PENAL III

Contenido
I.

EL SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL............................................................................................ 1

1.

La pretensin sistemtica de la dogmtica de la parte especial............................................. 1

2.

Perspectivas de sistematizacin .............................................................................................. 3

3.

El bien jurdico como criterio de sistematizacin. .................................................................. 4

a.

Bien jurdico v/s bienes colectivos ..................................................................................... 4

b.

Bienes personalsimos v/s bienes instrumentales (cuadro de delitos) ............................ 4

4.
II.

Bases para una parte general de la parte especial. ................................................................ 5

DELITOS CONTRA EL HONOR: INJURIA Y CALUMNIA. ................................................................. 7

1.

La anomala de los delitos contra el honor. ............................................................................ 7

a) y b) la injuria lato sensu como paradigma de injusto contra la persona y resabio de
derecho penal privado? .............................................................................................................. 7

2.

El honor como objeto de proteccin........................................................................................ 9

a)

3.

El concepto fctico vs. El concepto normativo de honor .................................................. 9

La calumnia como imputacin informal ................................................................................ 10

III.
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE: HOMICIDIO.Error! Bookmark not
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1.

La vida humana independiente como objeto de proteccin. ....Error! Bookmark not defined.
a)

La extensin del mbito tpico. ............................................Error! Bookmark not defined.

b)

La especificacin del bien jurdico protegido. .....................Error! Bookmark not defined.

12 DE MARZO DE 2013
I.

EL SISTEMA DE LA PARTE ESPECIAL

1. La pretensin sistemtica de la dogmtica de la parte especial

En general la pretensin de rigurosidad de elaboracin del material tiende a ser menor que
tratndose de la elaboracin del material de la parte general. Lo que significa sistematizar la parte
especial de algn sistema de derecho penal no coincide con la sistematizacin de la parte general,

la parte general se ocupa de la estructura y funcin de los presupuestos generales, as como las
consecuencias de la punibilidad de alguna determinada forma de comportamiento.
La pretensin de sistematicidad en la parte general opera en trminos de una pretensin de
sistematicidad lgica o gramatical, se trata de hacer explcita la sintaxis que especifica los pasos de
comprobacin que tienen que verificarse para que se pueda afirmar que a una persona resulta
imputable o atribuible un hecho punible. Y por este carcter gramatical de la tarea de elaboracin
conceptual la viabilidad de que el esquema en su conjunto satisfaga pretensiones de
sistematicidad es mucho ms elevado, la coherencia interna que puede predicarse o no de ese
ejercicio esta en las manos de quien lo reelabora por el hecho de que mientras ms preciso o
exacto sea el sistema de categoras mejor desempeada estar la pretensin de sistematicidad.
En cambio cuando se habla de sistematicidad de la parte especial, la nocin de sistema es
diferente, cuando se habla de sistematizacin de la parte especial se est hablando de un ejercicio
de taxonoma, el que est constituido por un determinado conjunto heterogneo de especies, en
sentido tcnico, de hechos punibles. Entonces se trata de sistematizar a travs de producir una
taxonoma de las especies de hechos punibles que tienen reconocimiento institucional en un
determinado ordenamiento jurdico.
Es crucial advertir que en contextos de derecho codificado el propio material legislativo tiende a
estar estructurado clasificatoriamente. Si se revisa el libro II del Cd. Penal se encuentra que este
libro est dividido en ttulos y que el encabezado de cada uno pretende especificar cules son los
parecidos de familia que se dejan reconocer entre los hechos delictivos que se encuentran
tipificados bajo ese respectivo ttulo. La sistematizacin legal de las disposiciones en las que se
expresan normas de sancin constituye a lo sumo el punto de partida para la reelaboracin
dogmtica y en caso alguno el punto de llegada. Esto quiere decir que quien reconstruye la
legislacin no est vinculado a la propia operacin clasificatoria llevada por el legislador.
En este curso veremos que muchas veces la mejor reconstruccin legislativa nos fuerza a no
validar la gramtica superficial en la cual el legislador propone una cierta clasificacin, sino ms
bien a impugnar esa clasificacin y proponer una clasificacin alternativa, lo cual no quiere decir
que la propia sistematizacin legal carezca de toda relevancia hermenutica, simplemente para
enunciar una cuestin que apenas se discute, trataremos de recuperar como herramienta: art. 342
El que maliciosamente hubiere causado el aborto este delito se encuentra bajo el ttulo de
crmenes y delitos contra el orden las familias, contra la moralidad pblica y contra la integridad
sexual. En chile prima la idea de que este delito debiera ser entendido como un delito cuyo
contenido de injusto se identifica con el menoscabo del bien jurdico vida humana dependiente,
esto es el objeto de proteccin del aborto estara constituido por la condicin de ser vivo del feto,
como bien jurdico individual. Siendo que desde el derecho chileno el feto no es persona. Esa
categorizacin del aborto como delito de un bien jurdico individual, contrasta con el encabezado
del ttulo al cual pertenece el conjunto de tipificaciones que forman el aborto. Hay una decisin
inequvoca en reconocer el aborto no como un delito contra las personas sino contra la familia,
esta clasificacin tiene relevancia hermenutica para determinar el contenido del bien jurdico que

protege el aborto. As se muestra el problema de equilibrio reflexivo de cul es la ordenacin

sistemticamente autoconsciente que ofrece el material legislativo y por otra parte la necesidad
de eventualmente de revisar y rectificar a consecuencia de la determinacin dogmtica la
clasificacin de los hechos punibles.
2. Perspectivas de sistematizacin
Con lo que se acaba de ver del estatus del aborto desde la mejor taxonoma disponible, se ha
identificado un criterio de taxonomizacin: el bien jurdico cuyo menoscabo define o determina
el contenido de injusto de la especie de hecho punible, lo cual quiere decir el bien jurdico que se
identifica con el objeto de proteccin de la norma de comportamiento cuyo quebrantamiento es
delictivo.
En cualquier ejercicio de taxonomizacin, se debe reconocer un margen irreducible de relatividad,
no hay un punto de vista apriorstico. Los criterios a ser privilegiados deben ser aquellos que ex
post demuestren un mejor rendimiento para la mejor sistematizacin. Esta precisin se deja
traducir en una mxima metodolgica: principio de construccin inductiva del sistema de la parte
especial. Esto porque no se tiene otra va que la de comenzar poniendo la mirada en el catlogo de
especies de hechos punibles que se dejan reconocer en un determinado cuerpo legal.
Entonces no hay ms alternativas que considerar cuales son las especies de hechos punibles que
se dejan reconocer en el sistema de derecho penal, entonces acudiendo Binding, en trminos del
ejercicio de construccin inductiva el desafo consiste en identificar criterios de agrupacin, en
trminos de Binding, se trata de criterios de parentesco, como se dejan reconocer vnculos de
parentescos entre determinadas especies de hechos punibles. Entonces si el nivel ms bsico es el
de las especies, se debe preguntar Cmo agrupar especies de modo tal de reconocer gneros? El
criterio de parentesco ms prximo segn Binding est dado por la identificacin de la norma de
comportamiento cuyo quebrantamiento es comn en un conjunto de especies de hechos
punibles.
Art. 390: tipifica el parricidio, y el art. 391 tipifica el homicidio; el art. 394 tipifica el infanticidio.
Estas son tres especies de hechos punibles. El criterio de Binding para reconocer si estas especies
son de un mismo gnero, es que si se puede decir que si cada una de estas tres especies se
caracteriza por el quebrantamiento de una y la misma norma de prohibicin, y todo indica que la
respuesta es afirmativa. Hay un ncleo comn a las tres especies que consiste es que en cada una
se trata del quebrantamiento de una misma norma de prohibicin que es la de dar muerte a una
persona.
Si ese criterio de parentesco por identidad de la norma de comportamiento es reformulado en el
lenguaje de las normas de sancin se tendra que decir que lo comn a las normas de sancin que
tipifican las tres especies es que el supuesto de hecho de estas diversas normas de sancin
muestra un mbito comn que se tendra que identificar como el correspondiente tipo de delito
bsico, o sea la tipicidad de estas tres especies muestra un ncleo comn a las tres que se deja
identificar como el tipo de delito bsico, por lo cual el criterio de la identidad de la norma
quebrantada se deja reformular como un criterio del tipo de delito bsico comn. La ventaja de

esta terminologa nos permite volver a considerar las especies y reconocer la especificidad de cada
especie en trminos de cada delito bsico, entonces se ver ms adelante que bajo esta
calificacin de las especies de hecho punible, que tanto el parricidio como el homicidio calificado o
asesinato constituyen formas calificadas de homicidio, mientras que el infanticidio constituye una
forma privilegiada respecto del mismo tipo de especies. En la primera se trata de casos calificados
porque incorpora un componente de incremento del injusto respecto del delito base, en
circunstancias que en la forma privilegiada se debe esperar un componente que haga reconocer
una razn que justifique la reduccin del margen de reprochabilidad.
Si en el nivel del respectivo genero de hecho punible, se logra identificar el hecho punible bsico
cuya condicin de constitucin son aquellas de las cuales depende el gnero. Se debe anticipar
que en determinados contextos se puede encontrar especies de hechos punibles que no sean sino
la combinacin de dos o ms gneros delictivos diferentes, y en esos casos se va a clasificar la
especie como un hecho punible compuesto, en sentido tcnico, un hecho punible (en trminos de
Binding) se caracteriza por el quebrantamiento de dos o ms normas de comportamiento. El
ejemplo clsico es el robo que combina del delito bsico hurto y del delito bsico del delito de
coaccin.
3. El bien jurdico como criterio de sistematizacin.
Cmo podemos saltar al siguiente niel de taxonoma? El siguiente nivel de parentesco es el
criterio del bien jurdico. O sea se pueden agrupar las especies en atencin al objeto de proteccin
de las distintas normas de comportamiento, pertenecen a una misma familia, todos los hechos
punibles cuyo contenido de injusto consiste en el menoscabo de un mismo bien jurdico. Y este
nivel de conformacin de familias de hechos punibles, es el nivel que hegemoniza el discurso de la
parte especial en su reelaboracin dogmtica, porque es en este nivel en el que el bien jurdico
cobra relevancia.
a. Bien jurdico v/s bienes colectivos
Segn Binding se puede dar un paso ms y se pueden agrupar dentro de una misma clase de
hechos punibles, todos aquellos que menoscaban su bien jurdico cuyo titular abstracto es
idntico. En este nivel taxonmico se pueden trazar los lmites de este curso. Por diseo curricular
se excluyen los hechos punibles contra bienes jurdicos colectivos, donde figuran los delitos contra
la administracin del estado y la administracin de justicia.
b. Bienes personalsimos v/s bienes instrumentales (cuadro de delitos)
De la clasificacin de bienes jurdicos individuales resulta una diferenciacin entre:
a)
b)

bienes jurdicos personalsimos y

bienes jurdicos instrumentales o patrimoniales.

Esta diferenciacin est dada por alguna razn prctica. Esta distincin se debe presentar en
trminos de que lo que define a un bien jurdico personalsimo es que este mismo se corresponde
con un presupuesto del estatus de persona, o sea son bienes jurdicos que integran las condiciones

del estatus jurdico de persona; mientras que por bienes jurdicos instrumentales se entiende a
aquellos que se corresponden con medios al servicio del libre desarrollo de la personalidad. Esto
tiene importancia porque permite establecer desde ya un punto, que es contra de un extendido
lugar comn, la distincin vista no est dada por el carcter disponible de los bienes jurdicos, sino
que solo tratndose de bienes jurdicos instrumentales cabe la posibilidad de enajenacin de
parte de su titular y eso se explica en el criterio ya introducido, si son solo medios para el
desarrollo es comprensible que sean objeto de enajenacin
14 de marzo
4. Bases para una parte general de la parte especial.
La dogmtica actual tiende a un desprecio de la parte especial. Y un antecedente importante se
encuentra en la constatacin de un rasgo caracterstico del objeto de estudio cuando de lo que se
trata de la reelaboracin dogmtica de la parte especial, entendido este rasgo como dficit.
Presentando este rasgo con la nocin de fragmentariedad, lo cual no deja de ser notable, ya que,
la invocacin de fragmentariedad en el contexto de la presentacin idealizada de cules son los
principios limitadores del ius puniendi se suele hacer mencin al principio de fragmentariedad
como un complemento del principio de ultima ratio, como una expresin de la vigencia de la
ltima ratio. O sea, si la intervencin a travs de la herramienta tan severa que caracteriza al
derecho penal que es la pena, debe estar reservada para la reaccin a modo de un reproche tico
social contra formas de comportamiento, entonces la consecuencia de ello no es sino que al
configuracin de las especies de hechos punibles que se corresponden con estas formas de
comportamiento reprochables, esta configuracin no podr sino ser fragmentaria, lo cual quiere
decir, en trminos de ideolgica poltico penal, la nocin de laguna de punibilidad no podra
exhibir connotacin peyorativa.
Frente a la manera en que la nocin de fragmentariedad aparece en el contexto de elaboracin
sistemtica de la parte especial, aparece como otra luz, aparece como un juicio peyorativo, porque
el razonamiento subyacente, es que el carcter fragmentario de la tipificacin de especies de
hechos punibles mostrara o se encontrara en una relacin de incompatibilidad con la
sistematizacin del material legislativo. Y eso lleva a un intento de paliar ese dficit por la va de
generalizar la parte especial.
Cuando se habla de la generalizacin de la parte especial lo que se tiene a la vista es algo as como
una articulacin de la parte especial por subordinacin a la parte general, o sea entender la parte
especial nada ms como una especificacin de la parte general, lo que supone entender como la
distincin entre parte general y parte especial en trminos de una relacin escalar. O sea la
diferencia entre estas es una diferencia de escalas en trminos arquitectnicos.
En cambio cuando hablamos de una parte general de la parte especial, no se est usando la
expresin parte general en el sentido de la parte general, sino que se est invirtiendo la relacin y
se pregunta que si teniendo a la vista el objeto que distingue la parte especial se puede reconstruir
de forma abstracta una parte general de la parte especial. As entendida no es sino el estudio
formalizado de las posibles estructuras que pueden exhibir los tipos delictivos de la parte especial.

Si tiene sentido reconocer una relacin de subordinacin entre la parte especial y la general, es la
inversa a la propuesta por la generalizacin de la parte especial: esto es que la parte general es
dependiente de la parte especial, y esto porque las decisiones legislativas expresadas en las
normas de sancin penal son primarias frente a las decisiones legislativas respecto de la parte
general.
La bsqueda de algo as como lo que Jakobs denomina el delito general es una pregunta
absurda, no hay delito general, porque solo hay especies de hechos punibles, y es por va de
abstraccin que se pueden reconocer gneros.
Lo que interesa del artculo de Jakobs es que en contra desde la generalizacin, lo que interesa
tiene que ver con el esfuerzo de Jakobs en ese artculo por perfilar determinados presupuestos
comunes al injusto, o la contenido del injusto, de todo o cualquier delito contra la persona en
sentido amplio, o sea todo delito contra un bien jurdico individual. Y lo que Jakobs hace es
proponer una distincin que resulta de una constatacin de lega lata, en termino de que siendo
todo delito contra la persona un delito contra la propiedad en sentido amplio, habra algunas
formas de delitos contra la persona en las cuales el contenido de injusto se agotara en la privacin
de propiedad en sentido amplio, mientras que habra otras formas que requeriran algo as como
una privacin de propiedad respecto de orientacin.
Jakobs entiende la relacin de la persona no solo con los objetos para la libre disposicin sino
tambin la relacin de la persona con su cuerpo como una relacin de propiedad.
Jakobs dice por regla general todo delito contra la persona exhibe un contenido de injusto que se
agota en una privacin perjudicial para esa persona de cualquier medio que se encuentre
jurdicamente garantizado para su libre desenvolvimiento. Esto tiene la siguiente consecuencia: X
se encuentra en su oficina con su celular y resulta adems que ya no tengo inters en conservar
ese aparato mvil, si otra persona ingresa ese celular y se lleva el aparato por el cual X ya no tiene
inters, de todos modos se genera el delito de hurto.
Jakobs piensa, que hay ciertas formas de delitos que ya no se ajustan al primer esquema y que as
bien exigen para que se configure el contenido del injusto que tenga lugar una manifestacin en
concreto de la perdida de oportunidad para el titular del respectivo bien jurdico de la posibilidad
de hacer uso del mismo sin perturbacin ajena, esto lo considera una anomala. As por ejemplo la
estafa: solo hay estafa si es que una persona mediante engao logra condicionar un error en otra
persona bajo la cual esta persona lleva una disposicin patrimonial perjudicial para si o para otro,
lo cual quiere decir, la sola comprobacin de engao no basta para hacer reconocible la
configuracin de la estafa, si ese engao no da lugar a la disposicin patrimonial perjudicial bajo
un error no da ligar a la configuracin del delito de estafa.
Esta distincin entre dos grandes formas de delitos contra las personas tiene mucho rendimiento
para determinar cul es el contenido de injusto que determina a una forma de delito, lo que no
tiene justificacin es anclar sobre esta distincin la sistematizacin de los delitos contra la persona
en sentido amplio (delitos individuales).

El esfuerzo de Jakobs por identificar algo as como la forma del delito general en pos de obtener
una generalizacin de la parte especial pasa por perfilar este primer paradigma: del delito de mera
expropiacin en sentido amplio, mera privacin de la garanta sobre determinados bienes
respecto de otra persona, y al mismo tiempo es claro que el esfuerzo de Jakobs se ve enfrentado
al hecho de que existe el segundo paradigma que no se deja diluir bajo el primero.
Lo que Merkel sostiene que aunque no se acepte la bsqueda del delito general a secas si se revisa
la taxonoma que se obtiene como resultado de una reconstruccin de una parte especial de un
ordenamiento jurdico, se va a poder reconocer que existen formas de comportamiento delictivo
que en trminos sustantivos tienen un contenido de injusto de menor o mayor complejidad, o
simplicidad. Se debe ver que esta relacin de simplicidad o de complejidad no debe ser entendida
en trminos lgicos formales, porque resulta incompatible con la tipificacin de los hechos punible
como fragmentaria. Que a nota distintiva de cualquier parte especial sea la fragmentariedad
quiere decir que vamos a poder reconocer espacios del plano total que no van a encontrarse
dentro de la extensin de cualquier tipo delictivo, o se va a haber lagunas de punibilidad. (Con
esto quiere decir que el delito general como tal es contrario a la fragmentariedad)
Merkel sugiere que dentro del catlogo de delitos de bienes individuales hay u delito cuyo
contenido de injusto en sentido intensional ocupa ese lugar: la injuria. entre los delitos privado
que son ms simples que los delitos pblico (contenido de injusto ms simple) la injuria aparece
como el delito ms simple ya que la esencia de esta es la expresin de desprecio por la
personalidad ajena y su derecho, ella est contenida como elemento no suprimible en todos los
delitos que afectan la personalidad individual, aun cuando muchas veces detrs de sus restantes
elementos o sea esta nota expresin de desprecio por la persona de otro y su estatus jurdico
como tal es el contenido esencial de todo delito contra la personalidad aunque no siempre
expresamente.

II.

DELITOS CONTRA EL HONOR: INJURIA Y CALUMNIA.

1. La anomala de los delitos contra el honor.

a) y b) la injuria lato sensu como paradigma de injusto contra la persona y resabio de

derecho penal privado?

La injuria aparece como la forma de delito como antonomasia, la reaccin punitiva primero a
modo de venganza luego a modo de pena privada y en definitiva a modo de pena publica, cuando
la reaccin termina en pena publica, la misma, como la entendemos hoy, ya aparezca muy

remotamente conectada con la originaria reaccin a la injuria. Y esto se explica por el hecho de
que la regulacin de la injuria en sentido amplio deja reconocer un resabio de derecho penal
privado. En el trayecto a travs del cual el paradigma del crimen como atentado contra la persona
termina siendo el paradigma de la persona contra el orden social, la injuria en sentido amplio
resulta descontextualizada de ese trayecto, y eso se expresa en que el rgimen regulativo de la
injuria presenta una anomala frente al carcter de derecho pblico de la reaccin penal Por qu
podemos afirmar que la reaccin penal a la injuria presenta un resabio de derecho penal privad?
Porque el perdn del ofendido cuenta como causa de extincin de la pena.
El contexto particularsimo en que le estado renuncia a entender por injuria cualquier forma de
delito contra la persona es la injuria contra la persona, entonces la injuria en sentido amplio es el
paradigma del delito contra la persona es paradjico, y es paradigma porque todo delito contra la
persona es injurioso, pero la injuria queda relegada a la posicin de mera expresin de desprecio
por la personalidad ajena y su derecho.

15 de marzo
Caso: Hace 6 aos, A estuvo involucrado en la comisin de una estafa; al lanzar su candidatura a
un cargo de eleccin popular, B, su contrincante electoral, emite un comunicado en que recuerda
a los votantes el delito cometido por A. ste anuncia la presentacin de una querella por injurias
y calumnias, pero antes de hacerlo, y teniendo a la vista lo que sugieren ciertas encuestas de
opinin encargadas por su comando, lanza un comunicado declarando perdonar ntegramente a B
por sus dichos.
El caso provee de material para tematizar el conjunto de peculiaridades que estn aparejadas al
rgimen punitivo sustantivo y procesal de los delitos contra el honor.
Se debe asumir que la declaracin emitida por A que en el contexto del caso ocupara el lugar de
potencial vctima, tenga el grado de formalidad y oficialidad requeridos para que la misma pueda
contar como perdn del ofendido, entonces estara configurada una causal de extincin de
responsabilidad que sera un obstculo para el ejercicio de la accin penal privada, y a ese
respecto se debe distinguir el estatus del ejercicio de perdn de los distintos mecanismo
procesales que dan lugar a la terminacin del proceso por va de renuncia, abandono del ejercicio
de la accin penal.
Ms all de eso, el caso sirve para dejar al menos planteada la pregunta por el desglose de las
especies que cuentan como ejemplificacin del gnero delictivo injuria en sentido amplio.
Art.412 Es calumnia la imputacin de un delito determinado pero falso y que pueda ser
actualmente perseguido de oficio
Art. 417 n 1 y2 Son injurias graves: / 1 La imputacin de un crimen o simple delito de los que no
dan lugar a procedimiento de oficio. / 2 La imputacin de un crimen o simple delito penado o
prescrito.
Bajo cul de las definiciones previas se subsume la imputacin informal, consistente en decir de A
que este habra efectuado un hecho constitutivo de estafa hace 6 aos, efectuada por B?

tratndose de una imputacin informal que es co-constitutiva del acto de habla de imputacin
informal, la afirmacin o aseveracin es co-constitutiva del acto de habla en cuestin debe ser
falsa para que el hecho sea constitutivo de calumnia.
El 417 n 1califica como constitutivo de injuria grave la imputacin informal de un hecho
constitutivo de delito o crimen no susceptible de ser actualmente perseguido de oficio, y el n 2 la
imputacin de un crimen o simple delito penado o prescrito. El doble presupuesto positivamente
formulado por el art. 412 se encuentra negativamente reproducido en el art 417. La primea
suposicin para que un delito cuente como calumnia es que el delito sea actualmente perseguido
de oficio y para ser constitutivo de injuria grave debe estar fallido en trminos del art. 417.
Si A nunca efectu la estafa, que caracterstica debe tener para corresponder a calumnia o injuria:
1) Que sea perseguido de oficio: la estafa puede ser perseguida de oficio? O sea que a su
respecto el rgimen de accin sea el de accin penal pblica. Todo hecho delictivo es
susceptible a ser perseguido por accin penal pblica, salvo que d lugar a accin penal
privada.
2) Que se actualmente perseguible: la estafa cometida hace 6 aos es actualmente
perseguible. Se encuentra la accin penal prescrita? Esto depende del marco penal del
delito de estafa, si es simple delito la accin penal ha prescrito en 5 aos, y por lo tanto la
estafa esta prescrita y por lo tanto la imputacin informal efectuada por B no seria
calumnia.
Qu diferencia hay entre el art. 412 y el 417.
Art. 413.La calumnia propagada por escrito y con publicidad ser castigada:/ 1 con las penas de
reclusin menor en su grado medio y multa de once a veinte UTM, cuando se imputare un crimen/
2 con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa de seis a diez UTM, si imputare un
simple delito.
414. no propagndose la calumnia con publicidad y por escrito, cera castigada: / 1 con las penas
de reclusin menor a en su grado mnimo y multa de seis a quince UTM, cuando se imputare un
crimen. /2 con las de reclusin menor en su grado mnimo y multa de 6 a 10 UTM, si se imputare
un simple delito.
Solo cuenta como calumnia la imputacin falsa de un hecho constitutivo de crimen o simple
delito. Por lo tanto no hay diferencia entre el 412 y el 417 en cuanto a la calificacin del hecho
delictivo. Entonces la diferencia est en que el 417 no especifica que el crimen o simple delito
haya de ser falso, en cambio el 412 exige que la aseveracin sea falsa.
Esta consideracin lleva a Qu cabe entender por el bien jurdico distintivamente menoscabado
por un hecho constitutivo de injuria en sentido amplio?
2. El honor como objeto de proteccin.
a) El concepto fctico vs. El concepto normativo de honor
El hecho de que al menos solo tratndose de un hecho constitutivo de calumnia aparezca la
exigencia de falsedad de lo afirmado, parecera sugerir que el legislador asume una concepcin del
bien jurdico protegido por la prohibicin de la injuria en sentido amplio que lleva a que ese bien

jurdico se ve afectado cuando a una persona se imputa con apego a la verdad un hecho
constitutivo de crimen o simple delito que no sea actualmente perseguido de oficio.
Leyendo a contrario sensu las disposiciones respectivas, lo que se puede inferir por contraste del
417 con el 412 es que cuando se trata de un hecho delictivo ya no susceptible de ser perseguido
de oficio, la pregunta sobre la falsedad o veracidad de la afirmacin. Y eso parece favorecer una
cierta concepcin del bien jurdico en cuestin.
Caso: el periodista P afirma de un famoso futbolista que es homosexual.
Hay un menoscabo al honor del futbolista con la afirmacin de P.
Art. 416: Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra, descredito o
menosprecio de otra persona.
Lo que se debe establecer es si lo que se entiende por honor como objeto de proteccin es
compatible con su adscripcin a una persona artificial (persona jurdica).
19 de marzo
3. La calumnia como imputacin informal
Bajo el cdigo penal hay dos variables a lo que refiere la calumnia propiamente tal:
1) Si el hecho de cuya imputacin falsa se trata es constitutivo de crimen o simple delito
2) La circunstancia de si la calumnia en los trminos del 413 es propagada por escrito y con
publicidad.
El n 1 del 413 establece las penas de crimen de la calumnia propagada con escrito y publicidad.
En lo que respecta a la injuria se revis el modo en como en el 417 est reconocida las formas de
injurias graves, y as el art. 418 distingue si la injuria grave es o tiene lugar con escrito o publicidad.
Y el art. 419 por su parte tipifica como injurias leves aquellas injurias que no constituyen injuria
grave en los trminos del art. 417 siempre que tuvieran lugar por escrito y con publicidad, y la
oracin final del art. 419 es que si no concurren estas circunstancias se penaran como faltas las
injurias leves. Este rgimen normativo se ve modificado por los art. 29 y siguientes De la ley 19733.
Art. 29: Los delitos de calumnia e injuria cometidos a travs de cualquier medio de comunicacin
social, sern sancionados con las penas corporales sealadas en los artculos 413, 418, inciso
primero, y 419 del CP, y con las multas de veinte a ciento cincuenta unidades tributarias
mensuales en los casos del nmero 1 del art. 413 y del art. 418; de 20 a 100 UTM en el caso del
n2 del art. 413 y de 20 a 50 UTM en el caso del art. 419.
Consecuencia normativa del art. 29 de la ley 19733:
1)

mantiene los marcos de penalidad correspondientes a las penas privativas de libertad

asociadas a la calumnia ya la injuria, pero al mismo tiempo modifica los marcos penales en
cuanto a las penas pecuniarias a condicin de que la respectiva calumnia o injuria sea
perpetrada a travs de cualquier medio de comunicacin social

Entonces el art. 19 inc. 1 el hecho resulta subsumible del art. 413 n 1, o sea imputacin
falsa de un crimen actualmente de ser perseguido de oficio
En segundo lugar equiparando ese caso a la injuria grave, mbito en el cual en esos casos
la multa va de 20 a 150 UTM; el segundo mbito queda comprendido a hechos que
quedan subsumibles bajo el n 2 del art. 413 en cuyo caso la multa puede ir de 20 a 100
UTM y finalmente tratndose de injurias leves la multa puede ir de 20 a 50 UTM, siempre
que el hecho constitutivo sea perpetrado por algn medio de comunicacin social.
2) Una segunda modificacin esencial, resulta de lo establecido en el inc. 2 del art 29 de la
ley 19733 No constituyen injurias las apreciaciones personales que se formulen en
comentarios especializados de crtica poltica, literaria, histrica, artstica, cientfica,
tcnica y deportiva, salvo que su tenor pusiere de manifiesto el propsito de injuriar
adems del de criticar. esta regla que codefine lo que cabe entender por injuria tiene
algunas consecuencias relevantes.
3) Y muy relevante tambin es la consecuencia que se sigue del art. 30 de la misma ley en lo
tocante al problema de la admisibilidad de la exceptio veritatis, como eximente
susceptible de ser esgrimida por la persona a quien se imputa un hecho constitutivo de
injuria. Porque a este respecto el rgimen de la exceptio veritatis previsto por el cdigo
penal se ve revisado. Art. 420 Al acusado de injuria no se admitir prueba sobre la verdad
de las imputaciones, sino cuando estas fueren dirigidas contra empleados pblicos sobre
hechos concernientes al ejercicio de su cargo.
O sea por defecto tratndose de hechos de injuria no cabe una exencin de
responsabilidad por demostracin de la verdad de la respectiva imputacin informal,
cuando la injuria asume esa forma, a menos que la imputacin concierna ahechos
vinculados al cargo de un funcionario pblico. Entonces lo que hace el art. 30 es por de
pronto ampliar decisivamente el catalogo en la que s es admisible la demostracin de la
verdad de la imputacin informal al inculpado de haber causado injuria a travs de
comunicacin social, no le ser admitida prueba de verdad acerca de sus expresiones, sino
cuando hubiere imputado hechos determinados y concurrieren a lo menos una de las
siguientes circunstancias: / a) que la imputacin se produjere con motivo de defender un
inters pblico rea;/ b) que el afectado ejerciere funciones pblicas y la imputacin se
refiriere a hechos propios de tal ejercicio
El encabezado tiene importancia porque pone en manifiesto que a diferencia de la
calumnia en que siempre se trata de una imputacin informal, en la injuria el hecho solo
contingentemente puede asumir la forma de una imputacin informal, y entonces para
hacer operativa la exceptio veritatis el encabezado del art. 30 exige que lo que se hubiere
imputado este constituido por hechos determinados, que es lo que exige la calumnia en el
art. 412.

Imputacin informal: en un programa de televisin el panelista P hace referencia a un grupo de

inmigrantes como ladrones asquerosos. En una columna de opinin, el jurista B afirma que los
dichos de P serian constitutivos de injuria grave. Este caso importa por dos cuestiones:
1) La designacin de dos o ms personas a travs de la designacin ladrones asquerosos no
conlleva la imputacin de un hecho determinado, sino que se est calificando a las
personas por lo que no se trata de una imputacin informal, por lo que en el caso de una
querella en contra del panelista P no se podra aplicar la exceptio veritatis por no haber
imputado un hecho determinado,
2) en los casos en que si resulta admisible la demostracin de la verdad de lo imputado son:
a) Que la imputacin se produjere con el fin de proteger un inters pblico real.
b) Que el afectado cumpliere funciones pblicas y la imputacin se refiriere a hechos propios
de tal ejercicio
El inciso siguiente especifica que se entiende por hecho de inters pblico de una persona para la
operatividad de la exceptio veritatis:
a) Los referentes al desempeo de funciones pblicas.
b) Los realizados en el ejercicio de una profesin u oficio y cuyo conocimiento tenga inters
pblico real;
c) Los que consistieren en actividades a las cuales haya tenido libre acceso el pblico a ttulo
gratuito u oneroso
d) De las actuaciones que, con el consentimiento del interesado, hubieren sido captadas o
difundidas por algn medio de comunicacin social;
e) Los acontecimientos o manifestaciones de que el interesado haya dejado testimonio en
registros o archivos pblicos, y
f) Los consistentes en la comisin de delitos o participacin culpable en los omisos.
Esta ltima situacin que permite admisible un descargo por exceptio veritatis, es de la
mayor relevancia porque modifica completamente la concepcin que subyace al cdigo
penal, cul es el estatus de la imputacin eventualmente constitutiva de injuria de un
hecho con relevancia delictiva bajo el modelo actual del cd. Penal?, esto es cuando el
hecho que se imputa no es posible de ser perseguido actualmente de oficio. Entonces si se
trata de la imputacin de un hecho delictivo que no es susceptible de ser perseguido
actualmente por oficio, cabe invocar en los trminos primitivos de la regulacin chilena
una exclusin de responsabilidad a travs de la exceptio veritatis? No, porque por
defecto al acusado de injuria no se le admitir prueba de la veracidad de las acusaciones
(art. 420)
En trminos de la identificacin del bien jurdico protegido por la injuria lato sensu, bajo el diseo
original del cd. Penal chileno, que consecuencias se siguen del rgimen restringido de la exceptio
veritatis. Se trata de una concepcin que favorece un concepto normativo de honor? (esto el
profesor no lo contesta en clase)

Lo que es claro que la ampliacin del catlogo que hacen admisible la exceptio veritatis como
descargo a la imputacin de una injuria, es que la regulacin actualmente vigente, impregnada por
esta ampliacin, favorece la concepcin normativa del bien jurdico que se protege en trminos
de un concepto ms bien normativo de honor, y que es el honor bajo un concepto normativo es
la dignidad? La respuesta es no, porque, el concepto de dignidad personal es un concepto
preferentemente esttico, en el sentido que la dignidad de una persona es un atributo por el solo
hecho de ser persona. El concepto de honor en clave normativa es dinmico, y si se define en esta
clave el honor, por honor habra que entender: el reconocimiento intersubjetivo merecido que
puede reclamar una persona.
En qu medida la regulacin introducida por la ley 19733 favorece la regulacin en clave de un
concepto normativo de honor?
Entonces la imputacin informal de B contra A es injuria o no, o podra B invocar un descargo por
exceptio veritatis si B comprobara que la imputacin de estafa es verdadera. Debera ser revisada
segn el art. 230, no hay restriccin de si la accin penal se encuentra prescrita o no, que ya no se
actualmente perseguible de oficio a diferencia de lo que resulta de la formulacin original del
cdigo penal chileno, bajo la ley 19733 no es obstculo para la demostracin de la veracidad de lo
que se imputa, porque el diseo originario estaba comprometido con una comprensin del honor
primariamente factico, eso quiere decir proteccin de reconocimiento sea merecido o no. Y el
hecho que bajo la ley 19733 se pueda quedar exento de responsabilidad a titulo d e injuria por el
hecho de demostrar que lo que se imputo a la otra persona es verdadero, demuestra que el honor
de esa persona no est protegido con independencia que la pretensin de reconocimiento sea
merecida o no. Por lo tanto la proteccin de la mera reputacin de una persona no cuenta como
proteccin del honor a la luz de la ley 19733 complementa la regulacin del cdigo penal
Si se define honor como el reconocimiento merecido y no meramente ostentado por una persona
se puede calificar como injurioso los dichos del periodista P que un famoso futbolista que este
sera homosexual. No, porque no tiene connotacin negativa, y no es la veracidad o falsedad de la
afirmacin la que determina la injuria sino que lo que cuenta como honor no puede ser
establecido en trminos de la mera moral convencional, y es ah donde aparece la divisin
importante entre honor y dignidad personal. En clave de un concepto normativo afirma que otra
persona es homosexual es constitutivo de injuria, si se afirma que si, se adopta como canon de
moral reflexiva un modelo homofbico, porque es asumir que el estatus de homosexual es
peyorativo. Por lo tanto en trminos de una comprensin moral sustantivo que no reconoce juicio
peyorativo alguno, afirmar que una persona es homosexual no puede ser constitutivo de injuria.
Porque de lo contrario es que atribuir ese estatus a esa persona es peyorativo.
Como no se trata de la imputacin de un hecho determinado, sino que es la atribucin de una
caracterstica, la pregunta por la veracidad de la afirmacin esta fuera de lugar. El nico criterio de
reconocimiento de injusto es si la expresin proferida, en los trminos del art. 416, tiene lugar en
descredito, deshonra o menosprecio de otra persona.

Cuestin distinta es que por la va de atribuir a una persona una caracterstica que por s misma,
en trminos de moral reflexiva, no puede llevar juicio peyorativo alguno, implcitamente pueda
haber injuria por la va por ejemplo de sugerir que la persona miente sistemticamente, o sea lleva
una biografa publica que no se corresponde con su biografa privada. Lo injurioso en este caso es
el desfase entre la vida pblica y privada de la persona.
Esto tiene importancia para entender la manera en que la definicin de injuria del art. 416 se
relaciona con las variantes de injuria grave del art. 417.
Art. 417 son injurias graves: 3 La de un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan
perjudicar considerablemente de la fama, crdito o intereses agraviado./ 4 Las injurias que por su
naturaleza, ocasin o circunstancias fueren tenidas en el concepto pblico por afrentosas./ 5 las
que racionalmente merezcan la calificacin de graves atendido el estado, dignidad y
circunstancias del ofendido y del ofensor.

En estas tres ltimas variantes aparecen referencias de juicios de moral convencional. Entonces se
podra a primera vista sostener que si el pblico considerase afrentosa la afirmacin de que una
persona es homosexual, porque el pblico es homofbico, entonces se tendra evidencia
regulativa de que eso constituira injuria. Pero lo que hay que ver es que lo que cuenta como
injuria grave siempre y en todo caso debe contar como injuria, de lo que se trata en las variantes
del art. 417 es de especificacin de la injuria para los efectos de fundamentar un incremento del
contenido de injusto, pero la respectiva injuria grave debe satisfacer la definicin del art. 416, y
esta definicin exige que la expresin proferida o la accin ejecutada lo sea en deshonra,
descredito o menosprecio de otra persona. Y la pregunta fundamental es Qu entendemos por
deshonra, descredito o menosprecio de otra persona? Y en clave de un concepto normativo de
honor juicios de mera moral convencional no deberan tener relevancia directa.
La segunda cuestin pendiente a propsito del caso, ya no se refiere a los dichos del panelista P
sino a la calificacin del jurista B respecto de que lo expresado por el panelista P es constitutivo de
injuria tiene relevancia jurdico penal la calificacin ofrecida por el jurista B? suponiendo que B
esta imputando a P un hecho constitutivo de injuria, esta imputando un hecho no perseguible de
oficio por lo tanto la imputacin de injuria no constituye injuria. Pero hay imputacin de una
injuria en el caso en cuestin? Hay que distinguir exactamente lo que significa imputar a otro un
hecho determinado por un lado, y por otro calificar el hecho que no se est imputando a otro. Eso
se explica por el hecho de que el acto de habla que identificamos como imputacin informal tiene
en todo caso un componente necesariamente asertivo, y ese componente asertivo se refiere a
circunstancias fcticas en las que debera ser reconocible el hecho que se imputa. La mera
calificacin normativa de un suceso no constituye per se imputacin informal.
El afamado tenista T ingresa al bao de un bar encontrndose con C otro cliente quien est
haciendo uso del urinario. T procede a descargar su vejiga volcndose sbitamente hacia C, cuyas
ropas quedan manchadas de orina. Mientras T sonre subindose el cierre de su pantaln, le dice
eso te pasa por querer mear (sic) al lado de una leyenda

Qu dispone el art 416? Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en deshonra,
descredito o menosprecio de otra persona. La disyuntiva entre expresin proferida y accin
ejecutada reproduce la distincin entre lo que se puede llamar una injuria verbalizada y una
injuria de hecho. Lo crucial aqu es que hay determinadas formas de comportamiento que no
tienen mediacin verbal que pueden resultar expresiva de desprecio por la personalidad de otro.
Desde el punto de vista de la injuria de hecho, es que se reabre el problema en el sentido de que
trivialmente en cualquier hecho punible cuyo contenido de injusto consiste en el menoscabo de
una persona de otro, podra ser reconocible el contenido de injusto de la injuria. Por eso Merkel
sostiene que eso mantiene el carcter subsidiario de la injuria, ya que si yo mato a otro estoy
declarando a travs de mi comportamiento que ese otro no merece vivir.
Por lo tanto la manera de entender que no todo hecho constitutivo de un delito contra un bien
jurdico individual es injuria de hecho, pasa por exigir que para reconocer que para que exista
injuria de hecho el comportamiento en cuestin pueda ser interpretado como un juicio de
desprecio directo y no mediado por el menoscabo de algn bien jurdico protegido por otra norma
jurdica. Por lo tanto es perfectamente posible que por la va de orinar sobre otro, alguien cometa
una accin que va en deshonra, descredito o menosprecio de otra persona.
Art. 211 del CP: La acusacin o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa por sentencia
ejecutoriada, ser castigada con presidio menor en su grado mximo y multa de diecisis a veinte
UTM, cuando versare sobre un crimen, con presidio menor en su grado medio y multa de once a
quince UTM, si fuere sobre simple delito, y con presidio menor en su grado mnimo y multa de seis
a diez UTM, si se tratare de una falta.
Esta disposicin que se contextualiza en el prrafo sptimo del ttulo 4 del CP, que se ocupa de los
crmenes y simples delitos contra la fe pblica, las falsificaciones, del falso testimonio y del
perjurio, en buena medida delitos de falsedad y contra la administracin de justicia, tipifica la as
llamada acusacin o denuncia calumniosa, una pregunta fundamental para dar cuenta del rgimen
regulativo de la calumnia y la injuria, pasa por establecer con exactitud la relacin de estas ltimas
con la denuncia calumniosa. La clave para establecer cul es esa relacin sistemtica se encuentra
en una disposicin comn de la injuria y calumnia en el prrafo 8 del ttulo 8 del libro 2, que es
el art. 426 la calumnia o injuria causada en juicio se juzgar disciplinariamente por el tribunal que
conoce de la causa; sin perjuicio del derecho del ofendido para deducir, una vez que el proceso
haya concluido, la accin penal correspondiente. Respecto de esto hay dos situaciones
fundamentales:
1) El establecimiento de que habido acusacin o denuncia calumniosa exige un juzgamiento
independiente del juzgamiento al que puede dar lugar el hecho imputado a travs de la
acusacin o denuncia
2) Si lo que distingue a una calumnia o injuria cuando esta ultima consiste en la imputacin
de un hecho determinado es el carcter informal de esa imputacin, lo que distingue a
una acusacin o denuncia calumniosa es la formalidad de la imputacin dada por el
contexto procesal de su formulacin.

Caso: en un casino afuera de la ciudad la mujer M observa que su pequea hija H habra sido
objeto de tocaciones vaginales por parte del cliente C, das despus y tras haberse formalizado
acusacin contra C se comprueba que las tocaciones jams tuvieron lugar
Lo que importa aqu es que la expresin proferida, se formaliza en la medida en que M haya
denunciado el hecho a consecuencia de lo cual C fue objeto de una investigacin, y eso sita al
hecho en el art. 211 que establece penas mucho ms severas que la injuria o la calumnia, y esto
porque se trata del menoscabo adicional, al menoscabo de la persona, consistente en la puesta en
marcha de una investigacin o de un proceso judicial, a travs de una imputacin falsa.

Clase 5 21 Marzo 2013

[Cuestiones relativas a la clase anterior]

Cuestiones relativas a como la ley 19.733 codetermina el contenido de injusto dentro de los
delitos de calumnia e injurias, de modo tal que lleva a que podamos reconocer a que en Chile la
legislacin se ha apartado por esta va- de modo relevante de una originariamente favorable
concepcin de honor fctica honor como representacin- para favorecer una concepcin
normativa del honor. Expresado en el catlogo de situaciones que la ya mencionada ley reconoce
la admisibilidad de la Exceptio veritatis no slo frente a la calumnia, sino que tambin respecto de
la injuria cuando esta consiste en la imputacin informal de un hecho con significacin de inters
pblico en sentido amplio, incluyendo entonces la imputacin informal de hechos constitutivos de
delitos, aun cuando no sean actualmente perseguibles de oficio, de modo tal que por haber
inters publico comprometido esta imputacin informal puede no dar lugar a la responsabilidad
por injuria en la medida en que quien ha efectuado la imputacin informal demuestre la verdad de
lo afirmado va imputacin informal//

Estatus excepto veritatis

Cmo se reconstruye en clave dogmtica la afirmacin de la verdad de la respectiva imputacin

informal. En el mbito de la calumnia, ya se sabe que la falsedad cuenta como elemento del tipo
delictivo, por lo tanto si la excepio veritatis la excencin- fundada en la demostracin de verdad,
consiste efectivamente en la afirmacin de que la imputacin no es falsa, la exceptio veritatis se
correspondera con la falta de satisfaccin de un elemento del tipo delictivo que es la falsedad de
la afirmacin.

La anomala, es que esa no-falsedad, y consecuentemente, la falta de satisfaccin un elemento del

tipo delictivo, se transforma en competencia de la defensa. Representa una anomala en relacin
al sistema procesal ordinario, ya que en general, es a quien ejerce la accin penal quien le
compete la acreditacin de la satisfaccin de las condiciones de las cuales se depende la
construccin del tipo delictivo. Esta anomala se corresponde con la alteracin completa del
sistema procesal en virtud del rgimen de accin penal privado.

Caso 1: El malvolo emprendedor M lanza una enrgica acusacin en contra de su archienemigo, y

tambin emprendedor, E, a quien sindica como autor de un asesinato pasional, que habra sido
cometido ocho aos atrs. M cree, sin embargo, que lo que dice es falso, pero confa en que el
cobarde de E no osar desafiarlo judicialmente. E presenta una querella por calumnia, pero
durante el curso del proceso penal, el abogado de M logra dar con antecedentes que, en definitiva,
terminan demostrando la efectividad del asesinato imputado a E.
La imputacin informal no resulta ser falsa sino que es verdadero por lo que el tipo de calumnia no
se ve realizado. Para esto se debe satisfacer la imputacin informal de un hecho delictivo
actualmente perseguible de oficio, debiendo adems constatarse la falsedad del hecho. Es ste el
especfico elemento que no se ve realizado, demostrado por la defensa de M, a modo de exceptio
veritatis.

El problema adicional que ha de constatarse en el caso es la no-verificacin de los elementos del

tipo de injuria; la procedencia de injuria grave en principio debe negarse, pero la procedencia de
la imputacin de injuria depende de la concepcin que se tenga de la relacin sistemtica entre el
mbito tpico de la calumnia y la injuria: si se entiende que la calumnia es una forma especial de
injuria en sentido amplio, entendiendo por ste el gnero delictivo comn, entonces en todo caso
podra predicarse la posibilidad de imputar injuria, aunque no constituya injuria grave.

En el caso, no se puede plantear una condena por injuria porque: (i) en base a la ley 19.733 lo que
se ha imputado es de carcter delictivo, entregndole relevancia a modo de inters pblico y
asimismo le da relevancia a la exceptio veritatis, y; (ii) tambin porque en el art. 415 del CP,
concerniente a la configuracin de la exceptio veritatis en atencin a la calumnia, se dice que el
imputado de calumnia queda exento de toda pena si probare que el hecho es real. La toda pena
puede interpretarse en relacin a la extensin que est radicada no solo al eventual hecho
constitutivo de calumnias, sino que tambin a la injuria subyacente.

Otro problema que surge, en relacin a la imputacin subjetiva, tiene que ver con error, en
relacin a que M, objetivamente, estaba imputando un hecho que era verdad, pero que l se

representaba imputarlo falsamente, se representaba la falsedad de la imputacin que l haca.

Este error de tipo al revs concerniente a las relevancias fcticas del tipo delictivo- y la
representacin bajo la cual acta M, puede fundamentar el dolo a pesar de que el tipo delictivo no
se ve realizado, objetivamente, lo que entonces trae a colacin las consideraciones de una
tentativa inidnea, por lo que, podra haber base para la imputacin de la tentativa inidnea bajo
la forma de un delito frustrado por estar acabada- (art. 7 CP). Suponiendo que esto fuese as,
cabra preguntarse si la regla exencin de toda pena que se asocia al art. 415 puede tener una
consecuencia posterior de conllevar tambin un obstculo a la punibilidad de la tentativa inidnea
como consecuencia jurdica, si esta fuese punible.

Lo anterior es claro en relacin a la calumnia, dada su descripcin tpica en el art. 412 CP en la cual
incorpora expresamente el requisito de la falsedad de la imputacin informal. Tratndose de la
injuria la cuestin es menos clara, ah donde se constituye como imputacin informal. Cuando la
injuria consiste en una imputacin informal la exceptio veritatis tambin es operativa, dentro de
un marco ms extenso que lo originalmente planteado por el legislador ley 19.733-, pero la
pregunta es funciona en los mismos trminos? Funciona como una categora procesal que es
relativa a la demostracin de la falta de satisfaccin de un elemento del tipo delictivo en este
caso la injuria-?

En el derecho chileno actual, y dada la ampliacin del catlogo de situaciones de admisibilidad de

la exceptio veritatis en el mbito de la injuria, habra que responder afirmativamente, a pesar que
en la definicin de lo que cabe entender en injuria, cuando consiste en una imputacin, no se hace
exigible la falsedad de la correspondiente imputacin, de todas formas podemos entender que en
los trminos de la redefinicin del bien jurdico que resulta de la ampliacin de la admisibilidad de
la exceptio veritatis, no hay injuria cuand se imputa con apego a la verdad un hecho con relevancia
del inters pblico ya que no hay menoscabo del honor de la persona afectada por la imputacin
informal. Sin afectacin del honor, la descripcin tpica no se ve realizada, en la medida en que el
hecho que lleva la imputacin informal reviste de inters pblico dada la ley 19.733-, siendo
verdadero lo imputado.

injuria mediante crtica?

Caso 2: Tras la aparicin de un manual de derecho penal de P, un clebre profesor universitario, su

colega C escribe una resea del mismo que termina calificndolo como una muestra de basura
dogmtica.

La respuesta para saber si es injuria o no esta en el artculo 29 inciso 2 de la ley 19.733. Este inciso
ofrece una determinacin ms precisa del contenido de injusto de la injuria. La peculiaridad del
criterio formulado es que aparece en clave subjetiva, la regulacin parece hacer suya una
concepcin superada dogmticamente, segn la cual la determinacin ms precisa del contenido
injusto de injuria requerira la constatacin especial de un momento subjetivo de tendencia
interna intensificada, que recibe la denominacin de animus iniuriandi. Tradicionalmente la
dogmtica de los delitos contra el honor trabaj la determinacin ms precisa de lo que cabe
entender por injuria, exige la constatacin de este especfico animo injuriandi, incompatible con
animus de ndole diversa contrario p.e. al animus joccandi- pudiendo hacer una extrapolacin a
otros tipos de animus.

El diseo regulativo seala que adems de injuriar, se requiere adicionalmente un nimo de

criticar, para que se constituya delito de injuria, y no slo la crtica sin el nimo de injuriar.

Una reconstruccin menos anacrnica del problema debe hacerse cargo de una posicin
objetivista, traicionar el objetivo inicial del legislador, entendiendo que ste establece un criterio
de exclusin de constatacin de la falta de satisfaccin del contenido de injusto de la injuria bajo el
entendido que lo que convierte a una declaracin o una accin concluyente en ofensiva, no
depende de la mera subjetividad de los sujetos si no que depende de patrones socio-culturales
que tienen que ser aprehensibles en la comunicacin. La manera ms sofisticada de entender el
inc. 2 del art. 29 sera reconocer que el legislador est identificando un mbito de comunicacin
en el cual juicios de desaprobacin relativos a la prestacin individual de una persona no pueden
ser interpretadas en clave injuriandi, a menos que por la forma de la apreciacin o crtica sea
reconocible per se un menoscabo del honor de la persona en cuestin, lo que nos lleva entonces a
desprender de esta lectura la denominada injuria por la forma. Es decir hay ciertas formas de
expresin que con independencia de un contexto especfico, podran reclamar relevancia
injuriandi de modo tal que quien recurre a esa forma de expresin no pueda escudarse en el
contexto especfico en el cual sta es empleada.

CAPITULO III: DELITOS DE HOMICIDIO

Este subsistema de delitos en sentido amplio se insertan en una agenda de proteccin jurdico
penal, esto es, un sistema de sancin penal que refuerzan normas de comportamiento que
protegen lo que se denomina como vida humana a lo largo de sus distintas fases de desarrollo que
podran ser segmentadas en tres claros niveles diferenciados de proteccin, en trminos tales que

este subsistema se ubica con uno de estos tres niveles, normalmente relacionado con el primer
nivel de proteccin de la vida humana, que es el nivel en que la vida humana se protege en tanto
propiedad o atributo de un individuo nacido de la especie humana, diferenciado de otros dos
niveles relacionados, desde una perspectiva ms tradicional de la problemtica, representaran
anticipaciones de la proteccin paradigmtica de la vida independiente, vale decir, un segundo
nivel que se tratara de la vida humana dependiente, proteccin dispensada a travs de la
prohibicin al aborto, que tiene como objeto de proteccin especfica, la vida humana en tanto
propiedad o atributo de un individuo que se encuentra an en proceso de gestacin y el tercer
nivel de proteccin que hay que matizar la proteccin de lo que se denomina como vida humana
preimplantacional, que sera la proteccin de la vida humana de la mera potencialidad de un
individuo en un reconocible en la existencia de un vulo fecundado no implantado, bsicamente
se trata del problema de mxima representacin de la biotica del cmo proceder en el trato y
manejo de la destinacin de los vulos ya fecundados en el trfico de la fertilizacin asistida en
sentido amplio, que en el desarrollo del mbito penal chileno est en una fase prehistrica
descartando su anlisis-.

Primer nivel de proteccin: vida humana independiente

Queda protegido por el gnero de homicidio en sentido amplio, que puede ser definido por el
gnero del homicidio en sentido amplio, el cual puede ser identificado con el quebrantamiento de
la prohibicin de matar a otro (individuo de la especie humana). Esto lleva a perfilar el mbito
tpico de este delito base, de modo que todas las variedades de homicidio en sentido amplio que
reconoce el gnero, en todo caso suponen la satisfaccin de la descripcin que se corresponde con
este mbito tpico de este delito base, la que consiste en la produccin de la muerte de otro
individuo nacido de la especie humana.

La estructura del delito gnero del homicidio es la de un delito de resultado, haciendo pertinente
el anlisis del vnculo causal como herramienta de subsuncin, e incluso entenderlo como delito
de resultado puro o delito resultativo, vale decir, donde los medios de produccin no estn
tpicamente delimitados, es decir, cualquier modo a travs del cual pueda producirse la muerte de
otro, tiene per se relevancia tpica (no hay modos prohibidos de causar la muerte de otro), siendo
comn a todo delito resultativo.

As, las peculiaridades de la dogmtica del delito de homicidio, resultan de la aplicabilidad de

categoras de la parte general (revisando problema de causalidad, imputacin subjetiva,
participacin, accesoriedad e incomunicabilidad), sin haber peculiaridades especficas del genuino
mbito de la parte especial. stas recin aparecen con la pregunta de la demarcacin del mbito
tpico correspondiente, que queda demarcado en su lmite inicial y terminal; el primero por

debajo- resulta de lo que se conoce como cisura entre el primer mbito de proteccin y el
segundo, es decir, cmo se identifica el hito que determina que el caso pertenece a la rbita del
delito de homicidio o bien al mbito del delito de aborto, identificada con el nacimiento de un
individuo de la especie humana, dado que como vctima de esta consideracin slo puede ser
alguien de esta calidad.

El lmite por arriba, queda determinado por el hito que identifica la muerte de un individuo ya
nacido en la especie humana. Esto tiene doble relevancia estructural: (i) se trata de un lmite
terminal del propio mbito tpico y, (ii) se corresponde con el resultado tpico en sus propios
trminos; las cuales pueden ser independientes, lo que coincide con la identificacin del resultado
tpico y el lmite terminal de la proteccin dispensada, cuyo objeto puede ser el menoscabo de ese
mismo sujeto.

Cisura entre aborto y homicidio

Caso contra Navarrete Paiva

La sentencia plantea la pregunta por la demarcacin de los dos mbitos tpicos, considerando dos
posibilidades de subsuncin: (i) subsumir el hecho que se imputa bajo el tipo del homicidio, y (ii)
subsumir ese hecho bajo el tipo del aborto. El resultado es desfavorable a la primera posibilidad y
es favorable a la segunda posibilidad, en el entendido de que objetivamente el hecho satisface la
descripcin tpica del aborto, y la absolucin de ese delito, consiste en que el hecho que satisface
la descripcin del aborto slo sera imputable bajo la denominacin de imprudencia esto es
cuasidelito-, en circunstancias que la ley no prev la punibilidad de un delito imprudente o
cuasidelito de aborto.

La constatacin de que la ley no prev la punibilidad del delito imprudente resulta de la posicin
de la regulacin del aborto en el diseo sistemtico del CP, es decir, porque el diseo del cdigo
fija un nmeros clausus para la punibilidad de un delito imprudente, es decir, slo hay punibilidad
de la realizacin de un tipo delictivo a ttulo de imprudencia, en la medida en que la ley prev
especficamente su punibilidad como cuasidelito, por defecto el criterio de imputacin que otorga
la punibilidad es dolo. Slo cuando la ley abre la punibilidad del delito imprudente, resulta punible
el correspondiente cuasidelito.

Los artculos 490 y ss. abren la punibilidad de delitos de imprudencia cuando el hecho satisface el
tipo delictivo establecido en el ttulo VIII del libro II tipificadas las variantes de homicidio(variantes de aborto: libro VII). En la medida en que la remisin efectuada por estos artculos hacia

aquellos hechos que, perpetrados con dolo constituiran crimen o simple delito contra las
personas, es entendida formalmente en referencia al encabezado al ttulo VIII- entonces la
remisin no est hecha a los art. 342 y ss, que tipifican los delitos de aborto. Por lo tanto a
clausura de la punibilidad de los delitos de imprudencia no se ve modificada frente al delito de
aborto, ya que la punibilidad del cuasidelito de aborto no es punible en Chile.

Lo que importa es que razn que se carga por uno u otro cargo es diversa. Hay absolucin por
homicidio porque el tipo delictivo no se entiende satisfecho, hay absolucin de aborto, no porque
el tipo delictivo no se vea satisfecho, sino porque, el criterio de imputacin subjetiva que se ve
satisfecho, no se corresponde con la punibilidad prescrita en la ley.

Lo que nos interesa es aquello que subyace a la decisin de la Corte, en el sentido que
objetivamente- el hecho no sera constitutivo de homicidio sino de aborto, desarrollando como
argumento, que la vida principia al momento de nacer. No est en discusin que tuvo lugar la
muerte causalmente condicionada por la accin atribuible al imputado la muerte de un ya
nacido- ya que la nia lleg a vivir hasta 3 horas independiente del organismo de la madre. Lo
que esto significa, la asuncin de la Corte que la accin atribuible del imputado caus la muerte,
no vindose satisfecho el tipo de homicidio, a pesar que la corte asume que la maniobra
imprudente del imputado, teniendo como resultado la muerte del beb, respondiendo una de
las preguntas capitales, que se plantean a propsito de la demarcacin entre el mbito tpico del
aborto y el homicidio: la mutacin del objeto de la accin. Cul es el momento, desde el punto de
vista del status de objeto del hecho, que tiene relevancia para establecer si el hecho puede ser
subsumible bajo la descripcin tpica del aborto u homicidio?

La Corte valida implcitamente el criterio del momento de la ejecucin de la- accin, como
momento relevante, porque ni siquiera considera la posibilidad de validar un criterio distinto,
dejando reconocerse los criterios distintos, tal como el momento del resultado. La pregunta por la
demarcacin tiene que ser planteada como referencia al momento no cuando tiene lugar la accin
sino en que acaece el momento del resultado tpico, por lo que el delito que se debera imputar es
de homicidio, porque la muerte del individuo que recibi la muerte. Desde el punto de vista del
resultado, la muerte si se corresponde con la muerte de un individuo de la especie humana.

Con esto no se acaba el catlogo de criterios posibles, ni el momento de la accin ni el momento

del resultado son hegemnicos; lo que hoy prevalece como doctrina dominante en el derecho
comparado es la validacin de un criterio intermedio que especifica como momento relevante que
se identifica con la incidencia de la accin en su objeto, el momento en que la accin ejecutada
comienza a incidir sobre el objeto con independencia de la correspondencia de la homogeneidad
del momento en que se produce la muerte.

En qu medida el concepto jurdico-civil de nacimiento se corresponde con la determinacin ms

precisa del hito entre el primer nivel y el segundo nivel?

22 de Marzo de 2012

Delitos de Homicidio
Estuvimos viendo cul es la extensin del antijurdico del delito de homicidio en sentido genrico,
miramos como se contextualiza esta tradicional divisin de los tres niveles y tambin cmo cabe
definir con mayor exactitud los siguientes lmites:
1) Lmite inicial o por abajo del mbito de punicin de la vida humana.
2) Lmite terminal o por arriba del mbito de punicin de la vida humana.
Independiente de qu tiene que ser entendido como la condicin de ser vivo de un individuo
nacido de la especie humana.
La definicin de individuo nacido de la especie humana es lo que cabe entender como el objeto de
proteccin de la prohibicin del homicidio. Qu constituye el bien jurdico cuyo menoscabo a
modo de lesin, consistente en la destruccin de la condicin de ser vivo, define el contenido de
injusto de este delito resultativo.

Lmite inicial o por abajo del mbito de punicin de la vida humana.

Aprovechamos de anticipar que a propsito de la determinacin del lmite inicial, constituido por
el nacimiento de un individuo de la especie humana, el problema se plantea en trminos de la
demarcacin del mbito tpico del homicidio respecto al mbito tpico del aborto en aprensin de
la posibilidad de que el objeto del hecho an no cuente como un individuo nacido de la especie
humana cuando la accin es ejecutada u omitida, pero si cuenta como un individuo nacido de la
especia humana cuando acaece el resultad.
Dicho esto veamos adems en el contexto de la sentencia de la CA de Stgo. como apareca de
contrabando una referencia al art 74 CC, que establece una definicin de lo que cuenta como el
principio de existencia de la persona, que asocia al principio de la existencia de la persona al
nacimiento entendido como separacin completa.
Qu pertinencia tiene esto para definir en que consiste el lmite de proteccin de la condicin de
ser vivo como individuo ya nacido?

La primera cuestin decisiva es que la declaracin del art 1 de la ley 20.120 carece de relevancia
para la cuestin que nos incumbe.
Artculo 1.- Esta ley tiene por finalidad proteger la vida de los seres humanos, desde el
momento de la concepcin, su integridad fsica y psquica, as como su diversidad e identidad
gentica, en relacin con la investigacin cientfica biomdica y sus aplicaciones clnicas.
Son frecuente las referencias en pos de apoyar la tesis de que con conformidad del art. 1 todo
individuo desde que hay fecundacin de un ovulo, es decir, desde que se fusionan gametos
tendramos constituida la existencia de un individuo que contara como persona, lo cual constituye
una falacia.
Una cuestin es que para los efectos de esta ley y en los trminos que la propia ley art. 1
especifica, pueda tener sentido la declaracin que la vida de los seres humanos se encuentra
protegida desde su concepcin. Otra cosa distinta es que la vida de un ser humano se corresponde
con el bien jurdico cuyo menoscabo distingue a un delito de homicidio. Porque esto no es as, es
decir, la vida humana no se corresponde con el bien jurdico protegido por el homicidio, por dos
razones:
1) Por razones biolgicas concernientes a que en el momento de la concepcin es imposible
individuar a un exponente de la especie humana, porque esto se desarrolla con
posterioridad. Puede por ejemplo que no d lugar a un individuo de la especie humana
sino que a dos.
2) El concepto de individuo perteneciente a la especie humana NO es co-extensional con el
concepto de persona humana. Por lo tanto toda la discusin sobre si hay vida desde el
momento de la concepcin es estril, no tiene sentido plantear la pregunta desde cuando
hay vida. La pregunta de cundo podemos reconocer instancias discretas de individuos
que exhiben la condicin de ser vivo, es una pregunta distinta la referida a si tal individuo
cuenta como persona, esto es jurdico.
Por lo tanto la pregunta relevante es si lo que cabe entender como otro, en trminos del 391
que tipifica la forma bsica de homicidio, equivale o no al concepto jurdico civil de persona
natural, que adems coincide con el concepto constitucional del art 19 n2 CPR. Porque si el
que est por nacer fuera persona no tendra sentido este artculo constitucional protegiendo
la vida del que est por nacer.
La manera en que el CC define la existencia de la persona natural es extrapolable a cuando
tenemos constituido otro en los trminos de la prohibicin de matar?
La respuesta no est en el 391 sino en el 394 que tipifica una especie de hecho punible que
ejemplifica el gnero de homicidio, el infanticidio. Las peculiaridades de esta tipificacin no nos
interesa aun, nos interesa una consideracin sistemtica que concierne al modo en que la
definicin de infanticidio se relaciona con la definicin genrica del homicidio del 391.

Lo que interesa es que lo q cuenta como homicidio est definido como matar a otro, por lo tanto
en qu medida lo establecido en el 394 como especie puede contribuir a la definicin ms exacta
de lo que cuenta como homicidio. La clave para esto es el tenor del 394
Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o descendiente, y sern
penados con presidio mayor en sus grados mnimo a medio.

La clave para entender desde cundo comienza a contar como otro es despus del parto
Cmo se construye el argumento sistemtico?
Partimos de la premisa que el 394 tipifica una especie del genero definido en el 392. Esta no se
justifica en el tenor literal sino que bajo nuestra preconcepcin de la regulacin. Sobre la base de
esa premisa constatamos que la especie del gnero, queda sometida a la condicin para que su
descripcin se vea satisfecha a que se produzca la muerte de este individuo dentro de las 48 horas
posteriores al parto. A primera vista uno debera decir que lo crucial de la tipificacin es que limita
el lapso dentro del cual la causacin de la muerte de una persona por parte de uno de sus
ascendientes cuenta como infanticidio. Pero lo que interesa es la pregunta por el alcance del tipo
genrico bsico es que esa demarcacin temporal presupone que el hecho consiste en causar la
muerte de un recin nacido despus del parto. Lo cual ledo a contrario sensu significa que la
causacin de la muerte del descendindote que tiene lugar NO despus del parto, NO cuenta
como infanticidio por lo cual tampoco contara como homicidio. Por lo cual por va indirecta, para
que tenga lugar la muerte de otro en trminos del 391 tiene que encontrarse posterior a lo que se
entiende como parto. Y dado que el parto tiene la estructura de un proceso, es decir, algo que se
desarrolla, lo que hay que decir es que contamos con otro susceptible de servir como vctima de
homicidio, solo una vez que el parto queda concluido.
Esto se corresponde con los trminos del CC, es decir, la separacin completa de la madre se
identifica con la terminacin del parto.
La clave es que el 394 no habla de 48 horas desde el parto, sino que 48 horas despus del parto.
De lo contrario estara la dificultad de identificar el comienzo y el trmino del proceso. Pero la
frmula es despus por lo cual por la connotacin del despus el proceso del parto tiene que estar
concluido para registrar el transcurso de las 48 horas.
Problema de la mutacin del objeto de proteccin.
La pregunta es Cundo la potencial vctima de infanticidio tiene que encontrarse constituido con
la calidad de otro en los trminos del 391? Las posibles respuestas son:
1) Cuando tiene lugar la ejecucin
2) Cuando esa accin incide sobre este individuo
3) Cuando tiene lugar la muerte del individuo

Esta pregunta tendra que ser respondida del mismo modo que como sea respondida la pregunta
para la demarcacin del homicidio y el aborto.
Si uno favorece tesis de la CA Stgo. la solucin debera ser que al momento de ser ejecutada la
accin causal, este individuo ya tiene que encontrarse nacido, con independencia del momento
del acaecimiento de la muerte.
Si la madre, por ejemplo, del recin nacido le inyecta un virus letal que hace que muera solo
cuando tenga 8 aos, tendra que calificarse de infanticidio, lo cual podra parecer contra intuitivo
y eso es porque tendramos que tener una posicin distinta al del acaecimiento de la accin.
Si uno adoptara la tesis de favorecimiento del acaecimiento del resultado, las consecuencias
seran distintas. Lo que tendra que tener lugar dentro de las 48 horas posteriores al parto es el
acaecimiento del resultado. Con total independencia de cuando haya sido ejecutada la accin y
eventualmente esa accin podra haber sido ejecutada durante el embarazo. Lo que importa es
que aqu se est presentando de modo singularizado un problema que es general.

Limite por arriba del mbito de proteccin de la condicin de ser vivo nacido
de la especie humana.
Este lmite por arriba se identifica con lo que haya que entender como la muerte de la persona
natural. La determinacin del concepto de muerte tiene doble relevancia:
1) Limite por arriba del mbito tpico del gnero de los delitos de homicidio.
2) Resultado tpico de un homicidio.
Caso
El profesor de derecho P es brutalmente atacado por un grupo de tres estudiantes, que intentaran
sin xito conseguir una recorreccin de su evaluacin final del semestre anterior. P es llevado al
hospital, donde se le diagnostica un coma profundo, con paralizacin del funcionamiento de la
corteza cerebral. Conociendo una declaracin de voluntad de P, otorgada por instrumento privado,
por la cual manifestara su deseo de no sobrevivir en estado vegetal, H, la hermana de P, lo
desconecta clandestinamente del ventilador, producindose entonces la cesacin total e
irreversible de sus funciones enceflicas.

El caso esta deliberadamente diseado para que en alguna de sus aristas aparezca con claridad
cul es el problema que aqu nos interesa y este se deja presentar en lo siguientes trminos:
Lo que interesa es especificar el alcance de un concepto, la definicin del concepto. La aplicacin
de un concepto presupone la comprobacin de las condiciones de aplicacin.

Cuando las condiciones de aplicacin del concepto son tales en cuanto a la naturaleza del
concepto que la comprobacin de su satisfaccin requiera la determinacin de determinados
juicios empricos, aqu nos interesa un concepto natural, tendramos que estar abiertos a ciertos
indicios empricos para la constatacin del concepto. Esto es lo que est en juego cuando se
discute lo que cabe entender como muerte.
La tarea de diferenciar estos niveles nos sirve para clarificar ciertos malos entendidos que
dominan la discusin.
De cara al caso anterior la pregunta se deja plantear as: Cuando h la hermana ejecuta la accin
consistente en desconectar a P del ventilador mecnico que hace posible el mantenimiento de su
sistema respiratorio, H est condicionando la muerte de P o no? Y esto presupone resolver la
pregunta por si un paciente con el funcionamiento de su corteza cerebral paralizada sigue vivo o
no. Porque solo en caso de que siga vivo puede ser matado.
Al mismo tiempo se plantea la pregunta sobre si la cesacin total de las funciones enceflicas que
resultan por la desconexin cuenta como muerte de P.

Cul es el concepto de muerte que vamos a validar aqu?

Esto a veces subyace a la manera en que se interpreta el art. 11 de la ley 19.451. Este artculo
establece condiciones para el trasplante de rganos. Seala el inciso primero que la muerte se
certificar de determinada manera:
Artculo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditar mediante certificacin
unnime e inequvoca, otorgada por un equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos,
deber desempearse en el campo de la neurologa o neurociruga.
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del equipo que vaya a efectuar el
trasplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas
las funciones enceflicas, lo que se acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn
parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados. El reglamento deber
considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte enceflica se declara, presente las
siguientes condiciones:
1.- Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos troncoenceflicos.

En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico, se agregar un documento en

que se dejar constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.

La manera troglodita de ver esta disposicin sera decir que para los efectos de todo lo que
concierne al trasplante y donacin de rganos establece un concepto de muerte cerebral que
desplazara al concepto de muerte tradicional, cuya definicin sera la cesacin total e irreversible
de las funciones cardiorrespiratorias de la persona.
Esta lectura troglodita se inspira en la literatura de divulgacin de lo que represent en su
momento la investigacin de la facultad de medicina de Harvard, la que para la optimizacin de las
tcnicas de trasplante de rganos, favoreci la adopcin de una convencin segn la cual una
persona habra de tenerse como muerta para efectos del trasplante de rganos, cuando se
constatare la cesacin total e irreversible de sus funciones enceflicas. Y ha sido la presin por
conseguir rganos lo ms frescos posibles lo que ha llevado a que con posterioridad se favorezca
que una determinacin todava ms temprana de la situacin de muerte de un potencial donante
de rganos que se identifica con la paralizacin de la funcin de la corteza cerebral, aun cuando no
se deje de comprobar el cese total e irreversible de las funciones enceflicas.
La manera de superar esto, pasa por dar cuenta del hecho de que no tiene sentido suponer la
rivalidad de conceptos alternativos de muerte, dado que tenemos en la mano una consideracin
determinante para entender que aun cuando se trate de un concepto necesitado de
determinacin, el concepto de muerte es unvoco. O sea, su indeterminacin no implica
ambigedad, y esta consideracin tiene que ver con que es imprescindible que la muerte pueda
ser entendida como un evento cuya constatacin es binaria, es decir, slo se responde con s o no.
Miremos ahora cmo la regla o las reglas del art. 11 contrastan con lo previsto por la
reglamentacin acerca de la acreditacin de la muerte de una persona fuera del mbito del
trasplante. Esto est contenido en el art. 141 y 142 del Cdigo Sanitario.
Cdigo Sanitario
Art. 141. Prohbese inscribir en el Registro Civil las defunciones e inhumaciones de cadveres si no
se justifican previamente las causas del fallecimiento mediante un certificado del mdico que lo
asisti en la ltima enfermedad. A falta de ste, corresponder extender dicho certificado al
Servicio Nacional de Salud en las condiciones que determine el reglamento.
Artculo 142. A falta de certificacin mdica establecida en el artculo anterior, la verificacin del
fallecimiento se establecer mediante la declaracin de dos o ms testigos, rendida ante el Oficial
del Registro Civil o ante cualquiera autoridad judicial del lugar en que haya ocurrido la muerte.
Esta declaracin deber ser hecha de preferencia por las personas que hubieren estado presentes
en los momentos antes del deceso, de todo lo cual se dejar expresa constancia.

La relevancia de estas disposiciones, es que, tenindolas a la vista resulta claro que no se est
definiendo de modo alguno lo que cuenta como muerte. Slo hay una disposicin administrativa
sobre la certificacin del hecho de que una persona ha dejado de existir. No tendra sentido
pensar que la muerte est sometida a que sea establecida mediante la declaracin de testigos. Los
testigos constatan el evento, no lo constituyen. Habra buenas razones entonces, para pensar esto
mismo sobre el art. 11 de la ley 19.451. O sea en trminos del inciso primero, es claro que se trata
de una regla de certificacin, y no algo constitutivo, se trata de la certificacin de la muerte de una
persona con efectos de la donacin.
La clave est en el inciso tercero, lo que est estableciendo, es un criterio de cuya verificacin
depende que pueda tener lugar la certificacin de una persona.
En trmino de este esquema, el art. 11 inciso 3, consagra un criterio de aplicacin del concepto
unvoco de muerte, y ese criterio esta formulado como tal, en atencin a las finalidades
pragmticas perseguidas a travs de las reglas de la ley 19.451. No tiene sentido desde el principio
de la unidad, que una persona cuente como muerta o como viva para determinados efectos, lo
que es relevante es que la certificacin que tenga efectos jurdicos, est sometida a distintas
modalidades de celeridad segn las consecuencias que se siguen del acaecimiento de la muerte de
una persona.
Lo que hace la regla del inciso tercero, es especificar un criterio de la muerte cerebral, porque se
trata de un criterio funcional a la determinacin de qu cuenta como muerto a secas. Y las
condiciones enunciadas en estos tres numerales, se dejan entender NO como indicios sino como
indicadores, porque estas condiciones estn artificialmente vinculadas a las condiciones de
aplicabilidad. Estn artificialmente vinculados al hecho que se quiere constatar.
Lo que ha mutado en atencin a la pragmtica del trasplante de rganos no es la muerte de la
persona, sino los criterios e indicadores de verificacin de los criterios que hacen posible
determinar la muerte.
Cuando se hablaba de los signos negativos de vida, precisamente a modo de indicios funcionales a
la comprobacin de que la persona haba fallecido y el recurso a semejantes indicios y NO
indicadores, resulta en buena medida obsoleto por las necesidades de una praxis de la
complejidad que caracteriza a la praxis de los trasplantes de rganos.
Lo que ha mutado en atencin a la pragmtica de la praxis del trasplante de rganos, no es lo
que en sentido jurdico entendemos como muerte, que es la terminacin de su existencia, sino
que lo que ha variado son los criterios y los indicadores de verificacin de los criterios que hacen
posible establecer que una persona ha muerto para los mltiples efectos que de ello pueden
seguirse.
Lo cual volviendo al caso en esos trminos a la hermana H que desconect a P, sera imputable la
realizacin del homicidio, porque en la medida en que establezcamos que a travs de la
desconexin se ha condicionado la muerte de P en el entendido de que la constatacin de la
cesacin total e irreversible de sus funciones enceflicas, indican que P ha muerto. Cuestin

distinta es que si no nos encontramos frente a una posicin relevante para la donacin, la
constatacin de una cesacin total e irreversible de las funciones enceflicas de P no llega a tener
lugar, porque nadie va a estar preocupado de constatar ello para un eventual trasplante, y la
constatacin tendr lugar mediante indicios constitutivos de los signos negativos de vida o signos
positivos de muerte que son la constatacin de la cesacin total e irreversible de la funcin
cardiorrespiratoria del organismo de una persona, lo cual nada dice acerca de qu es lo que
significa que esa persona haya muerto.

Problema que veremos en la prxima seccin:

Es un problema que se plantea en atencin directa a la especificidad del contenido de injusto de
los delitos de homicidio. El problema est asociado a la pregunta por la eventual relevancia del
consentimiento prestado por una persona respecto de que otra produzca su muerte. El lugar
comn en la discusin chilena ha sido el siguiente: El consentimiento carecera de relevancia para
la exclusin del homicidio dado que el bien jurdico, es decir, la vida, sera indisponible para su
titular. Esto ha llegado a exabruptos tales como los pronunciados en la Corte de Apelaciones de
Santiago, segn la cual en el nivel jurdico constitucional, el derecho constitucional a la vida de una
persona fundamentara un deber de seguir con vida. Esto es inadmisible por la estructura lgica
desde la perspectiva derecho/deber. Si alguien tiene un derecho, entonces ese derecho va a ser
correlativo a un deber, en trminos de que ese deber va a ser titular una persona distinta de la
que tiene el derecho, porque de lo contrario se extinguira por confusin si una misma persona
tiene el derecho y el deber al mismo tiempo.
Por otra parte, prima facie el consentimiento libre voluntario y responsable a favor de que otra
produzca su muerte, la eficacia no necesariamente tiene que ser explicada en trminos estrictos
en trminos de la indisponibilidad de su titular. Lo que cabe entender por disposicin puede
percibir dos formas:
1) Disposicin por delegacin o por encargo. El consentimiento del titular es una modalidad de
disposicin en la medida que el objeto es que otro menoscabe, destruya un bien jurdico de
titularidad de la persona que presta el consentimiento.
2) Disposicin de propia mano. En el caso de la disposicin sobre la vida tiene la forma de suicidio.
El hecho de que el suicidio no tenga prohibicin alguna, muestra que la propia condicin de ser
vivo es disponible para el titular.

El derecho chileno en el 393 tipifica un delito de peligro, al as llamado auxilio al suicidio, pero no
supone la ilicitud de la disposicin de propia mano del suicida. Lo delictivo es tan solo el auxiliar, y
es un error pensar que ese asume la forma de complicidad, porque no hay prohibicin del suicidio,
lo prohibido es matar a otro.

En este sentido lo que nos va a interesar, es entrar a la cuestin de por qu el consentimiento

puede quedar privado de eficacia, lo cual en trminos relevantes se hace significativo respecto a la
eutanasia.
Clase Virtual (28 de Marzo)
EL DELITO DE AUXILIO AL SUICIDIO: SESIN VIRTUAL
1. El auxilio al suicidio como delito contra la vida humana independiente
El art. 393 CP tipifica el as llamado auxilio al suicidio, cuya reconstruccin dogmtica es
indispensable para la reelaboracin sistemtica de la regulacin de los delitos contra la vida
humana independiente.
La dificultad principal est constituida, en lo inmediato, por la clarificacin de su estructura tpica.
Pues el ncleo del tipo est constituido por la descripcin prestar auxilio a otro para que se
suicide, lo cual podra sugerir, a primera vista al menos, que aqu se encontrara tipificada nada
ms que una forma de comportamiento que no constituira ms que una modalidad de
participacin en el hecho imputable a otro, a saber: en un suicidio ajeno. La premisa sobre la cual
se encontrara construida esta ltima tesis tendra que ser la siguiente: el suicidio constituira una
forma de comportamiento con relevancia de injusto, la cual slo se encontrara exenta de
punibilidad por razones de prudencia poltico-criminal. Pues aun prescindiendo de la
inverosimilitud fenomnica de la punicin de una persona ya muerta, el hecho de que la
regulacin reconozca la muerte del responsable como causa de extincin de la responsabilidad
(art. 93 N 1 CP) restringira la viabilidad de un enjuiciamiento a los casos en que el suicidio no
llegase a verse consumado. Y ciertamente habra algo anmalo en la tipificacin de un delito que
slo pudiera ser objeto de persecucin en casos de tentativa o delito frustrado, y jams en casos
de consumacin.
Pero la premisa es manifiestamente problemtica. Pues resulta mucho ms verosmil,
precisamente en atencin al modelo regulativo del derecho vigente, sostener que el suicidio no
exhibe contenido de injusto alguno, desde ya si se asume que la autntica anomala de ese mismo
modelo regulativo est representada, ms bien, por la circunstancia de que el consentimiento en
principio carezca de eficacia excluyente de la ilicitud del homicidio. Si se repara, ahora bien, en las
peculiaridades que distinguen al consentimiento como modalidad de disposicin por delegacin,
se vuelven comprensibles las restricciones a las cuales queda sometida su operatividad tratndose
de hechos constitutivos de homicidio. Pero nada de esto obsta a que, en tanto modalidad de
disposicin de propia mano sobre la propia condicin de ser vivo, el suicidio no resulte sometido
a un juicio de desaprobacin jurdica.
Sobre esta base, ahora bien, se vuelve inviable la tesis de que el auxilio al suicidio no constituira
ms que una variante de participacin esto es: de intervencin accesoria en un suicidio ajeno,
que se encontrara autnomamente tipificada en el art. 393. En contra de tal tesis no slo cabe
esgrimir esgrimir la objecin de que, en esos mismos trminos, resultara difcil explicar que la ley
slo criminalice esa modalidad de intervencin, consistente en prestar auxilio, y no as la induccin

al suicidio de otro; ello parecera difcil de conciliar con el hecho de que, bajo el rgimen general al
que queda sometida la participacin en el CP, la induccin lleve aparejada una respuesta jurdicopenal ms enrgica que la complicidad. La objecin capital en contra de esa misma tesis se sigue,
ms bien, de la refutacin de su premisa decisiva: puesto que no es correcto predicar relevancia
de injusto del suicidio, desaparece toda referencia al hecho principal de otro al cual pudiera
acceder la intervencin del que presta auxilio a un suicidio ajeno.
Lo anterior exige asumir, como premisa inversa, que la relevancia jurdico-penal del auxilio al
suicidio tiene que ser reconstruida en trminos de la tipificacin de un delito enteramente
autonomizado respecto del gnero de los delitos de homicidio. El injusto estrictamente autnomo
del auxilio al suicidio tiene que ser identificado, entonces, con el quebrantamiento de una norma
que prohbe prestar auxilio a que otro se mate a s mismo, norma que necesita ser legitimada bajo
consideraciones diversas a aquellas sobre las cuales se legitima la prohibicin de matar a otro.
2. El auxilio al suicidio como delito de peligro: concreto o abstracto?
As planteado el problema, la pregunta fundamental pasa a ser la siguiente: en qu medida la
prohibicin de prestar colaboracin a que otro se suicide puede ser legitimada por referencia a la
finalidad de proteccin de la condicin de ser vivo de otra persona? La primera observacin que
aqu se impone es puramente negativa: si el auxilio al suicidio ha de ser entendido como un delito
contra la vida humana independiente, no es posible identificar el contenido material de ilicitud
del auxilio al suicidio con una lesin del bien jurdico de cuya proteccin se trata. Pues por lesin
del bien jurdico identificado con la condicin de ser vivo de otro slo cabe entender,
precisamente, la terminacin de su vida, esto es, un resultado consistente en la muerte de otro. Y
a pesar de que el art. 393 somete la punibilidad del auxilio al suicidio a la circunstancia de que se
efect*e+ la muerte (del suicida), no cabe interpretar esta clusula como si se tratara de la
especificacin del correspondiente resultado del hecho as tipificado.
La razn para esto no se encuentra en que la colaboracin en el suicidio de otro carezca de
relevancia causal para la muerte de quien logra, de ese modo, poner trmino a su propia vida. Por
el contrario: si A provee a B de una dosis de arsnico que ste posteriormente ingiere, resultando
muerto minutos despus, es claro que el suministro de arsnico es componente necesario de una
condicin mnima suficiente que explica, con arreglo a las leyes causales pertinentes, el
acaecimiento de la muerte de B.1 La razn se encuentra, ms bien, en que la muerte de B
constituye, en tal caso, el resultado que cuenta como criterio de xito de la propia accin suicida,
respecto de la cual la accin de B constituye una accin (lgicamente) auxiliar. Esto significa que el
contenido de injusto del auxilio al suicidio slo puede identificarse con la posibilitacin o la
facilitacin de que otro se mate a s mismo, y no con la causacin de la muerte de ste (aun
cuando esa misma posibilitacin o facilitacin en efecto tenga relevancia causal para la muerte del
suicida).
Una vez que se descarta que el auxilio al suicidio pudiera exhibir el carcter de un delito de lesin,
hay que establecer si se trata, por defecto, de un delito de peligro concreto o bien de un delito de

peligro abstracto. A primera vista, la primera caracterizacin parece plausible sin ms: la
colaboracin en el suicidio de otro ex definitione genera o incrementa
1 Por cierto: la misma conclusin se sigue de la tradicional frmula de la condicio sine qua non,
cuyos defectos no necesitan ser considerados aqu.
3
la chance de que tenga lugar la muerte del suicida. Esta observacin pone de manifiesto, empero,
que el concepto de peligro concreto es parasitario respecto del concepto de lesin: un peligro
concreto no es sino un peligro concreto de lesin, esto es, una posibilidad situacional de que el
respectivo bien jurdico resulte efectivamente lesionado. Pero puesto que, tratndose de un
suicidio, la lesin del bien jurdico resulta inmediatamente condicionada por la propia accin del
suicida, y puesto que la produccin de semejante resultado de lesin no se encuentra
jurdicamente prohibida, resulta inverosmil suponer que el favorecimiento de la posibilidad de esa
lesin pudiera resultar prohibida simplemente en pos de la evitacin de esa misma lesin.
Si lo anterior es correcto, slo restara examinar la viabilidad de asociar el injusto del auxilio al
suicidio a la modalidad de menoscabo sui generis que distingue al peligro abstracto. Que esta
modalidad de menoscabo no es igualmente parasitaria de la eventual lesin del bien jurdico de
cuya proteccin se trata, se deja establecer en atencin a que la prohibicin de la generacin de
un peligro abstracto para un determinado bien jurdico puede ser legitimada al modo de una
proteccin general de ese mismo bien jurdico. En lo que aqu interesa, ello significa lo siguiente: el
injusto del auxilio al suicidio tendra que identificarse con una afectacin de un presupuesto de la
confianza en la posibilidad de disponer despreocupadamente de la propia vida por parte de
cualquiera, y no especficamente por parte del suicida as auxiliado. En tal medida, la prohibicin
del auxilio al suicidio tendra que ser entendida como una norma que refuerza colateralmente la
finalidad de proteccin perseguida a travs de la prohibicin de matar a otro: la prohibicin de
colaborar en el suicidio de otro servira al fin de morigerar la sola sospecha de que el suicidio en
cuestin haya podido no ser plenamente auto-responsable, en circunstancias de que esa sospecha
equivaldra a la sospecha de que lo que a primera vista parece ser un suicidio pudiese constituir,
ms bien, un homicidio imputable a ttulo de autora mediata.2
Ciertamente, que por esta va pueda explicarse la decisin legislativa plasmada en el art. 393 no
significa que esa misma decisin resulte legitimada. Esta ltima, empero, es una pregunta
polticamente abierta.
3. La muerte del suicida como condicin objetiva de punibilidad
Ya se ha establecido que la clusula de que se efect*e+ la muerte no admite ser interpretada en
el sentido de que la muerte del suicida contara como resultado tpico del auxilio al suicidio. Por el
contrario: entendido ste como un delito de peligro abstracto, se vuelve mucho ms verosmil la
interpretacin de esa clusula como la formulacin de una condicin de objetiva de punibilidad: el
acaecimiento de la muerte del suicida es una condicin extrnseca al carcter delictivo del auxilio
al suicidio, pero de cuya verificacin depende su punibilidad (stricto sensu), esto es, su sola

relevancia como presupuesto de la imposicin de la correspondiente sancin penal. En tal medida,

se trata de un filtro de carcter extra-delictivo, que restringe la relevancia jurdico-penal del
auxilio al suicidio a
2 De venir en consideracin un homicidio en autora mediata, se tratara de una imputacin del
homicidio en el sentido de una autora mediata por autolesin del instrumento. Respecto de los
presupuestos de semejante imputacin, y en particular a favor de una aplicacin analgica de los
criterios de los cuales depende la ineficacia del consentimiento (por vicio de la voluntad) para la
especificacin de las condiciones bajo las cuales el suicidio no resulta auto-responsable, vase
Maalich, La estructura de la autora mediata.
4
aquellos casos en que el suicidio as favorecido resulte efectivamente exitoso. Y tal filtro se deja
justificar en atencin a la anomala de la correspondiente tcnica legislativa de proteccin de la
vida humana independiente: si el injusto del auxilio al suicidio es el injusto asociado a una mera
sospecha, parece razonable que el quebrantamiento (imputable) de la respectiva prohibicin slo
d lugar a una reaccin punitiva en caso de que la sospecha resulte mnimamente irreversible.
Pues para ponerlo plsticamente: slo si el suicidio se consuma ser imposible descartar la
sospecha, por leve que sea, acerca de una eventual manipulacin de las premisas decisionales de
la accin del suicida; en caso contrario ser siempre posible averiguarlo, simplemente
preguntndole.
Lo anterior no basta, sin embargo, para despejar todas las preguntas que trae consigo el
sometimiento del auxilio al suicidio a la ya mencionada condicin objetiva de punibilidad. Es usual
que se sostenga, por ejemplo, que ello se traducira en la falta de punibilidad de la tentativa y el
delito frustrado en este mbito (as Politoff, Bustos y Grisola). Pero esta afirmacin suele estar
insuficientemente fundamentada, precisamente porque, tal como ya lo hemos dicho, la muerte
del suicida no cuenta como resultado tpico del auxilio al suicidio. Que por esa va se vea excluida
la punibilidad de la tentativa y el delito frustrado slo se sigue, ms bien, en la medida en que la
falta de consumacin del auxilio al suicidio sea incompatible con que se efect*e+ la muerte. Y
esto slo se deja afirmar si la condicin objetiva de punibilidad se redefine, con mayor exactitud,
en los siguientes trminos: la muerte del suicida, cuyo acaecimiento condiciona la punibilidad del
auxilio al suicidio, ha de consistir en el resultado de una accin suicida efectivamente favorecida
por la accin del tercero, precisamente porque slo en tal medida ser posible describir esta
ltimo como una prestacin de auxilio al suicidio de otro.
Que con ello no quedan zanjadas todas las dificultades, se deja advertir de cara al siguiente caso:
Ante el pedido de S, su amigo A le provee un arma, que S pretende usar para quitarse la vida.
Usando el arma, S se dispara en la sien, quedando moribundo. A, que ha estado observando a
escondidas, procede a llamar a una ambulancia, la cual recoge a S todava con vida. En el trayecto
al hospital, la ambulancia es impactada por un automvil que se desplazaba a exceso de velocidad,
a consecuencia de lo cual S muere instantneamente.

Se ve realizada aqu la condicin objetiva de punibilidad del auxilio al suicidio imputable a A? Es

indudable que el disparo sobre su propia sien, ejecutado por S, ha tenido relevancia causal para su
muerte; pero tambin es claro que el curso causal mediado por el impacto del automvil con
seguridad se ha desviado de lo previsto por S y (tambin) por A. Lo que el caso presenta, en
otros trminos, es una eventual divergencia entre la (inequvoca) causalidad para la muerte de S
de la accin ejecutada por el propio S, y favorecida por la colaboracin de A, y la eventual falta de
xito de esa misma accin en tanto accin suicida. En consecuencia, slo si la condicin objetiva
de punibilidad se redefine, estrictamente, como la exigencia de que el suicidio haya sido exitoso,
cabra afirmar aqu que A habra de ser absuelto frente a un cargo por auxilio al suicidio.
Clase 2 de abril 2013
Respondiendo preguntas de clases hechas por el foro o correo electrnico.
Algunos asumen que la tesis correcta es la del momento en que se produce el resultado, sin
embargo la tesis doctrinalmente hegemnica en la actualidad es la del momento del incidente.
Apropsito de esto un compaero pregunta acerca de cmo se conecta este problema con el de la
identificacin del momento relevante para el juicio en cuestin en atencin a la posibilidad de que
tenga lugar una as llamada amputacin de adulterio de la accin entre el momento en que la
accin es ejecutada y el momento en que acaece el resultado que cuenta con modificacin de esos
trminos, y que entonces tiene que ser causalmente invocado a travs de la omisin o ejecucin
de esa accin. Otro compaero, conectado con lo anterior, preguntaba cul es el momento
relevante para el mbito de aplicabilidad temporal de la norma de sancin penal. El preguntaba
especficamente, si haba una contradiccin entre favorecer el criterio del momento de la accin
para los efectos de terminar los criterios de aplicacin de la norma de sancin penal en el tiempo
por un lado, y en el espacio, que veamos ah que el criterio relevante es el de la ubicuidad para
los efectos de aplicabilidad de la ley penal en el espacio, o sea, sea el momento de la accin, sea el
momento del resultado, etc. Y el favorecimiento del momento del resultado para el problema de
la agrupacin del objeto de la accin, que es lo que aqu nos interesa, y la respuesta a esa
pregunta es que no hay contraccin alguna.
La pregunta sera: Cul es el momento qu determina que la aplicacin de una norma penal sea
prospectiva, y veamos que esa pregunta est gobernada por los parmetros de legitimacin del
principio de legalidad en tanto criterio para aplicar normas de sancin penal en la forma del ppio
de la irretroactividad y eso habla a favor de que el momento relevante es cuando la accin
ejecutada u omitida. Y esa pregunta nada tiene que ver con cul es el momento en que el objeto
de la accin u omisin de que se trate tiene que exhibir aquellas caractersticas o cualidades que le
confieren relevancia a la ejecucin u omisin de esa accin en tanto referida a ese objeto por
ejemplo un ser humano - bajo la correspondiente descripcin tpica. Lo que se va a concluir es que
l nico momento relevante es el del resultado.
Clase propiamente tal.
Hay dos cuestiones que quedaron planteadas en el texto de la seccin virtual que es importante
revisar someramente. Ambas se vinculan con la demarcacin de las formas de eutanasia, una

primera pregunta tiene que ver con la duracin ms precisa de lo que en el marco de ese texto se
define como la dos modalidades de la eutanasia activa, la directa y no indirecta, tanto en el
artculo de Roxin como de conformidad de lo que se extrae de la ley 20584, parecera que esta
demarcacin se tendra que entender en trminos de una distincin subjetivistamente expresada
esto es habra cuando se trata de a produccin de la muerte de la persona que esta por morir con
el propsito de que esta efectivamente muera, mientras sera eutanasia indirecta cuando el
propsito de la accin no est referido al condicionamiento de la muerte, sino a uno paliativo, a
pesar de que el autor advierta la posibilidad de que esa tratamiento paliativo del dolor lleve
efectivamente a la muerte o bien incluso que acte a sabiendas de que ello necesariamente
ocurrir. O sea, en la eutanasia directa est presente el dolo directo o de primer grado.
La pregunta que se dejar planteada es si se justifica esa compresin del problema en el sentido
en que efectivamente la distincin entre una y otra eutanasia activa que determina que una de
ellas resulte jurdicamente permisible, la indirecta, y la otra, la directa, no sea permisible y resulte
sometida a la prohibicin general de producir la muerte de otro, efectivamente esa distincin,
entre una forma permisible y no permisible de eutanasia activa, tenga que quedar subordinada a
una diferenciacin expresada en un criterio de imputacin subjetiva. Uno podra pensar que hay
razones para pensar que la distincin aparentemente subjetiva se dejara construir como una
distincin ms bien objetiva.
Caso prctico: Consideremos este caso, que a todas luces parecera ser uno de eutanasia indirecta
el mdico X se limita a suministrarle al paciente B que se encuentra en una situacin de agudo
dolor, una dosis de ()
Tendra alguna relevancia, para revertir la calificacin de la accin atribuible al mdico como
constitutiva de eutanasia solo indirecta y en tal medida contando en todo caso con
consentimiento del paciente que recibe la medicacin, el hecho que por la razn que sea el
mdico acte con el propsito de causar la muerte del paciente, cabra decir que esa eutanasia
sera ya no indirecta, sino directa. Eso no parece sensato, es decir, dejar entregada la pregunta por
la permisibilidad de ese suministro con eventual consecuencia letal para el paciente a la variable
relativa al propsito buscado por el mdico. Comparemos este caso con este otro; el mdico M
suministra al paciente B que se encuentra en una situacin de agudo dolor una dosis de arsnico
que lleva a que B muera en la siguiente media hora. En este caso la eutanasia debera ser calificada
como directa, la razn es que an contando el mdico con el consentimiento valido del paciente,
el hecho resultara constitutivo de homicidio punible.
En estos casos la dificultad consiste en establecer el criterio soportable para la distincin. Si uno
tuviera que especificar este criterio objetivamente, segn el profesor, la respuesta tendra que ir
encaminada a decir, que el suministro de arsnico, siento todo lo dems igual, es incompatible con
la preservacin de la vida del paciente. Y esa es una variable que no necesita reproducirse
subjetivamente a pesar de que tanto el menstrit de la discusin as como la legislacin
directamente pertinente al respecto favorece una comprensin primariamente subjetiva de la
distincin. Lo importante es dejar planteado que esa distincin se deja reproducir objetivamente,
lo que cual tiene aparejado una serie de consecuencias, desde ya por cuestiones probatorias.

El segundo problema que interesa es el que afecta el estatus de la eutanasia pasiva. Comparemos
estos dos casos. El mdico M tratante del moribundo paciente p, y por requerimiento previo de
este, manifestado en estado de consciencia, lo desconecta del aparato artificial del cual se
encuentra conectado, el cual lo mantuvo con vida por las ltimas tres semanas. Este es un caso de
manual que se reconocera como un caso de eutanasia bsica. La peculiaridad de este caso, es que
de buenas a primeras el comportamiento del mdico tratante es uno que desde el punto de vista
de su relevancia causal para la muerte del paciente admite sin ms una descripcin activa, o sea lo
que condiciona el acaecimiento de la muerte es una accin consistente en la desconexin del
paciente del aparato de respiracin mecnica. Por qu habra que decir que esto ms bien es la
omisin de una accin que explica causalmente la muerte de la vctima de modo tal que la
modalidad de eutanasia sea la de una eutanasia pasiva que con cargo al consentimiento prestado
por el paciente resultara no punible an a pesar de la posicin de garante en que se encuentra el
mdico. O sea, el dato fundamental del problema est dado por la radical asimetra de la
evaluacin jurdico penal de la eutanasia directa y la eutanasia pasiva. El mandato de impedir que
el paciente muera no resulta en este caso vinculante para el mdico, a pesar de que ste en tanto
garante es destinario de este mandato cuando el paciente consiente en una omisin de esa accin
impeditiva de su muerte en la forma en la forma en que la ley chilena define como el ejercicio de
poder rechazar el tratamiento. Dado este escenario podramos decir que lo que explica a primera
vista que el comportamiento del mdico sea interpretado como un comportamiento omisivo es
que de ese modo se pretende asegurar el resultado de la falta de punibilidad del hecho. Ahora,
hay una serie de esfuerzos tericos dirigidos a sostener la tesis de que la correcta determinacin
del comportamiento del mdico es una omisin. En la discusin ms generalizada en el derecho
comparado esos esfuerzos estn en decir, que el funcionamiento del ventilador artificial
constituira un equivalente funcional de una actividad de preservar con vida al paciente, de modo
que la evaluacin del comportamiento del mdico tratante cuando desconecta al paciente tendra
que ser idntica a la evaluacin que correspondera tratndose de una omisin de una actividad
que equivaldra a tenerlo con vida. El estatus de este ltimo comportamiento sera el de una
omisin de una actividad que impedira su muerte, lo cual tendra que ser extrapolable a esta
situacin cuya nica peculiaridad sera el dispositivo mediante el cual el paciente se encontraba
con vida. El argumento est construido a travs del recurso de acudir a una analoga o similitud
que cabra reconocer en que este caso que es el caso relevante para la praxis mdica y el caso
nada relevante para la praxis mdica que uno se podra imaginar de que alguien mantuviese
respirando al paciente por la va de practicarle respiracin boca a boca, qu pasara si l medico
est haciendo esto ltimo y se cansa. Lo que habra que reconocer aqu es la omisin por parte del
mdico de aquella conducta a la cual se obligaba como garante de la vida del paciente.
Supongamos, que el paciente no le gusta el aliento del mdico y le pide que abandone el
suministro de respiracin, suponiendo que ese consentimiento es eficaz. Entonces lo que
tendramos en un homicidio en omisin impropia eficazmente consentido por quien resulta
muerto, y eso constituira una variante inequvoca de eutanasia pasiva, que como tal no resultara
punible en atencin a la eficacia del consentimiento. Este caso sera uno algo anmalo del derecho
del paciente a rechazar el tratamiento. Lo que se dice es que este caso es uno similar al anterior, la
nica peculiaridad aqu es que el mdico en vez de suministrar respiracin boca a boca a puesto

en marcha un organismo artificial de ventilacin que mantiene vivo al paciente, de modo que la
desconexin no sera sino la omisin de proseguir con el tratamiento impeditivo de su muerte, por
tanto la valoracin jurdico penal tendra que ser idntica.
Este es un problema entre la demarcacin entre delitos omisivos y comisivos de resultado. Por lo
tanto, no tiene mucho sentido que nos dediquemos a zanjar la cuestin, lo que importa es ver que
el argumento descansa en una premisa problemtica, en el sentido que la innovacin tcnica que
representa la disponibilidad para los efectos de la preservacin de la vida del paciente den recurso
a un aparato de respiracin artificial no tendra impacto en nuestra determinacin de la
estructura del comportamiento de quien se vale de ese aparato, como que las formas del
comportamiento humano se mantuvieran inalteradas ante el desarrollo de la tcnica.
Si uno se toma en serio la idea que el ventilador funciona de modo enteramente automatizado
una vez que ha sido activo, entonces resulta poco intuitivo entender que quien interrumpe por la
va de apretar un botn el funcionamiento del aparato en realidad se entendera que al hacerse
esto se omitira el proseguir con una actividad preservativa de la vida.
Si uno tiene buenas razones para sospechar que el resultado que se favorece con la calificacin del
comportamiento del mdico como omisivo est directamente motivado por la pretensin de
obtener como resultado la falta de punibilidad lo que es enteramente sensato, sin embargo la
discusin est atravesada por una dosis de hipocresa, porque si es que la crtica es razonable lo
que tiene lugar es una manipulacin de la determinacin de una correcta calificacin del
comportamiento del mdico en pos de obtener un resultado de evaluacin jurdico penal que sea
satisfactorio desde un punto de vista de poltica criminal.
Entonces el problema precedente de la compleja relacin entre el injusto del gnero de los delitos
de homicidio y la limitada eficacia excluyente de ese injusto, predicable del consentimiento
prestado del titular del bien jurdico, digamos nos interesaba justamente por el problema de la
determinacin ms precisa del contenido de ilicitud que distingue a todo el gnero del delito cuyo
comn denominador es el quebrantamiento imputable de la omisin de matar a otro. Entonces
revisaremos cules son las especies de este gnero que la legislacin reconoce como tal y somete
a determinados regmenes de punibilidad y penalidad diferenciados, y a ese respecto hemos
avanzado un tanto, hemos visto que el cdigo penal en los artculos 390 y ss. Distingue como
especies de este gnero el parricidio, el homicidio en sentido estricto, que posee dos variantes, la
del homicidio calificado y la del homicidio simple. Y finalmente el homicidio privilegiado
constituido por el infanticidio, art 394.
Tener en consideracin, que el derecho penal chileno tpica especies todava ms anmalas de
homicidio bajo la rbita sistemtica completamente diferente. Especficamente bajo el ttulo
relativo a los crmenes y simples delitos contra la seguridad pblica y otros cometidos por
particulares art 268 ter. Este marco penal es igual al del parricidio, lo que sugiera que el legislador
supone que aqu tenemos una especie de homicidio en sentido amplio, que se encuentra en la
cspide de gravedad por el marco penal aplicable, y que entonces podemos denominar de
fiscalicidio o defensoricidio. Lo que hay que tener en cuenta aqu es que la consideracin

legislativa predominante est constituida por la funcin pblica desempeada por fiscales del
ministerio pblico y defensores. Se trata de una anomala del sistema de los delitos de homicidio
en sentido amplio, pero no nos vamos a meter en esto.
Una primera variante de homicidio que se encuentra sometido a un rgimen punitivo diferente
que al del homicidio simple del art 391 n2 es el homicidio calificado o asesinato establecido en el
n1 del 391. Lo que nos distingue es que el segundo se trata de un delito mixto alternativo o de
tipicidad reforzada, es decir, su peculiaridad consiste en que es un delito con pluraridad de
hiptesis alternativas, es decir, que la realizacin de cualquiera de esta hiptesis alternativas es
condicin suficiente para la imposicin de la pena correspondiente, con independencia que el
mismo hecho pueda satisfacer otra variante tpica alternativa. Las variantes tpicas alternativas del
homicidio calificado o asesinato estn expresadas en los numerales del art 391 n1, los cuales
identifican circunstancias de la perpetracin del homicidio que califican o convierten ese homicidio
como asesinato. Las circunstancias son:
-

Alevosa
Premio o promesa remuneratoria.
Por medio de veneno
Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Con premeditacin conocida.

Aqu es crucial tener en cuenta que ests 5 circunstancias alternativamente calificantes se

corresponden en lo fundamental con un conjunto equivalente de circunstancias a que el legislador
atribuye la caractersticas de agravantes bajo el art 12 del cdigo penal. Y esta es una cuestin que
tiene doble importancia, primero porque bajo un argumento sistemtico la determinacin del
alcance de cada una de estas circunstancias puede verse favorecido, porque bajo el artculo 12
stas en tanto agravantes reciben en algunos casos una calificacin ms generosa. Por ejemplo,
comparemos el establecimiento calificado por alevosa con la manera en que art 12 define la
alevosa como agravante tratndose de delitos contra las personas.
Entonces la definicin del art 12 puede servirnos para determinar qu cuenta como alevosa en
tanto circunstancia calificante en los trminos del 391, n1 circunstancia primera. Y la definicin
de alevosa bajo el artculo 12 es disyuntiva por lo que cabe entender por alevosa es, o bien obrar
a traicin o bien sobre seguro. Esto se corresponde con la comprensin dogmticamente
tradicional que trata al homicidio alevoso. La frmula tradicional podra ser resumida bajo el sgte
punto; la alevosa fundamente el incremento del injusto ya que el autor aumente la situacin de
indefensin en que se encuentra la vctima. Este aprovechamiento puede asumir la forma de una
actuacin traicionera o sobre seguro en los trminos del art 12. En lo que respecta a las dems
calificantes hay que ver que las correspondencias no son exactas, por ejemplo la circunstancia
tercera (homicidio cometido mediante veneno) se corresponde solo parcialmente con el alcance
de la agravante del art 12 numeral 3. O sea, desde el punto de vista de esta ltima solo uno de los
modos de perpetracin del hecho adquiere relevancia calificante bajo la tipificacin del asesinato.

Importante es la relacin en que se encuentra el homicidio calificado por ensaamiento en la

circunstancia cuarta con la circunstancia cuarta del art 12. Uno aqu podra decir que la descripcin
del asesinato o del homicidio calificado por el ensaamiento no constituye, sino una especificacin
desde el punto de vista del injusto del homicidio de lo que distingue a la agravante genrica de la
circunstancia cuarta del art 12; aumentar deliberadamente el mal del delito cuando se trata de un
delito consistente en homicidio, es decir, perpetrar el hecho de un modo especial o particularme
lesivo para que la vctima del mismo sufra ms. O sea, lo que aqu opera como agravante es el
carcter especialmente cruel del modo de ejecucin.
La correspondencia de la Circunstancia quinta, es decir, de la premeditacin, tambin se da una
superposicin parcial con la agravante del artculo 12 del C.P. donde hay que notar que el adjetivo
conocida que cualifica la premeditacin tiene que ser entendida en clave procesal, el legislador
est marcando la necesidad de que haya antecedentes objetivos que hagan reconocible el carcter
premeditado del homicidio en cuestin. El detalle a cerca de lo que cabe entender por estas
circunstancias calificantes pueden revisarlo en el material de Politoff.
Que consecuencias se siguen de la estructura del delito mixto alternativo, para esto veremos el
siguiente caso:
Caso: E planea hace meses matar B a quien odia por motivos sociales. Tras estudiar por algn
tiempo su trayecto habitual de regreso desde el trabajo, es decir, desde el Ministerio Pblico a su
domicilio, l sabe por dnde caminar B. Lo espera una tarde a oscuras y sin que B lo advierta saca
un revolver con que le dispara por la espalda al quema ropa causndole la muerte.
La referencia a que la vctima se desempea laboralmente de una oficina de del ministerio pblico
nos sirve para marcar el punto de que eventualmente podra verse realizado el tipo del fiscalicidio.
Cuestin que no nos interesa aqu, porque lo que nos interesa es establecer si el hecho imputable
a E satisface la definicin de homicidio calificado o a alguna de sus variantes tipificados en el art
391.
Primero, se deja reconocer en el caso la presencia de premeditacin con la salvedad que esa
premeditacin debe ser conocida no puede ser puramente atribuida al autor. Por tanto, lo que
tenemos aqu es una exigencia probatoria.
El profesor pregunta si cabra ensaamiento, dice que s al igual que alevosa por las caractersticas
en que se llev a cabo el hecho delictivo. El autor se acerca por la espalda, o sea la vctima ni
siquiera advierte al delincuente, y eso satisface lo que entendemos por alevosa, ya que existe un
aprovechamiento de la indefensin de la vctima.
Nos quedaremos con la variante de homicidio premeditado y alevoso para seguir con el anlisis.
Suponiendo que las dos se encuentran comprobadas con cul nos quedamos. Podramos condenar
a E de dos asesinatos, uno alevoso y otro premeditado. No, por el principio no dos veces lo
mismo. Pero esto no obsta a que ese homicidio vea incrementado el injusto especfico en
atencin a dos circunstancias cuya satisfaccin es independiente, lo cual, sin embargo no significa
que podamos fundamentar el castigo de dos asesinatos bajo un concurso ideal por el principio

antes mencionado. Lo crucial es que esto resulta incompatible con la estructura del delito mixto
alternativo que exhibe el asesinato. Basta que se vea satisfecha una de las circunstancias
calificadas como alternativa para que se configure el injusto del asesinato que no puede configurar
ms de una vez en atencin a la alternatividad de las circunstancias calificantes.
Supongamos que nos quedamos, siguiendo a Cea, con la calificacin por alevosa (artculo 391
circunstancia primera). Carecera de relevancia para efectos condenatorios la circunstancia
inequvocamente satisfecha del la premeditacin. Con la consideracin de la premeditacin, pero
como agravante no como calificante, no se vulnerara el principio non bis in idem, porque la
premeditacin no ha tenido relevancia para calificar el hecho como asesinato. Esto los progresistas
lo rechazan, porque buscaban la pena siempre ms baja.
Nota: el alcance del artculo 63 C.P, que establece la exclusin de agravantes, depende de cmo
sea fundamentado la calificacin del hecho como asesinato y de las otras agravantes.
Art 12 n 21 C.P. Claramente la circunstancia en cuestin, bajo el presupuesto de que
procesalmente pudiese probarse que el autor acto motivado por despreci de ndole racial o
racista respecto de la vctima, entonces se configurara una nueva agravante, la creada por la
nueva ley Zamudio.
La segunda variante de homicidio calificada como parricidio. Art 390. A diferencia del homicidio
calificado en el parricidio el incremento del injusto lleva asociado la relacin en que se encuentra
la persona del autor y la vctima.
La legislacin actual denomina a una de las variantes de parricidio como femicidio. Aqu debe
existir una relacin conyugal o de convivencia entre la vctima y el autor. Denominacin segn el
profesor puramente retrica. Esta figura, el femicidio, llevo aparejada la introduccin de una
atenuante que a juicio del profesor es controversial. Se trata de una eximente por estado de
necesidad que no coincide con la tipificacin de estado de necesidad del n7 del mismo artculo
12.

Clase 4 de Abril
Las diversas especies del homicidio bajo el cdigo penal chileno. Partimos retomando lo relativo a
los problemas de la imputacin subjetiva del tipo parricidio del art. 390 CP para luego seguir con
cuestiones vinculadas al mbito tcnico y su tipicidad. Finalmente veremos problemas de
demarcacin de parricidio y asesinato e infanticidio.
Consideramos el siguiente caso: el trayecto en que Edipo se encuentra con una comitiva en
direccin contraria y les niega el paso. Quien encabeza la comitiva ordena a su heraldo abrirse
paso, dando muerte a uno de los caballos de Edipo. Edipo reacciona encolerizadamente matando
al heraldo y a quien encabeza la comitiva, sin saber que este es su padre.
Se puede imputar a Edipo la realizacin del tipo parricidio, si Edipo habra actuado sin dolo de
parricidio? Hay que leer el encabezado del art. 391: el que mate a otro y no este comprendido en

el articulo anterior lo que aparentemente hay que decir es que no habra problema para imputar
a Edipo un hecho constitutivo de homicidio revisando si concurre alguna de las calificantes del n
1. Luego se nos plantea el problema de que a pesar de que objetivamente Edipo se encuentra
respecto de la vctima en relacin filial convirtiendo el homicidio eventualmente en parricidio, el
desconocimiento por parte de Edipo de que este es su padre conllevara una falta de dolo.
Ahora leemos el art. 390 que tipifica el parricidio, hay alguna clusula de la disposicin que
provea apoyo especfico a la exigencia de conocimiento de la relacin padre-hijo? es necesaria
esta clusula o sera reiterativa del dolo? El artculo 391 exige que el que causa la muerte de otro
tenga conocimiento de estar causando la muerte de otro? Si mato a una persona disparndole
suponiendo errneamente que disparo contra un espantapjaros me es imputable a titulo de dolo
el homicidio? No.
El 391 no establece una clusula que exija conocimiento, pero es necesario que el legislador lo
establezca? El cdigo penal establece como criterio de imputacin subjetiva por defecto la
exigencia de dolo. Por defecto el rgimen de responsabilidad del cdigo penal exige dolo como
condicin de punibilidad de la realizacin del respectivo tipo. Entonces porqu el 390 establece
una clusula que sera redundante en un primer anlisis del sistema que establece el cdigo,
exigiendo conocimiento de la relacin filial? Y luego, exigira conocimiento respecto nicamente
de la relacin familiar o de todos los elementos del tipo? dicha relacin define la esencia del
parricidio?
Si s que respecto de alguna persona tengo ese tipo de relaciones, realizo siempre el parricidio
independiente de la relevancia causal? Si es que se tratase de una exigencia de dolo directo, lo
seria solo respecto de uno de los elementos del tipo referente a la relacin de parentesco, pero no
del elemento causal que causare la muerte de otro y respecto de este ultimo elemento no habra
exigencia alguna. Esto muestra que la tesis interpretativa del dolo directo falla, pues si se exigiera
dolo directo debera extenderse a la causalidad y eso ciertamente no se puede extraer del 390,
entonces reiteramos la pregunta por qu el legislador contempla esta redundancia respecto de
una exigencia de conocimiento que solo tiene relacin con la relacin de parentesco? Cul es la
naturaleza del error que se encuentra Edipo respecto de la persona de su padre? Sera un Error in
personam en tanto objeto de la accin, que segn la doctrina no excluye el dolo, y esto se sigue de
la estructura tpica del homicidio que persigue causar la muerte de otro y no de un sujeto
especfico. Pero el tipo objetivo del parricidio confiere relevancia para el injusto a la identidad de
la vctima. El parricidio es un delito de homicidio especial impropio, lo que estamos diciendo es
que el tipo bsico es comn al parricidio y al homicidio, pero que la identidad de la vctima
consiste en un incremento del injusto para efecto de la ecuacin y hacer aplicable un marco penal
considerablemente ms severo a partir de la circunstancia en que se encuentra el autor respecto
de la vctima y que lo vuelve ms reprochable. Es decir que matar se vuelve ms censurable
cuando quien mata a otro se encuentra en la situacin de la relacin descrita en el tipo.
Caractersticamente la fenomenologia del parricidio esta muy de cerca relacionada con las
dinmicas de delincuencia pasional y la incidencia de afectos con carga pasional deberan llevar a
una moderacin del reproche o de una intensificacin del reproche. El mantenimiento de la

tipificacin del parricidio descansa en la alevosa inmanente a la accin homicida contra quien
tiene una relacin de parentesco/convivencia/concubinato etc., pero a travs de un juicio
abstracto hecho por la ley a partir de la confianza parental. Circunstancias constitutivas de alevosa
abstractamente configuradas por la ley. Estos son esfuerzos desesperados por justificar ciertas
tendencias de poltica criminal.
Resulta difcil en un modelo de sociedad segn Jakobs justificar que hay mayor injusto en hechos
constitutivos de homicidio mediando esta relacin interpersonal, porqu per se el menoscabo de
la vida va a ser ms grave en esta circunstancia?

Uno podra entender de que a pesar de que se trata de una clusula formalmente redundante
dado que el dolo siempre se encuentra referido a la satisfaccin del tipo objetivo, por definicin el
dolo estar constituido por el conocimiento o representacin de que se da esa relacin y lo que
permite explicar la existencia de la clusula a pesar de su redundancia se sigue de lo establecido
en el inciso 3 del art. 1 CP. Este inciso establece una regla de irrelevancia del error in personam,
en la medida en que est correctamente interpretado el inciso. Frente a la consagracin de la regla
de la irrelevancia del error in personam, la clusula del 390 se entiende revirtiendo la regla para el
caso del parricidio entendiendo que el parricidio concede relevancia objetiva a la identidad de la
victima. El legislador estar poniendo en alerta al tribunal de que en este mbito si cabe
preguntarse por el conocimiento del autor de la identidad personal de la victima pero solo
respecto de la relacin en que se encuentra con el autor y no los dems elementos de la identidad
de la victima.
Otra pregunta es es correcta esta interpretacin definida del modo circunscrito a la relacin en
que han de encontrarse autor y vctima? Debemos tener en cuenta el modelo originario chileno en
que el parricidio llevaba asociado la pena de muerte y el esfuerzo de la doctrina era reducir al
mnimo la aplicacin de esta norma. Se trataba de evitar la aplicacin de la pena de muerte a
partir del parricidio. Este caso plantea la posibilidad de que quien ocupa el lugar de autor solo se
presente el lugar de autor del potencial parricidio solo se represente una posibilidad no de certeza
de que la vctima est en una relacin tpicamente relevante a ttulo de parricidio, sino que
importa tener a la vista por una parte el trasfondo sociolgico-histrico de la discusin y que
adems desde punto de vista analtico no hay argumento para justificar que el dolo eventual sea
suficiente para justificar la imputacin a ttulo de parricidio.
Ahora bien, en apoyo de la tesis de dolo directo cabra esgrimir la circunstancia de que la ley
emplea el gerundio del verbo conocer, es decir conociendo y se plantea que esto sera
incompatible con el dolo eventual, pues es incompatible con la duda. En el caso en cuestin de
Edipo hay una duda, mientras el dolo directo requiere certeza.
Al mismo tiempo, hay que tener clarsimo sin embargo que el solo hecho de que la ley formule
esta clusula no es razn suficiente para sostener una exigencia de dolo directo porque esta sea
una forma de ofrecer una explicacin no redundante de la exigencia de dolo.

Es decir que la exigencia de dolo directo sera una estrategia que originalmente estaba orientada
para reducir al mnimo la aplicacin del 390 dada su gravedad.

La clase pasada la discusin ms reciente en poltica criminal respecto del parricidio ha ido de la
mano de un renovado inters con los fenmenos de violencia intrafamiliar y esto estuvo aparejado
a las circunstancias de que el aadido inciso 2 del 390 que nominaliza como variante de parricidio
el femicidio, lleva aparejado una nueva eximente de la responsabilidad del n 11 del artculo 10 de
Estado de Necesidad, que dice bastante poco, porque ello no alcanza a ofrecer una respuesta
sobre si es causal de justificacin o de exculpacin. En rigor esto es una pregunta para la parte
general, pues se trata del establecimiento de una causal de exculpacin, pero hay consenso sobre
que se establece una eximente que debera resultar paradigmticamente operativa en casos como
los de la diapositiva.
Un hombre consume alcohol y golpea a su mujer, pero ella lo aturde con un golpe de cenicero.
Suponemos que el golpe de cenicero produce un derrame cerebral al marido que lo lleva a morir y
suponemos tambin que la mujer se represent la posibilidad de darle muerte dada la
contundencia del cenicero. Con esto habra dolo eventual sobre la causacin de la muerte y la
mujer sabe de la relacin matrimonial, por tanto habra dolo directo del elemento de relacin. Se
ve excluida la antijuridicidad? S, art. 10 n 4 y la nica dificultad del caso es el estado de
intoxicacin del marido sobre si esto supone una morigeracin del alcance de la agresin
antijurdica que realiza contra su mujer.

Un hombre golpea a su hijo tras beber alcohol, un da tras beber de nuevo y estar ebrio, su mujer
lo golpea con un palo de madera causndole la muerte para proteger de futuras agresiones al hijo.
Aqu habra que negar la satisfaccin de la causa de justificacin de legtima defensa de pariente,
por la razn de que no se presenta el caso de una agresin antijurdica actual y en casos de esta
ndole se discutir el tema de la legtima defensa preventiva que no es una hiptesis de legtima
defensa en cuanto la agresin no est en desarrollo o desarrollo inminente. Esto nos lleva a la
pregunta de si lo que pudiramos tener ac es una justificacin o un estado de necesidad. La
particularidad del eventual estado de necesidad es que no se tratara de un EN justificante
agresivo que supone que los bienes jurdicos son sacrificados en accin de salvaguarda de otros
bienes jurdicos. El padre tiene algn grado de responsabilidad por el peligro que la mujer
neutraliza, dado su comportamiento histrico, y esto podra ponernos en la hiptesis de estado de
necesidad defensivo que supone que la persona cuyos bienes jurdicos son sacrificados tiene algn
grado de responsabilidad por el estado de necesidad. El punto es que la legislacin chilena jams
haba consagrado una hiptesis de EN defensivo y cabe preguntar si el n 11 del art. 10 lo hace.
Hay una discusin incipiente favorable a esta tesis.
Lo fundamental es que el articulo 10 n 11 no exige en modo alguno que la persona titular de los
bienes sacrificados tenga responsabilidad en la situacin de peligro y esto vuelve inverosmil la
teora anteriormente enunciada sobre el estado de necesidad defensivo. La opinin de la ctedra

es que ms bien debera favorecerse la tesis de que el 10 n 11 establece una causal de

exculpacin a partir del estado de necesidad.
La diferencia sera que el numeral ledo como estado de necesidad exculpante y no justificante
recurre a parmetros objetivos. Esto est tratado con detalle en el artculo de la profesora
Villegas, que tiene de interesante que fue escrito con anterioridad de que entrara en vigencia el
nuevo artculo 10 n 11.
La pregunta es si podemos en un caso como el segundo fundamentar sin apoyo legal expreso una
causa de justificacin por estado de necesidad defensivo.
Uno podra sostener que el argumento ms sensato sera construir el estado de necesidad
defensivo por analoga de la legtima defensa, como una pequea legtima defensa.

El hecho de que el parricidio constituya un delito especial impropio de acuerdo a la calidad

especfica de relacin respecto de la vctima, pero que al mismo tiempo se encuentre construido
sobre el injusto comn del gnero homicidio, da lugar a una serie de preguntas. Por ejemplo la
pregunta por el ttulo por el cual debera responder un partcipe: intrao (que exhibe la calidad) o
extrao (que no exhibe).
Ej. Caso de un sicario pagado por un padre para matar al hijo. No resulta procedente atribuir al
padre participacin en parricidio, pues el sicario no tiene relacin de paternidad. Caso de intrao
partcipe de un hecho imputable a ttulo de autora a un extrao. La Corte Suprema entiende que
el que induce como intrao a un extrao a que mate a una persona, induce a un hecho que no es
constitutivo de parricidio por el carcter accesorio de su participacin.

Clase 5 de Abril
Desde el punto de vista del delito de homicidio, la observacin que se impone es la de un delito
puro de resultado, es decir, cuya descripcin tpica consiste en la especificacin de un
determinado resultado donde no hay una exigencia a la accin que produce ese resultado. Es una
descripcin tpica esculida: el que mate a otro. Teniendo una descripcin tpica de un delito de
resultado se puede dar cuenta de esa tipicidad en trminos causales. Esta constatacin tuvo como
consecuencia una serie de criterios dogmticos sistemticos que tienen como pretensin
domesticar la interpretacin para dar cuenta de una subsuncin. Lo que importa es, entonces, dar
cuenta de los presupuestos de la subsuncin de una conducta bajo una norma de comportamiento
que produce el delito de resultado. Cules son los criterios para identificar una accin como
accin tpica en casos como estos? Tratando de los delitos de homicidio, la cuestin se hace
presente en los casos de modificacin de estatus del objeto de la accin.

Caso 1: H suministra a M, quien tiene 8 meses de embarazo. A las pocas horas M comienza a sufrir
contracciones que producen la expulsin del feto. Tres meses despus el nio fallece a causa de
residuos txicos de veneno alojados en su cerebro.

La doctrina espaola y anglo-americana discute estos casos como unos en que su particularidad
radica en que entre el momento en que se produce la accin, y el momento del resultado tpico,
se producira una modificacin del estatus del objeto, en este caso, del feto, porque pasa a ser un
ser humano nacido- Por lo que las normas que son ahora pertinentes ya no son las del aborto sino
que son las del homicidio. Con qu normas calificamos ese caso? Es relevante que el autor haya
ejecutado su accin en un ser humano an en gestacin? Es relevante que en el estado de la
mujer afecte de alguna forma al feto? Estos problemas se suscitan en torno a un caso famoso que
ocurri en Alemania: nacimientos de fetos con malformaciones congnitas que -se supone- se
produjo por la ingesta de mujeres embarazadas de un medicamento. La discusin que surge es
doble: haban casos en que los nios, a raz de la malformacin, fallecen y; casos en lo que esas
personas sobrevivan pero se vean impedidos de una serie de funciones corporales y cognitivas.
La pregunta respecto del primer grupo de casos era si es posible imputar delitos de homicidio; y en
el segundo, si se poda imputar responsabilidad penal a ttulo de lesiones corporales. Pero como el
individuo nace ya con la malformacin por lo que no hay espacio para imputar un delito de
lesiones: no hay persona que sufra la malformacin. Esta viene desde la etapa de gestacin.

Surgen tres propuestas de solucin que se corresponden con tres estados del hecho punible. En
un delito de resultado: accin, resultado e incidencia (de la accin en el objeto). Para el primer
grupo de casos la estructura es la siguiente: primero, la accin se produce sobre un feto (objeto de
la accin), accin que tiene incidencia sobre ese feto; sin embargo, el resultado se produce cuando
ya dej de ser un feto y pasa a ser un ser humano vivo. Hay tres propuestas que se condicen con
estos momentos: (i) el estatus del objeto de la accin exigido por la norma bajo la cual pretende
ser subsumida la conducta debe existir ya en el momento de la accin; (ii) lo nico relevante es el
momento del resultado, en trminos tales que lo que cuenta como tal se produce sobre lo que la
norma mandata. Esta fue la decisin adoptada en Alemania: las muertes se imputaron a ttulo de
homicidio . Con la discusin se produjo la tercera posicin: (iii) el momento relevante, aun en los
casos de delito de resultado puro, es la incidencia de la accin sobre su objeto. Qu afirmara,
entonces, la doctrina mayoritaria? Que no basta que la accin produzca el resultado sobre un ser
humano vivo, sino que ese ser humano vivo tiene que serlo al momento de la injerencia de esa
accin para ser imputable a ttulo de homicidio.

Caso 2: El gineclogo G administra a su paciente M a los 6 meses un medicamento para controlar

sus niveles de azcar. A las pocas horas M comienza a sufrir intensas contracciones producindose
la expulsin del feto. Minutos ms tarde el recin nacido fallece.

La diferencia con el caso anterior es el tiempo que transcurre. Si uno se toma en serio que el delito
de homicidio exhibe una estructura de resultado puro se puede decir que la realizacin de ese
resultado se ve realizada porque un autor administra un medicamento que causa un resultado: la
muerte de un ser humano. La doctrina mayoritaria, por casos como estos, inventa el momento de
la incidencia: es el momento que determina la calificacin tpica de la conducta. Pero esto es
particularmente problemtico porque no hay ningn indicio en los delitos de resultado puro
como el homicidio- de que exista algo as como un momento distinto de la produccin del
resultado en el cual el objeto de la accin tuviera que exhibir un determinado estatus de cara a la
observacin de que la conducta que causa la produccin del resultado. El Legislador solo dice: el
que mate a otro. Uno podra pensar el siguiente caso: un sujeto X instala una bomba de tiempo
debajo de la cuna del nio que est por nacer a explotar en un ao y medio. Se podra excluir la
calificacin del hecho como un delito de homicidio? Si se est dispuesto a afirmar que el objeto
puede no existir al momento de la ejecucin de la accin, entonces el estatus del objeto al
momento en que la accin es ejecutada es completamente irrelevante. El momento de la accin
es irrelevante de cara a la calificacin tpica de la conducta. Por qu, entonces, habra de ser
relevante el momento de la incidencia? Para describir una conducta como homicida sta tiene que
altera ya el objeto en un momento anterior al que se produce el resultado. Pero, de nuevo, si la
tesis de que el homicidio es un delito con una estructura de resultado puro y lo es-, la
identificacin de la conducta del autor como una homicida depende, nada ms y nada menos, de
que esta conducta produzca el resultado tpico. Si la conducta, de hecho, lo produce, uno puede
ir hacia atrs y re-describir la conducta suministrar veneno como dar muerte a otro. Si se
toma en cuenta la tipificacin del homicidio del Art. 391 y se compara con el set de descripciones
con las que contamos para calificar un hecho, y se nota que, dentro de esas descripciones hay una
que se condice con la tipificada, no hay razones para no subsumirla bajo la hiptesis del Art. 391.

Los casos de modificacin del momento del estatus del momento de la accin generan el aparente
problema de que en la medida en que concurren descripciones legales distintas aborto
(eventualmente) y homicidio-, en trminos tales que si se entiende el aborto como un delito
contra la vida y al mismo tiempo hay una hiptesis de identidad en el tiempo entre el feto y el ser
humano nacido entonces ambas realizaciones tpicas no se corresponden: un mismo individuo no
puede ser matado dos veces.
A este respecto, lo que interesa es la advertencia sobre el error categorial sobre el cual descansa la
doctrina mayoritaria. Por el hecho de que la doctrina pretende resolver un problema de la parte
especial -qu cuenta cmo aborto?- mediante una redefinicin asistemtica de la estructura de
los delitos de resultado identificando un momento cuya expresin tpica es inexiste. Si hay aborto
y no homicidio- depender de si la definicin de aborto contempla esos tipos de casos. La
cuestin interesante, por lo tanto, es entender la lgica de las acciones de los delitos de resultado.
Volviendo al caso de la bomba. Pensemos que mata al nio. Ejecuta la accin a inicios del 2012 y
este muere el 2013. Podemos describir la accin como la causacin de la muerte de un sujeto que

no existe an-. Se puede poner una condicin que explica causalmente el resultado cuando el
objeto no existe o goza otro estatus. En este, como en el caso anterior, tendramos delito de
homicidio y no un delito de aborto.

En sntesis, la descripcin tpica realizada en los dos casos, es el homicidio. Es razonable? La

doctrina mayoritaria dice que no, porque en rigor se descansa en la distincin entre dos
concepciones de aborto: una concepcin semntica que exige que para que se produzca aborto
debe haber una expulsin del feto sin que haya muerte; y una concepcin teleolgica, en virtud de
la cual lo que interesa es la finalidad de la proteccin de la norma: la proteccin del bien jurdico
vida del feto. De modo que tratndose de una muerte intrauterina, la concepcin semntica
niega la realizacin tpica del aborto (a lo ms habra aborto frustrado), mientras que la teleolgica
afirma la realizacin de aborto.

Bajo la concepcin semntica, habra que decir que en los casos comentados hay un delito
consumado de aborto y, eventualmente homicidio (o parricidio) consumado. Si se est con la
concepcin teleolgica, hay un problema sobre el objeto de la accin ya que se da la posibilidad de
que hayan casos de actuaciones sobre fetos que producen el resultado de la afectacin a la vida
con el individuo nacido.

Es a raz del convencimiento de la doctrina de que el aborto es un delito contra la vida que la
misma se ve enfrentada a la mutacin del estatus del objeto de la accin, pero en rigor ese no es
un problema que, de forma inversa, la pregunta por la distincin del concepto de aborto. Porque
lo que la doctrina pretende afirmar es que no puede ser que en un caso como este se afirme
homicidio, porque todo indica que, entendiendo como se entiende al aborto, sera uno caso de
aborto dado por el hecho de que el momento relevante para la consumacin es el de la incidencia.
Pero este es un paso falso: el problema es el inverso. Un delito de resultado puro depende
solamente de una produccin de un resultado tpico sobre un objeto que goza de cierto estatus.
En este caso ser humano vivo. Si la accin modifica el estatus a muerto, hay produccin del
resultado tpico.

09 de Abril de 2013
Habamos quedado en la revisin de este folclrico pronunciamiento de la ilustrsima Corte de
Apelaciones de Valparaso del ao 2009 y habamos alcanzado a revisar la manera en que la Corte
correctamente a partir de la premisa del carcter accesorio de la intervencin constitutiva de
induccin, entenda que en la medida en que la calificacin tpica del hecho imputable a la persona
del autor fuese distinta de la calificacin propia de un parricidio entonces la calidad de intranius

del inductor resultaba enteramente irrelevante para la determinacin del ttulo de subsuncin del
hecho respecto del cual accede la intervencin del inductor.
Lo interesa ver ahora es cmo la Corte adopta un punto de vista que es incompatible con el punto
de vista que la llevaba a descartar la calificacin del hecho respecto de la persona del inductor
como constitutivo de parricidio.
Octavo: que, pese a lo anterior, en el presente caso hay que romper con la unidad del ttulo de
imputacin (es decir, quebrar carcter accesorio de la participacin), es decir, el de homicidio
calificado, y atribuir a Miranda Sez (el inductor padre de la vctima) responsabilidad como
partcipe del delito de homicidio previsto en el art. 391 N2 del CP (o sea slo homicidio simple y no
homicidio calificado), toda vez que el precio, motivo determinante del autor, y el mvil abyecto
subyacente, no se comunican al inductor, sin considerar que la doble utilizacin del precio, primero
para establecer la adecuacin tpica de la intervencin del inductor en cuanto tal, y despus para
agravar sus responsabilidades con las duras penas del homicidio calificado, violenta las exigencias
del principio de inherencia, el que informa varias disposiciones del CP, entre otras, su art 63.
Entonces, vamos por parte. Concentrmonos en el argumento toda vez que el precio, motivo
determinante del autor, y el mvil abyecto subyacente, no se comunican al inductor. La corte
est asumiendo que el hecho, desde el punto de vista de calificacin tpica imputable al autor
constituye homicidio calificado (391 N1), en trminos tales que la circunstancia calificante que
resulta satisfecha por la circunstancia de premio o promesa remuneratoria, lo cual se traduce en
que tengamos aqu el caso de una persona que contrata a otra en modo de sicario para perpetrar
el hecho constitutivo de homicidio. Sin embargo, la Corte entiende que la intervencin que se nos
deca en el considerando precedentemente considerado era estrictamente accesoria del inductor,
no hace posible fundamentar la responsabilidad del inductor de un hecho constitutivo de
homicidio calificado porque la circunstancia calificante no es comunicable a la persona del
inductor. A qu remite la terminologa de la comunicabilidad? La comunicabilidad corresponde a
las circunstancias modificatorias de la punibilidad penal, tanto en cuanto atenuantes y agravantes,
establecidos en el art. 64. Este art. establece un filtro para la aplicabilidad de las reglas que
reconocen determinadas circunstancias como agravantes o atenuantes, construido sobre una
distincin bajo la cual resultan diferencias las circunstancias -sean agravantes sean atenuantes-,
segn si se tratan de circunstancias relativas la persona en el sentido estricto o personales o bien
relativas al hecho o materiales, y dependiendo del carcter que exhiba la circunstancia
modificatoria-atenuante o agravante- entonces el criterio de pertinencia de la misma queda
correspondientemente determinado: tratndose de circunstancias personales la regla es que la
circunstancia resulta pertinente como factor de determinacin de la pena respecto de aquella o
aquellas personas en las cuales esas circunstancias se vean realizadas, y esa regla se denomina
incomunicabilidad, la circunstancia es incomunicable de la posicin de una persona en la cual la
circunstancia se ve realizada a la posicin de una persona en que la circunstancia no se vea
realizada; y respecto a si la circunstancia es material el criterio cambia y tenemos una regla de
comunicabilidad, aunque en rigor es impropio hablar de comunicabilidad aqu, pero es la manera
en que la doctrina tradicional presenta el problema. Lo que en rigor tenemos es UN SLO criterio

de imputacin subjetivo relativo a la configuracin de circunstancia. La circunstancia material

resulta pertinente como factor de determinacin de la pena respecto de todos aquellos que hayan
tenido conocimiento de la misma, esto por supuesto es archisabido por ustedes.
Entonces la pregunta es Qu demonios hace en el contexto de esta sentencia la invocacin tcita
que apela a la categora de la comunicabilidad a la regla del art. 64? Fjense que la invocacin es
bastante clara aunque no se mencione el artculo porque parece ser la circunstancia del precio o
promesa remuneratoria sera de ndole subjetiva, por ende es incomunicable a aquella persona en
la cual la misma no se ve realizada y en la persona del inductor a diferencia de la persona del
autor, que perpetra el hecho por motivo del precio o promesa remuneratoria en la persona del
inductor la circunstancia calificante no se vera satisfecha.
Semejante apelacin, si ustedes quieren analgica, al art. 64 tratndose de una circunstancia que
no es agravante no es modificatoria-, sino que es calificante, se encuentra sumamente acentada
en la disposicin doctrinal chilena, tratndose del problema de la participacin de un extraneus o
sea de una persona subjetivamente no cualificada para integrar el crculo de autores del
correspondiente delito- tratndose de delitos especiales impropios como lo es el parricidio. O sea
aqu la Corte, aunque sin enunciarlo pormenoricidamente est atrincherndose con la concepcin
ms tradicional segn la cual tratndose de un delito especial impropio como lo es el parricidio,
habra que estimar que al extraneus el hecho no resulta imputable bajo la calificacin que slo se
da en el intraneus, y eso es lo que apareca, aunque fundamentado en trminos del principio de
accesoriedad en la participacin en el considerando anterior.
Cuando pasamos al homicidio calificado que es lo que interesa en este considerando lo que hay
que advertir es que este, a diferencia del parricidio, no constituye un delito especial impropio, es
un delito comn, cualquiera puede ser autor de delito calificado. Pero la corte est sugiriendo que
esta circunstancia calificante en particular precio o promesa remuneratoria- sera en todo caso
por analoga una circunstancia personal que en cuanto tal resultara incomunicable a la persona en
la cual la misma no se da.
En el texto de Politoff y compaa, a propsito de esta variante de homicidio calificado el
argumento es problemtico, sostienen la tesis contraria a la de la C.A. en el sentido de que ellos
entienden que el homicidio calificado por precio o promesa remuneratoria lo es respecto del
sicario el autor inducido- como tambin para el inductor que ofrece el precio o promesa
remuneratoria. Eso es correcto en la medida en que uno entienda que la circunstancia calificante
en cuestin, si uno aplicara la regla del art. 64, tiene que ser entendida como material. Por eso es
que es problemtica la distincin expresada en trminos objetivo-subjetivo, porque uno podra
decir que actuar motivado por precio o promesa remuneratoria se deja entender en algn sentido
como constitutivo de una circunstancia de ndole subjetiva, hay una dependencia de una
referencia a la motivacin, al motivo que explica el comportamiento del autor, pero eso no quiere
decir que la circunstancia as constituida no pueda ser entendida como estrictamente relativa al
hecho. Y por lo dems ESO ES LO NICO QUE HACE COMPRENSIBLE QUE el art. 391 configure esa
variante como una variante de homicidio calificado. Esta circunstancia de precio o promesa
remuneratoria no tiene relevancia en los trminos del 391 N 1 para caracterizar la posicin
individual del autor inducido, tiene relevancia para transformar el homicidio en uno calificado que

en cuanto tal ha de exhibir un desvalor de injusto adicional respecto del contenido de injusto que
caracteriza a cualquier homicidio en sentido genrico.
Por lo tanto, lo que aqu interesa es que la Corte est quebrando el carcter accesorio de la
participacin en este caso de la induccin-, por la va de someter la pertinencia de una
circunstancia calificante a un filtro de aplicabilidad que es completamente heterogneo respecto
del que aqu interesa. Est tratando la circunstancia calificante de homicidio calificado como si se
tratase de una circunstancia modificatoria de la responsabilidad y eso es un error.
MUCHO MS IMPORTANTE ES la objecin siguiente: sin considerar que la doble utilizacin del
precio, primero para establecer la adecuacin tpica de la intervencin del inductor en cuanto
tal, y despus para agravar sus responsabilidades con las duras penas del homicidio calificado,
violenta las exigencias del principio de inherencia. El argumento no descansa sobre el principio de
inherencia sino sobre el principio nen bis in dem. Entonces lo que la corte est diciendo es que
ser contrario al principio nen bis in dem fundamentar la responsabilidad del inductor como
partcipe de un homicidio calificado por precio o promesa remuneratoria porque la circunstancia
de haber ofrecido el precio o la promesa remuneratoria estara siendo considerada dos veces: 1.
Para fundamentar el carcter de induccin 2. Para calificar el hecho como constitutivo de
homicidio calificado. Es correcto el argumento? Lo segundo es claro. El problema est en el
primero, as es correcto entender que la fundamentacin de la induccin en este caso es
dependiente del ofrecimiento del apremio o promesa remuneratoria? Pregunta que no se deja
responder a menos que uno precise el nivel de concrecin de la descripcin de la contribucin del
inductor en trminos de cmo se deja establecer que ese interviniente indujo o determin a otro a
perpetrar el hecho en los trminos de art 15 N2, porque si uno privilegiara una descripcin
intensamente concretizada del modo en el cual ste individuo en ste caso pudo inducir al autor a
perpetrar el homicidio entonces uno tendra que concluir dndole la razn a la corte diciendo que
en este caso el inductor fue inductor en la medida en que ofreci el precio o promesa
remuneratoria. La pregunta es Metodolgicamente esto es correcto o no?, esta respuesta
metodolgica debe ser sensible a la funcin del principio nen bis in dem, y eso se vuelve ms fcil
de determinar una vez que se toma en cuenta que la corte aptamente recurre a la nocin de
inherencia. O sea si se plantea la pregunta que acabo de plantear en trminos de inherencia la
pregunta sera Es inherente a la induccin (esto es a la determinacin de otro a la perpetracin
de un hecho delictivo, por ej como en este caso constitutivo de homicidio), el recurso motivacional
al premio o la promesa remuneratoria? En estos trminos la respuesta es no, porque es posible
proveer a otro de una razn para el quebrantamiento de la prohibicin de matar a otro sin ofrecer
apremio o promesa remuneratoria. Entonces, planteado en este nivel el argumento de la corte
resulta incorrecto. Y en este caso, no quiere decir que sea incorrecto considerar reprochable esa
induccin, desde ya se toma en cuenta que en los trminos del tipo delictivo, la circunstancia
misma precio o promesa remuneratoria-, determina la calificacin del hecho.

CASO: Parricidio por omisin? /participacin y comunicabilidad

P, el padre de dos mellizas de 7 aos, N y , guarda un arma cargada en su dormitorio. Una tarde,
P observa que N ha tomado el arma. Al advertir que N apunta el arma rindose contra , P confa
que en N no jalara el gatillo ante lo cual el psiclogo infantil A, un amigo que est de visita, le dice
que no intervenga pues es interesante observar a los nios en accin. N dispara el arma a
consecuencia de lo cual sufre el impacto de bala, resultando muerta.
Vamos a trabajar con una hiptesis que despus someteremos a revisin: respecto del padre
pudisemos tener configurado un hecho constitutivo de parricidio Esto lo tenemos que sostener
a modo de hiptesis solamente?, ya que es problemtica ya que de ser parricidio, hay parricidio de
omisin impropia, y la posibilidad constructiva de esta figura es sumamente contraversial bajo el
derecho chileno vigente, en trminos tales que la tesis ampliamente dominante resulta ser
contraria a este curso. Pero supongamos que NO es problemtico y en tal caso resultase un caso
de parricidio en comisin activa lo que nos interesa desde este punto de vista es discutir acerca
del estatus de la intervencin de A psiclogo infantil-, ya que en principio podramos tener
induccin. Si el hecho imputable al autor es constitutivo de parricidio, entonces en relacin al
carcter accesorio de la participacin el inductor tendra que ser considerado como inductor de
parricidio.
Desde el punto de vista de la doctrina chilena tradicional se opone a esta conclusin y la razn es
un manejo asimtrico del problema de la accesoriedad de la intervencin del extraneus tratndose
por una parte de delitos especiales propios y por otra de delitos especial impropios. Tratndose de
la participacin de un extraneus en un delito especial propio, es suficientemente pacfica la tesis
segn la cual el extraneus responde como participe en un hecho del que no puede ser autor. El
que induce o el que auxilia a modo de complicidad al funcionario pblico al cual resulta imputable
un hecho constitutivo de fraude al fisco (delito especial propio) entonces va a ser inductor o bien
cmplice de ese mismo delito especial propio, a consecuencia del carcter accesorio de su
intervencin; si se trata de un delito especial impropio, el extraneus tendra que responder nica y
exclusivamente por el correspondiente delito base comn, y a eso subyace que la distincin entre
lo que cuenta como delito especial propio y especial impropio es exactamente relativa a esa
pregunta, un delito especial propio respecto del cual la correspondiente circunstancia personal
especial es constitutiva del contenido de injusto del hecho. Si hacemos abstraccin de la nocin de
funcionario pblico entonces no es concebible el injusto del fraude al fisco. Tratndose de
impropio en cambio se dice, la respectiva circunstancia especial personal slo tiene relevancia
modificatoria del injusto correspondiente a un delito base que como tal es reconocible con total
prescindencia de esa misma calidad personal, ejemplo clsico el parricidio, el parricidio supone
una modificacin, en este caso por via de incremento de injusto de hecho constitutivo de
homicidio en razn de la calidad especial relacional del autor. Entonces as entendida la distincin,
lo correcto sera quebrar el carcter accesorio de la participacin, de modo tal de hacer
responsable al extraneus inductor o complice-, de un delito que en la persona del autor es
constitutivo de un delito especial impropio, slo respecto del delito como un subyacente, y si eso
fuera correcto entonces la conclusin sera suponiendo que el hecho imputable es parricidio, el

psiclogo infantil solo sera inductor de un hecho constitutivo de homicidio. Esta conclusin tiende
ser apoyada en un recurso al art 64 . Aqu hay distintas versiones posibles, versiones mas radicales
doctrina que un delito especial impropia es un delito comn con una circunstancia modificatoria
incrustada en la respectiva descripcin tpica, pero la circunstancia sigue siendo modificatoria, la
circunstancias calificantes seran circunstancias agravantes privilegiadas, y en tanto tales
quedaran sometidas al art 64.
Otra versin posible, ms dbil, entiende que las circunstancias calificantes no son circunstancias
en su esencia modificatorias, quedaran sometidas por aplicacin analgica al art. 64, tendran que
ser tratadas como modificatorias para los efectos de establecer su pertinencia al intervenir una
persona extraneus. De modo tal que tambin ac la consecuencia sera induccin respecto de un
hecho constitutivo de homicidio.
Una parte del problema est dada por cmo entendemos el problema entre delitos propios e
impropios, y por otra parte es todava ms importante establecer si el art. 64 puede reclamar
alguna relevancia directa o indirecta para resolver el problema.

Sometamos a revisin la hiptesis sobre la cual en este caso lo que resultara imputable al padre
sera parricidio en omisin impropia.
La doctrina nacional ms tradicional en forma casi unnime, el profesor recuerda que Grisola se
aparta en un pie de pgina-, cul es el argumento que lleva a que uno tenga que descartar un
parricidio omisivo? Si ustedes fuesen un fiscal, qu es lo que tendran que establecer como
presupuestos de una imputacin parricidio omisivo?
Lo primero que hay que comprobar es que tenemos relevancia causal de la omisin de una accin
para la muerte de un ser humano, porque el parricidio es en todo caso homicidio. Luego debemos
comprobar la posicin de garante del autor (filiacin). AVERIGUAR EL FUNDAMENTO DE LA
POSICION DE GARANTE PORQUE NADIE LO SABA
Digamos que nos contestamos por el momento con la idea de que por alguna razn misteriosa y
difcil, el sujeto P es garante de la nia muerta. Con esta fundamentacin miserable, qu
problemas se presentara para la fundamentacin de que el hecho omisivo imputable al garante
resultara constitutivo de parricidio?, porque con lo que acabamos de decir a pesar de lo
miserable, al padre le resultara imputable homicidio en omisin impropia, la pregunta es qu se
aade para que este homicidio resulte constitutivo de parricidio. Aqu s lo crucial es el estatus
jurdico formal de ascendiente en primer grado en que se encuentra el padre respecto de una nia
que resulta muerta, porque la correspondiente circunstancia tpica del art. 390 queda definida en
este vnculo de paternidad. Podemos imputarle al padre un parricidio en omisin impropia dado
que es garante? El principio nen bis in dem se esgrime por la doctrina tradicional para sostener la
imposibilidad de una imputacin de parricidio en omisin impropia, porque no se puede
argumentar con el hecho de que es padre dos veces. Entonces la posicin de garante estara
vinculada a que el autor sea padre y al mismo tiempo la circunstancia de que sea padre hace que

el homicidio sea parricidio, por lo cual la misma circunstancia estara siendo considerada dos
veces.
Si uno asume la pertinencia de la teora formal del deber jurdico el argumento parece ser
incontestable porque es precisamente la posicin jurdico formal de padre lo que fundamenta la
respectiva posicin de garante en circunstancias de que en esta variante de alternativa de
parricidio, es esta circunstancia la que confiere relevancia de homicidio como parricidio. Por eso es
tan importante entender que la TEORA FORMAL DEL DEBER JURDICO EST OBSOLETA.
Entonces dejemos anunciado que existe una respuesta a esta objecin que mostrara suponiendo
que la posicin de garante es relativa, aunque no reducible o equiparable a la posicin de padre,
se puede decir que podra desaparecer la posicin del ne bis in dem si es que la posicin de
garante queda fundamentada o no. Pero adems, podramos invocar una segunda posicin de
garante, relativa a la posicin del autor como detentador de un objeto esencialmente peligroso.
Fundamentaramos esta situacin de garante como desempeo de una funcin de control de una
fuente de peligro. A la doctrina chilena no le gusta ese argumento y la construccin de la objecin
es algo problemtica, si reconstruimos un tipo especfico de parricidio en omisin impropia
entonces este tipo tendra la estructura de un tipo de delito mixto alternativo: parricidio
fundamentado por una posicin de garante A, parricidio fundamentado por una posicin de
garante B; parricidio fundamentado por una posicin de garante C. Tratndose de un delito de tipo
mixto alternativo, es irrelevante si puede satisfacerse una variante adicional. Da lo mismo que
pueda existir ms de una posicin de garante, por lo tanto el argumento resulta tramposo: dado
que hay satisfaccin de una posicin de garante, da lo mismo que se satisfagan las dems y
considerar cualquiera de esas circunstancias constitutivas de alguna posicin de garante para
agravar la responsabilidad del autor sera contrario al principio nen bis in dem. Eso por supuesto
es TRAMPA. Pero hay que recordar que la tesis sostenida por la doctrina tradicional est
fundamentalmente dirigida o motivada por una consideracin de poltica criminal favorable a
excluir o reducir al mnimo posible la aplicabilidad de la norma de sancin del parricidio, pero en
trminos de su refinamiento dogmtico la propuesta es insostenible. Por lo tanto en un caso en
que tenemos al menos doble fundamentacin de la posicin de garante, la objecin del principio
nen bis in dem debiese disolverse y quedara el problema si en un caso distinto en que solo
existiese una fundamentacin de la posicin de garante, tendramos un problema de nen bis in
dem lo cual depende de cmo fundamentamos con mayor exactitud la correspondiente posicin
de garante.
CASO Infanticidio como homicidio privilegiado
La familia F tiene una tradicin de pertenencia a una secta religiosa. De acuerdo con esta tradicin,
si el primer hijo es varn debe ser sacrificado a travs de una dolorosa y larga muerte que redima
de los pecados a los hermanos que vendrn. Cuando nace el primer hijo varn de uno de los
miembros de la familia, el padre P, lo sube al altar, para proceder a descuartizarlo
progresivamente, con un arsenal de cuchillos es llevado al altar donde es descuartizado por el
suministro de un arsenal de cuchillos que le va suministrando la sacerdotisa S, que no es pariente.
Al cabo de 4 horas el nio muere desangrado.

Ante un caso de estas caractersticas, bajo el derecho vigente el hecho imputable al padre P
resultara constitutivo no slo de no solo de homicidio, no slo de parricidio, sino que infanticidio,
tipificado en el art 394. El caso supone la vivencia del nio de 4 horas desde el nacimiento lo cual
sita al caso dentro del mbito tpico de infanticidio, con independencia de cul sea la tesis que se
favorezca para el problema de la mutacin del estatus del objeto de la accin. La accin ejecutada
una vez que el nio cuenta como recin nacido y la muerte del resultado, tambin acaecen dentro
de las 48 horas tipificadas en el delito de infanticidio.
EL caso nos interesa porque muestra que el infanticidio al igual que el parricidio es un delito
especial impropio de homicidio, y notablemente de acuerdo con el rgimen vigente, el infanticidio
constituye adems una forma especial de parricidio. Ello no era as con anterioridad a la
superacin legislativa de la distincin entre filiacin legtima e ilegtima el ao 1998. Esta
regulacin traa consigo la existencia de un mbito de falta de superposicin del mbito tpico de
parricidio y el da infanticidio; haba infanticidio que poda no ser parte de parricidio. Hoy todo
hecho constitutivo de infanticidio satisface tambin el parricidio, as el infanticidio es una forma
privilegiada no slo de homicidio sino que tambin de parricidio. Que se trate de una forma
privilegiada de parricidio tiene mxima importancia porque entonces el correspondiente concurso
aparente es resuelto por especialidad a favor de infanticidio lo cual lleva a descartar la pertinencia
del muy severo marco penal del parricidio.
Siendo as, podra considerarse la alevosa, pero que tiene la discusin de si eso es parte e
inherente del infanticidio como tal ya que todo nio est en situacin de indefensin. Se debera
considerar el ensaamiento en todo caso dado el procedimiento efectuado.
Los pormenores de lo que puede explicar este tratamiento privilegiado del homicidio del recin
nacido 48 horas despus del parto queda a cargo de ustedes para que lo revisen en la bibliografa.
Con esto cerramos al anlisis de la calificacin de homicidio en sentido estricto.

12 de Abril de 2013, bloque maana

CAPITULO IV: DELITOS DE ABORTO
La posicin del delito de aborto en el contexto de lo que se puede llamar la gran clase de delitos,
cuyo contenido del injusto se identifica con alguna modalidad de menoscabo de la vida humana,
resulta algo incierto y complejo.
Una primera consideracin a ese respecto est dada por la propia regulacin aborto en el CP
chileno, ya que no se deja reconciliar con la tesis hegemnica segn la cual el aborto tendra que
ser reconstruido como delito contra la vida humana dependiente (en gestacin).
La anomala (desde el punto de vista del aborto como delito contra la vida del feto) est dada
porque el aborto se reglamenta en los arts. 342 y ss., donde aparecen reglamentadas las

diferentes modalidades de aborto punible, y que se encuentran bajo el ttulo VII y no VII,
ocupndose ste sobre la familia y la moralidad pblica y la integridad sexual. Se ha tratado de
redefinir el contenido del injusto para reubicar el aborto dentro del catlogo de los delitos cuyo
contenido injusto sera el menoscabo de la vida humana y no dejarlo como delito contra las
familias.

Si uno se queda por el momento con las concepciones favorables a entender que el objeto de
lesin de la proteccin del aborto est constituido por la vida del ser humano en gestacin, se dira
que eso se corresponde con la estructuracin de tres niveles de proteccin de la vida humana.
Esto es:
-

Nivel paradigmtico e indiscutible de la vida humana independiente, es decir, individuo

nacido, que se condice con la concepcin de persona del CC y la CPR (art. 19 n1).
Proteccin de la vida humana dependiente, es decir, aun en gestacin. Se tratara de la
proteccin de la vida humana prepersonal, que vendra a ser el feto, quien no es persona
desde el punto de vista jurdico chileno. La proteccin de la condicin de ser vivo del feto
entonces es el de vida humana prepersonal.
Proteccin de la vida humana preimplantacional, es decir, proteccin del proyecto
biogrfico en algn sentido de un ovulo ya fecundado no implantado.

Entonces, el tpico de la proteccin del aborto en clave de proteccin de la vida humana del feto
supone no considerar el proceso de autoconservacin de un organismo, de un individuo
identificado por su membresa a una especie animal, como un proceso que se dejara seccionar en
atencin a determinados hitos. La pregunta pasa a ser en qu medida el paso de una fase a otra
en este proceso continuo podra justificar desde un punto de vista normativo, introducir
diferencias entre el alcance e intensidad en la proteccin de ser vivo de cuyo proceso de desarrollo
biolgico se trata?
Cuando el problema se ve de ese modo, la pregunta pasa a ser por qu puede resultar
merecedora de proteccin diferenciada la condicin de ser vivo de un individuo de la especie
humana que an no exhibe el estatus normativo de persona? El argumento ms tradicional resulta
ser el de la Potencialidad, es decir, el individuo de la especie humana en gestacin constituira una
persona en potencia, y seria en relacin a ese estatus que se justificara dispensar proteccin
anticipada.
El argumento de la potencialidad pretende hacer operativo un adelanto del mecanismo de
proteccin de un individuo de la especie humana, es decir, un mecanismo anticipado de
proteccin de un organismo de la especie humana que es persona.
El argumento que recurre a la nocin de persona potencial puede resultar tendencioso, porque
hablar de una persona potencial no es hablar de una persona que exhibe adems la cualidad de

persona la de ser potencial ya que una persona potencial no es persona sino que pretende ser
persona, y entonces pretender justificar con cargo a la potencialidad una anticipacin aunque sea
relativizada de la proteccin impensada a la vctima, resulta problemtico.
Lo que se tiene que poner en cuenta es que los argumentos proclive para el tema es que no es
relevante el feto no exhiba el estatus de persona sino que en todo caso cuenta como individuo
diferenciado de la especie humana, entonces sera un argumento especiesta, es decir, construido
por la pertenencia del feto a una determinada especie que queda sometida a un tratamiento
moral superlativo, lo que podra justificar esa proteccin. Pero cuando se argumenta de ese
modo, resulta difcil justificar que en rigor la proteccin dispensada a la condicin de ser vivo, en
atencin a esta sola consideracin, no podra ser distinta a la proteccin dispensada a la persona
natural.
Nos guste o no esa diferenciacin del modelo, entre el reforzamiento jurdico penal del homicidio
y la del aborto, muestra que esa relacin es inverosmil para la punibilidad o la regulacin legal, ya
que si el argumento especesta fuera llevado a sus ltimas consecuencias entonces la destruccin
de la vida del feto tendra que contar como homicidio lo que es inverosmil a la regulacin legal.
Por lo dems, un dato adicional de la regulacin legal es que solo respecto del individuo nacido de
la especie humana la proteccin de la condicin de ser vivo va a aparejada a la proteccin de su
integridad corporal, lo que no sucede con el individuo de la especie humana en gestacin ya que
a su respecto no hay proteccin jurdico penal, por lo que las lesiones al feto no son punibles.
Esa asimetra radical resulta odiosa si es que el merecimiento de proteccin de la vida del feto
fuera igualmente fuerte que el merecimiento de proteccin del estatus de persona.
Si uno se queda con el argumento de la potencialidad como un argumento que tiene mayor
rendimiento reconstructivo de la regulacin penal que el especesta, entonces hay que observar
que en clave al argumento de la potencialidad al menos muestra que es posible no slo de dar
cuenta de la racionalidad de la decisin poltica criminal de dispensar proteccin intensificada al
individuo ya nacido versus el individuo an en gestacin (los marcos legales son distintos: art. 390
y ss. y art, 342 y ss.), y tambin que en paralelo no sean punibles las lesiones al feto (menoscabo a
la salud corporal e integridad al individuo en gestacin); y por otra parte, tambin se podra
intentar fundamentar la circunstancia de que el catlogo de situaciones en que resulta
jurdicamente permisible la destruccin de la vida del feto sobre el catlogo de la admisin en que
resulta la muerte de una persona natural son diferentes. El mbito de exclusin del injusto del
aborto que tendra que resultar ms vasto que el catlogo de causas de justificacin para el delito
de homicidio no lo es. El estatus de la punicin del aborto que tendra que ser ms vasto como es
el aborto consentido por la mujer embarazada, desde el punto de vista del derecho comparado, es
ms bajo que el homicidio.
Si se hace abstraccin de la problemtica justificacin moral de la potencialidad, en todo caso hay
que advertir que en trminos de esta grfica del continuo que representa el proceso de

autointegracin biolgica de un individuo de la especie humana, lo fundamental es el presupuesto

de que a lo largo del proceso se puede reconocer un individuo, es decir, se puede individuar. Esto
lleva a que la fase inicial de este proceso tenga que ser fijada en algn instante en el cual esa
individuacin ya resulte perfecta; lo que es un argumento capital en contra de la tesis de que la
individuacin de ese organismo cuya condicin de ser vivo es objeto de proteccin, pudiese
reconocerse partir desde el momento de la fecundacin o concepcin; y la razn para ello es que
al momento inmediatamente posterior a la concepcin todava no resulta biolgicamente posible
descartar que el ovulo ya fecundado pueda terminar llevando al desarrollo de dos o ms
individuos.
Lo anterior tiene relevancia para el lmite del argumento de la anticipacin en clave de
potencialidad para la proteccin del ser vivo de un individuo prepersonal, porque para eso habra
que sujetarse a la condicin de que ya haya perfecta individuacin y eso no es posible de
establecer inmediatamente tras la fecundacin o concepcin.
Desde el mbito cientfico, el momento desde el cual resulta enteramente concluido el proceso de
individuacin se corresponde con el momento de la anidacin del ovulo ya fecundado en el tero;
y notablemente, hay un importante conjunto de razones que hablan a favor de reconocer este
momento como la cisura que marca el lmite mnimo del mbito de proteccin dispensada a travs
de la prohibicin del aborto; es decir, el mbito tpico del aborto queda delimitado por debajo
por referencia al momento de la implantacin de la mujer entonces embarazada, ya que el
momento de la implantacin es donde cabe reconocer un estado de embarazo que cuenta como
presupuesto tpico del aborto.
Desde el momento en que se reconoce un estado de embarazo se reconoce aborto (el embarazo
se confirma desde la anidacin).
Lo anterior, se condice con un argumento ontolgico, es decir, de acuerdo al momento en que se
identifica un organismo dable de proteccin.
Tambin se invoca un argumento poltico criminal en base a que por consideraciones probatorias,
antes del transcurso de las dos primeras semanas desde el momento de la concepcin, resulta
prcticamente imposible desde los recursos de la indagacin policial comprobar la presencia de un
vulo ya fecundado. Ese es el periodo que culmina con la anidacin (eso muestra que en la
discusin de la pldora del da despus, el impedimento de la implantacin de un ovulo ya
fecundado no es abortivo, porque antes de la anidacin no hay embarazo).
Hay una tensin entre la orientacin de buena fe con la reorientacin de la criminalizacin del
aborto y el modelo regulativo originario aun no modificado. La cuestin es cmo se identifica el
bien jurdico menoscabado en la proteccin del aborto.

Ms all de cmo se responda a esa pregunta de legitimacin o deslegitimacin de la prohibicin

del aborto, lo que hay que ver es que esa pregunta no tiene impacto directo para alguno de los
problemas que la tipificacin del aborto tiene.
Mucho ms problemtico es la pregunta relativa a lo que cabe entender estrictamente como una
accin constitutiva de aborto. Es indudable que el presupuesto de la posibilidad de una accin de
aborto es estar en un estado de embarazo; pero la pregunta de en qu consiste tiene que ser
examinada en sus propios trminos y respecto de esa pregunta la disputa de la identificacin del
bien jurdico puede tener relevancia.
Sentencia: Contra Teresa Riveros, 1953
La CA de Santiago en el ao 1953, rechaza la casacin, en el sentido de que el hecho constitutivo
de aborto no habra alcanzado el grado de la consumacin sino que solo el de la frustracin, lo que
presupone una determinacin de qu cuenta como consumacin del aborto.
La Corte sugiere una importante distincin entre dos concepciones de lo que cuenta como
practicar un aborto: una estricta y una ms laxa. La diferencia no est dada por la laxitud que se le
reconoce al trmino abortar sino que la consideracin determinante est referida a que el aborto
tendra que ser entendido como un delito de lesin de la vida del feto, y la vida del feto exhibe la
estructura de un resultado, de modo que sera el acaecimiento de este resultado lo que contara
como criterio de consumacin del aborto.
Al mismo tiempo la Corte descarta que tenga relevancia para la determinacin del aborto la
circunstancia de que el organismo del feto se vea o no expulsado (separado) del organismo de la
mujer embarazada a pesar de que la definicin lexicogrfica que la Corte tiene en cuenta llevara a
identificar el aborto por la nocin de embarazo por va de interrupcin de la vida por separacin
anticipada del feto con la mujer embarazada.
Antonio Bascun Valds propuso una rearticulacin de esa concepcin:
Se ha distinguido una concepcin semntica o idiomtica (aborto como interrupcin anticipada
del embarazo, que lleve o no a la muerte del feto, ya que la muerte sera una circunstancia
extratpica del aborto entonces no habra que esperar que el feto muera) y una teleolgica
(finalidad de proteccin que se identifica con la preservacin de la vida del feto, y sera entonces la
destruccin del bien jurdico que sera el resultado de muerte del feto, por tanto un aborto es
producir la muerte del feto con total independencia de que ello vaya o no asociado a un expulsin
del feto del organismo de la mujer embarazada).
Se tendra que considerar que la concepcin teleolgica se identifica con la finalidad de proteccin
referida a la vida del ser humano en gestacin como objeto de proteccin, y la semntica como
proteccin de los delitos contra el orden de las familias en el sentido de un inters colectivo,

entonces la constatacin del aborto es una alteracin al proceso normal de reproduccin con
independencia de la destruccin del ser humano en gestacin. Lo relevante para los efectos de la
concepcin del aborto en la concepcin idiomtica es la interrupcin con muerte o no del feto.
Ya que hoy resulta hegemnica la proteccin de la vida humana en gestacin, es comprensible que
permanezca una concepcin teleolgica, en la lnea de lo establecido por la CA de Santiago.
En paralelo a la pregunta sobre lo que cuenta como practicar un aborto, tambin se complementa
con la mutacin del estatus del objeto de la accin.
Bajo una concepcin teleolgica, la muerte del feto es el resultado que ha de ser causalmente
explicado bajo una accin que en tal medida resultar abortiva.
Si en el mismo caso, las maniobras efectuadas sobre el feto hubiesen llevado a que el nasciturus
hubiese muerto ya afuera (completamente separado de la mujer embarazada), cul sera el tipo
realizado a travs de esas maniobras? El tipo delictivo realizado dependera de: si el momento es
el de la accin sera aborto, si es el momento de la incidencia es aborto y segn la tesis del
resultado es homicidio o infanticidio dependiendo de quin lo cometa.
Lo que explica la aplicacin del momento de la incidencia, est dada por la intuicin de afirmar o
hacer posible una condena por homicidio y no por aborto, lo que resulta problemtico. Esto se
diluye si el problema se considera general (consecuencias de la mutacin del estatus del objeto de
la accin) o si se trata de una pregunta especficamente relativa a la demarcacin entre homicidio
y aborto. La respuesta tendra que ser esta ltima.
Entonces aun cuando uno fuese partidario de la tesis del momento del resultado (es decir, que hay
un hecho en que se satisface el homicidio), la pregunta es si acaso al mismo tiempo habra
reconocer que el hecho resulte constitutivo de aborto y que tendra que concebir el estatus de un
delito privilegiado ante el homicidio. Aun cuando se favorezca la tesis del resultado, habra
razones para entender que el problema no est dado por el alcance del homicidio, sino que por
desentraar la figura tpica del aborto, y habra que pensar que para el injusto del aborto no
tendra relevancia la muerte del feto salvo en la concepcin teleolgica, si eso es as, entonces
habran casos de concurso entre homicidio y aborto por lo que habra que condenar un concurso
aparente, donde una condena de homicidio quedara desplazado por la condena de un delito de
aborto.
El aborto segn lo anterior no sera un delito de resultado puro, sino que sera delito de resultado
siempre condicionado a la interrupcin del embarazo, con independencia de si se realiza dentro o
fuera de la madre y con independencia de si tambin se produce un homicidio, aunque igual
habra que descartar el segundo o el primero por el ne bis in dem. En caso de concurso aparente
habra que especular que el aborto, en paralelo al infanticidio, tendra que desplazar al homicidio.

Viernes 12 Abril 2013 (Tarde, Clase Extraordinaria)

Habiendo examinado tanto la identificacin del bien jurdico y el contenido de injusto del aborto y
habiendo examinado tambin la disyuntiva entre una concepcin somtica y una teleolgica de lo
que cabe entender como aborto en el contexto de la regulacin legal, tenemos que ver ahora el
problema de como trazar ms exactamente la demarcacin entre el mbito tpico del aborto por
un lado y el mbito tpico del homicidio.
Aborto y Homicidio
Siendo la pregunta la siguiente, ya sea que uno defienda la tesis del momento de la accin, la tesis
del momento de la incidencia o la tesis del momento del resultado, bajo cualquiera de esas 3
premisas se plantea la pregunta sobre cul es el tipo que opera como modo de cisura entre uno y
otro mbito tpico y en particular la pregunta concierne al estatus del nasciturus, durante el
proceso mismo del parto, que ya hemos examinado como el mbito tpico de los delitos del
genero de los delitos de homicidio q resulta especificado por la clusula del art 394 q tipifica el
infanticidio q exige q el condicionamiento de la muerte del recin nacido tenga lugar dentro de las
48 horas despus del parto, decamos q esta frase preposicional despus del parto ofreca una
clave para entender q en tanto el infanticidio reside una especie de homicidio hay buenas razones
para admitir que la clusula tiene una implicacin general y es que el mbito tpico del homicidio
queda demarcado por debajo con el hito representado por la compulsin del proceso del parto,
por lo tanto de acuerdo con lo que ya hemos establecido, el nasciturus no cuenta como otro sino a
partir del momento en q el parto queda constituido, lo cual se corresponde en groso modo con la
definicin del Cdigo civil que ofrece el principio de existencia de una persona natural en su art. 74
C.c y sabemos por otra parte (de acuerdo a la primera sesin de hoy) que en todo caso el
presupuesto tpico del aborto est constituido por la existencia de una situacin de embarazo, y el
problema se presenta por que el estado de embarazo encuentra su culminacin en el proceso del
parto, luego las 2 preguntas que se formulan son: Se encuentra protegida la vida del nasciturus
durante el proceso del parto? Y de ser afirmativa la respuesta a esta pregunta A qu ttulo se
encuentra protegida la vida del naciturus durante el proceso del parto? y el extracto del fallo de
la Corte de Valparaso de 1935 que tenemos a continuacin nos ofrece una joyita, desde el punto
de vista del dramatismo y del vrtigo de la pregunta de demarcacin as planteada.
Considerando:
1Que se ha procesado a Rogelia Maldonado por el delito de infanticidio que se hace consistir en que la reo
amput, con cuchillo un brazo de la criatura que estaba dando a luz y antes de que se hubiese desprendido
totalmente del brazo materno, produciendose a consecuencia de ello la muerte de dicha criatura por la
anemia aguda consecutiva de la amputacin;
2Que cometen el delito de infanticidio contemplado en el art 394 del Cdigo Penal el padre o la madre o los
demas ascendientes legitimos o ilegitimos que dentro de las 38 horas despues del parto maten al hijo o
descendiente;
3Que, en concepto del tribunal Rogelia Maldonado no se ha hecho reo del delito de infanticidio ni de ningun
otro delito contra las personas por cuanto la criatura, segn consta de las declaraciones de los medicos R.U y
H.J sufri la amputacion de brazo que le causo la muerte, antes de separarse totalemente de la madre, que

es lo que constituye el nacimiento, punto inicial de la existencia de las personas, como lo expresa el art 74 del
C.c

O sea hasta aqu lo q la corte est sosteniendo es que el hecho imputable a la acusada no es
constitutivo de infanticidio porque de hecho no es constitutivo de homicidio. Y Por qu razn no
es constitutivo de homicidio?
Revisemos el pasaje sufri la amputacin del brazo que le caus la muerte antes de separarse
totalmente de la madre esa situacin con cul de las tres tesis se asocia? (accin, incidencia o
resultado) centrndonos en lo que dice en ese pasaje sufri la amputacin del brazo que le caus
la muerte antes de separarse totalmente de la madre entonces supongamos q la modificacin
adverbial que viene a continuacin de la coma se refiere a la amputacin sufrida, no a la muerte
as causada, no sabemos a qu se refiere la clusula posterior, pero supongamos que lo ms
sensato a entender es que la modificacin adverbial se refiere a la amputacin del brazo y no a la
muerte as causada, si se leyera as: antes de separarse totalmente de la madre, sufri la
amputacin del brazo (que caus la muerte)antes de separarse totalmente de la madre, si se lee
as, Cul es la tesis? es la tesis del momento de la incidencia, q ojo, en este caso llevara al mismo
resultado que a la tesis del momento la accin, la formulacin del criterio por parte de la corte se
ajusta ms bien a la tesis del momento de la incidencia, y sera interesante saber (pero el
considerando no es suficientemente explcito a ese respecto) cundo tuvo lugar el acaecimiento
de la muerte del nasciturus porque entonces el antecesor de la tesis del momento del resultado
tendra que plantear un problema adicional.
Pero contentmonos por ahora con la consideracin negativa en el sentido de que el hecho no es
constitutivo de infanticidio y en general de homicidio.
4 Que Rogelia Maldonado tampoco se ha hecho reo del delito de aborto; en efecto, hay en general, aborto
siempre que el producto de la concepcin es expedido del tero antes de la poca determinada por la
naturaleza; y, ante la ley solo es sancionado cundo la expulsin es provocada maliciosamente antes del
trmino natural de la preez. Pues bien, cuando consta de las declaraciones de los facultativos U y J, que el
nacimiento en la forma que se efectu, es fisiolgico y natural e imposible que hubiere sido provocado
intencionalmente, a ello se agrega lo expuesto en el informe mdico legista que expresa que, a no mediar la
anemia aguda causada por la desarticulacin del brazo, la criatura habra nacido viva y de todo termino; y
5 Que solo son delitos las acciones u omisiones expresamente penadas por la ley, de suerte que aunque
vituperables moralmente algunos actos, no quedan sujetas a castigo si una disposicin expresa no lo
dispone.
Por estas consideraciones, absulvase de la acusacin a Rogelia Maldonado

La imputada resulto absuelta frente a un posible cargo por aborto, entre parntesis, supongamos
que el caso hubiese sido objeto de juzgamiento bajo el actual rgimen procesal penal Habra
algn problema en que originariamente la acusacin hubiera tenido lugar bajo el ttulo de
infanticidio y que la corte hubiese descartado ese cargo y entonces hubiese examinado un cargo
distinto por aborto?

Entonces, volviendo al caso, la corte descarta despus de haber descartado la condena por
infanticidio y homicidio, una condena alternativa por aborto y Cul es el argumento que la corte
esgrime? Cul es la relevancia de este pasaje? De lo que se anuncia en el Prrafo V, Que solo
son delitos de accin y omisin expresamente penados por la ley, de suerte que un vituperables
moralmente, no quedan sujetas a castigo si una disposicin expresa no lo dispone Cul es el
tpico de argumentacin que se est refiriendo la corte ah? En una frase Cmo se llama eso?
Principio de legalidad ms exactamente uno dira Principio de tipicidad que se deriva del
principio legalidad, la instancia de comportamiento de cuya punibilidad se trata tiene que
satisfacer una posposicin expresamente estipulada por la ley Art 19 n3 inc. 7 de la CPR, ahora,
este es un argumento si ustedes quieren de apoyo, es un argumento que tiene como premisa a
su vez, al tesis de que el hecho imputable a doa Rogelia no satisface la definicin del aborto, y
Cul es la tesis que la corte hace suya para negar la posibilidad de subsumir el hecho imputable
a doa Rogelia bajo el tipo del aborto? Cmo entiende el concepto de aborto la Corte de
Apelaciones de Valparaso en esta sentencia? Con la destruccin del feto, la cual se contrapone
con la tesis idiomtica o semntica, o sea la corte est diciendo expresamente que hay aborto
siempre que el producto de la concepcin es expedido del tero antes de la poca determinada
por la naturaleza, en termino tales que la expulsin ha de tener lugar antes del termino natural de
la preez, o sea lo que ah est sosteniendo la corte es que por aborto hay que entender
interrupcin del embarazo, sin incluir referencia alguna a la exigencia de que tenga lugar la muerte
del feto as expedido, lo cual se corresponde con la idea de que bajo una concepcin idiomtica la
muerte del feto no es un resultado tpico, sino que es una circunstancia extra tpica.
Entonces lo crucial a ese respecto est en la consideracin de que la accin ejecutada por la
persona a quien se le imputaba el hecho tuvo lugar cuando el proceso del parto haba llegado
naturalmente a su trmino, por lo cual lo que la corte est sosteniendo es que entre el mbito
tpico del aborto por una parte y en el mbito tpico del homicidio lato sensu por otra, habra que
reconocer, lo que tcnicamente llamaramos una solucin de continuidad o sea habra,
metafricamente dicho, un espacio no cubierto por uno ni por otro mbito tpico, digamos la
implicacin poltico-criminal de ello resulta ser a lo menos sorprendente, o sea si uno lo piensa en
trminos del paradigma de la anticipacin fundado en el argumento de la potencialidad (como
veamos en la sesin pasada), en trminos de ese continuo lo que habra que reconocer aqu, sera
que en el trnsito desde un nivel de proteccin ms dbil (asociada a la prohibicin del aborto)
hacia un mbito de proteccin ms intensa (integrada por la prohibicin del homicidio) de la vida
de la condicin de ser vivo de un individuo de determinada especie humana, habra que reconocer
un intervalo de falta de obligacin, y ese intervalo estara constituido por el lapso correspondiente
al proceso del parto, el embarazo (como presupuesto tpico ineludible de un hecho constitutivo de
aborto) concluira con el comienzo del proceso del parto y seria recin con el trmino del proceso
del parto que el nasciturus adquirira el estatus de otro y con ello el estatus de victima idnea de
un delito de homicidio.
Ahora, como ya lo pudisemos reconocer o advertir la corte recurre abiertamente a una
concepcin idiomtica bajo la cual por aborto habr que entender interrupcin artificial del
embarazo.

El que sea insoportable reconocer ese vaco de proteccin va vaco de punibilidad en el trnsito
desde el mbito tpico del aborto al mbito tpico del homicidio no es una razn para fundamentar
una punibilidad por va analgica, o sea una aplicacin por analoga resultara manifiestamente
contraria al principio de legalidad, entonces la pregunta pasa a ser Es posible, o sera posible en
un caso de estas caractersticas fundamentar una aplicacin de la norma de sancin del aborto
no por analoga sino que por subsuncin?, y eso requerira revisar la definicin de lo que cuenta
como aborto de modo tal que el proceso del embarazo pudiese ser entendido como la fase final
del estado de embarazo, o sea que el proceso del parto pudiese ser el limite interno y no el limite
externo del estado de embarazo, esa sera la condicin para poder fundamentar una condena a
ttulo de aborto no por analoga sino que por subsuncin, y esa es una tesis se encuentra bastante
aceptada en la discusin ms cercana, la dificultad est dada por la circunstancia de que el
embarazo como presupuesto tpico ineludible de un hecho constitutivo de aborto tiene que ser
entendido como un estado de simbiosis entre el organismo del feto y el organismo de la mujer
embarazada y entonces es el proceso del parto lo que marca el comienzo del fin de esa relacin
simbitica, pero siendo esa la dificultad la respuesta a la objecin tiene que estar constituida en
trminos de que aun tratndose del comienzo del fin de esa relacin simbitica, la relacin
simbitica se conserva durante el desarrollo del proceso del parto, con lo cual se justificara
entender que el proceso del parto queda comprendido dentro del mbito tpico del aborto, y por
ende, dentro del alcance de la prohibicin del aborto.
Ahora hay que ver que esta no es la nica manera posible de eludir la odiosa consecuencia de una
solucin de continuidad entre los mbitos tpicos del aborto y homicidio, en el contexto del
derecho alemn por ejemplo, hoy en da prevalece la tesis inversa segn la cual, el proceso del
parto quedara o tendra q ser situado dentro del mbito tpico del homicidio, y eso tiene que ver
con algunas peculiaridades del recurso legislativo al respecto en Alemania, bsicamente a
consecuencia de la supresin de la tipificacin del infanticidio.
Una vez que tuvo lugar la supresin de la tipificacin del infanticidio bajo el cdigo penal Alemn,
la pregunta acerca del estatus del nasciturus durante el proceso del parto se transform en una
pregunta abierta y entonces se hizo prevalecer al respecto una consideracin de ndole poltico
criminal en el sentido de que en la circunstancia de que con el inicio del parto el naciturus pase a
quedar expuesto a una situacin de vulnerabilidad por exposicin, asociado a su abandono
progresivo de la proteccin dispensada por el tero de la mujer embarazada, justificara
anticipar el arsenal de la proteccin asociada al estatus de persona, y eso con la consecuencia de
que eventualmente entonces tendra que resultar punible la realizacin de lesiones al feto durante
el proceso del parto. De nuevo pronuncindose la pregunta por la solucin correcta al problema
de las mutacin al sujeto de accin, bajo el derecho Chileno en cambio, si se favorece la tesis de
que el proceso del parto representa el limite terminal interno del mbito tpico del aborto
entonces la consecuencia pasa a ser que no hay punibilidad de las lesiones corporales causadas al
naciturus durante el proceso del parto.
Con eso tenemos ya una caracterizacin ms o menos acabada de los presupuestos positivos del
injusto del aborto tambin bajo el derecho penal Chileno vigente y por presupuestos positivos

estamos entendiendo nada ms que la satisfaccin del tipo objetivo el gnero delictivo del aborto,
si examinamos la manera que se encuentra construida la regulacin legal vamos a ver que la
legislacin Chilena distingue por de pronto las variantes de aborto imputable a personas distintas
de la propia mujer embarazada y por otro lado las variantes de aborto imputable a la propia mujer
embarazada.
Aborto de Terceros
Dentro de este primer subconjunto, la regulacin ms bien distingue en atencin a un criterios de
imputacin subjetiva, el art. 342 CP regula por de pronto las variantes de aborto imputables a
terceros a ttulo de dolo, el art. 343 las variantes de aborto imputables a tercero no a ttulo de
dolo, y dentro de las variantes de aborto imputable a terceros a ttulo de dolo la ley distingue en
el propio art. 342 tres sub variantes diversas en atencin a las circunstancias de comisin de
hecho.

Art 342 CP El que maliciosamente causare un aborto ser castigado:

1Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si ejerciere violencia en la persona de la
mujer embarazada.
2Con la de presidio menos en su grado mximo si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento
de la mujer.
3Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.

Podemos partir diferenciando 2 sub-sub variantes principales en atencin a si se obra con o sin
consentimiento de la mujer embarazada y dentro de la sub-sub variante de aborto perpetrado sin
consentimiento de la mujer embarazada, ahora una sub-sub-sub variante de aborto perpetrado
con violencia sin consentimiento.
La forma de aborto imputable a tercero a ttulo de no dolo exige en todo caso ejercicio de
violencia sobre la mujer embarazada.
Art 343 CP Ser castigado con presidio menos en sus grados mnimos a medio, el que con
violencias ocasionare un aborto, aun cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el
estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor
Y junto con esta cuarta variante, el art. 345 regula una modalidad cualificada de aborto imputable
a tercero, cuando el tercero asume la posicin de facultativo, quien abusa de su oficio, en el art.
345 tenemos una forma de aborto imputable a tercero, en todo caso dolosa, pero cualificada
personalmente por referencia a la posicin del facultativo en abuso de su oficio, y con una tcnica
legislativa de remisin a las hiptesis del art 342, o sea el abuso de oficio por parte del facultativo
da lugar a un incremento de pena en un grado respecto de los marcos penales establecidos en el
n1 , n2, n 3 por tanto tenemos aborto abusivo por parte del facultativo con violencia, sin
violencia o con el consentimiento de la mujer embarazada.

Por otra parte tenemos en el art. 344 que se preocupa de la variante de aborto imputable a la
propia mujer embarazada, donde resultan equiparadas dos modalidades de comportamiento, una
consistente en causar su aborto y otra en consentir en que otra se lo cause, entonces se plantea la
pregunta fundamental de si es este consentir en que otra se lo cause significa lo mismo que con
consentimiento del art 342 n3 y vamos a ver despus que vamos a responder negativamente a
esa pregunta, no significa lo mismo consentimiento de la mujer en este contexto que en este
contexto por lo cual puede haber casos de aborto imputable a terceros sin consentimiento a pesar
de que a la mujer pueda imputrsele haber consentido en ese mismo orden y eso que resulta
paradjico deja de serlo una vez que uno puede demostrar que la categora consentimiento
significa algo completamente distinto en uno y otro contexto.
Y causar entonces consentir en un trmino que el inciso 1 y 2 del art 344 reconoce una variante
privilegiada de aborto imputable a la propia mujer embarazada que se conoce como aborto
honoris causa, si lo hiciere la mujer por ocultar su deshonra incurrir en la pena de presidio
menor en su grado medio, o sea una pena que se encuentra un grado ms abajo que la pena
prevista por inciso primero del mismo art 344, ahora es bastante poco sensato entrar de
inmediato en la reconstruccin de estas distintas variantes que la articulacin hace suyas sin
proveernos primero de algunas nociones elementales que nos permitan entender porque entre
otras cosas la circunstancia del consentimiento de la mujer embarazada puede aparecer en
distintos lugares del mapa en cuestin. Y esos tienen q ver con que el estatus del aborto
consentido, el aborto que es objeto de consentimiento por la propia mujer embarazada ocupa un
lugar fundamentar para revisar si Uds. quieren el otro costado de la fundamentacin del injusto
del aborto, y ese otro costado est dado por el catlogo de situaciones en las cuales puede
resultar permisible adoptando una concepcin teleolgica destruir la vida del feto y a ese respecto
lo crucial es que caractersticamente al menos ese catlogo de situaciones se corresponde con un
conjunto de casos en q la destruccin de la vida del feto va interrupcin del embarazo tendra que
ser legitimable en atencin a los propios intereses de la mujer embarazada, es en este contexto
que se presenta la pregunta moral acerca del aborto. Para todos los efectos relevantes al menos,
la discusin acerca de moralidad del aborto, por ende de la moralidad poltica de la
criminalizacin del aborto, se encuentra circunscrito (para todos los efectos atenuantes) al mbito
del aborto consentido por la propia mujer embarazada.
Simplemente para dejar la discusin, (revisar artculos del profesor Bascun y de la profesora
Ossandn) podramos partir revisando el caso ficticio que en la literatura filosfica acerca de la
moralidad del aborto. (se profundizara ms en la clase siguiente)

Caso del Violinista.

(Thompson 1971)

Supongamos que usted se despierta una maana y se encuentra en la cama con un violinista inconsciente.
Un famoso violinista inconsciente. Se le ha descubierto una enfermedad renal mortal y la Sociedad de

Amantes de la Msica ha consultado todos los registros mdicos y ha descubierto que slo usted tiene el
grupo sanguneo adecuado para ayudarle. Por consiguiente, le han secuestrado y por la noche han
conectado el sistema circulatorio del violinista al suyo para que sus riones puedan purificarla sangre del
violinista adems de la suya propia. Y el director del hospital le dice ahora a usted: Mire, sentimos mucho
que la Sociedad de Amantes de la Msica le haya hecho esto. Nosotros nunca lo hubiramos permitido de
haberlo sabido. Pero, en fin, lo han hecho, y el violinista est ahora conectado a usted. Desconectarlo
significara matarlo. De todos modos, no se preocupe, slo es por nueve meses. Para entonces se habr
recuperado de su enfermedad y podr ser desconectado de usted sin ningn peligro.

Lo que Thompson pretenda demostrar a travs de un muy cuidadoso argumento es la tesis de que
un cundo por va de hiptesis, aun cuando se valide, uno asuma que el feto exhibira la misma
dignidad que la persona de la mujer embarazada aun cuando por va de hiptesis uno estuviera
dispuesto a reconocer estatus el de persona al feto entre otras formas habra q reconocer q hay
casos en los cuales resulta legitimo matar al feto en inters de la mujer embarazada, sin que haya
casos anlogos en los que resulte legitimo matar a una persona que ya ha nacido, por lo tanto lo
que Thompson quera demostrar es que el debate sobre la permisibilidad o impermisibilidad del
aborto no depende necesariamente de cmo se responda la pregunta acerca del estatus
normativo del feto.
Lo que tiene directa importancia para lo que a nosotros nos interesa es que en el desarrollo de
su argumento Thompson en cuanto a su tesis de la destruccin de la vida del feto en inters de la
mujer embarazada desde luego en los casos de aborto teraputico, o sea el aborto practicado en
inters de la preservacin de la vida o la salud corporal de la mujer, aun cuando el peligro no sea
un peligro de muerte inminente, serian casos que exhibiran la estructura de una situacin de
estado de necesidad defensivo.

Clase 13 (16 de abril)

Problema del estatus del aborto consentido por la mujer embarazada.
Es respecto a este supuesto, donde se concentra la discusin interesante acerca de cules son los
mrgenes de permisibilidad de la destruccin del feto, por referencia a la salvaguarda de bienes
jurdicos de la propia mujer embarazada, entendindose que se tiene una situacin de conflicto
entre el inters de la supervivencia del feto, y una potencial gama de intereses atribuibles a la
propia mujer, que se ven afectados por la prolongacin del embarazo.
As, el horizonte comparado ofrece una panormica respecto a los modelos de permisibilidad,
vindose dos modelos, que son distintos pero pueden ser complementarios.1

Un rgimen del plazo.

Un rgimen de indicaciones.

Como es el caso de la legislacin espaola del ao 2010

Bajo los ordenamientos jurdicos que incorporan una definicin de permisibilidad del aborto, con
arreglo a un modelo del plazo, el plazo dentro del cual, cumplindose determinados
requerimientos de procedimiento, es permisible el aborto, sera de doce semanas, o del primer
trimestre. Esto ve su antecedente fundamental, en la decisin de la Corte Suprema de Estados
Unidos en el caso Roe v. Wade, a travs del cual se reconoci un derecho constitucional a la
prctica del aborto irrestricto, en inters y con consentimiento de la mujer embarazada, dentro
del primer trimestre.
Esta sentencia es conocida como la cual que crea la regla de los tres trimestres. Dentro del
primer trimestre el aborto seria prima fascie siempre permisible. Dentro del segundo, la
prohibicin solo podra estar justificada en atencin de la salvaguardia de intereses de la propia
mujer embarazada, traducindose en requisitos ms estrictos para la prctica del aborto. Recin
dentro del tercer trimestre podra ser permisible que los estados restrinjan la permisibilidad del
aborto en inters de la salvaguardia vida del propio feto.
El precedente en tanto vinculado con la ratio de la decisin se ha ido modificando por la
jurisprudencia posterior, pero se ha mantenido lo fundamental de la consideracin de que dentro
del primer trimestre de embaraza no cabe esgrimir el inters de la proteccin de la vida del
nasciturus en pos de una restriccin del derecho de autonoma reproductiva de la mujer.
Por otra parte, ordenamientos que parten de la premisa constitucionalmente inversa, es decir, que
el feto sera desde el comienzo merecedor de proteccin jurdica, como el derecho Alemn, en
definitiva se llega a favorecer un rgimen que en lo grueso coincide con el estadounidense, en el
sentido que resulta no punible, y tcnicamente atpica la prctica del aborto durante las doce
primeras semanas del embarazo, siempre que la mujer se entreviste con un funcionario del
estado, que le explique las consecuencias de la accin, sin poder ejercer presin alguna respecto a
la autonoma de su decisin.
El legislador alemn ha utilizado la referencia atpica, renunciando a la formulacin de que el
hecho no ser antijurdico, por exigencia a una decisin del Tribunal Constitucional Federal
alemn, que declar que bajo la ley fundamental alemana un aborto practicado dentro del primer
trimestre resultaba antijurdico, dndose un momento de hipocresa, porque a pesar de declarase
simblicamente el aborto bajo esas circunstancias como antijurdico, al mismo momento declar
conforme a la constitucin una regulacin que priva de todas las consecuencias que se siguen de
esa antijuricidad, a la prctica del aborto. De esa manera, la persona que se somete a la
intervencin dentro del plazo, recibe prestaciones de salud garantizadas. No hay causal de
justificacin, los contratos de servicios mdicos son vlidos, etc. El tribunal pretendi mantener
una caracterizacin simblica de contrario a derecho, pero para todos efectos relevantes se
trata como no contrario a derecho.
Ms all de esto, el Cdigo Penal alemn reconoce indicaciones que excluyen la antijuricidad del
aborto, en casos de indicacin teraputica (preservacin de la vida y la salud de la mujer
embarazada), y en casos de indicacin criminolgica (donde el embarazo es resultado de un delito
de agresin sexual padecido por la propia mujer embarazada).

Un modelo ms progresista, que combina ambos regmenes de un modo ms avanzado, es el

espaol desde el ao 2010, donde el rgimen del plazo se extiende a las catorce semanas, y el
rgimen de indicaciones se configura ms laxamente.
En el contexto de la legislacin espaola es interesante el estatus la indicacin embrioptica, que
opera como causa de justificacin en donde el feto exhibe alguna malformacin suficientemente
significativa. El problema ideolgico en este contexto es el de demarcar la indicacin embrioptica
de una indicacin eugensica.
El art.15 que regula la interrupcin del embarazo por razones mdicas dispone que, independiente
de lo establecido en relacin al paso, se reconoce la admisibilidad de la interrupcin del embarazo
con consecuencia de muerte para el feto:
a) Cuando no se superen las 22 semanas de gestacin y siempre que exista grave riesgo para
la salud de la embarazada. Esto sera la codificacin de una indicacin teraputica en
sentido estricto.
b) Que no se superen las 22 semanas de gestacin y siempre que exista riesgo de graves
anomalas en el feto. Ac la referencia est constituida por la constitucin del feto que
tiene que estar expuesto al riesgo de graves anomalas.
c) Cuando se detecten anomalas fetales incompatibles con la vida. Ac se habla de una
indicacin embrioptica, que da respuesta a la peculiaridad que traen aparejado los
casos de inviabilidad de vida extrauterina.
Contexto Penal y Sanitario en Chileno.
Desde el contexto chileno, la reforma espaola aparece estratosfricamente remota, pues nuestra
legislacin se distingue por contemplar regla del art.119 del Cdigo Sanitario, que declara el
carcter prohibido de la prctica de cualquier aborto cuyo fin sea la acusacin de la muerte del
feto.
A ese respecto, y ms all de la pregunta por la constitucionalidad de esta regla, de lege lata, hay
que tener en cuenta las posibilidades que se abren en va de interpretacin del art.119, para la
permisibilidad del aborto.
Para la profesora Ossandn, esta regla conferira operatividad a la doctrina del doble efecto, o
doctrina del voluntario indirecto, con bastante arraigamiento en la doctrina moral catlica. Esta
tesis plantea que la cualidad moral de la accin que es objeto de juzgamiento tendra que
establecerse por la finalidad directamente perseguida a travs de su ejecucin, de modo tal que si
la accin con resultado abortivo ha sido ejecutada con una finalidad distinta del
condicionamiento de la muerte del nasciturus, sino en pos de una finalidad teraputica en caso
de conflicto de bienes jurdicos, entonces la accin no sera ilegtima.
Esto sera problemtico, porque, en primer lugar se restringe el catlogo de situaciones de
admisibilidad del aborto a casos de peligro para la vida o de la salud corporal de la mujer,

dejndose afuera consideraciones de la indicacin criminolgica (aborto por ser el embarazo el

resultado de una interaccin sexual abusiva)
Adems, la idea de dejar el juicio de valoracin en relacin a criterios de imputacin subjetiva, es
problemtico de la misma manera que era problemtica la distincin de eutanasia activa directa e
indirecta. La sensatez de dejar reservada a una pregunta de imputacin subjetiva la admisibilidad
de determinada modalidad de accin debe analizarse, porque existe una dificultad probatoria para
los posibles presupuestos de una atribucin subjetiva u otra. Si el aborto resulta conforme a
derecho cuando el mismo es practicado desde un propsito distinto a causar la muerte, est el
problema de establecer cul es el propsito de quin practic el aborto.
Estado de necesidad defensivo?
Caso: La mujer M se ha resistido a visitar al gineclogo durante su embarazo, confiando en la
asistencia de P, la partera de su confianza. Al inicio de los trabajos de parto, P se da cuenta que el
nasciturus N muestra rasgos de hidrocefalia. Ante el riesgo que representa el parte en tales
condiciones, P recurre al mtodo de la perforacin de la cabeza de N, para que pierda agua. A
consecuencia de ello, sin embargo, N nace muerto.
Este es un caso que no tiene relevancia para lo que se est analizando, y para la determinacin del
estado de necesidad defensivo como causa de justificacin.
El estado de necesidad defensivo, supone que los bienes jurdicos sacrificados con ocasin de la
salvaguardia de los bienes jurdicos expuestos a un peligro, corresponden a una persona, o ente
desde cuya esfera procede el peligro para los bienes salvaguardados. Los bienes que son
legtimamente menoscabables son bienes jurdicos cuyo titular no es enteramente inocente
respecto a los bienes jurdicos cuya salvaguardia legtima se trata.
Durante el proceso del parto, siendo inminente el comienzo de este, se da la situacin descrita,
donde la salvaguardia de la salud de la mujer embarazada vuelve necesaria una medida de
perforacin del feto, lo que lleva aparejado un riesgo altamente probable de muerte para el
nasciturus.
Si se entiende que aqu hay un estado de necesidad defensivo, se sale del mbito del problema de
las indicaciones. No se trata de un aborto indicado teraputicamente, sino del reconocimiento de
una causa de justificacin genrica, que debera ser aplicada con independencia de si la acusacin
de la muerte se traduce en aborto u homicidio.
Esto es importante, porque si se adopta una tesis restrictiva en el sentido de que las indicaciones
que operan como causa de justificacin del aborto no son extrapolables como causas de
justificacin por un homicidio, podra haber casos en que se juzgue un hecho constitutivo de

homicidio, el cual resulta para estimarse como no punible susceptible de justificacin por estado
de necesidad defensivo.2
Diferenciacin de distintas modalidades de aborto consentido.
Ahora cabe dar cuenta de los pormenores de la regulacin legal en lo concerniente a la
diferenciacin de los artculos 342 y siguiente diferentes modalidades de aborto que quedan
sometidas a regmenes de punibilidad diverso.
Caso: H y M son amantes. M informa a H que un test de embarazo que se ha practicado ha dado
positivo. M comunica a H que desea tener el hijo, pero este se muestra furiosamente contrario a la
idea, entendiendo que ello podra poner en riesgo su vnculo matrimonial. Ante la insistencia de M,
H decide ponerse duro: Hablar con J, su ntimo amigo y jefe de M, para que la deje sin trabajo.
M accede a someterse a la intervencin abortiva, temiendo quedar sin empleo.
En relacin a M, que ha accedido a ser sometida a una intervencin abortiva a travs de la
amenaza formulada por J, el aborto imputable se encontrara tipificado en el art.344, que regula
exclusivamente el aborto imputable a la propia mujer embarazada.
La peculiaridad de este artculo est dada, en que en este aparecen equiparadas dos modalidades
de aborto imputable a la mujer embarazada, que dan lugar a ciertas dificultades: causar un aborto,
y consentir que un aborto le sea practicado.
Si M cede, motivada por la amenaza de perder su trabajo, a la intervencin de un tercero para que
le practique un aborto en la clandestinidad, se estara en la variante de consentimiento en la
causacin de un aborto.
Si se modifican los hechos, y quien realiza la accin abortiva es el propio H, la modalidad de aborto
imputable a ste sera la del art.342. Se tratara de un aborto imputable a cualquiera, bajo la
hiptesis del n3, porque la mujer ha consentido.
Entonces se tendra de manera simtrica, un aborto que sera consentido por la mujer, desde el
punto de vista del art.344 y 342 n3 (en relacin a la imputacin de un tercero).
El problema ac es que la aceptacin expresamente dada por M a la prctica del aborto, ha sido
obtenida de modo coactivo por H, a travs de J. Esto servira de base para poner en juicio el
carcter consentido del aborto practicado sobre ella.
Si esto es correcto, podra ponerse en duda el consentimiento del aborto, lo que llevara como
consecuencia que ella no sea responsable por aborto alguno. En este caso podra existir una

Esto frente al problema de que en el derecho chileno vigente, la causa del estado de necesidad defensivo
no se encuentra especificado en Chile, de manera que asumir la tarea de argumentar sin apoyo legal directo,
en base a derecho supra legal (CPR y tratados internacionales) o a travs de una analoga de la legtima
defensa

actuacin bajo miedo insuperable3, que sera una causa de exculpacin. En este caso, el autor
tiene que estar a un grado de presin motivacional tan alto que se justifica un juicio de absolucin.
Ac no es necesaria una consideracin de proporcionalidad, sino que, examinando la coaccin por
amenaza desde el punto de vista de la imputacin de alguna modalidad de aborto a su respecto,
es que la imputacin no se ve excluida. Desde el punto de vista de juzgamiento de la mujer, se
tiene aborto consentido en trminos del art.344.
Por su parte, para quien realiza la maniobra abortiva sera la del art.343 n3 en caso de que el
concepto de concepto de consentimiento significara lo mismo en ambos contextos.
Este caso sugiere que sera un error entender el concepto de consentimiento en uno y otro
mbito, porque en el contexto del art.344 se tiene por consentimiento una modalidad de
comportamiento delictivo, alternativo al de causar. En cambio en el art.342 n3 la mujer no se ve
como alguien a quien se le imputa una modalidad de aborto, sino como la portadora del
organismo donde se encuentra el feto cuya muerte se causa.
Las dos variantes del art.342 que suponen falta de consentimiento de la mujer se veran
mayormente reprochadas que la del n3, es que en este caso el consentimiento no se entiende
como modo de comportamiento delictivo que sirve para fundamentar responsabilidad para la
propia mujer, sino como una variante de la cual depende el reconocimiento de un desvalor
adicional al aborto aplicado respecto de la mujer embarazada.
Si se tiene un aborto perpetrado sin consentimiento de la mujer embarazada, al contenido de
injusto asociado a la destruccin de la vida del feto, se aade un menoscabo a la autonoma
reproductiva de la mujer embarazada, y esto cualifica por va de incremento de injusto, el
correspondiente aborto practicado sobre la mujer embarazada. De manera que si el aborto se
practica con el consentimiento de la mujer embarazada, entonces el desvalor del injusto del hecho
resulta menor, porque el mismo se ve exclusivamente reducido al menoscabo de la condicin de
ser vivo del nasciturus.4
Por tanto, dado que el consentimiento de la mujer embarazada funciona de manera enteramente
heterogneo en un contexto y otro, los criterios de los que depende que el aborto haya sido
consentido por la mujer embarazada tienen que ser diversos.
En el caso del art.344 el consentimiento de la mujer embarazada es una modalidad de
comportamiento delictivo atribuible a la propia mujer embarazada, de manera que la efectividad
de ese consentimiento se juzgada en relacin a las reglas generales que gobiernan la imputacin
de un comportamiento de relevancia delictiva.
En cambio, en el art.342 n3, el consentimiento relevante es un consentimiento en que la mujer
aparece como cuasi portadora de un bien jurdicamente colateralmente menoscabado por el
hecho constitutivo de aborto en los trminos de los nmeros 1 y 2. Por tanto, la eficacia de ese
3
4

A diferencia del miedo a que se cancele la matricula en caso si no se mata a alguien que se me ordena.
O al menoscabo del orden de la familia.

consentimiento tiene que ser evaluada con los criterios que en general determinan la eficacia de
un consentimiento por parte del titular del respectivo bien jurdico.5 Por tanto los criterios de
eficacia de ese consentimiento tienen que extraerse de la dogmtica del consentimiento como
causa de exclusin del injusto.
El de este caso, sera un consentimiento que no sera eficaz. Por tanto, en un caso de estas
caractersticas lo correcto sera afirmar que el aborto imputable al varn (H) satisface la variante
del art.342 n2, con independencia de que a la mujer tambin se le pueda imputar haber
consentido en relacin al art.344, pues consentimiento no significa lo mismo en uno y otro caso.
De lo contrario si le aplicara la hiptesis del art.342 n3, se llevara a entender que la pena a
imponer sobre quien ha practicado el aborto sobre la mujer que lo ha consentido sera ms bajo
que la que se le impondra a la mujer.
Consentimiento bajo la modalidad del art.344
Ahora, qu se entiende consentimiento como modo de comportamiento delictivo relevante bajo
el art.344 es una cuestin interpretativa abierta. Existen dos posibilidades.
La primera sera entender que por consentimiento de la mujer embarazada, habra que entender
una omisin de impedimento de la causacin de la muerte del feto. Una mujer consentira cuando
no omita impedir que el aborto se lleve a cabo.
La segunda entendera consentimiento como un sometimiento pasivo a la praxis del aborto por
parte de otra persona, sin tener consideracin a la pregunta por la eventual tarea de impedir que
eso ocurra. En estos trminos la mujer aparecera como una interviniente que toma palco en la
praxis del aborto, y que por la dinmica fenomnica del aborto resultara excepcionalmente
punible.
De modo tal, que aquello que desde el punto de vista de las categoras generales pudiese ser mera
complicidad de la mujer en el aborto practicado respecto del feto anidado en su tero, o bien
induccin al aborto practicado por otra persona si se solicita. La consecuencia es que si se solicita
que se practique el aborto, no cuenta como inductora del aborto como hecho que se subsume
bajo el art.342, sino que queda sometida a un rgimen punitivo legislativamente diferenciado del
rgimen de quien practica el aborto.
Algo similar sucede en caso de que haya coautora, que de acuerdo a esta reglamentacin, la
intervencin queda diferenciada de manera que quien es distinto queda sometido al rgimen del
art.342 y la mujer al del art.344. Lo que tiene una referencia en que el inciso segundo del art.344
establece un tratamiento privilegiado en caso del aborto honoris causa completamente relativo al
estado de la mujer embarazada.
Hay un fallo de la Corte Suprema del ao 1978, que tiene un pronunciamiento que indaga en el
fundamento del tratamiento privilegiado para el aborto honoris causa. Se trata de un caso de una
5

Con la peculiaridad de que la mujer aparece como cotitular de un bien jurdico adicionalmente susceptible
de menoscabo cuando ella no presta su consentimiento.

mujer que se desempea como prostituta, y su defensa invoca la situacin del inters de la
preservacin de la propia honra al acceder al aborto.
Para la Corte, el hecho de que el embarazo haya podido resultar del desempeo del oficio de
meretriz, no basta que se pueda reconocer la atenuante del inc.2 del art.344, entendida como una
regla de disminucin de la culpabilidad en relacin al motivo del aborto, sin importar la condicin
social de la persona.

18 de Abril de 2013
Aborto sin consentimiento
Resulta sistemticamente imprescindible atribuir dos funciones al concepto legal de
consentimiento de la mujer embarazada segn cual fuera el contexto, ya que paradjicamente
no todo aborto consentido por la mujer equivale a un aborto que sea imputable en tanto
modalidad de aborto consentido.
Establecido lo anterior, es necesario centrarse en las tres modalidades de aborto imputable a una
persona distinta de la propia mujer embarazada que quedan sometidos a los tres regmenes de
penalidad del art. 342 CP. Hay una diferencia fundamental entre las modalidades del art. 342 n 1
y 2 por un lado, y la del art. 342 n 3 por el otro. La diferencia se da en la variable del
consentimiento de la mujer embarazada entendido en el contexto del art. 342 como ejercicio de
autonoma reproductiva a su respecto que no alcanza a ungir como condicin de exclusin del
injusto del aborto (porque de lege lata, la prohibicin del aborto no protege en el caso bsico la
autonoma reproductiva de la mujer), pero sin embargo la falta de consentimiento de parte de la
mujer embarazada, tiene relevancia para la cualificacin del injusto que se expresa en el hecho de
que las dos variantes de los nmeros 1 y 2 lleven aparejados un quantum de reprochabilidad
mayor. Lo que quiere decir que las dos modalidades de aborto sin consentimiento, traen consigo
adems del menoscabo de la vida del nasciturus, el menoscabo de la autonoma reproductiva de la
mujer y es a ese respecto, dentro de la subcategora de aborto sin consentimiento, se da una
distincin ulterior entre aborto practicado violentamente (art. 342 n 1, lleva obviamente
aparejado una reprochabilidad mayor por el menoscabo de la autonoma reproductiva llevada a
cabo mediante violencia), y el aborto sin violencia pero igualmente sin consentimiento de la
mujer.
El trmino violencia, tiene que ser definido en referencia estricta a esta cualificacin del
menoscabo de la autonoma reproductiva de la mujer embarazada, entonces violencia (en el
contexto del art. 342 n 1 CP) tendra que ser equiparado a violencia coercitiva, o sea, como modo
de coaccin.
La regulacin legal contempla una modalidad de aborto tambin imputable a persona distinta de
la propia mujer embarazada que resulta intrincada por la tcnica legislativa empleada por la
correspondiente norma de sancin expresada en el art. 343, porque se combina una clusula que
exige que el aborto en cuestin sea producido violentamente (violencia del art. 344 es igual que
del art. 342 n1?) y una clusula de exigencia de imputacin subjetiva curiosamente construida ya
art. 343 dice que no es necesario que el aborto sea practicado con propsito abortivo (no

requiere dolo calificado?) pero por otra parte hay una exigencia positiva de imputacin subjetiva
que es el requerimiento que al autor del hecho le conste el estado de embarazo en el cual se
encuentra la mujer, es decir, ha de ser notorio o en todo caso constarle.
Caso 1 (dolo y malicia): B, cnyuge de A ha sido brutalmente violada por una banda. No pudiendo
tener acceso a la pldora del da despus ya que se neg el alcalde de distribuirla en consultorios.
Luego de un mes de desesperacin, B presenta un atraso en su ciclo y A logra conseguir
clandestinamente una pldora abortiva para drsela a B pero hacindole creer que se tratara
simplemente de un calmante para dormir. A sabe que de ponerla al tanto, B en ltimo trmino se
mostrara de acuerdo a ingerirla, pero prefiere ahorrarle el trago amargo.
Si se trata de un estado de embarazo que resulta de una situacin delictiva, llevara a que bajo los
ordenamientos comparados que adoptan el rgimen ms conservador, se evidenciara una
situacin criminolgica que hara el aborto permisible. En regmenes menos conservadores, la
permisin del aborto ya estara dada por la ingesta del qumico dentro del plazo usualmente
aceptado, es decir, 12 semanas de gestacin. Situacin que no se da en nuestro pas.
Cul sera la disposicin legal bajo la cual habra que situar la pregunta por la subsuncin del
comportamiento de A?
Hay que tener en cuenta el art. 342 n2, es decir, aborto sin consentimiento por parte de la mujer
que no llega a ser violento. Suponiendo que A entrega la pldora a B para que ella la ingiera como
calmante. Bajo una demarcacin estricta de las figuras de autora, este sera un caso de autora
mediata por parte de A, dado que la mujer aparece como instrumento no doloso (B no sabe que
ingiere una pastilla abortiva) y A es competente por ese dficit de dolo de modo que hay una
causacin de aborto imputable a A como autor mediato y por lo tanto B, incluso habiendo sido de
su propia mano la ingestin de la pastilla, no resulta responsable de haber causado (en trminos
del art. 344) el aborto, justamente por no satisfacerse el requisito de imputacin subjetiva.
Por qu hay que calificar ese aborto como un aborto sin consentimiento?
Porque la mujer no sabe que lo que ingiere es una pldora abortiva. Eso basta pro de pronto para
rechazar la posibilidad de sostener que el aborto practicado a su respecto pudiera estar cubierto
por un consentimiento efectivo Podra sin embargo decirse que hay un consentimiento presunto?
Recuperar la distincin entre consentimiento efectivo y consentimiento presunto: Lo que
entendemos por consentimiento efectivo (efectivamente prestado) por la persona cuestin, la que
es titular del bien jurdico, en este caso particular, titular del bien jurdico cuyo menoscabo
cualifica el menoscabo de un bien jurdico distinto. Este consentimiento puede tratarse de un
consentimiento expreso o tcito (concluyente). Consentimiento presunto es diferente. Podra
decirse que hay consentimiento presunto por las circunstancias del caso de que A cuenta con que
B en ltimo trmino se mostrara de acuerdo con ingerir la pldora si es que A le hubiese dicho que
era una pldora abortiva? La respuesta desde el punto de vista de la dogmtica del consentimiento
presunto, ya que esta depende de que el hecho respectivo tenga lugar en una situacin en la cual
el titular del correspondiente bien jurdico no este actualmente capacitado o en posicin de
manifestar expresa o concluyentemente su voluntad. Tiene relevancia en casos en que no hay
posibilidad de preguntar o de establecer cul es la voluntad efectiva del titular del bien jurdico
(una persona en estado de coma).

Se tratara entonces de un consentimiento hipottico. En todo caso, lo que hay que decir es que el
art. 341 tendra que ser ledo como exigiendo consentimiento efectivo, prestado de forma expresa
o de forma concluyente, lo cual no se puede concluir en este caso, por lo que ello basta para
calificar este aborto como uno sin consentimiento, lo cual basta para que se encuentre
satisfecha la descripcin del art. 342 N 2. La categora del consentimiento presunto aun
correctamente aplicada resultara impertinente en un caso como este.
Art. 342 inciso 1 dice: el que maliciosamente causare un aborto ser castigado.
Qu es maliciosamente?
Una posibilidad sera entender la exigencia de malicia como dolo directo o dolo directo de primer
grado. Si se trata de dolo directo lo que resulta excluido como criterio de imputacin subjetiva es
el dolo eventual; si se interpreta como una exigencia de dolo directo de primer grado (dolo de
propsito) no solo se descarta el dolo eventual sino que tambin el dolo directo de segundo grado
(o de las consecuencias necesarias).
Reconstruir esta exigencia de un modo que no tenga impacto en termino de extincin del dolo
eventual pero que al mismo tiempo no la convierta en una clausula redundante, porque lo que no
sera sensato es decir que no produce ningn efecto, simplemente reproduce la exigencia general
de dolo del art. 2 CP porque eso contravendra la mxima de la interpretacin til segn la cual e
tarea del interprete interpretar las palabras de la ley que ellas produzcan algn efecto.
Una segunda posibilidad sera leer de otro modo el dolo y malicia del art. 2, no equiparndolas
sino que en una determinada relacin funcional de modo tal que malicia sea la conjuncin de dolo
en el sentido de dolo neutro o natural (post finalista), y conciencia de la antijuridicidad, o sea, que
malicia sea, en un modelo causalista, dolus malus (conocimiento de las circunstancias fcticas del
tipo como de la antijuridicidad).
(La presuncin de voluntariedad del inciso 2 del art. 1 CP tiene que entenderse como una
presuncin [simplemente legal] de conocimiento de la antijuridicidad, de modo que cuando el
legislador exige malicia lo que hace es revertir esa presuncin de voluntariedad como presuncin
de conocimiento de la antijuridicidad para que el rgano persecutor demostrar la existencia de
conocimiento de la antijuridicidad).
Entonces, bajo la segunda mirada, malicia no es dolo sino que es una exigencia de conocimiento
actual de la antijuridicidad. Un argumento relevante a favor de esta tesis, est dado por la
circunstancia de que aqu se trate de un mbito (de la prctica de aborto) en el cual puede ser ms
probable que en otros, que la ilicitud del hecho no resulte autoevidente. Sera anmalo que
hubiese una exigencia de malicia entendida en la disposicin de las diferentes formas de homicidio
porque el homicidio es el paradigma de un delito que cuenta como instancia de malum per se cuya
ilicitud es reconocible para cualquiera. Pero precisamente por la dificultad de determinar cul es el
bien jurdico cuyo menoscabe define el delito del aborto por la relelvancia que tiene la posicin de
la autonoma reproductiva de la mujer en contra de la cual la regulacin prohbe el aborto, sugiere
que es un mbito en el cual que la eventual conjuncin normativa de parte del destinatario de la
norma tenga mayor plausibilidad.

En paralelo, hay otra pregunta interpretativa que plantea el art. 343: ser castigado el que con
violencia causa un aborto aun sin propsito de ello, con tal que el estado de embarazo sea notorio
o le constare al hechor.
Si se asume que el legislador est empleando el sentido de propsito en sentido tcnico (dolo
directo de primer grado), entonces parece que la solucin ms fcil esta dada pro la tesis que
respecto de la nocion de malicia en el art. 342 entiende que se trata de una tesis de dolo directo
de primer grado, de modo que el art. 343 solamente expresara que esta variante se diferencia de
la del 342 por la circunstancia de que el criterio de imputacin subjetiva no necesita ser de dolo
directo de primer grado.
la nocin de malicia entendera una nocin de dolo directo de primer grado, de modo que el art.
343 expresara que esa variante se diferencia del art. 342 en que la circunstancia de imputacin
subjetiva no necesita dolo directo de primer grado.
Hay que creer que el legislador no lo emplea en sentido tcnico, ya que regula a la formulacin de
que aun cuando no haya tenido propsito para causarlo, entonces el dolo de primer grado no
queda comprendido en el art. 343 ya que no es necesario, y leda de ese modo resulta que no hay
distincin entre uno y otro mbito. Por la posicin del 343 respecto del 342, habra que pensar
que bajo el art. 343 son subsumibles variantes de aborto que no lo son bajo el art. 342. Eso ha
llevado que la clusula en cuestin aun cuando no haya tenido propsito de causarlo se
entienda que abre la punibilidad del aborto a ttulo de imprudencia (la abre porque se entiende
que eso est cerrado bajo el CP. La apertura que trae consigo las reglas del articulo 490 y
siguientes estrictamente relativa al mbito de los delitos contra las personas en el sentido del
artculo 8vo. del libro segundo del CP y tenemos un delito que no cuenta como delito contra las
personas puesto que est tipificado bajo el artculo 7mo).
Por lo tanto, la otra posibilidad cuando el legislador expresa que no es necesario propsito, es
porque el dolo ya no cuenta como exigente de imputacin subjetiva, pero en todo caso es
necesario que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Esta es una
clausula sumamente peculiar en que uno entiende que el criterio de imputacin subjetiva, que
hace operativo el artculo 343 es imprudente, porque la imprudencia en cuestin tiene que estar
en todo caso construida sobre el conocimiento o representacin que el autor tiene del estado de
embarazo, o bien que la representacin que el autor tiene o no haya sido o podido tener. Hay dos
formas para interpretar esta ltima clausula. Una es entenderla en sentido no disyuntivo, es decir,
el estado de embarazo ha de constarle al autor y cuando es notorio, pero sin embargo le consta.
La otra forma de leerla es disyuntivamente, es decir, una situacin es aquella en la cual el estado
de embarazo es notorio le conste o no al autor y la otra situacin es aquella en la cual hay
constancia subjetiva del estado de embarazo.
Lo que es en todo caso esencial, es que la exigencia es comprensible siempre que se entiende que
la exigencia de cuidado cuya infraccin resulta constitutiva de imprudencia, debe hacerse con
relacin directa a la proteccin de la vida del feto. El aborto imprudente es el que resulta
imputable en virtud de una infraccin la exigencia de cuidado que una persona habr tenido que
observar si es que hubiese tenido como objetivo no menoscabar la vida del feto.
Caso 2 (aborto imprudente violento?): A y B una pareja de convivientes tiene una pelea por
recelos. En un momento de particular sobresalto, el varn A empuja a B contra una pared de

concreto. B cae al piso sobre su propio vientre. Tras hacer una denuncia por violencia intrafamiliar,
B se somete a una constatacin de lesiones donde se comprueba que B habra tenido dos meses de
embarazo, de los cual ni A ni B habran estado al tanto, sufriendo una perdida por la cada.
Objetivamente no hay duda de que tenemos aborto en el sentido de produccin de la muerte del
feto habra tenido que pasar a un error (?)
No se configura ninguna de las variantes del art. 342 ya que exigen en todo caso dolo, sea
cualificado o no, sea complementada esa exigencia de dolo por una exigencia positiva de
conocimiento de la punibilidad, etc., y en este caso no hay dolo porque al ser empujada B, el autor
del hecho A no tiene representacin del estado de embarazo, por lo que no puede representarse
la posibilidad concreta que tiene el sentido el dolo del cual pueda constatar la muerte el feto en el
tero de B.
S viene en consideracin la variante del art. 343. Objetivamente la respuesta es inequvocamente
afirmativa y por lo dems el plazo ofrece una muestra de lo que cabe entender por violencia en
contexto del artculo 343. A diferencia de lo que se entiende por violencia en el contexto del art.
342 n1, en el art. 343 se entiende como ejercicio de fuerza mecnica, o en todo caso de maltrato
corporal respecto de la mujer embarazada. El criterio de imputacin subjetiva de imprudencia,
requiere por la clusula final de la disposicin que el autor se har representado la existencia de
embarazado de modo que la falta de dolo, relevante para el aborto, est referida a la muerte del
feto, o que el autor se haya podido reconocer sin ms en virtud del carcter notorio del estado de
embarazo para que la existencia del feto hiciere necesario no ejercer violencia contra la mujer. Por
lo tanto, quien maltrata fsicamente a la mujer embarazada, no est al tanto ni podra estar al
tanto del estado de embarazo por lo que no es autor de aborto imprudente.
Entonces, habra que resolver una variante de concurso por la variante de lesiones a la mujer.
Caso 3 (aborto violento imprudente?): A y B se ven enfrentados en una discusin motivada por
celos. En un momento A empuja a la dama B a una pared. B cae al piso sobre su propio vientre. A
se preocupa de inmediato pues sabe del estado de embarazo de B. Luego, se comprueba la prdida
a consecuencia de la cada.
En este caso A est al tanto del estado de embarazo, suponiendo que A no se ha presentado
siquiera con el grado de dolo eventual, llegara dar muerte al feto por la va de empujar a la mujer
en contra de la pared. De todas formas se dan los requisitos del art. 343, ya que una persona como
destinatario de la norma de aborto, se habra preocupado de asegurarse de no ejecutar una accin
respecto de la mujer que llevase asociado a un riesgo de causacin de la muerte al feto. Eso es lo
que distingue al reproche que caracteriza la imprudencia, en este caso tiene que estar
estrictamente referido al descuido relativo a la posibilidad de la causacin de la muerte del feto.
Entonces, la clusula final del art. 343 lo que hace es descartar que la exigencia de cuidado puede
fundamentar una imputacin a ttulo de imprudencia del hecho constitutivo de aborto llegue a
abarcar la preocupacin de proveerse de informacin para saber del estado de la mujer
embarazada. Ya que se tendra que decir que una persona que se quiere asegurar de dar
seguimiento a esa accin, tendra que averiguar tambin que la persona con la que est tratando
se encuentra en una situacin de embarazo; la clusula final del articulo 343 lo que hace es

descartar ese mbito de posible cuidado del mbito que queda cubierto por la exigencia de
cuidado cuya infraccin justifica una imputacin de un aborto.
En el art. 342 opera como cualificacin del injusto la autonoma reproductiva de la mujer, y en el
art. 343 es el flagrante desconocimiento del merecimiento de la necesidad de proteccin de la
autonoma reproductiva de la mujer lo que explica que el aborto resulte punible aun cuando sea
practicado con su consentimiento.

18 de Abril de 2013
Aborto sin consentimiento
Resulta sistemticamente imprescindible atribuir dos funciones al concepto legal de
consentimiento de la mujer embarazada segn cual fuera el contexto, ya que paradjicamente
no todo aborto consentido por la mujer equivale a un aborto que sea imputable en tanto
modalidad de aborto consentido.
Establecido lo anterior, es necesario centrarse en las tres modalidades de aborto imputable a una
persona distinta de la propia mujer embarazada que quedan sometidos a los tres regmenes de
penalidad del art. 342 CP. Hay una diferencia fundamental entre las modalidades del art. 342 n 1
y 2 por un lado, y la del art. 342 n 3 por el otro. La diferencia se da en la variable del
consentimiento de la mujer embarazada entendido en el contexto del art. 342 como ejercicio de
autonoma reproductiva a su respecto que no alcanza a ungir como condicin de exclusin del
injusto del aborto (porque de lege lata, la prohibicin del aborto no protege en el caso bsico la
autonoma reproductiva de la mujer), pero sin embargo la falta de consentimiento de parte de la
mujer embarazada, tiene relevancia para la cualificacin del injusto que se expresa en el hecho de
que las dos variantes de los nmeros 1 y 2 lleven aparejados un quantum de reprochabilidad
mayor. Lo que quiere decir que las dos modalidades de aborto sin consentimiento, traen consigo
adems del menoscabo de la vida del nasciturus, el menoscabo de la autonoma reproductiva de la
mujer y es a ese respecto, dentro de la subcategora de aborto sin consentimiento, se da una
distincin ulterior entre aborto practicado violentamente (art. 342 n 1, lleva obviamente
aparejado una reprochabilidad mayor por el menoscabo de la autonoma reproductiva llevada a
cabo mediante violencia), y el aborto sin violencia pero igualmente sin consentimiento de la
mujer.
El trmino violencia, tiene que ser definido en referencia estricta a esta cualificacin del
menoscabo de la autonoma reproductiva de la mujer embarazada, entonces violencia (en el
contexto del art. 342 n 1 CP) tendra que ser equiparado a violencia coercitiva, o sea, como modo
de coaccin.
La regulacin legal contempla una modalidad de aborto tambin imputable a persona distinta de
la propia mujer embarazada que resulta intrincada por la tcnica legislativa empleada por la
correspondiente norma de sancin expresada en el art. 343, porque se combina una clusula que
exige que el aborto en cuestin sea producido violentamente (violencia del art. 344 es igual que
del art. 342 n1?) y una clusula de exigencia de imputacin subjetiva curiosamente construida ya

art. 343 dice que no es necesario que el aborto sea practicado con propsito abortivo (no
requiere dolo calificado?) pero por otra parte hay una exigencia positiva de imputacin subjetiva
que es el requerimiento que al autor del hecho le conste el estado de embarazo en el cual se
encuentra la mujer, es decir, ha de ser notorio o en todo caso constarle.
Caso 1 (dolo y malicia): B, cnyuge de A ha sido brutalmente violada por una banda. No pudiendo
tener acceso a la pldora del da despus ya que se neg el alcalde de distribuirla en consultorios.
Luego de un mes de desesperacin, B presenta un atraso en su ciclo y A logra conseguir
clandestinamente una pldora abortiva para drsela a B pero hacindole creer que se tratara
simplemente de un calmante para dormir. A sabe que de ponerla al tanto, B en ltimo trmino se
mostrara de acuerdo a ingerirla, pero prefiere ahorrarle el trago amargo.
Si se trata de un estado de embarazo que resulta de una situacin delictiva, llevara a que bajo los
ordenamientos comparados que adoptan el rgimen ms conservador, se evidenciara una
situacin criminolgica que hara el aborto permisible. En regmenes menos conservadores, la
permisin del aborto ya estara dada por la ingesta del qumico dentro del plazo usualmente
aceptado, es decir, 12 semanas de gestacin. Situacin que no se da en nuestro pas.
Cul sera la disposicin legal bajo la cual habra que situar la pregunta por la subsuncin del
comportamiento de A?
Hay que tener en cuenta el art. 342 n2, es decir, aborto sin consentimiento por parte de la mujer
que no llega a ser violento. Suponiendo que A entrega la pldora a B para que ella la ingiera como
calmante. Bajo una demarcacin estricta de las figuras de autora, este sera un caso de autora
mediata por parte de A, dado que la mujer aparece como instrumento no doloso (B no sabe que
ingiere una pastilla abortiva) y A es competente por ese dficit de dolo de modo que hay una
causacin de aborto imputable a A como autor mediato y por lo tanto B, incluso habiendo sido de
su propia mano la ingestin de la pastilla, no resulta responsable de haber causado (en trminos
del art. 344) el aborto, justamente por no satisfacerse el requisito de imputacin subjetiva.
Por qu hay que calificar ese aborto como un aborto sin consentimiento?
Porque la mujer no sabe que lo que ingiere es una pldora abortiva. Eso basta pro de pronto para
rechazar la posibilidad de sostener que el aborto practicado a su respecto pudiera estar cubierto
por un consentimiento efectivo Podra sin embargo decirse que hay un consentimiento presunto?
Recuperar la distincin entre consentimiento efectivo y consentimiento presunto: Lo que
entendemos por consentimiento efectivo (efectivamente prestado) por la persona cuestin, la que
es titular del bien jurdico, en este caso particular, titular del bien jurdico cuyo menoscabo
cualifica el menoscabo de un bien jurdico distinto. Este consentimiento puede tratarse de un
consentimiento expreso o tcito (concluyente). Consentimiento presunto es diferente. Podra
decirse que hay consentimiento presunto por las circunstancias del caso de que A cuenta con que
B en ltimo trmino se mostrara de acuerdo con ingerir la pldora si es que A le hubiese dicho que
era una pldora abortiva? La respuesta desde el punto de vista de la dogmtica del consentimiento
presunto, ya que esta depende de que el hecho respectivo tenga lugar en una situacin en la cual
el titular del correspondiente bien jurdico no este actualmente capacitado o en posicin de
manifestar expresa o concluyentemente su voluntad. Tiene relevancia en casos en que no hay
posibilidad de preguntar o de establecer cul es la voluntad efectiva del titular del bien jurdico
(una persona en estado de coma).

Se tratara entonces de un consentimiento hipottico. En todo caso, lo que hay que decir es que el
art. 341 tendra que ser ledo como exigiendo consentimiento efectivo, prestado de forma expresa
o de forma concluyente, lo cual no se puede concluir en este caso, por lo que ello basta para
calificar este aborto como uno sin consentimiento, lo cual basta para que se encuentre
satisfecha la descripcin del art. 342 N 2. La categora del consentimiento presunto aun
correctamente aplicada resultara impertinente en un caso como este.
Art. 342 inciso 1 dice: el que maliciosamente causare un aborto ser castigado.
Qu es maliciosamente?
Una posibilidad sera entender la exigencia de malicia como dolo directo o dolo directo de primer
grado. Si se trata de dolo directo lo que resulta excluido como criterio de imputacin subjetiva es
el dolo eventual; si se interpreta como una exigencia de dolo directo de primer grado (dolo de
propsito) no solo se descarta el dolo eventual sino que tambin el dolo directo de segundo grado
(o de las consecuencias necesarias).
Reconstruir esta exigencia de un modo que no tenga impacto en termino de extincin del dolo
eventual pero que al mismo tiempo no la convierta en una clausula redundante, porque lo que no
sera sensato es decir que no produce ningn efecto, simplemente reproduce la exigencia general
de dolo del art. 2 CP porque eso contravendra la mxima de la interpretacin til segn la cual e
tarea del interprete interpretar las palabras de la ley que ellas produzcan algn efecto.
Una segunda posibilidad sera leer de otro modo el dolo y malicia del art. 2, no equiparndolas
sino que en una determinada relacin funcional de modo tal que malicia sea la conjuncin de dolo
en el sentido de dolo neutro o natural (post finalista), y conciencia de la antijuridicidad, o sea, que
malicia sea, en un modelo causalista, dolus malus (conocimiento de las circunstancias fcticas del
tipo como de la antijuridicidad).
(La presuncin de voluntariedad del inciso 2 del art. 1 CP tiene que entenderse como una
presuncin [simplemente legal] de conocimiento de la antijuridicidad, de modo que cuando el
legislador exige malicia lo que hace es revertir esa presuncin de voluntariedad como presuncin
de conocimiento de la antijuridicidad para que el rgano persecutor demostrar la existencia de
conocimiento de la antijuridicidad).
Entonces, bajo la segunda mirada, malicia no es dolo sino que es una exigencia de conocimiento
actual de la antijuridicidad. Un argumento relevante a favor de esta tesis, est dado por la
circunstancia de que aqu se trate de un mbito (de la prctica de aborto) en el cual puede ser ms
probable que en otros, que la ilicitud del hecho no resulte autoevidente. Sera anmalo que
hubiese una exigencia de malicia entendida en la disposicin de las diferentes formas de homicidio
porque el homicidio es el paradigma de un delito que cuenta como instancia de malum per se cuya
ilicitud es reconocible para cualquiera. Pero precisamente por la dificultad de determinar cul es el
bien jurdico cuyo menoscabe define el delito del aborto por la relelvancia que tiene la posicin de
la autonoma reproductiva de la mujer en contra de la cual la regulacin prohbe el aborto, sugiere
que es un mbito en el cual que la eventual conjuncin normativa de parte del destinatario de la
norma tenga mayor plausibilidad.

En paralelo, hay otra pregunta interpretativa que plantea el art. 343: ser castigado el que con
violencia causa un aborto aun sin propsito de ello, con tal que el estado de embarazo sea notorio
o le constare al hechor.
Si se asume que el legislador est empleando el sentido de propsito en sentido tcnico (dolo
directo de primer grado), entonces parece que la solucin ms fcil esta dada pro la tesis que
respecto de la nocion de malicia en el art. 342 entiende que se trata de una tesis de dolo directo
de primer grado, de modo que el art. 343 solamente expresara que esta variante se diferencia de
la del 342 por la circunstancia de que el criterio de imputacin subjetiva no necesita ser de dolo
directo de primer grado.
la nocin de malicia entendera una nocin de dolo directo de primer grado, de modo que el art.
343 expresara que esa variante se diferencia del art. 342 en que la circunstancia de imputacin
subjetiva no necesita dolo directo de primer grado.
Hay que creer que el legislador no lo emplea en sentido tcnico, ya que regula a la formulacin de
que aun cuando no haya tenido propsito para causarlo, entonces el dolo de primer grado no
queda comprendido en el art. 343 ya que no es necesario, y leda de ese modo resulta que no hay
distincin entre uno y otro mbito. Por la posicin del 343 respecto del 342, habra que pensar
que bajo el art. 343 son subsumibles variantes de aborto que no lo son bajo el art. 342. Eso ha
llevado que la clusula en cuestin aun cuando no haya tenido propsito de causarlo se
entienda que abre la punibilidad del aborto a ttulo de imprudencia (la abre porque se entiende
que eso est cerrado bajo el CP. La apertura que trae consigo las reglas del articulo 490 y
siguientes estrictamente relativa al mbito de los delitos contra las personas en el sentido del
artculo 8vo. del libro segundo del CP y tenemos un delito que no cuenta como delito contra las
personas puesto que est tipificado bajo el artculo 7mo).
Por lo tanto, la otra posibilidad cuando el legislador expresa que no es necesario propsito, es
porque el dolo ya no cuenta como exigente de imputacin subjetiva, pero en todo caso es
necesario que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Esta es una
clausula sumamente peculiar en que uno entiende que el criterio de imputacin subjetiva, que
hace operativo el artculo 343 es imprudente, porque la imprudencia en cuestin tiene que estar
en todo caso construida sobre el conocimiento o representacin que el autor tiene del estado de
embarazo, o bien que la representacin que el autor tiene o no haya sido o podido tener. Hay dos
formas para interpretar esta ltima clausula. Una es entenderla en sentido no disyuntivo, es decir,
el estado de embarazo ha de constarle al autor y cuando es notorio, pero sin embargo le consta.
La otra forma de leerla es disyuntivamente, es decir, una situacin es aquella en la cual el estado
de embarazo es notorio le conste o no al autor y la otra situacin es aquella en la cual hay
constancia subjetiva del estado de embarazo.
Lo que es en todo caso esencial, es que la exigencia es comprensible siempre que se entiende que
la exigencia de cuidado cuya infraccin resulta constitutiva de imprudencia, debe hacerse con
relacin directa a la proteccin de la vida del feto. El aborto imprudente es el que resulta
imputable en virtud de una infraccin la exigencia de cuidado que una persona habr tenido que
observar si es que hubiese tenido como objetivo no menoscabar la vida del feto.
Caso 2 (aborto imprudente violento?): A y B una pareja de convivientes tiene una pelea por
recelos. En un momento de particular sobresalto, el varn A empuja a B contra una pared de

concreto. B cae al piso sobre su propio vientre. Tras hacer una denuncia por violencia intrafamiliar,
B se somete a una constatacin de lesiones donde se comprueba que B habra tenido dos meses de
embarazo, de los cual ni A ni B habran estado al tanto, sufriendo una perdida por la cada.
Objetivamente no hay duda de que tenemos aborto en el sentido de produccin de la muerte del
feto habra tenido que pasar a un error (?)
No se configura ninguna de las variantes del art. 342 ya que exigen en todo caso dolo, sea
cualificado o no, sea complementada esa exigencia de dolo por una exigencia positiva de
conocimiento de la punibilidad, etc., y en este caso no hay dolo porque al ser empujada B, el autor
del hecho A no tiene representacin del estado de embarazo, por lo que no puede representarse
la posibilidad concreta que tiene el sentido el dolo del cual pueda constatar la muerte el feto en el
tero de B.
S viene en consideracin la variante del art. 343. Objetivamente la respuesta es inequvocamente
afirmativa y por lo dems el plazo ofrece una muestra de lo que cabe entender por violencia en
contexto del artculo 343. A diferencia de lo que se entiende por violencia en el contexto del art.
342 n1, en el art. 343 se entiende como ejercicio de fuerza mecnica, o en todo caso de maltrato
corporal respecto de la mujer embarazada. El criterio de imputacin subjetiva de imprudencia,
requiere por la clusula final de la disposicin que el autor se har representado la existencia de
embarazado de modo que la falta de dolo, relevante para el aborto, est referida a la muerte del
feto, o que el autor se haya podido reconocer sin ms en virtud del carcter notorio del estado de
embarazo para que la existencia del feto hiciere necesario no ejercer violencia contra la mujer. Por
lo tanto, quien maltrata fsicamente a la mujer embarazada, no est al tanto ni podra estar al
tanto del estado de embarazo por lo que no es autor de aborto imprudente.
Entonces, habra que resolver una variante de concurso por la variante de lesiones a la mujer.
Caso 3 (aborto violento imprudente?): A y B se ven enfrentados en una discusin motivada por
celos. En un momento A empuja a la dama B a una pared. B cae al piso sobre su propio vientre. A
se preocupa de inmediato pues sabe del estado de embarazo de B. Luego, se comprueba la prdida
a consecuencia de la cada.
En este caso A est al tanto del estado de embarazo, suponiendo que A no se ha presentado
siquiera con el grado de dolo eventual, llegara dar muerte al feto por la va de empujar a la mujer
en contra de la pared. De todas formas se dan los requisitos del art. 343, ya que una persona como
destinatario de la norma de aborto, se habra preocupado de asegurarse de no ejecutar una accin
respecto de la mujer que llevase asociado a un riesgo de causacin de la muerte al feto. Eso es lo
que distingue al reproche que caracteriza la imprudencia, en este caso tiene que estar
estrictamente referido al descuido relativo a la posibilidad de la causacin de la muerte del feto.
Entonces, la clusula final del art. 343 lo que hace es descartar que la exigencia de cuidado puede
fundamentar una imputacin a ttulo de imprudencia del hecho constitutivo de aborto llegue a
abarcar la preocupacin de proveerse de informacin para saber del estado de la mujer
embarazada. Ya que se tendra que decir que una persona que se quiere asegurar de dar
seguimiento a esa accin, tendra que averiguar tambin que la persona con la que est tratando
se encuentra en una situacin de embarazo; la clusula final del articulo 343 lo que hace es

descartar ese mbito de posible cuidado del mbito que queda cubierto por la exigencia de
cuidado cuya infraccin justifica una imputacin de un aborto.
En el art. 342 opera como cualificacin del injusto la autonoma reproductiva de la mujer, y en el
art. 343 es el flagrante desconocimiento del merecimiento de la necesidad de proteccin de la
autonoma reproductiva de la mujer lo que explica que el aborto resulte punible aun cuando sea
practicado con su consentimiento.
Derecho Penal
Clase 23-04-2013
Si A mata a V por la espalda, con un arma de fuego en la noche, en circunstancias que a es
hijo de b, el comportamiento de a satisface la descripcin tpica del asesinato? Si. Del parricidio?
Si. En qu sentido solo se puede considerar solo uno? Al momento de fundamentar una decisin
juzgatoria. El problema pasa porque no se puede fundamentar dos condenas por el mismo hecho,
cuestin que contravendra el principio del ne bis in idem.
Qu pasa en el caso de otra persona, B, que no es pariente? No se puede atribuir el
asesinato a ttulo de parricidio. Pero puede ser condenado por homicidio calificado si se satisfacen
los presupuestos bsicos. Toda fundamentacin de responsabilidad a ttulo de parricidio queda
descartada? Qu pasa si B suministra un arma a V y este as ejecuta el delito? Tenemos cmplice
de parricidio, cuya pena para B sera un grado menos respecto de la pena prevista para el autor del
respectivo delito (art. 390), que es presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado. Si tenemos que rebajar en un grado la pena al cmplice, tenemos que retroceder un
grado en cada escaln, quedando en su grado mnimo como presidio mayor en su grado medio y
en su grado mximo, en presidio perpetuo simple. Esta pena, respecto del autor (y coautor) en un
asesinato coincidira con el marco penal del cmplice.
Ahora bien, si el hecho no satisface el tipo de asesinato, es decir, tenemos a una persona
que ha colaborado a que otra mate a su padre, lo cual en la persona del autor corresponde
parricidio, pero sin que adems se vea satisfecha la descripcin del asesinato, ac la condena al
extraneus podra ser o bien como cmplice en el parricidio o coautor en un homicidio simple.
Cmo solucionamos esto? Si se acepta la tesis de la comunicabilidad, de modo tal que el
extraneus pueda ser accesoriamente responsable del hecho imputable al autor en tanto parricidio,
tendramos que si la colaboracin se limita a proporcionar el arma, sin nada mas, bajo esta tesis, B
sera cmplice en el parricidio. Ahora bien, si B no se limita a proporcionar el arma, sino que toma
otra, asiste con A y dispara sobre V en conjunto con A, B sera autor de homicidio (no de
parricidio), pero podra ser cmplice de parricidio? S puede. Adems de la autora del homicidio
tenemos complicidad del parricidio, entonces hay que ver por cual postura adherimos. Y ello solo
podemos zanjarlo exclusivamente por el marco penal cual sera la del cmplice.
Lo anterior, dado que por el hecho de que B en un caso como el anterior pueda contar
como autor del hecho calificado como homicidio, no puede significar un privilegio que descarte
una eventual condena si se satisfacen los presupuestos de cmplice de parricidio. Lo que nunca
puede ser B es coautor de parricidio, porque en l no se da la relacin tpicamente relevante del
mismo.

La variable alevosa se ve satisfecha en lo que A se realiza de propia mano y es extensible a

B, en el caso de considerar a ambos como coautores, cuestin que no ocurre en el caso de que no
se den los presupuestos necesarios para afirmar lo contrario, es decir, autores simultneos o
paralelos de hechos delictivos punibles.
Que pasa en el caso de un asesinato cometido por una persona a otra, en cuyo caso la
primera ha efectuado amenazas a la segunda de matarlo y al momento de cometer el hecho, lo
hace disparndole cuatro veces? El mero porte del arma ya cuenta como premeditacin del
hecho y los cuatro disparos como ensaamiento? Ac todo indica, ante todo, que tenemos
configurado un delito de porte ilegal de armas (que no es lo mismo que tenencia ilegal de armas,
por cuanto la persona pudo haber tenido el permiso para poseer una, pero no para transportarla).
Y ante lo segundo, es importante que el legislador pida premeditacin conocida, es decir, la
disposicin subjetiva asociada a la planificacin cuidadosa del hecho, cuestin que debe estar
objetivada en circunstancias probatorias inmediatas. Lo relevante es que uno pueda establecer
una conexin entre el porte del arma y la historia de rencillas previas entra ambas personas. No
por andar con el arma se puede hablar de premeditacin, porque ello se configurara como una
presuncin legal. El porte del arma si puede servir como indicio de la premeditacin.
Ahora bien, con el ensaamiento opera una cuestin distinta que no se deja ver en
abstracto, ya que requiere de una exhibicin de una especfica crueldad como carcter de la
ejecucin del hecho que ponga de manifiesto un desprecio intensificado por la vida de quien
resulta vctima. Uno ac requiere constatar un exceso de la logstica del hecho constitutivo del
delito. El hecho de disparar cuatro veces no significa, a priori, hablar de ensaamiento, sino que se
deja ver en el acto en particular.
El injusto comn de los delitos de lesin en sentido amplio
A modo de recapitulacin, podemos reconocer dos subconjuntos dentro de la familia de
los delitos de lesiones en sentido amplio:

Gnero de delitos de mutilacin

Gnero de lesiones en sentido estricto

Se analizaron criterios para determinar el contenido del injusto especfico en cada uno de
ellos y en los de mutilacin seria un menoscabo de la integridad corporal funcionalmente definida
y en tal medida cabe una subordinacin de esta integridad a la salud corporal y por otra parte, en
los delitos de lesiones en sentido estricto, como un menoscabo de la salud corporal definida
puramente funcional, es decir, empeoramiento relativo del estado de salud de una persona.
H y M se conocen en una fiesta de facultad. Tras comprobar que los une un mismo amor el
estudio del derecho penal, se dirigen, emocionados, a consumar corporalmente ese amor al
domicilio de M. H sabe que es portador de VIH, pero no informa de ello a M.
El caso tiene relevancia porque nos sita derechamente en la pregunta por la eventual
relevancia tpica del comportamiento del individuo H a titulo de lesin corporal en sentido
estricto. El caso nada dice acerca de la lesividad especfica acerca asociada a ese episodio de
contacto sexual y es relevante quedarnos con la incertidumbre acerca del desenlace acerca de que
el contacto fue lesivo, porque si tuvisemos mas informacin y se pudiese establecer que el

contacto sexual llevo a un contagio del VIH, llevo a su vez a que M no solo resultara portadora,
sino que se enfermar con l, la pregunta de la lesin en abstracto se hace ms difcil, y de igual
modo tenemos que hacernos la pregunta acerca de la tentativa de lesin, por el mero hecho de
ser portador, y si acta o no con dolo por esa sola accin corporal.
Tiene relevancia de que H sepa su condicin de portador? Imaginemos que H no lo sabe y
que todo el caso sigue igual, es decir, M se contagia, el virus de desarrolla y se enferma. Cabe
imputar lesin corporal a H, an cuando este no sepa de ser portador? No estando H al tanto,
desaparece toda posibilidad de imputar la causacin de lesiones a titulo de dolo eventual y la
pregunta en subsidio cabe acerca de si bien no informo o de no advirti la falta de certidumbre en
el caso, al estructurar deberes de cuidado por ambas razones.
Hasta ac estamos dando por zanjado que no hay problemas de causalidad, cuestin que
es correcta, en tanto que el contacto sexual es condicin mnimamente suficiente del
acaecimiento del menoscabo corporal (VIH). Todo el problema se da en el contexto de la
imputacin objetiva, dolo eventual en el caso de tener representacin de la portacin o bien
imprudencia en el caso de desconocimiento. Pero podemos llevar la pregunta en trminos de
imputacin objetiva.
Este sera un caso de genuina imputacin objetiva y el problema se da con la pregunta de
si M se ha expuesto, de forma auto responsable al riesgo de contraer la enfermedad, de modo que
sea esta misma quien deba cargar con la responsabilidad del contagio (ya sea que muera o no). La
distincin mas estandarizada a nivel comparado, pretende reconocer entre los casos de estas
caractersticas entre aquellos en los cuales el individuo portador del virus no est al tanto de su
condicin de tal y casos en que si est al tanto de ello. Lo cual refleja una anomala si se ve que el
criterio para excluir la imputacin objetiva del hecho al potencial autor es otro de imputacin
objetiva, la representacin, la base cognitiva de la cual acta el potencial actor, cuestin que no
debera tener impacto de exclusin objetiva. Ello cambia si hay manipulacin de informacin por
parte de los individuos.
Una cuestin relevante es si se habla de que aqu cabe plantear una eventual inclusin de
la imputacin ya en el nivel de la imputacin objetiva, en razn del criterio de la actuacin a
propio riesgo, ello supone que entonces si el hecho resulta imputable a H, este tendra que ser
hecho responsable de autor mediato, porque el criterio de la actuacin a propio riesgo
estructuralmente est sentado en la idea de que la vctima se auto pone en peligro, de modo que
esa autolesin por parte de la vctima es o no autnoma, para que as se pueda plantear la
eventual imputacin del suceso a una persona a titulo de heterolesin. Esto es una cuestin muy
poco clara, en torno al comportamiento de propia mano, H, si tiene relevancia causal en sus
propios trminos. Tanto la contribucin de el potencial autor H, como de la potencial vctima son
simtricas. Entonces la pregunta de si el hecho tiene que ser juzgado en perspectiva de una
autora directa o una mediata por autolesin es especialmente incierta.
Ahora bien, si uno favorece un punto de vista inverso, en trminos tales que H vendra en
consideracin como autor directo, ya que el, de propia mano ha favorecido el encuentro sexual,
en rigor el criterio para excluir una eventual una imputacin de lesiones corporales ya no sera una
eventual actuacin a propio riesgo de la vctima, sino que sera el as llamado consentimiento en la
especie(), es decir, podemos descartar el delito de lesiones dado que M ha consentido en el

riesgo de ese eventual desenlace lesivo para su salud corporal. Y eso quizs explique porque en la
discusin mas estandarizada se quiera reconocer una diferencia en aquellos casos en que H sabe
de la condicin y en aquellos que no, porque si es que H no est al tanto, entonces hay simetra
desde el punto de vista de la potencial vctima y autor, en relacin a la informacin respecto del
desenlace potencialmente lesivo. En cambio, si el autor sabe que la vctima no est al tanto de la
condicin del autor de ser portador, el criterio de consentimiento anterior deja de ser aplicable
porque desde el punto de vista del autor el problema no es uno de mera previsibilidad del riesgo,
es del conocimiento actual de la posible relevancia lesiva del acto.
Pero ello dista de ser satisfactorio, porque vuelve a transformar una pregunta objetiva en
una pregunta dependiente de variables cognoscitivas de los involucrados. Es fundamental estar al
tanto de esta discusin de todos modos.
Qu sucede si tanto H y M estn al tanto de la condicin? En este caso, es aceptada la
exclusin del injusto del hecho en virtud del criterio en el consentimiento del riesgo o actuacin a
propio riesgo (del otro lado del argumento).
Compensacin de menoscabo o consentimiento presunto?
En el marco de una excursin, A es mordido en el pie por una vbora venenosa, sufriendo un
desmayo producto del sobresalto y la escasa hidratacin. B y C, compaeros de excursin de A,
proceden a amputarle de inmediato el pie con un machete, para impedir que el letal veneno se
extienda hacia el resto del organismo de A.
Si pudiera imputarse a B a titulo de coautora, un hecho con relevancia delictiva, el tipo
genrico sera mutilacin, lo cual quiere decir que el resultado lesivo del hecho as descrito tendra
que identificarse con un menoscabo de la integridad corporal de A.
Una primera cuestin que se plantea es que si la circunstancia de amputar el pie, se est
impidiendo un (potencial) menoscabo de la propia vida de A, como consecuencia del veneno, y si
eso tiene relevancia para excluir el injusto. Esto muestra desde ya la importancia de establecer
hasta qu punto tiene lugar la subordinacin de la proteccin de la integridad corporal a la de
integridad de salud, ello porque si la subordinacin alcanzara tal medida que uno terminase
adoptando un punto de vista enfocado al bienestar corporal, aqu cabria decir que no habra
menoscabo corporal, porque se ha impedido un desenlace an peor para la vida.
Pero hay razones para desistir de la tesis anterior, desde ya la circunstancia de que en caso
contrario, la regulacin legal se vuelve incomprensible, porque el cdigo penal concibe una
subordinacin relativa en estos casos a la proteccin de la integridad corporal de la persona. Y por
lo dems, un razonamiento que pretendiese excluir el injusto del menoscabo corporal (de la
mutilacin) en trminos de una compensacin por va de impedimento de un resultado aun mas
lesivo, tendra consecuencias sistemticas poco sensatas. Desde ya, porque estaramos tratando
como un problema de afirmacin o negacin del menoscabo del respectivo bien jurdico
(existencia de un resultado de lesin de la integridad corporal), uno que es ms bien de la
razonabilidad de ese bien jurdico. La cuestin no es si A ha sufrido un resultado lesivo por el
hecho de que esa va se haya impedido el acaecimiento de un resultado aun peor, sino que la
pregunta es si el resultado lesivo inequvocamente padecido por A resulta razonable, de modo tal

que su permisin resulte permisible en atencin al que habra sucedido de no haber lugar a la
amputacin de su pie, y ello sugiere que es un problema de consentimiento presunto y no uno de
inexistencia del correspondiente resultado lesivo, dado que A se desmaya y es imposible obtener
manifestacin de voluntad alguna, podemos decir que B y C han obrado correctamente en la
medida que han adoptado una decisin que presumiblemente se corresponde con el acto.
Imaginemos que ahora esta D, amigo de A, todo lo dems sucede igual, entonces A sufre
una mordedura, B y C se disponen a tomar el hacha para mutilar y entonces aparece D, quien dice
que no permitir que hagan eso y dispara sobre B, quien tena el hacha. A muere 20 minutos
despus y B queda herido. Si se sugiere que esto sera un caso donde solo opera el estado de
necesidad exculpante como causal exculpante, entonces se tendr que decir que la intervencin
consistente en la amputacin, constituye una lesin respecto de A y D puede operar en legtima
defensa. Pero esto parece absurdo.
El problema no puede ser de exculpacin (culpabilidad), sino que de falta de
antijuridicidad. La causal de justificacin sera la falta de consentimiento.

Jueves 25 de abril
Confeccin dogmtica del sistema de los delitos de lesin corporal en sentido amplio.
Ya hemos tratado el problema de como caracterizar las modalidades del menoscabo de los bienes
jurdicos identificados con la integridad corporal por una parte, y con la salud corporal en sentido
estricto por otra parte, y hemos discutido suficiente sobre cmo se relacionan la proteccin de
uno con la proteccin del otro. Ahora tenemos que meternos en algunos pormenores ms
detallados de la regulacin legal y para eso conviene tener a la vista un mapa de la regulacin.
Castracin 395
Delitos de Mutilacin
(sentido amplio)
Lesin Corporal
(sentido amplio)

Miembro importante inc. 1

Mutilacin en stricto sensu 396
Miembro menos importante inc. 2

Lesiones graves Gravsimas inc. 1

Lesiones Corporales Graves 397
Lesiones Simplemente graves inc. 2
Delitos de Lesin Corporal
(sentido estricto)
Lesiones corporales Menos graves 399
Lesiones Corporales no graves
Lesiones corporales Leves 494 n5
Lo que vamos a hacer es centrarnos en algunas preguntas sensibles de demarcacin, partiendo del
caso:

Mutilacin de miembro importante y/o lesiones gravsimas? cansado del flagelo de la

delincuencia y exasperado por el compromiso irrestricto de la justicia en tanto los derechos de los
delincuentes, V, que ha sido vctima de 3 hurtos en un mes, decide tomarse la justicia por sus
propias manos, implementando un sistema de "talin preventivo". Ante un nuevo atraco en su
domicilio, toma un hacha y le cercena el brazo al ladrn L.
Asumamos que por la razn que sea el cercenamiento del brazo, perpetrado por V, respecto de L
no queda cubierto por causa o justificacin alguna, suponiendo que se trata, o bien de un ejercicio
excesivo de legtima defensa en el sentido de que el cercenamiento del brazo del ladrn no
constituya un medio racionalmente necesario para el requerimiento de la accin en el sentido del
art. 10 n 4 del CP, sea que supongamos que la agresin ya haya concluido, del modo tal que al
momento de cercenar el brazo del ladrn, ya no estemos en presencia de una lesin jurdica con
eximente.
1. Cul sera el tipo delictivo especfico cuya realizacin pudiera ser ejecutable a V en tal caso?
Cul o cules? Sera mutilacin de miembro importante. Art. 396. "Cualquiera otra
mutilacin de un miembro importante que deje al paciente en la imposibilidad de valerse por s
mismo o de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba, hecha tambin con malicia,
ser penada con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo. En
los casos de mutilaciones de miembros menos importantes, como un dedo o una oreja, la pena
ser presidio menor en sus grados mnimo a medio".
a) Desde el punto de vista de la tipificacin de la mutilacin: El brazo que ha sido objeto de
mutilacin cuenta como un miembro importante en el sentido del art. 396?, y eso hay
que subrayarlo porque lo que cuente como un miembro importante en el sentido del art.
396 no necesariamente cuente como un miembro importante en el sentido del art. 397 n
1 "el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como responsable
de lesiones graves. 1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de resultas de
las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido de
algn miembro importante o notablemente deforme". "Impedido de algn miembro
importante", o sea aparece la misma expresin "miembro importante" tanto en el n 1 del
art. 397 como en el inc. 1 del art. 396.
b) Entonces: Cul es el criterio en el contexto de la tipificacin de la mutilacin que
gobierna la determinacin de s aquello que ha sido objeto de mutilacin es o no un
miembro importante? Qu criterio podemos extraer del propio texto legal? De buenas
a primeras parece ser que lo nico que nos sugiere la regulacin, es que al menos un dedo
y una oreja no cuentan como miembros importantes, porque el inc. 2 del art.396
ejemplifica que puede contar como miembro menos importante haciendo atencin, desde
luego no taxativa, de una oreja o de un dedo. Ah tenemos un criterio intuitivamente
formulado.

c) En esos trminos diramos que la mutilacin del brazo de L cuenta como la mutilacin
de un miembro importante? si bajo cul de los dos aspectos del criterio? por el segundo
"imposibilidad de ejecutar una funcin que con anterioridad a la mutilacin, la vctima
hubiese podido desempear", y no el primero "incapacidad de valerse por s mismo".
Desde luego, uno podra imaginarse mltiples funciones que una persona quede
imposibilitada de ejecutar por la prdida de uno de sus dos brazos.
d) Qu pasa en aquellos casos en que aquello que desde un punto de vista abstracto y en
los trminos de la propia ley parecera contar como un miembro menos importante,
pueda constituir un miembro que en atencin a la individualidad de la vctima si
condicione el desempeo de alguna funcin o alguna actividad que sea biogrficamente
decisiva o determinante, el dedo de un pianista, la oreja de un director de orquesta,
etc.? tenemos dos posibilidades desde la regulacin:
I.

Una posibilidad sera decir: esa variable puramente biogrfica vale hongo, porque la
regulacin est definiendo un umbral de proteccin abstracto, o sea est sometido a
un parmetro abstracto de modo tal que eventualmente esas consideraciones a lo
sumo pondran tener relevancia para determinar la mayor o menor exencin del mal
causado en trminos del correspondiente criterio de individualizacin judicial de la
pena exacta bajo el art. 69 del CP.

II.

O por otra parte, uno podra decir, que la ejemplificacin sugerida por el inc. 2 del art.
396, tiene que ser entendida, en el sentido de que la sugerencia de que un dedo o una
oreja contaran como miembros menos importantes, estara sometido a una clusula
ceteris paribus en el sentido de que esa ejemplificacin no pretendera de tener
relevancia para casos en que, por as decirlo, no se trate de un mero dedo, no se trate
meramente de la oreja de una persona, sino que se trate de la oreja de una persona
que se desempea como director de orquesta, o en el dedo de una persona que
dedica su vida a ofrecer conciertos para piano, etc. Lo cual ojo, tiene una consecuencia
de la mayor importancia, desde el punto de vista de la correspondiente imputacin
subjetiva.
Si se defendiera esa segunda interpretacin, entonces habra que decir que la variable
que determina de modo relativo a la vctima, que el miembro de cuya mutilacin
cuente o no cuente como importante, tendra que quedar abarcada por la
representacin del autor del delito para que la correspondiente modalidad tpica
pudiera serle imputable a ttulo de dolo. Por lo tanto, si yo me encontrara en la calle
con Claudio Arrau, todava vivo, y por razn que sea tomara un cuchillo y le arrancara
un dedo de su mano, sin saber que se trata de Claudio Arrau o sin saber en rigor que
se trata de una persona que se dedica a la msica, entonces la mutilacin del miembro
importante se leer individualizadamente en la clusula en cuestin y no me podra
ser imputable a ttulo de dolo.

e) Sin embargo, eso me parece problemtico, porque sta es la cuestin: si en este

contexto la proteccin de la integridad corporal tiene que ser entendida como
supeditada a la proteccin de la libertad general de accin del afectado? O sea la
segunda interpretacin individualizante de lo que cuenta como un miembro importante o
un miembro menos importante sera una interpretacin que subordinara la medida o la
entidad de la proteccin por la integridad corporal de la vctima al resguardo de las
posibilidades de accin que estn en su caso, esto es individualmente vinculadas a la
subsistencia de su integridad corporal, y esto quiere, por un caso de estas caractersticas a
la circunstancia de que esa persona siga contando con los 10 dedos en sus dos manos, si
pensamos en el caso del pianista. Y parece al menos controversial, que esa decisin de
subordinar la proteccin de la integridad corporal a la salvaguarda de la libertad general
de accin de la vctima sea imputable al legislador chileno en atencin al texto legal, pero
esa es una cuestin que no vamos a tratar ac.
f)

Pero quedmonos por el momento con que en este caso indubitablemente tendramos
satisfecha la descripcin del art 396 inc. 1 "mutilacin de miembro menos importante",
teniendo en cuenta que el art 396 exige malicia lo cual reabre la pregunta interpretativa
acerca de qu cabe entender por malicia en este contexto? y a ese respecto resulta
pertinente el anlisis que efectusemos a propsito de la misma exigencia en el contexto
de la regulacin del aborto, as que digamos aqu hay una clusula de reenvo a esa
discusin. Pero, el punto es que aqu nada sugiere que hubieran razones para poner en
duda que sea como sea que se interpreten las exigencias de malicia, de que aqu habra
malicia, ya sea que se interprete como una exigencia cualificada de dolo, ya sea que se
interprete como una exigencia positiva de conciencia actual de la antijuricidad en ceteri
paribus.

2. El hecho imputable a V, en este caso, satisface alguna otra descripcin, cuya realizacin
imputable fuese consecutiva de alguna variante de lesin corporal en sentido amplio? si, la
del art. 397 "el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, ser castigado como
responsable de lesiones graves. 1. Con la pena de presidio mayor en su grado mnimo, si de
resultas de las lesiones queda el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, impedido
de algn miembro importante o notablemente deforme". En principio, tambin cabra
entender satisfecha la distensin del art. 397 n 1, en la variante segn la cual el resultado
ltimo de la causacin de lesiones se corresponde con un impedimento de algn miembro
importante, esto es, con la circunstancia de que la vctima quede impedida de un miembro
importante.
a) Ahora, eso nos lleva a preguntarnos: cul es la estructura de la variante del delito
tipificada en el art. 397 n 1? Fjense que la formulacin del encabezado, que es comn
para la variante de lesiones gravsimas como para la variante de lesiones simplemente
graves del n 2 del mismo art. 397, consiste en "el que hiriere o maltratare de obra a otro"
y lo que distingue a un resultado propio de lesin gravsima por una parte, de un resultado

propio de lesin simplemente grave de otra, es la magnitud del menoscabo de la salud

corporal en sentido estricto que resulta causalmente condicionado en cada caso por el
comportamiento consistente en "herir, golpear o maltratar de obra a otro". Entonces,
dentro del n 1 lo que tenemos es una enunciacin alternativa de resultados constitutivos
de una lesin gravsima que consiste en demencia, inutilidad para el trabajo, impotencia,
impedimento de algn miembro importante, o notable deformidad, mientras que
tratndose de un resultado de lesin simplemente grave, en el sentido del art. 397, el
resultado ha de consistir, o bien en enfermedad o bien en incapacidad de trabajo por ms
de 30 das.
b) Ahora, este art. 397 se ve complementado por el artculo inmediatamente siguiente, el
art. 398, que ampla el alcance de la tipificacin de estas variantes de lesin grave, en los
siguientes trminos, las penas del artculo anterior son aplicables respectivamente al que
causare a otro alguna lesin grave y lo que cabe entender por lesin grave entonces est
directamente sometido a lo establecido en el artculo anterior, "ya sea administrndole a
sabiendas sustancias o bebidas nocivas o abusando de su credulidad o flaqueza de
espritu".
Ahora no es para nada obvio como haya que entender la relacin entre esas dos
disposiciones. La comprensin ms intuitiva de buenas a primeras sera decir que el art.
397 tipifica, delitos de lesin o modalidades delictivas de lesin grave, circunscribiendo la
tipicidad a formas de comportamiento que consisten o bien en herir, o bien en golpear, o
bien de maltratar de obra a otro, por lo tanto no se tratara de la tipificacin de un delito
de resultado puro, sino que se tratara de la tipificacin de un delito de resultado con
medio comisivo especificado, o sea el modo de produccin del respectivo resultado de
lesin grave, sea gravsimo, sea simplemente grave, tendra que consistir en herir, golpear
o bien maltratar de obra a otro. Y frente a semejante tipificacin de la modalidad delictiva
de la lesin corporal grave, entonces el art. 398 ampliara el alcance de la tipificacin o
alternativamente tipificara una modalidad diferente de condicionamiento de esos mismos
resultados, de lesin gravsima o simplemente grave, de modo tal que queden o resulten
comprendidos hechos consistentes en administrar (a sabiendas) sustancias o bebidas
nocivas a otros, o bien abusando de su credibilidad o flaqueza de espritu.
c) Para qu constelaciones de casos, uno podra pensar que tiene relevancia inmediata
esta disposicin, o sea para qu grupos de casos parecera que esta ampliacin del
mbito tpico de las lesiones graves resulta indispensable?
I.

Una respuesta sera, desde luego, para casos en que el condicionamiento de un

resultado de lesin grave tiene lugar en la forma de una autora mediata por
autolesin, o sea el caso de manual sera aquel en que alguien vierte una dosis de una
sustancia nociva para la salud en la bebida de otro, de modo tal que ste sin estar al
tanto de esa circunstancia, ingiere la sustancia de propia mano, de lo cual resulta
entonces una lesin sea gravsima sea simplemente grave. Entonces, bajo la lectura de

sta primera posible interpretacin que estoy sugiriendo aqu, el argumento sera:
bueno, ese hecho no resulta constitutivo de lesin grave en el sentido del art. 397
porque el autor no ha herido, no ha golpeado ni ha maltratado de obra a la vctima, la
vctima ha consumido por s misma la sustancia nociva, pero el autor ha
instrumentalizado su dficit de conocimiento y de ese modo se ha valido de la vctima
como instrumento para una autolesin, y eso entonces resultara tpicamente
relevante solo en el sentido del art 398.
II.

La otra posibilidad sera sostener que el art. 397 y el art. 398 introducen una
regulacin tcnicamente desprolija en el sentido de que a los dos artculos subyacera
una sola definicin tpica, que no estara explicitada por la ley, de modo tal que la
distincin entre las modalidades de herir, golpear, maltratar de obra por una parte, y
la de suministrar sustancia nocivas o la de abusar de la credulidad o de la flaqueza de
espritu de la vctima, seran distinciones relativas, por as decirlo, precisamente a los
casos en que la causacin del resultado de lesin grave tiene lugar en una forma
paradigmticamente asociada a la autoridad directa y por otra parte, en una forma
paradigmticamente asociada a la autoridad mediata por autolesin del injusto. Lo
importante es que ustedes vean que en ltimo trmino no est en juego que hechos
resultan constitutivos de lesin corporal grave, sino ms bien la estructura precisa de
la fundamentacin.

3. Ante el mismo caso podramos sostener que a V resulte imputable la descripcin del art.
397 n 1, pese que aqu inequvocamente tendramos configurada una forma de herir por la
va de propinar el hachazo sobre el brazo de la vctima? la respuesta sera s, desde luego, si
es que prdida funcional del brazo lleve aparejado un resultado de inutilidad para el trabajo o
en todo caso un resultado de impedimento de un miembro importante.
a) Entonces significa lo mismo miembro importante aqu que en el contexto del art 396? y
esa es una cuestin que puede responderse de modo negativo teniendo en cuenta dos
factores:
I.

primero el marco penal previsto para el art. 397 n1 es ms severo que el marco penal
requerido por el inc. 1 del art. 396. El marco penal asociado a un delito de lesin
gravsima es presidio mayor en su grado mnimo, el marco penal previsto para un
delito de mutilacin de miembro importante es presidio menor en su grado mximo a
presidio mayor en su grado mnimo.

II.

En segundo lugar, y esta es una consideracin complementaria de la anterior, uno

tiene que tener en cuenta que aqu, en el contexto del n 1 del art. 397, el
impedimento de un miembro importante esta legislativamente equiparado a cada uno
de los restantes posibles resultados de lesin gravsima: esto es demencia, inutilidad
para el trabajo, impotencia y notable deformidad, y eso sugiere que lo que hay que

entender como impedimento de un miembro importante, tiene que ser equiparable

desde el punto de vista de la magnitud del menoscabo del bien jurdico "salud
corporal" a esas otras modalidades de resultado de lesin gravsima. O sea un
impedimento de miembro importante tiene sentido del 397 n1 tiene que ser
equiparable a una situacin de impotencia, a una situacin de inutilidad "absoluta" del
trabajo, a una situacin de demencia, etc.
4. Cul es la pena prevista para el art. 395? Art. 395. El que maliciosamente castrare a otro ser
castigado con presidio mayor en sus grados mnimos a medio. Ya, eso equivale a la pena del
homicidio simple, esa pena es mal alta que la pena de la lesin gravsima, la pena ms alta
correspondiente a la lesin gravsima o a un delito de la de lesin gravsima es presidio mayor
en su grado mnimo, la de la castracin es presidio mayor en su grado mnimo a medio, o sea
de 5 aos y un da a 15 aos de privacin, lo cual sugiere entonces que del punto de vista del
legislador, el menoscabo de la integridad corporal en la forma de una castracin resulta o
exhibe un contenido de injusto material mayor que el de una causacin de lesin gravsima en
sentido del 397 n 1.
a) La pregunta es importante porque volviendo al problema de mutilacin de miembro
importante v/s impedimento de miembro importante, lo que hay que tener en cuenta
siempre es que la perspectiva desde la cual, la incidencia del hecho respecto del miembro
eventualmente constitutivo de un miembro importante, es diferente si es que esa
incidencia tiene relevancia a modo de mutilacin o tiene relevancia, en cambio, a modo de
lesin corporal en sentido estricto porque la perspectiva propia de la tipificacin de la
mutilacin es relativa a la incidencia en la integridad corporal de la vctima, en cambio la
perspectiva asociada a la justificacin de la lesin corporal en sentido estricto corresponde
a la incidencia en trminos de menoscabo funcional y no compromiso de sola integridad,
lo cual quiere decir: puede haber impedimento de miembro importante en el sentido del
397 n1 aun cuando, por ejemplo, el brazo de la vctima no se ha removido de su cuerpo.
Mutilacin requiere cercenamiento: separacin orgnica expresable anatmicamente.
Impedimento de un miembro importante en cambio, desde el punto de vista de la
tipificacin de delitos de lesiones, exige solo compromiso funcional, lo cual quiere decir,
que el mbito de posible superposicin entre mutilacin del miembro importante y de
causacin de lesin gravsima por impedimento del miembro importante resulta todava
menor en la medida en que puedan haber casos de impedimento del miembro importante
que no supongan cercenacin o mutilacin.
b) Respecto a eso cundo estamos hablando de un impedimento cabe que exista una
estipulacin referida de movilidad y de sensibilidad o simplemente es una consideracin
ms abstracta de lo que indica el criterio funcional? la respuesta tiene que venir dada por
los criterios que la propia ley ofrece o sugiere para determinar que cuenta como
impedimento de un miembro importante, y esos criterios no coinciden con el del 396 sino
que tienen que ser buscados en el art. 397.

c) Cules son los criterios que podemos encontrar si vamos al art. 397? bueno, los criterios
tienen que ser construidos por referencia a esta exigencia de equiparabilidad del resultado
del impedimento de un miembro importante a las dems variantes de resultado tambin
consecutiva de lesin gravsima.
d) La pregunta no es simplemente en abstracto si es que el miembro es importante sino que
la pregunta es: la persona se ve impedida de un miembro importante en la medida en
que el miembro en cuestin deja de ser funcional para la realizacin de sus propios
propsitos de accin?, y eso puede estar perfectamente asociado tanto a una merma
puramente mecnica, como tambin a una merma sensorial. Lo importante es que la
merma sea mecnica en el sentido de prdida de movilidad, sea sensorial en el sentido de
prdida de sensibilidad, sea equiparable en trminos funcionales, en trminos de aquello
que la persona, a consecuencia de ello, ya no es capaz de hacer a un resultado de igual
magnitud. Entonces, todo indicara que la sola merma de sensibilidad difcilmente vaya a
contar con un resultado de impedimento del bien importante en la medida en que uno no
pueda decir que por la prdida de sensibilidad, supongamos en una mano o en un brazo,
una persona se encuentre en una situacin equiparable a la situacin que se encontrara
por estar privada la razn en sentido de una demencia o por no ser capaz de desarrollar su
vida sexual, o bien su vida reproductiva dependiendo si tenemos impotencia o de un tipo
o en general, ambas valen.
5. Entonces la pregunta es es posible que un mismo hecho satisfaga tanto la descripcin del
396 inc. 1 como la del 397 n 1? y la respuesta es s. Es necesario que as sea? la respuesta es
no. Por lo tanto hay un mbito de superposicin parcial, lo cual quiere decir se ven satisfechas
ambas descripciones respecto de un mismo hecho.
a) Cuando nos encontramos dentro de ese mbito de superposicin parcial, la pregunta es
bajo qu ttulo de punibilidad condenamos? Un hecho constituye tanto mutilacin de un
miembro importante como causacin de lesin gravsima.
b) Podramos condenar bajo ambos ttulos? fjense que la respuesta negativa no es del
todo obvia, si uno no encuentra que la ley diferencia menoscabo de integridad corporal y
menoscabo de salud corporal, pero ya hemos visto que esa diferenciacin no obsta a
reconocer una relativa subordinacin de la primera. Entonces si la cercenacin del brazo
de una persona que per se tiene relevancia a ttulo de mutilacin lleva aparejada una
merma funcional que tenga relevancia a modo de resultado de lesin gravsima, o sea
menoscabo funcional de la salud corporal de una persona, lo sensato va a ser reconocer
que no puede haber condena a partir de cuyos ttulos y que por lo tanto el
correspondiente concurso entre mutilacin de miembro importante y lesin gravsima va a
tener que ser entendido como un concurso aparente, porque de lo contrario estaramos
bajo esa premisa contraviniendo el principio non bis in dem.

c) Entonces la pregunta es cul de los dos ttulos de punibilidad prevalecera para la

fundamentacin de la condena en el contexto de esa fundamentacin de concurso
aparente? mutilacin de miembro importante no porque lleva aparejada una pena ms
baja, a menos que supusiramos que el concurso aparente tiene que privilegiar la condena
por lesin gravsima y no mutilacin de un miembro importante, y en ese caso nunca va a
haber condena por mutilacin de miembro importante. Bueno, por eso es esencial
entender que no todo miembro importante en el sentido de la mutilacin sea menos
importante en el sentido del impedimento de un miembro importante en el contexto del
397 n1.
O sea, la objecin sera demoledora si es que todo caso de mutilacin de miembro
importante supusiera el impedimento del miembro importante en el sentido del trmino
del 397 pero eso no es efectivo, si es que se entiende que las expresiones no son
sinnimas, o sea de todas maneras puede haber caso de mutilacin de miembro
importante que no lleve aparejada lesin gravsima en el sentido de impedimento de
miembro importante y en ese caso, lo cual ojo no obsta que ah no vaya a haber lesin
corporal, podramos tener un delito de lesiones simplemente graves, 397, o en todo caso
quizs alguna forma de lesin menos grave, pero en ese caso teniendo satisfecha la
descripcin de la mutilacin del miembro importante y satisfecha tambin la descripcin
de alguna forma de lesin corporal distinta de la lesin gravsima, el concurso aparente va
a tener que dar lugar a la condena por mutilacin de miembro importante porque en esos
casos el marco del delito por la regulacin de la mutilacin va a ser ms severo que el de la
correspondiente a las lesiones gravsimas. Por una parte no son sinnimos mutilacin e
impedimento, y por otra parte no significan lo mismo miembro importante en uno y otro
contexto, por lo tanto hay miembros que son importantes para los efectos de mutilacin
que no son importantes para efecto de lesin gravsima. Eso es lo que supone la
regulacin, porque de lo contrario la diferencia en el marco de penalidad no funciona.
Entonces, lo que ustedes deben pensar: un miembro es importante para los efectos de la
tipificacin de las lesiones gravsimas cuando su impedimento es equiparable a cada uno
de los dems resultados alternativos.
6. Ahora qu tenemos que entender por un resultado de lesin menos grave? y a ese respecto
la primera consideracin es puramente negativa: un resultado de lesin menos grave se
corresponde con un resultado de lesin corporal en sentido estricto, o sea menoscabo
funcional de la salud corporal de una persona, que no necesita alcanzar el umbral de magnitud
de intensidad que caracteriza a un resultado de lesiones gravsimas o a un resultado de
lesiones simplemente graves. Positivamente, sin embargo, lo que hay que afirmar, es que en
todo caso se requiere la comprobacin de una merma funcional de la salud corporal de una
persona bajo la premisa de que el legislador chileno no reconoce relevancia del injusto a los
meros, digmoslo as, a las meras vas de hecho, al mero maltrato de obra, bajo la regulacin
de las lesiones corporales en sentido amplio.

a) La pregunta es, si eso vale para el resultado de lesin menos grave cuya causacin se
encuentra tipificada bajo el art. 399 del Cdigo Penal, sin restriccin alguna desde el punto
de vista de las circunstancias o los modos de comisin Cmo trazamos la demarcacin
entre lesiones menos graves y lesiones leves?
Art. 399. Las lesiones no comprendidas en los artculos precedentes se reputan menos
graves, y sern penadas con relegacin y presidio menores en sus grados mnimos o con
multa de once a veinte unidades tributarias mensuales.
Tenemos que ver como se encuentran tipificadas las as llamadas lesiones leves por el art.
494. Sufrirn la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales. N 5 el que
causare lesiones leves, entendindose por tales las que, en concepto del tribunal, no se
hallaren comprendidas en el artculo 399, atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho. En ningn caso el tribunal podr calificar como leves las lesiones
cometidas en contra de las personas mencionadas en el artculo 5 de la Ley sobre
Violencia Intrafamiliar.
Esta ltima clusula, la oracin que viene a continuacin del punto seguido fue aadida
con posterioridad, desde luego, de la entrada en vigencia del cdigo penal, y est asociada
entonces a la modificacin que experimenta la regulacin jurdico-penal de los delitos de
lesiones a travs de la legislacin que se ocupa del fenmeno de la violencia intrafamiliar.
A ese respecto estamos hablando de los delitos por la ley 20.066 del ao 2005 que
modific la anterior versin de legislacin de violencia intrafamiliar en Chile y entonces el
art. 5 que es al cual se remite el art. 494 n5, especifica que cabe entender por violencia
intrafamiliar por referencia a la relacin en que se encuentra las personas involucradas en
el maltrato que afecta la vida o la integridad fsica o psquica en cuestin, sea directa o sea
indirectamente. Entonces por de pronto la tipificacin de las lesiones leves se ve entonces
modificada y eso se hace explcito en el texto vigente de su art. 494 n 5 en el sentido de
que la apelacin entre autor y vctima que puede llevar a descartar la calificacin del
hecho como constitutivo de lesiones menos graves, para en cambio favorecer la
calificacin derecho como sustitutivo de lesiones leves no puede ser una relacin que
quede comprendida por el art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar. Lo cual quiere decir,
en trminos formales, lo que cuenta como lesin corporal en contexto de violencia
intrafamiliar en el sentido del art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar jams cuenta como
lesin leve.
Ahora, la incidencia de la legislacin especial en materia de prevencin, persecucin y
sancin de la violencia intrafamiliar es todava mayor, por el hecho de que la misma Ley
de Violencia Intrafamiliar tipifica un delito de maltrato actual en su artculo 14 en los
siguientes trminos: el ejercicio habitual de violencia fsica o psquica respecto de alguna
de las personas referidas en el art. 5 de esta ley se sancionar con la pena de presidio
menor en su grado mnimo, salvo que de esto sea constitutivo de un delito de mayor
gravedad, en el cual se le fijar solo la pena asignada por la ley a sta. Se trata de que la
tipificacin algo anmala del delito de maltrato habitual, lo cual da lugar a la pregunta por
qu cabe entender por habitualidad en este contexto?, pregunta que queda sometida a

los criterios que ofrece el inc. 2 art. 14 y eso da a lugar a sus propios problemas. Pero lo
importante aqu a modo de slogan es que la tipificacin del delito de maltrato habitual en
contexto de violencia intrafamiliar, altera el diseo regulativo original por la va de conferir
relevancia de injusto en sentido jurdico-penal al mero maltrato psquico y esa es una
definicin sistemtica de la ley, que sin embargo queda sometida al mbito especfico.
7. Ahora un problema adicional se plantea por la regla del art. 400, el artculo inmediatamente
siguiente al artculo que tipifica la modalidad de lesin menos grave. Segn el cual, "si los
hechos a que se refieren los artculos anteriores de este prrafo", y el prrafo abarca todas las
formas de lesin corporal en sentido amplio, de la castracin en adelante, "se ejecutan en
contra de alguna de las personas que menciona el artculo 5de la Ley sobre Violencia
Intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del nmero 1
del artculo 391", con las calificantes del homicidio, "las penas de aumentarn en un grado".
Aqu tenemos entonces un agravante especfica, de efecto extraordinario que da lugar a un
incremento de pena en un grado, que lo que aqu interesa la agravante se configura en la
medida en que entre autor y vctima se de una relacin de relevancia bajo el art. 5 de la Ley
de Violencia Intrafamiliar, y eso da lugar a la siguiente pregunta:
a) El art. 494 n5 al tipificar las lesiones leves excluye del mbito tpico de las lesiones leves la
causacin de una lesin corporal respecto de una persona con quien el autor se encuentra
en una relacin relevante dado el art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, y
adicionalmente el art. 400 dice que tratndose de lesiones corporales entre personas que
se encuentren en relacin de relevancia bajo el art. 5 de Ley de Violencia Intrafamiliar la
pena ha de ser aumentada en un grado. Supone eso entonces que la relacin con
relevancia para los efectos de violencia intrafamiliar excluye la calificacin del hecho
como constitutivo de lesin leve, de modo tal que en todo caso, a lo menos va a
constituir lesin menos grave, y al mismo tiempo da a lugar a un incremento de pena de
conformidad con la agravante prevista en el art. 400? si eso es as, tenemos un
problema bajo el principio de non bis in dem? Van Weezel piensa que s, de modo tal
que la solucin propuesta por l es la siguiente:
Tratndose de contextos de violencia intrafamiliar para que sea operativa la agravante,
prevista por el art. 400, es necesario que la exclusin de la calificacin del hecho
respectivo como constitutivo de lesiones leves, se obtenga con un criterio distinto del
criterio relativo a la relacin con relevancia bajo el art. 5 de la Ley de Violencia
Intrafamiliar, o sea si es que con prescindencia de esa circunstancia relativa a la prelacin
de relevancia familiar lato sensu que se encuentra en autor y vctima, las lesiones no
pueden ser consideradas como leves, sino como menos graves, entonces podr otorgarse
relevancia a esa circunstancia para dar lugar a la agravante. A contrario sensu, si es que la
razn que lleva a descartar la calificacin del hecho como lesin leve es la relacin con
relevancia bajo el art. 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, entonces esa circunstancia ya
va a haber sido tomada en cuenta para fundamentar la calificacin del hecho como

constitutivo de lesin menos grave por lo cual no va a poder ser tomada en cuenta
adicionalmente para dar lugar a la agravante prevista por el art. 400.
Eso no significa entonces que no pueda haber lugar a la agravante en contexto de
intrafamiliar, lo que quiere decir de que tras el descarte de la calificacin del hecho como
lesin leve, tal caso va a haber tenido que fundamentarse en aprensin a una
consideracin diferente, o sea con prescindencia de esa circunstancia presenta, esa es la
tesis de Van Weezel. Yo pienso que Van Weezel est equivocado, pero no vamos a tener
tiempo para entrar en eso, pero lo importante es que estn al tanto del argumento de Van
Weezel, porque es un argumento que tiene cierto pedigree y ha sido bien acogido en la
praxis judicial chilena, a pesar de que yo creo que se trata de un argumento errado.
Castracin y consentimiento. Tras producirse un cisma en una connotada iglesia, un grupo de
mujeres decide organizarse, estableciendo un claustro de vida monacal. Uno de los requisitos de
ingreso al mismo, instituido por las fundadoras, consiste en someterse a una ablacin genital. Las
cuatro hermanas fundadoras se someten a este procedimiento el da de la fundacin del convento,
unas a manos de otras.
1. La primera por la cual nos interesa este caso es de la mxima significacin ya que tambin
cuenta como castracin en el sentido del art. 395, una cercenacin de todo o parte de la
genitalidad de un individuo de sexo femenino, es una cuestin que se encuentra
suficientemente zanjada en la legislacin por ms anacrnica que sea la justificacin de un
delito de castracin. De lege ferenda, lo sensato sera renunciar a la justificacin diferenciada
de castracin y mutilacin, y a la distincin entre mutilaciones y lesin corporal en sentido
estricto, que es lo que est in por as decirlo, pero en todo caso de lege lata es indubitable que
la mutilacin de labios genitales de una mujer cuenta inequvocamente como castracin en el
sentido del art. 395, a pesar de la sociolgica profundamente patriarcal y sexista que subyace
a la comprensin del delito de castracin. Por supuesto, ustedes pueden ver el detalle del
problema en el libro de Bustos, Politoff y Grisolia, tratndose de una vctima de sexo
masculino, la castracin no necesita constituir una mutilacin del pene, puede resultar
constituida por mutilacin de las gnadas.
2. La pregunta interesante, adicionalmente a ello es, la pregunta por la relevancia o no del
consentimiento, en este caso efectivo e inequvoco prestado por las 4 hermanas fundadoras
como criterio de exclusin del injusto de un delito de castracin y por implicacin podramos
decir cualquier delito de mutilacin. Y en principio digamos, en la disposicin chilena, el
problema se ha discutido poco, porque la pregunta del consentimiento en este contexto
tiende a quedar circunscrita a, en el mbito de la lesin corporal en sentido estricto, en
especial por referencia a la regulacin de la prax mdica. A ese respecto, ustedes tienen
reproducida la legislacin en materia de proteccin o de resguardo de derechos y deberes de
los pacientes donde est regulado a ese respecto el problema. A este respecto, la cuestin
sigue siendo abierta: hay quienes favorecen una extrapolacin del argumento que lleva ligar la
relevancia de exclusin del injusto del homicidio al consentimiento, a este mbito, en clave de

un argumento paternalista, pero en principio uno debera decir que no hay razones para negar
que tratndose de un hecho constitutivo de mutilacin y por ende tambin de castracin
pudiera producirse relevancia para la excepcin del indulto al consentimiento del afectado,
por supuesto teniendo en cuenta que dinmicas, por ejemplo, de vida religiosamente
disciplinadas o de vida sectariamente disciplinadas, etc., la pregunta por la autonoma de la
declaracin de voluntad del afectado es una pregunta que hay que examinar con especial
cuidado.
3. El problema del consentimiento como razn de exclusin del injusto, tambin tratndose de
un hecho potencialmente constitutivo de mutilacin en lo relativo en la prctica de
extraccin de rganos. Aqu es importante tener en cuenta lo previsto en el art. 13 de la ley
19.471 que establece normas sobre normas sobre trasplantes y donacin de rganos, el art.
13 de la ley sobre trasplantes "tipifica el hecho que consiste en facilitar o proporcionar a otro
con nimo de lucro, algn rgano propio para ser usado con fines de trasplante. En la misma
pena que es la de presidio menor en su grado mnimo incurrir el que ofreciere o proporcionare
dinero o cualquiera otras prestaciones materiales y econmicas con el objeto de tener para s
algn rgano o el consentimiento necesario para la sustraccin. Si las conductas sealas en el
inciso anterior fueron realizadas por cuenta de terceros, la pena se aumentar a grave". Aqu
lo que tenemos es la tipificacin de hechos, que podramos decir, caen en la rbita del trfico
ilcito de rganos, respecto de lo cual el legislador establece un tab de su comercializacin. Lo
crucial es que ah ya no estamos teniendo a la vista la tipificacin de delitos cuyo contenido de
injusto se inscribe como un menoscabo de lesin de la actividad corporal de los afectados,
sino que se trata de la tipificacin de delitos de peligro abstracto que deja completamente a
salvo la posible relevancia del consentimiento para la exclusin del injusto del correspondiente
delito de mutilacin o de lesin en el caso, aqu el fundamento de la prohibicin es
radicalmente distinto y est dado por el propsito legislativo de impedir la consolidacin de un
mercado en el cual se trafiquen rganos para los efectos de trasplante a ttulo oneroso.
Clase 19. 26 de Abril
Delitos contra la libertad
- Coaccin y amenazasIntroduccin a los Delitos contra la Libertad
Necesidad de reconstruir la regulacin para realizar una reelaboracin sistematizada de la
regulacin hiperfragmentaria de los delitos contra la libertad, que se dejan reconocer en el CP
chileno, de modo precario y asistemtico. Por ello este captulo tiene la carga de producir una
reelaboracin sistemtica del material regulativo va a ser dramticamente arduo.
Esto se explica por una consideracin de ndole historiogrfica de los procesos de codificacin, ya
que es posible decir (como lo hizo Bascuan en su momento), la marca del carcter ms bien
temprano o ms bien tardo de un respectivo CP. en el contexto del proceso de codificacin de la

Europa continental a lo largo del largo S XiX, est determinada por la pregunta de si en ese
respectivo C.P es reconocible una decisin legislativa en orden a la tematizacin sistemtica de la
categora de los delitos contra la libertad.
Esto quiere decir que entre ms temprano sea un C.P (el ms temprano de todos es el
napolenico) es ms improbable que ese cdigo tematice diferenciadamente un mbito regulativo
propio de lo que modernamente denominaramos delitos contra la libertad.
En cambio entre ms tardo sea un CP (el paradigma de un C.P es el alemn) es ms probable que
ese cdigo efectivamente tematiza la categora sistemtica de los delitos contra la libertad.
As las cosas, el CP chileno no puede ser medido descontextualizadamente del proceso codificador
europeo. De hacerlo encontraramos que se trata de uno ms bien tardo, pues su nacimiento es a
finales del largo6 S.XIX.
Pero el punto es que las fuentes inmediatas del CP chileno fueron ms bien tempranos:
especficamente el CP belga que es un subproducto del CP francs, y el CP espaol de 1848 y su
antecedente del 1822. Y precisamente porque estas fueron las fuentes ms prximas del CP
chileno que entra en vigencia el 1875. En el CP chileno, teniendo en cuenta cules son sus fuentes,
es un dato que no hace suya una categora diferenciada que sea posible reconducir al mbito de
los delitos contra la libertad, porque sus fuentes tampoco lo hicieron.
Con todo esto no quiere decir que el CP chileno no tipifique delitos contra la libertad, de lo que se
trata es que el CP chileno al tipificar delitos contra la libertad, no lo hace de modo
sistemticamente autoconsciente. Entonces es un esfuerzo de elaboracin dogmtica
especialmente intenso el de reconstruir la regulacin de modo tal de hacer explicita la decisin
consistente en tipificar determinados delitos contra la libertad como delito cuyo contenido de
injusto se identifica con el menoscabo de la libertad general de accin de una persona.
Esta peculiaridad historiogrfica/codificatorio se conecta con otra consideracin
que
historiogrficamente es todava ms remota y que tiene que ver con la novedad radicalmente
moderna que supone la categorizacin de los delitos contra la libertad general de accin como
tales. Esta es una genuina invencin moderna, que no es reconocible como tal con anterioridad a
los procesos de codificacin.
Lo que distingue el largo proceso de la categorizacin general de los delitos contra la libertad
general de accin como tales, es que se trata de un proceso que tiene su antecedente ms
remoto en determinadas categoras del derecho penal romano en las cuales encontramos el
material en bruto, a partir del cual a lo largo del S xix termina consolidndose la diferenciacin de
una categora sistemtica contra los as llamados delitos contra la libertad. Este material en bruto
est dado por una diferenciacin de tres figuras delictivas cuyos lmites son poco definidos, figuras
que se encuentran el derecho penal romano y que luego pasaron a la tradicin comn y luego a la
tradicin del derecho natural racionaletc.
Estas tres figuras se identifican con:
a) Crimen vis
b) Encierro o detencin ilegal
c) Plagio o robo de ser humano
6

Porque historiogrficamente comienza con la revolucin francesa y termina con el estallido de la 1

guerra mundial.

Cada una de estas figuras (haciendo una comparacin historiogrficamente burda) representa el
antecedente de tres categoras de injusto diferenciadas que pertenecen inequvocamente al
dominio de lo que modernamente constituye el mbito de los delitos contra la libertad.
a) Crimen vis: se corresponde con la versin moderna de COACCION
b) Encierro o detencin ilegal -------------------------------- PRIVACION DE LIBERTAD
C) Plagio -------------------------- REDUCCION A ESCLVITUD Y TRAFICO DE PERSONAS
El desarrollo ms reciente del derecho penal chileno, ha reconocido las tres categoras modernas.
-La coaccin se corresponde con las variantes de coaccin violenta y amenazas condicionales
-Privacin de libertad se corresponde con el delito de secuestro (141) y en determinadas
modalidades especficas de privacin de libertades sujetas a un rgimen de punibilidad
diferenciado del secuestro, es saber: el delito de detencin ilegal por funcionario pblico (148 CP)
y el delito de detencin arbitraria, que no es un delito especial impropio como el anterior (143 CP)
- Plagio: subyace a la reciente regulacin (2011) de un conjunto de figuras delictivas (411 bis y ss).
Al tipificar estas figuras el estado chileno se est poniendo al da con la preocupacin internacin
sobre la cuestin.
Coaccin
La coaccin representa el comn denominador de lo que en trminos del modelo regulador del
CP chileno se corresponde con la diferenciacin entre los delitos de coaccin violenta (474 n16) y
las amenazas condicionales (296 n1 y 2, y 297)
Coaccin

Coaccin violenta
Amenazas condicionales

(Ncleo comn)

Cmo justificar la tesis de que, bajo el derecho chileno, si es reconstruible la regulacin de la

coaccin violenta y la de las amenazas condicionales como variantes del gnero delictivo de la
coaccin.
La excesiva relevancia que presta el problema de la coaccin en el programa del curso se debe
esencialmente, en que sin una adecuada reconstruccin dogmtica de la coaccin como categora
medular de la parte especial, resulta imposible reelaborar otros mbitos regulativos que al menos
parcialmente, estn construidos sobre el modelo de regulacin de la coaccin.
Esto vale para los delitos contra la autodeterminacin sexual como para los delitos contra la
propiedad o contra el patrimonio. Es decir, determinadas modalidades de violacin, por ejemplo,
son incomprensibles si no se dispone del aparato conceptual que haga identificable la presencia
latente del injusto de la coaccin en las modalidades recin sealadas. Lo mismo para los delitos
contra la propiedad, en especfico la regulacin del robo y la extorsin. (20min)
Que entender por coaccin
La manera ms fcil de aproximarse ser entender qu no es coaccin.

Caso 1 Coaccin
Amenaza simple
A llama por telfono a su enemigo ntimo B. Al
contestar ste la llamada, y sin identificarse, A le
dice que todos los miembros de su familia sern
asesinados en los prximos das.
Bajo el derecho penal chileno ser punible el acto de habla preformado por A?
No es trivial preguntarse por el tipo de acto performado. En el caso sera uno compromisorio, es
decir, consistente en una promesa. Sin embargo lo que caracteriza a la amenaza es lo
comprometido va en inters del oyente. Lo irnico es que una amenaza, es una estructura de
promesa invertida. Cuando A amenaza puede ser descrito como el anuncio compromisorio de
que habr de dar muerte a los miembros de la familia de B. lo que es algo que el oyente no quiere
or.
Hay que discutir si se trata de una amenaza o no porque en la literalidad de la descripcin en
cuanto a que morirn los miembros no basta para identificar qu A ha amenazado a B porque
podra contar como una advertencia.
Se tratara de una advertencia si el contexto no hiciera reconocible que lo que anuncia A es
independiente de lo que A est dispuesto a hacer. En este sentido si se tratara de una advertencia,
B debera estar agradecido, agradecimiento que en el caso no consta. Por lo tanto ha de ser
rechazada la posibilidad de que A este performando una advertencia
Por otro lado, si se introduce una leve variacin del caso y lo que dice A no es solo que los
miembros sern asesinados, sino que agrega que a menos que aceptes ir conmigo al Hotel
Valdivia. Esa clusula adicional transformara completamente la situacin, porque en tal caso la
formulacin de una amenaza perdera el estatus de la versin original en el sentido del acto de
habla principal y pasara a ser un acto de habla auxiliar, es decir, al servicio de la ejecucin eficaz
de otro acto de habla, y ese otro acto tiene que ser identificado con la exigencia de un
determinado comportamiento del oyente que es B.
La exigencia de ese comportamiento en trminos de un acto de habla sera el acto de habla
imperativo o laxamente prescriptivo.
Slo si el caso se presenta con esa variacin, aparece el acto de habla como medio auxiliar de
exigencia de un comportamiento ajeno. Entonces esa amenaza pasa a operar como medio de
coaccin, por lo que el ncleo de la coaccin tiene que ser identificado como la exigencia de un
comportamiento ajeno. Es eso lo que no figura en la versin original del caso por lo que no hay
delito de coaccin.

Solo si es que el acto de habla compromisorio de la amenaza aparece como medio auxiliar puesto
al servicio de la ejecucin de un acto de habla imperativo, consistente en la exigencia de un
comportamiento ajeno, solo entonces esa amenaza pasa a operar como medio de coaccin. Por lo

tanto el ncleo de lo que constituye coaccin tiene que ser identificado con la exigencia de un
comportamiento ajeno.
Es esto lo que no figura en la formulacin original del caso, la condicin, lo que justifica que no
haya injusto alguno de coaccin.
Sin embargo, a pesar de no existir coaccin, el derecho penal chileno hace punible tal amenaza. El
delito imputable a A en el caso original, es el de amenaza simple, en contraposicin a lo que
llamaramos un delito de amenaza condicional donde si existe un injusto de coaccin.
Regulacin
Art. 296. El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su persona, honra o propiedad, un
mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes aparezca verosmil la consumacin del hecho, ser
castigado:
1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o
imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin y el culpable hubiere conseguido su propsito.
2 Con presidio menor en sus grados mnimo a medio, si hecha la amenaza bajo condicin el culpable no hubiere
conseguido su propsito.
3 Con presidio menor en su grado mnimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el
hecho consumado, caso en el cual se impondr sta.
Cuando las amenazas se hicieren por escrito o por medio de emisarios, stas se estimarn como circunstancias
agravantes.
Para los efectos de este artculo se entiende por familia el cnyuge, los parientes en la lnea recta de consanguinidad o
afinidad legtima, los padres e hijos naturales y la descendencia legtima de stos, los hijos ilegtimos reconocidos y los
colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad legtimas.

Lo efectuado por A es subsumible bajo el n3. Esto, pues lo que diferencia a los n1 y 2 del n3
Es que en los 2 primeros casos la amenaza est acompaada de una condicin, en el 3 caso en
cambio, la amenaza no est acompaada por la imposicin de una condicin.
Por ello solo los dos primeros numerales merecen la calificacin de amenaza condicional, mientras
que el tercero el de amenaza simple.
Pero en que consiste la imposicin de una condicin? Una condicin es lo mismo que una
exigencia de comportamiento. Por lo tanto el art. 296 en su n1 y 2 tipifica formas de exigir un
comportamiento ajeno por la va de formular una amenaza de cierta ndole, mientras que en el
n3 no existe imposicin alguna de exigencia de comportamiento.
En consecuencia, a pesar de la gramtica superficial de la regulacin, la gramtica profunda nos
fuerza a tener que reconocer una demarcacin fundamental entre los n1y 2 y el n3 del 296 CP.
Que la ley reconozca de modo implcito esta diferencia se deja advertir en el art 297:
Art. 297. Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en los nmeros 1 o 2 del
artculo anterior, sern castigadas con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio.

En lo superficial, la diferencia de ambos artculos est dada por el mal cuya irrogacin es objeto de
amenaza: Mientras que en el art.296 se amenaza con un mal constitutivo de delito, en el 297 se
amenaza con uno no constitutivo de delito.
Pero por qu el art. 297 se remite solo a los 2 primeros nmeros del 296? Qu ocurre con el
n3?

La respuesta solo puede ser contestada en la medida que se advierta la peculiaridad de la

tipificacin de la amenaza simple en el 296. Es decir por qu reconocer relevancia de injusto a un
hecho constitutivo del solo anuncio compromisorio de la irrogacin de un mal?
Esto se deja ver en virtud de una distincin an ms profunda entre la amenaza condicional y la
simple
En la amenaza condicional, es decir en la exigencia de comportamiento mediante amenaza, existe
un menoscabo de un bien jurdico que es irreconocible como posible objeto de afectacin
tratndose de una amenaza simple. Es decir el contenido de in justo de la amenaza condicional,
tiene que ser identificado con el menoscabo del bien jurdico que se ve lesionado por la exigencia
de comportamiento reforzada por la amenaza en cuestin. Ese bien jurdico tiene que ser
identificado con la libertad general de accin.
El contenido de injusto de la coaccin, por lo tanto, puede ser ms precisamente definido como un
desplazamiento de libertad de accin: el coaccionador obtiene un potencial de accin a costa de
la persona del coaccionado (la victima).
Reconstruyendo en estos trminos la coaccin, como desplazamiento de libertad, la amenaza
simple esta por completo fuera del mbito de la coaccin.
La amenaza simple, se trata de un injusto radicalmente anticipado, es decir el bien jurdico
afectado en la amenaza simple, no se corresponde con el bien jurdico cuya afectacin se
corresponde con el cumplimiento de la amenaza. Por lo tanto en la amenaza simple, la afectacin
del bien jurdico que se amenaza, no se ve en lo ms mnimo tocado.
Para la consumacin de un delito de amenaza simple es completamente irrelevante que el
amenazante llegue siquiera a estar cerca de cumplir su amenaza. El problema est, entonces en
que el injusto de la amenaza simple es parasitario del injusto del hecho constitutivo del
cumplimiento de la amenaza, sin que al mismo tiempo se legitime la tesis que la amenaza seria
una fase pre ejecutivo en proceso de perpetracin del hecho delictivo con que se amenaza.
Como conclusin:
a) una posibilidad es entender la amenaza como un delito de peligro abstracto. Se trata de una
erosin de ciertas condiciones de seguridad en la relacin del titular con sus mltiples bienes
jurdicos. Condicin de seguridad asociada a la expectativa de que esa persona no ser vctima de
un hecho delictivo cuyo contenido de injusto se corresponda con el menoscabo de esos mismos
bienes jurdicos.
Esto convertira a la amenaza simple en un delito de delito abstracto por anticipacin. Cuestin
que de defendido Jackobs, quien entiende a la amenaza simple como el quebrantamiento de una
prohibicin que refuerza cognitivamente, que asegura la vigencia de las prohibiciones cuyo
quebrantamiento serian constitutivas del hecho resultante del cumplimiento de la amenaza.
b) un delito contra la seguridad squica
A final de cuantas, lo importante, es que la amenaza simple no se trata de un delito contra la
libertad. Cuestin que es fundamental para entender por qu el 296 n 3 contempla una clusula
de subsidiariedad expresa.
3 Con presidio menor en su grado mnimo, si la amenaza no fuere condicional; a no ser que merezca mayor pena el
hecho consumado, caso en el cual se impondr sta.

Hecho consumado ha de entenderse como el hecho delictivo que se corresponde con el

cumplimiento de la amenaza. Y se tratara siempre de un hecho delictivo pues solo hay punibilidad
de amenaza simple cuando sea constitutiva de delito. Por eso que el 297 no se remite al n3 del
296. Por ende, en virtud de la clusula de subsidiariedad contemplada en el n3, en caso que el
autor llegue a dar ejecucin al menos en grado de tentativa al hecho que se corresponde con el
cumplimiento de la amenaza, queda descartada una condena por amenaza simple, resultando solo
pertinente una condena por el delito cuya perpetracin se corresponde con el cumplimiento de la
amenaza, siempre que este lleve aparejado penas mayores

Lo que se ha hecho es demarcar por fuera el mbito de la coaccin, lo que corresponder luego es
demarcarlo por dentro.

Clase Martes 30 de abril 2013

Habamos estado en la sesion del viernes, introducindonos a este subsistema de los delitos
contra la libertad general de accion que identificabamos como delitos de coaccin, y entonces
para aproximarse a esta sesin de coaccin estuvimos revisando la regulacin legal de los as
llamados delitos de amenaza en los artculos 296 y 297 para proponer una lectura segn la cual lo
que entendemos superficialmente como delitos de amenaza necesita ser repensado en trminos
de que apesar de las apariencias necesitamos distinguir muy tajantemente entre: por una parte un
posible delito de amenaza condicional y por otra parte un posible delito de amenaza simple,
porque solo nos interesa, en relacin al subsistema los delitos contra la libertad de accin, la
posicin de los delitos de amenaza condicional porque solo la amenaza condicional se deja
redefinir como una forma de coaccion y eso quiere decir como una coaccion mediante amenaza. O
sea, la propuesta interpretativa de los artculos 296 n 1 y 2, y 297 consiste en entender que lo del
CP chileno tipifica a modo de amenza condicional no es sino la tipificacion de coaccion mediante a
amenaza, de modo tal que la amenaza que desde el punto de vista de la gramtica superficial de
la regulacin parece ocupar la posicin del nucleo tipico tiene que ser entendida mas bien como
modlidad comisiva de la coaccin de modo tal que la coaccion es lo que cuenta como el
correpondiente nucleo tpico.. A diferencia de lo que sucede en el derecho alemn que tipifica
tambien en el nivel de la gramitica superficial de la correspondiente regulacion, simtricamente y
conjuntamente las dos modalidades de coaccin que nosotros vamos a intentar rastrear en CP
chileno, bajo el pargrafo 240 del cdigo penal aleman, bajo el derecho chileno la regulacion de
estas 2 modalidades de coaccin no es ni conjunta ni simtrica, porque decamos que la coaccin
bajo amenza se encuentra regulada en terminos de delito de amenza condicion en los art. 296
n1y2 y 297, mientra que la coaccion mediante violencia se encuentra tipificada como falta entre
el art.494 n16, y eso muestra que la regulacin no es solo dispersa, o sea no conjunta, sino que

adems es asimtrica, tanto desde el punto de vista de las condiciones de penalidad, la amenaza
condicional se tipifica como simple delito en el sentido que lleva aparejada penas que corresponde
en la escala general a penas para hechos constitutivas de simple delito, mientras que la coaccion
mediante violencia se encuentra tipificada como mera falta, lo que hace aplicable un rgimen de
penalidad que consiste en multa de 1 a 4 UTM, segn el encabezado del art. 494 del CP. Pero
conjuntamente con ello el carcter de mera falta de la coaccion violenta tipificada en el art. tiene
consecuencias del punto de vista de sus condiciones de punibilidad cual es la consecuencia que
se trate de una falta? No son punibles ni la tentativa ni el delito frustrado (art. 9).
(Lectura del art. 494 n16). Sucede que la reaccion de la disposicion sugere que bajo la tipificacion
de la falta de coaccion violenta deberiamos reconocer 2 variantes alternativas, segn..., se trata de
coaccion a que otro haga algo, eso es ejecute una accin, o bien se trate de una coaccion a que
otro no haga algo, eso es a que omita, como se encuentra expresada esta distincin bajo el tenor
literal de la disposicin? Por la disyuntiva impidiera a otro hacer lo que la ley no le prohibe o se
tenemos impedir hacer algo, o bien, compeler a ejecutar algo. Entonces si sustituimos la
terminologia de la disposicion legal, por una terminologia que nos sirva para lograr
conmensurabilidad entre la regulacion de la coaccion violenta y de la coaccion mediante amenza,
podemos decir el nucleo tipico de todas las variantes de coaccion, sea mediante violencia sea
mediante amenaza, lo podemos identificar con un comportamiento llamado as consistente en
constreir, o alternativamente, sera ms propio, coaccionar. O sea en terminos tradicionales
coaccionar seria verbo rector de la correpondiente descripcion tipica, de modo tal que podemos
tener casos en que alguien coacciona a otro o bien mediante violencia o bien mediante amenaza,
entonces tenemos modalidades o medios comisivos. Pero tambin necesitamos difereneciar
resultado que se encuentran, o que necesitan ser alternativamente formulados, o se podemos
tener casos de coaccion mediante violencia a hacer algo o a no hacer algo, y es usal, aunque no
conceptualmente imprescindible, distinguir una tercera alternativa de resultado coercitivo que
seria una coaccion mediante violencia, por el momento, a tolerar algo. Como se corresponden
estas 3 modalidades alternativas con la formulacin disyuntiva que contempla el art. 494 n16?
Respuesta: lo que estamos llamando coaccin mediante violencia a que otro haga algo, se
corresponde con lo que la ley denomina compeler mediante violencia a que otro ejecute algo que
no quiera, compeler a ejecutar equivale a coaccionar a hacer. Cuales la otra modalidad
reconocida por la propia disposicion legal? Impedir hacer. Cmo podemos redescribir sin que
cambie el sentido de lo que estamos redescribiendo lo que la ley entiende como impedir a otro
hacer algo? Compeler a no hacer, o sea coaccionar a no hacer algo; impedir hacer equivale a
coaccionar a no hacer. Entonces porque estamos sacando esta tercera variante de coaccionar a
tolerar algo, bueno y esa es una concepcin puramente didctica que sirve para reconecer la
significacion de subesespice coaacion de determinados casos en que el resultado coercitivo est
asociado a la omision de una accion especificada por la circinstancia de que esos casos la accion
omitida por el coaccionado es una accion constutiva a poner resistencia de que otro ejecute una
determinada accin.
Miremos el primer caso proyectado en la pantalla. A pone gran cantidad de alcohol en la bebida
de B quien luego de beberla cae en un profundo sueo momento en que A aprovecha para

robarle la billetera Aqu no nos interesa si el hecho imputable a A pudiera ser constitutivo de
alguna modalidad de delito contra la propiedad, lo que nos interesa aqu es si aqu hay coaccin.
Supongamos por el momento que poner a otro en estado de inconciencia a travs del sumisnitro
clandestino, no advertido por el afectado de una sustancia con propiedades alcoholicas, cuenta
como ejercicio de violencia coercitiva,esa es una gran hiptesis que hay que reglar, entonces bajo
esa hiptesis, entonces la pregunta es si lo que tenemos aqu es ejercicio de violencia coercitiva o
sea si podemos decir que A aparece coaccionando mediante volencia a B cuales es el resultado
coercitivo? En rigor tendriamos que redefinir el esquema y reconocer que se trata de una
disyuntiva entre 2 molidades, coaccin a que otro ejecute una accin, coaccin a que otro omita
una accin, entonces lo que llamamos coaccin a que otro tolere algo no es sino una subespecie
de coaccin a que otro omita una accin y eso es enteramente correcto. Entonces lo que distingue
especificamente a una coaccion a tolerar algo es que se trata de una coaccin a omitir una accin
consistente en oponer resiste a la ejecuccin de una accin terica, o sea si A es coaccionado a
tolerar a que se sustraiga su billetera es coaccionado a omitir una accin impeditiva de esa accin,
por tanto estructuralmente en los casos de coaccin a tolerar se trata de casos de coaccin a no
hacer, pero por razones didcticas, que no son del todo insignificante, estamos acostumbrados a
esquematizar esta variante como una variente adicional, y las razones son basicamente as
siguientes, yo decia que ms all de la relevancia autnoma que tiene la reconstruccin dogmtica
de la coaccin, en el contexto de la parte especial, la reconstruccin dogmtica de la coaccin
tambi es indispensable para la adecuada reconstruccin de formas delictivas que estn
construidas parcialmente sobre la base del injusto de la coaccin, eso va tanto sobre delitos de la
autodeterminacin sexual de otros, violacin y abuso sexual de menor de 14 aos como la
persona mayor de 14 aos, pero tambin para los casos de robo en sentido estricto, el llamado
robo con violencia o intimidacin en las personas; en uno u otro caso, pensemos que si hay
violencia en sentido del robo (aqu tambin podra haber robo) lo nico que diremos al respecto es
por la va de ejercer violencia coercitiva A a logra que B omita poner resistencia a la determinada
accin, A a logra que B tolere la sustraccin referida a su billetera, lo que sera la decisin de la
cuestin desede el punto de vista del robo. Ahora si tenemos el mismo caso con el resultado de
que A le baja los pantalones a Bpara acceder carnalmente a la penetracin por va anal, bueno, lo
que aqu tendriamos es un hecho, adems de violencia coercitiva, es de violacin con fuerza
(denominacin art. 361 CP). Esa violacin mediante violencia coercitiva sera susceptible de ser
expresada como una instancia de para que ve tolere la accin de penetracin va anal, esto es a
que B omita poner existencia a la accin, por eso es tan importante apesar de que no se requiere
hacerlo, tematizar la modalidad de la coaccin a tolerar. Pero estructuralmente, insisto, se trata
nada ms que la omisin a una accin de cierto tipo.
La pregunta pasa a ser podemos desglosar, someter a semejante divisin en sentido estricto,el
concepto de coaccin mediante amenaza? Y para eso necesitamos ver la manera en que la
regulacin tipifica la coaccin mediante amenazael entendido de la as llamada amenaza
condicional (lectura del art. 296) Ya sabemos que el encabezado del art. 296 en relacin con los n
1 y 2 de ese mismo art. necesita ser complentado con los dispuesto en el art. 297, que ampla el
mbito tpico de la amenaza condicional a casos de amenaza con un mal no constitutivo de delito,

por lo tanto si quisieramos reconstituir la tipificacin de la amenaza condicional, de un modo

conmesurable con la terminologa que estamos utilizando para elaborar este esquema
clasificatorio, lo que necesitaramos poder decir es que siempre que tenemos alguna variante de
amenaza condicional tenemos coaccin mediante amenaza de modo tal que podemos identificar
el ncleo del hecho tipico en una comportamiento consistente en coaccionar cmo podemos
llegar a esta conclusin partiendo del tenor literal del art.296? cul deberia ser, en trminos de la
regulacin, el ncleo tpico que sea conmensurable con la nocin de coaccionar? A este respecto
vale la celebre frase de pensar es recordar porque lo que estpy pensando fue ya respondido en
clases anteriores, y queremos redefinir la amenaza como coaccin mediante amenaza cul
componente de la redaccin del art. 296 n1 tiene que ocupar el lugar que en este esquema
ocupa el lugar del concepto de coaccionar? Imponer una condicin. SI podemos entender que
imponer una condicin admite ser leido en terminos de coaccionar entonces lo que tendramos
que decir es que en los trminos de los art. 296 n1 y 297, imponer una condicion a otro mediante
amenanaza, sea ademn constitutivo de delito 296 n1 y 2, sea ademn no constitutivo de delito
art. 297, en circunstancias que la condicin as impuesta, esto es impuesto mediante amenaza,
puede ser una condicin positiva consistente en desempear una prestacin, sera la terminologa
del derecho privado, o bien no desempear una prestacin, o sea no ejectuar una accin, y por la
misma razn ya enunciada podriamos entender que la condicion impuesta siendo negativa puede
quedar ulteriormente impuesta como en soportar o tolerar que otro haga algo. Por tanto si
escudriamos bien, podemos ver que no hay obstaculo alguno a proponer una estructura
conmensurabitante de los art. 494 n16 por un lado, y los art. 296 n1 y 2 y 297, de modo tal que
tambin podemaos conocer para efectos puramente clasificatorios casos de coaccin mediante
amenaza a hacer, casos de coaccin mediante amenaza a no hacer y casos de coaccin mediante
amenaza a no tolerar, todo lo cual est en el material bibliogrfico pertinente.
(Pregunta que no se escucha) La clasificacin es unvoca es una y la misma, digamos, hay dos
criterios clasificatorios, primero modalidad y medios distintivos y segundo el resultado coercitivo
(comentario) claro, tambin se puede distinguir el concepto de amenaza constitutivo de delito o
no constitutivo de delito, y eso lo vamos a ver, formas de coaccin mediante amenaza con la
ejeccuin de una accin o con omisin , pero ah se condicen con el mal que producen y esto es
completamente independiente del resultado coerceitivo de la coercin mediante amenaza.
Entonces quedemonos por el moemnto con el problema capital, para la dogmatica de la coaccin,
ocnsistente en demarcar el concepto de violencia coercitiva por un lado, y el concepto de amenaza
coercitiva por otro lado, y ah el adjutivo coercitiva es un concepto simplemente que expresa
violencia que se da por la modalida de coaccin. En la dogmatica de la coaccion, simplificando lo
trminos, uno podria reconocer dos grandes paradigmas de demarcacin, y eso quiere decir, dos
tesis principales sobre como entender la distincin entre violencia coercitiva y amenaza coercitva,
y cada una de esas dos tesis asume un punto de vista que es del todo . al que dice la tesis
contraria, una primera concepcin de la distincion entre violencia coercitiva y amenaza coercitiva,
resulta de la adopcin de un punto de vista fenomenolgico y eso quiere decir que se trat de la
adopcin del punto de vista del periodismo, el periodismo tiene el foco de lo que sucede se nos
presenta inmediatemente el estudio del modo de la apariencia, del modo de que lo que acontece

se nos presenta inmediatamente entonces un podra mirar el sigueinte caso y preguntarle a

Matas del Ro y decirle aqu lo que ud. tiene que resolver si lo que hay es ejercicio de violencia
coerciva o amenaza coerciva no, no tiene posibilidades, y tiene que responder positivamente en
uno de los dos caso con cual se queda?.
Veamos el segundo ejemplo K el miembro ms poderoso de una famosa mafia, un da al salir del
hogar dos sujetos le propinan una fuerte golpiza, estando en el suelo, los sujetos le informan que
si no se encarga de que el jefe de su familia desista de sus planes de ingresar al negocio de la
droga, la prxima vez sern sus hijos las victimas de los golpes. K ha sido objeto de coaccin
mediante violencia o coaccin mediante amenaza? Le pegaron, entonce fenomenologicamente la
distincin entre violencia y amenaza coercitiva es entendidad ocmo una definicin
deconceputlizada que simplemente reproduce una nocin mecanisista de violencia, entendiendo
que violencia como ejercicios de fuerza mecnica, de modo tal que el maltrato de obra sera
paradigmticamente constitutivo de violencia, entonces se llega a la conclusin de que hay
violencia porque le pegaron, y es curioso poruqe aqu hay violencia, hubo dos sujetos que le
pegaron pero cuando uno habla en el aspecto fenomenolgico le robaron hubo un individuo o le
pegaron dos individuos, hay un desafo fenomenolgico de gran envergadura. Bueno, aqu le
pegaron o lo mataron.
Con la determinacin de un alcance fenomenolgico una discusin parace no tener demasiadas
dificultades porque resulta meriadianamente claro que es constitutivo de una amenaza en el
sentido del anuncio de un mal cuyo desarrollo depende de la voluntad de alguien. Pero la
pregunta es is acaso est justificado establecer un punto de vista fenomenolgico para establecer
esta demarcacin, y ah lo crucial es volver sobre la idea de que la prespectiva fenomenologica
valida una concepcin descontextualizada de lo que entiendo como violencia o entiende como
amenaza, porque descontextualizada quiere decir que hace abstracin del contzto en que se situa
esta pregunta de demarcacin, y ese es la tipificacin, y es precisamente alrevs, es la
comprensin contextualizada del problema lo que distingue a la conclusin rival de la
comprensin fenomenolgica que podemos denominar una comprensin puramente funcional.
Qu quiere decir, entender la pregunta por la demarcacin entre violencia y amenaza en clave
funcional? Eso quiere decir entenderla en trminos de la pregunta por la funcin que desemla
violencia y la amenaza en el contexto de la tipificacin, y la respuesta es, la funcin que
desempean es la de fungir como medios o modalidades comisivas de coaccin, y eso quiere decir
a la luz de esta rescructuracin del injusto como coaccin, como modalidades de constreimiento
o de coaccin a que otro haga, no haga o tolere algo, por lo tanto funcionalmente violencia y
amenaza designan en modos alternativos de obtencin coercitiva del respectivo resultado, y no
hay una toma de decisin ms inequivocamente clara en la moderna historia de la dogmtica de la
coaccin, una toma de posicin ms claramente funcional que la obre de Pin...(?). Porque Pin..(?)
con su suseal radicalidad lleg a la distincin que esta construida en trminos estrictamnete
funcionales, en trminos tales que lo que haya de ser entendido como volencia y lo que haya de
ser entendido como amenza en el sentido de la coaccin, tiene que estar estrictamente referiado
a modos coaccionados en cuanto el coactor puede obtenr del coaccionado de la victima de
coaccin una determinada prestacin que puede ser positiva o negativa, incluyendo en la

negativas las consistentes en una tolerancia; entonces magistralmente lo que hizo fue recurrir a la
disyuncin que en otro contexto el derecho penal conoce por referencia al concepto de coaccin,
y ese otro concepto es el de atribucin de responsabilidad, o sea, trabaj con la idea de que
originariamente la categora de la coaccin era adscriptiva en el sentido de que serva el propsito
de identificar crieterios de atribucin de responsabilidad, categoras de la parte general en sentido
estricto, y entonces lo que hizo fue aprovechar, por as decirlo, el concepto de coaccion tomado
del contexto adscriptivo para reformularlo de modo congruente con la restructuracin dogmtica
del delito de coaccin como problema de la parte especial, o sea para reformular el concepto
adscriptivo de coaccin en lo que pudiesemos llamar concepto prescriptivo de coaccin, un
concepto al que recurrimos para determinar en que consiste la prohibicin de la coaccin. En el
contexto adscriptivo la categoria de la coaccin se encuentra despoblada, hay dos niveles en el
juicio complejo de atribucin de responsabilidad penal por en el quebrantamiento de una norma
jurdico penalmente responsable, hay dos niveles dos escalones de este juicio total, en los cuales
se hace pertinentede modo diferenciado algn criterio de este concepto de coaccin cuales son
estos dos conceptos o escalones? Ejemplo, en algn rgimen de teocentrismo islmico radical, una
mujer es condenada a sufrir una pena de muerte por lapidacin por ser culpable de adulterio, se
trataba de una mujer casada, que habra cometido adulterio al ser violada por un hombre distinto
de su marido. Para lo que sean relatista, uno con sus prejuicios occidentales cristianos, llegase a
ser el abogado de la mujer, qu objecin levantara respecto de la argumentacin de esa condena,
porque supongamos que el delito de adulterio que ya no es punible bajo el derecho chileno pero si
lo puede ser bajo el rgimen islamista en cuestin, est tipificado en trminos de quin comete
adulterioes quien comete actividad sexual con personas distintas de un conyuge, podriamos decir
que a la mujer que es nuestra defendida no cabra imputarle un hecho constitutivo de adulterio
porque no se satisface la descripcin tpica? El argumento sera de falta de tipicidad del hecho, o
tendra que ser de otra ndole el argumento a ser esgrimido de parte de la defensa? (no se escucha
el comentario) Ya pero imaginmonos que el hecho ocurre del siguente modo: la mujer fue
brutalmente golpeada por dos varones, que la redujeron, la lograron amarrar y entonces
accedieron carnalmente por va vaginal a su respecto uno tras el otro, y ella est despierta, ella
sabe que est yaciendo con una persona distinta a su marido Sabe o no sabe? Ya, y por qu no
hay dolo. Por la fuerza fsica irresistible? eso lo reconoce el cdigo penal chileno? Cul debera
ser el argumento? Si sometemos la pregunta a la sintaxis del juicio dnde se producira la marca
de que hay un problema? Si nos pusisemos patticamente aburridos, y olvidaron todo lo que han
aprendido, se quedaron con la deficin ms pedestre de delito como accin tpica, antijurdica y
culpable, se quedaron con lo que probablemente sus compaeros de generacin saben. Ok, delito
es accin tpica, antijurdica y culpable y hay que ver aqu si la accin es tpica, es antijurdica o es
culpables, ya dnde estara el problema? En la accin! Una persona que se encuentra amarrada
carece de capacidad de accin para evitar en este caso el contacto sexual con otro. Entonces en el
trmino del modelo ms pedestre posible tendramos un problema previo a la tipicidad, en
trminos del modelo causalista clsico, que es un modelo que no existe porque los autores no
eran amigos, lo que nos llevara al curso de derecho penal II y para qu si ustedes ya lo aprobaron.
Si uno se pusiese ms refinado y dijiese, este modelo vale hongo, no sirve para nada, entonces uno
dira tenemos que distinguir la pregunto por el objeto de la imputacin qu es lo que resulta

eventualmente imputable a una persona? Y las pregunta por los criterios de imputacin y dentro
de esos criterio tendramos que distinguir los criterios relativos a la capacidad de evitacin
intencional del hecho por una parte y la capacidad de privacin con arreglo a la norma en pos de la
evitacin intencional del hecho de otra parte, o sea el criterio de imputacin relevante para el
injusto de la aceptacin por un lado o del valor de accin, y criterios de imputacin relevantes
para la culpabilidad en sentido estricto, y ese sera un caso en el cual descartaramos la imputacin
en el primer nivel porque respecto de la persona a la cual se pretende achacar realizacin del tipo
adulterio se da una situacin de incapacidad tpica de accin. Cul es el trmino que empaqueta
ese criterio de incapacidad fisica de ejecucin o de omisin de una accin? Coaccin. Entonces,
Pin.. dijo, por su puesto no lo dijo as, pero as es como yo digo que hay que leer algo, y lo digo
poruqe es el tema de mi tsis doctoral. Pin.. hay uqe leerlo en el sentido que lo que propuso fue
tomar la distincin adscriptivamente formulada entre situaciones absolutas por un lado, y de
situaciones (para no entregar la respuesta en bandeja) en las cuales el concepto de coaccin
ofrece un criterio de exclusin de la imputacin en un nivel distinto. Cules sern estas
situaciones? Si variamos el caso de nuestra defendida en el rgimen teocntrico islamista, y nos
imaginamos que en vez de haber sido brutalmente golpeada la mujer fue puesta en situacin de
no poder resistirse a la penetracin, porque se tom a su hijo menor y se le apunt un arma en la
cabeza. Cual sera el criterio adscripcin que tomara? O sea Qu escaln del juicio total y
complejo habra que conocer eventualmente? (comentario) Eso corresponde a que nivel de
anlisis? De la culpabilidad. Qu pasa si la muejr hubiera dicho no, sabe que no quiero tanto a
mi hijo, as que no estoy ni ah. no se, ser leal a mi marido qudese con mi hijo, mtelo?
Bueno que eso sea posible muestra que el problema en rigor no es de capacidad de la motivacin
sino de la exigibilidad de la motivacin, y eso nos sita en la rbita de las as llamadas causas de
exculpacin, y qu causa de exculpacin se encuentra directamente construida sobre la categora
de la coaccin? xxxx en sentido amplio, enotnces Pin.. conoces esta distincin proviene de la
canonstica y se encontraba completamente incorporada por as decirlo al vocabulario de la
dogmtica de la parte general, ahora fjense que notablemente el trmino xxxx ya se nos ha
presentado en el mismo contexto, o sea en nuestro esfuerzo por restructurar el esquema de
coaccin como categora de la parte especial, el as llamado xxxx es la figura del derecho penal
romano que representa el antecedente ms remoto de la moderna figura, con la peculiaridad de
que era entendido como un atentado contra el orden y la seguridad, claramente no como un
delito contra la libertad, claramente la categorizacin de la coaccin no est en hacer punible
determinadas formas de comportamiento, lo moderno da a entender que es punibilidad es
relativamente extensible a a proteccin de un bien jurdico personalsimo que es creacin
moderna en trmino absolutos y esa es la tan llamada libertad general de reunin. Entonces Pin..
tomando esta distincin y redefinindola en trminos ms precisos como la distincin entre
formas de coaccin fsica y formas de coaccin psicolgicas, se apoy en ellas entonces para crear
una distincin puramente funcional entre violencia y amenaza. Violencia es, o violencia coercitiva,
es modalidad de coaccin fsica; amenaza es modalidad de coaccin psicolgica. Eso quiere decir,
la capacidad individual del coaccionado a la cual se encuentra referida cada una de estas
modalidades de coaccin, la coaccin mediante amenaza y la coaccin mediante violencia, es en
primer trmino una capacidad distinta, pero en segundo trmino, y esto es fundamental, se trata

de capacidad que por razones lgicas slo pueden ser afectadas disyuntivamente, porque
(volvamos a nuestro caso) y lo que tenemos aqu es coaccin en qu consiste el eventual
resultado coercitivo? En trminos de la distincin entre hacer algo, no hacer algo o tolerar algo,
que es lo que pretenden los eventualmente coaccionadores...lo importante es que la coaccin no
es mero menos cabo de la libertad de otro sino emplazamiento de la libertad, en el sentido que el
potencial de accin del afectado es metafricamente objeto de apropiacin del coaccionador. El
coaccionador obtiene una prestacin negativa o positiva, de parte del coaccionado y en qu
consiste esa prestacin en el caso que tenemos proyectado en la pantalla Es positiva o es
negativa? Si es negativa quin es coaccionado (relee caso 2) O sea estaramos coaccionando en
clave de una coaccin a omitir, desistirse de, que pudiesemos sostener que el coaccionado es el
jefe (comentario) Ya, imaginemos que usted quiere impedir que yo pueda asistir a un concierto de
Justin Bieber en Santiago, y entonces se entera de informacin que me compromete, y entonces
me dice mire, si ud. no quiere que esta informacin se haga pblica yo le recomiendo que se
corte una pierna para que no vaya a ver a Justin Bieber, entonces yo atemorizado con que la
informacin se haga pblica yo me corto una pierna y me quedo sin ir al concierto. Hay coaccin
a hacer o no hacer? Yo puedo tener como objetivo ltimo que ud. no haga algo, pero en trmino
inmediatos me permito coaccionarlo a hacer algo que cambia esa visin. Aqu el objetivo ltimo es
que una persona distinta de K se abstenga de hablar. La relevancia que tenga que aqu aparezcan
potencialmente dos afectados, es que uno podra imaginarse que desde el punto de vista de la
estrategia de los coaccionadores estn ocupando de mensajero por decirlo as, para llevar el
mensaje al fin ltimo que sera el jefe de la familia, y por lo tanto podramos temer coaccin tanto
respecto de K como respecto del jefe de la familia, pero para eso tenemos que diferencia cual es el
modo ejercer coaccin sobre K, y cual es el modo de ejercer coaccin sobre eventualmente el jefe
de la banda. Si hubiera coaccin respecto del jefe de la banda habra coaccin mediante violencia
o mediante amenaza? Mediante amenaza, la amenaza est en la integridad de los hijos, que
cuando se refiere a sus es a los de K. Digamos que el mensaje es mira como dejamos a tu
subordinado la prxima vez van a ser tus hijos, eso inequvocamente es coaccin mediante
amenaza. Entonces tenemos que, sin embargo, distinguir muy claramente de esa cuestin, la
cuestin relativa al modo en el cual los coaccionadores eventualmente estn logrando que aqu K
lleve el mensaje en el sentido que llevar el mensaje cuenta como el resultado coercitivo paleativo
por el propio K. Es es la pregunta, si hay aqu coaccin a hacer algo respecto de K, tenemos
coaccin mediante violencia o coaccin mediante amenaza, ya sabemos la respuesta de Matas del
Ro cul sera la respuesta de Pin.. ? (comentario) Entonces notablemente lo que tenemos en
trminos funcionales es coaccin psicolgica, poruqe la arrogacin del mal actual de aplicar
violencia mecnica sobre K, es funcional a que K se tome en serio la accin. Seguimos despus.
Falta Clase de 2 de Mayo

22 Clase Derecho Penal III (03-05-2013)

Para cerrar nuestro captulo sobre la prohibicin de la coaccin como delito contra la libertad,
tenemos que examinar un ltimo problema que es probablemente el problema capital a la hora de
dar cuenta de la disputa de injusto de la coaccin. Y, para meternos en ello quizs lo ms fcil sea
volver sobre esa caracterizacin de la coaccin como un delito de desplazamiento en libertad, que,
como veamos en su momento, hace posible tematizar el injusto de la coaccin en trminos de lo
que llamamos una especfica racionalidad coercitiva. Esa era la clave para trazar la demarcacin
entre las dos modalidades de coaccin disyuntivamente constituida, si es que uno adopta un
punto de vista funcional:
o
La racionalidad coercitiva en pos de una neutralizacin de la capacidad o de una afectacin
de los presupuestos corporales de la capacidad de accin del coaccionado (coaccin mediante
violencia),
o
o bien, incidencia motivacional sobre el coaccionado en pos de obtener de ste la
correspondiente prestacin positiva o negativa (coaccin mediante amenaza).
Esa diferencia es la diferencia entre una racionalidad instrumental (la que distingue a una coaccin
mediante violencia) y una racionalidad estratgica (la que distingue a la coaccin mediante
amenaza).
Hasta ahora hemos estado enfatizando siempre la diferencia entre una y otra, precisamente en
pos de la demarcacin de coaccin mediante violencia y coaccin mediante amenaza.
Lo que podemos hacer ahora es reparar sobre la circunstancia trivial de que tanto esta variante de
racionalidad instrumental (que caracteriza la coaccin violenta), como esa variante de racionalidad
estratgica (que caracteriza la coaccin mediante amenaza), son o se dejan entender como
especies de racionalidad medio a fin.
Esa consideracin se ve confirmada en la estructura tpica de la coaccin en una y otra modalidad.
Lo que distingue a la coaccin mediante violencia y la coaccin mediante amenaza es la
especificacin del medio a travs del cual puede obtenerse el fin consistente en hacer algo, no
hacer algo o tolerar algo de parte del coaccionado.
Ahora, esta consideracin subjetivamente (segn una parte considerable de la doctrina existente
al respecto) se traduce en la existencia de un elemento subjetivo especfico, que estara
constituido por un propsito coercitivo, lo cual llevara a que el autor tenga que perseguir como
finalidad que el coaccionado ejecute, no ejecute o bien tolere la respectiva accin. Y esa sera la
expresin subjetiva del carcter de delito de desplazamiento que exhibe la coaccin.
Pero lo que nos interesa es reparar en la expresin objetiva de la misma consideracin. Y esa
consideracin se ve objetivamente expresada en la pregunta de si acaso el injusto especfico de la
coaccin est o no asociado a que entre el medio coercitivo del cual se vale el coaccionado y el fin
coercitivo perseguido por el coaccionado -esto es, el especfico resultado coercitivo constituido

por el correspondiente hacer algo, no hacer algo o tolerar algo de parte de la vctima- tengan que
encontrarse en una determinada relacin o tengan que estar conectados de alguna manera
especfica.
La pregunta se contextualiza en una pregunta ms general acerca de cmo hay que entender ms
especficamente el bien jurdico protegido por la prohibicin de la coaccin. Por qu? Porque
parecera que un dato duro que impone cualquier forma de vida social mnimamente organizada,
es que (y ste sera el aforismo kantiano pertinente) la proteccin de la libertad slo es posible a
condicin de restriccin de libertad.
Por lo tanto, si es un dato bsico de la vida social en cualquier contexto mnimamente organizado
que la vigencia de un determinado orden social requiere de una determinada medida de
restriccin de libertad, y por lo tanto, la legitimacin de la vigencia de ese orden social depende de
la legitimacin de esa misma medida de restriccin de libertad, entonces parecera ser que una
prohibicin irrestricta o no limitada de la libertad general de accin resultara incompatible con la
vigencia misma del orden social, dado que el orden social descansa en una restriccin legtima de
la libertad general de accin.
La pregunta pasa a ser: En qu medida el principio de la legtima restriccin de la libertad general
de accin incide en la determinacin precisa del alcance de prohibicin general de la coaccin?
Eso en la terminologa dogmtica ms usual se formula en trminos del problema de la as llamada
Determinacin Complementaria del Injusto de la Coaccin. En trminos de que la determinacin
del injusto de la coaccin estara necesitada de complementacin por referencia a aquellas
condiciones bajo las cuales la restriccin de la libertad general de accin resulta socialmente
legtima. Y formalmente, eso se traduce en que la manera en que, tratndose del injusto de la
coaccin, se relacionan su fundamentacin positiva y su eventual exclusin en razn de la
presencia de una circunstancia excluyente del injusto de la coaccin sea sumamente intrincada. Y,
puesto ms tradicionalmente, la pregunta es: Se deja plantear la distincin misma entre
antijuridicidad y tipicidad tratndose de la determinacin del injusto de la coaccin?
Ejemplo: A se dispone a sustraer la cartera de B, y B para impedir que ello ocurra aturde de un
golpe en la cabeza a A. Es inequvoco que esa es una situacin en la cual B acta, tradicionalmente
dicho, amparado por la norma permisiva de la legtima defensa. La pregunta es, que la accin
defensiva impeditiva de la sustraccin efectuada por B (la accin defensiva) se encuentre cubierta
por la norma permisiva de la legtima defensa propia (articulo 10 N 4 del CP), determina que
desde el punto de vista de la tipificacin de la coaccin tenemos un caso de coaccin tpica pero
no antijurdica? O es que la circunstancia de que B acte amparado por la norma permisiva de la
legtima defensa determina ya que que no hay menoscabo tpicamente relevante de la libertad
general de accin de A, de manera tal que no haya siquiera realizacin del tipo de la coaccin?
Para responder esa pregunta, en lo ms grueso, compiten dos concepciones fundamentales, que
tienen distintas variantes cada una, pero que en lo grueso rivalizan en trminos de si la libertad
general de accin en tanto bien jurdico protegido por la prohibicin de la coaccin tiene que ser

entendida en un sentido puramente fctico o bien tiene que ser entendida en sentido normativo.
La consecuencia tendra que ser relativamente obvia:

Si la libertad general de accin es entendida en clave puramente fctica, entonces para

determinar cul es el alcance de proteccin de la prohibicin de la coaccin no tendra que
interesar en modo alguno cul sea el estatus jurdico de la posibilidad de accin que se ve
tpicamente menoscabada va coaccin.

Y ustedes en el material bibliogrfico tienen la formulacin ms clara y categrica de una

objecin a esa determinacin del alcance del objeto de proteccin de la coaccin. Esta es la
objecin que plantea Jakobs, en trminos que entender de ese modo, en clave puramente fctica
qu cuenta como libertad general de accin en tanto objeto de proteccin de la libertad general
de accin supondra promover la proteccin de un bien jurdico antijurdico. Por qu? Porque si el
derecho protege a travs de la prohibicin de la coaccin las posibilidades de accin de una
persona que, en tanto tales, resultan antijurdicas, entonces el derecho va a estar dispensando
proteccin a la libertad general de accin en pos de la contravencin del derecho. Si volvemos al
ejemplo elemental, si resulta que la prohibicin de la coaccin protege la libertad de A para
sustraer la billetera de B, de modo tal que si B impide a travs de violencia (aqu lo que tendramos
sera coaccin violenta) por la va de aturdir a A, ponindolo en situacin de inconciencia (esto es
vis absoluta en sentido estricto), de no poder llevar a cabo ese plan de accin, entonces lo que
estaramos diciendo es que la prohibicin de la coaccin, aun cuando resulte desplazada por la
norma permisiva de la legtima defensa en s misma considerada, protegera la posibilidad de
accin de A consistente en sustraer la billetera de B, en circunstancias que la sustraccin de A de la
billetera de B constituye en una forma de comportamiento antijurdica y por lo dems, punible a
ttulo de hurto.

La propuesta de Jakobs consiste en una normativizacin radical del objeto de proteccin de la

prohibicin de la coaccin, en trminos tales que no pueda entenderse realizado el tipo de la
coaccin en todos aquellos casos en los cuales el comportamiento al cual se ve constreido el
potencial coaccionado es un comportamiento que le est impuesto desde el punto de vista del
derecho.

Y, en trminos del esquema de racionalidad medio a fin, que caracteriza a la coaccin en tanto
delito de desplazamiento de la libertad, la propuesta de Jakobs se traduce en sostener que en
todos aquellos casos en los cuales o bien el medio coercitivo al que recurre el potencial autor
resulte en s mismo conforme a derecho, as como en todos aquellos casos en los cuales el fin
perseguido por el potencial autor de la coaccin resulte en s mismo conforme a derecho, no hay
injusto.

El primer grupo de casos, casos en los que falta la ilicitud del medio coercitivo aisladamente
considerado, son casos que, en lo fundamental, afectan el alcance de la tipificacin de la coaccin
mediante amenazas (en trminos del CP chileno, de las amenazas condicionales). Y estos son casos
en los cuales el medio coercitivo aisladamente considerado es conforme a derecho, esto es, no es
ilcito, porque el potencial autor se vale de una amenaza consistente en el anuncio de un mal que
legtimamente (esto es, conforme a derecho) puede ser irrogado sobre el potencial autor.

Estoy enfatizando la palabra potencial siempre, porque la propuesta de Jakobs consiste en

sostener que en esos casos de hecho no hay coaccin, por lo tanto, no hay autor de coaccin ni
vctima de coaccin. En sentido fctico habra coaccin, dira Jackobs, pero no en sentido
normativo, que es nico sentido relevante, no habra coaccin.

Pregunta: De acuerdo a lo que plantea Jackobs, Son alternativas para que no haya injusto?

Son alternativas, pero eso lo explicar a continuacin. Basta segn Jackobs, o bien que el medio en
s mismo sea conforme a derecho, o el fin en s mismo sea conforme a derecho para que decaiga el
injusto de la coaccin.

Los dos aspectos del problema o los dos polos del dilema se ven retratados en el caso que
tenemos proyectado en la pantalla:

Caso: Falta de conexin medio-a-fin: autotutela y chantaje.

A (acreedor), cansado de que D (deudor) no le pague las cuotas que ste le adeuda, decide
hacerse cargo del problema por s mismo. Percatndose de que D tambin adeuda el pago de la
patente de expendio de alcoholes de su restaurant de comida fenicia, A le enva una carta a D en
la cual le ofrece no denunciarlo de esta irregularidad administrativa a cambio de que D le pague de
una vez todo el dinero que le debe.

Desde el punto de vista del medio, en trminos fcticos, coercitivamente empleado por A, Cul
tendra que ser la conclusin Jakobsiana? hay coaccin o no hay coaccin? En qu consiste el
medio empleado? En la amenaza de denunciar una irregularidad administrativa ante la
autoridad, supongamos, municipal respectiva.

Cmo funciona el argumento de Jakobs? Dice que A, en este caso, est anunciando a modo de
amenaza la irrogacin de un mal a B, que A puede perfectamente irrogar a B, dado que A podra
sin ms, sin tener que anunciarlo, dirigirse directamente a la autoridad municipal y ponerla en
conocimiento de que B no est al da en el pago de sus patentes. Luego el argumento de Jackobs
es: cmo vamos a poder sostener de que si simplemente A anuncia a B la ejecucin de una accin
lesiva para los intereses de B pero que A lcitamente puede ejecutar, Cmo va a haber ah
desplazamiento de libertad a costa de B a favor de A? Jakobs dira que el problema es que, en ese
caso, no es slo que no haya menoscabo de libertad para B, en trminos de que A obtenga una
posibilidad de accin a costa de B. Jakobs dice aqu, con mayor radicalidad, que lo que est
haciendo A es ampliar la libertad de B por la va de hacerle una oferta: si me pagas el dinero que
me adeudas yo te ahorro el mal rato de que veas cmo te denuncio.

Es una consideracin sumamente relevante e interesante porque hay una relacin conceptual
entre los conceptos de amenaza y oferta que necesita ser clarificada. Porque de alguna manera, el
argumento de Jackobs explota la aparente definibilidad recproca de lo que cuenta como amenaza
y lo que cuenta como oferta. Es una cuestin filosficamente cargada cuya respuesta no es, en
absoluto, obvia.

Porque claro, cuando en El Padrino I Don Corleone le explica a Johnny Fontane que llora como
un nio en la recepcin de la boda de la hija de Don Corleone, que el productor de Hollywood no
le quiere dar un papel que lo va a llevar de nuevo al estrellato, y entonces despus de decirle que
no llore, le dice que no se preocupe, que l se va a encargar. Jhonny Fontane le pregunta incrdulo
cmo lo va a lograr si este productor de Hollywood es un tipo duro que no se va a dejar
impresionar por lo que uno le diga. Don Corleone le dice que le va a hacer una oferta que no va a
poder rechazar, mostrndole lo que le va a suceder si es que no le da el papel, por la va de
decapitar a su caballo semental ms regaln, apareciendo la cabeza del caballo en su cama.

Entonces, Jakobs de alguna manera le est haciendo un guio a El Padrino, en cunto a que lo que
Don Corleone est haciendo es una oferta y no una amenaza. Pero Dnde est el lmite de lo que
cuenta como una amenaza y de lo que cuenta como una oferta? o acaso no hay lmite, dando lo
mismo? Es una cuestin capital para la reconstruccin ms refinada del injusto de coaccin, pero
nos podemos ahorrar ese problema, porque hay una consideracin ms elemental para evaluar los
mritos de la concepcin de Jackobs.

Antes de eso, Consideremos cmo, en el mismo caso que tenemos proyectado en la pantalla, se
nos plantea la pregunta por la eventual licitud o ilicitud del fin perseguido por A. Porque ya
sabemos que, bajo la tesis de Jakobs, la sola consideracin del medio utilizado sera perfectamente
lcito, basta para descartar que haya coaccin con relevancia tpica.

Pero preguntmonos si acaso desde el punto de vista de la finalidad coercitiva perseguida por el
autor, uno tendra que llegar a la conclusin diferente o no?
Cul es el fin perseguido por el autor? La obtencin del pago que le adeuda el deudor. Es ilcto
que un acreedor pretenda recibir el pago que su deudor le adeuda No, no hay nada ms conforme
a derecho que la solucin de la deuda.

Entonces el argumento sera Cmo podramos llegar a la conclusin de que si A est logrando que
D no simplemente ejecute una accin perfectamente lcita, sino una accin que le est
jurdicamente exigida en trminos del vnculo de derecho privado que hay entre ellos, cmo se
puede ver all un desplazamiento antijurdico de libertad de B a favor de A?

Podemos examinar las dos variables conjuntamente: la de la licitud o ilicitud del medio y la de la
licitud o ilicitud del fin.

Lo que importa es que ustedes vean que para Jakobs bastara que el medio utilizado aisladamente
considerado sea lcito, con total independencia de la licitud o ilicitud del fin, y viceversa. Enotcnes
podramos variar el caso para ver hasta donde Jakobs estara dispuesto a llegar.

Qu pasara si es que en vez de anunciar la denuncia de la irregularidad administrativa por no

pago de la patente municipal, A le anunciara a B que lo golpear brutalmente la prxima vez que
lo vea. Habra que concluir en trminos Jakobsianos de cara a ese caso, que hubo coaccin?

El fin seguira siendo perfectamente ajustado a derecho, sera lcito, y esa sola consideracin
bastara (segn Jakobs) para destruir la existencia de coaccin. Lo que tendramos en este caso es
un caso de autotutela, cuya eventual ilicitud no podra ser afirmada a la proteccin de la libertad
de accin del deudor, sino que tendra que ser tematizada con referencia a la proteccin del
monopolio estatal de la coaccin, esto es, como eventual delito contra la administracin de
justicia.

Jakobs dira que el problema de que A se valga de la amenaza de un hecho constitutivo de delito
para obtener el pago, no es que por esa va obtenga el pago; el pago es algo que el acreedor tiene
derecho a obtener si o si. El problema es que no recurre al aparato institucional centralizado que

monopoliza el ejercicio de la coaccin, o ms bien, el ejercicio de la violencia en sentido amplio (a

lo Max Webber).
Dando vuelta el problema, ahora imaginmonos que A amenaza con denunciar la irregularidad
ante la autoridad municipal a menos que D de muerte a C, que es el archienemigo de A.
Habra coaccin en ese caso segn Jakobs? El fin perseguido matar es lcito o ilcito?
En ese caso es evidente que el fin perseguido es ilcito, es constitutivo de delito, pero el medio por
el cual A pretende obtener ese fin, en trminos de Jakobs, sigue siendo perfectamente ajustado
a derecho.
Por lo tanto, en ese caso podramos tener induccin por parte de A al hecho constitutivo de
homicidio perpetrado por parte de D, pero ese es un problema de la participacin de A en el
injusto del homicidio. Pero no podramos adicionalmente reconocer que D ha sido vctima de
coaccin porque -y ese se el argumento predilecto de Jakobs- lo que est haciendo A es ampliar
el mbito de libertad de D: le est dando una oportunidad para no tener que padecer la
denuncia ni sus consecuencias, por la va de cumplir con el encargo, con total independencia de
que el objeto del encargo sea manifiestamente ilcito.
Pregunta: Si D mata a C, Podramos hablar de sicario?
Profesor: Esto sugerira que podramos tener un homicidio calificado por promesa, premio o... por
va de omisin. Entonces, el premio es que no te denuncie. Esa sera una pregunta acerca del
alcance de la respectiva calificante.
Pregunta: o bien como inductor.
Profesor: Eso est claro, o sea, va a tener responsabilidad como inductor si es que D llega a dar
inicio a la ejecucin del respectivo homicidio, y habra que ver si D ha actuado con premio,
promesa.
Pero, todo eso en nada afecta la cuestin de que ah no habra coaccin, que es lo que interesa
aqu.
Leamos los artculos 296 y 297:
Artculo 296 N1: El que amenazare seriamente a otro con causar a l mismo o a su familia, en su
persona, honra o propiedad, un mal que constituya delito, siempre que por los antecedentes
aparezca verosmil la consumacin del hecho, ser castigado:
1. Con presidio menor en sus grados medio a mximo, si hubiere hecho la amenaza exigiendo
una cantidad o imponiendo ilegtimamente cualquiera otra condicin y el culpable hubiere
conseguido su propsito.
Artculo 297: Las amenazas de un mal que no constituya delito hechas en la forma expresada en
los nmeros 1 o 2 del artculo anterior, sern castigadas con la pena de reclusin menor en sus
grados mnimo a medio.

El caso expuesto en el power point, es un caso en que la eventual coaccin imputable a A,

tendra que ser subsumible bajo qu disposicin del Cdigo Penal?
La del artculo 297, en relacin al N1 o N2 segn si es que D paga la deuda a A. Eso quiere
decir que, la condicin que est imponiendo A sobre D, En qu consiste? En el pago de lo que
le adeuda, o sea, en el suministro de una cantidad de dinero por concepto de pago de la deuda en
cuestin.
Satisface el comportamiento de A la descripcin tpica que resulta de la combinacin del
artculo 297 con la del artculo 296 N1, si es que suponemos que en este caso D lleg a pagar?
La clave est en cmo interpretamos el adverbio ilegtimamente, adverbio que modifica
gramaticalmente la descripcin de la accin consistente en imponer una condicin: la imposicin
de la condicin tiene que ser ilegtima.
Es fundamental aqu tener en cuenta que la redaccin del artculo 296 N1, por exencin del 296
N2, sufri una modificacin tal que, con anterioridad el texto era: impusiere cualquier otra
condicin ilcita. Por lo tanto, el diseo original de la regulacin consista en establecer la
correspondiente ilicitud como una cualidad de la condicin impuesta. Qu quiere decir eso? Eso
quiere decir que la regulacin en su formulacin original, pareca claramente comprometida con la
tesis de que -a contrario sensu- la licitud de la condicin impuesta -y por ende, del fin perseguido
por el coaccionador- determinaba la atipicidad de la correspondiente amenaza condicional.
Y, si es que uno quiere atribuir alguna significacin a la reforma legal, de conformidad con la
mxima de la interpretacin til, uno va a tener que -probablemente- llegar a la conclusin de que
al sustituirse la exigencia de que la condicin impuesta sea ilcita por la exigencia de que el modo
de imposicin de la condicin sea ilcito o ilegtimo, de ello se sigue que ya no es posible hacer
depender la tipicidad del hecho -a modo de coaccin mediante amenaza o no- de la consideracin
aislada acerca de si el fin perseguido -la condicin impuesta- es lcito o ilcito (que sin embargo, es
lo que favorece una concepcin como la de Jakobs); sino que el nfasis tiene que estar puesto en
el modo por el cual quien amenaza a otro pretende imponer esa condicin.
En la terminologa dogmtica ms usual, lo que la reforma legislativa implementa es una
determinada solucin al problema de la determinacin complementaria del injusto de la coaccin,
que se conoce como el criterio de la conexin o falta de conexin entre el medio coercitivo y el
fin coercitivo, en trminos de lo que a veces se conoce como la as llamada teora de la relacin.
Esto es, lo que tiene que determinar si hay o no injusto de la coaccin, no es la consideracin
aislada acerca del medio utilizado ni la consideracin aislada acerca del fin perseguido sino la
consideracin relacional acerca de cmo se conecta el medio utilizado y el fin perseguido.
Jakobs mismo asume que su tesis de lege lata no es practicable, de lege lata en el marco del
derecho alemn, dado que el derecho alemn reconoce explcitamente, no en el Cdigo Penal
alemn sino que en la ordenanza procesal penal, la punibilidad del chantaje.
Y, lo que distingue al chantaje es, precisamente, la circunstancia de que aparentemente el medio
utilizado es en s mismo perfectamente lcito.

O sea, las dos constelaciones de casos que son problemticas en este mbito del problema son
constelaciones de casos en que (a) el fin perseguido aisladamente considerado conforme a
derecho, en lo fundamental o con mayor significacin, en los casos de autotutela, por ejemplo: al
acreedor pretende obtener el pago de parte de su deudor; o bien (b) los casos en que,
aisladamente considerado, el medio coercitivo empleado se ajusta a derecho, que son
paradigmticamente los casos de chantaje: alguien anuncia revelar informacin perjudicial para
otro, a menos que el afectado por esa informacin efecte una prestacin caractersticamente de
significacin patrimonial (aunque pudiera no tener significacin patrimonial), para as comprar el
silencio, el chantajista.
Uno debera decir: de acuerdo a la legislacin vigente en Chile, los casos de autotutela coercitiva,
en contra de lo sostenido por Jakobs, pueden ser tenidos como casos en los cuales la afirmacin
del injusto de la coaccin no es problemtica. En el contexto de la coaccin mediante amenazas,
ello se ve expresado en la modificacin legislativa ya comentada. O sea, que la condicin impuesta
pueda ser aisladamente lcita no responde la pregunta de si hay o no amenaza condicional con
relevancia tpica, porque lo relevante es que la condicin sea impuesta ilegtimamente. Y, hay que
entender que la condicin en cuestin ha sido impuesta en modo ilegtimo, desde ya, en todos los
casos en que el medio coercitivo empleado fundamenta esa ilicitud. O sea, los casos en que,
aisladamente considerado el medio ya es ilcito: se amenaza en un mal constitutivo de delito o con
un mal cuya irrogacin, aunque no constitutiva de delito, sea en todo caso antijurdica, son no
problemticos. Eso es coaccin mediante amenazas bajo el derecho chileno.
Qu sucede respecto de la coaccin violenta? Cul es el estatus de la tutela coercitiva mediante
violencia en el derecho chileno?
Supongamos que A ha comprado el reloj de B, A ha pagado un precio por el reloj pero B
todava no hace entrega del reloj, no ha operado la tradicin. Y, A ya est exasperado porque B
no quiere hacer entrega del reloj. Un da A ve a B en la calle, lo aturde de un golpe, toma el
reloj que B le adeuda como especie o cuerpo cierto y se lo lleva consigo.
Tenemos coaccin mediante violencia? Dnde hay que encontrar la respuesta a esa pregunta?
Cul sera el tipo delictivo eventualmente realizado por el acreedor A en ese caso?
Compaero: 494 N16
Profesor: Y, de acuerdo al tenor del artculo 494 N16: Sufrirn la pena de multa de una a cuatro
unidades tributarias mensuales: 16. El que sin estar legtimamente autorizado impidiere a otro con
violencia hacer lo que la ley no prohbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera.
Hay coaccin violenta imputable a A?
Compaero: S
Profesor: Cul es la estructura de ese caso? Es un caso de compeler a ejecutar (o sea, coaccionar
a hacer) o es un caso de impedir hacer?
Compaero: De impedir a hacer o de coaccionar a tolerar.

Profesor: Y, Qu es lo que dice el Artculo 494 N 16 a propsito de esto? Hay una clusula
general que exige, a contrario, que el autor de la coaccin no cuente con autorizacin legtima.
Entonces, Este sera un caso en que el acreedor estara autorizado para hacerse pago por s
mismo mediante violencia?
Compaero: no, porque estara legitimado en el fin pero no en el medio
Profesor: ya, o sea, su observacin nos lleva a la pregunta de si hay bajo el derecho chileno un
principio de permisin o autorizacin de la autotutela.
Compaero: sera solamente respecto de la tipificacin que seran las faltas.
Profesor: ya, por ejemplo, si hubiese legtima defensa no habra problema?
Compaero: no, porque estara sujeto a las limitaciones de la legtima defensa
Profesor: pero leamos el artculo 494 N16 pensando en el caso que ponamos al comienzo: A se
dispone a sustraer la billetera de B, B impide mediante un golpe en la cabeza que A llegue a
sustraerle la billetera, Qu tenemos ah: coaccin a hacer, a omitir o a tolerar? Este es un caso
de compeler a omitir algo, a secas.
Entonces, B est compeliendo a A a ejecutar algo o est impidiendo que A haga algo? Est
haciendo que A omita algo.
Cmo formula el 494 N16 esa variante? Cmo describe la ley esta forma de coaccin mediante
violencia? No es compeler a ejecutar, Qu es? Cul es la accin del autor? lo compele a hacer
lo que la ley no le prohbe? No, sino que le impide hacer lo que la ley no le prohbe.
En este caso B est impidiendo a A hacer lo que la ley no le prohbe? No, sino que prohbe.
Por tanto, no hay coaccin mediante violencia y completamente independiente de la clusula sin
estar legtimamente autorizado. O sea, ya el modo en que la ley tipifica la coaccin mediante
violencia a omitir lleva a que, en caso de legtima defensa haya que descartar coaccin, porque en
ese caso B est impidiendo a A que A haga algo que la ley s le prohbe, que es sustraer su
billetera.
Entonces, Cmo hay que resolver el caso en que A aturde a B para llevarse el reloj de B que
B le adeuda como especie o cuerpo cierto en virtud de un contrato de compraventa?
Si este fuere un caso de coaccin, ste es un caso de coaccin a hacer, omitir o tolerar? A tolerar.
Alguien ha revisado la bibliografa de la seccin? Porque si alguien lo hubiera revisado me dira
pero profesor, estamos perdiendo el tiempo, resulta que hay otra disposicin legal que tipifica
exactamente lo hecho por A. Cul es esa disposicin legal? Este problema queda para revisin
de ustedes.

Lo que tenemos que ver para cerrar el cuadro es que, con independencia de lo anterior y las
relaciones que se encuentran en el artculo x con el artculo 496, la regulacin legal vigente da, a
propsito del injusto de la coaccin mediante amenazas, otro punto de apoyo para le tesis al
menos parcialmente divergente de la favorecida por Jakobs.
Y, ese punto de apoyo se encuentra en el artculo 161-B del Cdigo Penal, que complementa lo
establecido en el artculo 161-A.
El artculo 161-A tipifica un delito de intromisin en la vida privada de las personas, cuyo
contenido de injusto es propio de un delito contra la intimidad. Es este es el tipo de punibilidad,
por ejemplo, bajo el cual lleg a formularse cargos en contra el periodista Alejandro Guille, donde
sin conocimiento de ste en el despacho del propio... el periodista para el cual trabaja Guille
donde se vio involucrado el juez Calvo, donde sin conocimiento de ste, en el despacho del propio
juez Calvo, periodistas del canal bajo el cual trabaja Guille grabaron y transmitieron la
conversacin sostenida con el juez Calvo ah.
Lo que interesa aqu es que el artculo 161-B tipifica el hecho consistente en que alguien pretenda
obtener la entrega de dinero o la realizacin de cualquier conducta que no sea jurdica obligatoria
mediante cualquiera de los actos sealados en el artculo precedente:
Artculo 161-B: Se castigar con la pena de reclusin menor en su grado mximo y multa de 100 a
500 Unidades Tributarias Mensuales al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la
realizacin de cualquier conducta que no sea jurdicamente obligatoria, mediante cualquiera de
los actos sealados en el artculo precedente. En el evento que se exija la ejecucin de un acto o
hecho que sea constitutivo de delito, la pena de reclusin se aplicar aumentada en un grado.
Esta es una disposicin que concede relevancia a la amenaza de divulgacin de informacin
comprometedora y obtenida de modo ilcito, a cambio de alguna prestacin pecuniaria o de
cualquier conducta que no sea jurdicamente obligatoria. Y, si aqu lo que tenemos es una
anticipacin de la asignacin de relevancia de injusto al potencial chantaje, puesto que lo
relevante es simplemente que se pretenda obtener la entrega con total independencia de que ello
llegue a tener lugar o no. o sea, si es que llega a tener lugar la entrega de dinero o llegue a
realizarse la conducta en cuestin.
Pero, hay que notar, sin embargo, que el artculo no alcanza a adoptar, y en tal medida, no resulta
enteramente congruente con la redefinicin de la tipificacin de la coaccin mediante amenazas
en el artculo 296 y 297 del Cdigo Penal, porque lo relevante aqu bajo la tipificacin de las
amenazas condicionales, es que el modo de imponer la respectiva condicin sea ilegtimo, con
total independencia de que la condicin sea en s misma considerada sea o no legtima.
Cmo contrasta con ello lo dispuesto en el artculo 161-B?
Supongamos que el acreedor A ha logrado interceptar una comunicacin de su deudor D con
la amante de D: X, entonces A anuncia a D que pondr en conocimiento de la cnyuge de
D la comunicacin clandestinamente interceptada a menos que D le pague todo lo que le
adeuda. Se ve realizada la descripcin del artculo 161-B? No, porque la conducta que A exige

de D s es una conducta jurdicamente obligatoria para D. Por lo tanto, el hecho no resultara

punible bajo el artculo 161-B. Determina eso que el hecho no es punible?
Compaero: no, porque en ese caso no sera punible bajo el 161 B pero s se llega a completar
alguna otra definicin...
Profesor: una cosa es que, de todas maneras puede haber punibilidad de la intercepcin de la
conversacin, eso es claro. Ah uno tendra ya configurado el correspondiente delito contra la
intimidad. La pregunta es si La imposicin de la condicin a modo de chantaje resultara punible
en los trminso del 161-B? Y la respuesta es No. La pregunta es determina eso que entonces
esa imposicin de la exigencia no es punible? Sera punible?
Compaero: S
Profesor: A qu ttulo? A ttulo de amenaza condicional, de mal constitutivo de delito o de mal
no constitutivo de delito? O sea, a ttulo de 296 N1 o N2 o 297 en relacin con el N1 o N2 del
296?
Compaero: del 297...
Profesor: perdn, usted dice que sera a ttulo del 297: amenaza no constitutiva de delito? Con
qu est amenazando A a su deudor D?
Compaero: a revelar la informacin
Profesor: Y, La revelacin de informacin es constitutiva de delito?
Artculo 161-A, inciso segundo: Igual pena se aplicar a quien difunda las conversaciones,
comunicaciones, documentos instrumentos, imgenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
Entonces, dado que no slo es punible bajo el 161-A la obtencin, la interceptacin, etc., de la
comunicacin, de la captacin de la imagen, sino que tambin la difusin de las mismas, aquello
con lo que A est amenazando a D es constitutivo de delito, por lo cual, estaramos en la
rbita del artculo 296 y no del artculo 297.
Compaero: no se escucha de acuerdo a la redaccin del 161... cuando dice que sea
jurdicamente obligatoria tiene que entenderse que...
Profesor: ya, eso es lo que estamos dando por supuesto, cuando se dice o cualquier otra
conducta que no sea jurdicamente obligatoria, estaramos entendiendo que, si la entrega de
dinero o el suministro de algn bien es jurdicamente obligatoria, entonces tambin operara a ese
respecto la exclusin.
Por eso, la consideracin, si es que uno quiere leer la disposicin lo ms prxima posible a la tesis
de Jakobs, uno debera decir que la consideracin no es gramatical sino que es sistemtica. O sea,
por qu va a ser que el legislador le conceda relevancia autnoma a que se trate de dinero pero si
se trata de una conducta de otra ndole es relevante que la conducta no sea jurdicamente
obligatoria?

Ahora, uno podra hacer notar la consideracin gramatical y decir que el legislador est trazando
una diferencia entre los casos en que lo que se exige es un pago de dinero, que es lo que usted
est sosteniendo, en cuyo caso es irrelevante que el pago mismo sea jurdicamente exigible o no.
Eso es lo que usted sugiere o no?
Compaero: claro, es una duda.
Profesor: Pero, para responder la duda tenemos que zanjar si le vamos a atribuir prioridad al
aspecto gramatical de la redaccin o le vamos a conferir prioridad a la decisin sistemtica. Y, el
punto es que, eso no se deja si es que uno no tiene una tesis sustantiva respecto de la coaccin. O
sea, un jakobsiano tendra que decir lo que yo he estado diciendo, o sea, dado que la libertad se
protege solamente en la medida que est jurdicamente protegida con independencia de la
prohibicin de la coaccin, ste sera un caso que habra que, si el legislador le est exigiendo
relevancia a la imposicin de una exigencia de cualquier ndole en la medida en que lo que se
impone no sea exigible jurdicamente, entonces, por qu va a quedar sometida la exigencia de un
pago o de entrega de dinero a una exigencia diferente?
Si uno, en cambio, piensa que aqu lo que hay es un error del legislador porque est trastocando
la definicin sistemtica adoptada a travs de la reforma del artculo 296, entonces uno debera
decir: bueno, hay que minimizar este margen y, por lo tanto, dejar a salvo la punibilidad a modo
de chantaje cuando la exigencia formulada necesita la entrega de dinero, el suministro de bienes o
el pago de dinero, etc.
Pero lo crucial, ms all de eso, es que en todo caso conservamos el ttulo de punibilidad de la
correspondientes amenazas condicionales, lo cual muestra que esta restriccin resulta
problemtica porque si el legislador quiere eximir de pena al que, por va de chantaje con la
difusin de las imgenes (etc.) pretende conseguir una prestacin que es jurdicamente obligatoria
para el otro, lo que tendra que haber hecho es tambin modificar el 296. Dado que el 296 ya
qued definido en estos trminos, el hecho sigue siendo punible a modo de amenazas
condicionales.
La prxima sesin nos metemos en privacin de libertad, el siguiente captulo del programa.

23 Clase (07-05-2013)
Nos toca ver el siguiente captulo, que est directamente emparentado con el anterior en tanto se
ocupa de otra subseccin del sistema de los delitos contra la libertad.
Si ustedes recuerdan, cuando vimos la introduccin a la reconstruccin del sistema de los delitos
contra la libertad bajo el derecho penal chileno, veamos que los tres antecedentes remotsimos
de las tres modalidades bsicas o los tres gneros de delitos contra la libertad que hoy
hegemnicamente reconocemos como tal son:
1.

La coaccin: de la cual ya nos ocupamos;

2.

La privacin de libertad: de la cual nos vamos a ocupar en lo que sigue; y

3.
El trfico de personas: incluyendo aqu lo que en el derecho comparado llamaramos la
prohibicin a la condicin de esclavos, prohibicin de esclavitud.
Los tres antecedentes remotsimos de estas tres categoras delictivas modernamente reconocidas
como tales, lo encontramos en el derecho penal romano. Decamos que tratndose de la coaccin
ese antecedente remoto est tratado por el, as llamado, crimen vis. Sin embargo, se ha
entendido como un delito contra el orden y la tranquilidad pblica, lo cual hasta cierto punto
podra explicar la condicin sistemtica que, al menos, la variante de la coaccin mediante
amenazas ocupa en el diseo del Cdigo Penal chileno. Los artculos 296 y 297 se encuentran
ubicados bajo el Prrafo 11 del Ttulo VI del Libro II del Cdigo Penal, Ttulo VI que se ocupa de los
crmenes y simples delitos contra el orden y la seguridad pblica. Y veamos, entonces que ese era
un antecedentes determinante para reconocer que el CP chileno, al igual que los cdigos europeos
tempranos, no conoca autoconcientemente una categora general de los as llamados delitos
contra la libertad.
El antecedente remoto de la privacin de libertad como estructura de injusto est representando
por el delito de crcel privada, que como tal, bajo la concepcin romana tampoco era entendido
como un delito contra la libertad porque para la cosmovisin propia del derecho penal romano no
haba espacio conceptual para algo as como un delito contra la libertad. El bien jurdico libertad
personal es una genuina invencin de la modernidad.
Y entonces, decamos, y esto aqu no nos interesa mayormente, que el antecedente de lo que hoy
da llamamos trfico de personas, incluida la as llamada esclavitud, est constituida por el
crimen del plagio.
La comprensin del delito de crcel privada bajo el derecho penal romano apuntaba a la idea de
que, la detencin o el encierro de una persona a manos de otra, en la medida en que esa
detencin o ese encierro no estuviese ajustada al ejercicio de una potestad pblica, resultaba
ilcita. Pero esa especfica ilicitud comprometa, ms bien, una intromisin en el ejercicio de las
potestades coercitivas pblicas. De ah que, la denominacin de crcel privada sugiera que el
problema, desde el punto de vista de la comprensin del derecho penal romano, yaca en el
carcter privado de ese encierro o de esa detencin.
Entonces, si nos saltamos este largo recorrido que, por supuesto, requerira una revisin
historiogrfica que es imposible de ofrecer, pero si damos por sentado este desarrollo y asumimos
que lo que hoy da tematizamos diferenciadamente como un injusto de la privacin de libertad
tiene este antecedente remoto en el delito de crcel privada, entonces, lo que marca este
recorrido es, precisamente, el progresivo perfilamiento de alguna dimensin de la libertad
personal como bien jurdico especficamente menoscabado por aquellas formas de
comportamiento que resultan constitutivas de privacin de libertad.
Que se trate de un delito contra la libertad, que se trate de un delito cuyo contenido del injusto
especfico est constituido por menoscabo de alguna dimensin de la libertad personal, es algo

que el Cdigo Penal chileno, nuevamente -al igual que como sucede tratndose de la regulacin de
la coaccin- no alcanza a expresar cabalmente. Pero que, a diferencia de lo que sucede ahora
respecto del rgimen regulativo de la coaccin, se encuentra en un estado ms avanzado, en ese
proceso de perfilamiento de la libertad personal como objeto de menoscabo del injusto de la
privacin de libertad.
En lo que a nosotros nos interesa, las variantes de privacin de libertad que vamos a revisar y
procurar reconstruir a lo largo de las sesiones en las cuales nos vamos a ocupar de ello, se
encuentran tipificadas bajo el Ttulo III del Libro II del Cdigo Penal, cuyo encabezado reza De los
crmenes y simples delitos que afectan los derechos garantidos por la Constitucin. Y, desde ese
punto de vista es reconocible de inmediato un progreso frente a la posicin sistemtica a que el
Cdigo Penal relega a la coaccin en lo relativo a la coaccin mediante amenaza en la tipificacin
de la forma de los delitos de amenaza condicional. Porque aqu, a diferencia de ese otro mbito,
encontramos ya -por lo menos preliminarmente- comprometido al legislador con la tesis
sustantiva de que el objeto del menoscabo de estas diferentes variantes de privacin de libertad
se corresponde, en la comprensin decimonnica del Cdigo Penal, con una posicin de derecho
fundamental, podramos decir, un derecho garantido por la Constitucin; y, eso quiere decir, una
posicin que es inequvocamente individual.
Dentro de este Ttulo III, hay un desglose que se expresa en el nivel de los prrafos respectivos. Y,
a nosotros nos interesa especialmente el contraste entre el desglose que se manifiesta, por una
parte, en la tipificacin de aquellos delitos contra derechos garantidos por la constitucin (en los
trminos de la ley) que la regulacin especifica como crmenes y simples delitos contra la libertad
y seguridad cometidos por particulares (Prrafo 3 del mismo Ttulo III), frente a la forma de
comportamiento delictivo que, en los trminos del encabezado del prrafo siguiente (del Prrafo
4), cuentan como agravios inferidos por funcionarios pblicos a los derechos garantidos por la
Constitucin. Y, como iremos viendo, tanto bajo el Prrafo 3 como tambin bajo el Prrafo 4,
encontramos tipificadas formas de comportamiento punible cuyo contenido de injusto
corresponde exactamente a lo que llamamos tcnicamente privacin de libertad.
Dado ese trasfondo, la pregunta inmediata pasa a ser la siguiente: Cul es el criterio sistemtico
en virtud del cual la legislacin chilena diferencia uno y otro mbito delictivo?
Y la respuesta es: el criterio no concierne a la identificacin del respectivo objeto de proteccin -o
al revs, objeto de afectacin- de las formas de comportamiento en cuestin, sino que ese criterio
sistemtico est constituido por la referencia a una variable que est constituida por la eventual
calidad de funcionario pblico de aquella persona a quien ha de resultar imputable el delito en
cuestin.
Lo distintivo de los delitos tipificados bajo el Prrafo 4 (De los agravios inferidos por funcionarios
pblicos a los derechos garantidos por la Constitucin) est constituido por la circunstancia de
que, en lo fundamental (aunque no exclusivamente, como tendremos ocasin de ver) ah se trata
de delitos especiales. En que el criterio de especialidad del delito en cuestin est constituido por

la calidad de funcionario pblico que ha de exhibir la persona a quien el hecho respectivo resulte
imputable a ttulo de autor.
Con eso, desde luego, no estamos respondiendo la pregunta de si semejantes delitos especiales
cuentan como delitos especiales propios o impropios. Y, la respuesta a esa pregunta depender en cada caso- de si el respectivo delito especial, el delito entendido como agravio por un
funcionario pblico a un derecho garantido por la constitucin (en los trminos de la ley), se
encuentra construido sobre el injusto de un delito comn o no. Si la respuesta es afirmativa,
entonces el delito especial cuenta como un delito especial impropio, y si la respuesta a esa
pregunta es negativa el correspondiente delito especial cuenta como un delito especial propio.
Sobre eso tendremos ocasin de volver al revisar las variantes especficas a medida que nos
vayamos haciendo cargo de la regulacin legal.
Pero, de momento y como cuestin preliminar, la pregunta fundamental que nos plantea la
regulacin dogmtica de la privacin de libertad, como gnero delictivo en sentido estricto, tiene
que ver con su relacin con el gnero delictivo de la coaccin.
Por qu? Porque intuitivamente, al menos, parecera que la manera ms obvia de dar cuenta del
contenido del injusto de lo que denominamos privacin de libertad, consistira en definir la
privacin de libertad como una forma de coaccin especfica.
Y, en los trminos de nuestro ejercicio de reconstruccin de la propia categora de la coaccin,
tendramos que decir que esa eventual especificidad (si es que la tesis es correcta) de la privacin
de libertad como forma de coaccin, En qu variable definitoria del contenido del injusto de la
coaccin tendra que manifestarse?
Decamos que el concepto de coaccin se deja someter al mtodo de divisin conceptual por la va
de diferenciar modalidades alternativas de coaccin funcionalmente distinguidas: lo que
llambamos coaccin mediante violencia y coaccin mediante amenaza.
Y, veamos tambin que el especfico resultado coercitivo puede estar constituido por la ejecucin
de una accin, la omisin de una accin o la tolerancia a una accin; o sea, casos de coaccin a
hacer algo, casos de coaccin a no hacer algo y casos de coaccin a tolerar algo.
Si pensamos en la privacin de libertad como una especie de coaccin, entonces Dnde tendra
que aparecer en ese esquema analtico la especificidad de la privacin de libertad en tanto
coaccin? Cul sera la
Compaera: coaccin mediante violencia, con un resultado de no hacer.
Profesor: ya, pero por qu dira usted que habra que dejar de lado la coaccin mediante
amenaza?
Compaera: porque se est afectando fsicamente a la persona, no se est incidiendo
psicolgicamente en ella.

Profesor: hay algo fundamentalmente correcto en la observacin de su compaera, en que,

intuitivamente, uno podra reconocer que el menoscabo de la libertad personal, implicado en la
circunstancia de que una persona quede encerrada en un lugar del cual no puede salir, parece
tener un notable parecido de familia con una situacin de vis absoluta. Y, veamos que, una
situacin de vis absoluta reformulada en clave de coaccin se corresponde con la forma de la
coaccin mediante violencia (esa la tesis de Binding), lo cual querra decir que la afectacin de la
libertad personal estara constituida por una neutralizacin de la capacidad de formarse o de
realizar una determinada intencin.
Ahora, Cmo habra que especificar esa afectacin de la libertad personal en este caso? Y la
respuesta sera: una persona privada de libertad, en este sentido: que se ve imposibilitada de huir
o de salir de un determinado lugar, es la situacin de una persona que queda incapacitada de
realizar una determinada intencin, no de formarse esa intencin, no de formarse la intencin de
escapar, pero no va a poder realizar la intencin de escapar. Con lo cual, lo que tendramos sera la
estructura de una coaccin, en la forma de una vis absoluta, a un no hacer. Y, Cmo tendra que
ser especificado ese no hacer? Cul es la accin que la persona privada de libertad en estos
trminos se ve incapacitada de ejecutar? La accin consistente en hacer abandono del lugar donde
se encuentra.
Y, es esa consideracin la que explica que una posible respuesta a esta pregunta, la pregunta por
la conexin sistemtica entre privacin de libertad y coaccin sea: bueno, privacin de libertad
es coaccin a omitir una accin de abandono, de modo tal que el contenido de injusto de la
privacin de libertad as entendida podra ser definido como consistente en supresin de libertad
de abandono. En circunstancias de que lo que estamos denominando libertad de abandono no
sera ms que una especificacin de la libertad general de accin en tanto objeto de proteccin de
la prohibicin de la coaccin.
O sea, la nica particularidad de la privacin de libertad sera la especificidad del resultado
coercitivo padecido por la persona que es privada de libertad. Y, ese resultado coercitivo se
corresponde con una afectacin de su libertad general de accin en la forma de la as llamada
libertad de abandono.
Es plausible esa reconstruccin del contenido del injusto de privacin de libertad?
La respuesta es NO. La respuesta es no por una razn distinta a la consideracin elemental de
que en un caso como el descrito, una persona que es encerrada en un lugar del cual no puede
salir, esa persona pueda ser vctima de coaccin, eso no est en discusin, uno podra reconocer
coaccin en ese caso.
La pregunta es si eso alcanza a explicar si, por encima de la coaccin genricamente reconocible
en un caso de esas caractersticas, haya que postular la existencia de una forma de injusto
especficamente relativa a esa situacin de privacin de libertad.

Y, la tesis de privacin de libertad como coaccin especial no alcanza a responder esa pregunta,
porque no hay ninguna razn para pensar que la afectacin de la libertad de hacer abandono de
un lugar sea merecedora de proteccin ms all del merecimiento de proteccin de la libertad
general de accin. O sea, dicho de otro modo: un dato bsico del rgimen regulativo de la
coaccin es que, cul sea el contenido de aquello que el coaccionado se ve impedido de ejecutar,
de omitir o que se ve forzado a tolerar, no juega rol alguno en la constitucin del injusto de la
coaccin. El injusto de la coaccin es neutral frente al contenido especfico del correspondiente
resultado coercitivo. Puede ser que la persona que ocupa el lugar del coaccionado se vea
incapacitado de asistir a un concierto de Justin Bieber, puede ser que se vea incapacitado de
presenciar la octava sinfona Mahler dirigida por Pierre Brul, es irrelevante cul sea el resultado
coercitivo. Lo que importa para el injusto genrico de la coaccin es que una persona, en ese caso,
se vea impedida de ejecutar una determinada accin con arreglo a su propia definicin de
voluntad.
Desde ese punto de vista, no alcanza a ser comprensible que la, as llamada, afectacin de
libertad de abandono ocupe un estatus especial frente al rgimen regulativo de la coaccin. O
sea, dicho de otro modo, consistentemente, la tesis de la privacin de libertad como coaccin
especial tendra que llevar, ms bien, a suprimir todo rgimen regulativo especfico relativo a la
privacin de libertad y dejar entregado el estatus jurdico penal de los casos de privacin de
libertad al rgimen general de la coaccin.
Y, si hay algo que la regulacin legal demuestra, no slo en Chile sino que en el universo relevante
del derecho comparado muestra, inequvocamente, que ese no es el caso.
Ese dato regulativo, tanto de derecho domstico como de derecho comparado, nos impone la
carga de explorar otras posibilidades de comprensin de esta relacin, de modo tal que, uno
pueda identificar el contenido del injusto de privacin de libertad como algo ms que una mera
coaccin especfica a omitir el abandono de un lugar.
Planteado de ese modo, no es difcil de advertir por qu, entonces, la siguiente posibilidad pasa a
ser la siguiente: bueno, quizs lo que tenemos que hacer es postular un bien jurdico diferente
del bien jurdico de la libertad general de accin. Entonces, definir el contenido de la privacin de
libertad por referencia al menoscabo de un bien jurdico distinto del bien jurdico cuya afectacin
caracteriza al contenido del injusto de la coaccin.
Y, es eso lo que sucede cuando la doctrina tradicionalmente mayoritaria, tanto en Chile como la
alemana, espaola, italiana, etc., habla de la -as llamada- libertad de desplazamiento como bien
jurdico cuyo menoscabo caracteriza el injusto de la privacin de libertad. La tesis aqu es que la
libertad de desplazamiento no es una mera especificacin de la libertad general de accin, sino
que se trata de una dimensin de libertad cualitativamente diferente.
Ahora, qu demonios haya que entender por libertad de desplazamiento es algo que podemos
discutir con referencia al caso proyectado en la pantalla:
Caso: La determinacin del bien jurdico (1):

A, cansado de que su hijo pber B salga a bailar reggaetn por las noches, cierra con llave la puerta
de la habitacin de B, quien tras una extensa jornada, sin embargo, se haya profundamente
dormido; a la maana siguiente, A abre la puerta, antes de que B se despierte.
Si examinamos el caso bajo la exclusiva perspectiva de la coaccin, tendramos que responder:
Hay o no hay coaccin imputable al padre A o al padre de familia?
Esta pregunta es menos esotrica de lo que suena a primera vista. Dada nuestra revisin del sub
sistema de las variantes especficas de coaccin, la pregunta se deja aterrizar en el sentido de si a
A en el caso- podemos imputar o bien coaccin mediante amenaza (esto es, alguna forma de
amenaza condicional) o bien coaccin mediante violencia.
Podramos imputar a A coaccin mediante amenaza? Es A autor de un delito de amenaza
condicional? No, no hay siquiera amenaza concluyente que est reforzando la imposicin de una
condicin al hijo B.
Podramos sostener que lo hecho por A resulta subsumible bajo la tipificacin de la falta de
coaccin violenta en el artculo 494 N16 del Cdigo Penal? De las dos variantes que reconoce el
494 N16, Cul de ellas pudiera servir de ttulo de subsunsin respecto de lo hecho por A? La
variante del impedir hacer, que no es sino coaccin a no hacer o a tolerar, porque tolerar es un no
hacer especificado.
Podemos decir aqu que A ha impedido a B hacer algo que la ley no prohbe a B?
Compaero opina.... (no se escucha)
Profesor: Su compaero le est poniendo relevancia al hecho de que, al momento en que la
puerta es cerrada por fuera por parte de A, B se encuentre dormido, y da relevancia a que
permanezca hasta que la puerta vuelva a ser abierta. Qu pasara si A se despertara en la
noche, a la 1 de la maana, para ir a bailar y se da cuenta que la puerta est cerrada? Cambia la
perspectiva?
Compaero opina.... (no se escucha)
Profesor: por la va de encerrarlo mientras duerme, no le est impidiendo hacer lo que la ley no
prohbe?
Compaera: le est impidiendo salir a bailar
Profesor: ya, pero por qu es relevante que est dormido?
Compaera: porque no lo pretende hacer tampoco, porque est durmiendo.
Entonces, lo que tenemos que advertir es que, tratndose de una posible coaccin mediante
violencia -entendiendo por violencia vis absoluta a la Binding- lo crucial es que el eventual
coaccionado se vea incapacitado de formarse una determinada intencin (la intencin de omitir o
de ejecutar una accin) o bien de realizar esa intencin, siempre que ello tenga lugar a modo de
violencia.

El punto es que, una persona que duerme plcidamente mientras es encerrada, no es una persona
que actualmente est en posicin de formarse la intencin de salir a bailar o de realizar la
intencin de salir a bailar.
Por lo tanto, en un caso de estas caractersticas lo correcto sera negar coaccin. Y, lo correcto
sera tambin negar la existencia de privacin de libertad, s y slo si por libertad de
desplazamiento entendemos lo que algunos llaman libertad de desplazamiento actual, por
oposicin a potencial. Esto es, para que la privacin de libertad pueda exhibir autonoma de
injusto frente a la coaccin, un partidario de la tesis de libertad de desplazamiento como objeto de
proteccin de la prohibicin de la privacin de libertad, tiene que definir la libertad de
desplazamiento como libertad de desplazamiento potencial. De modo tal que, el injusto de la
privacin de libertad quede definido como la afectacin de la mera posibilidad de que una persona
haga abandono de un lugar o se desplace de un lugar a otro conforme a su voluntad. No es
necesario, bajo la tesis de la libertad de desplazamiento potencial, que la persona actualmente
est en posicin de formarse la intencin de desplazarse en el espacio o de realizar la intencin de
desplazarse en el espacio. Lo importante es, ms bien, la pregunta de si llegado el caso Podra la
persona formarse y ejecutar eficazmente esa intencin de hacer abandono del lugar en que se
encuentra?
Por lo tanto, una ventaja de la tesis de libertad de desplazamiento potencial, que lleva a que en un
caso como el proyectado haya que responder positiva o negativamente la pregunta de si Es
imputable alguna variante de privacin de libertad a A?, Cul es la respuesta a esa pregunta? S.
Una ventaja de esa tesis, que tiene tal consecuencia para la solucin de un caso como ste, es que
hace posible reconocer autonoma de injusto a la privacin de libertad. Ese es su gran mrito
reconstructivo (por decirlo as).
El problema, sin embargo, es que la tesis de la libertad de desplazamiento, definida sta como
libertad de desplazamiento potencial, no alcanza a hacer explcita la conexin que uno puede
reconocer entre el bien jurdico especficamente menoscabable a modo de privacin de libertad y
la libertad general de accin como bien jurdico afectado o menoscabado por la coaccin.
Por qu? Porque el precio que ha tenido que pagar esta tesis es postular un bien jurdico
autonomizado: libertad de desplazamiento como un objeto de proteccin diferente a la libertad
general de accin. Por eso es que puede llegar ahorrativamente -parece ser- a la tesis de la
autonoma del injusto de privacin de libertad, y digo ahorrativamente porque una vez que uno
ha postulado un bien jurdico alternativo resulta obvio llegar a la conclusin de que el contenido
del injusto del menoscabo de ese bien es distinto al contenido del injusto del menoscabo del otro
bien jurdico.
La pregunta es si eso es tericamente convincente, porque deberamos preguntarnos: Por qu es
relevante que, en estos trminos, una persona se vea privada de libertad de desplazamiento
potencial? Es porque el legislador considera esencialmente valioso que una persona pueda bailar
reggaetn? Tiene alguna relevancia que lo que el padre persiga sea impedir que, llegado el caso,
su hijo salga a bailar reggaetn para reconocer que el padre A es autor de privacin de libertad?

Hara alguna diferencia en que, en vez de potencialmente salir a bailar reggaetn, el hijo saliera a
correr de noche escuchando Lady Gaga? Esa idiosincrasia, desde el lado de la potencial vctima,
Tiene alguna relevancia? Y, la respuesta es no.
Y entonces, la pregunta pasa a ser: Por qu puede ser sensato que el legislador configure
diferenciadamente la proteccin de esto que, bajo esta tesis denominaramos libertad de
desplazamiento potencial? Cmo se conecta la as llamada libertad de desplazamiento
potencial con la libertad general de accin?
De modo tal que, en un caso como ste, si nos preguntamos por la lesividad material del hecho
imputable a A, la respuesta no impedimento de la posibilidad de que otro baile reggaetn.
Porque esa sera una respuesta que, a la luz de los marcos penales que prev la tipificacin de la
privacin de libertad bajo el artculo 141 a modo de secuestro, resultara no slo implausible sino
que derechamente frvola.
Artculo 141, inciso 1: El que sin derecho encerrare o detuviere a otro privndole de su libertad,
comete el delito de secuestro y ser castigado con la pena de presidio o reclusin menor en su
grado mximo.
Ya, presidio o reclusin menor en su grado mximo, Cul es ese umbral de privacin de libertad
a modo de pena correspondiente al secuestro en tanto privacin de libertad delictiva? Qu
significa presidio o reclusin menor en su grado mximo? Cunto tiempo de crcel es eso? 3
aos y un da a 5 aos.
Tiene alguna razonabilidad imponer una pena que puede ir de 3 aos y 1 da a 5 aos de
privacin de libertad a una persona que impide a otro que potencialmente, salga a bailar
reggaetn? No parece sensato, lo cual no quiere decir que no sea sensato someter a penas ms
severas que las penas que la legislacin prev para las distintas variantes de coaccin, a aquella
persona que resulte imputable de una de las variantes de privacin de libertad, eso su vez
tampoco significa que el marco penal previsto por el artculo 141 inciso 1 sea sensato, ese es otro
problema.
Lo que falta por hacer explcito, si uno se queda con la tesis de la libertad de desplazamiento
potencial, es que privar a una persona de la posibilidad de hacer abandono de un lugar no es
simplemente privarla de la posibilidad de hacer abandono de un lugar, sino que es comprometer
la posibilidad de que esa persona realice un nmero prcticamente infinito de proyectos de accin
alternativos. Da lo mismo si el hijo de A, B, pudiese haber pretendido salir a bailar reggaetn,
da lo mismo que hubiese pretendido salir a correr de noche por la ciudad o ir a rezar al templo. Lo
que importa es que, por la va de quedar encerrado en su habitacin, se ve privado de la
posibilidad de ejecutar esas tres as como una seria prcticamente infinita de otras acciones, cuya
condicin de posibilidad sera hacer abandono de esa habitacin.
Por lo tanto, lo que es delictivamente relevante, en el nivel de la definicin del injusto material de
la privacin de libertad, es que la privacin de libertad se caracteriza por socavar un presupuesto
del ejercicio de la libertad general de accin. Y, es eso lo que est en la base de la tesis que, en lo

fundamental, llega exactamente a los mismos resultados que la tesis de libertad de

desplazamiento potencial, pero que recurre a una terminologa diferente. De modo tal que, la
lesividad especfica de la privacin de libertad es identificada con un menoscabo de la garanta de
disponibilidad de un espacio elemental de desplazamiento. De modo tal que, esa disponibilidad,
esa posibilidad de disponer arbitrariamente, o sea, llegado el caso de que la persona pretenda
hacer uso de esa posibilidad (o no) de hacer abandono de un determinado lugar.
Por lo tanto, en estos trminos, lo que distingue a la privacin de libertad de la coaccin no es la
referencia a un bien jurdico diferente, sino que es ms bien el nivel de proteccin del
correspondiente bien jurdico:

En el caso de la coaccin, lo relevante es el menoscabo de la libertad general de accin

como tal, o sea, la imposicin a otro de la ejecucin o la omisin o la tolerancia de una accin de
modo disconforme con su propia voluntad.

En el caso de la privacin de libertad, lo relevante es la supresin de una condicin de

posibilidad del ejercicio de la libertad general de accin no ulteriormente especificada.
Compaero: entonces la diferencia sera cuantitativa. En el sentido de que, y de acuerdo al caso,
por lo general en materia de libertad de accin lo que se hace es que forzar a hacer o impedir a
hacer con un mximo de acciones o de comportamientos, mientras que en una libertad de
desplazamiento parcial lo que se hara sera partir nicamente un marco limitado de acciones, que
son las que se pueden hacer dentro del lugar en que est encarcelado e impedir todas las dems.
Profesor: Ese es un buen punto, pero yo lo formulara de otro modo, porque si uno explica la
diferencia de ese modo, lo que uno est diciendo es que -como lo sugiere su propio compaero) el
injusto comparativamente ms lesivo de la privacin de libertad frente a la coaccin, estara
asociado a que en la privacin de libertad lo que tenemos es el impedimento de la ejecucin de
una gama mucho ms vasta de acciones. As puesto, es correcto. Pero el punto es que, si miramos
ese caso resulta prcticamente imposible enunciar la totalidad de las acciones que B se ve
imposibilitado a ejecutar. Y resultara, ciertamente, absurdo postular en esos trminos, en clave de
coaccin, un concurso ideal entre exis (x) instancias de coaccin a omitir una accin.
Yo dira que, el problema no es cuantitativo, el problema es cualitativo o la diferencia es
cualitativa, porque lo distintivo de la privacin de libertad, y lo voy a decir de modo
deliberadamente paradjico, es que lo que protege la prohibicin de privacin de libertad es la
posibilidad de ser vctima de coaccin. Y, en ese sentido, se trata de niveles de proteccin
diferentes.
Por lo dems, hay algo en su observacin que requiere un comentario adicional, que es que,
decamos en su momento que, la coaccin en tanto forma de desplazamiento ilcito de libertad, se
vea sometida a una restriccin desde el punto de vista de la definicin subjetiva del tipo delictivo:
la coaccin requiere propsito coercitivo. Eso, desde el punto de vista de la privacin de libertad
no tiene sentido alguno, es completamente irrelevante qu pueda perseguir como propsito quien

priva a otro de un presupuesto de la posibilidad de que ese otro ejecute un sinnmero

prcticamente infinito de acciones posibles.
Ahora, ojo, y vuelvo a propsito de este punto: la tesis de que la coaccin es un delito de elemento
subjetivo especial, no es una tesis acerca del dolo de la coaccin. No. Aqu se trata de un elemento
subjetivo especfico, y de eso no se sigue que no pueda haber coaccin con dolo eventual.
Voy a poner un ejemplo especialmente grueso para que quede clara la cuestin: el ex pololo
despechado de una dama sabe que su actual pareja y ella estn sometindose a un procedimiento
de fertilizacin asistida, y entonces, el ex pololo despechado pretende impedir que su otrora
pareja y su nuevo amor puedan reproducirse, y entonces con el propsito de impedir esa
reproduccin asistida, extirpa una gnada del varn, su rival varn; o sea, tenemos castracin, le
mutila un testculo al afortunado acompaante sentimental de su ex pareja. Por supuesto, eso
constituye castracin punible como tal en los trminos del artculo 395 del Cdigo Penal. El punto
es que adems de eso hay coaccin punible como falta en los trminos del artculo 494 N16 del
Cdigo Penal: ha impedido hacer a otro lo que la ley no prohbe, o suponemos que ha impedido.
Qu pasa si el autor de la mutilacin se representa que la extirpacin de una sola de las dos
gnadas conlleva a una posibilidad relevante de que el proceso de fertilizacin asistida no llegue a
buen trmino pero no puede excluir la posibilidad marginal que una sola gnada baste? Si
efectivamente, a consecuencia de la mutilacin, fracasa el proyecto de la fertilizacin asistida, lo
que tendramos es coaccin mediante violencia con dolo eventual, no hay dolo directo en segundo
grado, no hay certeza de que con la extirpacin de una sola gnada, el varn afectado no pueda
contribuir a la fertilizacin donando sus espermatozoides. Lo cual muestra que, a pesar de requerir
el injusto de la coaccin, el propsito que aqu est precisamente referido a la omisin de esa
contribucin reproductiva va fertilizacin asistida, la coaccin as realizada pueda ser resultada
imputable a ttulo de dolo eventual. Por lo tanto, no hay que confundir la cuestin de la exigencia
de un elemento subjetivo especial con la modalidad de dolo como ttulo de imputacin subjetiva
que puede venir en consideracin.
Qu pasara si, de todas formas, una sola gnada es suficiente y, entonces el propsito coercitivo
perseguido por el autor de la mutilacin no tiene xito? Qu tendramos ah? Tendramos
coaccin consumada? No, Qu tendramos? Tentativa acabada, delito frustrado de coaccin
violenta, Es punible? No, porque porque se trata de mera falta. Literalmente, el legislador dira
me importa un coco. Desde el punto de vista del reproche formulado en la sentencia
condenatoria, no habra referencia alguna al menoscabo de la libertad general de accin del
afectado por la mutilacin, que en ese caso no contara como vctima de coaccin dado que la
coaccin no habra llegado a consumarse.
Compaera: dijo que el nivel de proteccin era diferente para la coaccin y para la privacin de
libertad, entonces, Qu pasa si le corta un testculo y, por tanto, s puede tener un hijo, pero lo
encierra? Cul sera el bien jurdico que se protege ms? Cul prevalece ah?
Profesor: Pero, Se le encierra de modo tal que no puede tener lugar la reproduccin asistida?

Compaera: o sea, no puede salir a dar sus espermatozoides...

Profesor: Ya, supongamos que al individuo le queda un solo testculo y se se el extirpado, y
adems, les encerrado porque el autor es supersticioso entonces no quiere correr riesgo alguno.
Le practica la mutilacin constitutiva de castracin y adems lo encierra. Cul sera la respuesta?
Compaera: Quizs encerrndolo no tiene ninguna posibilidad de reproducirse, hay un 100% de
posibilidad de que no se reproduzca, pero si le corta un testculo y le queda uno, tendra slo un
50% de posibilidad de reproducirse.
Profesor: Pero variemos el ejemplo y quedmonos en el caso de que yo tena dos testculos,
primero perdi uno y despus perdi el otro, le queda cero. Por esa sola circunstancia, dado que el
afectado tiene el propsito de someterse al procedimiento de fertilizacin asistida, lo cual se ve
imposibilitado por la extirpacin de la gnada, Basta eso para que tengamos coaccin violenta
adems de mutilacin?
Compaera: tendra que quedar sin posibilidad de tener hijos
Profesor: Lo logra o no lo logra?
Compaera: Lo logra.
Profesor: Por lo tanto, Hay coaccin mediante violencia?
Compaera: S
Profesor: Ya, pero si una persona es encerrada en una pieza, un stano, en un lugar del cual no
puede salir, Hay privacin de libertad?
Compaera: S.
Profesor: Entonces, hay coaccin violenta y privacin de libertad.
Si se fija, la posible dificultad slo surge si es que uno sigue pensando en la privacin de libertad
como una coaccin especfica. Si usted se deshace de esa imagen, entonces, resulta claro que una
persona, por lo dems a travs de acciones distinta, ni siquiera tendramos concurso ideal aqu,
tendramos que reconocer un concurso real... o sea, un concurso ideal entre mutilacin y coaccin
violenta porque tendramos una misma unidad de hecho en sentido del artculo 75: es la misma
accin la que satisface la descripcin de la castracin y la que satisface la descripcin de la
coaccin violenta. Y, con posterioridad o, de forma muy importante, con ocasin de la privacin de
libertad; porque quizs lo podra encerrar primero y durante el perodo de encierro faenarlo. En
cualquiera de los casos, sea que el faenamiento tenga lugar antes del comienzo de la privacin de
libertad, sea que tenga lugar durante, lo correcto sera reconocer que ah no hay unidad de hecho
en el sentido del artculo 75. Por lo tanto, si hay concurso autntico entre mutilacin y coaccin
violenta, por un lado (que a su vez estn en concurso ideal), y privacin de libertad, ese concurso
va a asumir la forma de un concurso real.
Compaera: Seran dos cosas independientes?

Profesor: Por supuesto. Imagnense que una persona encierra a otra y esta persona es acrrimo
detractor del periodista Matas del Ro, y entonces, una persona para torturarla la secuestra, la
sienta amarrndola frente al televisor y, practicando la misma tcnica que aparece desplegada en
la clebre secuencia de la Naranja Mecnica de Kubric, logra mantener forzadamente sus
prpados y le administra gotas de modo tal que pueda lagrimar, durante toda la sesin de
Tolerancia Cero conducida por Matas del Ro. Ah es inequvoco que tenemos tanto coaccin,
en la forma de una coaccin a hacer mediante violencia (compeler a ejecutar lo que otro no
quiere), y la privacin de libertad, y la lesividad de la realizacin de uno y otro tipo delictivo es
completamente independiente. No hay ninguna razn para pensar que pudiera haber un riesgo un
bis in idem por la va de condenar al autor tanto de privacin de libertad como de coaccin
violenta por uno y otro delito.
Clase Virtual 9 de Mayo

10 de Mayo de 2013
Caso, la determinacin del bien jurdico 2: A necesita hacerse un disfraz de lisiado como
veterano de guerra, A conoce la situacin de su vecino B que en aos atrs fue atropellado
perdiendo la motricidad en sus dos piernas. A se introduce subrepticiamente en la casa de B y
aprovechando un momento en que este estaba acostado en su cama se lleva su silla de ruedas.
Podemos imputar privacin de libertad en los trminos del cdigo penal chileno secuestro del
inc 1 del Art. 141? No habra privacin de libertad, no habra secuestro habra tentativa de
secuestro? - Habra tentativa acabada inidnea de secuestro y eso nos llevara a averiguar si la
tentativa inidnea acabada de secuestro es punible en el derecho penal chileno.
Caso, determinacin del bien jurdico 3: A practica una religin que le prohbe viajar en
automvil un da determinado de la semana. Precisamente un da tal, B quien cultiva una forma de
atesmo militante, intimida a A con un arma de fuego forzndole a ingresar a un automvil dentro
del cual se desplazan durante tres horas.hay privacin de libertad imputable a B bajo el derecho
chileno en la forma de un secuestro?
Lo relevante no es si la posicin de la eventual victima en el espacio se encuentra estticamente
fijada o en movimiento; la pregunta es sobre el criterio que si una persona ha puesto a otra en una
situacin en que esta ltima queda privada de lo que llamamos la disponibilidad de un espacio
elemental de movimiento y en este caso la respuesta es afirmativa. No importa que B est en
desplazamiento continuo del automvil, sino que lo que importa es que B no puede abandonar el
automvil. Sera completamente idntico el caso en que A forzara a B, ms bien, coaccionara a B a
que B permanezca dentro de un automvil que no est en movimiento, no hay ninguna diferencia
entre un caso y otro.
Caso, privacin de libertad como delito permanente: A lanza a B a un pozo profundo, del cual B no
puede salir por s mismo, y del cual tampoco puede ser sacado por terceras personas.
En este caso nos tenemos que detener algo ms. Este es el caso que est analizado en la breve
sesin que ustedes tienen en el material bibliogrfico dedicado al error, pena y amnista en que

se discute respecto de la figura tpica del secuestro con referencia a la relevancia que tiene el
carcter de delito permanente del secuestro en la discusin jurisprudencial chilena relativa a los
casos de detenidos desaparecidos, para los efectos de determinar si los respectivos secuestros
cometidos por agentes de la DINA estaban cubiertos por la ley de amnista del ao 78, y tambin
para la pregunta del cmputo del plazo de esos respectivos delitos de secuestro. Esas dos
preguntas, y otras que no vienen al caso, digamos, concernientes al mbito de validez temporal de
la ley penal son todos problemas que surgen por la estructura tpica de la privacin de libertad y
por ende la estructura tpica de lo que el cdigo penal chileno denomina secuestro que es la
estructura tpica de un delito permanente. Qu quiere decir delito permanente? Supongamos
por el momento que por tratarse de un delito permanente, el delito de secuestro y en general, las
variantes de privacin de libertad en sentido amplio, son variantes de delito de resultado, esto es,
lo que identificamos con una situacin de privacin de libertad, se corresponde con el resultado
tpico del secuestro en cuestin. Definida la privacin de libertad como privacin de disponibilidad
de un espacio elemental de desplazamiento, o bajo la posicin tradicional privacin de libertad de
desplazamiento potencial. Cul es la peculiaridad de este resultado? La particularidad de este
resultado es que no se trata de lo que se denomina evento como lo es la muerte de una
persona, en tanto resultado tpico de un delito de homicidio. La muerte de una persona es un
evento porque consiste en el cambio de un estado por otro estado: estado de vida por el estado
de muerte. Entonces, en la modificacin de ese estado se encuentra el objeto de esa accin, en
este caso una persona humana. Podemos decir que el resultado identificado con esta situacin
de privacin de libertad tiene resabios de un evento? La respuesta es no. Ya que la situacin de
privacin de libertad de una persona no es un evento, sino que es el estado resultante de esa
transformacin. La situacin en que se encuentra una persona privada de la disponibilidad de un
espacio elemental de desplazamiento es un estado. Por lo tanto, el injusto objetivo de la privacin
en libertad consiste en la puesta de una persona en un estado de no disponibilidad de un espacio
elemental de desplazamiento. Qu consecuencia tiene esa redefinicin ontolgica del estado de
privacin de libertad como un estado por oposicin a un evento?
La consecuencia fundamental es lo que distingue a un estado es tener o exhibir una cierta
duracin y el evento es algo que acontece en un instante, esto es, en un punto de tiempo. Un
estado es algo que no ocurre en un instante, sino que se prolonga por u lapso o periodo. Esto es
trivial, pero tiene consecuencias de lo ms relevantes. La consecuencia fundamental que tiene
para la reconstruccin dogmtica de la estructura tpica del delito de secuestro y en general de la
privacin de libertad, es que si nos quedamos por el momento con la concepcin del secuestro y la
privacin de libertad como delito de resultado, el carcter permanente del delito en cuestin
relativo al resultado, lo permanente es el resultado porque se trata de un estado que se prolonga
a lo largo de un determinado lapso, o sea se prolonga desde un punto de tiempo, el punto en que
tiene lugar la transformacin que tiene que ser condicionada por el autor, de un estado de
disponibilidad de un mbito elemental de desplazamiento a un estado de no disponibilidad de un
mbito elemental de desplazamiento, y se prolonga ese estado que se inaugura con esa
modificacin hasta el momento posterior en el cual cesa ese estado, por la razn que sea. En el
caso de detenidos desaparecidos, por la muerte de la vctima del secuestro, pero podra cesar
porque la vctima es liberada. Y eso slo tiene relevancia desde el punto de vista de la estructura
tpica del secuestro para determinar cundo ha terminado el correspondiente delito de secuestro
con independencia de que adems podamos tener homicidio en el primer caso o nada en el
segundo caso, cesacin de la privacin de libertad por liberacin. As visto, lo que estamos
haciendo es desafiar una opinin bastante prevalente sobre todo en la discusin chilena, segn la
cual lo distintivo de un delito de secuestro en tanto delito permanente sera que la consumacin

del delito se correspondera no con un hito sino con todo el periodo. Habra algo as como un
periodo de consumacin. Entonces, la distincin entre un delito permanente de secuestro y un
delito de ejecucin instantnea como el homicidio, estara en que el homicidio la consumacin se
produce en un instante en que acaece la muerte de la vctima, mientras que en el secuestro la
consumacin se prolongara por el lapso de la consiguiente privacin de libertad. El problema con
esa concepcin es que renuncia a mantener un concepto unitario de consumacin, y esto pasa a
tener relevancia cuando un repara en la nocin del concepto de consumacin como concepto
formal, tcnicamente formal. El concepto de consumacin designa la satisfaccin de las
condiciones de la realizacin del tipo delictivo cuando esa realizacin es imputable a una persona,
y parece no haber razones para pensar que tratndose de un posible delito permanente, la
comprobacin de la satisfaccin de los presupuestos de la tipicidad del hecho tiene que poder
tener lugar en un determinado instante.
Para mantener un concepto unitario de consumacin en sentido tcnico formar, resulta preferible
sostener que tambin tratndose de delitos permanentes la consumacin designa la satisfaccin
de los presupuestos de la tipicidad del hecho, lo cual, tratndose de un delito permanente, tiene
lugar cuando la persona es puesta en este estado. De modo tal que lo distintivo de un delito
permanente no est en la anomala de su consumacin, sino que la peculiaridad es que tras la
consumacin, es conceptualmente necesario que el hecho se prolongue hasta algn punto de
tiempo posterior que se denomina el de su terminacin. Lo distintivo de un delito permanente
es la necesaria falta de coincidencia entre el momento de consumacin y el de terminacin, en
circunstancias de que lo distintivo de un delito de ejecucin instantnea como el homicidio es la
necesaria coincidencia entre el instante de la consumacin y el de terminacin, por eso que en
estos delitos el concepto de terminacin carece de relevancia prctica.
El secuestro es un delito de resultado, entonces, es un delito resultativo o de medios
especificados? La privacin de libertad bajo el derecho alemn es un delito de resultado puro, en
sentido de que cualquier medio para poner a otra persona en situacin de privacin de libertad,
cualquier medio idneo para ello, tiene relevancia tpica o hay determinados medios comisitos
que tienen exclusiva relevancia? Aqu es imprescindible diferenciar dos problemas: si por medios
comisivos se entiende violencia, amenaza, engao, ardid, etc., entonces es inequvoco que el
secuestro es resultativo. Cualquiera de esos medios para que una persona ponga a otra en una
situacin de privacin de libertad tiene relevancia tpica. Lo que hay que diferenciar es esa
pregunta, de la pregunta con lo que ms precisamente podramos denominar modalidades del
resultado de privacin de libertad y no modalidades de comisin. Bajo el derecho chileno
podemos reconocer dos modalidades de privacin de libertad, tipificadas bajo el inc.1 del Art.
141 a ttulo de secuestro. Podemos reconocer en esa disposicin dos modalidades alternativas de
privacin de libertad? Lo que estoy sugiriendo es que no entendamos encierro y detencin
como medios comisitos, sino como modalidades del resultado delictivo. Yeso est sugerido por la
gramtica de la disposicin que dice el que encerrare o detuviere a otro, privndole de su
libertad entonces lo relevante de la contraposicin entre encierro y detencin es que se trata
de modalidades disyuntivas por las cuales una persona puede quedar en situacin de privacin de
libertad.
En el caso proyectado, el condicionamiento por parte de A de una situacin de privacin de
libertad para B, es en la forma de un encierro o en la forma de una detencin qu tenemos que
entender por encierro y qu por detencin como modalidades de privacin de libertad? (Ver texto

de la sesin virtual) En el caso en cuestin, la modalidad sera la de un encierro, porque el pozo

cuenta como un espacio cerrado en trminos funcionales, donde B no puede salir por s mismo.
El problema del caso, concierne a la pregunta que hasta aqu yo he dado por supuesta, que es la
pregunta por el estatus de lo que llamamos tcnicamente privacin de libertad como resultado
tpico. Lo que denominamos privacin de libertad y que el cdigo penal inequvocamente
identifica como un resultado es el resultado, pues sugiere despus de la coma privndole de su
libertad lo cual concierne a la posicin en la que queda el afectado, que bajo esta hiptesis es el
resultado tpico del secuestro y en general privacin de libertad. El problema, sin embargo, es que
hay una posicin rival del injusto de la privacin de libertad que pone el acento no es la posicin
en la que es puesta la vctima sino en la posicin del autor que mantiene a la vctima bajo su
control. Y eso tiene consecuencias dramticas para la comprensin del carcter de delito
permanente del secuestro porque bajo esa comprensin lo permanente no es el resultado tpico
en s mismo, sino el mantenimiento de ese resultado por parte del autor. Y eso est en la base de
la muy extendida idea de que por su naturaleza, el secuestro siempre supondra la combinacin de
la ejecucin de una accin y la consiguiente omisin de una accin de liberacin. El carcter de
delito permanente de secuestro estara dado por la posicin que pone el autor a la vctima, pero
que la vctima quede sometida a tal requiere que el autor luego de esa ejecucin se abstenga de
liberar a la vctima para suprimir esa privacin de libertad.
El carcter de delito permanente de secuestro estara dado por que el autor ejecuta inicialmente
una accin que pone a la vctima en situacin de privacin de libertad, pero que la vctima quede
privada de libertad, sometida en tanto tal al control del autor, depende de que el autor despus
de ejecutada esta accin se abstenga de liberar a la vctima por la va de suprimir esa privacin de
libertad.
Para la concepcin que pone el nfasis en el mantenimiento imputable al autor de la situacin de
privacin de libertad de la vctima es un caso difcil, porque habra que reconocer que la posicin
de control del autor cesa mucho antes de que cese la situacin de privacin de libertad de la
vctima. Esto quiere decir, una vez que el autor ya no tiene posibilidades de suprimir activamente,
mediante una accin de liberacin el estado de privacin de la vctima, entonces ya no podemos
decir que la situacin de la vctima se prolongue bajo el control del autor y si el concepto de
terminacin es referido al momento en que el autor pierde control sobre la situacin de la vctima
habra que reconocer que el delito ha terminado mucho antes que la vctima pudiera ver cesar el
estado de privacin de libertad, en ese caso ser al momento de la muerte de la vctima. Dado que
el autor no es capaz y por lo dems, nadie es capaz de rescatar a la vctima del pozo, entonces bajo
esa concepcin habra que decir que el delito ha terminado una vez que el autor lanza a la vctima
al pozo. Y eso tendra consecuencias muy relevantes no solo para la extensin temporal del delito
sino que desde cundo se computa el plazo de prescripcin de la accin penal qu pasara si
despus de dos das entra en vigencia una ley ms severa que ponga penas ms drsticas sobre el
secuestro, etc.
La intuicin detrs de esta concepcin, lo que explica que sea tan favorecida por muchos autores
es que se dice que parece injusto imputar a una persona la prolongacin de una situacin de
privacin de libertad de otra, que esa primera persona no es capaz de revertir. Lo que hay que
advertir, sin embrago, es que cuando el punto se plantea en estos trminos, el problema esta
siendo visto desde la perspectiva del eventual delito de secuestro en omisin impropia, en la
dimensin omisiva del secuestro, o sea, el argumento es: al lanzar al pozo a la vctima el autor en

todo caso se ha constituido en garante por ese evento, sin embargo, dada su incapacidad fsica de
ejecutar la respectiva accin de salvamento, entonces es claramente ilegtimo de acuerdo a las
categoras generales de los delitos de omisin impropia, imputar a A la omisin de la ejecucin
impeditiva de la prolongacin de la privacin de libertad de la vctima. Por qu estamos siquiera
discutiendo el problema de la omisin impropia? Por qu no quedarnos con la ejecucin de la
accin de lanzar a B al pozo, con cargo, y eso es un problema exclusivo de imputacin subjetiva, a
que A sabe que est lanzando a la vctima a un pozo del cual con toda probabilidad la vctima no va
a poder ser sacada. Qu obstculo hay para legitimar en este caso la imputacin de la
prolongacin de la privacin de libertad de B en toda su extensin a A, quien de modo evitable ha
puesto a B en esa situacin. Esa es la tesis que defiende Maalich en su texto lo que importa es
que ustedes adviertan de que est en juego es si lo permanente del secuestro es referido a la
actividad-pasividad del autor, en trminos de mantenimiento de la vctima bajo su control o lo
permanente del secuestro es referido nica y exclusivamente al resultado de privacin de
libertad. Si se razona en los trminos de la segunda posicin, habra secuestro imputable a A por
todo el tiempo en que la vctima haya estado en el pozo, y el hecho que A haya sido incapaz de
sacarla por si mismo irrelevante, porque estamos imputndole a A haber condicionado
activamente esa situacin de privacin de libertad que se prolonga por el lapso total.
Significa eso que tendra que ser conceptualmente posible que un tercero colabore con A una vez
que la vctima ya se encuentra en el pozo, podra haber coautora o complicidad? No, porque el
momento relevante para determinar coautora o complicidad es el momento en que A condiciona
la libertad de la vctima, por su puesto si A pudiese, variando las circunstancias del caso, sacar a B
y llega C y le dice mejor no lo saques entonces C podra ser inductor de un secuestro en variante
omisiva. Pero dado que A no puede sacarla, entonces por definicin nadie puede contribuir a la
ejecucin del hecho cuando ste ya ha sido ntegramente ejecutado. El hecho ha sido
ntegramente ejecutado una vez que se lanza a la vctima al pozo, lo que se prolonga es el
resultado tpico.
-(respuesta a pregunta) digamos, A cerr la puerta del cuarto en que queda encerrado B, y A
cerr la puerta con cargo a que el conservaba la llave. Supongamos que viene un tercero C,
sustrae la llave y la lanza a un ro y la privacin de libertad de B se extiende por treinta das hasta
que B muere. Podemos imputarle a A haber condicionado la situacin de privacin de libertad de
B que se extendi por treinta das? Y lo crucial ah es que en trminos de la propuesta que yo
defiendo el problema es nica y exclusivamente de imputacin objetiva, o sea, no hay duda
objetivamente que A ha puesto a B en la situacin en la que B se ve impedido de salir. El punto es
que A no lo hizo con la representacin de que esa era una situacin irreversible porque contaba
con quedarse con la llave en su poder. La circunstancia de que para A la situacin de privacin de
libertad de B pase a ser irreversible es atribuible a C. Podramos plantear la pregunta terica de si
pudiera haber imputacin de secuestro a ttulo de imprudencia a A pero sera una pregunta
terica porque el cdigo penal chileno no prev la punibilidad del secuestro imprudente por la
sola razn de que el secuestro se encuentra tipificado bajo un ttulo del cdigo penal que no
cuenta como a los que se remiten los art 490 y ss. Lo cual no quiere decir que sea
constructivamente imposible postular un secuestro imprudente, por supuesto que en el caso
proyectado en la pantalla A lo empuja sin querer al pozo. Pero en trminos de lege lata el
secuestro imprudente no es punible. Por lo tanto, uno tendra que estrictamente dimensionar el
segmento temporal del resultado de privacin de libertad, cuyo condicionamiento es imputable a
ttulo de dolo a A. Y el condicionamiento de la situacin de privacin de libertad por el lapso
restante tendra que resultar imputable a C, porque por la va de sustraer e impedir el uso de la

llave, C ha ejecutado una accin con relevancia causal para ese lapso posterior de privacin de
libertad que tiene la estructura de interrupcin de un curso causal salvador. El curso salvador que
habra desplegado A al poder abrir la puerta con la llave de la cual fue privado como consecuencia
del acto de C. Por lo tanto, C no sera interviniente en esos trminos del secuestro imputable a
A, B sera autor de un delito de secuestro independiente.
Hasta aqu hemos estado considerando el gnero delictivo de la privacin de libertad y hemos
dicho que la variante bsica del delito genrico de la privacin de libertad bajo el cdigo penal
chileno, se corresponde con la tipificacin de lo que vamos a llamar secuestro simple que es la
variante de secuestro tipificada en el Inc 1 del Art 141. El tipo bsico de delito de privacin de
libertad. En el mismo Art. a partir del Inc3 encontramos tipificadas variantes calificadas de
secuestros: si se ejecutare para obtener un rescate, o imponer exigencias o arrancar decisiones
ser castigado con la pena de presidio mayor en su grado mnimo a medio. Variante que recibe la
calificacin de secuestro extorsivo; el inciso 4: si en cualesquiera de los casos anteriores, el
encierro o la detencin se prolongare por ms de quince das o si de ello resultare un dao grave
en la persona o intereses del secuestrado, la pena ser presidio mayor en su grado medio a
mximo. Aqu encontramos una variante calificada que lo es tanto respecto del secuestro simple
del inciso 1 como eventualmente tambin del secuestro calificado extorsivo del Inc. 3 en que el
criterio de calificacin o de agravacin por incremento del injusto es relativo disyuntivamente o
bien a la magnitud del periodo de privacin de libertad ( por ms de 15 das) o a consecuencias
lesivas para bienes jurdicos del secuestrado. El inciso final tipifica una variante hper calificada del
secuestro: el que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems homicidio, violacin,
violacin sodomtica o algunas de as lesiones comprendidas en los artculos 395,396 y 397 N1, en
la persona del ofendido, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio
perpetuo calificado. Esta ltima regla lo que hace simplemente es establecer un criterio de
calificacin del secuestro por referencia a una variable de concurso (si con motivo o perpetracin
de secuestro, se perpetra)
Lo que est en juego con la naturaleza de delito permanente del secuestro, que si nos imaginamos
un caso en que una persona secuestra a otra (prensa EEUU reciente, tres mujeres encerradas)
primer punto, aqu hay tantos secuestros como vctimas pues el secuestro es un delito contra
un bien personalismo y los delitos contra bienes personalsimos se individuan y cuantifican por
referencia a cuntas vctimas hay. Por eso no hay tal cosa como un homicidio triple son tres
homicidios y eso cambia completamente respecto de bienes con significacin patrimonial, como
veremos en su momento.
Si la vctima 1 fue secuestrada y violada, habra secuestro calificado porque en el contexto del
mismo hubo violacin. Si nos olvidamos ahora de la regla del inciso final del Art. 141 y nos
preguntamos, bueno, cul sera el rgimen de concurso en que se encontraran esa violacin y el
secuestro en cuyo contexto la violacin tiene lugar. Cul debiera ser la respuesta? Lo primero que
hay que preguntarse es que si una condena por secuestro en este caso (estamos haciendo
abstraccin de la regla del inciso final, que no existe para efectos del argumento) sera redundante
frente a una condena adicional por violacin. Y la respuesta sera no, porque aqu tenemos un
secuestro que no es puramente incidental a la perpetracin de una violacin. Por eso tenemos que
diferenciar este caso al que una persona detiene a otra, la intimida con un arma cortopunzante y
entonces accede carnalmente a ella en sentido de calificacin de la violacin. En ese caso, es
enteramente correcto constatar que la vctima ha sido privada de libertad por el autor, pero esa
privacin que es constitutiva en si misma de secuestro, no alcanza a tener relevancia para

fundamentar una condena adicional por secuestro dado que la privacin de libertad en la que el
autor pone a la vctima es enteramente incidental a la perpetracin de la violacin. Lo mismo
sucede en un robo con violencia o intimidacin en las personas. De modo que en ese caso lo
correcto es condenar slo por violacin y no adems por secuestro, por lo cual estaramos
sosteniendo que por concurso aparente la condena por violacin desplazara una eventual
condena por secuestro. No es porque no haya habido secuestro, lo aparente es la consecuencia
punitiva del concurso porque sera contradictoria con el principio non bis in dem. El caso cambia
cuando el secuestro tiene entidad propia desde el punto de vista del desvalor de injusto, y si la
privacin de libertad no es incidental a la perpetracin de una violacin, sino es ms bien el
contexto que hace posible, supongamos, reiteradas violaciones, entonces no hay ninguna razn
para suponer que una condena por varias violaciones pudiera expresar el contenido de injusto de
ese secuestro en toda su magnitud temporal. Por lo tanto, ese concurso, no sera un concurso
aparente, sera un concurso autntico. Siguiente pregunta, el concurso sera entendido como
ideal o medial? lo que importa aqu es que adviertan que el dogma a este respecto, es que
tratndose de delitos permanentes queda descartada la posibilidad de concurso ideal entre ese
delito permanente y uno o ms delitos que puedan ser perpetrados durante la extensin temporal
del respectivo delito penal, eso lleva a descartar la existencia de un posible concurso ideal por no
haber unidad de hecho en sentido del art.75, y habra que ver si es un concurso medial, lo cual
requerira entender que el secuestro habra sido el medio por el cual el autor habra podido
perpetrar la violacin y eso parece insensato si es que uno examina o tuviere en cuenta la
prolongacin de la privacin de libertad, con lo cual lo sensato sera ver si el concurso es real,
siendo el concurso real, Cul sera el rgimen de penalidad correspondiente? En qu artculo, de
qu cuerpo legal? (volver a preguntar clase siguiente) En lo que sigue, un adelanto de la prxima
clase
Adems de las variantes calificadas de secuestro que el propio cdigo seala en el art. 141,
reconoce dos variantes de privacin de libertad que son variantes privilegiadas que el legislador
somete a un rgimen de penalidad distintos. Estas dos modalidades son (menos severas): delito de
detencin arbitraria (art. 143) y delito de detencin ilegal por funcionario pblico (art. 148).
La objecin para los regmenes en que se daban esas arbitrariedades, al ser aplicables marcos
penales a situaciones del art. 143 marcos penales del art. 141 era una cuestin ilegal, por lo que se
fundamentaba entonces ese tratamiento privilegiado. El argumento es tramposo porque del
carcter de delito especial del funcionario pblico del art. 141 no se sigue que una persona que
puede ser autor de ese delito del art 143 no pueda ser autor del delito de privacin de libertad. Si
aqu hay tipificados delitos especiales, los del art. 141 sera delitos especiales de no funcionarios lo
que es una falacia, por lo que el funcionario pblico no deja de ser autor idneo de un delito
comn de privacin de libertad, toda vez que lo que no se permite es que una persona comn sea
autor de un delito especial.
Entonces, la pregunta es cuanto qu variable queda el delito de funcionario en base a un delito
comn. Sera absurdo que un funcionario pblico por ser tal secuestrase a una persona y que por
esa sola circunstancia se someta su accin a un marco penal menor, por lo que la pregunta es por
qu se da ese fundamento.
Caso, detencin arbitraria: M, que vive escandalizada por las vestimentas usualmente portadas
por exponentes de la novelas generacionales, sorprende in fraganti a J, una joven mujer, usando
una brevsima falda. M procede a sujetar a J en plena calle, amarrndola a un rbol, mientras

espera el paso de algn polica para dejarla sometida al imperio de la justicia por si gravsima
ofensa al pudor.
Falta Clase 14 de Mayo