Divisin del Derecho.

Ramas del
derecho. Derecho Pblico Introduccin
Este Mdulo plantea la distincin y sistematizacin de la Ciencia del Derecho y las
distintas disciplinas o ramas que integran el derecho pblico y privado. Es importante
tener en cuenta algunas consideraciones sobre el surgimiento de nuevas disciplinas como
el Derecho Ambiental, Informtica Jurdica etc.; reconociendo en sta ltima, la
trascendencia de la temtica y que su incorporacin masiva al mundo de hoy est
originando cambios de verdadera identidad. Como es lgico, la agrupacin del derecho
positivo en distintos sectores, ha dado origen a las respectivas Ciencias Jurdicas que
estudian en particular un determinado sector de esa realidad jurdica. Conviene advertir,
que no es posible establecer lmites precisos y tajantes entre las diversas ramas jurdicas.
Resulta de esta concepcin el principio de que toda persona fsica o jurdica -ya sea el
individuo, la familia, las sociedades, corporaciones o el propio Estado- se encuentran por
una parte, en relaciones de derecho privado y por la otra, en relaciones de derecho
pblico, segn que se les considere en s mismos y en su particularidad o en la mutua
accin y reaccin de todas las partes. La ciencia jurdica romanista, separaba las relaciones
pblicas de las privadas viendo en esto un progreso sobre el derecho germnico, que
enlaza ambas esferas en muchos sentidos. Debe reputarse, como exigencia esencial de
nuestros tiempos, la de estrechar ms ntimamente los vnculos entre una y otra esfera a
fin de despertar en todos los ordenes de la vida privada el sentido de la comunidad y el
espritu pblico. 6.1. Divisin de la Ciencia del Derecho
2
Hemos expuesto ya en mdulos anteriores que, desde antao se dijo que: "en el estudio
de las complejas tramas de relaciones sociales y humanas, dos trminos se encuentran
siempre frente a frente: individuo y sociedad. Estos trminos pueden en ocasiones
tratar de absorberse el uno al otro, de contraponerse otras, o de entrelazarse en la propia
accin y reaccin auxilindose mutuamente, pero en la esencia siempre se acompaan
concluyendo por seguir la misma suerte y vicisitudes. Entre, ambos trminos median
vnculos de relacin que parecen abrazar al hombre en la integridad de su naturaleza. En
efecto, el individuo se ve arrastrado a la sociedad por sus propios instintos; lo mantienen
en ella una indefinida variedad de sentimientos y afectos y la razn misma le persuade de
que permanecer sin separarse. La verdad es que hay vnculos sociales de carcter
material, como el territorio, el de la sangre, el de las comunes necesidades y exigencias;
mientras otros tienen en s carcter supra sensible, son espirituales: vnculos intelectuales,
morales y religiosos. Entre todos, como eslabones de la cadena en la humana convivencia,
hay uno que aparece como intermedio entre ellos, ya que, si una parte recurre a la fuerza,
trata tambin de persuadir con el razonamiento, ese vnculo es el Derecho, el cual
interponindose entre los hombres y la sociedad, tiene por esencial oficio dar a todo
elemento de la vida social la parte que le sea debida, y contener en sus justos lmites a
cada individuo, elemento o grupo de que la sociedad se compone. El derecho trata de
coordinar las partes con el todo y el todo con las partes. Segn el concepto de algunos
autores, entre los cuales citamos a Ihering, no se considera que en los pueblos primitivos
haya existido derecho. Exista ms que derecho la obra de la fuerza individual. Si bien
podemos coincidir con ellos en que esta seran las primeras manifestaciones exteriores del
derecho, creemos, que el derecho existe desde el momento mismo en que se
conformaron los primeros grupos sociales, y puesto que el hombre es social por
naturaleza, el derecho es coetneo con el hombre. An, en las agrupaciones ms
primitivas, es fcil imaginar que sus integrantes debieron establecer y acatar cierta forma
de coexistencia y de respeto mutuo, por rudimentaria que haya sido su organizacin. Ello
no significa, que existiera un pensamiento o una ciencia sobre ese mismo derecho.
Vemos entonces, que aparece primero el derecho, como elemento esencial de todo grupo
social. Comenz a ser para el hombre no slo un modo de ejecutar, sino tambin de
accin, con un sentido profundo de lo justo. Estas formas originaron en la sociedad ciertos
hbitos, ritos y costumbres1, por lo general, solemnes y por ltimo, el conocimiento y
custodia de esos
1Remitimos a Fuentes del Derecho
3
ritos y costumbres reconocidos como leyes, que dieron origen a la primitiva prudencia
jurdica, que podramos considerar, las incipientes formas de una ciencia del derecho.
Surge en los Griegos, un pensamiento filosfico, sobre ese fenmeno y se constituye as el
derecho en objeto de una reflexin. El derecho, en suma, se manifiesta en una atmsfera
mixta de hechos e ideas, de necesidades sensibles y de aspiraciones morales, por lo tanto,
en su dominio lo transitorio se enlaza con lo constante, lo mltiple se armoniza en el uno,
lo cierto se coordina con lo verdadero, y la autoridad y la razn se apoyan una en otra
recprocamente.
El concepto de Derecho2
De acuerdo a Radbruch3 del concepto de derecho se desprende que:
el derecho debe tener una realidad, presentar la forma emprica de una ley o una
costumbre; dicho en otros trminos, que debe ser positivo".
en cuanto materializacin de la idea del Derecho, debe elevarse valorativa e
imperativamente sobre el resto de la realidad; es decir, que debe ser normativo.
por proponerse la realizacin de la justicia, debe regular la convivencia humana; debe
tener, carcter social.
por virtud de la justicia a que aspira, debe establecer la igualdad para todos a cuantos
afecte; debe tener por consiguiente, carcter general.
El Derecho, como ya se estudi en mdulos anteriores, en un concepto general, es: El
conjunto de normas generales y positivas que regulan la vida social. En
consecuencia, cuando se reniegue deliberadamente del carcter general del derecho,
cuando ni siquiera se pretenda hacer justicia, las rdenes que el Estado d sern
emanaciones de su poder, pero no verdaderas normas jurdicas. Es errneo creer que el
Derecho Positivo4, se
2El tema ya fue desarrollado en el Mdulo II al cual remitimos 3RADBRUCH, Gustav Introduccin a la
Filosofa del Derecho Mxico Primera Impresin reimpresa en 1955
4GARCIA MAYNEZ, Eduardo Introduccin al Estudio del derecho Mxico 1949 Pg. 52 y s.s.- En
el tema sobre Comportamiento Humano dejamos establecido que, Debemos hacer una distincin entre
Derecho Positivo y Derecho vigente. Reiteramos, conforme al autor citado, el orden jurdico vigente es el
conjunto de normas imperativo- atributivas que en una cierta poca y un pas determinado, la autoridad
poltica considera obligatorias stas normas estn formadas tanto por la ley, y la jurisprudencia, emanadas
de rganos de la autoridad como por el derecho consuetudinario reconocido expresa o tcitamente por el
Estado. En cambio la positividad es un simple hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto
jurdico, vigente o no vigente. La generalidad de los
4
divide. ste Derecho, vigente, expreso de un Estado determinado NO se divide ni se
separa, lo que puede clasificarse; es el conocimiento cientfico del Derecho Positivo, o
sea la Ciencia del Derecho. En consecuencia es ms correcto hablar de Clasificacin
del Conocimiento Cientfico del Derecho Positivo Ramas de la Ciencia del
Derecho Positivo Segn Lpez Lastra, el origen y fundamento de sta distincin es
doble: por una parte, para su mejor estudio y comprensin, los juristas, doctrinarios y la
prctica misma, han ido creando imgenes, sectores de un mismo y nico Derecho
Positivo.
Estos Sectores, son las ramas de la ciencia del Derecho Positivo. Por la otra, alude
el autor, esta clasificacin, elaborada por la doctrina, se traduce en la enseanza de la
Ciencia del Derecho, es decir, en las distintas disciplinas que comnmente conocemos
como "ramas del derecho". En la consecucin de la carrera, son precisamente, las
distintas materias de la misma5.En el transcurso de la misma carrera, irn adquiriendo
un conocimiento gradual y sistematizado, de esos diversos sectores; dirigidos unos al
Derecho Penal, otros al Derecho Civil, Derecho Comercial, Laboral etc. El derecho es un
sistema normativo y constituye un todo unitario. Existen razones de conveniencia,
cientficas y prcticas, para el estudio o anlisis independiente de las distintas disciplinas, y
una de ellas es de ndole pedaggica. Distincin del Derecho Positivo. Derecho
Pblico y Privado. Cuestionamientos y Justificaciones de tal distincin.
Segn lo expresa Salvat en su obra, cada una de stas disciplinas, se refieren a un rea
especial del derecho, manteniendo sin embargo, una conexin entre ellas y
relacionndose ntimamente entre s. La divisin no es absoluta y cada rama constituye
una ciencia jurdica particular.
La gran evolucin en el campo cientfico, ha trado como consecuencia una gran
especializacin o divisin del trabajo intelectual. Este extraordinario proceso se ha
extendido a las ciencias jurdicas, determinando la aparicin de nuevas ramas y la
transformacin de otras. En poca de renovacin econmica y social, como la que
vivimos, la potencia creadora del derecho cientfico se advierte con mayor nitidez, como
veremos ms adelante.
autores, no contrapone la positividad a la vigencia y dividen al derecho positivo en histrico y vigente.
5LOPEZ LASTRA, Julio Que es el Derecho- Bs. As. 1972 P. 434 y LATORRE, Angel Introduccin
al Derecho Nueva edicin puesta al da Editorial Ariel Barcelona Ao 1997
5
La primera distincin, - que ya sealamos en el Mdulo II - que debemos realizar del
derecho positivo, considerada fundamental, que surge del mbito espacial de validez de
las normas es entre: Derecho Nacional o Interno y Derecho Internacional.
Establecida y definida tal distincin por numerosos autores, reiteramos, el: "Derecho
Nacional o Interno, es aquel, que dentro de los limites de sus respectivos Estados, regula
las conductas humanas de sus integrantes entre s. Siguiendo estos lineamientos
encontramos as normas pertenecientes al Derecho Argentino, al Derecho Espaol, al
Derecho Francs6. Distinta situacin se plantea, cuando nosotros nos referimos al Derecho
Internacional, que lo subdividimos a su vez, en Pblico y Privado segn el rea que regule.
Cuando hablamos de Derecho Internacional, nos referimos al Derecho que: est
destinado a regular las distintas situaciones jurdicas que surjan de las relaciones entre
varios Estados, o entre individuos de varios Estados y que pueden estar reguladas por ms
de una norma. Cabe subrayar, por otra parte, como nota diferencial que el Derecho
Interno o Nacional, est garantizado por el Poder Pblico; el Derecho Internacional en
cambio, no cuenta con una autoridad superior que garantice su cumplimiento o lo
imponga a todos los Estados. En ste derecho, tanto su garanta como su sancin estarn
dadas, por ejemplo, por la desaprobacin por parte de los otros Estados de la conducta
seguida por aquel Estado que no cumpliera, pudiendo ser una de sus consecuencias, el
aislamiento. Distinciones del Derecho Interno Antecedentes Para distinguir y
organizar las distintas relaciones que pueden darse en el mundo jurdico, dentro del
Derecho Nacional o Interno, ha prevalecido hasta hoy, en la Ciencia del Derecho, la
distincin del mismo en Derecho Pblico y Derecho Privado. Si desarrollamos a
grandes rasgos el camino histrico de tal distincin, debemos situarnos, primeramente, en
la antigua Roma y en los distintos pueblos por ella conquistada. Las divisiones de antao,
que clasificaban el Derecho en Natural, de Gentes y Civil, y en el transcurso de los tiempos
medios y modernos en Derecho Natural y Positivo, decayeron despus de sucederse a su
respecto mltiples y variadas teoras.
6PORTELA PORTELA Enciclopedia Jurdica Pg..3
6
Los romanos, desde antiguo, establecieron la ntida distincin entre Derecho Pblico y
Derecho Privado. El Derecho Privado, era atribuido a la calidad de ciudadano romano,
concepto similar al de derecho Civil, derecho privativo del ciudadano romano, que
regulaba las distintas relaciones jurdicas entre los habitantes: comprar, vender, contraer
matrimonio etc.
El Derecho Pblico, en cambio, reglaba las relaciones de los hombres considerados como
miembros de la asociacin poltica, se ocupaba principalmente de la regulacin y
organizacin del poder pblico, al inters del Estado: forma de gobierno, o la organizacin
de la magistratura etc. En la Compilacin de Leyes Romanas, promulgadas en el siglo IV
por Justiniano7y que conocemos como "El Digesto", el jurisconsulto Ulpiano dio uno de los
criterios ms aceptados de la distincin de ambos derechos, estableciendo que: "las
normas sern de derecho privado si estn dirigidas a solucionar o satisfacer intereses
individuales y el derecho ser considerado pblico si con l se sta protegiendo el inters
de la comunidad poltica como tal8. stadistincin, sostenida luego por algunos
tratadistas, del derecho natural y de la enciclopedia jurdica, da surgimiento a la denomina
Teora del Inters. Considerando, sta teora, los intereses de uno y otro orden como
opuestos entre s. Surge de estudios realizados y lo sostienen los autores, que no fue ese
el pensamiento del compilador romano. Ulpiano, no pretenda trazar una lnea divisoria
en el ordenamiento jurdico, como lo han hecho despus los juristas tradicionales del
Derecho, sino, que hablaba de la Ciencia del Derecho: lo cual significaba que Ulpiano
situaba el problema, como lo hacemos nosotros, en un plano estrictamente pedaggico y
que haca tal distincin, - Derecho Privado y Derecho Pblico - teniendo en cuenta
exclusivamente los fines de la enseanza.
Se afirmaba, que el pensamiento de Ulpiano era el siguiente: para ensear el Derecho era
necesario enfocar lo que ste tiene por objeto; cuando el Derecho tiene por objeto la
regulacin "del Gobierno de la Repblica Romana", deber denominarse Derecho Pblico
y cuando el Derecho regule todo aquello que pertenece al provecho de cada individuo en
particular, ser considerado como Derecho Privado. sta divisin estaba muy arraigada en
el Derecho Romano, su gnesis estrib en la organizacin gentilicia de los tiempos
primitivos de la tribu, de la ciudad, y adems en la
7Recordemos: A la cada del Imperio Romano, las escuelas principales para el estudio del Derecho, eran los
Monasterios y las Iglesias. El Derecho Civil Romano, fue el primero y nico, que durante muchos aos se
ense. Desde que Justiniano redact sus celebres Compilaciones, refundiendo en ellas, toda la legislacin
del pueblo romano, los principios sentados en sus preceptos, qued tan arraigado, que no fueron suficiente ni
las revoluciones, ni la destruccin del Imperio para anularlos 8ORGAZ, Arturo Introduccin
Enciclopdica al Derecho y Ciencias Sociales Editorial Assandri Pg. 216
7
propiedad comn de todos los miembros de la gentilidad (gens), se admita as el principio
de que el inters pblico deba prevalecer sobre el privado. Creemos que no es verdad,
que el inters privado y el pblico se puedan separar en dos categoras absolutas, por el
contrario, los intereses individuales coinciden a veces con los sociales, y viceversa. No
olvidemos, que el hombre, es el sujeto de toda suerte de intereses, a l atae, tanto el
inters privado, como pblico, el uno como el otro, protegen directa o indirectamente, la
vida, la libertad, la propiedad, la seguridad de todos. La cada del Imperio de Occidente,
sealar el principio de una nueva poca, que comienza con una aproximacin de
pueblos, doctrinas e instituciones sociales. Por el diverso gnero de vida social, que
corresponde a condiciones de civilizaciones completamente diferentes, se hallan ideas,
leyes e instituciones, a tal distancia entre s que hubiese sido imposible que lograsen
reconocerse y comprenderse, si no los hubiese acercado el principio cristiano proveniente
de Oriente, constituyendo una especie de vnculo de unin entre pueblos que no tenan
otra cosa en comn.
Al hombre de la Edad Media,9se le presentan confundidos e indistintos los conceptos y las
instituciones sobre los que se apoya la sociedad. Con la poderosa organizacin feudal, las
grandes ideas directrices de la vida jurdica y social experimentan, en corto tiempo, una
gran transformacin. En un primer periodo no se habla ms que de fuerza, en el segundo,
la organizacin social inicia su desenvolvimiento sobre una base contractual y en el
periodo de los Comunes, comienzan stos, a hablar de propias razones, propios derechos
y se disponen a sostener sus derechos, razones y franquicias contra el seor feudal, contra
el Obispo y contra el Emperador mismo. Se comienza a hablar de comunidad y pueblo, por
encima del individuo y de la familia, surge nuevamente el ente colectivo y social, o sea el
Estado . Se desentierran nombres antiguos, para designar instituciones nuevas, entre
ellas, la distincin de Derecho Pblico y Derecho Privado. Al lado de los afectos de familia,
se fortalecieron los afectos a la patria. La vida, ya no se desarrollaba slo en el interior del
ncleo familiar, el hogar, en parte tambin se realizaba en la plaza y en el mercado.
El descubrimiento de Amrica y la invencin de la imprenta, contribuyen a ensanchar el
horizonte del espritu humano y a despertar en l el nuevo ardor por las investigaciones.
Todo lo cual produjo, al terminar la Edad
9En el Siglo XI, tuvo lugar un hecho de gran trascendencia: el comienzo del estudio del derecho Romano, en
la Universidad de Bologma, por la escuela de los Glosadores... Luego de un periodo de decadencia, renace el
estudio por obra de la Escuela de los Pos Glosadores o Bartolistas ...
8
Media y comienzos del Renacimiento, una profunda revolucin, tanto en los estudios
filosficos, como en los jurdicos. En ste perodo, una nueva filosofa parece
desprenderse de la teologa, y en el seno de la jurisprudencia romana se preparan las
bases de una nueva ciencia jurdica que se desenvolver en la poca moderna.10
Diversas Teoras alrededor de la distincin: Derecho Pblico y Privado Dentro
de esa evolucin y hasta la actualidad, tanto en la doctrina europea como en la nacional,
se han planteado alrededor de la distincin entre Derecho Pblico y Derecho Privado, las
ms diversas teoras, con variadas hiptesis, proponindose las soluciones ms diversas, y,
a pesar de todo, no se ha logrado llegar a concretar claramente ni la faz positiva ni la faz
negativa de las mismas.
Para comprender tal problemtica, nos debemos introducir,, brevemente en las
divergencias doctrinales, que dieron luz a diferentes teoras y que pueden ser visualizadas
desde dos puntos de vista: a)Positivistas o Dualistas, las cuales fundamentan la
distincin entre ambos rdenes jurdicos. Ubicamos, por cierto, la Teora del Inters en
juego, llamada tambin clsica, expuesta por Ulpiano, que contrapona el inters pblico o
general al inters privado o particular11. El criterio sustentado por Ulpiano, ha sido
compartido luego por Montesquieu, quin en su clsica obra: El Espritu de la Leyes",
estableca: Es ridculo pretender tratar los derechos de los reinos, de las naciones y del
universo con las mismas mximas que se dirimen las controversias entre los
particulares"12. Montesquieu, defina el Derecho Pblico, - que l denominaba Derecho
Poltico Como: Las leyes en la relacin que tienen los que gobiernan con aquellos que
son gobernados", y el Derecho Privado - que denominaba Derecho Civil,- como: Las leyes
en la relacin que tienen todos los ciudadanos entre s. Se objetar, a dicha teora, lo
concerniente al inters, ya que no podra trazarse una lnea divisoria. Cmo dice Mouchet,
donde comienza el inters pblico y donde el privado,? y cmo y porque se determina
el carcter de una norma conforme a tal distincin?
Jellinek, seguido luego por Kelsen, Radbrud, Garca Maynez, Legaz y Lacambra, exponen
una teora ms aceptada, sostenan que: la diferencia entre Derecho Pblico y Derecho
Privado, se debe buscar en el carcter de las relaciones jurdicas, que las normas
establecen entre el Estado y los particulares, o entre los distintos rganos del Estado y no
en los intereses
10ORGAZ, Arturo Introduccin Enciclopdica al Derecho y Ciencias Sociales Editorial Assandri
11MOUCHET, Carlos y ZORRAQUIN BEC, Ricardo Introduccin al Derecho Editorial Perrot Bs.
As. Pg.. 296 y s.s. 12De l Esprit des lois - libro 26 Captulo 16
9
en juego. Las relaciones jurdicas en el derecho privado, sern establecidas sobre la base a
la igualdad o coordinacin de los sujetos, jurdicamente equivalentes. Una norma ser de
derecho privado, cuando los derechos y deberes que derivan de ella, se deben a la
voluntad de los obligados, por ejemplo un contrato de compraventa. En cambio, en el
derecho pblico, al participar el Estado con su Imperiun, ya no se establece una relacin
de coordinacin, sino de subordinacin. Los exponentes de sta Teora, prescinden de los
sujetos o destinatarios, para tener slo en cuenta el objeto de las relaciones. En las de
derecho pblico uno de los sujetos es dominante, el Estado o un representante de l. El
sujeto particular est subordinado a aquel. En el derecho privado, en cambio, los sujetos
estn en un plano de igualdad objetiva o hipottica; no existe en principio dominacin de
nadie.
Jellinek reconocer la dificultad que exista en diferenciar el Derecho Pblico del Privado,
dado que ambos se correlacionan y complementan, no los opone. En todas las relaciones
en que la igualdad hipottica de los sujetos desaparece, estamos en presencia del Orden
Pblico13.
Garca Maynez, por su parte, dice que: Las relaciones de coordinacin o de igualdad no
slo pueden existir entre particulares, sino entre dos rganos del Estado, o entre un
particular y el Estado, cuando ste ltimo no interviene en el carcter de poder soberano.
El Estado puede entrar por consiguiente, en relacin de coordinacin como de supra
ordinacin con los particulares14
13El tema, fue desarrollado en . Fuentes del Derecho Sin embargo reiteramos: El Orden Pblico, es un
concepto difcil de definir, al que se le han asignado distintos significados. Posada lo caracterizaba como:
aquella situacin de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando se desarrollan las diversas
actividades individuales y colectivas, sin que se produzcan perturbaciones o conflictos, de donde surge el
deber de los sbditos de no perturbar el buen orden de la cosa pblica. Por su parte Hauriou lo relaciona con
el Poder de Polica, diciendo que es el orden material y exterior considerado cual estado de derecho opuesto
al desorden, el estado de paz, opuesto al estado de perturbacin Se trata de definiciones construidas sobre la
negativa, o la oposicin a un valor inverso: el desorden pblico que puede llevar a desviaciones
interpretativas que justifiquen las concepciones de tipo autoritario, como las propias del rgimen desptico, en
donde el orden pblico se identifica con la tranquilidad pblica, producida por el temor de los sbditos, cuya
discrepancia es delito. Tomamos en consideracin un concepto que evite desviaciones interpretativas, y
decimos, siguiendo a Dalla Va que El orden pblico comprende, en consecuencia, al conjunto de normas
positivas absolutamente obligatorias... (DALLA VIA, Alberto Relevancia del orden Pblico en la
Afirmacin de la Autonoma personal J.A- Doctrina - 30 de Septiembre de 1998. - Revista N 6109 -
Mouchet, por su parte, nos dice que existe un orden jurdico que a la vez que protege la libertad del
hombre, protege tambin la libertad de los dems, de manera que si el libre accionar de un hombre lesiona
derechos y garantas del otro, la ley lo sancionar, y si su accionar se ajusta al orden jurdico, el mismo se
ver protegido por la ley.- 14GARCIA MAYNEZ Ob. Cit.
10
b) Criterio Negativo o Monista, no admite distincin entre ambos derechos. Quienes
adoptan tal posicin expresan: la distincin no presenta ninguna ventaja, por lo que debe
ser desechada. Tal es as, que el sistema Anglosajn no la conoce, alejndose del sistema
romanista, divide al derecho: en Derecho Legislado - (StatueLaw) - y Derecho
Consuetudinario - (CommonLaw- Con este concepto se identifica dicho Sistema) Autores
como Adolfo Posadas y Giner de los Ros, se colocaban en una posicin que pretende la
unificacin de los conceptos de Derecho Pblico y Privado. Estos dos juristas espaoles,
han negado la existencia y an la posibilidad de una distincin precisa, entre ambos
derechos, sosteniendo, que dicha divisin bipartita debe desaparecer. sta Teora puede
llamarse - dice Bunge - "de la indivisibilidad del derecho en pblico y privado,
argumentando que:
La divisin del derecho romano en Pblico y Privado, respondi a una necesidad de un
momento dado de la evolucin del derecho. Por eso lo pblico, en el sentido romano,
corresponde a lo que hoy llamamos poltico. Para Bunge, aparte de lo poltico y lo privado,
hay una serie de relaciones jurdicas que no pertenecen ni a uno ni a otro orden.
Es un error pensar que existe un derecho pblico relativo y exclusivo del Estado, y otro
privado que atae slo al individuo y a los suyos. "Lo pblico y lo privado no expresan dos
esferas jurdicas definidas y separadas, tanto el individuo como la familia tienen vida
pblica, y son componentes del Estado poltico nacional y por lo tanto sujetos de
relaciones jurdicas polticas. Por su parte el Estado tiene vida privada, que se revela
ostensiblemente en el derecho Administrativo.
La distincin entre derecho pblico y privado, ha tenido y tiene, sin duda, cierta realidad,
de ah, se infiere que ha de existir alguna diferenciacin intrnseca y extrnseca entre
ambas categoras.
Esto es necesario hasta para la nomenclatura general del derecho, puesto que algunas de
sus ramas como - el derecho pblico eclesistico, el internacional pblico, el pblico
provincial y municipal - se designan relacionndolos con la existencia de sta distincin.15
Kelsen, por su parte, en su Teora Pura del Derecho, comenta que: Se trata de una
divisin de las relaciones jurdicas. As, el Derecho Privado presentara una relacin
entre sujetos de igual orden, jurdicamente equivalentes, y el derecho Pblico una
relacin entre un sujeto supraordenado y otro subordinado, de los cuales uno tiene ms
valor
15BUNGE, Carlos Octavio El Derecho. Ensayo de una Teora Integral Buenos Aires
11
jurdico que otro. La relacin tpica del derecho Pblico es la que existe entre el Estado y el
sbdito. Designaba las relaciones jurdicas privadas, como relaciones jurdicas a secas,
como relaciones de derecho en el sentido estricto del vocablo.
El derecho es nico, una aplicacin del ideal de justicia, por eso un autor espaol
comentando a Kelsen establece la diferencia entre lo dado y lo construido. El
derecho es uno slo, siempre en cada uno de los captulos del Derecho, la norma es la
justicia, los derechos particulares seran como casilleros que facilitan el estudio. 16
Consideramos, que, la distincin entre Derecho Pblico y Privado no
constituye una divisin del derecho, sino solamente modos en la realizacin
del mismo, ideas, para determinar en cada una de sus disciplinas jurdicas, el mayor o
menor predominio de lo pblico o de lo privado. Los diversos cambios producidos en
nuestra sociedad, fueron abriendo paso y enfrentndonos con nuevas zonas jurdicas,
como; en su poca, el surgimiento del constitucionalismo social, con el cual se comienzan
a visualizar otras relaciones entre Derecho Pblico y Privado.
No podemos hablar de una ntida separacin. A veces, tendremos relaciones jurdicas que
no pueden ser englobadas, en conjunto, en ninguno de aquellos dos campos, sino, que
constituyen ms bien, una combinacin de formas de derecho privado y derecho pblico.
"La clsica divisin temtica entre Derecho Pblico y Derecho Privado, ha perdido en gran
parte su vigencia, por obra de la globalizacin y de la interdisciplinariedad, en el
tratamiento de los problemas jurdicos. De ese modo, se van desdibujando algunas
fronteras como en el caso del Derecho Internacional, donde el nfasis puesto de resalto
en la proteccin de los derechos humanos, ha llevado al plano del Derecho Internacional
Pblico, muchas cuestiones y muchos temas, que otrora pertenecan al Derecho
Internacional Privado y viceversa. 17 En la actualidad, la lnea divisoria resulta muy difcil
de trazar, ya que se van entrelazando las relaciones de ambos derechos, con aquellas
disciplinas en formacin, como, entre otros: el Derecho Ecolgico, Derecho Informtico,
Derecho Comunitario, o el Derecho del Consumidor y Usuario, que surgieron, debido a las
cambiantes y complejas relaciones jurdicas y sociales que se fueron, y que se van
produciendo en nuestro siglo.
16KELSEN, Hans Teora General del Derecho y del Estado Mxico 1949 Pg. 76 y s.s. 17DALLA VIA,
Alberto Ob. Cit
12
6.2. Distintas disciplinas que integran el
Derecho Pblico Hicimos referencia, al mdulo que presenta el derecho, y
que en el plano doctrinario y didctico se pueden ir estudiando las distintas disciplinas o
ramas de la Ciencia del Derecho Positivo. Cada una de ellas, cada sector del bosque,
an, cuando se refieren a una materia especial delDerecho, no son absolutamente
independientes y distinta unas de otras, sino que se relacionan ntimamente entre s, de
tal manera, que numerosas cuestiones pueden entran al mismo tiempo, en el dominio de
dos o ms ramas del Derecho. Abordaremos, primeramente, las distintas disciplinas que
integran el Derecho Pblico Nacional o Interno. Luego centraremos la revisin en las
ramas o disciplinas que integran el Derecho Privado. El Derecho Pblico Nacional o
Interno, est integrado por el: Derecho Poltico. Derecho Constitucional
Derecho Administrativo Derecho Penal Derecho Tributario y Financiero
Derecho Pblico Provincial y Municipal. Derecho Procesal Para algunos autores,
la rama del Derecho Procesal es considerada como derecho eclctico, resultara por su
aplicacin prctica, difcil ubicarlo en una determinada rama del derecho, - pblico o
privado, - dado la naturaleza de sus normas. El derecho procesal, acompaa, al sustancial,
aparece virtualmente en todos los campos del derecho y as existe, no slo un derecho
procesal civil, sino tambin un derecho procesal penal, un proceso legislativo, laboral, de
menores, comercial, administrativo etc. Como deducimos, es difcil su ubicacin en una u
otra rama, la divisin obedecera nicamente a motivos prcticos o tcnicos. Derecho
Poltico
El Derecho Poltico, es la disciplina que ms dificultades plantea para su ubicacin
correcta, en la Enciclopedia de las Ciencias Jurdicas. Si a cualquier profano en ciencias
jurdicas, si al hombre de la calle le preguntamos que idea tiene del derecho y de la
poltica, podremos recibir numerosas respuestas ms o menos adecuadas, imprecisas,
pero en todo caso, ninguna que presente como coincidentes esas dos realidades. Derecho
y poltica, son dos esferas que no dependen la una de la otra, que no se vinculan entre s,
en relacin de mayor a menor, o de continente a
13
contenido, o de causa a efecto, y que, sin embargo, tenemos que acercar para ver en que
consiste el Derecho Poltico. El vocablo "Poltico", deriva de la palabra griega "Polis",
mediante la cual se designaba a la Ciudad (Atenas, Esparta). En Grecia, lo que nosotros
llamamos Estado, es la ciudad.
Aristteles la defina como: la asociacin de varias aldeas o poblados que poseen todos
los medios para bastarse a s mismas, alcanzando el fin para que fueran formada. La
ciudad, es la ms importante de las asociaciones, dado que, comprende en s, a todas las
dems. Por esa razn para Aristteles, el hombre debe vivir en sociedad, es un ser poltico
por naturaleza, que debe vivir bajo la ley (nomos). Para no vivir en sociedad, debera ser
un Dios o una bestia.18 Los Romanos, en cambio, para referirse al Estado hablaban de: res
pblica"; confundiendo el Derecho Poltico con el Derecho Pblico. Todos los dominios
que han tenido imperio sobre los hombres, han sido repblicas o principados" (es decir,
monarquas). En la antigedad, la palabra poltica, sintetizaba todo lo que se refera al
Estado, a la "cosa pblica". Los primeros maestros de la poltica, los sofistas, la enseaban
como una especie de arte para la vida del individuo, como una tcnica poltica, cuyo fin
esencial era la carrera poltica del individuo. Scrates, por su parte, presentaba una tica
Poltica, que investigaba los principios para un obrar poltico, estableciendo los objetivos
ticos- polticos, sentando como norma la absoluta dedicacin del individuo al Estado.
Acepciones del concepto Poltica Distintas acepciones envuelven al concepto de
poltica. En su sentido etimolgico, proviene de polis, la ciudad Estado Griega.
Abordando la acepcin, desde un punto de vista corriente o vulgar, identificamos el
vocablo por una parte con; lo til, lo hbil y por otra, con el Estado, el gobierno, y los
partidos polticos. Si lo tomamos en sentido amplio, la poltica est vinculada a todo tipo
de poder organizado, no solamente el estatal. En toda formacin social, ya sea la familia,
un gremio, una asociacin, una entidad social, se genera una relacin de poder entre los
que adoptan las disposiciones, entre quienes deciden y quienes obedecen.
18La Poltica, libro I, Cap. I
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Cuando utilizamos el concepto, cientficamente, y comenzamos a delimitar su esfera, es
el estudio de la organizacin y gobierno de las comunidades humanas. Procura, como se
ha dicho, el conocimiento sistemtico del poder y su institucionalizacin en el Estado, al
desenvolvimiento de las instituciones, al anlisis del pensamiento y doctrinas, hechos y
acontecimientos, dirigidos o vinculados con las relaciones del poder entre los hombres de
una comunidad y de la comunidad en s misma. Por una parte, es un estudio inductivo y
especulativo y por la otra un estudio histrico y sociolgico. Recurre, por eso, a ciencias
auxiliares como: historia, economa, sociologa, el Derechos etc., que coadyuvan a su
reflexin y estudio. En sentido especfico, est vinculada directamente al poder de
dominacin de la comunidad, con la capacidad para imponer coactivamente y
obligatoriamente sus decisiones, contando el Estado con su Imperium. La Poltica como
Ciencia y como Actividad Para la comprensin y el estudio de "la poltica", se debe
partir de distintos puntos de vista, puede ser enfocada como: a) ciencia y b) actividad. a)
Como ciencia: "Como saber, se le contempla a travs de la denominada, "Ciencia
Poltica", que tiene como objeto propio al Estado. Estudia al mismo, en su vida y
desarrollo, explicando no slo su naturaleza, sino tambin su origen y composicin,
teniendo en cuenta, las causas y sus elementos - territorio, poblacin - que lo determinan
como tal (poder).
. En el Derecho Poltico, la rbita de estudio, no ser de un Estado determinado, sino de
todo Estado, constituyndose la denominada, Teora General del Estado19.En la
asignatura Derecho Poltico20, estudiarn, precisamente, la Teora General del Estado,
conjuntamente con Historia de las Ideas Polticas, es decir historia de las opiniones sobre
el Estado21.
La Teora ensea, cual es el concepto general del Estado en el mundo moderno y cual las
nociones fundamentales e instituciones esenciales semejantes, que, bajo diversas formas,
se hallan en todos los pueblos. No abordaremos, en este Derecho Poltico, normas de
ninguna clase, no es una ciencia normativa, no se ocupa de reglas de conducta. Su objeto,
es simplemente estudiar al Estado en general. Los problemas que suelen tratarse, aunque
no todos son de Derecho Poltico, se refieren al concepto de Estado, sus elementos, su
naturaleza, a los fines, origen y forma que
19AFTALION, Enrique " Introduccin al derecho"- Editorial AbeledoPerrot - Edic. 1988 - Pg. 934
20Conforme Mouchet Hasta 1924 se estudiaba en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
conjuntamente el Derecho Poltico con el Derecho Constitucional. En ese ao se crea la ctedra de Derecho
Poltico. 21Historia de la Teora del Estado a travs del tiempo.
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puede revestir. Estudia la soberana, con prescindencia de la forma, no indagar cmo se
ejercer el poder soberano en las Constituciones, por ejemplo, en el ordenamiento
poltico Argentino. b)- La poltica es adems actividad, accin ordenadora, y lucha
por el poder. El derecho Poltico, como ciencia jurdica que estudia al Estado, no debe ser
confundido, con la poltica. La poltica, es la ciencia prctica del Estado o ciencia aplicada;
aquella que determina el modo como el Estado puede alcanzar determinados fines.
La poltica es tambin lucha por el poder, as los gobernantes luchan para permanecer en
el gobierno, a fin de cumplimentar su plan propuesto. En consecuencia, parte de los
gobernantes, lucharn a su vez, para desalojarlos, por eso la definimos como actividad a la
poltica. La poltica es un arte y una tcnica del gobierno de Estado. As entendida la
poltica, es una actividad al servicio del hombre, como el Estado es una Institucin a su
servicio.22" Precisado, que la poltica es ciencia y actividad, cabe preguntarnos cmo
definimos el Derecho Poltico? Conforme las consideraciones generales expresadas
decimos que es:
Derecho Constitucional
Coincidiendo con Abelardo Torr23podemos decir, en una concepcin amplia, que:
Derecho Constitucional, es la rama del Derecho Pblico que rige la estructura poltica
fundamental del Estado, es decir, la organizacin y funcionamiento del gobierno, las
relaciones de ste con los ciudadanos y sienta las bases de toda la organizacin del
Estado".
Si analizamos dicha concepcin, todo Estado, ya sea democrtico o autocrtico, tendra
Derecho Constitucional, tendra una Constitucin y por ende, diramos, que es un Estado
Constitucional, lo que sera una
22LLERENA AMADEO Y OTRO - Ob.cit. 23TORRE, Abelardo Introduccin al Derecho Dcima
edicin actualizada Editorial Perrot Buenos Aires Pg. 640
La rama del derecho pblico que estudia la Teora General
del Estado, nos ensea el concepto general del Estado y las
nociones fundamentales e instituciones esenciales que bajo
diferentes formas encontramos en el mundo.