UNIDAD V LA CONFIRMACION PROCESAL TERCERA PARTE LA CONFIRMACION PROCESAL LECCION 24. La confirmacién procesal CUARTA PARTE LA TERMINACION DEL PROCESO Y LA SENTENCIA LECCION 25. La terminacién del proceso y la sentenciaTERCERA PARTE. LA CONFIRMACIGN PROCESAL LECCION 24 LA CONFIRMACION PROCESAL Sumario 1 2 El concepte de confmanitn y eu readin con of vocable prueba Los probkinus Ilesblicc-paliticos de la ennfirmacién procesal 2.1. Polilica legislativa un cuania a la confirmacién procasal 2.2, Actividad del juzgador en ka ctapa confimmaloria Los problemas lécnicas da la confirmacin procosal 31. Objelo (qué puede ser cnnFirmado) 42 Tema (qué debe ser contirmada} 33. Fuatie (de donde se extrac la copfineacian) 3.4. incumbencia (quiin debe confirmar): sisiernas. 35. Medios (como se confirma} 35.4. Ew general 3514. Gomprobucin 3.5.4.2, Acreditacian 964.21. Instrumeata 35.122. Beeumanto $5.12. Monuments, 45.124, Reyisle 25.1.3. Mestariin 4b.1.4. Convicsion 3.5.1.41. Contesion 13LECCION 34 A142. Juramenio 35143. Partaje de opmion 25.144. Teaumonio 25.145, Inicio y peesuncien 352. En pariicutar 3.5.21. ‘Prucba” de oonfesiéin 342.141. Requieitos 3.6.2.1.2 Relractankin 3.6.2.1.3, El valor da la cor 3.6.2.1.4. Absoludan de posiciones 35.22 ‘Prucha® da decumenlos 35.2241. Requisitas 35.222. El valor del documento 1524 ‘Prueba’ de pentes 35.231, Requisitos 3.5.24. “Prueba” de lestgos 35.24.41. Requisios 3.8.2.5, Prueba" de informes 35.2.5.1, Requishos 3.8.26, “Prucba’ de indioios ¥ presuncignes 95.261, Requistos 3.5.2.7. ‘Prupba" de inspeccion oouler 3827.1. Requisios 3.6. Procedimiento (cuando se confirma} 36.1. Etapas 26.1.1. Ofecimiento 35.1.2, Acepiucion 2.5.1.3, Admision 9.8.1.4. Produsolén 2.7, Etapa de ategacion 3.21, Evaluaoian pot las pares. 3.7.2, Evaluacién pew al jurgadar 5.7.2.1. Stelama tasado 2.2.2.2. Sistema convictivo 4, Condlusionae Males 1. EL CONCERTO DF ~CONFIRMACIGN" ¥ au RELACION CON EL VOCABLO “PRUEBA” Al igual que otras muchas palabras que se utilizan habilualmente en el Derecho, el vocable pruaba también astenta cardcler mullivane y,LA CONFIRMACION PROCESAL Por tanto, causa equivocidad al intérprete y extraordinaria perplejidad al estudiante. En efecto: si castizamente el verbo probar significa examinar jas cualidades de una persona o cosa y su resultado es demostrar la verdad de una proposicién referida a esa persona o cosa -y a salvo su tercera acepcién vuigar de justificar, manifestar y hacer patente la carteza de un hecho o la verdad de una cosa, con razones, ins- trumentos 0 testigos— parece que es, al menos, excesiva la extensién que desde antafio se ha dado en el derecho a la palabra prueba. Y asi, se la usa con diversos significados que muestran entre si claras diferencias sustanciales que no pueden ser toleradas por la inteligencia media. Una rapida vision panoramica por la doctrina autoral nos muestra que hay quienes ie asignan a la palabra prueba un exacto significado cientifico (aseveracién incontestable y, como tal, no opinable), en tanto que muchos otres ~ingresando ya en el campo del puro sub- jetivismo y, por ende, de la opinabilidad— hablan de: — acreditacién (semanticamente es hacer digna de crédito alguna cosa), y de 1 verificacion (es comprobar ia verdad de algo), y de comprobacion (es revisar Ia verdad 0 exactitud de un hecho), y de — bdsqueda de fa verdad real, de certeza (conocimiento seguro y claro de alguna cosa}, y de conviccién {resultado de precisar a uno, con razones eficaces, a que mude de dictamen o abandone el que sostenia por conven- cimiente logrado a base de tales razones; en otras palabras, acep- tar una cosa de manera tal que, racionalmente, no pueda ser negada), etcétera. En estas condiciones, haciendo un uso extensivo del vocablo que, asi, resulta omnicomprensivo de muchos significados que ostentan 15AEOGION 24 diferencias de matices que se exhiben tanto como sustanciales cuanto jevemente sulles, los codigos mezclan e, medio (y el resuiiada) de J prueba pericial, por ejemplo, con el medio confesional, el doou- Mental eur al feslimonial, etcétera, y para mayor confusian— no otorgan paralgiamente at puzgador reglas claras para efectuar una adetuada valoracién acerca de lo que en realidad puece obtenerse camo resultade confiable con cada uno de tales medios, que se musstran siempre harto disimites entre insisto wn elo: la experiencia judicial ensefa que la confesiin ha dejado de ser la prueba por excelencia: jcuantos padres asumen la autoria dé delitos cometidns por sus hijos, contesando!a esponté- neamente para salvarios de una segura prision que admiten cum- plir por amor o como deber emergente de la paternidad! ©, inme- valmente, joudntas personas aceptar ir a la caroel] por dinera que ‘a abonan los verdaderos autores de los delites imputados y que aquéllas confiesan haber cometide en homenaje 2 coneretar un vil negotial Y con estos ejemplos de rigurasa actualidad, puede decirse seria- mente que esta "prueba" es segura a punto tal dé erigitse cn ‘a mas. eficaz de todas las “pruebas” (la probatio probatissimal? El derecho procesal penal acepta desde hace ya muchos afios que la confesién ne es un medio da prieba —cual Jo sostiener. alegremente todas las procesglisias civiles- sino un medie de defensa que puede © No asgrimir el imputado a su exclusiva voluntad... Gtro ejemplo de Ia ralativicad del "medio probatoric” puede verse en el festimonia de tercevos: yhay algo mas cambiante y mecios con vincente que la declaracién de un tercera procesal que muchas vaces s¢ muestra teftida de clara o de velada parcialidad, o, sin Magar a ello, sujeta a un cimule de imponderables que vesulan por completo ajenos al juzgador? Para demostrar tal elatividad, recuerdo que en el aio de 1880, ef codficador procesal de Santa Fe en ta Argentina Iegishd en norms 6LA CONFIRMAGION PROCESAL todavia vigente: “La admisibilidad de la prueba testimanial no puede ser objeto de controversias. Los jueces deberdn dacratar siempre al examen de los testigos, sea cual fuers su opinion af respecto" 2Y qué decir de la tan Facilmente posible adulteracidn de documentos escrites o de registraciones totograficas o visuales, de folocopias, etcélera? Comp se ve, el tema es de le mayor importancia y exige una advcuada explicacién. En el plano de la puta [égica, cuando una afirmacién cuatquiera (el cielo ea azul, por ejemplo} es confesiada (negada: por ejemplo, el cielo no ea azul) por alguien, piarde de inmediato ja calidad de verdad definitive can ta cual pudo ser expresada y se conviette, automat: camente, en una simple propasiciéa que requiere ser demosirada por quien desea sostenerla, Dadas jos aicances de la ciencia actual, no puede escaparsele al lector que, por atra parte, exisfen afirmaciones cientifieas definitiva- inente incantastables: pot ejempia, la existencia de {a Jay de gravedad, la rolaeién dal planeta alrededor del sal, etcatera. Adviértase que sl se lanza un objeto hacia el cielo, por ejemplo, inexorablemente caera: una o un millén de veoes (en rigor, tantas cuantas se arroje al objeto}. Esto permite la formulacion de una fey fisica cuya existencia se prabara siempre, en fodo fempo, en todo lugar y per tode persona, sin admitir jamas la posibilidad de la exis- tencia de opiniones encontradas acerca de cella. Lo mismo ocurre, por ejemplo, si se desea verificar e| movimiento de la Tierra, Galileo Galilei ya no podria tener contestatarios. En ambos casos, hay una pruste cfentifica acerca de la propasinién Compare ahora el lector estos resultados definitivamente incon- testables con cf que arrojan cuatro testimoniales acerca de un mis- mo hecho: la experiencia judicial demuestra hasta el hartazgo que, WwLECCION 24 aun si les testigos bran de buena fe, darn versiones distintas y, muchas veces, claramente antagénicas (recuerde el lector la mag- nifica obra de Marco Denevi Rosaura’ a jas 10 y comprobara cuan exacta es esta afirmacién). Y es que, ademas de que cada testigo es é/ y sus propias circuns- fancias (su salud, su cultura, su educacién, su inteligencia, su agu- deza mental y visual, su poder de observacion, etcétera), resulta que un testigo puede ver un hecho desde un Angulo diferente ai que ocupa otro para ver el mismo hecho (esto es corriente en ¢! ambito Judicial cuando —desde cuatro esquinas de una misma bocacalle, por ejemplo— cuatro personas presencian un accidents de transito. Inte- rrogadas testimonialmente at respecto, presentaran siempre versio- nes que pueden ser muy diferentes y que —esto es importante de destacar- pueden ser fodas reales aunque luzcan antagénicas. Y es que son subjetivamente reales, toda vez que en tanto uno vio el choque desde el norte, por ejemplo, otro lo vio desde el sur. Y parece obvio sefialar que, en tales circunstancias, ambos testigos vieron de verdad cosas realmente diferentes. Esta enorme diferencia conceptual existente entre los diversos “me- dios de prueba” hace que la mas moderna doctrina se abstenga de utilizar dicha palabra prueba y prefiera el uso del vocablo confirmacién (significa reafirmar una probabiidad): en rigor, una afirmacion negada se confirma con diversos medios que pueden generar conviceién (ne certeza 0 crédito) a un juzgador en tanto que no la generan en otro. De tal modo, no necesariamente se confirma siempre con prue- ba cientifica (o prueba propiamente dicha) que no admite opinabilidad alguna. Ya se verd mas adelante cudntas implicaciones técnicas tiene la adopcién de la palabra confirmar, dandole a ella e! amplio sentido que en el derecho ha tenido hasta ahora la palabra probar.LA CONFIRMACION PROCESAL 2, LOS PROBLEMAS FILOSOFICOPOLITICOS DE LA CONFIRMACION PROCESAL Varios y disimiles son los problemas que muestra el tema cuando se pretende conocerlo en toda su extension. El primero de los principales de ellos —filosdéficamente, el mas im- portante y, politicamente, e1 mas contradictorio— tiene que ver con la asignacién det papel que le toca cumplir al juzgador respecto de la actividad de confirmar jos hechos: se trata de determinar a prion —desde la propia ley— cual debe ser su actuacién procesal en cuanto a la busqueda y captacién de los hechos litigiosos El segundo de fos problemas aludidos tiene que ver con los deberes y facultades que los jueces deben pueden ejercitar durante el de- sarroilo de la etapa confirmatoria. Los trataré a continuaci6n. 2.1. LA POLITICA LEGISLATIVA EN CUANTO A LA CONFIRMACION PROCESAL Analizando la actividad que debe cumplir el juzgador en !a etapa confirmatoria (0 probatoria, en el Jenguaje habitual), la doctrina y las. diferentes leyes han establecido parémetros muy disimiles en orden a la filosotia que inspira al legisiador de una normativa dada. En otras palabras: son distintas las respuestas que pueden darse en cuanto a la tarea que debe cumplir ei juzgador en la etapa con- firmatoria, debatiéndose acerca de si le toca: — verificar los hechos, o bien si debe - comprobarios, o — acreditarios, o - buscar la certeza de su existencia, o — la verdad reai de io acontecido en ei plano de ia realidad o, mas simplemente,LECCION 24 — sontentarse con Jograr una mere conviocién acerca de les heches contrevertides en el litig’s (advierta el tector la comespondencia ecstente entre estas posibles actividades y las referencias efec- tuadas en cuante al coneapto de prueba en el mimera anterior}. Por cieno, entre cada una de tantas inocentes palabras —que se presentan come equipolettes en el lenguaje diario— existen difaren- cias sustanciaies. En tiger, un mundo de distancia que separa inconcifablemente a quienes practican al auéantarismo procesal (clara muestra de fotali- farismo pofifica) que ioe hay, y muchos— de quienes sostienen que el proceso ne es mredio de contro! social o de presién sing que es garanila de fbertad en un plano canstitucional, Esta separaciin conceptual no 6s novedosa, ya que tiene profundas raigambres en la historia, tanto antigua come reciente. En Ia actua- lidad, tos bandos antagénicos se hallan slaramenie eonfigurades: por wn lado existe una decidida vocacidn popular (claro producto de la inseguridad retnante an nuestros palses} —aostenida por numerosos Medios dé informacion— que pregona [a necesidad actuar de inte. diate y de castrar al violador, matar al hemicida, cortar la mana del ladrén, aumentar las penas de los delitcs ce moda, vedar toda ex- carcelacién, etcétera Esta posicién Rloséfica se canoca en ei derecho penal con la deno- minacién de solidaria, generadora del solidarismo penal y éste, a su tue, del soldarismo a decisionismo procesat, y se caracteriza por fa tendencia doctrinal que prosura denodadamente que los jueces sean cada mas actives, mas vires (en 2] deci de algun estudigso}, mas compremetidos con su tiempo, con la Verdad y con la Justicia En contra de esta posicion existe offa linea doctrinal aferrada al mantenimiento de una irrestrieta vigencia de la Constitucion y. oon ella, def orden legal vigente en el Estado an tanto ese orden ag adecue en plenitud con las normes programaticas de esa misma Constitucin, 20LA CONFIRMACION PROCESAL En otras palabras: los autores asi enrotados no buscan a un juez comprometide con persona o cosa distinta de la Constitucién, sino aun juez que se empefie en respetar y hacer respetar a todo trance las garantias constitucionales. Aesta posicién filoséfica que se muestra antagonica con el solidarismo procesal (no quiere ni admite castrar ni matar ni cortar la mane de nadie sin ef previo y debido proceso legal) se le da el nombre de garantista © fibertaria (por oposicion a la antagénica, claramente fofalitaria). No se me escapa que las banderas que levanta el solidarismo (la Justicia, la Verdad, el compromiso del juez con su tiempo, con la sociedad, etcétera) ganan adeptos rapidamente, pues gquién no quie- re la Justicia? ¢Quién no quiere la Verdad? Pero no se trata de abandonar o sustituir esas banderas para siempre sino -asi de simple— de no colocarlas por encima de !a Constitucién (ruego recordar que los cédigos procesales nazi, fascista y comunista ico pretenden un juez aitamente comprometido con la filosofia politica imperante en el gobierno del Estado. jY ruego también re- cordar en qué y cémo terminaron los paises que todo ello procia- maban...4). Recuerde el lector que la Inquisicién espafiola, por ejemplo, procu- tando la Verdad y con la confesada vocacién de hacer Justicia a todo trance, institucionalizo la tortura como adecuade método para lograr tos fines que se propusiera... E! garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental (que, en el caso, prohibe la tortura en cualquiera de sus manifestaciones), por lo contrario, se contenta modesiamente con que los jueces -insisto que comprometidos sdfo con fa iey— deciaren la certeza de [as reflaciones juridicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos fos interesados y resguar- dando ja igualdad procesai con una clara imparcialidad funcional para, asi, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los de- rechos y lograr a la postre e! mantenimiento de !a paz social. 2LECCION 24 Y ello particularmente en ef campo de fo penal, pues las garantias constitucionales son como el sol, que sale para todos. Muy espe- cialmente, para quienes mas las necesitan: fos sometidos a juzga- miento... Como se ve, el tema es reflejo actualizado del antiguo enfrentamiento de dos sistemas antagénicos de enjuiciamiento: inquisitive y dispo- sitive, que sigue vigente en forma inexplicable y con visos de no mejorar, al menos en ef campo del derecho procesal civil. En efecto: reitero aca que fos procesalistas civiles sostienen cada dia mas denodadamente la necesidad de dotar al juez de mayores poderes instructorios, a tal punto que se ha llegado ai glorioso extremo de sostener algtin autor la irrelevancia del debate procesai cuando al Juez actuante —sin escuchar previamente a aquel contra quien se dirige la pretensién (21) y que ha de sufrir de inmediato los efectos de la respectiva orden dirigida contra éI- fe parece que quien pretende tiene directamente la razén (...se habla de fa existencia de indicios vehementes...). Y por ello, aconsejan doctrinalmente otorgérsela sin mas {por ejemplo, en lo que denominan como medidas autosatis- factivas, que serén oportunamente objeto de otro estudio). En cambio, fos procesalistas penales —que trabajan con Ia vida, ef honer y Ia libertad de las personas {y no sélo con sus Ppatrimonios)}— exigen cada dia con mas fuerza ique se retacee desde [a ley toda posibilidad de actividad probatoria en el juez! En fecha relativamente reciente -1998— ha comenzado la vigencia de un nuevo cédigo procesal penal en la Provincia de Buenos Aires (Argentina) que, enrofado en un claro sistema acusatorio, ;prohibe bajo pena de nulidad que ef juez decrete oficiosamente medios de confirmaciént Extraho movimiento conceptual éste que muestra un exético cruza- miento filos6fico-doctrinal: en tanto se pretende penaiizar cada ver mas al proceso civil, se civiliza cada vez mas el proceso penal...La CONT RMAGION PROCESAL 2.2, LA ACTIVIDAD DEL JUZGADOR EN LA ETAPA COFFIRMATORIA El tema merece una aclaracién previa: en toda esta obra, la leccion Que aqul desarrallo es la qué mejor permite explicar como se ha llegado a ung situacién da crudo anfrentamiants doctrinal, toda vez que ahora cabe definir y ampliar ¢ litnitar la actividad de los jueces 8n cuanto a la larea de confirmar procesalmente. Para qua se entienda cabalmente el tema, ¢s menester recordar Muy brevemente la historia da Joa sistemas de enjuiciamiento que ya he explicade en otra eparlunidad. Durante casi toda fa histona del Derecha —en rigor, hasta la adopeion imestricta del sistema inquisitive como parversa método de enjuicia- miente, admitida politicamente y justificade filosdfica y juridicaments durante casi jseiscientos afics!— se aceptd en forma pacifica y en todo el universe entonces conocida que al juzgador —actuando dentro de un sistema d/spositivo— sélo le tocaba establecer eft SU sentencia la fjacidn de fos hechos {entendjéndose por tal la definicion de aque- llos acerca de los cuales logré durante el procase la conviceién de su exisioncia, sin que preocupara en demasia a este sistema si los asi aceptados coincidlan exaclamante con los acaecidas en el plano de la realidad social) y, luego, apiicar a tales heches la norma juridica correspondiente a la pretensién deducia. La irrupeién del sistema inquisitive generé entre sus rapidamente fnumerosas partidarios una acerba critica respecto de esla posibilidad de ne tx iencia entre los hechos aceptados coma tales en el preceso y los cumplidos én la realidad de la vica eocial ¥ asta fue la causa de que la doctrina comenzara 4 elaborar una larga distincién entre lo que ios autores Hamaron la verdad fornial (la que surge de la sentencia por Ia simple fijacion da haches efec- juada por al juez a base de su propia conviccién) (especifica del sistema dispositive} y la verdad real (la que astablece la plena perfecta coincidencia ertre 10 sentenciado y Io ocurride en el plana de la realidad) (propia del sistema inquisitivo pues, a ta poste, an-LECCION 24 tafio se sabia que la verdad era fuente de poder y eficiente instru- mento de dominacién). Por supuesto, la funcién del juzgador cambia radicaimente en uno y otro sistema: @) en tanto en el primero el juez sdlo debe buscar ~con clara im- Parcialidad en su actuacién— el oforgamiento de certeza a las rela- ciones juridicas a partir de las posiciones encontradas de los litigantes (aceptando sin mas fo que ellos mismos admiten acerca de cuales son los hechos discutides), con lo que se logra aquietar en lo posible fos 4nimos encontrados para recuperar la paz social perdida, b) en el segundo el juez acta -comprometiende su imparcialidad— como un verdadero investigador en orden a procurar ta Verdad para lograr con ella hacer Justicia conforme con Io que él mismo entiende que es ese valor, convirtiéndose asi en una rara mezcla del justiciero Robin Hood, con el detective Sherlock Holmes y el buen juez Mag- naud.., El tema no sdlo es fascinante. Es preocupante. Gravemente preo- cupante, Quienes aconsejan adoptar legislativamente Ia figura del juez inves- tigador to hacen partiendo de !a base de que la Verdad y la Justicia son valores absolutos. El asunto no es novedoso: el pensamiento griego se ocupé larga- mente de él al plantear los problemas axiolégicos, entre los cuales cabe recordar uno de !os de mayor importancia: zpuede decirse que los valores de la vida valen por sf mismos, esencialmente, 0, por lo contrario, que valer tan sélo porque aiguien los vaiora...? En otras palabras: los valores, come tales, ¢son absolutos 0 relativos? (Una puesta de sot o la Gioconda, por ejemplo, yson absoluta y esencialmente bellas o son bellas reiativamente para mi, que las encuentro bellas, en tanto que pueden no serlo para otro?) 24Ls CONFIRMACKOH PROCES AL Traide el problarna al terrane judicial parece facil de resalver. En efecto: piénsese en un juzgador justiciero que, con rectitud y hones- tidad de espiritu, haca todo fe que esté 6 su alcance para llegar a la vardad reat de los hechos sometidos a su juzgamiento. ¥, después de ardua bdsqueda, cree haber logrado esa verdad -en Tigor, Ja Verda, Unica y con maylsculas— y, a base de ella, emite su falio, por ejemplo, absoiviendo al demandado © reo Adviértase que esta éplica musstra a Ja Verdad coma un valor ab- solulo. De tal modo, Ja Verdad es una e idénitiea en todo tiempo y jugar y para todas fas personas por igual, Piénseaa también en gue ese fallo os impugnada por el demandante 9 acusador perdideso y, asl, elevado el asunto a un tribunal superior dande también hay juzgaderes justiciers. con igual o mayor reetitud y honestidad de espiritu que el Juez inferior Iraagine ahora el lector que tales juzgadores, después de ardua busqueda, creen haber Ile- gado por ellas mismos a la Verdad —otra vez con mayliscula~ que, lamentablemente, no coincide con la que habia pregonade el inferior... ¥, de tal manera, revocan su sentencia y, en su lugar, condenaa a! demandado o reo. ¥ parece obvio destacar que fa segunda Verdad debe primar por sobre la primera Verdad, por simple adecuacién légica dal caso a la verticalidad propia de los estamentos que imegran e| Poder Judicial, en el cual i Verdad seré sdlo la que declare ef ultimo juzgadar previsto como tal en si sistema de que 66 tat La primero que se fe ocurird al lector ~de segure— es que ldgicamente Ro pueden coexistir dos Verdades antagdnicas acerca de un miamec tema, a menos qua, an lugar da ser fa Verdad, ambas sean la simple verdad de cada uno de los juzgaderes (en rigor, sus verdades, que Pueden o no coincidir con la Verdad) Advieriase que, desde esta Optica, la verdad es un valor rolativo. De talLECCION 2a modo, Io que es justo para uno puede ne serlo para oto 0 le que fue justo en el pasado © aqui pusde no ser‘o en el presente o alla. En otfas palabras, hay tants verdades canio personas pretenden dofinicas (reaiérdese, por ejemplo, que Aristételes justified la escia- vitud... 4Quién piensa lo mismo ney?}. El problema ejemplificado excede el marco de una explicacién |i. neal del tema. Pero sirve para comprender cabalmente que la sinipfe posibilided de que et juzgacior supenor revoque la Gecision doljuzgacor infenor muestra que /a verdad (asi, con mindiscula) es un valor relative. Si esto es comento -y creo finmemente que io es— gcdmo puede implementarse un sistema judicial en et cual se imponga al juez acluante of deber de buscar le verdad real..? 4Cual es la ldgica de tan imprudente imposicion? Sin embargo, exactamenta ese ha acutride en casi todas las iegis- laciones procesalas (civiles y penales) del continente con el auspicio de importantes nombres de autores de prestigio que, increibiemente, contindan pontificanda acerca de la necesidad de brindar mas » ma- yores potestades a los jueces para buscar esa Verdad, a todas fuces: inalcanzable. Sestayando momentaéneamante la axposiciéin, debo decir aqui y ahora gue ese continue otorgemiento de mayores facultades a los jueces ha converlide a muchos de el.os en normadores primarios, alejandolos del formalismo propio del sistema de la degmatica juridica. donde deben actyar exchisivaments como nonnadores secundaiios (crean- do la ley 8616 cuando ella na esta prearderada por et legistador}. ¥ esto ha traide enorme desconcierte en los justiciables, que se enfrentan no con un sistema que permite prever las éventuales so- luciones de los jueces, sino con una suerte de realismo abso'uta- mente impredecible, en @| cual cada juzgader —no sintiéndose vin- culado a orden juridico alguno— hace literalmente lo que quiere. Cual un cadi 28LA CONFIVAG'ON PRORESAL, Sentadas estas ideas basicas para la plena comprensian cel tema, sige adelante con su explicacién Es date conocido por todos que fa serie procesal comprende cuatro pasos: afirmaciin, negacién, confimacion y aiegacién (¢ evaluacién conclusién) Se sabe también que el desarrolla de tal serie sigue un orden estricla y¥ Puramente ldgico, por lo que resulta inveriahle (ho puade comenzar con la elapa de negacida © con la de coniinmacién, por ejemplo) 8 iamodificable (en orden a mantener los principios que hacen a la exisiencia dal debide praceso, no puade eliminarss alguna de dichas etapas, lo que desgraciadamente ocure an la Argantina, jdonde 55 sacrifice la seguridad juridica pare logrer —iluscriamenta- mayor ce- leridad procesal...!) En razon de que el objeto del proceso es la senfencia, en la cual el juzgador debe normar especifcamente (aplicando siempre ‘9 ley Preexisiante o credndola al efecto en caso de inexistencia) el caso jMsticiable presentado a su decisién, parece obvio sefialar que debe contar para ello con un adecuada congcimiento del litigia a efectos de peder cumplir con su deber de resolverio. Par cierto, tada litigic parte siempre -y no puede ser de otta manara— de la afirmacién de un hecho coma acaecido an el plane de fa realidad S0cial (por ej.: le vendi a Juan una cosa, la entregué y no me fue pagada; Pedro me hurté algo), hacho al cual el actor (6 6! acusador penal) encuadra en una norma legal {..quien compra una cosa debs abonar su precio, el que hurtara...). ¥, a page da fal encuadramianto, pretende (recuende ef lector qua -lbogicamente— no puedes haber de- manda civil ni acusacién penal sin pretensién) el dictado de una sentencia favorable a su propio intarés: que el juzgader condene al comprader a pagat of precio de ta cosa vendida o a cumplir una pena Insisto particular y vivamente en este: no hay litigio feivil o penal) sin heehes afirmados que le sirvan de sustento. cedLECCION 24 De tal forma, el juzgador debe actuar en forma idéntica a lo que hace un historiador cualquiera para cumplir su actividad: colocado en ei presente debe analizar hechos que se dicen cumplides en ef pasado. Pero de aqui en mas, las tareas de juzgador e historiador se diferen- cian radicalmente: en tanto éste puede darse por contento con los hechos de cuya existencia se ha convencido -y, por ello, los muestra y glosa-, el juzgador debe encuadrarfos necesariamente en una norma juridica (creada o a crear) y, a base de tal encuadramiento, ha de normar de modo imperativo para Jo futuro, declarando un derecho y, en $l caso, condenade a alguien al cumplimiento de una cierta conducta. En otras palabras y pata hacer mas sencilla la frase: el juzgador analiza en el presente los hechos acaecidos en el pasado y, una vez convencido de ellos, dicta una norma [uridica individualizada que regir en el futuro para todas las partes en litigio, sus sucesores y sustituios procesales. 3, LOS PROBLEMAS TECNICOS DE LA CONFIRMAGION PROCESAL De lo precedentemente explicade se desprende ahora la extrema importancia de! tema en cuestién:; la ley debe regular con todo detalle todo Io refativo a: 1 qué puede ser confirmade (objeto de la confirmacién); — de donde debe extraerse la confirmacion (fuente de ta confirmacién), qué debe ser confirmado (tema de la confirmacién); — quién debe corfirmar (incumbencia de !a confirmacién); — cémo ha de hacerse la confirmacién (medios de confirmacién), — cuando y dénde ha de hacerse la confirmacién (procedimiento de la confirmacién). Todo ello sera explicado a continuacién,LA CONFIRMAGION PROCESAL 31. BL DEvETO UE LA CONFIRMACION {9 NE LA PRUEBAY (QUE PLEDE SER COMFIRMADO") ‘Ya he recordado recién que todo litigio supone, esencislmente, ie afirmaciin de un heche acurride en él plane de fa realidad social Per tanta, el objeto de la confirmacién sera sfempra ua Asche sus- ceptible de ser confinmado. Con asta aseveracién queda fuera del campo confinmatoric tado lo que sea /ey an senlide formal y a partie de la fecha de su vigencia (es decir, toda nonma que ha cumplide el tramite constitucional relative a 5u sancién, promulgacién y publicacién). Tal lay 86 supons conocida por todas —sin admitir prueba en cantrario— y. Particularnente, por el juzgador, para quien fige en este aspecto Ja regia procesal jure nowil curiés (el juez canoce €l derecho}. De este moda, constituyen vertaderos hechos ¢ tos fines confirma- trios todas las expresiones de la fey en sentido material na formal las resoluciones generales no publicadas en el Boletin Oficial res- pectvo, jas ordenanzas municipales, los convenios colectlvas de tra- bajo, Ins usos y la costumbre, eleétera, y, por supuesto, la ley ex- tranjera en cualquiera de sus formas. Claro esta: lo que puede ser Gonfirmatio no siempre debe serio. Para Blucidar sebre qué debe versar la confirmacién, hay que desarrollar e/ punto siguiente. 3.2. EL TEMA BE LA CONFIRMACION {9 DE LA PRUEEAD (qué DeBe SER CONMRMADO" Ya se ha visto que -cn el desarrollo de la seria procesal- la elapa confimatoria viene después de la correspondiente a la da hegacién por el demandads (6 imputado) de fos hechos afirmados por el actor (o acusadon). Si ambos contendientes estén de acuerdo acerca de la existencia 29LECCION 24 de fos hechos afirmados (es decir: no hay negacién de ellos y, por tanto, no hay hechos contradictorios), se acostumbra a decir entre los procesalistas que miran exclusivamente a la pretension civil que no hay controversia, de modo que la cuestién es de puro derecho y, por ende, nada hay que confirmar en el respectivo proceso. Obviamente, no puede ocurrir cosa similar cuando la pretensién es penal, respecto de la cual el imputado no tiene carga de contestar al ampararse sdfo en su constitucional estado de inocencia. A este supuesto de no controversia quedan tegalmente equiparados en innumerables leyes procesales los casos referidos a contestacién evasiva y admision tacita de hechos por falta de negacion especitica. Por cierto, lSgicamente quedan equiparados a los de esta especie los hechos admitidos y los hechos presumidos por fa ley. Por lo contrario, si en la etapa pertinente hubo negacién, de entre todos los hechos que en general son susceptibles de ser confirmados, en el caso concreto habrén de serlo sélo y exclusivamente los hechos controvertidos (son los hechos afirmados por una parte y negados. por la otra). Puede ocurrir también a veces que, maguer no existir negacién en el caso y, por ende, no haber hechos controverlidos acerca de los cuales tenga que recaer ia tarea confirmatoria, ef actor deba confir- marios del mismo modo que si hubieran sido negados: esto ocurre siempre que: a) esté comprometido el orden péblico (por ejemplo, en los litigios que versan acerca de cuestiones de estado de familia). Doctrinal- mente este supuesto se conoce con la denominacién de cuestion de demostraci6n necesaria, b) haya respuesta en expeciativa de los defensores de ausentes, de los herederos de un causante, del curador de un insano, etcétera, a quienes la ley autoriza a no negar hechos (que obviamente no 30‘OLE OP oWdoY ojos l2 sod —serquicy so] gopo) A auquuicy oJ,o Jeinbyens oWOd @souas A J800u09 epend zanf js anb 9} opop opinioxe aywaWEIAgo epant osordyy oupay jep yerosad oyveMuia0UNAD nF 43{BA J20RU apand ou Zen! 2 anb Wajeu OpuenS VORATWE B10 So|PRyyOs OU UDOBLUYe esq {euequos uCpepeE eB UPPELUYUCD ep Ewa} so ‘oysandns od) guess ja ua anb o1y BPW aoey OWAAUl I> U2 anb oO ‘peliNoWIp JOAew UDO ues as jRiauafi US S0}8/qO $0] JENS E] US ‘SUS0U BI 4od nb uaisia sofaw auan se wp |? 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Y es que cuando cualquier hombre observa que algo se verifica siempre de la misma manera en todas o en el mayor numero de casos, aplica ese resultade de generalidad a todo supuesto acerca del cual deba emitir opinién, entendiende que es altamente posible que ocurra en particular lo que siempre acaece en general. Casi todos estos hechos aparecen muchas veces como presumidos por la ley: la buena fe en las relaciones humanas, la finalidad fucrativa de los actos de comercio, la capacidad de la persona adulta, etcétera. Pero en nada empece al concepto la circunstancia de que alguna ley no los presuma. ¢) Hechos notorios: Son los conocidos y aceptados pacificamente por muchas personas (no por todas, como el hecho evidente) en una cultura, sociedad o medio determinado. Por ejemple, el horario de la rueda de negocios en pieito entre corredores de Bolsa; las modalidades intemas de trabajo de un hospital en pleito entre médicos que trabajan en él y relacionade con un dajio alll producido; etcétera. Hasta aqui parece clara la conceptuaci6n y la utilidad de esta clasifica- cin factica, que tiene en mira el no hacer pesar sobre el incumpliente e! incumplimiento de una carga confirmatoria, posibilitando asf la dispensa judicia! de tal inactividad. En otras palabras: si se niega un hecho y luego no se confirma por quien Io invocé, el juez puede tenerio. por confirmado so capa de que, para las partes, es hecho notorio. Pero el tema acerca del cual cabe reflexionar no es si ef hecho notorio fo es para fas partes sino si fo es para of juzgador, quien debe tenerlo o ne por confirmado. En efecto: zpor qué debe saber un juez el horario de la rueda de la Bolsa de Comercic o las modalidades de trabajo interno de un hospital?LA CONTIRMACION PROCTSaL Si ne lo sabe y, por ello, el propio juez concume a constalar tal horario o tal direccién, se aparta de los deberes que puede ejercilar @n un sistema acusatorio, siendo ilegilimo Io que haga al respecte en raz6n de violar con ello su propio deber de imparcialidad. ¥ 5: no lo hace, Leora lo sabe? Estas pregunias determinan que el tema referido a esta clase de hechos no sea pacifico en la doctrina. Hay quien opina —y creo que con razén— que han sido instituidos doctrinal y jurisprudencialmente en el sistema inquisitive que nes fige come un medio para evadir y superar él limite investigative que fija la falta de contraversia acerca de la existencia de un determinads hecho. De tal forma, y por la via de la invecaeién a este tipo de hecho, el juez puede hacer valer su propia saber personal respecto de tema que se halla vedado para él en orden a lo debatide y confirmade en el filigia. Y esla na es jutidicamente bueno y conspira contra toda idea de imparcialidad judicial. d} Hechos presumidos por fa joy, Son Jes que Ja ley admite coro tierfos, ateptands (presuncién juris tantum o rlativa) o ne (presun- cidn jure ef de jure e@ absoluta} prueba en cantrario, Per ajempto: es matnmonial al hijo nacido durante Bt matrimonio o hasla trescientos dias después de disuelts; la concepcién de un hijo Be produce entre los trescientes y los siento ochenta dias anteriores. al nacimiento, etcétera. 2) Hechos negativos: Son tos que importan la alegacién de una omi- sidn o de una calidad o cualidad negativas. Por ejemplo, ~ ta afirmacién de que una Istra de cambio no fus presentada al cabre por au tenedar (afirmacion de ornisién), o ja afiernacién de que aiguien no es integrante de una asociacion cualquiera (negacian de calidad), o 33LECCION 24 — la afirmacién de que alguien no es buena persona (negacién de cualidad). Como facilmente puede ser comprendido, el hecho negative no admite un medio de confirmacién directo -no puede ser percibido lo que no existe— sino sdlo ndirecto, mediante la confirmacién de un hecho positive que descarte Idgicamente al negativo (insisto: no puedo pro- bar que soy soltero pero si que soy casado, con lo cual descarto la solteria). Todos esios supuestos, aunque afirmados y negados en {a contro- versia, quedan —y siempre deben quedar— exentos de toda confir- macién procesal directa por parte de quien tos afirmé come sustento de su pretension. No obstante, pueden ser confirmados indirectamente a través de la acreditaci6n de la existencia de hechos positivos que necesariamente los excluyen, cuya carga confirmatoria puede variar en cada caso y que generalmente pesa o debe pesar sobre la parte que lo invocd (no sobre la que lo negé). Por ejemplo, nada puede cenfirmar el maride que impugna una fi- liacién matrimonial afirmando no haber tenido cohabitacian con su mujer durante el tiempo que la ley presume que se opero la con- cepeién (hecho negative), cosa que si es sencilla para la mujer, ya que para ella es un hecho positivo. Igualmente, nada debe confirmar quien afirma que no le fue presen- tada al cobro una letra de cambio porque Je resulta materialmente imposible hacerlo. En cambio, bien puede acreditar tal circunstancia el tenedor, con sélo presentar testigos al efecto. 3.3, LA FUENTE DE LA CONFIRMAGION (0 DE LA PRUEBA) (DE DONDE SE EXTRAE LA CONFIRMACION") En la doctrina contemporanea, no son muchos les autores que re- fieren a este tema y, cuando lo hacen, pareceria que alguien confundeLA CONFIRMACION PROCESAL ef origen (persona, cosa o lugar) donde puede ocurrir ef interesado para procurarse el conocimiento de un determinado hecho, con el mismo hecho que se procura confirmar. Basta efectuar una simple Jectura de alguna obra que trate el tema para advertir sin mas la veracidad de este aserto. Tal vez por eso es que la mayoria de Ics autores no desarrolla el tema, abordandoto tangencialmente al explicar cudles son los medios de contirmacién. A mi juicio, conviene detenerse en la fermulacién dei concepto de fuente toda vez que la cabal comprensidn del fendmeno permitira ai estudioso distinguir entre medio y fuente de confirmacién. Una simple reflexion acerca de! tema posibilita distinguir égicamente entre: — ja persona que deciara {fuente del conocimiento que deja llegar a la comprension del hecho), y — Ja deciaracion que Ja misma persona hace ante un juzgador acerca de ese hecho (medio por ef cual se confirma). Y esta diferenciacin logra que el intérprete pueda ver distintas con- diciones o requisitos en ambas ideas: en tanto que, por ejemplo, el testigo ~come fuente- tiene que mostrar un minimo de capacidad {edad, no insania, eteétera), de comprensién inteligente y de cono- cimiento del hecho (de lo contrario, no seria fuente), su declaracién debe exhibir una clara ajenidad respecto de! litigio y ajustarse es- trictamente al deber de decir la verdad... Asi las cosas, la confirmacién de un hecho cualquiera debe ser bus- cada por el interesado en las siguientes posibles fuentes: 4) fas personas fisicas que to conozcan y puedan declarar acerca de su existencia en e} plan de la realidad social. Tales personas son las propias partes iitigantes y ‘os terceros ajenos a elias y, por ende, no interesados en el resultado final del fitigio. 35LEGOION 24 Sus declaraciones son aportadas al proceso por diferentes medios, que luego se explicardn y que se distinguen segun que la declaracion la efectie la propia parte #ligante (confesién) o un fercero que, a su turno, puede ser simple conocedor dé hechos (testimoria) 5 capa- citada para emitir una opinién fundada acerca de alguna ciencia, téoniea. industria, arte, etcélera (peritaje}; 2} las porsonas juridicas (que, obviamente, no pueden Jeciaray res- pecto de jas constancias que se hallan registradas en los libros que la ky les ordena levar en debidas condiciones. La aportacién con- firmatoria se hace por el medio conocide come expedicion de infornmes que, al igual que les anteriormente citades, explicaré mas adelante; 3) les decumentos {utilize por ahora ef vecabla en su mas absoluta generalidad, aunque luego se verdn mejores precisionas sobre su concepte) en los cuales las partes han dejado plesmade un hecho al cual han asignado retevancia juridica para lograr la eventualidad de acreditar su existencia en e) futuro. La sportacidn canfinmatoria se efectha por cl medio conocide como documantal (0 instrumental}, ne impartando peor ahora si el respective documento pertenece o nsta en poder de las partes o dé terceros. Tampaco importa mucho para cierta dectrina que tales documentos sean inslrumantas piblicos © privados, anotacianes escritas no fi- madas, folografiag o cualquier tipo de registracin similar, facsimiles, mojones, etestera: a todos fes oforga el mismo tratamiento y, asi, las leyes, resultan final y ferozmente confusas para el intérprete. 4) los lugares, cosas o personas que pueden ser captados por los sentidos del juzgador para producirle conviccion acerca de algin hecho referente a ellos. La respectiva aportacién confinmatoria es el reconocimionto que et propio juzgader debe hacer de tales perannas, casas o lugares por la via de! medio conocido como inspeccién ceilar Ya veremos teda ello desde atra dptica.LA CONFIRMACION PROCESAL 3,4, LA INCUMBENCIA DE LA CONFIRMACIGN (0 DE LA PRUEBA) (Quien DEBE CONFIRMAR") Si al momento de sentenciar, el juez ignora a quién debe dar la raz6n cuando se encuentra con versiones antagénicas entre si y que han sido esgrimidas acerca de un mismo hecho por ambas partes en litigio, es menester proporcionarte legalmente reglas claras a las cuales deba sujetarse en el supuesto de no lograr conviccién acerca de la primacia de una de las versiones por sobre la otra Pues bien: el problema de determinar a quién le incurnbe aportar al Proceso !a confirmacién de los hechos afirmados por una de las partes y negados por la otra (itera que ésos son fos hechos contro- verlides) es tan antiguo como el derecho mismo y ha preocupado por igual a la doctrina y a la jurisprudencia de todos los tiempos. Parece ser que en los juzgamientos efectuados en jos primeros pe- tiodos de! desenvolvimiento del derecho romano, el pretor o ef ma- gistrado -luego de conocer cudles eran los hechos susceptibles de ser confirmados— convocaba a las partes litigantes a una audiencia Para establecer alli a quién le incumbia hacerlo sobre la exclusiva base de /a mejor posibilidad de confirmar cada uno de los hechos controvertidos. De aqui en mas pesaba en el propio interés particular de cada litigante el confirmar e| hecho atribuido por ei magistrado, so pena de tenerlo por inexistente al momento de sentenciar. Ltegada la oportunidad de resolver el litigio, si el magistrado encon- traba que carecia de fechos {en rigor de verdad, de confirmacién —0 prueba— acerca de esos hechos) o de norma que pudiera aplicar clara y directamente al caso, pronunciaba una frase que terminaba el proceso dejando subsistente el conflicto que lo habia originado. A este efecto, decia mon liquet -no lo veo claro- y, por ello, se absienia de emifir sentencia (si bien se piensa, ese no juzgamiento €s lo que se conoce doctrinalmente con el nombre de sobreseimionto). 37RECEION 24 — _—______-... Pero en algtin momenta de la historia fue menester cambiar la pauta relativa a la mejor pasibilidad ¢ facilidad do confirmar, pues ella estaba -esta— canformada por criterios de pura subjetividad y, por ende, de total refatividad: adviértase que lo que puede resultar facticamente sencilo de hacer para uno puede ser imposible para otro, Cuande el prefor dejé de establecer en cada caso concrete a quién incumbia 1 tarea de confinmar a base de la facilidad que tenla para hacerto y $6 generé una regia de caracter general, la cosa cambid. ahora, la incumbencia da “prebar' (confirraar) comenzé a pesar ex- clusiva y cbjetivamente en cabeza del propio actor © pretendiente {en rigor, quisn habia afiimaro ef hecho filigioso y no del que fo habia negado, par sencillo que le resultara “probar” lo contraria). ¥ ello quedé plasmade en al bracdrdico ef que atinma, prueba, de uso judicial todavia en la actualidad. A mediados del aiglo XIX, el cadificador argentino advirtio e! grave problema que entrafia la posibilidad de emitir un pronunclamiento fon fiquet y decidié terminar con ella. Y asi, establecié en ef articulo 15 del Codigo Civil que "Loe jueces ho pueden dejar de juzgar bajo ‘el pretext de silencio, oscuridad o insuficiencia de las layes’ Otre tanto ha ocurride en casi todos los paises de América Lalina. No obstante tal dispasicion, él problema se mantuvo idéntica hasia hoy, pues la norma transcrila resolvid qué hacer en caso de carencia dg norma pero dajé irresuette el supuesto de verencia de heches 0, mejor aan, de carencis de prueba acerca do esos hechcs. ¥ ello porque la regla que establece que ef que aficma, prueba, resulté incompleta por su excesiva latitud. Otro tanto ccurre respecte: del llamado Aeoha negative. Ya que, segin s¢ ve, el problema no fue resuelte per el codificadar, ta doctrina procesalista ha debido encarar el tema y buscar su solucion a base de pautas concratas y de pura objetividad. 38LA CONFIRMACION PROCESAL Para ello se han sustentado diversas teorias, defendidas y criticadas con ahinca por los estudiosos que se han ecupado del tema. Y entre ellas, comenzando por teiterar algunas de las ya mencionadas al presentar el problema, se ha dicho que incumbe [a carga confir- matoria: a) al actor en todos Ios casos, pero le ctorga esta calidad al deman- dado en cuanto a sus excepciones; b) a quien afirma un hecho y no al que simplemente lo niega; ¢} al actor respecto de los hechos en que se basan sus pretensiones, y al domandado en cuanto los que justifican sus excepciones; d) a quien aiega un hecho anormal respecto del estado habitual de las cosas, ya que la normalidad se presume Iégicamente; €) a quien pretende innovar en una relacién cualquiera, entendiendo con ello que fo que se modifica es la normalidad; f) a Gada una de Jas partes respecto de los presupuestos de hecho de fa norma jurfdica que le es favorable (esta tesis ha sido recibida y @8 norma expresa en la mayoria de las ‘egislaciones contempora- neas). En figor de verdad, si se comprende sistémicamente su sig- nificade y no se la deforma para forzar su aplicacién, la norma que consagra esta teorla es mas que suficiente para que todo ef mundo Sepa a qué atenerse; g) @ quien busca lograr un cierto efecto juridico; h) @ quien tiene interés en que un hecho afirmado sea considerado como verdadero, i) a quien afirma un cierto tipo de hecho, que luego explicaré con detenimiento. En general, nada de ello ha servido para hacer sencilla la regia de 38LECCION 24 juzgamiento implicita en la determinacién de la incumbencia de la carga de confirmar. Antes bien, todas las tesis resefiadas han sido desinterpretadas por fa jurisprudencia, generando asi algunas veces un caos evidente que resulta imposible de soportar. Ami juicio, la mejor forma de explicar el tema se ha logrado a partir de la aplicacién de la pauta citada precedentemente en ef punto f), generadora de reglas que cubren todos los supuestos facticos sus- ceptibles de ser esgrimidos en un proceso, dejando con ello defini- tivamente erradicada la posibilidad de emitir un pronunciamiento non fiquet. Tales reglas indican que debe tenerse en cuenta el tipo de hecho que se afirma como sustento del encuadre o implicacién juridica que esgrime el pretendiente en su: demanda o quien se defiende en opor- tunidad de deducir excepciones. Debe quedar claro ahora que se entiende por hecho la accion y efecto de hacer algo 0, mejor atin, iodo acontecimiento o suceso susceptible de producir alguna adquisicién, modificacién, transferen- cia o extinci6n de un derecho u obfigacién. Asi concebido, un hecho puede ser producide por la naiuraleza (gra- nizo, inundacién} 9 por el hombre {contrato, dafio). Reiterando: a los efectos de esta explicacion, el hecho puede ser. a) generador del derecho o de la responsablifdad que se afirma en la demanda como fundante de una pretension cualquiera, y b) eximente de responsabilidad 0 demostrative de fa inexistencia del derecho pretendido, que se afirma como fundamento factico de una excepcién cualquiera. Y, ahora si, ya se puede explicar qué debe confirmar quien alega la existencia de un hecho constitulivo, de un hecho extintivo, de un hecho invalidativo, de un hecho convalidativo 9 de un hecho impe-LA COHFIRMACION PROCERAI ditivo, 10 importande al efecto que sea ef actor © al demandado Quién io haya invocade. Veames qué es cada uno da ellos. a) Hecho consiiuliv: Es el que sostiene todo preiendianta al imputar responsabilidad a demandar la declaraclén de un deracho con ba Samento en ese especifico hacho, del que afima que emerge 6 efecto pretendido. Por ajemplg, s¢ sostiene en fa demanda la exstencia de un préstaina de dinero que no ha sido deyuello, o la comisién de un ilicto canl gensrader de responsabilidad aquiliana 9, en términes sirailares, que ha transcurrida e! plazo neceserio para que la posesion pueda derivar an derecho de propiedad o para declarar la prescripeién liberatoria, etcétera Caso de ser nagade el hecho constituliva, debe ser confirmada por 81 propio pretendients y nada debe hacer al respecte el demandade que simplemente lo ha negado Si la confimacién es convincente para el juez, ganard el pleito el actor. Caso contrario, lo perderd sin que el damandads haya realizade larea alguna al raspecto. b) Hecho extintivo: Es el que afirma todo resistante para iiberarse de la responsabitidad imputada o evitar la declaracion del derecho Bretendido a base del hecho constitutive, pues implica por si mismo la inexistencia de tal responsabilidad o derechn. Por sjempla, él demandadp sostiene al oponer excepciones en i @lapa de megacion que fa pagade la obligacion cuye cumplimianto la reclama ef actor © que la posesion alegada fue interrumpida, et- cetera Caso de ser alegaco este tips de hecho, debe ser atreditace ex- Clusivamente por el propio excepcionante, cen lo cual sé releva da toda carga canfirmatotia al actor respecto del heche constitutive ale gadio por al 4LECCION 26 En otras palabras: si el excepcionante afirma haber pagado el mutuo. alegado por el actor, debe confirmar dicho pago. Y, nétese bien, en este caso nada debe confirmar el actor en cuanto al hecho censtitutivo por él alegado, toda vez que no se justifica logicamente la afirmacion de un pago sin reconocer implicitamente la existencia de] préstamo que tal pago extinguié. Asi, toda la tarea confirmatoria pesara en el caso sobre el excep- cionante, quien ganaré el pleito en el supuesto de lograr la respectiva confirmacién y lo perderd en el caso contrario (y, asi, ganara el actor aunque nada haya hecho en el campo confirmatorio). Como sé ve y sé ratificard Juego, en el juego de posibles confirma- ciones se trabaja siempre solo sobre el ultimo hecho afirmado en la cadena de constilucién, extincién, invalidacién y convalidacion antes referida. ¢) Hecho invalidativo: Es el que afirma todo aque! contra quien se ha opueste un hecho constitutive o un hecho extintivo del hecho constitutive alegado para fundar la respectiva pretension. Por ejemplo: si Pedro sostiene que contraté un mutuc con Juan, afirmando que éste recibié ef dinero y que no lo devolvié oportuna- mente (hecho constitutive) y, a su turno, Juan afirma que pagé a Pedro tal dinero (hecho extintivo), el mismo Pedro puede alegar ahora que ef pago se hizo indebidamente a un tercero (hecho invalidativo) y que, por ende, no Io recibié; por tanto, como quien paga mal debe pagar dos veces, espera ahora la condigna condena a su favor. Este tipo de hecho debe ser confirmado por quien lo alega. Caso de no hacerlo (y slo este hecho, ya que el constitulivo se encuentra exento de confirmacién —pues es ldgico presumir que quien pagé es porque debja— y que el hecho extintivo también esta exento de con- firmacion —ya que si se afirma que el pago es invalido es porque se reconoce el hecho de haber sido realizado—) ganara el pleito el que alegé el uitimo hecho implicitamente aceptado: el del pago, al que se tendra como existente.LA CONFIFMAC IGN FROCESAl d} Mecho convalidative: Es al que afima toda aquel contra quien se ha npuesto un hecha invalidativo de un hecho extintive de un hecho constitutive. Por ejemplo, si en al caso recién relalado, Juan reconoce haber Pagado a un teteero y afirma que, a ‘a pustre, ésta entragé el dinero al propio Pedre —con ‘ao cual recibié finalmente su acreencia— parese claro que ia invalidez ¢el page he quedade convalidada. Ce made similar al expresado antes, aqui Juan habsé de confirmar Sélo el hecho convalidative, quedanda todos los demas fuera de la farea confirmatora. ¥ resultard con ello que ganaré el pleito si logra hacerlo y le perderd en case contraric. {Sé que a esta altura de la axpkcacién ella se aserneja grandemente a una suerte de extrafio trabalerguas. Pero insisin con la buscada Tepeticion de palabras, pues creo que de tal ferma ayudo a que af lecter fijs definitivamente e! concepta}. 8) Hecho inpenttive: Es el que afirma una parte sostenicnds la ay- senc:a en el hecho constitutive o an el hecho extintive de alguna de los requisitos gensrales que son comunes a todas jas relaciones. juridicas {por ejerplo, la capacidad de las Partes; la libectac con la sual fue exprasada el consentimiento, cuando éste es necesario: la existencia de vicios del consentimiento: la ilisitud de la causa obli- gactona, etcétara). SitrLarmente, es el que refiere a la Ineficacia det proceso como megio Para debatir en él la pretensién (per ejemplo, se afirma que el juez actuante es incampetente, que el actor carece de personalidad, que la detanda es oscura, etedtera) La carga de confirmar aste tigg de hecho pega exclusivamente sabre ta parte que le invacd. Con toda esta complyja elaboracién para daterminar con pracision 43LECCION 24 a quién incumbe [a carga de confirmar en el proceso, se ha llegado a establecer desde la propia ley un claro criterio cbjetivo que indica al juez qué hacer cuando no hay elementos suficientes confirmatorios preductores de conviccién. En efecto: si al momento de sentenclar, un juez se encuentra con un caso en el que hay varias declaraciones testimoniales acordes entre si, un buen peritaje que responde adecuadamente ai interro- gatorio formulado al efecto y varios decumentos que acreditan los hechos litigiosos, el juez falla segiin la interpretacidn que haga de la suma de tales medios y, por supuesto, no se pregunta a quién le incumbia la carga de confirmar. No le hace falta hacer esa indagacién En cambio, si el juez carece de elementos confirmatorios suficientes para que pueda formar su conviccién en uno u otro sentido, como no puede ordenar por si mismo la produccién de medio algune de confirmacion {ver supra, # 2.2.) y como tampoco puede hacer vaier su conocimiento personal del asunto a fallar, recién ahi se interroga acerca de quién debia confirmar determinado hecho y no to hizo. Y la respuesta a ese interrogante sella definitivamente la suerte del litigio: quien debio confirmar su afirmacién y no Io hizo, pierde ef pleito aunque su contraparte no haya hecho nada al respecto. Asi de facil. Comprendera ahora el lector !a enorme importancia del tema en estudio: se trata, simplemente, de facilitar la labor del juez al mo- mento de faliar, otorgandole herramientas que le imposibiliten tanto el pronunciamiento non fiquet como su propia actuacién confirma- toria, involucrandose con ello personalmente en e! resultado del juicio. Sostuve antes que fas reglas de fa carga de ia prueba constituyen, en verdad, directivas para el juzgador, pues no tratan de fijar quién debe asumir la tarea de confirmar sino de quién asume ef resgo de que falle al momento de resolver él litigio.LA CONFIRMACION PROCESAL Sin embargo, este fatigoso y largo esfuerzo para lograr parametros de pura objetividad a fin de permitir un rapido y seguro juzgamiento de cualquier litigio por un juez que se concreta a mantener la paz social dando certeza a las relaciones de las partes encontradas y asegurando el efeciivo cumplimiento de las promesas y garantias brindadas por el constituyente y por el legislador, esta siendo dejado de lado en Jos uttimos aftos. Al comienzo, y sin entender bien el concepto de carga, aiguna jue risprudencia la hizo pesar sobre ambas partes por igual (71). Por ejemplo, durante la década de los 60 rigié en la Argentina una ley que congelaba todas las locaciones de inmuebles urbanos ¢ im- pedia actualizar el monto del atquiler a menos que ei inquilino tuviera suficientes medios de fortuna (u olras propiedades) como para poder pagar un canon liberado, Este precepto -que en la jerga tribunalicia se denominé como de inquilino pudiente~ generé una ola de pleitos @n los cuales el actor debia lograr del juez la plena conviccion de la pudiencia del inquilino, cosa que no era facil de hacer. Como en rigor de verdad se trataba de una “prueba” diabélica por el caracter local de los diversos Registros de Propiedades con que todavia cuen- ta ef pais, algunos jueces comenzaron a imponer una suerte de extrafia inversion o complementacién de la carga confirmatoria, sos- teniendo que la pudiencia era un hecho que debia ser acreditado por ambas partes por igual. Por cierto, el argumento refiia con la técnica procesal y, sobre todo, con la légica. Con posterioridad, conocida doctrina americana comenzé a insistir ‘en la necesidad de lograr fa vigencia en el proceso de una adecuada y justa ética de Ja solidaridad entre ambos contendientes, exigiendo para elio la plena y total colaboracién de una parte con fa otra en todo lo que fuere menester para lograr la produccion eficiente de un medio cualquiera de confirmacién. 45LECCION 24 A mi juicio, esta doctrina es exética y divorciada de la realidad de la vida tribunalicia, por lo que merece ser sepultada en el olvido. Sin embargo, actualmente tal doctrina ha ido mucho mas lejos res- pecte de fa vigencia de la carga de confirmar. Y es que, so pretexto de que la justicia debe merecer un tratamiento mas agil y eficiente en esta época que ha dade en llamarse pos- modemista, algunos jueces con alma de pretores desean volver rau- damente a las incertidumbres del pasado. En esta tesitura, sin sentirse vinculados a un orden juridico previo, ereen que pueden cambiar las reglas procedimentales segidin sus propias opiniones -haciéndese eco de otros sistemas juridicos no vigentes en nuestros paises— y con olvido del claro mandato cons- titucional que establece la inviolabilidad de la defensa en juicio, Y asi, han decidido dejar de lado las reglas normativas de la incum- bencia confirmatoria recién explicadas, variandolas en cada caso con- creto por fa mera aplicacién caprichosa de las antiguas reglas sub- jetivas de la facilidad o de la mejor posibiidad de “probar’. Con estos alcances ¢s que se habla hoy de las cargas dinamicas probatorias que, mas ailé de las buenas intenciones que animan a sus sostenedores, no puedo compartir en tanto repugnan al texto expreso de {a ley y, con eflo, se acercan peligrosamente al prevaricato. Para que se entienda adecuadamente la seriedad de la critica, debo tecordar que hay cédigos en América Latina que nada establecen en cuanto al tema en trato. En los lugares donde ello ocurre {por ejemplo, en la provincia de Santa Fe, Argentina) es la sola doctrina la que se encarga de explicitar a quién incumbe la tarea de efectuar la confirmacién procesal Por tanto, si un juez sostiene algo diferente, no viola el texto expreso de la ley y puede imponer la incumbencia confirmatoria que se le ‘ocurra.Le CONFIRMACION >ROGZSAL Y asi, con indudable actitud justiciera, alguna juriaprudencia comenzd 4 sostener, ef af momento mismo de sentenciar un recurso de ape- faci6n —ea decir, después de que el procese tarmind— que si bien nO fag adecuadamente confirmado por ef sclor ef heche constitutiva de ja i@mputada responsabifitad aquiliana, effo carce/a de importancia ¢n fa especie, pues fa respectiva carga (cabria praguntar gde qué7} norrespendia a la cantraparte y, por iano, al nada haber acreditada ésta, debja acogurse sin mas Ja pretensién demandads (\). En olras palabras; quien asi sentencia el pleito vanié o su voliotad tas regias del juego a las cuales se ajustaron les contrincentes durante todo e! proceso. )Sé/e que fo hizo despuda de que ef juego torminst Y esto parece de ilegitimidad manifiesta por mas que pueda ser justa la selucién dada al caso, Pero hay lugares dande ceurra exactamente le contrano a lo hasta aqul relatada. Por ejemplo, en el CFC de la Nacién Argentina, en cuye ariculc S77 se establece con absoluta charidad que: “incumbird la carga da laprueba a la parle que afirme la existencia de un hecho controvertido de un precepto juridico que el juez o al tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una da las partes deberé probar el presupuesto de hecho de la nerma 0 penmas que indicars como fundamente de $u pretension, defensa o excepcion..." Resulta ya clara que fa tesis que acepta sin mas la vigancia de las cargas dindmieas "probatonas” no pueda eoexistir con la norma pre- transorita, pot cuya razon creo que no es menester insistir abundando en ef tema En dafinitiva: ta ley —y adlo fa ley, nunca {a jurisorudencia~ as ta que regula todo Ie referante a fa incumbencla confirrnateria a fin de dar total y ebjetiva seguridad a la actividad que los jueces cumplen al sentenciar, evitanda as| que ellos puedan alterar las regias del onus Probandi # discrecién y una vez que el pleito ha finalizado. arLECGION 2a En olcax palabras y recurantemente: cambiar fas regias del juego después de que el juego twmind, conviriendo en ganadar al claro perdedor segun las nonmas tenidas en cuenta por los jugadores du- ranta toda ef desarrollo dal cetamen, no sdlo es aclitud tramposa sino que, en el proceso, viola la garantla de ta defensa en juicis. iPor mucho empefic justiciero que ostente el juz actuantel Reilero conceptes para Mjarlos en el lector: camo se ha vista hasta aqui, el tera en tratamiento relative a la incumboncia confirmatoria —que habilvalmente se estudia con ef nombre de carga de la prueba~ no es an ai misma un tema propio de la canfirmacion procesal sinc que es, en esencia, una clara rogle de juzgemlento dingida al juaz para que sepa a qué atenerse cuando carece de elementos de cot firmacion acetta de los hachos litigiosos sobre tos cuales debe falar. ¥, coma es obvio, tal regla na séio debe ser precisa, sina de cum- plimiento objetivo y acatamiento irrestricto. Finalmente: se sostlene en doctrina que las reglas de la carga con- fumatoria ne pueden ser alteradas par las partes, so pretext del orden publico que domina la legistacisn procedimental. No coincide con tal afirmacian. Antes bien, he sostenido antes de ahora que 20 Hay o/den piblinn procesat en materia fransigitie, ¥ que sl principal creador de normas procesales debe ser el propio [itigante. Par to demas, no creo que nadia pueda evitasle en un regimen constitucional en él que esta primitido todo ip ne expresamente prahi- bide por Ia ley. Hasta aqui me he ocupade del tema desde una Sptica propia de la pretension evil, Veamas ahora silos conceptos ya expuastos pueden ona aplicarse al campa de Io penal. Afirma la dactrina generalizada —computo aqui a la mayoria de los autores que imponeén actualmante opinion jurisprudencial en ios ci- forentes paises de nuestro conlineni— que sl conceptc de carga "propatoria” (canfirmateria) ha fracasads ai ser transportado al pro- ceso penal, donde —antes que de cargas— cabe hablar de deberes aeLA CONPIRMACISN PROGE HAL funcionales administrativey dal Ministerio Fiscal (puas no cabe afirmar juridicamente que el fiscal sea titular de un interés interno en anta- gonigme con el del imputado. Per ella es que nunca puede decirse quo el érgano de la acusacién resulta vencide cuando na prueba la imputacién, pues el interés de la sociedad esta on el castigo del culpable y en la tepresiin del delito en tanto exista, precisamente, un culpable) y de deberys jurisdicofanales del juez en las sistemas inquisitivas consagrados lsgalmente en casi toda America latina. En esta tonica, tales autores se manejan exciusivamente can el sintag- ma fn dubio pro reo y exigan ingenua e ilegalmente la colaboracidn del propio imputado ja quien ai hacen soportar una especie de minicarga probatoria que 'e permita ayudiarse a salir con bien del pracesol El tema entrana notable gravedad. En la Relacién (Expasicién de Motives) del Proyecto de Codigo para Hal de 1940 ge dijo: "Sagrada ¢ inviolable es, sin duda, e! derecho de defensa. Giarto e indiscutible el principio de que al imputado na se Io puede considerar culpable antes de la sentencia irrevocable de condena. Pars que s¢ lo haya de conceptuar Mecente mientras s¢ proceda contra él por serie imputado el delito, es una tal encrmidad, una tan patente inversian del sentida comin, logico y juridico, que no se puede admilir ni aun como forma retérica, Mientras hay wh proceso en cursa. no hay nl culpable ni inocentc sino Onicamente imputado. Sdlo en el momento en que recaiga sentencia se sap si es culpable 9 inocente” Como as {acil de comprender, estas posturas se explican sdlo si forman la g'osa de un sistema inquisitive. Pero resultan por complete inexplicables en un proceso de corte acusatorio pure, Re ahi que crea que nada empece a aplicar ‘iteralmente los principies que regulan la carga confirmateria en proceso penal donde el fiscal parte acusadera— aciua come representantes de la sociedad toda, can abvio interés juridico en efradicar la actividad delictiva y, asi, mantiene una actitud procesal antagenica con la del imputado. 49LECCION 24 Por supuesto, descar‘o totalmente que el juez pueda Vevar ade‘ante por simisme la pretensidn punitive deta sociedad y que asté facuttado para produci personaimente medios de confirmacién que hacer: al cargo imputada Finalmente: el principio o estado de inocencia que se encuentra insite en fa clausula Jn dubie pro reo, no juega cuando existe earancia de medios de corfinmacion (a fa que se aplican las reglas del onus probandi) sino -todo lo coatrario~ cuando hay suficientes clamentes. de confirmacién que, no obstarte. no fogran forjar la conviccién de culpabilidad en lz mente de! juez 3.5. Los MEDIOs PARA CoMFIRMAR (“COMO SE CONFIRMA’) Habitualments, en los caédigos y leyes procesales se menciona como medios de preehe lcs canocidos desde antiguo como: documentos {0 prueba documenta, unfesién (6 prueba confesional 0 de deciaracién de parte), tastimenio {0 pruaba testimonial); pericia (rectius est, peritaje) (a prueba pevicialy informes {0 prueba infomativa’; presunciones (a prueba presunsional & indiciaria}, ¥ ~ Feconeermianto (G prusba ae inspecsién eaular), Estudfando los contenidas que s¢ esconden detras de las palabras recién mencionadas cuando jas utiliza la lay, ¢@ advierte que ellas ne resultan suficientes para log-ar fa cabal captacion de los conceptos cue involucran, ganerandese asi mveva muilivocidad y, por ende, mas equivecidad, la cual e¢ neacesana evitar a toda costa, En esa tarea, fa mejor dectrina actual ha intentade sistemalizar ade- 60LA CONFIRMACION PRECESAL cuadamente diches conceptos, luege de advertir que el juez, para formar contacto con fos medios de confirmacién que le presentan las partes, fiené que: = ver (en rigor, miner) experimentos, andlisis, documentos, registra, inforrnes, etedtera, y, también, personas, lugares y cosas; olf (en rigor, escuchar} deciaraciones de partes y de terceros. y fazonar y dedueir o infenr hechos desconocidos a partir de hechos conocidos para poder presumir. Pero, ademas, no todo lo que ve, oye y razona tiene o puede tener objetvaments fa misma entidad confirmatoria. Por esc es que, con el declarada proposite de intantar que al lactor comprenda como funciona un verdadero sistema procesa! con paulas directrices de absoluta objetividad que hagan previsible (maxima se- guridad para las partes) el eventual resultado del litigio, dicha doctrina explica la copfirmacién procesal enumerando sus distintos posibles ‘medios que, en general y enunciados conforme al grade de eficacia confirmateria que ostentan, se deneminan: de comprobaciéa (preducen certeza); de acreditacién (producen vercsimilitud, da mostracién {produicen parcapoiin), y de conviceldn (producen probabilidad). Por cierto, huelga aclarar que ne se trata aqui de imponer en forma caprichosa y absurda denominaciones exdticas al lector desprevenido, sino de: sistematizar adecuadamente los conceptos para que, una vez repengados y comprendides, pueda continuar utilizands ios nombres: convencionales empleados desde antaflo para los medios de prueba —Si asi lo desea y goza persistiendo en e/ etror- pero diferenciando adecuadamente ahora 2 cada une de ellos frente a todos los demas, 51LECCION 24 Veamos a continuacién fos distintos medios, primero, en general y desde la éptica aqui propuesta y, luego, en particular a partir de tos paraémetros conocidos y aceptados desde antafio por las leyes. 3.5.1. LoS MEDIOS DE CONFIRMACION EN GENERAL 3.5.1.1. LA COMPROSACION (© “PRUEBA” PROPIAMENTE DICHA} Castizamente, comprobacién (sustantivo que implica ef resultado de comprobar} es fo que se hace para revisar 0 confirmar un hecho o dato © una teoria aplicéndola en experimentos o casos concretes. En este sentido, toda comprobacién implica experimentacién, ensa- yo © verificacién para lograr la obtencién de un resultado que, cuan+ do es de caracter cientifico y el estado actual de fa respectiva cien- cia !o permite, debe ser idéntico para foda persona, en todo tiempo y en fodo jugar. Por ejemplo, la comprobacién de que una suma cualquiera es co- recta, se logra por medio de {a resta; del mismo modo, se verifica el resultado de una divisién por medio de la multipticacién. Y esto puede hacerlo aca o alla, ayer, hoy y mariana, cualquier persona que conezca las cuatro operaciones aritméticas. También un experto comprueba en forma absoluta e inequivoca una ley fisica (por ejemplo, la que expresa la fuerza resultante de la gravitacién de los cuerpos situados entre la Tierra y los cuerpos situados en sus proximidades) o quimica (por ejemplo, el agua esta compuesta de un volumen de oxigeno y dos de hidrégeno), la com- posicién de la sangre y la determinacién de sus diversos signos y factores, etcétera. En el proceso, la comprobacién sélo se logra por medic del traba- jo (insisto: ensayo, experimentacion, analisis, etcétera) esirictamente cientifico 0 técnico que hace un tercero ajeno al pieito respecto de un tema litigioso que es susceptible de ser comprobado indubitable- mente por la ciencia que es base de su conocimiento o especialidad. 52LU QONFIRMACION PROCESAL Asi concebida, 6s abvio que configura un medic sumamenta restrin- gido que sé presenta procesalmente de mode exclusiva en lo que se conoce can el nombre de peritaje. Pero ne en todo y cualquier peritaje, sino sdlo y exclusivamente en al elentifico. No en al “peritaje" de opiniin o en algunos “peritajes” féonicos, por ejemplo, que apenas: sconstituyen un medio de conviccicnt del que me ocuparé luego. El parilaje cientifice el que realmente comprueba algo- es tal porque en toda persona, tiempo y lugar exists la certeza de la verificabilidad de las réglas empleadas para hacer la verificacién. Y es que este medic tiene ta particularidad (no ocurre igual con fa mosiracion, como iuege se verd) de ofrecer dos objctos. diferantes de conocimianto: ei del hecho a comprobary e! del hache ds efeciuar la comprobacion. De ahi que es abvio que ambos lipos de portajes el ofentifica y fodos los demas que no lo son- se presenten siempre come clara- mante diferentes, aunque las leyes les asignen idantico grado de importancia. Sin embargo, la dectrina generafzada —que tanto ha iaborado sobre estes conceptos— no ha hecho atin la distincién que en forma clara y lagica se advierfa entre elas. A no dudar, sta ha sido la causa de! papel absolutamente secundaria que el legislador de todos los tiempos ha otorgada a la “prueba pencial en el contexto de la totalid jad de ios cédigos vigentes. ‘No obstante ello, parece claro para el pensamiento ldgico que 6! juez no debe apartarse ;amas de! resultado de un verdadera peritaje dientifico que, por sus miamos fundamentes, lo vincula a una realidad que no la ea dado ignorar. O, acaso, ,puede a| juaz degconecer un dictamen que afirma la existencta de la Isy de gravedad so pretexto de que ne lo corivence 9 de que él opina lo sontraria?LECCION 24 : Per eso es que éste 65 un auténtica madio de prveba, en el sentido dado al vocablo al comienzo de asta obra, y por eso también la aclara- cién que avompafia al titulo de ella; “o prueba propiamente diche", Es mas: la comprobacian es el medio canfirmatoria qua sa erige por si misme en el mas importante de cualquier sistema procesal, Ya volveré nuevamente sobre el tema al fratar los medios en particular y la evaluacién de la confirmacion procesal, 3.5.1.2. LA AGREDITACION El vocable acreditacidn —utilizade en el sentido que se le da en esta obra— es un nealogismo que implica la sustantivacién gel verbo ecre- Gitar (hacer digno de erédite, probar fa cetera de alguna proposicion y, Feferido a algo con determinada apariencia, asegurar que as io que parece}. En este orden de ideas, deriva etimoldgicamente del latin cregitus (créaita) y éste, a.su turno, dé credere (creencia: admitir come cienas, probables o posites ciertas hipdtesis @ cosas) Esta vinculacian significativa de la scradifacién con la creencia no. @s aceptada por aigunos importantes autoras, quienes encuentran en ella una fuente de confusién en cuanto tambrén hay crconcia en ja conviceidn Sin embargo, en vias de explicar sl tama con el mejor sentido. docente, prefiero. mostrar el medio confirmnatorio de agreaifacidn faniando en vista una actitud judicial de absoluta creencia en la legilimidad o cerleza impuesta por la ley raspacto de crertas cosas ~a menos que 86 confirme por al interesada su inexistencia, invalidez o inaptitud sonfirmatoria- y en la aceptacién ganeralizada qué en toda aociedad tienen ciertos lenguajes simbdlicos. La acveditacién, entonces, es una funcién que se hace en el presente Para poder confirmar en el futuro la existencia de ciertos hechos ¥ félaciones juridicas. De tal mode, aereaifar as dejar constancia deLA CONFIRMAGION PROCESAL io sucedido, no importa si con ello 8 refiere a un fendmen de fa naluralaza a a una expresion humana. Y esa constancia es, as! de simple, la tansmision de un pensamiento ode una conducta a través de un objeto que confirma su realizacion. Tedao lo que continuaré explicando en este tema se halla legisiado habilualmenté bajo €] rotulo de dasumantos o de przeba doeumentai, En esta denominacién quedan comprendidos, asi, los insfrumentos publicas y los documentos privados, auténticos @ inaulénticos, per- lenecientes a (as partes procesales o a tercerda. Si bien se mira, todos log documentos meneionades muestran el comin denominador de ser eseritos, pero no todos sine séic algunas de ellos ostenian él importante valor que otorga el legislador a su continente o a su contenido al establecer que el juez debe aceptarios -en principio— como ciertos y copfiables, la que presenta un obvio problema de interpratacion sisiarnatica al juzgador. Pero no se detiene alli la complicacién. En la actualidad -cuanda los adelantos lecnolégicos han superado largamente las pravisiones del legislacer— se englodan ahora dentro de la denominacién de dacumentes a un sinnlmdere de cosas, escritas y no escritas talea como: folagrafias, fotocopias, discos, registros de slectracardiogra- mas, mojones, lagotipas, mateas de fabricas, etcétera. De ahi que sea menester efectuar una adecuada sistamatizacién de foda la que la doctrina comprende dentro de la voz prueba docu- mental, no sélo para hacer asequible el tema sing, fundamentalmente, para facilitar la tarea judicial de evaluar medios de confirmacian ai momento de sentenciar. En este orden de ideas, los medios de acreditaci6én son siempre matenales y consisten en: iestrumanios, documentas, monumentos y fagistros, Veamos cada uno de ellos. 55LECCION 24 2.54.21. £1. INSTRUMENTS Es el medio de acredilacién mediante el cual se plesman por escrito y 6h forma original @ indubitable las conductas canstitutivas de re- laviones furidicas © de las que se vinculan con ellas, La idea de instrumente asta estrechamente ligada a la de fe pablica y, Por ende, & le que es fefacienta, que comprende la dacion de fe, la eerificacién y la autanticaciéa. Por élio, ejemplos de insinrumentos son jas escvituras piiblicas, los Prolocolos (notariales y judiciales), 0s expedientes y las aclas judi- dlales, la conespondencia oficial, 103 asientos an fibros de jos come- dores, los libros de regisiracién de movimientos administratives o iudiciates, las accionas de las compafiias autorizadas para su emision. ios biletes, fibretas y toda cédufa emitida por tos bancos, eteétera. Came sa ve, el instrumento —por definisién— es siempre auténtico, cualidad que, en [a terminalogia tradicional, la tiene s6lo 4] documenio pablico y algunas veces, cumpiiando ciertes requisites, también @: documento privado. Volveré sobre el tema luego. 2.51.22. EL DOCUMENTS Es el medio de acraditacion mediante €1 cual se representa per esonto la Materializacion de un pensamiento o la descripeién de circunstan- cas de las que alguien cree conveniente delat memoria. En ambos casos, la escritura puede ser hecha con signos cérrientes © conven- cionales Ejempies de decumantos son todas ‘as regresentaciones escritas que contienen declaracién de voluntad y que ne constan en insite mentes (lestamenin ofigrato, facturas, recibos, presupuestos, pro- mesas de pago, recongcimientos de derechos, etcélera) y las cartes privadas, los libros de comercio que no son ievados confarme con la ley, eteétera Asi concebida, el documento es siempre privada 2 inauléntico y, por 56LA CONFIRMACION PHOGESAL ende, no creiblé. Sin erabargo, la credibilidad se logra con su faco- nocimienta por la persona contra quien se opane. Ya volver’ sobre el tema. 3.1.2.3. EL MONUMENTO: Es el medio de acreditacién por el cual se representa |a materiafi- zacién de uh pensamiente mediante fanmas o figuras a las cuales la ley © la costumbre les asigna un preciso significada. Advierase la diferencia con al instrumente y el documento: en tanto éstos siempre son escritos, 6] Monuments puede no serlo y, gene- ralmente, no lo 8a. El mundo real -mds alla de! juridico— muestra enorme numero de monumentios con preciso significado para el comin de los hambres: aismbrados, bordes, cercos, demarcacianos, limites de bosques, 1170- Jones, safales, surces y zanjas, bosquejos, diagramas, dibujos, sig- nes, precintes y tarjas; foyotipes, marcas de faébrica y¥ marcas y 3c- fiaies da ganado; arboles genealdgicas, sefiales de transito, eteétera. Paress chvio sostener que tan importante namero de cosas para el desenvalvimiento de fas refacienes humanas no puede quedar apri- sionade dentro de la denominacién tradicional del vocable documento que utiliza habitualmente ta ley. Baste un sola data para demostrar el aserte: el documenta sxige egencialmente la signatura de] ofergante {jmenude problema, adn sin aotucién, han creado en Ja doctrina el télex, el fax y el e-maill). Y es tan dificil que un monumento pueda ostentarla... 9.5.1.24. EL RegiaTRo Es ef medio de acreditacidn por el cual se captan técnicamente ex- presiones del hombre o de la naluraleza en general y las apariencias mismas de las cosas. cuya materializacién sé hace de forma tal que puede ser perdurabis y utilizable o reproducible a voluntad. a7LECCION 24 La vida actual nos muestra un sinfin de ejemplos del tema en cuestion: copias en general; grabaciones y discos en general. electrocardio- gramas; huellas de porsonas, animales y cosas; negativos fofogré- ficos y filmicos, fotografias y radiografias; registros de voces, de sonidos, de juminosidad, de electromagnetismo, de fotoquimica, de dactiloscopia, etcétera, Nada de ello es escrifo. Por tanto, un registro no puede ostentar la categoria de instrumento ni |a de documento. Y tampoco se materiatiza por medio de formas o figuras, por lo cual no puede ser monumento. Como se ve, configura una categoria diferente y propia dentro de los medios de acreditacion (nadie duda de que una fotografia algo acredita...) que hasta hoy no ha sido convenientemente legislada. Si se estudia con detenimiento la mayoria de los cédigos vigentes, se advertira que ainguno de ellos se ocupa adecuadamente de este tema, que se incluye tacitamente dentro del rubro correspondiente @ documentos escritos, cuya normativa es asaz insuficiente al res- pecto. 3.5.1.3. La MosTRACION El vecablo mostracién es otro neologismo que implica la sustantiva- cién del verbo mostrar (exponer a fa vista o dejar ver) y que, en términos de confirmacién procesal, refiere a lo que el juez ve cuando reconoce © hace inspeccién (judicial) de personas, lugares y cosas. £n este caso, parece claro que el juez, al reconocer o inspeccionar personalmente, realiza lo que la doctrina ha llamado prueba directa, pues percibe por sf mismo (y no por medic de otra persona, cual lo hace en el testimonio, en la confesién o en el peritaje} los hechos a confirmar. En otras palabras: como el juez se convierte asi en el propio sujeto de fa confirmacién, parece claro que en el resultado que se fogra se confunde el hecho a confirmar con el hecho confir- matorio.LA CONFIRMACION PROCESAL Esto ha preocupado severamente a los autores que han tratado en forma seria el tema, que hoy tiene relevancia notoria en e] debate filoséfico planteado entre el solidarismo y el garantismo procesal. Es que quienes defienden a toda costa !a irrestricta vigencia del principio de imparciatidad judicial buscan implementar pautas abso- lutamente objetivas de procesamiento y juzgamiento de los litigios y bregan por la existencia de jueces apegados al texto de la ley pre- existente {y niegan que puedan apartarse de ella permanentemente haciendo juicio acerca de su justicia intrinseca), lo que permite no sélo hacer previsible el resultado final de todo litigio sino también tornar posible el control de las partes sobre la actuacion del juzgador durante toda la etapa de procesamiento (y, en particular, durante la produccién de los medios contirmatorios). Y resulta claro que es materialmente imposible ejercer ese control cuando el juez deja de ser propiamente tal para convertirse en ef sujeto de la confirmacién. Con el agregado de que, cuando ello ocurre, amén de que el juez puede ver -y aprehender~ cosas di- ferentes de las que le muestran las partes {con lo que se convierte en buscador oficioso de hechos a confirmar que, una vez estable- cidos, sirven como indicios), puede también fijar los hechos a resolver sin que en tal tarea exista el menor e indispensable control de ios interesados. £I problema no es baladf. Por fo contrario, sigue siendo preocupante cuando opera en un régimen acusatorio o dispositivo en e! cual el juez acta como tal y no como parte procesal. A pesar de todo, la doctrina continda sosteniendo hasta hoy la ex- celencia de este medio de confirmacién. Volveré luego sobre el tema. 3.5.1.4, La conwicciOn Castizamente, ef vocablo conviccién significa seguridad de algo que parece légico racionalmente. Psicolégicamente, es el fonémeno inter- no que se produce en la mente del juzgador que posibilita fa inclina- 59LECCION 24 cién de su dnimo hacia fa aceptacién como probable de una afirmacion (‘3 convence de ella’) quie no es comprobabie ni acreditable, En otras palabras: se utiliza la conviccién cuando hay ausencia de otros medios de mayor gradacién en el campo de la confirmacién. Es, por tanto, el menos importante de todos los que he presentado hasta ahora. Y es que la conviccién —que se encuentra vinculada siempre con un régimen de derecho libre y que opera cabalmente en el sistema inquisitivo— se presenta como un medio confirmatotio puramente Subjetivo que se aparta de la objetividad manifiesta propia de los medias de comprobaci6n y de acreditacién. De ahi su farvada pe- ligrosidad. No obstante eso y, ademas, ser extrafios a los sistemas acusatorios que rigen en América Latina, los medios de conviccién son los que mas se usan én la tarea de confirmar procesalmente, pues, a todo evento, permiten {a reflexion indiciaria que puede generar una pre- suncién hominis. Ya me referiré luego al tema. Y es que si bien el juez (especialmente, el de lo penal) no debe sentenciar solo a base de la confesién del interesado, si esta con- vencido de su sinceridad Ja tomara coma un indicio que, al ser va- lorado con otros varios mas en las condiciones que luego explicaré, permitiran fundar adecuadamente su pronunciamiento. Los medios de conviccién, finalmente y reiterando conceptos ya ex- presados supra, son los que el juez puede ~ oir (declaracién de las partes procesales —confesién y juramento— y declaracién de terceros que no son partes procesales ~peritaje de opinién, testimonio y fama piiblica-); — ver (documentos simples comprobados por testigos), y — razoner (indicios). 60LA CONFIRMACION PROCESAL Trataré a cada uno de ellos desde una optica general. Mas tarde se veran en particular. 3.5.1.4.1. LA CONFESION (EN GENERAL En la doctrina que se ocupa habitualmente del tema, los autores prefieren hablar de declaracién de parte y no de confesién, so capa de que es en aquélla donde se encuentra ésta. Sin embargo, a los fines procesales, la importancia esta en el resultado que se obtiene: el reconocimiento de un hecho contrario a Ios intereses del decla- rante. De ahi que persista aqui en la denominacién que desde siem- pre se ha dado a este medio. Histéricamente, el concepto de confesién se vincula con un sacra- mento religioso y consiste en la deciaracién de las pecados cometidos que hace el penitente a su confesor, libremente y sin coaccién alguna. Recuerde el lector la aparici6n del sistema inquisitivo en el siglo XII —como expresién de un poder espiritual actuando sistematicamente— con ciertas drdenes mendicantes que hacian pesquisa por casi toda Europa en la busqueda de herejes para iograr su confesién y el sincero arrepentimiento por e! pecado cometido. Cuando ello se lo- gtaba, se lo absolvia y se perdonaban los pecados confesados, que- dando asi expedita su reinsercién en el seno de la Iglesia. Hasta ese entonces, el tema poco interesaba al Derecho. Cuando andando el tiempo cambiaron los Intereses de Roma, y el Papado se alejé de la puta espiritualidad inicial para comenzar a privilegiar los bienes materiales, con notable injerencia en los go- biernos seculares a quienes disput el ejercicio de! poder, aquelia inocente inquisicién se convirtié en la inquisicién medieval o Santa inquisicién que, en sus inicios, tuvo a su cargo el juzgamiento de los delitos eclesiales (herejfa, apostasia, sortilegio, adivinacién, in- vocacién a los demonios, cisma, sodomia, mancebia, soficitacion, supersticién, etcétera). Nuevamente se procuré obtener la confesion y el arrepentimiente 61LECCION a pues, @ la postre, se buscaba la reconciliacién del pecador con [a (giesia Sélo que ahora se lograba por medio de la torture, para ayudar sl alma a arrancer el pecado de su seno, y la condena por hen s@ acompafabe con la orden de absoluta expropiacian de log bienes del condenade. Terminando el sigo XV el sistema se endurecié motablemente en Espafa, donde ga instalé la conecida ahora como inguisicién espa- Aliola, que tomd a su cargo el juzgamiento de los delitos seglares que se originaron para sojuzgar a judalzantes (marranos), musuima- nes, iuteranos, etedlera. Otra vez se buscé la confesidn del imputado con @! obvio fin de lograr una condena que posibilitara la expropiacién de bienes. ¥ asi, fue ei medio preferide para havar fa verdad de una proposicién cual- quiera durante varios siglos. Por eso es que a nadia puede extranar que las leyes procesales espaficlas comenzaran a legislar codificadamente acerca de los mé- aos de prueba incomporando como tal a la confesién, qua ya a fa saz6n exhibia mds de seiscientos afos de anlighedad y eficacia er ef sistema de juzgamienta por entonces practicado. Pero, ademas, se la privilegié frante a todas los demas rredios prohe- tones, Tarto, que ee fa ungid come fa probatia probatissima, de don- de nace et antigue refran “a confesién de parte, relevo de prueba...” Y¥ aplicande este criteria, igual en Io civil que en Io penal, jas jueces de todos los tlempos fundamentaron sus sentencias solo en el fecha de fz confesién, si ella habla skio rendida en autos. No obstante tanta prosapia y antecedentes nistéricos, el Iluminisme del siglo XVIII -con fa influencia intelectual de Voltaire y Geocaria, entre ofros grandes de la época—logré que la tortura y la contesion cayeran en desgracia entre {os autores del derecho, y ilo plasms elocuentemente en el movimiento constitucionalista que ss expandic. vertiginosamente en el sigio AIX. 62LA CONFIRMAGION PROCESAL A tal punto ello a8 cierto, que hoy -y desde finales del siglo

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  4/5 (13185)
• Art of War: The Definitive Interpretation of Sun Tzu's Classic Book of Strategy

  

  Da Everand

  Art of War: The Definitive Interpretation of Sun Tzu's Classic Book of Strategy

  Stephen F. Kaufman

  Valutazione: 4 su 5 stelle

  4/5 (3321)
• The 7 Habits of Highly Effective People

  

  Da Everand

  The 7 Habits of Highly Effective People

  Stephen R. Covey

  Valutazione: 4 su 5 stelle

  4/5 (353)
• The Art of War: A New Translation

  

  Da Everand

  The Art of War: A New Translation

  Sun Tzu

  Valutazione: 4 su 5 stelle

  4/5 (3044)
• How To Win Friends And Influence People

  

  Da Everand

  How To Win Friends And Influence People

  Dale Carnegie

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (6509)
• The Hobbit

  

  Da Everand

  The Hobbit

  J. R. R. Tolkien

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (24585)
• Habit 3 Put First Things First: The Habit of Integrity and Execution

  

  Da Everand

  Habit 3 Put First Things First: The Habit of Integrity and Execution

  Stephen R. Covey

  Valutazione: 4 su 5 stelle

  4/5 (2506)
• Orgullo y prejuicio: Clásicos de la literatura

  

  Da Everand

  Orgullo y prejuicio: Clásicos de la literatura

  Jane Austen

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (20517)
• Pride and Prejudice: Bestsellers and famous Books

  

  Da Everand

  Pride and Prejudice: Bestsellers and famous Books

  Jane Austen

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (19653)
• The 7 Habits of Highly Effective People Personal Workbook

  

  Da Everand

  The 7 Habits of Highly Effective People Personal Workbook

  Stephen R. Covey

  Valutazione: 4 su 5 stelle

  4/5 (2515)
• Never Split the Difference: Negotiating As If Your Life Depended On It

  

  Da Everand

  Never Split the Difference: Negotiating As If Your Life Depended On It

  Chris Voss

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (3270)
• How to Win Friends and Influence People: Updated For the Next Generation of Leaders

  

  Da Everand

  How to Win Friends and Influence People: Updated For the Next Generation of Leaders

  Dale Carnegie

  Valutazione: 4 su 5 stelle

  4/5 (2306)
• Matar a un ruisenor (To Kill a Mockingbird - Spanish Edition)

  

  Da Everand

  Matar a un ruisenor (To Kill a Mockingbird - Spanish Edition)

  Harper Lee

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (23003)
• American Gods [TV Tie-In]: A Novel

  

  Da Everand

  American Gods [TV Tie-In]: A Novel

  Neil Gaiman

  Valutazione: 4 su 5 stelle

  4/5 (12519)
• Good Omens: A Full Cast Production

  

  Da Everand

  Good Omens: A Full Cast Production

  Neil Gaiman

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (10904)
• Good Omens

  

  Da Everand

  Good Omens

  Neil Gaiman

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (12010)
• It Ends with Us: A Novel

  

  Da Everand

  It Ends with Us: A Novel

  Colleen Hoover

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (5743)
• And Then There Were None

  

  Da Everand

  And Then There Were None

  Agatha Christie

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (8929)
• To Kill a Mockingbird \ Matar a un ruiseñor (Spanish edition)

  

  Da Everand

  To Kill a Mockingbird \ Matar a un ruiseñor (Spanish edition)

  Harper Lee

  Valutazione: 4.5 su 5 stelle

  4.5/5 (22900)
• Wuthering Heights (Seasons Edition -- Winter)

  

  Da Everand

  Wuthering Heights (Seasons Edition -- Winter)

  Emily Brontë

  Valutazione: 4 su 5 stelle

  4/5 (9486)