Texto extrado do livro: Lies Preliminares de Direito Miguel Reale

O ordenamento Jurdico e seus elementos constitutivos

O que cumpre desde logo desfazer o equivoco da reduo do ordenamento jurdico a um sistema de leis, e at mesmo
a um sistema de normas de direito entendidas como simples preposies lgicas.
Mais certo ser dizer que o ordenamento o sistema de normas jurdicas in acto, compreendendo as fontes de
direto e todos os seus contedos e projees: , pois, o sistema das normas em sua concreta realizao,
abrangendo tanto as regras explicitas como as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que
cobrem os claros deixados ao poder discricionrio dos indivduos (normas negociais).
Nesse complexo unitrio, correspondente trama das relaes sociais dotadas de garantia especfica, ou seja, de
coercibilidade, discriminam-se vrios elementos constitutivos que se articulam uns aos outro graas estrutura binada
ou conjuntiva da regra de direito, conforme j foi anteriormente assinalado. exposto pgs. 93 e segs. Sobre estrutura da norma
jurdica-.
Tais elementos correspondem a diversos aspectos da experincia jurdica, a qual, conforme sua maior ou menor
complexidade, se expressa mediante categorias, figuras, institutos, instituies, sistemas (Sistema do Direito Civil, ou
de Direito Constitucional, por exemplo) at o ordenamento como um sistema geral.
Esse , por assim dizer, o instrumento lgico e lingstico bsico da Cincia do Direto, que exige conceitos ou
categorias fundamentais, tais como competncia, tipicidade, culpabilidade etc. A esses conceitos gerais
subordinam-se gradativamente outros, cujo conhecimento vamos adquirindo dia a dia, medida que progredimos no
conhecimento jurdico, sem jamais podermos considerar finda a nossa tarefa cognoscitiva. Como j ponderamos
anteriormente a cincia , at certo ponto, a sua linguagem.
J dissemos que as normas jurdicas se ordenam logicamente. Essa ordenao tem mltiplos centros de referencia, em
funo dos campos de relaes sociais que elas disciplinam, havendo uma ou mais idias bsicas que as integram em
unidade. Desse modo, as normas da mesma natureza, em virtude de ma comunho de fins, articulam-se em modelos
que se denominam institutos, como, por exemplo, os institutos do penhor, da hipoteca, da letra de cambio, da falncia,
da apropriao indbita. Os institutos representas, por conseguintes, estruturas normativas complexas, mas
homogneas, formadas pela subordinao de uma pluralidade de normas ou modelos jurdicos menores a determinadas
exigncias comuns de ordem ou a certos princpios superiores, relativos a uma dada esfera da experincia jurdica.
Quando um instituto jurdico corresponde, de maneira mais acentuada, a uma estrutura social que no oferece apenas
uma configurao jurdica, mais se pe tambm como realidade distinta, de natureza tica, biolgica, econmica etc.,
tal como ocorre com a famlia, a propriedade, os sindicatos etc., costuma-se empregar a palavra instituio. A no ser
por esse prisma de maior objetivao social, envolvendo uma infra-estrutura associativa, no vemos como distinguir
um instituto de uma instituio.
No raro uma instituio se constitui como pessoa jurdica. Exemplos dessas instituies personalizadas existem tanto
na rea do Direito Privado como na do Direito Publico, desde o Estado, que a instituio mxima, at as entidades
autrquicas, as sociedades empresarias, as associaes culturais ou de assistncia.
J o termo figura indica varias modalidades que pode assumir um instituto (a posse, por exemplo, pode ser de boa ou
m f etc.), mas tambm empregado para designar conjuntos de normas ligados a uma categoria fundamental, ou as
varias modalidades dos atos jurdicos.
Como j se pode inferir, normas, figuras, institutos e instituies se ordenam em sistemas, obedecendo a exigncias
lgicas, ditadas pela correlao dos fatos e das razes de sua disciplina, segundo espcies, gneros e classes.
De todos os sistemas de normas o que, em nosso Direito, se pe como fundamental o sistema das leis ou das normas
legais; porem, por mais minuciosa e previdente que possa ser a obra legislativa, haver sempre lacunas na lei.
Mas se o sistema legal pode ter casos omissos, o ordenamento jurdico no pode deixar de conter solues para todas
as questes que surgirem na vida de relao. o princpio da plenitude da ordem jurdica positiva, mais um dos
postulados da razo pratica jurdica.



Validade do ordenamento jurdico
H varias teorias sobre o ordenamento jurdico, quer quanto compreenso de sua estrutura, quer quanto s razes da
validade de seus elementos componentes, tomada aqui a palavra validade em sentido genrico e no como sinnimo de
validade formal, ou vigncia.
J dissemos que deve ser considerada definitivamente superada a antiga doutrina que reduzia o Direito ao sistema das
leis. Essa doutrina, que , cronologicamente, a primeira, subsiste apenas por fora de inrcia. Devido sobretudo a
Kelsen, ela foi alargada no sentido de se conceber a realidade jurdica como um sistema de normas, desde as legais at
as jurdicas e negociais.
Os adeptos dessa segunda teoria partem da verificao que todo sistema de normas, como as palavras mesmas esto
dizendo, obedece a uma ordem lgica e coerente, como se pode ver analisando qualquer dos cdigos vigentes, todos
eles distribudos em livros que se subdividem em Ttulos, discriminados, por sua vez, em captulos e sees. O
elemento bsico dessas unidades maiores so os artigos, graas aos quais se articulam o sistema.
Os artigos podem coincidir com uma nica norma jurdica, ou abranger duas ou mais, desdobrando-se, s vezes, em
incisos, itens ou alneas. Podem os artigos conter tambm um elemento de especificao normativa, chamado
pargrafo, cujo sentido depende do sentido do caput do artigo a que pertence.
Ora, essa atribuio lgica das normas significa, segundo a teoria que estamos expondo, que elas se ordenam,
subordinando-se umas s outras, gradativamente, obedecendo estrutura de uma pirmide: na base esto inmeras
regras ou normas particulares, seguindo-se em ordem de subordinao crescente, as jurisprudncias, as legais de
Direitos Privado e as de Direito Publico, at se atingir, no mbito deste, o plano normativo supremo que o
constitucional, plano originrio das competncias, do qual se originam todas as expresses normativas que dele
recebem a sua validade.
A validade de todo o ordenamento depende, segundo Kelsen, do disposto na primeira constituio, devendo-se,
porem, notar que o adjetivo primeira no indica uma precedncia cronolgica, mas sim uma prioridade lgica.
Assim a constituio de 1969 seria, segundo os kelsenianos,a norma primeira na ordem da vigncia, subordinando-
se-lhe toda a legislao anterior at a mais recente das leis.
Saliente-se que, de conformidade com a teoria kelsiniana, no cabe ao jurista, enquanto jurista, indagar das causas
sociais ou polticas que do origem a determinado ordenamento jurdico. Este obriga, do ponto de vista jurdico, pelo
simples fato de ter vigncia e possuir o mnimo de eficcia bastante para assegurar a sua aplicao. Como se v, a
validade jurdica apreciada de um ponto de vista puramente formal, de tal modo que as regras jurdicas se
ordenariam hierrquica e logicamente, como degraus escanolados, a comear pelas normas de menor incidncia, como
as particulares e as individualizadas, at alcanar as genricas, dentre as quais emergem as disposies
constitucionais.
Chegados, porem, ao pice da pirmide, pergunta-se: que que d validade norma suprema posta pelo legislador
constituinte originrio? para Kelsen e seus adeptos toda a pirmide normativa s valida se se admitir uma norma
que no a expresso de qualquer legislativo, aqui e agora, como ato positivo e histrico, mas que representa apenas
uma exigncia lgica, isto , o pressuposto lgico segundo o qual deve ser obedecido o estabelecido pelo constituinte
originrio (abstrao feita, repetimos, de tratar-se de uma assemblia constituinte de origem democrtica, ou de um
Poder revolucionrio ou de fato) sob pena de no poder o sistema de regras jurdicas, privando-o tambm de eficcia
ou efetividade (validade social).
Segundo Kelsen, que um adepto da filosofia de Kant, essa norma fundamental seria uma norma transcendental. Kant
denomina transcendental toda condio lgica que torna possvel a experincia. Dessarte, do ponto de vista
estritamente lgico, a norma fundamental que torna possvel a experincia do Direito como um conjunto gradativo
de regras entre si logicamente subordinados e coerentes.
Pois bem, ao lado dessa concepo logico-normativa do ordenamento jurdico, pe-se uma terceira teoria que nos
parece mais condizente com a vida do Direito: a teoria institucional ou, como preferimos dizer historico-cultural ou
tridimensional do ordenamento jurdico.
Segundo essa teoria, o ordenamento jurdico , sem duvida, normativo, mas no apenas um conjunto gradativo de
normas e muito menos um sistema de proposies lgicas. As normas representam o momento culminante de um
processo que , essencialmente, inseparvel dos fatos que esto em sua origem (neste sentido certo dizer que ex facto
oritur jus) e dos valores ou fins que constituem a sua razo de ser.
Ora, o estudo da experincia jurdica demonstra-nos que as regras no se subordinam umas as outras de maneira
linear, mesmo porque nem todas as norma jurdicas so da mesma natureza. H as que prescrevem formas de conduta
e h as que distribuem competncias ou, pura e simplesmente, esclarecem o que outras regras significam.