Victor R.

Corvaln



CAPITULO XIV

EL JUICIO EN LOS DELITOS DE EJERCICIO PRIVADO


El legislador nacional en el cdigo penal, determin que ciertos
delitos por su especial caracterstica de proteger bienes jurdicos
privados, como por ejemplo el honor, no tuvieran la intervencin del
Fiscal, sino que el ejercicio de la pretensin punitiva quedara en
manos de quien alegara su condicin de vctima. Aqu desde
siempre, existi el principio de oportunidad para el ejercicio de la
accin y su titular tuvo la posibilidad de disponerla sin tener que
brindar ninguna explicacin al respecto. Sin embargo, una visin
realista demuestra que por estos delitos no se envan presos a las
crceles y son funcionales para conseguir que el imputado satisfaga
pretensiones econmicas, dignas de tramitar en otro fuero.








1. Introduccin.-
Coincidimos con quienes ven en la accin procesal una instancia cuya
particularidad la muestra con una proyeccin de su contenido, efectuada por el
Tribunal respecto de un tercero, que en el caso de nuestra materia ser el
imputado. En esa lnea de pensamiento, no caben dudas en que como instituto
predispuesto por el derecho procesal para que sea utilizado a fin de conseguir
promover un juicio, pertenece a la rbita de lo pblico, es decir, de aquellas
creaciones del derecho que no pueden ser modificadas en su esencia por la
voluntad de los particulares o de una potencia extranjera. Entonces la accin
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procesal siempre es pblica, y no es correcta la adjetivacin de privada, porque
cuando a ella se alude, se trata de clasificarla en funcin de quien la ejerce
1
.
Por razones de poltica criminal la legislacin ha considerado que determinados
delitos que afectan bienes jurdicos pertenecientes a la esfera de la privacidad
de la persona, como lo es el honor o los secretos, se persigan penalmente
cuando la persona que se considera vctima, decida la promocin de la accin
que contenga la pretensin punitiva. Cuando ello ocurre, el instrumento donde
se ejerce dicha accin procesal, se denomina querella y por la calidad de
quien la titulariza se le adjetiva privada. Ello permite distinguirla de la querella
conjunta o adhesiva, que funciona para los delitos cuya accin es de ejercicio
pblico y que admiten algunos sistemas como el de la Nacin, donde
equvocamente se le llama querellante particular y que analizamos en su
momento
2
, y que no toleraba el rgimen anterior de Santa Fe.
Antes de adentrarnos en el anlisis normativo, a los fines de hacer dogmtica
para sacar conclusiones interpretativas de la regulacin del trmite de la
querella privada -en estos delitos tan singulares-, cabe hacer una pequea
reflexin que escapa al mbito estrictamente jurdico. Se trata de reconocer
que las querellas por delitos de accin de ejercicio privado, esconden, por lo
general, intereses econmicos, se traban entre personas generalmente de
clase media y su utilizacin cada vez es menor, frente a una tendencia de
tribunales que no tienen la misma mirada sobre estos casos, que respecto de la
criminalidad ordinaria que a diario trabajan. Es por ello que resulta comn que,
planteada la querella, gran parte de ellas terminen en un acuerdo entre las
partes, que por supuesto se realiza en los estudios jurdicos que las patrocinan.
Lo cierto es que el delito de injurias o calumnias, que seguramente compone un
alto porcentaje del total de querellas privadas deducidas en los tribunales,
interesa a determinadas personas por su popularidad, sean de la farndula o
de la poltica. Si bien no contamos con datos estadsticos, estamos en
condiciones de asegurar que no hay personas en las crceles, condenados a
cumplir penas privativas de la libertad, por estos delitos. Muchos optan por un

1
Este tema ha sido tratado en el captulo V del presente libro.
2
En el captulo VI del presente libro.

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juicio de daos y perjuicios, sin penalizar hechos que perfectamente podran
encuadrar en alguna de las figuras que dan lugar a la querella privada, porque
de esa forma, evitan tener que soportar las reglas de prioridad de juzgamiento
y la influencia que lo resuelto en sede penal provoca en el mbito civil segn lo
dispuesto en los artculos 1.101 1.102 y 1.103 del Cdigo Civil.
Hechas estas digresiones, pasamos al anlisis de las normas que regulan a los
juicios por delitos que dan lugar al ejercicio exclusivo del querellante privado,
sin pretender agotar el tema y manteniendo las lneas crticas que vienen
caracterizando nuestro trabajo.
Una caracterstica fundamental del sistema de persecucin penal por querella,
en los delitos cuya accin pblica es ejercida por un particular exclusivamente,
es la inexistencia de una etapa previa de instruccin, formalmente reglada. Ello
no significa que la vctima no pueda realizar su propia investigacin tendiente a
determinar si es posible probar la existencia del hecho, o la autora del
imputado. Mas esta labor no tendr ningn valor respecto de terceros, hasta
tanto no se concrete la querella y en el juicio se logren probar los extremos
alegados.
Como sabemos, la llamada querella privada es consecuencia del art. 73 del
Cdigo Penal donde se establecen los delitos que se persiguen de ste modo.
Habiendo la ley 24.453 derogado al adulterio, el catlogo ha quedado reducido
a: 1) calumnias e injurias, 2) Violacin de secretos, salvo los casos de los
arts. 154 y 157, 3) Concurrencia desleal (art. 159), 4 Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar cuando la vctima fuere el cnyuge.
Cabe destacar que solamente puede ser autor de estos delitos la persona
mayor de 18 aos, ya que el menor resulta impune por disposicin de la ley
22.278 (art. 1). De all que el cdigo procesal penal del menor de nuestra
provincia no se ocupe de regular un procedimiento especial para la querella, a
la que como vimos directamente la prohbe sin distincin alguna.
En este modo de persecucin penal se evidencia la admisin del principio de
oportunidad, ya que las vctimas no estn obligadas a querellar a todos los
imputados, sino que dependen de sus criterios, de lo que podramos dar en
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llamar sus polticas privadas. Diversas razones pueden aconsejar a una
persona el promover o no una querella privada. Incluso, una vez instada, se
puede desistir o -conseguida la sentencia favorable- hasta, perdonar al
condenado. Se trata, como veremos, en la prctica, de un verdadero proceso a
impulso de las partes, donde se ve con ms claridad un esquema acusatorio,
aunque los cdigos consagren excesivas facultades a los Tribunales, en el
alegado objetivo de descubrir la verdad.
La razn de ser de tal poltica criminal, tiene que ver con una posicin
ideolgica que considera a esos hechos como irrelevantes para el Estado, para
el inters general, y en consecuencia queda al particular la decisin de iniciar y
proseguir una persecucin penal a su costo.
En la hora actual, no desconocemos la posicin acadmica, dedicada a
estudiar un necesario cambio donde se aumenten notablemente las
posibilidades de que los particulares ejerzan la accin procesal penal, solos o
adhiriendo a la actividad del Ministerio Pblico. En esa lnea de pensamiento,
se considera que ms que catlogos normativos rgidos y cerrados, debera
autorizarse con flexibilidad, a que el Ministerio Pblico Fiscal examine el caso
que la supuesta vctima le trae con la denuncia, y entonces decidir ejercer l la
accin, cuando el hecho lo justifica por la gravedad de la afectacin, o dejarlo
en libertad para que acte solo sin injerencia del Estado en su pretensin
punitiva.
Se considera que de esta manera ello propender a consolidar la
responsabilidad personal de los ciudadanos, que muchas veces con comodidad
se respaldan en la funcin pblica y luego la critican sin ningn miramiento, sin
darse cuenta que sin pruebas es imposible que prospere una pretensin. Al
mismo tiempo se busca descongestionar la labor oficial de los organismos
predispuestos para la persecucin penal, priorizando la atencin de los casos
que merecen por su entidad, que los escasos medios con que se cuentan se
pongan a su servicio.
Ya tuvimos oportunidad de expresar nuestra opinin contraria a esta tendencia,
que de pronto puede aparecer novedosa y atractiva, pero que presenta serias
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fallas en la estructura terica, pues pretende legitimar el ejercicio de la
pretensin punitiva en manos de particulares, no slo a espaldas del Estado
sino, en algunos casos, en abierta contradiccin.
Mientras tanto tenemos que analizar el derecho positivo vigente, sin perder de
vista nuestra posicin crtica en un ir y venir de los postulados constitucionales
que son al mismo tiempo nuestro punto de partida y su realizacin concreta
nuestro objetivo final.

2. Regulacin de la querella privada en el C.P.P. de la Nacin.
Considerado uno de los juicios especiales, el C.P.P. de la Nacin regula a la
querella privada en el captulo III, del Ttulo II (art. 415 a 431). El captulo se
divide en dos secciones.
En la primera se regula el derecho de querella que se confiere a toda persona
con capacidad civil que alegue haber sido ofendida por un delito de los
enumerados en el art. 73 del Cdigo Penal que antes mencionamos,
agregando la posibilidad de ejercer conjuntamente la accin civil reparatoria
(art. 415).
Se establece que cuando los querellantes fueren varios, habiendo comunidad
de intereses entre ellos, deben unificar la representacin, y si no lo hacen, se
ordenar de oficio (art. 416). Asimismo y como no poda ser de otro modo, se
regula la posibilidad de que se acumulen causas siempre y cuando se traten de
delitos de ejercicio privado, sin que se tolere la acumulacin con las incoadas
por delitos de accin de ejercicio pblico. Quiere decir que rigen en la especie
todas las reglas subjetivas y objetivas de acumulacin por conexidad, de
manera de concretar que un slo Tribunal entienda en todas las querellas que
se le inicien a una persona o tengan fundamento en los mismos hechos que
dan lugar a delitos de ejercicio privado. De esta manera la pena a imponer ser
individualizada por el mismo magistrado sin violar las reglas del concurso
material.
Contenido.
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En el art. 418 se consigna que la querella debe ser presentada por escrito, con
tantas copias como querellados hubiere. Ello para que cuando sean citados a
la primer actividad procesal (audiencia de conciliacin) ya conozcan con el
envo de la pertinente copia de que trata la querella, y puedan de este modo
estar en mejores condiciones para decidir al respecto. El querellante puede
actuar personalmente o por mandatario especial, sin que resulte admisible un
apoderado general para pleitos, dada la singular caracterstica donde se exigen
instrucciones precisas para la persecucin penal por representante. El
contenido de la querella exige -bajo sancin de inadmisibilidad-, la presencia de
ciertas determinaciones; de modo que, si no se quiere correr el riesgo de que
se devuelva el escrito presentado, su cumplimiento debe ser ineludible. En
primer lugar se deber consignar el nombre, apellido y domicilio del querellante
(inc. 1). Pensamos que tambin corresponde constituir un domicilio procesal
porque de lo contrario el querellante quedar notificado en la sede del Tribunal.
Asimismo se deber sealar el nombre apellido y domicilio del querellado, y en
el caso que no se supieran, una descripcin que sirva para identificarlo. Esta
alternativa que permite iniciar una querella desconociendo determinados datos
que individualicen al querellado, debe ser utilizada cuando se sepa con certeza
que la descripcin brindada permitir definitivamente conocer a quien se estima
como el autor del delito. De lo contrario no podr prosperar la persecucin
penal desde que no habr con quien entender el contradictorio. Cuando el
querellante no consigne el nombre completo del querellado o su apellido o
domicilio, y cuando deban agregarse al proceso documentos que no se
tuvieran al momento de la presentacin de la querella, se puede recurrir a la
llamada investigacin preliminar, que es una suerte de instruccin con una
finalidad acotada a los supuestos que consignamos y que figuran en la norma
del art. 426.
En el inciso 3 se requiere consignar una relacin clara, precisa y
circunstanciada del hecho y, como si fuera poco, se especifica que se debe
indicar el lugar, la fecha y la hora en que se ejecut el hecho, obviamente para
la hiptesis de que ello se supiere. Tal exigencia deviene singularmente
importante ya que aqu nace la regla de la congruencia que habr de presidir
todo el debate y permitir provocar una sentencia respetuosa del derecho de
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defensa en juicio. De modo que si los hechos en que se funda una querella no
son claros, no son precisos, no hay una relacin circunstanciada de cmo se
alega que ocurrieron, se afecta directamente el ejercicio futuro de la defensa
del imputado. Nadie puede defenderse correctamente si no sabe de qu se lo
acusa.
Seguidamente se exige el ofrecimiento de pruebas, y en el caso de testigos
peritos o intrpretes la indicacin de los domicilios y profesiones. Aunque no lo
diga el inciso 4 que nos ocupa, cabe agregar que deber acompaarse el
pertinente pliego de preguntas a formular a cada testigo, o los puntos de pericia
sobre que basar la tarea del perito, o el objeto discursivo donde trabajar el
intrprete. De este modo se podr apreciar la pertinencia y la procedencia de la
prueba ofrecida. En la prctica se suelen presentar dichos pliegos en sobres
cerrados para que su apertura se haga ya en el debate, lo que ocurrir si la
contra parte no cuestiona a la prueba ofrecida por improcedente o impertinente,
con lo que es necesario conocer por ej. el tema sobre el que ser interrogado el
testigo ofrecido. Cuando se trate de prueba documental, deber acompaarse
bajo sancin de inadmisibilidad, salvo que no se tuviera consigo siendo
entonces posible indicar donde se encuentra (conf. ltima parte del art. 418).
Tal como lo sealamos precedentemente, si el querellante lo desea puede
acumular a su pretensin punitiva, la indemnizacin patrimonial que considera
pertinente para cubrir los daos y perjuicios que alega fueron producidos por el
mismo hecho donde funda su querella penal. En tal caso deber cumplimentar
con los requisitos del art. 93 del mismo cdigo (inc. 5). Finalmente se exige la
firma del querellante y cuando no supiera o no pudiera hacerlo la de otra
persona a su ruego, en cuyo caso lo deber hacer ante el Secretario del
Tribunal. De modo que cuando el querellante sabe y puede firmar, y acta
personalmente, bastar con el patrocinio letrado, indispensable para poder
actuar ante los Tribunales. Lo mismo sucede con el apoderado especial que
tambin requerir patrocinio letrado, salvo que en l se renan las dos
condiciones de representante y de abogado.
En esta primera seccin del captulo dedicado al juicio por querella, se
establece que el querellante, una vez constituido como tal (lo que ocurre
Derecho procesal penal

cuando el Tribunal le admite la querella), queda sometido a la jurisdiccin del
Tribunal en todo lo referente al juicio que tiene promovido y a sus
consecuencias legales.
A diferencia de lo que ocurre con el Ministerio Pblico Fiscal -que acta con
una gran irresponsabilidad funcional ya que no hay normas que indiquen lo
contrario-, al particular que intenta una querella, tan actor penal como aqul, se
le aclara el nivel de compromiso y responsabilidad que asume como parte.
Desistimiento.
Tal como lo anticipamos precedentemente una de las particularidades del
querellante es la de poder desistir de la querella instaurada, lo que es posible
en cualquier estado del proceso, tal como ya lo autoriza el art. 59 inc. 4 del
Cdigo Penal. El desistimiento del querellante lo puede ser en forma expresa
(art. 420) o tcita (art. 422), que en definitiva son los modos de extincin de la
accin penal.
El desistimiento no puede supeditarse a ninguna condicin, sin perjuicio de
hacerse reserva de entablar posteriormente la pertinente accin civil
indemnizatoria, siempre y cuando sta no haya sido promovida juntamente con
la querella penal. As lo dice expresamente el art. 421 del C.P.P. de la Nacin,
en una regulacin que no admite desistir parcialmente de las pretensiones que
fueron oportunamente acumuladas, lo que nos merece una reflexin crtica ya
que no se advierte razn para tal limitacin, salvo la caprichosa de exigir o todo
o nada.
El C.P.P. de la N. entiende que el desistimiento se tendr tcitamente por
cumplido, en primer lugar cuando pasen sesenta das sin que el actor inste el
procedimiento, es decir dejare pasar el tiempo sin requerir del Tribunal el
avance de las etapas en procura de arribar a la sentencia o de su firmeza.
Un problema que plantea este modo de desistimiento tcito por la inactividad
de la parte querellante, lo es desde cundo se cuenta el plazo de sesenta das.
Basta acaso con que transcurran sesenta das desde el ltimo acto procesal
cumplido, para tener por desistido al querellante, o ser necesario intimarlo
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previamente a que venga a ejercer su derecho de actor tendiente a que avance
el procedimiento, y entonces luego de notificado pase el mencionado plazo.
Como la ley nada aclara al respecto ser tarea del intrprete analizar si la
inactividad del querellante por el tiempo legal establecido, surge fehaciente de
los hechos probados en el trmite cumplido hasta ese momento. Por ejemplo,
no cabe duda que si el querellante es notificado de la contestacin de la
querella, y no impulsa el procedimiento para que se realice el debate, los 60
das se cuentan desde que estuvo en condiciones instar y no lo hizo.
Este modo de considerar la extincin de la pretensin penal, se justifica si se
piensa que el querellado no puede permanecer en situacin de imputado,
acusado de la comisin de un delito, con una expectativa de condena, sin
saber cundo terminar el juicio. La inactividad del actor desnaturaliza el
concepto mismo de juicio y su dinamismo. Incluso puede evidenciar una
estrategia abortada por diversas razones que ahora le indican el error de haber
iniciado la querella.
Otro hecho que conduce a presumir el desistimiento del actor, es la
circunstancia de que no concurra a la audiencia de conciliacin o del debate sin
acreditar una justa causa, como lo puede ser una enfermedad o razn de
fuerza mayor. La justificacin de la ausencia deber ser probada hasta cinco
das posteriores a la fecha en que comenzaba la audiencia respectiva. As lo
seala el inciso 2 del art. 422 que nos ocupa. La ausencia del querellante a las
audiencias es demostrativa de su falta de inters en que avance el
procedimiento hacia la sentencia. Aqu no hay necesidad de esperar plazo
alguno (salvo los cinco das en los cuales podr probarse la justa causa de la
inasistencia), ya que la importancia de las audiencias ameritan razonablemente
que deba estar presente el actor.
Finalmente, la ltima hiptesis de desistimiento tcito est prevista
exclusivamente para el caso de calumnias e injurias, cuando suceda el
fallecimiento o incapacidad del querellante, y no comparezcan a proseguir con
la querella los herederos legitimados para tal fin, al cabo de un plazo de 60 das
desde que tuviera lugar el hecho de la muerte o la incapacidad. En esta
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hiptesis donde la inactividad se traslada a los herederos, la dificultad para
contar el plazo es difcil en la medida en que parte de un hecho cierto o por lo
menos con posibilidad de prueba; pero lo problemtico es hacerle recaer la
prdida de un derecho a personas que a lo mejor no conocen de la existencia
del juicio.; cmo no va a haber inactividad del heredero si ni siquiera saba de
la existencia de la accin promovida en vida por el causante. De esta manera,
se beneficia el querellado con un desistimiento tcito presumido de una
inactividad por parte del heredero, a quien se le pide poco menos que ser
adivino. Tal solucin parece por lo menos injusta, y generalmente la solucin
para estos casos pasa por la obligada publicacin de edictos, como modo de
notificar a personas cuyas identidades pueden llegar a desconocerse.
Operada la extincin de la accin como consecuencia del desistimiento del
querellante, se impone el sobreseimiento del querellado, aunque el cdigo en
su artculo 423, habla de sobreseer en la causa, como si fuera posible hacer
caso omiso de la persona del imputado, en quien debe necesariamente recaer
el principal efecto.
Al querellante que se lo tiene por desistido de su pretensin se le imponen las
costas generadas, salvo que las partes hubieran acordado que sean en el
orden causado, o a cargo del querellado, o incluso en porcentajes a repartir.
Quiere decir que la ley acepta en realidad un convenio entre querellante y
querellado, lo que comnmente ocurre cuando el desistimiento ha sido expreso
y por ende, fruto del acuerdo privado.
Establece finalmente el artculo 423 que cuando se produce el desistimiento de
la querella se favorece a todos los que hubieren participado en el delito (mejor
sera decir hecho con apariencia de...) que la motiv. Esta disposicin nos
causa sorpresa por su generalidad, ya que parece compatible solamente para
los casos de desistimientos tcitos donde siempre hay presente una inactividad
del querellante o quien debe reemplazarlo, mas no puede ser aplicable a los
casos de desistimiento expreso, donde bien puede el querellante que ha
iniciado una accin contra plurales imputados, en determinado momento,
desistir respecto de algunos y proseguir contra los otros.
Victor R. Corvaln


En este sentido, y pese a la incorrecta redaccin del artculo, no vemos
inconvenientes a que ello ocurra, dentro del sistema dispositivo y acusatorio
que pretende ser dominante en el rgimen de la querella privada
Conciliacin
En la segunda seccin se trata del procedimiento, ya instalada la querella, lo
que implica superar el juicio de admisibilidad del Tribunal, donde antes del
debate que hace al juicio propiamente dicho, se intenta evitarlo con una
audiencia llamada precisamente de conciliacin (art. 424). Es imprescindible,
como vimos, que a ella concurra el querellante, ya que de lo contrario y al no
acreditar justa causa por su inasistencia, se lo tendr por desistido. Pero
tambin deber concurrir el querellado ya que su presencia permitir intentar
conseguir el objetivo conciliador que la ley persigue para no aplicar la pena
pblica estatal. Mas si el querellado no concurre, el procedimiento continuar
su curso dando lugar de inmediato a la citacin a juicio, para el cual est la otra
audiencia prevista en esta segunda seccin.
El Tribunal debe intentar conciliar las posiciones de las partes y para ello los
convoca a la audiencia, a la que el cdigo parece facultar a que puedan asistir
los defensores (art. 424). Si el imputado concurre sin haber designado
previamente su defensor (sea porque no quiere o no puede), el Tribunal deber
en primer lugar designarle oficiosamente al funcionario predispuesto para
ocupar tal fundamental tarea. Una vez que se asegure el contacto entre el
defensor oficial y el imputado -lo que implica que este cuente con la posibilidad
de ser asesorado sobre las consecuencias de la querella instaurada-, recin
podr realizarse la audiencia de conciliacin. As lo debemos entender para
asegurar la eficacia de la defensa en el proceso penal.
Toda conciliacin implica un acuerdo al que se arriba generalmente como fruto
de conversaciones que en privado han mantenido los letrados para acercar a
las partes y conseguir evitar el juicio penal. De manera que cuando se llega a la
audiencia, si no existieron esas tratativas previas que deben nacer de la
iniciativa de la defensa, difcilmente el Tribunal pueda conseguir la conciliacin
en esa instancia.
Derecho procesal penal

Cuando la conciliacin se logra, en muchos casos es porque adems de los
buenos oficios de los abogados, a la parte querellante se le ha satisfecho su
pretensin indemnizatoria, lo que pone al descubierto cmo la querella en
muchos casos opera como un elemento de presin para conseguir resultados
puramente crematsticos. Claro que para ello, generalmente la parte querellada
debe contar no slo posibilidades de pago, sino con una necesidad imperiosa
de efectivizarlo, cosa que ocurre cuando, por ejemplo, ya se tiene una
condena condicional anterior, por la amenaza que implica la posibilidad de una
nueva condena a pena efectiva.
De cualquier modo, se debe propiciar la conciliacin por mandato legal y en
este objetivo, el Tribunal se encuentra muy limitado en su accionar, por cuanto
no puede cometer el error de adelantar su opinin respecto del futuro de la
causa, ya que ello implicara un prejuzgamiento que dara lugar eventualmente
a la recusacin del Juez. Como el querellante no puede ser obligado a aceptar
trminos conciliatorios, le bastar con ratificar su querella, y de ese modo
seguir el juicio adelante.
Cabe destacar que la conciliacin no slo puede lograrse en la audiencia, sino
que tambin puede ocurrir posteriormente, en cualquier estado del proceso tal
como lo admite el art. 425 del C.P.P. de la Nacin.
Retractacin.
Distinto es el caso de la retractacin, que solamente funciona en los delitos de
calumnias o injurias y que puede hacer el querellado en la audiencia a que nos
referimos, o hasta el momento de contestar la querella. A diferencia de la
conciliacin donde como vimos necesitamos de una coincidencia bilateral de
voluntades, en la retractacin basta con la expresin simple, lisa y llana del
querellado en el sentido de que manifiesta que se retracta de sus expresiones
que motivaron la querella.
No es necesaria una frmula especial para que opere la retractacin, ni para
que quede satisfecho el querellante. La retractacin ser considerada como
efectuada cuando a juicio del Tribunal en la audiencia o con posterioridad y
hasta el momento de contestar la querella, se produce esa clara manifestacin
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de voluntad por parte del querellado en el sentido de que se retracta de sus
dichos. No debe mostrar arrepentimiento, ni dar ningn tipo de explicaciones.
De cualquier modo, el cdigo admite la posibilidad de que el querellante
considere insuficiente la retractacin y en consecuencia no la acepte (art. 425),
y en esos casos ser el Tribunal quien deba resolver como si fuera un incidente
tal cuestin. Es evidente que lo primero que corresponde analizar es si la
retractacin se refiere a los dichos que se le atribuyen en la querella, porque el
imputado puede intentar el subterfugio de retractarse parcialmente o de
referirse a hechos distintos de los que se le atribuyen. En estos casos
obviamente no hay retractacin en los trminos del cdigo procesal penal con
virtualidad suficiente como para eliminar la persecucin penal.
Es importante tener presente que la retractacin supone -lgicamente- una
admisin de los hechos atribuidos. Nadie puede retractarse y al mismo tiempo
afirmar que los dichos no los pronunci, o tuvieron otro sentido distinto del que
se les ha dado en la querella, porque ello es casualmente lo que puede llegar a
constituir el objeto del posterior debate.
Costas.
Cuando las partes han concurrido a la audiencia y se ha logrado la conciliacin,
o ella es consecuencia de un acuerdo posterior, el efecto es que se produce el
sobreseimiento del imputado y que el Tribunal disponga que las costas sean en
el orden causado. Aunque el cdigo en el tema no lo diga, es obvio que las
partes pueden hacer un convenio respecto de las costas, tal como se admite en
los casos de desistimiento que ya tratamos (art. 423). Ser entonces respetado
tal acuerdo a la hora del dictado del sobreseimiento como consecuencia de la
conciliacin arribada.
En el supuesto de retractacin, que como vimos refiere slo a hiptesis de
delitos contra el honor, cuando sta opera en trmino vlido, tambin se
produce el sobreseimiento y se le imponen las costas al querellado.
Cuando el querellante lo solicite, el Tribunal podr ordenar que la retractacin
sea publicada en una forma adecuada a la situacin fctica que motivara la
Derecho procesal penal

querella. Ello se da cuando el querellante ha sido injuriado por un medio
periodstico, en cuyo caso se le puede imponer al querellado que se ha
retractado, que a su costa publique tal manifestacin en la misma revista o
diario donde haba ocurrido el hecho originario, incluso con la misma impresin
tipogrfica y ubicacin.
Medidas coercitivas.
Todo lo que se estudia en materia de coercin personal y real, tericamente se
aplica en el juicio por delitos cuya accin es de ejercicio privado, de modo que
se puede encarcelar preventivamente al imputado (art. 427), para lo cual el
Tribunal deber disponer algunas medidas probatorias y recibirle declaracin
indagatoria. En la prctica no conocemos casos donde se haya impuesto una
prisin preventiva en este tipo de procedimientos.
Las pruebas que el cdigo determina conseguir mediante lo que denomina
informacin sumaria, se vinculan a la necesidad de probar los motivos graves
que lleven a la sospecha de que el imputado tratar de eludir la accin de la
justicia, dando pie a tener el primer presupuesto de toda medida cautelar, el
peligro en la demora. Esa posibilidad se tiene en cuenta porque como veremos,
no existe la posibilidad de que el querellado sea juzgado en rebelda, tema en
el que estamos absolutamente en desacuerdo, pues no hallamos reparos
constitucionales a que ello pudiera ocurrir.
Adems, para que proceda la prisin preventiva, deben concurrir los requisitos
previstos en los arts. 306 y 312 del C.P.P. de la N., es decir por un lado que
hubiere elementos de conviccin suficientes para estimar que existe un hecho
delictuoso y que aqul (el querellado) es culpable como partcipe de ste (art.
306). Esta conclusin que supone un juicio como mnimo de probabilidad por
parte del tribunal, y que es necesaria para el dictado de un auto de
procesamiento, debe surgir de los elementos probatorios acompaados en la
propia querella, fundamentalmente la documental que le sirve de base. Ahora
bien, cuando estos elementos probatorios no fueran suficientes, para ello se
autoriza al Tribunal a conseguir mediante la informacin sumaria a que alude el
art. 427 la prueba de la probabilidad.
Victor R. Corvaln


Esta exigencia se vincula con otro de los presupuestos que deben estar
presentes para el despacho de una medida de coercin o sea, la apariencia de
responsabilidad del sujeto que va a merecer, en este caso, el encarcelamiento
preventivo.
La vinculacin con el art. 312 hace directamente a la procedencia de la prisin
preventiva para resguardar otro presupuesto de las medidas cautelares: nos
referimos a la proporcionalidad que debe existir entre la cautela y lo cautelado,
de modo que solamente habr encarcelamiento preventivo cuando se pueda
pronosticar que en caso de condena ella ser efectiva.
Teniendo en cuenta que los delitos de accin de ejercicio privado tienen un
monto de pena mnima que siempre est por debajo de los tres aos de prisin,
las hiptesis ms comunes donde ser viable la prisin preventiva para el
querellado sern aquellas donde ste por tener una condena anterior ms o
menos reciente, no puede merecer una suspensin en la efectividad de la
pena privativa de libertad (art. 312 inc. 1 del C.P.P. de la N. y arts. 26 y 27 del
C. Penal).
Ello sin perjuicio de que en teora, podra funcionar la excepcin prevista por el
art. 319 del C.P.P. de la N. donde pese a que la condena pueda ser condicional,
la presencia de datos o elementos probatorios que indiquen que el querellado
eludir la accin de la justicia o entorpecer las investigaciones (peligrosidad
procesal), permitir denegar la excarcelacin y mantenerlo en prisin
preventiva.
Declaracin del querellado.
La exigencia de que se le reciba declaracin indagatoria en el artculo 427 nos
sorprende, pues no encontramos motivos para ubicar un instituto propio de la
etapa instructora y de neto corte inquisitivo, en un juicio especial con las
caractersticas dispositivas que tiene el ejercicio de la accin en manos de la
vctima; consideramos innecesaria tal declaracin. El contradictorio y el
derecho de defensa estn suficientemente resguardados cuando se convoca a
la audiencia de conciliacin con copia de la querella, y en su caso se lo cita a
que comparezca a juicio para ofrecer pruebas u oponer excepciones, de modo
Derecho procesal penal

que no tiene sentido el someterlo a una declaracin con las formalidades
prescriptas para la indagatoria.
Nuestro asombro se justifica si advertimos por otra parte que en el debate ya
tendr oportunidad el Tribunal de tener contacto personal con el imputado
querellado, e incluso se lo podr invitar a que preste declaracin tal como
ocurre en el juicio oral comn. En ese contacto adems se salvar el requisito
contenido en los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal en orden a la
individualizacin de la pena. Insistimos entonces, en que por lo menos
tcnicamente no es entendible que para poder aplicar una medida de coercin
personal, sea necesario recibirle declaracin indagatoria.
La reaccin.
Como vimos, en caso de que se tenga que celebrar el juicio porque fracas el
intento conciliatorio ni hubo -en su caso- retractacin, el Tribunal deber
previamente citar al querellado para que en el plazo de diez das comparezca y
ofrezca pruebas, o en ese mismo trmino si lo desea, oponga excepciones
previas, que incluyen la falta de personera en el actor. Si esto ltimo ocurriera
debern ser resueltas por el Tribunal de conformidad a lo establecido en el
ttulo VI del Libro II del mismo cdigo.
Esto significa que el cdigo no quiere obligar al querellado a que conteste la
querella, sino que le brinda la posibilidad de ofrecer pruebas o de oponerse al
progreso de la accin asumiendo una actitud agresiva mediante la interposicin
de excepciones que se consideran como artculo previo (ej. cosa juzgada,
pendencia de causa penal, incompetencia, etc...). Pero si a la querella se le
hubiera agregado la accin civil con un reclamo indemnizatorio, entonces s,
por lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 428, tendr que contestar la
demanda. Esta obligacin se entiende impuesta para evitar que si se tolerara
que no se contesten los extremos de la accin civil, funcione como una suerte
de inversin en la carga procesal (como la que contienen todos los cdigos
procesales civiles cuando da por reconocidos los hechos afirmados por el
actor). Ello porque en materia de responsabilidad civil, el demandado no goza
de la presuncin de inocencia; en cambio, en la cuestin penal, el propio
Victor R. Corvaln


sistema lo libera de la obligacin de contradecir y guardando silencio no se
puede presumir en su contra.
Ahora bien, para nuestra opinin, la circunstancia de que el cdigo no le
imponga la obligacin al querellado de tener que contestar la cuestin penal
contenida en la querella, no quiere decir que no pueda hacerlo (ya sea porque
voluntariamente lo desee o le convenga a su estrategia defensista.)
Debate y resolucin.
Finalmente, cabe expresar que cuando se ha superado la interposicin de
excepciones que han sido rechazadas por el Tribunal, y firme tal resolucin (o,
en su caso, se ha vencido el trmino de diez das sin que se opusieran), el
Presidente va a fijar da y hora para el debate, para lo cual rigen todas las
normas del cdigo que regulan el juicio pblico oral para los delitos comunes
cuya accin es de ejercicio pblico. As lo disponen los artculos 429 y 430. Lo
mismo ocurre respecto de la sentencia, de los recursos y de la ejecucin de
aqulla, donde se manda a aplicar las disposiciones comunes (art. 431).
La sentencia que se refiera a calumnias o injurias podr ser publicada a pedido
de parte, siendo su costo a cargo del vencido. El cdigo en este tema no
distingue respecto de qu tipo de sentencia se trata, no exige que sea una
condena por tales delitos contra el honor, de manera que bien podra el
querellado requerir la publicacin de una sentencia que ha rechazado la
querella absolvindolo de culpa y cargo, sobre todo cuando el proceso tuvo un
nivel de publicidad que haya podido afectar su buen nombre y honor.
Facultades y deberes del querellante.
A todo esto, llama a reflexionar la regulacin especial que contiene el artculo
430 respecto del querellante, cuando se aclara que si bien tendr las mismas
facultades y obligaciones (?) del Fiscal, si fuera interrogado no se le requerir
juramento. Esta salvedad, que implica un tratamiento diferenciado para la
vctima (que muchas veces es el principal testigo del hecho), no encuentra una
explicacin satisfactoria, que nos permita acordar con el texto de la ley.
Derecho procesal penal

Precisamente, el querellante debe prestar juramento de decir verdad, porque
es l quien pone en marcha la maquinaria estatal desde su lugar de particular
que alega ser vctima de un hecho con apariencia de determinado delito. Si
alguna responsabilidad tiene -al igual que el denunciante-, es precisamente la
emergente de que se descubra ulteriormente que su querella es falsa.
Es que, al no tener que prestar juramento, podemos pensar qu sucede si
incurre en falso testimonio cuando declara en el debate; est obligado a decir
verdad de cuanto se le pregunte? Imaginemos tambin que, ofrecida su
declaracin, se niega a ser interrogado o es reticente en dar respuestas.
Cmo se compadece tal actitud, teniendo en cuenta el delito de falso
testimonio, con la norma procesal que impide recibirle juramento?
Como se ve, permitir que el querellante no tenga ni siquiera la obligacin moral
de sujetarse a un juramento previo -sea por su honor, creencias religiosas u
otro-, antes de prestar declaracin en la causa que l le sigue al imputado, se
nos aparece a todas luces como un grave despropsito.

3. Diferencias en la regulacin de la querella privada en el Cdigo
Procesal Penal de Santa Fe (ley 6740).
Toca ahora abordar la regulacin normativa de la querella por delitos de
ejercicio privado en el cdigo procesal penal de Santa Fe, en su versin que se
pretende derogar, pero cuya vigencia se prolonga ms all de nuestros deseos.
No ofrece demasiado inters analizar el trmite de la nueva querella privada
que regula el nuevo cdigo ley 12.734, porque expresamente se dispone que
se aplicarn las normas del juicio pblico comn, de manera que tendr la
metodologa oral a su servicio. La otra importante alternativa que brindar el
nuevo rgimen, se refiere a la posibilidad de aplicar el procedimiento abreviado.
Mientras se completa la transicin segn lo dispuesto por la ley de
implementacin progresiva 12.912, lo paradjico es que el trmite de la
querella privada de la vieja ley 6740, se aplicar a los supuestos de
transformacin o conversin de ejercicio pblico en privado, que en su
Victor R. Corvaln


momento fue motivo de nuestra crtica, pues va a tener lugar a raz de que el
fiscal decida no proseguir la persecucin penal.
Para no repetirnos frente a situaciones idnticas producto del reconocimiento
de un mismo origen
3
, hemos preferido dedicar esta parte de nuestra exposicin
a resaltar las diferencias con el de la Nacin que acabamos de analizar.
Recordemos que en Santa Fe, hasta la vigencia parcial del nuevo cdigo, no
exista otra forma de querella que sta (exclusiva), y vinculada a los delitos
enumerados en el art. 73 del Cdigo Penal. Con el nuevo rgimen, la persona
que alega su condicin de vctima, podr constituirse en querellante, pero no
para adherir la pretensin del fiscal, sino con una autonoma que la puede
llevar a convertirse en exclusivo actor penal privado en delitos que en principio
deberan quedar solamente para que el Estado procure su represin. De all la
importancia que ha adquirido en Santa Fe el tratamiento del trmite de la
querella privada, que nos disponemos a abordar en el presente captulo.
Los procesos especiales se ubican en el libro cuarto del cdigo de Santa Fe
(ley 6740), y en el captulo II se trata el tema de los delitos cuya accin
procesal penal es de ejercicio privado, pero en lugar de hacerlo en dos
secciones, lo hace en tres. Las dos primeras conservan el mismo contenido
que el visto para la Nacin y el tercero se ocupa de los delitos de calumnias e
injurias cuando han sido cometidos por medio de la prensa.
La primer diferencia que notamos en la regulacin normativa, se refiere a que
en el contenido del escrito de querella se establece la obligacin de calificar
legalmente al hecho narrado (art. 511 inc. 4), con el agravante que, adems de
ser un requisito impuesto bajo sancin de inadmisibilidad, cuando el querellante
se equivoque en tal encuadramiento, se autoriza al Tribunal a desestimarla (art.
512). Esta novedad de exigir al querellante que diga qu figura jurdico penal es
la que considera debe utilizarse para encuadrar los hechos en que funda su
querella, podra ser entendible si se trata de ayudar al querellado para que
oriente su lnea de defensa, pero de all a no admitir un error de

3
Salvando las diferencias, tanto el C.P.P. de Santa Fe, como el de la Nacin reconocen el mismo origen normativo en la mayora de
sus artculos, respecto del derogado cdigo procesal penal para Crdoba que redactaran Alfredo Vlez Mariconde y Sebastin Soler
en 1938.

Derecho procesal penal

encuadramiento hay una gran distancia imposible de salvar sin afectar un
antiguo principio del derecho romano por el cual el Tribunal se presuma que
conoca el derecho (iura novit curia).
Esta ficcin jurdica que permite -entre otras cosas- a obligar a los jueces a
fallar (y no poner como pretexto que desconozcan el derecho a aplicar), y que
permite libertad al Tribunal para hacer el encuadre que considere correcto sin
quedar atado al que propongan las partes, parece no haber sido tenida en
cuenta por el legislador santafesino al regular una nueva carga procesal con
tan grave efecto. Adems, provoca en el Tribunal un absurdo adelanto de
opinin en un tema que todava no fue siquiera debatido, de modo que si a
criterio del tribunal los hechos narrados en la querella son injurias y no
calumnias, el querellante tendr que hacer su querella de nuevo.
Otra diferencia en cuanto al contenido del escrito de querella, es que respecto
de la prueba testimonial y pericial, exige el cdigo que se acompaen los
interrogatorios y puntos a evacuar por peritos (art. 511 inc. 8). El inciso 7 debe
entenderse como de imposible aplicacin desde que no existe ms el delito de
adulterio, lo mismo ocurre respecto del ltimo prrafo del art. 527.
Respecto del desistimiento tcito, las diferencias son las siguientes:
1) No hay un plazo para acreditar la justa causa de la inasistencia a la
audiencia de conciliacin por parte del querellante, sino que ello debe ocurrir
antes de iniciada aqulla, si fuera posible. Esto ltimo indica que cuando no es
posible hacerlo antes de iniciar la audiencia, ser admitida luego en la medida
de las posibilidades del querellante. De manera que apenas el querellante se
encuentre en condiciones de probar la causa de su inasistencia deber
comunicarlo al tribunal, destacando porqu no lo hizo antes de la audiencia, y
entonces habr una doble evaluacin que hacer, tanto en lo temporal como en
la validez de la justificacin que se pretende.
2) La inactividad del querellante no slo se reduce notablemente a diez das,
sino que queda claro que previamente deber ser intimado a que solicite lo que
convenga a su derecho. De esta manera se salva el inconveniente de no saber
desde cundo contar el plazo.
Victor R. Corvaln


3) La muerte o incapacidad del querellante que impone a sus herederos o
representantes legales la obligacin de comparecer a continuar con la accin
tiene como plazo seis meses de ocurrida aqulla. A diferencia del cdigo
procesal penal de la Nacin, esta norma no se limita a los delitos de calumnias
o injurias, pudiendo en consecuencia pensarse que sera de aplicacin a todos
los delitos del artculo 73 del C. Penal. Sin embargo, para el caso de
fallecimiento no cabe otra posibilidad que limitarla a las calumnias o injurias,
frente a lo normado por el artculo 75 del Cdigo Penal.
La otra diferencia respecto del desistimiento, es que el viejo cdigo santafecino
distingue en cuanto a sus efectos, si se trata de expreso o tcito. En el primer
supuesto, manda dictar el sobreseimiento, y en cambio en el segundo el
archivo. Esta distincin es sumamente importante porque como el archivo no
causa estado, nada le impide al inactivo querellante, reasumir su rol haciendo
de nuevo la misma querella. De lo contrario, frente al sobreseimiento y su
autoridad de cosa juzgada, no habr posibilidades de otra persecucin penal, la
que se abortara mediante la interposicin de una excepcin perentoria.
Correctamente el artculo 518 manda citar al querellado con la copia de la
querella y de la documentacin que se le impona presentar al querellante, de
modo que cuando concurra a la audiencia de conciliacin sepa no slo de qu
se lo acusa sino tambin cules son las pruebas que se intentan hacer valer en
su contra.
La criticada declaracin del imputado, est impuesta cuando el querellado
concurri a la audiencia y no se obtuvo la conciliacin ni se produjo la
retractacin. Es entonces que el art. 521, bajo sancin de nulidad, le impone al
Juez invitarlo al querellado a declarar sobre el hecho que se le atribuye,
siempre que no ejerciera el derecho de abstenerse de declarar, y con la
limitacin de no poder interrogarlo. Es en esa oportunidad en que el Juez le va
a designar de oficio un defensor general, para el caso de que no haya
nombrado a un abogado de su confianza.
Ahora bien, cuando el querellado no concurri a la audiencia de conciliacin,
pese a estar debidamente citado, no hay declaracin alguna, salvo que fuera
Derecho procesal penal

procedente y se concretara la detencin, como paso previo a viabilizar el
dictado de una prisin preventiva (art. 523). Pero si no hay peligrosidad
procesal denunciada respecto del querellado, si ste no concurre a la audiencia
de conciliacin, inmediatamente se le nombrar un defensor general para los
trmites posteriores, y se le correr traslado de la querella (art. 522).
De manera que en el viejo cdigo de Santa Fe, si no fuera porque se frustra el
procedimiento al necesitar un contacto personal a los fines del art. 40 y 41 del
Cdigo Penal, perfectamente podra darse el caso de que un querellado fuera
sentenciado sin que se haya siquiera enterado de la existencia de un proceso
en su contra, lo que es muy distinto a hablar de juicio en rebelda, donde
partimos de la base de que el imputado conoce perfectamente la existencia del
juicio y se sustrae con posterioridad. Esta situacin es evitada slo gracias a
que el artculo 528 impone al Juez -que no ha tomado conocimiento personal
del imputado-, a hacerlo comparecer personalmente ante su presencia, antes
de dictar sentencia, y con la finalidad antes apuntada. Es que si el imputado
nada saba del proceso, porque nunca recibi tanto la primer cdula como las
posteriores, siendo que nadie se encarg de comunicar al Tribunal que (por
ejemplo) all no se domiciliaba, obviamente no va a poder concurrir porque
precisamente seguir sin enterarse de la querella.
El problema es que cuando se entere y concurra, entonces, a esa audiencia
tomando contacto por primera vez de un proceso que ignoraba y se prueban
los extremos fcticos que se trabajaron como hiptesis, es evidente que se
tendr que declarar la nulidad de todo lo actuado, porque se ha afectado la
defensa en juicio.
La solucin en estos casos de querellados que no concurren a la audiencia de
conciliacin, y donde no se sabe fehacientemente que conocen la existencia de
la querella, es paralizar el procedimiento hasta tanto se logre su comparendo,
an por la fuerza pblica, y en tal oportunidad recibirle la declaracin a que
alude el artculo 521.
Obviamente la principal diferencia entre el procedimiento por querella de
nuestra provincia con el de la Nacin, es que no hay juicio oral, sino escrito. Es
Victor R. Corvaln


por ello que son aplicables todas las normas del proceso comn tal como lo
dice el art. 529.
Una vez practicado el acto de la audiencia donde se intenta la conciliacin y la
posterior declaracin del imputado querellado, se le corre traslado para que
conteste la querella dentro del plazo de diez das, y para que ofrezca la prueba,
sin perjuicio de que en tal perodo pueda oponer excepciones previas. Como se
advierte, aqu se le impone el contestar la querella, para perfeccionar el
contradictorio desde el comienzo del procedimiento, con lo que obliga a cumplir
formalidades donde se suele recurrir al civilista procedimiento de negar todos
los hechos que no sean de especial reconocimiento. Ya vimos que en ausencia
del querellado, se le nombra al defensor general y a este funcionario se le corre
el traslado que nos ocupa.
Contestada la querella o transcurrido el plazo para hacerlo, as como resueltas
las eventuales excepciones que son rechazadas, se ordena la apertura a
prueba con el objetivo de producir la que las partes ya ofrecieran. (art. 528).
Una crtica que nos merece el articulado del viejo cdigo de Santa Fe, es que si
bien en el inciso 5 del art. 511 se le brinda la posibilidad al querellante de
ejercer en el mismo escrito la accin civil, despus no se vuelve a hablar de la
misma, salvo para autorizar a peticionar medidas cautelares (art. 524).
Concretamente, no se le impone expresamente al querellado que al mismo
tiempo es demandado civil, la carga de tener que contestar ambas
pretensiones. Pareciera que basta con genricamente regular exclusivamente a
la querella, que adems tiene un contenido patrimonial si se le aneja la accin
civil.
Nos parece una tcnica defectuosa que puede dar lugar a inconvenientes.
Pensamos, por ejemplo, en la falta de precisin de los alcances de la labor de
un defensor general designado de oficio. Es evidente que el defensor general
tendr que limitar su trabajo a la faz penal, sin meterse en la cuestin civil para
la cual no se extiende su designacin, ni se justifica que ello ocurra. Ac se
introduce entonces toda la problemtica del demandado civil y su rebelda, con
los efectos que implica el no contestar la demanda.
Derecho procesal penal

Vencido el trmino para la produccin de la prueba, que se rige por los plazos
del juicio penal comn, que a su vez remite a los procesos ordinarios civiles, se
fija una audiencia nunca antes de los cinco ni posterior a los diez das, en la
cual las partes pueden informar oralmente (alegar) o hacerlo mediante un
memorial escrito, con lo que pierden el derecho a la oralidad. En la prctica no
se utiliza la regla de la oralidad, y todos los abogados han preferido siempre -
por diversas razones que no vienen al caso anotar aqu-, la presentacin del
escrito.
Finalmente, como lo adelantamos en la seccin 3ra., en una psima tcnica
legislativa, (y que ya no justifica la creacin de un nuevo apartado dentro del
captulo) se trata del tema de la prensa en los delitos de injurias y calumnias.
Implica una absurda redundancia, o (mejor) una obviedad el declarar -como lo
hace el art. 530- que cuando la injuria o calumnia se hubiera propalado por
medio de la prensa en el territorio de la Provincia, sus autores quedarn
sometidas a las normas del cdigo penal. Acaso si no existiera tal norma
procesal, no sera aplicable el cdigo penal?
Ms absurda es la creacin de una seccin cuando en el artculo 531 se dice
que se aplican las normas contenidas en las dos secciones anteriores.
La ltima diferencia que anotamos, se refiere a que el cdigo en su artculo
532, limita la publicacin de la sentencia, a que se trate solamente de condena,
nunca de absolucin.