Direito Das Obrigações e Responsabilidade Civil 2013-1 PDF

GRADUAO
2013.1
DIREITO DAS OBRIGAES
E RESPONSABILIDADE CIVIL
PRODU ZIDO POR CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUZA,
RAFAEL VIOLA E DANILO DONEDA
Sumrio
Direito das Obrigaes e Responsabilidade Civil
PROGRAMA DA DISCIPLINA: .................................................................................................................................. 3
PARTE I: DIREITO DAS OBRIGAES ......................................................................................................................... 4
AULA 2: PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS OBRIGAES ................................................................................ 4
AULA 3: CONTORNOS DA BOAF OBJETIVA .............................................................................................................. 10
AULA 4: A RELAO OBRIGACIONAL ....................................................................................................................... 16
AULA 5: AS OBRIGAES NATURAIS E AS OBRIGAES PROPTER REM ............................................................................ 22
AULA 6: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES DE DAR, FAZER E NOFAZER ...................................................... 28
AULA 7: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES INDIVISVEIS, SOLIDRIAS E ALTERNATIVAS ................................... 36
AULA 8: PAGAMENTO: LUGAR, TEMPO E PROVA ........................................................................................................ 50
AULA 9: FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO ........................................................................................................... 58
AULA 10: ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO ................................................................................ 80
AULA 11: INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES ........................................................................................................ 89
AULA 12: CLUSULA PENAL E JUROS ...................................................................................................................... 99
AULA 13: TRANSMISSO DAS OBRIGAES ............................................................................................................ 106
PARTE 2 RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................................................................................... 113
AULA 14. ESTRUTURA E FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................. 113
AULA 14. DANO MATERIAL E DANO MORAL ............................................................................................................ 121
AULA 16. CULPA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ................................................................................................. 130
AULA 17. RISCO E RESPONSABILIDADE OBJETIVA .................................................................................................... 136
AULA 19. NEXO CAUSAL .................................................................................................................................... 141
AULA 20. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................................................................. 146
AULA 21. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE TERCEIRO ....................................................................................... 154
AULA 10. ABUSO DO DIREITO ............................................................................................................................. 159
DIREITO DAS OBRIGAES E RESPONSABILIDADE CIVIL
FGV DIREITO RIO 3
PROGRAMA DA DISCIPLINA:
Aula 1: Apresentao do curso
Parte I: Direito das Obrigaes
Aula 2: A Relao Obrigacional
Aula 3 Princpios fundamentais do direito das obrigaes
Aula 4 Contornos da boa-f objetiva
Aula 5: As Obrigaes Naturais e as Obrigaes Propter Rem
Aula 6: Classincao das Obrigaes: Obrigaes de Dar, Fazer e No-Fazer
Aula 7: Classincao das Obrigaes: Obrigaes Indivisveis, Solidrias
e Alternativas
Aula 8: Pagamento: Lugar, Tempo e Prova
Aula 9: Formas Especiais de Pagamento
Aula 10: Enriquecimento sem Causa e Pagamento Indevido
Aula 11: Inadimplemento das Obrigaes
Aula 12: Clusula Penal e Juros
Aula 13: Transmisso das Obrigaes
Parte II: Responsabilidade Civil
Aula 14: Estrutura e funes da responsabilidade civil
Aula 15 Dano material e dano moral
Aula 16 Culpa e Responsabilidade subjetiva
Aula 17 Risco e Responsabilidade objetiva
Aula 18 Dano
Aula 19 Nexo causal
Aula 20 Excludentes de responsabilidade civil
Aula 21 Responsabilidade Civil por ato de terceiro
Aula 22 Abuso do Direito
FGV DIREITO RIO 4
PARTE I: DIREITO DAS OBRIGAES
AULA 2: PRINCPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS OBRIGAES
EMENTRIO DE TEMAS:
Autonomia da Vontade e Funo Social das Obrigaes e do Contrato
LEITURA OBRIGATRIA:
Tiiioixo, Gustavo. As relaes de consumo e a nova teoria contratual, in
Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, pp. 217-ss.
LEITURAS COMPLEMENTARES:
Mairixs-Cosra, Judith. Renexes sobre o princpio da funo social dos
contratos, in Revista Direito GV n 01 (maio/2005); pp. 41/66. Saioxo
Fiiuo, Calixto. Funo social do contrato: primeiras anotaes, in Revista
de Direito Mercantil n 132; pp. 07/24. Buixo oi Gooo\, Cludio Luiz.
Funo Social do Contrato. So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 110/130.
1. ROTEIRO DE AULA:
Ao se iniciar o estudo da teoria e prtica das obrigaes, fundamental
ter-se em mente a transio pela qual atravessa esse especnco e importante
campo do Direito Civil. Tradicionalmente vinculada soberania da vontade
individual (autonomia da vontade), insculpida nos preceitos que tutelam a
liberdade contratual, a disciplina dos contratos atualmente v-se permeada
por uma srie de interesses que ultrapassam a vontade do particular, gerando
um debate sobre os limites da interveno de dispositivos de ordem pblica
na regulao das relaes contratuais.
Pode-se, em linhas gerais, dizer que os princpios tradicionais, que funda-
mentaram a construo clssica da teoria dos contratos so os seguintes: (i)
autonomia da vontade; (ii) fora obrigatria; e (iii) relatividade. Esses prin-
cpios encontram hoje diversas reas de nexibilizao geradas pela ascenso
de novos princpios contratuais, como (iv) a funo social do contrato; (v) a
boa-f objetiva; e (vi) o equilibrio econmico-nnanceiro da relao contratual.
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Todos os seis princpios acima mencionados sero trabalhados nas aulas
a seguir. Na presente aula ser conferida ateno especial aos princpios da
autonomia da vontade e da chamada funo social do contrato.
A autonomia privada pode ser entendida, segundo lio de Dez-Picaso e
Gulln como o poder de se auto-ditar a lei ou preceito, o poder de governar-
se a si prprio. Conforme complementam os mesmos autores:
Poder-se-ia tambm denni-la como um poder de governo da prpria es-
fera jurdica, e como essa formada por relaes jurdicas, que so a causa da
realizao de interesses, a autonomia privada pode igualmente conceituar-se
como o poder da pessoa de desregulamentar e ordenar as relaes jurdicas
nas quais , ou h de ser, parte.
1
O estudo da autonomia privada assume, na seara contratual, a forma da
tutela da liberdade contratual. Nesse particular importante no confundir
liberdade de contratar com liberdade contratual. A primeira relaciona-se
com o momento formativo da relao contratual, isto , com o grau de liber-
dade envolvida na deciso sobre concluir ou no um contrato. J a segunda
diz respeito ao contedo do contrato.
Segundo Francesco Messineo, existem quatro signincados para liberdade
contratual: (i) o fato de que nenhuma parte pode impor unilateralmente
outra o contedo do contrato, e que esse deve ser o resultado de livre debate
entre as partes; (ii) liberdade de negociao, no sentido de que o objeto do
contrato livre, salvo bens indisponveis e excees previstas no ordenamen-
to; (iii) o poder de derrogar as normas dispositivas ou supletivas; e (iv) o fato
de que, em algumas matrias, admitida a auto-disciplina, ou seja, a regula-
o estabelecida pelas partes interessadas.
2
Os alicerces sobre os quais se funda a liberdade de contratar podem ser en-
contrados nos princpios elaborados pela Escola do Direito Natural, respon-
svel por conferir importncia crescente contratualidade, a partir do sculo
XVI, sob a innuncia do conceito de autonomia da vontade desenvolvido
pelo Humanismo. O primado da vontade individual consolidado no sculo
XVII, quando a prpria existncia da sociedade passa a ser fundamentada no
contrato. Essa tendncia explicita por John Gilissen:
A Idade Mdia no reconhecia o primado da vontade individual;
esta no era respeitvel seno nos limites da f, da moral e do bem co-
mum. Os interesses da comunidade familiar, religiosa ou econmica,
ultrapassam os dos indivduos que a compem. (...) Escola Jusnatu-
ralista que a autonomia da vontade deve a sua autoridade, o seu prima-
do. Mas foi sobretudo o jurista holands Hugo Grcio que desenvolveu
a nova teoria: a vontade soberana; o respeito da palavra dada uma
regra de direito natural; pacta sunt servanda um princpio que deve ser
aplicado no apenas entre os indivduos, mas mesmo entre as naes.
3

1
Luis Diz-Picaso e Antonio Gulln. Sis-
tema de derecho civil. Madrid: Editorial
Tecnos, S.A., 1994, v. 1, p. 371.
2
Francesco Messineo. Il contratto in ge-
nere. Pdua: CEDAM, 1973, pp. 43 e 44.
3
John Gilissen. Introduo histrica ao
direito. 2a ed. Lisboa: Fundao Calous-
te Gulbenkian, 1995, pp. 738 e 739.
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Aps a consagrao dos ideais da Revoluo Francesa e a abolio dos pri-
vilgios estamentais e corporativos, a promulgao do Cdigo Napoleo em
1804 veio a positivar explicitamente o primado da autonomia da vontade,
na mxima de que o contrato faz lei entre as partes (art. 1.134), a qual ser
traduzida na clebre frase de Fouille: quem diz contratual diz justo.
A conseqncia imediata desse cenrio a crescente importncia conferi-
da pela doutrina contratualista do sculo XIX para a anlise da manifestao
da vontade e seus vcios. Com a primazia da autonomia da vontade, interpre-
tar o contrato tornou-se um exerccio de descobrimento das reais intenes
das partes e das formas pelas quais elas foram verbalizadas. Trata-se de uma
verdadeira mstica da vontade.
As restries liberdade contratual comeam a surgir com a mudana do
cenrio histrico, assegurando-se, inicialmente, maior igualdade de oportu-
nidades no mercado, em termos da proibio de discriminao em razo
de gnero, raa, etnia. Posteriormente, razes sociais passaram a determinar
certas discriminaes positivas, como o tratamento mais protetivo s partes
contratualmente mais vulnerveis (tais como o consumidor, o idoso, o tra-
balhador).
Portanto, razes de justia e equidade vieram a determinar a interveno
do Estado sobre as relaes contratuais, em um movimento que ncou conhe-
cido como dirigismo contratual. Trata-se da insero, no ordenamento jur-
dico, de uma srie de normas cogentes, a delimitar os assuntos sobre os quais
se pode contratar, em que limites se pode dispor de determinados direitos, e
que clusulas sero consideradas intrinsecamente abusivas e, por conseguin-
te, nulas.
Segundo identinca Eros Roberto Grau:
A mudana de perspectiva sobre a compreenso da autonomia da vonta-
de , portanto, profunda: deixa-se de considerar o indivduo como senhor
absoluto da sua vontade, para compreend-lo como sujeito autorizado pelo
ordenamento a praticar determinados atos, nos exatos limites da autorizao
concedida.
4
O mesmo diagnstico dessa fase de transio realizado por Gustavo Te-
pedino ao anrmar que:
Com o Estado intervencionista delineado pela Constituio de
1988 teremos, ento, a presena do Poder Pblico interferindo nas re-
laes contratuais, dennindo limites, diminuindo os riscos do insuces-
so e protegendo camadas da populao que, merc daquela igualdade
aparente e formal, ncavam margem de todo o processo de desenvol-
vimento econmico, em situao de ostensiva desvantagem.
5

4
Eros Roberto Grau. Um novo paradig-
ma dos contratos. In Revista Trimestral
de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma,
v. 5, jan/mar 2001, p. 78.
5
Gustavo Tepedino. Temas de Direito
Civil. 2a edio. Rio de Janeiro: Renovar,
2001, p. 204.
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Todavia, a nexibilizao da autonomia da vontade a preceitos contidos na
legislao no representa uma completa anulao desse princpio nas relaes
contratuais. Muito ao reverso, a autonomia da vontade, e, mais especinca-
mente, a liberdade contratual, permanecem como princpio, e sua derivao
respectivamente, a reger os vnculos contratuais, agora atrelada funo so-
cial do contrato, consoante o disposto no art. 421:
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limi-
tes da funo social do contrato.
Uma constatao de que a autonomia da vontade ainda desempenha papel
de destaque na formao dos contratos pode ser encontrado no art. 425 do
Cdigo Civil, o qual determina que as partes podero elaborar contratos at-
picos, ou seja, contratos que no seguem os modelos de contrato tipincados
na legislao:
Art. 425. lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as nor-
mas gerais nxadas neste Cdigo.
A dinmica existente entre autonomia da vontade e funo social pode ser
percebida em alguns exemplos retirados da prtica dos contratos de locao.
Nesse sentido, vale investigar os limites do direito de retomada do imvel por
parte do locador para uso prprio. A lei de locaes (Lei n 8245/91) prev,
no seu art. 52, 1, que o locador, salvo se remunerar o locatrio pelo fundo
de comrcio, no poder exercer o mesmo ramo de atividade desempenhado
ento pelo locatrio. a redao do artigo:
Art. 52. O locador no estar obrigado a renovar o contrato se: (...)
II o imvel vier a ser utilizado por ele prprio ou para transferncia
de fundo de comrcio existente h mais de um ano, sendo detentor da
maioria do capital o locador, seu cnjuge, ascendente ou descendente.
1 Na hiptese do inciso II, o imvel no poder ser destinado ao
uso do mesmo ramo do locatrio, salvo se a locao tambm envolvia o
fundo de comrcio, com as instalaes e pertences.
Ao interpretar o referido artigo, Fbio Ulhoa Coelho anrma que, em tela,
est-se diante de um connito entre o direito de inerncia ao ponto do locat-
rio e o direito de propriedade do locador. Conforme expressa o autor:
Quando o direito de propriedade do locador entra em connito com
o direito de inerncia a ponto do locatrio, est em oposio uma sim-
ples oposio de interesses privados, individuais.
6

6
Fbio Ulhoa Coelho. Curso de Direito
Comercial, v. I. So Paulo, Saraiva,
4ed., 2000; p. 103.
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Complementa ento o autor anrmando que a restrio ao direito de reto-
mada, constante do art. 52 seria inconstitucional, pois imporia restries ao
direito de propriedade.
Essa justamente a espcie de situao em que a ampla autonomia da
vontade cede espao para mandamentos constantes da lei, impondo a pre-
servao de determinados interesses. Ao anrmar que o dispositivo que veda o
restabelecimento do locador no negcio desenvolvido pelo locatrio, o legis-
lador no confronta o direito de propriedade, mas o funcionaliza. Nessa dire-
o, o artigo tutela no apenas a funo social da propriedade, mas tambm
a funo social do contrato de locao, que se transforma em incentivo para
que locatrios desenvolvam cada vez melhores negcios, seguros de que no
sofrero a retomada do imvel sob o argumento de uso prprio para que o
locador venha a se aproveitar o trabalho realizado no ponto.
Clusulas de no restabelecimento, ou clusulas de no concorrncia, atu-
almente desempenham importante papel na conngurao dos limites da au-
tonomia da vontade nos contratos. A clusula de no-concorrncia pode ser
decorrncia natural da venda de um negcio, principalmente nos casos em
que seja necessrio assegurar ao comprador as condies necessrias para que
este usufrua integralmente dos benefcios diretos e indiretos da aquisio. A
referida clusula, todavia, deve ser razoavelmente delimitada, no tempo, no
espao e no setor relevante.
O prprio cdigo civil estabelece que, salvo estipulao em contrrio, na
aquisio de estabelecimentos empresariais o alienante no poder concorrer
com o comprador pelo prazo de cinco anos. Essa a redao do art. 1147 do
Cdigo Civil:
Art. 1147. No havendo autorizao expressa, o alienante do esta-
belecimento no pode fazer concorrncia ao adquirente, nos 5 (cinco)
anos subseqentes transferncia.
Ainda na dinmica dos estabelecimentos empresariais, e mais especinca-
mente nos shopping centers, as clusulas de no concorrncia assumem a
feio de clusulas de raio, sendo comum que no contrato de locao com
a empresa que administra o shopping center conste uma clusula que veda
a abertura de estabelecimento idntico ao que o lojista explora no shopping
por uma certa distncia especincada no contrato.
2. CASO GERADOR:
A administradora do Shopping Iguatemi, localizado na cidade de Porto
Alegre, tem ngurado na imprensa por conta de um litgio instaurado com a
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cadeia de farmcias Panvel. Segundo consta das notcias veiculadas, ela teria
ingressado com ao de despejo contra a empresa que explora a farmcia Pan-
vel localiza no shopping por conta da abertura de uma outra farmcia Panvel
no shopping Bourbon Country, construdo posteriormente e praticamente
vizinho do terreno onde se localiza o shopping Iguatemi.
Alega a administradora do Shopping Iguatemi que a abertura de uma far-
mcia Panvel no shopping vizinho representaria violao da clusula de raio
estabelecida no contrato de locao. Vale ressaltar que no shopping Bourbon
Country tambm foram abertas lojas das redes O Boticrio e McDonalds.
Se voc fosse o juiz dessa ao judicial, como seria a sua deciso? Fundamente.
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AULA 3: CONTORNOS DA BOAF OBJETIVA
EMENTRIO DE TEMAS:
As trs funes da boa-f objetiva Os deveres anexos de conduta
LEITURA OBRIGATRIA:
Tiiioixo, Gustavo e Scuiiinii, Axoiisox. A Boa-F Objetiva no C-
digo de Defesa do Consumidor e no novo Cdigo Civil, in Gustavo
Tepedino (org.) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 29/44.
Niciiiios, Teresa. Teoria do Contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002;
pp. 115/153. Azivioo, Antonio Junqueira de. Insuncincias, dencincias
e desatualizao do Projeto de Cdigo Civil na questo da boa-f objetiva
nos contratos, in Estudos e Pareceres de Direito Privado. So Paulo: Saraiva,
2004; pp. 148/158.
1. ROTEIRO DE AULA:
A boa-f tradicionalmente ngura como elemento dos estudos jurdicos
quando se deve investigar se o indivduo possui ou no cincia sobre uma
determinada condio, como, por exemplo, se o individuo conhece, ou no,
um vcio que macula a sua posse sobre determinado terreno. Essa perspectiva
da boa-f convencionou-se denominar boa-f subjetiva.
Existe, todavia, uma outra forma de atuao da boa-f no direito brasilei-
ro, denominada boa-f objetiva, a qual foge de qualquer ilao sobre um es-
tado de esprito do agente para se nxar em uma anlise voltada para critrios
estritamente objetivos.
As trs funes da boa-f objetiva
comum delimitar-se trs funes tpicas desempenhadas pela boa-f ob-
jetiva no direito brasileiro. Sendo assim, pode-se dennir a funo trplice da
boa-f objetiva da seguinte forma:
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A boa-f objetiva desempenha inicialmente um papel de critrio para a
interpretao da declarao da vontade nos negcios jurdicos. Essa funo
prevista no art. 113 do novo Cdigo Civil:
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a
boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
Esse dispositivo ganha relevo ao indicar que a primeira funo da boa-f
objetiva dirigir a interpretao do juiz ou rbitro relativamente ao negcio
celebrado, impedindo que o contrato seja interpretado de forma a atingir
nnalidade oposta quela que se deveria lici tamente esperar.
A boa-f objetiva atua ainda como forma de valorar o abuso no exerccio
dos direitos subjetivos, conforme consta do art. 187 do Cdigo Civil:
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que,
ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu nm
econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
E, por nm, a boa-f objetiva , ainda, norma de conduta imposta aos con-
tratantes, segundo o disposto no art. 422 do Cdigo Civil:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na conclu-
so do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e
boa-f.
A funo desempenhada pela boa-f objetiva a partir do dispositivo no
art. 422 , sem dvida, a sua atuao mais comentada pela doutrina e da qual
mais se vale a jurisprudncia dos tribunais nacionais.
Os deveres anexos de conduta
O motivo pelo qual a terceira funo da boa-f objetiva recebeu tamanho
destaque deriva justamente do seu prprio contedo: impor s partes contra-
tantes deveres objetivos de conduta, que no necessariamente precisam cons-
tar do instrumento contratual para que possam ser cobrados e cumpridos.
Tratam-se dos chamados deveres secundrios, ou anexos, aos quais todas as
partes de um negcio devem manter estrita observncia.
Essa caracterizao da boa-f objetiva como a disposio de deveres de
conduta que as partes devem guardar difere frontalmente daquela concepo
clssica de boa-f subjetiva, ligada a um estado psicolgico do agente.
Os deveres secundrios impostos pelo art. 422 foram gradativamente sendo
construdos pela doutrina e pela jurisprudncia, podendo-se mesmo falar em qua-
tro deveres bsicos: (i) dever de informao e esclarecimento; (ii) dever de coope-
rao e lealdade; (iii) deveres de proteo e cuidado; (iv) dever de segredo ou sigilo.
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Todavia, diversas derivaes podem surgir desses quatro deveres bsicos,
como bem explicita Judith Martins-Costa, os deveres secundrios podem
abranger um vasto leque de condutas que devero ser observadas pelas partes,
como, por exemplo:
a) os deveres de cuidado, previdncia e segurana, como o dever do
depositrio de no apenas guardar a coisa, mas tambm de bem acon-
dicionar o objeto deixado em depsito; b) os deveres de aviso e esclare-
cimento, como o do advogado, de aconselhar o seu cliente acerca das
melhores possibilidades de cada via judicial passvel de escolha para a
satisfao de seu desideratum, o do consultor nnanceiro de avisar a
contraparte sobre os riscos que corre, ou o do mdico, de esclarecer ao
paciente sobre a relao custo/benefcio do tratamento escolhido, ou
dos efeitos colaterais do medicamento indicado, ou ainda, na fase pr-
contratual, o do sujeito que entra em negociaes, de avisar o futuro
contratante sobre os fatos que podem ter relevo na formao da decla-
rao negocial; c) os deveres de informao, de exponencial relevncia
no mbito das relaes jurdicas de consumo, seja por expressa disposi-
o legal (CDC, arts. 12, in nne, 14, 18, 20, 30 e 31, entre outros), seja
em ateno ao mandamento da boa-f objetiva; d) o dever de prestar
contas, que incumbe aos gestores e mandatrios, em sentido amplo; e)
os deveres de colaborao e cooperao, como o de colaborar para o
correto adimplemento da prestao principal, ao qual se liga, pela ne-
gativa, o de no dincultar o pagamento, por parte do devedor; f ) os
deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da contra-
parte, como, v.g., o dever do proprietrio de uma sala de espetculos ou
de um estabelecimento comercial de planejar arquitetonicamente o
prdio, a nm de diminuir os riscos de acidentes; g) os deveres de omis-
so e de segredo, como o dever de guardar sigilo sobre atos ou fatos dos
quais se teve conhecimento em razo do contrato ou de negociaes
preliminares.
7
A imposio desses deveres se reveste de papel fundamental para a orde-
nao dos contratos na prtica, uma vez que se busca, com a sua anrmao,
proteger um bem que se encontra na prpria essncia da contratao: a con-
nana. Por esse motivo, o enquadramento legal da boa-f objetiva sempre
se mostrar atrelada tutela da connana, sobretudo no que diz respeito
aplicao desse princpio aos casos de responsabilidade pr-contratual.
Mas a redao do art. 422 no est afastada de qualquer espcie de crtica.
Muito ao reverso, Antonio Junqueira de Azevedo anrma que a redao do art.
422 se mostra insunciente, denciente e desatualizada perante s exigncias da
prtica contratual moderna. Segundo o autor, o artigo seria insunciente em
7
Judith Martins-Costa. A Boa-F no
Direito Privado. So Paulo: RT, 1999,
p. 439.
FGV DIREITO RIO 13
sua redao pois no deixa claro se os seus dispositivos constituem norma
cogente ou meramente dispositiva, alm de no mencionar as fases pr e ps-
contratuais para nns de responsabilizao. O artigo seria ainda denciente por
no prever de forma explcita quais so os chamados deveres anexos. E, por
nm, o dispositivo seria desatualizado pois confere poderes desmesurados ao
juiz para interferir nas relaes contratuais, abrindo possibilidade para se in-
crementar a sobrecarga de processos que impede o regular funcionamento do
Poder Judicirio, alm de no serem os juizes tradicionalmente preparados
para decidir casos nos quais ngurem contratos de extrema especialidade tc-
nica. Nesse sentido, menciona o autor, a poca atual estaria passando do pa-
radigma do juiz para o paradigma do rbitro.
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2. CASO GERADOR:
9
A Newcell Telecom S/A (Newcell) uma companhia aberta, com aes
negociadas em bolsa de valores, que atua no setor de telecomunicaes, espe-
cincamente na prestao de servios de telefonia mvel (SMP), Regies I e II.
At muito recentemente, 50% de suas aes ordinrias pertenciam acionis-
ta Macroservice Ltd. (Macroservice), 40% Celular do Brasil Ltda. (Ce-
lular do Brasil) e os 10% restantes ao pblico investidor. A recente mudana
no seu quadro acionrio deu-se em razo da alienao das aes ordinrias
de propriedade da Celular do Brasil (Aes), operao esta que permitiu a
entrada da Trama Telecom S/A (Trama) orginariamente prestadora da
mesma modalidade de servio apenas na Regio III. A operao hoje alvo
de uma disputa judicial, iniciada pela Celular do Brasil, conforme os fatos a
seguir relatados.
Desde julho de 1999, por fora de um acordo de acionistas celebrado
entre a Celular do Brasil e a Macroservice (Acordo de Acionistas), a trans-
ferncia das aes ordinrias de emisso da Newcell estava sujeita a procedi-
mento prvio, que inclua a realizao de um leilo informal e a outorga de
direito de preferncia entre os acionistas acima designados. Assim, dispunha
o Acordo de Acionistas que o acionista remanescente teria o direito de pre-
ferncia, podendo adquirir a participao do acionista alienante desde que o
nzesse nos mesmos termos e condies constantes da oferta de um terceiro.
Em janeiro de 2004, desejando alienar a participao de 40% que detinha
no capital votante da Newcell, a Celular do Brasil deu incio tentativa de
obter a melhor oferta possvel pelas suas aes.
Entre os analistas que acompanhavam as diligncias que antecederam ao
leilo promovido pela Celular do Brasil, no havia dvida: todas as apostas
convergiam para a Trama, cujos planos de expanso eram notrios. Median-
te a aquisio de 40% das aes ordinrias de emisso da Newcell, poderia
8
Antonio Junqueira de.Azevedo. Insu-
fcincias, defcincias e desatualizao
do Projeto de Cdigo Civil na questo
da boa-f objetiva nos contratos, in
Estudos e Pareceres de Direito Privado.
So Paulo: Saraiva, 2004; pp. 148/158
9
Caso gerador extrado da Apostila
Princpios Contratuais, elaborada por
Teresa Negreiros para os cursos de edu-
cao continuada da Escola de Direito
da Fundao Getlio Vargas no Rio de
Janeiro.
FGV DIREITO RIO 14
a Trama aproveitar-se das considerveis sinergias em jogo para se tornar a
maior potncia no mercado de telefonia celular do Brasil, operando simul-
taneamente nas Regies I, II e III. Ou seja, a Trama era a maior interessada
na aquisio das Aes, e por isso estimava-se que sairia vencedora do leilo.
No se sabia, porm, que, naquele mesmo ms de janeiro de 2004, en-
quanto a Celular do Brasil organizava o leilo disponibilizando aos po-
tenciais interessados informaes sobre a Newcell , Trama e Macroservice
assinavam, secretamente, uma carta de intenes (Carta de Intenes), que
dispunha sobre o comportamento de ambas com relao ao iminente leilo.
O objetivo da Trama e da Macroservice, ao assinarem a Carta de Inten-
es, era permitir que, ao nnal, e fosse quem fosse o vencedor do leilo, ambas
Trama e Macroservice formassem o bloco de controle da companhia,
possuindo, cada uma, 45% do capital votante da Newcell. Assim, caso fosse
a Trama a vencedora do leilo, a Macroservice obrigava-se a no exercer o
direito de preferncia e a lhe vender 5% da sua participao. Caso, pelo con-
trrio, a Trama no fosse a vencedora, poderia esta, a seu exclusivo critrio, e
mediante a entrega dos recursos necessrios, obrigar a Macroservice a exercer
o direito de preferncia e, ato contnuo, lhe transferir as Aes, mais os 5%
relativos sua prpria participao original. Nestes termos, a Macroservice
adquiriria as aes com base no seu direito de preferncia mas com recursos
provenientes da Trama, sendo esta a destinatria nnal das Aes.
E foi o que de fato aconteceu.
Realizado o leilo, contrariamente s estimativas do mercado, a oferta
apresentada pela Trama no foi nada agressiva, vindo a mesma a perder o
certame para outra licitante, a Trim Telecom S/A (Trim), companhia de
origem alem recm constituda no Brasil.
Foi assim celebrado entre a Trim e a Celular do Brasil, em fevereiro de
2004, contrato de compra e venda de aes, no valor de US$ 400 milhes
contrato este sujeito condio suspensiva do no-exerccio do direito de
preferncia pela Macroservice. A mencionada compra e venda extinguiu-se
com o exerccio do direito de preferncia pela Macroservice, que, tal como
previsto na Carta de Intenes, transferiu ato contnuo as Aes assim adqui-
ridas Trama, mais 5% de sua participao original, de modo a que ambas se
tornassem co-controladoras em absoluta igualdade de condies. Tudo con-
forme havia sido estabelecido na Carta de Intenes, ento tornada pblica.
A operao motivou uma expressiva alta das aes de emisso das socieda-
des envolvidas. Em particular, o representante dos acionistas preferenciais da
Newcell fez questo de divulgar ao mercado a sua satisfao diante das novas
perspectivas que se abriam para a companhia.
A Celular do Brasil, contudo, sentindo-se prejudicada, acaba de ingressar
em juzo com uma ao civil de reparao de danos em face da Macroservi-
ce, pleiteando o ressarcimento de lucros cessantes, no montante de US$ 50
FGV DIREITO RIO 15
milhes, alegando, em resumo, que a execuo da Carta de Intenes entre a
Trama e a Macroservice, com o imediato repasse das Aes, violou o acordo
de acionistas que at ento vigorara entre ela e a Macroservice.
Como se resolve o caso acima? Quantos e quais princpios da nova teoria
contratual voc consegue identincar para o deslinde da questo?
FGV DIREITO RIO 16
AULA 4: A RELAO OBRIGACIONAL
EMENTRIO DE TEMAS:
Noo geral de obrigao Distines entre direito das obrigaes e
direitos reais Estrutura da relao obrigacional Fontes das obrigaes
LEITURA OBRIGATRIA:
Caiixro, Marcelo Junqueira. Renexes em torno do conceito de obrigao,
seus elementos e suas fontes, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes:
Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar,
2005; pp. 1/15; 25/28.
Lno, Paulo Luiz Netto. Teoria Geral das Obrigaes. So Paulo: Saraiva,
2005; pp. 16/37. Tiiioixo, Gustavo, Moiais, Maiia Ciiixa Booix oi, e
Bainoza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constitui-
o da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 492/495.
1. ROTEIRO DE AULA:
Noo Geral de Obrigao
Numa lio clssica contida nas Institutas de Justiniano, pode-se encon-
trar a noo de que obrigao um vnculo jurdico que nos obriga a pagar
alguma coisa. Apesar de aparentemente simplria, essa antiga lio remete
com bastante propriedade idia essencial que circunda o direito das obri-
gaes a idia de relao jurdica entre duas ou mais pessoas, sejam elas
naturais ou jurdicas.
Tendo em vista a natureza intuitiva do conceito, o legislador preferiu no
denni-lo no atual Cdigo Civil. Na doutrina, Caio Mrio denne obrigao
como o vnculo jurdico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra
prestao economicamente aprecivel.
10
10
Caio Mario da Silva Pereira. Institui-
es de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro,
Editora Forense, 2003; p. 7.
FGV DIREITO RIO 17
J Washington de Barros Monteiro, de forma menos sucinta, enuncia
que obrigao a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre
devedor e credor, cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica,
positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o
adimplemento atravs do seu patrimnio. Nessa segunda dennio inte-
ressante observar a presena do elemento responsabilidade, uma vez que a
sua presena ser fundamental quando dos efeitos decorrentes do descum-
primento da obrigao.
Outro elemento que merece destaque o carter de transitoriedade, ine-
rente s obrigaes. A obrigao , em verdade, uma relao jurdica que
nasce tendo por nm a sua prpria extino, ou ainda melhor, a sua realizao.
justamente a satisfao do credor, que ocorre com o regular adimplemento
da obrigao, que enseja o nm desta e, por conseguinte, o nm do vnculo
jurdico que une credor e devedor.
Na dinmica obrigacional, os atores encontram-se subsumidos nas nguras
do credor e do devedor. A idia de vinculao, que traduz o ponto principal
do instituto, une duas ou mais pessoas que se encontrem envoltas numa re-
lao de crdito e dbito. O credor e o devedor correspondem aos dois lados
da obrigao, aos plos ativo e passivo respectivamente.
O vnculo aqui descrito marcado pela pessoalidade. Essa caracterstica
remete ao fato de que numa relao obrigacional h um nmero determinado
(ou ao menos determinvel) de pessoas envolvidas. Os credores e devedores
so conhecidos, ou ao menos conhecveis. Ao credor no dado cobrar sua
dvida de um estranho relao obrigacional, e o devedor, por sua vez, no se
ver desembaraado de sua obrigao se pagar a outro que no quele a quem
deve (ou que pelo menos tenha poder de receber representando o credor).
Outro ponto crucial para entender as obrigaes a delimitao do seu
objeto. Este nada mais do que uma atividade do devedor, em prol do credor
e essa atividade recebe a designao de prestao. As formas que essa presta-
o pode assumir so bem diversas
11
e ensejaro diferentes classincaes das
obrigaes.
A prpria experincia cotidiana mostra que as obrigaes esto sujeitas ao
inadimplemento, sendo que este, em certos ramos da atividade econmica,
demasiadamente grande. Nesses casos, o direito resguarda o credor de ver
a sua expectativa de satisfao inteiramente frustrada dennindo que dever
o patrimnio do devedor responder, em ltima anlise, pelo adimplemento.
justamente a possibilidade de procurar no patrimnio do devedor a
satisfao do crdito que faz com que essas vinculaes jurdicas no sejam
desacreditas. Contudo, nem sempre foi assim.
Na Antiguidade Clssica, por exemplo, o devedor respondia com o pr-
prio corpo em face das obrigaes assumidas, podendo ser submetido inclu-
sive situao de escravido. Contudo, o direito tal qual hoje concebido,
11
Como ser visto posteriormente, es-
sas prestaes podem ser uma simples
entrega de um bem, uma conduta que
represente um agir (fazer), ou ainda
uma simples absteno (no fazer).
FGV DIREITO RIO 18
embasado dentre outros princpios pelo da dignidade da pessoa humana,
repele o uso da fora fsica no intuito de compelir algum a satisfazer uma
obrigao assumida.
Embasando a idia acima descrita, veja-se o exemplo acadmico do pintor
que assume a obrigao de pintar um quadro, mas depois se arrepende. Qual
seria a soluo para satisfazer quem o contratou? No h como forar o artista
a pintar, pois forte o embasamento constitucional no sentido de vedar o
uso da fora para consecuo de tais intentos. No estudo da responsabilidade
civil ser observado que, nesse caso, a legislao reserva parte prejudicada
a possibilidade de recorrer ao judicirio demandando reparao por perdas e
danos.
Outro elemento que deve ser destacado o cunho pecunirio das obri-
gaes, visto que o seu objeto sempre ser um valor de natureza econmica.
certo que o direito pode at mesmo reservar, em certos momentos, uma
especial considerao s obrigaes de natureza exclusivamente moral, mas
no sendo as mesmas dotadas de juridicidade, no podem ser inseridas no
estudo das obrigaes.
Igualmente no h que se pensar que as obrigaes do direito de famlia
muitas vezes no propriamente pecunirias constituem forma de excep-
cionar a idia de carter econmico acima expressa. Cumpre apenas destacar
que natureza jurdica dessa espcie de obrigaes no convm ao tema ora
abordado, devendo ser pormenorizadas no estudo do direito de famlia.
Contextualizando o direito das obrigaes com a realidade das relaes
econmicas vivenciadas hoje, percebe-se que a sua pertinncia se ressalta
quando so analisadas as relaes de consumo. Pode-se destacar como os
principais fatores para essa situao os seguintes fatos: (i) a dinmica do con-
sumo cada vez mais marcada pela publicidade, inclusive reconhecendo para
esse artifcio inegvel teor contratual; e (ii) o fenmeno da massincao dos
contratos, tendncia hoje j consolidada e que ocorre quando os consumido-
res simplesmente aderem a contratos j previamente redigidos (como no caso
dos contratos bancrios).
Certo que em todas as atividades econmicas, da produo distribui-
o de bens e servios, imiscui-se o direito obrigacional.
Distino entre direito das obrigaes e direitos reais
Os direitos reais (ius in re) incidem diretamente sobre uma coisa ao
passo que o direito obrigacional (jus ad rem), tem por objeto uma determi-
nada prestao. Ambos tm, como se pode antever, um carter patrimonial
inerente.
No quadro esquemtico a seguir pode-se visualizar algumas das principais
distines:
FGV DIREITO RIO 19
DIREITOS REAIS DIREITOS OBRIGACIONAIS
Quanto ao objeto
Os direitos reais recaem sobre uma coisa,
geralmente um objeto corpreo, apesar de
serem admissveis direitos reais em relao
a bens imateriais.
O direito obrigacional recai
essencialmente sobre relaes
humanas.
Quanto
oponibilidade
O direito real um direito absoluto sendo
oponvel perante todos (erga omnes).
O direito obrigacional relativo
na medida em que a prestao
s pode ser exigida do devedor
da relao.
No que consiste
o direito
Direito ao uso, gozo e fruio de bens.
Direito a uma ou mais prestaes
efetuadas por uma pessoa.
Extenso no tempo Carter de permanncia.
Carter essencialmente
transitrio, fadado extino.
Existncia ou no de
direito de seqela
O direito real absoluto, oponvel contra
todos e por conta disso, seu titular possui
o direito de seqela, isto , de perseguir o
exerccio do direito perante qualquer um
que esteja de posse da coisa.
O direito de seqela no existe
no direito obrigacional. O credor
no pode individualizar bens
no patrimnio do devedor para
garantir o regular adimplemento
da obrigao. A garantia
representada pelo patrimnio
do devedor se manifesta de
forma abstrata.
Enumerabilidade
dos direitos
So numerus clausus, isto , so somente
aqueles assim enunciados pela lei.
Apresentam-se como um
nmero indeterminado. Isso se
deve ao fato de que as relaes
obrigacionais so infnitas e
dotadas de grande variabilidade.
Estrutura da Relao Obrigacional
A noo geral de obrigao foi examinada no tpico anterior. Trata-se do
expediente jurdico mediante o qual surge o vnculo entre dois sujeitos um
ativo e ou outro passivo. Ao sujeito passivo compete cumprir a prestao a
que est adstrito e agindo nesse sentido propiciar: (i) a sua liberao face ao
credor; (ii) a extino da prpria obrigao onde est imerso.
As relaes obrigacionais no esto necessariamente fadadas ao sucesso,
que se traduz com o cumprimento obrigao. O desejo do credor que o
devedor (sujeito passivo), satisfaa, de modo voluntrio ou coativo, a presta-
o. Quando isso no se verinca, surge a possibilidade de se valer da sujeio
do patrimnio do devedor. Contudo, devemos destacar que esta opo s vai
aparecer em momento posterior, na execuo coativa, com a interveno do
poder do Estado. Aqui observamos de forma clara os dois elementos essen-
FGV DIREITO RIO 20
ciais da obrigao: o dbito (debitum, Schuld, em alemo) e a responsabili-
dade (obligatio, Haftung).
Na estrutura da obrigao, crucial a existncia de dois sujeitos. Um o
sujeito ativo, ou credor. ativo no sentido de que titulariza o crdito. No
plo oposto est o sujeito passivo, ou devedor, obrigado ao exerccio de uma
determinada prestao pela qual pode vir a responder pelo seu patrimnio
no caso de inadimplemento (haftung).
A noo de determinabilidade tambm outro trao das obrigaes. Os
sujeitos devem ser determinveis, embora possam no ser, desde o incio,
determinados. No necessrio que desde a origem da obrigao haja indi-
viduao precisa do credor e do devedor, mas no obstante, no momento da
realizao da obrigao os sujeitos devem ser conhecidos.
Um exemplo de indeterminao de sujeito na formao do vnculo obri-
gacional ocorre na promessa de recompensa. Na promessa, o devedor certo
(quem fez a oferta), mas o credor indeterminado, vindo a constitui-se aque-
le que adimplir com os requisitos especincados.
Outro exemplo, dessa vez de indeterminao no plo passivo, o caso do
adquirente de imvel hipotecado que responde pelo pagamento da dvida
embora no tenha sido o devedor originrio.
O objeto da relao obrigacional a prestao que constitui uma ativida-
de, uma conduta do devedor. fundamentalmente um dar, um fazer ou um
no fazer algo. A prestao , portanto, a atividade do devedor em prol do
credor, que se constitui no objeto imediato da obrigao. H tambm um
objeto mediato, que nada mais do que um objeto material ou imaterial
sobre o qual incide a prestao. Dessa forma, quando se refere ao objeto da
prestao, est sendo enfocado o objeto imediato; quando se menciona o
objeto da obrigao, a referncia ser o objeto mediato.
Por exemplo, na obrigao de pintar um quadro (obrigao de fazer), a
prestao, ou objeto imediato, o ato de pintar. O objeto mediato nada mais
ser do que a prpria tela que consubstancia a ao realizada.
A prestao deve ser possvel, lcita e determinvel, sendo essas qualinca-
es incidentes seja em relao prestao em si, objeto imediato, seja em
relao ao objeto que corporinca a relao obrigacional, objeto mediato. A
dinmica segue a mesma observada por ocasio do estudo dos negcios jur-
dicos (art. 166, II, Cdigo Civil).
Tradicionalmente, sempre foi muito debatida a necessidade de que as
obrigaes manifestassem contedo patrimonial, apesar da legislao civilista
expressamente no determinar essa caracterstica. Mais coerente parece man-
ter o foco, no na patrimonialidade, mas sim no real interesse do credor no
cumprimento da obrigao, o qual pode no necessariamente estar direciona-
do obteno de alguma vantagem econmica.
FGV DIREITO RIO 21
Certas obrigaes apresentam dinculdade de mensurao do carter eco-
nmico das prestaes. Nesse sentido pode ser destacada a seguinte hiptese
de algum que doa imvel para a Municipalidade, mas estabelece que ali de-
ver ser instalado um parque pblico, com o encargo de que o mesmo tome
o nome do doador. Quem exerce tal liberalidade no aufere vantagem pecu-
niria, mas no se pode dizer que o carter de obrigao est desnaturado.
Fontes das Obrigaes
Fontes das obrigaes so todos os atos jurdicos atravs dos quais nas-
cem as obrigaes. Essa matria essencialmente marcada pela construo da
doutrina e dessa forma, h grande variao de entendimentos acerca de que
elementos constituem fontes das obrigaes.
No Direito Romano, as fontes das obrigaes eram identincadas como sen-
do compostas pelos seguintes elementos: os contratos, os quase contratos, os
delitos e os quase-delitos. O cdigo francs, por sua vez, reproduziu essa enu-
merao acrescentando o elemento lei. Essa classincao no foi reproduzida
na atual sistemtica do direito das obrigaes no ordenamento jurdico ptrio.
No atual Cdigo Civil, so fontes das obrigaes o contrato, os atos uni-
laterais e o ato ilcito. O enriquecimento sem causa e o abuso de direito tam-
bm so abordados, sendo equiparados aos atos ilcitos.
Os contratos e as manifestaes unilaterais de vontade so fontes das obriga-
es nas quais pode-se observar claramente a vontade humana como fonte direta.
O ato ilcito provm de situaes onde esto presentes aes ou omisses
marcadas pela culpa, seja culpa em sentido estrito, seja uma conduta dolo-
sa. Deve-se observar a previso no art. 186 do Cdigo Civil ao dispor que:
Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, co-
mete ato ilcito.
Por nm, destaque-se o grande dissenso acerca da considerao da lei como
fonte das obrigaes. Em breve anlise, pode-se dizer que todas as obrigaes
se balizam pela lei, no podendo confront-la, mas no necessariamente as
obrigaes surgiriam diretamente dela.
A necessidade da prtica de certos atos que surge por fora da lei no
sunciente para classinc-la como fonte, mesmo porque, em regra, esses atos
so deveres jurdicos e no propriamente obrigaes.
FGV DIREITO RIO 22
AULA 5: AS OBRIGAES NATURAIS E AS OBRIGAES PROPTER REM
EMENTRIO DE TEMAS:
Obrigaes civis Obrigaes naturais Obrigaes propter rem
nus reais e obrigaes propter rem.
LEITURA OBRIGATRIA:
2005; pp. 105/111.
Aia;o, Brbara Almeida de. As obrigaes propter rem, in Gustavo
Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio
de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 99/120. Piiiiia, Caio Mrio da Silva. Ins-
tituies de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 2004; p. 285/304..
1. ROTEIRO DE AULA:
Obrigaes Civis
Como visto nas sees anteriores, a obrigao desdobra-se numa perspectiva
dupla: por um lado o dbito, caracterizado pela necessidade de realizar uma de-
terminada prestao. Por outro, existe a garantia, que corresponde prerrogativa
do credor de se valer dos meios legais no intuito de compelir o devedor a pagar.
As obrigaes dotadas desses elementos constitutivos, so chamadas de perfeitas
ou obrigaes civis. Contrapem-se s obrigaes naturais que, grosso modo,
podem-se denominar de incompletas. Diferem ainda das obrigaes propter
rem, que congregam elementos ora de direitos reais ora de obrigaes civis.
Obrigaes Naturais
O estudo das obrigaes naturais dotado de certos particularismos. Se-
gundo a viso de alguns autores, elas se colocam num caminho intermedirio
FGV DIREITO RIO 23
entre o domnio moral e o campo jurdico. No so de modo algum exclusi-
vamente morais, pois fato inconteste que o direito as confere no s efeitos,
como tambm certa proteo jurdica ainda que incompleta.
De premente importncia verincar que a juridicidade da obrigao na-
tural somente se manifesta no momento de seu cumprimento. Antes que esse
ocorra, a obrigao natural, no sendo dotada de coercibilidade, encontra-se
em estado de latncia. A exemplo dos deveres morais, no pode ningum
demandar o seu cumprimento. Paradoxalmente, no adimplemento da obri-
gao que corresponde concomitantemente ao momento de extino que
surge a sua face jurdica.
Como j mencionado, as obrigaes naturais so obrigaes incompletas
na medida em que apresentam como particularidade, o fato dos devedores
no poderem ser judicialmente compelidos a pagar. No obstante, se forem
cumpridas espontaneamente, ser tido por vlido o pagamento, que no po-
der ser repetido (h reteno do pagamento, soluti retentio).
No h que se equiparar obrigao natural com obrigao moral, que sen-
do mero dever de conscincia, no obtm tutela jurdica.
A distino da obrigao natural em relao obrigao civil est na no
existncia de coercibilidade por parte da primeira. Contudo, se o devedor,
de forma livre e consciente, cumpre uma obrigao natural, o pagamento
considera-se legal. O pagamento era devido, mas de cumprimento no coer-
cvel. No h aqui que se falar em mover o Poder Judicirio para reaver o que
houver sido pago porque esse pagamento era de fato devido.
A legislao no aborda em profundidade o tema das obrigaes naturais,
competindo doutrina o estudo das suas caractersticas.
No estudo do tema, surge de partida uma indagao: repetvel, isto ,
pode o devedor pedir de volta a quantia que tiver entregue, quando tal pa-
gamento houver se operado com erro no que tange a coercibilidade dessa
obrigao?
Em outras palavras: o devedor, se soubesse da no coercibilidade caracte-
rstica das obrigaes naturais no teria pago; o fez por pensar que tratava-se
de obrigao civil, que alm de ser juridicamente exigvel, encontra no pa-
trimnio do devedor a garantia do seu cumprimento. Tendo cometido esse
equvoco, pode repetir?
A espontaneidade ou no do pagamento nesse caso irrelevante. A obri-
gao natural exigvel, embora no dotada de coatividade. Dessa forma, se
o devedor a adimplir, esse pagamento vlido, no havendo o que se falar
em repetio.
A lei no minudencia os casos em que nos deparamos com obrigaes
naturais, estando os mesmos esparsos na legislao. Grosso modo, podemos
citar trs casos onde se pode encontrar obrigaes naturais: dvida prescrita,
dvida de jogo e juros no estipulados.
FGV DIREITO RIO 24
Dvida Prescrita. Talvez seja a mais eloqente das hipteses de obrigao
natural, sendo circunstncia que se desenvolve desde os trabalhos do Direi-
to Romano. Evitando dvidas, o legislador manifesta expressamente o seu
entendimento no art. 882 do CC, no qual opera equiparao entre dvida
prescrita e obrigao natural:
Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita,
ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel.
Dvida de Jogo. Segundo dispe o art. 883 do Cdigo Civil, no ter
direito a repetir aquele que deu alguma coisa para obter nm ilcito ou no
permitido pela legislao.
Percebe-se aqui a expressa aplicao do princpio de que a ningum dado
benenciar-se da prpria torpeza. Nesse sentido, a hiptese mais elucidativa
sem dvida a de dvida de jogo. No pode o devedor, nesse caso, ser obrigado
ao pagamento, mas, uma vez o tendo efetuado, no pode o solvens recobrar o
que voluntariamente foi pago, excepcionando-se no caso de dolo, ou se o pre-
judicado for menor ou interdito. Nesse sentido, o art. 814 do Cdigo Civil:
Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento;
mas no se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou,
salvo se foi ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito.
1o Estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou
envolva reconhecimento, novao ou nana de dvida de jogo; mas a
nulidade resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f.
2o O preceito contido neste artigo tem aplicao, ainda que se tra-
te de jogo no proibido, s se excetuando os jogos e apostas legalmente
permitidos.
3o Excetuam-se, igualmente, os prmios oferecidos ou prometidos
para o vencedor em competio de natureza esportiva, intelectual ou
artstica, desde que os interessados se submetam s prescries legais e
regulamentares.
De acordo com a redao do caput do art. 814, pouco importa que o
jogo seja lcito ou ilcito, pois em qualquer uma das hipteses se estar diante
de uma obrigao natural. Contudo, h que se ressalvar que a existncia de
jogos que so regulamentados ou autorizados pelo prprio Estado. o caso
das loterias onciais, o jogo semanal da loto e da loteria esportiva, as apostas
de turfe, entre outros. Assim, pode-se verincar a existncia tanto de jogos
proibidos, tolerados e autorizados.
Os jogos autorizados so aqueles caracterizados pela regulamentao on-
cial, e no so abarcados pelo disposto no art. 814 caput. Se o prprio Estado
regula a atividade, cria uma obrigao civil com toda a sua exigibilidade.
FGV DIREITO RIO 25
Juros no estipulados. Sob a gide do antigo cdigo, a obrigao de pagar
juros no convencionados era inexigvel, e quando realizada, poderia ser reti-
da. O atual cdigo de 2002, em seu artigo 591, alterou a regra:
Art. 591. Destinando-se o mtuo a nns econmicos, presumem-se
devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a
taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Sendo assim, somente nos emprstimos sem nns econmicos o pagamen-
to voluntrio de juros no convencionados constituir obrigao natural.
Obrigaes propter rem
A distino entre direitos reais e obrigacionais um expediente que serve
muito mais para nns tericos do que para aplicao pratica dos pronssionais
jurdicos. Todavia, cumpre observar que essas diferentes modalidades de di-
reitos constantemente se relacionam. No so universos de todo apartados e,
nesse sentido, pode-se perceber situaes onde o proprietrio torna-se sujeito
de obrigaes somente por ser proprietrio.
Um exemplo de obrigao propter rem a necessidade de arcar com as
despesas condominiais de imveis, conforme dispositivo constante do artigo
art. 1315 do Cdigo Civil.
12
A obrigao se vincula quele que detm a pro-
priedade e no permanece com o mesmo no caso, por exemplo, de alienao
do bem. O novo proprietrio quem arcar com as cotas vincendas, inclusi-
ve com aquelas que mesmo vencidas ainda no foram pagas.
Qualquer outro indivduo que o suceda nessa posio de proprietrio ou
possuidor igualmente assumir tal obrigao. No obstante, o proprietrio
poder liberar-se da obrigao no momento em que abdicar da condio de
proprietrio.
Analisando a etimologia da expresso propter rem percebe-se o contedo
dessa obrigao: propter, como preposio signinca em razo de, em vista
de. Trata-se, pois, de uma obrigao relacionada com a coisa (rem), uma
obrigao que surge em vista dessa.
A obrigao propter rem contraria a espcie regular de obrigaes. Nas
obrigaes civis, os sucessores a ttulo particular no substituem em regra o
sucedido em seu passivo. J nas obrigaes propter rem, o sucessor a ttulo
singular assume automaticamente as obrigaes do sucedido, ainda que no
saiba de sua existncia. o caso do adquirente de imvel que deve arcar com
todas as taxas condominiais em mora.
12
Art. 1315 do Cdigo Civil: O cond-
mino obrigado, na proporo de sua
parte, a concorrer para as despesas de
conservao ou diviso da coisa, e a
suportar os nus a que estiver sujeita.
Pargrafo nico. Presumem-se iguais as
partes ideais dos condminos.
FGV DIREITO RIO 26
nus reais e obrigaes propter rem
De forma sucinta, pode-se anrmar que o nus real um gravame que recai
sobre determinada coisa, restringindo o direito de um titular de um direito
real. Diferentemente do dever, no nus no h a ngura da coatividade, po-
dendo a parte interessada praticar o ato ou no, e nesse caso, sujeita-se a parte
s suas conseqncias.
Outras diferenas podem ser apontadas, dentre podem ser destacadas as
seguintes:
nus reais Obrigaes propter rem
A responsabilidade pelo nus real
limitada ao bem onerado,
ao valor deste.
Na obrigao propter rem, o obrigado
responde com seu patrimnio,
sem limite.
O nus desaparece caso seja superado
o seu objeto.
Os efeitos da obrigao real podem
permanecer, ainda que desaparecida
a coisa.
O nus gera sempre uma
prestao positiva.
J a obrigao propter rem pode surgir
com uma prestao negativa.
2. QUESTO DE CONCURSO:
Concurso para o cargo de Advogado do BNDES (2004)
40. Joo Carlos, proprietrio de um apartamento, no efetua o pagamento
das prestaes condominiais h pelo menos 3 (trs) anos, o que j foi inclu-
sive objeto de discusso em algumas Assemblias. No entanto, antes que o
condomnio praticasse qualquer ato relativo cobrana das prestaes em
atraso, Joo alienou o imvel a Maria Santos, sendo a escritura devidamen-
te registrada no Registro Geral de Imveis, para os devidos efeitos legais.
Sabendo-se que, aps um ms no apartamento, Maria foi citada em ao de
cobrana proposta pelo condomnio, pode-se anrmar que:
a) a cobrana em face de Maria no legtima, apesar de se conngurar
obrigao propter rem, pois todos os condminos tinham cincia
dos dbitos antes da negociao do imvel;
b) a inrcia do condomnio enquanto Joo estava no imvel operou a
remisso da dvida;
FGV DIREITO RIO 27
c) a prestao condominial uma obrigao propter rem, sendo leg-
tima a cobrana
d) Joo pode efetuar o pagamento extrajudicial, e entrar com ao de
regresso contra Maria;
e) Maria no ter que pagar, pois o Cdigo Civil de 2002 alterou a
natureza da obrigao condominial, tornando-a obrigao intuitu
personae.
Gabarito: 40 (c)
FGV DIREITO RIO 28
AULA 6: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES DE DAR,
FAZER E NOFAZER
EMENTRIO DE TEMAS:
Classincao das obrigaes quanto ao objeto Obrigao de dar e restituir
coisa certa Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao
de dar coisa certa Obrigaes de fazer e no fazer
LEITURA OBRIGATRIA:
Biiixnaux, Gustavo. Classincao: Obrigaes de dar, fazer e no fazer, in
Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-consti-
tucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 121/146.
2005; pp. 112/133. Tiiioixo, Gustavo, Moiais, Maiia Ciiixa Booix oi,
e Bainoza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Consti-
tuio da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 491/523.
1. ROTEIRO DE AULA:
Classificao das obrigaes quanto ao objeto
Talvez a mais usual classincao das obrigaes seja aquela que a divide em
obrigaes de dar, fazer e no fazer. Trata-se de uma classincao que tem em
foco o objeto da relao obrigacional (prestao) para determinar o enqua-
dramento de cada obrigao analisada.
Na terminologia romana clssica, a prestao podia consistir num dare,
num facere ou ainda num praestare. O facere, que hoje equivaleria obri-
gao de fazer, englobava em seu conceito o que atualmente se denne como
obrigao de no fazer.
A obrigao de dar indica o dever de transferir ao credor alguma coisa ou
alguma quantia. A obrigao de fazer aquela na qual o devedor se incumbe
de praticar determinado ato, sendo essa ao a prestao. O objeto da obriga-
FGV DIREITO RIO 29
o a prpria prestao, ou seja, a realizao de uma atividade. Por nm, na
obrigao de no fazer, deve o devedor se abster da prtica de um determi-
nado ato. Essa uma conduta omissiva, ou seja, uma absteno de praticar
determinado ato.
As obrigaes de dar e fazer so obrigaes positivas, ao passo que as obri-
gaes de no fazer, marcadas pela necessidade de absteno, so as obriga-
es negativas.
Obrigao de dar e restituir coisa certa
A noo contida na obrigao de dar pode parecer bastante simples, pois
consiste, em linhas gerais, na entrega de uma coisa. Contudo, h certos ca-
racteres que devem ser ressaltados, em especial, a distino existente entre o
nosso sistema jurdico e outras opes legislativas estrangeiras.
De acordo com a opo legislativa vigente, a obrigao de dar no importa
na transferncia efetiva da coisa, mas apenas num comprometimento de sua
entrega. Isso renete uma reminiscncia do Direito Romano onde a obrigao
de dar renetia apenas um crdito e no um direito real.
importante compreender que a obrigao de dar gera apenas um direito
coisa e no exatamente um direito real. No nosso sistema jurdico, para que
se aperfeioe a propriedade quando derivada de uma obrigao, mister se faz
a transcrio do ttulo no Registro de Imveis (quando se tratar de bem im-
vel), ou a tradio
13
da coisa (quando o bem objeto da prestao for mvel).
No entanto, como lembra Silvio Venosa, as constantes reformas pelas
quais passou o sistema de direito processual ptrio constituram um verdadei-
ro elenco de medidas constritivas para o adimplemento coercitivo de obriga-
es, como medidas cautelares, antecipaes de tutela, multas dirias ou pe-
ridicas, aproximando muito os efeitos de direito obrigacional aos efeitos de
direito real.
14
Em sistemas estrangeiros, como o italiano e o francs, a obrigao de dar
cria por si s um direito real, isto , importa na transferncia da propriedade.
Como j pode ser constatado, o verbo dar deve ser entendido como o
ato de entregar. Dar coisa certa , portanto, entregar uma coisa determinada,
perfeitamente caracterizada e individuada, diferente de todas as demais da
mesma espcie. Esse entendimento foi expressamente enunciado no art. 313
do atual Cdigo Civil:
Art. 313. O credor no obrigado a receber prestao diversa da que
lhe devida, ainda que mais valiosa.
Tendo em vista esse enunciado, verincamos que o credor no obrigado a
receber prestao outra que no a que lhe devida. O fato dessa prestao, do
bem oferecido ou do ato que se intenta realizar, ser ainda mais valioso, nada
13
O vocbulo tradio aqui usado em
sentido tcnico-jurdico representando
o ato de entregar a coisa, ato esse que
segundo nosso sistema jurdico, trans-
fere a propriedade de um bem mvel.
14
Silvio Venosa. Direito Civil, v. 2. So
Paulo: Atlas, 2004; p. 83.
FGV DIREITO RIO 30
innui nessa faculdade do credor. Ainda que no estivesse expressamente previs-
to, esse princpio, segundo regras gerais do direito, seria plenamente aplicvel.
A obrigao de restituir se processa de forma semelhante, diferenciando-se
pelo fato de que o credor receber aquilo que j lhe pertence.
O princpio da acessoriedade plenamente aplicvel s obrigaes de dar coi-
sa certa (art. 233 CC) e deve ser entendido em conformidade com o artigo 237:
Art. 233. A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela
embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das
circunstncias do caso.
Art. 237. At a tradio pertence ao devedor a coisa, com os seus
melhoramentos e acrescidos, pelos quais poder exigir aumento no pre-
o; se o credor no anuir, poder o devedor resolver a obrigao.
Pargrafo nico. Os frutos percebidos so do devedor, cabendo ao
credor os pendentes.
Nesse particular, a preocupao da lei abrange tambm os acessrios de
natureza incorprea. Trata-se do exemplo no qual o alienante de uma deter-
minada coisa responde pela evico da mesma.
Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar
coisa certa
No estudo da responsabilidade pelas hipteses de perda ou deteriorao da
coisa, de grande relevncia precisar-se o momento da tradio da mesma.
Perda o desaparecimento completo da coisa para nns jurdicos. o caso
da destruio por incndio ou a ocorrncia de furto. Em suma, qualquer
hiptese na qual se verinca a indisponibilidade completa do objeto na sua
acepo patrimonial.
O elemento mais importante no estudo da responsabilidade a aferio
da existncia ou no de culpa por parte do devedor. Em todas as hipteses
em que o mesmo agir de alguma forma que implique em culpa de sua parte
surgir a necessidade de indenizao por perdas e danos.
A perda da coisa antes da tradio est regulada no art. 234 do Cdigo
Civil, o qual assim dispe:
Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem
culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente a condio suspensiva,
nca resolvida a obrigao para ambas as partes; se a perda resultar de cul-
pa do devedor, responder este pelo equivalente e mais perdas e danos.
Se o bem se perde antes do momento aprazado para a entrega, como no
exemplo do cavalo que morre no pasto quando vitimado por um raio, h o
nm da obrigao sem qualquer forma de nus para as partes. Logicamente, se
FGV DIREITO RIO 31
o bem destrudo j tiver sido pago, ou tiver havido qualquer forma de adian-
tamento de valor, o mesmo dever ser devolvido com a atualizao monet-
ria. Isso corolrio lgico do princpio que veda o enriquecimento ilcito.
A parte nnal do art. 234 menciona que resultando a perda por culpa do
devedor, responder o mesmo pelo equivalente, mais perdas e danos. Nesse
caso, deve-se ressaltar o disposto no art. 402 do CC.
15
Voltando ao exemplo acima suscitado, se ao invs de vitimado por um
raio o cavalo viesse a perecer por culpa do devedor, surgiria a necessidade
do culpado pagar o valor do animal acrescido de eventuais perdas e danos.
Essas perdas e danos abarcariam o montante de prejuzo decorrente do no
recebimento de bem por parte do credor. Esse prejuzo no pode enveredar
pelo campo da abstrao, mas, pelo contrrio, deve ater-se ao prejuzo que
pode efetivamente ser comprovado. Nesse sentido, poderia o credor alegar
prejuzo pela impossibilidade de utilizar o animal na funo de reprodutor,
na apresentao em exposies, ou na revenda do mesmo.
Obrigao de dar coisa incerta
A obrigao de dar coisa incerta implica na entrega de quantidade de certo
gnero, e no na de uma coisa individualizada. O art. 243 do Cdigo Civil,
sobre o tema, esclarece que:
Art. 243. A coisa incerta ser indicada, ao menos, pelo gnero e pela
quantidade.
Incerteza aqui no implica em indeterminao, mas sim, como alude o
art. 243, numa determinao feita de modo genrico. Como exemplo de en-
trega de coisa incerta, pode-se citar: a entrega de duzentos quilos de ouro, ou
ainda de trezentos livros de direito civil, de mesmo ttulo, do mesmo autor e
da mesma edio.
A obrigao de dar coisa incerta se caracteriza pela existncia de um mo-
mento que antecede entrega da coisa, momento esse denominado concen-
trao. Ele corresponde escolha da coisa que vai de ser entregue, e a partir
dele a obrigao ser regida pelas regras da obrigao de dar coisa certa. Dessa
forma podemos observar a transformao da obrigao de dar coisa incerta,
de carter marcadamente genrico, em obrigao de dar coisa certa, que
uma obrigao especnca.
A obrigao de dar coisa incerta , em tese, mais favorvel ao devedor, uma
vez que a obrigao corresponde a da entrega de uma coisa ou um conjunto
delas tendo em vista o seu gnero. O objeto das obrigaes de dar coisa in-
certa constitudo por coisas fungveis.
Por outro lado, nas obrigaes de dar coisa incerta, a responsabilidade
quanto ao perecimento da coisa tambm ser maior para o devedor: Enquan-
to na obrigao de dar coisa certa, a perda da coisa sem culpa do devedor de-
15
O art. 402, que trata das perdas e
danos, possui a seguinte redao: Art.
402. Salvo as excees expressamente
previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, alm do
que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar.
FGV DIREITO RIO 32
riva na resoluo da obrigao, na obrigao de dar coisa incerta a prestao
ainda ser devida. A razo disso a aplicao da regra genus nunquam perit
(o gnero nunca perece antes da escolha). Essa regra destacada no art. 246
do Cdigo Civil:
Art. 246. Antes da escolha, no poder o devedor alegar perda ou
deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito.
Em relao escolha, ou seja, o momento de concentrao da obrigao,
o art. 245 dispe que:
Art. 245. Cientincado da escolha o credor, vigorar o disposto na
Seo antecedente.
Em sntese: a obrigao de dar coisa incerta perdura at o momento de es-
colha. At esse momento, a obrigao tinha em vista o gnero e a quantidade
da coisa objeto da prestao. Depois da escolha, esse objeto individuado,
especincado. A obrigao transmuda-se para uma obrigao de dar coisa certa
e, como tal, deve ser pautada pelas regras da seo antecedente.
Ressalte-se que essa escolha da obrigao obedece a determinados critrios
constantes dos artigos 244 e 245 do Cdigo Civil. A faculdade de realizar a
escolha dever ser decidida pela conveno entre as partes, mas no silncio
destas, competir ao devedor.
As obrigaes de dar coisa incerta tm por objeto coisas determinadas pelo
gnero e pela quantidade. Pode ocorrer, no entanto, que sendo essas coisas
de existncia restrita, toda a espcie dentro da qual a obrigao esteja inserida
venha a se extinguir. Nesse caso, no obstante a falta de previso legal, a dou-
trina converge no sentido de dissoluo da obrigao sem que o devedor seja
responsabilizado por perdas e danos.
Obrigaes de fazer e no fazer
A obrigao de fazer importa numa atividade do devedor. O contedo
dessa obrigao uma atividade, seja ela eminentemente fsica ou intelectual.
Da mesma forma que a obrigao de dar, trata-se de uma obrigao positiva.
Essa obrigao de fazer pode ser contrada tendo em vista a ngura do deve-
dor, no se admitindo que outro a realize. Isso se daria, por exemplo, quando
o devedor fosse um artista famoso e estivesse obrigado a pintar um quadro.
No prestaria o quadro de qualquer pessoa, mas sim o daquele artista que
congrega caractersticas a ele inerentes.
Essa regra redunda da dico do art. 247 do Cdigo Civil, que determina:
Art. 247. Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o deve-
dor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel.
FGV DIREITO RIO 33
Essas so as obrigaes de fazer de natureza infungvel, tambm conhe-
cidas como intuitu personae. De acordo com elas, a obrigao assumida
tendo em vista a ngura do devedor e este no pode ser substitudo. Essa
impossibilidade deriva tanto da natureza da obrigao, como no exemplo
do pintor do quadro, como da livre conveno das partes, quando mesmo
havendo outras pessoas que poderiam executar a mesma tarefa, acertam os
contratantes no sentido da impossibilidade de substituio do devedor.
Na ausncia de conveno, compete analisar o caso concreto para se veri-
ncar a existncia ou no desse carter intuitu personae.
Em havendo impossibilidade da execuo por terceiro de obrigao fung-
vel, o art. 249 enuncia a seguinte regra:
Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao
credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora
deste, sem prejuzo da indenizao cabvel.
Pargrafo nico. Em caso de urgncia, pode o credor, independen-
temente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato,
sendo depois ressarcido.
A distino entre as obrigaes de dar e de fazer pode se mostrar, certas
vezes, de difcil apreciao. O critrio mais usual verincar se esse dar ou
no conseqncia direta da obrigao de fazer.
Se o devedor deve previamente confeccionar o bem para ento entreg-lo,
est-se diante de uma obrigao de fazer. Se por outro lado, o ato de constru-
o, anterior a entrega do bem, no nca a cargo do devedor, trata-se de uma
obrigao de dar.
A questo da coatividade no caso de inadimplemento no deixa de ser ou-
tro fator diferenciador. As obrigaes de dar autorizam, em regra, a execuo
coativa, ao passo que o mesmo no ocorre nas obrigaes de fazer. Por conta
de uma srie de valores encampados pelo ordenamento, os indivduos no
podem ser compelidos a executar atividades contrariamente a sua vontade.
No pode o Estado intervir diretamente compelindo o devedor a prestar,
podendo valer-se somente de meios indiretos, como cominao de multa ou
a condenao do devedor a arcar com perdas e danos.
As obrigaes de fazer podem ento ser descumpridas atentando-se a trs
situaes distintas:
Quando a prestao se torna impossvel, por culpa do devedor;
Quando a prestao se torna impossvel, sem culpa do devedor; e
Quando o devedor se recusa ao cumprimento da obrigao.
FGV DIREITO RIO 34
A dinmica de cumprimento da obrigao assume novos contornos com
as recentes alteraes no cdigo de processo civil, em especial as modincaes
que surgiram nos arts 273 e 461 do CPC, e que colocam disposio do juiz
uma srie de instrumentos voltados execuo especnca da obrigao assu-
mida, como a cominao de multa diria em virtude do descumprimento.
As obrigaes de no fazer so obrigaes negativas. Segundo essas obriga-
es, o devedor se compromete a manter uma absteno.
O devedor se compromete a no praticar determinada atividade que, sob
condies normais, no encontraria qualquer restrio. Vale destacar que a
necessidade de licitude, inerente a todos os negcios jurdicos, assume aqui
uma dimenso particular: a obrigao de no fazer no pode atentar contra a
liberdade individual. Dessa maneira, ilcita a obrigao de no contrair ma-
trimnio, de no gerar descendentes, de no professar determinada religio.
Como exemplos de obrigaes de no fazer podemos destacar a obrigao
do vizinho em no usar aparelhos sonoros em volume alto, de no bloquear
servido a imvel, de no sublocar, de no revelar segredo industrial, en-
tre outros. Um exemplo bem interessante a clusula de raio que consiste
na estipulao entre vendedor e comprador, mediante a qual o alienante se
compromete a no abrir negcio do mesmo ramo nas proximidades. Essa
matria ser analisada na aula sobre o princpio da autonomia da vontade
nos contratos.
Vale ressaltar que justamente a absteno da prtica de uma atividade, a
qual de outra forma seria plenamente admissvel, que representa o cumpri-
mento dessa modalidade de obrigao. O devedor cumpre a obrigao a todo
momento, sempre que pode executar a ao especincada, mas no faz.
O art. 250 determina uma hiptese de extino desse tipo de obrigao,
dennindo que:
Art. 250. Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa
do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a
no praticar.
Na hiptese aqui destacada o devedor d ensejo prtica do ato pela im-
possibilidade de abster-se da conduta. No h culpa na prtica desse ato.
Por outro lado, se a situao diversa, e o devedor culposamente enseja a
execuo da ao a qual devia abster-se, dever arcar com perdas e danos face
ao credor.
FGV DIREITO RIO 35
2. QUESTO DE CONCURSO:
Concurso para o cargo de Advogado da BR Distribuidora (2005) pro-
va azul
30. Quando se impossibilita a absteno do fato, sem culpa do devedor, a
obrigao extingue-se. Tal hiptese ocorre nos casos de obrigao:
a) de no fazer;
b) de fazer;
c) de dar coisa incerta;
d) extintiva;
e) alternativa.
Gabarito: 30 (a)
FGV DIREITO RIO 36
AULA 7: CLASSIFICAO DAS OBRIGAES: OBRIGAES
INDIVISVEIS, SOLIDRIAS E ALTERNATIVAS
EMENTRIO DE TEMAS:
Obrigaes Divisveis e Indivisveis Pluralidade de Credores e Devedores
Indivisibilidade e Solidariedade Solidariedade Ativa Solidariedade Passiva
Obrigaes Cumulativas e Alternativas Concentrao e cumprimento da obri-
gao alternativa Obrigaes Facultativas Obrigaes Principais e Acessrias
LEITURA OBRIGATRIA:
2005; pp. 134/166.
Saxiaio oa Ciuz, Gisela. Obrigaes alternativas e com faculdade alter-
nativa. Obrigaes de meio e de resultado, in Gustavo Tepedino (org) Obriga-
es: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005;
pp. 147/168. Zaxciioiaxi, Flavia Maria. Obrigaes divisveis e indivis-
veis e obrigaes solidrias, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na
perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 181/210.
1. ROTEIRO DE AULA:
Obrigaes Divisveis e Indivisveis
Nem sempre as obrigaes se apresentam de forma singularizada. Nas cha-
madas obrigaes complexas, por exemplo, pode-se identincar a pluralidade
de credores ou de devedores, ou ainda a pluralidade de objetos da prestao.
Ao qualincar as relaes obrigacionais quanto divisibilidade (divisveis
ou indivisveis) deve-se ter em mente os seguintes critrios: (i) divisveis so
as obrigaes passveis de cumprimento fracionado; (ii) indivisveis so as
obrigaes que s podem ser cumpridas em sua integralidade.
A noo de indivisibilidade se encontra na prpria lei, expressa atravs do
art. 258 do Cdigo Civil:
FGV DIREITO RIO 37
Art. 258. A obrigao indivisvel quando a prestao tem por ob-
jeto uma coisa ou um fato no suscetveis de diviso, por sua natureza,
por motivo de ordem econmica, ou dada a razo determinante do
negcio jurdico.
Logicamente, considerado sob o aspecto material, tudo pode ser fracionado.
Contudo, na acepo jurdica, a obrigao considerada divisvel quando as
partes fracionadas conservam as mesmas propriedades outrora encontradas no
todo, notadamente o seu valor econmico. Em certa obrigao que foi dividida,
o valor da soma de cada uma das fraes deve ser semelhante ao valor do todo.
Imagine-se o seguinte exemplo: um cavalo um bem indivisvel e, por-
tanto, a obrigao de entregar um determinado cavalo (obrigao de dar)
tambm no pode ser fracionada; por outro lado, a obrigao de entregar du-
zentas sacas de arroz pode ser perfeitamente dividida. Nesse segundo exem-
plo, a entrega de cem sacas de cada vez no implicaria diminuio do valor
econmico atribuvel ao todo.
O exemplo do cavalo, suscitado acima, um caso de indivisibilidade ma-
terial. Decorre da prpria natureza do objeto envolvido na prestao. Em
outros casos, a indivisibilidade pode resultar de fora da lei, sendo jurdica ou
mesmo da conveno entre os contratantes, quando ser convencional.
A indivisibilidade jurdica pode se manifestar da seguinte forma: do ponto
de vista ftico, todo imvel passvel de fracionamento, mas a lei pode criar
restries de zoneamento proibindo que um imvel seja dividido de forma a
se alcanar metragem inferior a um determinado parmetro.
Em outros casos, a vontade das partes que pode tornar o objeto de uma
prestao, que de incio perfeitamente divisvel como a obrigao de entre-
gar uma tonelada de soja em indivisvel. Nesse caso, a vontade das partes se
manifestou no sentido de que a obrigao s poder ser cumprida por inteiro.
Essa possibilidade enunciada, inclusive, atravs da redao do art. 314 do
Cdigo Civil, sendo decorrncia lgica da noo de que o credor no obri-
gado a receber de forma diversa do estipulado.
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divis-
vel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar,
por partes, se assim no se ajustou.
A par das consideraes aqui j traadas, inclusive a da enunciao expres-
sa da lei acerca da noo de indivisibilidade, deve-se buscar auxlio nos artigos
87 e 88 do Cdigo Civil para a dennio precisa da idia de indivisibilidade.
FGV DIREITO RIO 38
Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao
na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso
a que se destinam.
Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivis-
veis por determinao da lei ou por vontade das partes.
O cerne do conceito de indivisibilidade reside na possibilidade ou impos-
sibilidade de fracionamento do objeto da prestao. Adicionalmente, no
basta s essa considerao quanto viabilidade da diviso, mas se requer,
igualmente, a visualizao de uma pluralidade de sujeitos, pois do contrrio
no haver sentido em se realizar essa distino.
Pluralidade de Credores e Devedores
A pluralidade de devedores ou de credores matria tratada, inicialmente,
no art. 257 do Cdigo Civil, da seguinte forma:
Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em
obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes,
iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
Nesse dispositivo a lei opera a presuno de que a obrigao se divide
quando se d a pluralidade de agentes em um ou em ambos os plos da re-
lao. Quando, ao contrrio, verinca-se a existncia de um s credor e um
s devedor, tem-se a necessidade de que a obrigao se realize de uma s vez,
excetuando-se os casos em que as partes acordaram o pagamento fracionado.
Na pluralidade de devedores, quando a prestao for indivisvel, isto ,
quando no puder ser fracionada sob pena de se desnaturar o seu valor econ-
mico, ser manejada a soluo prevista pelo art. 259, caput, do Cdigo Civil:
Art. 259. Se, havendo dois ou mais devedores, a prestao no for
divisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda.
Pargrafo nico. O devedor, que paga a dvida, sub-roga-se no direi-
to do credor em relao aos outros coobrigados.
O pargrafo nico dispe sobre situao que ser pormenorizada mais adiante,
no estudo dos efeitos da sub-rogao. Por ora, vale destacar que sub-rogao, nesse
caso, um expediente jurdico mediante o qual o devedor que pagou assumir a
posio de credor em relao aos demais devedores. Conforme ser examinado mais
adiante, a sub-rogao constitui uma das modalidades especiais de pagamento.
Nesse caso de pluralidade no plo passivo em obrigao cuja prestao
indivisvel, embora cada um dos devedores deva apenas frao da obrigao,
a sua liberao est condicionada entrega do todo.
FGV DIREITO RIO 39
Na situao em que dois devedores comprometem-se a entregar um deter-
minado veculo no possvel o fracionamento. Um deles entregar o veculo
em sua totalidade, sub-rogando-se no direito de demandar do outro devedor
o valor referente parte desse devedor que no entregou diretamente o bem.
Os devedores podem tanto ser responsveis pela prestao em partes iguais
ou em qualquer outra proporo nxada quando da pactuao do negcio
jurdico. O negcio jurdico deve ser sempre examinado de modo a se identi-
ncar que parte compete a cada indivduo na partio da dvida. Igual racioc-
nio deve ser empregado na abordagem do art. 261 do Cdigo Civil.
Adicionalmente, se ao contrrio, a prestao indivisvel for devida a uma plu-
ralidade de credores, abrir-se- a possibilidade de cada um deles demandar a inte-
gralidade da dvida. Nesse sentido, dispem os arts. 260 e 261 do Cdigo Civil:
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poder cada um destes exi-
gir a dvida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigaro, pagando:
I a todos conjuntamente;
II a um, dando este cauo de ratincao dos outros credores.
Art. 261. Se um s dos credores receber a prestao por inteiro, a
cada um dos outros assistir o direito de exigir dele em dinheiro a parte
que lhe caiba no total.
A obrigao una e indivisvel. O devedor paga por inteiro, dado que
o fracionamento implicaria no perecimento da coisa. Pagar a um credor
que igualmente se obriga a repassar aos outros o quinho respectivo. Essa
a teleologia do art. 261. Aqui tambm deve se examinar o negcio jurdico
para saber qual a parte que incumbe a cada credor, presumindo-se a partio
eqitativa no caso de omisso.
Outra hiptese peculiar o caso de remisso da dvida por parte de um
dos credores. Ela vem regulada pelo art. 262 CC:
Art. 262. Se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no ncar
extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada a
quota do credor remitente.
Pargrafo nico. O mesmo critrio se observar no caso de transa-
o, novao, compensao ou confuso.
A remisso da dvida por parte de um credor signinca que o mesmo abriu mo
do seu cumprimento. No entanto, quando a prestao indivisvel os demais cre-
dores no podem ser prejudicados. Nesse caso, a dvida deve ser paga aos credores
no remitentes, mas estes, ao exigi-la, devem descontar a quota remitida.
A converso de uma obrigao em perdas e danos implica na perda do seu
carter de indivisvel:
FGV DIREITO RIO 40
Art. 263. Perde a qualidade de indivisvel a obrigao que se resolver
em perdas e danos.
1
o
Se, para efeito do disposto neste artigo, houver culpa de todos
os devedores, respondero todos por partes iguais.
2
o
Se for de um s a culpa, ncaro exonerados os outros, respon-
dendo s esse pelas perdas e danos.
Se a indenizao tiver sido motivada por culpa imputvel a todos os de-
vedores, respondero eles por partes iguais (1). Por outro lado, se a culpa
for de um s, apenas este responder por perdas e danos (2). Destaque-se,
evidentemente, que pelo valor da prestao respondero todos.
Outro ponto que merece destaque a questo da prescrio. Ela aproveita a
todos os devedores, mesmo que seja reconhecida a apenas um deles; da mesma
forma, sua suspenso ou interrupo aproveita ou prejudica a todos. Na mesma
linha, certo anrmar que qualquer ato defeituoso em relao a uma das partes
daninca o ato com relao aos demais integrantes da relao obrigacional.
Indivisibilidade e Solidariedade
H necessidade de se esclarecer as principais distines entre os institutos
da indivisibilidade e da solidariedade, uma vez que existe, na prtica, certa
confuso sobre a sua identincao e efeitos:
OBRIGAES INDIVISVEIS OBRIGAES SOLIDRIAS
Quanto causa
A causa geralmente resulta da natureza
da prestao. Pode, entretanto, resultar
da conveno das partes.
A causa reside no prprio ttulo, no
vnculo jurdico.
Quanto parte
devida
O demandado no devedor do total,
mas a natureza da prestao no admite
o cumprimento fracionado.
O demandado devedor do total.
Derivaes da
natureza
A indivisibilidade geralmente objetiva
na medida em que decorre na natureza
da prestao.
A regra que a solidariedade seja sub-
jetiva. artifcio jurdico para reforar o
vnculo e facilitar o adimplemento da
obrigao.
de origem material.
de origem tcnica. Decorre da lei ou
do ttulo constitutivo (art. 265).
Converso em
perdas e danos
Quando se converte em perdas e danos,
desaparece a caracterstica de indivisibi-
lidade (art. 263).
Quando se converte em perdas e danos
o atributo da solidariedade permanece.
FGV DIREITO RIO 41
Obrigaes Solidrias
A solidariedade um expediente de ordem tcnica que tem por escopo re-
forar o vnculo, facilitando o adimplemento da obrigao. Em linhas gerais
implica na possibilidade de reclamar a totalidade da prestao. Ela pode estar
em qualquer um dos plos da obrigao e dessa forma, temos a solidariedade
ativa solidariedade de credores , e a solidariedade passiva solidariedade
de devedores.
A solidariedade no deriva da natureza das prestaes, mas sim da vontade
das partes ou da lei. Sendo assim, solidariedade no se presume. A sua carac-
terizao deriva do disposto no art. 264 do Cdigo Civil:
Art. 264. H solidariedade, quando na mesma obrigao concorre
mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou
obrigado, dvida toda.
No se deve confundir solidariedade com certas situaes em que dois ou
mais agentes devem arcar integralmente com a prestao. So exemplos disso: a
responsabilidade concomitante do condutor do veculo e de seu proprietrio que
respondem pela totalidade da indenizao; os coobrigados nos ttulos de crdito;
a possibilidade de demandar tanto do autor do incndio como da seguradora.
Esses so exemplos das chamadas obrigaes in solidum, que possuem
como caractersticas gerais: (i) a independncia dos liames que unem os deve-
dores ao credor o que implica independncia no que toca prescrio; (ii)
o fato de interpelar um dos devedores no implica na constituio em mora
dos outros; (iii) a remisso de dvida feita no aproveita aos outros devedores;
(iv) nas obrigaes in solidum, os valores devidos por cada devedor podem
ser diferentes (caso da seguradora que est obrigada a suportar apenas at o
limite do valor segurado).
Inegavelmente, a idia mais relevante independncia entre os motivos
constitutivos do vnculo (liames). Como corolrio dessa constatao, pode-se
identincar as outras caractersticas.
Conforme o observado, nas obrigaes solidrias destacam-se duas carac-
tersticas preponderantes: (i) unidade de prestao; (ii) pluralidade e inde-
pendncia do vnculo.
A prestao uma s, a mesma para todos os devedores. No caso da
solidariedade passiva (de devedores), todos, por fora de conveno ou da
lei, podem ser demandados pelo todo. Como devem apenas uma cota-parte,
ao arcarem com a totalidade do dbito, sub-rogam-se na posio do credor.
A mesma lgica segue a solidariedade ativa (de credores). Ela tambm institu-
da legalmente ou mediante acordo, podendo qualquer dos credores receber o todo,
devendo, posteriormente, distribuir aos demais credores o quinho respectivo.
FGV DIREITO RIO 42
Essas so as linhas gerais da solidariedade. A prestao nica, a mesma
para todos, embora o quantum realmente devido represente apenas uma fra-
o dessa prestao. A solidariedade, que deriva da lei ou da anuncia entre
as partes, s possvel na medida em que haja pluralidade de vnculos e in-
dependncia entre os mesmos.
A pluralidade de vnculos pode ter, como conseqncias, a oposio de
elementos acidentais (condio, termo ou encargo) para apenas um ou al-
guns dos devedores (art. 266 do Cdigo Civil).
Ainda, outro efeito que se pode destacar que se um dos vnculos for
marcado pela invalidade, por conta da incapacidade de um dos credores, no
h que se falar que os demais vnculos estejam maculados.
O art. 265 do Cdigo Civil anrma que:
Art. 265. A solidariedade no se presume; resulta da lei ou da von-
tade das partes.
Esse enunciado proclama o carter de exceo das obrigaes solidrias
ncando elas restritas s previses da lei ou do pacto entre as partes. No exis-
tindo essa previso, manifesta de forma expressa, h de prevalecer presuno
de no existncia da solidariedade.
Havendo dvidas, a interpretao deve se dar a favor dos devedores, im-
plicando logicamente na inexistncia de solidariedade, visto que se trata de
expediente bennco ao credor, na medida em que maximiza as possibilidades
de recebimento da prestao.
A solidariedade no pode ser resultante da sentena. No obstante a cle-
bre frase, oriunda de brocardo latino, de que a sentena faz lei entre as partes,
a mesma se limita a declarar o direito das partes no podendo instituir solida-
riedade que no esteja prevista em lei ou contrato. Nada obsta, entretanto,
que surja uma obrigao in solidum.
No que toca ao nus probatrio, compete a quem alega a solidariedade
provar a sua existncia excetuando-se os casos de solidariedade legal.
Solidariedade Ativa
aquela em que se verinca a existncia de mais de um credor, sendo facul-
tado a cada um deles cobrar a dvida por inteiro. Do pondo de vista prtico,
a sua importncia reduzida, limitando-se a servir de mandato para o recebi-
mento de crdito comum. Os exemplos so (i) a abertura de conta corrente
bancria em nome de duas ou mais pessoas, com a faculdade de operarem
separadamente, ou (ii) o aluguel de cofres de segurana, contanto que o mes-
mo possa ser aberto por qualquer um dos titulares.
Apesar de menos comum, essa modalidade de obrigao representa algu-
mas vantagens, pois os credores solidrios podem exigir, individualmente, a
totalidade da dvida (art. 267); e cada um dos devedores havendo plura-
FGV DIREITO RIO 43
lidade nesse plo da relao jurdica desincumbe-se ao pagar a qualquer
dos credores.
H uma clara facilitao no pagamento nesse expediente (art. 269). Esse
mesmo dado, sob outra perspectiva, pode representar um inconveniente, na
medida em o credor que recebe a prestao libera o devedor, dando-lhe qui-
tao. Os outros credores tero agora que se entender com esse devedor que
recebeu o pagamento. Essa matria encontra-se regulada nos arts 267 a 274
do Cdigo Civil.
Quando se est diante de uma situao de solidariedade ativa, a constitui-
o em mora feita por um dos co-credores aproveita a todos os demais.
Por outro lado, quando o credor solidrio constitudo em mora, todos
os demais credores sero atingidos pelos efeitos dela resultantes. O devedor
se apresenta portando o pagamento, nas condies estabelecidas, e o oferece
ao credor que se recusa a receb-lo. Esse credor, ao ser constitudo em mora,
estender aos demais a necessidade de arcar com juros, riscos de deteriorao
da coisa, bem como quaisquer outros efeitos prprios da mora.
De maneira semelhante ao que ocorre com a constituio em mora do de-
vedor, a interrupo da prescrio feita por apenas um dos credores tambm
benencia os outros. Essa a regra do art. 204, 1 do Cdigo Civil:
Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita
aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o co-deve-
dor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados.
1
o
A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos ou-
tros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio en-
volve os demais e seus herdeiros.
A suspenso da prescrio, por sua vez, benenciar os demais credores
solidrios apenas no caso da obrigao ser indivisvel. Essa regra encontra-se
dennida no art. 201 CC. Ainda, se um dos devedores renunciar prescrio
da obrigao em face de um dos credores, essa renncia aproveitar a todos
os demais.
No pagamento da obrigao solidria, pertinente a regra do art. 268 CC,
que denne que o devedor (ou devedores) no caso de solidariedade ativa, deve
pagar quele que primeiro lhe demandar. A faculdade de escolher a quem
realizar o pagamento perdura at que algum dos credores cobre a dvida.
Art. 268. Enquanto alguns dos credores solidrios no demandarem
o devedor comum, a qualquer daqueles poder este pagar.
FGV DIREITO RIO 44
O art. 271 do Cdigo Civil trata da converso da obrigao em perdas
e danos. Determina que a solidariedade subsista ainda que a obrigao seja
convertida em perdas e danos, que uma prestao essencialmente divisvel.
Art. 271. Convertendo-se a prestao em perdas e danos, subsiste,
para todos os efeitos, a solidariedade.
Logicamente, o credor que recebe o pagamento de modo integral torna-se
obrigado a prestar contas aos demais, repassando-os o valor que compete a
cada um deles (art. 272 do Cdigo Civil).
Solidariedade Passiva
Como visto, solidariedade passiva aquela que obriga todos os devedores
ao pagamento total da dvida. Apresenta uma importncia bem mais con-
sidervel do que a solidariedade ativa, em especial devido ao seu carter de
reforo ao vnculo jurdico.
O risco de insatisfao do credor reduzido de forma signincativa, visto
que o inadimplemento ocorreria apenas na hiptese de todos os devedores
tornarem-se insolventes.
O art. 277 do Cdigo Civil trata do pagamento parcial e da remisso de
dvida:
Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a re-
misso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at
concorrncia da quantia paga ou relevada.
Se o credor j obteve satisfao parcial da dvida, no h razo para exigir
dos demais o cumprimento integral da mesma. Esse pagamento parcial foi
condicionado concordncia do credor, que aceitou, dennitiva ou momen-
taneamente, receber apenas parte do que teria direito. Nesse caso, os demais
devedores so apenas obrigados a pagar o saldo e no mais a obrigao em
sua integralidade.
A remisso de dvida se processa da mesma forma, pois o perdo concedi-
do a um dos devedores no desonera aos demais, que continuam vinculados
pela obrigao. A diferena que o montante agora devido ser referente
excluso ao valor inicial menos o quantum remitido.
Se um devedor solidrio estabelece, sem a concordncia dos demais, algu-
ma nova obrigao desvantajosa, poder apenas ele ncar por ela obrigado. O
art. 278 dispe expressamente acerca dessa vedao onerao dos demais
devedores sem o consentimento dos mesmos.
FGV DIREITO RIO 45
No que concerne extino da obrigao solidria, pode-se observar as se-
guintes situaes: (i) na extino da obrigao sem culpa dos devedores, a dvi-
da ser extinta para todos; (ii) quando algum dos devedores incorre em culpa,
a regra do art. 279 determina a permanncia para os demais do encargo de
pagar o equivalente, sendo que as perdas e danos sero atribuio do culpado:
Art. 279. Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos deve-
dores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente;
mas pelas perdas e danos s responde o culpado.
Da mesma forma, se a impossibilidade de realizar essa prestao foi ve-
rincada quando o devedor j era moroso, ele responder pelo risco, sendo
essa dico encontrada tambm no art. 399 do Cdigo Civil. Nesse sentido,
pertinente ainda examinar a regra do art. 280 do CC:
Art. 280. Todos os devedores respondem pelos juros da mora, ainda
que a ao tenha sido proposta somente contra um; mas o culpado
responde aos outros pela obrigao acrescida.
Destaque-se ainda a questo das excees. O art. 281 dispe sobre a solu-
o adotada:
Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as excees
que lhe forem pessoais e as comuns a todos; no lhe aproveitando as
excees pessoais a outro co-devedor.
Tudo o que for referente obrigao demandada poder ser alegado por
qualquer um dos devedores. Ser possvel que qualquer dos devedores le-
vante, por exemplo, a questo da inexistncia ou invalidade da obrigao,
alguma vedao da lei a que ela se opere, ou mesmo a prescrio da mesma.
Essas so defesas referentes a obrigao em si, e no relacionadas com algum
devedor especincadamente considerado. Dessa maneira, as excees gerais
podem ser alegadas por qualquer dos devedores.
As excees que forem particulares, denominadas de pessoais, prprias a
um s dos devedores, no podero ser alegadas pelos demais.
Obrigaes Cumulativas e Alternativas
Nas obrigaes conjuntivas ou cumulativas, como fcil aferir pelo seu
nome, mais de uma prestao devida de forma cumulada. O credor tem o po-
der de exigir o cumprimento de todas elas, na medida em que todas so devidas.
FGV DIREITO RIO 46
Deve-se destacar a inexistncia de um regime legal particularizado s obri-
gaes de objeto conjunto. As mesmas devem ser regidas pelos princpios
gerais que norteiam o direito das obrigaes.
Para melhor compreender a dinmica da obrigao em questo, cum-
pre ter em mente que o objeto composto que ela prev vem destacado pela
partcula aditiva e. Dessa forma, um exemplo de obrigao conjunta a de
entregar um carro e uma casa. A prestao conjunta, congregando aqui a
obrigao de dar duas coisas.
Por outro lado, nas obrigaes alternativas (ou disjuntivas) ao devedor
compete a entrega de uma das coisas objeto da obrigao. O objeto no
nico, mas o devedor se desobriga entregando um deles.
Diferentemente das obrigaes cumulativas, essa modalidade de obriga-
o dotada de um regime especial que corresponde aos arts. 252 a 256 do
Cdigo Civil. O objeto da obrigao aqui ligado pela partcula ou: devemos
um carro ou uma casa. Apenas uma das obrigaes devida.
Concentrao e cumprimento da obrigao alternativa
No cumprimento das obrigaes alternativas, importante notar que o
objeto, que inicialmente mltiplo, se torna individualizado num momen-
to posterior. Aps esse momento da individualizao, a obrigao, outrora
alternativa, se processa de forma semelhante a uma obrigao simples.
Adicionalmente, existe a outra dvida: a quem compete a escolha da obri-
gao devida? Ordinariamente, a escolha compete ao devedor, estando esse
entendimento consubstanciado no art. 252, caput, mas nada obsta que o
acordo de vontades entre as partes pode reservar essa faculdade para o credor.
Alis, o art. 252 do Cdigo Civil baliza as regras referentes ao pagamento de
obrigaes alternativas.
Art. 252. Nas obrigaes alternativas, a escolha cabe ao devedor, se
outra coisa no se estipulou.
Caso se verinque dvida na dennio de a quem compete a escolha da
obrigao, a mesma deve ser solucionada no sentido de favorecer o devedor.
Essa a regra geral, e ainda nos casos de dvida, deve-se benenciar o devedor.
Obrigaes Facultativas
O ordenamento ptrio, seguindo o exemplo da maioria das legislaes
estrangeiras, no se ocupa das obrigaes facultativas. A obrigao facultati-
va tem por objeto apenas uma prestao principal, no entanto possibilita a
liberao do devedor uma vez que ele efetue o pagamento de outra prestao
prevista em carter subsidirio.
FGV DIREITO RIO 47
Como exemplo pode-se ilustrar a seguinte situao: um comerciante acor-
dou na entrega de vinte caixas de laticnios, mas o contrato lhe possibilita
liberar-se da obrigao mediante a entrega de cinquenta quilos de caf. A
obrigao principal aquela inicialmente acordada, a primeira, qual seja, a
entrega das caixas de laticnios. A prestao subsidiria tem, contudo, o con-
do de desincumbir o devedor.
Obrigaes Principais e Acessrias
O artigo 92 do Cdigo Civil enuncia a relao de acessoriedade entre os bens:
Art. 92. Principal o bem que existe sobre si, abstrata ou concreta-
mente; acessrio, aquele cuja existncia supe a do principal.
Para o direito obrigacional, transporta-se essa noo relativa aos bens, ha-
vendo assim, obrigaes que nascem e existem de per se, mostrando abso-
luta independncia em relao a outras. No obstante, h obrigaes que se
apresentam agregadas, em estado de vinculao a essas obrigaes principais,
sendo taxadas por isso de obrigaes acessrias. Sua existncia est ligada
prpria existncia das obrigaes principais, ou seja, extinguindo-se uma
obrigao principal, perecem consequentemente aquelas que lhe gravitam.
Em sntese, principal aquela obrigao dotada de existncia autnoma, in-
dependendo de qualquer outra. J as obrigaes acessrias so aquelas que no
tem existncia em si, dependendo de outra a que adere ou cuja sorte depende.
A relao entre obrigaes acessrias e principais pode tanto decorrer da
vontade das partes como da lei. No h necessidade de nascimento conco-
mitante, podendo as obrigaes acessrias serem constitudas superveniente-
mente e ainda em instrumentos jurdicos distintos. As obrigaes acessrias
podem ser referentes ao objeto ou decorrentes de situaes subjetivas, e ainda
derivar da previso legal ou da conveno entre as partes.
Como exemplos de obrigaes acessrias pode-se mencionar os direitos de
garantia como a nana, (garantia pessoal) e o penhor e a hipoteca (garantias
reais). As obrigaes principais subsistem com perfeio ainda que essas ngu-
ras sejam dissolvidas. Mas no existe razo numa nana ou numa garantia de
qualquer outra natureza, se no houver uma obrigao principal que lhe d
sentido, portanto, as obrigaes acessrias perecem quando da ausncia de
uma obrigao principal.
A relao de dependncia estabelecida entre acessria e principal produz
grande gama de efeitos jurdicos, sendo eles decorrncia da regra geral aces-
sorium sequitur principale.
Por nm, temos que obrigaes acessrias no se confundem com clusula
acessria. Nesse sentido, cumpre transcrever a lio de Caio Mrio:
FGV DIREITO RIO 48
H, contudo, distinguir clusula acessria de obrigao acess-
ria, em que a primeira pressupe um acrscimo, sem a criao de obri-
gao diversa. Assim, se num contrato preliminar de compra e venda as
partes estipulam a sua irretratabilidade, inserem uma clusula que
acessria, por no fazer parte da natureza da promessa aquela qualida-
de, mas no constitui uma obrigao acessria, porque no implica
uma obligatio a mais, aderente ao contrato, qual o devedor esteja
sujeito. Ocorre uma qualincao da mesma obrigao do promitente-
vendedor e do promitente comprador. A distino aqui feita no me-
ramente acadmica, pois que a toma, em outro sentido, Alfredo Col-
mo, para mostrar que as clusulas acessrias quando ilcitas carreiam a
nulidade do direito principal, o que no verdade quanto s obrigaes
acessrias, cuja inenccia deixa inclume a principal.
16

2. CASO GERADOR:
Bernardo, Eduardo e Ricardo so trs criadores de cavalos no interior de
So Paulo. Embora trabalhem separadamente, o intercmbio de cavalos entre
as suas respectivas fazendas intenso, sendo comum que dois, ou at mesmo
os trs, faam negcios em conjunto.
No incio do ano, Lus, experiente investidor em leiles de bovinos e ca-
valos, procurou os trs em busca de renovao do seu plantel de cavalos.
Empolgado com a qualidade apresentada pelos cavalos dos trs criadores, e
buscando se assegurar de que receberia um bom cavalo ao nnal do negcio,
Luis resolve propor aos trs criadores o seguinte contrato de compra e venda:
pelo preo de R$ 60.000,00, Bernardo, Eduardo e Ricardo deveriam entregar
a Luis, at o nnal do ano, uma das crias do cavalo Itajara, campeo de diver-
sos torneios, o qual era criado na fazenda de Bernardo, mas de propriedade
dos trs criadores.
Com base no caso acima, responda:
Tendo algumas das crias de Itajara nascido com doena que no
inviabiliza a vida cotidiana, mas veda as suas participaes em cor-
ridas e competies que exijam demais do animal, podem os cria-
dores entregar uma dessas crias como cumprimento do pactuado?
Justinque com base na legislao pertinente.
E se todas as crias de Itajara tivessem nascido com a referida doen-
a? Poderia Luis simplesmente resolver a obrigao, desonerando
assim os criadores?
16
Idem. Pg. 122
FGV DIREITO RIO 49
E se apenas uma cria sobreviveu ao parto da gua reprodutora e
justamente essa cria vem tambm a falecer por culpa de um empre-
gado de Bernardo, que alimentou o animal com rao fortincado-
ra cuja validade havia expirado? Pode Luis ingressar judicialmente
contra Ricardo para cobrar o equivalente ao valor do cavalo, pago
no momento da contratao? E as eventuais perdas e danos?
FGV DIREITO RIO 50
AULA 8: PAGAMENTO: LUGAR, TEMPO E PROVA
EMENTRIO DE TEMAS:
Pagamento. Extino Normal das Obrigaes Natureza Jurdica do Pa-
gamento O solvens O Accipiens Credor putativo Pagamento feito ao inibido
de receber Objeto do pagamento e sua prova.
LEITURA OBRIGATRIA:
Aiiixo, Celso Quintella. Pagamento, in Gustavo Tepedino (org) Obriga-
es: Estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Reno-
var, 2005; pp. 275/302.
1. ROTEIRO DE AULA:
Pagamento. Extino Normal das Obrigaes
As obrigaes, como visto, tm carter de efemeridade, pois so fadadas
ao seu exaurimento, ou melhor, sua realizao. Nesse sentido, o pagamento
o meio normal de sua extino. O desfecho natural da obrigao o seu
cumprimento.
A noo de pagamento pode se traduzir em mais de um conceito: em sen-
tido estrito e mais comum, a prestao de dinheiro; em senso preciso, a en-
trega da res debita, qualquer que seja esta; e numa acepo mais geral, qual-
quer forma de liberao do devedor, com ou sem prestao.
17
Observa-se que o termo pagamento, em sentido geral, representa toda a
forma de cumprimento da obrigao. Isso remete velha noo de solutio
que era prevista no Direito Romano. No Cdigo Civil, essa a noo enun-
ciada nos arts. 304 e seguintes.
17
Caio Mrio da Silva Pereira. Institui-
es de Direito Civil, v. II. Rio de Janeiro:
Forense: 2004; p. 167.
FGV DIREITO RIO 51
Essa noo de pagamento deve ser transposta s obrigaes de dar, fazer
e no fazer. Paga-se na compra e venda, quando se entrega a coisa vendida.
Paga-se na obrigao de fazer, quando se termina a obra ou atividade enco-
mendada. Paga-se na obrigao de no fazer, quando o devedor se abstm de
praticar o fato, por um tempo mais ou menos longo.
O pagamento pode assumir a forma de um negcio bilateral, e nesse senti-
do, verinca-se a existncia de obrigaes recprocas, havendo o dever de pagar
para ambas as partes. o examinado na compra e venda, onde simultanea-
mente cabe ao devedor pagar pelo bem a quantia estipulada e ao vendedor
entregar a coisa.
Conforme se observar mais adiante, h formas especiais de cumprimento
das obrigaes, muitas delas enveredando pela tutela jurisdicional.
Casos h, em que dada a impossibilidade de cumprir a obrigao, no
existe por conseguinte a possibilidade de cumprir o pagamento. Isso pode ou
no resultar de culpa do devedor. Se ocorrer sem culpa do mesmo, a obriga-
o segue o caminho da extino; por outro lado, se o devedor concorre com
culpa para a impossibilidade de pagar, dever responder por perdas e danos.
Aqui vale destacar que essa indenizao pela inexecuo da prestao no tem
natureza de pagamento, embora o substitua.
Natureza Jurdica do Pagamento
Percebe-se que o pagamento pode assumir diversas feies sendo justa-
mente por conta desse fato que surge a dinculdade na caracterizao de sua
natureza jurdica.
complexo tentar instituir uma natureza nica para o pagamento. Diver-
gem os autores, havendo quem o qualinque como fato jurdico, como outros
que asseveram o seu teor negocial (negcio jurdico). Para essa ltima corren-
te, o fundamento principal reside no fato de que o pagamento no um
simples acontecimento, mas tambm marcado por um forte elemento ps-
quico o animus solvendi , sem o qual, seria confundido com uma sim-
ples liberalidade.
18
Caio Mrio da Silva Pereira se nlia a corrente de que o pagamento seria
negcio jurdico quando o direito de crdito versasse sobre uma prestao
que tenha carter negocial. Quando esse elemento fosse inexistente, estar-se-
ia diante de mero fato jurdico.
A importncia da dennio da natureza jurdica do pagamento no em
verdade mera elucubrao terica. Considerar o pagamento como sendo ne-
gcio jurdico, sob a perspectiva prtica, signinca consider-lo sob o enfoque
de seus elementos constitutivos e requisitos de validade e enccia, isto , o
exame ser mais rigoroso, podendo o mesmo ser qualincado como inexistente,
nulo ou anulvel. Corporinca-se no negcio jurdico um rigor muito maior do
que o observado caso o pagamento seja reputado como simples fato jurdico.
18
Forense: 2004; p. 168.
FGV DIREITO RIO 52
O solvens
Em regra, quem obrigado a pagar o devedor, mas isso no exclui a pos-
sibilidade de que terceiros o faam.
No estudo do pagamento, este no deve ser visualizado somente sob a ti-
ca de uma atuao por parte do devedor. Deve-se ter em mente que efetuar
o pagamento em conformidade com as condies acordadas pelas partes
tambm um direito do devedor, na medida em que se no o faz, torna sua
obrigao em regra ainda mais onerosa. E nesse sentido a lei inclusive dota
o devedor de instrumentos legais que garantam o seu direito de adimplir a
obrigao.
A previso para que terceiros saldem a obrigao encontra-se no art. 304
do Cdigo Civil. Excetuam-se, por fora da lgica, as obrigaes personals-
simas, isto , aquelas obrigaes onde a ngurado devedor primordial para o
prprio cumprimento da obrigao:
Art. 304. Qualquer interessado na extino da dvida pode pag-la,
usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes exonerao do
devedor.
Pargrafo nico. Igual direito cabe ao terceiro no interessado, se o
nzer em nome e conta do devedor, salvo oposio deste.
Um exemplo de interessado o nador. Interessado poderia ser concebido
aqui como um termo genrico que abarca aqueles que seriam de alguma for-
ma atingidos pelos efeitos jurdicos que se desdobram dessa relao jurdica
em curso. Se o devedor no paga, competir ao nador, por fora de contrato,
faz-lo. Do inadimplemento perpetrado pelo devedor podem sobrevir novos
encargos, como juros, multas contratuais diversas, entre outros que torna-
riam mais gravosa a obrigao. No intuito de preservar o seu patrimnio, o
nador se antecipa e efetua o pagamento, minorando efeitos que se estende-
riam sobre a sua prpria rbita.
Nessa hiptese de terceiro interessado, no pode o credor recusar o recebi-
mento da prestao. O pargrafo nico do art. 304 acrescenta que o terceiro
no interessado tem o mesmo direito de pagar, se o nzer em nome e por cota
do devedor.
O caso clssico levantado em obras doutrinrias o do pai que paga dvida
do nlho. O interesse aqui extrapola o campo jurdico e enveredada pelo cam-
po moral, altrustico. No h necessidade de anuncia nem do credor, nem
do devedor.
19
Diferentemente dessa primeira hiptese, pode o terceiro no interessado
pagar a obrigao fazendo-o no em nome do devedor, mas em seu prprio
19
Conforme ser examinado mais
adiante na fgura da Consignao em
Pagamento, modalidade especial de
pagamento, onde o devedor, diante da
recusa do credor em receber o paga-
mento, deposita o mesmo em juzo,
possvel ao terceiro no interessado se
valer dessa forma de pagamento.
FGV DIREITO RIO 53
nome. Nesse caso, ter o direito de reembolsar-se do valor pago, mas no
haver sub-rogao nos direitos do credor.
20
A vedao dessa sub-rogao decorre da proteo a que a lei confere ao
devedor, quem inclusive pode ver a sua situao agravada pelo pagamento em
tais condies. Esse adimplemento feito por terceiro no interessado pode ter
nns especulativos, tornando mais onerosa a prestao do devedor, ou pode
coloc-lo em situao de constrangimento moral.
Por outro lado, sendo o credor interessado quem paga o dbito, haver
sub-rogao em todos os direitos de crdito, conforme o disposto no art. 346
do Cdigo Civil:
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor:
I do credor que paga a dvida do devedor comum;
II do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipo-
tecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser
privado de direito sobre imvel;
III do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia
ser obrigado, no todo ou em parte.
Surge ainda outra hiptese: o devedor possui justo motivo para no pagar
a dvida, mas no obstante, o terceiro interessado no s a paga, como ainda
o faz em adiantamento, isto , antes do vencimento da mesma.
Para exemplincar a existncia desse justo motivo, pode-se destacar as se-
guintes situaes: uma dvida prescrita; uma obrigao oriunda de negcio
jurdico anulvel; a possibilidade de alegar exceo do contrato no cumpri-
do. O atual Cdigo Civil prev a soluo dessa questo no art. 306:
Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou
oposio do devedor, no obriga a reembolsar aquele que pagou, se o
devedor tinha meios para ilidir a ao.
Nesse sentido, deve-se ressaltar que o motivo da oposio levantada pelo
devedor deve ser justa. O terceiro que paga a obrigao (terceiro solvens), deve
ter conhecimento dessa oposio, e caso decida prosseguir com o pagamento,
o far assumindo o risco expresso nesse dispositivo, qual seja, o de nada rece-
ber na hiptese do devedor possuir meios para elidir a ao contra o credor.
Outra situao quando o terceiro paga sem que o devedor tome conhe-
cimento, sendo que este tinha motivo justo para no faz-lo. Se o terceiro
pagou mal, s poder buscar o reembolso do devedor at o montante em que
este pagamento o aproveitou.
Seria o caso, por exemplo, do terceiro que salda dvida onde o devedor
poderia alegar, sob parte da obrigao, exceo do contrato no cumprido.
20
O termo sub-rogao j foi exa-
minado por ocasio das obrigaes
solidrias e ser novamente abordado
de forma mais completa adiante. Sub-
rogar-se signifca assumir a posio na
relao jurdica, e dessa forma, no caso
em tela, a lei veda que o terceiro no
interessado que salda a obrigao do
devedor assuma juntamente com a po-
sio do credor todas as prerrogativas
que so conferidas. Por exemplo, se o
credor original possuir alguma garantia
real (p. ex. uma hipoteca), no ser a
mesma conferida ao terceiro que arca
com a dvida.
FGV DIREITO RIO 54
Nesse caso, o terceiro deve ser ressarcido com relao parte que aproveitou
ao devedor, ou seja, em razo da parte da obrigao que seria realmente devi-
da. J quanto ao montante que pagou mal, dever repetir do credor que, em
tese, recebeu mais do que lhe era realmente devido.
O norte interpretativo nesses casos segue a idia de que o pagamento feito
por terceiro no pode agravar a situao do devedor sob nenhuma circunstncia.
A lei no se ocupa da hiptese em que tanto credor como devedor se
opem ao pagamento feito por terceiro no interessado. Certo que se deve
entender pela impossibilidade do mesmo, visto que a ingerncia desse tercei-
ro na relao jurdica plenamente indesejada.
O Accipiens
A regra geral em matria da pessoa que recebe a aquela constante do art.
308 do Cdigo Civil. Ordinariamente, quem recebe o pagamento o credor,
mas situaes podem ocorrer onde este esteja inibido de receber, quando o
devedor poder desincumbir-se pagando a quem no seja credor.
Muitas so as modalidades de pagamento e as formas pelas quais ele pode
ser exercido. Muitos tambm so os conceitos jurdicos a ele conexos, de sorte
que impossvel uma dennio abstrata de quem pode receber (accipiens).
Pode-se demonstrar essa dinculdade a partir dos seguintes exemplos:
(i) Numa compra e venda, que negcio jurdico bilateral onde h co-
respectividade no dever de prestar, ao comprador deve ser entregue o bem, e
ao vendedor deve ser entregue o montante referente a essa transao;
(ii) Numa obrigao qualquer, o credor originrio pode, no momento do
pagamento, j ter sido substitudo, como no caso da cesso de crdito ou da
sucesso a ttulo universal, quando o herdeiro assume a posio de accipiens;
(iii) nas obrigaes solidrias, assim como nas indivisveis, qualquer um
dos credores pode receber a prestao; e
(iv) sendo a obrigao divisvel e no solidria, o pagamento deve ser efe-
tuado a cada um dos credores no montante que compete a cada um.
O art. 308 do Cdigo Civil remete s hipteses de representao, onde o
representante atua em nome do representando, tendo entre outros poderes, a
faculdade de receber, em nome deste, crditos a que faa jus.
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito
o represente, sob pena de s valer depois de por ele ratincado, ou tanto
quanto reverter em seu proveito.
Tratando-se de direito dispositivo, dois contraentes podem estabelecer
ainda que o accipiens de uma obrigao seja um terceiro que no tenha to-
FGV DIREITO RIO 55
mado parte na negociao, ou melhor, que nem mesmo saiba da existncia
da mesma.
Segundo regra do art. 308, o pagamento feito pessoa no designada para
receb-lo pode ser posteriormente convalidado mediante ratincao do cre-
dor ou de seu representante.
Outro dado relevante reside no fato de que para receber no necessrio
que o indivduo se apresente munido de instrumentos formalmente institu-
dos, como o mandato. a situao de quem se apresenta munido do um
instrumento de quitao emitido pelo credor (art. 311 do Cdigo Civil).
Credor putativo
Pode ocorrer do devedor realizar pagamento pessoa que tenha a aparn-
cia de credor ou mesmo de pessoa autorizada. Esse o caso do credor pu-
tativo, cujo exemplo mais proeminente reside na ngura do credor aparente.
Em suma, trata-se da situao em que se efetua um pagamento a pessoa no
legitimada a receb-lo, mas que de acordo com o contexto parecia possuir
tais poderes.
O Cdigo Civil dispe no art. 309 que:
Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor putativo vlido,
ainda provado depois que no era credor.
Para que o pagamento seja reputado vlido, no s se faz necessrio que o
accipiens tenha a aparncia de credor, como tambm que o solvens esteja de
boa-f. O verdadeiro credor dever retomar o pagamento do falso accipiens.
So trs as situaes em que o devedor pode se exonerar pagando a terceiro
no intitulado:
(i) Ratincao pelo credor do pagamento recebido por outrem. Isto ,
pago equivocadamente, mas ainda assim o credor, anuindo com o pagamen-
to realizado, libera o devedor (art. 308);
(ii) Quando o pagamento, mesmo realizado a pessoa diversa, reverte em
benefcio do credor. Aqui incumbe o nus da prova ao solvens. Ex.: Paga-
mento efetuado ao irmo do credor (R$1000,00) que somente lhe repassou
30% do valor (R$300,00). Deve o solvens provar o repasse dos R$300,00
reais ao credor, de modo a poder arcar apenas com os outros R$ 700,00 no
recebidos por aquele. Logicamente, valendo-se dos meios judiciais apropria-
dos, repetir o indevidamente pago ao irmo do credor (art. 308);
(iii) A questo acima examinada referente ao credor putativo (art. 309).
FGV DIREITO RIO 56
Pagamento feito ao inibido de receber
O pagamento efetuado a incapaz somente vlido se o mesmo no tinha
conhecimento desse estado de incapacidade. A incapacidade inibe a prtica
de atos jurdicos pelo agente, conforme reforado pelo art. 310 do Cdigo
Civil:
Art. 310. No vale o pagamento cientemente feito ao credor incapaz
de quitar, se o devedor no provar que em benefcio dele efetivamente
reverteu.
O art. 312 renete outra situao onde o credor inibido a receber:
Art. 312. Se o devedor pagar ao credor, apesar de intimado da pe-
nhora feita sobre o crdito, ou da impugnao a ele oposta por tercei-
ros, o pagamento no valer contra estes, que podero constranger o
devedor a pagar de novo, ncando-lhe ressalvado o regresso contra o
credor.
Nesse caso, deve o solvens ter conhecimento da penhora ou da oposio
de terceiro. Se ainda assim resolver pagar ao credor, estar assumindo o risco
de que esse pagamento no seja reportado encaz.
Objeto do pagamento e sua prova
O objeto do pagamento a prestao acordada pelas partes. Uma vez
paga, extinguir-se- a obrigao. Conforme j examinado, no pode o credor
ser obrigado a receber coisa diversa da estabelecida no acordo de vontades,
ainda que nagrantemente mais valiosa.
As perdas e danos, no caso de inadimplemento, so substituio de paga-
mento e no pagamento. Da mesma fora, no so pagamento outras formas
de extingui-la, tais como a transao, a dao, a sub-rogao, entre outras.
O pagamento em dinheiro somente pode ser efetuado em moeda corrente
no pas, proibindo-se o uso de moeda estrangeira.
Nas obrigaes de fazer o pagamento se d pela execuo da atividade de-
nnida como objeto da prestao. O mesmo ocorre na obrigao de no fazer.
Prova a demonstrao material, palpvel de um fato, ato ou negcio jur-
dico. Ela corporinca a existncia desses elementos. a manifestao concreta
de um acontecimento.
A quitao a prova desse pagamento e direito daquele que paga dela se
munir. O recibo o instrumento da quitao. De acordo com o art. 319, o
FGV DIREITO RIO 57
devedor pode reter o pagamento enquanto no lhe for dada a quitao. Os
requisitos do recibo, por sua vez, encontram-se no art. 320.
Art. 319. O devedor que paga tem direito a quitao regular, e pode
reter o pagamento, enquanto no lhe seja dada.
Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento
particular, designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do
devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento,
com a assinatura do credor, ou do seu representante.
Recibo o documento idneo para comprovar o pagamento das obriga-
es de dar e fazer. Nas obrigaes de no fazer, o nus da prova do credor,
que deve evidenciar se foi praticado o ato ou os atos.
FGV DIREITO RIO 58
AULA 9: FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO
EMENTRIO DE TEMAS:
Pagamento por consignao Pagamento com sub-rogao Imputao
de pagamento Dao em Pagamento (datio in solutum) Novao
Compensao Transao Compromisso Confuso Remisso
LEITURA OBRIGATRIA:
Soaiis, Alice dos Santos. Pagamento indireto ou especial, in Gustavo Te-
pedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 399/428.
1. ROTEIRO DE AULA:
Pagamento por consignao
A primeira modalidade especial de pagamento que merece tratamento em
apartado a consignao. Essa modalidade especial de extino da obrigao
centra-se no fato de que, no apenas o credor, mas tambm o devedor possui
interesse em extinguir a obrigao. Caso no efetue o pagamento da forma
devida, ou seja, no tempo, lugar e condies inicialmente estabelecidas, ob-
servar o devedor uma maior onerao por conta da constituio em mora.
Esse fator decisivo no interesse do devedor em encerrar a relao obrigacio-
nal atravs do seu regular pagamento.
Se a obrigao for de dar uma coisa, por exemplo, enquanto no se perfaz
a tradio, com a regular entrega da coisa ao credor, o devedor responsvel
pela guarda e conservao da mesma.
FGV DIREITO RIO 59
A consignao extingue a obrigao com o depsito judicial da coisa devi-
da, nos casos e formas legais. a previso do art. 334 do Cdigo Civil:
Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o dep-
sito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos
e forma legais.
A consignao em pagamento um meio coativo de extino da obriga-
o que pode ser utilizado pelo devedor nos casos em que o credor obsta de
alguma forma o recebimento da prestao. Pode o devedor se valer dela, por
exemplo, nas hipteses de negativa do credor em receber, ou quando este
estipula condies diversas das previstas no instrumento contratual.
A consignao em pagamento uma faculdade disposio do devedor.
No imperativo que o devedor a realize, encontrando-se to somente obri-
gado a realizar a prestao da forma acordada com o credor.
O devedor est obrigado ao pagamento nas condies inicialmente pre-
vistas, pois foi com foco nelas que anuiu com a obrigao. Pode ocorrer,
contudo, que razes de ordem prtica e de absoluta convenincia instiguem
o devedor se valer dessa espcie de ao.
Um exemplo pode ser observado na consignao do valor de aluguel,
quando o credor se nega a receber. No recebendo o aluguel, em tese, o cre-
dor abre espao para a propositura de ao de despejo. Consignando-se valor,
o devedor afastaria essa possibilidade.
A consignao no um expediente jurdico que se presta somente ao
depsito de dinheiro. Qualquer coisa que seja objeto da obrigao pode ser
consignada. Nesse sentido, vale recorrer ao art. 341 do Cdigo Civil:
Art. 341. Se a coisa devida for imvel ou corpo certo que deva ser
entregue no mesmo lugar onde est, poder o devedor citar o credor
para vir ou mandar receb-la, sob pena de ser depositada.
Para as hipteses de obrigaes alternativas, necessrio, como visto, que
a escolha seja procedida pelo credor. Se o credor retardar o cumprimento da
obrigao, essa faculdade de escolha pode ser perdida, sendo a mesma feita
pelo devedor e em seguida consignada, implicando na conseqente extino
do vnculo. Trata-se do previsto no art. 342 do Cdigo Civil:
Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor,
ser ele citado para esse nm, sob cominao de perder o direito e de ser
depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor,
proceder-se- como no artigo antecedente.
FGV DIREITO RIO 60
A consignao modalidade de pagamento, e dessa forma, o seu objeto
deve ser certo. Obrigaes ilquidas, isto , aquelas cujo valor ainda no foi
apurado, no podem ser objeto de consignao. Somente aps tornarem-se
lquidas poder ser realizada a consignao.
As obrigaes que so puramente de fazer e de no fazer no admitem
consignao. A obrigao de no fazer, em qualquer situao, ser sempre
incompatvel com a medida. A obrigao de fazer, por sua vez, sempre que
implicar na entrega da coisa, poder haver a consignao.
Da mesma forma, o imvel pode ser consignado na medida em que o
depsito das chaves simboliza a consignao do todo.
As cinco hipteses de consignao esto enunciadas pelo art. 335 do C-
digo Civil:
Art. 335. A consignao tem lugar:
I se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o paga-
mento, ou dar quitao na devida forma;
II se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo
e condio devidos;
III se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil;
IV se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o ob-
jeto do pagamento;
V se pender litgio sobre o objeto do pagamento.
Ao analisar cada inciso em particular, pode-se constatar o seguinte:
No caso do art. 335, I, tem-se o caso da dvida portable, quando o devedor
o portador do pagamento, devendo lev-lo at o credor. Aqui necessrio
que se observe a existncia ou no de justa causa no no recebimento por
parte do credor. No haver justa causa em situaes como aquela em que o
credor tenta receber mais do que o que lhe devido.
No entanto, no constitui essa falta de justa causa em no receber, ou em
no dar quitao, uma condio necessria para que se proceda com a con-
signao, na medida em que esse instrumento poder ser utilizado tambm
nos casos em que o credor est impossibilitado de receber.
No caso do art. 335, II, trata-se da chamada dvida qurable, isto , quan-
do compete ao credor ir receber a prestao. Nesse caso, o credor permanece
inerte, no indo at o devedor e o mesmo, para por termo obrigao, con-
signa o valor devido.
Na hiptese do art. 335, III, vale destacar que inicialmente o credor nunca
desconhecido, mas, em certas situaes, no correr da relao obrigacional,
a indeterminao pode surgir, como no caso do credor que falece, abrindo-se
a sucesso e desconhecendo-se os herdeiros.
FGV DIREITO RIO 61
No caso do art. 335, IV, o pagamento feito de forma incorreta, quele
ilegitimado para receb-lo, implicar na no desonerao do devedor. Um
dos exemplos que poderiam ser aventados corresponde justamente ao credor
que falece e cujo patrimnio aberto a sucesso. No se sabe quem assumir
a posio de credor e o pagamento, feito erroneamente, no propiciar a
desonerao.
Por nm, no art. 335, V, haver espao para consignao se existir um li-
tgio entre o credor e um terceiro, onde o terceiro reivindica o pagamento.
O devedor no sabe a quem pagar e desonerar-se- depositando a coisa em
juzo. O art. 344 do Cdigo Civil especinca essa situao:
Art. 344. O devedor de obrigao litigiosa exonerar-se- mediante
consignao, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo
conhecimento do litgio, assumir o risco do pagamento.
A consignao congrega elementos tanto de direito material como tam-
bm processual (arts. 890 a 900 do Cdigo de Processo Civil), sendo um
verdadeiro procedimento judicial.
O artigo 890 do CPC admite a consignao nas hipteses de previso
legal, qual seja, aqueles previstos no Cdigo Civil e em toda a legislao ex-
travagante.
A possibilidade de consignao nasce com o vencimento da dvida, na me-
dida em que o credor no pode ser obrigado a receber antes do prazo. O valor
consignado deve encampar as correes devidas, pois do contrrio, ocorreria
injusto enriquecimento do consignante.
Informaes referentes ao foro da consignao podem ser encontradas no
art. 891 CPC e 337 do Cdigo Civil:
Art. 891. Requerer-se- a consignao no lugar do pagamento, ces-
sando para o devedor, tanto que se efetue o depsito, os juros e os
riscos, salvo se for julgada improcedente.
Pargrafo nico. Quando a coisa devida for corpo que deva ser en-
tregue no lugar em que est, poder o devedor requerer a consignao
no foro em que ela se encontra.
Art. 337. O depsito requerer-seno lugar do pagamento, cessan-
do, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dvida e os ris-
cos, salvo se for julgado improcedente.
Uma vez que seja feito o depsito, a sentena que o tenha deferido apre-
sentar efeitos retroativos (efeitos ex tunc). A responsabilidade do devedor
termina nesse momento, mas a sua mora, no entanto, retroage data de sua
citao. Por outro lado, caso a deciso do julgamento tenha sido no sentido
FGV DIREITO RIO 62
de improcedncia do pedido ou extino sem julgamento do mrito, o dep-
sito efetuado ser inencaz, como se nunca houvesse se processado.
Com o depsito, cessam as obrigaes de juros e riscos com a coisa. A
correo monetria e juros, a partir da, sero responsabilidade da instituio
nnanceira depositria dos valores. As despesas com a guarda e a conservao
da coisa, uma vez que o pedido de consignao seja deferido, estaro a cargo
do credor.
Nas hipteses envolvendo prestaes peridicas, vale conferir o disposto
no art. 892 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 892. Tratando-se de prestaes peridicas, uma vez consignada
a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo proces-
so e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os
depsitos sejam efetuados at 5 (cinco) dias, contados da data do ven-
cimento.
O art. 896 do CPC, atentando aos elementos j enunciados pelo direito
material, trata de alegaes que podem ser apresentadas pelo ru na contes-
tao consignao.
Art. 896. Na contestao, o ru poder alegar que:
I no houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
II foi justa a recusa;
III o depsito no se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento;
IV o depsito no integral.
Pargrafo nico. No caso do inciso IV, a alegao ser admissvel se
o ru indicar o montante que entende devido.
Pagamento com sub-rogao
A sub-rogao, que pode ser entendida atravs do vocbulo substituio,
no verdadeiramente uma forma de extino da obrigao, mas sim de alte-
rao da posio do credor da relao obrigacional. O instituto tratado no
Cdigo Civil pelos arts. 346 e seguintes.
Nessa modalidade especial de pagamento, um terceiro efetua o pagamento
no lugar do devedor original e, dessa forma, substitui o credor. O terceiro que
paga torna-se credor em relao ao devedor, passando a dispor de todos os
direitos, aes e garantias que tinha o credor substitudo.
Ao devedor no importar prejuzo visto que dever pagar exatamente
aquilo que seria devido ao credor original. A dvida toda conservada, no
existindo extino em nenhuma parte.
FGV DIREITO RIO 63
Uma das mais pertinentes consideraes acerca da natureza da sub-rogao
a de que a mesma no , em verdade, um meio de extino da obrigao. A
obrigao subsiste, sendo apenas alterado o titular do crdito.
Adicionalmente, a sub-rogao e a cesso de crdito so institutos que
possuem certas similitudes, no podendo ser confundidas.
A sub-rogao centra-se no pagamento de uma dvida efetuada por ter-
ceiro ncando necessariamente vinculada aos termos dessa dvida. O valor
devido quele que se sub-roga ser necessariamente coincidente com o valor
inicialmente devido ao credor original.
A cesso de crdito, por sua vez, pode ter efeito especulativo, e pode ocor-
rer mediante a transferncia de numerrio diversa do valor da dvida em si.
Na cesso de crdito necessrio que o devedor seja notincado de tal
negcio jurdico (art. 290 CC). Na sub-rogao, por seu turno, essa comuni-
cao no se faz obrigatria.
A cesso de crdito possui a natureza de alienao de um direito, carter
esse inexistente na sub-rogao.
A sub-rogao pode se processar ainda que sem a anuncia do credor. O
mesmo no ocorre na cesso, onde mister se faz a manifestao de vontade
do titular do crdito no sentido de negoci-lo.
O art. 346 do Cdigo Civil determina as hipteses de sub-rogao legal:
Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno direito, em favor:
I do credor que paga a dvida do devedor comum;
II do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipo-
tecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser
privado de direito sobre imvel;
III do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia
ser obrigado, no todo ou em parte.
O art. 346, III, trata da situao mais comum e mais til para utilizao
da sub-rogao. Como exemplos pode-se mencionar:
O nador que paga dvida do ananado e sub-roga-se nos direitos do
credor;
O devedor solidrio que paga toda a dvida e sub-roga-se e assume
a posio de credor dos demais;
No primeiro exemplo, o nador, ao arcar com os valores referentes dvida
antes de ser acionado nesse sentido, preserva-se da necessidade de efetuar
pagamento mais oneroso.
As duas formas de sub-rogao convencional so delimitadas pelo art. 347
do Cdigo Civil:
FGV DIREITO RIO 64
Art. 347. A sub-rogao convencional:
I quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente
lhe transfere todos os seus direitos;
II quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para
solver a dvida, sob a condio expressa de ncar o mutuante sub-rogado
nos direitos do credor satisfeito.
Trata-se de mero acordo de vontade entre o credor e o terceiro que arca
com a dvida, sem que, contudo, recorra-se a maiores formalidades.
Na primeira hiptese, no h necessidade nem mesmo do conhecimento
por parte do devedor, qui de sua anuncia em relao sub-rogao.
No segundo caso, o devedor passa a dever ao mutuante com todos os de-
veres originrios daquela obrigao.
Como examinado, no pagamento com sub-rogao, o credor original
satisfeito sem que isso importe em extino da obrigao.
Art. 349. A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos,
aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra
o devedor principal e os nadores.
A nnalidade especulativa, conforme tratada na distino em relao ces-
so de crdito, no pode existir. O sub-rogado no pode receber nada alm
do que receberia o credor originrio.
Na sub-rogao convencional, as partes podem manifestar sua vontade
no sentido de alterao dos valores, conforme se depreende do art. 350 do
Cdigo Civil:
Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado no poder exercer os
direitos e as aes do credor, seno at soma que tiver desembolsado
para desobrigar o devedor.
No pagamento parcial, por sua vez, o credor originrio tem preferncia em
face daquele que o sub-roga (art. 351 do Cdigo Civil).
Imputao de pagamento
A imputao de pagamento pode ser observada quando da existncia de
vrios dbitos de um mesmo devedor em relao a um mesmo credor. H
pluralidade de dvidas, de forma que um pagamento efetuado pode vir a ex-
tinguir uma ou mais de uma delas. Dessa forma, a imputao de pagamento
FGV DIREITO RIO 65
um expediente jurdico que confere certa lgica na dennio de que relaes
obrigacionais devem ser reputadas como extintas.
Nesse sentido, preciso que essas dvidas sejam da mesma natureza, lqui-
das e j vencidas. o que dispe o art. 352 do Cdigo Civil.
Art. 352. A pessoa obrigada por dois ou mais dbitos da mesma
natureza, a um s credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece
pagamento, se todos forem lquidos e vencidos.
A preferncia na escolha da dvida a ser adimplida do devedor. O art.
352 denne que compete ao obrigado fazer essa imputao. Na hiptese de
silncio por parte do devedor, no se manifestando este dentro do tempo
certo, a escolha passa ao credor (art. 353). Quando nenhuma das partes se
manifesta em tempo oportuno, a lei assume o papel de orientar a soluo dos
dbitos, indicando qual deles deve ser tido como adimplido. Essa a impu-
tao legal, prevista no art. 355 do Cdigo Civil.
Art. 353. No tendo o devedor declarado em qual das dvidas lqui-
das e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitao de uma
delas, no ter direito a reclamar contra a imputao feita pelo credor,
salvo provando haver ele cometido violncia ou dolo.
Art. 355. Se o devedor no nzer a indicao do art. 352, e a quitao
for omissa quanto imputao, esta se far nas dvidas lquidas e venci-
das em primeiro lugar. Se as dvidas forem todas lquidas e vencidas ao
mesmo tempo, a imputao far-se- na mais onerosa.
Os requisitos da imputao de pagamento esto tambm no art. 352 do
Cdigo Civil. So eles: (i) pluralidade de dbitos, sendo que os mesmos de-
vem ser independentes entre si e no podendo o credor receber parcialmen-
te
21
; (ii) a existncia de um s credor e um s devedor; (iii) os dbitos devem
ser da mesma natureza, isto , deve haver compatibilidade entre o objeto do
pagamento; (iv) as dvidas devem ser lquidas
22
; (v) o pagamento ofertado
pelo devedor deve ser sunciente para quitar ao menos uma das dvidas; e (vi)
a dvida deve ser vencida.
Se o valor do pagamento exceder ao montante nxado para a de menor
valor, e no for sunciente para extinguir a obrigao mais onerosa, deve-se
reputar como paga a dvida de menor valor, no sendo obrigado o credor a
reter a diferena. Do contrrio, seria ferido o princpio de que o credor no
obrigado a receber de forma diferente da estabelecida.
No havendo acordo em contrrio, a escolha na imputao do devedor,
devendo o mesmo ser tratado de forma mais benigna. Esse direito realizao
da imputao no absoluto, pois de acordo com o art. 354 do Cdigo Civil,
21
At mesmo por conta do artigo que
veda ser o credor obrigado a receber de
forma diversa da estipulada.
22
Obrigao lquida, de acordo com ao
art. 1533 do cdigo de 1916, a obri-
gao certa quanto sua existncia, e
determinada, quanto ao seu objeto.
FGV DIREITO RIO 66
necessrio empregar o capital primeiramente nos juros vencidos. Imputar
o dinheiro diretamente no capital no uma opo vlida para o devedor, a
menos que tenha havido acordo entre as partes nesse sentido.
Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se- pri-
meiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulao em
contrrio, ou se o credor passar a quitao por conta do capital.
Se o devedor pagar uma ou mais dvidas no destacando ao credor qual a
imputao, o credor ter liberdade para dar quitao na que quiser. A impor-
tncia dessa determinao reside no fato de que o credor, por fora da lgica,
dar quitao na dvida que lhe seja menos favorvel. Estando, por exemplo,
o devedor vinculado por duas dvidas uma quirografria e outra com garantia
real certo que o credor dar quitao na primeira, em virtude da ausncia
de garantia.
Se as duas partes forem omissas, a imputao ser legal, observando-se os
princpios que residem no cdigo.
A imputao legal, como visto, obedece aos ditames do art. 355 do Cdi-
go Civil. Na aferio da dvida mais onerosa, cabe a atuao do juiz no caso
concreto, no obstante a doutrina apresente alguns indicativos. Por exemplo:
a orientao geral da lei a de privilegiar o devedor, e dessa forma, a prefe-
rncia se manifesta na extino de dvidas com garantia real ou nana, prete-
rindo para outro momento as simplesmente quirografrias.
Dao em Pagamento (datio in solutum)
Dao em pagamento uma modalidade de extino da obrigao em
que a mesma poder ser resolvida mediante a substituio de seu objeto. O
devedor entrega prestao diversa da inicialmente estabelecida, ou seja, d-se
algo distinto em pagamento. Logicamente, atentando noo de que o cre-
dor no pode ser obrigado a receber prestao diversa da estabelecida, ainda
que mais valiosa, a dao em pagamento s se opera com o consentimento
do credor.
Trata-se de um acordo de natureza liberatria que representa, em sntese,
a substituio do objeto inicial da obrigao. A dao em pagamento pode
consistir na (i) substituio de dinheiro por coisa; (ii) de uma coisa por outra;
(iii) de uma coisa por uma obrigao de fazer.
A dao em pagamento negcio jurdico bilateral, oneroso e real. Real
no sentido de que corrobora na entrega de uma coisa, excepcionando-se os
casos em que a prestao seja de fazer ou no fazer, pura e simples.
FGV DIREITO RIO 67
No h a necessidade de que o valor da prestao substituta seja igual ao
da substituda. Deve haver to somente a anuncia do credor com o recebi-
mento da coisa e com a conseqente extino da dvida.
A dao pode tambm ser parcial, como por exemplo, quando o devedor
no possui capital sunciente para saldar a dvida e paga parte em dinheiro e
parte em espcie.
O pagamento parcial tambm possvel. Nesse caso, o credor salda parte
da dvida mediante dao em pagamento, e o restante da obrigao subsiste.
Trata-se de campo amplo para o acordo de vontades entre as partes contra-
tuais, imperando sempre a noo de que o credor no pode ser compelido a
receber de forma que lhe seja desfavorvel.
Para a aceitao da dao em pagamento, isto , o recebimento de presta-
o diversa da devida, necessrio que o credor seja plenamente capaz. No
caso deste ser incapaz, necessria autorizao judicial.
A dao em pagamento usualmente confundida com a compra e venda.
Nesse sentido, o artigo 357 do Cdigo Civil denne o seguinte:
Art. 357. Determinado o preo da coisa dada em pagamento, as re-
laes entre as partes regular-se-o pelas normas do contrato de compra
e venda.
De acordo com a redao do artigo, para que se observe a equiparao
compra e venda, importante que tenha ocorrido a nxao do preo da coisa
que substitui a prestao original. Caso isso no seja verincvel, no haver, em
consonncia com a dico legal, que se falar em equiparao compra e venda.
Equiparao aqui no traduz a idia de identidade, de igualdade absoluta
de regras aplicveis. Como observado, o artigo 337 tem incidncia tanto
quando o objeto da dao for coisa mvel quando for imvel. Se houver per-
da coisa por conta da evico, deve-se observar a repristinao da obrigao
originria. o que costa do art. 359 do Cdigo Civil:
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento,
restabelecer-se- a obrigao primitiva, ncando sem efeito a quitao
dada, ressalvados os direitos de terceiros.
A evico aplicvel dao em pagamento da mesma forma que se apre-
senta para a compra e venda. A situao seria equivalente inexistncia de
quitao, mantendo-se a obrigao da mesma forma que foi contrada origi-
nalmente.
FGV DIREITO RIO 68
Novao
A novao uma modalidade de extino das obrigaes por meio da qual
cria-se uma obrigao nova com o intento de extinguir uma obrigao antiga.
O credor e o devedor, ou apenas o credor, extinguem a obrigao original e
criam uma nova, que vincular o devedor no lugar daquela. O surgimento da
nova obrigao importa na necessria resoluo da antiga.
A novao pode ser objetiva, quando se refere ao objeto da prestao.
Trata-se da hiptese do art. 360, I, do Cdigo Civil. A novao subjetiva, por
sua vez, tratada nos incisos II e III, havendo, em tais casos, a substituio
do devedor ou do credor.
Art. 360. D-se a novao:
I quando o devedor contrai com o credor nova dvida para extinguir
e substituir a anterior;
II quando novo devedor sucede ao antigo, ncando este quite com o
credor;
III quando, em virtude de obrigao nova, outro credor substitu-
do ao antigo, ncando o devedor quite com este.
O instituto hoje no tem mais a mesma importncia de que manifestava
no direito romano, onde residem as suas razes. Em grande parte se deve essa
constatao ao advento de novas nguras como a cesso de crdito, a assuno
de dvida e a sub-rogao, que operacionalizam de forma mais racional gran-
de parte das situaes em que a novao poderia ser aplicada.
A novao no implica na satisfao do crdito, pois ele persiste, mas sob
uma nova forma. A natureza extintiva justincada, pois a obrigao primitiva
desaparece, mas ainda assim no h que se falar em satisfao.
Outra considerao preliminar que se faz necessria a anuncia de ambas
as partes, no se operando jamais a novao por fora de lei.
No direito romano, a novao era um expediente tcnico utilizado para
solucionar o problema da intransmissibilidade das obrigaes, fazendo com
que a mesma obrigao, de certa forma, persistisse. No direito moderno, a
novao tem o condo de criar uma obrigao inteiramente nova, inclusive
admitindo-se a novao causal.
Novao causal aquela que se opera pela mudana na causa debendi.
Causa debendi, por sua vez, a razo pela qual existe um determinado d-
bito, como por exemplo, a existncia de um emprstimo, ou a realizao de
uma compra e venda. Dessa forma, as novaes modernas permitem o surgi-
mento de uma obrigao plenamente nova.
FGV DIREITO RIO 69
Um exemplo do acima referido seria a novao de uma dvida de R$ 3.000
(trs mil reais) por conta de uma compra e venda, a qual seria extinta me-
diante o surgimento de um emprstimo de igual valor.
Como exemplo de uma novao meramente objetiva pode-se exemplincar
com aquela que se realiza na substituio da obrigao de dar 100 (cem) qui-
los de acar por uma obrigao de entregar 300 (trezentos) quilos de feijo.
Entregar o acar era a obrigao inicial, mas por conta do acordo entre as
partes, o objeto da prestao foi alterado. O objeto, no caso, no s a esp-
cie de bem, como tambm a quantidade a ele referente.
Destaque-se que a alterao no prazo ou condio no implica em nova-
o da obrigao. Ainda, no implicam em novao o recebimento de parcela
em atraso, a mudana do local de pagamento, a modincao simples do valor
da dvida, o aumento ou diminuio de garantias, ou mesmo a substituio
de um ttulo representativo da dvida.
Apesar da lei no estabelecer maiores formalidades, a vontade de novar das
partes deve se manifestar de forma expressa, clara e indubitvel.
Como perceptvel, a novao se aproxima da dao em pagamento, es-
tudada no tpico anterior. De todo modo, a distino clara: a dao em
pagamento extingue a dvida, implicando na satisfao do credor, que por
seu interesse, anuiu de forma desembaraada em receber prestao diversa. A
novao no implica nessa satisfao, pois o credor nada recebe.
A novao subjetiva pode ocorrer com a alterao tanto da ngura do cre-
dor como do devedor. A novao subjetiva passiva pode ocorrer por delega-
o ou expromisso.
Delegao Aqui se verinca o consentimento do devedor origin-
rio. a hiptese dennida pelo art. 360, II, do Cdigo Civil, caben-
do ao devedor da obrigao inicial indicar o seu substituto. Dessa
maneira, observa-se a novao por delegao quando um terceiro,
que o delegado, anui em tornar-se devedor perante o credor, que
aqui o delegatrio, implicando assim na extino da dvida primi-
tiva. Destaque-se que na delegao (pura e simples) o credor aceita
o novo devedor, mas sem renunciar s suas prerrogativas face ao
antigo devedor. Trata-se da delegao imperfeita.
Expromisso Da mesma forma que a delegao, tambm novao
subjetiva passiva. Trata-se, em verdade, de uma forma de expulso
do devedor originrio, visto que um terceiro assume a dvida dele,
com a concordncia do credor, mas sem que seja necessria a anun-
cia do devedor. o que dispe o art. 362 do Cdigo Civil:
FGV DIREITO RIO 70
Art. 362. A novao por substituio do devedor pode ser efetuada
independentemente de consentimento deste.
O art. 360, III trata da novao no plo ativo. Trata-se da substituio da
ngura do credor.
Os requisitos essenciais, conforme observado, so: (i) uma dvida anterior
que se extingue; (ii) a criao de uma obrigao nova. Outros requisitos, no
entanto, podem ser inferidos da prpria dinmica da novao, como: (iii) a
validade da obrigao que se quer extinguir; (iv) o aliquid novi, ou seja, a al-
terao em elementos substancias da obrigao; (v) o animus de novar; e (vi)
legitimidade e capacidade para o ato de novar.
A obrigao natural pode ser novada. O pagamento feito tendo em vista
uma obrigao natural no pode ser repetido, visto que ele de fato devido
e, por conta desse fato, chega-se a concluso da possibilidade de sua novao.
A nova obrigao, no entanto, ser civil, e plena, contando com todos os
elementos assecuratrios da sua exigibilidade.
De forma oposta, as obrigaes nulas ou extintas no podem ser novadas.
inclusive entendimento expresso no art. 367 do Cdigo Civil.
Art. 367. Salvo as obrigaes simplesmente anulveis, no podem
ser objeto de novao obrigaes nulas ou extintas.
O nimo de novar tambm um elemento imprescindvel. E a sua au-
sncia importa em mera connrmao da primeira obrigao. Nesse sentido,
menciona o art 361 do Cdigo Civil:
Art. 361. No havendo nimo de novar, expresso ou tcito mas ine-
quvoco, a segunda obrigao connrma simplesmente a primeira.
Capacidade e legitimidade, como visto, tambm so requisitos daquele
que procede com a novao. No que toca a legitimao, um exemplo a no-
vao feita de ascendente a descendente que necessita de do consentimento
dos demais descendentes.
Caso essa nova obrigao seja invlida, continua em vigor a obrigao
originria. a mesma regra aplicada na dao em pagamento (art. 359 do
Cdigo Civil).
Afora a extino da dvida primitiva, outros efeitos podem ser observados.
Um deles que com a criao de uma nova obrigao os acessrios e garantias
insertos na dvida antiga so extintos.
Art. 364. A novao extingue os acessrios e garantias da dvida, sem-
pre que no houver estipulao em contrrio. No aproveitar, contudo,
FGV DIREITO RIO 71
ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados
em garantia pertencerem a terceiro que no foi parte na novao.
Na novao por delegao, isto , onde h alterao no plo passivo da
obrigao, o credor assume novo devedor por sua conta e risco, exonerando
o primitivo devedor. Se o novo obrigado for insolvente, no h que tentar
buscar a satisfao do crdito face ao antigo, excetuando-se os casos em que
se observa a atuao com m-f.
Compensao
Compensao, no direito obrigacional, signinca um acerto de dbito e
crdito entre duas pessoas que detm simultaneamente a condio recproca
de credor e devedor. A extino dos dbitos se opera at o montante em que
se contrabalanam.
O conceito de compensao fornecido pelo art. 368 do Cdigo Civil:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor
uma da outra, as duas obrigaes extinguem-se, at onde se compensarem.
O principal benefcio evitar-se uma dupla ao, facilitando-se o adim-
plemento. A compensao, vale ressaltar, possui natureza de meio extintivo
das obrigaes.
No que toca compensao, nosso sistema jurdico nlia-se tradio fran-
cesa, determinando que a compensao se opera por fora de lei, de forma
independente da iniciativa dos interessados. O art. 368, j transcrito, claro
nesse sentido.
A compensao voluntria ocorre por intermdio do acordo entre as par-
tes, e nesse sentido inclusive possvel compensar dvidas ilquidas e no
vencidas.
A compensao judicial, como o prprio nome j alude, aquela que se
processa em juzo, decorrendo dos princpios da compensao legal. No
compensao legal, pois a dvida pode vir a angariar liquidez somente no
correr do processo judicial.
A compensao de crditos possui requisitos de ordem tanto objetiva
como subjetiva. Como requisitos de ordem objetiva pode-se mencionar: (i) a
reciprocidade de crditos; (ii) a homogeneidade das prestaes; (iii) a regular
constituio e exigibilidade dos crditos.
A compensao somente extingue obrigaes existentes entre as partes,
excluindo-se as referentes a terceiros. Esse entendimento pode ser percebido
na dico do art. 376 do Cdigo Civil:
FGV DIREITO RIO 72
Art. 376. Obrigando-se por terceiro uma pessoa, no pode compen-
sar essa dvida com a que o credor dele lhe dever.
A reciprocidade anrmada no art. 371 e traduz a idia de que o devedor
s pode compensar com o credor o que este lhe dever. Adicionalmente, esse
dispositivo prev uma exceo, qual seja, a possibilidade do nador se valer da
compensao contra o credor do ananado.
Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que
este lhe dever; mas o nador pode compensar sua dvida com a de seu
credor ao ananado.
O art. 377 menciona a cesso de crdito. Nesse sentido, o devedor deve ser
notincado da cesso de crdito. Caso no haja oposio cesso feita por par-
te do devedor, no poder futuramente opor a compensao com o crdito
que tinha em face do credor originrio. Quando no tiver ocorrido qualquer
comunicao sobre a cesso o devedor conserva esse direito de compensar o
crdito, mas dessa vez face ao terceiro (cessionrio). Logicamente, esse cessio-
nrio dever reaver o que houver sido pago junto ao credor originrio.
A obrigao natural, como visto, inexigvel, e, dessa forma, no pode
ser compensada. Contudo, no tocante s obrigaes prescritas, importante
atentar para um detalhe: se a prescrio se operou aps a coexistncia das d-
vidas, as mesmas devem ser reputadas compensadas, visto que a compensao
se opera por fora de lei. Trata-se de compensao pleno iure.
O art. 370 do Cdigo Civil trata do requisito de que as prestaes se-
jam homogneas. O objeto delas deve ser fungvel. Dessa forma, reputam-se
como compensveis coisas da mesma natureza, e de qualidade semelhante.
Por exemplo, no se pode compensar diferentes qualidades de caf.
Art. 370. Embora sejam do mesmo gnero as coisas fungveis, obje-
to das duas prestaes, no se compensaro, verincando-se que diferem
na qualidade, quando especincada no contrato.
Os negcios jurdicos, como j examinado em aulas anteriores, se abre
anlise nos planos da existncia, validade e enccia. Se um dos crditos
compensados for inexistente, nulo ou anulado, a dvida compensada deve ser
revitalizada.
O art. 373 do Cdigo Civil denne as hipteses onde no pode ser obser-
vada a compensao legal:
FGV DIREITO RIO 73
Art. 373. A diferena de causa nas dvidas no impede a compensa-
o, exceto:
I se provier de esbulho, furto ou roubo;
II se uma se originar de comodato, depsito ou alimentos;
III se uma for de coisa no suscetvel de penhora.
O inciso I trata de casos de delito e, logicamente, a lei no pode transigir que
eles se prestem compensao; no inciso II, o comodato e o depsito so contratos
que afastam a idia de fungibilidade entre as prestaes e os alimentos, por se des-
tinarem subsistncia dos indivduos (se fossem compensados poderiam colocar
em risco a vida humana); no inciso III, a impenhorabilidade redunda na incom-
pensabilidade, tendo como exemplo o salrio, que no pode ser compensado.
A compensao, como visto, produz os mesmo efeitos do pagamento. As
obrigaes so resolvidas e os credores (e devedores) recprocos restam satis-
feitos. A compensao legal dinamiza essa satisfao entre as partes.
Transao
A transao uma forma de extino da obrigao que tem por escopo
impedir que as partes ingressem em juzo, ou uma vez j tendo recorrido ao
judicirio, que coloquem nm lide.
O sentido da transao como forma de extino das obrigaes determi-
nado pelo art. 840 do Cdigo Civil. O artigo, cumpre destacar, est presente
na seo do cdigo dedicada aos contratos:
Art. 840. lcito aos interessados prevenirem ou terminarem o lit-
gio mediante concesses mtuas.
Dessa forma, nesse instituto de natureza marcadamente contratual, cada
uma das partes abre mo de parcela de seus interesses no intuito de impedir
ou por nm uma demanda judicial. A ocorrncia de transao no signinca
que alguma das partes abriu mo de seus direitos na totalidade, mas sempre
ser necessrio que parte de suas pretenses sejam afastadas. A idia de con-
cesses mtuas deve prevalecer.
Dessa forma, os requisitos essenciais da transao so: (i) acordo de vontades;
(ii) concesses mtuas; e (iii) extino de obrigaes litigiosas ou duvidosas.
A transao, como observado, um negcio jurdico bilateral e de carter
contratual. Um dos indicativos desse enquadramento, alm de ser tratado o
instituto no campo prprio dos contratos, a possibilidade de estabelecimen-
to da pena convencional para a transao. Essa possibilidade decorre do art.
847 do Cdigo Civil:
FGV DIREITO RIO 74
Art. 847. admissvel, na transao, a pena convencional.
A transao indivisvel, pois quando uma de suas clusulas nula, assim
ser todo o negcio (art. 848 CC). Em relao interpretao da transao,
a mesma deve ser restritiva (art. 843 CC).
Existe certa celeuma sobre ter a transao um carter declaratrio ou cons-
titutivo. De acordo com o art. 843 do Cdigo Civil, observa-se um carter
eminentemente declaratrio encampado pela lei. Na maior parte das vezes
certamente ser esse o pernl dominante. Contudo, por vezes, o carter cons-
titutivo se faz marcante, em especial quando a transao passa a congregar
novos direitos alm daqueles que so litigiosos.
Poder-se-ia anrmar ento que, sendo a transao simples, seu efeito ser
declaratrio.
A transao pode ser ainda judicial ou extrajudicial, dependendo se ocorre
dentro ou fora do processo. O art. 842 destaca que:
Art. 842. A transao far-se- por escritura pblica, nas obrigaes
em que a lei o exige, ou por instrumento particular, nas em que ela o
admite; se recair sobre direitos contestados em juzo, ser feita por es-
critura pblica, ou por termo nos autos, assinado pelos transigentes e
homologado pelo juiz.
A transao extrajudicial no necessita de maiores formalidades, impor-
tando preponderantemente o seu contedo. Sendo extrajudicial, a homo-
logao no necessria, servindo essa apenas para suprimir certos trmites
processuais.
Por conta de sua natureza contratual, a desistncia unilateral da transao
no admitida.
A transao no pode ter por objeto todos os direitos, somente aqueles
patrimoniais de carter privado. Essa a regra do art. 841 do Cdigo Civil.
Direitos indisponveis como os relativos ao estado e capacidade das pessoas,
os direitos puros de famlia e os direitos personalssimos no podem ser ob-
jeto desse contrato.
Art. 841. S quanto a direitos patrimoniais de carter privado se
permite a transao.
A transao pressupe plena capacidade. Para que os incapazes possam
transigir, da mesma forma que a alienao, necessrio que haja complemen-
tao da vontade, providenciada pelo representante, bem como da autorizao
judicial para a prtica do ato. A legitimao, como j examinado, tambm
elemento necessrio para que a vontade de realizar transao seja exercitada.
FGV DIREITO RIO 75
Em relao ao mandato, o mandatrio deve ter poderes especncos para
transigir. A procurao do advogado deve prever isso.
Conforme j destacado no art. 847 do Cdigo Civil, a clusula penal pode
ser inserida num contrato de transao. uma clusula de reforo ao cum-
primento desse pacto entre as partes. O princpio da exceo do contrato no
cumprido (art. 476 CC) tem plena aplicao, bem como as outras noes da
teoria geral dos contratos.
As convenes referentes transao operam efeito somente entre as par-
tes. Essa regra da relatividade est no art. 844, caput, do Cdigo Civil:
Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que
nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisvel.
Da mesma forma que a novao, anteriormente estudada, consideraes
especiais acerca da evico devem ser traadas. A lei demonstra essa preocu-
pao no art. 845 do Cdigo Civil:
Art. 845. Dada a evico da coisa renunciada por um dos transigen-
tes, ou por ele transferida outra parte, no revive a obrigao extinta
pela transao; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.
Pargrafo nico. Se um dos transigentes adquirir, depois da transa-
o, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transao
feita no o inibir de exerc-lo.
A perda do objeto no tem o condo de repristinar a dvida, isto , fazer
com que ela ressurja.
Deve-se, por nm, destacar a idia de que a transao deve ser sempre in-
terpretada de modo restritivo. Esse entendimento decorrncia lgica da
natureza do instituto que importa sempre na renncia de algum direito. As
renncias no podem ser interpretadas ampliativamente.
Compromisso
O compromisso um instrumento jurdico mediante o qual atribui-se a
deciso de certos connitos a rbitros. Pessoas plenamente capazes escolhem
rbitros para solucionar suas avenas. Antes mesmo do surgimento de qual-
quer connito, as partes prevem quem o solucionar. Essa possibilidade en-
contra assento legal na lei n 9.307/96, a qual, em seu artigo 1, destaca que:
Art. 1 As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitra-
gem para dirimir litgios relativos a direitos patrimoniais disponveis.
O Cdigo Civil de 2002 trata da matria em apenas trs artigos, relegando
lei especial e ao cdigo processual um tratamento mais pormenorizado do tema.
FGV DIREITO RIO 76
O art. 851 do Cdigo Civil se refere clusula compromissria nos con-
tratos, permitindo a soluo dos litgios em juzo arbitral. Ele dispe:
Art. 851. admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para
resolver litgios entre pessoas que podem contratar.
O art. 852 do Cdigo Civil dispe sobre os casos em que no possvel a
utilizao de compromisso:
Art. 852. vedado compromisso para soluo de questes de es-
tado, de direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter
estritamente patrimonial.
De acordo com a lei n 9307/96, a sentena arbitral considerada ttulo
executivo judicial.
23
O rbitro juiz de fato e de direito do connito que lhe
levado. Ainda, os atos executrios dessa deciso arbitral devem ser procedidos
pelo poder pblico. Dessa forma, pode-se observar que mesmo no caso de
compromisso, certos atos ainda carecero da interveno do poder judicirio.
A arbitragem um instrumento negocial e tende a assumir papel cada vez
mais relevante nesse contexto especializado. Como motivos que incentivam o
seu uso, pode-se mencionar o sigilo e a celeridade. A celeridade razo not-
ria, visto que foge da demanda sempre crescente do poder judicirio; o sigilo
por sua vez, se d na medida em que a regra geral dos processos tramitando
no Poder Judicirio a publicidade de seus respectivos atos.
Um detalhe a destacar o fato de que as partes podem pactuar a utilizao de
um juzo tecnicamente mais especializado preparado para a soluo desse litgio.
A atual lei supera os principais entraves que a arbitragem enfrentava an-
teriormente: (i) no havia dispositivo legal possibilitando o uso da clusula
compromissria; e (ii) havia necessidade de homologao do laudo arbitral
pelo poder judicirio.
O compromisso tem um carter contratual evidente. Atravs dele, no s
connitos so extintos, mas outras obrigaes so criadas. Pode rbitro criar,
modincar ou extinguir direitos das partes.
Mas como entender essa natureza contratual? Atravs do pacto compro-
missrio, as partes comprometem-se, num eventual litgio, a submeterem-
se ao rbitro e no ao Poder Judicirio. uma contratao feita de modo
preliminar. Alguns autores denominam essa relao sujeita arbitragem de
contrato base. O art. 4 da lei de arbitragem, nesse sentido, denne:
Art. 4 A clusula compromissria a conveno atravs da qual as
partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os
litgios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
23
O art. 584, III do CPC defne que: Art.
584. So ttulos executivos judiciais:
(...) III a sentena homologatria de
conciliao ou de transao, ainda
que verse matria no posta em juzo;
(Redao dada pela Lei n 10.358, de
27.12.2001).
FGV DIREITO RIO 77
interessante destacar que sob a gide do Cdigo de 1916, a negativa de
uma das partes em submeter-se arbitragem implicava nos efeitos do inadim-
plemento contratual. A parte prejudicada poderia pleitear perdas e danos. A
previso de execuo especnca da avena no era ainda existente poca.
Confuso
Existe confuso quando se observa, numa determinada relao obriga-
cional, a juno numa mesma pessoa das nguras de credor e devedor. H
impossibilidade lgica de que a obrigao persista. O artigo 381 do Cdigo
Civil prev que:
Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se
confundam as qualidades de credor e devedor.
A confuso, segundo o art. 382, pode ser total ou parcial:
Art. 382. A confuso pode verincar-se a respeito de toda a dvida,
ou s de parte dela.
Quando o estado de confuso acaba, a obrigao restabelecida, congre-
gando novamente todos os seus caracteres:
Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos
os seus acessrios, a obrigao anterior.
A confuso pode se operar de diversas formas. Pode ocorrer por ato inter
vivos ou causa mortis, nesse caso, quando o herdeiro assume o patrimnio
do credor e v extinto o seu dbito. Destaque-se que enquanto no houver
partilha dos bens envolvidos na sucesso, no h que se falar em confuso. Na
confuso por ato inter vivos, o mesmo pode ainda ser gratuito ou oneroso; a
ttulo singular ou universal.
O art. 383 do Cdigo Civil trata da hiptese de confuso em obrigaes
solidrias. De acordo com o dispositivo, os efeitos da confuso no se comu-
nicam s demais nguras abarcadas pela solidariedade.
Art. 383. A confuso operada na pessoa do credor ou devedor soli-
drio s extingue a obrigao at a concorrncia da respectiva parte no
crdito, ou na dvida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade.
FGV DIREITO RIO 78
Em breve apanhado, so seus requisitos: (i) numa s pessoa devem ser
congregadas as qualidades de credor e de devedor; (ii) essa reunio de qua-
lidades deve ser atinente a uma mesma relao obrigacional; e (iii) no deve
haver patrimnios apartados.
Remisso
A remisso ocorre quando o credor libera do devedor do cumprimento da
obrigao, no todo ou em parte, sem que tenha recebido o pagamento que
lhe devido.
Trata-se de uma modalidade de renncia, e como j observado, renunci-
veis so os direitos disponveis, reais, pessoais e intelectuais.
Sob uma perspectiva mais tcnica, remisso e renncia apresentam uma
distino: a remisso depende da anuncia do devedor, que mesmo tendo
sua dvida perdoada pelo credor, pode querer pagar, tendo em vista questes
morais. A remisso ato unilateral, mas somente se implementa com a con-
cordncia do obrigado. Na renncia, essa necessidade de anuncia por parte
do devedor no est presente.
As partes podem livremente determinar parmetros para essa remisso,
dando-lhe uma feio contratual e, portanto, bilateral.
Remisso e doao so institutos diversos. A remisso depende da anun-
cia do devedor, apresentando um carter sinalagmtico. A doao, por sua
vez, uma liberalidade, qualidade nem sempre atribuvel remisso; Para o
direito pouco importa o intuito com que a remisso feita, no ocorrendo o
mesmo para a doao.
importante observar que a remisso pode ser expressa ou tcita. A sua for-
ma tcita especincada nos arts. 386 e 387 do Cdigo Civil, ao disporem que:
Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por
escrito particular, prova desonerao do devedor e seus co-obrigados, se
o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir.
Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a re-
nncia do credor garantia real, no a extino da dvida.
Esses artigos contemplam uma presuno de que foi feita a remisso. Essa
presuno no absoluta, pois qualquer um dos atos acima referidos pode ser
inquinado de algum vcio de vontade.
Ao remir a dvida principal, o credor promove a conseqente extino das
obrigaes acessrias. A recproca, conforme j examinado, no verdadeira,
por perfeitamente possvel a extino da obrigao acessria sem que prin-
cipal seja atingida.
FGV DIREITO RIO 79
Quando houver pluralidade de devedores, deve-se ter em mente que:
Art. 388. A remisso concedida a um dos co-devedores extingue a
dvida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando
o credor a solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o
dbito sem deduo da parte remitida.
No tocante indivisibilidade, vale ainda destacar o art. 262 do Cdigo
Civil, o qual dispe que se um dos credores remitir a dvida, a obrigao no
ncar extinta para com os outros; mas estes s a podero exigir, descontada
a quota do credor remitente. O mesmo critrio se observar no caso de
transao, novao, compensao ou confuso, conforme determinado pelo
pargrafo nico do mesmo artigo.
FGV DIREITO RIO 80
AULA 10: ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E PAGAMENTO INDEVIDO
EMENTRIO DE TEMAS:
Enriquecimento sem causa Ao de in rem verso Pagamento inde-
vido Delineamentos gerais da repetio
LEITURA OBRIGATRIA:
Koxoii, Carlos Nelson. Enriquecimento sem causa e pagamento inde-
vido, in Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva
civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 369/388.
Piiiiia, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil, vol. II. Rio de
Janeiro: Forense, 2004; pp. 285/304. Biviiaqua, Clovis. Direito das Obri-
gaes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1940; pp. 111/120.
1. ROTEIRO DE AULA:
Enriquecimento sem causa
O Cdigo Civil trata do pagamento indevido nos artigos 876 a 883 e o
enriquecimento sem causa nos artigos 884 a 886. A partir do enquadramento
conferido pelo Cdigo aos dois institutos, pode-se classinc-los como fontes
unilaterais de obrigaes. Ao contrrio do que dispe o Cdigo, a doutrina
tende a qualincar essas duas nguras como fonte autnoma de obrigaes.
No direito obrigacional usualmente ocorre o enriquecimento de uma par-
te em detrimento de outra, enriquecimento esse que deve ser fundado numa
justa causa. o que ocorre, por exemplo, na doao.
A idia que norteia o enriquecimento ilcito justamente a de que esse in-
cremento patrimonial se opera no fundado em justa causa, ou pelo menos,
sem causa jurdica. o exemplo daquele que paga dvida inexistente.
Dessa forma, o enriquecimento sem causa o aumento patrimonial sem
base jurdica que o legitime. fonte autnoma de obrigao da mesma forma
que os atos unilaterais.
FGV DIREITO RIO 81
Interpretando a legislao vigente, pode-se concluir que o enriquecimento
sem causa e o pagamento indevido constituem verdadeiras fontes de obriga-
es. O ato de realizar um pagamento importa na extino da dvida, contu-
do, o pagamento indevido opera de forma inversa, pois o mesmo no extin-
gue a dvida e ainda cria para aquele que o recebe a obrigao de devolv-lo.
O solvens, isto , aquele que efetuou o pagamento, torna-se titular de uma
ao de repetio.
O princpio que veda o enriquecimento sem causa no pode ser confun-
dido com a condenao em perdas e danos, na medida em que no se trata
aqui do manejo da responsabilidade civil para resolver a patologia de eventu-
ais relaes. No tratamento do enriquecimento sem causa a noo de culpa
irrelevante.
Nesse sentido, pode-se notar a pluralidade de correntes sobre a natureza
jurdica do pagamento indevido. As legislaes estrangeiras igualmente per-
nlham distintos entendimentos. Em apanhado sucinto, pode-se dizer que a
doutrina nacional segue a tradio francesa, que entende o enriquecimento
sem causa como fonte autnoma de obrigao, isto , um ato unilateral.
A noo geral de enriquecimento sem causa enunciada pelo art. 884 do
Cdigo Civil, da seguinte forma:
Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de ou-
trem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atuali-
zao dos valores monetrios.
Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determi-
nada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais sub-
sistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido.
Cumpre observar a relao de imediatidade perceptvel quanto ao enri-
quecimento de uma parte e o empobrecimento de outra. H, inclusive, seg-
mentos doutrinrios que preferem a denominao empobrecimento ilcito.
A positivao do enriquecimento ilcito (ou sem causa) foi uma das ino-
vaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002 para o campo do direito das obriga-
es. No que a doutrina do enriquecimento ilcito no estivesse amadurecida
anteriormente, mas ela certamente ganha reforo com a atual previso legal.
Adicionalmente, esse tratamento expresso contribui para que situaes mar-
cadas pelo enriquecimento ilcito sejam levadas aos tribunais e debatidas no
somente como aplicao de um princpio geral de Direito, enquadramento
detido pelo enriquecimento sem causa anteriormente sua atual positivao.
A restituio decorrente do enriquecimento sem causa obedece concomi-
tantemente aos dois parmetros acima referidos: por um lado, essa devoluo
no pode exceder o enriquecimento do agente recebedor; da mesma forma,
ela no pode ultrapassar o empobrecimento sofrido pelo outro agente.
FGV DIREITO RIO 82
O valor da restituio ser calculado na data em que a mesma ocorrer.
Ainda que mais valiosa a coisa, o valor da restituio deve versar apenas sobre
o quantum relativo ao enriquecimento do agente.
Essa obrigao de restituir alcana da mesma forma os benefcios alcan-
ados, como os frutos. Se equivocadamente um apartamento foi dado em
dao de forma a saldar uma dvida, os aluguis so igualmente devidos com
a restituio do imvel.
Ao de in Rem Verso
A ao de in rem verso, ou seja, a ao de que se vale quem sofreu o em-
pobrecimento sem causa jurdica, deve observar os seguintes requisitos: (i) a
existncia de um enriquecimento; (ii) um empobrecimento correlativo; (iii)
ausncia de causa jurdica para sua ocorrncia; e (iv) ausncia de interesse
pessoal do empobrecido.
O enriquecimento o elemento central. No momento de exerccio da
ao, ele deve estar ainda presente. Se j no mais subsiste, essa ao carecer
de interesse processual. Outro dado importante a aferio das circunstn-
cias no caso concreto, que deve ser procedida pelo julgador, avaliando em que
medida o enriquecimento efetivamente se processou.
O enriquecimento a transferncia de poro do patrimnio de algum
para a esfera jurdica de outrem sem que tenha havido o desejo dessa trans-
misso, ou que esse mesmo desejo tenha se manifestado de forma equivocada.
Pode se operar por intermdio de diversos institutos jurdicos, como a remis-
so indesejada de uma dvida ou uma liberalidade feita pessoa equivocada.
Nos casos de pagamento indevido, que espcie de enriquecimento sem
causa, alm de algum que enriquea de forma indevida, necessria a exis-
tncia de algum que concomitantemente empobrea. Observa-se um nexo
de causalidade entre essas duas aes, isto , um fato jurgeno que redunda
em vantagem para um e desvantagem para outro. Ainda, a vantagem aqui
referida deve ser mensurvel economicamente.
Conexo idia de enriquecimento igualmente importante a falta de cau-
sa. Causa o ato jurdico que justinca a incluso de um direito no patrimnio
jurdico de algum. O art. 885 do Cdigo Civil denne:
Art. 885. A restituio devida, no s quando no tenha havido cau-
sa que justinque o enriquecimento, mas tambm se esta deixou de existir.
Como visto, o enriquecimento sem causa redunda no surgimento de obri-
gaes sem que para isso concorra a vontade dos agentes. Uma vez efetuado,
por exemplo, um pagamento indevido, surge aquele que o recebe a necessi-
FGV DIREITO RIO 83
dade de devolv-lo. Para o surgimento dessa obrigao no necessria ema-
nao do empobrecido.
A subsidiariedade da ao de in rem verso determinada no art. 886 do
Cdigo Civil. Essa ao deve ser usada quando o cabimento de outras medi-
das no for possvel, como aes fundadas em clusulas contratuais ou aes
que busquem a anulao ou reconhecimento da nulidade de negcios jurdi-
cos. Na ao que busca dirimir o enriquecimento sem causa, apenas o que foi
indevidamente recebido pode ser pleiteado, no se podendo aduzir pedidos
como perdas e danos e pagamento de clusula contratual.
Pagamento Indevido
Pagamento indevido modalidade peculiar de enriquecimento sem causa
e, dessa forma, segue os mesmos princpios gerais aplicados quele
24
. Da mes-
ma forma, a idia que norteia o instituto a de reequilbrio patrimonial.
J se observou em aulas anteriores a relevncia do pagamento como forma
natural de extino das obrigaes. Atravs do cumprimento da obrigao,
seja ela de dar, fazer ou no fazer, ocorre a soluo do vnculo que liga deve-
dor e credor.
Nesse sentido, o instituto do pagamento inicialmente tratado pelo art.
876 do Cdigo Civil, o qual determina que:
Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido nca
obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida
condicional antes de cumprida a condio.
De forma simples, tm-se que, por erro, algum realiza pagamento referen-
te dvida inexistente (indbito objetivo) ou o faz, tendo em vista dvida de
fato existente, mas em benefcio de pessoa equivocada (indbito subjetivo).
Diante do equvoco surge a possibilidade de repetir, isto , de reaver o que
foi pago. A idia inerente ao pagamento indevido o erro, a noo equivoca-
da de vinculao a uma obrigao que na realidade no existe. Trata-se de um
requisito, pois se o solvens, mesmo sabendo da inexistncia de dbito, realiza
o pagamento, no h que se pleitear repetio.
Do pagamento indevido surge uma obrigao que vincula o accipiens
devoluo do indevidamente recebido. Essa obrigao tem causa na lei, no-
tadamente no art. 876 do Cdigo Civil, e no deixa de ser um fato curioso
na medida em que um pagamento, meio natural de extino de obrigaes,
causa geradora de uma nova relao crdito/dbito.
No que concerne aos requisitos do pagamento indevido, pode-se elencar
os seguintes: (i) pagamento (aqui concebido no sentido amplo); (ii) ausncia
24
Destaque-se que embora prximo
ao enriquecimento sem causa, o pa-
gamento indevido, enquanto instituto,
conserva especifcidades prprias,
como a ao de repetio, expediente
processual diverso da actio in rem ver-
so, modalidade genrica cabvel nos
casos de enriquecimento ilcito.
FGV DIREITO RIO 84
de causa jurdica; e (iii) erro, sendo aqui irrelevante a espontaneidade do pa-
gamento para tornar obrigatria a restituio do mesmo.
Em relao ao erro do solvens, necessrio atentar, preliminarmente, ao
art. 877 do Cdigo Civil, ao dispor que:
Art. 877. quele que voluntariamente pagou o indevido incumbe a
prova de t-lo feito por erro.
Conforme enuncia o dispositivo transcrito, no caso de pagamento indevi-
do, h a necessidade de provar o erro. No entanto, tal artigo deve ser inter-
pretado de modo restrito, como se referindo apenas ao pagamento sem causa
jurdica. No h que estender a imposio desse nus probatrio na conngu-
rao do enriquecimento ilcito.
25
Caio Mrio destaca ainda, no tocante ao erro, que:
A repetio do indbito comporta ainda o erro quantitativo quando
o devedor paga mais do que deve; ou quando paga por inteiro a um dos
co-credores, no caso de a obrigao no ser solidria e ser divisvel, ou
ainda quando por erro sobre a situao real, paga a dvida j extinta.
26
Da mesma forma, observa-se a existncia de pagamento indevido quando
se salda dvida condicional antes do implemento da condio suspensiva.
Conforme observado, antes do implemento do evento futuro e incerto, no
h direito propriamente dito, mas to somente expectativa de direito. No
h obrigao a ser solvida e, portanto, o pagamento erroneamente vinculado
repetvel.
No entanto, o mesmo no ocorre com as obrigaes sujeitas a termo ini-
cial (suspensivo). No termo, o evento que implica a enccia da obrigao
futuro e certo. A obrigao j existe, apenas sua enccia que se condiciona
ao implemento do termo. O direito do credor de receber j existe e quando o
prazo aproveitar ao devedor, este pode dele abrir mo, pagando antecipada-
mente a obrigao. No haver, nesse caso, que se falar em repetio.
27
Delineamentos gerais da repetio
Os efeitos do pagamento indevido, no que concerne repetio, podem
variar de acordo com a inteno do accipiens, na medida em que a conduta
deste pode ser dar em consonncia com a boa ou m-f.
De modo sucinto, em havendo boa-f, algumas peculiaridades da repeti-
o devero ser observadas: (i) o accipiens deve restituir o recebido e os frutos
estantes; (ii) a devoluo deve ser dar, prioritariamente em espcie, mas na
25
O enriquecimento sem causa, como
visto, gnero que compreende como
espcie o pagamento ilcito. A prova
do erro exigncia apenas quando se
intenta mostrar a ocorrncia da espcie
em questo.
26
Forense, 2004; p. 297.
27
Destaque-se que, se por outro lado, o
termo aprouver ao credor, esse poder
enjeitar o recebimento da prestao at
o momento fxado para o cumprimento
da obrigao.
FGV DIREITO RIO 85
impossibilidade disso ocorrer, deve o accipiens restituir o valor estimado em
dinheiro; (iii) o accipiens tem direito aos frutos percebidos e no obrigado
a devolver a estimao pecuniria daqueles que j consumiu; (iv) tem ele
direito restituio dos valores referentes s benfeitorias teis e necessrias (e
o conseqente direito de reteno), bem como o de levantar as benfeitorias
volupturias; e (v) o accipiens somente responde pela deteriorao ou pereci-
mento do objeto quando transigir com culpa.
Por outro lado, a lei bem mais severa com o accipiens de m-f, determi-
nando: (i) a restituio da coisa, bem como os frutos e acesses prprios a ela;
(ii) o accipiens de m-f pode somente pleitear o valor das benfeitorias neces-
srias, sem nem mesmo o direito de reteno; (iii) quando do perecimento ou
dano coisa deve responder pela estimao pecuniria da mesma, ainda que
no tenha concorrido com culpa, excepcionando-se os casos em que o dano
ocorreria independentemente do pagamento indevido.
Ainda na seara dos efeitos, aquele que recebe imvel por conta de paga-
mento indevido est incumbido a auxiliar o solvens na retincao do registro.
Se o accipiens, procedendo de boa-f, alienar o imvel antes da reivindica-
o, nca obrigado a restituir ao solvens o valor auferido na transao. Estan-
do, entretanto, de m-f, certa a possibilidade do solvens exigir quantum
indenizatrio referente a perdas e danos.
Indistintamente, no caso de doao, aquele que pagou equivocadamente
pode demandar o imvel do benenciado.
A primeira das hipteses de impossibilidade de repetio est inserta no
art. 881:
Art. 881. Se o pagamento indevido tiver consistido no desempe-
nho de obrigao de fazer ou para eximir-se da obrigao de no fazer,
aquele que recebeu a prestao nca na obrigao de indenizar o que a
cumpriu, na medida do lucro obtido.
A prestao se esgota no ato de sua execuo, no fazer, ou ainda numa
omisso, nesse caso, no fazer. A regra aqui que o accipiens nca obrigado a
indenizar na medida do benefcio auferido.
Atentando aos artigos 882 e 883 do Cdigo Civil, pode-se perceber trs
casos de excluso do direito de repetio: (i) no pagamento de dvida j pres-
crita; (ii) no pagamento de obrigao natural; e (iii) quando o pagamento
objetiva nm ilcito, imoral ou proibido por lei.
A razo de ser dessa tripartio de causas adotar a metodologia exposta
pelo Cdigo, no entanto, como j foi destacado, as obrigaes naturais com-
portam as obrigaes prescritas.
FGV DIREITO RIO 86
O art. 882 do Cdigo Civil enuncia que a impossibilidade de repetio
atinge tanto as dvidas prescritas como as obrigaes juridicamente inexig-
veis (leia-se, naturais):
Art. 882. No se pode repetir o que se pagou para solver dvida pres-
crita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel.
A prescrio atinge a pretenso, mas no o direito em si, e tendo isso em
vista, o pagamento de dvida prescrita, bem como de qualquer outra obriga-
o natural (inexigvel), no importa para o accipiens a necessidade de repeti-
o. So obrigaes incompletas, uma vez que so caracterizadas apenas pela
existncia de dbito, sem responsabilidade:
Art. 883. No ter direito repetio aquele que deu alguma coisa
para obter nm ilcito, imoral, ou proibido por lei.
Pargrafo nico. No caso deste artigo, o que se deu reverter em
favor de estabelecimento local de benencncia, a critrio do juiz.
A associao dos contratantes almejando nm reprovado pela lei tem por
efeito macular o direito de repetio. uma aplicao do adgio de que a
ningum dado se benenciar da prpria torpeza. Se o solvens procede de
modo torpe, dando algo e pretendo nnalidade ilcita ou imoral, no tem ao
de repetio.
Por nm, outra hiptese de no repetio tambm contemplada no art.
880 do Cdigo Civil:
Art. 880. Fica isento de restituir pagamento indevido aquele que,
recebendo-o como parte de dvida verdadeira, inutilizou o ttulo, dei-
xou prescrever a pretenso ou abriu mo das garantias que asseguravam
seu direito; mas aquele que pagou dispe de ao regressiva contra o
verdadeiro devedor e seu nador.
Aqui a lei traa especial considerao com aquele que recebe de boa-f pa-
gamento, crendo ser este decorrente de dvida verdadeira, e por conta disso,
deixa de manter o ttulo e garantias referentes ao crdito que cr recebido.
O art. 880 do Cdigo determina uma proteo ao accipiens que procede
nessas condies, sendo corolrio da idia de segurana das relaes sociais e
homenagem boa-f.
FGV DIREITO RIO 87
2. CASO GERADOR:
Numa manh de sbado, Joo, dirigindo de forma desatenta, acidentalmen-
te colidiu com um caminho da transportadora Cacique Transportes Ltda que
retornava garagem da empresa, onde sofreria reparos no correr da semana.
Nenhum dos dois veculos envolvidos na coliso possua seguro, ncando a
cargo dos proprietrios acordar a reparao dos prejuzos.
Joo, assumindo prontamente a culpa, transferiu o montante de R$ 1.200
(hum mil e duzentos reais) para conta bancria de titularidade da transporta-
dora, a nm de dar incio, o quanto antes, reparao dos prejuzos.
Na tarde do mesmo sbado, o caminho foi levado assistncia tcnica,
onde o valor do servio foi nxado em 800 reais. Agindo de fora diligente, os
funcionrios da oncina repararam o veculo ainda no mesmo dia.
Alguns dias depois, estranhando a no existncia de nenhum contato por
parte da direo da transportadora no que concerne devoluo do valor
excedente, Joo decide ir at a sede da sociedade no intuito de reaver os R$
400 (quatrocentos reais) no gastos nos reparos.
Para sua surpresa, o diretor da empresa anrma que no devolveria esse
valor, por conta de lucros cessantes, transtornos, danos morais e toda sorte de
inconvenientes que sofreu por conta da no utilizao de seu veculo.
Revoltado com a postura do diretor da empresa, Joo busca aconselha-
mento jurdico sobre como agir para reaver o valor no gasto pela empresa
com os reparos. Como voc aconselharia Joo no caso narrado acima?
FGV DIREITO RIO 88
Linha geral de resposta:
Joo agiu de forma proba, proporcionando a reparao ao dano que
causou. A indenizao devida a ttulo de perdas e danos, sob o prisma
material, enfoca o prejuzo efetivamente causado e o lucro cessante.
No caso em tela, o prejuzo no excede a 800 reais, valor nxado para
o reparo. No h lucro cessante, pois o reparo do caminho ocorreu
prontamente, sem falar que o mesmo se destinava garagem da Ltda,
onde passaria por perodo de manuteno.
Qualquer quantia, afora a efetivamente comprovada, somente seria
devida mediante expresso acordo entre as partes. No pode o diretor da
sociedade nxar o valor de danos morais de forma arbitrria. Deve para
isso se valer do Poder Judicirio.
Nesse sentido, visando repetio do indevidamente pago, pode
Joo se valer da ao de in rem verso.
FGV DIREITO RIO 89
AULA 11: INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAES
EMENTRIO DE TEMAS:
Mora do devedor Mora do credor Purgao de mora Perdas e Danos
Culpa do devedor Caso fortuito e fora maior Consideraes sobre a
clusula de no indenizar
LEITURA OBRIGATRIA:
Savi, Sergio. Inadimplemento das obrigaes, Mora e Perdas e Danos, in
Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-cons-
titucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 457/488.
1. ROTEIRO DE AULA:
Quando uma dvida deixa de ser paga, ocorre atraso, ou o pagamento
feito de forma equivocada, a lei confere ao credor mecanismos para fazer com
que essa obrigao seja cumprida, ou no caso de impossibilidade, que esse
credor insatisfeito encontre formas de minorar a sua insatisfao.
A crise no cumprimento da obrigao se manifesta juridicamente a partir
do momento em que o pagamento se torna exigvel e atentando a isso, exis-
tem situaes em que a prpria lei antecipa o cumprimento da obrigao,
como ngura, por exemplo, no art. 333 CC.
28
O inadimplemento da obrigao pode ser absoluto ou relativo. O critrio
que possibilita essa diferenciao, reside no pargrafo nico do art. 395 do
Cdigo Civil, qual seja, a utilidade da prestao realizada fora das condies
especincadas.
28
Art. 333. Ao credor assistir o direito
de cobrar a dvida antes de vencido o
prazo estipulado no contrato ou marca-
do neste Cdigo:
I no caso de falncia do devedor, ou
de concurso de credores;
II se os bens, hipotecados ou empe-
nhados, forem penhorados em execu-
o por outro credor;
III se cessarem, ou se se tornarem
insufcientes, as garantias do dbito,
fdejussrias, ou reais, e o devedor, in-
timado, se negar a refor-las.
Pargrafo nico. Nos casos deste
artigo, se houver, no dbito, solidarie-
dade passiva, no se reputar vencido
quanto aos outros devedores solventes.
FGV DIREITO RIO 90
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der
causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices
onciais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Pargrafo nico. Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao
credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.
No inadimplemento absoluto, a obrigao no foi cumprida em confor-
midade com as condies dennidas e no mais poder s-lo. Essa impossi-
bilidade de cumprimento tarefa para o julgador e varia de acordo com o
caso concreto. Se o juiz considerar que ainda h utilidade para a o credor no
cumprimento da obrigao, estar o devedor em mora.
No a mera aferio da possibilidade do cumprimento da obrigao que
distingue o inadimplemento relativo (mora) do inadimplemento absoluto. O
enfoque correto o aspecto da utilidade para o credor, o qual somente pode
ser determinado no caso concreto.
O inadimplemento relativo, ou mora, pode ser imputada tanto ao devedor
como ao credor. Quando se trata de mora do devedor (solvendi), tm-se o
retardamento culposo no cumprimento da obrigao, sendo, por outro lado,
a mora do credor (accipiendi) a ocorrncia de um fato jurdico que se aper-
feioa independentemente do fato de ter o credor procedido culposamente.
A lei expressa no sentido de que deve haver culpa no caso e mora solven-
di, destacando-se os arts. 396 e 399 do Cdigo Civil:
Art. 396. No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no
incorre este em mora.
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de
fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isen-
o de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse
oportunamente desempenhada.
No se trata somente de aluso ao critrio temporal. A mora no se liga
apenas ao retardamento, mas de forma geral, a irregularidades no adimple-
mento de uma obrigao. Vale lembrar que lugar do pagamento e formali-
dades dennidas tambm so fatores a serem considerados para a constituio
em mora (art. 394 do Cdigo Civil).
Mora do devedor
Salvo excees, necessrio para que haja mora do devedor que a dvida
j esteja vencida. Nas obrigaes lquidas e certas, com prazo previsto para
FGV DIREITO RIO 91
o cumprimento, o simples advento dessa data importa na mora do devedor.
Trata-se, nessa hiptese, de mora ex re, que decorre da prpria coisa. a regra
dies interpellat pro homine, a qual destaca, como visto, que apenas o fato do
devedor se deparar com dia do pagamento j o constitui em mora. No Cdi-
go Civil, essa regra se encontra no art. 397, caput.
Se, pelo contrrio, a obrigao possuir prazo indeterminado, haver a ne-
cessidade de interpelao (ou notincao ou protesto) do devedor para que
o mesmo seja constitudo em mora. Trata-se, ento, da mora ex persona, e o
seu assentamento legal est no pargrafo nico do art. 397:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no
seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante
interpelao judicial ou extrajudicial.
No caso de uma obrigao negativa, a mora se verinca a partir do dia de
prtica do ato, conforme expe o art. 390 do Cdigo Civil:
Art. 390. Nas obrigaes negativas o devedor havido por inadim-
plente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.
Como j destacado, a mora do devedor possui dois elementos: um obje-
tivo, que a exigibilidade da obrigao, e outro subjetivo, que a culpa do
devedor. Se este no concorreu com culpa para o no cumprimento da obri-
gao, no podem lhe ser imputados os efeitos da mora. Tendo isso em vista,
o devedor, provando caso fortuito ou fora maior, afasta a mora.
Afora esses elementos, necessria ainda a constituio em mora. A mora
ex re se opera com o simples advento do termo; a mora ex persona, por outro
lado, requer que o credor constitua o credor em mora, o interpelando.
Em relao aos efeitos da mora, pode-se destacar os artigos 399 e 402 do CC:
Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da
prestao, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de
fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isen-
o de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse
oportunamente desempenhada.
Aqui o devedor moroso arca com o nus probatrio de demonstrar que a
soluo desfavorvel da obrigao independentemente da sua mora.
FGV DIREITO RIO 92
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas
e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente per-
deu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
As perdas e danos, conforme demonstra o artigo, abrangem tanto mon-
tante efetivamente perdido como aquilo que se deixou de perceber.
Mora do credor
A mora do credor, como j destacado, independe de culpa. Estar, inva-
riavelmente em mora o credor que no quiser ou no puder receber. A noo
vem dennida pelo art. 394 do Cdigo Civil:
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o paga-
mento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que
a lei ou a conveno estabelecer.
O devedor dever se valer dos instrumentos legais no intuito de caracteri-
zar mora do credor e de desobrigar-se, sendo o mais relevante desses institu-
tos a consignao judicial. A importncia de desobrigar-se reside sobretudo
no fato de que enquanto no efetua o pagamento, o devedor, em regra, assu-
me os riscos pela guarda da coisa.
A aplicabilidade da consignao estexpressa no art. 335, III, do Cdigo
Civil:
Art. 335. A consignao tem lugar:
III se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado
ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil;
A recusa do credor no recebimento da prestao deve ser justincada para
que ele no seja constitudo em mora. Por exemplo, se a oferta for incomple-
ta, se ofertada antes do prazo para o recebimento, ou sob condies diversas
das estabelecidas, haver justa recusa do credor.
Destaque-se que a mora do credor e a mora do devedor no podem ser
concomitantes. Apenas um dos dois ser constitudo em mora pelo juiz.
No que toca aos efeitos da mora do credor, temos a delineao dos contor-
nos gerais no art. 400 do Cdigo Civil:
Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo res-
ponsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as
despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela es-
FGV DIREITO RIO 93
timao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia
estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.
Do acima exposto, pode-se depreender trs efeitos:
(i) A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabili-
dade pela conservao da coisa Como destacado, h a necessidade
de que o devedor no proceda com dolo, de modo a gerar prejuzo
para o credor. Deve conservar sua atuao em consonncia com os
ditames da boa-f, e nesse caso, se incorrer em gastos, devem estes
ser prontamente ressarcidos pelo credor. Dessa forma, temos que
certa a necessidade de atuar com zelo na conservao da coisa sob
pena de ser tachado como doloso seu comportamento.
(ii) Obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la;
Decorre do fato de que o devedor no tem mais responsabilidade
sobre a coisa, no sendo razovel que assuma gastos, por exemplo,
por conta de um comportamento desidioso do credor.
(iii) Sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor. Essa
hiptese ocorre nos casos de oscilao do valor da coisa, quando o
devedor se aproveitar do valor que lhe for mais conveniente.
Purgao de mora
Purgao de mora o ato mediante o qual quem incorreu em mora, seja o
credor ou o devedor, dirime seus efeitos.
A purgao de mora possvel nos inadimplementos relativos. Quando,
de outra maneira, o inadimplemento for absoluto, ou seja, o pagamento no
mais apresentar utilidade, a pendncia se resolver atravs de perdas e danos.
A purgao apresenta efeitos ex nunc. A partir da data em que se efetivou,
no nca mais o agente sujeito aos nus da mora, mas ainda assim, a onerao
referente ao perodo em que fora constitudo em mora se conserva perfeita.
A cessao da mora, por sua vez, extingue todos os seus efeitos, inclusive
os pretritos.
A purgao da mora ocorre nos termos do art. 401 do Cdigo Civil, ou
seja, quando o devedor oferece a prestao acrescida dos prejuzos at o mo-
mento decorrentes. Essa oferta deve ainda obedecer s condies anterior-
mente acordadas pelas partes, como local do pagamento, bem como outros
detalhes.
Art. 401. Purga-se a mora:
I por parte do devedor, oferecendo este a prestao mais a importn-
cia dos prejuzos decorrentes do dia da oferta;
FGV DIREITO RIO 94
II por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e
sujeitando-se aos efeitos da mora at a mesma data.
Pertinente saber at quando pode a mora ser purgada. Nesse sentido,
percebe-se pluralidade de linhas doutrinrias, como por exemplo, a possibi-
lidade de purgao at o momento de propositura da ao ou at a contes-
tao. H outras hipteses, onde a lei cuida expressamente de determinar o
momento limite para a purgao da mora, mas a doutrina ainda carece de um
entendimento pacincado acerca desse tema.
Perdas e Danos
Conforme o examinado, quando o cumprimento da obrigao no mais
possvel, ocorre o seu inadimplemento absoluto.
A orientao que guia a reparao por perdas e danos comea a se delinear
no art. 393 do Cdigo Civil, o qual destaca que crucial a existncia de culpa:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de
caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verinca-se no
fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Curioso notar que o novo diploma, no caput desse artigo 393, assume
postura diferente da existente no cdigo anterior, onde no era prevista a
possibilidade de responsabilizao, ainda no caso das excludentes de caso
fortuito e fora maior.
Arcar com perdas e danos implica, de forma sucinta, em indenizar preju-
zos tanto de natureza material como moral, perpetrados mediante um com-
portamento ilcito.
A questo das perdas e danos ser pormenorizada no estudo da responsabi-
lidade civil. Por ora, cabe destacar os dispositivos no cdigo civil referentes
responsabilidade contratual e extracontratual (ou aquiliana). A primeira, pos-
sui previso geral no art. 389, ao passo que a segunda encontra-se no art. 186.
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas
e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices onciais
regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que ex-
clusivamente moral, comete ato ilcito.
FGV DIREITO RIO 95
A aferio do montante referente a perdas e danos campo para atuao
do magistrado, no caso concreto. Sob o aspecto material, elas se estendem
desde o prejuzo efetivamente causado, at o que deixou de ser ganho lu-
cros cessantes. Essa a dico dos arts. 402 e 403 CC:
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas
e danos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente per-
deu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as
perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por
efeito dela direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.
Na busca da apurao das perdas e danos deve-se ter em mente o efeti-
vo prejuzo acarretado pelo inadimplemento. Devem-se afastar especulaes
meramente hipotticas sobre as possibilidades de ganho.
Nem todos os danos redundam em prejuzo econmico claro e facilmente
perceptvel, afetando por vezes a integridade psquica ou outros elementos
abstratos, como a moral e a honra.
Culpa do devedor
A responsabilidade contratual funda-se na culpa. Culpa em sentido am-
pla, congregando tanto o deliberado propsito de no arcar com a obrigao,
como a sua no realizao em virtude de imprudncia, impercia ou negli-
gncia. Esses trs ltimos elementos so os mesmos destacados no campo do
direito penal, por ocasio do art. 18 do Cdigo Penal. O art. 392 do Cdigo
Civil, por seu turno, destaca:
Art. 392. Nos contratos benncos, responde por simples culpa o
contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem
no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes
por culpa, salvo as excees previstas em lei.
Da letra desse dispositivo pode-se observar a diferenciao operada pela
lei. Dolo e culpa so elementos reconhecidos, mas a regra que na teoria con-
tratual, a culpa examinada numa perspectiva ampla, no pormenorizando-
se o propsito do agente quando da prtica do ato ilcito.
Para os contratos benncos unilaterais, como a doao a lei destaca
a diferenciao entre dolo e culpa. Nesse mesmo exemplo, o doador somente
pode responder por dolo, isto , pelo consciente atuar no sentido de preju-
FGV DIREITO RIO 96
dicar ao donatrio, ao passo que esse poder responder por culpa em sentido
amplo (dolo ou culpa). J em relao aos contratos bilaterais, segue-se a ne-
cessidade de examinar a culpa no seu sentido amplo.
Mais uma vez, tem-se que anrmar que a verincao da culpa e dos efeitos
do inadimplemento atribuio do julgador e so somente visualizveis no
julgamento da lide. Esse papel do juiz possui balizamentos encontrados na
prpria lei, mas essencialmente atende avaliao pelo mesmo realizada s
luz das circunstncias do caso.
Destaque-se, nesse sentido, a prerrogativa que o Cdigo Civil confere ao
magistrado de diminuir eqitativamente o valor da indenizao no caso de
desproporo entre culpa e extenso do dano:
Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.
Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a gravidade
da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a indenizao.
Trata-se aqui de uma situao excepcional, na qual o juiz no obrigado
a se ater ao montante do prejuzo quando da nxao do valor indenizatrio.
No entanto, a situao oposta, qual seja, a majorao do valor da indenizao
por conta de culpa proeminente, no admitida, devendo-se to somente se
ater ao valor do prejuzo.
No que se refere ao inadimplemento do credor, a lei no traa considera-
es acerca da necessidade de culpa. No entanto, a recusa por sua parte em
receber tambm implica em prejuzos que devem ser indenizados. Aqui so
aplicados os artigos 400 e 401 do Cdigo Civil, j examinados.
Em relao ao nus probatrio, o Cdigo Civil denne a seguinte partio:
(i) ao credor compete provar to somente o descumprimento do contrato,
tratando-se, portanto, de prova objetiva; e (ii) ao devedor, por sua vez, para
dirimir sua responsabilidade, incumbe provar que no agiu com culpa.
O credor deve apresentar prova da existncia do contrato, que o mesmo
foi descumprido e que esse descumprimento lhe implicou prejuzo.
A questo do nus probatrio assume perspectivas distintas em relao s
obrigaes de meio e de resultado. As obrigaes de meio, como visto, so
aquelas em que o obrigado se compromete no a um resultado, mas a execu-
tar uma tarefa, empregando nela sua habilidade, destreza e reputao. Dessa
forma, a culpa desse executor eclodir da aplicao de forma indevida dos
meios necessrios realizao da obrigao. O advogado afamado contratado
para patrocinar o cliente em determinada avena no est obrigado vitria,
mas se perde prazo processual e desse fato resulta prejuzo parte que repre-
senta, no poder alegar a imprevisibilidade do resultado como forma de
excluir sua culpa. Essa a linha de distino com as obrigaes de resultado,
quando a obrigao descumprida na no consecuo do resultado previsto.
FGV DIREITO RIO 97
Caso Fortuito e Fora Maior
A excluso da responsabilidade nas hipteses de caso fortuito e fora maior
tem previso no art. 393 do Cdigo Civil:
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de
caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles
responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verinca-se no
fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Na diferenciao desses dois institutos, no h entendimento pacincado
entre os autores, mas, em termos gerais, pode-se anrmar o seguinte: fora
maior um fato decorrente de situaes que independem do agir humano,
tendo como principais exemplos fenmenos da natureza como ciclones, ter-
remotos, a queda de um raio, etc; caso fortuito, por sua vez, embora igual-
mente decorra de situao alheia vontade da parte, decorre de fatos huma-
nos, como uma greve ou um ato criminoso.
O Cdigo Civil dispe acerca desses institutos como situaes invencveis,
intransponveis, que impedem o cumprimento da obrigao, excluindo a res-
ponsabilizao do devedor.
O nus de prov-los do devedor faltoso e se opera concomitantemente
sob duas perspectivas: (i) objetiva, que a inevitabilidade do evento; (ii)
subjetiva, que se manifesta na imprevisibilidade do evento. Essa perspectiva
subjetiva redunda na idia de culpa, pois se o devedor tinha condies de
prever esse evento invencvel ou mesmo de evitar que ele se aperfeioasse,
dever arcar com os prejuzos da outra parte.
Consideraes sobre a clusula de no indenizar
A princpio, nada impede que os contratantes prevejam clusula de no
indenizar, contudo, essa clusula no pode ser oposta indistintamente.
A clusula de no indenizar, como a prpria nomenclatura j denne,
um artifcio jurdico que pode aderir ao contrato prevendo que o dever de
indenizar no exista. a renncia prvia ao direito de pedir reparao. A
possibilidade dessa clusula deriva do fato de estar-se diante de direito dispo-
sitivo das partes.
No obstante, o ordenamento prev hipteses onde a oposio dessas clu-
sulas invlida, isto , quando elas confrontam normas de ordem pblica.
Esse tema amplamente discutido no Direito do Consumidor, em especial
no que toca aos contratos de adeso, que diferentemente dos contratos pa-
FGV DIREITO RIO 98
ritrios, no possuem seus termos discutidos entre as partes. Nos contratos
de adeso, a vontade contratual se manifesta simplesmente na adeso a um
contrato pr-constitudo, como o exemplo dos contratos bancrios. Como
visto, a possibilidade da clusula de no indenizar vem determinada pelo art.
393 do Cdigo Civil.
Vale destacar que a existncia dessa clusula no autoriza o seu benencirio
a agir de acordo com a conduta prevista, justamente para causar o dano e
depois aproveitar a disposio expressa no contrato. Se o contratante, tendo
em mente a sua iseno de indenizar, deliberadamente ocasiona o dano, fere
os princpios de boa-f contratual e d ensejo a perdas e danos.
A matria encontra um tratamento especial no Cdigo de Defesa do Con-
sumidor. A Lei n 8.078/90 denne como abusiva qualquer clusula que im-
plique em desvantagem exagerada ou seja atentatria boa-f ou equidade.
Nesse sentido, o art. 51, IV, do CDC dispe que so nulas de pleno direito,
entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e servios que estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis
com a boa-f ou a eqidade.
FGV DIREITO RIO 99
AULA 12: CLUSULA PENAL E JUROS
EMENTRIO DE TEMAS:
Disciplina jurdica da Clusula Penal Clusula Penal Compensatria e
Clusula penal moratria Exigibilidade da Clusula Penal Clusula Penal e
Institutos Anns.
LEITURA OBRIGATRIA:
Fioiixci, Tatiana Magalhes. Aspectos pontuais da clusula penal, in
Gustavo Tepedino (org) Obrigaes: Estudos na perspectiva civil-cons-
titucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 513/538.
1. ROTEIRO DE AULA:
Disciplina jurdica da Clusula Penal
A clusula penal uma obrigao de natureza marcadamente acessria, e
por meio dela que se vincula a parte inadimplente ao pagamento de uma mul-
ta. Existem portanto duas nnalidades principais do instituto: (i) a nnalidade de
indenizao prvia de perdas e danos, e (ii) a de penalizar do devedor moroso.
A legislao civilista no oferece conceituao do instituto. No Cdigo de
2002, a previso inserta nos arts. 408 a 416 do Cdigo Civil traa a dinmica
relativa ao tema:
Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na clusula penal, desde
que, culposamente, deixe de cumprir a obrigao ou se constitua em mora.
FGV DIREITO RIO 100
Como pode se observar pela letra do art. 408, as nnalidades da clusula
penal, conforme enunciado, so reprimir o descumprimento total da obriga-
o ou o atraso no mesmo mediante a vinculao de uma multa.
Ao conceituar a natureza jurdica da clusula penal anrmou-se que a mes-
ma tratava-se de uma obrigao acessria. De acordo com a regra geral, o
acessrio segue o principal, e nesses casos, a nulidade da obrigao principal,
por exemplo, implicaria na necessria e conseqente nulidade da obrigao
acessria. A clusula penal constitui exceo a essa regra.
O antigo Cdigo de 1916, em seu art. 922, possua uma regra que por
conta da sua incorreo foi suprimida do atual diploma. O regramento ante-
rior dizia que a nulidade da obrigao importa a da clusula penal.
H situaes em que mesmo diante da nulidade do contrato, poder ser
verincada a continuao da clusula penal. A clusula penal pode ter sido
pactuada justamente para os casos de ser tida como nula a obrigao princi-
pal. Aqui, na realidade, a clusula penal deixa de ser acessria, para torna-se
obrigao autnoma.
Clusula Penal Compensatria e Clusula penal moratria
A clusula penal pode abarcar: (i) a inexecuo completa da obrigao
(inadimplemento absoluto), (ii) o descumprimento de uma ou mais clu-
sulas do contrato ou (iii) ou a simples mora (inadimplemento parcial). O
momento de estipulao pode coincidir com o da obrigao, ou ser feito em
momento posterior, conforme redao do art. 409 CC:
Art. 409. A clusula penal estipulada conjuntamente com a obri-
gao, ou em ato posterior, pode referir-se inexecuo completa da
obrigao, de alguma clusula especial ou simplesmente mora.
Deve-se ter em mente que a clusula penal compensatria constitui pren-
xao de perdas e danos. Dessa forma, basta que o credor prove o inadimple-
mento imputvel ao devedor para que seja devida multa pactuada. Verincan-
do-se os pressupostos de exigibilidade, deve a multa ser adimplida.
Por outro lado, na hiptese de no previso de clusula penal, compete ao
credor a necessidade de provar a ocorrncia de perdas e danos, bem como o
valor a elas referente.
De acordo com o art. 410 do Cdigo Civil, quando se estipular a clusula
penal para o caso de total inadimplemento da obrigao, esta converter-se-
em alternativa a benefcio do credor.
O credor pode pedir o valor da multa ou o cumprimento da obrigao.
Jamais as duas prestaes conjuntamente. O devedor, pagando a multa, se
FGV DIREITO RIO 101
desincumbe por completo, visto que a clusula penal constitui nxao ante-
cipada de indenizao pelo descumprimento da obrigao.
Hiptese diferente a da multa moratria, que devido sua natureza,
sempre se mostra til para o credor. A multa (clusula penal moratria) fun-
ciona intimidando o devedor ao cumprimento da obrigao devida dentro
do prazo inicialmente nxado. A pena aqui a necessidade de pagar de forma
mais onerosa.
A natureza compensatria, por outro lado, no est completamente diri-
mida, visto que o credor, por fora do efeito de intimidao operacionalizado
pela multa moratria, recebe sua prestao tardiamente. Ainda assim, no
essa a natureza basilar dessa espcie de clusula penal.
Resta claro que na multa compensatria a opo ser do credor. Suas op-
es, por via de conseqncia so:
Entendendo que os prejuzos resultantes do inadimplemento so
maiores que o valor da multa, demandar perdas e danos;
Considerando, contudo, que a multa estipulada lhe cobre os preju-
zos, ou ainda, no querendo enveredar pelas questes probatrias
das perdas e danos, optar pela cobrana da multa.
A questo da suplementao da indenizao prevista na clusula penal foi
tratada pelo artigo 416 do Cdigo Civil:
Art. 416. Para exigir a pena convencional, no necessrio que o
credor alegue prejuzo.
Pargrafo nico. Ainda que o prejuzo exceda ao previsto na clusula
penal, no pode o credor exigir indenizao suplementar se assim no
foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mnimo da inde-
nizao, competindo ao credor provar o prejuzo excedente.
Caso o credor conclua que o prejuzo maior do que o valor previsto na
multa, a possibilidade de cobrar o valor excedente deve vir prevista no con-
trato. H que se observar, contudo, a existncia ou no de limitao ao valor
dessa suplementao. Essa anlise, todavia, envereda pelo campo da autono-
mia contratual das partes. Em todo o caso, h de anrmar que a demanda por
valor indenizatrio maior segue a regra geral das perdas e danos, competindo
ao credor a prova da sua existncia.
A clusula penal moratria instituda para o inadimplemento parcial da
obrigao. Esse inadimplemento pode ser ou a simples mora (atraso no cum-
primento), ou a violao de uma clusula contratual. Deve-se destacar que
no h bice na cumulao da multa compensatria com a multa moratria.
o enunciado por fora do art. 411 do CC:
FGV DIREITO RIO 102
Art. 411. Quando se estipular a clusula penal para o caso de mora,
ou em segurana especial de outra clusula determinada, ter o credor
o arbtrio de exigir a satisfao da pena cominada, juntamente com o
desempenho da obrigao principal.
Ainda, no que toca ao Cdigo de Defesa do Consumidor, necessrio
atentar que o referido diploma nxou o limite das multas de mora em 2% do
valor da prestao nos contratos que envolvam outorga de crdito ou conces-
so de nnanciamento.
29
De todo o exposto, inferem-se basicamente duas funes para a clusula
penal: (i) constitui um reforo para o cumprimento da obrigao, ou seja,
uma forma de tentar garantir o seu adimplemento; (ii) nxa antecipadamente
as perdas e danos, evitando o complexo processo de apurao de prejuzos.
H, atentando-se ambas as funes, maximizao das possibilidades de
cumprimento da obrigao.
Exigibilidade da Clusula Penal
A exigibilidade no est condicionada demonstrao do prejuzo. Tanto
como funo punitiva, como de perdas e danos prenxados, a exigibilidade
est diretamente vinculada a fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo).
Seguindo a dinmica estudada quando das obrigaes indivisveis, cumpre
analisar o art. 415 do Cdigo Civil. O cerne do dispositivo consiste no fato
de impedir que a multa, dotada de intrnseco carter punitivo, alcance aque-
les que no lhe deram causa.
Art. 415. Quando a obrigao for divisvel, s incorre na pena o
devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente
sua parte na obrigao.
Relevante tambm saber o momento a partir do qual devida a multa
moratria. Quando no houver prazo, a multa ser exigvel apenas aps a
constituio em mora do devedor. Nesse sentido, o art. 397 dispe que:
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no
seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante
interpelao judicial ou extrajudicial.
A lei denne um limite nxao do valor da clusula penal que corresponde
ao valor da obrigao principal. O excesso desse valor no exigvel, fora os
29
Art. 52. No fornecimento de produtos
ou servios que envolva outorga de cr-
dito ou concesso de fnanciamento ao
consumidor, o fornecedor dever, entre
outros requisitos, inform-lo prvia e
adequadamente sobre:
(...)
1 As multas de mora decorrentes
do inadimplemento de obrigao no
seu termo no podero ser superiores
a dois por cento do valor da prestao.
2 assegurada ao consumidor a
liquidao antecipada do dbito, total
ou parcialmente, mediante reduo
proporcional dos juros e demais acrs-
cimos.
3 (Vetado).
FGV DIREITO RIO 103
casos de suplementao j examinados, e cuja possibilidade deve ser previa-
mente acordada pelas partes. O art. 412 do Cdigo Civil assevera que:
Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode
exceder o da obrigao principal.
Se houver cumprimento parcial da obrigao, atentando para as parti-
cularidades do caso concreto, pode o juiz reduzir o valor devido a ttulo de
clusula penal. O entendimento corrente, contudo, segue a linha de que essa
reduo seria um direito do devedor, no sentido de que o mesmo j adimpliu
parcialmente com o devido e no seria coerente oner-lo em poro dema-
siadamente maior.
O art. 413 dispe sobre a possibilidade de reduo eqitativa da multa:
Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz
se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o mon-
tante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a
natureza e a nnalidade do negcio.
Nessa reduo deve o juiz considerar as condies peculiares do negcio
jurdico sobre o qual a lide versa. O campo aqui o da equidade e deve o
magistrado atentar a elementos como a funo social do contrato e boa-f
objetiva.
Clusula Penal e Institutos Afins
Devido a certas similitudes, h certos institutos jurdicos que poderiam ser
confundidos com a clusula penal. Nesse sentido:
Arras (ou sinal). Trata-se de princpio de pagamento num negcio
jurdico. Nas arras h a entrega efetiva de alguma coisa, mas essa
decorrncia do prprio cumprimento da prestao. facultado o
arrependimento daquele que deu arras. Para que a clusula penal
tome efeito, no h a necessidade de nenhuma prestao, mas to
somente da violao contratual, que pode ser total ou parcial;
Clusula de Arrependimento ou multa penitencial. Tambm clu-
sula acessria, e por conta dela, o devedor tem a faculdade de no
cumprir a obrigao, pagando a quantia estipulada. H aqui a auto-
rizao do arrependimento do obrigado, divergindo assim da clu-
sula penal, que refora o vnculo na medida em que pune o devedor
que no solve com a sua prestao.
FGV DIREITO RIO 104
Obrigao alternativa. O pagamento de perdas e danos no consti-
tui alternativa para o devedor, que est obrigado a cumprir a obri-
gao pactuada junto ao credor. No h aqui o direito de escolha tal
qual visualizamos nas obrigaes alternativas;
Condio. Se, numa obrigao condicional, a prestao se tornar
impossvel por caso fortuito ou fora maior, desaparece a exigibili-
dade de multa. Ela no objeto da obrigao e, portanto, no pode
ser exigida.
2. CASO GERADOR:
Aps muita insistncia, Eduardo, 14 anos, ganhou recentemente, de pre-
sente dos pais, um microcomputador. Da mesma forma, sondou junto a eles
a possibilidade de contratar um servio de internet rpida. Destacou o jovem
a importncia desse tipo de instrumento no mundo atual, os renexos na sua
educao, bem como o desfrute de toda a famlia das benesses da hiperconec-
tividade gerava.
Surpreendeu-se Eduardo quando ouviu a negativa dos pais. Frustrado,
mas ainda assim desejando usufruir de um servio de internet rpida, dirigiu-
se ao estande de uma famosa operadora, a qual funcionava num shopping
prximo sua residncia.
Ignorando as vedaes legais para que pudesse ele prprio, e sem represen-
tao, ngurar como parte em um contrato, acordou a instalao e assinatura
do referido servio. Marcou a visita dos tcnicos da operadora para dia em
que os pais no estariam presentes, de modo que no viessem a descobrir.
No contrato, entretanto, vinha prevista clusula penal determinando, no
caso de descumprimento da obrigao por parte do assinante do servio, o
pagamento do valor de R$300,00.
Pouco aps um ms de vigncia do contrato, chega residncia de Eduar-
do fatura cobrando o valor da clusula penal ajustada.
Qual a linha de defesa que pode ser deduzida pelos pais de Eduardo? Num
eventual litgio em mbito jurisdicional, qual seria a linha de argumentao
da operadora?
Os pais de Eduardo alegariam a invalidade da obrigao principal,
ou seja, o contrato de prestao de servios, acarretando tambm a
invalidade das clusulas acessrias. Vale conferir o entendimento de
Serpa Lopes sobre a permanncia das clusulas penais como obrigaes
autnomas para discusso em sala.
FGV DIREITO RIO 105
3. Atividade em sala:
O regime dos juros no Brasil
Como os alunos estaro nesse semestre estudando os delineamentos
da Ordem Econmica na disciplina Direito Constitucional Econmico
(Direito Constitucional III), prope-se que seja realizada uma discus-
so com a turma, e reunindo os professores de ambas as matrias, sobre
algumas questes que interessam tanto ao Direito Pblico como ao
Direito Privado, como a interpretao do art. 192, 3 da Constitui-
o Federal, ou a possibilidade de capitalizao de juros (art. 591 do
Cdigo Civil).
Cada professor poder assumir um dos entedimentos relativos aos
temas sugeridos e, assim, fomentar a discusso com a turma luz da
doutrina e da jurisprudncia.
FGV DIREITO RIO 106
AULA 13: TRANSMISSO DAS OBRIGAES
EMENTRIO DE TEMAS:
Cesso de Crdito Assuno de dvida Cesso de posio contratual
LEITURA OBRIGATRIA:
2005; pp. 167/186.
Birrai, Carlos Alberto. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense,
2004; pp. 87/93. Tiiioixo, Gustavo, Moiais, Maiia Ciiixa Booix oi, e
Bainoza, Heloisa Helena. Cdigo Civil interpretado conforme a Constitui-
o da Repblica, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 566/589.
1. ROTEIRO DE AULA:
O atual Cdigo Civil positivou a disciplina da cesso de crdito nos arts.
286 a 298 e a assuno de dvida nos artigos 299 a 303. A cesso de posio
contratual, de forma semelhante ao que ocorrera com o Cdigo Civil de
1916, no foi disciplinada pelo Cdigo em vigor.
Cesso de Crdito
A cesso um negcio jurdico de feio contratual, atravs do qual ocorre
a alienao de bens imateriais, mais notadamente o crdito, que a par do seu
valor nominal tambm possui valor de mercado.
No se considera o consentimento do devedor para a realizao desse negcio
jurdico, uma vez que ele , em regra, estranho ao eventual instrumento de ces-
so. Caber ao devedor responder apenas ao adquirente dos direitos de crdito.
A cesso, vale lembrar, no forma de extino das obrigaes, visto que a
mesma se conserva, alterando-se apenas o plo ativo. Nesse negcio jurdico,
FGV DIREITO RIO 107
existem as seguintes nguras: o cedente (quem aliena o direito); o cessionrio
(adquirente); e o cedido (o devedor, ou o obrigado).
Atravs da cesso ocorre uma transferncia do crdito, verincando-se, to
somente, uma alterao no plo ativo da obrigao. O devedor da obrigao
permanece o mesmo, encontrando-se obrigado face ao cessionrio.
Veda-se a cesso de crditos que, por sua prpria natureza, no podem ser
alienados, ou quando a lei, ou mesmo a vontade das partes, se manifestou no
sentido da intransmissibilidade. Nesse sentido, o art. 286 do Cdigo Civil:
Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito, se a isso no se opuser a
natureza da obrigao, a lei, ou a conveno com o devedor; a clusula
proibitiva da cesso no poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se
no constar do instrumento da obrigao.
Na cesso de crdito pode-se observar tambm a idia de que o acessrio
segue o principal, isto , os crditos de natureza acessria so transferidos
juntamente com o crdito em torno do qual gravitam. Como exemplos tm-
se os direitos de garantia, juros, correo monetria, a clusula penal, entre
outros. Contudo, por ser campo de direito dispositivo, a livre conveno das
partes pode afastar essa regra. O art. 287, nesse sentido, denne:
Art. 287. Salvo disposio em contrrio, na cesso de um crdito
abrangem-se todos os seus acessrios.
O Cdigo nada alude nesse sentido, mas no h oposio cesso par-
cial do crdito, encontrando essa possibilidade, inclusive, assentamento na
legislao estrangeira. Apenas parte do crdito pode ser transferido, e nesse
caso, o cedido torna-se obrigado em relao a duas pessoas distintas, mas pelo
mesmo valor. Nessa bipartio de crdito no h nenhuma preferncia de
recebimento por um ou por outro credor.
Destaque-se tambm a possibilidade da cesso ter nm especulativo, po-
dendo ser transferida por valor diverso daquele enunciado na relao credit-
cia, embora o obrigado nque logicamente vinculado apenas ao valor nominal
da obrigao.
O devedor deve ser notincado da cesso, caso contrrio, ao pagar ao cre-
dor primitivo (cedente) estar se desobrigando. O art. 290 determina:
Art. 290. A cesso do crdito no tem enccia em relao ao devedor,
seno quando a este notincada; mas por notincado se tem o devedor
que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da cesso feita.
FGV DIREITO RIO 108
No existe forma especnca para notincao, mas conveniente que seja
por escrito, sobretudo, pois o art. 288 exige essa formalidade para que se es-
tabelea validade perante terceiros.
Regra importante de proteo ao devedor reside no art. 291 CC. Ao de-
vedor no pode ser imposto o nus de descobrir quem o ltimo cession-
rio, e, portanto, a quem deve pagar. Deve simplesmente pagar quele que se
apresenta com o ttulo.
Ainda, a considerao da lei em relao ao devedor se manifesta de forma
bem expressiva no art. 294:
Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as excees que lhe
competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhe-
cimento da cesso, tinha contra o cedente.
O crdito transferido com todas as suas caractersticas e dessa maneira,
as defesas tambm so abarcadas nessa transferncia. Se o negcio jurdico foi
inquinado em suas constituio por erro ou dolo, ser anulvel, e portanto,
essa mesma anulabilidade poder ser oposta em face do cessionrio. Logica-
mente, o cessionrio, desde que de boa-f, no obrigado a conformar-se
com o prejuzo, valendo-se dos instrumentos legais prprios na busca de res-
sarcimento perante o cessionrio.
Essas defesas do cedido face ao cessionrio devem ser alegadas to logo
aquele tome conhecimento da cesso.
Os crditos, em geral, podem ser cedidos. Contudo, em certas ocasies
existem bices cesso, que podem ser por conta da natureza do crdito,
pela conveno das partes ou pela prpria lei, que veda a sua alienao. Essas
excees, como j destacado, esto no art. 286.
O cedente no responsvel pelo cumprimento da obrigao por parte do
cedido, nem pela solvncia do mesmo. Sua responsabilidade, contudo, no
pode ser ilidida no que concerne existncia de crdito quando da realizao
da cesso quando a mesma tiver se operado onerosamente (art. 295 do
Cdigo Civil).
A solvncia do devedor ser responsabilidade do cedente apenas nos casos
em que este expressamente se manifestar nesse sentido. A lei destaca somente
a responsabilidade em relao existncia do crdito ao tempo da cesso.
A transmissibilidade de crditos campo bem aberto livre disposio en-
tre as partes, e certamente o cedente poder, caso realmente deseje, conferir
garantias extras ao cessionrio, como a da solvncia do devedor.
Art. 296. Salvo estipulao em contrrio, o cedente no responde
pela solvncia do devedor.
FGV DIREITO RIO 109
Ainda, mesmo quando da concesso dessa modalidade de garantia, a lei
determina limitaes, no podendo elas, nos termos do art. 297, ultrapassar
o valor recebido pelo cedente mais juros e despesas referentes ao negcio.
Art. 297. O cedente, responsvel ao cessionrio pela solvncia do
devedor, no responde por mais do que daquele recebeu, com os res-
pectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cesso e as que o
cessionrio houver feito com a cobrana.
Na cesso feita a ttulo gratuito, em regra, nem a responsabilidade quanto
existncia do crdito devida. A exceo existe, contudo, quando o cedente
tiver procedido mediante dolo.
A cesso pode se operar a ttulo gratuito ou oneroso e pode ocorrer em
qualquer instncia judicial. Destacam-se ainda as modalidades de cesso pro
soluto e pro solvendo. Na cesso pro soluto o cedente se responsabiliza so-
mente pela existncia do crdito, mas no assume junto ao cessionrio a res-
ponsabilidade pelo pagamento da obrigao. Diferentemente, na obrigao
pro solvendo, essa garantia suplementar ofertada, responsabilizando-se do
cedente pelo adimplemento da obrigao.
Assuno de dvida
Da mesma forma que existe substituio da parte ativa, pode ocorrer subs-
tituio da parte passiva da obrigao. Nesse caso, verinca-se a ngura do as-
suntor, isto , um terceiro que se obriga pela dvida.
A cesso de dbito no pode ocorrer sem a anuncia do devedor. Trata-se
de corolrio lgico da idia j examinada de que o patrimnio do devedor
garantia do cumprimento da obrigao. No caso de inadimplemento, o
credor pode movimentar o aparato jurisdicional no sentido de satisfao dos
seus dbitos, mas ir faz-lo, logicamente, quando souber que l encontrar
montante sunciente para satisfazer o seu crdito.
O credor no est obrigado a aceitar outro devedor, ainda que ele possua
melhores condies de pagara dvida ou seja detentor de patrimnio maior.
o preceito contido no art. 299 do atual cdigo:
Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor,
com o consentimento expresso do credor, ncando exonerado o devedor
primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o
credor o ignorava.
FGV DIREITO RIO 110
Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor
para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu siln-
cio como recusa.
A obrigao se mantm alterada, mas as garantias especiais, tais como a
hipoteca e a nana, oferecidas pelo devedor original ao credor, em regra, no
se estendem ao assuntor (art. 300 do Cdigo Civil).
Essas garantias no subsistiro com ao advento da assuno, salvo na exis-
tncia de meno expressa nesse sentido.
Semelhante cesso, a assuno tambm tem natureza contratual, sendo
tambm negcio bilateral. A forma, no havendo previso legal que a denna,
livre. Adicionalmente, tanto as dvidas presentes como as futuras admitem
cesso, bem como aquelas sujeitas condio.
A assuno de dvida pode se processar de duas formas diversas: (i) por
acordo entre o terceiro e o credor (expromisso); e (ii) por acordo entre ter-
ceiro e o devedor (delegao).
Na expromisso, o terceiro, de forma espontnea, assume em face do cre-
dor a obrigao pela liquidao do dbito. Nessa modalidade de assuno o
devedor original pode ser liberado, mas pode tambm permanecer concomi-
tante vinculado com o terceiro que assume a dvida. Verinca-se assim, dois
obrigados pela mesma dvida (assuno de dbito imperfeita).
Na delegao, o primitivo devedor transfere a terceiro a sua posio, ha-
vendo a necessidade de concordncia por parte do credor. Da mesma forma
que ocorre com a modalidade anterior (expromisso), pode o devedor inicial
continuar obrigado de forma concomitante com o terceiro que adere rela-
o obrigacional. Essa situao ir operar um reforo obrigao.
Os meios de defesa que seriam oponveis ao credor pelo primitivo devedor
so transmitidos ao assuntor. No entanto, por fora do art. 302, excluem-
se as excees pessoais, como a compensao, por exemplo. Ainda, sendo a
transmisso anulada, a dvida se restabelece tal qual existia anteriormente,
excetuando-se, em regra, as garantias propiciadas por terceiros.
Cesso de posio contratual
O contrato constitui um bem jurdico possuindo valor intrnseco. A ela-
borao de um contrato geralmente uma atividade complexa, trabalhosa e
envolvente de nmero considervel de indivduos.
Na cesso de posio contratual, uma das partes, denominada cedente,
contando com a anuncia do outro contratante, o cedido, transmite sua po-
sio no contrato a um terceiro, denominado cessionrio.
FGV DIREITO RIO 111
Na cesso de posio contratual, os direitos e deveres provenientes da po-
sio de contratante so os objetos da cesso. Trata-se no da transferncia
de crditos ou dbitos, mas de todo um complexo jurdico englobado pelo
contrato, fora outros interesses que lhe sejam subjacentes. Um direito de cr-
dito, por exemplo, sempre engloba mais do que o crdito em si, como outras
eventuais vantagens, sejam elas patrimoniais ou morais.
Conforme examinado, na cesso de posio contratual, h a transferncia
de um complexo de relaes jurdicas: dbitos, crditos, deveres de absten-
o, entre outros. Nessa modalidade de negcio jurdico verinca-se a possi-
bilidade de se operarem cesses de crdito e assunes de dvida. Esses so
efeitos incidentais da cesso daquele complexo jurdico, mas no constituem
a essncia do mesmo.
Na dinmica da cesso de posio contratual, a concordncia do cedido,
isto , a parte que remanesce no contrato, imprescindvel para a formao
desse negcio jurdico.
2. CASO GERADOR:
Giovanni e Michel trabalham juntos num conceituado escritrio de advo-
cacia no Rio de janeiro. Giovanni, apesar de possuir uma boa renda mensal,
cultiva hbitos de vida muito caros, o que invariavelmente o que deixa volta
com dvidas.
Em setembro passado, Giovanni conseguiu vitria em expressivo caso ju-
dicial no qual atuava como advogado, rendendo-lhe a ttulo de honorrios,
o montante de 60.000 reais. Ocorre que a exeqibilidade desse crdito no
imediata, estando o mesmo sujeito a um termo de 120 dias, prazo esse nrma-
do a pedido do patrocinado, o Sr. Alcebades.
Vendo sua situao nnanceira agravar-se, Giovanni procura Michel e lhe
prope uma cesso parcial de crdito. Anrma, de forma verbal, nessa ocasio,
que o cliente solvente.
O negcio jurdico possui os seguintes contornos: Michel tornar-se-ia ti-
tular de um crdito no montante de 30.000 reais. Para isso, desembolsaria a
quantia de 25.000 reais. Nenhuma garantia acerca da solvabilidade do deve-
dor dada por Giovanni (cesso pro soluto).
Pouco tempo antes da data de pagamento do crdito, Giovanni recebe
notincao informando que o Sr. Alcebades ingressou em juzo, pleiteando a
anulao do contrato de prestao de servios advocatcios.
Alcebades alega que foi ludibriado por Giovanni, que no tinha idia de
que o litgio iria lhe custar tanto, e que caso o patrono da causa houvesse
agido com boa-f, informando-lhe dos custos envolvidos na demanda, jamais
teria sequer litigado.
FGV DIREITO RIO 112
O processo de invalidao do aludido negcio corre de forma clere e,
surpreendentemente, vem a dar ganho de causa a Alcebades.
De quais recursos pode se valer Michel para no ver completamente frus-
trada a sua expectativa de crdito? Qual o valor poderia o mesmo pleitear?
O cedente responde pela existncia do crdito at o montante rece-
bido na cesso, qual seja, o valor de 25.000 reais.
FGV DIREITO RIO 113
PARTE 2 RESPONSABILIDADE CIVIL
AULA 14. ESTRUTURA E FUNES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
LEITURA OBRIGATRIA:
George Ripert. A Responsabilidade dos Riscos, in O Regimen Demo-
crtico e o Direito Civil Moderno. So Paulo: Saraiva, 1937; pp. 327/368; e
Maria Celina Bodin de Moraes. A Constitucionalizao do Direito Civil e
seus efeitos sobre a responsabilidade civil, in Cludio Pereira de Souza Neto
e Daniel Sarmento (orgs). A Constitucionalizao do Direito. Rio de Janeiro:
Lmen Juris, 207; pp. 435/454.
Richard Posner. Economic Analysis of Law. Nova Iorque: Aspen, 1988;
pp. 179/236. Hans Hattenhauer. Conceptos Fundamentales Del Derecho
Civil. Barcelona: Ariel, 1987; pp. 95/110. Carlos Alberto Bittar Filho. A
reparao de danos como medida de maior alcance, in Carlos Alberto Bittar
e Carlos Alberto Bittar Filho. Tutela dos Direitos da Personalidade e dos Di-
reitos Autorais nas Atividades Empresariais. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002; pp. 32/39.
1. ROTEIRO DE AULA ESTRUTURA DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil como a campainha de um alarme
30
. Quando
diversas aes indenizatrias so propostas com a mesma nnalidade, tendo
por objeto o ressarcimento de danos provenientes de determinada atividade,
percebe-se a necessidade de atuao do Direito para apaziguar essas relaes
sociais e evitar a perpetuao de condutas ilcitas.
A atuao do homem em sociedade pressupe a obedincia a regras jur-
dicas, nas quais esto dispostas as conseqncias atinentes s condutas ado-
tadas. Na medida em que um dano causado a terceiro, o ordenamento
jurdico disponibiliza os meios para que a parte prejudicada busque o ressar-
cimento pela leso sofrida.
Atualmente, tm-se reconhecido que a responsabilidade civil no deve
permanecer atrelada apenas ao binmio dano-reparao, devendo o ordena-
mento jurdico prever, alm de formas de ressarcimento pelo prejuzo causa-
30
a metfora de autoria do professor
italiano Stefano Rodot, em entrevista
concedida Revista Trimestral de Di-
reito Civil, no 11 (jul-set/2002); p. 288.
FGV DIREITO RIO 114
do, mecanismos que permitam pessoa impedir que o dano venha se realizar.
Nessa direo, pode-se mencionar a previso da chamada tutela inibitria, no
artigo 461 do Cdigo de Processo Civil.
De qualquer forma, o tema da responsabilidade civil remete aos estudos
do momento patolgico das relaes jurdicas, ou seja, quando a conduta
adotada por uma pessoa gera um ato ilcito.
Toda vtima de um ato ilcito tem o direito de buscar a tutela jurisdicional
com vistas ao ressarcimento de seus prejuzos. Admitida essa premissa, nasce,
ento, o direito de indenizao pelos danos sofridos, junto ao correlato dever
do agente de reparar o prejuzo causado. Esse dever surge da necessidade de
se devolver vtima as mesmas condies em que se encontrava antes, bus-
cando, dessa forma, restabelecer o status quo ante, de modo a minimizar o
resultado do dano causado sobre a vtima.
O Cdigo Civil, em um ttulo reservado responsabilidade civil (Ttulo
IX), dispe, no seu art. 927, que aquele que, por ato ilcito (art. 186 e 187),
causar dano a outrem, nca obrigado a repar-lo. Conseqentemente, para
que se compreenda o conceito de ato ilcito, faz-se necessrio recorrer aos art.
186 e 187, do Cdigo Civil, que assim dispem:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou im-
prudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exer-
c-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu nm econmico ou
social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
O ato ilcito pressupe, portanto, uma conduta por parte de uma pessoa.
Entende-se por conduta todo o comportamento humano adotado em vir-
tude de uma determinada situao. Dentro desse conceito esto inseridas as
prticas comissivas (realizadas atravs de uma ao) e omissivas (consubstan-
ciadas pela absteno do agente). Portanto, a realizao de um ato ilcito pode
ter duas modalidades distintas: comissiva ou omissiva.
Entende-se por ato ilcito comissivo aquele praticado atravs de uma ao
humana pela qual direciona-se foras fsicas ou intelectuais realizao de
uma conduta. No se deve confundir prtica comissiva com prtica dolosa,
pois a conngurao do dolo exige a caracterizao da inteno do agente.
Ocorre ato ilcito omissivo quando o agente, tendo o dever legal de agir
para evitar o resultado, deixa de pratic-lo. Toda pessoa que assume a respon-
sabilidade de evitar um resultado, ou que tem, por lei, obrigao de cuidado
ou vigilncia, ou com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrn-
cia do resultado.
A responsabilidade civil decorrente de um ato ilcito depende, em regra,
da reunio de trs elementos: (i) a conduta culposa do agente; (ii) o nexo cau-
sal entre a conduta do agente e o dano causado; e (iii) a ocorrncia de dano.
FGV DIREITO RIO 115
O conceito de culpa aqui utilizado bastante abrangente, alcanando,
para nns de responsabilizao civil, todo comportamento contrrio ao Direi-
to, seja intencional (dolo), ou no (culpa). Valendo-se dos conceitos lanados
pelo Cdigo Penal, importante observar a redao do seu art. 18, que esta-
belece o seguinte:
Art. 18. Diz-se crime:
I doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de pro-
duzi-lo; II culposo, quando o agente deu causa ao resultado por impru-
dncia, negligncia ou impercia.
Assim, a conduta culposa do agente que contribui para o ato ilcito po-
der ser voluntria, no sentido de que o resultado ilcito de sua atuao era
efetivamente desejado (dolo), ou involuntria, considerando-se aqui que o
resultado no era desejado, mas terminou por se realizar em virtude da im-
prudncia, negligncia, ou impercia de seu autor.
O nexo causal, por sua vez, a relao de causa e efeito existente entre a
conduta do agente e o resultado danoso obtido. A sua importncia eviden-
te, na medida em que a conngurao do nexo de causalidade permite identi-
ncar a relao que se forma entre o agir do autor do ilcito e o dano decorren-
te. Sem a connrmao do nexo causal no se pode falar em responsabilidade.
31
A ocorrncia de um dano, por nm, gera a responsabilizao do agente de
um ato ilcito. Para os nns de conngurao da responsabilidade civil, o dano
pode ser de natureza material, ou moral.
O dano material aquele que causa um prejuzo passvel de mensurao
econmica direta ao lesado. importante ressaltar que o dano material pode
atingir no apenas o patrimnio atual, como tambm o patrimnio futuro
da vtima, dando ensejo reparao por danos emergentes e lucros cessantes,
respectivamente.
J o dano moral apresenta conceituao mais desanadora, pois enquanto
parte da doutrina atrela o mesmo experincias de dor, angstia e sofrimen-
to, outros equivalem a sua ocorrncia leso aos direitos da personalidade ou
encontram o seu fundamento na violao da dignidade da pessoa humana,
32

conforme inserida na clusula geral de tutela da personalidade, inscrita nos
seguintes artigos da Constituio Federal: (i) art. 1o, III (dignidade da pessoa
humana como valor fundamental da Repblica); (ii) art. 3o, III (igualdade
substancial); e art. 5o, 2o (possibilidade de reconhecimento de novos direi-
tos que no os previamente elencados na Constituio).
Por nm, cumpre observar que a responsabilidade civil usualmente con-
cebida no direito brasileiro atravs de duas espcies: (i) a responsabilidade
subjetiva; e a (ii) responsabilidade objetiva.
A responsabilidade subjetiva est atrelada noo de conduta culposa do
agente causador do dano, no que se aplicam todas as consideraes acima so-
bre os elementos que devem ser reunidos para a conngurao da responsabili-
31
sobre o nexo de causalidade, vide, por
todos, Gustavo Tepedino. notas sobre o
nexo de causalidade, in Revista Trimes-
tral de Direito Civil, no 06; pp. 3/20.
32
Gustavo Tepedino. a tutela da perso-
nalidade no ordenamento civil-consti-
tucional brasileiro, in Temas de Direito
Civil. rio, renovar, 2a ed., 2001; p. 47.
FGV DIREITO RIO 116
dade. Assim, no regime da responsabilidade subjetiva, a vtima dever provar
que o agente do dano agiu com culpa, o nexo causal existente entre a conduta
do agente e o dano causado, e, nnalmente, o dano efetivamente ocorrido.
A responsabilidade civil objetiva prescinde da prova da conduta culposa
do agente. Para gerar o direito indenizao, basta vtima provar o nexo
causal e o dano sofrido. Essa nova forma de responsabilizao surgiu em
decorrncia dos avanos cientncos e tecnolgicos, alm da exploso demo-
grnca, ocorridos no sculo passado. Percebeu-se que, se fosse compelida a
vtima a provar a culpa do agente em numerosas situaes, terminar-se-ia por
gerar verdadeiras injustias, dada a dinculdade que a produo dessa prova
poderia acarretar.
Embora possa ser anrmado que o direito brasileiro adotou a responsa-
bilizao de natureza subjetiva como regra no Cdigo de 1916 e, de forma
mais mitigada no Cdigo de 2002, o nmero de situaes em que a res-
ponsabilizao ser de natureza objetiva tem crescido exponencialmente, em
especial aps a publicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990,
que estabelece a responsabilidade objetiva como regra para todas as relaes
de consumo. A existncia de uma clusula geral de responsabilidade objetiva
no artigo 927, , comprova a tese e exigir maiores aprofundamentos em aula
dedicada ao tema.
As funes de responsabilidade civil
Mas qual seria a funo ou as funes desempenhadas pela responsabilida-
de civil na sociedade contempornea? Se por um lado a maior parte dos auto-
res est de acordo com a funo compensatria da responsabilidade civil, ou
seja, na nnalidade de reparar os danos causados vtima, fazendo com que a
situao retorne, da forma mais adequada possvel, ao status quo ante, outras
funes podem ser encontradas para a disciplina da responsabilidade civil.
A funo punitiva do agente do dano uma das nnalidades mais comu-
mente encontradas na doutrina e nas decises judiciais e cuja prpria existn-
cia tem gerado sucessivos debates. No cerne da discusso est a compreenso
de que a responsabilidade civil no serviria apenas para reparar a vtima do
dano, mas tambm para sancionar o agente do ilcito de forma a desestimular
a prtica de novas condutas danosas ou mesmo a perpetuao de uma con-
duta ilcita atual.
funo punitiva geralmente se relaciona uma terceira nnalidade, de ca-
rter scio-educativa, apontando que a responsabilidade civil opera no ape-
nas de forma a educar o autor do dano atravs de uma punio, mas tambm
instrui a sociedade como todo, alertando para a no admissibilidade de um
certo comportamento.
FGV DIREITO RIO 117
No que diz respeito ao conhecimento da responsabilidade civil para a con-
duo de atividades empresariais, pode-se dizer que a disciplina assume uma
funo de gesto de riscos na medida em que possibilita prever o impacto
jurdico derivado das decises administrativas sobre a conduo de suas ati-
vidades, especialmente no que diz respeito aos possveis danos causados a
funcionrios, usurios e terceiros em geral que venham a ser afetados por
essas atividades.
Quando se est diante de casos em que a vtima e o ofensor possuem capa-
cidades econmicas bastante diferenciadas, a disciplina da responsabilidade
civil ganha, no raramente, contornos bastante polmicos no que diz respeito
quantincao do dano sofrido. Levar-se-ia em conta para a estimativa do
dano o potencial econmico da vtima ou do ofensor? Hipteses como essa
poderiam gerar verdadeiras situaes de enriquecimento sem causa, como
tambm impor indenizaes que, na verdade, pouca importncia respresena-
triam sobre o patrimnio de uma das partes envolvidas. Nesses casos, ques-
tiona-se sobre a utilizao da responsabilidade civil como um mecanismo de
justia social camunado, funo essa que, de todo inapropriada, parece ser
encontrada em algumas decises nacionais e internacionais, sendo objeto de
estudo por autores ligados anlise econmica do direito.
Polmicas ou de maior aceitao, o debate sobre as funes da responsabi-
lidade civil pode ser construdo a partir de decises e dos textos doutrinrios
sobre o tema. Para os nns de introduo ao debate, recomenda-se a leitura
dos textos indicados no incio da presente aula e dos trechos abaixo selecio-
nados de julgado bastante citado do Superior Tribunal de Justia, que servir
como caso gerador.
2. CASO GERADOR:
Leia os trechos abaixo do acrdo do Superior Tribunal de Justia profe-
rido no Recurso Especial n 287849/SP, julgado em 17/04/2001. Trata-se
de caso no qual o autor da demanda, durante a estada em hotel-fazenda no
interior de So Paulo, utilizou o escorregador para mergulhar em piscina cujo
nvel de gua estava baixo e no sinalizado, sofrendo ento mltiplas leses
por conta do acidente. Constaram do plo passivo da ao indenizatria o
hotel no qual jovem hospedou e a operadora de turismo que havia vendido o
pacote de viagem (no qual estava includa a hospedagem no referido hotel).
Aps a leitura, debata os fundamentos da deciso proferida, buscando
delinear (i) qual seria o comportamento esperado de cada uma das partes
envolvidas para evitar o evento danoso, (ii) a repercusso jurdica das condu-
tas efetivamente adotadas e (iii) os regimes de responsabilidade atinentes ao
hotel e operadora de turismo.
FGV DIREITO RIO 118
ementa
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. Responsabilidade do
fornecedor. Culpa concorrente da vtima. Hotel. Piscina. Agncia de viagens.
Responsabilidade do hotel, que no sinaliza convenientemente a profundi-
dade da piscina, de acesso livre aos hspedes. Art. 14 do CDC. A culpa con-
corrente da vtima permite a reduo da condenao imposta ao fornecedor.
Art. 12, 2o, III, do CDC. A agncia de viagens responde pelo dano pessoal
que decorreu do mau servio do hotel contratado por ela para a hospedagem
durante o pacote de turismo. Recursos conhecidos e providos em parte.
deciso do tribunal de Justia de so paulo:
Alis, mesmo que fosse o caso, nem de culpa concorrente poder-se-ia cogi-
tar diante da ausncia total de comunicao sobre a profundidade da piscina,
que tinha seu acesso livre e apresentava iluminao precria. Tanto h respon-
sabilidade do hotel, que uma criana, brincando pelo local e no sabendo ler,
podendo penetrar livremente nas dependncias da piscina, no sabendo nadar,
caindo dentro dgua, morreria afogada e no se pode olvidar que o infausto
acontecimento ocorreu s vsperas do Natal, quando os hotis ncam lotados.
voto do min. Ruy Rosado (relator)
Ocorre que o autor usou do escorregador e deu um salto em direo
piscina, conforme narrou na inicial, batendo com a cabea no piso e sofren-
do as leses descritas no laudo. Esse mau uso do equipamento instalao
que em si perigosa, mas com periculosidade que no excede ao que decorre
da sua natureza, legitimamente esperada pelo usurio concorreu causal-
mente para o resultado danoso.
(...) Voltando ao caso dos autos, acredito que a dennio da responsabili-
dade jurdica da CVCTUR decorre de sua situao como agente de viagem
contratante de um pacote turstico, com terceiros prestadores de servio, mas
sendo ela a organizadora da viagem e garantidora do bom xito da sua progra-
mao, inclusive no que diz com a incolumidade fsica dos seus contratantes.
Na espcie, foi isso reconhecido no r. acrdo, da a conseqncia da sua
responsabilizao. No nosso sistema, tal responsabilidade solidria entre ela,
a organizadora do pacote e o hotel na causao do resultado, em concorrncia
com o hspede, nesse mesmo limite se nxa a responsabilidade da operadora.
Haver dinculdade em estender a responsabilidade da operadora por da-
nos decorrentes da prestao dos servios contratados de terceiros quando
FGV DIREITO RIO 119
o fato acontece no mbito do risco que razoavelmente se espera do servio.
Quando houver falta de segurana do servio do prestatrio, fora da possibi-
lidade de previso por parte da operadora de turismo, que se limita a connar
no que normalmente acontece nessa situao, falta de norma expressa que
lhe atribua diretamente a responsabilidade total esta somente poderia ser
reconhecida se a operadora colocou os seus clientes sob risco acima do nor-
malmente esperado (art. 14, 1, II, do CDC). A restrio se explica no
apenas em razo da necessidade de se dar aplicao ao disposto nessa regra,
mas tambm porque nosso sistema legal de reparao integral do dano,
diferentemente do previsto na legislo de pases da Unio Europia, que
permitem, nesses casos, a limitao tarifada da indenizao. O sistema que
amplia a hiptese de responsabilidade da operadora est conformado com a
possibilidade de limitao indenizatria; quando a reparao integral, razo-
vel que se restrinja a responsabilizao apenas aos casos em que a operadora
coloca o cliente em risco acima do normalmente esperado, cabendo-lhe a
prova dessa exonerao.
voto min. Csar asfor Rocha
Mas igualmente, com o mesmo respeito, vou ousar discordar dos votos j
manifestados quanto responsabilidade da companhia de turismo, porque,
por maior esforo que possa fazer, no consigo enxergar, porque o s fato de
ela ter dispensado um guia para acompanhar esse pacote fechado que foi
vendido, possa importar na sua responsabilizao por um fato que no diga
respeito diretamente ao que leva, ao que conduz uma pessoa a procurar o
servio de uma companhia de turismo.
Quem busca uma companhia de turismo vai querer desta a indicao de
um hotel nos moldes em que a pessoa paga, isto , se um hotel cinco estre-
las, se um hotel que presta os servios indicados, com as refeies oferecidas,
com relao ao transporte prometido mas, evidentemente, que foge da expec-
tativa do consumidor que a companhia de turismo d a ele os servios que
possam importar na sua segurana. Se assim no fosse, por exemplo, em um
pacote completo que houvesse sido vendido para uma excurso pela Europa,
estaria subsumido na responsabilidade da companhia de turismo qualquer
assalto que a pessoa pudesse porventura sofrer em alguma dessas cidades, que
foram escolhidas e sugeridas pela companhia de turismo.
No vejo como, ainda que tendo um guia, pudesse a companhia se respon-
sabilizar pela falta que foi cometida pelo hotel, decorrente do s fato de no
ter feito a indicao da altura da linha d gua, da profundidade da piscina.
Nem poderia se exigir, se pretender, que o guia chegasse a tanto, porque ele
FGV DIREITO RIO 120
no poderia se desdobrar, no teria o dom da onipresena, porque seno teria
que estar ao lado de todos os viajantes, os usurios daquele pacote de viagem.
Conheco parcialmente do recurso da empresa hoteleria e, nessa parte,
dou provimento, e conheo, na sua integralidade, do recurso da companhia
de turismo para eximi-la de qualquer responsabilidade.
voto do min. slvio de Figueiredo texeira
Tambm me ponho acorde quanto possibilidade da atenuao da re-
sonsabilidade em face de eventual culpa concorrente.
No mrito, todavia, peo vnia para divergir. Com efeito, sem embargo
de lamentar profundamente o ocorrido, e de votar com o corao apertado,
tenho que essa circunstncia no me autoriza a transferir a responsabilidade
para quem no vejo presente a culpa.
Pelos fatos expostos, no tenho por caracterizada a responsabilidade do
hotel. Ia deter-me em algumas consideraes sobre a posio da agncia, mas
me abstenho de faz-lo porque, se no reconheo a responsabilidade de quem
prestou o servio diretamente, no caso o hotel, muito menos poderia atribuir
essa responsabilidade agncia, que agiu dentro das normas legais e sequer
fez m escolha, no se tratando, na espcie, de responsabilidade objetiva.
FGV DIREITO RIO 121
AULA 14. DANO MATERIAL E DANO MORAL
LEITURA OBRIGATRIA:
ALMEIDA COSTA, Mrio Julio de. Direito das Obrigaes, 10a ed. re-
elaborada, Coimbra: Almedina, 2006, p. 590/599. Moraes, Maria Celina
Bodin de. Danos pessoa humana: uma leitura civilconstitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003; p. 182/192.
Dias, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11a ed. rev., atualizada
de acordo com o cdigo civil de 2002 e aumentada por Rui Bedford Dias.
Rio de janeiro: Renovar, 2006, p 969/1026. Agostinho Alvim. Da Inexecu-
o das Obrigaes e Suas Conseqncias, 4a Ed. Atual., So Paulo: Saraiva,
1972, p. 169/176;
1. ROTEIRO DE AULA
Como visto, quando causado um prejuzo em razo do descumprimento
de um dever jurdico, surge a obrigao de indenizar que tem por nnalidade
tornar indemne o lesado, isto , colocar a vtima na situao em que estaria
sem a ocorrncia do fato danoso.
Desta feita, torna-se importante determinar o que o prejuzo ou, em ou-
tras palavras, o que o dano. Este ltimo o primeiro pressuposto da respon-
sabilidade civil e, sem a sua existncia, inexiste qualquer dever de reparao.
Com efeito, apenas em funo do dano o instituto da responsabilidade
civil realiza a sua nnalidade essencialmente reparadora ou reintegrativa. Mes-
mo quando lhe caiba algum papel repressivo e preventivo, sempre se encon-
tra submetido, como regra, aos limites da eliminao do dano
33
.
Agostinho Alvim denne dano como a diminuio ou subtrao de um
bem jurdico
34
. A importncia deste primeiro conceito que ele tem em vista
no s a perda total de um bem jurdico, mas, tambm, a sua perda parcial.
Todavia, a doutrina mais moderna, atenta s transformaes sociais, espe-
cialmente apario de novos bens jurdicos merecedores de tutela como
por exemplo o dano moral , denne dano como sendo a subtrao ou dimi-
nuio de um bem jurdico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de
um bem patrimonial, quer se trate de um integrante da prpria personalida-
33
Costa, Mrio Julio de almeira. Direito
das Obrigaes, 10a ed. reelaborada,
Coimbra: almedina, 2006, p. 590.
34
Alvim, Agostinho. Da Inexecuo
das Obrigaes e Suas Conseqncias,
4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972,
p. 172. neste sentido, tambm, Carlos
roberto Gonalves. Responsabilidade
Civil, 8a ed. Ver. de acordo com o novo
Cdigo Civil, so Paulo: saraiva, 2003.
FGV DIREITO RIO 122
de da vtima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano
a leso de um bem jurdico, tanto patrimonial como moral, vindo da a co-
nhecida diviso do dano em patrimonial e moral
35
.
Sem embargo que este conceito por englobar tanto os chamados danos pa-
trimoniais quanto os danos morais mais condizente com a ordem jurdica
vigente. Para encerrar a questo, parece-nos possvel dennir dano como toda
ofensa de bens ou interesses alheios protegidos pela ordem jurdica.
Por nm, registre-se que para um dano ser indenizvel preciso que ele seja
certo e atual. Atual o dano que j existe ou j existiu no momento da ao
de responsabilidade civil e certo o dano fundado sobre um fato preciso e
no sobre hiptese. No havendo nem a atualidade e nem a certeza, o dano
no poder ser indenizado. Ressalte-se que o dano futuro indenizvel, como
dispe a parte nnal do prprio art. 402 (o que razoavelmente deixou de
lucrar). O que no se indeniza so os danos hipotticos, isto , aquele que
pode no vir a se realizar.
danos patrimoniais
O dano patrimonial aquele suscetvel de avaliao pecuniria. Em ou-
tras palavras, aquele que incide sobre interesses de natureza material ou
econmica e, portanto, renete-se no patrimnio do lesado. Podemos anrmar,
ento, que nos danos patrimoniais, tambm chamados de danos materiais,
o fato danoso representa a leso de interesses de ordem material. Todavia, o
dano deve ser certo, no se justincando a reparao do dano hipottico.
Os danos materiais geralmente so divididos em duas espcies: os danos
emergentes e os lucros cessantes. Alis, essa foi a posio do Cdigo Civil de
2002 que contou com a aprovao da doutrina.
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e da-
nos devidas ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que
razoavelmente deixou de lucrar.
O dano emergente representado pela diminuio patrimonial, seja por-
que se depreciou o ativo, seja porque aumentou o passivo
36
. Em outros dize-
res, o dano emergente compreende a perda ou diminuio de valores j exis-
tentes no patrimnio do lesado. Ele de fcil constatao bastando
confrontar a diferena do valor do patrimnio da vtima no fosse a ocorrn-
cia do dano.
O lucro cessante, por sua vez, a fustrao da expectativa de ganho, ou
seja, refere-se aos benefcios que o lesado deixou de obter em conseqncia
da leso, isto , ao acrscimo patrimonial frustrado. Podemos dizer, portanto,
que o lucro cessante pressupe que o lesado tinha no momento da leso a
35
Cavalieri Filho, Sergio. Programa de
Responsabilidade Civil, 7a ed so Paulo:
atlas, 2007, p.70.
36
Gomes, orlando. Obrigaes, 16a ed.
rev. atua. e aumentada de acordo com o
cdigo civil de 2002, por edvaldo brito.
rio de Janeiro: forense, 2006, p. 183.
FGV DIREITO RIO 123
titularidade de uma situao jurdica que, mantendo-se, lhe daria direito a
um ganho. Srgio Cavalieri Filho explica com clareza:
Consiste, portanto, o lucro cessante na perda do ganho espervel, na frus-
trao da expectativa de lucro, na diminuio potencial do patrimnio da
vtima.
preciso alertar, entretanto, o cuidado do juiz no momento de caracteri-
zar o citado dano. No se pode confundir lucro cessante com lucro imagin-
rio, simplesmente hipottico, odioso para o direito.
Com efeito, trata-se de um juzo de probabilidade objetiva e no de mera
possibilidade, isto , necessrio que do curso normal das coisas e circunstn-
cias do caso concreto o ofendido provavelmente teria um ganho no fosse o
dano causado. Dessa forma, se v desde logo, a necessidade de levar em conta
no somente o desfalque, mas aquilo que no entrou ou no entrar para esse
patrimnio, em virtude de certo fato danoso.
Finalmente, importante ressaltar os danos em ricochete ou renexos.
aceito em doutrina e jurisprudncia que na categoria do dano cabem os da-
nos diretos, que so os efeitos imediatos do fato ilcito, mas tambm os da-
nos indiretos que so as conseqncias mediatas ou remotas do dano direto.
Esses danos, tambm chamados de danos renexos ocorrem na hiptese dos
prejuzo renexamente sofrido por terceiros, titulares de relaes jurdicas que
so afetadas pelo dano, no na sua substncia, mas na sua consistncia pr-
tica (imagine-se a hiptese do ex-marido que deve penso aos nlhos e sofre
uma leso na sua capacidade laborativa. Os nlhos teriam legitimidade para
demandar em face do causador do dano). O dano em ricochete reparvel
desde que seja certa a repercusso do dano principal.
perda da Chance
Questo que suscita muitas dvidas a da teoria da perda de uma chance.
Inicialmente, de ressaltar que ela guarda uma certa proximidade com o lu-
cro cessante uma vez que ambos dizem respeito uma situao futura.
Na perda da chance, entretanto, no existe um benefcio futuro certo, ou
seja, no existe uma certeza absoluta de que o ganho ocorreria, isto , poderia
tanto ser um resultado favorvel como no. Caracterza-se, portanto, quando
algum se v privado da oportunidade de obter determinada vantagem ou de
evitar um prejuzo em virtude de uma conduta ofensiva. Em outras palavras,
ela ocorre quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabi-
lidade de um evento que possibilitaria uma benefcio futuro para a vtima.
37
A teoria, que j foi muito discutida, hodiernamente encontra ampla acei-
tao na doutrina e jurisprudncia ptria. O entendimento atual o de no se
indenizar o possvel resultado, mas a prpria perda em si. Isto , no se inde-
37
Responsabilidade Civil, 7a ed so Paul:
atlas, 2007, p.75.
FGV DIREITO RIO 124
niza o que hipoteticamente deixou de lucrar, e sim a oportunidade existente
no patrimnio da vtima no momento do ato danoso. Admite-se, assim, um
valor patrimonial da chance por si s considerada.
2. CASO GERADOR:
Carla, estudante de direito, estava animadssima com a sua participao no
programa de perguntas e respostas que poderiam lhe render o prmio mximo
de um milho de reais. Aps estudar e se preparar durante um ms, a partici-
pante foi ao show e l logrou xito nas respostas s questes formuladas.
Finalmente, aps ter garantido quinhentos mil reais, a participante foi
submetida ltima pergunta que lhe premiaria com o prmio de um milho.
Nervosa, a participante aguardava ansiosamente a ltima indagao que foi
feita nos seguintes moldes:
A Constituio reconhece direitos aos ndios de quanto do territrio bra-
sileiro? Resposta: 1 22%2 02%3 04%
4 10% (resposta correta)
Por desconhecer a resposta, Carla preferiu salvaguardar a premiao j acu-
mulada de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), posto que, caso apontado
item diverso daquele reputado como correto, perderia o valor em referncia.
Posteriormente, ao chegar em casa e procurar em sua Constituio da Re-
pblica Federativa do Brasil de 1988 o art. 231, verincou que o referido dis-
positivo no mencionava o percentual de territrio reconhecido aos ndios.
Revoltada com a pergunta formulada no programa, Carla ingressou com
ao judicial pleiteando indenizao por danos materiais e morais ao funda-
mento de inadimplemento por culpa do devedor.
Em sua defesa, o programa anrmou que a pergunta estava de acordo com
a Enciclopdia Mundo Vivo e que, caso fosse o questionamento nnal do
programa formulado dentro de parmetros regulares, considerando o curso
normal dos eventos, no seria razovel esperar que ela lograsse responder
corretamente pergunta do milho. Como voc, juiz da ao, decidiria?
Dano Moral
O dano moral com certeza um dos temas mais controvertidos na respon-
sabilidade civil. No h consenso na doutrina quanto a seu conceito, seus
efeitos ou seus critrios de nxao do quantum. Nas palavras de Paulo Schon-
blum no h um nico aspecto aceito de forma unnime pela doutrina em
matria de dano moral
38
. Tentaremos nesse curto trabalho demonstrar um
conceito em acordo com os ditames constitucionais.
38
Schonblum, Paulo Maximilian Wi-
lhelm. Dano moral: questes contro-
vertidas, rio de Janeiro: forense, 2000,
p.3.
FGV DIREITO RIO 125
No Brasil a questo foi to controvertida quanto na Itlia, Frana e Portu-
gal
39
. Nas primeiras leis brasileiras editadas nota-se certa inclinao para a
reparao do dano moral: o Cdigo Criminal de 1832 dispunha que a mes-
ma sentena condenatria do ru tambm disporia acerca de reparaes de
injrias e prejuzos apuradas no cvel. Com efeito, reparaes de injrias tem
um cunho no patrimonial. O Cdigo Penal de 1890 determinava que nos
denoramentos, bem como nos estupros, o ofensor estaria obrigado a dotar a
ofendida.
Entretanto, foi sem dvida a Lei de Estradas de Ferro (Lei 2.681/12) que
primeiro visualizou uma hiptese de ressarcimento por dano moral em seu
art. 21. Este dizia que no caso de leso corprea, ou deformidade, vista
da natureza da mesma e de outras circunstncias, alm das despesas com o
tratamento e lucros cessantes, dever pelo juiz ser arbitrada uma indenizao
conveniente. Assim, a reparao do dano moral tinha previso legal, mas de
forma especnca e casustica.
O Cdigo Civil de 1916 nada mencionou acerca da reparabilidade do
dano moral. Como era de se esperar surgiram duas correntes: a primeira que
tinha como defensor Agostinho Alvim entendia que o dano moral no era
indenizvel diante do nosso ordenamento ptrio, pois:
Em face do direito constitudo, entendemos no haver lugar para ressarci-
bilidade do dano moral, no sendo possvel inferi-la de preceitos insulados, e
nada explcitos a respeito.
40
O autor ainda adverte para o fato de que o legislador no havia inserido
no Cdigo nenhuma regra sobre dano moral, nenhuma norma de carter
geral. Entretanto, admitia que o sentimento de justia que impulsiona no
sentido de admitir-se a indenizao por dano moral
41
e anrmava que consi-
derando-o, porm, diante do direito a constituir-se no nos repugna, como a
muitos, admitir o ressarcimento de danos morais.
42
Na doutrina, todavia, solidincou-se o entendimento pela aceitao da re-
parabilidade do dano moral. O seu fundamento estava previsto no art. 76
que dispunha que para propor ou contestar uma ao necessrio ter legti-
mo interesse econmico ou moral. O interesse moral justincaria a indeniza-
o pelo dano moral.
Entretanto, diversas foram as crticas essa construo, pois interesse mo-
ral juridicamente protegido, no se confunde com ressarcimento por via eco-
nmica de valores meramente afetivos
43
. Ora, outra construo doutrinria
se fazia necessria e no tardou. Passou-se a dizer que o art. 159 teria carter
genrico tratando de dano de forma ampla o que englobaria tanto o dano
patrimonial quanto o moral. E, neste sentido, o art. 1.553 (Liquidao das
Obrigaes) Complementaria o art. 159, pois nos casos no previstos no ca-
ptulo, nxar-se-ia a indenizao por arbitramento. Desta forma, os danos no
especncos seriam liquidados por arbitramento judicial.
39
Para um maior detalhamento acerca
da histtia do instituto, v. silVa, Wilson
melo da, O dano moral e sua reparao,
3a ed. rev. e ampl., rio de Janeiro: fo-
rense, 1983.
40
Alvim, Agostinho. Da inexecuo das
obrigaes e suas conseqncias, 4a ed.
atual., so Paulo: saraiva, 1972, p. 234.
41
Idem, p. 224.
42
Idem, p. 234.
43
Idem, p. 232.
FGV DIREITO RIO 126
Certo que de forma a superar os problemas da reparao por danos morais
sobrevieram diversas normas especiais das quais podemos citar duas como
fundamentais. A primeira, a Lei 4.117/62 (Cdigo Brasileiro de Telecomu-
nicaes), que contemplou o dano moral e sua ressarcibilidade no art. 81.
Art. 81 Independentemente da ao penal, o ofendido pela calnia, difa-
mao ou injria cometida por meio de radiodifuso, poder demandar, no
Juzo Cvel, a reparao do dano moral, respondendo por este solidariamen-
te, o ofensor, a concessionria ou permissionria, quando culpada por ao
ou omisso, e quem quer que, favorecido pelo crime, haja de qualquer modo
contribudo para ele.
A segunda, a Lei de Imprensa (Lei 5.250/67), que em seu art. 49 regulou
de forma expressa a reparabilidade do dano moral.
Art. 49. Aqule que no exerccio da liberdade de manifestao de pensa-
mento e de informao, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuzo a
outrem, nca obrigado a reparar:
I os danos morais e materiais, nos casos previstos no art. 16, nmeros II e
IV, no art. 18 e de calnia, difamao ou injrias;
II os danos materiais, nos demais casos.
Posteriormente, a Constituio Federal de 1988 ps nm discusso as-
segurando em seu art. 5o, X o direito indenizao pelo dano moral. Logo
aps foi promulgado o Cdigo de Defesa do Consumidor que assegurou ex-
pressamente a efetiva reparao dos dano morais nas relaes de consumo em
seu art. 6o, VI. E, nnalmente, diante da adoo total da reparao do dano
moral, o Cdigo Civil de 2002 adotou expressamente esta teoria ao dispor
no art. 186 que aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamen-
te moral, comete ato ilcito. E a norma complementada pelo art. 927 que
determina que aquele que por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, nca obrigado a repar-lo.
Ainda dentro da evoluo histrica, parece ser pertinente discorrermos
acerca das objees indenizao por danos morais. Podemos resum-las em
trs: i) A impossibilidade da rigorosa avaliao dos danos morais e imoralidade
da compensao da dor com o dinheiro; ii) impossibilidade e a dinculdade da
reparao; e iii) o excessivo arbtrio dos juzes nas reparaes por danos morais.
Em oposio primeira objeo Agostinho Alvim rebate:
Acham muitos que uma grosseria querer mitigar a dor moral por meio
do dinheiro. (...) Mas, no tm razo os que assim pensam. No por causa
desta ou daquela hiptese, mais ou menos ridcula, que havemos de rejeitar
um instituto to til. Na realidade, no se pode admitir que o dinheiro faa
cessar a dor, como faz cessar o prejuzo patrimonial. Mas, em muitos casos, o
conforto que possa proporcionar, mitigar, em parte, a dor moral, pela com-
pensao que oferece.
44
44
FGV DIREITO RIO 127
Nesse diapaso, Maria Celina Bodin de Moraes anrma que, nos ltimos
anos, passou-se a entender que se era imoral receber alguma remunerao
pela dor sofrida, no era a dor que estava sendo paga, mas sim a vtima, lesa-
da em sua esfera extrapatrimonial, quem merecia ser (re)compensada pecu-
niariamente, para assim desfrutar de algumas alegrias e outros estados de
bem-estar pscicofsico, contrabalanando (rectius, abrandando) os efeitos
que o dano causara em seu esprito.
45
Em relao segunda objeo, ela procede. Realmente uma tarefa rdua
tentar encontrar o equivalente ao dano, talvez at impossvel alcanar um
valor que repare integralmente, mas deve-se tentar chegar ao mais prximo
disso. Entretanto, a dinculdade de avaliao em qualquer situao no pode
ser obstculo reparao.
46
Sem embargo que a terceira e ltima objeo no poderia proceder. Ora,
arbitramento no sinnimo de arbitrariedade. Ao contrrio, devem ser afe-
ridos critrios objetivos para que o juiz estabelea o quantum evitando-se,
assim, valores aleatrios. Sem sombra de dvida esta tarefa cabe em especial
doutrina e jurisprudncia.
Conceito
Aps essa rpida evoluo do instituto, devemos procurar um conceito para
dano moral. Este um dos seus maiores problemas. Muitas so suas dennies e
que talvez no alcancem o instituto em sua totalidade. Inicialmente o dano mo-
ral fora entendido como o dano causado a outrem que no atinja ou diminua
seu patrimnio
47
. Trata-se de uma concepo negativista que no tem o exato
alcance da amplitude do dano moral no esclarecendo suas caractersticas.
48
Superando-se essa corrente negativista, surgiram vrios conceitos de dano
moral. Um primeiro posicionamento e, que encontra respaldo na jurispru-
dncia atual, entende que os danos morais so a dor, vexame, sofrimento ou
humilhao que fugindo normalidade, internra intensamente no compor-
tamento psicolgico do indivduo, causando-lhe anies, angstia e desequi-
lbrio em seu bem-estar.
49
Essa dennio tambm se mostra insunciente. Maria Celina critica tal
concepo, pois atravs desses vocbulos apenas se descrevem sensaes e
emoes desagradveis.2
50
Zannoni anrma que as dores e angstias so, na
verdade, conseqncias do dano que cada pessoa vivencia de forma mais ou
menos intensa, mas que o direito no indeniza o estado de esprito.
51
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonalves, apoiado em Zannoni anrma
que o dano moral consistiria na leso a um interesse que visa satisfao ou
gozo de um bem jurdico extrapatrimonial contido nos direitos da personali-
dade ou nos atributos da pessoa.
52
45
Moraes, Maria Celina Bodin de. Danos
pessoa humana: uma leitura civil-
constitucional dos danos morais. rio de
Janeiro: renovar, 2003; p. 147.
46
Venosa, Silvio de Salvo. Direito civil:
responsabilidade civil, 3a ed., so Pau-
lo: atlas, 2003, p. 206. nesse sentido
tambm Alvim, Agostinho. Da inexecu-
o das obrigaes e suas conseqn-
cias, 4a ed. atual., so Paulo: saraiva,
1972, p. 236 que afrma: Todavia, esta
objeo, ou difculdade, no deve ser
considerada como obstculo invencvel
ao desenvolvimento da teoria, que ter
de triunfar de seus contrrios, pois, lon-
ge de infringir tica, a indenizao por
dano moral da mais estrita justia.
47
48
bernardo, Wesley de oliveira louzada.
Dano moral: critrios de fxao de va-
lor, rio de Janeiro: renovar, 2005, p. 73.
49
o prprio desembargador srigio
Cavalieri Filho entendia dessa forma.
Cavalieri Filho, Sergio, Programa de
responsabilidade civil, rio de Janeiro:
malheiros editores, 1996, p.76.
50
Janeiro: renovar, 2003; p. 130.
51
apud Valler, Wladimir. A reparao
do dano moral no direito brasileiro, 2a
ed., so Paulo: e.V. editora ltda., 1994,
p. 37/38.
52
Gonalves, Carlos Roberto. Responsa-
bilidade Civil, 8a ed. rev. de acordo com
o novo Cdigo Civil, so Paulo: saraiva,
2003, p. 549.
FGV DIREITO RIO 128
Esse conceito, que tem sido adotado por muitos doutrinadores na atuali-
dade e pelo STJ, uma grande evoluo em relao aos conceitos anteriores.
A sua crtica que as situaes subjetivas no se esgotam apenas nos direitos
da personalidade, mas em diversas outras hipteses. Ora, se admitirmos essa
concepo como a ideal, excluiramos da reparao civil uma srie de situa-
es, o que no se compatibiliza com nosso ordenamento que prev no art.
1o, III da CRFB/88 o princpio da dignidade da pessoa humana.
Maria Celina Bodin de Moraes, levando em considerao a clusula geral
de tutela da pessoa humana, anrma que:
(...) a unidade do ordenamento dada pela tutela pessoa humana e sua
dignidade, como j exposto; portanto, em sede de responsabilidade civil, e,
mais especincamente, de dano moral, o objetivo a ser perseguido oferecer
a mxima garantia pessoa humana, com prioridade, em toda e qualquer
situao da vida social em que algum aspecto de sua personalidade esteja sob
ameaa ou tenha sido lesado.
(...)
Nesse sentido, o dano moral no pode ser reduzido leso a um direito da
personalidade, nem tampouco ao efeito extra-patrimonial da leso a um direi-
to subjetivo, patrimonial ou extrapatrimonial. Tratar-se- sempre de violao
da clusula geral de tutela da pessoa humana, seja causando-lhe um prejuzo
material, seja violando direito (extrapatrimonial) seu, seja, ennm, praticando,
em relao sua dignidade, qualquer mal evidente ou perturbao, mesmo se
ainda no reconhecido como parte de alguma categoria jurdica.
53
Diante da ordem constitucional vigente, parece que a melhor forma de
se tutelar a pessoa em sua totalidade se entendermos o dano moral como
uma violao dignidade da pessoa humana, valor mximo do nosso ordena-
mento, no restando, a reparao, limitada a certo nmero de situaes tipo:
qualquer leso uma situao jurdica subjetiva existencial ser sunciente
para garantir a reparao. No entanto, preciso muita ateno por parte dos
julgadores, sob pena de banalizao do instituto.
natureza da indenizao por dano moral
Mais uma vez de se registrar que no existe consenso na doutrina quan-
to natureza da reparao. Uns sustentam que o dano moral possui carter
meramente compensatrio, pois o dinheiro serviria apenas como conforto,
mitigando em parte a dor e o sofrimento tendo carter unicamente de ressar-
cimento do dano.
Outros, entretanto, sustentam que a natureza da reparao tem carter
eminentemente punitivo. Explica-se. Numa poca em que no se admitia
a reparao por danos morais, a doutrina encontrou no carter punitivo o
53
Janeiro: renovar, 2003; p. 182/184. nes-
se sentido tambm o desembargador
sergio Cavalieri, apesar de qualifcar a
dignidade da pessoa humana como
direito subjetivo. Temos hoje o que se
pode ser chamado de direito subjetivo
constitucional dignidade. ao assim
fazer, a Constituio deu ao dano mo-
ral uma nova feio e maior dimenso,
porque a dignidade humana nada mais
do que a base de todos os valores
morais, a essncia de todos os direitos
personalssimos. Cavalieri Filho, Sergio.
Programa de responsabilidade civil, so
Paulo: atlas, 2007, p. 76.
FGV DIREITO RIO 129
fundamento de validade deste tipo de reparao. Tambm se entendia que se
tivesse carter meramente compensatrio, na hiptese de vtima rica, esta ja-
mais seria indenizada. Elogivel, portanto, a construo doutrinria poca.
No entanto, o posicionamento amplamente adotado pelos tribunais bra-
sileiros e pela doutrina consiste em que a indenizao por dano moral possui
uma dupla natureza: compensatria e punitiva.
54
Dessa forma, a jurisprudncia defende um carter pedaggico-punitivo na
aplicao do dano moral de sorte que no momento de sua nxao deve ser
levado em conta critrios de proporcionalidade,e razoabilidade atendidas as
condies do ofensor, ofendido e do bem jurdico lesado.
prova do dano moral
Outra dinculdade a respeito do dano moral consiste na verincao de sua
prova. Majoritariamente, a doutrina e a jurisprudncia brasileiras j tm acei-
to a sua conngurao independentemente de prova. O Superior Tribunal de
Justia pacincou a matria ao determinar que a caracterizao do dano moral
in re ipsa. Ou seja, indenpende de prova. Basta a demonstrao do fato que
por si s ser sunciente para demonstrar o dano extrapatrimonial.
dano moral de pessoa jurdica
Apesar da ferrenha discusso doutrinria acerca da possibilidade de re-
parao por danos morais da pessoa jurdica, o Superior Tribunal de Justia
editou a smula 227 estabelecendo expressamente a possibilidade.
Smula 227, STJ A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.
2. CASO GERADOR:
Dentre as hipteses abaixo, identinque aquelas que poderiam ser enqua-
dradas como casos de dano moral:
a) Morte de cnjuge separada de fato h mais de dois anos;
b) inscrio indevida no cadastro restritivo de crdito;
c) extravio de bagagem em viagem ao exterior;
d) inscrio indevida no cadastro retritivo de crdito de devedor contumaz;
e) disparo de alarme em supermercado.
54
Conforme informa Maria Celina bo-
din de moraes, essa posio tem encon-
trado inmeros adeptos no brasil, tanto
em doutrina como na jurisprudncia.
moraes, maria Celina, bodin de, Danos
a Pessoa Humana: uma leitura civil-
constitucional dos danos morais, rio de
Janeiro: renovar, 2003, p. 218.
FGV DIREITO RIO 130
AULA 16. CULPA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
LEITURA OBRIGATRIA:
Dias, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11a ed. rev., atualizada de
acordo com o cdigo civil de 2002 e aumentada por Rui Bedford Dias.
Rio de janeiro: Renovar, 2006, p. 133/152.
LEITURA COMPLEMENTAR:
Schreiber, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso
dos nltros diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 9/17-29/48.
1. ROTEIRO DE AULA
A Culpa tem um papel fundamental dentro da responsabilidade civil. Ela
, ao lado do dano e do nexo causal, um dos pressupostos da responsabilidade
subjetiva.
A evoluo da responsabilidade civil no Direito Romano culmina jus-
tamente na clebre Lei Aqulia. Essa ltima operou uma transformao na
responsabilidade civil. Se no certo que ela trouxe a culpa para dentro da
responsabilidade civil, possvel anrmar que a evoluo no sentido de intro-
duzir o elemento subjetivo para a reparao iniciou-se nela.
Foi, ento, com base na interpretao e aplicao cada vez mais extensiva
da Lex Aquilia pelos jurisconsultos que o Cdigo Napolenico adotou uma
teoria geral de responsabilidade civil fundada na culpa. Essa teoria foi poste-
riormente adotada por quase todos os ordenamentos jurdicos. No Brasil no
foi diferente.
Na vigncia do Cdigo Civil de 1916, estabeleceu-se como regra a respon-
sabilidade civil subjetiva. Ou seja, s era possvel imputar responsabilidade
a algum caso o ato tivesse sido cometido culposamente. A responsabilidade
objetiva, portanto, era exceo s admitida quando prevista em lei.
Atualmente, verinca-se um abandono da culpa no mbito da responsabi-
lidade civil que culminou, no Cdigo Civil de 2002, com a positivao de
uma clusula geral de responsabilidade civil objetiva no art. 927, pargrafo
nico. Esse processo de desculpabilizao est diretamente ligado com a
necessidade de reparar a vtima, permitindo a ampla reparao.
FGV DIREITO RIO 131
Todavia, apesar do alargamento das hipteses de responsabilidade objeti-
va, importante frisar que a responsabilidade subjetiva ainda necessria. E
o Cdigo Civil de 2002 previu uma clusula geral de responsabilidade aqui-
liana no art. 186 c/c art. 927, caput:
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia
ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que ex-
clusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano
a outrem, nca obrigado a repar-lo.
ato ilcito
Como dito anteriormente, a responsabilidade subjetiva era a regra no C-
digo Civil de 1916 e, portanto, era imprescindvel a prova da conduta culpo-
sa para o surgimento do dever de indenizar oriundo do ato ilcito.
Antes de falar sobre o conceito de culpa preciso dinstingu-la de culpa-
bilidade. Este ltimo a qualidade ou conjunto de qualidades do ato que
permitem formular, a respeito dele, um juzo tico-jurdico de reprovao ou
censura. J a culpa exprime a voluntariedade da conduta, envolvendo apenas
um juzo de fato, que se baseia no estado psquico do autor. o nexo de im-
putao psicolgica do ato ao agente.
55
Para caracterizao do ato ilcito so necessrios dois pressupostos: a im-
putabilidade do agente (elemento subjetivo) e a conduta culposa (elemento
objetivo).
imputabilidade do agente
A imputabilidade o conjunto de condies pessoais que do ao agente
capacidade para poder responder pelas conseqncias de uma conduta con-
trria ao dever. Dessa forma, diz-se imputvel a pessoa com capacidade natu-
ral para prever os efeitos e medir o valor dos atos que pratica e para se deter-
minar de acordo com o juzo que se faa deles.
56
Alis, o prprio art. 186 do Cdigo Civil que prev o elemento imputa-
bilidade para existncia do ato ilcito. Nesse sentido, pode-se anrmar que no
responde pelas conseqncias do fato danoso quem, no momento em que o
fato ocorreu, estava incapacitado de entender ou querer. Em outras palavras,
aquele que no pode querer e entender no incorre em culpa.
Tem-se, dessa forma, que os incapazes so irresponsveis. Essa assertiva,
todavia, sofre temperamentos. O Cdigo Civil de 2002 adotou a responsabi-
55
Pessoa JorGe, fernando de sandy
lopes. Ensaio sobre os pressupostos da
responsabilidade civil. Coimbra: alme-
dina, 1995, p. 315/321.
56
Varela, antunes, das obrigaes em
Geral, Volume i, 10 a edio, revista e
actualizada, Coimbra: almedina, 2000,
p. 563.
FGV DIREITO RIO 132
lidade mitigada e subsidiria dos incapazes. Dessarte, pelos atos dos incapazes
responde primeiramente a pessoa encarregada da guarda.
Somente responder o incapaz quando as pessoas responsveis por ele no
tiverem a obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suncientes. Con-
tudo, o avano em admitir a responsabilidade do incapaz de forma subsi-
diria, foi informado pelo princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana e, dessa forma, nosso ordenamento prev uma indenizao eqi-
tativa de forma a garantir o necessrio subsistncia do incapaz e de quem
dele depender. Esse , tambm, o entendimento esposado no Enunciado 39
da Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos da Justia
Federal.
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas
por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de
meios suncientes. Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que
dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o incapaz ou as
pessoas que dele dependem.
Culpa
No basta a imputabilidade do agente, preciso que o imputvel tenha
agido com culpa. O segundo elemento do ato ilcito, portanto, se expressa
atravs da conduta reprovvel, ou seja, da culpa. Esta, no mbito da respon-
sabilidade civil, possui duas concepes: lato sensu e stricto sensu. A primeira
concepo se desdobra em dolo e culpa propriamente dita. Registre-se que
aqui o dolo no diz respeito ao vcio da vontade, mas ao elemento interno
que reveste o ato de causar o resultado. A segunda concepo se traduz numa
determinada posio ou situao psicolgica do agente para com o fato.
dolo
O dolo aparece como a modalidade mais grave da culpa lato sensu. Pode-
se dennir o dolo como a infrao consciente do dever preexistente, ou o
propsito de causar dano a outrem. Existem, entretanto, outras modalidades
de dolo. So elas:
a) dolo direto: quando o agente atua para atingir o nm ilcito;
b) dolo necessrio: quando o agente pretende atingir o nm lcito, mas sabe
que a sua ao determinar inevitavelmente o resultado ilcito;
c) dolo eventual: quando o agente atua em vista de um nm lcito, mas
com a conscincia de que pode eventualmente advir do seu ato um resultado
ilcito e quer que este se produza.
FGV DIREITO RIO 133
Culpa em sentido estrito
A culpa stricto sensu ou propriamente dita, por sua vez, diz respeito
vontade do agente que dirigida ao fato causador da leso, mas o resultado
no querido pelo agente. Podemos dizer, ento, que a falta de diligncia
na observncia da norma de conduta, isto , o desprezo, por parte do agente,
do esforo necessrio para observ-la, com resultado, no objetivado, mas
previsvel
57
. a omisso da diligncia exigvel do agente.
A mera culpa (ou culpa em sentido estrito), portanto, pode ser dennida
como a violao de um dever jurdico por negligncia, imprudncia ou im-
percia. Ela pode consistir numa ao ou numa omisso.
Negligncia se relaciona com a desdia. a falta de cuidado por conduta
omissiva. Imprudncia est ligada temeridade, ou seja, a afoiteza no agir.
a falta de cautela por conduta comissiva. A impercia, nnalmente, a falta
de habilidade. Em outras palavras, decorre da falta de habilidade no exerccio
de atividade tcnica.
A culpa ainda pode ser graduada em razo da gravidade da conduta. Ape-
sar do Cdigo Civil no fazer qualquer meno sobre o tema, tanto doutrina
quanto jurisprudncia tm se utilizado dos graus de culpa no momento da
nxao da indenizao, especialmente no dano moral.
Entrementes, para analisar a conduta preciso saber qual o padro por
que se afere a conduta do lesante, ou seja, ser a diligncia que o agente
costuma aplicar nos seus atos, ou ser a diligncia de um homem normal,
medianamente sagaz, prudente, avisado e cuidadoso?
A doutrina coloca que deve se aferir atravs da culpa em abstrato. Isto ,
determina-se pelo modelo de um homem-tipo a que no direito romano se de-
signava por bonus pater familiar (bom pai de famlia), que o homem mdio.
Admite-se, ento, trs graus de culpa: grave, leve e levssima. Culpa grave
aquela imprpria ao comum dos homens. o erro grosseiro, descuido in-
justincvel e equiparado ao dolo.
A culpa leve, por sua vez, a falta evitvel com ateno ordinria, com o
cuidado prprio do homem comum. Por nm, a culpa levssima caracteriza-
se pela falta de ateno extraordinria, com especial habilidade ou conheci-
mento singular. No obstante os diferentes graus, aquele que age com culpa
(mesmo que levssima) est obrigado a reparar (in lege Aquilia et levissima
culpa venit).
espcies de Culpa
Embora as espcies de culpa aqui referidas estejam praticamente extintas
em razo do Cdigo Civil de 2002 estabelecer a responsabilidade objetiva
57
Dias, Jos de Aguiar. Da responsabi-
lidade civil. 11a ed. rev., atualizada de
acordo com o cdigo civil de 2002 e
aumentada por rui bedford dias. rio de
janeiro: renovar, 2006, p. 149.
FGV DIREITO RIO 134
por fato de outrem ou na responsabilidade pelo fato do animal ou da coisa,
importante para nns didticos explic-las. A doutrina geralmente coloca
como espcies de culpa as culpas in eligendo, in vigilando e in custodiando.
A primeira caracteriza-se pela m escolha do preposto. Nesse diapaso,
foi elaborada a Smula 341 do Supremo Tribunal Federal que determinava
presumida a culpa do patro pelo ato culposo do empregado ou preposto.
A culpa in vigilando decorre da falta de ateno ou cuidado com o proce-
dimento de outrem que estava sob a guarda ou responsabilidade do agente.
Por nm, a culpa in custodiando caracteriza-se pela falta de ateno em relao
a animal ou coisa que estavam sob os cuidados do agente.
Culpa presumida
Se por um lado foi adotado em quase todos os ordenamentos do mundo
uma teoria geral de responsabilidade civil fundada na culpa, por outro lado,
essa teoria traz um grave bice reparao da vtima.
Com efeito, na medida em que as atividades humanas vo se expandindo
e se tornando menos controlveis, os riscos vo se multiplicando. Diante
dessa nova realidade, a responsabilidade civil vem exorbitando seus antigos
domnios
58
para tentar alcanar solues conforme os anseios sociais. O de-
senvolvimento das indstrias e dos meios de transporte veio denunciar-lhe a
insuncincia para a soluo de grande nmero de casos.
59
A verdade que exigir da vtima uma prova que ela no pode produzir o
mesmo que negar a reparao. A prova da culpa em algumas situes uma
prova impossvel de ser produzida. Nesse diapaso, em conformidade com a
tendncia que tem como escopo a reparao da vtima e, de acordo com o prin-
cpio da ampla reparao, a doutrina e jurisprudncia passaram a admitir o re-
curso inverso da prova, como frmula de assegurar ao autor as probabilida-
des de bom xito que de outra forma lhe fugiriam totalmente em muitos casos.
60
Dessa forma, surgem as hipteses de culpa presumida. Nessa seara, ainda
imprescindvel a culpa para nns de reparao, contudo, existe uma presuno
cabendo ao autor do dano demonstrar que sua conduta no foi culposa. ,
portanto, uma relativizao do brocardo latino actori incumbit probatio (ao
autor cabe o nus da prova). A sua vantagem que atravs da culpa presumi-
da, permite-se que a vtima seja reparada em inmeras situaes.
Concepo normativa da culpa
A concepo normativa, por sua vez, baseia-se na idia de erro de conduta.
Inmeras atividades so desempenhadas diariamente que podem provocar
58
silVa, Wilson melo da. Responsabi-
lidade sem culpa. 2a ed. so Paulo:
saraiva, 1974, p.151.
59
Alvim, Agostinho, Da Inexecuo
das Obrigaes e Suas Conseqncias,
4a ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972,
p. 305.
60
Dias, Jos de Aguiar. Da responsabi-
lidade civil. 11a ed. rev., atualizada de
acordo com o cdigo civil de 2002 e
aumentada por rui bedford dias. rio de
janeiro: renovar, 2006, p. 110.
FGV DIREITO RIO 135
danos. Por essa razo, a lei estabelece uma srie de deveres e cuidados que o
agente deve ter quando desempenhar essas atividades (p. ex. limite de veloci-
dade, uso de equipamentos especiais, etc).
No havendo normas legais ou regulamentares especncas, o contedo do
dever objetivo de cuidado s pode ser determinado por intermdio de um
princpio metodolgico comparao do fato concreto com o comporta-
mento que teria adotado, no lugar do agente, um homem comum, capaz e
prudente
61
. Isto , entende-se que a culpa a quebra do dever a que o gente
est adstrito por norma especnca (legal ou contratual) e na falta desta, pelo
dever genrico de no causar dano a outrem (neminem laedere).
A diferena da concepo clssica para a concepo normativa que nesta
no se exige um dever universal de cuidado, mas um padro de conduta
(standard) a ser utilizado para cada situao especnca, ou seja em cada caso
concreto. A culpa aqui passou a representar a violao de um padro de con-
duta
62
, de onde conclui-se que a noo de culpa normativa, exigindo um
juzo de valor em cada caso.
63
2. CASO GERADOR:
Joana era uma senhora de 40 anos. Cansada de sua aparncia, resolveu
matricular-se em uma academia de ginstica para emagrecer e modelar seu
corpo. Todavia, aps seis meses de academia, achava que no estava no pon-
to ideal. Foi quando sua amiga, Clia, sugeriu que fosse ao seu mdico, Dr.
Paulo, para uma lipoaspirao.
Chegando no consultrio mdico, o mdico sugeriu que nzesse uma ci-
rurgia esttica reformadora de mamas e abdmem. Realizada a cirurgia, Joa-
na teve alta dois dias depois.
Ocorre que chegando em casa, a paciente comeou a sentir dores insupor-
tveis nas mamas, abdmen e na cabea. Ao ligar para o mdico, este infor-
mou que ela deveria continuar com o tratamento anteriormente prescrito.
Ao persistirem as dores, Joana se dirigiu ao hospital local onde foi informada
que seu estado era gravssimo, apresentando colorao preta nos mamilos e
pontos amarelados. Foi informada, ainda, que seus mamilos foram totalmen-
te comprometidos. Sofreram processo de necrose, que signinca a morte dos
tecidos afetados, resultando cicatrizes em seu lugar.
Aps a cirurgia, Joana sofreu de depresso e precisou fazer duas cirurgias
corretivas. Inconformada com a situao, a paciente ingressou com ao de
indenizao por danos materiais e morais.
Em defesa, o mdico alegou to somente que a autora no demonstrou
sua culpa. Decida com base na legislao pertinente.
61
Responsabilidade Civil, rio de Janeiro:
malheiros editores, 2003, p. 53.
62
moraes, maria Celina, bodin de. Da-
nos a Pessoa Humana: uma leitura civil-
constitucional dos danos morais, rio de
63
FGV DIREITO RIO 136
AULA 17. RISCO E RESPONSABILIDADE OBJETIVA
LEITURA OBRIGATRIA:
Schreiber, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos
nltros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007, p. 18/29.
Costa, Mrio Julio de Almeida. Direito das Obrigaes, 10a ed. reelabora-
da, Coimbra: Almedina, 2006, p. 524/539. Cavalieri Filho, Sergio. Programa
de responsabilidade civil, 7a ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 126/140. Pietro
Trimarchi. Istituzioni di Diritto Privato. Milo: Giunr, 17a ed., 2007; pp.
126/133.
1. ROTEIRO DE AULAA RESPONSABILIDADE OBJETIVA
Como vimos, a evoluo da responsabilidade civil levou a criao de uma
teoria geral fundada na culpa. Isto , dos danos que cada um sofra, s lhe ser
possvel ressarcir-se custa de outrem quanto queles que, provindo de ato
ilcito, sejam imputveis a conduta culposa de terceiros. Os restantes, quer
provenham de caso fortuito ou de fora maior, quer sejam causados por ter-
ceiro, mas sem culpa do autor, ter de suport-los o titular dos bens ou direi-
tos lesados.
64
Entretanto, se a responsabilidade fundada na culpa ainda importante,
ela insunciente para reparar todos os danos sofridos na sociedade dinmica
em que vivemos. Com efeito, no mundo contemporneo, fortemente tecno-
lgico e industrializado, o desenvolvimento das possibilidades e dos modos
de atuao humana tambm multiplicou os riscos.
65
Ora, em uma sociedade desenvolvida, com tantos avanos cientncos e
tecnolgicos, os interesses das pessoas se entrecruzam e se interpenetram com
muito mais intensidade, criam-se relaes sociais complexas, surgem novos
vnculos de naturezas dspares, as atividades jurdicas adentram cada vez mais
na esfera jurdica dos demais
66
. Todas essas novas situaes, entretanto, tra-
zem consigo um mal: o contato incessante faz com que os interesses sofram
constantes atentados Nos dizeres de Alvino Lima vivemos mais intensamente
e mais perigosamente e, assim, num aumento vertiginoso, crescente e inven-
cvel, de momentos e de motivos para colises de direitos
67
.
64
Varela, antunes, das obrigaes em
Geral, Volume i, 10 a edio, revista e
actualizada, Coimbra: almedina, 2000,
p. 630.
65
Costa, Mrio Julio de Almeida. Direito
66
mazeaud, Henri, mazeaud, leon y
TunC, andr. Tratado terico y prctico
de la responsabilidad civil delictual y
contratual. Tomo primeiro, vol i, trad.
luis alcal-zamora y Castillo. 5a ed.
buenos aires: ediciones Jurdicas euro-
pa-amrica, 1961, p.11.
67
Lima, alvino, Culpa e risco, 2a edio
revista e atualizada pelo Prof. ovdio ro-
cha barros sandoval, so Paulo: editora
revista dos Tribunais: 1998, p. 16.
FGV DIREITO RIO 137
A vida moderna, portanto, ressaltando a categoria dos danos resultantes
de fatalidades, levantou a questo relativa sua adequada reparao, a que
no satisfaziam os moldes tradicionais.
nesse contexto que surge o sistema da responsabilidade objetiva que
independe da culpa. Com efeito, assiste-se a um claro movimento que busca
garantir a reparao dos chamados danos annimos, ou seja, a reparao de
todo e qualquer dano, independentemente do carter culposo ou ilcito do
ato que o produziu.
O sistema objetivo, portanto, uma evoluo natural da teoria da res-
ponsabilidade civil que visa reparao da vtima, pois se percebeu que se a
vtima tivesse que provar a culpa do causador do dano, em numerosssimos
casos ncaria sem indenizao.
Atento s modincaes, nosso ordenamento ptrio, na vigncia do Cdi-
go Civil de 1916 s admitia o sistema objetivo quando previsto em lei. A pri-
meira positivao da teoria se deu com a Lei das Estradas de Ferro (Decreto
no. 2.681/12). Posteriormente com o Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei
7.565/86). A adoo completa da teoria se deu com o advento da CRFB/88
que previu a responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, 6o) e com o C-
digo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
Por nm, preciso ressaltar que com a promulgao do Cdigo Civil de
2002, instituiu-se uma clusula geral de responsabilidade objetiva no art.
927, pargrafo nico. Em inovao importantssima, podemos dizer que o
ordenamento brasileiro, atualmente, vive um sistema dualista de responsabi-
lidade civil em que coexistem o sistema subjetivo e objetivo atravs de suas
clusulas gerais (art. 186 e 927, pargrafo nico do CC).
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a ou-
trem, nca obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especincados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem.
teoria do Risco
Na busca por um fundamento para a responsabilidade civil objetiva, os
juristas conceberam a teoria do risco. Por essa teoria, compreende-se que se
algum exerce uma atividade criadora de perigos especiais, deve responder
pelos danos que ocasione a terceiros
68
. A responsabilidade, portanto, surge
em virtude da potencialidade de danos da atividade exercida.
Registre-se que vrias so as modalidades da teoria do risco.
68
Costa, Mrio Julio de Almeida. Direito
FGV DIREITO RIO 138
(i) Risco-proveito: responsvel aquele que tira proveito da atividade da-
noso, com base no princpio de quem aufere o bnus, deve suportar o nus.
(ii) Riscopronssional:odeverdeindenizartemlugarsemprequeofatoprejudici
al uma decorrncia da atividade ou pronsso do lesado. Foi desenvolvida
especincamente para justincar a reparao dos acidentes de trabalho.
(iii) Risco excepcional: a reparao devida sempre que o dano conse-
qncia de um risco excepcional, que escapa atividade comum da vtima,
ainda que estranho ao trabalho que normalmente exera.
(iv) Risco criado: aquele que, em razo de sua atividade ou pronsso, cria
um perigo, est sujeito reparao do dano que causar, salvo prova de haver
adotado todas as medidas idneas a evit-lo.
Esclarea-se que o art. 927, pargrafo nico do Cdigo Civil no faz qual-
quer restrio ao tipo de risco. Em outras palavras, o referido dispositivo
determina apenas a reparao quando a atividade normalmente desenvolvida
pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de ou-
trem.
Dessa forma, importante citar a concluso de Anderson Schreiber:
Diante do exposto, a concluso mais razovel parece ser a de que a clusu-
la geral de responsabilidade objetiva dirige-se simplesmente s atividades pe-
rigosas, ou seja, s atividades que apresentam grau de risco elevado seja por-
que se centram sobre bens intrinsecamente danosos (como material
radioativo, explosivo, armas de fogo etc), seja porque empregam mtodos de
alto potencial lesivo (como o controle de recursos hdricos, manipulao de
energia nuclear etc.). Irrelevante, para a incidncia do dispositivo, que a ati-
vidade de risco se organize ou no sob forma empresarial ou que se tenha
revertido em proveito de qualquer espcie para o responsvel.
69
Risco integral
No obstante as teorias at aqui apontadas, importante tratar da chama-
da teoria do risco integral. Essa uma modalidade extremada da teoria do
risco em que o agente nca obrigado a reparar o dano causado at nos casos
de inexistncia do nexo de causalidade. O dever de indenizar surge to-s em
face do dano, ainda que oriundo de culpa exclusiva da vtima, fato de tercei-
ro, caso fortuito ou fora maior.
A doutrina estabelece, geralmente, trs hipteses de risco integral em nos-
so ordenamento.
(i) Dano ambiental: o art. 225, 3o da CRFB/88 c/c art. 14, 1o da Lei
6.938/ 81 estabelecem a obrigao de reparar o dano ambiental independen-
temente de culpa. A exegese dos referidos artigos importa em uma hiptese
de risco integral, pois caso fosse possvel invocar o caso fortuito e a fora
69
Schreiber, Anderson. Novos paradig-
mas da responsabilidade civil: da ero-
so dos fltros da reparao diluio
dos danos. so Paulo: atlas, 2007, p. 25.
FGV DIREITO RIO 139
maior, ncaria fora da incidncia da lei a maior parte dos casos de poluio
(p.ex. carga txica de navio avariado em razo de tempestades martimas).
Art.225, 3o, CRFB/88 As condutas e atividades consideradas lesivas ao
meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes
penais e administrativas, independentemente da obrigao de reparar os da-
nos causados.
Art. 14, Lei 6.938/81 Sem prejuzo das penalidades dennidas pela legis-
lao federal, estadual e municipal, o no cumprimento das medidas neces-
srias preservao ou correo dos inconvenientes e danos causados pela
degradao da qualidade ambiental sujeitar os transgressores:
(...)
1o Sem obstar a aplicao das penalidades previstas neste artigo, o polui-
dor obrigado, independentemente da existncia de culpa, a indenizar ou reparar
os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O
Ministrio Pblico da Unio e dos Estados ter legitimidade para propor ao
de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.
(ii) Seguro obrigatrio DPVAT: A Lei 6.194/74, alterada pela Lei
8.441/92, estabeleceu que a indenizao pelo seguro obrigatrio
para os proprietrios de veculos automotores devida, mesmo que
o acidente tenha sido provocado por veculo desconhecido, ou no
identincado e ainda que tenha havido culpa exclusiva da vtima.
Art. 5o, Lei 6.194/74 O pagamento da indenizao ser efetuado
mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, indepen-
dentemente da existncia de culpa, haja ou no resseguro, abolida
qualquer franquia de responsabilidade do segurado.
(iii) Danos nucleares: dado a enormidade dos riscos decorrentes da ex-
plorao da atividade nuclear, tambm foi adotada a teoria do risco
integral. A Constituio em seu art. 21, XXIII, d determina que a
responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia
de culpa. Todavia, o art. 8o da Lei 6.453/77 exclui a responsabili-
dade do operador pelo dano resultante de acidente nuclear causado
diretamente por connito armado, hostilidades, guerra civil, insurrei-
o ou excepcional fato da natureza. Art. 21, CRFB/88 Compete
Unio:(...)XXIII explorar os servios e instalaes nucleares de qual-
quer natureza e exercer monoplio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o
enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o comrcio
de minrios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princ-
pios e condies: (...)d) a responsabilidade civil por danos nucleares
independe da existncia de culpa; Art. 8o, Lei 6.453/77 O operador
no responde pela reparao do dano resultante de acidente nuclear
causado diretamente por connito armado, hostilidades, guerra civil,
insurreio ou excepcional fato da natureza.
FGV DIREITO RIO 140
o fundamento da responsabilidade objetiva
Se, inicialmente, o sistema objetivo foi adotado com fundamento exclusi-
vo na teoria do risco, atualmente, existem outras fontes legitimadoras do re-
ferido sistema. Verinca-se uma crescente conscientizao de que a responsa-
bilidade objetiva consiste em uma responsabilizao no pela causa, mas pelo
resultado.
70
2. CASO GERADOR:
Carla, uma senhora de 63 anos, dirigiu-se ao supermercado local Compre
Sempre S/A para realizar as compras do ms. Enquanto atravessa o corredor
de gros para adquirir sal, escorregou em arroz espalhado no cho, sofrendo
uma queda forte que veio a lhe acarretar traumatismo no joelho esquerdo.
No mesmo dia foi encaminhada ao Hospital da Ajuda, acompanhada por
um preposto do Supermercado permanecendo l internada para tratamento
cirrgico do joelho fraturado, quando, ento, retornou para casa, carecendo
de acompanhamento domiciliar em tempo integral.
Procurada para reparar os danos sofridos, o supermercado alegou que
sempre manteve uma equipe de limpeza e, portanto, por no poderia ser
imputada qualquer responsabilidade civil.
Tem razo o supermercado? Justinque com base na legislao pertinente.
70
Schreiber, Anderson. Novos paradig-
mas da responsabilidade civil: da ero-
so dos fltros da reparao diluio
dos danos. so Paulo: atlas, 2007, p. 28.
FGV DIREITO RIO 141
AULA 19. NEXO CAUSAL
LEITURA OBRIGATRIA:
TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo de causalidade, in Temas de direi-
to civil, tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.63/82.
CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilida-
de civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 33/154. VARELA, Antunes, Das
Obrigaes em geral, Volume I, 10 a Edio, Revista e Actualizada, Coimbra:
Almedina, 2000, p. 887/900.
1. ROTEIRO DE AULA
Inmeros so os danos sofridos pelas pessoas no seu dia-a-dia, especial-
mente no mundo moderno de massas em que vivemos atualmente. Entre-
tanto, o dano s pode gerar a obrigao de indenizar quando for possvel
estabelecer com certeza absoluta que certa ao ou omisso, cometida por
algum, provocou o referido dano. Nas palavras de Agostinho Alvim:
O dano s pode gerar responsabilidade quando seja possvel estabelecer
um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz SAVATIER, um dano s
produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou
um risco legalmente sancionado
71
.
A doutrina denne nexo causal como um elemento referencial entre a con-
duta e o resultado
72
. o liame que une a conduta do agente ao dano. Trata-se
de tarefa rdua ao aplicador do direito.
Diversas so as teorias para explicar o nexo de causalidade. No Brasil,
entretanto, so citadas apenas trs correntes para identincao da causa que
efetivamente gerou o dano: i) Teoria da Equivalncia das condies; ii) Teoria
da Causalidade Adequada e iii) Teoria Do Dano Direto e Imediato. Parece
importante, neste momento, analisar as teorias e suas subteorias para um
melhor aprofundamento do tema.
71
Alvim, Agostinho, da inexecuo das
obrigaes e suas Conseqncias, 4a
ed. atual., so Paulo: saraiva, 1972, p.
340.
72
malheiros editores, 2003.
FGV DIREITO RIO 142
teoria da equivalncia das Condies
A primeira delas, formulada em 1860 por Von Buri, considera como cau-
sa do dano qualquer evento que contribui para determinado dano, por si s,
capaz de gerlo. Entende-se que se no fosse a presena de cada uma das con-
dies na hiptese concreta, o dano no ocorreria. Como o prprio nome
diz, as condies so equiparadas s causas. Ela, portanto, aceita qualquer das
causas como enciente
73
.
bem verdade que a experincia de vida e a simples renexo do jurista
sobre a realidade das coisas ensinam que o processo causal conducente a qual-
quer dano, como na verincao de qualquer outro fato, concorrem no geral
mltiplas circunstncias
74
. Logo, a crtica a essa teoria que poderia se impu-
tar responsabilidade a um sem nmero de pessoas.
75
o exemplo clssico de
se responsabilizar o fabricante da cama pelo adultrio, pois este no ocorreria
se no existisse a cama.
teoria da Causalidade adequada
Essa teoria, concebida pelo nlsofo Von Kries, procurou identincar, na
presena de uma possvel causa, aquela potencialmente apta a produzir o
dano. Faz-se um juzo de valor abstrato para verincar se a causa do dano or-
dinariamente apta a produzir aquele resultado.
Em outras palavras, no basta que o fato praticado pelo agente tenha sido,
no caso concreto, condio sine qua non do dano; imprescindvel ainda
que, em abstrato, o fato seja causa adequada do dano. Deve-se escolher entre
os antecedentes histricos do dano, aquele que, segundo o curso normal das
coisas, se pode considerar apto para o produzir, afastando aquela que s por
virtude de circunstncias extraordinrias o possa ter determinado. Essa dou-
trina se dividiu em duas correntes: a positiva e a negativa.
A primeira entendia que ser causa adequada do dano, sempre que este
constitua uma conseqncia normal ou tpica daquele, ou seja, sempre que,
verincado o fato, se possa prever o dano como uma conseqncia natural ou
como efeito provvel dessa verincao.
A segunda entendia que o fato que atuou como condio do dano s
deixar de ser considerado como causa adequada se, dada a natureza geral,
se mostrar de todo em todo indiferente para a verincao do dano, tendo-o
provocado s por virtude das circunstncias excepcionais, anormais, extraor-
dinrias ou anmalas, que intercederam no caso concreto.
Em Portugal, a doutrina adotou a teoria da causa adequada tendo como
preferncia a doutrina negativista com base no art. 563 do Cdigo Civil
73
345.
74
Antunes Varela, Joo de Matos, Das
Obrigaes em Geral, Tomo i, 10a ed.,
75
TePedino, Gustavo, Temas de direito
Civil Tomo ii, rio de Janeiro: renovar,
2006, p. 66.
FGV DIREITO RIO 143
Portugus que dispe que A obrigao de indemnizao s existe em relao
aos danos que o lesado provavelmente no teria sofrido se no fosse a leso.
O problema desta teoria est no sentido de que se a causa s gerou o dano
no caso devido a circunstncias especiais, ento a causa no seria adequada.
A crtica reside no fato de que seria uma teoria complexa e imprecisa. Nossos
tribunais tm se manifestado expressamente pela adoo da teoria da causali-
dade adequada, todavia, do essa teoria os contornos da teoria da necessa-
riedade da causa como veremos a seguir.
teoria do dano direto e imediato
Por nm, a ltima teoria dispe que o dever de reparar surge quando o
evento danoso efeito direto e imediato de certa causa. a Teoria do Dano
Direto e Imediato.
Para explicar essa teoria, surgiram algumas subteorias. A primeira, de
MOSCA procurava diferenciar a causa do mundo fsico da causa jurdica,
pois segundo ele, s seriam causas jurdicas os fatos ilcitos. Para se determi-
nar a causa direta e imediata no campo jurdico, seria necessrio desconside-
rar os fatos naturais, bem como os voluntrios no ilcitos.
A segunda subteoria, de autoria de COVIELLO, determinava que suposta
a mora do devedor, responde ele pelo caso fortuito, salvo se provar que o mes-
mo sucederia, ainda que no houvesse mora. Isto , o dano teria sido produ-
zido ainda que se abstrasse o ato do devedor. A crtica aqui reside no fato de
que difcil chegar a concluso to exata, pois seria necessrio medir a fora
do evento para saber se este, por si s, seria ou no capaz de produzir o dano.
Por nm desenvolveu-se a subteoria da necessariedade. Procura se verincar
nessa teoria se aquela causa, no caso concreto, foi a causa necessria ao resul-
tado produzido. Quer dizer, procede-se um juzo de valor do caso concreto,
diferenciando-se da Teoria da Causa Adequada. O devedor s responde pelos
danos que so conseqncia necessria do inadimplemento, mas no pelos
originados de outras conseqncias no necessrias, de mera ocasio.Nas pa-
lavras de Agostinho Alvim:
Ela causa necessria desse dano, porque ele a ela se nlia necessariamen-
te; causa nica, porque opera por si, dispensadas outras causas.
76
A causa direta e imediata, portanto, nem sempre ser a causa mais pr-
xima do dano, mas aquela que necessariamente o ensejou. Como dito ante-
riormente, apesar da jurisprudncia brasileira constantemente fazer aluso
Teoria da Causalidade Adequada, ela d a seu contedo os contornos da
Teoria do Dano Direto e Imediato.
Nosso ordenamento jurdico adotou a terceira teoria acima. Annal, o art.
403 do Cdigo Civil prev que ainda que a inexecuo resulte de dolo do
76
356.
FGV DIREITO RIO 144
devedor, as perdas e danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessan-
tes por efeito dela direto e imediato. Tambm esse o entendimento do STF.
Alerte-se que, embora o artigo se renra a responsabilidade contratual, o dis-
positivo aplicvel, tambm, em matria de responsabilidade extracontratual.
Concorrncia de Causas
O problema da causalidade se torna ainda mais difcil quando vrias cau-
sas concorrem para a ocorrncia de um dano. o fenmeno denominado
concorrncia de causas.
Na produo de um dano podem participar vrias causas. Essa participa-
o pode se dar de diversas formas. Elas podem ser subseqentes, Comple-
mentares, cumulativas ou alternativas.
Na primeira hiptese o fato praticado por uma pessoa a causa do fato
praticado por outra: o depositrio deixa, por negligncia, a coisa abandonada
em local que propicia o furto cometido por outra pessoa.
A segunda ocorre quando duas ou mais causas concorrem para a produ-
o de um resultado que no seria alcanado de forma isolada por nenhuma
delas. Ex. A colide com um veculo pesado em certa casa deixando-a bastante
abalada, logo a seguir, B, condutor de outro veculo do mesmo tipo bate na
mesma casa e deita-a abaixo.
Nas hipteses de causalidade cumulativa os fatos praticados pelos agentes
no necessitariam de somar-se um ao outro para a ocorrncia do dano, visto
que qualquer deles produziria o resultado isoladamente.
A ltima hiptese a situao em que no se pode dennir exatamente qual
dos vrios participantes causou o dano. Isto , o agente de um grupo causou
um dano, mas no possvel determinar qual agente.
Ressalte-se, por nm, que as causas Complementares e as concorrentes po-
dem ocorrer de forma simultnea ou sucessiva. A regra do art. 942 estabelece
que todos os que contriburam para o dano respondem solidariamente peran-
te a vtima. Entretanto, na hiptese de causas suspensivas, possvel cogitar-
se de uma espcie de causalidade parcial em que cada uma das causas vai dar
origem a uma parcela independente do dano que, justamente por ser forma-
do por partes autnomas, ser imputado a diferentes autores sem a regra de
solidariedade
77
.
Classincam-se, ainda, em: (i) preexistentes; (ii) concomitantes ou (iii) su-
pervenientes.
Quanto s concausas preexistentes, no so hbeis a eliminar a relao
causal. Por isso que as condies peculiares da vtima em nada reduzem a
responsabilidade do agente, ainda que sirvam para agravar o resultado da
conduta. No exemplo de Srgio Cavalieri Filho, diz o autor que ser irrele-
77
Cruz, Gisela Sampaio da. O problema
do nexo causal na responsabilidade ci-
vil, rio de Janeiro: renovar, 2005, p. 30.
FGV DIREITO RIO 145
vante, [...], que de uma leso leve resulte a morte por ser a vtima hemoflica;
que de um atropelamento resultem complicaes por ser a vtima diabtica;
que da agresso fsica ou moral resulte a morte por ser a vtima cardaca; que
de pequeno golpe resulte fratura de crnio em razo da fragilidade congnita
do osso frontal etc. Em todos esses casos, o agente responde pelo resultado
mais grave, independentemente de ter ou no conhecimento da concausa
antecedente que agravou o dano.
78
As concausas concomitantes so aquelas que se do simultaneamente ao
fato gerador do dano e as supervenientes so aquelas que, naturalmente,
ocorrem aps o evento danoso. Em ambos os casos, o tratamento a ser dado
s concausas concomitante e superveniente aquele dispensado s concausas
preexistentes.
No entanto, uma observao se faz quanto s concausas supervenientes.
Estas tero relevncia quando inaugurarem um novo curso de acontecimento
que rompa com o nexo causal anterior. Isso signinca que se a concausa super-
veniente for sunciente para gerar o dano por si s, ela interromper o nexo
causal eximindo o agente de responsabilidade.
CASO:
Joo fumou a vida toda. Passados trinta anos, aps apresentar problemas
pulmonares, resolve ajuizar uma ao indenizatria em face da empresa de
cigarros. Procede a indenizao?
78
sergio Cavalieri. Programa de res-
ponsabilidade Civil. so Paulo: atlas,
2007; p. 58
FGV DIREITO RIO 146
AULA 20. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
LEITURA OBRIGATRIA:
Dias, Jos de Aguiar. Da responsabilidade civil. 11a ed. rev., atualizada de
acordo com o cdigo civil de 2002 e aumentada por Rui Bedford Dias.
Rio de janeiro: Renovar, 2006, p. 919/949.
Alvim, Agostinho. Da Inexecuo das Obrigaes e Suas Conseqncias,
4a Ed. Atual., So Paulo: Saraiva, 1972, p. 325/338. FONSECA. Arnoldo
Medeiros, Caso fortuito e teoria da impreviso. Rio de Janeiro: Imprensa
Nacional, 1943, p. 77/79-113/158. Cavalieri Filho, Sergio. Programa de res-
ponsabilidade civil, 7a ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 63/65 291/300.
1. ROTEIRO DE AULA
At o presente momento viemos tratando da imputao da responsabi-
lidade. Contudo, imprescindvel estudar as formas de defesa do autor do
dano. Isto , importante examinarmos as causas de iseno ou exonerao
da responsabilidade.
As causas de exonerao, em regra, atuaro no nexo de causalidade. Em
outras palavras, as hipteses de excluso de responsabilidade, normalmente,
interrompero o nexo causal dirigido produo do dano.
Dessa forma, o estudo do nexo de causalidade toma grande relevncia
dentro da responsabilidade civil, especialmente se considerarmos o alarga-
mento das hipteses de responsabilidade sem culpa.
Geralmente so elencadas como excludentes de responsabilidade: i) estado
de necessidade e legtima defesa; ii) culpa exclusiva da vtima; iii) fato exclusi-
vo de terceiro; iv) caso fortuito ou fora maior; e v) clusula de no indenizar.
estado de necessidade e legtima defesa
Nem sempre haver coincidncia entre dano e ilicitude. Existem situaes
que exigem uma atuao danosa do agente, apesar de no serem considerados
atos ilcito. Nos termos do art. 188 do Cdigo Civil, quem pratica ato em
estado de necessidade ou legtima defesa no pratica ato ilcito.
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
FGV DIREITO RIO 147
I os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito
reconhecido;
II a deteriorao ou destruio da coisa alheia, ou a leso a pessoa, a nm
de remover perigo iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando
as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os
limites do indispensvel para a remoo do perigo.
A legtima defesa ocorre quando o agente, usando moderadamente dos
meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu
ou de outrem. Trata-se de uma hiptese de autotutela. Ou seja, quando no
possvel esperar a atuao estatal na defesa de um direito, concedido ao
particular defend-lo.
O estado de necessidade, por sua vez, ocorre quando algum deteriora
ou destri coisa alheia ou causa leso em pessoa, a nm de remover perigo
iminente. Registre-se que, conforme dispe o pargrafo nico, o ato s ser
legtimo quando as circunstncias o tornarem absolutamente necessrio, sen-
do vedado o excesso ao indispensvel para a remoo do perigo.
A questo que se coloca : se a legtima defesa e o estado de necessidade
so excludentes de ilicitude, nca excluda, tambm, o dever de indenizar? A
resposta no sentido negativo. Embora a lei declare que o ato praticado em
estado de necessidade ou legtima defesa no ato ilcito, nem por isso libera
quem o pratica de reparar o prejuzo.
No caso de estado de necessidade, o autor do dano responde perante o le-
sado, se este no criou a situao de perigo. Todavia, caso a situao de perigo
tenha sido criada por um terceiro, ter ao regressiva em face do terceiro.
o que se extrai da conjugao dos arts. 929 e 930 do Cdigo Civil.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do
art. 188, no forem culpados do perigo, assistir-lhes- direito indenizao
do prejuzo que sofreram.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa
de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a im-
portncia que tiver ressarcido ao lesado.
Na hiptese de legtima defesa, a soluo um pouco diferente. Se o ato
foi praticado contra o prprio agressor, e em legtima defesa, no pode o
agente ser civilmente responsabilizado pelos danos causados. Entrementes, se
o dano foi causado a terceiro, ento aquele que atuou em legtima defesa ser
obrigado ressarcir o lesado, cabendo, claro, ao regressiva contra o agres-
sor. A soluo est prevista no pargrafo nico do art. 930.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa
de terceiro, contra este ter o autor do dano ao regressiva para haver a im-
portncia que tiver ressarcido ao lesado.
FGV DIREITO RIO 148
Pargrafo nico. A mesma ao competir contra aquele em defesa de
quem se causou o dano (art. 188, inciso I).
A idia que est na base destas situaes reguladas no direito privado ano-
ra do mesmo modo em outras situaes compreendidas no direito pblico,
como as desapropriaes, cuja disciplina cabe ao direito administrativo. A
utilidade pblica de certos nns legitima a apropriao coercitiva dos bens dos
particulares por parte do Estado; mas no justinca que a realizao do nm de
utilidade pblica visado pela apropriao coercitiva da coisa se obtenha
custa discriminada de um ou alguns particulares.
79
Se o ato lesivo lcito, ao mesmo tampo no justo (no plano da justia
comutativa ou distributiva) que ao interesse coletivo, ou ao interesse qualin-
cado da pessoa, se sacrinque sem nenhuma compensao os direitos de um
ou mais particulares.
80
Culpa exclusiva da vtima e Culpa concorrente
Se certo que s se responde perante o dano a que tenha dado causa,
certo, tambm, que ningum pode ser obrigado a indenizar por um resultado
a que no tenha causado.
Nesse diapaso a primeira causa de excluso o chamado fato exclusivo da
vtima, tambm denominado culpa exclusiva da vtima. A conduta da vtima
poder importar ou na excluso da responsabilidade ou na atenuao no de-
ver de indenizar. Antes, porm, preciso alertar acerca da terminologia em si.
Apesar do cdigo e da doutrina se utilizarem da expresso culpa, em ver-
dade, a questo de fundo a causa. Em outras palavras, o problema desloca-
se da culpa para o nexo causal. Com efeito, a responsabilidade ser excluda
em razo da conduta danosa ser oriunda da prpria vtima e no da sua culpa.
Sendo assim, no o grau de culpa, mas a efetiva participao na produo
do evento danoso que deve determinar o dever de indenizar.
Quando ocorrer fato exclusivo da vtima, portanto, nca eliminada a res-
ponsabilidade do agente em razo da interrupo do nexo de causalidade. Ou
seja, nesse caso deixa de existir a relao de causa e efeito entre o ato do agente
e o prejuzo experimentado pela vtima.
Todavia, o ato da vtima pode no ser sunciente para a produo do dano,
mas somente quando aliada conduta do agente. Nesses casos, estaremos
discorrendo acerca da chamda culpa concorrente. Nesse peculiar, a conduta
do agente e da vtima concorrem para o resultado em grau de importn-
cia e intensidade de sorte que o agente no produziria o resultado sozinho,
contando, para tanto, com o efetivo auxlio da vtima. Isto , autor e vtima
contribuem para a produo de um mesmo fato danoso.
79
Antunes Varela, Joo de Matos, Das
Obrigaes em Geral, Tomo i, 10a ed.,
80
Idem, p. 715.
FGV DIREITO RIO 149
Registre-se que na culpa concorrente a conseqncia jurdica ser dife-
rente, pois no ser excluda a responsabilidade, mas apenas atenuada, nos
termos do art. 945 do Cdigo Civil.
Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso,
a sua indenizao ser nxada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em
confronto com a do autor do dano
No obstante o Cdigo fale em culpa concorrente, pertinente a crtica
referente culpa exclusiva. Em verdade a culpa concorrente tambm atua no
plano da causalidade, pois diz respeito conduta da vtima.
Fato exclusivo de terceiro
Por outro lado, possvel que o dano seja produzido no em razo da con-
duta do agente ou da vtima, mas da conduta de um terceiro. Nesse sentido, o
fato de terceiro tambm pode servir como fator de iseno de responsabilidade.
Terceiro qualquer pessoa alm da vtima e o responsvel, ou seja, algum que
no tem nenhuma ligao com o causador aparente do dano e nem com o lesado.
preciso esclarecer que nem todo fato de terceiro sunciente para elidir a
responsabilidade do agente. Com efeito, em matria de responsabilidade ci-
vil, predomina o princpio da obrigatoriedade do causador direto em reparar
o dano. O fato de terceiro no exonera o dever de indenizar, mas permite a
ao de regresso em face do terceiro.
Contudo, o fato de terceiro ir exonerar o dever de indenizar quando realmen-
te constitua causa estranha ao causador aparente do dano, isto , quando elimine
totalmente a relao de causalidade entre o dano e o desempenho do agente.
81
Ressalte-se que se houver culpa concorrente do terceiro e do agente cau-
sador direto do dano, sendo solidria a responsabilidade, a vtima poder
acionar qualquer um deles pela totalidade do prejuzo.
Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de
outrem ncam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais
de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.
Pargrafo nico. So solidariamente responsveis com os autores os co-
autores e as pessoas designadas no art. 932.
de se registrar duas questes de direito processual no que tange a fato
de terceiro. A primeira diz respeito defesa do ru. A sua alegao matria
de mrito em ao indenizatria e, portanto, no pode ser suscitada em pre-
liminar de ilegitimidade passiva. necessria a instruo probatria para se
alcanar qual foi, efetivamente, a causa geradora do dano.
Outra questo processual que se coloca diz respeito denunciao da lide.
O art. 70, III do CPC determina que a denunciao da lide obrigatria
81
Dias, Jos de Aguiar, Da responsabi-
lidade civil, 11a revista e atualizada de
acordo com o Cdigo Civil de 2002, e
aumentada por rui berford dias, rio de
FGV DIREITO RIO 150
quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao
regressiva, o prejuzo do que perder a demanda.
A questo sobre a obrigatoriedade da denunciao controvertida. Ela
pode ser feita apenas para efeito de regresso. Mesmo assim, h os que inter-
pretam de forma restritiva o art. 70, III do CPC, no admitindo a denuncia-
o em todos os casos em que h direito de regresso, mas somente quando se
trata de garantia do resultado da demanda, ou seja, quando, resolvida a lide
principal, torna-se automtica a responsabilidade do denunciado, indepen-
dentemente de discusso sobre sua culpa ou dolo.
82
2. CASO GERADOR:
Maria, moradora de Botafogo e correntista do Banco Nossa Vida S/A, ao
se dirigir a uma das agncias bancria para pagar contas no caixa eletrnico,
foi surpreendida com o comunicado de que no poderia utilizar o carto
eletrnico de sua titularidade para pagamento.
Inconformada com a situao, pois sempre honrou com todas as suas dvi-
das, Maria se dirigiu sua agncia e l se surpreendeu com o saldo constante
do extrato bancrio que lhe era favorvel em R$ 3.000,00 (trs mil reais),
desconhecendo sua origem. Ao procurar esclarecimentos junto ao gerente da
agncia, lhe foi informado que aquela quantia correspondia ao saldo rema-
nescente de um emprstimo de R$ 9.000,00 (nove mil reais), contra os quais
foram sacados diversos valores atravs do carto REDE SHOP em vrias
cidades do interior paulistano, tratando-se, assim, de clonagem de carto.
Tomadas as providncias cabveis em relao ao emprstimo indevido, rece-
beu um novo carto com chip, que sequer chegou a desbloquear. Novos saques,
contudo, foram efetuados, tornando negativa a conta da Autora em R$ 900,00.
Cansada da situao, Maria ingressou com ao pleiteando danos mate-
riais e morais. Em defesa o Banco Nossa Vida alega que agiu licitamente e
de forma devida, no conngurando nenhum dano Recorrida. Aduz, ainda,
que o dano foi causado por quadrilhas, que cada vez mais especializadas,
conseguem criar novos artifcios fraudulentos, visando ao favorecimento de
criminosos e dando prejuzos de toda ordem.
Como voc, juiz da demanda, decidiria?
Caso Fortuito e Fora maior
Continuando o tratamento das excludentes de responsabilidade, preciso
traar algumas linhas acerca do caso fortuito e fora maior. Ambas as causas
de exonerao tero o mesmo efeito: a liberao do agente.
82
Gonalves, Carlos Roberto, responsa-
bilidade Civil, 9a ed. rev. de acordo com
o novo Cdigo Civil, so Paulo: saraiva,
2006, p. .751/752
FGV DIREITO RIO 151
A doutrina tenta estabelecer distines entre um e outro. Para Srgio Ca-
valieri Filho estaremos em face de caso fortuito quando se tratar de evento
imprevisvel e, por isso, inevitvel; se o evento for inevitvel, ainda que previ-
svel, como decorre das foras da natureza, estaremos em face da fora maior.
Caio Mrio Pereira da Silva, por sua vez, denne o caso fortuito como o
acontecimento natural ou o evento derivado da fora da natureza (terremo-
tos, inundaes); enquanto a fora maior seria o dano originado do fato de
outrem (guerra, greves)
83
. J Carlos Roberto Gonalves entende o caso fortui-
to como decorrente de fato ou ato alheio e a fora maior decorrente das foras
da natureza.
Apesar do grande debate doutrinrio acerca das diferenas entre as duas
excludentes, em verdade, esta distino torna-se irrelevante. Jos de Aguiar
Dias chega a anrmar que intil tentar distingulas, pois as expresses so
sinnimas. A verdade que a distino no se faz necessria uma vez que o
Cdigo Civil em seu art. 393 do Cdigo Civil, sem diferenci-las, estabelece
a mesma conseqncia para ambas as excludentes: exonerao do dever de
indenizar.
Art. 393. O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso for-
tuito ou fora maior, se expressamente no se houver por eles responsabilizado.
Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora maior verinca-se no fato ne-
cessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
Dessa forma, sempre que presente um fato necessrio, cujos efeitos no
era possvel evitar ou impedir, estaremos diante de uma hiptese de caso for-
tuito ou fora maior apta a exonerar o agente. No obstante o artigo se renra
responsabilidade contratual, a jurisprudncia j se nrmou no sentido de que
ele tem aplicao, tambm, responsabilidade extracontratual.
A doutrina coloca, geralmente, dois requisitos para caracterizar a fora
maior e o caso fortuito: i) necessariedade; e ii) a inevitabilidade. Existem alguns
doutrinadores que ainda colocam um terceiro requisito: a imprevisibilidade.
O primeiro diz respeito ao fato necessrio e causador do dano, ou seja, o
caso fortuito ou fora maior tem que ser suncientes para gerar o dano por si
s. Em segundo lugar, preciso que o dano seja inevitvel, isto , no existam
meios hbeis de evitar ou impedir os seus efeitos.
Caio Mrio critica o requisito da imprevisibilidade, pois mesmo que previ-
svel o evento pode surgir com fora indomvel e inarredvel de forma que seus
efeitos so inevitveis. Ainda assim o agente estar isento de responsabilidade.
Outro ponto que merece destaque a distino entre fortuito interno e ex-
terno para nns de liberao do agente. Essa teoria est ligada a idia de atividade
exercida. Entende-se por fortuito interno o fato imprevisvel e, por isso, inevi-
tvel que se liga organizao da atividade. O fortuito externo, por sua vez, o
fato imprevisvel e inevitvel, mas estranho organizao da empresa. Somente
o fortuito externo tem o condo de eximir o agente de responsabilidade.
83
Pereira, Caio mrio da silva. Institui-
es de direito civil, vol. II. rio de Janei-
ro: editora forense, 2006, p. 384.
FGV DIREITO RIO 152
Clusula de no indenizar
Apesar de no ser uma causa legal de excluso da responsabilidade, a clu-
sula de no indenizar consiste numa estipulao prvia pela qual a parte que
viria a obrigarse civilmente perante outra, afasta, de acordo com esta, a apli-
cao da lei comum ao seu caso.
A clusula vista com extrema cautela no nosso direito e aplicada com
bastante restrio. Para saber da validade da clusula de irresponsabilidade,
deve-se indagar qual a sua abrangncia. Nessa seara, interessante verincar
quando ela no admissvel.
Inicialmente, a clusula no aceita quando o seu contedo destinado a
exonerar o devedor da responsabilidade em que incorreria em caso de dolo ou
culpa grave. Em segundo lugar, no admissvel quando no houver violao
a interesse de ordem pblica.
Nesse sentido, o nosso ordenamento impede a estipulao de clusulas em
diversas situaes, especialmente quando se tratar de partes hipossuncientes
ou vulnerveis. Nesse especial, o Cdigo Civil estabelece em seu art. 424 que
nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que determinam a excluso do
dever de indenizar, pois, neles, o aderente est impossibilitado de estipular
seu contedo.
Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a
renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.
No que diz respeito aos contratos de transportes, em razo da clusula de
incolumidade, o Cdigo Civil estipula a nulidade da clusula de no indenizar.
Art. 734. O transportador responde pelos danos causados s pessoas trans-
portadas e suas bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo nula qualquer
clusula excludente da responsabilidade.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/80), norma de ordem
pblica e interesse social tambm condena a clusula de irresponsabilidade
em seus artigos 25 e 51, I em razo da vulnerabilidade do consumidor que se
encontra numa posio hierarquicamente inferior.
Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exo-
nere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas sees anteriores.
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
I impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor
por vcios de qualquer natureza dos produtos e servios ou impliquem renn-
cia ou disposio de direitos. Nas relaes de consumo entre o fornecedor e o
consumidor pessoa jurdica, a indenizao poder ser limitada, em situaes
justincveis;
O Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei 7.565/86) tambm estabelece
uma limitao clusula de irresponsabilidade em seu art. 247.
FGV DIREITO RIO 153
Art. 247. nula qualquer clusula tendente a exonerar de responsabilida-
de o transportador ou a estabelecer limite de indenizao inferior ao previsto
neste Captulo, mas a nulidade da clusula no acarreta a do contrato, que
continuar regido por este Cdigo (artigo 10).
Por nm, a doutrina coloca alguns requisitos para a validade da clusula de
irresponsabilidade: i) bilateralidade do consentimento; ii) no-coliso com
preceito de ordem pblica; iii) igualdade de posio das partes; iv) inexistn-
cia do escopo de eximir o dolo ou a culpa grave do estipulante; e v) ausncia
da inteno de afastar obrigao inerente funo.
2. CASO GERADOR:
Mariana estava animadssima. Nunca havia viajado para fora do Brasil,
mas esse ano seu pai havia pago uma viagem para Nova York em razo de sua
aprovao no vestibular.
Ao chegar ao aeroporto, fez o check in e se encaminhou para a rea de
embarque. s 13:00hs j estava dentro do avio, conforme estipulado em
sua passagem. Todavia, para sua surpresa, o vo que estava marcado para as
13:15hs somente ocorreu s 10:00hs do dia seguinte.
A companhia area, ento, informou que em virtude da suco de um ps-
saro pela turbina, ncou impedida de decolar por causa de risco de acidentes.
Procurado por Mariana, para ajuizar a respectiva ao de indenizao, como
voc fundamentaria o pedido?
FGV DIREITO RIO 154
AULA 21. RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE TERCEIRO
LEITURA OBRIGATRIA:
TEPEDINO, Gustavo, Bodin de Moraes, Maria Celina e Barboza, Helena.
Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. II.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004; p. 827/850.
Dias, Jos de Aguiar, Da responsabilidade civil, 11a revista e atualizada de
acordo com o Cdigo Civil de 2002, e aumentada por Rui Berford Dias, Rio
de Janeiro: Renovar, 2006, p. 578/668-741/766.
1. ROTEIRO DE AULA
Como vimos, para se estabelecer responsabilidade civil, preciso estabe-
lecer que a conduta do agente foi causa do resultado danoso. Com efeito, o
dano s pode gerar a obrigao de indenizar quando for possvel estabelecer
com certeza absoluta quem foi o agente causador do dano. Nas palavras de
Agostinho Alvim:
O dano s pode gerar responsabilidade quando seja possvel estabelecer
um nexo causal entre ele e o seu autor, ou, como diz SAVATIER, um dano s
produz responsabilidade, quando ele tem por causa uma falta cometida ou
um risco legalmente sancionado.
84
O elemento constitutivo da responsabilidade civil, portanto, que permite
alcanarmos essa certeza absoluta o nexo causal. Ele o elemento referencial
entre a conduta e o resultado
85
; o liame que une a conduta do agente ao dano.
Nesse sentido, ningum pode responder por algo que no fez.
No entanto, excepcionalmente, existem algumas situaes em que o indi-
vduo responde pelo fato de terceiro. Em outras palavras, possvel a impu-
tao da responsabilidade sem que aquele que foi obrigado a indenizar tenha
praticado a conduta causadora do dano.
Essas situaes so: (i) responsabilidade por fato de outrem; (ii) responsa-
bilidade por fato dos animais; e (iii) responsabilidade por fato da coisa.
84
atual. so Paulo: saraiva, 1972, p. 340.
85
responsabilidade civil. so Paulo:atlas,
2007, p. 46.
FGV DIREITO RIO 155
Responsabilidade por fato de outrem
A lei institui casos em que a pessoa responde sem ter causado dano. O art.
932 do Cdigo Civil estabelece situaes em que o indivduo responde pelos
atos danosos de outra pessoa.
Esse tipo de responsabilidade, entretanto, exige a existncia de um vnculo
jurdico prvio entre o responsvel e o autor do ato ilcito resultando, da, um
dever de guarda, vigilncia ou custdia
86
. Nas palavras de Jos Aguiar Dias,
citando Sourdat, a certas pessoas incumbe o dever de velar sobre o procedi-
mento de outras, cuja inexperincia ou malcia possa causar dano a terceiros.
lcito, pois, anrmar, sob esse aspecto, que a responsabilidade por fato de
outrem no representa derrogao ao princpio da personalidade da culpa,
porque o responsvel legalmente considerado em culpa, pelo menos em
razo da imprudncia ou negligncia expressa na falta de vigilncia sobre o
agente do dano.
87
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
I os pais, pelos nlhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia;
II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas
mesmas condies;
III o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepos-
tos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;
IV os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para nns de educao, pelos seus hspedes,
moradores e educandos;
V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at
a concorrente quantia.
Responsabilidade dos pais pelos nlhos menores: os pais respondem pelos
atos praticados por nlhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua
companhia. A interpretao do dispositivo pela doutrina no sentido dos
pais responderem sempre que os nlhos estiverem sob sua autoridade parental,
independente da guarda. Esclarea-se que o termo companhia no implica
na presena fsica, mas deve ser entendido no sentido de innuncia sobre a
criana.
Responsabilidade dos tutores e curadores: a responsabilidade dos tutores
e curadores , em substncia, equivalente responsabilidade dos pais pelos
nlhos. No entanto, em razo da tutela e curatela serem um mnus publico
impostas por lei, a jurisprudncia encaminhou-se no sentido de examinar a
extenso da responsabilidade com menos rigor.
Registre-se que o prdigo no est includo no inciso II do art. 932 do CC.
Responsabilidade do empregador pelos atos do empregado: apesar da nor-
ma estabelecer a responsabilidade do empregador, a norma do art. 932, III,
86
87
Dias, Jos de Aguiar, Da responsabili-
dade civil, rio de Janeiro: forense, 2006.
FGV DIREITO RIO 156
subsidiria. Com efeito, em razo da positivao de uma clusula geral de
responsabilidade objetiva (pargrafo nico do art. 927 do CC), da adoo da
teoria do risco no art. 931 e, tambm, da adoo do sistema objetivo pelo
CDC, a norma s ser aplicvel em casos especiais no enquadrveis nas de-
mais, como por exemplo, empregados domsticos, motorista particular, etc.
Entende-se por empregado ou preposto o dependente, que receber or-
dens, sob o poder de direo de outrem, que sobre ele exerce vigilncia, a t-
tulo mais ou menos permanente.
88
Exige-se, ainda, que os atos culposos dos prepostos sejam praticados no
exerccio do trabalho que lhes competir ou em razo dele.
Responsabilidade dos donos de hotis e de estabelecimento de ensino:
de origem romana, o dispositivo, hodiernamente, perdeu seu sentido. Silvio
Rodrigues expe com propriedade ao anrmar que difcil imaginar a em-
presa Hilton, por exemplo, ser responsabilizada pelo dano causado a terceiro,
atropelado por seu hspede, ou por ele ferido em uma briga ocorrida na
vizinhana. Alis, ressalte-se que responsabilidade dos hotis aplicam-se as
normas do CDC.
Quanto responsabilidade dos estabelecimentos de ensino, entretanto, a
norma ainda tem utilidade. Com efeito, tendo os pais transferido para certa
instituio de ensino a guarda transitria de seus nlhos, esta passa a ser res-
ponsvel pelos prejuzos eventualmente causados pelos educandos.
Responsabilidade dos que participaram no produto de crime: o dispositi-
vo no se refere aos co-autores, porque estes esto includos no art 942 e res-
pondem solidariamente. O artigo diz respeito as pessoas que inocentemente
acabam auferindo proveito da prtica de um determinado crime.
Por nm, importante notar a evoluo do Cdigo Civil. Se na vigncia do
Cdigo de 1916 a responsabilidade por fato de outrem era baseada no siste-
ma de culpa presumida, o Cdigo vigente adotou expressamente o sistema
objetivo no art. 933, determinando que as pessoas responsveis no art. 932
respondem objetivamente, independetemente de culpa.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ain-
da que no haja culpa de sua parte, respondero pelos atos praticados pelos
terceiros ali referidos.
Responsabilidade pelo fato da coisa
Apesar de no prevista uma clusula geral de responsabilidade pelo fato
da coisa em nosso Cdigo, tanto doutrina quanto jurisprudncia a admitem.
Registre-se a impropriedade da nomenclatura apontada por alguns autores. A
razo de ser que o dano no causado pela coisa, mas pela sua m utilzao,
uma vez que aquela no capaz de fatos.
88
Janeiro: renovar, 2006, p.759.
FGV DIREITO RIO 157
Em suma, a responsabilidade pelo fato da coisa, fundada na teoria da
guarda, estabelece que quem detm o comando (guarda), isto , quem tem o
poder de direo sobre a coisa, deve responsabilizar-se tambm pelos danos
que o seu uso venha a provocar, pois tais danos derivam, em ltima anlise,
da falta de devida vigilncia sobre a coisa.63 Para estabelecer a responsabi-
lidade por fato da coisa, ento, imprescindvel determinar quem tinha o
poder de direo sobre ela no momento em que foi causado o dano.
O Cdigo Civil estabelece duas situaes expressas de responsabilidade
pelo fato da coisa. A primeira, prevista no art. 937, determina que o dono do
edifcio ou construo responde pelos danos oriundos de sua runa.
Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que
resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade
fosse manifesta.
Alguns autores alegam que a responsabilidade do proprietrio objetiva,
entretanto, o texto da lei faz aluso expressa falta de reparos. No entanto,
conforme conclui Jos de Aguiar Dias, no se exige a prova da conduta cul-
posa porque a negligncia na conservao do imvel constatao que deriva
ipso facto de sua prpria runa.
A segunda situao, prevista no art. 938, estabelece que aquele que habitar
prdio responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem.
Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano
proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido.
A responsabilidade pelo enusum et deiectum de carter objetivo de acordo
com o Cdigo Civil. Dessa forma, o habitante responde independentemente
de culpa pelo dano causado por queda ou arremesso de coisa em local indevido.
Questo complexa acerca do dispositivo legal diz respeito a objeto lanado
de condomnio edilcio quando no for possvel identincar o apartamento de
onde a coisa caiu. Para Caio Mrio Pereira da Silva imprescindvel deter-
minar qual a unidade autnoma. A crtica a essa posio que em inmeros
casos (ou quase todos) ser impossvel para a vtima produzir essa prova.
Por outro lado, para Jos de Aguiar Dias, a soluo a responsabilidade
solidria de todos os moradores. Admite, porm, a excluso dos moradores
da ala oposta quela em que o fato ocorreu. Essa a posio que a jurispru-
dncia vem adotando, fundada na idia de causalidade alternativa.
Responsabilidade por fato de animais
A responsabilidade por fato de animais vem regulada no art. 936 do Cdi-
go Civil, que estabelece que o dono ou detentor do animal ressarcir o dano
por este causado.
FGV DIREITO RIO 158
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este cau-
sado, se no provar culpa da vtima ou fora maior.
Com esse dispositivo, mostra-se que essa responsabilidade se nlia que
inspirada na obrigao de guarda
89
, ou seja, a responsabilidade surge em ra-
zo do risco assumido pela coisa que o indivduo tem a seu servio ou para
recreao.
90
Em outras palavras, aquele que detm o poder de comando sobre
certo animal tem, tambm, o dever de evitar que ele cause danos a terceiros.
Interessante notar que o Cdigo adotou a responsabilidade objetiva pelo
fato de animais. Atualmente, s possvel a excluso da responsabilidade em
razo da culpa exclusiva da vtima ou fora maior, no sendo possvel alegar
iseno de culpa.
2. CASO GERADOR:
Robson, motorista particular de Marcelo, iria passar o nm de semana em
Terespolis. Marcelo, ento, sabendo do nm de semana de folga de seu em-
pregado, permitiu que ele fosse com seu veculo. Chegando em Terespolis,
Robson abalroa, com o automvel de propriedade de Marcelo, o veculo de
Nadja, moradora local.
Proposta ao indenizatria em face de Marcelo, este o procura para dar
um parecer sobre o tema.
89
90
Idem, p. 580.
FGV DIREITO RIO 159
AULA 10. ABUSO DO DIREITO
LEITURA OBRIGATRIA:
CASTRO NEVES, Jos Roberto. Uma Introduo ao Direito Civil. Rio de
Janeiro: Letra Legal, 2005; pp. 113/129.
TEPEDINO, Gustavo, Bodin de Moraes, Maria Celina e Barboza,Helena.
Cdigo Civil Interpretado conforme a Constituio da Repblica, v. I. Rio
de Janeiro: Renovar, 2004; pp. 241/266. Caio Mrio da Silva. Instituies de
Direito Civil, v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005; pp. 553/583.
1. ROTEIRO DE AULA
O abuso do direito uma ngura moderna, construda a partir de decises
judiciais francesas proferidas a partir da metade do sculo XIX, mas apenas
que ganharam corpo nas primeiras dcadas do sculo passado. O abuso est
inserido no movimento de queda do voluntarismo, ou seja, do predomnio
da vontade do titular de um direito como motor absoluto de seu exerccio e,
por isso, tem servido para evidenciar a funcionalizao de uma srie de direi-
tos, como a propriedade e os contratos.
A disputa doutrinria sobre a conceituao do abuso do direito vasta,
mas pode-se reduzir os seus termos ao debate atual sobre o abuso como exer-
ccio do direito fora da sua funo, ou ainda como exerccio do direito de
forma a contradizer o valor que o mesmo busca tutelar. Dessa forma, o abuso
do direito representaria uma infrao a limites que no esto colocados na
existncia de direitos de terceiros, mas sim em elementos tpicos do prprio
direito, como a sua funo ou o seu valor.
No campo da responsabilidade civil o abuso do direito ganha destaque
pois essa ngura evidenciar que, em numerosas hipteses, seria incorreto
anrmar-se estar na existncia de um ato ilcito, embora a ocorrncia de dano
possa ser constatada.
FGV DIREITO RIO 160
origens e teorias do abuso do direito
Na coletnea de decises proferidas pelos tribunais franceses a partir de
meados do sculo XIX at o incio do sculo XX no se encontra a meno a
uma teoria do abuso do direito. Essa denominao foi cunhada por Laurent
que, ao se debruar sobre as referidas decises enfocando os limites ao exer-
ccio do direito subjetivo, nelas identincou um padro que poderia servir de
base para a criao desse novo instituto.
Uma das decises mais notrias nesse perodo histrico aquela proferida
em 1853, na qual um tribunal francs obrigava o proprietrio de um terreno
a destruir uma chamin que o mesmo havia edincado anteriormente. Segun-
do constou do processo, a construo da chamin havia sido realizada apenas
para fazer sombra sobre um terreno adjacente.
Em outra oportunidade, decidiu-se que tambm agia com abuso de
direito o proprietrio de um terreno que bombeava gua para um rio
com o exclusivo intuito de diminuir o reservatrio de gua de um prdio
vizinho.
Vale destacar ainda a importncia para a construo inicial da teoria do
abuso do direito do caso Clement Bayard, decidido pela Corte de Amiens em
1912. A referida deciso analisou a conduta do proprietrio de um terreno
vizinho a um campo de pouso de dirigveis que construiu, sem maiores justi-
ncativas, uma estrutura de torres com pontiagudas extremidades de ferro, o
que colocava em risco a circulao dos dirigveis. A Corte de Cassao reco-
nheceu que o titular do terreno estaria agindo de forma abusiva ao destinar
tal uso sua propriedade e responsabilizou o ru por sua conduta.
91
Em todos os casos mencionados da jurisprudncia francesa pode-se per-
ceber a existncia de dois elementos tpicos da teoria dos atos emulativos,
isto , atos que apenas visam prejudicar terceiros sem vantagem para o titu-
lar do direito.
De toda forma, a jurisprudncia francesa original deve ser louvada por
ter anrmado a existncia de limites no exerccio do direito subjetivo e, o que
talvez seja mais sintomtico, em casos envolvendo o direito de propriedade,
direito subjetivo modelo das codincaes oitocentistas.
Todavia, grande parte desses casos apreciados no incio do sculo passado
tratava de limitaes ao exerccio de um direito subjetivo para que ele no
prejudicasse a atuao de outro direito subjetivo. Isto , o fator que motivava
a imposio de limites no era a percepo de que aquele exerccio do direito
contrariava a sua funo ou o valor que o ordenamento buscava preservar
atravs de sua concesso; muito ao reverso, as decises acima comentadas li-
mitavam um direito para preservar o exerccio de outro, atendendo a deman-
das de carter eminentemente particulares. No existia qualquer referncia
ainda funo social de um determinado direito.
91
Conforme sintetiza renato duarte
franco de moraes: a base para a deci-
so ento proferida foi a constatao da
inteno maliciosa decorrente da abso-
luta falta de utilidade da construo
realizada. em outras palavras, a corte
francesa concluiu que haveria dolo por
parte do responsvel pelas lanas em
razo de se constatar que o nico uso
que poderia advir dessas construes
seria o prejuzo ao proprietrio do han-
gar de dirigveis. (in a responsabilida-
de pelo abuso de direito o exerccio
abusivo de posies jurdicas, a boa-f
objetiva e o cdigo civil de 2002, in
lucas abreu barroso (org) Introduo
Crtica ao Cdigo Civil. rio de Janeiro:
forense, 206; p. 80).
FGV DIREITO RIO 161
De toda forma, a jurisprudncia francesa possui mritos por erigir um
limite ao direito subjetivo no expresso na lei. Contudo, a formulao de
uma teoria mais ampla somente haveria de se realizar em momento seguinte.
O Cdigo Civil francs no dispunha sobre o abuso do direito, e nem
mesmo sobre a vedao dos atos emulativos, estando embrenhado no con-
ceito absolutista do direito subjetivo e do senhorio de seu titular para decidir
como melhor dele se valer. As limitaes aos direitos subjetivos deveriam
constar expressamente da lei.
Baseados nessa concepo restrita das limitaes impostas ao exerccio do
direito subjetivo, ou mesmo na inexistncia da prpria categoria dos direitos
subjetivos, sob os quais se abusaria, diversos autores combateram a auto-
nomia cientnca da ngura do abuso do direito. Dentre as vrias vertentes
dessas teorias negativistas, pode-se mencionar aqueles que negavam o abuso
do direito como resultado lgico da prpria negao do conceito de direito
subjetivo, como Duguit e Kelsen, ou mesmo aqueles que negavam a exis-
tncia do abuso por ser o instituto uma verdadeira incongruncia, conforme
defendeu Planiol.
Todavia, o principal expoente das teorias negativistas foi Marcel Planiol,
tendose tornando notrio o seu entendimento de que a expresso abuso do
direito seria uma logomaquia, constante na contradio existente entre os
termos abuso e direito. Para o autor, os conceitos de abuso e de direito
seriam excludentes, no podendo haver abuso de direito. Nesse sentido, na
ocorrncia de abuso do direito estar-se-ia na caracterizando a ausncia de
um direito.
Josserand, ao criticar a doutrina de Planiol, atribuiu concluso do autor
a ocorrncia de um equvoco derivado da pluralidade de acepes existentes
para a palavra direito. Segundo o autor, se por um lado direito pode repre-
sentar apenas um poder, um direito subjetivo, ele tambm pode fazer refern-
cia ao conjunto de regras sociais, ou, melhor dizendo, ao direito objetivo.
Sendo assim, a teoria negativista poderia ser refutada atravs da percepo
de que um determinado ato pode ser conforme o direito subjetivo, mas ir
contrariamente ao direito objetivo.
Embora a aceitao da teoria comeasse a crescer entre os autores, alguns
problemas terminolgicos precisavam ser superados. Nesse particular im-
portante perceber que a teoria se denominou abuso do direito e no de
direito. Isso ocorre porque o ato abusivo em si no est se valendo do direito
objetivo, do ordenamento com um todo, mas apenas do direito subjetivo,
do direito em questo.
Outras designaes foram propostas, como excesso de direito, desvio
de direito ou connito de direitos. Mais modernamente, Menezes Cordeiro
sugeriu que a teoria fosse denominada exerccio inadmissvel de posies
jurdicas, o que, inclusive, atende necessidade de se perceber que o direito
FGV DIREITO RIO 162
subjetivo no o nico objeto de abuso por parte de seu titular, conforme
ser tratado mais frente.
Uma vez consolidada a existncia da doutrina do abuso do direito e
a sua utilizao gradativa pela jurisprudncia, os autores buscaram uma
fundamentao para essa teoria ora em aspectos prprios do titular do di-
reito do subjetivo. Esses aspectos seriam encontrados em averiguaes que
extrapolavam os limites do Direito e iam buscar a sua raiz em dennies de
natureza moral.
Essa corrente subjetivista do abuso do direito termina por se assemelhar
aos trabalhos desenvolvidos pelos autores que desenvolveram a teoria dos atos
emulativos, uma vez que, se vai se buscar uma razo subjetiva para proibir
o ato abusivo, essa razo terminar por ser o intuito de prejudicar terceiro,
ferindo o mandamento segundo o qual a ningum lcito lesar direito de
outrem no exerccio do prprio direito.
A medio dos critrios de subjetividade terminou por demandar um
avano na teoria que conferisse alguma forma de avaliao da conduta pre-
tensamente abusiva desempenhada pelo titular do direito subjetivo. A regra
moral proposta por Ripert cumpriu inicialmente esse papel de operar como
um limite ao exerccio do direito subjetivo.
Ripert trabalha com a noo de ato que possui uma aparncia de direito,
mas que seria dever de seu titular assim no proceder. O intuito de prejudicar
adicionado a aparncia de direito e esses dois elementos terminam por
caracterizar a teoria subjetivista do abuso do direito.
O autor menciona que para apreciar o abuso preciso que o juiz possa
julgar o valor dos sentimentos que fazem agir uma pessoa.
92
Nessa direo,
o enfoque subjetivo na motivao de agir do titular do direito subjetivo, ao
invs de criar um mecanismo para avaliar o abuso, criou verdadeiros obstcu-
los para a anrmao da teoria em tais bases.
A teoria que suplantou os questionamentos colocados por Ripert, cha-
mada de teoria nnalista, possui como grande diferencial a construo do
abuso do direito no como um elemento externo ao conceito de direito
subjetivo, como algo presente na ordem moral e que somente acionado
quando o titular atua de forma reprovvel, mas sim como um limite inter-
no ao prprio direito.
A teoria nnalista encontrou o seu fundamento no embate doutrinrio re-
alizado entre Jhering e autores da escola psicolgica, dentre os quais pode-se
citar Savigny. Para Jhering, direito subjetivo seria o interesse juridicamente
protegido, contrariando assim a vertente que sustentava ser o direito subje-
tivo caracterizado, fundamentalmente, pela vontade que o anima.
Essa contraposio entre o predomnio da vontade e o reconhecimento de
que o direito subjetivo apenas uma reunio de poderes jurdicos conferidos
ao seu titular pelo ordenamento, gerou a percepo sobre a existncia de uma
92
George ripert. A Regra Moral nas
Obrigaes. Campinas: bookseller,
2000; p. 176.
FGV DIREITO RIO 163
nnalidade pertinente a cada direito. Finalidade essa que terminaria por legi-
timar a prpria existncia do direito.
A teoria nnalista traz para si ainda a percepo de que os direitos subje-
tivos no devem ser tratados de forma absoluta, com o imprio da vontade
determinando os seus contornos, mas sim de modo relativo. A vontade cede
espao verincao de que o direito nasce no seio de uma dada sociedade,
cujas crenas, valores e percepes esto renetidas no ordenamento jurdico,
o qual, por seu turno, confere s pessoas determinadas faculdades. Tudo de
modo a tutelar certos interesses.
Segundo Josserand, um dos principais autores da teoria nnalista, todo di-
reito possui um esprito, reconhecido em sua nnalidade social. Se o exerccio
de um direito no obedece ao seu esprito ou nnalidade, no haver exerccio
regular de um direito, mas apenas o seu abuso. Agir em contradio com o
interesse tutelado pelo ordenamento na forma de direito subjetivo seria, por-
tanto, exerc-lo de forma abusiva.
A teoria de Josserand, contudo, ainda no havia se desprendido de todo
de renexes de natureza subjetiva, uma vez que, para averiguar se o exerccio
do direito havia se desvirtuado de sua nnalidade social, ou interesse, o autor
lembrava da importncia de procurar o esprito do direito na vontade que
animou aquele ato. Diz o autor que o afastamento da nnalidade social ocorre
quando as razes que levaram o titular do direito a agir no se adequam aos
seus nns. Sendo assim, o emprego dos motivos do ato ainda representa um
papel relevante na teoria nnalista conforme proposta por Josserand.
A contribuio de Saleilles ao trabalho de Josserand procurou extirpar do
conceito de abuso do direito o fator subjetivo. Segundo o autor, o abuso
seria o desvio da destinao econmica e social do direito. Essa verbalizao
conceitual permanece at hoje como uma das formas mais comuns de com-
preenso do instituto e pode ser encontrada em textos legais de vrios pases.
Nesse particular, contribuindo para a anlise axiolgica do exerccio do di-
reito subjetivo, cumpre importante papel o reconhecimento da constitucionali-
zao do Direito Civil e o emprego de clusulas gerais. O texto constitucional,
cuja linguagem naturalmente mais aberta do que a maior parte dos disposi-
tivos infra-constitucionais, e a utilizao de clusulas gerais em diplomas legais
como o Cdigo Civil apresentam limites ao exerccio dos direitos subjetivos
que, por vezes, no se percebem de imediato. Nesse sentido, o princpio da
solidariedade social, presente na Constituio, e a clusula geral sobre boa-f
objetiva inserida no Cdigo Civil, atuam como limites internos ao desenvol-
vimento de um uso abusivo do direito. Conforme sintetiza Vladimir Cardoso:
Numa perspectiva civil-constitucional, limitam o exerccio do direito to-
dos os interesses merecedores de tutela em jogo numa determinada situao
jurdica, na qual o direito se insere, conforme a estipulao valorativa do le-
gislador, mxime do constituinte.
93
93
Vladimir Cardoso. o abuso do direito
no ordenamento Jurdico brasileiro, in
maria Celina bodin de moraes (org).
Princpios do Direito Civil Contempor-
neo. rio de Janeiro: renovar, 2006; p. 87.
FGV DIREITO RIO 164
O interesse meramente egostico do titular do direito subjetivo, nessa
compreenso, no pode ser exercido em detrimento de um interesse de natu-
reza social. Nesse cenrio, vale dizer, ganham relevo os exerccios de direitos
que busquem a anrmao de valores extra-patrimoniais quando em coliso
com o exerccio de direitos que tenham por fundamento a anrmao de va-
lores patrimoniais.
Essa valorao no raramente complexa e demanda do aplicador do di-
reito uma sensibilidade que inova na tradio dogmtica de compreenso
do instituto do direito subjetivo. De qualquer forma, importante perceber
que o direito subjetivo, no Direito Civil contemporneo, no pode ser to-
mado como o mecanismo de anrmao do imprio da vontade individual
em detrimento de interesses juridicamente protegidos de uma coletividade,
ou mesmo de outro indivduo, quando diante de uma eventual violao de
direito extra-patrimonial.
Adicionalmente percepo de que a adoo de clusulas gerais e o re-
conhecimento do Direito Civil Constitucional criam um campo frtil para
o crescimento da teoria do abuso do direito, cumpre mencionar que a pers-
pectiva valorativa do exerccio dos direitos encontra-se ainda alinhado com a
mudana do pensamento jurdico sobre a noo fundamental sobre a com-
pletude do ordenamento jurdico.
Ao se basear a limitao ao exerccio dos direitos no apenas nos disposi-
tivos previstos no ordenamento, mas na anlise dos valores que o informam,
a teoria do abuso do direito se conecta com a compreenso de que o dogma
da completude, smbolo do positivismo jurdico, deve ceder espao na con-
temporaneidade percepo de que o ordenamento jurdico opera travs de
princpios fundamentais constantes na Constituio Federal.
A anlise das relaes jurdicas de direito privado luz da Constituio
leva ao entendimento de que o texto constitucional que harmoniza e con-
fere juridicidade aos direitos concedidos aos particulares. Esse fenmeno, por
outro lado, no implica em completude formal do ordenamento, mas sim em
coerncia com respeito aos valores trazidos pela Constituio e plasmados na
legislao infra-constitucional.
Nesse cenrio, o magistrado chamado ao papel ativo de reconhecedor
dos limites do direito no apenas atravs do conhecimento extensivo dos
dispositivos legais, mas principalmente atravs da compreenso valorativa das
normas e de sua sempre mutvel aplicao.
justamente nesse enquadramento que a teoria do abuso do direito se
desenvolve, privilegiando a anlise dos valores, a importncia do texto cons-
titucional, e o papel destacado do juiz na anlise do caso concreto.
FGV DIREITO RIO 165
o abuso do direito no brasil
O instituto do abuso do direito foi inicialmente desenvolvido no Brasil a
atravs de estudos e aplicaes prticas no campo do direito processual. Pa-
radoxalmente, contudo, o Cdigo de Processo Civil no possua dispositivo
que legitimasse a aplicao da teoria para os casos de abuso do direito de ao
ou abuso na defesa realizada em processo. Dessa forma, os processualistas se
valeram da disposio do artigo 160, do Cdigo Civil de 1916, para sustentar
a sua aplicao.
Essa aplicao do conceito de abuso na seara processual deu-se, inicial-
mente, em casos em que o autor de uma ao a promovia com o deliberado
intuito de prejudicar terceiro, ou, mais comumente, nos casos em que o ru,
quando da apresentao de sua defesa, excedia os limites de argumentao
plausveis, negando evidncias e contestando situaes j comprovadas cabal-
mente nos autos.
O Cdigo Civil de 1916, por sua vez, tambm no possua um dispositivo
expresso que consagrasse a vedao ao uso abusivo do direito. A contrario
sensu, interpretava-se o artigo 160 quando essa dispunha que no consti-
tuem atos ilcitos: Ios praticados em legtima defesa ou no exerccio regular
de um direito reconhecido. Se no ilcito o exerccio regular, o seu exerccio
irregular, conseqentemente, ilcito seria.
Ao comentar o artigo 160 do Cdigo Civil de 1916, Clvis Bevilqua
anrma que o mesmo trouxe para o direito civil brasileiro a previso de trs
nguras: a legtima defesa e o direito de necessidade, que, embora possam
parecer violaes de direitos, no so atos ilcitos, e o abuso do direito, o
qual tendo aparncia legtima, importa num desvio da ordem jurdica.
94
interessante notar que, como o Cdigo no faz qualquer meno sobre
motivaes ou outros aspectos subjetivos para a qualincao do ato, a doutri-
na brasileira terminou por se alinhar concepo nnalista do abuso do direi-
to.
95
Nesse particular, ganham relevo na doutrina consideraes sobre a fun-
o dos direitos e o seu desvio quando do exerccio irregular ou abusivo.
96
De outro lado, deve ser destacado que, se o Cdigo Civil de 1916 no pre-
viu expressamente o abuso do direito, a sua interpretao a contrario sensu do
art. 160, I, no escapa do fato de que, aplicando-se a regra geral de responsa-
bilidade subjetiva presente no art. 159 daquele Cdigo, seria necessria a pro-
va da culpa do ofensor para nns de responsabilizao por abuso do direito.
97
Pedro Baptista Martins, ao tratar da aceitao da teoria do abuso do direito na
doutrina brasileira, ressalta que a superao da concepo absoluta dos direitos
subjetivos se corporinca na idia de abuso, sendo a teoria, dadas a evoluo dos tra-
balhos doutrinrios, indestronvel. Ao se nliar teoria nnalista do abuso do direi-
to, o autor anrma que a busca pela nnalidade do direito e o seu exerccio conforme
termina por garantir o equilbrio das atividades desempenhadas individualmente.
94
Clvis bevilqua. Cdigo Civil dos
Estados Unidos do Brasil, v. ii. rio de
Janeiro: editora rio, 6a ed., 1975; p. 426.
95
Clvis bevilqua menciona, ao co-
mentar o artigo 160, i, do Cdigo Civil
de 1916, que o mesmo a doutrina de
saleilles (in Cdigo Civil dos Estados
Unidos do Brasil, v. ii. rio de Janeiro:
editora rio, 6a ed., 1975; p. 433).
96
segundo Clvis bevilqua: se a fun-
o do direito manter em equilbrio
os elementos sociais colidentes, des-
virtuar-se-, mentir ao seu destino,
quando se exagerar, no seu exerccio,
a ponto de se tornar um princpio de
desarmonia. (in Cdigo Civil dos Esta-
dos Unidos do Brasil, v. ii. rio de Janeiro:
editora rio, 6a ed., 1975; p. 432).
97
renato duarte franco de moraes. a
responsabilidade pelo abuso de direito
o exerccio abusivo de posies jur-
dicas, a boa-f objetiva e o cdigo civil
de 2002, in lucas abreu barroso (org)
Introduo Crtica ao Cdigo Civil. rio de
Janeiro: forense, 206; p. 90.
FGV DIREITO RIO 166
O abuso o exerccio anti-social do direito. Assim denniu o abuso do di-
reito San Tiago Dantas ao connrmar a sua nliao teoria de Saleilles, segun-
da a qual o exerccio abusivo aquele que no observa a nnalidade econmica
e social do mesmo direito.
A superao da teoria absolutista dos direitos subjetivos nca clara no dizer
de San Tiago Dantas, que ressalta a importncia de se atender nnalidade da
norma prevista no direito objetivo, fonte do direito subjetivo concedido ao
seu titular. Segundo o autor, no caso do abuso do direito tem-se uma ativida-
de que est sendo exercida com um nm que no aquele que a norma jur-
dica tinha em vista quando protegeu aquela atividade.7
98
O Cdigo Civil de 2002 manteve em seus dispositivos uma norma sobre
o exerccio regular do direito para nns de excluso da ilicitude do ato, tal qual
havia no Cdigo Civil de 1916. O artigo 188, I, dispe ento que no cons-
tituem atos ilcitos os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular
de um direito reconhecido.
Todavia, a principal inovao do Cdigo Civil de 2002 no que diz res-
peito tutela do abuso do direito o tratamento da matria em dispositivo
autnomo (art. 187), sobre o qual versa o tpico seguinte do presente estudo.
Adicionalmente, e mais ligada teoria nnalista do abuso do direito, o C-
digo Civil inovou ao dispor expressamente sobre o tema em seu artigo 187.
O referido artigo dispe que comete tambm ato ilcito o titular de um di-
reito que, ao exerclo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu
nm econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
99
Jos Carlos Moreira Alves, autor do anteprojeto do Cdigo Civil de 2002
no que se refere sua Parte Geral, onde est inserido o dispositivo menciona-
do, comenta que a insero do mesmo se deu com o nimo de realizar mu-
danas fundamentais, que renetissem a concepo nlosnca da nova codinca-
o, sem que fosse preciso acrescentar diversas normas novas.
100
Nesse sentido,
o autor revela-se inspirado pela utilizao das clusulas gerais dada a cabo
pelo Cdigo Civil portugus de 1966, podendo-se notar grande semelhana
na redao do atual Cdigo Civil com aquela apresentada pelo Cdigo por-
tugus para o tratamento do abuso do direito.
101
De toda forma, o Cdigo Civil brasileiro, ao positivar o abuso do direito
no artigo 187 parece no reconhecer a autonomia do instituto, vinculando o
ato abusivo ao conceito de ato ilcito, previsto no dispositivo legal preceden-
te. Essa opo no apenas contraria a doutrina mais recente sobre o instituto,
como ainda vincularia a aplicao da teoria do abuso do direito prova do
elemento culpa na atuao do agente.
A prova da culpa uma questo praticamente inerente ao conceito de
ilicitude. Essa comprovao de culpa poderia se tornar um obstculo para a
verincao de prticas abusivas. A caracterizao de um agir como abusivo
deveria ser independente de tergiversaes sobre a culpa do agente, sendo
98

99
curioso notar que, mesmo no
dispondo de um artigo especfco e
expresso para o abuso do direito, ao co-
mentar o artigo 160, i, do Cdigo Civil
de 1916, Clvis bevilqua terminou por
defnir o abuso do direito de forma bas-
tante prxima quela adotada pelo C-
digo Civil de 2002, pelo menos no que
tange natureza dos limites impostos
ao exerccio dos direitos. segundo o
autor: o exerccio anormal do direito
abusivo. a conscincia pblica reprova o
exerccio do direito do indivduo, quan-
do contrrio ao destino econmico e
social do direito, em geral. (in Cdigo
Civil dos Estados Unidos do Brasil, v. ii.
rio de Janeiro: editora rio, 6a ed., 1975;
pp. 433/434).
100
Jos Carlos moreira alves. A Parte
Geral do Projeto de Cdigo Civil Brasi-
leiro. so Paulo: saraiva, 2a ed., 2003;
pp. 28/29.
101
assim dispe o art. 334 do Cdigo
Civil portugus, de 1966: ilegtimo
o exerccio de um direito quando o ti-
tular exceda manifestamente os limites
impostos pela boa-f, pelos bons cos-
tumes, ou pelo fm social ou econmico
desse direito.
FGV DIREITO RIO 167
apreciada de forma objetiva, isto , dependendo apenas da verincao de
desconformidade entre o modo de atuao do agente na situao jurdica e os
valores perseguidos pelo ordenamento jurdico.
Soma-se a essa crtica o fato de que, ao vincular as hipteses de abuso aos
atos ilcitos, o Cdigo prescinde da aplicao possvel da teoria uma diver-
sidade de hipteses em que se tem uma atuao lcita, mas que na valorao
funcional de seu exerccio poder-se-ia perceber a abusividade.
Existe em sede doutrinria uma ntida separao entre os atos considera-
dos como ilcitos e aqueles que se enquadram na dennio de atos abusivos.
Conforme explicita Guilherme Calmon, a diferena entre o ato ilcito e o
abusivo reside na constatao de que enquanto no ato ilcito o agente viola
frontal e diretamente o comando legal que previa a conduta que deveria ser
tomada, no ato abusivo h o exerccio de direito aparentemente pelo titular
com violao dos valores que justincam o reconhecimento e proteo desse
direito pelo ordenamento jurdico em vigor.
102
Dessa forma pode-se perceber que no ato ilcito a violao do comando
legal implica na superao dos limites lgico-formais do direito, ao passo que
no ato abusivo tm-se a infrao no estrutura formal do direito, mas sim
aos valores que o ordenamento jurdico busca alcanar com aquele determi-
nado direito, poder ou liberdade concedida ao agente. A violao aqui atinge
portanto a funo destinada quele instituto, sendo essa a razo pela qual
pode-se falar em inobservncia dos limites axiolgicos-materiais.
103
Vale ressaltar, contudo, que a doutrina brasileira no unnime no senti-
do de separar os conceitos de ilicitude e abusividade, embora os autores mais
modernos tenham enveredado por esse posicionamento, mesmo, a princpio,
contrariando o expresso dispositivo do Cdigo.
Para Pontes de Miranda, o abuso de direito ato ilcito, porque exerccio
irregular.
104
Essa verbalizao, que liga os dois conceitos por causa do exerc-
cio, termina por igualar ilicitude e abusividade tambm por conta dos efeitos
derivados desse exerccio. Nesse sentido, o efeito tanto do ato ilcito como do
ato abusivo a responsabilidade civil do agente, existindo assim uma identi-
dade no sancionamento previsto para o sujeito.
Contudo, importa perceber diferenas no enquadramento da responsa-
bilidade civil derivada de atos ilcitos e de atos abusivos. Quando se trata de
atos ilcitos, o ordenamento jurdico pode prever hipteses expressas em que
da sua ocorrncia no decorre o dever de indenizar. Existe dano sem dever
de indenizar nos casos, por exemplo, de atos praticados em legtima defesa
ou atravs do exerccio regular de um direito. O dano somente ser reparvel
quando decorrer de um ato ilcito ou injusto e, nessas hipteses, o ordena-
mento jurdico expressamente retira o componente de ilicitude, impedindo
a reparao.
102
Guilherme Calmon nogueira da
Gama. Direito Civil Parte Geral. so
Paulo; atlas, 2006; p. 197.
103
Heloisa Carpena. abuso do direito
no Cdigo Civil de 2002, in Gustavo
Tepedino (org) Parte Geral do novo
Cdigo Civil. rio de Janeiro: renovar,
2002; p. 371.
104
f. Pontes de miranda. Tratado de Di-
reito Privado, vol. ii. so Paulo: revista
dos Tribunais, 1977; p. 311.
FGV DIREITO RIO 168
Dessa forma, a ilicitude depende de uma violao de limites formais im-
postos pelo ordenamento. J no abuso do direito, no existe essa dennio
prvia de limites que podero ser rompidos, conngurando assim a abusivida-
de. Os limites que importam na abusividade so os prprios fundamentos do
direito, os quais sero violados apenas quando do exerccio empreendido pelo
agente do direito concedido. Conforme explicita Heloisa Carpena, [p]or
este mesmo motivo pode-se anrmar que o abuso supe um direito subjetivo
lcito atribudo ao seu titular, que, ao exerc-lo, o torna antijurdico. J o il-
cito, por ser contrrio disposio legal, mostra-se previamente reprovado
pelo ordenamento, no comportando controle de abusividade.
105
A verincao da ilicitude decorre de uma anlise formal do ordenamento
jurdico em busca de limitaes ao determinado exerccio do direito, o que
torna a sua percepo mais direta e, de alguma medida, facilitada. No caso
do abuso do direito no existe um limite expresso, colocado previamente
pelo ordenamento, o que dinculta a sua percepo e anlise, tornando mais
complexas as hipteses de abuso.
Como concluso de todo o exposto, pode-se perceber que embora cons-
tantes do conjunto de atos que podem ser remetidos ao conceito de antijuri-
cidade, o ato ilcito e o ato abusivo no se confundem; muito ao contrrio,
eles se excluem.
106
Em sntese, quando o artigo 187 denne o ato abusivo como ilcito, essa
redao deve ser interpretada como uma referncia a uma ilicitude lato sen-
su, no sentido de contrariedade ao direito como um todo, e no como uma
identincao entre a etiologia do ato ilcito e a do ato abusivo, que so clara-
mente diversas.
107
Uma outra crtica que pode ser acrescentada ao dispositivo do art. 187
a utilizao do termo manifestamente para qualincar o excesso cometido
pelo sujeito que abusa do direito. A dinculdade colocada por essa expresso
reside na dvida sobre a compreenso do termo como referncia a exagero
(quantidade) ou notoriedade (qualidade) do abuso.
Explica-se: caso o termo manifestante diga respeito quantidade do abu-
so, a preocupao do intrprete dever recair sobre o grau de desproporo
existente entre o uso regular e o uso abusivo. Nessa hiptese, para que a ve-
dao do exerccio do direito seja manejado, preciso verincar se a conduta
impugnada diverge muito ou pouco do agir esperado pelo agente que atua
de forma devida. Se pouco, no haveria abuso do direito, hiptese apenas
reservada para os casos em que o descompasso entre as condutas sensvel.
Por outro lado, caso termo manifestamente diga respeito qualidade do
ato, as atenes se voltam no necessariamente sobre a distncia que separa o
agir regular do abusivo, mas sim visibilidade, evidncia da abusividade do
comportamento. Nesse sentido, manifestamente signinca o adjetivo daquilo
que pode ser facilmente distinguvel. Essa facilidade de distino e identinca-
105
Heloisa Carpena. abuso do direito
no Cdigo Civil de 2002, in Gustavo
Tepedino (org) Parte Geral do novo
Cdigo Civil. rio de Janeiro: renovar,
2002; p. 372.
106
Cunha de s ilustra esse entendi-
mento com a hiptese de uma pessoa
que transita pelas ruas de uma cidade.
esse ato pode tanto ser o exerccio de
sua liberdade de ao ou pode estar di-
retamente contrria ao exerccio regu-
lar dessa faculdade. se o personagem
encontra-se na via pblica, passeando
livremente, mas o mesmo foragido
de uma priso, na qual deveria estar
detido pela prtica de crimes, o seu
agir ilcito. de outro lado, se a pessoa
enfocada caminha pelas ruas de forma
a se chocar com as pessoas que cami-
nham na direo oposta, com o nico
propsito de incomodar, afrma o autor
que estar-se-ia perante um caso de
abuso da liberdade. ainda que o sujeito
goze da liberdade disponibilizada pelo
ordenamento jurdico de ir e vir, o seu
comportamento, o seu exerccio, con-
trrio aos valores que lhe servem como
fundamento, tornando-se, portanto,
um ato abusivo (in Abuso do Direito.
Coimbra: almedina, 1997; p. 618).
107
Gustavo Tepedino, maria Celina
bodin de moraes e Heloisa Helena bar-
boza (orgs). Cdigo Civil Interpretado
Conforme a Constituio da Repblica.
rio de Janeiro: renovar, 2004; p. 342.
FGV DIREITO RIO 169
o do ato abusivo pode ocorrer pela prpria quantidade de abuso verincada
no caso (exagero), mas no necessariamente. A maior visibilidade de um ato
pode se dar pelo acesso mais difundido ao seu conhecimento, como ocorre
nos casos veiculados pela imprensa ou que, de to costumeiros, passam a ser
conhecidos mais amplamente.
Vale lembrar que, independentemente da resposta, o que se deve procurar
no ato abusivo a desconformidade com os valores que informam aquele
direito. Os indicadores sobre quantidade e qualidade do abuso podero ser
teis para investigar a conduta pretensamente abusiva, mas no devem ser
tomados como os nicos compassos disponveis para traar a linha entre o
exerccio regular e o abusivo.
Outros termos inseridos pelo art. 187 podem ser criticados por conduzir a
interpretaes equivocadas sobre o seu espectro de aplicao. O primeiro diz
respeito ao termo exerc-lo, o que poderia levar o intrprete a se questionar
sobre a possibilidade do ato abusivo ocorrer em condutas omissivas. Ao se
referir ao exerccio do direito, deve-se compreender aplicveis ao caso tanto
a conduta comissiva como a conduta omissiva para a identincao do abuso.
O mesmo raciocnio pode ser aplicado ao termo direito, tambm constante
do artigo 187, que poderia levar concluso de que o abuso apenas se aplica ao
exerccio dos direitos, no alcanando as liberdades, faculdades e demais prerro-
gativas. Conforme j visto, deve-se estender a aplicao da teoria para alm dos
limites do direito subjetivo e, dessa forma, sugere-se que a leitura do art. 187 seja
feita da mesma forma pela qual decidiu-se redigir o presente trabalho, tomando-
se o abuso do direito como expresso consagrada pela prtica que denota o
grande nmero de ocorrncias de prticas abusivas quando se est diante de direi-
tos subjetivos, mas sem jamais excluir a sua aplicao em outras situaes, princi-
palmente quando se tratar do exerccio de liberdades, faculdades e prerrogativas.
Por outro lado, ao adicionar nnalidade econmico ou social o respeito ao
princpio da boa-f objetiva, o Cdigo se aproveita de um arcabouo doutri-
nrio e jurisprudencial que se formou no direito brasileiro na ltima dcada
sobre o tema. O conceito de boa-f objetiva, com as diversas funes desem-
penhadas pelo princpio no ordenamento jurdico ptrio, representa um solo
ao mesmo tempo seguro e promissor para o surgimento de novas aplicaes
do abuso do direito e de institutos correlatos.
Ao vincular a disciplina do abuso do direito ao princpio da boa-f, o
ordenamento jurdico nacional legitimou um substancial alargamento nas
hipteses de aplicao da teoria do abuso do direito. Ao se anrmar simples-
mente que a boa-f constitui um dos principais parmetros para medir a
abusividade de um ato no se oferece detalhamentos suncientes para que se
possa concretizar uma maior, e mais efetiva, atuao da ngura do abuso.
Contudo, ao redor da noo de boa-f, especialmente no que diz respeito
ao princpio da boa-f objetiva, a doutrina e a jurisprudncia tm feito cons-
FGV DIREITO RIO 170
tar uma srie de institutos perifricos que, uma vez concebidos em conjunto,
propiciam um vasto cenrio para atuao do princpio. o caso do venire
contra factum proprium, das inalegabilidades formais, da supressio, do tu
quoque, entre outros. Esses institutos foram submetidos prova do tempo e,
em maior ou em menor grau, so reconhecidos pela jurisprudncia nacional
e internacional. Ao se anrmar que a boaf direciona a interpretao e a apli-
cao do abuso do direito, conforme consta do artigo 187 do Cdigo Civil,
a lei termina por inserir o abuso do direito nessa seara de institutos jurdicos
que operam o princpio da boa-f.
O abuso do direito, todavia, apresenta uma caracterstica crucial na sua
relao com os demais institutos acima referidos: por ser uma construo
eminentemente jurisprudencial, surgida dos problemas de natureza prtica,
o abuso do direito dotado de grande maleabilidade. A sua formao no
se deu por raciocnios e teoremas abstratos, mas sim pela necessidade de se
criar respostas que dessem conta de problemas reais. Por isso, anrmar que ele
se pernla ao lado dos demais institutos derivados da boa-f seria uma pers-
pectiva reducionista de seu efetivo campo de aplicao. Muito ao contrrio,
o atomismo dos institutos jurdicos derivados da boa-f aqui cede espao
para um alargamento natural das hipteses submetidas ao crivo do abuso do
direito pela jurisprudncia. No raramente os tribunais diro que uma certa
circunstncia leva aplicao do venire contra factum proprium justamente
por ser reputada como abusiva a conduta desempenhada pela parte.
Em outras palavras, o abuso do direito termina por se ocupar do espao
dos demais institutos derivados inicialmente do princpio da boa-f, fazendo
com que os mesmos sejam comumente associados anlise de regularidade
ou abusividade de um certo comportamento. E no h, a princpio, nada de
errado com essa sobreposio de institutos, pois, conforme anrma Menezes
Cordeiro, [o] abuso do direito, , por dennio, um espao aberto, apto
expanso para novas reas.
108
Sendo assim, para que melhor possa se compreender o alcance do abuso do
direito, a seguir so comentadas as suas interfaces com institutos correlatos,
todos derivados de sua aproximao com o princpio da boa-f, conferindo-
se especial destaque, nesse particular para o venire contra factum proprium,
as inalegabilidades formais, a supressio e o tu quoque. Todos esses institutos
compem, em conjunto, um retrato das mais diversas facetas de aplicao da
teoria do abuso do direito.
2. CASO GERADOR:
O abuso do direito vem sendo amplamente utilizado pela jurisprudncia
para impor indenizaes ou a suspenso de uma determinada conduta dano-
108
Antonio Menezes Cordeiro. Tratado
de Direito Civil Portugus, v. i, t. iV.
Coimbra: almedina, 2005; p. 297.
FGV DIREITO RIO 171
sa a terceiro. Dentre as hipteses abaixo, identinque aquelas que poderiam ser
enquadradas como casos de abuso do direito:
a) Um banco que, sendo credor de seu correntista, pode obter o paga-
mento da dvida atravs da apropriao de valores que so deposita-
dos na conta do devedor.
b) O proprietrio de um terreno no qual se encontra uma fonte de
gua que abastece tanto o terreno de sua propriedade como os de
seus vizinhos, que desvia o curso dgua ou a desperdia com o ni-
co propsito de prejudic-los.
c) Um veculo de imprensa que publica matrias de carter ofensivo
ou deturpado.
d) A instituio de ensino que retm os documentos comprobatrios
de concluso do segundo grau, em decorrncia da existncia de d-
vidas no pagamento da mensalidade escolar.
e) A empresa que inscreve o nome do devedor em sistema de proteo
ao crdito enquanto a dvida est sub judice.
Resposta: Todas as hipteses acima j foram consideradas como abuso do
direito pelos tribunais brasileiros: a) STJ, Resp 250523, rel. Min. Ruy Rosado
de Aguiar, j. em 19.10.2000; b) TJRJ, Ap. Civ. 200000117177, rel. Des. Jor-
ge Luiz Haibib, j. em 05.12.2000; c) TJRJ, Ap. Civ 20010012596, rel. Des.
Binato de Castro, j. em 18.12.2001; d) TJRJ, Ap. Civ. 200000108132, rel.
Des. Mauricio Oliveira, j. em 05.04.2001; e) TJRS, AP. Civ. 70002257715,
rel. Des. Paulo Kretzmann, j. em 13.12.2001.
FGV DIREITO RIO 172
DANILO DONEDA
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paran (1995), Mes-
tre (1999) e Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (2004). Professor na Faculdade de Direito da FGV-Rio. Coorde-
nador-Geral de Superviso e Controle no Departamento de Proteo e
Defesa do Consumidor do Ministrio da Justia.Foi pesquisador visitan-
te na Universit degli Studi di Camerino e na Autorit Garante per la
Protezione dei Dati Personali, ambas na Itlia.
FGV DIREITO RIO 173
FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal
PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO
Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Andre Pacheco Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA CLNICAS
Paula Spieler
COORDENADORA DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES E DE RELAES INSTITUCIONAIS
Thas Maria L. Saporetti Azevedo
COORDENADORA DE TRABALHO DE CONCLUSO DE CURSO
Mrcia Barroso
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