como en un estado de necesidad, cualquiera
que sea la causa que lo origine.
Consideramos que una situacin de la relevancia como la que se
analiza, no puede quedar librada slo a las conclusiones aparentes que se
pueden obtener en virtud de una interpretacin meramente literal de los
preceptos legales. Sin perjuicio de ello, el artculo 1457 del Cdigo Civil,
en ninguna parte, excluye la posibilidad de que la fuerza se genere a partir
de un estado de necesidad.
Cuando se intenta resolver un problema de interpretacin, no debe
dejarse fuera del anlisis el fundamento de la institucin jurdica de que se
trate. Entendemos que quienes afirman que el estado de necesidad no puede
85
Op. Cit, pg. 234 y 235.

COMPAGNUCCI DE CASSO, op. cit., pg. 31o
87
Op. cit., pg. 199.
86
58
ser constitutivo de fuerza, no aprecian adecuadamente el fundamento que

tiene la fuerza como vicio del consentimiento.
Lo que se persigue al anular los actos viciados por la intimidacin, es
la falta de libertad del agente, lo que se aprecia en el tratamiento que
Pothier adopta respecto de la fuerza, al calificarla defecto de la libertad88.
El Derecho desea negar validez a aquellos actos o contratos ejecutados o
celebrados por aquel que ha obrado y aceptado convenir, slo ante la
amenaza de un mal irreparable y grave, con prescindencia del origen
especfico de ese temor. Tan atemorizado se encuentra el que contrata a raz
de una amenaza fruto de una accin humana, como de un estado de
necesidad, tenga ste su origen en un evento de la naturaleza o en un acto
del hombre89.
En relacin al argumento de Alessandri, en orden a que de aceptarse
esta posicin, siempre que se exista un estado de necesidad, deber
declararse nulo el acto convenido, sin importar si hubo o no una
explotacin de las circunstancias, llegando de este modo al absurdo,
podemos sealar que no compartimos su opinin. En efecto, concordamos
en que no siempre que concurra un estado de necesidad, necesariamente
habr que declarar nulo el acto. Lo que produce la afectacin a la libertad
del agente, no se restringe exclusivamente a la existencia del estado de
necesidad, de ello no puede derivarse, de un modo prcticamente
automtico la declaracin de nulidad, como sostiene Alessandri, si fuese
as, evidentemente que deberamos concordar con l y apoyar su afirmacin
de lo absurdo que es tal conclusin. Ello no tiene mayor lgica y repulsa a
la justicia, toda interpretacin ilgica, que conduce al ridculo, debe
rechazarse. Al estado de necesidad debe agregarse una explotacin o
aprovechamiento de las circunstancias, slo en tal caso proceder la
anulacin.
Por otra parte, en virtud de una interpretacin sistemtica, tambin
debe aceptarse que un estado de necesidad puede viciar el consentimiento.
En materia penal, tambin la fuerza tiene el mismo fundamento sealado
precedentemente. En efecto, el artculo 10 n 9 del Cdigo Penal, establece
como causal eximente de responsabilidad criminal a la fuerza irresistible,
88
89
Op. cit., pg. 24

MONDACA, Alexis, Visin panormica ob. cit., pg. 88 y 89.
59
en nuestro pas, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria entienden que

dicha frmula se refiere a la fuerza moral90.
La sancin de un acto celebrado en virtud de un estado de necesidad
no puede ser la rescisin por lesin, por lesin se entiende el perjuicio
pecuniario que sufre una de las partes por un contrato del cual report un
beneficio inferior al que l, a su vez proporcion a la otra 91. Acabamos de
afirmar, en los prrafos anteriores que el fundamento de la sancin a la
fuerza como vicio del consentimiento es la afeccin a la libertad de quien
manifiesta su voluntad. La fuerza, y todos los vicios del consentimiento,
como se puede desprender, sin mayores problemas, de la misma
denominacin de estos defectos de la voluntad, son de naturaleza subjetiva.
Mal podra hablarse de que en la especie debe aplicarse la lesin, la cual es
de ndole objetiva, de hecho, para determinar su procedencia basta realizar
una simple operacin aritmtica, pero esta institucin no puede tener su
fundamento en un defecto de libertad.
Adems no existe ninguna disposicin del Cdigo Civil que permita
fundamentar la aplicacin en la especie de la lesin, y bien sabido es que
ella procede en los casos expresamente determinados por el legislador,
entre los que no se encuentra el estado de necesidad92.
Tampoco consideramos que sea procedente la aplicacin de la causa
ilcita, y por consiguiente, que la sancin sea la nulidad absoluta. La causa
ilcita, como toda causal de nulidad tiene su propio campo de aplicacin,
pero no puede intentarse ampliarlo, por los motivos precedentemente
enunciados, para resolver una situacin que entra en el terreno de otra
causal de nulidad, pero relativa, como lo es la fuerza, provenga o no de un
estado de necesidad.
Ello no significa que rechacemos la nocin de que aquel que,
aprovechndose de la situacin de necesidad en que se encuentra otro, la
explota para obtener un beneficio para s, ha efectuado una conducta digna
de calificarse como inmoral, pero ello no debe llevarnos a concluir que
necesariamente deba reconducirse dicha conducta inmoral a la causa ilcita,
la que, reiteramos, no fue prevista por el legislador para resolver problemas
originados en un vicio de la voluntad. En un acto anulable por causa ilcita,
90
MONDACA, Alexis, Visin panormica ob. cit., pg. 89 y 90.

ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, Editorial Jurdica de
Chile, Reedicin de la primera edicin, Santiago 2003, Tomo II, Volumen 2, pg. 741
92
VIAL DEL RO, VCTOR, ob. cit., pg. 114 y 115.
91
60
la voluntad de las partes se ha manifestado sin ninguna alteracin en la

libertad de los sujetos, pero es el motivo que los lleva a ejecutar o celebrar
un acto o contrato lo censurado por el derecho, el cual es inmoral, ilcito,
esto es lo que, en definitiva, da fundamento a la procedencia de la
aplicacin de la nulidad absoluta.
Desde luego, aquella sugerencia de Avelino Len, en el sentido de
que podra existir un enriquecimiento sin causa, debe ser descartada de
plano. Baste para ello, el recordar que, uno de los requisitos de procedencia
de la actio de in rem verso, es que no existan en el ordenamiento jurdico
otras acciones que deducir para obtener un remedio judicial, esto es, dicha
accin presenta la caracterstica de ser subsidiaria, razn por la cual, en la
prctica, no podr deducirse dicha accin, basada en un estado de
necesidad, con arreglo a derecho.
Sancin de la fuerza
Finalmente, la sancin de la fuerza como vicio del consentimiento es
la nulidad relativa, sobre ello ninguna duda dejan los artculos 1456 y 1457
en relacin con el 1682, inciso final.
Tal como se indic, al inicio del presente trabajo, el vicio del
consentimiento est conformado por la fuerza moral, no por la fuerza fsica.
En relacin a la fuerza fsica, ocurre que elimina la voluntad de la
persona, en consecuencia, mal podra hablarse de vicio del consentimiento
si ste nunca lleg a formarse, en los supuestos de fuerza fsica, podr
apreciarse una apariencia de consentimiento, como sucede en el clsico
ejemplo de aquel a quien otro, sostenindole la mano, lo obliga a firmar 93.
Pude apreciarse que dicha fuerza excluye la voluntad94.
En virtud de lo anterior, la sancin procedente respecto a casos de
fuerza fsica es la inexistencia o la nulidad absoluta, segn la posicin que
se asuma en la ya clsica discusin en orden a si nuestro ordenamiento
93
94
ALESSANDRI RODRGUEZ, ARTURO, Tratado , pg. 229.

VIAL DEL RO, VCTOR op. cit., pg. 105.
61
jurdico acepta o no la inexistencia como causal de ineficacia del acto

jurdico95.
La fuerza moral, este defecto de la voluntad, no elimina a sta, pero
la afecta, lo que hace procedente la anulacin del acto por nulidad relativa.
XII Vicios del consentimiento; El dolo

Concepto
95
Para un mayor anlisis, ver Pablo Rodrguez Grez, Inexistencia y Nulidad en el Cdigo Civil Chileno.
Teora Bimembre de la Nulidad. Editorial Jurdica de Chile, reimpresin de la primera edicin, Santiago,
2004.
62
El dolo se encuentra definido en el inc. final del art. 44 ; El dolo

consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad
de otro.
Pero esta definicin no es la ms adecuada para conceptualizar al
dolo vicio del consentimiento, por ello la doctrina lo ha definido como la
maquinacin fraudulenta que tiene por objeto obtener el consentimiento de
otro, lo propio del dolo vicio de la voluntad es el engao.
En la doctrina italiana Betti lo define como toda forma de artificio
capaz de inducir a engao a otros, que excede de aquel gnero de
habilidades que se pueden considerar permitidas a las partes en la lucha
de astucia que suele desarrollarse en el curso de las negociaciones de un
contrato oneroso96.
mbitos de aplicacin del dolo en el Derecho civil
El dolo recibe aplicacin a propsito de las siguientes materias;
1) En la celebracin de los actos jurdicos, como se desarrollar a
continuacin; el dolo vicio del consentimiento, art. 1458 y 1459.
2) En la responsabilidad contractual; el dolo opera como un agravante
de la responsabilidad del deudor, art. 1558.
3) En la responsabilidad extracontractual; el dolo es un elemento de los
delitos civiles, art. 2284.
Clasificaciones
El admite las siguientes clasificaciones;
a) Dolo bueno y dolo malo
b) Dolo positivo y dolo negativo
c) Dolo principal y dolo incidental
Dolo bueno y dolo malo
96
Betti
63
Esta diferencia ya exista en el Derecho romano y era conocida en el

Derecho espaol.
El dolo bueno consiste en la simple exageracin de las bondades de
una cosa, es propio de la actividad comercial. Es el comportamiento lcito,
realizado con astucia, malicia, halagos, jactancias, propagandas,
incitaciones e insistencias que se consideran permitidas en la vida de los
negocios o, en general, en las relaciones sociales o jurdicas; para el
mismo, cualquier sujeto del mundo del derecho est preparado y
habituado97.
El dolo bueno no vicia el consentimiento.
El dolo malo consiste propiamente en el engao efectuado a fin de
obtener que otro manifieste una voluntad que sin el dolo no hubiese
existido o que hubiese sido manifestada de un modo diverso, en
condiciones menos onerosas.
El dolo malo s vicia el consentimiento.
Dolo positivo y dolo negativo
Se entiende por dolo positivo aquel realizado mediante actos que
conducen al engao de otro.
El dolo negativo es aquel que consiste en una abstencin, un no
hacer con objeto de producir el engao. Tambin se le denomina dolo por
omisin o reticencia.
Implica la ocultacin de ciertos antecedentes o circunstancias, v.gr,
ocultar informacin sobre el estado de salud y enfermedades previas al
momento de celebrar un contrato de seguro de vida.
Tanto el dolo positivo como el negativo vician el consentimiento, en
la medida que cumplan con los requisitos del dolo vicio.
Dolo principal y dolo incidental
97
CARIOTA FERRARA, ob. cit., pg. 459.

64
Consiste el dolo principal en determinar la voluntad de otro en orden

a celebrar un acto jurdico que, de no existir el dolo, no se hubiese
celebrado.
El dolo principal vicia el consentimiento.
El dolo incidental no es determinante en la manifestacin de
voluntad, pero de no mediar el dolo, la voluntad se hubiese formulado en
condiciones menos onerosas.
Este dolo no vicia el consentimiento.
Requisitos del dolo para que vicie el consentimiento
Para que el dolo vicio el consentimiento es necesario que rena los
siguientes requisitos;
1 Debe ser inductivo, principal o determinante
2 Debe ser obra de una de las partes.
1El dolo debe ser inductivo, principal o determinante.
Establece el art. 1458, inc. 1 , segunda parte y cuando adems
aparece claramente que sin l no hubieran contratado. Por tanto, el dolo
incidental no vicia el consentimiento.
El engao debe ser determinante, esto es, debe ser de tal entidad que,
ante su ausencia o no hubiese celebrado el contrato o se hubiese celebrado,
pero en diversas condiciones.
2 El dolo debe ser obra de una de las partes.
Este requisito aparece consagrado en el art. 1458 inc. 1 , primera
parte; El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes.
65
Por tanto, si el dolo proviene de terceros no vicia el consentimiento,

pero produce otro efecto en conformidad al inc. 2 del art. 1458: la
obligacin de indemnizar perjuicios, para ello debe distinguirse entre
quienes han fraguado el dolo y quienes se han aprovechado de l.
Los que han fraguado el dolo deben indemnizar el total valor de los
perjuicios producidos.
Aquellos que se han aprovechado del dolo, deben indemnizar hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Si el dolo proviene de ambas partes no vicia el consentimiento, ya
que el ordenamiento jurdico no debe otorgar defensa a quienes han
utilizado el engao en una contratacin.
En esta parte puede apreciarse una diferencia con la fuerza, ya que
para que sta vicie el consentimiento es indiferente si es ejercida por el
beneficiado o por sus agentes, mientras que en los actos jurdicos
bilaterales, para que el dolo vicie el consentimiento debe provenir de una
de las partes.
El dolo en los actos jurdicos unilaterales.
El art. 1458 exige que, para que el dolo vicie el consentimiento, sea
obra de una de las partes. En esta norma el legislador est pensando en los
actos jurdicos bilaterales puesto que en stos existen dos partes. Pero ello
no debe provocarnos confusin y hacernos pensar que en los actos jurdicos
unilaterales no procede el dolo o que ste no vicia la voluntad.
Si bien es cierto que el C.C. no establece una norma general
aplicable al dolo vicio de la voluntad de los actos jurdicos unilaterales, en
estos actos, en los que como sabemos slo existe una parte, el dolo debe
provenir de un tercero, y en tal evento vicia la voluntad de la parte del acto
jurdico, por ejemplo, un tercero que mediante fuerza obtiene una
disposicin testamentaria. En otras palabras, en los actos jurdicos
unilaterales el dolo debe ser principal, inductivo o determinante y debe
provenir de un tercero.
66
Nuestro C.C. se refiere al dolo en los actos jurdicos unilaterales en

las siguientes disposiciones;
1 Indignidad para suceder: Segn el art. 968 N 4 es indigno para suceder el
que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto,
o le impidi testar.
2 Aceptacin y repudio de una asignacin testamentaria: En conformidad al
art. 1234 inc. 1, una vez que se produce la aceptacin de una asignacin
testamentaria (herencia o legado), sta por regla general no puede
revocarse, salvo en el caso de haber sido obtenida con dolo, fuerza o lesin.
El art. 1237 se refiere al repudio de la asignacin en los siguientes
trminos; Ninguna persona tendr derecho para que se rescinda su
repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante
hayan sido inducidas por fuerza o dolo a repudiar.
3 Renuncia a los gananciales: En virtud de lo dispuesto en el art. 1782 una
vez que la mujer ha renunciado a los gananciales, la renuncia no podr
revocarse, salvo que se pruebe, por ella o sus herederos, que han sido
inducidos a renunciar por dolo o por un justificable error del verdadero
estado de los negocios sociales.
Prueba del dolo
La norma aplicable es el art. 1459, disposicin que establece; El dolo
no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los
dems debe probarse.
Lo anterior es una consecuencia de que la ley presume la buena fe 98,
luego por regla general, la mala fe y el dolo debern acreditarse por aquel
que los alega.
Casos en que se presume el dolo;
98
Art. 707; La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse. Si bien es cierto se trata de una norma relativa a la
posesin, se ha entendido que es de general aplicacin.
67
1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y

ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye
mala fe.
2 Art. 706 inc. final relativo a la posesin; Pero el error en materia de
derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
3 Indignidades para suceder; El art. 968 N 5 para el caso de ocultacin o
detencin del testamento, presume el dolo por el slo hecho de ocultar o
detener el testamento.
4 En relacin a la prescripcin extraordinaria, en conformidad al art. 2510
regla tercera; Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har
presumir mala fe, y no dar lugar a la prescripcin .
5 En el Derecho procesal, el Cdigo de Procedimiento Civil en su art. 280
prescribe lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no
se entabla la demanda dentro de los diez primeros das siguientes a su
constitucin, se presume la mala fe.
Condonacin del dolo
Segn el art. 1465; El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta
aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
Es decir, debemos distinguir entre la condonacin del dolo pasado y
del dolo futuro.
En relacin al dolo pasado no existen inconvenientes en su renuncia,
una vez cometido, la parte afecta por l puede perdonarlo. Se trata de una
aplicacin de la renuncia a los derechos, en conformidad al art. 12 del C.C.
Lo que no se acepta es la condonacin del dolo futuro, ya que de
permitirse, en prcticamente todo contrato, la parte que est en una
posicin de superioridad, exigira a la contraparte la condonacin
anticipada del dolo.
68
La condonacin o renuncia del dolo futuro es un acto prohibido por

las leyes, es una causal de objeto ilcito, por tanto est sancionada con la
nulidad absoluta.
El dolo del representante
Trataremos esta materia al analizar la nulidad.
El dolo en el Derecho de familia y en el Derecho sucesorio
En el Derecho de familia, especficamente en el contrato de
matrimonio, el dolo no vicia la voluntad, a diferencia de lo que sucede con
el error y la fuerza, segn el art. 8 de la Ley de Matrimonio Civil.
Sin perjuicio de lo anterior el dolo opera en otras materias propias
del Derecho de familia, as sucede con la sociedad conyugal respecto de
aquel que con dolo ha ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, en
tal caso, pierde la porcin sobre la misma cosa, y se deber restituir
doblada, en conformidad al art. 1768.
En el Derecho sucesorio, el dolo constituye una causal de indignidad
para suceder, art. 968 regla 5, y permite desheredar a un legitimario, art.
1280 regla tercera. Adems en virtud del art. 1231, se sanciona al heredero
o legatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesin.
Sancin del dolo
El dolo es un vicio del consentimiento, por ello est sancionado con
la nulidad relativa. Lo anterior es aplicable respecto del dolo malo, positivo
y negativo, en la medida que se cumplan los requisitos del dolo.
El dolo bueno no vicia el consentimiento, y el dolo de terceros slo
da lugar a la obligacin de indemnizar los perjuicios causados.
69
XIII La Capacidad
Concepto y clases
En conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1 que
sea legalmente capaz. El inc. final de esta norma agrega La capacidad legal
de una persona consiste en poder obligarse por s misma, y sin el ministerio
o la autorizacin de otra.
70
Basndonos y complementando la definicin legal, podemos decir

que la capacidad es la idoneidad para adquirir derechos y ejercitarlos sin el
ministerio o autorizacin de otro. De esta definicin se desprende la
existencia de la capacidad de goce y de la capacidad de ejercicio.
Capacidad de goce: Es la aptitud de un sujeto para adquirir derechos y
contraer obligaciones. Este es el atributo de la personalidad, ya que toda
persona sin excepciones tiene capacidad de goce.
Capacidad de ejercicio o de obrar: Es la idoneidad de un sujeto para ejercer
por s solo derechos y obligaciones sin el ministerio o autorizacin de otro.
La regla general en esta materia es la capacidad, esto es, toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces
as lo establece el artculo 1.446 del C.C.
Considerando que toda persona tiene capacidad de goce, ya que sta
es un atributo de la personalidad, el estudio de la capacidad se restringe al
anlisis de las incapacidades de ejercicio, las que se dividen en dos tipos:
incapacidades absolutas o relativas. Adems existen las incapacidades
particulares, a las que se refiere el art. 1447 inc. final.
Incapacidad Absoluta
Es aquella que impide al sujeto el ejercitar un derecho bajo cualquier
circunstancia. Son incapaces absolutos las siguientes personas:
1 Los dementes
2 Los impberes
3 Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente
1Los dementes: aquellas personas privadas del uso de la razn, la demencia
en trminos jurdicos no coincide con el concepto tcnico propio de los
psiquiatras.
No es necesaria la declaracin de interdiccin, es decir, que se
encuentre privado de la administracin de sus bienes por resolucin
judicial, el demente es un incapaz absoluto est o no est declarado en
interdiccin.
71
El decreto de interdiccin del demente tiene importancia para

efectos probatorios. Si existe declaracin de interdiccin, los actos
ejecutados con posterioridad a l ser nulos, incluso si se alegase haberse
ejecutados en un intervalo lcido. Si no hay decreto de interdiccin deber
probarse la existencia de la demencia en el momento de la celebracin del
acto o contrato que se intenta anular, es decir, son vlidos salvo prueba en
contrario, Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de
interdiccin, sern nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado
en un intervalo de lcido. Y por el contrario, los actos y contratos
ejecutados o celebrados sin previa interdiccin, sern vlidos; a menos de
probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente, as lo
dispone el artculo 465 del C.C.
La nulidad absoluta sanciona los actos y contratos ejecutados o
celebrados por los dementes.
La norma en comento se refiere a los intervalos lcidos, stos son
perodos en que el demente recobrara la cordura. La moderna psiquiatra
desconoce la existencia de los intervalos lcidos y entiende que stos no
existen, y que se tratara slo de perodos de tiempo en los cuales la
demencia no presentara sntomas, pero no desaparece. Sin perjuicio de lo
anterior, la doctrina an afirma la existencia de los intervalos lcidos.
La incapacidad del demente obedece a una causa fsica, el demente
puede ser rehabilitado para la administracin de sus bienes si pareciere que
ha recobrado permanentemente la razn, y podr tambin ser inhabilitado
de nuevo con justa causa, segn el artculo 468 de C.C.
2 El impber: Esta incapacidad obedece, al igual que en el caso anterior, a
causas fsicas, el varn que no ha cumplido 14 aos y la mujer menor de 12
aos. Establece el art. 26 del C.C.; Llmase infante o nio todo el que no
ha cumplido siete aos; impber, el varn que no ha cumplido catorce
aos y la mujer que no ha cumplido doce; adulto, el que ha dejado de ser
impber, mayor de edad, o simplemente mayor, el que ha cumplido
dieciocho aos; y menor de edad, o simplemente menor, el que no ha
llegado a cumplirlos.
3 El sordo o sordomudo que no pueden darse a entender claramente: es un
incapaz absoluto, ya que aquel que puede manifestar su voluntad mediante
72
un lenguaje de seas determinado, no est afecto a incapacidad. En este

materia el C.C. se modific por la Ley N 19.904 de 3 de octubre de 2003,
ya que con anterioridad la incapacidad estaba dada por el sordomudo que
no puede darse a entender por escrito.
Incapacidad relativa
Es aquella en que, en ciertas circunstancias y bajo ciertos
respectos, se pueden por s ejecutar y celebrar actos y contratos. Este
concepto se desprende del inc. 2 del art. 1447.
Son incapaces relativos:
1 Los menores adultos
2 Los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo
1Los menores adultos: Es menor adulto el varn mayor de 14 aos y menor
de 18, y la mujer de 12 aos pero menor de 18.
2 Los disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo: A
diferencia del demente, necesariamente debe encontrarse en prohibicin de
administrar sus bienes. El disipador tambin es conocido como prdigo.
La disipacin deber probarse por hechos repetidos de
dilapidacin que manifiesten una total falta de prudencia. El juego
habitual en que se arriesguen porciones considerables del patrimonio,
donaciones cuantiosas sin causa adecuada, gastos ruinosos; autorizan la
interdiccin, en conformidad al art. 445 del C.C., y en virtud del art. 454 El
disipador ser rehabilitado para administrar lo suyo, si se juzgare que
puede ejercer la administracin sin inconvenientes, y rehabilitado podr
renovarse la interdiccin si ocurriere motivo.
Situacin de la mujer casada en el rgimen de sociedad conyugal
Con anterioridad a la ley 18.802, la mujer casada bajo el rgimen de
sociedad conyugal era una incapaz relativa. Si bien es cierto, la reforma es
loable, ella ha demostrado ser insuficiente, y en esta materia nuestro C.C
reclama una urgente reforma, ya que la mujer casada en sociedad conyugal
pas a ser plenamente capaz, pero se le mantuvieron los efectos propios de
su situacin de incapaz relativa. En efecto, podemos preguntarnos qu
73
fundamenta que actualmente la mujer casada en sociedad conyugal no

administre sus bienes propios y que dicha administracin corresponda al
marido, por qu se suspende la prescripcin a favor de la mujer
colocndola de este modo en el mismo plano de aquellos no aptos para
defender sus propios derechos, como el demente.
Formas de actuar jurdicamente por parte de los incapaces
En la vida del derecho, para establecer las formas en que
vlidamente pueden actuar los incapaces, debemos distinguir entre el
incapaz absoluto y el incapaz relativo.
El incapaz absoluto slo puede actuar representado por su
representante legal. En caso contrario la sancin procedente es la nulidad
absoluta.
El incapaz relativo, puede actuar autorizado o representado por su
representante legal. En caso de contravencin, procede la nulidad relativa.
Son representantes legales de una persona; el padre o la madre, el
adoptante y el tutor o curador, art. 43 del C.C.
Incapacidades particulares
Adems de las incapacidades absolutas o relativas, hay otras
particulares o incapacidades especiales, a ellas se refiere el inciso final del
artculo 1.447: Adems de estas incapacidades hay otras particulares que
consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos.
Estas incapacidades consisten en prohibiciones que la ley impone a
ciertas personas para ejecutar ciertos actos, por ejemplo; en la compraventa
es nulo el contrato celebrado entre el padre o la madre y el hijo sujeto a
patria potestad o la compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, art. 1796. El art. 1797 regula la incapacidad de los
administradores de establecimientos pblicos, art. 1798 relativo al
empleado pblico, art. 1799 relativo a los guardadores y finalmente el art.
1800 aplicable a los mandatarios, sndicos de los concursos y albaceas, esta
ltima norma debe relacionarse con el art. 2144, norma referente al
mandato.
74
XIV El Objeto
Concepto
75
El objeto es un requisito de existencia del acto jurdico. La definicin

del objeto no ha sido un asunto pacfico, se ha hablado de objeto del acto y
contrato y objeto de la obligacin.
El objeto del acto o contrato est referido a los derechos y
obligaciones que el acto jurdico crea, modifica o extingue.
El objeto de la obligacin est constituido por la prestacin, esto es,
por los hechos y por las cosas sobre las que recae dicha prestacin.
El C.C. al referirse al objeto se refiere al objeto de la obligacin, es
decir, identifica objeto con prestacin, as se aprecie en lo siguientes
artculos;
Art. 1445; Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario: 3 que recaiga sobre un objeto
lcito.
Art. 1460: Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaracin.
Para estudiar los requisitos del objeto, debe diferenciarse entre los
hechos y las cosas.
Requisitos del objeto cuando recae sobre una cosa
Son requisitos del objeto, cuando recae sobre una cosa;
1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia
2 Debe ser comerciable
3 Debe ser determinado o determinable
1 Que la cosa sea real, esto es, que tenga existencia
La cosa debe tener existencia al momento de la declaracin de
voluntad, ya sea actual, o futura. Establece el art. 1461 inc. 1, primera
76
parte No slo las cosas que existen pueden ser objeto de una declaracin
de voluntad, sino las que se espera que existan.
Por tanto, un acto o contrato puede recaer no slo sobre una cosa que
tenga existencia actual sino futura. Un contrato sobre una cosa que no
existe, pero que se espera que exista puede celebrarse bajo dos
modalidades: contrato condicional y contrato aleatorio.
El contrato sobre cosa futura puede revestir la forma de un contrato
sujeto a condicin, en el cual el evento futuro e incierto consiste,
precisamente, en que la cosa llegue a existir, v.gr, la compraventa de una
cosecha.
Adems el contrato sobre cosa futura puede ser aleatorio, es decir, se
contrata la contingencia incierta de ganancia o prdida, se trata de un
contrato puro y simple.
Prescribe el art. 1813; La venta de cosas que no existen, pero se
espera que existan, se entender hecha bajo la condicin de existir, salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca
que se compr la suerte. De esta norma se desprende que en la
compraventa de cosas futuras la regla general es que el contrato sea
condicional, salvo que se pacte lo contrario, que se recurra a la figura del
contrato aleatorio.
2 Debe ser comerciable
Que la cosa sea comerciable significa que pueda ser susceptible de
dominio o posesin privada.
La regla general es que las cosas sean comerciables, siendo la
incomerciabilidad la excepcin.
Causas de incomerciabilidad.
La incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos; la naturaleza de
las cosas y su destino.
77
Cosas incomerciables por su naturaleza

Son cosas incomerciables segn su naturaleza, las cosas comunes a
todos los hombres como el aire y la alta mar, a ellas se refiere el art. 585,
norma que en su inc. 1 establece; Las cosas que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de
dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tiene derecho de
apropirselas.
Cosas incomerciables en razn de su destino
Se trata de cosas respecto de las cuales nada segn su naturaleza se
opone a la posibilidad de ser apropiada por privados, pero por su particular
destino quedan excluidas del comercio, tal es el caso de los bienes
nacionales de uso pblico, como las calles, plazas, etc., segn el art. 589,
Se llaman bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin
toda. Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la nacin, como
el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se
llaman bienes nacionales de uso pblico o bienes pblicos. Los bienes
nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales.
3 Debe ser determinado o determinable
Exige el art. 1461 que la cosa sea determinada, a lo menos en cuanto
al gnero.
La determinacin de una cosa puede realizarse como gnero o como
especie o cuerpo cierto.
Una cosa es determinada segn el gnero si se ha descrito segn las
caractersticas propias de los individuos de su gnero, por ejemplo, un
caballo. La determinacin en especie o cuerpo cierto es ms precisa, ya que
el individuo puede diferenciarse de los otros de su mismo gnero, v.gr., el
caballo Rocinante.
La cosa puede ser determinable, esto es, que sea susceptible de una
posterior determinacin. En conformidad al inc. 2 del art. 1461, la
cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla, es decir, no es necesario que
78
se indique exactamente una cantidad, sino que en el contrato pueden

indicarse reglas o contenerse datos que permitan su determinacin, por
ejemplo, mediante operaciones aritmticas, como sucede cuando la
cantidad se expresa en U.F. , U.T.M, U.T.A., etc.
Requisitos del objeto cuando recae sobre un hecho.
El objeto al recaer sobre un hecho debe presentar los siguientes
requisitos;
1 Debe ser determinado
2 Debe ser fsica y moralmente posible
1 Debe ser determinado
El objeto del acto o contrato debe estar determinado, es decir, debe
saberse en qu consiste. Puede tratarse de un hecho positivo, como
construir un muro, o puede ser un hecho negativo o abstencin: no instalar
un negocio en cierto lugar.
2 Debe ser fsica y moralmente posible
Este requisito est establecido en el inc. final del art. 1461; Si el
objeto es un hecho, es necesario que sea fsica y moralmente posible.
Debemos distinguir entre la imposibilidad fsica y la imposibilidad moral.
Es fsicamente imposible el contrario a la naturaleza, v.gr., obligarse
a violar la ley de gravedad. Debe tratarse de una imposibilidad absoluta
esto es, imposible de realizar por toda persona.
La imposibilidad moral est referida a lo prohibido por las leyes, o
contrario a las buenas costumbres o al orden pblico, por ejemplo, si lo
pactado es que A transite desnudo por el centro de la ciudad. En opinin de
Vodanovic Un ejemplo de objeto ilcito es todo intento de clonacin
humana establecido en un acto jurdico, pues tal clonacin atenta contra
las normas bioticas y, por ende de la moral99.
La falta de objeto tiene como sancin la nulidad absoluta.
99
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOCIS, Antonio, ob. cit., pg. 258.
79
XV El Objeto Ilcito
Concepto
80
Nuestro C.C. no contiene una definicin de objeto ilcito, se limita a

regular los casos de objeto ilcito, por ello debemos recurrir a la doctrina, la
que ha definido tanto el objeto lcito como el objeto ilcito.
Avelino Len Hurtado define objeto ilcito como aquel que versa
sobre cosas incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las
leyes o sobre hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden
pblico, Eugenio Velasco entiende que objeto lcito es aquel que est
conforme con la ley, o sea, que cumple con todas las cualidades por ella
determinadas: realidad, comerciabilidad, determinacin, y si se trata de u
hecho, ste debe ser fsica y moralmente posible.
El objeto ilcito est sancionado con la nulidad absoluta
Casos de objeto ilcito en el Cdigo Civil
En nuestro C.C. existen los siguientes casos de objeto ilcito:
1 Actos contrarios al derecho pblico chileno, art. 1462
2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463
3 Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464
4 Actos contrarios a la ley, a la moral y a las buenas costumbres
1 Actos contrarios al derecho pblico chileno, art. 1462
Prescribe el art. 1462: Hay objeto ilcito en todo lo que contraviene
al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una
jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del
objeto.
El derecho pblico es el conjunto de normas jurdicas que regula la
organizacin del Estado y las relaciones entre los particulares y el Estado,
cuando ste acta en un plano de superioridad, como soberano.
Son ramas del derecho pblico; El Derecho constitucional, el
Derecho administrativo, el Derecho penal, el Derecho tributario, etc.
Por tanto, en virtud del citado artculo, si las partes pactasen algo en
contravencin al derecho pblico, ello sera nulo de nulidad absoluta.
81
2 Pactos sobre sucesiones futuras, art. 1463

En conformidad al art. 1463, El derecho de suceder por causa de
muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donacin o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario,
relativas a la misma legtima o a mejoras, estn sujetas a las reglas
especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones forzosas.
El fundamento de esta norma radica en la proteccin del causante
respecto de aquellos herederos inescrupulosos, quienes ante la eventualidad
de obtener ganancias mediante pactos relativos a una sucesin futura
pudiesen verse tentados en orden a atentar en contra de un posible causante.
Ntese que la norma establece la ilicitud del objeto slo respecto de las
sucesiones futuras, por tanto, si la sucesin ya est abierta, lo que se
produce al instante mismo del fallecimiento del causante, no existe ninguna
ilicitud en celebrar pactos sobre dicha sucesin, v.gr. un heredero podra
ceder su cuota.
La norma se refiere a donacin o contrato, pero la donacin es un
contrato, lo anterior se explica sealando que el derecho a suceder por
causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una convencin
sea gratuita u onerosa.
Establece el art. 1204 Si el difunto hubiere prometido por escritura
pblica entre vivos a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o
ascendientes, que a la sazn era legitimario, no donar, ni asignar por
testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a
su promesa, el favorecido con sta tendr derecho a que los asignatarios
de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare. Cualesquiera
otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el que
le debe una legtima, sern nulas y de ningn valor.
La importancia de este artculo es que regula el nico pacto sobre
sucesiones futuras permitido; el pacto de no disponer de la cuarta de
mejoras.
82
El pacto del art. 1204 presenta las caractersticas que a continuacin

se indican:
- Se trata de un pacto solemne, la solemnidad est constituida por la
escritura pblica.
- Partes, el pacto es celebrado por el futuro causante y por ciertos herederos
denominados legitimarios (cnyuge, ascendientes y descendientes).
- Objeto del pacto, el futuro causante se obliga a una abstencin: no
disponer de la cuarta de mejoras.
- Efecto de la contravencin a lo prometido, si el futuro causante
contraviene y asigna la cuarta de mejoras a favor de un legitimario, stos
debern enterar lo que habra valido el cumplimiento de la promesa al
favorecido con sta.
3 Enajenacin de las cosas enumeradas en el art. 1464
Establece la norma del art. 1464; Hay un objeto ilcito en la
enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el comercio; 2 De los
derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona; 3 De las
cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello; 4 De especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio.
La causal de objeto ilcito est constituida por la enajenacin de las
cosas y derechos enumerados en el art. 1464. Previo al anlisis de los
diversos casos que configuran esta causal, necesario es aclarar en qu
sentido ha utilizado el legislador la palabra enajenacin. Existen un sentido
amplio y otro restringido de enajenacin.
En un sentido restringido, enajenacin significa la transferencia del
dominio, es decir, la cosa o el derecho salen del patrimonio de una persona
e ingresan en el patrimonio de otro.
La enajenacin en sentido amplio, adems de la transferencia de
dominio, implica la constitucin de un derecho sobre la cosa que limita el
existente derecho propio.
83
En opinin de Claro Solar, el trmino enajenacin en el art. 1464 est

tomado en sentido restringido. En contra opinan Alessandri y Somarriva,
para quienes enajenacin en el art. 1464 debe entenderse en sentido amplio.
La jurisprudencia ha establecido que la voz enajenacin en el art.
1464 se ha utilizado en sentido amplio.
Art. 1464 N 1 enajenacin de las cosas que no estn en el comercio
Este numeral se refiere a la enajenacin de las cosas incomerciables.
Como ya analizamos, la incomerciabilidad puede obedecer a dos motivos:
la propia naturaleza de las cosas, como la alta mar, y el destino de un bien,
como los bienes nacionales de uso pblico.
Este primer numeral ha sido objeto de crticas por parte de la
doctrina. En opinin de Claro Solar si el acto o contrato recae sobre una
cosa incomerciable, no es que el objeto sea ilcito, sino que, derechamente,
no hay objeto. Adems se discute cul es la sancin ante la ausencia de
objeto, la doctrina se divide, para algunos la sancin es la inexistencia, para
otros, la nulidad absoluta.
Art. 1464 N 2, enajenacin de los derechos o privilegios que no pueden
transferirse a otra persona
La enajenacin versa sobre los derechos personalsimos, como el
derecho de alimentos, segn el art. 334, El derecho de pedir alimentos no
puede transmitirse por causa de muerte ni venderse o cederse de modo
alguno ni renunciarse; los derechos de uso y habitacin, inc. 1 del art.
819, Los derechos de uso y habitacin son intransmisibles a los herederos,
y no pueden cederse a ningn ttulo, prestarse ni arrendarse; el derecho
que emana del pacto de retroventa, en conformidad al art. 1884 El derecho
que nace del pacto de retroventa no puede cederse.
En opinin de Eugenio Velasco, considerando que los derechos
personalsimos son intransferibles, este N est de ms, ya que se encuentra
comprendido dentro del N 1.
Art. 1464 N 3, enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, a
menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello;
84
Probablemente este sea el caso ms complicado de objeto ilcito de

los tratados en el art. 1464. Debemos precisar los siguientes puntos:
Concepto de embargo en el art. 1464
Validez de la compraventa de cosa embargada por decreto judicial
Inclusin dentro del n 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y
forzosas
Inclusin dentro del N 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales
de no enajenar
Concepto de embargo en el art. 1464
El embargo es una institucin regulada en el CPC a propsito del
juicio ejecutivo, y en estricto sentido consiste en la aprehensin compulsiva
de los bienes de los bienes del deudor a causa de la peticin de un acreedor,
por el embargo el deudor pierde la facultad de administrar sus bienes. ste
es el sentido tpico del embargo.
Pero algunos tambin consideran que debe entenderse incluido
dentro del concepto embargo otras medidas tendientes a asegurar las
resultas del juicio: ello sucede con las medidas precautorias, como la
prohibicin de celebrar actos y contratos, esto es, definen embargo en un
sentido amplio, comprensivo tanto del embargo propio del juicio ejecutivo
como de las medidas precautorias.
La doctrina y la jurisprudencia estn contestes en orden a que el art.
1464 N 3 ha utilizado la expresin embargo en trminos amplios.
Validez de la compraventa de cosa embargada por decreto judicial
Para entender adecuadamente este punto, debemos explicar cmo
opera en nuestro sistema la adquisicin del dominio.
Existen dos grandes sistemas que explican la adquisicin del
dominio; el sistema romano y el francs.
85
Segn el sistema romano para que opere la adquisicin del dominio

es necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos; el ttulo y el
modo de adquirir.
Se entiende por ttulo el hecho o acto jurdico que sirve de
antecedente para la adquisicin del dominio. El ttulo es la causa remota o
lejana de adquisicin del dominio.
Modo es el hecho o acto jurdico que produce efectivamente la
adquisicin del dominio. El modo es la causa prxima de la adquisicin del
dominio
En virtud del sistema francs, slo es necesario para adquirir el
dominio, la presencia del ttulo. En este sistema, basta el mero contrato,
por ello una persona con la pura celebracin de la compraventa adquiere el
dominio, a esto se le denomina efectos reales de los contratos.
Es decir, para que se produzca la enajenacin se requiere del ttulo y
del modo, considerando que la compraventa es slo el ttulo, la mera
compraventa de cosa embargada por decreto judicial no se encuentra
comprendida dentro de la causal de objeto ilcito en comento, ya que no
implica enajenacin.
Pero en opinin de Alessandri lo anterior no es correcto, ya que en
virtud del art. 1810 Pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no
est prohibida por la ley, basndose en esta norma, concluye el autor que la
compraventa de cosa embargada por decreto judicial es nula de nulidad
absoluta por objeto ilcito. El art. 1464 N 3 sera una norma prohibitiva.
En contra opina Eugenio Velasco, para quien el art. 1464 n 3 no es
una norma prohibitiva, ya que regula los casos en que es vlida la
enajenacin de cosas embargadas por decreto judicial, se trata de una
norma ms bien de ndole imperativa. La slo compraventa de cosa
embargada no es enajenacin, luego es vlida, en el mismo sentido opina
Avelino Len Hurtado.
Inclusin dentro del n 3 del art. 1464 de las enajenaciones voluntarias y
forzosas.
86
Se ha discutido si la norma incluye slo a las enajenaciones

voluntarias o si, adems est referida a las enajenaciones forzosas.
Enajenaciones voluntarias son aquellas que nacen de la voluntad de
las partes, enajenaciones forzosas son aquellas realizadas por el ministerio
de la justicia en pblica subasta a pedido de un acreedor.
El problema que se plantea es el siguiente; Supngase que un deudor
tiene varios acreedores, un primer acreedor se adelanta a los otros y solicita
el embargo de un bien, luego otro acreedor presenta una nueva demanda y
obtiene un embargo que recae sobre el mismo bien que ya fue embargado
con anterioridad, ahora bien, en el caso de que el segundo juicio avance con
mayor rapidez y la cosa embargada sea rematada en pblica subasta, el
tercero que adquiera el bien rematado se ve o no afectado por el N 3 del
art. 1464.
En opinin de Claro Solar, la norma se refiere exclusivamente a las
enajenaciones voluntarias, ya que la intencin del legislador es evitar el
fraude a los acreedores, y si la enajenacin ha sido autorizada por un juez,
dicha posibilidad desaparece.
En contra opinan Velasco y Somarriva, para quienes el N 3 del art.
1464 incluye tanto las enajenaciones voluntarias como las forzosas, porque
la norma no distingue, y sabemos que donde el legislador no distingue, no
es lcito al intrprete distinguir.
La jurisprudencia se encuentra dividida, pero la ms reciente seala
que la norma no se aplica a las enajenaciones forzosas ya que, si el juicio
de un acreedor avanza con mayor rapidez, y la cosa es enajenada, no sufren
dao los otros acreedores que han obtenido el embargo sobre la cosa,
porque podrn defender sus derechos conforme a los art. 529 y siguientes
del CPC, podrn deducir las correspondientes terceras.
Inclusin dentro del N 3 del art. 1464 de las prohibiciones convencionales
de no enajenar
El problema se presenta respecto a la violacin de las clusulas de no
enajenar de origen convencional, en el entendido de que sean vlidas
puesto que ello es muy discutido. En este caso no hay objeto ilcito ya que
la prohibicin de no enajenar no tiene un origen judicial como exige la
87
norma, sino convencional, luego no se ha cumplido con una obligacin

emanada de un contrato, por tanto se trata de un supuesto de
responsabilidad contractual que hace procedente la correspondiente
indemnizacin de perjuicios.
Una situacin diversa causan las prohibiciones de enajenar de origen
legal, como sucede con las viviendas que entrega el Serviu, o la Ley
General de Bancos que autoriza las clusulas de no enajenar, de violarse
estas prohibiciones la enajenacin es nula por objeto ilcito, pero no por la
causal del art. 1464 N 3, sino por el art. 1466: por tratarse de un acto
prohibido por las leyes.
Relacin del N3 del art. 1464con el art. 453 del CPC
En conformidad al art.453 Cdigo de Procedimiento Civil: Si el
embargo recae sobre bienes races o derechos reales constituidos en ellos,
no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha
en que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn
situados los inmuebles. El ministro de fe que practique el embargo
requerir inmediatamente su inscripcin y firmar con el conservador
respectivo y retirar la diligencia en el plazo de 24 horas.
Lo anterior significa que para que un embargo sobre un bien raz
afecte a terceros debe inscribirse en el Registro de Prohibiciones e
Interdicciones del Conservador de Bienes Races, en caso contrario, no
afecta a terceros el art. 1464 N 3.
Mediante esta inscripcin se persigue un fin de publicidad: otorgar a
los terceros la posibilidad de conocer que una cosa se encuentra embargada,
para ello bastar con solicitar un certificado de gravmenes y prohibicin,
si el embargo del bien raz no est inscrito, los terceros estarn de buena fe,
por tanto el embargo les ser inoponible, es decir, en esta materia el CC ha
sido complementado por el CPC.
En el caso de los bienes muebles que no tienen un sistema de
registro, para que el embargo afecte a terceros deber probarse que stos
tenan conocimiento del embargo, es decir hay que acreditar la mala fe, si
el tercero est de buena fe, si no tena conocimiento del embargo, no se
88
ver afectado por ese embargo, lo que se prueba por todos los medios de
prueba porque se trata de acreditar un hecho.
Formas de enajenar validamente las cosas embargadas por decreto judicial
El art. 1464 N 3 seala dos maneras de enajenar en forma vlida las
cosas embargadas por decreto judicial;
1 Autorizacin judicial, debe tratarse del mismo juez que decret el
embargo. Si varios jueces han embargado la misma cosa, se necesitar la
autorizacin de todos.
2 Consentimiento del acreedor, se trata de otra de las tantas aplicaciones del
art. 12 del C.C., la voluntad del acreedor puede manifestarse segn las
reglas generales, es decir, en forma expresa y tcita, Habra esta ltima
clase de consentimiento, por ejemplo, si el comprador es el propio
acreedor embargante, o si el acreedor que tiene embargo pendiente toma
conocimiento del remate a efectuarse en otro juicio ejecutivo y no aduce
oposicin100.
Art. 1464 N 4 Enajenacin de especies cuya propiedad se litiga, sin
permiso del juez que conoce en el litigio.
Norma relativa a la enajenacin de aquellas cosas objeto de un
litigio, cosas litigiosas, que son aquellas sobre cuyo dominio discuten las
partes de un juicio.
Se ha discutido desde qu momento una cosa debe entenderse como
litigiosa. Sobre el particular existen dos posibilidades, desde la notificacin
de la demanda o desde la contestacin.
En apoyo de la primera posicin se cita el texto del art. 1911, norma
que en su inc. 2 prescribe que; Se entiende litigioso un derecho, para los
efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la
demanda.
100
ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit, pg. 273.
89
Pero se ha observado que la cosa debe entenderse litigiosa desde que

se ha contestado la demanda, en razn de que la litis se traba slo en tal
momento, ya que se conocen tanto las acciones del demandante como las
excepciones y defensas del demandado.
El fundamento de este caso de objeto ilcito es similar al del N
anterior; evitar la burla de los derechos del acreedor, o en este caso del
sujeto activo, del demandante.
Las cosas litigiosas pueden enajenarse validamente con permiso del
juez que conoce el litigio.
Este N 4 del art. 1464 debe ser complementado con el art. 296 inc.
2 y con el art. 297 del CPC, la primera de estas normas establece que Para
que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en
el N 4 del artculo 1464 del Cdigo Civil ser necesario que el tribunal
decrete prohibicin respecto de ellos. La segunda norma prescribe,
Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el
registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir
efectos respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo
producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella
al tiempo del contrato; pero el demandado ser en todo caso responsable
de fraude, si ha procedido a sabiendas.
En sntesis, para que una cosa litigiosa se entienda comprendida
dentro del caso de objeto ilcito del N 4 del art. 1464 del C.C., es necesario
que el juez decrete prohibicin de enajenar y que se cumpla con la medida
de publicidad exigida por el CPC, de forma tal que se ha concluido que con
ello el N 4 est de ms, ya que las cosas litigiosas estaran comprendidas
dentro del N 3 del mismo artculo.
4 Actos contrarios a la moral
Bajo esta denominacin se estudian dos casos de objeto ilcito, la
condonacin del dolo futuro y la venta de libros prohibidos y de objetos
inmorales.
90
Segn el art. 1465 El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta

aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha
condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale.
Un perdn anticipado del dolo implica proteger una inmoralidad, de
ah que est sancionado con la nulidad absoluta. Como ya sealamos al
estudiar el dolo vicio del consentimiento, la prohibicin se refiere slo al
dolo futuro, mas no al pasado, nos remitimos a lo expresado en dicha
oportunidad.
En conformidad al art. 1466 Hay asimismo objeto ilcito en las
deudas contradas en juegos de azar, en la venta de libros cuya circulacin
es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas
obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de
prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Difcil resulta el anlisis de lo que es moral e inmoral, no
pretendemos tratar la discusin en orden a si los preceptos morales son
permanentemente ptreos y no admiten variacin alguna o si, por el
contrario, recurriendo a un peligroso relativismo, pueden existir tantos
sistemas morales como sociedades que vivan en un momento determinado.
Slo diremos que, a lo menos en un aspecto perifrico, es claro que lo que
en centurias pasadas era considerado inmoral, quizs para nuestros
contemporneos ojos ya no lo sea.
Lo anterior recibi aplicacin en nuestro pas en 1969, cuando se
discuti si una obra del clebre Marqus de Sade, Justine y la Filosofa en
el Tocador, fue catalogada por un agente de aduana como mera pornografa,
el juez del caso estim que la obra no era inmoral, y que slo retrataba la
corrupcin existente en su poca. Desde luego, podr comprenderse que el
tema gener posiciones encontradas, pero en la actualidad nadie discutira
que es posible vender lcitamente todo el trabajo de Sade y de otros autores
que traten temas semejantes.
Analizaremos el caso de objeto ilcito constituido por las deudas
contradas en juegos de azar del citado art. 1466.
No todo juego est prohibido, aquellos juegos en los que lo que
prima es la destreza fsica o la inteligencia no estn comprendidos dentro
91
de la causal. sta apunta a los juegos en los que lo decisivo pasa a ser la
casualidad, como los diversos juegos de naipes, tmbolas, lotas, etc.
El fundamento de la prohibicin obedece a la consideracin de que
los juegos de azar fomentan el vicio y las pasiones, y constituyen un
desincentivo al trabajo, el hombre dbil sucumbe ante la ilusin del dinero
fcil, y puede comprometer y arruinar su hacienda.
Desde luego que, existen algunos juegos de azar lcitos autorizados
por la ley, como los organizados por la Polla Chilena de Beneficencia, y las
diversas leyes de casino. En estos casos, algunos han sostenido que las
deudas contradas en estos juegos de azar constituyen objeto ilcito, porque
los preceptos legales que han autorizado su funcionamiento slo se
preocuparon por derogar las normas penales que los sancionaban, pero no
las civiles, pero no puede compartirse lo anterior ya que una actividad
autorizada en trminos expresos por la propia ley no puede considerarse
contraria a sta.
Finalmente, la parte ltima del art. 1466 alude a los contratos
prohibidos por la ley. Ejemplo de esta causal son las incapacidades
particulares que estudiamos en su momento, relativas a la compraventa.
La doctrina ha criticado esta causal, ya que se precisa que en ciertos
casos el objeto de un contrato prohibido por la ley nada tiene de ilcito101.
101
92
XVI La Causa
Concepto y clases
La causa es un requisito de existencia del acto jurdico, en
conformidad al art. 1445 del C.C., Para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad es necesario, 4 que tenga una
causa lcita.
Se le define en el art. 1467 inc. 2 como el motivo que induce al acto
o contrato.
Uno de los principales problemas de la causa radica en la dificultad
de determinar su naturaleza, para lo cual se han creado diversas teoras:
1 Teora de la causa eficiente
2 Teora de la causa ocasional
3 Teora de la causa final
Teora de la causa eficiente
El origen de esta teora se encuentra en el Derecho Romano, para los
romanos la causa del acto a contrato era el elemento generador del efecto,
la fuente de donde emana el acto o contrato, es decir, la causa coincide con
las fuentes de las obligaciones. Por tanto, para esta teora la causa de la
obligacin del comprador de pagar el precio en la compraventa es el propio
contrato de venta.
Las fuentes de las obligaciones de los romanos coinciden con la
clasificacin de las fuentes de las obligaciones establecida en el art. 1437
del C.C.: contratos, cuasicontratos, delitos, cuasidelitos y la Ley.
Pero debemos precisar que esta teora no logra explicar
acertadamente qu es la causa, ya que una misma institucin jurdica no
puede ser causa y efecto a la vez.
93
Teora de la causa ocasional, subjetiva o sicolgica

Segn esta segunda teora, la causa del acto o contrato es aquel fin
lejano y variable de carcter personal y psicolgico que lleva a una persona
a contratar, el cual es variable segn cada individuo. De acuerdo a esta
teora los contratos pueden tener mltiples causas como sean los motivos
que inducen a las partes a contratar, por esto se le denomina del motivo
psicolgico o simplemente motivo. Por ejemplo, en la compraventa y
respecto a la obligacin del comprador de pagar el precio, segn esta teora
la causa variar de individuo en individuo en conformidad a los personales
motivos que los hayan determinado a contratar, en algn caso podr ser
para adquirir el dominio de la especie comprada, y en otros, para donarla a
un tercero; realizar un regalo de cumpleaos.
Manuel Somarriva fue uno de los primeros en sostener que esta
teora era la aceptada por nuestro cdigo, ello en base al tenor literal del art.
1467 inc. 2, norma en la que se define causa como el motivo que induce al
acto o contrato. Adems esta teora ha sido sostenida en nuestro pas por
Carlos Ducci, para quien en el cdigo se establece claramente que causa
es el motivo. Ya antes el artculo 1445 haba empleado los conceptos de
intencin o motivo y causa al decir que el error de la persona con quien se
tiene la intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato. El
inciso 1 del artculo 2456 dice que la transaccin se presume haberse
aceptado por consideracin a la persona con quien se transige102.
Si la causa puede ir variando segn el motivo personal de cada
contratante, la causa puede desempear un papel moralizador en las
relaciones contractuales.
Ello se puede apreciar en la jurisprudencia judicial espaola y
francesa, la que ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la causa en
el contrato de donacin.
Se ha establecido que un contrato de donacin en virtud del cual un
hombre casado dona una gran cantidad de dinero a una mujer con el objeto
de continuar una relacin adltera sera nulo, en razn de que la causa, el
motivo que lleva a celebrar el contrato, en este caso, es inmoral.
102

94
En el supuesto que la donacin se lleve a cabo con la intencin de

terminar una relacin de concubinato, es decir, como una suerte de
indemnizacin de perjuicios para la mujer adltera, considerando que el
motivo del contrato es moral, el contrato sera perfectamente vlido, por
tanto no habra nulidad.
Una situacin similar a la planteada en el prrafo precedente puede
plantearse en relacin con el contrato de arrendamiento, en el supuesto de
que se arriende un bien inmueble para destinarlo a casa de tolerancia, si
entendemos que dicho fin es inmoral, el contrato adolecera de un vicio de
nulidad absoluta por ilicitud de la causa.
Teora de la causa final o teora clsica
La causa de todo acto o contrato es el fin prximo que determina la
voluntad a obrar y que siempre se encuentra en la estructura del contrato y
que, por lo tanto, es siempre idntica en todos los actos o contratos que
pertenecen a una determinada categora o especie, es decir los contratos
pertenecientes a una misma categora tendran todos la misma causa, puede
apreciarse que esta teora sostiene lo contrario a la teora de la causa
ocasional o psicolgica.
En el ejemplo que hemos estado analizando, la causa de la obligacin
del comprador de pagar el precio en la compraventa, segn esta teora,
todos los compradores contrataran por la misma causa; adquirir el dominio
de la cosa objeto del contrato.
Esta teora clsica de la causa fue desarrollada por el jurista francs
Domat, y perfeccionada por Pothier, en conformidad a ella para determinar
la causa de un contrato debemos distinguir entre categoras contractuales;
contratos bilaterales, reales y gratuitos
La causa en los contratos bilaterales
Contrato bilateral es aquel en que ambas partes se obligan
recprocamente, como la compraventa y el arrendamiento. En estos
contratos se entiende que la causa es la obligacin correlativa de la
contraparte, ambas obligaciones se sirven mutuamente y recprocamente
de causa, dejndose de lado, por tanto, las motivaciones personales que
pudiesen haber tenido los contratantes, v.gr., en el contrato de compraventa,
95
la causa de la obligacin del vendedor de dar la cosa, es la obligacin del

comprador, esto es, contrata porque le interesa el pago del precio, y en
relacin al comprador, la causa de la obligacin de pagar el precio, es le
entrega la cosa, la que a su vez es la obligacin del vendedor.
La causa en los contratos reales
Contrato real es aquel que se perfecciona por la entrega o tradicin
de la cosa, como el comodato, el depsito, la prenda y el mutuo, por regla
general estos contratos son unilaterales, es decir, slo resulta obligada una
de las partes, y su obligacin consiste en restituir la cosa. En estos contratos
se entiende que causa es la entrega que ha hecho el acreedor al deudor. A
falta de entrega, se entiende que la obligacin de restituir carece de causa.
Por ejemplo, en el comodato o prstamo de uso la causa de la
obligacin del comodatario de restituir la cosa prestada, es la entrega previa
efectuada por el comodante.
La causa en los contratos gratuitos
Prescribe el art. 1440 el contrato es gratuito o de beneficio cuando
tiene por objeto la utilidad de una de las partes sufriendo la otra el
gravamen.
Ello sucede, por ejemplo, en el contrato de donacin, por el cual una
parte se obliga a dar una cosa sin recibir nada a cambio, la causa en los
actos gratuitos es la mera liberalidad, que consiste en el slo inters de
conceder un beneficio al otro contratante, esto ltimo es un aporte de
Pothier.
En definitiva, en nuestra doctrina, la mayora de los autores se
inclina por la teora de la causa final, as opinan, entre otros, Alessandri y
Velasco, la posicin minoritaria est representada por Somarriva, Ducci y
Hevia. La tesis mayoritaria se funda en los siguientes argumentos:
1 Una primera razn tiene que ver con un argumento histrico, ya que a la
poca de dictacin del C.C., imperaba la teora clsica de la causa, teora
recogida por el Code, modelo de nuestro cdigo, adems el Cdigo Civil
francs sigui en esta materia a Domat y Pothier.
96
2 El Art. 1467 inciso 1 parte final, seala que la pura liberalidad o

beneficencia es causa suficiente. Para la teora de la causa final, la causa en
los actos gratuitos, como las donaciones, es la mera liberalidad.
3 Los ejemplos del art. 1467 inciso 3 son propios de la teora de la causa
final; la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe o la
recompensa o pago por un hecho inmoral tiene una causa ilcita.
Los requisitos de la Causa.
Los requisitos de la causa son dos;
1 Debe ser real
2 Debe ser lcita
1 La causa debe ser real,
As lo establece el art. 1467 No puede haber obligacin sin una
causa real, pero no es necesario expresarla, es decir, la causa se podr
deducir de la naturaleza del contrato, no siendo necesario mencionarla. Se
ha concluido que en virtud de la norma citada, se presume la existencia de
la causa en los contratos, por tanto aquel que alegue que no existe la causa
en un contrato determinado, deber soportar el onus probandi.
Que la causa sea real significa que la causa exista, la compraventa de
cosa propia es un contrato que carece de causa, lo mismo sucede en la
transaccin sobre un pleito ya fenecido o si el mutuante no entrega la
cantidad de dinero al mutuario103.
La causa real se opone a la causa simulada y a la causa falsa.
Causa simulada; En la simulacin, es decir, si las partes acuerdan
encubrir su autntica voluntad, bajo un contrato aparente no existe causa
real. El acuerdo que tiene por objeto esconder la verdadera voluntad de las
partes tiene por causa el engao de terceros, pero en relacin al contrato
simulado debemos distinguir entre simulacin absoluta y relativa.
En el caso de la simulacin absoluta, esto es, verdaderamente las
partes no han celebrado contrato alguno, no existe causa.
103

97
En relacin a la simulacin relativa, esto es, las partes han celebrado

un contrato, pero diverso al que han aparentado celebrar, por ejemplo,
celebran una compraventa, pero en realidad la intencin es realizar una
donacin, no existe causa respecto del contrato simulado, pero s lo habr
respecto al contrato disimulado o encubierto104.
Causa falsa; El error en los motivos que llevan a celebrar un acto o
contrato es considerado por el C.C., as se desprende del texto del art. 1467,
inc. final.
Ello suceder si una persona se obliga para con otro merced a la
errnea creencia de la existencia de encontrarse jurdicamente vinculado a
ello105, por ejemplo, en el pago de lo no debido, el que tiene su fundamento
en la teora del enriquecimiento sin causa, una persona por un error puede
pagar a otra, en circunstancias de no encontrarse obligada con ella, esto lo
reconoce el art. 1467 Inciso 3, As la promesa de dar algo en pago de una
deuda que no existe, carece de causa..
La sancin a la falta de causa es la nulidad absoluta.
2 Requisito de la causa, la causa debe ser lcita.
El Art. 1467 exige este requisito, No puede haber obligacin sin una
causa real y lcita, pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o
beneficencia son causa suficiente. En el inciso 2 se define causa ilcita, Se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa
ilcita la prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al
orden pblico, y el mismo artculo da un ejemplo de causa ilcita; La
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral
tiene una causa ilcita.
La sancin de la causa ilcita es la nulidad absoluta, art. 1682.
104
105

VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 209n y 210.
98
Los actos abstractos

Los actos jurdicos abstractos tambin reciben la denominacin de
formales: actos que carecen de causa, actos inmotivados.
Se ha indicado como casos de actos formales la fianza y los ttulos de
crdito, como la letra de cambio, el pagar y el cheque. Pero en realidad, s
existe causa en tales actos. En el caso de la fianza, si sta es gratuita, causa
ser la mera liberalidad, si es onerosa, esto es, si se paga al fiador, la causa
ser la consideracin del precio a pagarse. En los ttulos de crditos, ellos
son el resultado de una negociacin previa, en la que podemos encontrar la
causa.
Lo anterior no implica que se desconozca la realidad, en el sentido de
reconocer que en las transacciones de los ttulos de crdito se requiere
facilitar su trfico y evitar la posibilidad de que puedan ser impugnados en
razn de su causa una vez que estn en poder de terceros, pero ello es algo
muy distinto a sostener que carecen de causa.
En sntesis, no existen los actos inmotivados en s, pero para facilitar
su circulacin se consideran abstractos respecto de terceros a quienes no
interesan los vicios de la causa que puedan verificarse en dichos actos106.
El anticausalismo
Para los anticausalistas la nocin de causa es intil falsa y artificial,
as opinan entre otros Planiol, quien analiza las diversas categoras
contractuales sealadas por Domat en la teora clsica de la causa. A mayor
abundamiento, segn Planiol en los contratos bilateral lo que se dice que es
la causa en realidad es el objeto de la obligacin de la contraparte, es decir,
la causa se confunde con el objeto.
Agrega que en los contratos reales, la causa no puede ser la entrega
de la cosa, porque la entrega es un requisito para que el contrato real se
perfeccione.
Finalmente respecto a los contratos gratuitos, segn Planiol la causa
no puede ser la mera liberalidad, ya que si no existe tal liberalidad, en
realidad no hay consentimiento.
106
DUCCI, Carlos, ob. cit., pg.

99
Otros autores anticausalistas son Giorgi, Laurent y Dabin, para este

ltimo la causa queda absorbida por el consentimiento.
Pero son muchos los partidarios de la existencia y utilidad de la
causa, entre los que podemos mencionar, entre los franceses, adems de
Domat y Pothier, Ripert, Josserand y Capitant, en Italia Santoro y Betti, y
en nuestra doctrina Ducci y Alessandri.
Para Ducci la existencia de la causa, el principio de causalidad, es
un principio de lgica y algo comn a todas las disciplinas, una realidad
universal. Sera absurdo pretender que esto no se aplica al derecho, que en
l las cosas no tienen causa107, mismo sendero recorre Alessandri.
107

100
XVII Las Formalidades

Concepto y clases
Las formalidades son los requisitos externos que deben observarse en
la ejecucin o celebracin de determinados actos y contratos.
En esta materia existen dos reglas generales:
1 Por regla general los actos jurdicos son puros y simples, para que exista
una modalidad sta debe ser creada por las partes o establecida por el
legislador.
2 Todo acto jurdico admite modalidad, salvo casos excepcionales como el
matrimonio.
Podemos distinguir las siguientes clases de formalidades;
1 Solemnidades
2 Formalidades habilitantes
3 Formalidades de prueba
4 Formalidades de publicidad
5 Formalidades convencionales
Solemnidades
Las solemnidades son requisitos externos exigidos por la ley para la
existencia de ciertos actos o contratos. Su omisin es sancionada con la
inexistencia o con la nulidad absoluta, segn la posicin que se adopte en
relacin a la procedencia en nuestro sistema de la inexistencia como
sancin de ineficacia.
Algunos ejemplos de solemnidades;
1 En la compraventa de bienes inmuebles: la escritura pblica.
101
2 En la hipoteca: la escritura pblica y la inscripcin en el Registro

Conservatorio, aunque segn algunos, la inscripcin no sera solemnidad de
la hipoteca.
3 En la constitucin del usufructo y del fideicomiso sobre bienes races, es
necesario instrumento pblico inscrito.
4 En el matrimonio civil se exige la presencia del oficial del Registro Civil
y dos testigos.
5 El testamento es un acto ms o menos solemne, as parte la definicin
legal de testamento del art. 999, los testamentos abiertos y los cerrados
estn sujetos a mayores solemnidades que los testamentos privilegiados.
Como estudiamos en su momento, distinguiendo si el acto jurdico
exige o no determinadas solemnidades, se clasifican en actos solemnes y
actos no solemnes.
Formalidades habilitantes
Se trata de requisitos establecidos por la ley para la eficacia de los
actos jurdicos que afectan a incapaces y que integran la voluntad de stos.
Tradicionalmente se distinguen tres especies de formalidades
habitantes; la autorizacin, la asistencia y la homologacin.
La autorizacin implica el permiso otorgado por el representante
legal o por el juez para que el incapaz ejecute o celebre un acto o contrato.
La asistencia es la concurrencia del representante legal al acto o
contrato ejecutado o celebrado por el incapaz, a ella se refiere el art. 413
del C.C.
La homologacin es la aprobacin por la autoridad judicial de un
acto ya celebrado, previo control de su legitimidad 108, un ejemplo de ella se
encuentra en la particin, en virtud del cual, la particin en que tienen
inters personas ausentes que no han designado apoderados o personas
sujetas a tutela o curatela, debe someterse a aprobacin judicial.
108
102
La infraccin de las formalidades habilitantes est sancionada con la

nulidad.
Formalidades de prueba
Son aquellas constituidas por determinadas formas que deben
observarse, en caso contrario, se sanciona con la privacin de un medio
probatorio.
Ejemplo de lo anterior es la limitacin a la prueba testimonial,
regulada en el art. 1709, por la cual debe constar por escrito toda obligacin
que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga ms de dos UTM,
si no se cumple con ello, es inadmisible la prueba de testigos.
Formalidades de publicidad
Podemos distinguir entre las formalidades de simple noticia y
formalidades substanciales.
Formalidades de simple noticia son aquellas que tienen por objeto
dar a conocer a terceros la celebracin de determinadas relaciones jurdicas,
como sucede con las tres publicaciones que deben realizarse en relacin a
la interdiccin del disipador, art. 447.
La omisin de esta formalidad acarrea como sancin la
indemnizacin de perjuicios respecto de aquel que ha sufrido un dao, su
fundamento se encuentra en el art. 2314 del C.C.
Formalidades substanciales son aquellas que tienen por objeto,
adems de informar de ciertas relaciones jurdicas, precaver a los terceros
interesados, que son aquellos que estn o que estarn en relaciones
jurdicas con las partes del acto jurdico.
La omisin de las formalidades substanciales se sanciona con la
ineficacia del acto jurdico respecto de terceros, es decir, con la
inoponibilidad, v.gr, si no se notifica al deudor cedido la cesin de crditos,
art. 1902.
103
Formalidades convencionales
Son aquellas libremente pactadas por las partes en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad.
Las partes, pueden transformar un acto no solemne en uno revestido
de determinadas formas externas.
La sancin en caso de omisin de las solemnidades pactadas por las
partes, y considerando que se trata de un incumplimiento contractual, es la
104
XVIII Las Modalidades del acto jurdico

I Concepto, efectos y clases
Las modalidades son alteraciones a los efectos normales de los actos
jurdicos producidas en virtud de estipulaciones de las partes o por mandato
legal.
Por regla general las modalidades encuentran su origen en la
autonoma de la voluntad, pero en ciertos casos, stas son establecidas por
el legislador, un ejemplo de ello es la condicin resolutoria tcita, la que va
envuelta en todo contrato bilateral, sin necesidad de que sea pactada por las
partes, es un elemento de la naturaleza de estos contratos, se encuentra
establecida en el art. 1489, norma que prescribe que, En los contratos
bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de
los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante
pedir a su arbitrio o la resolucin o el cumplimiento del contrato, con
Como ya se adelant en su definicin, lo propio de las modalidades
es producir una alteracin en los efectos del acto jurdico.
En esta materia, podemos hablar de la existencia de dos grandes
principios o reglas:
1 Por regla general, los actos jurdicos son puros y simples, es decir,
producen sus efectos en forma inmediata y sin mayores alteraciones, salvo,
precisamente, si existe alguna modalidad, introducida por las partes o
establecida por la ley.
2 Todo acto jurdico es susceptible de modalidad, pero existen
algunas excepciones, como el matrimonio y el reconocimiento de un hijo.
Podemos hablar de modalidades clsicas y modalidades modernas.
Son modalidades clsicas la condicin, el plazo y el modo, son
modalidades modernas, la representacin, la solidaridad, la indivisibilidad,
y la clusula penal.
105
II Modalidades clsicas
A continuacin efectuaremos un muy sucinto estudio de las
modalidades clsicas, un estudio ms profundo se realizar en los apuntes
del curso de obligaciones.
La condicin
La condicin es el evento futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o la extincin de un derecho u obligacin. Existe una definicin
legal de condicin, prescribe el art. 1473, Es obligacin condicional la que
depende de una condicin, esto es, de un acontecimiento futuro que puede
suceder o no.
La principal clasificacin de condiciones distingue entre las
suspensiva y la resolutoria.
Condicin suspensiva es aquella que mientras no se cumple,
suspende el nacimiento de un derecho, v.gr., te donar un automvil si
egresas de derecho, mientras el suceso futuro e incierto no se produzca, no
se adquiere el automvil.
Condicin resolutoria es aquella cuyo cumplimiento acarrea la
extincin de un derecho, as por ejemplo, si viajas al extranjero perder el
dominio de un bien inmueble, en este supuesto, el derecho ya existe, pero
est expuesto a extinguirse de cumplirse la condicin.
El plazo
El plazo es el evento futuro y cierto del cual depende la exigibilidad
o la extincin de un derecho u obligacin. Se encuentra definido
legalmente en el art. 1494 inc. 1, El plazo es la poca que se fija para el
cumplimiento de la obligacin. Se critica esta definicin ya que slo se
refiere a una especie de plazo: el plazo suspensivo.
Dentro de las varias clasificaciones del plazo, slo mencionaremos la
que distingue entre plazo suspensivo y extintivo.
106
Plazo suspensivo es aquel que mientras no venza, afecta la

exigibilidad del derecho, el derecho ya existe, pero no puede ejercerse, v.gr,
slo al vencimiento del plazo el acreedor podr solicitar el cumplimiento de
la obligacin de pagar el precio de una compraventa.
El plazo extintivo es aquel cuyo cumplimiento implica la extincin
de un derecho, al igual que en el caso anterior, el derecho ya existe, pero
est sujeto al evento de extinguirse cuando se venza el plazo, ejemplo, te
doy un automvil hasta el 31 de diciembre del presente ao.
El modo
El modo es el gravamen impuesto a quien se efecta una liberalidad,
a l se refiere el art. 1089, Si se asigna algo a una persona para que lo
tenga por suyo con la obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de
hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta aplicacin es un
modo y no una condicin suspensiva. El modo, por consiguiente, no
suspende la adquisicin de la cosa asignada.
El modo est regulado en nuestro cdigo en relacin a las
asignaciones testamentarias modales, por ejemplo, dejo a Pedro cien
millones de pesos, pero deber donar diez millones a la Biblioteca de
determinada universidad.
A diferencia de la condicin suspensiva, el modo no suspende la
adquisicin del derecho.
III Modalidades modernas
Son modalidades modernas la representacin, las obligaciones
alternativas, la solidaridad, y la clusula penal.
La representacin
El Art.1448 se refiera a ella, Lo que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l
mismo.
107
Por ahora dejaremos pendiente el estudio de la representacin, ya

que dedicaremos un captulo especial a su estudio.
La solidaridad
Por regla general, en las obligaciones con pluralidad de sujetos, es
decir, en las que existen varios acreedores y deudores, cada acreedor slo
podr demandar su parte y cada codeudor slo estar obligado al pago de
su cuota en la deuda.
La excepcin est dada por la solidaridad, en virtud de la cual cada
coacreedor podr demandar a cualquier codeudor el total de la obligacin,
y el pago de un codeudor extingue la obligacin respecto de todos. El
objeto debido debe ser nico y divisible.
La solidaridad est regulada en el art. 1511 y siguientes.
La indivisibilidad
Obligacin indivisible es aquella que su objeto no admite divisin ni
fsica ni intelectual o de cuota.
La clusula penal
La doctrina define la clusula penal como un avaluacin
convencional y anticipada de los perjuicios. La definicin legal est en el
art. 1535, La clusula penal es aquella en que una persona para asegurar
el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en
dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
principal.
Haciendo excepcin de la representacin, el estudio de las
modalidades ser abordado en nuestros apuntes correspondientes al curso
de obligaciones.
108
XIX Ineficacia del acto jurdico; La Inexistencia.

I Concepto y clases
Por ineficacia podemos entender aquella por la cual el acto jurdico
no llega a producir sus efectos propios, o deja de producirlos.
Los factores que pueden provocar la ineficacia pueden ser tanto
intrnsecos como extrnsecos. En razn de lo anterior, se distingue entre
ineficacia en sentido amplio e ineficacia en sentido restringido.
II Ineficacia en sentido amplio
La ineficacia en sentido amplio acontece cuando el acto jurdico no
genera sus efectos propios o deja de producirlos por determinadas causas,
sean stas intrnsecas o inherentes a la estructura del acto mismo, o sean
extrnsecas o ajenas al acto jurdico.
La ineficacia en sentido amplio comprende la inexistencia, la nulidad
y las diversas causas de ineficacia en sentido restringido.
Ineficacia en sentido restringido
La ineficacia en sentido restringido opera cuando el acto
jurdico no genera sus efectos propios o deja de producirlos por
determinadas causas, extrnsecas o ajenas y posteriores al acto jurdico.
Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensin, la
resolucin, la revocacin, la caducidad y la inoponibilidad.
109
La Inexistencia
Concepto
Se entiende por inexistencia aquella sancin de ineficacia que opera
en caso de ejecutarse un acto o de celebrarse un contrato con omisin de
los requisitos exigidos por la ley para la existencia del acto o contrato.
La inexistencia fue creada por el jurista alemn Zachariae en relacin
al matrimonio entre personas de un mismo sexo, ante ello se entendi que
no se trataba de un matrimonio nulo, sino de un caso de inexistencia.
Las causales de inexistencia seran; falta de voluntad o consentimiento,
ausencia de objeto, falta de causa y falta de solemnidades exigidas en
consideracin a la naturaleza del acto o contrato.
Una de las discusiones ms apasionantes de la teora del acto jurdico
es la que tiene por objeto determinar si en nuestro sistema la inexistencia es
una sancin de ineficacia. Sobre este particular la doctrina se encuentra
dividida.
II La inexistencia como sancin de ineficacia en nuestro sistema
Sobre el particular, existen dos posiciones.
Primera posicin; La inexistencia no es una sancin de ineficacia
reconocida en nuestro ordenamiento
La mxima sancin de ineficacia establecida en nuestro sistema es la
nulidad absoluta, exponente de esta posicin es Alessandri, sus argumentos
son los siguientes:
1 El C.C. no distingue entre nulidad e inexistencia, los casos de
inexistencia son sancionados con la nulidad absoluta, lo anterior estara
demostrado por el tenor del inc. 1 del art. 1682, La nulidad producida por
un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn
requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la
110
calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son

nulidades absolutas.
2 Si la intencin del legislador hubiese sido que la inexistencia sea una
causal de ineficacia, entonces debi de haberla regulado. Una materia de la
importancia de la inexistencia debi ser establecida en el C.C., pero no lo
est, por tanto se concluye que no es una sancin de ineficacia en nuestro
sistema.
3 El C.C. sanciona con nulidad absoluta la causal ms propia de la
inexistencia; la falta de voluntad. En efecto, el art. 1682 inc. 2 sanciona los
actos de los absolutamente incapaces, como los dementes, con la nulidad
absoluta y no realiza mencin alguna sobre la inexistencia.
Tambin sostienen esta posicin Alfredo Barros Errzuriz y Jos
Clemente Fabres.
Segunda posicin; La inexistencia es una sancin de ineficacia reconocida
en nuestro ordenamiento
Su exponente ms representativo es Luis Claro Solar, los argumentos
en los que se basa esta posicin son los que a continuacin se indican:
1 El C.C. se refiere a la inexistencia en el art. 1444 y 1701, segn la
primera norma, al referirse a los elementos de la esencia del acto jurdico
seala que sin ellos el acto no produce efecto alguno, y resulta que un acto
que tiene un vicio de nulidad produce todos sus efectos en forma normal
hasta que se declara la nulidad. Por su parte, el art. 1701 inc. 1 prescribe
que, La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere besa solemnidad; y se mirarn
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una clusula
penal; esta clusula no tendr efecto alguno.
Lo mismo en el art. 1809, por el cual si en la compraventa no hay
precio, no habr venta. Otros artculos indicados como normas en las que
se regulara la inexistencia son el 1814, 2025 y 2055.
2 Se reconoce que el C.C. no se refiere en forma expresa a la inexistencia,
pero ello es lgico porque sta es la nada, y la nada no puede regularse.
111
3 Reconoce que el C.C. en su art. 1682 sanciona con la nulidad absoluta los
actos de los absolutamente incapaces no ejecutados en la forma prescrita
por la ley para que produzcan efectos. Pero ello se explica ya que un
incapaz aparentemente puede consentir y por tanto, dar origen a actos
vlidos en apariencia, respecto de los cuales luego deba declararse su
nulidad para privarlos de efecto.
Esta posicin adems es compartida, entre otros, por Enrique Rossel
y Vial del Ro.
Por nuestra parte, adherimos completamente a la posicin que
entiende que la mxima sancin de ineficacia en nuestro ordenamiento es la
nulidad absoluta, por tanto, nuestro sistema no conoce la sancin de
inexistencia.
III Diferencias entre la inexistencia y la nulidad
Finalizaremos nuestro estudio de la inexistencia precisando sus
diferencias con la nulidad;
1 El acto jurdico inexistente no puede producir efecto alguno, pero el acto
anulable s produce todos sus efectos en forma completamente normal,
dejar de producirlos con la correspondiente declaracin judicial de la
nulidad.
2 Para la procedencia de la inexistencia no se necesita declaracin judicial
alguna, y respecto de la nulidad, como ya se indic, sta produce sus
efectos desde que es declarada por sentencia judicial.
3 El acto inexistente no puede sanearse, en el caso de la nulidad, y
dependiendo si se trata de nulidad absoluta o relativa, las formas de
saneamiento varan. La nulidad absoluta y la nulidad relativa se sanean por
el transcurso del tiempo. Slo la nulidad relativa se sanea por la ratificacin
de la parte afectada por el vicio de la nulidad, no sucede lo mismo con la
nulidad absoluta, como tendremos oportunidad de apreciar cuando se
analice el fundamento de las especies de nulidades.
112
4 Desde un punto de vista procesal, el art. 464 del CPC establece a la

nulidad como una excepcin del juicio ejecutivo, y no menciona a la
inexistencia.
Finalmente, en relacin a la inexistencia, y dentro de la doctrina
moderna, debemos mencionar la opinin de Pablo Rodrguez Grez, este
autor escribi un libro titulado Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil
chileno, teora bimembre de la nulidad, en el que analiza la problemtica
en anlisis. En su opinin en nuestro ordenamiento s existe la sancin de
inexistencia.
113
XX La Nulidad; la nulidad absoluta

La nulidad, concepto y clases
Concepto
Nos corresponde estudiar la mxima sancin de ineficacia en materia
civil: la nulidad.
Por nulidad podemos entender aquella sancin legal de ineficacia
prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisin
de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razn de la especie
del acto o contrato o del estado o calidad de las partes.
Prescribe el inc. 1 del art. 1681, Es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo
acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
Debemos relacionar esta norma con el art. 10, Los actos que prohbe la Ley
son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro
efecto que el de nulidad para el caso de contravencin.
Clases de nulidad
De la definicin de los prrafos precedentes, se desprende la
clasificacin de la nulidad que distingue entre nulidad absoluta y nulidad
relativa, as lo establece el inc. final del art. 1681, La nulidad puede ser
absoluta o relativa.
Adems existen otras clasificaciones de la nulidad;
Expresa y tcita
Total y parcial
Nulidad expresa y tcita
Nulidad expresa es aquella que es establecida directamente por el
legislador, en trminos explcitos.
114
Nulidad tcita es aquella que deriva de la aplicacin de los principios

que se establecen en los art. 10 y 1681 del C.C.
Nulidad total y parcial
La Nulidad total est referida al acto o contrato en su integridad.
Nulidad parcial es aquella que afecta slo a determinadas partes del
acto o contrato, as por ejemplo, en un contrato que tiene veintiocho
clusulas, slo la clusula novena puede verse afectada por un vicio de
nulidad, y ello no acarrear la nulidad de toda la convencin.
En materia de nulidad, la regla general est constituida por la nulidad
relativa, ello en conformidad al tenor del inc. final del art. 1682,
Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a
la rescisin del acto o contrato.
La Nulidad absoluta
I Concepto y fundamento
Concepto
Por nulidad absoluta podemos entender aquella sancin legal de
ineficacia prescrita para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados
con omisin de algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razn
de la especie del acto o contrato.
Fundamento
La nulidad absoluta se encuentra establecida por consideraciones que
miran al inters general de la sociedad, de la moral y de la ley, es decir, se
encuentra directamente relacionada con el orden pblico, partiendo de tal
base, se pueden entender los caracteres propios de la nulidad absoluta, v.gr.,
quines la pueden alegar, en especial el ministerio pblico en el slo inters
de la moral o de la ley, la imposibilidad de ratificacin, el saneamiento por
el transcurso de diez aos, el deber del sentenciador de aplicarla de oficio
cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato. stas son, segn
Alessandri Besa manifestaciones del carcter de sancin a las
infracciones del orden pblico que tiene esta nulidad, porque las normas
115
que la rigen y que han sido establecidas para asegurar el mantenimiento

de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones que aseguren
el orden social y econmico entre los individuos, exige una proteccin ms
eficaz.109
II Causales de nulidad absoluta
Sus causales son las siguientes;
1
2
3
4
5
6
7
1 Falta de voluntad o de consentimiento

2 Falta objeto
3 Falta de causa
4 Objeto ilcito
5 Causa ilcita
6 Omisin de requisitos y formalidades exigidos en consideracin a la
naturaleza del acto o contrato
7 La incapacidad absoluta
Podr apreciar el lector, que, siendo coherentes con lo sealado
precedentemente en orden a que entendemos que la inexistencia no es una
sancin de ineficacia reconocida en nuestro Derecho civil, sus causales
deben entenderse comprendidas dentro de la nulidad absoluta. Para los
partidarios de la inexistencia, la nulidad absoluta slo tiene por causales las
indicadas en los nmeros 4, 5,6 y 7.
Quin puede alegar la nulidad absoluta
Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en su
declaracin, el ministerio pblico, incluso en determinado supuesto, puede
ser declarada de oficio por el juez.
Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en su
declaracin
Esta regla hunde sus races en el Derecho romano: sin inters no hay
accin. As lo establece el art. 1683 inc. 1 puede alegarse por todo el
que tenga inters en ello Este inters debe presentar dos caractersticas,
debe ser pecuniario y actual.
109
ALESSANDRI BESA, Arturo. La Nulidad y la Rescisin en el Derecho Civil Chileno. Tomo II.
Editorial Jurdica Ediar Conosur Ltda.. Segunda edicin, Santiago, pg. 548 y 549.
116
El inters debe ser pecuniario, esto es, susceptible de avaluacin en

dinero. Esta caracterstica del inters no se encuentra consagrada
expresamente en nuestro cdigo, pero as lo ha resuelto la jurisprudencia,
concordando en ello la doctrina. En consecuencia, se exige que alegue la
nulidad absoluta una persona a quien los efectos del acto nulo causen
perjuicios, los que se pretenden evitar mediante la declaracin de nulidad
Como ya se indic, puede solicitar la declaracin de nulidad absoluta
todo el que tenga un inters en ello, esto significa que aquel que alega la
nulidad debe tener algn inters avaluable en dinero sujeto a la declaratoria
de nulidad, por ejemplo, un acreedor que solicite la nulidad de las
enajenaciones efectuadas por su deudor.
El inters debe ser actual, esto es, debe tener existencia al momento
de solicitarse la declaracin de nulidad. Por consiguiente no debe tratarse
de una mera expectativa o de esperanzas, no basta con un inters puramente
moral.
Pero esta regla de que puede alegar la nulidad absoluta todo el que
tenga inters en ello, reconoce una importante limitacin; no puede alegar
la nulidad el que ejecut o celebr el acto o contrato sabiendo o debiendo
saber el vicio que o invalidaba, ste es el nemo auditor,nadie debe ser odo
cuando alega su propia torpeza o dolo, se priva de solicitar la nulidad
aquel que, no obstante conocer o deber conocer el vicio, de todas maneras
contrat, luego no podra l alegar la nulidad de lo que contribuy a
generar, as lo establece el inc 1 del art. 1683, excepto el que ha ejecutado
el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
Qu debe entenderse por sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba?
Sabiendo el vicio se refiere a un conocimiento personal, efectivo y
directo del vicio.
Debiendo saber el vicio, no se refiere al conocimiento presunto de la
ley que establece el art. 8 del C.C., en efecto puede entenderse que si as
fuese, nunca nadie podra alegar la nulidad absoluta porque la Ley se
entiende conocida por todos, sino que est referido a que dadas las
117
peculiares circunstancias del caso, podamos colegir que no es verosmil

haber podido desconocer el vicio cometido, por ejemplo, si se contrata con
un impber.
En relacin
problemticas;
con
el
nemo
auditor
debemos
analizar
dos
1 Puede alegar la nulidad absoluta el sucesor del que ejecut o celebr el

acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
El supuesto es el siguiente, supngase que un padre celebra un
contrato a sabiendas de que el objeto es ilcito, luego fallece, pueden sus
herederos solicitar la nulidad absoluta. El punto no es pacfico.
Una primera jurisprudencia sostuvo que no, en el Derecho sucesorio
existe el principio de la continuidad del causante en sus herederos, esto es,
los asignatarios suceden en todos los derechos y obligaciones transmisibles
del causante, ocupan el mismo lugar que ste, y si el derecho de alegar la
nulidad absoluta no se encontraba en el patrimonio del causante, mal
podra, entonces, pasar a sus herederos.
Pero la jurisprudencia evolucion, y sostiene que los herederos del
causante s pueden alegar la nulidad absoluta, ya que la norma del art.
1683, en la parte referida al nemo auditor, es una norma excepcional,
restrictiva, no cabe la analoga, por tanto no puede pretenderse su
ampliacin, por ello se concluye que afecta slo al que celebr sabiendo o
debiendo saber el vicio, pero no a sus herederos. Ello sin perjuicio de que,
si la causal de nulidad absoluta aparece de manifiesto en el acto o contrato,
el juez pueda declararla de oficio.
2 Si el representante conoci o debi conocer el vicio, puede pedir la
nulidad el representado.
Sobre este punto tambin se aprecia una evolucin jurisprudencial.
Al igual que en el caso anterior, al jurisprudencia se inclinaba por la
negativa, haca aplicacin del art. 1448, norma por la cual los efectos de los
actos realizados por el representante se radican en el patrimonio del
representado.
118
Luego evolucion la jurisprudencia y permiti a los representados

alegar la nulidad de los actos de sus representantes, se considera que el
mandato o la representacin se confieren para fines lcitos, y si el
representante se excede de los marcos establecidos en la representacin, en
ello no representa al representado. Adems influy la consideracin de que
el dolo es personalsimo y no se puede traspasar a otro, en este caso, al
representado.
Puede alegar la nulidad absoluta el Ministerio Pblico
Antes que todo, el alumno no debe confundirse y pensar que
hacemos referencia a los fiscales que operan en el procedimiento criminal.
Aquellos que pueden solicitar la declaracin de nulidad absoluta son los
fiscales de las Cortes de Apelaciones y el fiscal de la Corte Suprema.
Es importante destacar que en este caso, y a diferencia del anterior,
no se exige un inters pecuniario, basta al Ministerio Pblico el slo inters
de la moral o de la Ley, as lo dispone el art. 1683.
El juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta cuando sta aparece de
manifiesto en el acto o contrato
En materia procesal civil rige el principio formativo del
procedimiento denominado dispositivo, en su virtud, el impulso procesal
recae en las partes de la litis, por tanto la responsabilidad en el avance y
prosecucin del juicio depende de stas y no del juez, quien asume un rol
pasivo. De este modo progresa el juicio a medida que las partes presentan
solicitudes, la que deben ser resueltas por el juez mediante resoluciones, en
sntesis, por regla general, el juez no acta en forma oficiosa, sin peticin
de parte, salvo casos excepcionales, como el que estamos analizando.
Establece el art. 1683, La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada por el juez, an sin peticin de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato.
Se entiende que la nulidad aparece de manifiesto en el acto o
contrato cuando el vicio se desprende en forma evidente de la sola lectura
del acto o contrato, pero a tal conclusin debe poder arribarse en forma
inequvoca, es decir, no debe ser necesario acudir a ningn tipo de pruebas,
porque si ello es necesario, la nulidad no aparece de manifiesto en el acto
119
contrato, v.gr, compraventa de bien inmueble que no consta en escritura

pblica.
III Saneamiento de la nulidad absoluta
Debemos distinguir entre el saneamiento por el transcurso del tiempo
y el saneamiento por ratificacin de la parte afectada por el vicio de
nulidad, segn el art. 1683, parte final, la nulidad absoluta no puede
sanearse por ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no
exceda de diez aos.
Saneamiento por el transcurso del tiempo
La nulidad absoluta s puede sanearse por el transcurso del tiempo, el
plazo exigido es de diez aos, contados desde la celebracin del acto o
contrato. A los diez aos se consolidan las situaciones jurdicas.
En otras palabras, el derecho para alegar la nulidad absoluta
prescribe en diez aos, contados desde la celebracin del acto o contrato.
Transcurridos los diez aos, el acto pasa a ser inatacable por el vicio
de nulidad, se entiende que el vicio desaparece, el acto continuar
produciendo sus efectos en forma normal.
Saneamiento por ratificacin de la parte afectada por el vicio de nulidad
No se sanea la nulidad absoluta en virtud de la ratificacin del
afectado con el vicio, ello en razn del fundamento de esta especie de
nulidad, al cual ya nos hemos referido.
120
XXI La Nulidad Relativa

I Concepto y fundamento
Concepto
La nulidad relativa es aquella sancin legal de ineficacia prescrita
para aquellos actos ejecutados o contratos celebrados con omisin de
algunos de los requisitos y formalidades exigidos en razn del estado o
calidad de las partes.
Esta es la regla general en materia de nulidades. Tambin se le
denomina rescisin a la nulidad relativa, as se desprende de los art. 1348,
1888 y 2456.
Fundamento
La nulidad relativa se encuentra establecida en inters particular de
determinadas personas, esto es, es un beneficio jurdico establecido en
favor de ciertas personas, a fin de que no sean perjudicadas por los efectos
de un acto o contrato celebrado con un vicio que dice relacin con el slo
inters de esas personas110, por lo tanto, slo determinadas personas la
pueden alegar, no puede solicitarse su declaracin por el ministerio pblico
en el slo inters de la ley o de la moral, se regula su ratificacin, se sanea
por el transcurso de cuatro aos, y en caso alguno el juez la puede declara
de oficio, inclusive en el evento de que aparezca de manifiesto en el acto o
contrato
II Causales de nulidad relativa
Son causales de nulidad relativa;
1 Los vicios del consentimiento
2 Omisin de requisitos o formalidades exigidas por la ley en razn del
estado o calidad de las partes.
3 Los actos de los relativamente incapaces
4 La lesin, en los casos que as lo establece la Ley
110
Alessandri Besa, tomo II, op. cit., pg. 675.

121
III Quin puede alegar la nulidad relativa

El Ministerio Pblico no puede pedir la declaracin de nulidad
relativa, tampoco cualquier persona que tenga inters en ello, la rescisin
no puede ser declarada de oficio por el juez, aunque aparezca de manifiesto
en el acto o contrato, art. 1684.
Pueden alegar la nulidad relativa todos aquellos en cuyo beneficio la
han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. As lo prescribe el
art. 1684. Es decir, la vctima del error, fuerza o dolo, los relativamente
incapaces, por s en el evento de haber alcanzado la plena capacidad o
mediante sus representantes legales, en caso contrario, la persona por cuya
consideracin se estableci un requisito o formalidad, el que sufri la
lesin, y finalmente los herederos de estas personas y sus cesionarios.
Cesionario es aquel que en virtud de una transferencia ha adquirido los
derechos que emana del acto anulable.
Establece el art. 1685, Si de parte del incapaz ha habido dolo para
inducir al acto o contrato, ni l ni sus herederos o cesionarios podrn
alegar la nulidad. Sin embargo, la asercin de mayor edad, o de no haber
existido la interdiccin u otra causa de incapacidad, no inhabilitar al
incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad. En virtud de esta
norma, se priva al incapaz de su derecho para alegar la nulidad relativa en
caso de obrar con dolo para inducir el acto o contrato.
Pero debe tratarse de maquinaciones fraudulentas destinadas a
obtener la voluntad de la contraparte, por ello la mera asercin de mayor
edad o de no existir interdiccin o causal de incapacidad no se sanciona en
el 1685, v.gr, el incapaz slo miente respecto a su edad o incapacidad, pero
si traspasa este lmite y exhibe una cdula de identidad falsa, no podr
alegar la nulidad relativa111.
III Saneamiento de la nulidad relativa
La nulidad relativa se sanea tanto por el transcurso del tiempo como
por ratificacin de parte afectada.
Saneamiento por el transcurso del tiempo
111
VIAL del Ro, ob. cit., pg. 259 y 260.

122
La rescisin se sanea por el transcurso de cuatro aos, as lo dispone

el art.1691, para determinar desde cundo se cuenta este plazo, debemos
distinguir;
En el caso de la fuerza, desde el da en que sta ha cesado.
En el caso del error y del dolo, el plazo se cuenta desde la
celebracin del acto o contrato.
En relacin a los actos de los relativamente incapaces, el cuadrienio
se cuenta desde el da en que cesa su incapacidad, es decir, en el caso del
menor adulto, desde que cumple los dieciocho aos, y en relacin al
disipador interdicto, desde el da en que es rehabilitado.
En el caso de la lesin, el plazo se cuenta desde la celebracin del
contrato.
Segn el art. 1692, inc. 1, Los herederos mayores de edad gozarn
del cuadrienio entero si no hubiere principiado a correr, y gozarn del
residuo en caso contrario. Si fallece siendo menor adulto el afectado por el
vicio de nulidad, sus herederos mayores de edad, como sus padres o
hermanos, dispondrn de los cuatro aos, recurdese que en su caso el
plazo se cuenta desde que alcanza la mayora de edad, pero si fallece una
vez alcanzada la mayora de edad, el plazo para alegar la nulidad ya
empez a correr, por tanto, sus herederos disponen slo del residuo.
Agrega el inc. 2 de la norma, A los herederos menores empieza a
correr el cuadrienio o su residuo, desde que hubiesen llegado a mayor
edad. Es decir, la prescripcin del derecho para alegar la nulidad relativa se
suspende, lo que doctrinariamente es muy interesante, ya que se trata de
una prescripcin especial de corto tiempo, las que, por regla general, no se
suspenden.
Finalmente, dispone el inc. 3, Pero en este caso no se podr pedir la
declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o
contrato, otra motivo para afirmar que en nuestro sistema las situaciones
jurdicas deben consolidarse a los diez aos.
Saneamiento por ratificacin de la parte afectada por el vicio de nulidad.
123
Si bien es cierto que el art. 1684, parte final, establece que la nulidad
relativa se sanea por ratificacin de las partes, ello es errneo, ya que slo
podr ratificar aquella parte afectada con el vicio de nulidad.
Debemos hacer una breve precisin terminolgica, la ratificacin
implica la aprobacin del mandante de lo obrado por su mandatario, sin
poder suficiente o excedindose de los lmites del mandato. Por ello, ms
preciso sera hablare de confirmacin, pero esta expresin no es utilizada
en el C.C.
Por ratificacin o confirmacin entendemos aquel acto jurdico
unilateral por el cual la parte afectada con el vicio de nulidad renuncia a su
derecho de solicitar la rescisin. Es una de las tantas aplicaciones del
principio de la renuncia a los derechos establecido en el art. 12 del C.C.
El efecto de la ratificacin es que el acto anulable pasa a considerarse
vlido, como si nunca hubiese existido el vicio, es decir, la confirmacin
tiene efecto retroactivo. Prueba de ello es que la ratificacin es irrevocable.
La confirmacin puede ser expresa o tcita. Confirmacin expresa es
aquella en que el deseo de no solicitar la nulidad se manifiesta en forma
directa y explcita. El art. 1695 define la ratificacin tcita como la
ejecucin voluntaria de la obligacin contratada, lo que significa que
dicha ejecucin debe realizarse en forma libre, sin la existencia de vicios y
con conocimiento del motivo de anulabilidad.
Requisitos de la ratificacin
Para que opere la ratificacin, deben darse los siguientes requisitos;
1 Debe tratarse de un supuesto de nulidad relativa, como ya sabemos, la
nulidad absoluta slo se sanea por el transcurso del tiempo.
2 En virtud del art. 1696, slo podr ratificar la parte afectada por el vicio,
Ni la ratificacin expresa ni la tcita sern validas, si no emanan de la
parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad.
3 Se exige capacidad de contratar, ello segn el tenor del art. 1697, No vale
la ratificacin expresa o tcita del que no es capaz de contratar .Es decir,
124
los incapaces no pueden ratificar, sino es conformidad a los mecanismos

legales previstos para su vlida actuacin.
4 Se exige un requisito adicional para la ratificacin expresa: el
cumplimiento de las solemnidades que la Ley exige en relacin al acto o
contrato que se ratifica, as lo expresa el art. 1694.
Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa
1 Procede la nulidad absoluta ante la omisin de requisitos exigidos segn
la especie de acto o contrato, en la rescisin los requisitos se prescriben en
razn del estado o calidad de las partes.
2 Puede alegar la nulidad absoluta todo el que tenga inters en ello, en
cambio la nulidad relativa slo puede alegarse por aquellas personas en
cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios.
3 El Ministerio Pblico puede pedir la declaracin de nulidad absoluta,
pero no la de la rescisin.
4 Slo la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez, si
aparece de manifiesto en el acto o contrato.
5 La nulidad absoluta se sanea por el transcurso de diez aos, y la relativa,
por cuatro.
6 La Rescisin se sanea por ratificacin de la parte, no ocurre ello en la
nulidad absoluta.
En definitiva, estas diferencias se explican en razn del diverso
fundamento de la nulidad absoluta y relativa, la primera se basa en
consideraciones que interesan a toda la sociedad, la segunda slo protege
intereses de ndole particular.
125
XXII Efectos de la nulidad

La nulidad absoluta y la nulidad relativa producen los mismos
efectos, bajo este respecto, no existen diferencias.
Los efectos de la nulidad requieren que sta haya sido declarada
judicialmente por sentencia firme y ejecutoriada, es decir, no operan de
pleno derecho o ipso iure. Si nunca se produce la declaratoria de nulidad, el
acto anulable continuar produciendo sus efectos propios, de forma tal que,
si transcurren diez o cuatro aos, segn se trate de la nulidad absoluta o
relativa, el vicio se sanear y se entender que nunca existi, pasando el
acto de anulable a completamente vlido.
Lo anterior lo reconoce el art. 1687, La nulidad pronunciada en
sentencia que la tiene fuerza de cosa juzgada , la misma idea est en el
art. 1689, norma que habla de la nulidad judicialmente declarada, esta idea
tambin aparece en el art. 1567 N 8.
La sentencia que declara la nulidad afecta slo a las partes del juicio,
as se desprende del art. 1687 y del 1690, segn este ltimo; Cuando dos o
ms personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor
de una de ellas no aprovechar a las otras. En otras palabras si A y B, en
calidad de vendedores contratan con C, y si slo A deduce demanda y
obtiene la declaracin de nulidad, el acto respecto de ste ser nulo, pero
seguir siendo vlido en relacin a B que no fue parte de la litis. Este
artculo hace aplicacin del principio del efecto relativo de las sentencias
establecido en el inc. 2 del art. 3 de nuestro cdigo.
Para estudiar los efectos de la nulidad debemos distinguir efectos
entre las partes y efectos respecto de terceros
Efectos de la nulidad debemos entre las partes
A su vez, debemos subdistinguir si se han cumplido o no las
obligaciones.
Si se han cumplido las obligaciones, se produce el efecto propio de la
nulidad. Las partes tienen derecho a volver al estado anterior a contratar, se
126
trata de un efecto retroactivo, por ejemplo, una vez decretada la nulidad de

un contrato de compraventa, el vendedor deber restituir el precio recibido,
por su parte, el comprador deber devolver la cosa, as lo dispone el art.
1687, inc. 1, La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de
cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado
en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin
perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.
Si las partes deben volver al estado anterior a contratar, deben
realizarse restituciones, a ellas se refiere el inc. 2 del mismo art., En las
restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de
este pronunciamiento, ser cada cual responsable de la prdida de las
especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las
mejoras necesarias, tiles o voluptuarias, tomndose en consideracin los
casos fortuitos y la posesin de buena o mala fe de las partes; todo ello
segn las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente
artculo. Es decir siempre se debe restituir la cosa, adems de los frutos
naturales y civiles, resultando importante si se est de buena o mala fe, ello
depender si se estaba o no en conocimiento del vicio que anulaba el acto o
contrato.
Las reglas generales a las que se refiere la norma, son las reglas de
las prestaciones mutuas, contenidas desde el art. 904 al 915 del C.C.
Pero existen excepciones a este efecto retroactivo;
1 Objeto o causa ilcita a sabiendas, segn el art. 1468, No podr repetirse
lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas, es
una sancin para aquel que ejecuta un acto o contrato a sabiendas del
objeto o causa ilcita, entindase que de ello resulta que el sancionado se
vea obligado a restituir lo que recibi, pero l no recibir nada.
2 Situacin del art. 1688, Si se declara nulo el contrato celebrado con una
persona incapaz sin los requisitos que la ley exige; el que contrat con ella
no puede pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del
contrato, sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ello la
persona incapaz. Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, les hubieren sido
necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de
ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
127
Vial del Ro indica algunos ejemplos en que se entiende haberse hecho ms

rico el incapaz; si pag una deuda, si adquiri una casa o si depsito en un
banco el dinero112.
3 El poseedor de buena fe no est obligado a restituir los frutos percibidos
antes de la contestacin de la demanda, art. 907 inc. 3.
Si no se han cumplido las obligaciones, stas ya no se podrn
cumplir, debido a que la nulidad acta como un modo de extinguir las
obligaciones, y como tal se encuentra enumerada en el art. 1567 N 8.
Efectos de la nulidad respecto de terceros
En relacin a los terceros, la nulidad judicialmente declarada, otorga
accin reivindicatoria en contra de terceros, estn de buena o mala fe. Lo
anterior es muy importante dado que por regla general siempre el Derecho
civil distingue la situacin del que se encuentra de buena fe y del que est
de mala fe, dando un trato ms benigno al primero, pero, v.gr, si el
comprador que actu con causa ilcita a su vez enajen la cosa objeto del
contrato de compraventa, una vez declarada la nulidad, la parte afectada
con el vicio, el vendedor, podr dirigirse en contra del tercero adquirente de
la cosa, deduciendo su accin reivindicatoria, que es la accin que protege
al derecho de dominio.
En determinadas situaciones, existen excepciones a este efecto:
1 El que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripcin, sta es el
lmite del ejercicio de la accin reivindicatoria y determina su extincin.
2 En la rescisin por lesin enorme, subsisten las hipotecas y derechos
reales constituidos sobre la cosa, art. 1895 del C.C., el comprador deber
purificar la cosa de tales gravmenes.
3 En la revocacin de la muerte presunta, se recobran los bienes en el
estado en que se hallaren, subsistiendo las hipotecas y dems derechos
reales constituidos sobre ellos, art. 94, regla cuarta.
4 En las donaciones entre vivos, la rescisin slo otorga accin contra
terceros en los casos que contempla el art. 1432 del C.C.
112
Ob. cit., pg. 283.

128
Acciones que emanan de la nulidad

De la nulidad emanan dos acciones, una personal y una real.
La accin personal debe dirigirse en contra de la persona que ejecut
o celebr el acto o contrato nulo, dentro de cuatro o diez aos, segn se
trate de nulidad relativa o absoluta.
La accin real que emana de la nulidad es la accin reivindicatoria o
de dominio, que se dirige en contra del tercero que est en posesin de la
cosa, para que ste sea condenado a restituirla.
Ambas acciones pueden deducirse en forma conjunta en un mismo
juicio, se trata de una aplicacin del art. 18 del CPC, el requisito de la
norma es que se traten de acciones que emanen directa e inmediatamente
de un mismo hecho.
Eventualmente, de la nulidad emanar una accin de indemnizacin
de perjuicios:
1 A favor de aquel con quien se ha contratado equivocadamente, art. 1455,
inc. 2, relativo al error en la persona.
2 Art. 1814, a favor del comprador de buena fe si la venta se declara nula
por falta de objeto.
Conversin del acto nulo
Est regulada en el art. 1444 en relacin con el art. 1701, inc. 2,
sobre el particular vanse nuestros apuntes sobre teora de la prueba.
129
XXIII Otras causales de ineficacia; su sentido restringido

Como indicamos en su momento, la ineficacia en sentido restringido
acontece cuando el acto jurdico no genera sus efectos propios o deja de
producirlos por determinadas causas, extrnsecas o ajenas y posteriores al
acto jurdico.
Son causales de ineficacia en sentido restringido, la suspensin, la
resolucin, la revocacin, la caducidad y la inoponibilidad.
La suspensin
La suspensin es una causal de ineficacia por la cual los efectos del
acto jurdico no se producirn mientras est pendiente el cumplimiento de
una condicin. Las condiciones que generan este efecto se denominan
suspensivas.
Por ejemplo, se celebra un contrato sujeto a condicin suspensiva, en
tal evento, los derechos que derivan de tal contrato podrn hacerse valer
slo si se cumple la condicin.
La resolucin
La resolucin es una causal de ineficacia por la cual, en el evento de
cumplirse una condicin, ello producir la extincin de un derecho.
El art. 1489 regula la condicin resolutoria tcita, en cuya virtud si
una de las partes de un contrato bilateral no cumple con su obligacin
nacida del contrato, en tal caso la contraparte podr solicitar la resolucin
del contrato, por tanto el contrato quedar sin efecto.
La revocacin
La revocacin es un acto jurdico unilateral por el cual la o una de
las partes deja sin efecto un acto jurdico. Respecto de los actos
unilaterales, la regla general es que estos puedan ser dejados sin efecto
mediante la revocacin, as sucede con el testamento, el que siempre puede
revocarse.
En relacin a los contratos, por regla general, estos no pueden ser
objeto de revocacin, por el contrario, todo contrato legalmente celebrado
130
es una ley para las partes y no puede ser dejado sin efecto sino por el mutuo
acuerdo o por causal legal.
Por excepcin el mandato puede ser objeto de revocacin por parte
del mandante.
La Caducidad
Consiste en la ineficacia de un acto jurdico que acontece por el solo
ministerio de la ley a causa de hechos sobrevinientes que le restan eficacia
al acto jurdico.
As sucede, por ejemplo, con los testamentos privilegiados, los que
no son tan solemnes como otras clases de testamento, v.gr., el testamento
verbal que tiene lugar en casos de inminente peligro de la vida del testador,
situaciones en las que no puede cumplirse con las solemnidades propias de
los testamentos, si el testador sobrevive al peligro, caducar el testamento.
El plazo caduca legalmente en los casos del art. 1496, El pago de la
obligacin no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es: 1 Al
deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia; 2 Al
deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor. Si caduca el plazo, las
obligaciones se hacen exigibles de inmediato.
Lo mismo en las donaciones revocables, que se hacen por va del
testamento, la caducidad opera cuando el donatario muere antes que el
testador, as lo establece el art.1143, las donaciones revocables caducan
por el solo mero de morir el donatario antes que el donante.
La Inoponibilidad
La inoponibilidad es la ineficacia de un acto jurdico o su nulidad
respecto de terceros, los que no podrn verse afectados por ese acto
jurdico, ello en razn de que las partes no cumplieron un requisito externo
de eficacia establecido para proteger a terceros.
En la inoponibilidad, y a diferencia de lo que ocurre con la nulidad,
el acto es vlido, pero no produce sus efectos respecto de terceros, es decir,
es ineficaz a su respecto.
131
Nuestro cdigo no trata en forma sistemtica la inoponibilidad, sin

embargo, existen disposiciones aisladas que se refieren a ella, as el Aart.
1749, relativo a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal,
establece que el marido podr arrendar bienes races sociales urbanos por
cinco aos, y rsticos por ocho, si desea arrendar por ms de estos plazos,
necesita autorizacin de la mujer, en caso de que el marido celebra contrato
de arrendamiento que excede los plazos permitidos sin autorizacin de sta,
la sancin es la inoponibilidad.
La inoponibilidad tiene causales de forma, de fondo o puede derivar
de la nulidad del acto.
Inoponiblidad de forma
Causales de inoponibilidad de forma;
1 Inoponibilidad por falta de publicidad, en determinados actos la ley exige
el cumplimiento de determinadas formalidades con el objeto de dar
conocimiento a terceros, como notificaciones, publicaciones, etc.
Ello se aprecia en los art. 447, 455 y 468 del C.C., que exigen la
inscripcin de las interdicciones, lo mismo en el art. 1902 relativo a la
cesin de crdito, el acreedor debe notificar al deudor la cesin o sta debe
ser aceptada por el deudor cedido, lo anterior con el objeto de que ya no se
pague al primitivo acreedor, sino al tercero que adquiere el crdito. Se
produce la inoponibilidad si no se notifica al deudor de la cesin, art. 1707,
inc. 2, relativo a las contraescrituras, Tampoco lo producirn las
contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la
contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
2 Inoponibilidad por falta de fecha cierta, por ejemplo, el art. 1703
establece que el instrumento privado adquiere fecha cierta desde que se
producen las circunstancias que en l se indican. Este art. es
complementado por el art. 419 del COT que agrega un caso ms, la
protocolizacin.
Existen varias causales de inoponibilidad de fondo;
132
1 Inoponibilidad por falta de concurrencia o de consentimiento: un caso

muy importante es el regulado en el art. 1815, la venta de cosa ajena es
vlida, pero inoponible al verdadero dueo, mientras sus derechos no se
extingan por la prescripcin, lo mismo en la prenda de cosa ajena, art. 2390
y en el arriendo de cosa ajena, art. 1916.
2 Inoponibilidad por clandestinidad, art.1707 inc. 1 del C.C., relativo a las
contraescrituras, Las escrituras privadas hechas por los contratantes para
alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra
terceros.
3 Inoponibilidad por fraude, art. 2468 relativo a la accin pauliana, si el
deudor ha realizado enajenaciones en fraude a los derechos de los
acreedores, stos podrn solicitar la rescisin de dichas enajenaciones. Lo
mismo en el art. 1578 N 3 relativo al pago hecho en fraude a los
acreedores. En la Ley de Quiebras, art. 74 y 76 se establecen casos de este
tipo de inoponibilidad.
4 La buena fe en los casos de la condicin resolutoria, esta afecta a los
terceros que se encuentren de mala fe, pero no a los de buena fe, en
conformidad a los art. 1490 y 1491.
5 Inoponibilidad por lesin de derechos adquiridos, ella opera en el caso
del art. 94 regla cuarta del C.C., norma por la cual se recobran los bienes
del que fue declarado muerto presuntivamente, en el estado en que se
encuentren .
6 Lesin de las asignaciones forzosas, se concede la accin de reforma del
testamento en favor de aquellos legitimarios ha quienes el testador ha
pretendido burlar sus cuotas hereditarias, art. 1216.
Inoponibilidad derivada de la nulidad
En su virtud, una vez declarada la nulidad, la propia nulidad no
producir efectos respecto de terceros de buena fe, quienes no podrn verse
afectados por ella.
Lo anterior no es la situacin normal ya que sabemos que la nulidad
judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra terceros
poseedores de buena o mala fe, pero en determinadas situaciones el fin de
la ley es la proteccin de terceros.
133
Ello se puede apreciar en la sociedad, que es un contrato que debe

cumplir una serie de formalidades, debe otorgarse por escritura pblica,
inscribirse y publicarse.
En caso de no publicarse, la sociedad sera nula, pero esta nulidad
no puede oponerse a terceros, ya que nadie puede aprovechar su propia
negligencia.
Prescribe el art. 2058 CC, La nulidad del contrato de sociedad no
perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra
todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si
existiere de hecho.
134
XXV Efectos del acto jurdico

I Concepto
Como ya sabemos, los efectos del acto jurdico consisten en crear,
modificar o extinguir un derecho, por tanto, podemos entender por efectos
del acto jurdico a la relacin jurdica que engendra, y desde este punto de
vista cada categora de actos jurdicos tiene un efecto determinado113.
El principio que inspira esta materia se denomina del efecto relativo
de los actos jurdicos: stos producen sus efectos slo para las partes y no
respecto de terceros, se aplica el aforismo res inter allias acta.
Lo anterior se aprecia en el texto del art. 1545, todo contrato
legalmente celebrado es una ley para las partes, seala la norma, es decir,
los derechos y obligaciones que de l nacen estn referidas a las partes y no
a los terceros.
Por tanto, debemos precisar los conceptos de parte y de terceros.
II Nocin de parte
Parte es aquella persona que, ya sea por s o representada, concurre
con su voluntad a la formacin del acto jurdico.
Son partes, por tanto, no slo el que comparece o contrata por s, sino
el mandante que celebra un contrato representado por su mandatario, el
pupilo representado por el guardador, el hijo sujeto a patria potestad
representado por su padre o madre, etc.
La doctrina precisa que es ms correcto hablar de parte en los
contratos bilaterales, y reserva la expresin autor para los actos jurdicos
unilaterales114.
III Los terceros
113
114

135
El concepto de terceros es opuesto al de partes, son aquellas personas

que ni personal, ni representados, concurren con su voluntad a la formacin
del acto jurdico. Los terceros se dividen en terceros absolutos y terceros
relativos.
Terceros absolutos
Son aquellos que no estn ni estarn afectados por el acto jurdico.
Terceros relativos.
Son quienes podrn verse afectados por el acto jurdico.
Casos de terceros relativos
Podemos mencionar los siguientes casos de terceros relativos:
1 Sucesores o causahabientes a ttulo universal
2 Sucesores o causahabientes a ttulo singular
3 Los acreedores de las partes
4 Contrato colectivo de trabajo
1 Sucesores o causahabientes a ttulo universal
El concepto de causahabiente se refiere a aquel que recibe un bien.
Se trata de los herederos, quienes son los asignatarios a ttulo universal, ya
que suceden en todos los bienes del causante o en una cuota.
Los herederos representan la persona del causante y le suceden en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Se sucede tanto en el
activo como en el pasivo del patrimonio del causante, por tanto el heredero
recibir bienes, pero tambin quedar obligado a pagar las deudas
contradas por su causante, se aplica el aforismo quien contrata para s, lo
hace tambin para sus herederos.
136
2 Sucesores o causahabientes a ttulo singular

El legatario es un sucesor a ttulo singular, sucede en bienes
especficos, por ello los actos ejecutados por su causante lo afectarn slo
en la medida que estn referidos al bien especfico en que le sucede.
Lo mismo en el caso del comprador, donatario, arrendatario, en
relacin, desde luego, a la cosa comprada, donada o arrendada.
3 Los acreedores de las partes
Los actos ejecutados por un deudor no son siempre indiferentes para
su acreedor, ya que de dichos actos se pueden derivar perjuicios para sus
pretensiones de obtener el pago de las deudas.
Pinsese, por ejemplo, en el caso del deudor que empieza a enajenar
sus bienes, ello trae como consecuencia la disminucin de los bienes en
contra de los cuales podr dirigirse el acreedor, es decir, se disminuye su
derecho de prenda general.
4 El caso del contrato colectivo de trabajo, esta situacin ha sido estudiada,
entre otros, por el profesor Jorge Lpez Santa Mara, quien ensea que si
un trabajador ingresa a una empresa, se le puede aplicar el contrato
colectivo de trabajo, y puede suceder que dicho contrato se haya celebrado
con anterioridad al ingreso del trabajador a la empresa, por ello, se entiende
que no ha concurrido con su voluntad a su formacin, pero no obstante ello,
se ver afectado por dicho contrato.
XXVI La Representacin
137
Concepto
La representacin se define como la institucin jurdica en virtud de
la cual los efectos de un acto que celebra una persona que acta a nombre o
en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta ltima,
como si ella personalmente lo hubiera celebrado115.
Nuestro C.C. la regula en el art. 1448, Lo que una persona ejecuta
a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para
representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo.
Importancia
Lo normal ser que una persona concurra con su voluntad
personalmente en la ejecucin de un acto o en la celebracin de un
contrato, pero bien puede suceder que su voluntad se manifieste mediante
un representante. Ello ser til en aquellos casos en que la distancia o una
imposibilidad fsica, pinsese en una enfermedad, dificulten o hagan
imposible la concurrencia personal.
Adems es relevante la representacin en materia de incapacidad, ya
que permite que los incapaces acten validamente en la vida jurdica.
Personas que intervienen en la representacin
Dos personas intervienen en la representacin, representante y
representado.
Representante es aquel que a nombre de otro, ejecuta o celebra un
acto o contrato.
Representado es la persona en quien se radican los efectos del acto
jurdico ejecutado por el representante.
115

138
Naturaleza jurdica de la representacin

Se trata de un tema que ha dado lugar a un amplio debate en la
doctrina, existiendo varias teoras, entre stas, podemos destacar las
siguientes:
1 Teora de la ficcin
2 Teora del emisario o nuncio
3 Teora de la cooperacin de voluntades
4 Teora del doble contrato de Thol
5 Teora de la modalidad del acto jurdico
6 Teora que considera relevante la actuacin del representante
1 Teora de la ficcin
Esta teora fue elaborada por Pothier, quien enseaba que mediante
una ficcin legal, se entenda que el representado manifestaba la voluntad
necesaria para dar vida al acto de que se trate, y no el representante, como
si aquel hubiese concurrido personalmente al acto o contrato.
Esta teora ha sido criticada, ya que no explica qu sucede con los
absolutamente incapaces, como el demente, que no tienen voluntad.
2 Teora del emisario o nuncio
Segn esta teora, formulada por Savigny, el representante es un
mensajero que manifiesta la voluntad del representado, un nuntius, lo que
permite explicar por qu los efectos del acto se radican en el representado y
no en el representante.
La doctrina critica esta teora por el mismo motivo que la anterior,
adems que no explica los casos de mandatos generales en los que no se
encarga al mandatario la realizacin de un determinado acto116.
3 Teora de la cooperacin de voluntades
116

139
En la formacin del acto jurdico, segn Mitteis, concurren tanto la

voluntad del representante como la del representado, de ah el nombre de la
teora.
Se critica asta teora ya que si el encargo hecho por el representado
es de una gran especificidad, la participacin de la voluntad del
representante es exigua, prcticamente se convierte en un nuncio117.
4 Teora del doble contrato de Thol
Thol critica a Savigny, ya que el representante no es un mero nuncio,
sino que concreta la voluntad del representado.
La teora se denomina del doble contrato porque, en efecto, cabe
distinguir en la representacin dos contratos. El primero, que se entiende
celebrado entre el representante y el tercero, por el cual, se hace referencia
a la voluntad del representado y al poder de representacin. El segundo
contrato se celebra entre representado y tercero, es una consecuencia del
primero y en el que se contienen todas las clusulas del contrato.
Pero esta teora no se encuentra exenta de crticas, en primer trmino,
se observa que si el representado ha indicado hasta el mnimo de talle el
negocio que encarga al representante, no queda margen de accin para la
voluntad de ste, se agrega, en segundo lugar, que se parte de la base de
que el poder va dirigido hacia la conclusin de un acto jurdico concreto,
pero no se considera que el poder es un acto jurdico perfecto, con
contenido volitivo distinto del negocio principal118.
5 Teora de la modalidad del acto jurdico
En conformidad a esta teora la representacin es una modalidad del
acto jurdico, fue formulada por Pilon y por Levy Ullmann.
Lo normal es que los efectos del acto jurdico se radican en quien ha
manifestado la voluntad necesaria para que acto tenga vida jurdica, pero en
virtud de la representacin, este efecto normal se ve alterado, ya que el
representante es quien manifiesta su voluntad, pero los efectos se radican
117
118

VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 307 y 308.
140
en el representado, por ello se dice que la representacin es una modalidad,

porque modifica los efectos normales del acto jurdico.
Segn Ducci, esta teora encuentra basamento en nuestro cdigo en
los art. 672, 673, 721 inc. 1 y 2151119.
6 Teora que considera relevante la actuacin del representante
Para Hupka, la voluntad necesaria para que el acto jurdico tenga
vida jurdica, es la del representante. En este sentido, el autor se opone a
Mitteis, ya que slo el representante formula la voluntad que lleva en forma
inmediata a la realizacin del acto jurdico. La voluntad del representado se
centra en que el representante cree un negocio jurdico, mediante su propia
declaracin120.
Clases de representacin
Del texto del art. 1448 se desprende que existen dos clases de
representacin: la legal y la convencional.
Representacin legal
La representacin legal o necesaria es aquella que surge por mandato
legal, respecto de aquellos que no pueden ejercer por s los intereses
propios de la vida jurdica.
Debe entender la denominacin necesaria, considerando que el
representante legal no es elegido por el representado, sino que viene
impuesto por la ley. El representante legal debe ser plenamente capaz.
El art. 43 enuncia quines son representantes legales, Son
representantes legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su
tutor o curador. A lo que debe agregarse la representacin legal y especial
del juez respecto del deudor en las ventas forzadas hechas por el ministerio
de la justicia, segn el art. 671 inc. 3 del C.C., y en conformidad a la Ley
de Quiebras, el sndico representa al fallido.
Representacin voluntaria
119
120
DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 382 y 383.

VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 308 y 309.
141
Es aquella que surge de la voluntad del interesado. Lo anterior se

aprecia en el mandato y en la representacin, se trata de dos instituciones
diversas.
El mandato es un contrato, por tanto, un acto jurdico bilateral,
definido en el art. 2116 inc. 1, El mandato es un contrato en que una
persona confa la gestin de uno o ms negocios a otra, que se hace cargo
de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Mientras que la representacin
es un acto jurdico unilateral que no requiere la aceptacin del apoderado,
para su nacimiento basta con la sola manifestacin de voluntad del
poderdante.
Si bien es cierto, mandato y representacin, son instituciones
distintas, entre ellas existe una relacin. La representacin es un elemento
del mandato, pero no de la esencia, sino de la naturaleza, por lo tanto,
puede la representacin estar ausente del mandato. Esta situacin la
reconoce el art. 2151, norma que establece, El mandatario puede, en el
ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si
contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante.
Requisitos de la representacin
La representacin debe cumplir con los requisitos que a continuacin
se indican:
1 Debe realizarse un acto jurdico
2 El representante debe obrar a nombre del representado
3 El representante debe tener poder de representacin
1 Debe realizarse un acto jurdico
La representacin slo puede operar respecto de actos jurdicos. No
cabe la representacin en los hechos jurdicos.
La regla general es que todo acto jurdico sea susceptible de
representacin, la excepcin est constituida por el testamento, segn el art.
1004, La facultad de testar es indelegable. Lo mismo sucede con el
albaceazgo, en conformidad al inc. 1 del art. 1280, El albaceazgo es
142
indelegable, a menos que el testador haya concedido expresamente la

facultad de delegarlo.
Como ltima excepcin, podemos indicar las capitulaciones
matrimoniales reguladas en el art. 1721 y siguientes, norma que altera las
reglas generales de capacidad, ya que permite al menor hbil para contraer
matrimonio prestar personalmente su consentimiento para celebrar una
capitulacin matrimonial, sin intervencin de sus representantes legales, sin
perjuicio de la autorizacin de las personas que lo deben autorizar para
contraer matrimonio.
2 El representante debe obrar a nombre del representado
El representante debe manifestar que est actuando a nombre y en
lugar de otro, a esto se denomina contemplatio domini. Si ella est ausente
el acto jurdico celebrado por el representante no obliga al representado, y
producir efectos en relacin al representante.
La contemplatio domini puede manifestarse en forma expresa y
tcita. En forma expresa si se seala o se escribe, usualmente se utilizan las
expresiones por medio o por mandato de. En forma tcita cuando se obra
de manera tal que se da a entender que uno no quiere obligarse por s, sino
por otro: por ejemplo, cuando una persona toma la carta o documento
dirigido a otro y al firmarlo hace constar que es encargado, mandatario o
procurador121.
3 El representante debe tener poder de representacin
Se define poder de representacin como aquel en virtud del cual una
persona puede actuar a nombre y en lugar de otra, y que se origina por
acuerdo de voluntades o por disposicin legal, segn se trate de una
representacin convencional o legal.
Si el representante acta extralimitndose de su poder de
representacin, los actos ejecutados o contratos celebrados son inoponibles
para el representado, a ello se refiere el inc. 1 del art. 2160 del C.C., El
mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el
mandatario dentro de los lmites del mandato, pero existen ciertas
excepciones:
121
STOLFI, Giuseppe, ob. cit., pg. 234 y VIAL del RO, Vctor, ob. cit., pg. 319.
143
1 La agencia oficiosa
2 Ratificacin del representado
Al final del captulo analizaremos estas excepciones, pues merecen
un estudio especial.
Efectos de la representacin
El art. 1448 establece el efecto de la representacin, los actos y
contratos que ejecut y celebr el representante dentro de los lmites de la
representacin, obligan al representado, como si ste hubiese actuado
personalmente.
Si la voluntad del representante est viciada por error, fuerza o dolo,
el representado podr solicitar la declaracin de nulidad relativa. Respecto
a la posibilidad de solicitar la nulidad absoluta por parte del representado,
por los actos y contratos que en su nombre celebr el representante, nos
remitimos a lo sealado en su momento.
La agencia oficiosa
Se trata de un cuasicontrato, lo define el art. 2286, La agencia
oficiosa o gestin de negocios ajenos, llamada comnmente gestin de
negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato
los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en
ciertos casos.
El representado se ver obligado, si la gestin le ha sido til, segn
el inc. 1 del art. 2290, Si el negocio ha sido bien administrado, cumplir el
interesado las obligaciones que el gerente ha contrado en la gestin y le
reembolsar las expensas tiles o necesarias. Situacin similar sucede con
el que, no siendo guardador, ejerce el cargo de tutor o curador, segn el art.
426, y sus actos no obligarn al pupilo, sino en cuanto le hubieren
reportado positiva ventaja.
144
La ratificacin
Podemos definir la ratificacin como aquel acto jurdico unilateral
por el cual, una persona acepta y proporciona eficacia a un acto concluido
por otro sin tener poder de representacin a su respecto.
El C.C. la regula en los art. 672 y 673 relativos a la tradicin, 1449
que regula la estipulacin a favor de otro, 1450 relativo a la promesa de
hecho ajeno, 1695 relativo a la ratificacin tcita de la nulidad relativa,
1818 sobre la compraventa y 2160 en relacin al mandato.
Caractersticas de la ratificacin
La ratificacin presenta las siguientes caractersticas:
1 Puede ser expresa y tcita. Es expresa si se manifiesta en trminos
explcitos y directos. Es tcita si se deduce, en forma inequvoca, de
determinadas conductas, v.gr, la ejecucin de las obligaciones contradas
por la persona a cuyo nombre se ha contratado.
2 Opera con efecto retroactivo, es decir, el que ratifica, se entiende
obligado, no desde la fecha de ratificacin, sino desde la celebracin del
acto o contrato.
3 Si est referida a un acto jurdico solemne, la representacin debe
observar la solemnidad del acto que se ratifica, as lo ha establecido nuestra
jurisprudencia.
4 Es irrevocable una vez que la persona a quien va dirigida toma
conocimiento de ella122.
122
Un interesante estudio sobre la representacin realiza VIAL del RO, en la obra citada pg. 297-326.
145

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Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LA TEORA DEL ACTO JURDICO

I Los hechos jurdicos

ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de Derecho civil,

II Concepto y efectos del acto jurdico

j) Segn si estn o no reglados en la ley; nominados e innominados.

alguna cosa. Pero ello no debe llevarnos a error, en trminos sencillos,

Acto jurdico solemne es aquel que requiere para su

Actos jurdicos instantneos y actos jurdicos de tracto sucesivo

BARCIA, Rodrigo, ob. cit., pg. 26

Las modalidades son clusulas introducidas por las partes, en cuya

Actos jurdicos de disposicin y actos jurdicos de administracin

Los elementos de la esencia generales son aquellos sin los cuales el

La voluntad se origina en virtud de un proceso interno en virtud del

Voluntad tcita es aquella que se desprende de la ejecucin de ciertos

Teora de la declaracin de voluntad; Esta teora surge como consecuencia

El valor jurdico del silencio

La norma anterior debe relacionarse con el art. 1545, 1546 y 1560.

DUCCI, Carlos, ob. cit., pg. 359.

Por el contrario, en la simulacin ilcita, el fin buscado por las partes

La simulacin como accin tiene por objeto determinar la voluntad

La simulacin debe probarse por todos los medios de prueba legales,

s, v.gr, el marido vende un bien a un tercero, quien a su turno, lo vende a la

La interposicin de personas debe probarse por el que la alega, se

Los actos indirectos no son nulos, son expresin de la autonoma de

4 Fines de cobro, un familiar en mi favor ha girado una letra de cambio,

motivo que lleva a celebrar el contrato translaticio, es decir, al denominado

VII La Formacin del consentimiento

a todos los contratos, la eventual transgresin de los mismos no hace

Oferta expresa; Es aquella formulada en trminos explcitos revelando de

Aceptacin tcita; Es aquella en que la conformidad con la policitacin se

Art. 97 del Cdigo de Comercio; Para que la propuesta verbal de un

la propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere

Alessandri opina que la obligacin de indemnizar perjuicios se

Momento de la formacin del consentimiento

CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pg. 77.

Se exige que el documento en el que consta la manifestacin llegue

Situacin en nuestro sistema

CLARO SOLAR, Luis, ob. cit., pg. 78 y 79.

Inicialmente los redactores de nuestro Cdigo de Comercio se

3) Prescripcin; el momento de formacin del consentimiento marca el

costumbres del lugar en que se han celebrado, como sucede con el

IX Vicios del consentimiento

No es una figura de aplicacin general, sino que procede en

aceptarla. Se agrega en el inc. 3; Se entiende por lesin grave la que

demostrar su clara voluntad en orden a excluir la lesin como vicio del

X Vicios del consentimiento; El Error.

Se entiende por error de derecho la ignorancia o equivocado

El error de derecho, en nuestro sistema, no vicia el consentimiento,

Este error tambin se denomina obstculo u obstativo. Dez Picazo y

Se trata de un punto no pacfico, algunos indican que la sancin es la

la ley. En efecto, las causales de nulidad absoluta se establecen en el

razn justificara que esta ltima pudiese cambiar de parecer, y aceptar en

MONDACA, Alexis, ob. cit., pg. 71.

las cualidades esenciales de la cosa, por tanto, podemos estar en presencia

Vid. VIAL DEL RO, Vctor, ob. cit., pg. 93.

Prescribe el inc. 1 del art. 1455; El error acerca de la persona con

contraparte. En estos casos puede apreciarse la existencia de un elemento

XI Vicios del consentimiento; La Fuerza.

Acto de obligar a uno a que d ascenso a una cosa, o a que la haga.

Segn Ducci la presin fsica consistir en actos materiales51. Fuerza

enteramente libre, ha sido coartada por la intimidacin, por tanto, ello

En virtud de este requisito, deben excluirse como hiptesis de fuerza,

DUCCI CLARO, CARLOS, op. cit, pg. 272.