INTRODUCCION AL PROCESO CIVIL

Juan Monroy Galvez

Bogot: Temis. 1996, pp. 338.
NDICE GENERAL
CAPTULO I
ORIGEN HISTRICO DEL PROCESO
1. De la accin directa a la accin civil
2. La dispta !istrica entre "sticia # certe$a
3. % manera de s&ntesis
'. La renovada vigencia social de la accin directa
CAPTULO II
HISTORIA DEL PROCESO CIVIL
(. )onsideraciones preliminares
6. *l proceso civil en +oma
,. *l sistema ordinario
,.1. Las legis actiones
,.1.1. La etapa in ire
,.1.2. La etapa apd in idicem o in idicio
,.1.3. Descripcin de n proceso drante la legis actiones
,.2. *l procedimiento -ormlario
,.3. Di-erencias entre la legis actiones # el procedimiento .ormlario
8. *l sistema e/traordinario
9. *l ar0itra"e en +oma
11. *l proceso en 2ispania, provincia romana
11. La s&ntesis creadora del proceso romano # del proceso germnico
12. *l proceso cannico
13. *l proceso en el derec!o -oral
1'. La 3artida 444
1(. *l proceso en los ordenamientos espa5oles posteriores a La 3artida 444
16. *l proceso en el 3er6 pre!ispnico
1,. *l proceso en la )olonia
18. *l proceso civil en el 3er6 # en Latinoam7rica
19. % manera de conclsin
CAPTULO III
LA TEORA DEL PROCESO LOS SISTEMAS PROCESALES
21. La teor&a del proceso
21. *l o0"eto de estdio de la teor&a del proceso
22. 8atrale$a del derec!o procesal
22.1. *l derec!o procesal como e/presin del derec!o p60lico
22.2. *l derec!o procesal como derec!o de s0ordinacin
22.3. *l derec!o procesal como derec!o -ormal o ad"etivo
22.'. *l derec!o procesal como derec!o atnomo
23. 9:na o varias teor&as del proceso;
23.1. Teor&as plralistas
23.2. Teorias nitarias
2'. Las teor&as del proceso a la l$ del derec!o positivo
2(. % manera de conclsin
26. Los sistemas "r&dicos # los sistemas procesales
2,. Los sistemas procesales
2,.1. *l sistema procesal privat&stico
2,.2. *l sistema procesal p0lic&stico
28. Di-erencia sstancial entre los sistemas privat&stico # p0lic&stico
29. :na aclaracin necesaria
CAPTULO IV
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO DEL PROCEDIMIENTO
31. %pntes so0re los principios generales del derec!o
31. La importancia de los principios generales del derec!o
32. Los principios procesales
33. Los principios del proceso
33.1. 3rincipio de la e/clsividad # o0ligatoriedad de la -ncin <risdiccional
33.2. 3rincipio de la independencia de los rganos "risdiccionales
33.3. 3rincipio de imparcialidad de los rganos "risdiccionales
33.'. 3rincipio de contradiccin o adiencia 0ilateral
33.(. 3rincipio de p0licidad
33.6. 3rincipio de o0ligatoriedad de los procedimientos esta0lecidos en la le#
33.,. 3rincipio de la motivacin de las resolciones "diciales
33.8. 3rincipio de la cosa "$gada
3'. 3rincipios del procedimiento
3'.1. 3rincipios del procedimiento =e orientan n sistema privat&stico
3'.1.1. 3rincipio de la iniciativa de parte
3'.1.2. 3rincipio de la de-ensa privada
3'.1.3. 3rincipio de congrencia
3'.1.'. 3rincipio de la impgnacin privada
3'.2. 3rincipios del procedimiento =e orientan n sistema p0lic&stico
3'.2.1. 3rincipio de direccin "dicial del proceso
3'.2.2. 3rincipio de implso o-icioso
3'.2.3. 3rincipio de inmediacin
3'.2.'. 3rincipio de concentracin
3'.2.(. 3rincipios de la 0ena -e # de la lealtad procesales
3'.2.6. 3rincipio de econom&a procesal
3'.2.,. 3rincipio de celeridad procesal
3'.2.8. 3rincipio de sociali$acin del proceso
3'.2.9. 3rincipio de integracin del derec!o procesal
3'.2.11. 3rincipio de vinclacin # elasticidad
3'.2.11. 3rincipio de ad=isicin
3'.2.12. 3rincipio de preclsin
CAPTULO V
EL PROCESO JUDICIAL
3(. 4ntrodccin
36. >pinin del ator
3,. Teor&as so0re la natrale$a "r&dica del proceso "dicial
3,.1. Teor&as clsicas so0re la natrale$a "r&dica del proceso
3,.1.1. *l proceso como contrato
3,.1.2. *l proceso como casicontrato
3,.1.3. *l proceso como relacin "r&dica
3,.1.3.1. Las relaciones "r&dicas procesales en la Doctrina
3,.1.3.2. +elacin "r&dica sstancial # relacin "r&dica 3rocesal
3,.1.'. *l proceso como sitacin "r&dica
3,.2. Teor&as ?menores@ so0re la natrale$a "r&dica del proceso
3,.2.1. *l proceso como estado de ligamen
3,.2.2. *l proceso como modi-icacin "r&dica # como ?misterio@
3,.2.3. *l proceso como "risdiccin volntaria
3,.2.'. *l proceso como entidad "r&dica comple"a
38. Di-erencia entre proceso # procedimiento
39. 4mportancia !istrica de la di-erencia entre procedimiento # proceso
'1. )lasi-icacin de los procesos
'1.1. Los procesos seg6n s -ncin
%A *l proceso declaratorio
BA *l proceso de e"eccin
)A *l proceso catelar
'1.2. Los procesos seg6n s estrctra
'1. % manera de conclsin
CAPTULO VI
LA NORMA PROCESAL
'2. Teor&as so0re la natrale$a "r&dica de la norma procesal
'2.1. )!iovenda # la norma procesal
'2.2. La norma procesal seg6n Binding
'2.3. )arneltti # la norma procesal 1'8
'2.'. La norma procesal seg6n )alamandrei
'2.(. <ames # +o0erto Boldsc!midt # la norma procesal
'2.6. )arlos )arli # la norma procesal
'2.,. Catta # la norma procesal
'3. La norma procesal en el common laD
''. % manera de conclsin
'(. La aplicacin de la norma procesal en el tiempo
'6. La norma procesal en el espacio
',. La interpretacin de la norma procesal
%A La interpretacin at7ntica
BA La interpretacin "dicial
'8. La integracin de la norma procesal
'9. >pinin del ator so0re la interpretacin e integracin de la norma 3rocesal
CAPTULO VII
EL HECHO! EL ACTO EL NEGOCIO PROCESAL
(1. )onsideraciones preliminares
(1. *l !ec!o, el acto # el negocio "r&dico
(2. +elacin entre !ec!o, acto # negocio "r&dico
(3. *l !ec!o, el acto # el negocio procesal
('. Di-erencias entre el acto # el negocio "r&dico respecto del acto # el 8egocio
procesal
((. La -orma en el acto procesal
CAPTULO VIII
LA IMPORTANCIA SOCIAL DEL PROCESO LOS PRESUPUESTOS
MATERIALES DE LA JURISDICCIN EN SEDE CIVIL
(6. 4ntrodccin
(,. +ealidad # proceso
(8. )aso "sticia0le
(9. Derec!os no "sticia0les
61. .alta de -ndamentacin "r&dica de la pretensin
61. La teor&a de la insigni-icancia
62. % manera de conclsin
CAPTULO I"
JURISDICCIN
63. 4mportancia de s estdio
6'. %cepciones de la pala0ra "risdiccin
6(. Teorias so0re la natrale$a "r&dica de la "risdiccin
6(.1. Teor&a organicista
6(.2. Teor&a s0"etiva
6(.3. Teor&a o0"etiva
6(.3.1. La teor&a o0"etiva seg6n )arneltti
6(.3.2. La teor&a o0"etiva seg6n +edenti
6(.3.3. La teor&a o0"etiva seg6n )alamandrei
6(.'. Teor&a de la sstitcin
6(.'.1. La teor&a de la sstitcin seg6n Cegni
6(.'.2. La teor&a de la sstitcin seg6n Catta
66. +elatividad del concepto de "risdiccin
6,. 2acia na de-inicin de "risdiccin
6,.1. La "risdiccin como poderEde0er del *stado
6,.2. La "risdiccin como instrmento de solcin de con-lictos inters0"etivos # de
control de las condctas antisociales # de la constitcionalidad normativa
6,.3. La "risdiccin como instrmento de actacin o de aplicacin del derec!o al caso
concreto
6,.'. *l carcter de-initivo de las decisiones de la "risdiccin
6,.(. La "risdiccin como e/presin del imperio del *stado
68. <risdiccin # administracin
68.1. )onsideraciones generales
68.2. La relacin entre "risdiccin # administracin
69. )onclsiones so0re la "risdiccin
,1. La "risdiccin en el sistema "r&dico perano
,1. La "risdiccin volntaria
,1.1. )onsideraciones generales
,1.2. Teor&as so0re la natrale$a "r&dica de la llamada ?"risdiccin volntaria@
1. Teor&a de la -ncin especial
2. Teor&a dela "risdiccin especial
3. Teor&a de la -ncin administrativa
,1.3. :n intento de e/plicacin
,1.'. )asos especiales de "risdiccin volntaria
,1.'.1. Los "icios niversales
,1.'.2. La interdiccin o declaracin de incapacidad
,1.'.3. La separacin con#gal convencional
,1.'.'. 9"diciales o lados e/pedidos en el e/tran"ero;
,1.(. % manera de resmen
,1.6. *l caso perano
CAPTULO "
EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
,2. *l derec!o a la ttela "risdiccional
,3. *l derec!o a la ttela "risdiccional antes # drante el proceso
,'. Fani-estaciones procesales del derec!o a la ttela "risdiccional
,'.1. *l derec!o de accin
,'.1.1. %cepciones de la pala0ra accin
,'.1.2. *volcin !istrica del concepto de accin
,'.1.2.1. La accin en el derec!o romano
,'.1.2.2. La pol7mica entre Bernard Gindsc!eid # Teodor Ft!er
,'.1.2.3. *l derec!o de accin seg6n >scar von BlloD
,'.1.2.'. Las teor&as de HI!ler # DegenJol0 so0re el derec!o de accin
,'.1.2.(. %dol-o Gac! # la accin como derec!o a la ttela "r&dica
,'.1.2.6. )!iovenda # el derec!o de accin
,'.1.2.,. *l derec!o de accin en )alamandrei
,'.1.2.8. )arneltti # la concepcin contempornea del derec!o de accin
,'.1.2.9. La teor&a de la accin en *dardo <. )otre
,'.1.2.11. La teor&a de la accin de K&ctor .iaren Bill7n
,'.1.2.11. La *scela del +&o de la 3lata # el derec!o de accin
,'.1.2.12. *l derec!o de accin en la doctrina perana
,'.1.3. 8estra opinin so0re el derec!o de accin
,'.1.'. La pretensin material # la pretensin procesal
,'.1.(. La estrctra interna de la pretensin procesal
,'.1.6. La demanda # el empla$amiento
,'.1.,. La reconvencin # la contrapretensin
,'.1.8. *l -ndamento de la reconvencin
,'.1.9. Distintas de-iniciones de reconvencin
,'.1.11. 8estra opinin so0re la reconvencin
,'.1.11. %lgnos temas pol7micos en materia reconvencional
,'.2. *l derec!o de contradiccin
CAPTULO "I
LA #UNCIN DEL JUE$ EN LA HISTORIA
,(. 4ntrodccin
,6. 2istoria de la -ncin "dicial
,6.1. *l "e$ en el )digo de 2ammra0i
,6.2. *l "e$ en el antigo derec!o !ind6
,6.3. *l "e$ en el derec!o !e0reo
,6.'. *l "e$ en el derec!o romano
,6.(. *l "e$ desp7s de la ca&da del 4mperio +omano
,6.6. *l "e$ en los estados nacionales
,6.,. *l "e$ en el common laD
,6.8. % manera de conclsin
,,. *l ra$onamiento "r&dico
,8. *volcin !istrica del ra$onamiento "dicial
,8.1. La *scela de la */7gesis
,8.2. La concepcin -ncionalista
,8.3. La dial7ctica # la neva retrica
,9. *l ra$onamiento "dicial en el derec!o contemporneo
81. % manera de conclsin
%I%LIOGRA#A
NDICE DE AUTORES
NDICE DE MATERIAS
PRESENTACIN
LUn libro es como un espejo: si un
mono se asoma a l no puede ver
reflejado a un apstol".
(GEORG CR!"#O$ %!C#E&'ERGA
Lo =e sige ms =e na presentacin es na con-esin. *scri0o por=e no s7 pintar,
componer, actar, ni si=iera cantar. M si lo !ago es por=e la necesidad de
comnicarme es sperior a los medios con =e cento para tal -in.
)ada lector, no tengo dda, es de5o a0solto de lo =e a=& peda encontrar. Ci mis
o0"etivos -eran distintos a los de cada no, tal sitacin solo !ar ms -ecnda la
aventra intelectal propesta. Ci 0ien esta o0ra trata so0re los aspectos generales de
na ciencia "r&dica ELa teor&a del procesoE, me parece imprescindi0le compartir ss
motivaciones: n a0ogado latinoamericano =e tiene la -ortna de escri0ir asme n
compromiso trascendente con s comnidad, de tal manera =e el contenido "r&dico de
s mensa"e solo de0e ser el ve!&clo para a#dar al desc0rimiento de nestra identidad
colectiva. Cer&a a0srdo # so0er0io considerar =e compartir algnos datos so0re
derec!o procesal va a cam0iar la realidad. *s tan necio como negar =e tal in-ormacin
pede coad#var a tal empe5o. Desp7s de todo, no e/iste disciplina "r&dica ms ligada
a los acontecimientos cotidianos de na sociedad E#, por eso a s !istoriaE =e el
proceso "dicial, n permanente -enmeno de masas.
*l derec!o tiene na manera singlar de mani-estarse en esta parte del mndo llamada
Latinoam7rica. Lo =e represente para los po0ladores de estas tierras no tiene por =7
ser lo mismo Ede !ec!o no lo esE para los de otras. 8estro ingreso tard&o al escenario
!istrico de los !ec!os de resonancia mndial !a determinado =e nos sea impesto n
derec!o sado en oposicin a la posi0ilidad de germinar # concretar n derec!o nevo #
nestro.
*ste derec!o impesto por la -er$a nos !a e/igido na renncia o0ligada a nestras
prcticas # !0itos cotidianos. Cin pedirlo # mc!o menos merecerlo, nos venimos
sometiendo por siglos a mandatos "r&dicos c#a ra$n s-iciente nnca nos -e
comnicada, pero =e de0emos o0edecer. *n el *stado 4nca, por e"emplo, no e/isti el
derec!o de propiedad en los t7rminos Ee/clsivos e individalistas ela0orados por el
derec!o privado occidental. 3ero la con=ista o0lig a nestros antepasados a aceptar
na -orma de transmisin !ereditaria de la propiedad =e no solo atent contra s
concepcin de la -amilia, sino contra s c7lla social 0sica, el %#ll.
*ste derec!o se transmite a trav7s de n m7todo escolstico # dogmtico =e nos
condena a ser receptores pasivos de na imposicin cltral. 8os o0liga a pensar =e
somos otros. 2a generado na cltra "r&dica aislada de s realidad. *n las
niversidades se transmite in-ormacin "r&dica impregnada de n so-isticado contenido
terico =e divorcia cada d&a el !ec!o del derec!o. >tras veces el aprendi$a"e solo
consiste en la trans-erencia mecnica de datos legales, lo cal redce las ciencias
"r&dicas a apenas n me$=ino es-er$o memor&stico. Los a0ogados, por nestro lado,
!emos desarrollado n metalenga"e =e se levanta como n mro de incomprensin
entre el derec!o # el cidadano, =ien sele espectar aterrado cmo s pro0lema no solo
no se solciona al "diciali$arse, sino =e es tradcido a n idioma esot7rico =e lo
margina #, por si -era poco, lo convierte en mercanc&a.
8os comportamos como aclitos de na ciencia =e la consideramos LpraL, totalmente
li0erada de in-lencias materiales. 8os place di-ndir n sa0er LnetroL respecto de los
pro0lemas sociales, an=e int#amos =e tal imparcialidad sea n -iasco: solo sirve
para dis-ra$ar na de-ensa cerrada del sistema.
:n derec!o =e es ininteligi0le para las ma#or&as es perverso, in6til, -rstrante #, so0re
todo, antisocial. *sta sitacin se agdi$a en regiones como la nestra donde descri0ir
n !ec!o es lo mismo =e dennciado.
*l derec!o importado dis-ra$a s parlisis insinando na evolcin a trav7s de la le#.
*l mito de la norma escrita viene de"ando na pro-nda !ella en el =e!acer "r&dico
nacional. %s&, se presme =e la realidad es modi-icada por la neva norma desde el
momento en =e esta decreta =e los !ec!os no son lo =e son sino lo =e ella dice =e
de0en ser.
De0ido al in-l"o ideolgico de s certi-icado de origen, el Derec!o en Latinoam7rica se
!a redcido a na permanente gestacin legislativa !ec!a desde el poder, por el poder #
para el poder. 3ara e/presado en t7rminos propios de na sociedad de consmo, el
prodctor "r&dico ela0ora normas desde s perspectiva # para el e"ercicio pleno del
control pol&tico. %s&, si le -alta dinero, crea tri0tos o amenta la tasa de los #a creados.
Ci le interesa ganar n proceso, modi-ica normas procesales # por medio de na criosa
Linterpretacin at7ntica L, las aplica al proceso #a iniciado. *n nestros sistemas
pol&ticos el prodctor "r&dico es onanista, se atosatis-ace.
% escasos a5os de iniciarse el tercer milenio, 9de0emos rennciar a segir reci0iendo #
di-ndiendo n derec!o -r&o, calclador # a"eno, =e en la prctica solo !a consistido en
n instrmento para negarnos cltralmente; 93odemos proveernos de n derec!o =e
sirva para ser nosotros; La respesta es a-irmativa, tal como ense5a la !istoria.
*n los 6ltimos tres siglos, los nacientes *stados eropeos tili$aron el derec!o para
a-irmar s independencia # atonom&a. Las pgnas entre los "ristas por la paternidad de
na institcin o de na escela eran lc!as encarni$adas por a-ian$ar la conciencia
nacional a trav7s del derec!o, =e aport, entonces, na cota importante para la
atoa-irmacin de los *stados eropeos. Ci 0ien el -in del presente siglo los encentra
en la rta inversa Egestando n derec!o com6nE se trata de na tendencia originada en
las necesidades del capitalismo monopol&stico 1, =e le impone a la *ropa occidental
la necesidad de contar con n solo derec!o a -in de ser ms e-ica$.
*ntonces, la !istoria nos ense5a =e el derec!o, como la verdad, nos pede !acer li0res.
3ara ello solo tenemos =e convertido en na e/presin at7ntica de nestros valores,
intereses # o0"etivos.
3or otro lado, de0emos e/igir al prodctor "r&dico Ea =ien a veces se nos concede el
derec!o de elegirE =e realice s actividad teniendo como re-erencia inmediata las
necesidades, rgencias # preocpaciones del consmidor "r&dico. Colo despla$ando el
centro de gravedad e importancia de la actividad "r&dica !acia el sario Enos re-erimos
al s"eto a =ien se dirige el mandatoE se pede empe$ar a generar n tipo de derec!o
nestro.
*n materia "r&dica conservar es 0eno, !asta =e desc0rimos =e a=ello =e
mantenemos !a de"ado de tener tilidad # correspondencia con las e/igencias sociales
de la 7poca. *n ese momento la conservacin se convierte en reaccin # a la -ncin del
"rista se incorpora el de0er cient&-ico # moral de aportar s creatividad para prodcir el
cam0io. %n=e la propesta sea poca, 0astar =e crea en otro sistema "r&dico ms
real # ms !mano para =e s aporte sea valioso. )am0iar no es -cil, s& lo es
conservar 2.
Lo e/presado es aplica0le a los estdios procesales. 2emos reci0ido en !erencia los
errores !istricos de otros, con la misma -atalidad con =e el 0e# admite s destino. *n
materia procesal civil por e"emplo: son pocas las di-erencias =e e/isten entre el
procedimiento e/traordinario Ncognitio e/traordinemA del derec!o romano Nsiglo 444 d.
).A con el "icio ordinario vigente en nestro pa&s !asta mediados de 1993. *l estdio de
los procedimientos smarios, en age drante el apogeo del comercio en las cidadesE
estado italianas NB7nova, Kerona, 3ada, KeneciaA, -e despreciado por a=ellos de
=ienes -imos !erederos #, por eso, tam0i7n lo despreciamos. 3rivilegiar los estdios #
el dise5o de los ordenamientos procesales a partir del procedimiento ms e/tenso en
desmedro de los 0reves # e/peditivo s !a sido n severo error !istrico =e todav&a !o#
pagamos con creces.
Keamos el caso perano. Lego de tres a5os de vigencia, la aplicacin del )digo
perano en-renta dos retos. 3or n lado, so0revivir al a0solto a0andono a =e !a sido
sometido por el *stado, -ndamentalmente en materia de n6mero de "eces, de s
remneracin # de la in-raestrctra idnea para cmplir con los actos procesales =e
propone. 3or otro, segimos empe5ados en concretar anlisis procedimentales del
)digo, como en los vie"os tiempos. %s&, nos dedicamos a desc0rir de-ectos en la
norma, sin conocer previamente la institcin procesal a la =e esta pertenece. *s decir,
investigamos los signos de pntacin sin interesarnos por el contenido de la novela.
Dentro de n es=ema procedimental, la norma positiva sele ser el comien$o # el -in
de los estdios tradicionales. *l procedimentalista, -iel a la *scela de la */7gesis Ede la
=e es disc&plo a veces sin sa0erloE, practica Lanatom&aL con la norma, persige con
delirio s Linterpretacin adecadaL # la LencentraL a s en7sima lectra. *l
procedimentalista es escolstico en el m7todo, dogmtico en ss creencias #, -inalmente,
-ormal&stico en el anlisis.
*l procesalista, en cam0io, es investigador de los or&genes, -ndamentos # alternativas
de so de las institciones procesales. Colo llega al estdio de la norma na ve$ =e
identi-ica la concepcin "r&dica =e la sstenta. 3ara el procesalista, la norma es solo
na opcin legislativaO para el procedimentalista, s ra$n de ser.
Las institciones procesales son instrmentos al servicio de na "sticia certera #
e/peditiva. *l reto de escoger la institcin pertinente # adecarla a la idiosincrasia de
nestro consmidor "r&dico es di-&cil, pero 0ien vale intentarlo. Desde esta perspectiva,
el )digo perano no es el -in de los estdios procesales, sino apenas s pnto de
partida. La investigacin so0re la pertinencia en la eleccin de las institciones es el
camino, en nestra opinin, por donde de0e discrrir la la0or del "rista nacional.
*n testimonio de lo e/presado, este li0ro no anali$a las normas del )digo Ean=e las
cita como e"emplos permanentementeE, sino las institciones procesales consideradas
0sicas para en-rentar el reto de trans-ormar nestro servicio de "sticia. *s pro0a0le
=e mc!as de las teor&as a=& descritas sean consideradas speradas en otras latitdes.
Cin em0argo, ms all de la certe$a de tal a-irmacin, lo importante es =e ela0oremos
nestro propio camino, tengamos nestros aciertos particlares # nestros desenga5os
e/clsivos.
%tendiendo a la incesante prodccin 0i0liogr-ica =e se viene dando en sede nacional
so0re temas procesales, en nos a5os estaremos en condiciones de proponer variantes
tericas so0re cal=ier institcin procesal, las =e sern re-le"o de nestras
necesidades # carencias particlares.
La constrccin de na disciplina "r&dica socialmente 6til empie$a por compartir
colectivamente ss conceptos 0sicos. La circnstancia !istrica de estar o sentirnos
atrasados en la in-ormacin =e compartimos no nos de0e con-ndir ni arredrar. 8o
siempre estar adelante signi-ica ser el me"orO si as& -era, la manera natral de
movili$arse del !om0re ser&a corriendo. Los tra0a"os so0re derec!o procesal, por lo
menos en sede nacional # por n tiempo ms, de0en continar siendo -ndacionales.
:na ve$ a-irmada # masi-icada la in-ormacin 0sica, estaremos en condiciones de
desarrollar todo nestro es-er$o creativo en la materia.
Ci el proceso civil es el medio para solcionar con-lictos de intereses, entonces es n
instrmento de pa$ social. 3ara =e cmpla s trascendente -ncin es imprescindi0le
concederle todo nestro es-er$o # sacri-icio. La pa$ social no se encentra ni se
desc0re, sino es consecencia de na la0oriosa constrccin colectiva. *sta o0ra
pretende ser n aporte E# a la ve$ n !omena"eE a la es-or$ada # meritoria la0or =e
estn desarrollando los "eces # a0ogados del pa&s con tal o0"etivo. La di-sin #
tilidad social de los estdios procesales, constit#e la cota =e todo procesalista de0e
aportar para la o0tencin de la pa$ social. )reer =e esta se pede lograr sin lc!a #
sacri-icio es como pensar =e pede !a0er amor sin dolor.
<:%8 F>8+>M )%LK*P
Lima, agosto de 1996
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
1 LBa"o las condiciones del capitalismo monopol&stico, las -nciones regladoras del
derec!o privado se encentran en larga medida splantadas. La actitd =e adoptan los
cartells, no -rente al otro, no pede representarse mediante las categor&as
caracter&sticas del derec!o privado. Las controversias se con-&an, en gran parte, a
procedimientos ar0itrales, sstra&dos al conocimiento # al control p60lico. *n las
relaciones entre el gran capital # las pe=e5as empresas el poder de !ec!o tiene
prevalencia so0re las posiciones "r&dicas. 4nclso cando -ormalmente el Derec!o est
de s parte, los sministradores o ad=irentes econmicamente dependientes no peden
iniciar n proceso "r&dico -ormal por=e se arriesgan a perder las relaciones
mercantiles de las =e depende s spervivencia, as&, se pliegan # se someten a na
especie de "sticia privadaL N34RT+> B%+)*LL>8%, D4*T*+ 2%+T M :L+4)2
F:)H*8B*+B*+, La -ormacin del "rista N)apitalismo monopol&stico # cltra
"r&dicaA, Fadrid, *ditorial )ivitas, 1983, pgs. 68 # 69A.
2 LN...A 8ingno de los procesos mentales ms altos est implicado en la conservacin.
Sien patrocina el cam0io, por el contrario, de0e estar dotado de cierto grado de
imaginacin para poder cam0iar algo diverso de lo =e #a e/isteL NB*+T+%8D
+:CC*LL, *dcation and t!e Cocial >rder, pg. 13A.
PRLOGO
%-irma el escritor argentinoEgalo 2R)T>+ B4%8)4>TT4 =e L!a# =e darle tiempo a
las a0e"as de la imaginacinL, e/presando as&, con elegancia, s convencimiento acerca
de =e es necesaria na cierta dosis de madracin interna para a0ordar tareas en las
cales el esp&rit !mano se compromete grandemente. *ntre dic!as tareas, se centa la
redaccin de n li0ro t7cnico, donde se velca toda la e/periencia # los conocimientos
ad=iridos por s ator.
4ndda0lemente, F>8+>M B%LK*P le !a dado tiempo La las a0e"as de s
imaginacinL para reci7n desp7s con-eccionar esta o0ra, =e no es la primera ni
segramente la 6ltima, # decimos ello por=e el resltado de la empresa es ptimo. *n
e-ecto: estamos ante na entrega editorial =e constit#e na serte de LprecipitadoL de
largas # pro-ndas lectras =e !an -rcti-icado, tam0i7n, en planteo s originales.
3re0as al canto: por lo com6n n li0ro de las caracter&sticas del a=& presentado, no
incl#e el tratamiento por separado de los !ec!os, actos # negocios procesales. 8estro
ator, en cam0io, se !a preocpado por regalarnos na ilstrada # personal visin del
tema, precedida por na m# interesante Ee indispensa0le para la me"or comprensin del
asnto e/posicin del tema desde la perspectiva de la Teor&a general del derec!o. 9M
=7 decir del cap&tlo T dedicado al anlisis del derec!o de accin a trav7s de
recordatorio de las doctrinas de los grandes maestros de la procesal&stica, sin por ello
olvidarse de aportar s propia opinin en la materia. Le con-esamos al lector =e
e/perimentamos poca simpat&a !acia los atores =e se limitan a reiterar lo Lpro0ado #
sa0idoL sin adosarle pi$ca algna de ingenio propio. )laro est =e o0ras como la =e
aca0amos de ver Een las cales se a0ordan tantas # tantas cestiones di-erentes # con
distinta trascendenciaE son poco propicias para =e ss !acedores adopten posiciones
novedosas respecto de todos los tpicos tratados. 3ero igalmente lo es =e los
creadores de -icciones =e somos los escritores Etam0i7n los de materia "r&dicaE
sa0emos =e el denso de toda o0ra siempre proporciona alg6n res=icio para procrar
-ascinar al lector merced a na concepcin ingeniosa # original. De alg6n modo
participa de lo =e venimos se5alando *+8*CT> C%B%T>, cando ense5a =e: Lna
-iccin es como n continente, en =e para llegar a lgares =e !an de -ascinarnos, de0e
atravesarse est6pidas llanras sin otros atri0tos =e el polvo, el cansancio # la
monoton&aL.
*n otro orden de cosas, consignamos =e nos parece =e 4ntrodccin al proceso civil,
por s vasto contenido # por la sencille$ de la prosa empleada, pede ser cali-icado
como n li0ro Lpoli-ncionalL. *s =e s lectra pede ser aprovec!ada tanto por el
estdioso E#a ave$adoE de la disciplina procesal, como por el estdiante =e
virginalmente se introdce en ss procelosas agas por ve$ primera.
)orriendo el riesgo de =e se nos considere poco o0"etivas, nos vence el implso de
introdcir el argmento ad (ominen, con-orme el cal tam0i7n se pede "$gar a na
o0ra por los m7ritos No dem7ritosA de la persona del ator. Ccede =e F>8+>M
B%LK*P es no de los principales responsa0les de la serte de revolcin =e se !a
registrado en la procesal&stica civil perana, en los 6ltimos a5os. La -rescra de s
pensamiento # s vigor intelectal, !an posi0ilitado =e =edaran de lado malas #
morosas prcticas procedimentales =e se !a0&an en=istado en las tierras del +imac.
8o es nestro cometido ni nestro propsito -ormlar n paneg&rico del ator de
4ntrodccin al proceso civil, pero reptamos importante =e cando se conslta n
li0ro t7cnico tam0i7n se tenga na m&nima noticia Epara el caso =e no se tvieraE de la
tra#ectoria de s !acedor.
% esta altra, =ien est7 le#endo estas l&neas se !a0r -ormado opinin respecto de =e
pensamos =e el li0ro prologado LmereceL a s ator # este a s li0ro. 9S7 ms
podr&amos e/presar sin =e sonara a ditiram0o; 8ada. Fe"or, entonces, =e callemos, #
=e la o0ra !a0le por s& sola.
<>+B* G. 3*M+%8>
CAPTULO I
ORIGEN HISTRICO DEL PROCESO
LLa "sticia es el 6nico amigo =e acompa5a al
!om0re desp7s de la merteO todo lo dems perece
con el cerpoL NFan6. Li0ro K444, 1,A.
&' DE LA ACCIN DIRECTA A LA ACCIN CIVIL
*n 19,8 el l&der de la democracia cristiana italiana %ldo Foro -e secestrado. Karios
d&as desp7s s cerpo -e encontrado: !a0&a sido asesinado por ss raptores. :no de
los grpos terroristas =e reivindic s Lcola0oracinL con las Brigadas +o"as en el
crimen, era -ranc7s # se atodenomina0a %ccin Directa N%ction DirecteA.
La accin directa, sin em0argo, es mc!o ms =e el nom0re de n grpo e/traviado, es
na etapa en la evolcin !istrica de la !manidad. 4maginemos na escena para
e/plicarnos: en el 3aleol&tico in-erior se prodce na dispta entre dos !om0res
primitivos, originada en =e no le !a arre0atado la lan$a Es instrmento de
spervivenciaE a otro. Lego del despo"o, el per"dicado 0sca recperar la lan$a a la
-er$aO por tanto, la manera de solcionar el con-licto de intereses originado en la
posesin de la lan$a es la con-rontacin -&sica directa entre los protagonistas, con la
pro0a0le desaparicin o intili$acin de am0os contendientes. %s& se resolvieron los
con-lictos interpersonales al inicio de nestra agitada aventra de so0revivir en la tierra.
De igal parecer son )>:T:+* 1 # %LP%F>+% K%LD*P 2.
Los !ec!os descritos Eel asesinato de Foro # la pelea en el 3aleol&tico in-eriorE,
prescindiendo de los miles de a5os =e los separan, constit#en mani-estaciones de na
misma condcta: accin directa. Con actos en =e el animal !mano reselve en -orma
inmediata, prctica e instantnea ss con-lictos inters0"etivos, teniendo como
instrmento e/clsivo el so de la -er$a. La accin directa es la prescindencia de todo
m7todo ra$ona0le para solcionar n con-licto de intereses 3.
Ci el grpo !mano !0iera dependido e/clsivamente de la accin directa para
solcionar ss con-lictos, m# prontamente se !0iera e/tingido. %nte n medio
am0iente agresivo # !ostil, la 6nica posi0ilidad =e tvo el animal !mano para
s0sistir dependi de la -ormacin de grpos Nclanes, tri0s, gangs, etc.A. Lo =e e/plica
n rasgo del !om0re tan antigo como s e/istencia: s socia0ilidad.
%s& # todo, la esta0ilidad de estos grpos estvo condicionada a =e el !om0re
consigiera s primer 7/ito pol&tico # colectivo: la pro!i0icin de la accin directa. *n
estricto, todo lo logrado a la -ec!a en materia de desarrollo # progreso de la !manidad
es consecencia de la aplicacin relativamente e/itosa de na 0reve norma de condcta:
la pro!i0icin de la accin directa.
Ci tal pro!i0icin !a ido evolcionando !asta convertirse en acepta0lemente e/itosa, se
de0e a =e el !om0re encontr n medio adecado para sstitir la violencia, e/presin
material de la accin directa. *ste importante avance del esp&rit !mano consisti en
delegar a na persona del grpo social la responsa0ilidad de resolver el con-licto de
intereses.
3>D*TT4 descri0e as& esta sitacin:
LDesde el momento en =e la tri0 o el clan, asme la de-ensa de la colectividad #
coopera con el individo o se sstit#e a este en las sanciones =e representan la
"sticia, la aplicacin de esta re=iere n modo o procedimiento, =e palatinamente,
por rtina o conveniencia, se !ace esta0le # constit#e lo =e pede cali-icarse como
primera norma procesalL '.
Cin em0argo, la sstitcin del sistema de la accin directa Ellamada tam0i7n
atode-ensa (E no -e n cam0io 0rsco. *n la prctica se prod"o n proceso en el =e
inicialmente se privilegi la vengan$a o la represin antes =e la composicin "sta,
e=ili0rada o por lo menos racional del con-licto de intereses. La +oma primitiva nos
mestra e/periencias =e corro0oran lo dic!o.6
*n la prctica, como #a se adelant, la sstitcin de la accin directa consisti en
aceptar =e el con-licto de intereses de0&a ser reselto por na persona =e no -era
part&cipe de este, es decir, por algien =e -era a"eno a ss e-ectos. *sta eleccin de n
tercero para resolver el con-licto, =i$s sea el primer acto de derec!o , =e crea #
e"ecta el !om0re, # es precisamente tam0i7n a=ello =e denominamos accin civil.
La eleccin de la persona encargada de resolver los con-lictos de intereses
inters0"etivos se !i$o con criterios di-erentes en las distintas cltras primitivas. *s
pro0a0le =e inicialmente algnas sociedades eligieran al ms -erte a -in de =e la
decisin tviera n elemento coercitivo adicional 8.
Cin em0argo, es predeci0le tam0i7n =e pronto el pro-ndo sentido m&tico del !om0re
primitivo lo llevara a considerar =e el indicado para resolver los con-lictos -era la
persona del grpo =e tviera contacto ms cercano con lo desconocido. *sta es la
ra$n por la =e el elegido pas a ser el 0r"o, el !ec!icero, el mago o el crandero.
La evolcin cltral del grpo llev a ss miem0ros a a-inar el criterio para elegir a la
atoridad encargada de dirimir con-lictos. *ntonces, en la comnidad empie$a n
proceso !istrico palatino pero sostenido, destinado a e/igir =e el acto de resolver los
con-lictos tenga menos relacin con lo so0renatral # ms con la realidad.
*sta e/igencia se e/presa en el !ec!o de =e la eleccin comien$a a recaer en la persona
con ms e/periencia. 3or eso, no es e/tra5o =e los grpos !manos !a#an continado
s evolcin en este tema eligiendo al anciano. %s& se e/plica =e el senado Ndel lat&n
senilis =e da origen a la pala0ra senil: relativo a la ve"e$A Eel conse"o spremo de la
antiga +omaE se encargara inicialmente de solcionar los con-lictos de intereses entre
particlares.
)on-orme el grpo !mano se -e !aciendo ms grande, la trama de las relaciones
sociales se torn ms comple"a. *sto determin =e el acto de solcionar con-lictos
ad=iriese considera0le importancia como e/presin de sperioridad a tal pnto =e, al
ser e"ercida por =ien ten&a el poder pol&tico, prod"o la concentracin de la spremac&a
de este, lo =e llev a =e el monarca o so0erano se convirtiera en "e-e a0solto. La
-igra 0&0lica del +e# Calomn resolviendo el con-licto entre dos m"eres respecto de la
-iliacin materna de n ni5o es n e"emplo conocido de la concentracin de poder
pol&tico # "risdiccional en na misma persona.
*n plena *dad Fedia 0icamos la -igra del se5or -edal. *l llamado Lderec!o de
pernadaL 9 nos parece n e"emplo de-initivo para constatar el e"ercicio de s poder
a0solto. 3recisamente, a -ines de esta 7poca, en la etapa germinal de la -ormacin de
los estados nacionales en el >ccidente eropeo, la considera0le densidad de las
sociedades en comparacin con los grpos !manos primitivos tra"o consigo na
decisin pol&tica imposterga0le: el poder central de0i delegar la -ncin de resolver
con-lictos en personas cercanas a 7l, dada la imposi0ilidad de !acerlo directamente.
*stas personas, reglarmente cercanas al entorno social del titlar del poder central,
llegaron a -ormar verdaderas castas sociales. %l margen del e"ercicio privado de s
-ncin Eno se olvide de =e co0ra0an a las partes por s intervencin, n !onorario
llamado esprtlaE, son el antecedente directo de lo =e desp7s va a convertirse en el
servicio estatal de "sticia.
%dvi7rtase =e tal decisin import na redccin o concesin del poder central,
p7rdida de la cal el re# o monarca -e siempre consciente. *sto e/plica el origen de
na constante !istrica =e atraviesa el e"e del e"ercicio del poder en casi todas las
sociedades # en casi todas las 7pocas, inclsive la actal: la -ncin de solcin de
con-lictos !a sido, es # ser inter7s pre-erente # e/clsivo de =ien ostenta el poder
pol&tico, por=e es e/presin de poder en s -orma ms pra. % pesar de =e la
delegacin de la -ncin -e n acto necesario, el titlar del poder central !a reali$ado,
viene reali$ando # reali$ar Een las distintas sociedadesE na serie de actos Ealgnos
so-isticados # otros 0rdosE destinados a mantener o recperar, seg6n sea el caso, el
control del sistema estatal de solcin de con-lictos, es decir, del servicio de "sticia.
%-irmamos =e todas las renovadas de-ensas =e los "ristas contemporneos reali$an
so0re la atonom&a e independencia de la -ncin "risdiccional son alegatos contra n
mal !istrico: desde =e el titlar del poder pol&ticoEmilitar descentrali$ la -ncin
"risdiccional, !a venido sando m6ltiples m7todos destinados a recperar s control en
la prctica, an cando la evidencia de lo a0srdo lo !a#a !ec!o a0andonar la idea de
e"ercer n control a0ierto.
*ntonces, cando en las sociedades contemporneas el poder pol&tico 0sca # a veces
encentra -rmlas legales Nse reserva la eleccin de los "eces, restringe ss ingresos,
no les da -ormacin especiali$ada, etc.A para mantener el control so0re la -ncin
"risdiccional, solo est !aciendo emerger s0liminalmente la memoria !istrica de los
pe0los o el inconsciente colectivo como lo denomina <:8B 11.
*n s&ntesis, la -acltad de resolver los con-lictos de intereses inters0"etivos -e
e/clsiva del so0erano en n momento determinado de la evolcin social !asta =e
de0i delegarla por ra$ones de densidad demogr-ica # e/tensin territorial.
(') DISPUTA HISTRICA ENTRE JUSTICIA y CERTE$A
3asada la 7poca -edal, nos encontramos en los tiempos en =e el grpo !mano
empie$a a variar s e/igencia respecto del servicio de "sticia. *n principio, las
solciones de los con-lictos tienen como sstento la consideracin personal Eintitiva o
racionalE de lo =e el "e$ estima "sto para el caso concreto. Cin em0argo, teniendo 7ste
n amplio margen de discrecionalidad en la toma de decisin, el grpo !mano advierte
=e los con-lictos similares son a veces solcionados por el mismo "e$ de manera
distinta, apareciendo n -actor anmalo =e va a minar la estrctra del sistema vigente
de solcin de con-lictos: la descon-ian$a social.
La descon-ian$a social antes anotada signi-ic =e la comnidad desc0riera =e tan
importante como tener n rgano =e solcione con-lictos a trav7s de decisiones "stas,
es =e tales decisiones sean adems certeras, es decir, previsi0les. *ntonces empie$a
na dispta !istrica en los tri0nales por el predominio de no de estos valores:
"sticia o certe$a.
*n el caso concreto de la .rancia revolcionaria de 1,89, por e"emplo, las esprtlas #
la descon-ian$a social #a descritas son las e/presiones t&picas =e determinaron se
considerara a los 3arlamentos Enom0re del grpo social encargado del servicio de
"sticiaE como e/presin directa # concreta de la corrpcin del %ntigo +7gimen,
ra$n por la cal -eron a0olidos. )omo sstitto de ellos, no solo se -orm n nevo
servicio de "sticia, sino =e, en nestro tema concreto, se e/igi =e las decisiones
"diciales estviesen sstentadas en la norma "r&dica.
*l valor "sticia est representado por el "e$ # por la venta"a =e signi-ica para el logro
de na decisin "sta permitirle a este =e apli=e con discrecionalidad s criterio al
caso concreto. *l valor certe$a, en cam0io, se e/presa a trav7s del legislador, # se
mani-iesta en la segridad =e se o0tiene del !ec!o de =e n "e$ reselva n caso
teniendo como re-erente n con"nto de normas creadas previamente por el legislador
Elas =e presntamente recogen los patrones de condcta reglares en el grpo social,
por lo =e son desea0les para la ma#or&a de los =e con-orman esteE # respecto de las
cales el "e$ no de0e apartarse.
Los dos 6ltimos siglos nos demestran =e para la llamada cltra >ccidental, la
dispta entre "sticia # certe$a no se resolvi en el trin-o de no de ellas de manera
de-initiva, por lo menosO pero la !istoria reciente garda la e/istencia de n ganador: el
legislador. La teor&a estatal de la divisin de los poderes !a sido el prete/to para
presentar na atonom&a e independencia -ncional entre el legislativo # el "dicial, sin
em0argo, 0ien sa0emos =e en el plano de las relaciones concretas, es decir en el plano
real, son escasas Epor no decir e/ticasE las sociedades en las =e esta atonom&a e
independencia se !an presentado 11.
3or lo dems, el trin-o del legislador en las sociedades actales es e/plica0le en
t7rminos de vigencia ideolgica. %s&, n proceso !istrico signado por na distri0cin
desigal de los 0ienes, por n eliti$ado sistema de propiedad de los medios de
prodccin #, -inalmente, por n acelerado proceso de acmlacin de ri=e$a, re=iere
de n instrmento reglador =e le d7 segridad a las relaciones, =e garantice na
circlacin e/peditiva de las mercanc&as # provea n e-ica$ control =e evite
alteraciones sociales pro-ndas.
*s decir, tanto en ss es0o$os como actalmente en s mani-estacin ms
per-eccionada, la sociedad capitalista va a pre-erir la certe$a a la "sticia. Ci advertimos
=e el derec!o es -inalmente na mani-estacin de las relaciones sociales de prodccin
# consmo al interior de na sociedad determinada, no de0e parecer e/tra5o =e s
actacin sirva para consolidar el sistema social =e lo de-ine # e/plica, sin =e sea
relevante apreciar o valorar cnto tiene de in"sto.
Ci 0ien la tendencia contempornea es reivindicar el rol creador del "e$, =e por lo
dems !a estado presente desde m# antigo en las sociedades clsicas 12,
permiti7ndole inclsive =e spere el apretado cors7 del marco legal al e/presar s
volntad para decidir el caso concreto Esiempre =e -ndamente s -alloE, lo cierto es
=e en casi toda Latinoam7rica a6n retm0a la -rase de F>8T*CS:4*: seg6n la cal,
el "e$ LN...Asolo es la 0oca =e pronncia las pala0ras de la le# N...AL. Cperar esta
concepcin anacrnica de la -ncin "risdiccional, es el reto ms trascendente =e el
pensamiento procesal latinoamericano de0e en-rentar.
*' A MANERA DE SNTESIS
*n n intento de concentrar lo e/presado, podemos a-irmar Esin llegar a la e/ageracin
=e recsa el maestro <>+B* B%C%D+* 13E =e el origen del proceso civil es, de
algna manera, el origen de la civili$acin. Se el !om0re sea !o# la especie animal
predominante se de0e, entre otras ra$ones, a =e aprendi a solcionar ss con-lictos sin
destrirse, recrriendo a n tercero.
*l rol determinante =e cmpli el LterceroL no solo para la solcin del con-licto, sino
de manera gen7rica para asegrar la spervivencia del grpo, es la misma -ncin
protagnica =e miles de a5os desp7s de0e reali$ar el "e$ para asegrar la e/istencia
de na sociedad "sta.
*l acto de recrrir a n tercero es el germen de lo =e siglos desp7s va a denominarse
derec!o de accin.
*l trmite =e el tercero da al con-licto de intereses a -in de solcionarlo, es el
antecedente directo de lo =e tiempo desp7s vamos a conocer con el nom0re de
proceso.
*n consecencia, es posi0le conclir =e mc!o antes de =e apareciera la idea de
derec!o, la !manidad Epor ra$ones de spervivenciaE de0i contar
imprescindi0lemente con "e$, accin # proceso, an cando no les concediera tales
denominaciones.
3or otro lado, si nos atenemos a la dial7ctica de la !istoria, podemos conclir a-irmando
=e a=ello =e !emos denominado accin civil es n acto =e srge dramticamente
para impedir la destrccin del grpo a trav7s del e"ercicio de la accin directa, =e no
es ms =e !acer "sticia por mano propia, es decir, violencia. Lo =e signi-ica tam0i7n
=e entre los conceptos accin civil # accin directa, e/iste na relacin inversamente
proporcional: mientras ms accin civil e/ista en na sociedad, !a0r menos accin
directa en ella, # viceversa.
Tal ve$ lo e/presado e/pli=e la -rase de )>:T:+* 1' seg6n la cal:
LLa accin civil viene a ser as&, en 6ltimo t7rmino, el sstitto civili$ado de la
vengan$aL. Cin em0argo, con-esamos =e la -rase del maestro rga#o nos parece ms
!ermosa =e slida. La vengan$a, como implso vindicativo, est contenida
inicialmente en distintas normas del )digo de 2ammra0i 1(. *s importante
considerar =e la 0icacin !istrica de este ordenamiento lo consideramos posterior a
la accin directa Erespecto de la cal es n avanceE, en tanto =e limita la satis-accin
del agraviado a la reciprocidad # est re-erida ms al campo penal, por lo menos as& se
advierte de ss antecedentes 0&0licos e inclsive del dic!o poplar.
+' LA RENOVADA VIGENCIA SOCIAL DE LA ACCIN DIRECTA
*l mndo contemporneo viene padeciendo n n6mero cada ve$ ms creciente de actos
de violencia colectiva, perpetrados por grpos pol&ticos o religiosos, =ienes en de-ensa
de na determinada -e o ideolog&a consideran =e esta solo pede concretarse con la
imposicin material so0re los =e no la comparten. Cin dda, tales -enmenos peden
e/plicarse a partir del conte/to social e !istrico =e da origen a tal -ndamentalismoO
sin em0argo, en s origen tam0i7n tienen singlar importancia los implsos atvico s
del animal !mano, =e lo emp"an a ss or&genes, es decir, a la accin directa.
8o est de ms recordar =e en los momentos !istricos en =e la pro!i0icin de la ato
de-ensa na-rag # na-raga Esea por las am0iciones de n monarca em0riagado de
poder, las alcinaciones de n dictador enso0er0ecido de s -er$a o la pesadilla
criminal de n idelogo pertr0adoE, la !manidad de0i # de0e o-rendar vidas
inocentes, cal oscro # a0srdo clto a n dios sanginario 16.
De all& =e, si acercamos ese anlisis dial7ctico a la actalidad, podemos a-irmar =e as&
como el inicio de la !manidad dependi del proceso, la posi0ilidad de impedir s
destrccin velve a depender de este 1,.
Las diversas -ormas de violencia =e a-ectan a las sociedades contemporneas
Eprescindiendo del grado de so-isticacin t7cnica =e presentenE son e/presiones de n
estado de insatis-accin generado en condiciones de desigaldad # de desprecio de nos
pocos por la condicin !mana de la ma#or&a, es decir, son la e/presin social concreta
# pat7tica de la pala0ra in"sticia.
8o es precisamente el o0"eto del proceso aca0ar con tal sitacinO no o0stante, este
pede # de0e ser el medio normal # e-ica$ a trav7s del cal la sociedad Edado =e en
6ltima instancia el poder de impartir "sticia emana del pe0lo # no del *stadoE de0e
reali$ar o concretar el valor "sticia.
Cin em0argo, si los mecanismos del servicio estatal de "sticia estn enmo!ecidos # por
eso son morososO si s in-raestrctra es misera0le # por eso no se le respeta #,
-inalmente, si ss ordenamientos procesales son anacrnicos # por eso las decisiones
son tard&as e incon-ia0les, se !an dado las condiciones para =e la comnidad renncie
a la accin civil, acto =e es e=ivalente a retornar al so de la accin directa 18.
*sta es na opinin =e comparten tam0i7n D* L% >L4K% # .*+8U8D*P:
L8nca se est completamente a salvo de na involcin, =e genere 0rotes, ms o
menos violentos, de il&cita ato ttela. M en esos -enmenos involcionistas tam0i7n se
mestra la cone/in entre derec!o o0"etivo # "risdiccin. Las crisis de la
administracin de "sticia acarrean, no solo insegridad "r&dica de -acto, sino crisis del
derec!o o0"etivo mismo. Ma la inversa: las etapas de incontinencia legislativa, de
re-ormas apresradas, de improvisaciones o parc!es, de le#es oscras o de so
alternativo, etc., aca0an generando crisis de la "risdiccin Nligere$a # !asta venalidad
en los veredictos, po0re$a de la motivacin de estos, tremendos retrasos "nto a
apresramientos insitados, politi$acinAL 19.
*l 3er6 es na dramtica demostracin de lo =e la dial7ctica de la !istoria nos pede
mostrar # an anticipar. :n servicio de "sticia an=ilosado, a0srdo, moroso, es decir,
antisocial, !a contri0ido a prodcir el caldo de cltivo en donde !a germinado Ede
manera dramticaEla amena$a social de la accin directa. La re-orma de nestro servicio
de "sticia es algo ms =e la moderni$acin de n servicio estatal: es la posi0ilidad ms
via0le de asegrar nestra so0revivencia como sociedad pol&ticamente organi$ada.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
V1W L*n el !om0re primitivo, no solo primitivo en la edad !istrica sino tam0i7n
primitivo en la -ormacin de ss sentimientos e implsos morales, la reaccin contra la
in"sticia aparece 0a"o la -orma de la vengan$a. *l primer implso del alma
rdimentaria es la "sticia por mano propia. Colo a e/pensas de grandes es-er$os
!istricos !a sido posi0le sstitir en el alma !mana la idea de la "sticia por mano
propia por la idea de "sticia a cargo de la atoridadL N*D:%+D> <. )>:T:+*,
4ntrodccin al estdio del proceso civil, Benos %ires, *diciones Depalma, 19,8, pgs.
16 # 1,A.
V2W L*n las sociedades primitivas E!istricas o actalesE los !om0res apelan a la -er$a
para de-ender ss derec!os. )ada cal cali-ica s pretensin, elige los medios para
poner t7rmino a la amena$a # para vengar el agravioO es, de este modo, "e$ # parte en
los con-lictos =e le ata5enL NF%+4> %LP%F>+% K%LD*P, Derec!o procesal civilE
Teor&a general del proceso, Lima, Tipogra-&a 3erana C. %., 196,, pg. 1A.
V3W LDe n caos en =e prevalec&a la le# del ms -erte se pas a n orden "r&dico en
=e prevalece el criterio de n s"eto imparcial, sstit#7ndose la accin directa -rente
al adversario por la accin dirigida !acia el *stado N...A L <*CXC B>8PUL*P 3R+*P,
*l derec!o a la ttela "risdiccional, Fadrid, *ditorial )ivitas C. %., 198', pg. 21A.
V'W +%F4+> 3>D*TT4, Teor&a # t7cnica del proceso civil # trilog&a estrctral de la
ciencia del proceso civil, Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores, 1963, pgs. 23 M 2'.
V(W LLa ato de-ensa se caracteri$a por=e no de los s"etos en con-licto Ntrtese de
persona individal, asociacin o0rera o patronal, consorcio econmico, partido pol&tico
o-icial, pro-esin o cerpo, *stado nacional, etc.,A, # a6n a veces los dos, como el delo
en la gerra, reselven o intentan resolver el con-licto pendiente con el otro, mediante
s accin directa, en lgar de servirse de la accin dirigida !acia el *stado a trav7s del
procesoL N84)*T> %L)%LU P%F>+% # )%CT4LL>, 3roceso, atocomposicin #
atode-ensa N)ontri0cin al estdio de los -ines del procesoA, F7/ico, *ditorial
4mprenta :niversitaria, 19',, pg. '6A.
Fs adelante el mismo ator e/presa:
L*n resmen: lo =e distinge la atode-ensa no es ni la pree/istencia de n ata=e, =e
salta en varias de ss -ormas, ni la e/istencia de n determinado procedimiento, =e en
ocasiones interviene # !asta podr&a ser igal al procesal, sino a la concrrencia de estas
dos notas: aA La asencia de "e$ distinto a las partes, # 0A La imposicin de la decisin
de na de las partes a la otraL N84)*T> %L)%LU P%F>+% # )%CT4LL>, 40&dem,
pg. '9A.
L)omien$a en na primera etapa con el sistema de la "sticia privada pra # simple, es
decir, el sistema en virtd del cal la de-ensa o ttela de los derec!os s0"etivos es
e"ercida por el propio titlar, =ien a s ve$ o-rece dos aspectos: aA la vengan$a privadaO
# 0A la de-ensa privada de los derec!os.
V6W )on respecto a la primera de estas, consiste en el primitivo sistema de represin de
los delitos en virtd del cal se atori$a a la v&ctima a vengarse del ator del da5o,
casndole a s ve$ otro da5o, # asegrndose por ss propios medios, la reparacin del
per"icio casado.
L*n todos los pe0los primitivos, ante la violacin de n derec!o, el !om0re trata de
procrarse la satis-accin por s& mismo, recrriendo a6n a la violencia. *n la es-era
penal, mc!as veces, no solo el individo, sino este con la a#da de la tri0 o la gens
de-end&an los derec!os violados. Los de-ectos de esta -orma primitiva de "sticia
privada saltan a la vista, por las pertr0aciones constantes a =e est s"eta la sociedadO
como consecencia de las persecciones constantes entre el agresor # el o-endido srge
este sistema: es el =e se denomina de-ensa privada, atode-ensa o atoa#da. )on el
derec!o romano asistiremos, por el contrario, a na marc!a !acia la "sticia ttelada por
el *stadoO no o0stante, persistirn reminiscencias de a=ellos estados rdimentarios de
la cltra "r&dica, en los =e la atoridad p60lica ocpa n lgar secndarioL N8*LLM
D>+% L>:P%8 F: C>L4F%8>, # >T+>C, *l procedimiento civil romano E C
vigencia en el derec!o argentino, Benos %ires, *ditorial de Belgrano, 198,, pg. 11A.
V,W L... toda le# general parece secretada por los intersticios del procedimientoL N.rase
del li0ro de Faine. %ncient LaD. )itado por <>+B* B%C%D+*, 2istoria del derec!o
perano, Lima, Li0rer&a Ctdim, 1988, pg. 218A.
V8W L% veces el vencido no cmpl&a la sentencia, lo =e o0liga0a nevamente al empleo
de la -er$aO por ello, cando la agrpacin de -amilias determin la aparicin de los
primeros n6cleos sociales, -e natral =e para mantener s tran=ilidad se atri0#es e a
=ien aparec&a como "e-e de la direccin militar # pol&tica, tam0i7n la -acltad de
administrar "sticia.
L*llo e/plica como los re#es, en la +oma primitiva eran, adems de "e-es, smos
sacerdotes # tam0i7n magistradosL NL>:P%8 D*..., op. cit., pg. 9A.
V9W Ci 0ien, en teor&a, el derec!o de pernada consist&a en la ceremonia por la cal el
se5or -edal coloca0a na pierna so0re el lec!o de los vasallos el d&a =e se casa0an, en
la prctica, este devino en el Lderec!oL del se5or -edal a pasar la primera noc!e con la
reci7n desposada.
V11W Ker )%+L>C B:CT%K> <:8B, *l #o # el inconsciente, Barcelona, *ditorial Lis
Firacle C. %., 196', pgs. (1 # ss.
V11W LKolviendo al "e$ # al legislador, # a la aparicin de este al 4ado de a=el, de
manera =e a la sentencia se ne la le#, no se pregnta cl es el motivo de ello
de0iendo contestarse =e los !om0res tienen necesidad de certe$aO pero "sticia #
certe$a no van de acerdo, de manera =e lo =e se gana en "sticia se pierde en certe$a,
# viceversaO el drama del derec!o es 0scar na coordinacin entre "sticia # certe$aO #
es entonces cando nace la -igra del legislador, pasando a segndo plano la del "e$,
plantendose el pro0lema de la distincin entre na # otra -ncin. Los romanistas
sa0en =e en derec!o romano el noventa por ciento es procesal, # =e el "e$ no !a
pasado a segndo plano, campeando la -igra del 3retor, sin =e se pdiera distingir
entre actio # isO por eso se dice: da mi!i -actm, da0a ti0i is, o sea =e el derec!o era
dado por el "e$. 3ero desp7s las cosas cam0ian: el legislador !ace el derec!o # el "e$
lo aplica, como n servidor de a=elL N)on-erencia titlada Derec!o # proceso,
pronnciada por .+%8)*C)> )%+8*L:TTl en ma#o de 19'8 en la .acltad de
Derec!o de la :niversidad de Benos %ires, en: +evista de Derec!o 3rocesal Ndirigida
por 2:B> %LC48%A Benos %ires, *D4%+, C. %. *ditores, Cegndo Trimestre de
19'8, pg. 1,'A.
V12W 4n-ra, cap&tlo T4.
V13W 8o !a# =e llegar al e/tremo de sponer =e toda norma "r&dica tiene n origen
litigiosoO pero no se de0e, en n estdio !istrico, olvidar la importancia del derec!o
procesal N<>+B* B%C%D+., op. cit., pg. 218A.
V1'W *D:%+D> <. )>:T:+*, 4ntrodccin..., op. cit., pg. 1,.
V1(W L116. Ci la prenda, en la casa del em0argador, !a merto apaleada o, Na
consecenciaA de malos tratos, el propietario de la prenda lo pro0ar contra s mercader,
# si Nla prendaA era el !i"o de n se5or darn merte a s !i"o N#A si era n esclavo Ndel
citado se5orA, Nel mercaderA pesar n tercio de mina de plata: adems perder todo lo
=e !a#a prestadoL.
L196. Ci n se5or !a reventado el o"o de Notro se5orA se le reventar s o"oL.
L19,. Ci n se5or !a roto el !eso de NotroA se5or, se le romper s !esoL.
L219. Ci n se5or !a golpeado a la !i"a de NotroA se5or # motiva =e a0orte, pesar die$
ciclos de plata por el a0orto casadoL.
L211. Ci esa m"er mere, s !i"a reci0ir la merteL.
V16W LFs si sigiere s merte, pagar alma por alma, o"o por o"o, diente por diente,
mano por mano, pie por pie, =emadra por =emadra, !erida por !erida, golpe por
golpeL NR/odo, TT4, 23 # ss.A.
L*l =e !iere a algno de ss concidadanos, como !i$o, as& se !ar con 7l. Se0radra
por =e0radra, o"o por o"o, diente por diente restitir. )al -ere el mal =e !0iere
!ec!o, tal se le o0ligar a s-rirL NLev&tico, TT4K, 18 # ss.A.
V1,W LSien a !ierro mata a !ierro mereL.
V18W L)ando todo parec&a prever n trin-o de-initivo del proceso so0re la atode-ensa,
cando todos eran cantos a la -rmla procesal para dirimir los litigios, !e a=& =e la
ato de-ensa aparece en ss -ormas ms virlentas en todos los sectores.
Las casas de este resrgimiento de la atode-ensa son mc!as # de m# diversa &ndole.
3ero =i$s E# sin =i$sE ocpe n lgar pre-erente la descon-ian$a # !asta el desprecio
del cidadano !acia la "sticia =e le o-rece el *stadoL <*CXC B>8PUL*P 3R+*P,
op. cit., pg. 21A.
V19W %8D+RC D* L% >L4K% M U8B*L .*+8U8D*P, Lecciones de derec!o
procesal, t. 1, Barcelona, 198', pg. 18.
CAPTULO II
HISTORIA DEL PROCESO CIVIL
L*l elemento !istrico, adecadamente
mane"ado, es esencial en la interpretacin
de todas las sitaciones en =e el esp&rit
!mano se !alla interesadoL
NKY)T>+ .%4+R8 B:4LLR8,
*l "icio ordinario # los 3lenarios rpidos, pg. 18A.
,' CONSIDERACIONES PRELIMINARES
*n el cap&tlo anterior se !a intentado na e/plicacin del origen del proceso desde la
perspectiva otorgada por la dial7ctica de la !istoria, es decir, se !a pretendido postlar
na teor&a en torno de la manera cmo las contradicciones sociales !an dado origen a la
actividad "dicial, # asimismo, so0re el modo como esta se convirti en trascendente en
la vida del !om0re. *n este cap&tlo, en cam0io, se ensa#a n en-o=e distinto: se =iere
desarrollar n recento de lo ms trascendente =e le !a ocrrido al proceso en a=ellas
sociedades de las =e las latinoamericanas, de na otra manera, !an sido M son
receptoras. Ce trata de descri0ir la institcin antes =e el dato, la importancia social de
la norma con pre-erencia a la -ec!a de s vigencia o derogacin.
%gardamos =e el estdio de las -entes !istricas del proceso no nos cond$ca a
repetir na visin tradicional de la !istoria del derec!o Ecitas, atores, lgares de
nacimiento # o0rasE, en-o=e =e por detallista # mendo termina enc0riendo los
verdaderos -enmenos sociales o, lo =e es peor, termina repitiendo el dato e=ivocado
!asta convertirlo en intoca0le, es decir, en n mito. *n todo caso, los datos a=&
e/presados son consecencia de la necesidad de divlgar in-ormacin =e, a s ve$,
permita desc0rir el -enmeno social at7ntico, na ve$ despo"ado de s envoltra
"r&dica o de la ende0le c0ierta !istrica con =e sele ser repetidamente presentado.
Cin em0argo, antes de intentar desarrollar la vida del proceso desde tal ptica, nos
parece importante esta0lecer algnos criterios 6tiles para comprender el anlisis =e se
pretende. *n realidad, se trata de apntar advertencias o cestiones previas dirigidas a
precisar lo =e =isi7ramos transmitir en este cap&tlo.
Tales criterios son:
aA La !istoria de na institcin, na 7poca o na sociedad, sele ser entendida como el
registro ms o menos detallado de los acontecimientos sociales ms importantes
ocrridos al o0"eto o s"eto =e es materia del recento. Cin em0argo, en el caso del
derec!o, # de manera concreta en el caso del proceso, la investigacin so0re la 0ase de
n anlisis !istrico clsico pede convertirse en n es-er$o est7ril #, en algnos casos,
!asta contraprodcente.
La ra$n es la sigiente: la concepcin !ori$ontal del devenir !istrico no concerda
con la idea de LprogresoL o evolcin =e sele prodcirse en las ciencias "r&dicas. Lo
=e =eremos decir es =e el derec!o contemporneo no es necesariamente na
e/presin me"orada del derec!o =e tvimos en el siglo T4T # este tampoco lo es
respecto del =e tvo s apogeo en el siglo anterior. *l derec!o no est sometido a na
Lle# !istricaL =e impone s Lme"oramientoL con el transcrso del tiempo.
*l derec!o tiene ritmos propios de aprovec!amiento de s pasado, los =e en ning6n
caso se tradcen en n proceso de moderni$acin constante. %l contrario, son mc!os
los casos en =e n aporte novedoso para el derec!o del siglo TT por e"emplo, termina
siendo simple # llanamente la recperacin de na institcin desarrollada por los
"ristas de la %lta *dad Fedia.
0A Ma en el m0ito concreto del proceso, selen aparecer pgnas entre =ienes, de n
lado, consideran =e las grandes l&neas vectoriales del pensamiento procesal de0en
mantenerse por encima de cal=ier intento innovador #, de otro, las nevas
generaciones de procesalistas =e selen proponer re-ormas trascendentes =e van ms
all del simple cam0io cosm7tico, para lo cal atacan la 0ase de ss tentacin de
edi-icios tericos =e se de-ienden por siglos con el simple argmento de declarar
Lirrevisa0lesL ss 0ases.
Los proplsores de la tesis conservadora tienen tan arraigada la idea del predominio o el
privilegio de algnas categor&as o institciones de anta5o, =e estas ad=ieren Eso0re la
0ase de s di-sin e indiscti0ilidadEE la calidad de mitos. *stas categor&as o
institciones peden no ser correspondientes con lo =e la neva # distinta realidad
e/ige de na norma procesal en na sociedad # en n momento determinadoO sin
em0argo, a veces la de-ensa de la tradicin es lamenta0lemente ms intensa =e
cal=ier propsito de cam0io. 3or otro lado, de0e tam0i7n reconocerse =e mc!as
propestas innovadoras estn ms im0idas de entsiasmo por el cam0io, =e de
sstento cient&-ico.
*n tal conte/to, la necesidad de elegir en-renta al "rista a na severa dis#ntiva.
)onsideramos =e optar correctamente, siempre =e na !istoria comprometida con el
origen, evolcin # e-ectos de las institciones procesales le peda 0rindar na pata
in-ormativa esencial. 8os parece na dis#ntiva -alsa, adems de mani=ea, a-irmar =e
las institciones procesales son 0enas o malas por=e son antigas o modernas. Las
institciones, en estricto, estn desprovistas de aptitd para soportar "icios de valor
"stas, in"stas, etc.A, sin em0argo, lo =e s& podemos a-irmar es =e las institciones
peden o no ser socialmente 6tiles. M este s& es n tema trascendente. )ontri0ir a na
eleccin adecada de las institciones procesales a los intereses de n determinado
sistema "r&dico, es el propsito principal de este cap&tlo.
cA 3or otro lado, na !istoria del proceso de0e 0rindar al operador "r&dico Esea
prodctor o consmidorE la oportnidad de cote"ar el conte/to !istricoEsocial en el =e
se cre, desarroll o se di-ndi na determinada institcin procesal, con a=el otro
m0ito e/istente en el momento actal, es decir en el =e se =iere !acer e-ectiva dic!a
institcin.
De"ar de tomar en centa cales=iera de las dos realidades, determinar apreciaciones
incompletas cando no desviadas de las e/igencias de "sticia de la comnidad. *n este
sentido, el costo de no contar con n anlisis "r&dico del conte/to !istricoEsocial en
donde se origin la institcin o en donde se va a aplicar esta reslta a veces dramtico.
dA .inalmente, reslta de signi-icativa importancia lograr =e n en-o=e retrospectivo
sea de tilidad para separar lo m&tico de lo !istrico. %s&, reslta inslito =e algnas
institciones procesales !a#an atravesado el tiempo # na diversidad de enclaves
cltrales, !asta estacionarse en el presente, marcando las patas de na determinada
concepcin del proceso, sin =e "ams se !a#a intentado Ecient&-icamenteE n e/amen de
s at7ntica natrale$a "r&dica. *stas constrcciones so-&sticas alientan s permanencia
a partir de s tradicin # del LsoL =e sele !acerse del pensamiento de los "ristas o de
las escelas "r&dicas =e la sstentaron. *l magister di/it Nel maestro lo di"oA sele
resonar demasiado en los actales estdios procesales, ms de lo ra$ona0le.
Lo =e reslta sorprendente es =e mc!as veces ni si=iera se tenga claridad en torno
de lo =e realmente signi-ica o contiene talo cal institcin. Ce niega o0stinadamente
la necesidad de s anlisis o investigacin, a-irmando =e se trata de na institcin de
antiga data # por eso slida # contndente, inclsive se sele constrir teor&as "r&dicas
partiendo de s calidad de verdades incorrpti0les, a condicin de mantenerlas
intoca0les. *s decir, s antigZedad las convierte en esenciales, desconociendo el e-ecto
depredador =e sele imprimir el tiempo a las propestas "r&dicas =e no son sensi0les
al cam0io social. )omo se advierte, el sistema asegra s conservacin alimentndose a
s& mismo.
:n estdio !istricoEdinmico de las institciones "r&dicas, de0e proveer al
investigador de !erramientas para desmen$ar los mitos, e/traer de ellos a=ello =e
sirva como re-erente !istrico # separar todo lo =e son aportes adventicios,
desviaciones srgidas del desconocimiento, in-ormaciones destinadas a aportar temas a
la Lar=eolog&a "r&dicaL.
:n e"emplo de estos mitos so0re los =e se constr#en impeca0les castillos
conceptales llenos de errores es el corps "ris. Cele !acerse re-erencia a 7l como n
ordenamiento =e e/presa na nidad "r&dica e !istrica. Ce le considera na e/presin
cltral pra, la e/presin del desarrollo estelar del pensamiento "r&dico romano. Cin
em0argo, las innmera0les contradicciones =e garda el corps "ris en s interior, no
son casales, son simplemente e/presin de la 7poca. *s el derec!o romano in-lido por
la concepcin gen7rica, poplar, colectiva de las institciones "r&dicas de los derec!os
germnicos.
*n la persona misma de "stiniano, s principal implsor, se advierte na e/presin de
lo =e es el corps"ris en s contenido "stiniano es romano, pero tam0i7n 0i$antinoO es
decir, tiene na tendencia a lo clsico, a la conservacin de lo antigo, pero a s ve$,
este sentimiento est co0i"ado en la volntad de n innovador =e s0#ace en 7l mismo
como prodcto de s -ormacin, es el aliento novedoso de algien =e cree en n
derec!o =e spere la cas&stica del derec!o romano # engarce s evolcin a partir de
na tendencia generali$adora del pensamiento "r&dico.
.%4+R8 B:4LLR8 se re-iere as& a este -enmeno:
LLos glosadores # escelas posteriores, con sentido !istrico m# de-iciente sigieron la
instrccin de "stiniano, de considerar a todos los -ragmentos Ltam=am si eorm
stdia e/ principali0s constittioni0s pro-ecta et a nostro divino -erint ora pro-saLO
es decir, trataron al corps "ris como nidad "r&dica e !istrica, dando incremento a
los errores de partida.
L*rrores # con-sin, como vamos a verO pes entre los -ragmentos, se !alla0an
disposiciones inconcilia0les entre s& Ncomo -rto de mentalidades # de 7pocas m#
diversasAO incongrentes entre s& # con la *dad Fedia. La tr0acin en el esp&rit de los
"ristas medioevales !0o de ser m# grandeO as& nos lo dice pat7ticamente la
contradiccin m# grande en =e incrr&an, al tratar de ciertos temas, como el =e
desp7s centraremos. 3ero, como resltado de !a0er estdiado al )orps so0re n plano
# no en el espacio, la idea m&tica, =e #a era grande en la 7poca 0i$antina, se ade5a0a
de los "ristas en gran manera, apenas traspon&an por primera ve$ los dinteles de na
escela de "risprdenciaL 1.
Tal ve$ la pre0a ms evidente de la valide$ de la advertencia =e =eremos compartir
se mani-iesta en el m0ito del procedimiento romano =e a=& desarrollamos. La o0ra
ms importante para comprender los sistemas procesales romanos es LLas 4nstittasL de
Ba#o, redactada !acia el a5o 1(1 d. ). 3or otro lado, los estdios ms pro-ndos del
derec!o romano se reali$aron drante la *dad Fedia NBlosadores, 3ostglosadores, etc.A.
Cin em0argo, la o0ra de Ba#o -e reci7n desc0ierta en 1818 por el )ardenal %ngelo
Fai en n manscrito de la 0i0lioteca del )a0ildo de Kerona. %dems, al citado
manscrito le -altan !o"as, o partes de estas, inclsive algnas de las =e estn
completas son ilegi0les. 3or ello la o0ra -e integrada por n desc0rimiento posterior
reali$ado por K48)*8P> %+%8B4>E+:lP en la casa de n coleccionista en *l )airo
# reci7n p0licado en 1933 2.
*sto signi-ica =e na considera0le parte de lo =e sa0emos so0re proceso romano, es
decir, los estdios pro0a0lemente ms en"ndiosos Elos reali$ados drante la *dad
FediaE so0re el tema, tienen n 0ase precaria, como lo demestran K4TT>+4>
C)4%L><% 3 # K48)*8P> %+%8B4> +:4P '. )omo se advierte, la !istoria del
derec!o se redce, en mc!os casos, a la aventra intelectal de separar el mito de la
realidad.
Seremos advertir =e estas notas so0re la !istoria del proceso no intentan a0arcar todo
lo desarrollado so0re la materia. *n realidad, apenas pretenden descri0ir a=ello =e nos
es cercano # 6til como instrmento de anlisis para conocer las institciones procesales
con =e contamos en Latinoam7rica. *n otras pala0ras, procraremos anali$ar las
7pocas e institciones de las =e nestro derec!o procesal !a sido receptor pasivo
drante ms tiempo del de0ido.
-' EL PROCESO CIVIL EN ROMA
Desde s -ormacin, desarrollo # !asta s decadencia, en +oma e/istieron dos grandes
sistemas procesales: el ordinario # el e/traordinario.
*l sistema ordinario lo enmarcamos !istricamente desde los or&genes de +oma !asta el
reinado de Diocleciano Nsiglo 444 d. ).A. Dentro de 7l ca0e distingir dos -ases: la de las
legis actiones =e estvo vigente !asta el siglo 44 a. ). # la del procedimiento
-ormlario, =e la 0icamos entre el siglo 44 a. ). !asta el siglo 444 d. ). (.
*n cone/in con lo desarrollado en el cap&tlo anterior, podemos advertir =e el
procedimiento romano empie$a con na signi-icativa carga de "sticia privada pra #
simple, es decir, se trata de la reglacin de la accin directa. *ste sistema de ttela de
los derec!os s0"etivos, es e"ercido por el propio titlar # tiene dos aspectos. 3or n
lado, la vengan$a privada #, por otro, la de-ensa privada de los derec!os.
*l primero #a -e descrito en el cap&tlo anterior. 3asaremos a descri0ir el segndo
aspecto, atendiendo adems a s liga$n con el desarrollo real del proceso romano. C
caracter&stica principal es =e constit#e na marc!a !acia la "sticia ttelada por el
*stado, tendencia =e no descarta algnos re$agos de "sticia privada en s proceso de
consolidacin. Desp7s de todo, la le# de Talin en s e/presin romana, es n avance
respecto de la accin directa: es s atenacin.
Ma a -ines de la +ep60lica, el e"ercicio de la violencia por parte del titlar del derec!o se
redce casi al m&nimo. La le# <lia de Ki 360lica et 3rivata, dada drante la 7poca de
%gsto, castig al acreedor con la p7rdida de s cr7dito si este e"erc&a violencia contra
el dedor para co0rarse. *s tam0i7n el caso del Decretm divi Farci dado por Farco
%relio, el mismo =e contiene los antecedentes de la pro!i0icin al pacto comisario.
)omo se advierte, al 4ento proceso de redccin, control # evental desaparicin de la
accin directa en el derec!o romano, le scedi el tam0i7n lento pero -irme proceso de
redccin del m0ito de e"eccin de la ttela privada de los derec!os. Bien sa0emos
a!ora =e esta es na evolcin incompleta. La me"or pre0a es =e a6n en la
legislacin contempornea encontramos normas =e reglan actos de ttela privada de
los derec!os 6.
.inalmente, conviene advertir =e esta tendencia a pro!i0ir a los cidadanos la ttela
directa de ss derec!os, tiene como correlato la progresiva decisin del *stado de
arrogarse con carcter e/clsivo la solcin de con-lictos, es decir, la -ncin
"risdiccional.
.' EL SISTEMA ORDINARIO
*s llamado tam0i7n sistema del ordo idiciorm privatorm Nordenamiento de los
"icios privadosA. % continacin desarrollemos los rasgos pecliares de cada na de ss
-ases.
.'&' La/ le01/ a231one/
Las legis actiones eran procedimientos Een n6mero de cinco ,E de solcin de con-lictos
para so e/clsivo de los cidadanos romanos, tanto cando estos se encontra0an en
+oma como tam0i7n dentro del per&metro de na milla de esta, es decir, se present na
-orma de competencia e/clsiva por ra$n de la persona # del territorio. 3or otro lado,
advi7rtase =e a trav7s de la legis actiones, se trat de conceder e-icacia al derec!o
=iritario Nde =irite, cidadano de la antiga +omaA.
La actividad "dicial solo pod&a desarrollarse en determinados d&as, llamados -astos. C
actacin esta0a pro!i0ida en a=ellos dedicados a las ceremonias sacras, llamados por
ello d&as ne-astos. *n esta -ase el procedimiento consta de dos etapas: la in ire # la
apd idicem o in idicio. )ada cal es dirigida por personas distintas: la primera por el
magistrats NmagistradoA # la segnda por el ide/ "e$A. Cin em0argo, de0emos de"ar
constancia =e las dos etapas citadas, # =e a continacin se desarrollan, se presentan
tam0i7n drante el procedimiento -ormlario, en consecencia, lo =e se e/prese so0re
estas ser aplica0le tam0i7n a lo =e ocrri drante la vigencia de este. Ceg6n Dionisio
de 2alicarnaso estas dos etapas -eron instaradas por C*+K4> T:L4> 8. 42*+48B,
por s la do, considera =e esta 0iparticin del proceso tvo s origen en la necesidad
social de garanti$ar la li0ertad # la segridad del cidadano.
.'&'&' La e3a4a 1n 1ure
La etapa in ire esta0a a cargo del magistrado # se inicia0a con n acto privado de
citacin al demandado !ec!o por el demandante # llamado in is vocatio. Ci el
demandado no se presenta0a, dado =e la concrrencia personal era indispensa0le, el
magistrado invest&a al demandante de la -acltad de llevar por la -er$a al demandado
de donde lo encontrara. %l encontrarlo se dirig&a a 7l en t7rminos consagrados Nin is te
voco o in is se=ereAO si no o0edec&a, toma0a testigos # lo lleva0a a la -er$a, inclsive
arrastrndolo. *sto 6ltimo era el o0torto collo.
Ci el demandado era anciano o en-ermo, el demandante de0&a proporcionarle na literaO
inclsive si s sitacin era delicada, se permit&a =e el demandado no concrriera !asta
=e se encontrara en me"or condicin, para lo cal ten&a =e nom0rar n garante
llamado vinde/.
La adiencia se desarrolla0a ante el magistrado, # es ante 7l =e las partes e/pon&an s
pretensin # s de-ensa, en presencia de testigos. % e-ectos de pro0ar la reali$acin de la
adiencia ante el magistrado, las partes llama0an a las personas presentes # las
convert&an en testigos, e/presando la -rase testes estotes. % todo este acto de
determinacin de lo =e i0a a constitir el con-licto a someterse al ide/ Econ lo =e
-inali$a0a la actacin ante el magistradoE, se llama0a litiscontestatio. %dvi7rtase =e en
la legis actiones la litiscontestatio serv&a tanto para determinar el o los pntos
controvertidos, como para =e las partes se sometan al "e$ =e acordaron elegir. Ci
respecto de la eleccin no !0iera acerdo, esta =eda0a a cargo del magistrado so0re la
0ase de criterios =e e/presa0an el control del poder pol&tico so0re la -ncin "dicial 9.
La comparecencia de0&a ser personal ante el magistrado, es decir, no ca0&a la
representacin N8emo alieno nomine lege agere potest: 8adie pede actar por le# en
nom0re a"enoA. Cin em0argo, esta pro!i0icin empe$ progresivamente a tener
e/cepciones 11. :na de ellas -e el agere pro poplo, verdadera pretensin poplar
destinada a de-ender los intereses colectivos, los derec!os del pe0lo. *ste es n
antecedente de lo =e la doctrina contempornea a!ora denomina patrocinio de los
intereses di-sos, an=e no precisamente en re-erencia a los intereses de n grpo o
sector espec&-ico como era en la tradicin romana, sino a a=ellos de titlaridad #
n6mero indeterminado. Ce trata de n institto reglado en el )digo 3rocesal )ivil
perano 11.
*n el caso de la e/ lege 2ostilia descrita en la nota n6m. 29, se de0e apreciar la
seme"an$a de esa actio Nllamada actio -rtiA con la procracin o-iciosa, prevista
tam0i7n en el )digo 3rocesal )ivil perano 12.
3ara conclir el tema de la representacin, reslta de la ma#or importancia precisar =e
esta no signi-ic en el derec!o romano lo =e entendemos por ella a!ora. La di-erencia
sstancial reside en =e en el derec!o romano la actacin del LrepresentanteL lo liga0a
directamente a los e-ectos =e resltaran del proceso # el LrepresentadoL =eda0a
totalmente a"eno a estos 13. 3or cierto, se trata de na sitacin =e las necesidades del
intercam0io comercial # la mltiplicidad de las relaciones sociales -eron modi-icando.
Ma en la *dad Fedia, el derec!o cannico !a0&a desarrollado na regla =e empe$ a
orientar lo =e es la tendencia actal N3otest =is per alim, =od potest -acere per se
ipsm: )a0e !acer por medio de otro lo =e no pede !acer por s& mismoA.
.'&'(' La e3a4a a4u5 1n 1u512e6 o 1n 1u5121o
3osteriormente, #a ante el "e$, se reali$a la segnda etapa Napdin idicemA,
consistente en =e este act6a los medios pro0atoriosO entre ellos, escc!a la versin de
los testigos so0re lo actado ante el magistrado, # lego procede a resolver. *ste "e$
Nide/A pod&a ser nipersonal o colegiado. .i"ada la -ec!a para la adiencia, si algna de
las partes no i0a, se le espera0a !asta el mediod&a. 3asada dic!a !ora, se e/ped&a
sentencia en -avor del otro. Ci las partes i0an, cada =ien sinteti$a0a s posicin Nla
casae conectioA # si era necesario los a0ogados pod&an aclarar la posicin de ss
clientes Nla casae peroratioA, lego se acta0an los medios pro0atorios # todo =eda0a
listo para =e se e/pidiera sentencia.
2a# na discsin inconclsa en torno de si las condenas e/presadas en las sentencias
siempre de0&an ser pecniarias. *sto se de0e a na citade B%M> =e !a sido o0"eto de
diversas interpretaciones 1'. *n todo caso, nos parece =e la sentencia se pod&a cmplir
so0re el 0ien litigioso, sin em0argo, si el vencido no cmpl&a con s entrega, no !a0&a
-orma de o0ligarlo. 3or ello, la condena se resolv&a en na estimacin monetaria.
.'&'*' De/2r14217n 5e un 4ro2e/o 5uran3e la le01/ a231one/
Tmese nota de =e el carcter sacro de las legis actiones esta0a ligado a s origen
primitivo, tanto as& =e las solciones =e reglarmente se da0an a los con-lictos
esta0an emparentadas con -ormas de accin directa, es decir, de violencia mati$ada por
los actos -ormales =e las partes cmpl&an.
:na demostracin de ello era la legis actio per mans iniectionem Naccin de la le# por
apre!ensin -&sica del dedorA. )omo se advierte a partir de s nom0re, era el
procedimiento por el cal el acreedor solicita0a al magistrado le concediera el derec!o
de co0rarse s cr7dito sando la persona -&sica del dedor. *s importante precisar =e la
mans iniectio era ms despiadada # e/peditiva canto ms li0re estviera el acreedor
para actar, es decir, en el m0ito privado 1(. )on la intervencin del *stado, la mans
iniectio -e concedida pero con garant&as para el dedor 16.
*l trmite del proceso # so0re todo los pla$os esta0an previstos en la Le# de las T44
Ta0las, la =e solo conced&a la mans iniectio si !a0&a na sentencia o na con-esin
"dicial en la =e se reconoc&a la deda. *sto determin =e para o0tener la orden de
apre!ensin -&sica era necesario tener n t&tlo especial, =e la le# lo aseme"a0a a na
sentencia Npor eso se le llama0a mans iniectio pro idicatoA. :na ve$ o0tenido este, se
conced&a al dedor n pla$o. Ci no paga0a dentro del mismo, el acreedor esta0a
atori$ado a llevar al dedor ante el magistrado por la -er$a, a -in de =e este lo
re=iera para =e page. Ci el cr7dito no era satis-ec!o, entonces pod&a solicitar s
entrega.
*l dedor =e no paga0a, pod&a !acer intervenir a n tercero llamado vinde/, a -in de
=e lo de-endiera. *l primero =eda0a li0re # desvinclado del proceso. *l vinde/
pod&a, por e"emplo, cestionar el t&tlo, lo =e convert&a el proceso e"ectivo en no
declarativo, alegando =e la mans iniectio era in"sta. Cin em0argo, si perd&a el
proceso, el vinde/ era condenado a pagar el do0le de la sma de0ida.
3ero si el dedor no paga0a ni nom0ra0a n vinde/, el magistrado pronncia0a la
pala0ra addico Nte lo atri0#oA, entregndolo al acreedor, =ien lo condc&a a s casa, #
lo manten&a en prisin drante sesenta d&as, cargado de cadenas =e no de0&an pesar
ms de =ince li0ras. Ci el dedor no se alimenta0a por s centa, el acreedor esta0a
o0ligado a entregarle na li0ra de ce0ada diaria. Transcrrido el pla$o, de0&a llevarlo a
tres mercados en -orma consectiva, donde de0&a annciar en vo$ alta la sma de0ida,
esperando =e algien page por el dedor.
Ci nadie paga0a, el acreedor ten&a dos opciones: lo vend&a como esclavo en el e/tran"ero
Nentendiendo por tal lgar todo lo =e =ede al otro lado del T&0er, de all& =e se le
llama0a esclavo transti0erimA, o lo mata0a. 4nclsive en las T44 Ta0las se regla0a la
posi0ilidad de =e !0iera varios acreedores. Ci estos decid&an matar al dedor, por
e"emplo, pod&an dividirse el cerpo entre el n6mero de acreedores.
.'(' El 4ro2e5161en3o 8or6ular1o
*l implaca0le rigor -ormal de la legis actiones determin =e en s aplicacin se
prod"eran mc!as in"sticiasO de !ec!o, la p7rdida del derec!o material por n error de
-orma NprocesalA prod"o descontento # descon-ian$a en los sarios. *sta sitacin
cond"o a la necesidad de redcir las e/igencias -ormales a -in de !acerlas menos
categricas. *ste es el origen del procedimiento -ormlario.
)omo el trnsito de n proceso a otro no ocrri categricamente, !0o na 7poca en
=e el procedimiento de la legis actiones coe/isti con el procedimiento -ormlario, sin
em0argoO #a en esa 7poca este se empe$ a caracteri$ar por =e0rar la competencia por
ra$n de la persona, esta0lecida de manera -irme por a=el como #a se e/pres. *n
e-ecto, el procedimiento -ormlario -e tili$ado por cidadanos romanos, pero tam0i7n
para con-lictos entre estos # los peregrinos, e inclsive solo entre peregrinos.
C ma#or simple$a Eno de0e olvidarse =e las legis actiones consist&an por lo general en
el cmplimiento de n con"nto de -ormalidades rigrosas, casi ritales, reglarmente
oralesE, a la par de la apertra democrtica antes descrita, determin =e s so -era
ganando adeptos !asta convertirse en el procedimiento ms reconocido.
.'*' D18eren21a/ en3re la le01/ a231one/ y el 4ro2e5161en3o 8or6ular1o
:na di-erencia signi-icativa entre am0as -e la -ormalidad como #a se adelant, an=e
conviene desarrollarla. *n el procedimiento -ormlario se reempla$aron los actos
solemnes Ereglarmente orales de la legis actiones por n docmento escrito en el =e
las partes precia0an el tema materia de controversia # designa0an al "e$ encargado de
resolverlo.
Tam0i7n es n tema trascendente el !ec!o de =e el procedimiento -ormlario, al de"ar
de ser =iritario, ampli s competencia # se convirti en n at7ntico servicio estatal
de solcin de con-lictos.
>tra di-erencia, tal ve$ la ms importante, es =e en el procedimiento -ormlario el
pretor estvo en aptitd de adecar al proceso n con-licto =e no esta0a previsto en el
derec!o civil romano Elo =e !0iera sido imposi0le en las legis actionesEO para ello cre
na variante de la -rmla clsica. *sto e=ivale a salirse del sistema de derec!o
conocido, es como crear derec!o. 3or ello sele !acerse re-erencia a la "sticia
pretoriana, para descri0ir a=ellas teor&as =e consideran =e la -ncin "dicial es en
esencia na actividad creadora de derec!o. *sta es la opinin tam0i7n de
F%T4F4L4%8> *++UP:+4P 1,.
*n las legis actiones todas las Lacciones[O de0&an estar sstentadas en el derec!o
=iritario o derec!o civil romano, en cam0io, en el procedimiento -ormlario pod&a
admitirse na LaccinL sin antecedente "r&dico =e la sstente, pero reconocida por el
magistrado. B%M> precisa0a as& esta di-erencia: LN...A todos los "icios son: o de
Lleg&timo derec!oL Nidicia legitimaA o dependientes del imperim Nidicia imperio
continentiaAL 18. *sta 6ltima se sstenta0a en el is imperim del pretor, esto es, en
"sticia pretoriana.
*l procedimiento -ormlario se inicia0a con na comnicacin e/tra"dicial del
demandante al demandado, llamada editio actionis, por la =e le !ac&a conocer la
-rmla =e i0a a intentar en s contra. Desp7s se le noti-ica0a -ormalmente a trav7s
de n acto llamado in is vocatio, para =e se apersone. *sta noti-icacin conten&a na
sancin pecniaria por incmplimiento llamada vademonim.
Ci no se apersona0a ni nom0ra0a a =ien lo garantice Nvinde/A, el demandado NresA
de0&a pagar la mlta antes citada. %dems, si la deso0ediencia se manten&a, el pretor
pod&a dar al demandante la posesin de los 0ienes del demandado, al e/tremo de =e
pod&a atori$ar s venta. *n este procedimiento, la -ase in ire transcrre sin
-ormalismos, se pide lo =e se desea # se espera la condcta del demandado.
La -rmla ten&a, seg6n B%M>, partes ordinarias # e/traordinarias 19. Las ordinarias
eran catro: demonstratio, intentio, condemnatio # ad"dicatio. Las e/traordinarias eran
dos: e/ceptio # praescriptio.
*n la demonstratio se descri0e o mestra lo =e es el o0"eto del litigio. % veces se
con-nde con la intentio =e es la parte ms importante de la -rmla por=e en esta el
demandante e/presa s pretensin. La condemnatio es la parte de la -rmla en la =e el
magistrado indica al "e$ los t7rminos en =e de0e a0solver o condenar, dependiendo de
lo =e se pre0e. %dvi7rtase =e, an cando el reclamo -era por na cosa, sele
a-irmarse =e siempre la condena era por el valor pecniario de esta. 3or la ad"dicatio,
-rmla aplica0le solo en los casos de las acciones divisorias, el "e$ esta0a -acltado a
asignar a no de los litigantes a=ello =e se dispta0a con el otro.
La e/ceptio es na -rmla =e restringe el poder del "e$ para decidir na condena #
s0ordina esta a na condicin distinta a la pre0a de la pretensin del demandante. :n
e"emplo: si na persona reclama a otra el pago de na deda, la demandada pede
aceptar la pretensin, sin em0argo, pede a-irmar =e tam0i7n convinieron en =e no le
i0a a co0rar. *sta 6ltima alegacin es acogida como e/ceptio, con lo =e #a no es
s-iciente =e el demandante pre0e =e prest el dinero =e a!ora reclama, sino
tam0i7n =e la otra no acredite =e el acreedor convino =e no le i0a a co0rar Ne/ceptio
pactm de non petendoA.
La praescriptio es n agregado a la -rmla =e consiste en na clsla colocada al
inicio de ella, la =e contiene na advertencia, para =e el "e$ la tenga en centa en el
momento oportno. *sta clsla 0sca0a evitar =e el e-ecto cancelatorio del proceso
destr#era derec!os materiales =e pod&an ser reclamados ms adelante. :n e"emplo:
na persona de"a de pagar dos cotas mensales # le -alta pagar a6n =ince ms, las =e
todav&a no se !an devengado. %l llenar el demandante la -rmla, de0e decir =e la
demanda es solo por las dos cotas. *sta es na praescriptio. Ci no lo dice # demanda el
pago de las diecisiete, va a ocrrir =e no solo perder las =ince cotas =e a6n no son
e/igi0les, sino =e las perder para siempre, e/pli=emos por=7.
La litiscontestatio, a di-erencia de lo =e era en la legis actiones, es a!ora la ceremonia
en la =e el demandante le entrega la -rmla al demandado # este acepta !a0erla
reci0ido # estar a derec!o.
Ce esta0lece entre los litigantes n convenio =e los ligar al resltado del proceso. La
litiscontestatio tiene drante el procedimiento -ormlario, con ma#or nitide$ =e
drante la vigencia de la legis actiones, dos e-ectos. Descri0moslos por separado.
3or el e-ecto novatorio, al prodcirse esta especie de contrato procesal entre las partes
para someterse a la "risdiccin Nlitiscontestatio A, los derec!os materiales de los
litigantes Epara decirlo en t7rminos contemporneosE se e/ting&an pasando a
convertirse en acciones o, si se =iere, en n derec!o a la sentencia. 3recisamente esta
ad=isicin por parte de la -ncin "dicial del con-licto Eres in idicim dedctaE
determina0a el otro e-ecto de la litiscontestatio, el consntivo. Ceg6n este, al someterse
las partes a la decisin "dicial, no !a0&a posi0ilidad de =e se inicie otro proceso so0re
el mismo con-licto o derec!o. )omo se advierte, estamos ante el antecedente !istrico
de lo =e a!ora conocemos como cosa "$gada.
Teniendo la conversin aldida a propsito del e-ecto novatorio n carcter de-initivo,
si el demandante perd&a el proceso por na ra$n procesal o -ormal, en todo caso a"ena
al derec!o material =e se disct&a, perd&a tam0i7n este 6ltimo de manera clminante
21.
Ci el demandado admite la pretensin # la satis-ace Ncori-esssin ireA, o la admite pero
no la satis-ace, no !a0r proceso. *ste se dar solo cando el demandado discta la
pretensin en s contra # -ndamente s posicin. *n este 6ltimo caso, si tiene !ec!os
=e alegar, podr pedir se incorporen a la -rmla medios de de-ensa =e permitan
sstentar s posicin. :na ve$ precisada la pretensin # la de-ensa, se procede a
designar al "e$.
La pre0a de los !ec!os corresponde al demandanteO cando el demandado !a#a
alegado e/cepciones, las de0er pro0ar. *l "e$ solo sentencia si ad=iere conviccin,
por tanto, si los medios pro0atorios no le dan certe$a, pede negarse a !acerlo. *l -allo
de0e necesariamente adecarse a los t7rminos previstos en la -rmla, inclsive 0a"o la
!iptesis de =e est7 e=ivocada. 3or otro lado, la doctrina ma#oritaria asegra =e el
-allo condenatorio de0er siempre e/presarse en na sma de dinero. :na ve$
sentenciado, el "e$ de"a de tener in"erencia en el proceso. *s lo =e se llama el
desasimiento del tri0nal.
Ci 0ien el procedimiento -ormlario era de instancia 6nica, se pod&a atacar
e/cepcionalmente la sentencia. %s&, se pod&a -ormlar na oposicin a la actio idicati
Ne"eccin de la sentenciaA, pero si se perd&a, se le condena0a al demandado al do0le de
lo =e originalmente de0&a pagar.
Tam0i7n era -acti0le dedcir la in integrm restittio o restittio in integrm, 0asada en
el imperim mi/tm del pretor 21. *sta era na calidad especial agregada a s
irisdictio, la =e le permit&a e"ercer discrecionalidad para ordenar el reinicio del
proceso o el comien$o de otro. )on ello le permit&a al demandado, por e"emplo, el so
de na e/ceptio Nso0re todo si era perentoriaA, cando considera0a =e tal omisin pod&a
determinar la dacin de na decisin in"sta. Tam0i7n pod&a sarse la in integrm
restittio cando el declarado contma$ acredita0a =e !a0&a tenido casa leg&tima para
asentarse. )onseg&a con ello =e la sentencia -ese revocada # el proceso volviera a
iniciarse, an=e no era e/actamente el =e !a0&a conclido sino otro con caracter&sticas
especiales. *ste era no de los e-ectos de la restittio in integrm. *l otro era la
restitcin de las cosas a s estado primitivo.
*n s&ntesis, la restittio in integrm o in integrm restittio se conced&a cando se !a0&a
prodcido n da5o a la persona =e lo solicita0a, =ien adems acredita0a la e/istencia
de na "sta casa. *sta pod&a ser, entre otras, la minor&a de edad Nin-erior a 2( a5osA del
agraviado, el dolo, el miedo, el error, la asencia "sti-icada, la capitis dimintio
Ncam0io de estado =e prodce na a-ectacin a n terceroA # la alienatio idici mtandi
casa Nena"enacin !ec!a para modi-icar las condiciones materiales re-eridas al proceso
=e est por iniciarseA. %l proceso en el =e se o0tiene la restittio in integrm se llama
idicim rescindens # la accin =e se pede iniciar como consecencia de !a0er
o0tenido esta es llamada actio rescissoria. %dvi7rtase la calidad de antecedente de la in
integrm restittio o restittio in integrm respecto de la institcin de la nlidad de la
cosa "$gada -radlenta, recogida en el )digo 3rocesal )ivil del 3er6 22.
La e"eccin de la sentencia ten&a algnas particlaridades. La sentencia consentida #
no pagada dentro de treinta d&as, !ac&a nacer en el vencedor el derec!o a iniciar na
especie de proceso e"ectivo contra el demandado, =e reci0i el nom0re de actio
idicati 23. Ci el dedor acepta0a laactio, se inicia0a la e"eccin, pero si la disct&a se
inicia0a el proceso. Ci el demandado lo perd&a, dependiendo de la natrale$a de la
de-ensa o de la intervencin de n vinde/, se pod&a condenar al e"ectado al do0le de lo
=e la primera sentencia le orden pagar. Ci a pesar de ello el dedor no paga0a, la
e"eccin pod&a recaer en s persona, como en el dramtico caso de la Legis actio per
mans iniectoniem antes descrito 2', an=e en este procedimiento pod&a li0erarse
entregando s patrimonio para =e con s venta se page la deda. *sto 6ltimo era la
cessio 0onorm.
9' EL SISTEMA E"TRAORDINARIO
Llamado tam0i7n procedimiento e/traordinario o cognitio e/traordinem, se caracteri$a
Epor oposicin al sistema antes descritoE por=e no presenta dos etapas procesales Nin
ire # apd in idicemA, sino solo na. 3or otro lado, la organi$acin "dicial se torna
directamente tri0taria del poder central, asimismo, se nom0ran "eces competentes =e
se !acen cargo directamente de la solcin del con-licto =e se les encomienda.
*l "e$ es en este sistema n -ncionario del *stado, como en la actalidad. 3or otro
lado, en las distintas cidades otros -ncionarios como el pre-ecto de polic&a # los
go0ernadores de provincia, pasaron a conocer directamente algnos asntos, tili$ando
el procedimiento e/traordinario. *s de advertirse =e este procedimiento mantvo
vigencia simltnea con el procedimiento ordinario drante el %lto 4mperio, lo =e de"a
de ocrrir drante el siglo 444 cando el e/traordinario pasa a ser el 6nico.
%l margen de ser solo n dato crioso, en ss inicios el procedimiento e/traordinario
carec&a de l&mites de lgar # de tiempo, por e"emplo, todos los d&as eran !0iles.
3osteriormente, drante )onstantino, se pro!i0i la actividad "dicial los domingos.
)on el cristianismo el -eriado alcan$ a todas las -estividades religiosas, por ello los
d&as !0iles se red"eron a 2'1.
*ntre las caracter&sticas del procedimiento podemos anotar =e no era imprescindi0le la
presencia del demandado sino =e se pod&a segir el trmite en s re0eld&a, si no se
apersona0a dentro de catro meses de noti-icado. Ce elimin tam0i7n la in is vocatio #
se le reempla$ por el empla$amiento reglar reali$ado por el a/iliar correspondiente,
al acto se le denomina0a denntiatio apd acta, li0ells conventionis. Ce inicia el
apogeo de la escritra. )on este procedimiento la e"eccin "dicial se s"eta0a a lo
pretendido en la demanda # se descarta0a la e/clsividad de la condena pecniaria. Tal
ve$ la casa de esta di-erencia tan importante de este procedimiento con los descritos
anteriormente, se encentre en el !ec!o de =e en el procedimiento -ormlario
desapareci la importancia # trascendencia =e tvo la litiscontestatio en las anteriores,
lo =e a s ve$ pede de0erse a =e esta de" de tener los e-ectos novatorio #
consntivo #a descritos.
La sentencia de0&a estar proli"amente -ndamentada # se noti-ica0a le#7ndola a las
partes. 3ara s -ndamentacin, el "e$ pod&a consltar a ss adsessores, c#os cargos #
-nciones esta0an detallados en el Digesto # el )digo de "stiniano. Ce encentra
asimismo desarrollada 0ena parte de la materia recrsiva =e a!ora conocemos. 2a0&a
recrsos ordinarios como la appellatio # la consltatio, # tam0i7n e/traordinarios como
la spplicatio # la in integrm restittio o restittio in integrm.
3ara conclir, interesa tener presente =e el procedimiento e/traordinario es, de algna
manera, el procedimiento =e drante la ma#or parte del siglo TT !a estado vigente en
los pa&ses latinoamericanos. Con escasas las variantes =e encontramos en nestros
procedimientos tradicionales.
:' EL AR%ITRAJE EN ROMA
%dems de los procedimientos o-iciales antes descritos, las partes esta0an -acltadas
para Ede com6n acerdoE nom0rar n r0itro =e solcione s con-licto. *ste acerdo
N3actmA de someter el con-licto a n r0itro se llama0a stiplatio o compromissm, #
se convert&a en n receptm ar0itri, cando el r0itro acepta0a el encargo, para lo cal
reglarmente e/ig&a =e las partes se comprometieran a aceptar la e"eccin de lo =e
resolviera el r0itro. Ci no o0edec&an, el r0itro, 0asndose en na commissa est
estiplatio, le conced&a al ganador na actio incerti.
*l r0itro tramita0a el con-licto de acerdo con s criterio # admit&a como reglas de
actacin solo las =e las partes pdieran !a0er convenido. Ci la decisin e/pedida por
el r0itro no era aceptada por el perdedor, el ganador ten&a el derec!o de recrrir al
procedimiento o-icial para lograr s e"eccin, al ser titlar de la stiplatio. *s en -ec!a
posterior =e <stiniano le dio al -allo ar0itral la calidad de t&tlo de e"eccin, inclsive
dispso =e el acerdo de las partes contemplara siempre na sancin por
incmplimiento de la decisin del r0itro.
2a# aspectos del ar0itra"e en +oma =e permanecen inalterados en el derec!o
contemporneo, tales como la eleccin de r0itros en n6mero impar # el =e la decisin
de"e de tener e-icacia, si se e/pide -era del pla$o previsto sin =e 7ste !0iera sido
prorrogado. )omo se advierte, la Lactali$acinL de la -ncin ar0itral es solamente eso,
na recperacin de n medio de solcin de con-lictos de antiga data, caracteri$ado
por ser complementario con la -ncin "risdiccional at7ntica, es decir, la estatal, #
-inalmente dependiente de esta cando la decisin ar0itral de-initiva no es cmplida
volntariamente.
&;' EL PROCESO EN HISPANIA! PROVINCIA ROMANA
Descrito el proceso en +oma, nos encontramos al -inal con s e/presin procesal ms
avan$ada, el proceso e/traordinario. 3rodcida la e/pansin del 4mperio +omano, se
di-nden tam0i7n ss claves cltrales. *s el caso del derec!o #, para nestro tema, es
lo =e ocrri con el proceso. 8o de0e olvidarse, sin em0argo, =e la di-sin #, en
algnos casos, la imposicin del derec!o romano, se !icieron en pe0los =e tam0i7n
ten&an ss propios m7todos de solcin de con-lictos # sistemas normativos.
3or otro lado, para =e el anlisis de nestros antecedentes reslte correcto, es necesario
advertir =e ese derec!o romano am0ientado por las costm0res de los pe0los
invadidos, s-re na neva # pro-nda trans-ormacin con la invasin de los pe0los
germnicos, =ienes aportan tam0i7n s propio derec!o. *sta me$cla maravillosa de dos
corrientes distintas del pensamiento "r&dico prodce na s&ntesis particlar, atendiendo
adems al derec!o =e los pe0los eropeos =e s-rieron la a-ectacin ten&an como
propio, como #a se anot.
)erremos el o0trador de nestra lente para anali$ar 6nicamente lo =e ocrri en la
antiga *spa5a, por ser el antecedente directo del derec!o procesal =e tvimos #, por
cierto, de las costm0res o prcticas com6nmente generali$adas =e !asta a!ora a-ectan
nestra actividad procesal.
% comien$os del siglo K, *spa5a era na provincia romana en donde reg&a el
procedimiento e/traordinario Ne/traordinaria cognitioA, con todas las caracter&sticas =e
#a -eron descritas # las variantes =e las costm0res # tradiciones de cada pe0lo le
-eron imponiendo. *s en estos primeros a5os del siglo cando se prodce la invasin
visigoda. *sta invasin, contra lo =e sele a-irmarse con cierta ligere$a En mito msE,
-e menos n acto sangriento # ms n lento proceso de asimilacin de la cltra de los
pe0los invasores.
*n el campo procesal se prodce n pro-ndo en-rentamiento cltral. %l esp&rit
racional # a0ierto del derec!o romano, se so0repone n derec!o -or"ado por !om0res
dotados de na gran espiritalidad, de n gran sentido religioso # meta-&sico de la vida.
)>:T:+* tili$a na escena del LLo!engrinL de G%B8*+ para esta0lecer la
di-erencia entre no # otro derec!o 2(.
*n cal=ier caso, reslta de-initiva la distincin entre no # otro proceso. *l proceso
romano, como #a -e e/presado, conce0&a la actividad de "$gar como na -ncin
estatal, pero reconoc&a el carcter privado de los derec!os disctidos. *n cam0io, el
germnico tvo n per-il 0sicamente comnitario: considera0a =e los derec!os en
dispta eran ms p60licos =e privados, an=e la -ncin "dicial como tal careciera de
per-il estatal.
*l proceso romano est 0asado en la racionalidad de los participantesO el proceso
germnico se sostiene en na concepcin m&tica de la -ncin "dicial. La pre0a en el
proceso romano es 6til para persadir intelectivamente al "e$O en el proceso germnico
lo es para acreditar =e la divinidad nnca se e=ivoca, por eso la pre0a del -ego o del
aga !irviente eran -rmlas 0asadas en la in-ali0ilidad de los dioses. 8o se olvide =e a
di-erencia del proceso romano =e es casista # prctico, el proceso germnico tiende a
0scar normas trascendentales, con na vocacin acentadamente m&stica.
*n de-initiva, la di-erencia ms importante =e podemos encontrar entre el derec!o
romano # el derec!o germnico est dada por ss procesos -ormativos internos. *l
derec!o romano es constrido metodolgicamente de lo particlar a lo general: son los
casos Es descripcin # comentarioE los =e constr#en este derec!o. *n cam0io, el
derec!o germnico -or"a s crecimiento a partir de la 06s=eda de normas gen7ricas de
aplicacin niversal. *n otras pala0ras, mientras a=ellos indc&an, estos dedc&an.
&&' LA SNTESIS CREADORA DEL PROCESO ROMANO DEL PROCESO
GERM<NICO
*l proceso en las regiones coloni$adas por el 4mperio, =e reconoc&a como -ente al
proceso romano con las variantes =e ss costm0res e idiosincrasia le impsieron, es
nevamente removido desde ss cimientos con la aparicin del proceso germnico.
)omo -rto de esta neva # lenta in-lencia Ndra casi dos siglosA, =e no -e sangrienta
ni negativa como algnos te/tos las in-orman, se -e -or"ando en estos pe0los Eentre
ellos los =e desp7s van a -ormar el reino de *spa5a n nevo tipo de derec!o # de
proceso.
*l prodcto de la interaccin de dos cltras "r&dicas, es n derec!o distinto #
considera0lemente sperior. *s cierto tam0i7n =e s desarrollo no es ni-orme en los
pe0los eropeos, no se sige n mismo patrn, el ordenamiento "r&dico es distinto
seg6n el pe0lo germnico de =e se trate # el pe0lo =e reci0a la in-lencia. *n el
caso de *spa5a, esta s&ntesis cltral prod"o n derec!o e/cepcional, como lo anota
)>:T:+* 26.
3ro0a0lemente el prodcto ms importante de esta sim0iosis cltral es el .ero "$go o
Li0ro de los "eces, conocido tam0i7n Een !omena"e a s origenE con el nom0re de
)ode/ Gisigot!orm, Li0er 4dicim, )ode/ legm o Li0er got!orm 2,. C contenido
es, por mc!o, ms =e la sma del derec!o romano # del germnicoO constit#e la
e/presin cltral de la 7poca # del pe0lo =e lo ela0or. C alt&sima concepcin del
!om0re # ss valores, lo convierte en n docmento de e/traordinaria ri=e$a espirital.
%pr7ciese na prescripcin so0re s concepto de la igaldad # del castigo al =e =iere
o0tener venta"a:
LTodo !om0re =e tiene pleito # lo da a alg6n !om0re poderoso para =e por s a#da
de poderoso peda vencer a s adversario, de0e perder la cosa # el pleito, an=e lo
demande con derec!o. M el "e$, si a=el poderoso =isiera intervenir en el pleito, pede
pro!i0irle =e lo !aga. M si el poderoso no lo =isiere de"ar ni =isiere salir del pleito, el
"e$ le de0e e/igir dos li0ras de oro, na para s& # otra para la otra parte, # ec!ar al
poderoso -era del "icio por -er$aL.
3>D*TT4 se re-iere de esta manera al .ero "$go:
L*l .ero <$go es n monmento imperecedero del emp"e material # del idealismo
cristiano de a=el pe0lo. C lenga"e primitivo, de spera 0elle$a # de admira0le
concisin, es la ant&tesis de los proli"os, intermina0les # cas&sticos cdigos de las
7pocas posteriores.
L*n este cerpo legal, se -sionan por primera ve$ los principios "r&dicos del pe0lo
godo # el Lis civileL Nderec!o romanoA =e !a0&a in-lido nota0lemente en la cltra de
los nevos con=istadores. M, amalgamndolos, imponiendo s sello incon-ndi0le, en
ciertos aspectos de la legislacin # de las costm0res, aparece el derec!o cannico N...AL
28.
Cin em0argo, los estdios demestran =e los grandes te/tos de la 7poca Ecomo el .ero
<$goE tvieron na aplicacin limitada # spletoria en la actividad "r&dica reglar de
ese momento !istrico. Fc!as -eron las ra$ones para =e ello ocrriera, entre ellas
citamos la in-lencia del derec!o ra0e # la necesidad de *spa5a de llevar adelante la
gerra de recon=ista contra el invasor.
*n la prctica reg&a na serte de derec!o poplar tan interesante # comple"o como el
=e !emos descrito. %dems, se trata0a de derec!os distintos, dependiendo de la versin
=e de los derec!os in-l#entes !0iera desarrollado cada pe0lo. 3or tanto, a=ella
concepcin n&voca e integral del derec!o medioeval es n mito ms =e de0e ser
destrido.
Cin em0argo, lo e/presado no descarta la posi0ilidad de encontrar caracteres integrado
res o comnes en los procesos de los distintos pe0los =e, n tiempo desp7s, se van a
ni-icar -ormando el reino de *spa5a. *n todos se e/ig&a la p0licidad de la actacin
"dicial, inclsive se privilegia0a la pla$a p60lica como lgar natral de esta actividad
Nadvi7rtase el resa0io germnico de este rasgo: en el proceso germnico la actividad
"dicial era reali$ada en asam0leas poplares llamadas ding o tngins, seg6n s
importanciaA. 4galmente en estos procesos Ein-lidos na ve$ ms por el derec!o
germnico, como el caso del Dergeld, antecedente directo de la conciliacinE !a0&a na
tendencia a 0scar el arreglo entre la partes, con o sin la a#da del "e$.
>tras caracter&sticas comnes a todos estos procesos son: s tendencia a la oralidad Ena
ve$ ms se trata de n rasgo de in-lencia germnicaEO s singlar sistema pro0atorio
=e, incapa$ de tomar partido por la pre0a lgica romana o la pre0a rital germana,
opt por incorporar a am0as # le dio sos distintos teniendo en centa la natrale$a del
con-licto. .inalmente, son tam0i7n rasgos comnes de estos procesos srgidos del
derec!o consetdinario: el predominio de la lealtad # 0ena -e procesales, as& como la
condcta pasiva del "e$.
&(' EL PROCESO CANNICO
*n la 3rimera *p&stola a los )orintios, Can 3a0lo re=iere a los cristianos de esta
manera: L9>sa algno de vosotros, teniendo algo con otro ir a "icio delante de los
in"stos, # no delante de los santos;L. Ce dice =e esta advertencia es el pnto de partida
del derec!o cannico, en tanto la pregnta de Can 3a0lo cestiona a la "sticia com6n,
atendiendo a la imposi0ilidad de encontrar en la sociedad personas con la aptitd moral
como para ser <eces.
*n n principio la "risdiccin eclesistica Ea cargo de los o0isposE solo a0arca0a las
controversias entre los miem0ros de las comnidades religiosas. 3osteriormente el
emperador )onstantino ampli la valide$ de las sentencias e/pedidas en este -ero, para
cando las partes esta0an de acerdo en acdir donde el "e$ eclesistico. Lego, se
ingresa a n per&odo en el =e el m0ito de aplicacin del tri0nal eclesistico se velve
a ampliar, tanto =e en na ep&stola decretal de 4nocencia 444 se a-irma =e, dado =e
toda srpacin de 0ienes es n pecado # dada la calidad religiosa del acto, srge el
derec!o de someter las cestiones civiles, an=e sea entre legos, a dic!os tri0nales. *s
pertinente precisar =e el procedimiento sado por esta "risdiccin -e el
e/traordinario.
*s *spa5a el lgar de *ropa donde la in-lencia de la 4glesia es ma#or. La conversin
al catolicismo del !i"o de Leovigildo determin n age de tal magnitd =e, por
e"emplo, los o0ispos pasaron a resolver asntos de negocios de gran importancia #,
adems, a spervisar a los "eces.
Ciendo la -ncin de solcionar con-lictos na e/presin trascendente de poder, como
#a se e/pres, los tri0nales eclesisticos empe$aron a eclipsar la importancia de los
tri0nales comnes, dependientes del poder central. 3or esa ra$n se prod"o na
reaccin de este 6ltimo, preocpado por de-ender ss competencias. *sto e/plica por=7
n re# de )astilla, *nri=e 44, dispso: L3or=e assi como nos =eremos gardar s
"risdiccin la 4glesia, # los *cclesisticos "e$es: assa$ ra$on, # derec!o es, =e la
4glesia, # "e$es *cclesisticos, no se entremetan en pertr0ar la nestra "risdiccin
realL 29.
Lo e/presado -e el comien$o del deterioro de la importancia social de los tri0nales
eclesisticos, los =e cada ve$ -eron redciendo s competencia a las ocrrencias
presentadas entre los miem0ros de las comnidades religiosas. Cin em0argo, los
desarrollos tericos reali$ados por los 3adres de la 4glesia Elos docmentos internos de
la "risdiccin como decretales # cnonesE sigieron sirviendo de 0ase drante mc!o
tiempo para los estdios so0re el derec!o com6n. *s el caso de o0ras como el )orps
4ris )anonici, la 0la )lementina Caepe # otras, todas de considera0le importancia en
la -ormacin del derec!o com6n.
&*' EL PROCESO EN EL DERECHO #ORAL
Los aportes "r&dicos #a descritos de0en comprenderse en el conte/to de n con"nto de
pe0los en lc!a por s ni-icacin #, casi simltneamente, en lc!a por s
recon=ista. Los aportes del derec!o romano, del derec!o cannico, del derec!o
germnico # de la in-lencia del derec!o ra0e Eel pe0lo con=istadorE generaron en
los pe0los =e con-orma0an el reino de *spa5a n derec!o propio, atnomo.
*ste derec!o, llamado -oral, se caracteri$ por la redaccin de docmentos en los =e se
descri0&a la actividad "r&dica a partir de los casos presentados # ss solciones. *stos
docmentos, llamados -eros, cartas pe0las o -a$a5as, tendr&an en la actalidad s
e=ivalente en las revistas o li0ros de "risprdencia.
Tal ve$ este derec!o -oral no alcance la s-iciencia terica ni la sa0idr&a del .ero
"$go, sin em0argo, es e/presin real # concreta de lo =e el derec!o signi-ic para los
pe0los en n momento !istricamente determinado Nno nos olvidemos de =e se esta0a
viviendo n sistema -edalA. 3>D*TT4 esta0lece na comparacin nota0le entre el
.ero "$go # el .ero Kie"o de )astilla 31.
>tras mani-estaciones del derec!o -oral son las Le#es del *stilo, el .ero +eal # el
>rdenamiento de %lcal, este 6ltimo e/pedido drante el reinado de %l-onso T4.
Cin em0argo, no ser&a completa esta visin smaria de los ordenamientos procesales, si
no se !ace mencin de los "ristas =e los ela0oraron 31 # =e en consecencia,
representan el antecedente de los pensadores NF:T2*+, G48DC)2*4D, G%)2,
HL*48, )24>K*8D%, )%+8*L:4T4, )%L%F%8D+*4, etc.A =e drante los siglos
T4T # TT consolidarn la atonom&a cient&-ica de los estdios procesales.
&+' LA PARTIDA III
*n pleno siglo T444, al re# %l-onso el Ca0io le correspondi sancionar n ordenamiento
"r&dico de e/cepcional importancia: Las 3artidas. 3ara nestros o0"etivos, es
trascendente la 3artida 444, pro0a0lemente el docmento procesal de ms pro-nda #
e/tendida in-lencia so0re la actividad procesal en Latinoam7rica.
*l orden procesal =e se desarrolla en la 3artida 444 #a no es ms prodcto de la
in-lencia com0inada del proceso romano # del germnico. *s, en cam0io, n retorno
total # de-initivo a las -entes romanas. De algna manera, la 3artida 444 es la versin
procesal del Digesto, a la =e se agregan los aportes propios de la e/periencia procesal
espa5ola de la 7poca.
*sta es, por cierto, la versin pac&-ica # gen7rica de lo ocrrido, sin em0argo, de0e
advertirse =e, con el acogimiento del derec!o com6n espa5ol, es imposi0le =e pdiera
!a0er e/istido n -iltro =e !a#a impedido =e el derec!o germnico -ese tam0i7n
incorporado.
Tam0i7n es n dato importante =e la 3artida 444 !a#a sido n ordenamiento
promlgado por %l-onso el Ca0io para el -tro, es decir, no para s aplicacin
inmediata. 3ara esto, sancion otro cdigo procesal, el .ero +eal de *spa5a. *s este el
=e se aplica drante el siglo T444.
Cin em0argo, con el tiempo, las necesidades de "sticia del reino intentaron ser
satis-ec!as a trav7s de n derec!o mc!o ms so-isticado, terico, acad7mico, romano,
concretamente el cal se !alla0a contenido en la 3artida 444. 3ero la notoriedad
alcan$ada por esta, no de"a de ser, en nestra opinin, n mito ms. C e/celencia no
pede ser t7cnica, por e"emplo, si nos atenemos a ss 633 larg&simas normas, densas,
llenas de re-erencias, cas&sticas, =e la convierten en na o0ra monmental, pero no
necesariamente prctica o 6til.
%s& # todo, lo dic!o no desconoce s e/celencia en el so del lenga"e de la 7poca, lo
=e prod"o n cdigo =e a pesar de s sentido cas&stico, -e capa$ de en!e0rar na
-orma elevada de e/presin. *sta es tam0i7n la opinin de B\F*P D* L% C*+8% 32.
Bien podr&a ser =e =ienes la !an !ec!o -amosa no la !a#an investigado o, en todo
caso, no !a#an reparado en las 0ondades de s alternativa prctica, el .ero +eal de
*spa5a: simple, e/peditivo, poplar #, como dice )>:T:+*, LN...A con solciones
concretas # adecadas a la realidadL 33.
8o se pede desconocer la importancia de la 3artida 444 como compendio del
conocimiento procesal de la 7poca, principalmente por s e/traordinaria capacidad de
irradiacinO sin em0argo, s ma"estosidad de0e ser apreciada solo desde la ptica de s
ri=e$a terica.
&,' EL PROCESO EN LOS ORDENAMIENTOS ESPA=OLES POSTERIORES A
LA PARTIDA III
2a# re-ormas procedimentales importantes en *spa5a en materia procesal desp7s de
La 3artida 444. %s&, anotamos la Le# de Toledo de 1'81, =e crea n proceso civil
plenario rpido, en la l&nea de los procesos estattarios italianos, es decir, los vigentes
en las cidadesEestado. Tam0i7n anotamos la Le# de Fedina del )ampo de 1'9',
re-erida al e/peditivo proceso mercantil.
:na norma importante promlgada por los +e#es )atlicos desp7s de La 3artida 444
son las >rdenan$as +eales de )astilla. De la misma 7poca # promlgada por los mismos
monarcas son las Le#es de Toro, norma criosa por=e no 0sca derogar otras le#es
sino simplemente aclarar las ddas =e provoca0a la lectra de las vigentes.
La necesidad de aclarar las normas vigentes se repiti tam0i7n en el caso de las
llamadas >rdenan$as +eales de )astilla, ela0oradas por el Doctor D&a$ de Fontalvo,
c#o resltado !a0&a sido mediocre. *ste es el origen de la llamada 8eva
+ecopilacin, promlgada por .elipe 44 en 1(6,. 4ntervinieron en s ela0oracin los
doctores 3edro Lpe$ de %lccer, a0ogado de la %diencia de Kalladolid, *scdero #
3edro Lpe$ %rrieta, estos 6ltimos del )onse"o de )astilla, =ienes lamenta0lemente no
pdieron ver conclida s la0or, empe5o =e -e coronado por el Licenciado Bartolom7
de %tien$a, tam0i7n del )onse"o de )astilla. *n el caso de este ordenamiento, -e ms la
e/pectativa # el propsito de ss atores, =e el resltado o0tenido. Ce pretendi na
norma sistemtica # co!erente, pero el resltado -e n docmento e/tenso Nconsta0a de
neve Li0ros, distri0idos en T&tlos # Le#esA # lleno de con-siones 3'. Lo =e es
peor, la incertidm0re -e tal en a=ellos a5os, =e la necesidad de ni-ormidad
Edesp7s de todo, na mani-estacin de la segridad "r&dicaE determin =e las
previsiones del derec!o romano empe$aran a prevalecer so0re la legislacin patria, no
solo en s aplicacin, sino so0re todo en s estdio, en per"icio de la doctrina nacional.
Dos atores de la 7poca, trascendentes en el desarrollo del derec!o procesal espa5ol
-eron, de n lado, <an de 2evia Bola5os, natral de >viedo, =ien escri0i la )ria
3!ili3ica en Lima, !acia 161(. *sta o0ra, de gran sencille$ # tilidad prctica, !a tenido
pleno reconocimiento 3( # 36. Ce dice =e el ator -e portero de la %diencia de Lima.
Cin em0argo, otros consideran =e era el nom0re =e sa0a n oidor de la %diencia,
don"an de Colr$ano, para mantener el anonimato. *l otro es %L>8C> D*
K4LL%D4*B>, ator de la 4nstrccin pol&tica # prctica con-orme al estilo de los
)onse"os, %diencias # Tri0nales de la )orte # otros ordinarios del +e#no, p0licada
en 161,.
3ara e-ectos de nestra !erencia procesal, ca0e precisar =e en 1681 )arlos 44 promlg
para la %m7rica colonial la +ecopilacin de le#es de los re#nos de las 4ndias. C Li0ro
Sinto regla0a todo lo concerniente a los procedimientos.
+eslta importante citar en este recento las >rdenan$as del )onslado de Bil0ao,
promlgadas por .elipe K en 1,3,. Ci 0ien estn re-eridas al aspecto comercial, se trata
de normas armnicas, co!erentes, # so0re todo, e/peditivas en atencin a la celeridad
=e e/igen los actos de comercio. 3ara o0tener tal venta"a, tomaron como modelo el
procedimiento smario contenido en la Bla Caepe contingit en lgar del "icio
ordinario espa5ol, =e tvo como ar=etipo a la 3artida l44. % esta 7poca pertenece otro
"rista, don <:%8 D* %)*D> # +4)>, )onde de la )a5ada, miem0ro del )onse"o de
)astilla en 7poca de )arlos 4K. C o0ra se llam 4nstitciones prcticas de los "icios
civiles, as& ordinarios como e/traordinarios, en todos ss trmites, seg6n =e se
empie$an, contin6an # aca0an en los Tri0nales +eales.
La necesidad de ni-ormi$ar la legislacin impls al +e# )arlos 4K a nom0rar a don
<:%8 D* L% +*B:*+% K%LD*L>F%+ para =e ela0orara n nevo ordenamiento
compilador # ordenador de la legislacin. De all& =e en 181( entre en vigencia la
8ov&sima +ecopilacin, c#o Li0ro T4 NDe los "icios civiles, ordinarios # e/ectivosA
esta0a dedicado a los procesos civiles. Ce trata de na o0ra de-iciente # con-sa, por lo
=e reci0i la cr&tica nnime de los "ristas de la 7poca.
*s importante citar tam0i7n los aportes procesales prodcidos por las )ortes de )adi$.
3recisamente la )onstitcin -or"ada all&, el 19 de mar$o de 1812, declar la
ni-ormidad procesal para todo el +eino de *spa5a, la redccin de los -eros
especiales #, so0re todo, la separacin de las potestades estatales. Cin em0argo, s
aporte ms importante es, sin dda, la creacin del Cpremo Tri0nal de <sticia, 6nico
para toda *spa5a.
>tro !ito importante en este recento es la Le# de *n"iciamiento )ivil de 18((. C
ma#or virtd, nos parece, es !a0er tendido a la ni-icacin de la normatividad procesal
e/istente antes de s dacin. %n=e s sistemtica lamenta0lemente tiene tam0i7n
m6ltiples con-siones 3,.
*l 6ltimo dato relevante de esta 0reve !istoria del proceso civil espa5ol es la Le# de
*n"iciamiento )ivil de 1881, actalmente vigente en *spa5a # pro0a0lemente el
ordenamiento procesal de ma#or in-lencia en los cdigos sdamericanos de la primera
mitad del siglo TT. Ce trata de n ordenamiento casi totalmente desprovisto de los
aportes de la, en a=el entonces, incipiente ciencia procesal. 8aci atrasado para s
7poca #, so0re todo, reve"ido para el rol di-sor =e la !istoria le ten&a deparada.
*s m# importante precisar =e casi todas las disposiciones citadas, =e e/presan la
evolcin del derec!o procesal en *spa5a Esalvo el caso de las >rdenan$as de Bil0aoE,
estn conectadas por na -ente com6n: el sometimiento a los principios doctrinales =e
orientan el procedimiento ordinario, es decir, a la 3artida 444 =e, desp7s de todo, es
descendiente directa del solemnis ordo idiciorm. *s crioso cmo esta tendencia !a
marcado la e/istencia de -rmlas procesales ac!atadas, morosas, sin vida. M lo =e es
ms, es esta precisamente la corriente =e !emos reci0ido en Latinoam7rica #, por
cierto, es la =e determin la ela0oracin de procedimientos alam0icados,
dolorosamente e/tensos e ine/plica0lemente persistentes !asta pasada la segnda mitad
del siglo TT. .%4+R8 B:4LLR8 re-le/iona con agde$a so0re este tema 38.
&-' EL PROCESO EN EL PER> PREHISP<NICO
La in-ormacin =e se tiene so0re la 7poca previa al TaDantins# es precaria 39. Cin
em0argo, est -era de toda dda =e na organi$acin socioEeconmica como el %#ll
de0i contar con n sistema de solcin de con-lictos en la cal los cracas # aps
de0ieron cmplir pro0a0lemente na -ncin similar a la "risdiccional. )on re-erencia
a la cltra Foc!e se !a descrito la reali$acin de n proceso "dicial, tomando como
-ente s iconogra-&a '1.
Lo e/presado so0re el per&odo anterior al TaDantins# no signi-ica necesariamente =e
los datos =e se tienen so0re la actividad "dicial en el *stado 4nca de0an considerarse
a0soltamente con-irmados. 8tese =e salmente la in-ormacin con =e se centa
so0re la materia tiene como sstento la o0ra de los cronistas, =ienes tericamente
tvieron la venta"a de !a0er escrito so0re !ec!os =e ocrr&an en s rededor o, por lo
menos, de !a0er reci0ido el dato oral retransmitido por generaciones, so0re la 0ase de
n sistema sstentado en -ncionarios llamados =ipcama#ocs, dedicados con
e/clsividad a tal -in. Cin em0argo, la veracidad del dato !istrico srgida de la o0ra de
los cronistas es ms aparente =e real '1. De !ec!o, la in-ormacin =e se o0tiene de
estas -entes es reglarmente contradictoria, adems sele estar plagada de
ine/actitdes.
*n el origen de esta in-ormacin ine/acta, tiene considera0le importancia la tendencia
de la ma#or&a de los cronistas a imptarles a los antigos americanos e/actamente los
mismos de-ectos =e se spone ten&an los ra0es, de =ienes en esos a5os *spa5a reci7n
se !a0&a li0erado, lego de na crenta lc!a de siglos. *s decir, tili$ando n
mecanismo de de-ensa llamado despla$amiento por el psicoanlisis, trasladaron los
de-ectos del enemigo =e me"or conoc&an a a=el =e, por am0icin, lo consideraron
tam0i7n rival '2. %s&, se a-irma Esigiendo a las cronistasE =e en los procesos los
"eces desc0r&an la verdad tili$ando ordal&as o "icios de Dios '3, a-irmacin
a0soltamente -alsa # solo e/plica0le en el nimo de imptarle al po0lador andino
tendencias de los pe0los germnicos, cali-icados como 0r0aros.
)on este antecedente, desarrollaremos el tema =e se relaciona con la e/istencia del
proceso en el *stado 4nca, opinando previamente so0re na cestin ms gen7rica:
9e/isti el derec!o preE!ispnico; )omo es evidente, la respesta a la interrogante
planteada pasa por identi-icar el signi-icado =e se le otorga al concepto Derec!o. Ci,
por e"emplo, consideramos =e este es n con"nto de normas =e reglan la condcta
social de n grpo !mano relativamente permanente, sin dda el derec!o no e/isti en
estas tierras antes de la llegada de los espa5oles. Cin em0argo, si consideramos =e el
derec!o es el -enmeno social a trav7s del cal el *stado se organi$a # concreta n
sistema de e"ercicio del poder con # entre ss s60ditos, no ca0e dda de =e antes del
siglo TK !0o derec!o en %m7rica.
Cin de"ar de reconocer =e el tema es pol7mico '', consideramos =e partiendo de la
valide$ de la tesis de 42*+48B, seg6n la cal el *stado crea el derec!o por necesidad,
en nestra opinin este e/isti en la %m7rica precolom0ina, en tanto reslta e/presin
de la necesidad de reglamentar la organi$acin pol&tica # social de n grpo !mano en
ss m6ltiples relaciones. %!ora 0ien, si este concepto de derec!o no es e/actamente el
ms reconocido contemporneamente para de-inir esta ciencia, =e en nestra opinin
es -ndamentalmente na sperestrctra, tal !ec!o no lo cestiona, dado =e
simplemente tendr =e admitirse =e no estamos ante n concepto n&voco.
+etornando al tema inicial, los =e reconocen atenticidad a la in-ormacin de los
cronistas a-irman =e drante el *stado 4nca !0o proceso. *s el caso por e"emplo de
F%) L*%8 '(, pese a =e este se re-iere espec&-icamente a la "sticia penal, la =e por
lo dems est presente en todas las sociedades primitivas, en s aspecto compensatorio.
%-irma tam0i7n =e los -ncionarios imperiales se encarga0an de la actividad "dicial
adems de ss propias -nciones pol&ticas. *sta es la ra$n por la =e considera =e el
4nca, como LN...A "e$ spremo, ten&a "risdiccin en todo el imperio # pod&a resolver
cal=ier casa. *l )onse"o +eal e"erc&a atoridad so0re las catro regiones del imperio.
*l Tc#ricoc administra0a "sticia en la 3rovincia de s mando o en otra =e era
comisionado para pes=isar, o si estando as& en la provincia se reali$a0an delitos. %s& lo
in-orma )4*P% D* L*\8L '6. 8tese cmo la in-ormacin es e/presada 0asndose en
antecedentes !istricos del occidente eropeo conocido # presente en las coordenadas
mentales del cronista, como e/clsivo pnto de re-erencia para entender # e/plicar la
organi$acin social de los pe0los con=istados, a tal e/tremo =e les reslta
a0soltamente secndario con-irmar si las institciones o actividades realmente
e/istieron ocrrieron. Ce trata de na descripcin !istrica en la =e, por acto re-le"o,
el investigador tom como re-erencia s espacio # s tiempo, de-ecto cient&-ico =e los
socilogos selen denominar etnocentrismo ',.
*sto signi-ica Emtatis mtandiE =e la descripcin de los cronistas so0re la actividad
"dicial en el *stado 4nca sige el modelo del derec!o romano. Cin em0argo, la
organi$acin social incaica no tvo n sistema "dicial atonomo, sino n sistema
"r&dico 0asado en las relaciones de parentesco, las =e asenta0an # le otorga0an solide$
a los derec!os # o0ligaciones entre los po0ladores andinos. Lo a-irmado descarta =e en
el TaDantins# !0iera -ncionarios encargados espec&-icamente de la solcin de
con-lictos de intereses, es decir, "eces, por lo menos en el concepto =e de este
tenemos contemporneamente '8.
&.' EL PROCESO EN LA COLONIA
)omo en el caso de la in-ormacin so0re el *stado 4nca, los cronistas =e detallan la
actividad "dicial en la )olonia LencontraronL n gran de-ecto en el po0lador
americano: desc0rieron =e ten&a na tendencia a sar e/ageradamente los ["iciosL.
*sta -e la ra$n por la =e se e/pidi n con"nto de disposiciones legales tendentes a
limitar esta predisposicin al con-licto. :na ve$ ms, se impta al po0lador andino n
vicio =e, an en la !iptesis negada de =e lo padeciese, ser&a consecencia del
invasor, pes reslta discti0le aseverar la e/istencia de n sistema procesal previo a la
presencia espa5ola.
Lo =e ocrri en realidad -e =e, siendo el proceso n instrmento para el
cmplimiento -or$ado de los derec!os materiales, estos -eron modi-icados
radicalmente por el invasor, =ien en este aspecto tam0i7n impso s sistema "r&dico.
)omo reslta evidente, na neva concepcin de las relaciones "r&dicas materiales
signi-ic en la prctica na alteracin de las relaciones sociales al interior de la
comnidad, en tanto los Lnevos derec!osL se sperpon&an a los tradicionales # los
contradec&an reglarmente. )ando el derec!o vigente en n sistema social carece de la
consensalidad ms elemental, es decir, cando es a"eno a las patas sociales
reglarmente reconocidas en la comnidad, este, en lgar de ser el instrmento natral
para la convivencia social, se convierte en na -ente de con-lictos '9.
:n sistema "r&dico =e privilegi la reglacin de las relaciones -era del c&rclo
-amiliar o de parentesco desesta0ili$ n sistema de reglacin social endgeno # e/igi
al po0lador andino aprender e incorporar n con"nto de -ormalidades E-irma de
docmentos, por e"emploE destinados a Lpro0arL a=ello =e antes de la invasin se
acepta0a casi sin discsin. )on ello, no solo se modi-icaron las relaciones entre las
personas, sino tam0i7n entre estas # los 0ienes, a los cales se empe$aron a sperponer
Lderec!osL =e el andino "ams conoci, como el de propiedad, por e"emplo.
.inalmente, la imptacin al po0lador nativo de tener na tendencia a litigar en e/ceso
ser&a, en la !iptesis negada de =e !a#a sido cierta, a0soltamente "sti-ica0le. Las
relaciones sociales verticales, impestas a sangre # -ego por el con=istador,
cond"eron al e/poliado a lc!ar contra el sistema de la 6nica manera =e s
marginacin social, pol&tica # econmica le permiti: litigando.
La organi$acin del servicio de "sticia en la )olonia. 3ara e-ectos "diciales, el
territorio con=istado por *spa5a -e dividido en doce distritos "diciales, los =e a s
ve$ ten&an como rgano nclear a las adiencias, las =e depend&an del Cpremo
)onse"o de 4ndias Econ sede en *spa5aE, #a s ve$ esta0an divididas en go0iernos o
regimientos # alcald&as. Las adiencias, espec&-icamente la de Lima, =e era
considerada la ms importante, cmpl&an diversas e importantes -nciones, desde
asegrar los derec!os de *spa5a en ss colonias !asta vigilar =e los virre#es # dems
atoridades e"ercieran s atoridad sin incrrir en a0sos.
Dada la presencia de los virre#es en la con-ormacin de los tri0nales, # a -in de evitar
=e la -ncin e"ectiva a-ectara el e"ercicio de la -ncin "dicial, se esta0lecieron
reglas. %s&, por e"emplo, a pesar de =e los virre#es eran los presidentes de las
adiencias, s asencia no imped&a s -ncionamiento.
Tampoco ten&an voto en asntos de "sticia, an=e s& de0&an -irmar las sentencias. 3or
otro lado, si a pesar de lo reglado los virre#es comet&an a0sos, las adiencias pod&an
re=erirlos e inclsive dar centa al re#.
*n el caso de la %diencia de Lima, esta se encontra0a con-ormada por el virre# Een s
calidad de go0ernador, capitn general # lgarteniente del re#E # por oc!o oidores
Ncatro alcaldes del crimen, dos -iscales, n algacil ma#or # n teniente del gran
cancillerA. C competencia se e/tend&a desde 3aita !asta )!ile. La %diencia de Lima
-ncion !asta 1821, a5o en el =e se cre na )mara de %pelaciones en Tr"illo, la
=e posteriormente -e trasladada a Lima, # se cre otra en el )sco.
*l servicio de "sticia en la )olonia pede ser cali-icado de ins-iciente # socialmente
ine-ica$. %s&, el procedimiento iniciado ante los intendentes # corregidores E-ncionarios
"diciales # pol&ticos, a la ve$E como instancia previa a las adiencias, era, adems de
lento, considera0lemente oneroso, a lo =e se agrega0a el !ec!o de =e el e/pediente
=e conten&a el proceso de0&a ser enviado a la sede de la adiencia, no solo na ve$
conclida la primera instancia si se prodc&a apelacin, sino tantas veces como
incidentes se prod"eran en s trmite. *s de imaginarse, por e"emplo, el tiempo # costo
=e de0e !a0er tenido enviar n e/pediente del )sco a Lima, por lo menos !asta el 3
de ma#o de 1,8,, -ec!a en =e por +eal )7dla se cre la adiencia del )sco.
3or otro lado, !a0&a casos en los =e la decisin "dicial e/pedida por la adiencia era
recrrida # los atos de0&an enviarse a *spa5a para ser reseltos por el Cpremo
)onse"o de 4ndias (1. )on lo descrito se pede advertir el lamenta0le ingreso =e tvo
la actividad "dicial a la escena !istrica de esta parte de %m7rica. >tra conclsin =e
se desprende de lo relatado es =e la actividad "dicial en la )olonia -e elitista, en
tanto s dracin # costo solo pod&a ser soportado por litigantes solventes.
&9' EL PROCESO CIVIL EN EL PER> y EN LATINOAM?RICA
*l !ori$onte terico contenido en la 3artida 444 irradi s in-lencia drante todos los
siglos =e dr el dominio espa5ol en las tierras con=istadas # lego coloni$adas por
*spa5a. Cea en s te/to original o desp7s en ss scesivas re-ormas legislativas, tales
como la +ecopilacin, las Le#es de 4ndias o posteriormente las +eales )7dlas,
e/pedidas estas 6ltimas para ser le#es en las colonias, se advierte =e la 3artida 444
constit#e el docmento procesal ms in-l#ente en estas tierras !asta -ines del siglo
T4T, # en algnos casos de -orma indirecta mediante las Le#es de *n"iciamiento )ivil
espa5olas de 18(( # 1881 Epresntamente modernasE, !asta el mismo siglo TT.
Colo a5os desp7s de conclidos los movimientos independentistas, se iniciaron los
intentos codi-icadores propios de las rep60licas nacientes. *sto signi-ica =e en casi
todas las naciones sdamericanas Ecomo el 3er6 (1E continaron rigiendo los
ordenamientos espa5oles desp7s de declarada la independencia.
*n lo =e respecta al proceso civil, el primer logro en el 3er6 de0e ad"dicarse al
general %ndr7s de Canta )r$. *l )ongreso )onstitcional de Bolivia sancion en 1833
E22 a5os antes de la primera Le# de *n"iciamiento )ivil de *spa5aE n ordenamiento
procesal de 1(3' art&clos. )on la vigencia de la )on-ederacin 3er6EBoliviana, este
cdigo as& como otro de procedimientos en sede penal pasaron a regir en el 3er6, por
decretos de 28 de oct0re # 1 de noviem0re de 1836, respectivamente. 3oco tiempo
desp7s, en 1838, estos cdigos -eron declarados ins0sistentes NsicA por el Beneral
>r0egoso, decisin =e la e/tendi al +eglamento >rgnico de <$gados # Tri0nales
del 11 de diciem0re de 1836, por decreto del 31 de "lio de 1838, en el =e tam0i7n
orden =e se aplicara la legislacin espa5ola vigente antes de 1836, !asta =e el
)ongreso promlgara las le#es respectivas.
Ce trata de n ordenamiento de e/celente -actra para la 7poca. *s n e"emplo, por otro
lado, de cmo algnos !itos !istricos se repiten an en m0itos geogr-icos distintos.
*n la estrctra # contenido de este cdigo se advierte la in-lencia de tres -entes
distintas. 3or n lado, la racionalidad de algnas institciones del proceso romano,
como la lgica en el o-recimiento, actacin # valoracin de las pre0as, la atoridad de
la cosa "$gada, entre otras. 3or otro, la in-lencia del proceso germnico e/presada en
la e/igencia de na adiencia de conciliacin previa al inicio del proceso, para citar n
e"emplo. M, -inalmente, como no pod&a ser de otra manera, el )digo reci0i la
in-lencia de la prctica procesal colonial, por lo =e, por e"emplo, empe$ a ser estricta
# penosamente escrito, ms all de ss antecedentes.
3or cierto, la derogacin de los ordenamientos crce5os determin =e el retorno a las
le#es espa5olas signi-icara n caos en s aplicacin. Lamenta0lemente, el 3er6 de
a=ellos a5os era tam0i7n n pa&s convlsionado, por lo =e la reglari$acin del
sistema "r&dico tom ms tiempo del de0ido. %s&, solo por le# de 9 de oct0re de 18'(
se nom0r na )omisin codi-icadora, la =e cmpli con s misin. >tra ve$ na serie
de des encentros postergaron la dacin tanto del ordenamiento civil como del procesal
civil. .inalmente, por le# del ( de "nio de 18(1 se nom0r na comisin especial
compesta por dos senadores # cinco diptados para =e e/aminen, re-ormlen #
corri"an los pro#ectos de los cdigos civil # de procedimientos. )onclida esta revisin,
se e/pidi la le# respectiva # entr en vigencia el 28 de "lio de 18(2, tanto el )digo
)ivil como el de en"iciamiento en materia civil.
%l margen de s -rondosidad # e/cesivo detalle N-ormalidad a0ndante, pla$os
prolongados # trmites innecesariosA, la Le# de *n"iciamiento en Fateria )ivil
constit# n !ito en la institcionali$acin del pa&s, en tanto no solo aca0 con el so
en territorio perano de la legislacin procesal espa5ola, sino tam0i7n por=e pso -in al
caos e/istente en la materia.
Cin em0argo, a comien$os del siglo TT era imprescindi0le na re-orma en el
procedimiento civil. *sta -e la ra$n por la =e el 1( de a0ril de 191' se empe$ a
renir Epor atoconvocatoriaE n )omit7 de +e-orma 3rocesal (2.
*n 1918 el )omit7 concl# ss -nciones # pso a disposicin del )ongreso los
pro#ectos de )digo de *n"iciamiento )ivil, de Le# >rgnica del 3oder <dicial # de
Le# del 8otariado. 3or le# del 1( de diciem0re de 1911, se apro0aron los pro#ectos # se
precis la -ec!a de inicio de s vigencia para el 28 de "lio de 1912. *l pro#ecto re-erido
a nestro tema pas a ser el )digo de 3rocedimientos )iviles.
La poderosa in-lencia de la Le# de *n"iciamiento )ivil de *spa5a de 1881 determin
=e el )digo de 3rocedimientos )iviles, como le ocrri a s modelo, no tra"era
ningna innovacin, a pesar de =e los aportes de la ciencia procesal #a esta0an en
posi0ilidad de ser apre!endidos. +eslta pat7tico indicar =e en la Femoria por la
apertra del a5o "dicial de 19'2 Etreinta a5os desp7s de s entrada en vigenciaE, el
3residente de la )orte Cprema, doctor )arlos Pavala Loa#$a, dec&a del )digo =e:
LN...A no !a consegido desterrar los males # corrptelas =e !acen intermina0les ss
procesos, no siendo e/tra5o ver en trmite algnos de ma#or antigZedad =e el )digo
mismoL.
% pesar de la rgencia social de na re-orma integral del proceso civil perano,
transcrrieron mc!os a5os sin =e nada trascendente ocrriera, a tal e/tremo =e el
)digo de 1912, a pesar de !a0er nacido enve"ecido, se mantvo vigente drante 81
a5os. Ci 0ien en dic!o transcrso pede ser posi0le anotar la e/istencia de mc!as
comisiones revisoras o re-ormadoras # otras tantas modi-icaciones al )digo Ems
cosm7ticas =e 6tilesE, descri0irlas ser&a en realidad !acer re-erencia a e/periencias
-rstradas o enc0ridoras del cam0io sstancial =e realmente se re=er&a. Lo cierto es
=e el )digo de 1912 -e reci7n derogado por el decreto legislativo n6m. ,68,
!a0iendo entrado en vigencia el actal )digo 3rocesal )ivil el 28 de "lio 1993.
&:' A MANERA DE CONCLUSIN
La !istoria del proceso es n -resco de la !istoria de la !manidad. 8ingna sociedad
pede separar s desarrollo cltral de la actividad procesal. Cea =e las sociedades
!a#an propesto, enri=ecido o asmido algna institcin procesal, el anlisis de este
sceso constit#e s re-le"o. C importancia es de tal magnitd, =e !o# podemos decir
=e la -orma como solvente na sociedad s servicio de "sticia es el signo ms evidente
de s progreso o de s destrccin.
Drante las primeras d7cadas de s vida rep0licana, la cltra procesal de esta parte
del mndo, con e/cepcin de Brasil c#o desarrollo !istrico es distint1(3, reci0i la
in-lencia de las dos le#es procesales espa5olas Ele#es de en"iciamiento civil de 18(( #
de 1881, especialmente de esta 6ltimaE, # de ss ra&ces, con intensidades variadas, por lo
menos !asta la segnda mitad de este siglo. Lo e/presado signi-ica, en consecencia,
=e la codi-icacin latinoamericana !a reci0ido la in-lencia de la ideolog&a li0eral # la
e/acer0acin del individalismo, emanadas am0as de la +evolcin .rancesa. *n el
caso concreto del 3er6, esta in-lencia mantvo s vigencia !asta "lio de 1993.
+eslta indda0le advertir, por lo dems, =e en este crisol de in-lencias, es m#
complicado separar el aporte positivo de la distorsin, es decir, la realidad del mito. *l
aprovec!amiento de los estdios procesales no pede reposar 6nicamente en la
con=ista # en la apropiacin, ms > menos inmediata, de na institcin procesal
novedosa # con e/celencias tericas. *s importante variar el en-o=e investigador, #
dirigirlo a rtas casi ine/ploradas a la -ec!a. 8 os re-erimos, por e"emplo, a los estdios
"risprdenciales o al so de t7cnicas de investigacin social, a -in de conocer =7 est
signi-icando el proceso en la realidad. *n de-initiva, # re-iri7ndonos en concreto al
contenido de este cap&tlo, reslta rgente apreciar con na neva perspectiva nestros
antecedentes !istricos. 3ara los latinoamericanos sa0er realmente =i7nes !emos sido,
es trascendente para sa0er =7 somos #, so0re todo, =7 podemos ser.
NOTAS@
V1W <. F>8+>M.
V2W KY)T>+ .%4+R8 B:4LLR8, L3roceso, procedimiento # mito "r&dicoL, en: +evista
de derec!o procesal. N*stdios en !omena"e a <ames Boldsc!midtA, Benos %ires,
*D4%+ C. %., *ditores. 1] # 2] Trimestre de 19(1, pgs. 21' # 21(.
V3W L*l pliego, =e se !a encontrado con"ntamente con otras seis pginas del Li0ro 444
Ninteresantes so0re todo por n largo e/crss so0re la antiga comnidad -amiliarA,
pertenece a n cdice de l"o preparado veros&milmente en %le"andr&a, para so de no
de los pro-esores de a=ella escela de derec!o, entre la segnda mitad del siglo 4K #
los primeros decenios del siglo K. La -ec!a, precis.ada so0re la 0ase de la escritra por
el insigne palegra-o pro-esor *nrico +ostagno, tiene gran importancia para la cr&tica de
B%M>O pes el e"emplar del =e se !a encontrado na pe=e5a parte reslta ser ms
antigo =e el )dice de Kerona, por lo =e se vio ms -cilmente inmne de las glosas
postclsicas de =e, en opinin de mc!os e insignes colegas, estar&a plagado el
manscrito de la )apitlar de KeronaL. NK48)*8P> %+%8B4>E+:4P, Los nevos
-ragmentos egipcios del Li0ro 4K de Ba#o, en K4TT>+4> C)4%L><%, 3rocedimiento
civil romano, Benos %ires, *diciones <r&dicas *ropaE%m7rica, 19(', pg. (11A.
V'W K4TT>+4> C)4%L><%, i0&dem.
V(W K48)*8P> %+%8B4>E+:4P, Las acciones en el derec!o privado romano.
Tradccin de .astino Bti7rre$E%lvi$, Fadrid, *ditorial +evista de Derec!o 3rivado,
19'(.
L3es est el decreto del divino Farco, en estos t7rminos: ptima cosa es =e, si crees
tener algnas demandas, las intentes con acciones. )omo Farciano !0iese dic!o: no !e
!ec!o violencia algna, )7sar di"o: 9crees =e solo !a# violencia cando se !iere a n
!om0re; 2a# tam0i7n violencia cando algien, si estima =e se le de0e algo, lo e/ige
sin intervencin del "e$: por tanto, si se me demestra =e algien posee o !a reci0ido
temerariamente cosa algna o dinero del dedor =e este le de0&a, pero no
espontneamente dado # sin intervencin del "e$, por ms =e ese tal diga =e tiene
derec!o so0re la cosa, =edar privado del derec!o de cr7ditoL N*/tracto de <:L4%8>
=e es compendiado por :L34%8> en L. 13, =od mets casa, ', 2, en K4TT>+4>
C)4%L><%, op. cit., pg. ,8A.
V6W )digo )ivil 3erano de 198'. [[%rt. 921. E*l poseedor pede repeler la -er$a =e
se emplee contra 7l # reco0rar el 0ien, sin intervalo de tiempo, si -ere despose&do, pero
en am0os casos de0e a0stenerse de las v&as de !ec!o no "sti-icadas por las
circnstanciasL.
V,W Los procedimientos de legis actiones -eron cinco: tres declarativos # dos
e"ectivos. Los primeros 0sca0an declarar al titlar de n derec!o #, los segndos,
!acer e-ectivo el derec!o reconocido a na de las partes. Los declarativos eran: legis
actiones per sacramentm, per idicis postlationem # per condictionem. Los e"ectivos
eran: legis actiones per mans iniectionem # per pignoris capionem.
V8W *n %ntic!it romane, 4K, 2(. )itado por K4TT>+l> C)4%L><%, op. cit., pg. 116.
V9W L2emos dic!o =e los "eces eran elegidos entre los cidadanos particlaresO pero no
!a0&a a0solta li0ertad de eleccin, ni todos los cidadanos pod&an ser llamados a
cmplir las -nciones del "e$. *n los tiempos ms antigos, parece ser =e las partes
sol&an ponerse de acerdo para proponer =e se nom0rara como "e$ na determinada
persona, # en tal caso el magistrado nom0ra0a la =e go$a0a de la con-ian$a de am0os
contendientesO si no se pon&an de acerdo, eleg&a 7l, pero lo !ac&a entre los ms
conspicos cidadanos, esto es, entre los pertenecientes al orden senatorialO # esto se
comprende por ese monopolio del derec!o =e las clases dominantes !an tratado
siempre de mantener en s poder. )omo los magistrados de0&an ser patricios, as&
tam0i7n, en principio, los "eces -eron senadoresO # solo pasado alg6n tiempo se
e/tendieron las categor&as, # a los senadores se e=ipararon, en canto a la -acltad de
ser nom0rados "eces, los ca0alleros Ne=itesAO # %gsto, en la le# <lia "dicial,
orden tam0i7n esta materia de la eleccin de los "eces, esta0leciendo catro clases de
ellos: a las primeras pertenec&an senadores # tam0i7n ca0allerosO a la 6ltima, los
cidadanos dcenarios N=e ten&an n patrimonio de 211,111 se/terciosA, la alta
0rges&a, dir&amos !o#. )omo se ve, la eleccin del "e$ se conecta estrictamente con
el ordenamiento social pol&tico de la 7pocaO son la no0le$a, la casino0le$a # los ricos
=ienes participan en estas -ncionesL NK4TT>+4> C)4%L><%, i0&dem, pgs. 122 #
123A.
V11W LTam0i7n se permit&a la representacin en la accin pro li0ertate, es decir, en
a=ellos casos en =e n !om0re li0re pero =e todav&a reci0&a el tratamiento de n
esclavo, se val&a de n tercero, el adsertor in li0ertatem, para =e pida s declaracin de
!om0re li0re Nvindicatio in li0ertatemA. *st tam0i7n el caso de la agere pro ttela, es
decir, de a=ellos casos en los =e el ttor interven&a en nom0re de s ppilo.
.inalmente, otro so e/cepcional de la representacin procesal en la legis actiones,
estvo dada por la */ lege 2ostilia. *sta permit&a =e na persona demandara en
nom0re de otra =e estviera prisionera del enemigo. Tam0i7n se e/tend&a el so de esta
accin a a=ellos casos en los =e el ttor era el asente o prisionero, pdi7ndose
demandar en nom0re del ppiloL <:%8 F>8+>M BULK*P, La representacin
t7cnica o "dicial del a0ogado # el recrso de apelacin, en ls et Keritas. +evista
editada por estdiantes de la .acltad de Derec!o de la 3onti-icia :niversidad )atlica
del 3er6, Lima, 199(, %5o K, n6m. 11, pg. 281A.
V11W L%rt&clo 82. 3atrocinio de intereses di-sos.E4nter7s di-so es a=el c#a
titlaridad corresponde a n con"nto indeterminado de personas, respecto de 0ienes de
inestima0le valor patrimonial, tales como la de-ensa del medio am0iente, de 0ienes o
valores cltrales o !istricos, o del consmidor.
L3eden promover o intervenir en este proceso, el ministerio p60lico # las asociaciones
o institciones sin -ines de lcro =e seg6n la le# o el criterio del "e$, esta 6ltima por
resolcin de0idamente motivada, est7n legitimados para ello.
L*n estos casos, na s&ntesis de la demanda ser p0licada en el diario o-icial L*l
3eranoL # en otro de ma#or circlacin del distrito "dicial. Con aplica0les a los
procesos so0re intereses di-sos, las normas so0re acmlacin s0"etiva de
pretensiones en lo =e sea pertinente.
LLa sentencia, de no ser recrrida, ser elevada en conslta a la )orte Cperior. La
sentencia de-initiva =e declare -ndada la demanda, ser o0ligatoria para =ienes no
!a#an participado del procesoL.
V12W L%rt&clo 81. 3rocracin o-iciosa.ECe pede comparecer en nom0re de persona de
=ien no se tiene representacin "dicial, siempre =e concrran los sigientes
re=isitos:
L1. Se la persona por =ien se comparece se encentre impedida de !acerlo por s&
misma, estviera asente del pa&s, tenga ra$ones de -ndado temor o amena$a, se trata
de na sitacin de emergencia o de inminente peligro o cal=ier otra casa anloga #
desconociera la e/istencia de representante con poder s-iciente.
L2. Se cando la parte contraria lo pida, el procrador preste garant&a s-iciente a
criterio del <e$ de =e s gestin ser rati-icada por el procrado, dentro de los dos
meses sigientes de comparecer este.
LCi no se prodce la rati-icacin, se declara conclido el proceso # se podr condenar al
procrador al pago de da5os # per"icios, as& como a las costas # costos, siempre =e, a
criterio del "e$, la intervencin o-iciosa !a#a sido mani-iestamente in"sti-icada o
temeraria.
LCe presme con carcter a0solto la rati-icacin de la procracin cando el interesado
comparece por s& o de0idamente representado # no rec!a$a e/presamente la actacin
del procrador. *s invlida la rati-icacin parcial o condicional. La rati-icacin tiene
e-ectos retroactivos a la -ec!a de comparecencia del procrador, sin per"icio del
derec!o de tercerosL.
V13W LN...A la representacin "dicial no ten&a el simple e-ecto de procedimiento civil =e
tiene para nosotros la representacin por medio del procrador en las litis, sino =e i0a
ms le"os # prodc&a e-ectos de derec!o civilO pesto =e la condemnatio se prodc&a en
-avor o en contra del representante, seg6n -era representante del actor o del
demandadoO o sea, =e el representante no sstit&a al representado en el simple
e"ercicio de los actos "diciales del proceso, sino directamente en la relacin "r&dica en
orden a las consecencias de derec!o civil del proceso mismoO la actio "dicati, =e era
el e-ecto de la sentencia, de0&a darse, en virtd de esta manera de condenar o de
a0solver, no al representado sino al representante, contra el representante # no contra el
representadoL NK4TT>+4> C)4%L><%, op. cit., pg. 199A.
V1'W L*n todas las -rmlas =e tienen na condemnatio esta est redactada con
t7rminos =e implican na estimacin pecniaria. %s&, si nosotros reclamamos alg6n
o0"eto corporal, como por e"emplo n -ndo, n esclavo, n vestido, el oro, la plata, el
ide/ no condena al accionado por la cosa misma como se sol&a !acer antigamente,
sino =e estima la cosa, lo condena por s valor pecniarioL N4nstittas, 4K, '8A.
V1(W. L)ando era la "sticia privada el 6nico medio de =e dispon&a el acreedor, era
s-iciente la e/istencia de na deda cal=iera para =e -era aplicada la mans
iniectio, # los pla$os =e el acreedor pod&a conceder al dedor antes de e"ectar s
vengan$a no se !alla0an determinados ms =e por la pro0a0ilidad =e tviera =e ser
pagado. C accin no esta0a s"eta ms =e al control de la opinin p60lica, =e, de otra
parte, de0i de ser a este respecto m# e/igente # "ams !a0r&a tolerado el sacri-icio de
n cidadano c#a deda no !0iera sido reconocida p60licamenteL NK48)*8P>
%+%8B4> +:4P, op. cit., pg. 21A.
V16W L)ando se encarga el *stado de la vigilancia de la reali$acin por los particlares
de ss derec!os, sanciona la institcin de la mans iniectio, pero la rodea de m6ltiples
garant&as:
L1A 2a e/igido =e el acreedor =e e"ercita la apre!ensin corporal, antes de condcir al
dedor a s casa le lleve ante el magistrado # pronncie en el tri0nal na declaracin
solemne sscepti0le de poner en conocimiento de todos el t&tlo so0re el =e se apo#a
s pretensin # la cant&a de s cr7dito.
L2A 2a -i"ado el pla$o =e de0e transcrrir entre el e"ercicio de la apre!ensin temporal
# la e"eccin de la vengan$a, adoptando n per&odo de tiempo s-iciente para =e el
dedor peda salir, si ello es posi0le, de la di-icltad econmica en =e
momentneamente pod&a encontrarse, o para =e ss parientes # amigos se pongan en
condiciones de pagar la deda por 7l.
L3A 8o !a concedido la mans iniectio ms =e cando el cr7dito !a0&a sido pro0ado en
"sticia o cando s e/istencia era evidente o demostrada para todos.
L'A 3or 6ltimo, atori$a a todos los cidadanos #, en determinadas !iptesis, al propio
dedor, a oponerse a la mans iniectio intentada, si no esta0a "sti-icadaL NK48)*8P>
%+%8B4>E+:4P, i0&dem, pgs. 21 # 21A.
V1,W LLa importancia -ndamental de la -rmla en reempla$o de las solemnidades
orales consiste en =e, mediante el procedimiento -ormlario, -e posi0le proteger
sitaciones =e el pretor, en "sticia, desea0a amparar pero =e no esta0an protegidas
por el derec!o civil romano, por ese derec!o aplica0le solo a los cidadanos romanos.
*n e-ecto, tratndose de na sitacin a la =e le era aplica0le algna de las antigas
legis actiones la -rmla se limita0a a n resmen escrito de esa accin de la le#. Ci se
trata0a de proteger na sitacin neva, se crea0a na -rmla =e #a no ten&a s origen
en el derec!o civil sino en el pretor. *ste -e el origen de la trascendental di-erencia
entre las acciones civiles # las pretorianasL NF%T4F4L4%8> *++UP:+4P, %pntes
de derec!o romano, Cantiago, *ditorial "r&dica de )!ile, 1993, pgs. 9 # 11A.
V18W B%M>, 4nstittas, 4K, 13.
V19W B%M>, 4nstittas, 4K, 39.
V21W *s interesante destacar, -inalmente, =e el e-ecto novatorio de la litiscontestatio
determin =e los estdios "r&dicos no estviesen re-eridos a los derec!os, sino a las
acciones emanadas de estos. De !ec!o, no es e/agerado a-irmar =e en la 7poca clsica
el derec!o romano -e n sistema de acciones. Las clasi-icaciones de las acciones en
civiles # pretorianas, personales # reales, reipersectorias, penales # mi/tas, poplares #
privadas, son e/presiones t&picas de este apogeo de la accin. 4nclso este es el
momento !istrico en el =e aparecen las LaccionesL ms representativas del desarrollo
del derec!o romano, tales como la reivindicatoria, la p0liciana, la paliana # la de
dolo, para citar a las ms conocidas.
Lo grave es =e esta sitacin per-ectamente e/plica0le en la 7poca clsica del derec!o
romano, se repite dos mil a5os desp7s en algnas legislaciones # tra0a"os doctrinales,
en donde se insiste en considerar =e la accin es n e-ecto transitivo # dinmico de n
derec!o material, desconociendo s atonom&a cient&-ica. *n otras pala0ras, re-erirse a
-ines del siglo TT a acciones de amparo, acciones petitorias otras especies parecidas,
es reivindicar n mito: el e-ecto novatorio de la litiscontestatio.
V21W LLa restitcin por entero es na decisin adoptada por el magistrado, con-orme a
los criterios determinados en el *dicto, desp7s de !a0er tomado conocimiento de los
antecedentes esenciales de cada cestin, con el -in de resta0lecer la sitacin =e
e/istir&a si talo cal acto contrario a la e=idad no !0iera tenido lgar. 3or e"emplo, si
n contrato era el resltado de la violencia empleada contra na de las partes
contra#entes, el pretor se reserva0a en el *dicto la -acltad de considerar dic!o contrato
como no conclidoO anlogamente, si se !a0&a e/tingido na deda Ncomo ocrr&a
con-orme al derec!o civilA por=e na de las partes !a0&a sido adoptada Nms
e/actamente, adrogadaA por n tercero, el pretor, !ac&a revivir la o0ligacin
considerando ine/istente la adopcin operadaL NK48)*8P> %+%8B4>E+:4P, op. cit.,
pg. 11,A.
V22W L%rt&clo 1,8. 8lidad de cosa "$gada -radlenta.E 2asta dentro de seis meses de
e"ectada o de !a0er ad=irido la calidad de cosa "$gada si no -ere e"ecta0le, pede
demandarse, a trav7s de proceso de conocimiento, la nlidad de na sentencia o del
acerdo de las partes !omologado por el "e$ =e pone -in al proceso, alegando =e el
proceso en =e se origina !a sido segido con dolo, -rade, colsin o a-ectando el
derec!o a n de0ido proceso, cometido por na, o por am0as partes, o por el "e$, o por
este # a=ellas.
L3ede demandar la nlidad la parte o el tercero a"eno al proceso =e se consideren
directamente agraviados por la sentencia, de acerdo a los principios e/igidos en este
t&tlo.
L*n este proceso solo se peden conceder medidas catelares inscri0i0les. LCi la
decisin -ese anlada, se repondrn las cosas al estado =e corresponda.
Cin em0argo, la nlidad no a-ectar a los terceros de 0ena -e # a t&tlo oneroso.
LCi la demanda no -era amparada, el demandante pagar las costas # costos do0lados #
na mlta no menor de treinta ni ma#or de cien nidades de re-erencia procesalL.
V23W La actio "dicati en el derec!o procesal privado romano, tanto en sentido material
como procesal, es, por cierto, na accin independiente c#o -ndamento de la demanda
NidicatmA es, -ormalmente, del todo e=iparada a cal=ier otro -ndamento de la
demanda Npor e"emplo, emptio venditioA. Cin em0argo, no pdo !a0er escapado
tampoco a los romanos el pnto de vista =e nos parece tan evidente en el derec!o
moderno, vale decir =e la e"eccin -orma solamente el pnto -inal del pleito # =e si
0ien en -orma e/teriormente independiente, pertenece a este 6ltimoL NLl)>4[><. D
G*8)*+, %ctio idicati, Benos %ires, *<.*.%., 19(', pg. 13A.
V2'W L*l caso de la mans iniectio, seg6n las T44 Ta0las es la e"eccin de la cosa
"$gadaO =ien tiene na sentencia a s -avor, tiene con ello el medio a propsito para la
e"eccin so0re la persona del dedor, =e no pede de-enderse sino mediante la
intervencin de na tercera persona =e asma la responsa0ilidad de la contestacin
so0re la valide$ de la cosa "$gadaO grave responsa0ilidad, pes, si el vindicante perd&a
la litis, era condenado al dplo de la sma de lo "$gadoL NK4TT>+4> C)4%L><%, op.
cit., pg. 1'9A.
8ota del %tor: 2a# na stil di-erencia entre lo e/presado por C)4%L><% # lo antes
transcrito de %+%8)4>E+:4P NKer ,.1.3.A. 3ara el primero la mans iniectio solo se
concede cando !a# sentenciaO en cam0io, el segndo e/tiende la !iptesis de
procedencia a la con-esin "dicial.
V2(W L*l primer acto de LLo!engrinL, el poema de Gagner, es n proceso germnico tal
como se pede desenvolver a esta altra. *4sa es acsada de matar a s !ermanoO el
acsador la denncia ante el +e#, # el +e# ante el pe0lo pide =e compare$ca n
de-ensor, para =e lc!e con el acsador # el delo decida la clpa o inocencia.
L*sto, en t7rminos modernos, asimilando el proceso civil al penal, se llamar&a demanda,
citacin # empla$amiento, nom0ramiento de de-ensor de o-icio, pre0a # sentenciaL
N*D:%+D> <. )>:T:+*, *stdios de derec!o procesal civil, t. 1, Benos %ires,
*diciones Depalma, 19,9, pg. 29'A.
V26W L3ero en *spa5a, por virtd de na serie de caracter&sticas especiales, =e solo se
!an dado en este pe0lo admira0le, toma na -orma completamente particlarL
N*D:%+D> )>:T:+*, i0&dem, t. 1, pg. 296A.
V2,W C vigencia es -i"ada en el 681, cando es apro0ado por el )oncilio TK4 de Toledo,
a -in de sperar la dalidad legislativa =e en la 3en&nsla 407rica !a0&an prodcido los
)digos de *rico # de %larico. .e presentado al )oncilio por .lavio *gica, sando
para tal e-ecto las compilaciones de +ecesvinto # *rvigio, re#es visigodos.
V28W +%F4+> <. 3>D*TT4, op. cit., pg. 36.
V29W */tra&do por +%F4+> <. 3>D*TT4, i0&dem, pg. 32, de la o0ra >rdenan$as
+eales de )astilla, recopiladas # compestas por el Doctor %lonso D&a$ de Fontalvo,
D4*B> 3R+*P, Fadrid, 1,,9, t. 1, pg. 63.
V31W .ero <$go Nle# 1, t&tlo 1, li0ro T44A: LN...A 7 =e terminen todos los ple#tos, asi
del rico, cerno del po0re: =e non caten a la persona de ningno. Fs todav&a esto le
mandamos, =e contra los omnes viles, =e son po0res =e atiemplen la pena de las
le#es en algna cosa a los po0resL.
.ero Kie"o de )astilla Nle# K444, t&tlo 11, li0ro 111A: LSe si ovier algnd .i"odalgo
pleito con la0rador, o con alg6n .i"odalgo el la0rador, e dier pre0as la na parte contra
la otraO[pede el .i"odalgo decir contra las pre0as, =e dier el la0rador, =e el la0rador
=e non es -o de velado Nleg&timoA, o =e es per"ro, o =e es descomlgadoO pro0ado
esto pedelos desec!ar, e el la0rador ningna cosa destas non pede decir contra el
.i"odalgoL N+%F4+> <. 3>D*TT4, i0&dem, pg. '8A.
8ota del %tor: %dvi7rtanse las di-erencias de -orma # de -ondo entre no # otro
ordenamiento. La precisin o la densidad en el lenga"eO tam0i7n el sentido de "sticia o
la relacin social vertical propia del Fedioevo son di-erencias dignas de ser destacadas.
V31W LLos primeros nom0res de "ristas =e, con terminolog&a moderna, ca0e cali-icar
de procesalistas aparecen en torno a la o0ra legislativa de %l-onso T # s -ormacin est
0asada en la recepcin del derec!o com6n, tanto =e o son italianos residentes en
)astilla o !an estdiado en 4talia.
+odrigo de 3alencia, merto en 12(' # del =e se conoce n Tractats de positioni0s.
:golino de Cesso, =e de0i ser no de los primeros pro-esores de la :niversidad de
3alencia, # ator de Tractats de appelatione, Tractats de recsatione idicm #
Tractats de testi0s.
.ernando Fart&ne$ Pamora, merto !acia 12,6 # ator de Fargarita de los ple#tos #
Cmma %rea de >rdine 4diciario.
<aco0o de las Le#es, ator principal de la 3artida 114 # de Doctrinal, .lores de Derec!o
# Los noe tienpos de los 3le#tos. 4n-ante, ator de n -ormlario titlado .orma
li0ellandi, acompa5ado de n tratado so0reDe como se parten los 3le#tos en die$
tiempos, #a en el siglo TK. <:%8 F>8T*+> %+>)% # >T+>C, Derec!o
"risdiccional 1, 3arte general, Barcelona, <os7 Far&a Bosc! *ditor, C. %., 199', pgs.
11 # 12A.
V32W LLa e/actitd, me"or =i$ dir&amos, el rigor con =e se emplean las pala0ras # el
cidadoso a-n con =e est mane"ada la sinta/is, evitan interpretaciones torcidas # dan
a las le#es na claridad =e por desgracia, carecen de anteriores # posteriores a este
cdigo inmortalL N3*D+> B\F*P D* L% C*+8%, 3rlogo a Las 3artidas, 11, pg.
TT4KA.
V33W *D:%+D> <. )>:T:+*, *stdios..., t. 1, op. cit., pg. 31'.
V3'W LLa 8eva +ecopilacin no satis-i$o a los "ristasO si 0ien s m7todo de tra0a"o sale
del m0ito de la cr&tica, #, por lo tanto, 7sta no se -ormla sistemticamente, sino ms
0ien de modo espordico en general, tal -alta de satis-accin se nota en las o0ras de. la
7poca. *n los siglos TK444 M T4T se la "$ga con gran severidad. [Ci corrptas, si
mtiladas # trncadas !a0&an estado las le#es en el >rdenamiento del Doctor Fontalvo,
mc!o ms lo -eron por los atores de la 8eva +ecopilacin, # se conservaron en
ellas in-initas sper-las =e a5ad&an mc!a ma#or con-sin a la "risprdencia[. Tal
-e el epita-io =e pso a este )erpo el agdo !istoriador valenciano Don <:%8
C*F3*+* # B:%+48>CL NK4)T>+ .%4+R8 B:4LLR8, Temas del ordenamiento
procesal, t. 1, Fadrid. *ditorial Tecnos, 1969, pg. 33A.
V3(W LLa agde$a del ator # la sistemtica, relativamente clara, !acen de la o0ra
conslta indispensa0le. 4ncrementada posteriormente por otros materiales, spone na
clari-icacin de inter7s en el derec!o procesal vigenteO N...AL NK4)T>+ .%4+R8
B:4LLR8, i0&dem, t. 1, pg. 3,A.
V36W L*sta o0ra nota0le no solo por s tilidad, sino tam0i7n por s m7todo, so0riedad #
e/actitd so0repas los l&mites de los li0ros pertenecientes al Derec!o 4ndiano, siendo
consltada tam0i7n proli"amente en *spa5aL N<>+B* B%C%D+*, op. cit., pg. 313A.
V3,W L3ero la le# de 18(( dio na relativa ordenacin al proceso civilO an=e spsiera
el -allo en el paso de-initivo !acia la constrccin de n proceso progresivo, clari-ic
mc!o toda na serie de oscras sitaciones =e se prodc&an. Cigiendo nas reglas
con las cales el .oro se sent&a, al parecer, identi-icado tradicionalmente, si 0ien
-avoreci na me"ora de s -ncionamiento. Kista la grave co#ntra pol&tica en =e la
le# se ela0or # las circnstancias =e concrrieron, ca0r&a pensar en =e, =i$, na
parte de las clpas =e so0re los atores se cargan, se de0er&a cargar so0re iniciativas #
desarrollos posterioresO desde 18(( a 1881, pas mc!o tiempo, # !0o mc!as
posi0ilidades. Tam0i7n las !a !a0ido desp7s, # a6n no se !an agotadoL NKY)T>+
.%4+R8 B:4LL*8, Temas del..., op. cit., t. 1, pg. 111A.
V38W L8estra Le# 3rocesal actal Nse re-iere a laELe# de *n"iciamiento )ivil de 1881A
!a segido la misma orientacinO gira en torno a n tipo de proceso descendiente directo
del solemnis ardo idiciarimO en tanto =e los "icios plenarios rpidos, =e de0er&an
de !a0er sministrado el cadal doctrinal a nestra Le#, !an =edado en segndo
t7rmino, separados # oscrecidos por el llamado de ma#or cant&a N...A 9)les !an sido
las casas inmediatas de esta de-ectosa evolcin !istrica;, 93or =7 la doctrina, o
0ien separ, o 0ien pretendi asimilar -or$adamente los "icios rpidos al lento;, 93or
=7 no ocrri "stamente lo contrario, tal como en otros pa&ses;L NKY)T>+ .%4+R8
B:4LLR8, 3roceso, procedimiento, op. cit., pg. 219A.
V39W L+eslta, pes, sino imposi0le, por lo menos m# aventrado ocparse en detalle
de las institciones en general, # especialmente de las de carcter "r&dico, anteriores a
los 4ncasL <>+B* B%C%D+*, op. cit., pg. ,3A.
V'1W L3or otro lado, la administracin de "sticia en la cltra Foc!e tiene todas las
caracter&sticas de n proceso -ormal, condcido por na "erar=&a religiosa # militar =e
lleva0a el procedimiento en especial conte/to: Beneralmente se admit&a como divino el
origen de =ienes go0erna0an # condc&an el "$gamiento, de tal serte =e las
prerrogativas para la de-ensa eran m&nimas # escasas las posi0ilidades de o0tener
0enevolenciaL <%K4*+ F4+%8D% .L>+*C, LLa <sticia en el 3er6 preE!ispnicoL,
en: +evista <r&dica del 3er6, %5o TLK, n6m. 2, Tr"illo, *ditora 8ormas Legales C. %.,
a0rilE"nio de 199(, pg. 16A.
V'1W L3recisa e/aminar, por lo dems, con cidado los datos sministrados por estos
cronistas. Todos ellos incrrieron en errores diversos, por s desconocimiento de
ciencias como la antropolog&a, la etnolog&a # la sociolog&aO # por=e, al descri0ir las
costm0res de los indios, se de"aron llevar por las ideas dentro de las =e se mov&an.
3or e"emplo, ignoraron la e/istencia del matriarcado # solo conci0ieron la -amilia
paternal # agntica, # en general, las clasi-icaciones "r&dicas emanadas del derec!o
romano. %dems mc!os cronistas # no de los menos valiosos, al !acer el cadro de las
institciones, pre-irieron relatar la scesin de dinast&as # de so0eranos o los
acontecimientos de la con=istaL <>+B* B%C%D+*, op. cit., pg. ,'A.
V'2W L3ero en los primeros momentos, los espa5oles carec&an de e/periencia etnogr-ica
adecada # de criterios para o0tener in-ormacin #, como consecencia, identi-icaron a
los po0ladores andinos, por e"emplo, con el 6nico pe0lo in-iel =e enri=ec&a la
e/periencia espa5ola: los moros =e dominaron *spa5a desde siglos antes # =e, en el
propio a5o de la llegada de )oln a %m7rica, -eron desalo"ados del go0ierno pol&tico
del 6ltimo reino =e mantvieron: Branada. % eso se de0e =e los primeros cronistas de
las d7cadas de 1(31 # 1('1 no tvieran ning6n inconveniente en precisar =e los
!om0res andinos adora0an a ss divinidades en me$=itas, =e ss atoridades
dispon&an de serrallo s cidados por encos o, en -orma ms simple pero ms directa,
indicar =e los !a0itantes de la costa norte del 3er6 actal !a0la0an como si -eran
ra0es peninslaresL N.+%8HL48 3*%C* B%+)Y%EM+4B>M*8, 93or =7 los
andinos son acsados de litigiosos; 3onencia del ator en el )ongreso de Derec!os
)ltrales reali$ado en Lima los d&as 1, # 18 de "lio de 199(, organi$ado por las
.acltades de Derec!o # de Letras # )iencias 2manas de la 3onti-icia :niversidad
)atlica del 3er6A.
V'3W L*n las crceles del )sco los "eces desc0r&an tam0i7n la clpa0ilidad o
inocencia de los acsados someti7ndolos a verdaderos "icios de DiosO los =e eran
a-ortnados en esa terri0le pre0a, sal&an de la reclsin # al incorporarse a s
comnidad se les mira0a con respeto como gentes a =ienes n estigma divino !a0&a
sei1alado s inocenciaL N2>+%)4> :+T*%B%, La organi$acin "dicial en el imperio
de los incas. )ontri0cin al estdio del Derec!o perano, Lima, Li0rer&a e 4mprenta
Bil, 1928, pg. 38A.
V''W L*n consecencia, el so de la pala0ra LDerec!oL para designar estas realidades
a"enas conlleva ciertos peligros, #a =e ese LDerec!o pre!ispnicoL no opera con las
mismas caracter&sticas de a=ello =e nosotros llamamos Derec!o. 3or e"emplo, la
distincin entre Derec!o 360lico # Derec!o 3rivado [est m# le"os del pensamiento
"r&dico de los pe0los primitivos[O #, de otro lado, en estas circnstancias es m# di-&cil
la separacin estricta entre principios "r&dicos # morales. )omo pede notarse,
T+4FB>+8 se re-iere a n LDerec!o pre!ispnicoL =e no es nestro derec!oO pero
tampoco pede de-inir claramente ese concepto =e pretende signi-icar con tal pala0ra,
ni nos demestra cl es el elemento com6n Naparentemente niversalA =e permite
tili$ar el mismo t7rmino para nom0rar tanto na relacin social precolom0ina como
na relacin social netamente occidentalL N.*+8%8D> D* T+%P*B84*C B+%8D%,
2a# n LDerec!oL pre!ispnico; *n is et veritas. +evista editada por estdiantes de la
.acltad de Derec!o de la 3onti-icia :niversidad )atlica del 3er6, Lima, a5o 444 E
n6m. ', ma#o de 1992, pgs. '' # '(A.
V'(W L*l estado inca e"erc&a la accin penal, pes=isando # castigando los delitos,
actando en nom0re del inter7s colectivo, salvo casos =e pertenec&an a la costm0reO #
la "sticia se e"erc&a de o-icio an=e el agraviado rennciase a ella. 3ara la aplicacin
de la le# sstantiva e/isti la le# procesal por=e el estado inca no solo e"erci la
-ncin de persegir al delincente # cali-icar el delito, sino tam0i7n la de "$gar #
aplicar las penas. *s evidente, pes, =e en el 3er6 de la 7poca incaica!0o proceso #
en"iciamiento. *ste en"iciamiento -e oral # p60lico, # en la adiencia se reali$a0an
las pre0as testi-icales # las otras mgicas en =e los magistrados se val&an de amletos
# ritos spersticiosos. %l presnto delincente se le !ac&a prestar con-esin
atormentndolo. La pre0a mgica -e na verdadera ordal&a o "icio de dios, pes
encerra0an al delincente en na crcel s0terrnea llena de animales da5inos con el
o0"eto de pro0ar s inocencia o clpa0ilidad, como lo a-irman )ie$a # For6aL N3*+)M
F%) L*%8 *CT*8XC, L2istoria del derec!o procesal en el 3er6L, en +ev&sta de
Derec!o 3rocesal, Benos %ires, *Dl%+ C. %. *ditores, a5o 444. n6m. 2,22 trimestre de
19'(, pg. 2'1A.
V'6W 3*+)M F%) L*%8 *CT*8\C, i0&dem, pg. 2'1.
V',W LDe igal -orma se -e escri0iendo na !istoria donde progresivamente se
esta0lecieron categor&as empleadas por la !istoriogra-&a grecolatina, principalmente
romana, se de-ini la organi$acin pol&tica incaica 0a"o criterios eropeos con nota0le
in-lencia de las grandes sociedades antigas mediterrneas: se pens =e !0o n
monarca, cando en realidad e/ist&a na atoridad dal, donde el 4nca !anan # el 4nca
rin coe/ist&an, =i$s cogo0erna0an, # donde todos los cracas eran igalmente parte
de na diar=&a, N...A.
L%s&, los criterios !istorio gr-icos =e los atores del siglo TK4 aprendieron en las
pginas de Tc&dides, de <lio )7sar # de tantos otros, ingresaron a per-ilar Ede-inirlos
temas # las patas de ela0oracin de na !istoria de los 4ncasL N.+%8HL48 3*%C* B.
M., op. cit., pgs. ( # 6A.
V'8W LLa po0lacin andina no !a0&a tenido n r7gimen "dicial previo, es decir, no !a0&a
e/istido n tipo de -ncionario o atoridad e/terno al grpo de parentesco =e
resolviera los con-lictos =e srg&an entre la po0lacin. N...A.
L*n realidad, la solcin de los con-lictos se encontra0a dentro del propio grpo 7tnico,
e inclso en el espacio del parentescoO -orma0a parte m# posi0lemente de las
atri0ciones del craca, an=e es ms -acti0le =e !0iera n cama#c
espec&-icamente dedicado a la resolcin de casos de con-licto. % ello se de0e =e, a
trav7s del tiempo, en las comnidades andinas, =e srgieron desp7s de las re-ormas
administrativas del virre# .rancisco de Toledo, e/ista n persona"e =e tiene, a6n en
nestros d&as, la -ncin esta0le de solcionar con-lictos, al mismo tiempo =e los
antroplogos reconocen la vigencia de n d&a al a5o =e se encentra dedicado a peleas
postergadas !asta ese momentoL N.+%8HL48 3*%C* B. M., i0&dem, pgs. , # 8A.
V'9W LLos espa5oles dispsieron na serie de derec!os di-erenciados de los previos
e/istentes en los %ndes. *sta0lecieron =e la sitacin de na persona no se de-in&a por
n rital Ede iniciacin por e"emploE sino por medio de na !erencia =e asegra0a la
trasmisin generacional del derec!o: n craca, entonces, no de0&a ser designado en
medio de n rital, ni pasar por la iniciacin Eo cadena de iniciacionesE correspondiente,
sino =e s sitacin era prodcto de la trasmisin del derec!o del padre. Tal cosa
o0lig a los !om0res andinos Ecomo a todos los americanosE a -a0ricar aceleradamente
genealog&as a todo nivel, pes el nevo r7gimen esta0lec&a =e los derec!os se
!ereda0an, no solo en el caso de los incas, sino en el de todas las atoridades. De0i
llamar la atencin a los espa5oles n !ec!o pecliar: la conclsin a la =e llegaron
inicialmente algnos de ellos acerca de =e el derec!o [scesorio[ -nciona0a entre
!ermanos, previamente a la trasmisin del derec!o del !i"o Nen realidad a la sigiente
generacinAO N^AL [N.+%8HL48 3*%C* B. M., i0&dem, pg. 11A.
V(1W LLos cracas de <a"a alcan$aron a enviar no de ellos a *spa5a para prosegir ss
pleitos, costm0re =e -e segida desp7s por mc!os cracas litigante s =e, ante la
lentitd # otras di-icltades derivadas d7_ niverso "dicial local, o ante la imposi0ilidad
de controlar las apelaciones a tan larga distancia de la metrpoli, opta0an por via"ar a la
pen&nsla i07rica. )raca !0o =e alcan$ a residir en Cevilla siete a5os en 0sca de la
neva "sticiaL N.+%8HL48 3*%C* B. M., i0&dem, pg. 13A.
V(1W L%dems de las >rdenan$as de Bil0ao rigieron en %m7rica las >rdenan$as
Filitares, las generales de la armada, la >rdenan$a 8aval # las >rdenan$as de
Fatr&cla de Far.
LLas >rdenan$as Filitares, c#a -ec!a es 1,28, -eron modi-icadas en 1,88 # as&
rigieron con alteraciones de detalle !asta 1899. Las >rdenan$as generales de la %rmada
dadas por )arlos 4K en 1,93 -eron derogadas por la >rdenan$a 8aval en 1812 =e
rigieron con derogaciones parciales !asta principios del siglo actal. Las >rdenan$as de
matr&clas Nre-erentes al arreglo # disciplina de los matriclados de marina, milicias
navales # dems individos de ese gremioA son tam0i7n de 1812 # s dracin -e
anlogaL N<>+B* B%C%D+*, op. cit., pg. 266A.
V(2W *ste )omit7 estvo -ormado por los sigientes doctores: %nselmo Barreto, Lis
Killarn, 3edro )arlos >laec!ea, <os7 Fat&as Fan$anilla, Fanel Kicente Killarn,
K&ctor Fa6rta # 3lcido <im7ne$. 3osteriormente se incorporaron los doctores
.rancisco *gigren # %l-redo Col- # Fro.
V(3W 3or o0vias ra$ones !istricas, Brasil reci0i la in-lencia de 3ortgal, en donde
distintas ordenan$as Econ-ormadas por compilaciones de los derec!os romano,
germnico # cannicoE reglaron aspectos re-eridos al derec!o civil, penal # procesal.
%s&, las >rdenan$as %l-onsinas, promlgadas por don %l-onso K, estvieron vigentes
desde 1''6 !asta 1(21. Desde este 6ltimo a5o N1(21A, rigieron las >rdenan$as
Fanelinas, promlgadas por don Fanel 1, !asta 1613, las =e se caracteri$aron por
s o0"etivo de pretender romper con el derec!o romano. *n 1613 -eron p0licadas las
.ilipinas, promlgadas por .elipe 44, las =e mantvieron s vigencia en 3ortgal !asta
1868, an=e en el caso de Brasil s aplicacin se prorrog !asta el 31 de diciem0re de
1916, dado =e para 191, #a contaron con s propio )digo )ivil.
CAPTULO III
LA TEORA DEL PROCESO LOS SISTEMAS PROCESALES
LLa teor&a es la parte ms importante
dentro de la dogmtica
"r&dica, como el ar=itecto es el !om0re
ms importante entre los =e toman parte
en la constrccin de n edi-icio
N...A.L N>L4K*+ G*8D*4. 2>LF*., T!e pat!
o- T!e LaD. 1a 2arvard LaD +evieD '(189,A.
(;' LA TEORA DEL PROCESO
% comien$os del presente siglo e inclsive avan$ado este, las -acltades de derec!o de
las niversidades latinoamericanas -orma0an especialistas en las distintas reas =e
con-orman las ciencias "r&dicas. %s&, !a0&a civilistas, comercialistas, etc., sin em0argo,
lo =e no se -orma0a era especialistas en proceso, es decir, procesalistas. Lo =e ocrr&a
es =e se ense5a0a derec!o civil, derec!o comercial, derec!o penal # procedimientos.
*ste 6ltimo no alcan$a0a la calidad Ls-icienteL como para ser denominado derec!o # se
spon&a =e s contenido crriclar solo consist&a en el aprendi$a"e del comportamiento
=e de0&a tenerse ante los tri0nales drante el e"ercicio pro-esional. %s& lo re-iere
C%8T4%B> C*8TYC F*L*8D> 1.
La ra$n de tal marginacin no -e casal, lo =e ocrri es =e se considera0a =e el
proceso no era na ciencia atnoma, sino Ecomo se e/pres anteriormenteE=e s
contenido 6nicamente esta0a re-erido al conocimiento de las normas de condcta =e se
de0en tener presentes para actar delante de los "eces. *s decir, el proceso no conten&a
otra cosa =e no -eran reglas espec&-icas de comportamiento ante los rganos
"risdiccionales.
3or cierto, atrs de esta consideracin minsvlida del proceso !a0&a n -ndamento
cient&-ico. C a-irmacin se sstenta0a en la vigencia de la tesis desarrollada por la
*scela 2istrica, seg6n la cal Lla accinL no era otra cosa =e el e-ectoErespesta de
n derec!o material agredido, es decir, =e era el mismo derec!o material pero en
movimiento, en posicin de com0ate, por lo =e carec&a de sentido estdiar lo =e no
alcan$a0a a ser otra cosa ms =e la e/presin dinmica de n derec!o material.
:na pre0a de lo e/presado la encontramos en na o0ra "r&dica e/itosa. 2asta !ace
poco, no de los li0ros ms le&dos so0re derec!o civil -e Doctrina general del derec!o
civil de 84)>LUC )>K4*LL> 2. *sta o0ra consta de cinco partes =e el ator
denomina CeccionesO en las catro primeras se desarrolla lo re-erido al derec!o civil. La
=inta # 6ltima Ceccin, en cam0io, es denominada por el ator *"ercicio # de-ensa de
los derec!os, # en ella se dedica a descri0ir cmo se de-ienden los derec!os materiales
c#o estdio desarroll en las primeras catro secciones.
Lo e/presado nos lleva a conclir =e la Teor&a del proceso es na disciplina
relativamente neva, originada en los es-er$os de la procesal&stica alemana del siglo
pasado # en la posterior ela0oracin sistemtica de la doctrina italiana, a6n cando en s
gran e/tensin, se trata de na disciplina =e se desarrolla con el presente siglo 3.
(&' EL O%JETO DE ESTUDIO DE LA TEORA DEL PROCESO
*l primer tema a precisar es cl es el o0"eto de estdio de la Teor&a del proceso o del
derec!o procesal, =e vendr&a a ser s otro nom0re. 2a# de-iniciones ms o menos
repetitivas so0re el tema. Con clsicas las de )%+8*L:TT4 ', B:%C3 ( # D*K4C
*)2%8DY% 6.
*n todo caso, advi7rtase =e la Teor&a del proceso o el derec!o procesal no se encarga
del estdio de na determinada norma procesal o de na determinada institcin.
Digamos =e s o0"eto de estdio son a=ellos temas o institciones =e con-igran
niversalmente el concepto proceso como e/presin 6nica, com6n # !omog7nea. *s el
estdio del proceso como a0straccin, esto es, de a=ello =e es com6n en la diversidad
de ss mani-estaciones. Ce trata del estdio del proceso como institcin, # solo como
e/presin secndaria, tam0i7n, de ss institciones. 8o !a# =e olvidar =e el concepto
teor&a Ede origen griego est ligado a a=el tipo de conocimiento li0erado de
aplicaciones prcticas.
)omo #a se e/pres, no e/iste di-erencia entre los conceptos Teor&a del proceso #
derec!o procesal, siempre =e se considere a este 6ltimo como e/presin de ciencia
"r&dica # no como n determinado ordenamiento procesal. *n este conte/to, podemos
adelantar =e la Teor&a del proceso es el con"nto de conocimientos destinados a la
comprensin de la disciplina "r&dica =e investiga la -ncin de los rganos
especiali$ados del *stado, encargados de resolver los con-lictos inters0"etivos de
intereses, espec&-icamente en lo re-erente al m7todo tili$ado para condcir el con-licto
a s solcin.
*mpleando categor&as desarrolladas pre-erentemente por %L)%LU P%F>+% #
)%+8*L:TT4, podemos decir =e los con-lictos de intereses se reselven de tres
maneras: por accin directa de las partes o atode-ensa Etema #a desarrollado en el
primer cap&tloE, por atocomposicin, cando los mismos interesados reselven s
con-licto, # por !eterocomposicin, cando se sirven de n LterceroL a"eno al con-licto.
La primera es, como #a se descri0i, la -orma primitiva, el antiprocesoO la segnda se
presenta reglarmente al interior de la tercera, as& son -ormas de esta: el desistimiento,
el allanamiento # la transaccin, # la tercera tiene como e/presin concreta a nestro
o0"eto de estdio, el proceso, an cando adopta otras mani-estaciones =e se peden
presentar dentro o -era de 7l, tales como la mediacin, la conciliacin o el ar0itra"e.
3ero, sin dda, la mani-estacin por e/celencia de la !eterocomposicin es el proceso
"dicial.
Desde !ace mc!o, la doctrina sele a-irmar =e dentro del derec!o procesal !a# tres
categor&as c#a trascendencia es determinante para precisar # orientar ss estdios:
proceso, "risdiccin # accin. La tendencia ms com6n es reconocer al proceso como
el o0"eto de estdio por e/celencia de la teor&a =e lleva s nom0re. La eleccin se de0e
a =e se trata de n concepto continente, es decir =e dentro de este es donde se
relacionan, aplican # e/presan todos los -enmenos procesales.
Cin em0argo, de0en destacarse los 0r&os de na neva concepcin en torno del o0"eto
del derec!o procesal. Ce trata de la tesis de <:%8 F>8T*+> %+>)% , # F4B:*L
.*8*)2 8 =ienes consideran =e el centro de gravedad de los estdios procesales
de0e despla$arse del proceso a la "risdiccin, es decir, del instrmento a la -ncin.
4nclsive consideran =e en lgar de decir Derec!o 3rocesal de0e decirse Derec!o
"risdiccional, lo =e e=ivale a a-irmar Ean cando no lo !an !ec!oE =e no de0er&a
!acerse re-erencia a la Teor&a del proceso, sino a la Teor&a de la "risdiccin.
*n canto esta concepcin podr&a signi-icar na especie de Lconstitcionali$acinL de
los estdios procesales #, como consecencia de ello, na p7rdida de s identidad,
reslta na cestin =e el tiempo, eterno constrctor, !a0r de dilcidar. *n lo =e a
nosotros respecta, nos parece claro =e cada ve$ =e estemos investigando n tema
procesal, por na ra$n de lgica elementalErelacin de inclsinE siempre estaremos
!aciendo estdios "risdiccionales, por as& decirlo. Cin em0argo, no siempre los estdios
"risdiccionales spondrn Ede manera e/presa o enc0iertaE na investigacin de
natrale$a procesal.
((' NATURALE$A DEL DERECHO PROCESAL
(('&' El 5ere2Ao 4ro2e/al 2o6o eB4re/17n 5el 5ere2Ao 4CDl12o
Ciendo la -ncin "risdiccional na actividad especiali$ada, 6nica, irrenncia0le #
e/clsiva del *stado, la reglacin de s estrctra, -ncionamiento # m7todos spone
la e/istencia de normas c#a natrale$a es de derec!o p60lico, tili$ando Ean cando
solo -ese por ra$ones didcticasE, la clsica, anacrnica #a veces 0orrosa divisin del
derec!o en p60lico # privado. 8os atrevemos a decir =e si algna ve$ !0o na
discsin so0re el tema, es !o# asnto sperado.
Tal ve$ la 6nica distorsin =e podr&a presentarse respecto de este tema, es la parado"a
consistente en =e dentro del proceso se discte la e-icacia Ndeclaracin, constitcin,
reconocimientoA de derec!os materiales, =e reglarmente son de natrale$a privada.
Cin em0argo, =eda al margen de toda dda =e la relacin "r&dica destinada a la
solcin del con-licto privado antes citado es de natrale$a p60lica, por=e centa con
la intervencin de n representante del *stado <e$A, =ien reali$a s actacin # e/ige
=e los otros part&cipes adecen s actacin a reglas de condcta contenidas en normas
"r&dicas Nnormas procesalesA de cmplimiento reglarmente ine/csa0le. *ntonces, la
participacin determinante del *stado en dic!a actividad # la e/igencia de cmplir con
s propesta normativa !acen del proceso # de las normas =e lo reglan, n tema de
derec!o p60lico.
D*K4C *)2%8DY% e/plica as& lo descrito:
L3or 6ltimo, el derec!o procesal, por el mismo !ec!o de re-erirse a na de las -nciones
esenciales del *stado, es n derec!o p60lico, con todas las consecencias =e esto
acarrea, N...AO no peden derogarse por n acerdo entre las partes interesadasO son de
imperativo cmplimientoO prevalecen en cada pa&s so0re las le#es e/tran"eras. *n
realidad, desde =e na norma se relacione con el inter7s general o inter7s a la
organi$acin "dicial, es de derec!o p60licoL.
(('(' El 5ere2Ao 4ro2e/al 2o6o 5ere2Ao 5e /uDor51na217n
*sta concepcin, a pesar de =e parte de n cestionamiento de la divisin del derec!o
en p60lico # privado, viene a ser, en nestra opinin, n complemento de la tesis antes
e/pesta. Desarrollemos s propesta.
Desde la perspectiva de la volntad del individo # la asncin de o0ligaciones, !a# dos
tipos de derec!o: no de coordinacin # otro de s0ordinacin. *l primero est -ormado
por a=ellas normas "r&dicas =e no prev7n na e/igencia inmediata para el individo,
sin em0argo, si este conviene o reconoce n derec!o, asme la o0ligacin =e esta
norma determine. :n e"emplo t&pico de este derec!o de coordinacin es la ma#or&a de
normas del derec!o privado. *l segndo, en cam0io, est dado por a=el tipo de derec!o
en el =e la o0ligacin srge de manera a"ena a la volntad del individo. *ste de0e
!acer lo =e el derec!o ordena prescindiendo de lo =e desee. :n e"emplo de este
derec!o de s0ordinacin es la ma#or&a de normas del derec!o procesal.
*n esta l&nea de apreciacin, L*B%P # L%)%FB+% re-iri7ndose al derec!o procesal
dice:
LN...A es la e/presin ms pra del inter7s p60lico en la proteccin de determinados
0ienes o intereses particlaresO pes el derec!o procesal es la posi0ilidad misma de esa
proteccinO # ss normas poseen la estrctra s0ordinativa pesto =e inclso en el
proceso civil las partes no se relacionan directamente entre s& sino a trav7s de n acto
del "e$ # lo =e na parte =iere no es directamente na accin del contrario sino del
*stado "e$L 11.
)omo se advierte, llamarle norma de coordinacin a la =e plantea s dinmica en el
m0ito de la atonom&a privada # norma de s0ordinacin a la =e esta0lece na
relacin de smisin con el individo, nos parece =e solo signi-ica destacar na de las
caracter&sticas =e tipi-ican a las normas de derec!o privado # de derec!o p60lico,
respectivamente. 3or eso, creemos =e se trata de dos tesis =e se complementan.
(('*' El 5ere2Ao 4ro2e/al 2o6o 5ere2Ao 8or6al o a5Ee31vo
Cin dda, na de las caracter&sticas del derec!o procesal es el predominio de la
-ormalidad, =e es la so-isticacin de la envoltra del acto "r&dico, es decir, de la
-orma. Bien sa0emos =e !a !a0ido momentos !istricos en la evolcin del proceso en
donde la actividad procesal se !a redcido al cmplimiento pntal # rigroso de las
-ormalidades previstas, como en el proceso de la legis actiones. Cin em0argo, sa0emos
tam0i7n =e se trata de desarrollos !istricos o estadios de la evolcin del pensamiento
procesal #a sperados.
)ontemporneamente la doctrina no !a rennciado a reconocerle importancia a la
-ormalidad, en el proceso de !o# se le !a 0icado en el lgar =e le corresponde. %s&, es
trascendente en tanto no constit#a n o0stclo para =e el "$gador provea a la
sociedad de na decisin "sta # e/peditiva, =e no es otra cosa =e la e-icacia de la
-ncin "risdiccional.
%s& # todo, la a-irmacin de =e el derec!o procesal es n derec!o -ormal es la
e/ageracin de s -ncin instrmental, es decir, de s calidad de medio para tornar
e-icaces los derec!os materiales, llamados tam0i7n sstanciales. Desarrollando tal idea,
)%L%F%8D+*4 a-irma:
LN...A se comprende as& lo =e se =iere decir cando, en contraposicin al derec!o
sstancial, el derec!o procesal se encentra cali-icado como instrmental, o tam0i7n
como -ormal: instrmental en canto la o0servancia del derec!o procesal no es -in en s&
misma, sino =e sirve como medio para !acer o0servar el derec!o sstancialO -ormal en
canto el derec!o procesal no regla directamente el goce de los 0ienes de la vida, sino
=e esta0lece las -ormas de las actividades =e de0en reali$arse para o0tener del *stado
la garant&a e-ectiva de a=el goceL 11.
Cin em0argo, el e/ceso en s cali-icacin como derec!o -ormal nos parece peligroso,
por=e desconoce o, por lo menos, pone en discsin el carcter cient&-ico del derec!o
procesal. % lo e/presado de0e agregarse el !ec!o de =e tal apreciacin ocrre desde
na perspectiva e=ivocada.
*n e-ecto, tanto en el derec!o material como en el derec!o procesal es posi0le encontrar
aspectos de -ondo como de -orma. *n am0as e/presiones del derec!o, el -enmeno
"r&dico aparece en ss dos planos: el intr&nseco #el sper-icial. +eglarmente este
6ltimo solo es la e/presin o envoltra del primero, por tanto, imptarle la calidad de
-ormal al derec!o procesal es e/traviar el criterio para esta0lecer el rasgo di-erencial
entre no # otro. *s tam0i7n la opinin de D*K4C *)2%8DY%:
L*s indispensa0le tener en centa =e no es la 0icacin de la norma en determinado
cdigo lo =e determina s natrale$a. 3or=e dentro de los cdigos procesales se
encentran normas materiales o sstanciales, como tam0i7n normas procesales en los
)digos )ivil # de )omercio e inclsive en la )onstitcin nacional, como las =e
reglan el -ncionamiento del rgano "dicialL 12.
4nclsive este tipo de cali-icacin termina siendo depredador de la esencia del derec!o
procesal cando se lleva a e/tremos. *sto ocrre cando por e/tensin de s aparente
Lnatrale$a -ormalL, al derec!o procesal se le denomina derec!o ad"etivo, como
sinnimo de derec!o secndario o derec!o de apo#o, es decir, como n derec!o para la
aplicacin de otro derec!o =e sin dda lo es. Lo negativo es =e en oposicin al
derec!o ad"etivo !a# n derec!o sstantivo, es decir, n derec!o trascendente,
importante, n derec!o servido =e e/plica la e/istencia de n derec!o servicio Nel
derec!o procesalA.
*sta clasi-icacin escamotea la realidad, esto es, esta0lece planos de importancia =e en
la prctica son a0soltamente ine/istentes. %s&, 9=7 sentido e importancia podr&a tener
n derec!o material Enos re-erimos al llamado sstantivoE si no !0iera n derec!o
procesal llamado ad"etivoE =e !ace posi0le s e-icacia, es decir, =e asegra s
e-ectividad en el mndo material, en la es-era en donde los !ec!os ocrren # los valores
se aprecian;
Tal ve$ el 7/ito de esta cali-icacin de -ormal se de0a a =e como las normas
reglarmente contienen el comportamiento de los part&cipes en la relacin procesal N#
dado =e la condcta es e/presin e/terna, es decir, de -ormaA se !a incentivado la
mirada a la reglacin condctal como caracter&stica singlar del derec!o procesal, al
pnto de servirle como denominacin. %s& # todo, tal cali-icacin nos sige pareciendo
e/agerada.
(('+' El 5ere2Ao 4ro2e/al 2o6o 5ere2Ao au37no6o
La constatacin del rol instrmental del proceso no prodce mella algna en s calidad
cient&-ica. 3ero eso solo !a ocrrido en este siglo. %nteriormente se consider al proceso
Een realidad a lo =e se dio en llamar Lla accinLE como la e/presin dinmica de los
derec!os materiales, es decir, se le neg e/istencia -enom7nica, no e/ist&a el proceso
como realidad propia, solo 0asta0a =e n derec!o material se viera a-ectado para =e
s titlar convirtiera a este en n instrmento de lc!a. La LaccinL esta0a dormida en
cada derec!o material, era parte de este # solo se desperta0a cando el derec!o era
agraviado.
)omo sa0emos, toda la 0reve pero a$arosa !istoria de la ciencia procesal tiene s pnto
de partida en los escarceos destinados a precisar s atonom&a cient&-ica, es decir, en los
es-er$os por identi-icar s propio o0"eto de estdio, ss m7todos, ss categor&as
0sicas, s sistemtica, ss t7cnicas de interpretacin, !asta ss propios desarrollos
patolgicos, =e sin dda los tiene.
3or lo dems, la atonom&a cient&-ica del derec!o procesal no !a descartado ni soterrado
s -ncin instrmental respecto del derec!o material. *s na -ncin reconocida #
admitidaO en cal=ier caso, se trata de na s0ordinacin lgica. Dentro de n sistema
"r&dico, las distintas disciplinas =e con-orman el derec!o tienen -nciones espec&-icas
=e cmplir a -in de garanti$ar la nidad del sistema. *l derec!o procesal es na
disciplina "r&dica ms, en consecencia, !a# =e anali$ar s -ncin, sin escamotear n
pice s virtalidad cient&-ica.
(*' FUNA O VARIAS TEORAS DEL PROCESOG
*ste es n tema Eel s0t&tlo lo dennciaE con discsin a0ierta, es decir, no conclida.
9*s posi0le re-erirse a na sola teor&a del proceso, 6til para e/plicar los distintos
desarrollos o especies =e se peden presentar en s interior, a partir de la particlar
natrale$a de las distintas disciplinas en =e se mani-iestan los derec!os materiales, o
de0e !a0er tantas teor&as del proceso como derec!os materiales !0iera;
Descri0amos con 0revedad las opciones =e e/isten # ss propgnadores ms
destacados, para lego intentar la eleccin ra$onada de na opcin entre las presentadas.
*mpe$aremos por las teor&as plralistas # lego desarrollaremos las nitarias.
(*'&' TeorHa/ 4lural1/3a/
aA *ncontramos inicialmente a la teor&a materialista, denominada as& en tanto toma
como re-erencia para esta0lecer la separacin entre el derec!o procesal penal # el
derec!o procesal civil, el !ec!o de =e el o0"eto esencial del proceso penal es na
relacin de derec!o p60licoO en cam0io, en el proceso civil s o0"eto litigioso, por as&
decirlo, tiene s origen en na relacin de derec!o privado. *l "rista italiano .L>+4%8
13 es n destacado de-ensor de esta propesta.
)omo reslta ms o menos evidente, la tesis de .L>+4%8 parte de n error de
apreciacin del derec!o material a anali$ar: considerar =e los contenidos de este sean
distintos no es ra$n s-iciente para =e el proceso, como -enmeno "r&dico atnomo,
de0a ser tam0i7n distinto # varia0le.
0A La tesis procesalista considera =e los principios procesales # la manera como se
desarrolla la actividad pro0atoria son dos aspectos procesales relevantes =e distingen
el proceso penal del proceso civil. 3ara !acer ms e/presiva la tesis se dice =e, por
e"emplo, en el proceso penal la actividad es reglarmente necesaria, en cam0io en el
proceso civil, el titlar del derec!o no est o0ligado a iniciar n proceso.
Cin em0argo, nos parece =e se repite el error de la tesis anterior pero con n agregado:
se cali-ica como niversal a=ello =e solo alcan$a a ser na tendencia. 2a# procesos
penales =e se peden iniciar por decisin del agraviado, como el caso de las =erellas,
por e"emplo. 3or otro lado, tam0i7n !a# procesos civiles =e son imprescindi0les e
ineldi0les, como por e"emplo a=ellos re-eridos a la modi-icacin del estado civil de
las personas.
%simismo, la a-irmacin de =e la mecnica de la actividad pro0atoria los di-erencia es
por lo menos anacrnica. La tendencia contempornea del derec!o pro0atorio civil es
participar de los principios in=isitivo s =e orientan la teor&a de la pre0a en el proceso
penal, a -in de permitirle al "$gador, atoridad # li0ertad para llegar al conocimiento de
lo =e realmente ocrri. *n tal sentido, la separacin planteada en la tesis es vetstaO
atendiendo a lo =e pretende el proceso civil actal. )onsiderar =e en el proceso penal
los medios pro0atorios tienen por o0"eto la verdad real # =e en el proceso civil s
-ncin es concretar la verdad -ormal es na versin pasadista del proceso civil.
Ce dice tam0i7n =e, por e"emplo, en el proceso penal la con-esin del inclpado no
releva la 06s=eda de la verdad # =e, en cam0io, en el proceso civil, no solo la
con-esin e/presa sino la asencia de la parte a la adiencia de con-esin Ncon-esin
-ictaA, es -actor determinante para de-inir al ganador del proceso. Cin em0argo, velve a
tratarse de na apreciacin anacrnica, en el proceso civil contemporneo la con-esin
!a de"ado de ser n arti-icio -ormal para o0tener del contrario na mani-estacin de
volntad no =erida, para convertirse en n medio a trav7s del cal el "e$ conoce la
versin de los !ec!os contado por no de ss protagonistas, sino =e adems, est en
aptitd de tener na evalacin 7tica # psicolgica de las partes.
.inalmente, se a-irma =e en el proceso penal el "e$ de0e resolver el caso atendiendo a
na serie de -actores e/tra "r&dicos =e e"ercen in-lencia determinante en la
con-igracin de s decisin, -actores tales como el aspecto psicolgico, antropolgico
# 7tico del inclpado, a di-erencia del "e$ civil =e solo de0e atenerse a criterios
"r&dicos pros. >tra ve$ se trata de na distincin ine/istente a la l$ de la doctrina
procesal contempornea.
*l "e$ civil es el director del proceso, en tal virtd, de0e presidir las adiencias =e se
realicen en los procesos en =e sea competente, al !acerla, no solo de0e estar atento a
las discsiones so0re la pretensin resistida, sino adems de0e !acer s#o todo tipo de
in-ormacin =e se -iltre en el iter de las adiencias. *ntonces, colocar al "e$ civil
como n mero aplicador de la le#es reivindicar como actal na concepcin de la
-ncin pramente protocolar del "e$, #a sepltada en la doctrina.
cA La tesis "risdiccionalista parte del principio de =e a trav7s de la "risdiccin penal
se e"erce n tipo especial, e/clsivo # 6nico de derec!o p60lico, el is pniendi. *n
cam0io en la "risdiccin civil se ventilan distintos tipos de derec!os p60licos #
privados, sea de los particlares o de las entidades colectivas, p60licas o privadas.
3articipan de esta tesis B>LDC)2F4DT 1' # :go +>))> 1(.
La singlaridad con =e est de-inida la natrale$a "r&dica del is pniendi es la 0ase
de esta tesis, sin em0argo, las ela0oraciones de ss atores no logran identi-icar cles
son los rasgos =e !acen tan particlar ese derec!o p60lico. 3or otro lado, lo =e s& est
al margen de toda dda es =e esta tesis sacri-ica el principio de nidad de la
"risdiccin, sin ms "sti-icacin =e la e/istencia de n derec!o p60lico singlar&simo,
sin =e, reiteramos, ss segidores !a#an podido e/plicar solventemente en =7 consiste
tal pecliaridad.
(*'(' TeorHa/ un13ar1a/
*n este grpo de teor&as milita el ma#or n6mero de procesalistas de la !ora actal.
3odr&amos a-irmar =e las teor&as nitarias son signi-icativamente las me"or logradas
desde na perspectiva de t7cnica "r&dica. 3or lo dems, como se apreciar a
continacin, estas tienen la venta"a de no cerrar el paso a ela0oraciones variadas,
ecl7cticas en algnos casos, pero =e sirven para e/plicar determinadas sitaciones
l&mite =e en otra postra intelectal, ser&a imposi0le entenderlas.
4nclsive !a# atores como .%4+R8 B:4LLR8 16O =e reclaman la necesidad
imposterga0le de aca0ar con los criterios di-erenciadores =e solo entorpecen el avance
de los estdios procesales. %dmitiendo la e/istencia de rasgos dis&miles entre el proceso
civil # penal, .%4+R8 considera =e privilegiar n anlisis de las di-erencias solo es
6til en la medida en =e se convierta en el material para prodcir institciones
integradoras, las =e a s ve$ cond$can a la destrccin de las separaciones entre las
disciplinas procesales originadas en la natrale$a del derec!o material.
aA *mpe$aremos con la tesis de la nidad di-erenciada sstentada por )%+8*L:TT4.
*n tal opinin, el derec!o procesal es 6nico, an=e en atencin a s con-ormacin
interna # a s o0"eto, es posi0le admitir la e/istencia de ramas en s interior, como el
proceso penal # el proceso civil.
*n realidad, se trata de na solcin arti-icial, Lde la0ios para a-eraL del tema
controvertido. .inalmente, no es posi0le sa0er si con esta tesis )%+8*L:TT4 le otorga
consistencia a las teor&as nitarias o a las plralistas, dado =e en la prctica se declara
nitario en 0ase a n reconocimiento de na separacin clara # de-initiva entre no #
otro proceso.
0A La tesis de la teor&a general del proceso a-irma =e el conocimiento de los principios
# conceptos 0sicos # esenciales para el estdio del proceso civil o de otra clase
con-orma el o0"eto de la teor&a general del proceso, por lo =e en tal virtd se trata de
na sola teor&a o de n solo derec!o procesal 1,.
)omo reslta evidente, el -ndamento de na posicin nitaria es n es-er$o de
s&ntesis, # esta teor&a es precisamente consecencia de tal empe5o: considerar =e toda
la ela0oracin en torno de las categor&as e institciones =e con-igran el estdio de la
actividad procesal constit#en n solo 0lo=e con prescindencia del derec!o material al
=e sirve de instrmento.
cA La tesis de la identidad -ncional es e/pesta # desarrollada por )L*F*8T* %.
DY%P, planteando lo sigiente: en ss distintas e/presiones Elas =e dependen del
derec!o material =e pretenda !acer e-ica$E el derec!o procesal parece perder s esencia
de0ido a s diversidad -ncional, sin em0argo, considera =e se trata de na apariencia,
dado =e lo sstancial del derec!o procesal no est en cestin cando es tili$ado
indistintamente. %l contrario, mientras sirva a di-erentes derec!os, !a# aspectos
intr&nsecos ina-ectados =e son los =e con-igran la necesidad de s estdio nitario,
coordinado, metdico # sistemtico, es decir, =e imponen la necesidad de contar con
na sola Teor&a del proceso 18.
De algna manera, esta tesis del destacado procesalista constit#e na e/plicacin
magistral de cmo las mani-estaciones e/ternas del proceso !an provocado na
pol7mica innecesaria. Lo esencial, como lo ense5a esta tesis, es =e !a# n con"nto de
principios, categor&as e institciones =e verte0ran na disciplina cient&-ica con m7todos
# sistemas propios, sin =e las di-erencias en s so a-ecten el n6cleo.
(+' LAS TEORAS DEL PROCESO A LA LU$ DEL DERECHO POSITIVO
*l trnsito de los estdios procesales so0re el tema !a condcido al reconocimiento del
valor cient&-ico de las teor&as nitarias so0re las plralistas. *n consecencia, las
primeras son las ms caracteri$adas en el proceso contemporneo.
Cin em0argo, en el m0ito de la concreti$acin de la ciencia procesal en derec!o
positivo, los cam0ios no son tan pro-ndos ni masivos, a pesar de los innovadores
es-er$os legislativos a los =e !ace alsin F>8+>M )%B+% 19. La sitacin
actal, entonces, consiste en mantener ordenamientos procesales separados, a e-ectos de
reglar las dos e/presiones ms importantes de la "sticia com6n: la civil # la penal.
(,' A MANERA DE CONCLUSIN
La teor&a =e se esco"a como idnea de0e tener, como prespesto, congrencia con la
realidad, pes de lo contrario se tratar de n desarrollo e/tico, pro0a0lemente
so-isticado pero desprovisto de tilidad, es decir, vaco.
3ara evitar ello, primero !a# =e desc0rir la realidad. *n ella encontramos =e !a#
disciplinas procesales di-erenciadas en atencin al derec!o material para el =e son
instrmentos. %s&, tenemos n proceso penal, civil, la0oral, administrativo, agrario,
-amiliar # otros. 4nclsive n anlisis del derec!o comparado latinoamericano nos lleva
a pensar =e cada ordenamiento sele participar de na especie de desarrollo terico
propio. Cin em0argo, esclareciendo esta primera versin, encontramos =e al margen de
s e/presin normativa, los procesos estn vinclados por n tronco com6n, n r&o
principal del =e los dems son solo a-lentes con distinto cace o volmen. *sta matri$
no es otra cosa =e la teor&a del proceso.
*n nimo de enmerar rasgos comnes, podemos decir =e todas las disciplinas
procesales estn previstas para lograr n -in concreto Nla solcin del con-licto de
interesesA # n -in a0stracto Nla pa$ social en "sticiaA. %simismo, no !a# proceso en
donde no !a#a n "e$ # dos partes =e estn sometidas al primero # =e estn
conectadas por el inter7s resistido. 3or otro lado, todo proceso reconoce previamente la
e/istencia de na organi$acin "dicial "err=ica # tam0i7n de na secencia en la
actividad procesal. 4nclsive no es posi0le admitir la e/istencia de n proceso sin litigio,
=e reglarmente es consecencia de n con-licto previo. *n el caso del proceso penal,
este se presentar&a entre la pretensin pnitiva del *stado # la resistencia del procesado,
para citar n e"emplo.
*ntonces !a# na teor&a del proceso =e, es necesario decido, se mani-iesta en los
estdios # en la prctica, predominantemente a trav7s del proceso civil. %-irmamos =e
el desarrollo cient&-ico de la teor&a del proceso tiene s mani-estacin ms e/tensa,
pro-nda e importante en el campo del proceso civil. *sta es la ra$n por la =e sele
considerarse =e los ordenamientos procesales civiles son los cdigos procesales
generales de n *stado, en m7rito de lo cal de0en ser tili$ados en v&a spletoria por
cal=ier otro ordenamiento procesal =e !a#a sido previsto en atencin a la natrale$a
especial del derec!o material disctido.
:n o0"etivo deli0erado de los estdios procesales de0e consistir en intentar la
ni-icacin de la normativa procesal a partir del desarrollo e/!astivo del ordenamiento
procesal civil, respetando los principios -ndamentales =e de0en tenerse en centa para
determinados derec!os materiales. *sta idea est en el esp&rit # en la letra, por e"emplo,
del )digo 3rocesal )ivil del 3er6 21.
(-' LOS SISTEMAS JURDICOS y LOS SISTEMAS PROCESALES
8os parece imprescindi0le proceder a na revisin, an=e sea epid7rmica, de n
concepto gen7rico: los sistemas "r&dicosO para lego, a partir de dic!a apro/imacin,
=e siempre ser ar0itraria, intentar descri0ir el tema del t&tlo.
2acemos re-erencia a la ar0itrariedad, admitiendo no solo =e la apro/imacin =e cada
"rista peda tener al tema de los sistemas "r&dicos ser personal # por tanto, desde s
microcosmos "r&dico, intrans-eri0le, sino =e, adems, el concepto planteado des0orda
la importancia de las apreciaciones personales.
*n e-ecto, n estdio de los sistemas "r&dicos es, por natrale$a, n en-o=e
comparativo, sin em0argo, cal=ier estdio de este tipo Ees-er$o de anlisis # de
s&ntesis scesivosE =eda m# prontamente des-asado por la rapide$ con =e los medios
de comnicacin permiten transmitir las claves cltrales de na a otra sociedad.
*n materia de reconstrccin !istrica de las institciones "r&dicas vivimos na
parado"a. 2o#, a pesar del tiempo transcrrido, reslta mc!o ms -cil identi-icar
E=eremos decir aislar # precisar cient&-icamenteE el origen de na institcin de la *dad
Fedia, =e el origen de, por e"emplo, na neva modalidad contractal. Kivimos n
mndo en donde la in-ormacin se anticipa a nestra necesidad de ella. *l !om0re
contemporneo !a agregado na angstia a s nerosis cltral: sa0e ms de lo =e
comprende. 3or estas ra$ones, intentar na separacin de los sistemas "r&dicos es ms
na in=ietd acad7mica =e na e/presin de la realidad.
*stamos diciendo =e los per-iles =e caracteri$an a n sistema "r&dico en n
determinado momento de los estdios comparativos, aparecen m# prontamente
discti0les, de0ido a =e el conte/to !istricoEsocial, as& como otros tipos de
condicionamientos sociales, var&a tan rpidamente =e determinan modi-icaciones
sstanciales de dic!os per-iles, al pnto =e convierten la identi-icacin de n sistema
en na estrctra precaria, es decir, en n intento -allido de e/plicacin de por =7 las
institciones no son lo =e !ace m# poco descri0&amos =e eran.
.inalmente, la clasi-icacin de los sistemas "r&dicos es menos n dato cient&-ico # ms
na necesidad pedaggica de 0icar n desarrollo "r&dico en n conte/to !istrico,
geogr-ico, social # econmico determinado. *sta es la posicin de )>:T:+* 21,
=ien considera como sistemas procesales al oriental Nen donde 0ica tres s0sistemas,
el c!ino, el !ind6 # el mslmnA, al sovi7tico # al sistema derivado del proceso romano
# ss grandes rami-icaciones.
Tal ve$ por eso F%:+> )%33*LL*TT4 22 se acerca al tema de los sistemas "r&dicos
tili$ando el concepto de +*8R D%K4D, las -amilias "r&dicas.
*sta opcin implica esta0lecer na serte de divisin del derec!o a partir de criterios
a0soltamente concretos # de algna manera, e/tra"r&dicos como los sigientes: =7
representa el derec!o para na sociedad, =7 concepcin del !om0re # de ss relaciones
est sstentando n determinado tipo de derec!o #, -inalmente, =7 lgar ocpan los
pa&ses =e !an asmido na determinada concepcin "r&dica. *ste 6ltimo criterio es la
ra$n por la =e el concepto de -amilia "r&dica de D%K4D est adscrito al m0ito de
estdio de la llamada Lgeogra-&a "r&dicaL, como lo a-irma H8%3 23.
)on estos criterios, D%K4D descri0e la e/istencia de tres -amilias "r&dicas: la del
civillaD, la del commonElaD # la socialista. Las dos primeras dir&amos =e atienden a
na concepcin particlar de lo =e signi-ica el derec!o para na sociedad. *n el caso
del common laD, es el reconocimiento de s -ncin trascendente como instrmento
para la e-icacia de los valores actales de la sociedadO es la -or"a del derec!o La trav7s
de la e/periencia cotidianaL como e/presa B>P%Y84 2'. *n el civil laD, se trata de la
creacin de n sistema legal =e contiene patrones de condcta social gen7ricos #
a0stractos, presntamente e/presiones de los criterios de "sticia, e=idad, oportnidad
# conveniencia e/istentes en la sociedad. M, -inalmente, en el caso de la -amilia
socialista, nos parece =e se trat de la instrmentali$acin del derec!o como n medio
para !acer e-ectivos los ideales e intereses del *stado, asmiendo =e este es el 6nico
representante # adems titlar de los intereses colectivos de na sociedad.
La propesta de D%K4D es importante a propsito del tema procesal, dado =e esta
concepcin de las -amilias, e/presa tam0i7n n criterio clasi-icatorio de los sistemas
procesales, es decir, a cada -amilia "r&dica corresponde n sistema procesal
determinado.
% pesar del es-er$o de D%K4D, na pre0a contndente de la precariedad de los
criterios para identi-icar los sistemas "r&dicos en el mndo de !o# est dada por el
!ec!o de =e la llamada -amilia socialista es, menos de medio siglo desp7s de s
propesta 2(, na -amilia en e/tincin. *l descala0ro de las concepciones estatistas =e
dis-ra$a0an n sistema dictatorial presentndolo como la aparente e"eccin de na
ideolog&a socialista !a demostrado =e las di-erencias conceptales entre na -amilia #
otra, diremos me"or entre n derec!o # otro, son menos trascendentes de lo =e parecen.
%l contrario de la precariedad descrita en el prra-o anterior, lo =e est ms all de toda
dda es =e las -amilias o sistemas "r&dicos reconocen na -ente !istrica com6n. Lo
=e !a ocrrido es =e las tendencias por concretar desarrollos "r&dicos originales #
propios de los estados eropeos nacientes drante los pasados catro siglos !an
determinado =e por centrias la tarea de los "ristas !a#a consistido en intentar
propestas originales para s patria, a e-ectos de "sti-icar # -ortalecer el ideal de s
atonom&a. *s decir, se !a instrmentali$ado el derec!o como -enmeno para
-ndamentar la singlaridad de na sociedad.
*n conclsin, a pesar de =e el pnto de partida !a sido na matri$ !istrica com6n, la
evolcin del derec!o en el siglo pasado # parte de este !a servido para =e los *stados
a-irmen s identidad nacionalO es decir, !a sido tili$ado como n instrmento para ser
di-erentes. Cin em0argo, =7 distante est lo descrito de la tendencia contempornea.
*n los tiempos actales, casi no !a# rea del derec!o Eentre ellas la procesal, sin dda
algnaE en donde no se !a#a e/presado # en algnos casos concretado, es-er$os por
prodcir o0ras "r&dicas integradoras. *s decir, a di-erencia de anta5o, el "rista
moderno !a invertido el camino. Las necesidades de la sociedad contempornea,
e/presadas en el incesante intercam0io de 0ienes # servicios a nivel local e
internacional, lo !an o0ligado a 0scar criterios "r&dicos =e !agan e/peditiva la tarea
de relacionarse con rapide$ # segridad, valor este 6ltimo en el =e el derec!o tiene
mc!o =e aportar.
+e-iri7ndose a este !istrico cam0io de rta en el pensamiento procesal contemporneo,
)%33*LL*TT4 a-irma:
L*s precisamente este no de los ms interesantes -enmenos de la !istoria antiga #
moderna de los ordenamiento s procesales eropeos: estos, =e en los siglos del
nacimiento # de la a-irmacin de los varios *stados nacionales, !an mani-estado so0re
todo na -er$a por decir as& centr&-ga de di-erenciacin de la matri$ originaria Ela
matri$ de la =e ensegida !a0laremosE estn a!ora mani-estando nevamente en
cam0io por decir as& na -er$a centr&peta de ni-icacin =e permite entrever
directamente, en em0rin, la -ormacin en la *ropa >ccidental de n ni-icado
derec!o procesal eropeoL 26
:na pre0a de cn radamente se trasmiten las tendencias "r&dicas en el mndo
contemporneo es el !ec!o de =e a=ello =e )%33*LL*TT4 avisora como tendencia
en *ropa es tam0i7n tema de preocpacin # concreti$acin en %m7rica. 2ace nos
a5os n grpo de los ms destacados procesalistas latinoamericanos, conectados a trav7s
del 4nstitto 40eroamericano de derec!o procesal, perge5aron n ordenamiento procesal
tipo para 40eroam7rica.
+esltado de tan am0icioso pro#ecto es la e/istencia de n )digo modelo 2, =e,
como s nom0re lo indica, !a servido como -ente de inspiracin para todas las
re-ormas legislativas =e se !an !ec!o en los 6ltimos a5os en esta parte de %m7rica. *l
)digo del 3roceso vigente en :rga# desde 1989 # el )digo 3rocesal )ivil del 3er6
de 1993 son, a gisa de e"emplo, e/presiones de tal in-lencia.
*s 0eno precisar =e "ams estvo en el esp&rit de =ienes redactaron el )digo
modelo propgnar la vigencia de n solo )digo continental o algo parecido. Lo =e
ss gestores 0scaron es a=ello =e precisamente empie$a a dar ss -rtos: ser na
re-erencia co!erente para las re-ormas legislativas =e se realicen en Latinoam7rica.
Le"anos =edaron los tiempos en =e los procesalistas levanta0an 0arricadas en de-ensa
de las institciones tradicionales. 2o# simltneamente se ataca a los mismos enemigos
comnes del proceso en distintos m0itos. )%33*LL*TT4 28, por e"emplo, !ace n
recento de lo a0srdo =e es mantener el medio pro0atorio al =e llama interrogatorio
-ormal # =e en nestro m0ito sele denominarse con-esin. 4nclsive propgna s
reempla$o por -rmlas originadas en el derec!o anglosa"n # tam0i7n en el derec!o
-ranc7s, en donde se plantea el llamado interrogatorio li0re. *s aprecia0le advertir =e
esa tendencia =e el maestro a0oga para el )digo de s pa&s #a es norma vigente en el
)digo 3rocesal )ivil perano 29.
3ara conclir esta introdccin al tema, nos parece interesante destacar la considera0le
importancia social =e tiene el derec!o procesal. De algna manera, el proceso de n
pa&s !a sido, es # ser n e/celente medio para reconocer s estado de desarrollo, s
ideolog&a predominante #, sin dda algna, s sitacin econmica # social.
*l proceso es cada ve$ ms el prodcto "r&dico de lo =e las sociedades necesitan para
solventar la vigencia de s derec!o material # asegrar, por esa v&a, la e-icacia del
*stado de Derec!o. 3or oposicin, el proceso es tam0i7n el instrmento de anlisis =e
nos permite reconocer el grado de in"sticia social =e s-re na comnidad a la =e se
niega o se retarda, sistemticamente, n acceso adecado al servicio de "sticia.
(.' LOS SISTEMAS PROCESALES
Lo anterior !a sido na mirada al proceso en el espectro de los sistemas "r&dicos. %!ora
interesa descri0ir cles son las tendencias ms -irmes # de-inidas en materia de
concepciones procesales, es decir, de a=el con"nto de principios e institciones =e
con-igran na determinada manera de !acer, proceso civil. *sto es lo =e reci0e el
nom0re de sistemas procesales.
*l pnto de partida para el anlisis de los sistemas procesales ms conocidos, pasa por
recordar la caracter&stica ms saltante del proceso. *ste, -inalmente, no es otra cosa =e
n instrmento destinado a !acer e-ectivos los derec!os materiales en na determinada
sociedad.
*sto podr&a signi-icar =e, de algna manera, el proceso no tiene na !istoria propia
sino ms 0ien n destino asignado por la natrale$a "r&dica, ideolog&a # -ines de los
derec!os materiales en na sociedad. Cin em0argo, si 0ien es indda0le =e los
derec!os materiales de-inen la trascendencia del proceso, este constit#e material para
la ela0oracin de na ciencia en tanto tiene categor&as, criterios clasi-icatorios,
institciones, m7todos de interpretacin, estrctra # an sistemas propios.
*n este conte/to, el cmo realice el proceso s -ncin instrmental respecto de los
derec!os materiales es determinante para la con-igracin de por lo menos dos sistemas
procesales claramente de-inidos. % continacin e/plicaremos cada no.
(.'&' El /1/3e6a 4ro2e/al 4r1va3H/312o
La ideolog&a li0eral, emergida de la +evolcin .rancesa, no solo in-l# en el
pensamiento pol&tico mndial, sino tam0i7n # de manera trascendente en las ciencias
"r&dicas #, por cierto, en el proceso.
*l postlado de li0ertad, por e"emplo, -e llevado al campo de los derec!os civiles, en
donde se a-irm =e estos eran de control # disposicin a0soltos # totales de ss
titlares, sin ning6n tipo de restriccin #, por eso, eran derec!os privados. *sta
consideracin se aplic tam0i7n en el m0ito procesal: si en el proceso civil se discten
derec!os civiles # estos son privados, entonces el proceso civil es tam0i7n na actividad
privada. 2asta mediados del siglo pasado, en toda *ropa se le sigi denominando
Cac!e der 3arteien N)osa de las 3artesA, como recerda )%33*LL*TT4 31.
*n el sigiente cap&tlo, al desarrollarse los principios =e orientan este sistema, se
advertir, con ma#or precisin, cles son ss caracter&sticas # rasgos ms pecliares.
(.'(' El /1/3e6a 4ro2e/al 4uDl121/312o
Lo oneroso # a0srdo del sistema privat&stico plante al procesalista la imperiosa
necesidad de n cam0io de rm0o. *n principio, la re-orma consisti en redcir el
considera0le apogeo de la escritra en el desarrollo de la actividad procesal. )omo na
alternativa de volverlo e/peditivo, se resolvi optar por la oralidad.
*l primer intento serio es el cdigo de procedimiento civil de 2annover de 18(1,
ela0orado por Ber!ard %dol- Gil!eim Leon!ardt. Cin em0argo, los =e resltan
a0anderados en la tendencia de re-orma son: el cdigo de procedimiento alemn
NPivilpro$essordnngA de 18,9 Ea6n vigente en nestros d&asE #, -ndamentalmente, el
cdigo de procedimiento astriaco vigente desde 1898, prodcto del talento de .ran$
Hlein.
*n las dos primeras d7cadas de este siglo, prcticamente todos los cdigos eropeos
Ee/cepto el espa5olE optaron por el predominio de la oralidad. *sta vigencia de la
oralidad -e el pnto de partida de la a-irmacin de n nevo sistema =e, por las
ra$ones =e se detallan a continacin, reci0e el nom0re de sistema p0lic&stico.
(9' DI#ERENCIA SUSTANCIAL ENTRE LOS SISTEMAS PRIVATSTICO y
PU%LICSTICO *&
La di-erencia entre los dos sistemas =e !emos descrito, nos parece se asienta en la
respesta a na pregnta espec&-ica: 9Si7n sirve a =i7n; Los s"etos =e act6an como
o0"eto de la pregnta son el *stado # los particlares. Dentro de na concepcin
privat&stica, el proceso es el medio a trav7s del cal el *stado concede a los particlares
la oportnidad de resolver s con-licto de intereses. 3or esta ra$n, como el *stado est
a disposicin de los particlares, el proceso, =e es el ve!&clo del servicio, est 0a"o el
control de =ienes lo reci0en, es decir, de los particlares.
Cin em0argo, la misma pregnta pede tener na respesta distinta. La trascendencia
social del proceso, e/presada en la presencia e/clsiva # !egemnica del *stado,
determin =e se advirtiera el carcter p60lico de a=el. 3ero no solo eso. F# pronto
se constat =e lo ms importante en el proceso no es =e los particlares resolvieran s
con-licto sino =e, a trav7s de 7l, el derec!o o0"etivo Ecreado por el propio *stadoE se
tornara e-ica$ # respetado, # asimismo, a trav7s de la e/igencia "dicial del
cmplimiento del derec!o o0"etivo, se lograra la pa$ social en "sticia.
)omo se advierte, tanto la e-icacia del derec!o o0"etivo como el -in de la pa$ social en
"sticia son e/traparticlares, # de algna manera, e/traprocesales, por as& decirlo. *s
as& como empie$a a a-irmarse la concepcin del proceso como n -enmeno p60lico #
se le considera s"eto a normas previstas por el *stado con anticipacin al con-licto,
normas =e tam0i7n son de natrale$a p60lica, entre otras ra$ones por s vocacin
imperativa.
)on lo dic!o, a la pregnta: 9=i7n sirve a =i7n;, la respesta empie$a a variar. %s&,
reslta =e las partes al en-rentarse en n con-licto de intereses 0rindan al *stado la
oportnidad de rea-irmar la e-icacia del derec!o o0"etivo para lograr la pa$ social en
"sticia. *n consecencia, el proceso pasa a ser na actividad p60lica, s"eto a normas
de derec!o p60lico.
Cin per"icio del desarrollo de los principios =e sstentan este sistema, es conveniente
destacar dos !ec!os. *n primer lgar, el sistema p0lic&stico !a pasado a ser en este
siglo la alternativa ms com6n # cient&-icamente ms acepta0le para el dise5o de n
determinado ordenamiento procesal, al pnto =e mantener n es=ema privat&stico es
signo de o0solescencia grave o agda, seg6n se mantengan vigentes ordenamientos
estrictamente ce5idos a las tesis decimonnicas del li0eralismo individalista, o a los
postlados romanoEcannicaEcomnes del ordo idiciarm privatorm.
*n segndo lgar, ca0e precisar =e este apogeo !a generado na parado"a Ecitada
anteriormenteE de considera0le importancia. Dado =e la tendencia contempornea en
materia de derec!o civil # comercial Enos re-erimos al derec!o material del cal el
proceso civil es s instrmentoE es retornar a los es=emas privatistas de !ace dos
siglos, !o# se rea-irma la vie"a tesis de considerar privad&simos tales derec!os
materiales. 3or otro lado, al !a0erse a-ian$ado el sistema p0lic&stico, reslta =e en la
actalidad al interior de na -ncin p60lica se discten derec!os privados.
(:' UNA ACLARACIN NECESARIA
% pesar de la marcada di-erencia entre no # otro sistema, descrita con ma#or detalle en
el sigiente cap&tlo en el cal se desarrollan los principios =e los orientan, es
importante aclarar =e no e/iste pa&s en donde algno de los sistemas se presente
=&micamente pro a nivel normativo, es decir, en posicin totalmente antagnica al
otro.
Cin per"icio de la claridad de s origen # de ss o0"etivos, los principios de no # otro
sistema selen intera-ectarse en n ordenamiento procesal en concreto, determinando
=e no se cono$ca n solo e"emplo de n ordenamiento =e !a#a optado # consegido
reglar la primac&a a0solta de n sistema procesal en n *stado.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
V1W LCa0ido es =e el derec!o procesal, como verdadera disciplina cient&-ica, es na
rama de creacin moderna. Sienes seg&amos los crsos niversitarios, en *spa5a o en
%m7rica, !asta la tercera d7cada de este siglo, no estdiamos Derec!o 3rocesal sino
3rocedimientosL N*D:%+D> <. )>:T:+*, .ndamentos del derec!o procesal civil,
Benos %ires, *diciones Depalma, 198(, pgina TK del 3rlogo escrito por Cantiago
Cent&s FelendoA.
V2W 84)>LUC )>K4*LL>, Doctrina general del derec!o civil, F7/ico, :nin
Tipogr-ica *ditorial 2ispanoE%mericana, 19'9.
V3W )ap&tlo K, 39.
V'W LN...A as& como las e/igencias sociales determinan el nacimiento del proceso, as&
tam0i7n prodcen el derec!o procesal, entendido como con"nto de reglas =e
esta0lecen los re=isitos # los e-ectos de a=elL N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4,
Cistema de derec!o procesal civil, t. 1, Benos %ires, :T*2%, 19'', pg. 31A.
V(W LN...A derec!o procesal no =iere decir, en de-initiva, otra cosa =e derec!o re-erente
al procesoO es, pes, el con"nto de normas =e tienen por o0"eto el proceso o =e
recaen so0re el procesoL <%4F* ):%C4, Derec!o procesal civil, Fadrid, 4nstitto de
*stdios 3ol&ticos, 1968, pg. 31A.
V6W *l derec!o procesal es LN...A el con"nto de normas =e -i"an el procedimiento =e se
!a de segir para o0tener la actacin del derec!o positivo, # =e determinan las
personas =e de0en someterse a esa "risdiccin # los -ncionarios encargados de
e"ercerlaL N2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, Tratado de derec!o procesal civil, t. 1,
Bogot, *ditorial Temis, 1961, pg. (8A.
V,W LDe lo anterior reslta =e el derec!o procesal no es solo el derec!o del proceso,
pes este no es ni el 6nico ni el ms importante concepto de a=el, a pesar de lo cal la
tradicin lleva al sector ma#oritario de la doctrina espa5ola a segir !a0lando de
derec!o procesal. %!ora 0ien, si se trata de identi-icar a na rama "r&dica atendiendo a
s concepto principal, =e es el poder "dicial o "risdiccin, # no a n concepto
s0ordinado, =e es el proceso, d&gase de na ve$: derec!o "risdiccionalL N<:%8
F>8T*+> %+>)% # otros, Derec!o "risdiccional, op. cit., pg. 21A.
V8W F4B:*L .*8*)2, Derec!o procesal penal, vol. 1, Barcelona, *ditorial La0or C.
%., 1961, pg. 2'.
V9W 2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, 8ociones generales de derec!o procesal civil,
Fadrid, %gilar C.%. de *diciones, 1966, pg. 6.
V11W L:4C L*B%P # L%)%FB+%, .iloso-&a del derec!o, Barcelona, Bosc!, )asa
*ditorial, 19(3, pg. 3,1.
V11W 3:+> )%L%F%8D+*4, 4nstitciones de derec!o procesal civil, vol. 1, Benos
%ires, *<*%, 1962, pg. 123.
V12W 2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, 8ociones..., op. cit., pgs. ( # 6.
V13W *:B*84> .L>+4%8, *lementos de derec!o procesal penal. Tradccin de
Leonardo 3rieto )astro, Barcelona, Bosc!, )asa *ditorial, 1933.
V1'W LLas le#es penales constit#en, en primer lgar, el is pniendi del *stado, en
segndo lgar la o0ligacin estatal de castigar. 3ara desempe5ar la primera -ncin
imponen a todos el imperativo de no tr0ar el e"ercicio de la "sticia criminalO para la
segnda, los imperativos se re-ieren a los rganos de la "sticia criminalL <%F*C
B>LDC)2F4DT, Teor&a general del proceso, Barcelona, *ditorial La0or C. %., 1936,
pg. ',A.
V1(W L% -in de -i"ar, sin em0argo, ss caracter&sticas -rente a la "risdiccin penal, nos
0astar recordar =e la "risdiccin civil en sentido amplio reali$a los distintos
derec!os, p60licos o privados, de los particlares o de los entes colectivos, p60licos #
privados.
LLa "risdiccin penal, en cam0io, reali$a n especial derec!o p60lico del *stado: el
derec!o s0"etivo de castigar, es decir, el derec!o del *stado de someter a pena a los
s"etos violadores de los preceptos penalesL N:go +occo, Tratado de derec!o procesal
civil, vol. 1, 3arte general, Bogot, *ditorial Temis C. %., 1983, pg. 88A.
V16W LLa posicin =e nos g&a a trav7s de aterradora cantidad de 0i0liogra-&a, en mc!a
de la cal lo =e ms dele es la contemplacin de cmo los atores no se -i"an en lo
=e ocrre en el otro campo[, es la de pro-ndi$ar en las di-erencias entre los dos
procesos N)%+8*L:TT4A, # de a!&, intentar e/traer s&ntesis en donde sea posi0leO pes
la ni-icacin total de los procesos es imposi0le, en tanto s0sista la ant&tesis entre las
ideas de [dolor[ Nde la penaA # [no dolor[ Nno penaAL NKY)T>+ .%4+R8 B:4LLR8,
Temas del ordenamiento, op. cit., t. 1, pg. 2,1A.
V1,W LN...A )on el 6nico propsito de contri0ir al estdio de tan comple"o pro0lema,
reiteramos las ideas 0sicas e/pestas desde el comien$o en el sentido de =e e/isten
conceptos -ndamentales =e, como los de accin, "risdiccin # proceso, no son
propios # espec&-icos de cada na de las ramas procesales en particlar sino =e
de0emos !o# reconocerlos como pertenecientes a la Teor&a general del proceso o =e
constit#en la pro0lemtica del derec!o procesal. )on esa 0ase conceptal nitaria, el
cient&-ico del Derec!o procesal civil, penal, la0oral, etc., pede tra0a"ar en s respectiva
disciplina particlar sin perder de vista ni olvidar el parentesco =e a todos los ne en el
tronco com6n: el Derec!o procesalL N*D:%+D> B. )%+L>C, L%cotaciones al
pro0lema de la nidad del derec!o procesalL, en: +evista de Derec!o 3rocesal.
N*stdios en Femoria de <ames Boldsc!midtA, Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores, 3]
# '] trimestre de 19(1, vol. 1, pgs. 181 # 182A.
V18W L3or eso, algnos sostienen =e: el derec!o procesal es 6nico cal=iera =e sea la
-orma =e adopte, o los principios =e le inspiren o el inter7s =e constit#a s
-inalidad: siempre !a0r n concepto "risdiccionalE=e por de-inicin es nitarioEO
siempre !a0r na accin, =e tam0i7n por de-inicin es nitaria, # siempre !a0r n
proceso, c#as variaciones procedimentales no peden alcan$ar a destrir la nidad
conceptal =e se postla. *n e-ecto, centrado el pro0lema en el proceso, se o0serva =e
esas variaciones e/isten en el mismo proceso civil Nv. gr.: la di-erencia procedimental
e/istente entre el procedimiento ordinario # el smarioA ms nota0les =e entre el
proceso penal # el proceso civilL N)%+L> )%+L4, Derec!o procesal, Benos %ires,
%0eledo 3errot, 196(, pg. 19A.
V19W L*l )digo procesal seco es 6nico para los procesos civil # penal N+iitte
gangs0alJ, 19'2A, # tiene organi$acin nitaria para los tri0nales e institciones
procesales civiles # penales comnes. *ste movimiento, =e 0sca la ela0oracin de
cdigos 6nicos, !a sido propgnado por los pa&ses escandinavos, # especialmente por
Cecia # .inlandia, so0re la 0ase Ldel mantenimiento de principios e institciones
comnes orgnicas # procesales, por ra$n de la persistencia en el respeto a las 0ases
sentadas en la Cveriges +iJes %llmiinna Lag de 1,3' NBins0rgEBr$elis, *Jel>-,
Lassen, Cimson, Bnin, +einiJainenAL NK. .%4+R8 B:4LLR8, Temas del
ordenamiento, op. cit., pg. 2,8. )itado por F%+)> B*+%+D> F>8+>M )%B+%,
3rincipios de derec!o procesal civil, Bogot, *ditorial Temis C. %., 1988, pg. 1A.
V21W L3rimera disposicin -inal.ELas disposiciones de este )digo se aplican
spletoriamente a los dems ordenamientos procesales, siempre =e sean compati0les
con s natrale$aL.
V21W LLos diversos sistemas "r&dicos corresponden a realidades sociales, econmicas,
pol&ticas, religiosas, morales, de las cales el derec!o act6a como elemento agltinante
ms =e como elemento ordenador. Las diversas -entes de las cales -l#e el derec!o,
ad=ieren en esos sistemas m# diverso signi-icado # "erar=&aL N*D:%+D> <.
)>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pgs. 13 # 1'A.
V22W F%:+> )%33*LL*TT4, *l proceso civil en el derec!o comparado, Benos
%ires, *diciones <r&dicas *ropaE%m7rica, 19,3, pg. '.
V23W LLa importancia de la [geogra-&a "r&dica[ para las tendencias de la investigacin en
ciencia "r&dica se desprende principalmente del !ec!o de =e, a0stra&do el derec!o
internacional #, en primer lgar, los principios generales del derec!o internacional, el
derec!o est siempre asociado a n territorio # a n poder estatal determinadoL NF4H*L
D:.+*884, # K4HT>+ H8%TT, )orrientes de la investigacin en las ciencias
sociales, Fadrid, *ditorial Tecnos`:nesco, 1982, pg. ',6A.
V2'W >CK%LD> %L.+*D> B>P%484, +espestas procesales, Benos %ires, *D4%+,
Cociedad %nnima *ditora, 1991, pg. 23(.
V2(W +*8* D%K4D, Trait7 7l7mentaire de droit civil compar7, 3aris, 19(1.
V26W F%:+> )%33*LL*TT4, *l proceso..., op. cit., pg. 11.
V2,W :n [)odice Tipo[ di 3rocedra )ivile per L[%merica Latina. NL:n [)odigo Tipo[ de
3roceso )ivil para %m7rica LatinaLA, 3ada, )edam C.p.%., 1991.
LTam0i7n a=& la doctrina ms moderna, va lc!ando, en e-ecto, por la a0olicin de los
instittos arcaicos # !o# en d&a decididamente sperados, como el interrogatorio -ormal
Lso0re !ec!os # art&closL de la parte, institto a0olido, precisamente, en .rancia en el
=into decenio de este siglo, # desconocido de los ordenamientos astriaco # alemn,
mientras el mismo permanece todav&a, # en na -orma ms r&gida # anticada =e en
4talia, en el ordenamiento espa5ol. La misma doctrina se 0ate tam0i7n, al mismo
tiempo, por la sstitcin de a=el institto por n procedimiento pro0atorio, el
interrogatorio li0re o sea la compartion persone4le de los -ranceses, anlogo de n lado
a la crossEe/amination anglosa"ona, # de otro lado a la 3arteiverne!mng introdcida en
%stria en 189(, # en %lemania, en Cecia, en 8orega, en Dinamarca, en 2ngr&a, en
3olonia # en otros lgares, en nestro sigloL NF%:+> )%3*LL*TT4, *l proceso... ,
op. cit., pgs. 13 # 1'A.
V28W L%rt&clo 213. %dmisi0ilidad.ELas partes peden pedirse rec&procamente s
declaracin. *sta se iniciar con na a0solcin de posiciones, atendiendo al pliego
acompa5ado a la demanda en so0re cerrado.
V29W L)onclida la a0solcin, las partes, a trav7s de ss a0ogados # con la direccin del
"e$, peden !acerse nevas pregntas # solicitar aclaraciones a las respestas. Drante
es te acto el "e$ pede !acer a las partes las pregntas =e es time convenientesL.
V31W F%:+> )%33*LL*TT4, *l proceso..., op. cit., pg. '6.
V31W *n mc!os procesalistas, el mismo criterio para clasi-icar los sistemas los lleva a
denominarlos de manera distinta. *spec&-icamente al sistema privat&stico lo denominan
sistema dispositivo #, al p0lic&stico lo llaman in=isitivo. *s el caso de 2:B>
%LC48% NTratado terico prctico de derec!o procesal civil # comercial t. 1, Benos
%ires, *diar, C. %., *ditores, 1963, pg. 11(A # F%+)> B. F>8+>M )%B+% Nop.
cit., pg. 3,A.
8o compartimos tal criterio. 8os parece =e tales conceptos estn ligados a los sistemas
pro0atorios correspondientes a n sistema procesal, en otras pala0ras, nos parece =e se
est sando el nom0re de n s0sistema para nom0rar a n sistema.
CAPTULO IV CAPTULO IV
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO DEL PROCEDIMIENTO LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO DEL PROCEDIMIENTO
*;' APUNTES SO%RE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
:na manera de ideali$ar el derec!o es decir =e es na ciencia de conceptos precisos,
estrctrados so0re la 0ase de n sistema =e los 0ica en el m0ito adecado, sitacin
=e a s ve$ permite tili$arlos para e/presar e/actamente lo =e el emisor desea #
comnicar al receptor con -idelidad el mensa"e o dato.
*sto es, ms o menos, lo =e cierta concepcin del pensamiento "r&dico !a pretendido,
!istricamente, !acer del derec!o, esto es, entenderlo como na ciencia -ormal
ela0orada so0re la 0ase de a0stracciones, c#o pnto de partida ideal son !iptesis, las
=e posteriormente de0en ser veri-icadas al ser contrastadas con la realidad, a -in de ser
asimiladas o descartadas del =e!acer cient&-ico.
Cin em0argo, n !e/gono Een tanto cmpla con s !iptesis de creacin 0sicaE ser
siempre n !e/gono, con independencia de s tama5o, color, 0elle$a o tilidad. 3or
eso, la geometr&a es na ciencia -ormal. *n cam0io, n acerdo de varias personas para
concretar n o0"etivo com6n es, "r&dicamente, la esencia de n contrato de sociedad.
Cin em0argo, atendiendo a la natrale$a del acerdo, considerando si el o0"etivo com6n
es o0tener lcro o no, evalando si este mismo o0"etivo es l&cito o no, estimando el
grado de -ormali$acin =e el acerdo alcance, en sma, apreciando estas # otras
Lpe=e5as variantesL, es per-ectamente posi0le =e este mismo acerdo no sea n
contrato de sociedad, a pesar de mantener s esencia. 2a# n sinn6mero de
modi-icaciones =e peden determinar s trans-ormacin a -igras "r&dicas distintas sin
necesidad de a-ectar s n6cleo.
% pesar de ello, nadie podr&a asegrar =e no se prodcir na discsin acad7mica
intermina0le so0re la natrale$a "r&dica de la -igra =e !a aparecido, inclsive si sige
siendo contrato de sociedad o #a no. Lo e/presado signi-ica =e los temas del derec!o
son a0rptos, comple"os, densos #, so0re todo, opina0les.
Cin em0argo, el "rista necesita apo#arse en categor&as o conceptos 0sicos para
desarrollar s investigacin, para !acerla si=iera veros&mil.
3ara ello parece importante advertirle =e sea consciente de =e tal constrccin se
ela0ora com6nmente so0re 0ases precarias. Keamos cles son.
*n alg6n momento del desarrollo !istrico del derec!o, se consider =e s estdio no
era otra cosa =e la 06s=eda de las verdades divinas, las =e se spone permanec&an
inmta0les en n mndo sperior, del cal !a0&a =e e/traerlas por medio de la ra$n,
en tanto -era posi0le. Can %gst&n # desp7s Canto Toms me"oraron la idea #
consideraron =e, en e-ecto, !a# tres clases de le#es: na le# eterna =e es la =e
go0ierna todo en tanto es volntad de Dios, na le# natral =e reside en la conciencia
del !om0re en tanto este es part&cipe del =e!acer divino # na le# !mana =e est
re-erida a las relaciones terrenas o mndanas.
*sta concepcin se completa con otras a-irmaciones adscritas al mismo pensamiento.
%s&, se dice =e la le# eterna no es pasi0le de conocimiento por el !om0re, pero este s&
pede acceder a la le# natral a trav7s de la ra$n. 3or otro lado, lale# !mana es
precisamente el prodcto de la aplicacin de la le# natral a la vida en sociedad.
*stas tesis, e/presiones de la in-lencia del derec!o romano so0re el pensamiento de los
doctores de la 4glesia, constit#en la matri$ de la =e se ntren los desarrollos
posteriores del derec!o occidental eropeo. *s a=& donde se aprecia la 06s=eda de
m7todos tendentes a encontrar cierto n6mero de conceptos o ideas centrales, -i"as,
inmta0les, =e sirvan de 0ase para la constrccin de n sistema "r&dico.
Cin em0argo, el !ec!o de =e el -enmeno "r&dico no sea otra cosa =e na especie del
-enmeno social, !a determinado =e todos los es-er$os Einclsive los
contemporneosE por dise5ar n sistema "r&dico so0re la 0ase de cierto n6mero de
categor&as 0sicas de aceptacin niversal !a#an -racasado.
Ci el -enmeno "r&dico es n -enmeno social espec&-ico, entonces es natral =e la
norma "r&dica solo sea na especie de la norma social. Ciendo as&, participa de toda s
sensi0ilidad, por tanto, es varia0le en el tiempo # en el espacio. %simismo, s
aceptacin o reconocimiento en na comnidad admite todos los matices. %s&, los
motivos de la ela0oracin de na norma "r&dica son distintos a los motivos =e Emc!o
tiempo desp7sE se tienen para pedir s aplicacin. M, para !acer e/tremo el e"emplo, no
ser&a de e/tra5ar =e -esen otros los motivos =e tviera el "e$ para aplicarla o no al
caso concreto en otro momento !istrico determinado.
Tomemos como e"emplo n concepto tili$ado en los cdigos ms importantes de
nestro ordenamiento "r&dico # de cal=iera =e recono$ca como antecedente al
sistema romanoEgermanoEcannico -ranc7s: el orden p60lico. Tal ve$ la idea ms e/acta
=e podemos tener de 7l es a=ella =e tenemos en nestra mente cando el concepto
no nos es pregntado. *s decir, sa0emos =7 es !asta =e nos lo pregntan. Cin
em0argo, cando =eremos per-ilar ss elementos 0sicos o distintivos, empie$a la
discsin, resltando imposi0le lograr n acerdo nnime so0re =7 es orden p60lico.
4nclsive algnos consideran =e es n concepto =e de0er&a ser eliminado del derec!o
1.
*l e"emplo del concepto orden p60lico es de plena aplicacin a n importante n6mero
de ideas "r&dicas prevalecientes en el derec!o contemporneo. Fc!o tiempo se !a
perdido en 0scar proposiciones =e constit#an verdades incontroverti0les so0re las
=e se asiente n determinado desarrollo o concepcin del derec!o. 4nclsive a6n se
sige perdiendo tiempo en discsiones originadas en la de-ensa de na tesis =e a s ve$
se sstenta en n a-orismo o principio reconocido # aceptado en la *dad Fedia Ean
cando "ams !a sido contrastado con la realidad de s 7pocaE pero postlado siglos
desp7s como verdad de-initiva, sin =e medie n anlisis so0re la di-erencia de
conte/tos !istricos entre el momento de s g7nesis # el de s aplicacin actal.
:n caso singlar est dado por los llamados principios generales del derec!o. Ce tiene
na idea con-sa de ellos. 3or n lado, sele considerrseles pilares 0sicos so0re los
=e se asienta na determinada concepcin del Derec!oO # por otro, se les considera n
desarrollo -rstrado de los estdios "r&dicos. La discsin se velve in-inita cando se
=iere identi-icar cles de los postlados tienen la calidad de principios. %n ms,
sele no !a0er el ms m&nimo consenso cando se plantea la necesidad de incorporar los
principios al ordenamiento positivo o s mantenimiento -era de 7l.
+e-iri7ndose a esta comple"idad, 3*M+%8> # )24%33484 a-irman:
LN ... A, las tesis constridas en derredor de los principios generales del derec!o no solo
selen estar impregnadas de n s0"etivismo re5ido con la investigacin cient&-ica, sino
=e adems ss mentores estn animados de n particlar esp&rit intransigente,
contrario a toda conciliacin # renente a cal=ier raciocinio =e no concerde con la
postra sostenida a ltran$aL 2
Los principios generales del derec!o no son verdades inmta0les e incontroverti0les,
originadas en n esp&rit sperior o en n grpo de sa0ios indisctidos, capaces de
desa-iar la -er$a destrctiva del tiempo #, por tanto, de ser edi-icios victoriosos en
medio de las rinas !meantes de na ciencia =e cada d&a reneva ss contenidos para
!acer e-ectiva s tilidad social. De !ec!o, los principios apenas son concepciones del
derec!o =e !an tenido n importante reconocimiento en n momento !istrico
determinado, con la s-iciente contndencia como para mantener s aceptacin relativa
en sociedades # tiempos distintos a a=ellos en los =e tvieron origen.
Cin em0argo, nada de lo dic!o garanti$a la 0ondad a0solta de s aplicacin # e-icacia.
42*+48B se re-er&a a este rasgo as&:
L*l tiempo modi-ica los principios -ndamentales igal =e cam0ia las reglas del
derec!o. ,Los principios de0en necesariamente cam0iar por=e no constit#en de
ning6n modo categor&as lgicas, sino =e son la concentracin de reglas materiales, #
las reglas cam0ian con las relaciones. )reer en la inmta0ilidad de los principios
acredita -alta de sentimiento cr&tico para el estdio de la !istoriaL 3.
3or otro lado, la re-erencia a los principios no tiene antecedentes considera0les en el
derec!o positivo. *n opinin de B%+D*LL% ', el reconocimiento normativo de los
principios solo data de 1,9,.
*&' LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
*n esta discsin acad7mica por darle a los principios generales del derec!o na
importancia sprema o n rasgo pe#orativo, es donde empie$a a desc0rirse =e atrs
de la pol7mica en torno de =7 # cles son los principios, est garnecida no solo la
importancia terica de estos, sino na e/traordinaria la0or de co0ertra de las
sitaciones l&mites en las =e el derec!o E-enmeno social al -inE sele ser atrapado por
la realidad sin tener na salida co!erente.
%s& opina so0re el tema D*L K*))24>:
LLo mismo en la es-era del Derec!o =e en todas las ramas del sa0er, corresponde, pes,
a la re-le/in cr&tica # -ilos-ica esa -ncin de reivindicar # aclarar los prespestos #
principios tcitos, los cales desaparecen -cilmente 0a"o el peso de la sperestrctra
del mndo emp&rico, #a veces parecen perdidos casi por completo. Tal -ncin no
responde tan solo a na e/igencia pramente terica, =e podemos llamar de "sticia
cognoscitiva, sino =e es necesaria tam0i7n con o0"eto de sministrar las normas
precisas para los casos particlares # los pro0lemas prcticosO en los cales algna =e
otra ve$, # cando menos se piensa, rev7lase imperiosamente la rgencia de acdir a
na nocin o a n principio de carcter general, para resolver na di-icltad o para
desentra5ar la verdadera natrale$a de n -enmenoL (.
M si a pesar de lo dic!o la importancia de los principios aparece disctida, advi7rtase la
-ncin trascendente =e estos tienen para la actividad reali$ada por el "e$. *sta, como
se sa0e, consiste en aplicar creativamente categor&as "r&dicas =e orienten # promevan
la vigencia del sistema "r&dico, pero con la de0ida adecacin a las caracter&sticas
propias del caso concreto # de los elementos e/ternos =e lo rodean.
3rcticamente no !a# sistema "r&dico contemporneo =e no !a#a acogido la teor&a del
Lde0er de -allarL, es decir, el ineldi0le de0er =e tiene el "e$ de resolver los casos
sometidos a s -ncin "risdiccional. Cin em0argo, rec7rdese =e tal actividad no
siempre tvo esta imposicin. 8o !ace ms de dos siglos, si n "e$ no ten&a la certe$a
de cmo de0&a resolver, pod&a no pronnciarse en ning6n sentido. 4nclsive con el
tiempo se desli$ na alternativa. *sta consisti en el derec!o del "e$ de solicitar
a/ilio al poder legislativo, cando se encontrara con n caso =e considera0a no
previsto en la legislacin vigente.
La necesidad de "sticia # de segridad "r&dica de la sociedad #, so0re todo, el
propsito de concretar la independencia del poder "dicial 6, impsieron al "e$ la
e/igencia de resolver sin ning6n elemento e/terno a s volntad. 3recisamente, la
reglacin normativa delL de0er de -allarL signi-ic proveer al "e$ de !erramientas
"r&dicas =e splieran los vac&os o de-iciencias normativas, pes no de esos remedios
para el "e$ o el int7rprete en general son los principios generales del derec!o.
3or otro lado, na de las -rstraciones eternas de los "ristas consiste en tener =e
admitir =e no !a# posi0ilidad de reglar en -orma completa todas las sitaciones =e
en la realidad se peden prodcir. M an en la !iptesis negada de =e tal encargo se
lograra, el "rista es consciente de =e m# prontamente el cam0io social convertir el
logro o0tenido en na neva -rstracin, tal ve$ ms pro-nda. 3or esta ra$n, es
imprescindi0le contar con medios =e alienten, =e impelan a anali$ar Nactali$arA la
norma positiva en la perspectiva del tiempo transcrrido desde =e se e/pidi !asta el
momento en =e se va a aplicar.
*ntre estos medios reconstit#entes # actali$ado res del derec!o positivo, se centan
los principios generales del derec!o, los =e act6an como Lorganismo respiratorioL,
seg6n la -rase de 3>L%))> recordada por D*L K*))24> ,.
:n tema inconclso so0re los principios generales del derec!o es s 0icacin en el
sistema "r&dico. 3ara algnos son categor&as a0stractas =e reposan -era del derec!o
positivo, inclsive las cali-ican como e/presin trascendente del llamado derec!o
natral. >tros, manteni7ndolos -era del derec!o positivo, consideran =e son prodcto
del decantamiento !istrico del pensamiento "r&dico. *stiman =e se trata de a=ellas
ideas speriores, inmanentes # -i"as ms all del devenir de la dinmica social. :na
variante la asmen =ienes consideran =e son n prodcto cient&-ico del derec!o, es
decir, es lo =e =eda de los avances en la doctrina # la "risprdencia niversales. *sta
-ncin de los principios como -ente spletoria del derec!o pero sin reconocimiento en
el derec!o positivo es compartida, entre otros, por D4*P 34)%P> 8.
>tro sector considera =e los principios estn incorporados a la norma positiva, siendo
inmanentes al derec!o concreti$ado en la norma o0"etiva, ra$n por la cal lo =e se
re=iere es na interpretacin de ella para desc0rirlos, por lo menos en a=ellos casos
en =e no sean evidentes. La tesis se sstenta en el !ec!o =e n sistema normativo es
completo # armnico en s& mismo, por tanto, no es -acti0le considerar =e tiene lagnas.
*sta concepcin privilegia n principio llamado tam0i7n Lnorma de clasraL, =e tiene
como -ncin esencial integrar el sistema. La norma es: Ltodo lo =e no est pro!i0ido,
est permitidoL.
Tam0i7n es n tema disctido Edesde na ptica prospectiva precisar si los principios
de0en estar reglados, o simplemente es s-iciente =e se repte necesario =e tengan
reconocimiento como ideas "r&dicas trascendentes. 8os parece =e los principios no
solo no tienen necesidad de estar incorporados al derec!o positivo, sino =e adems se
de0ilita considera0lemente s -ncin integradora # enri=ecedora [del sistema "r&dico,
si se e/ige como cestin previa s reconocimiento en el derec!o positivo.
%!ora 0ien, na 6ltima discsin so0re el tema es si solo e/isten los principios del
derec!o generales o es posi0le admitir la e/istencia de principios espec&-icos
orientadores de na determinada disciplina "r&dica. 8osotros consideramos =e en este
tema se !a constrido arti-icialmente na pol7mica innecesaria. Los principios generales
del derec!o orientan e in-orman todo el derec!o, sin em0argo, tal calidad no o0sta para
=e !a#a otros de distinto alcance, en tanto son l&neas vectoriales # e/plicativas de las
tendencias o posiciones de las diversas disciplinas =e con-orman el con"nto de las
ciencias "r&dicas.
.inalmente, los principios generales del derec!o peden ser e/tralegales, pero en ning6n
caso son e/tra"r&dicos. Ciendo as&, se trata de -enmenos "r&dicos =e tienen como
-nciones: crear, interpretar e integrar el sistema "r&dico. %!ora 0ien, tales -nciones
solo se peden cmplir en tanto los principios sean normas -ndamentales,
trascendentes, niversales, tpicas, sin =e esencialmente sean positivas.
*stas -nciones son tan importantes para el derec!o =e s e"ercicio no pede de"arse al
desgo0ierno # al caos. *s imprescindi0le =e los mecanismos de generacin del derec!o
se s"eten a patas o0"etivas, precisamente esas normas orientadoras # atocreativas
estn e/presadas en los principios generales del derec!o. %s& lo e/presa tam0i7n
2*+8U8 K%L*8)4% +*CT+*3> 9.
*(' LOS PRINCIPIOS PROCESALES
Los principios procesales Ee/presin monodisciplinaria de los principios generales del
derec!o #a desarrolladosE vistos en s con"nto # al interior de n ordenamiento sirven
para descri0ir # sstentar la esencia del proceso, # adems poner de mani-iesto el
sistema procesal por el =e el legislador !a optado. *s esta tam0i7n la ra$n por la =e
aparecen en el -rontis de n ordenamiento, en s t&tlo preliminar. *sta es na opinin
=e comparte *4C8*+ 11. Cin em0argo, lo e/presado no o0sta para reconocer =e !a#
varios principios procesales =e podr&an no aparecer en n cdigo, pero =e sin dda
-orman parte de la sistemtica de este, inclsive de la concepcin del proceso =e los
legisladores !an optado.
*n de-initiva, los principios procesales acogidos en n cdigo son e/presiones de na
determinada tendencia. % pesar de ello, de0e advertirse =e s aplicacin e/ige na
interpretacin re-le/iva =e trascienda s sentido literal o !istrico cada ve$ =e sean
tili$ados, privilegindose los valores vigentes en la sociedad al momento de s
aplicacin. *stamos a0ogando por la relativi$acin de los conceptos # de los principios
procesales. *s indispensa0le =e el "e$ advierta =e los principios son patas
orientadoras de s decisin, en tanto este los somete al cote"o con las necesidades # los
intereses sociales al tiempo de s so.
3roponemos na interpretacin creativa de los principios, =e los !aga concordar con
los valores vigentes en la sociedad # en s dinmica en n momento !istrico
determinado. :n principio procesal acogido en n cdigo ser 6til en tanto penetre en la
escena misma de la vida, se ntra del drama diario de na comnidad =e aspira a ser
me"or #, en de-initiva, permita al "e$ decidir en "sticia el caso concreto.
3or lo dems, cando descri0imos n principio del proceso estamos !aci7ndolo desde
na perspectiva institcional, es el anlisis del proceso como -enmeno "r&dico. Cin
em0argo, esta apreciacin vlida no o0sta reconocer =e desde la ptica del s"eto de
derec!o, los mismos principios del proceso selen ser a s ve$ derec!os 0sicos de este,
reglarmente de natrale$a constitcional.
*n las sigientes l&neas vamos a desarrollar lo =e !emos denominado principios del
proceso # principios del procedimiento. Los primeros son a=ellos indispensa0les para
la e/istencia de n proceso, sin ellos este carecer&a de elementos esenciales para ser
admitido como tal. Los segndos, en cam0io, son los =e caracteri$an e identi-ican la
presencia de n determinado sistema procesal, en concordancia con lo e/presado en el
cap&tlo anterior a propsito precisamente de los sistemas procesales.
**' LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
)omo se e/pres en el prra-o anterior, estos principios sstentan la esencia de lo =e es
n proceso "dicial, al e/tremo =e s presencia en n ordenamiento procesal es
correspondiente con la natrale$a "r&dica de este. Keamos cles son # en =7
consisten, no sin antes advertir =e la lista podr&a no estar completa, atendiendo a los
distintos tratamientos =e el tema sele reci0ir.
**'&' Pr1n2141o 5e la eB2lu/1v15a5 y oDl10a3or1e5a5 5e la 8un217n Eur1/51221onal
8o es ms =e lo =e s mismo nom0re indica. 8adie pede irrogarse en n *stado de
derec!o la -ncin de resolver con-lictos de intereses con relevancia "r&dica, sea en
-orma privada o por acto propio. *sta actividad le corresponde al *stado a trav7s de ss
rganos especiali$ados, este tiene la e/clsividad del encargo. *l principio signi-ica,
adems, =e si na persona es empla$ada por n rgano "risdiccional, de0e someterse
necesariamente al proceso instarado contra 7l. *s ms, para cando el proceso aca0e,
dic!a persona estar tam0i7n o0ligada a cmplir con la decisin =e se e/pida en el
proceso del cal -orm parte. *n cal=iera de am0os casos, ni s actividad ni s
omisin podrn li0erada de la o0ligatoriedad de cmplir con lo =e se decida. 3odr ser
compelida a ello, por medio del so de la -er$a estatal.
**'(' Pr1n2141o 5e la 1n5e4en5en21a 5e lo/ 7r0ano/ Eur1/51221onale/
La 6nica posi0ilidad de =e n rgano "risdiccional En "e$ peda cmplir a ca0alidad
con s -ncin social de resolver con-lictos de intereses # procrar la pa$ social es
intentando =e s actividad no se vea a-ectada por ning6n otro tipo de poder o elemento
e/tra5o =e presione o altere s volntad, es decir, s -acltad para decidir.
Ci n "e$ no es so0erano en la decisin =e de0e tomar para resolver n caso concreto,
signi-icar =e .el proceso "dicial solo es n prete/to para protocoli$ar na in"sticia, la
=e !a0r sido o0tenida por ese -actor e/terno =e pervierte la volntad del "$gador.
De esta manera se e/presa D*K4C *)2%8DY%:
LToda intervencin =e trate de desviar s criterio en cal=ier sentido, peca contra 7l #
!ace desvirtar la esencia misma de s cargo. 3or eso nada ms opro0ioso =e la
e/istencia de "eces pol&ticos, de -ncionarios al servicio de los go0ernantes o de los
partidosL 11.
**'*' Pr1n2141o 5e 164ar21al15a5 5e lo/ 7r0ano/ Eur1/51221onale/
La pala0ra imparcialidad se origina en el voca0lo impartial =e signi-ica L=e no es
parteL. *n realidad, la etimolog&a es 6til para identi-icar la e/igencia de =e el rgano
"risdiccional est7 a0soltamente desa-ectado respecto de lo =e es materia del con-licto
de intereses, # tam0i7n de cal=ier relacin con =ienes participan en 7l. %n cando
desde n pnto de vista valorativo esta a-irmacin pede parecer tatolgica, reslta
o0vio =e el "e$ no pede ser parte en el proceso =e va a resolver.
Cin em0argo, contra lo =e se cree, la imparcialidad no solo es na calidad =e de0e
tener el rgano "risdiccional, sino tam0i7n impone n de0er a todos los =e participan
en la actividad "dicial de proteger tal estado, compromiso =e alcan$a a las partes
interesadas en el con-licto contenido en el proceso "dicial. *s "r&dicamente pni0le
=e algien intente violentar la imparcialidad del rgano "risdiccional, sea con
propestas irreglares o de cal=ier otra -orma.
3recisamente, cando el principio de imparcialidad se ve a-ectado lego de iniciado el
proceso, las partes o el mismo rgano "risdiccional peden resolver el pro0lema
pidiendo =e el proceso pase a otro rgano o de"ando Epor decisin propiaE de
tramitarlo, respectivamente.
**'+' Pr1n2141o 5e 2on3ra512217n o au51en21a D1la3eral
Tam0i7n se le conoce con el nom0re de principio de 0ilateralidad #, como s nom0re lo
indica, consiste en =e todos los actos del proceso de0en reali$arse con conocimiento de
las partes, an cando ms espec&-icamente =eremos decir =e todo acto procesal de0e
ocrrir con la in-ormacin previa # oportna a la parte contraria.
%dvi7rtase =e lo trascendente es el conocimiento: la actividad =e el noticiado o
in-ormado realice desp7s de prodcido el acto in-ormativo pede o no presentarse 12.
*ste es n tema secndario, lo importante es =e conoci el acto en el momento
oportno. *sta es la ra$n por la =e el principio en estdio est directamente ligado al
o0"eto de la noti-icacin procesal.
*n los estdios procesales contemporneos, se considera la e/istencia de n de0er del
empla$ado de comparecer. *s decir, as& como toda persona tiene el derec!o de recrrir
al *stado pidiendo ttela "risdiccional, tam0i7n cal=ier persona tiene el de0er de
comparecer cando, en e"ercicio de dic!a ttela, otra persona le pide al *stado lo
emplace para el inicio de n proceso.
%nte la imposi0ilidad de reglar na sancin personal contra =ien no comparece Edado
=e tal acto importar&a na violacin a la li0ertad individalEla doctrina tam0i7n !a
evolcionado, por eso a!ora los ordenamientos procesales modernos !an optado por=e
los mecanismos de sancin de la re0eld&a o contmacia sean ms en7rgicos #, so0re
todo, re-eridos a la sitacin procesal del empla$ado, la =e s-re n disvalor cando
este no comparece, a tal e/tremo =e 0ien pede signi-icar =e pierda el proceso.
*ste principio es tan esencial al concepto del proceso =e prcticamente lo identi-ica.
%s& se e/presa tam0i7n *4C8*+ 13. 8 o !a# posi0ilidad de tramitar vlidamente n
proceso si es =e este no consiste en n intercam0io de posiciones, -ndamentos,
medios pro0atorios, alegatos de los interesados # directamente a-ectados con lo =e se
reselva al -inal de este. +eiteramos, la idea prevaleciente no es =e se prod$ca en la
prctica el contradictorio, sino =e las partes tengan el derec!o pleno e irrestricto de
e"ercerlo, en consecencia, el principio de contradiccin es a0stracto.
)omo resltado directo de este principio, podemos decir =e en na sociedad civili$ada
na sentencia Ela decisin =e reglarmente se e/pide al -inal de n proceso "dicialE
solo prodce e-ecto respecto de las personas =e !an participado en 7l e"erciendo ss
derec!os o pdiendo !a0erlos e"ercido. *n concreto, este principio signi-ica =e n
proceso solo ser vlido desde s inicio, en tanto el demandado sea empla$ado
correctamente # se le conceda el tiempo necesario para =e conteste la demanda,
pre0e, impgne # alege al igal =e el demandante, drante el transcrso de todo el
proceso.
%-irmamos =e Esalvo sitaciones e/cepcionales previstas por la norma procesalE en n
proceso n "e$ no e/pedir decisin =e a-ecte a las partes sin antes conocer cl es la
posicin de estas al respecto, o por lo menos !asta no !a0erles concedido la oportnidad
de e/presarla.
**',' Pr1n2141o 5e 4uDl1215a5
*sta ve$ el concepto p60lico no est tomado en el sentido de di-sin, sino simplemente
en n sentido contrario a reservado. La actividad procesal es na -ncin p60lica, en
virtd de lo cal, constit#e na garant&a de s e-icacia =e los actos =e la con-orman
se realicen en escenarios =e permitan la presencia de =ien =isiera conocerlos.
*l servicio de "sticia de0e dar mestras permanentes a la comnidad de =e s
actividad se desenvelve en n am0iente de claridad # transparencia. 3ara ello, no !a#
me"or medio =e convertir en actos p60licos todas ss actaciones. *ste conocimiento
por parte de los "sticia0les de la actividad "dicial, les concede la segridad de =e el
servicio se 0rinda correctamente.
)onviene recordar =e esta p0licidad no estvo siempre presente en el proceso civil.
%l contrario, se trata de na con=ista pol&tica respecto del proceso secreto e impositivo
=e estvo vigente en la legislacin eropea de !ace algnos siglos. )ierto es tam0i7n
=e a la -ec!a s reconocimiento es casi nnime.
*l principio de p0licidad admite e/cepciones, las =e van a depender menos del
proceso # ms de la natrale$a de la pretensin =e se discte. %s& lo e/presa F4LL%+
1' =ien sigiendo el criterio germnico encentra tres clases de p0licidad: na
general Nallgemeine >e"<enlic!JeitA, na mediata Nmittel0are >e"<entlic!JeitA # na
inmediata N3artteioe"<entlic!JeitA. *s decir, na p0licidad para todos, otra para algnos
# otra e/clsivamente para las partes. *sta 6ltima se presenta, por e"emplo, en los casos
de divorcio por casal, -iliacin # en a=ellos en los =e el "e$ considere necesaria tal
restriccin.
*l -ndamento del principio de p0licidad es =e el servicio de "sticia es n servicio
social. *sto signi-ica =e lo =e ocrre en los tri0nales no es de inter7s e/clsivo de
los litigantes, sino de la sociedad. S7 se !ace para =e se reselvan los con-lictos Ees
decir, cmo se tramiten los procesosE es na in-ormacin =e de0e ser conocida por la
comnidad. )on tales datos, podr esta0lecerse na relacin de con-ian$a entre los
rganos "risdiccionales # s comnidad.
3recisamente no de los ms graves de-ectos del servicio de "sticia es =e s actividad
sele ser n rito ininteligi0le # oscro para el cidadano com6n. De all& a la
descon-ian$a en s -ncionamiento solo !a# n paso. 3or cierto, la p0licidad anotada
no signi-ica =e todos los actos procesales de0en estar a disposicin del niverso de la
comnidad, a=7lla solo de0e alcan$ar a a=ellos aspectos =e garanti$an la idoneidad
de s desarrollo.
Lo e/presado tampoco descarta =e en sede civil # solo por e/cepcin !a#a actividades
=e de0an reali$arse en privado para garanti$ar esta ve$ el !onor, el decoro o la
intimidad de algnas personas. *n estos casos, es pertinente la cita de F4LL%+ para
di-erenciar los grados de mani-estacin del principio de p0licidad.
**'-' Pr1n2141o 5e oDl10a3or1e5a5 5e lo/ 4ro2e5161en3o/ e/3aDle215o/ en la ley
La norma procesalEe/presin concreta del derec!o procesalE es de derec!o p60lico. *sta
a-irmacin nos condce a otra =e sele ser repetida en los considerando s
N-ndamentosA de las decisiones "diciales, seg6n la cal las normas procesales son de
orden p60lico. Cin em0argo, tal aseveracin no es rigrosamente e/acta. )asi todas las
normas procesales contienen prescripciones de o0ligatorio cmplimiento, pero este
rasgo no es a0solto. 2a# algnas normas procesales =e reglan opciones a e-ectos de
=e los interesados decidan la actacin ms pertinente a ss intereses, en tal condicin
no peden ser de orden p60lico, sin em0argo, por tal !ec!o no de"an de ser normas
procesales, es decir, de derec!o p60lico.
*ntre las normas procesales son e"emplos t&picos de a=ellas de o0ligatorio
cmplimiento, es decir, imperativas, las =e proveen la reglacin del procedimiento
=e se de0e segir para condcir la solcin "dicial del con-licto a s -in natral o la
decisin del "e$. Las partes, en el primer caso, no peden convenir na tramitacin
Ena v&a procedimentalE distinta a la prevista en la le# procesal, salvo =e e/presamente
# de manera e/cepcional la misma norma conceda v&as alternativas.
**'.' Pr1n2141o 5e la 6o31va217n 5e la/ re/olu21one/ Eu5121ale/
La -ncin "risdiccional como actividad e/clsiva del *stado aespec&-icamente de ss
rganos "dicialesa es n instrmento de pa$ # de segridad social. Cin em0argo, na
0ena parte de ss institciones "diciales estn dise5adas para impedir =e la atoridad
del *stado se convierta en dictadra, es decir, para =e los derec!os del cidadano no
sean 0rlados por el e"ercicio ar0itrario del imperio del *stado en sede "dicial.
8o !ace ms de dos siglos, los "eces no esta0an o0ligados a -ndamentar ss
decisiones, es decir, e"erc&an s -ncin # resolv&an a partir de s inticin de lo "sto.
Todo el sistema de resolcin de con-lictos se sstenta0a en cn a-inada tviera n
"e$ s sind7resis. Cin em0argo, na de las con=istas ms importantes, no solo
procesales sino del constitcionalismo moderno, !a consistido en la e/igencia dirigida
al "e$ en el sentido de =e de0e -ndamentar todas # cada na de ss decisiones, salvo
a=ellas =e, por s propia natrale$a, son simplemente implsivas del trnsito
procesal.
:na e/igencia de este tipo impone a los otros protagonistas del proceso na serie de
de0eres. %s&, las partes de0ern sstentar todas las peticiones =e -ormlen, o todas las
a0solciones =e realicen a los planteamientos de la otra parte. %simismo, las partes
de0ern -ndamentar los medios impgnatorios =e sen, garanti$ando as& n sistema
procesal co!erente, lgico # racional.
D*K4C *)2%8DY% re-iri7ndose a este principio a-irma:
LDe esta manera se evitan ar0itrariedades # se permite a las partes sar adecadamente
el derec!o de impgnacin contra la sentencia para los e-ectos de la segnda instancia,
plantendole al sperior las ra$ones legales # "r&dicas =e desvirt6an los errores =e
cond"eron al "e$ a s decisin. 3or=e la resolcin de toda sentencia es el resltado
de las ra$ones o motivaciones =e en ellas se e/plicanL 1(.
*n el caso perano, la )onstitcin 3ol&tica de 1993 16 regla este principio.
**'9' Pr1n2141o 5e la 2o/a Euz0a5a
Ci el -in a0stracto del proceso es la pa$ social en "sticia, tal encargo solo va a poder ser
cmplido cando las decisiones "diciales no admitan ning6n cestionamiento, es decir,
cndo los o0ligados con ellas las cmplan, sea espontneamente o a trav7s del so de
la -acltad coercitiva del *stado.
3ara =e los -ines del proceso se concreten es indispensa0le =e la decisin -inal =e se
o0tenga en este sea de e/igencia ine/ora0le. *sta calidad de indiscti0ilidad # de
certe$a en s contenido es na atoridad intr&nseca =e acompa5a a las resolciones
"diciales # reci0e el nom0re de cosa "$gada. 3or cierto, no todas las decisiones 6ltimas
de n proceso estn investidas de la atoridad de la cosa "$gada, esta solo se presenta
en a=ellas resolciones en las =e !a#a n pronnciamiento so0re el -ondo, es decir,
so0re el con-licto =e s0#ace en el proceso.
Cin em0argo, es importante !acer na precisin a lo e/presado en el prra-o anterior.
2a# algnas resolciones =e e/cepcionalmente ad=ieren la atoridad de la cosa
"$gada, a pesar de no re-erirse al con-licto de -ondo, es decir a la -nda0ilidad de la
pretensin. 8os estamos re-iriendo a a=ellas decisiones =e declaran la improcedencia
de la demanda, sstentadas en na in-raccin procesal Nreglarmente conectada con la
pretensinA =e #a no pede ser resarcida por el demandante. Con los casos, por
e"emplo, de las resolciones =e declaran -ndadas na e/cepcin de prescripcin o de
cosa "$gada.
:n re=isito adicional para =e la atoridad de la cosa "$gada acompa5e a na
resolcin es =e se presente algna de estas sitaciones: sea =e se !a#an agotado
todos los medios impgnatorios pasi0les de ser dedcidos contra ella, sea =e se trate de
na resolcin inimpgna0le o =e !a#a transcrrido el pla$o legal correspondiente sin
!a0erse interpesto impgnacin algna contra esta. *s decir, es n re=isito =e la
resolcin sea 6ltima, a pesar de lo cal, anotamos =e doctrina reciente no descarta, en
determinadas circnstancias, s revisin"dicial 1,.
+eiteramos lo e/presado a propsito del principio de contradiccin, la decisin "dicial
so0re el -ondo solo a-ecta a =ienes !an participado en el procesoO solo en casos
e/cepcionales tiene n alcance erga omnes Npara todosA, como en los procesos so0re
patrocinio de intereses di-sos, siempre =e la decisin sea so0re el -ondo # -avora0le a
los demandantes. *sta es la opcin tomada por el )digo 3rocesal )ivil 3erano 18.
*+' PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
)omo #a se e/pres, los principios del procedimiento sirven para descri0ir la natrale$a
# contenido de los sistemas procesales civiles =e -eron desarrollados en el cap&tlo
anterior. 3or esta ra$n, los principios =e a continacin se detallan los !emos dividido
atendiendo precisamente a los sistemas procesales #a descritos. %s&, se citarn en primer
lgar los principios del procedimiento =e orientan n sistema privat&stico #,
posteriormente, los =e in-orman # orientan n sistema p0lic&stico.
3ese a =e la a-irmacin sea reiterativa, no de0e olvidarse =e la !istoria del derec!o
procesal no conoce n solo caso de vigencia real # e-ectiva de n ordenamiento procesal
en el =e algno de los dos sistemas procesales est7 presente sin ser a-ectado por el otro.
)omo #a se e/pres, los sistemas citados no se presentan =&micamente pros, lo =e
sele !a0er son tendencias ms o menos de-inidas =e permiten advertir la primac&a de
no so0re otro.
*+'&' Pr1n2141o/ 5el 4ro2e5161en3o Iue or1en3an un /1/3e6a 4r1va3H/312o
*+'&'&' Pr1n2141o 5e la 1n121a31va 5e 4ar3e' Fs all de ss 0ondades o de-ectos,
insistimos en =e ning6n sistema procesal pede ser acogido en s integridad # con
e/clsin del otro. La m/ima de =e todo e/tremo es per"dicial tiene en este caso
mc!o sentido. %s& Esin per"icio del sistema procesal civil del =e se trateE, siempre
ser indispensa0le =e na persona e"er$a s derec!o de accin como pnto de partida
de la actividad "risdiccional del *stado. 4nclsive !a# algnas e/presiones =e a
manera de a-orismos recorren los estdios procesales, reiterando la necesidad de la
actacin particlar como pnto de partida de n proceso "dicial Nnemo ide/ sine
actore Vno !a# "e$ sin actorW o Do Jein Hlager ist, da ist ac! Jein +ic!ter Vdonde no
!a# demandante, no !a# "e$WA.
%l principio de la iniciativa de parte sele denominrsele tam0i7n en doctrina principio
de la demanda privada, para signi-icar la necesidad de =e sea na persona distinta al
"e$ =ien solicite ttela "r&dica.
)%+8*L:TT4 se re-iere a este principio de la sigiente manera: LN...A la iniciativa de
las partes es indispensa0le no solo para pedir al "e$ la providencia, sino tam0i7n para
poner ante s vista los !ec!os de la casa. LCin este perro de ca$aL el "e$ no llegar&a
nnca a desc0rir4os por s& mismo. Se a6n en las rar&simas !iptesis en =e podr&a
lograr4o no lo de"a la le# o0rar por s&, depende no de la consideracin de =e en los
procesos civiles la "sticia sea n asnto de las partes, sino de =e, si no se pone a s
cargo el riesgo de la iniciativa en este terreno, no peden las partes ser s-icientemente
estimladas en s cometido de mediadoras entre los !ec!os # el "e$ N...AL 19.
% pesar de =e !o# sea n asnto del pasado, de0e recordarse =e el principio de la
iniciativa de parte marc la di-erencia sstancial entre los sistemas procesales
occidentales Ncivil laD # common laDA # el sistema de los pa&ses orientales. *n este
6ltimo se regla, para algnos casos espec&-icos, el inicio del proceso por acto del
mismo tri0nal, como lo descri0e )%33*LL*TT4 21.
*l )digo 3rocesal )ivil perano 21 acoge el principio estdiado, con algnos
agregados =e vale la pena destacar. Dentro de na concepcin cient&-ica pero a la ve$
clsica del proceso, la norma citada e/ige =e =ien e"er$a s derec!o de accin de0e
a-irmar Eno acreditar ni pro0ar, solo a-irmarE =e tiene inter7s # legitimidad para o0rar.
*s decir, de0e invocar =e s con-licto no tiene otra solcin =e no sea la intervencin
del rgano "risdiccional #, asimismo, =e el proceso se va a desarrollar entre las
mismas personas =e -orman parte del con-licto material o real =e dio lgar al proceso
o entre =ienes de ellas deriven ss derec!os.
%dvi7rtase =e a pesar de la rigide$ del principio, la misma norma comentada regla las
e/cepciones a la e/igencia de invocar inter7s # legitimidad para o0rar. Cin em0argo, en
ning6n caso las e/cepciones antes re-eridas a-ectan el principio estdiado, c#a solide$
no admite ddas.
*+'&'(' Pr1n2141o 5e la 5e8en/a 4r1va5a. *n estricto, este principio es n complemento
del descrito anteriormente. %s& como el proceso civil e/ige como pnto de partida n
acto del demandante, concretamente la demanda, as& tam0i7n la actitd procesal =e
va#a a asmir el demandado pertenece a este, con la misma e/clsividad =e en el caso
de la demanda. 8ada podr decir el rgano "risdiccional en respesta a la pretensin
intentada ante 7l por el demandante contra el demandadoO siempre ser este 6ltimo
=ien e"er$a Esi le interesaE s derec!o de de-ensa.
*sta sitacin se !ace ms evidente en el caso de na de las -ormas =e toma el derec!o
de de-ensa, nos re-erimos espec&-icamente a la e/cepcin. *sta institcin consiste en el
alegato del demandado de =e la relacin procesal =e el demandante pretende
esta0lecer con 7l se encentra viciada. 3or ra$ones ms ligadas a la tradicin =e a la
tilidad real de las institciones, se admite pac&-icamente =e la interposicin de na
e/cepcin es n acto =e le corresponde # pertenece con e/clsividad al demandado.
)%33*LL*TT4 e/presa =e la necesidad de =e la e/cepcin sea planteada por el
demandado tiene na tradicin seclar, c#o origen la 0ica en el derec!o italianoE
cannico # en el com6n. Cin em0argo, al momento de sstentar la ra$n de esta
sitacin, e/presa generalidades =e no compartimos 22.
Cin per"icio de participar de la opinin de =ienes consideran =e el principio
estdiado no es otra cosa =e na e/tensin del principio de la demanda privada, nos
parece a0srdo continar cre#endo =e la idea de mantener la restriccin al e/clsivo
e"ercicio privado de na institcin como la e/cepcin, impide al "e$ pronnciarse
o-iciosamente so0re la valide$ de na relacin procesal o so0re la posi0ilidad de
e/pedirse n pronnciamiento vlido so0re el -ondo. Fc!as veces la contradictoria
evolcin del pensamiento procesal se de0e a na tendencia m# arraigada en los
"ristas de rendir clto a la !istoria antes =e a las necesidades sociales.
*n el caso del derec!o procesal, la opcin por la tradicin en desmedro de la o0tencin
de "sticia es tan dramtica como a0srda. Ci la e/cepcin est ligada a la valide$ de la
relacin procesal, entonces el inter7s de s declaracin es ms intenso # trascendente
=e el inter7s de las partes, por tanto, no !a# ra$n para pro!i0irle al "e$ la -acltad
o-iciosa de declarar la invalide$ de la relacin procesal.
3or cierto, no !a# a0soltamente ningna necesidad de navegar contra la corriente #
pedirle al "e$ na declaracin o-iciosa so0re la e/cepcin. Bastar =e el "e$ detenga
la continacin del proceso al e/istir n de-ecto omisin en alg6n elemento 0sico de
la relacin procesal, para =e el o0"etivo se !a#a cmplido, esto es: concederle al "e$ la
-acltad de evitar la continacin de n proceso de-ectoso.
*+'&'*' Pr1n2141o 5e 2on0ruen21a. 2a# n a-orismo =e re$a: ne eat "de/ ltra petita
partim, =e poco ms o menos signi-ica =e el "e$ no pede darle a na parte ms de
lo =e esta pide. % pesar de s antiga data, la vigencia de este principio es a0solta en
el proceso civil. *s posi0le encontrar el origen de s 7/ito en la parado"a #a anotada
anteriormente, consistente en el !ec!o de =e si 0ien el derec!o procesal es de
natrale$a p60lica, los derec!os =e en 7l se contienden son de natrale$a privada.
Ciendo el "e$ la persona encargada de declarar el derec!o =e corresponda al caso
concreto, # pese a =e las normas =e reglan el trmite =e lo condcir a prodcir
dic!a declaracin son de natrale$a p60lica, el derec!o =e declara Enos re-erimos al
contenido de s declaracinE es de natrale$a privada, en consecencia, le pertenece a
las partes. 3or tal ra$n, el "e$ civil no tiene -acltad para a-ectar la declaracin de
volntad del pretensor NdemandanteA # concederle ms de lo =e este !a pretendido en
s demanda. Cin em0argo, este impedimento no se presenta cando el "e$ le otorga
menos de lo demandado, dado =e tal declaracin se !a0r e/pedido cando, por
e"emplo, el "e$ estime =e el demandante no pro0 todos los e/tremos de s
pretensin.
*l principio estdiado no se agota en s mani-estacin prctica, es decir, en el e/ceso
del "e$ respecto de lo pretendido. Tiene otros matices =e conviene destacar 23.
)%33*LL*TT4 nos recerda =e la vigencia de este principio alcan$a no solo a todos
los pa&ses de la *ropa >ccidental, sino tam0i7n a los del common laD 2'. 3or nestra
parte, acreditamos =e se trata de n principio acogido prcticamente por todos los
cdigos latinoamericanos adscritos a cal=iera de am0os sistemas.
*n lo =e respecta al )digo 3rocesal )ivil nacional, podemos decir =e el principio en
estdio tam0i7n !a sido acogido en el art&clo K44 de s T&tlo 3reliminar 2(.
*+'&'+' Pr1n2141o 5e la 164u0na217n 4r1va5a'
Ce trata, como el anterior principio, de n criterio orientador de considera0le vigencia
en el proceso civil. )onsiste en la pro!i0icin a0solta al "e$ de =e pida n nevo
e/amen de la resolcin =e !a e/pedido o, lo =e es ms, !aga directamente n nevo
e/amen de la misma, =e lo cond$ca, por e"emplo, a variar la decisin =e sostvo en
la resolcin inicial.
La peticin de n nevo e/amen de n acto procesal se !ace tili$ando los llamados
medios impgnatorios, los =e estn al servicio de las partes o de los terceros
legitimados, 6nicos titlares del derec!o de impgnar n acto procesal. +eslta evidente
=e concederle a n "e$ la -acltad de revisar de o-icio ss propios -allos condcir&a al
proceso a la ar0itrariedad # al caosO so0re todo, ser&a el caldo de cltivo de la
insegridad "r&dica, dado =e el cidadano o "sticia0le "ams tendr&a la certe$a de =e
s caso !a sido reselto en de-initiva.
Lo e/presado no descarta na -acltad =e s& est presente en el "e$ del proceso civil
contemporneo, =e consiste en poder revisar ss decisiones, inclsive invalidarlas, #
pronnciarse nevamente de manera correcta. 3ero solo est investido de este poder
cando el de-ecto del pronnciamiento anterior est re-erido a n aspecto procesal, no a
la pretensin disctida ni a algno de ss aspectos accesorios.
:na e/presin complementaria de este principio de la impgnacin privada est dada
por las limitaciones =e tiene el "e$ encargado de la revisin de la resolcin
impgnada. *ste no pede decidir ms all de los temas materia de la impgnacin
interpesta. %s&, por e"emplo, no podr decidir agravando la sitacin de =ien
interpso la impgnacin, salvo =e este derec!o !a#a sido e"ercido por am0as partes.
Ce trata del principio de la pro!i0icin de re-ormar en contra del impgnante
N+e-ormatio in pe"sA, acogido tam0i7n por casi todos los cdigos latinoamencanos.
*+'(' Pr1n2141o/ 5el 4ro2e5161en3o Iue or1en3an un /1/3e6a 4uDl12H/312o
*+'('&' Pr1n2141o 5e 51re2217n Eu5121al 5el 4ro2e/o. *l principio de direccin "dicial
del proceso reci0e tam0i7n el nom0re de principio de atoridad del "e$. C presencia
!istrica en el proceso civil se e/plica como el medio a trav7s del cal se empie$an a
limitar los e/cesos del sistema privat&stico, a=7l en el calEcomo #a se e/presE el "e$
tiene drante el desarrollo de la actividad procesal n rol totalmente pasivo, previsto
solo para legitimar la actividad de las partes.
*n nestra opinin, el principio de direccin "dicial es la e/presin =e me"or
caracteri$a al sistema p0lic&stico. *n 7l, como sa0emos, se privilegia el anlisis e
importancia del proceso desde la perspectiva de s -ncin p60lica, es decir, como
medio tili$ado por el *stado para !acer e-ectivo el derec!o o0"etivo # concretar
-inalmente la pa$ social en "sticia.
)24>K*8D% se re-iere a este principio de la sigiente manera:
L*n el proceso civil moderno el "e$ no pede conservar la actitd pasiva =e tvo en el
proceso de otros tiempos. *s n principio del derec!o civil p60lico moderno =e el
*stado !llase interesado en el proceso civilO no ciertamente en el o0"eto de cada pleito,
sino en =e la "sticia de todos los pleitos se realice lo ms rpidamente # lo me"or
posi0le N...A. *l"e$, por lo tanto de0e estar provisto tam0i7n en el proceso civil, de na
atoridad =e careci en otros tiemposL 26.
*+'('(' Pr1n2141o 5e 164ul/o o8121o/o. *l principio de implso o-icioso pede ser
cali-icado de s0principio, en tanto es na mani-estacin concreta del principio de
direccin "dicial. )onsiste en la -acltad =e se concede al "e$ para condcir # !acer
avan$ar atnomamente el proceso Esin necesidad de intervencin de las partesE a -in de
lograr la conseccin de ss -ines. 8o est de ms recordar =e dentro de na estrctra
procesal privat&stica !a# n monopolio cerrado de las partes respecto del avance del
proceso. *l implso o-icioso 0sca, precisamente, =e0rar dic!a e/clsividad =e, en la
prctica, sele ser el medio a trav7s del cal los procesos se demoran o enredan sin =e
el "e$ peda evitar tal desperdicio de tiempo, es-er$o # gasto.
Cin em0argo, es 0eno alertar =e el implso o-icioso no descarta ni redce la
importancia de la actividad de las partes, dado =e estas no !an de"ado de ser las
principales interesadas en lo =e se reselva, por lo =e es de s#o =e de0an ser los
implsores natrales del proceso. % esto se re-iere B:8C*8, en la cita =e de 7l !ace
F4LL%+:
LN...A el "e$ tiene =e vigilar para =e el pleito, desde el comien$o !asta el -in, se lleve
en la -orma determinada por la le#, para =e se distri0#an e=itativamente l$ #
som0ra # pedan tili$ar las partes, sin estor0os ni restricciones, todos los medios de
!acer e-ectivos ss derec!os, # en particlar, de prodcir ss pre0as =e le otorgen las
le#esL 2,.
Lo =e el principio de implso o-icioso propende es =e el "e$ no velva a ser n
simple espectador de las motivaciones peridicas o repentinas de las partesO es decir,
=e #a no velva a estar a merced del nimo o disposicin de ellas, sino =e peda,
drante todo el recorrido del proceso, intervenir en s desarrollo, condci7ndolo a s
-in.
.inalmente, advi7rtase =e atendiendo a la natrale$a particlar&sima de algnos
derec!os materiales, ligados intr&nsecamente a algnas calidades in!erentes a s titlar
Eal e/tremo de ser catalogados de personal&simosE !a# procesos en los cales no ser
pertinente la aplicacin plena del implso o-icioso, a pesar de tratarse de n proceso
adscrito al sistema p0lic&stico. %s&, por e"emplo, en a=ellos re-eridos al estado civil de
las personas, la actividad o-iciosa del "e$ se encentra considera0lemente limitada, tal
como scede en el )digo 3rocesal )ivil del 3er6 28.
*+'('*' Pr1n2141o 5e 1n6e51a217n. Ceg6n *4C8*+, el principio de inmediacin es
a=el: LN...A en virtd del cal se procra asegrar =e el "e$ o tri0nal se !alle en
permanente e &ntima vinclacin personal con los s"etos # elementos =e intervienen
en el proceso, reci0iendo directamente las alegaciones de las partes # las aportaciones
pro0atorias, a -in de =e peda conocer en toda s signi-icacin el material de la casa,
desde el principio de ella, =ien, a s t7rmino, !a de pronnciar la sentencia =e la
de-inaL 29.
*l principio de inmediacin tiene por -inalidad =e el "e$ E=ien en de-initiva va a
resolver el con-licto de intereses o la incertidm0re con relevancia "r&dicaE tenga el
ma#or contacto posi0le con todos los elementos s0"etivos NintervinientesA # o0"etivos
Ndocmentos, lgares, etc.A =e con-orman el proceso, ms e/actamente =e con-igran
el conte/to real del con-licto de intereses o incertidm0re s0#acente en el proceso
"dicial.
La idea sostenida por el principio es =e la cercan&a con el drama !mano encerrado en
el proceso, le va a proporcionar al "e$ ma#ores o me"ores elementos de conviccin para
e/pedir n -allo =e se adece a lo =e realmente ocrri ocrre, es decir, a la
o0tencin de na decisin "sta.
La tendencia a sar # a0sar de la escritra dentro del proceso es el medio a trav7s del
cal se alent # asent Een la evolcin del proceso civilE el principio de mediacin.
*sto signi-ica =e drante mc!o tiempo Etodo el medioevo !asta -ines del siglo TK444E
se consider como pertinente # adecado precisamente lo contrario de lo =e a!ora se
postla. *s decir, se estim =e mantener al "e$ ale"ado de los protagonistas del
con-licto # de todo a=ello =e constit#an elementos o0"etivos de este es lo =e
precisamente i0a a permitir al "$gador la e/pedicin de decisiones imparciales # "stas.
*n todo caso, anta5o se a-irm =e la separacin del "e$ respecto del conocimiento del
con-licto contenido en el proceso "dicial =e de0&a resolver garanti$a0a =e no i0a a
estar a-ectado por ss propios sentimientos, implsos, deseos, es decir, por s condicin
!mana. %s& lo descri0e )%33*LL*TT4:
L*l "e$ no entra0a en contacto directo, LinmediatoL, con las partes ni, en particlar, con
las pre0as Ntestigos, cosas, lgaresA, a casa de la descon-ian$a en la oportnidad o
e=idad de seme"ante contacto directo e inmediato. Ce pre-er&a =e al "e$ le llegase
solamente el eco atenado e impersonal de los escritos redactados en el momento del
e/amen de los testigos, as& como el de la inspeccin de los lgares, etc.L 31.
*l )digo 3rocesal )ivil del 3er6 31 !a optado por reglar el principio de inmediacin.
%l !acerlo, !a privilegiado tam0i7n la oralidad, es decir, el medio o instrmento a trav7s
del cal se prodce el contacto entre el "e$ # los protagonistas directos o indirectos del
proceso, as& como con los !ec!os materiales =e interesan al con-licto real =e s0#ace
en el proceso "dicial.
La opcin por la oralidad, contra lo =e podr&a creerse, no descarta la necesidad de la
escritra. %l contrario, esta sige siendo !asta el momento el medio ms idneo =e el
intelecto !mano !a creado para perpetar # acreditar la ocrrencia de n !ec!o o la
mani-estacin de na volntad.
D*K4C *)2%8DY% 32 re-iere la e/istencia de tres clases de inmediacin: la s0"etiva,
la o0"etiva # la de actividad. La primera est re-erida a la cercan&a del "e$ con los
protagonistas directos o indirectos de la relacin procesalO la segnda, a la
comnicacin cercana entre el "e$ # los !ec!os o cosas materiales ligadas a la relacin
procesalEconocer los detalles del 0ien litigioso, por e"emploE, # la tercera, la
inmediacin de actividad, se presenta cando en el desarrollo del &ter procesal, la
actacin de n medio de pre0a prodce la in-ormacin necesaria como para acreditar
n !ec!o o sitacin distinta, pero igalmente discti0le, al interior del proceso.
3ara conclir, de0e destacarse =e el principio de inmediacin es tal ve$ el ms
importante dentro de n sistema p0lic&stico. %s& lo es, por lo menos, para el )digo
3rocesal )ivil perano, en donde encontramos n art&clo 33 =e e/ige =e la sentencia
de0a ser e/pedida por el mismo "e$ =e particip en la adiencia de pre0as, pero si tal
!ec!o -ese imposi0le, el nevo "e$ est -acltado a pedir la repeticin de la adiencia.
*sta norma recoge na corriente de opinin =e comparten destacados procesalistas #
diversos cdigos importantes 3'.
*+'('+' Pr1n2141o 5e 2on2en3ra217n. *l principio de concentracin es na consecencia
lgica del principio de inmediacin anteriormente desarrollado 3(. )al=ier
organi$acin "dicial -racasar&a si la participacin o0ligada del ms importante de ss
persona"es Eel "e$ ocrriese en n n6mero indeterminado de actos procesales. *s
imprescindi0le reglar # limitar la reali$acin de estos, promoviendo s e"eccin en
momentos estelares del proceso para darle -acti0ilidad a la necesaria presencia del
rgano "risdiccional.
Tal acmlacin de actos procesales # o la -orma de adiencias, no solo determinar
=e el "e$ peda participar de todas ellas, sino =e, adems, le otorgar na visin de
con"nto del con-licto =e va a resolver.
Cin plantear n trnsito a n sistema p0lic&stico, sino descri0iendo la necesidad de s
vigencia al interior de no privat&stico # re-iri7ndose al anterior cdigo procesal
colom0iano # no al e/celente =e rige en dic!o pa&s desde la d7cada del setenta, D*K4C
*)2%8DY% comenta este principio de la sigiente manera:
L3ara esto se de0en procrar los medios de =e la relacin nacida del proceso, =e,
como veremos, se denomina "r&dicoEprocesal # tiene s propia -isonom&a, se
desenvelva sin solcin de continidad # de manera de evitar =e las cestiones
accidentales o incidentales entorpe$can el estdio de lo -ndamental del "icioO lo cal
solo se o0tiene restringiendo el derec!o de interponer recrsos o incidentes de previa
de-inicin, lo =e est m# le"os de e/istir en nestro procedimiento, pes, por el
contrario, se les da a las partes demasiada -acilidad para postergar la solcin de-initiva
del litigio # !acerlo intermina0leL36.
3or cierto, este principio tam0i7n !a sido acogido por el )digo 3rocesal )ivil perano
3,.
*+'(',' Pr1n2141o/ 5e la Duena 8e y 5e la leal3a5 4ro2e/ale/. La a-irmacin de =e el
proceso civil no es ms n Lasnto de partesL, sino na e/presin del derec!o p60lico #,
en todo caso, na actividad respecto de la cal la comnidad tiene considera0le inter7s
en s correcta, e/peditiva # adecada reali$acin, !a impesto la reglacin de la
condcta Eentendida esta desde na perspectiva 7ticaE de los part&cipes en n proceso.
*s decir, el sistema p0lic&stico !a reivindicado para el derec!o la necesidad de =e el
comportamiento 7tico de los part&cipes en n proceso se adece a la importancia social
de este. *sta es la ra$n por la =e los ordenamientos procesales se resisten cada ve$
ms a postlar declaraciones l&ricas en relacin al tema, # ms 0ien los encontramos
reglando normas concretas re-eridas a la condcta #a la sancin de los protagonistas
del proceso =e no orienten o reglen s comportamiento a valores 7ticos trascendentes,
como la lealtad, la veracidad # la 0ena -e. 2o# es lgar com6n en los discrsos
procesales re-erirse a la morali$acin del proceso.
D*K4C *)2%8DY% re-iri7ndose a este principio e/presa:
L%s& como en el derec!o civil vemos nmerosas aplicaciones del concepto de la 0ena o
mala -e, de similar manera de0e acontecer en el procedimiento civil. Ci los cdigos
civiles dicen =e los contratos de0en e"ectarse de 0ena -e, con ma#or ra$n de0e
e/igirse ella en los actos procesales.
LLa lealtad procesal es consecencia de la 0ena -e en el proceso, # e/cl#e las trampas
"diciales, los recrsos torcidos, la pre0a de-ormada, las inmoralidades de todo orden.
L)laro est =e dentro de n proceso in=isitivo # de na li0re apreciacin de la pre0a,
est el "e$ en me"or capacidad para vigilar la actacin de las partes # !acer e-ectivo
este principio de la 0ena -e, la veracidad # la lealtad procesalesL 38.
*l )digo 3rocesal )ivil perano, adscri0i7ndose al sistema p0lic&stico, regla este
principio con precisin en s T&tlo 3reliminar 39.
%simismo, en distintas normas del mismo cerpo legal '1, concede al "e$ -acltades
disciplinarias e inclsive coercitivas para sancionar incmplimientos del principio
descrito.
*+'('-' Pr1n2141o 5e e2ono6Ha 4ro2e/al. *l principio de econom&a procesal es mc!o
ms trascendente de lo =e com6nmente se cree. De !ec!o, son mc!as las institciones
del proceso =e tienen como o0"eto !acer e-ectivo este principio. *s el caso del
a0andono o de la preclsin, por citar dos e"emplos.
D*K4C *)2%8DY% '1 e/tiende s irradiacin a mc!os casos ms.
*l concepto econom&a, tomado en s acepcin de a!orro, est re-erido a s ve$ a tres
reas distintas: a!orro de tiempo, gasto # es-er$o. 4ntentemos na e/plicacin separada
de cada na de estas.
*l tiempo cmple n rol esencial # envolvente en el proceso. )asi no es posi0le
encontrar alg6n proceso en donde, adicionalmente al con-licto =e tienen las partes, no
e/ista otro re-erido a la rgencia =e na de ellas tiene de aca0ar pronto el proceso,
necesidad =e es inversamente proporcional a la misma rgencia de la otra, pero de
prolongado. *l cmplimiento de los actos con prdencia, es decir, ni tan lento =e
pare$ca inmovilidad ni tan e/peditivo =e se renncie al cmplimiento de -ormalidades
indispensa0les, es la e/presin adecada de este principio. *sta es la econom&a de
tiempo.
La econom&a degasto es la necesidad de =e los costos del proceso no impidan =e las
partes !agan e-ectivos todos ss derec!os al interior de este. Lo e/presado no o0sta para
reconocer =e n *stado po0re # con na -erte dependencia e/terna Eel caso de los
pa&ses latinoamericanos, por e"emploE, no pede darse el l"o de tener na
administracin de "sticia a0soltamente gratita. Cin em0argo, la econom&a procesal en
este r0ro de0e tender a evitar =e las desigaldades econmicas =e presenta nestra
sociedad, sean lo s-icientemente determinantes como para =e =ien se encentre en
na condicin in-erior de0a soportar las consecencias procesales por dic!o estado.
La econom&a de es-er$o est re-erida a la posi0ilidad de concretar los -ines del proceso
evitando la reali$acin de actos =e, an[ estando reglados, tienen la calidad de
innecesarios para tal o0"etivo. De algna manera, n recento de la evolcin !istrica
del proceso nos ense5a =e esta!a consistido en solventar m7todos para lograr s
simpli-icacin, esa 06s=eda es la llamada Leconom&a de es-er$oL.
3>D*TT4 de-ine esta Leconom&a de es-er$oL al e/presar:
L)omo econom&a de es-er$o, este principio no es menos importante # decisivo para la
o0tencin de na 0ena "sticia. La spresin de trmites sper-los o redndantes,
aminorando el tra0a"o de los "eces # a/iliares de la "sticia # simpli-icando cada
proceso en particlar, de0e necesariamente incidir en -orma decisiva so0re la 0ena
"sticiaL '2.
*l )digo 3rocesal )ivil del 3er6 '3 acoge tam0i7n este principio.
*+'('.' Pr1n2141o 5e 2eler15a5 4ro2e/al. %s& como la oralidad es la e/presin material
del principio de inmediacin, el principio de celeridad es la mani-estacin concreta del
principio de econom&a procesal por ra$n de tiempo =e descri0imos anteriormente. *l
principio de celeridad procesal se e/presa a trav7s de diversas institciones del proceso
como, por e"emplo, la perentoriedad o improrroga0ilidad de los pla$os o en principios
como el de implso o-icioso del proceso.
*ste principio se presenta en -orma diseminada a lo largo del proceso, por medio de
normas impeditivas # sancionadoras a la dilacin innecesaria, as& como a trav7s de
mecanismos =e permiten el avance del proceso con prescindencia de la actividad de las
partes. *l !ec!o trascendente e indiscti0le es =e na "sticia tard&a no es "sticia. 3ara
rati-icar esta concepcin, el sistema p0lic&stico 0sca proveer alas "sticia0les, a trav7s
de las institciones regladas, de na "sticia rpida. Ci es 0ena o mala, esta calidad
ser responsa0ilidad de todos ss protagonistas.
La concrecin del principio de celeridad procesal a trav7s de otras institciones
procesales es el m7todo reglar de !acerla e-ectiva. %s& lo e/presa el mismo 3>D*TT4:
LN...A en tres direcciones principales dentro del proceso actal, de0e encaminarse la
re-orma =e intente resta0lecer el principio de celeridad. *llas son: los pla$os para la
reali$acin de actos procesales por las partes, el r7gimen de la pre0a # los pla$os para
=e los "eces dicten resolcionesL ''.
)omo en el caso de los principios anteriores, el de celeridad procesal tam0i7n est
acogido en el )digo 3rocesal )ivil perano '(.
*+'('9' Pr1n2141o 5e /o21al1za217n 5el 4ro2e/o. Los postlados de la -iloso-&a
individalista de -ines del siglo TK444 inndaron todas las reas del pensamiento
drante el siglo T4T #, por e-ecto retardado # re-le"o, tam0i7n in-l#eron en las ideas de
las sociedades de este lado del mndo en pleno siglo TT. *sta in-lencia a0arca por
cierto al derec!o #, =7 dda ca0e, tam0i7n al proceso civil.
%s&, la tesis de =e los derec!os civiles eran derec!os privados respecto de los cales
cada individo Es titlarE pod&a !acer lo =e =isiera con ellos tvo especial signi-icado
para el proceso civil. De !ec!o determin el age de n sistema procesal llamado
privat&stico Ecomo #a se descri0iE consistente en el dominio a0solto =e so0re el
desarrollo del proceso Ns inicio, continacin, sspensin, conocimiento del material
pro0atorio, conclsin, etc.A ten&an las partes. )omo estas pod&an disponer con a0solta
li0ertad de ss derec!os civiles NprivadosA, tam0i7n pod&an disponer del proceso civil,
=e no era ms =e el con"nto de actos a trav7s de los cales se disct&a la vigencia de
ss derec!os.
Lo e/presado signi-ica =e el contenido Nderec!o civilA le dio identidad al continente
NprocesoA # este pas a ser n acto privado. *s innecesario n ma#or detalle so0re este
sistema, dado =e prcticamente todos los pa&ses latinoamericanos !emos sido drante
mc!os a5os de este siglo ss !erederos # !emos padecido todas las patolog&as =e tal
imposicin spone.
>tra in-lencia de la -iloso-&a individalista en el derec!o estvo dada por la tesis de la
Ligaldad de las personas ante la le#L. *n el conte/to de na estrati-icacin social r&gida,
como la e/istente en la .rancia prerrevolcionaria =e la neva ideolog&a pretendi
a0olir, tal postlado constit# sin dda na con=ista social.
Cin em0argo, doscientos a5os ms tarde, cando a la estrati-icacin social #a no se le
reconoce n origen divino o legalEan=e no por ello !a#a de"ado de tener vigencia
realE, el citado postlado deviene por lo menos en discti0le. 9)n positivo pede ser
=e en na sociedad la le# trate por igal a todos, cando la realidad nos demestra =e
entre las personas de esa sociedad e/isten pro-ndas desigaldades por ra$ones tales
como la religin, el se/o, el antecedente 7tnico, el nivel de instrccin, el estrato
econmico o social, para citar algnas varia0les;
%preciemos n e"emplo. *n n proceso civil privat&stico la actacin de los medios
pro0atorios tiene n costo algnas veces e/cesivo para la ma#or&a de la comnidad =e
sa el servicio de "sticia. *n el caso del medio pro0atorio llamado inspeccin "dicial,
reslta considera0lemente oneroso para este gran sector de la sociedad, despla$ar a n
"e$ # a n a/iliar al lgar de los !ec!os. *n ese conte/to, la actacin de la inspeccin
"dicial Eimagin7mosla esencial para la solcin del con-licto en el caso concretoE,
depende de las posi0ilidades econmicas del litigante. Cin em0argo, dado =e en el
sistema privat&stico la participacin del "e$ es casi nla, estas sitaciones son
totalmente a"enas a s solcin, an cando las llege a conocer. Ciendo as&, es posi0le
=e la inspeccin "dicial no se llege a actar, con el consigiente per"icio para el
interesado # para el servicio de "sticia, en 6ltima # de-initiva instancia.
>tro e"emplo: la estrategia procesal a tili$arse en na determinada asesor&a "dicial,
depende de la calidad t7cnica del a0ogado. Cin em0argo, en sociedades de consmo
como la nestra, la calidad t7cnica del a0ogado est proporcionalmente ligada a s
pretensin por concepto de !onorarios. Ci n "e$ advierte Edentro de n proceso
adscrito a n sistema privat&sticoE =e la estrategia !a -racasado por las limitaciones del
a0ogado, al pnto =e tal de-iciencia va a prodcir n agravio irrepara0le tanto al
patrocinado como a la "sticia Ec#a reali$acin es el -in de la -ncin del "e$E, no
podr !acer nada.
% pesar de s sentimiento # percepcin de lo "sto Enos re-erimos a esa me$cla de ra$n,
volntad # sind7resis =e articlan la decisin de n "e$E, este tendr =e declarar na
in"sticia.
*l principio de sociali$acin Ecomo e/presin del sistema p0lic&sticoE, en cam0io, no
solo condce al "e$ Edirector del procesoE por el sendero =e !ace ms ase=i0le la
oportnidad de e/pedir na decisin "sta, sino =e lo -aclta para impedir =e la
desigaldad en =e las partes concrren al proceso sea n -actor determinante para =e
los actos procesales o la decisin -inal tengan na orientacin =e repgne al valor
"sticia. *ste es el principio de sociali$acin del proceso.
Tal ve$ en este principio ms =e en ning6n otro, apare$ca en toda s importancia #
trascendencia la concesin de -acltades al "e$ para =e agdice s criterio re-le/ivo #
conecte el derec!o con la realidad. 3or lo dems, es imposi0le descri0ir na cas&stica
=e delimite con precisin los mrgenes del so correcto del principio de sociali$acin
del proceso. Cin em0argo, na ve$ ms, !a0r =e recordar =e el destino del derec!o
depende ms de lo =e ocrra en las cortes # "$gados, =e de lo =e el legislador
N"ristaA prod$ca en s escritorio.
*n de-initiva, el principio en estdio convierte la vie"a tesis de la igaldad ante la le# en
la igaldad de las partes en el proceso. Cin em0argo, no se crea =e tal postlado es
prodcto de los estdios contemporneos, en todo caso, solo es na recperacin
!istrica de lo =e ocrr&a en +oma e inclsive en los procesos smarios medievales
como lo recerda )%33*LL*TT4 '6, =ien inclsive apela a na cita de G24T*2*%D
NL% -in de centas, los -rtos de la victoria de0er&an corresponder, no a la parte =e
cente con el me"or a0ogado o con el investigador ms diligente, sino a la parte =e
sostenga la casa ms "staLA para asegrar =e esta Ldemocrati$acinL del proceso civil
es tam0i7n na tendencia en el derec!o norteamericano contemporneo.
3ara conclir, si !0iera =e citar el antecedente directo de la norma en estdio, este
ser&a el apartado 2] del art&clo 3] del )digo .ederal Ci$o de 3rocedimiento )ivil
Ecitado por )%33*LL*TT4 en la o0ra antes re-eridaE =e prescri0e:
L*l "e$ no pede ir ms all de las conclsiones de las partes, ni pede -ndar s "icio
so0re !ec!os diversos de los =e !an sido alegados en s instancia. Cin em0argo, de0e
llamar la atencin de las partes so0re las lagnas de ss conclsiones e invitadas a
especi-icar de manera completa los !ec!os # las pre0as necesarias para !acer =e
reslte la verdad. % este -in, el "e$ pede, en cal=ier estado de la casa, convocar e
interrogar a las partes personalmenteL ',.
*l )digo 3rocesal )ivil perano regla este principio en s t&tlo preliminar '8.
*+'(':' Pr1n2141o 5e 1n3e0ra217n 5el 5ere2Ao 4ro2e/al. La solcin de los con-lictos
inters0"etivos de intereses condce o propende a na comnidad con pa$ social. *ste es
el -in ms trascendente =e persige el *stado a trav7s de ss rganos "risdiccionales.
3recisamente, el proceso es el instrmento =e le permite al *stado !acer e-ica$ el
derec!o o0"etivo, es decir, el proceso "dicial prodce las condiciones para =e el
*stado e/i"a el cmplimiento del ordenamiento "r&dico vigente.
Le"anos se aprecian los tiempos en =e se considera0a, o por lo menos se presm&a, =e
los sistemas legislativos eran completos # per-ectos. *l art&clo '] del )digo )ivil
-ranc7s o )digo de 8apolen, al considerar al "e$ como clpa0le de denegacin de
"sticia si re!sa0a -allar adciendo silencio de la le#, marc el pnto de partida del
llamado de0er de -allar. De all& en adelante, las llamadas lagnas de la le#
Eimposi0ilidad de solcionar el con-licto a partir de la aplicacin de la le# de0ieron ser
c0iertas por el "e$ so0re la 0ase de la 06s=eda de lo =e se !a dado en llamar esp&rit
del derec!o, es decir, los valores # m7todos "r&dicos recogidos en otros te/tos
doctrinales o legales.
Fs all de la discsin doctrinaria en torno de s natrale$a '9, lo trascendente es =e
reslta indispensa0le conceder al "e$ # a los protagonistas del proceso medios lgico
"r&dicos para coad#var a la solcin del con-licto de intereses. 2asta reslta plasi0le
esta0lecer na prelacin entre estos. *l principio en e/amen concede al "e$ la
posi0ilidad de c0rir los vac&os o de-ectos en la norma procesal, es decir, las lagnas o
contradicciones so0re la 0ase de ciertos recrsos metodolgicos # a n orden
esta0lecido entre estos.
Las !erramientas antes citadas, as& como la prelacin =e se esta0le$ca entre ellos,
peden ser distintas. Lo importante es esta apertra al "e$ # a los interesados en el
proceso, a -in de =e tilicen Een los casos e/cepcionales en donde la norma procesal
sea in6tilE !erramientas para recondcir el proceso al logro de los -ines previstos. *l
)digo 3rocesal )ivil perano !a reglado este principio (1.
*+'(' &;' Pr1n2141o 5e v1n2ula217n y ela/31215a5. +eslta de so com6n en los
manales de derec!o procesal # en las decisiones "diciales, la a-irmacin contndente
de =e Llas normas procesales son de orden p60licoL. %n ms, es 0astante pro0a0le =e
la -rase !a#a servido para sstentar na declaracin "dicial de nlidad. Cin em0argo, tal
a-irmacin es por lo menos discti0le.
*n e-ecto, en cal=ier ordenamiento procesal podemos encontrar cierto n6mero de
normas =e no tienen carcter de orden p60lico, tomada, esta categor&a en el sentido de
normas o0ligatorias o vinclantes. Ce trata de normas =e contienen na propesta de
condcta =e pede o no ser reali$ada por na de las partes, sin =e s incmplimiento
a-ecte el sistema "r&dico o las reglas de condcta social consensalmente aceptadas.
Cin em0argo, dado =e la actividad "dicial es na -ncin p60lica reali$ada con
e/clsividad por el *stado, las normas procesales =e reglan la condcta de los
intervinientes en el proceso # la ciencia =e las integra Eel derec!o procesalE son de
derec!o p60lico como #a se descri0i en cap&tlos anteriores. 3ero el =e las normas
procesales sean de derec!o p60lico no implica, como reslta evidente, =e sean de
orden p60lico. %=el concepto tiene =e ver con s 0icacinO este, con s
o0ligatoriedad.
*l principio de vinclacin ense5a =e las normas procesales Eatendiendo precisamente
a s natrale$a de derec!o p60licoE salmente tienen carcter imperativo, salvo =e las
mismas normas prescri0an =e algnas de ellas no tienen tal calidad. *s decir, son de
derec!o p60lico, pero no necesariamente de orden p60lico, reglarmente o0ligan, salvo
=e ellas mismas planteen s natrale$a -acltativa.
*l )digo 3rocesal )ivil perano (1 regla el principio de vinclacin.
*l principio de elasticidad est re-erido al cmplimiento de las -ormalidades previstas
en el ordenamiento procesal. *stando a lo e/presado apropsito del principio de
vinclacin, se considera =e las -ormalidades procesales son de o0ligatorio
cmplimiento. Cin em0argo, dentro de n sistema p0lic&stico, el "e$ Edirector del
procesoE est -acltado, por el principio en estdio, a adecar la e/igencia de cmplir
con las -ormalidades a los -ines del proceso: la solcin del con-licto de intereses o la
eliminacin de la incertidm0re con relevancia "r&dica #, en consecencia, a la pa$
social en "sticia.
*ste principio est acogido tam0i7n en el )digo 3rocesal )ivil perano (2 con el
nom0re de principio de -ormalidad.
*+'('&&' Pr1n2141o 5e a5Iu1/1217n. *n n proceso !a# elementos activos # pasivos, es
decir, personas =e reali$an actividad procesal en s interior Ees el caso del "e$ # las
partesE # tam0i7n elementos c#a natrale$a es permanecer estticos, a disposicin de
los agentes procesales, es el caso de las normas procesales. Cin em0argo, el proceso, =7
dda ca0e, es 6nico, con a0solta prescindencia de los actos salmente contradictorios
=e se prodcen en s interior.
Lo ms trascendente del proceso es =e los actos =e reali$an las partes Ecomo #a
advertimos, casi siempre intr&nsecamente opestos en s contenidoE se incorporan a
este, esto es, son internali$ados por este r&o =e es a la ve$ cace. *l principio de
ad=isicin ense5a =e na ve$ =e la actividad procesal concreta !a sido incorporada
al proceso Enos re-erimos a los actos, docmentos o in-ormaciones =e !0ieran sido
admitidosE de"a de pertenecer a =ien lo reali$ # pasa a -ormar parte del proceso. La
parte =e no particip de s incorporacin, inclsive, pede desarrollar conclsiones
respecto de esta.
)omo se advierte, el sstento del principio es =e los actos procesales tienen na
natrale$a com6n, en tanto son incorporados a esa nidad llamada proceso. *sta
identidad no desconoce el !ec!o de =e n acto peda tener e-ectos distintos para cada
parte, sin em0argo, este detalle es secndario. Lo trascendente es =e en aplicacin del
principio de ad=isicin desaparece el concepto de pertenencia individal, na ve$ =e
se incorpora el acto al proceso.
%s&, na pre0a de peritos o na declaracin testimonial prodcen conclsiones #
e-ectos procesales para am0as partes, a -avor o en contra, prescindiendo a0soltamente
de la parte =e las o-reci. )on algna ma#or precisin podemos decir =e los e-ectos
prodcidos por los actos procesales =e reali$an las partes inciden so0re el resltado del
proceso, con a0solta independencia # desinter7s respecto de s origen o,
concretamente, de la parte =e lo provoc o act.
)24>K*8D% lo e/presa as&:
L*s en realidad n "ego de reciprocidad procesalO todo canto na parte reali$a, se
concreta en na actividad procesal =e pede ser per"dicial o 0ene-iciosa para la parte
contraria, re-le"ndose rec&procamente en el desarrollo del procesoL (3.
*n otra o0ra, el mismo )24>K*8D% descri0e el principio de ad=isicin con algna
ma#or precisin:
L:n derec!o importante de las partes se deriva de la circnstancia =e la actividad de
am0as pertenece a na relacin 6nica. *ste derec!o consiste en =e los resltados de ss
actividades son comnes a las dos partes en "icio. *n virtd de este principio, llamado
de la ad=isicin procesal, cada na de las partes tiene derec!o a tili$ar las
dedcciones !ec!as # los docmentos presentados por la contraria, las peticiones =e
est presente o los actos de implso =e realiceL ('.
*+'('&(' Pr1n2141o 5e 4re2lu/17n. 3rescindiendo del sistema vigente, en n proceso
"dicial podemos encontrar Etericamente por lo menosE cinco etapas. :na primera
llamada postlatoria, =e es a=ella en donde las partes proponen s pretensin # s
de-ensa, respectivamenteO na segnda, denominada pro0atoria, =e es el momento o
-ase en la cal las partes intentan acreditar ss a-irmaciones e/presadas en la primeraO
na etapa llamada decisoria, a cargo del "e$ # consistente en la declaracin del derec!o
=e corresponde a cada caso concretoO na carta llamada impgnatoria, dentro de la
cal las partes peden cestionar # pedir n nevo e/amen de la decisin "dicial
e/pedida, # -inalmente la etapa e"ectoria, =e es a=ella en donde se procede,
volntaria o coactivamente, a !acer cmplir la decisin "dicial de-initiva.
*ste principio plantea la e/igencia de =e los actos procesales de0an ser e"ectados en
las etapas procesales correspondientes. De no !acerlos, se perder el derec!o a
reali$arlos o, en cal=ier caso, s e"eccin no tendr ning6n valor.
)omo el transcrso del pla$o cancela la oportnidad de reali$ar el acto procesal
vlidamente en -ec!a posterior, se dice =e el momento !a preclido, de all& el nom0re
de principio de preclsin.
)24>K*8D% descri0e el principio en estdio as&:
LN...A entiendo por preclsin la p7rdida, o e/tincin o cadcidad de na -acltad
procesal, =e se prodce por el !ec!o: aA o de no !a0erse o0servado el orden se5alado
por la le# para s e"ercicio, como los t7rminos perentorios o la scesin legal de las
actaciones o de las e/cepcionesO 0A o por !a0erse reali$ado n acto incompati0le con la
intencin de impgnar na sentenciaO cA o de !a0erse e"ercitado #a na ve$ vlidamente
la -acltad Nconservacin propiamente dic!aAL ((.
)omo se advierte, la vigencia de este principio en n ordenamiento procesal est ligada
al tratamiento normativo =e se le d7 al tiempo (6. Ci los niveles de e/igencia son
intensos, el ritmo del proceso ser e/peditivo. )ando la norma presenta grietas a s
e/igencia, la posi0ilidad de =e el litigante negligente o malicioso tenga LoportnidadL
de prolongar el proceso LlegalmenteL, amenta considera0lemente.
*ste principio tam0i7n est directamente ligado a la di-erencia, a veces stil, =e e/iste
entre na estrategia # na condcta procesal maliciosa. */pli=7monos. Dentro de n
proceso a-incado en n sistema privat&stico, es per-ectamente -acti0le =e na parte
reserve lo ms importante de s material pro0atorio para el 6ltimo momento de la etapa
de pre0a, para redcir la capacidad de contradiccin del contrario. 9*strategia o
c!icana;
%ntes de responder a la pregnta, lo trascendente es identi-icar la casa de esta
sitacin. *n este caso, se trata simplemente de =e en el proceso tradicional los pla$os
# t7rminos para reali$ar actividad procesal estn diseminados en el proceso sin na
sancin espec&-ica # determinante, al e/tremo =e no es posi0le para el "e$ !acer
cmplir el tiempo concedido.
:salmente los ordenamientos procesales privat&sticos -i"an pla$os para la actacin de
algnos actos procesales, pero no le imponen rigor E=eremos decir perentoriedadE al
cmplimiento de dic!os pla$os. %nte tal sitacin, la actividad procesal se despla$a sin
l&mites a lo largo del tiempo del proceso # provoca condctas a0iertamente maliciosas, a
las =e Eal no estar previstas como tales en la norma procesalEla costm0re o prctica
com6nmente generali$ada las !an revestido pomposamente de la calidad de
L!a0ilidadesL o LestrategiasL.
.inalmente, siendo <>.+R, como recerda 3>D*TT4 (,, =ien incorpor el concepto
de preclsin al proceso latinoamericano, apreciemos como lo ense5:
LLa pala0ra preclsin, an=e no es castellana, la empleamos por=e e/presa
claramente lo =e =eremos decir. 3reclsin signi-ica cerrar el paso # viene de pre,
antes, # de clado, cerrado. *s na vo$ latina =e !a sido incorporada al italianoL (8,
Fs adelante el mismo maestro argentino e/presa:
L%s&, por e"emplo, cando se da por deca&do el derec!o para contestar la demanda o
para alegar de 0ien pro0ado o se rec!a$a na diligencia de pre0a o se acepta otra, no
pede decirse =e !a#a cosa "$gada, pero s& pede a-irmarse =e !a# preclsin, es
decir, =e ese trmite !a sido cmplido #a # =e est cerrado el camino para repetidoL:
*l principio de preclsin !a sido incorporado al )digo 3rocesal )ivil perano. *sto
se mani-iesta, por e"emplo, al !a0erse reglado la condcta procesal de las partes con s
respectivo sistema de sanciones #, asimismo, al !a0erse asmido como re=isito de
admisi0ilidad =e todos los argmentos # los medios pro0atorios se acompa5en a las
demandas, las de-ensas # a toda peticin =e e/i"a pre0a en el momento en =e se
postla (9.
)%L%F%8D+*4 es n partidario decidido de este principio, sin em0argo, !ace
algnas acotaciones =e reslta importante reprodcir:
LN...A si de n lado tiene la venta"a de lc!ar e-ica$mente contra la prctica de dar largas
a a=ellos litigantes de mala -e, =e tienden a conservar los me"ores argmentos para las
sorpresas de 6ltima !ora, pede de otro lado, constitir n peligroso incentivo para la
complicacin # mltiplicacin inicial de las de-ensasO por=e las partes, por e/ceso de
prdencia, peden ser indcidas a tili$ar desde el principio del proceso, n aparato
imponente de dedcciones en el cal las ra$ones ms slidas se encontrarn con los ms
stiles virtosismos [crialescosL 61.
NOTAS@
V1W *+8*CT> 84*T> BL%8)>, Teor&a de la interpretacin de normas, Benos %ires,
*ditorial %0eledoE3errot, 1961.
V2W <>+B* G. 3*M+%8> # <:L4> >. )24%33484, 4mtitciones at&picas en derec!o
privado, Benos %ires, +0in$alE)l$oni C.).). *ditores, 198(, pg. 23.
V3W B4>+B4> D*L K*))24>, Los principios generales del derec!o. Tradccin de
<an >ssorio Forales, Barcelona, Bosc!, )asa *ditorial C. %., 19,9, pg. 111.
V'W L*sa descon-ian$a !acia el 3oder <dicial se mantvo a6n en estados =e !ac&an
contina declamacin de los principios democrticos =e lo anima0an, como as&
tam0i7n de la necesidad de de-ender na divisin de poderes ms e/istente en los
papeles =e en la realidad. Ferece citarse el caso de .rancia, en la cal en pleno age
del -ervor revolcionario, e/ist&a n re-er77 legislati- de actacin -acltativa cando los
"eces ten&an ddas so0re el alcance de n te/to legal # de intervencin o0ligatoria
cando se prodc&an contradicciones "dicialesL <>+B* G. 3*M+%8> # <:L4> >.
)24%33484, 4nstitciones..., op. cit., pg. 28A.
V(W sin 8ota.
V6W sin 8ota.
V,W LLa vida de ese organismo tiene como condicin, seg6n di"imos, na cierta
posi0ilidad de renovarse, lo cal se -acilita por la presencia en 7l de n Lorganismo
respiratorioL Eseg6n la acertada met-ora de 3>L%))>E, o sea, de conceptos capaces
de asmir en la nidad de s propia signi-icacin, n contenido emp&ricamente varia0le.
Tales conceptos, =e otros !an llamado Lconceptos vlvlasL NG:+P*LA, # tam0i7n
Lrganos de adaptacinL ND>8%T4A, sirven precisamente para mantener el necesario
e=ili0rio Nno esttico, sino dinmicoA, entre el sistema "r&dico # los elementos =e lo
rodean. %s& como nestro legislador no !a de-inido, por e"emplo, el concepto de
L0enas costm0resL o el de Lorden p60licoL, sino =e se !a limitado a re-erirse a ellos
sic et simpliciter, dndoles premeditadamente cierta elasticidad N...AL NB4>+B4> D*L
K*))24>, op. cit., pg. 128A.
V8W L)ando !a0lamos, pes, de Lprincipios generales del derec!oL estamos !aciendo
re-erencia a estos criterios no legislados ni consetdinarios mediante los cales
de0emos integrar las lagnas de la le# # de los cales de0emos servimos para llevar a
ca0o la la0or de interpretacin de las le#esL NL:4C D4*P 34)%P>, */periencias
"r&dicas # teor&a del derec!o, Barcelona, *ditorial %riel, 19,(, pg. 212A.
V9W LLas -nciones principales persigen =e la creacin, interpretacin e integracin
del derec!o no se go0ierne por los criterios s0"etivos Elos cales con demasiada
-recencia peden ser ar0itrariosE del creador, int7rprete o integrador sino por patrones
o0"etivos, =e son los valores 0ilaterales vigentes en na sociedad o =e de0en regir en
ella, en los cales "stamente consisten los principios.
LSeda, por tanto, e/clida as& la posi0ilidad de =e se e"er$an las ramas del poder
p60lico Nlegislativa, e"ectiva, "risdiccionalA con 0ase en opiniones personales o
ar0itrariasL N2*+8U8 K%L*8)4% +*CT+*3>, 8omor=ica, principial&stica "r&dica
o los principios generales del derec!o, Bogot, *ditorial Temis C. %., 1993, pg. 8,A.
V11W L*stos principios -ormativos o monitores inspiran las solciones de los cdigos #
estn o0stinadamente re-le"ados en cada na de las disposiciones normadas. % veces,
esos principios son propestos por el legislador al comen$ar s o0ra codi-icadora #
entonces los encontramos al -rente de los cerpos legales annciados como portada
donde se anticipa =e el cerpo a reglarse se !a0r de inspirar en a=ellos # segir
determinados lineamientos. *n tal caso tendremos na ordenacin re-le/iva, conciente #
t7cnica alrededor de las patas o sistemasL N4C4D>+> *4C8*+, 3lanteos procesales,
Benos %ires, *ditorial La Le# C. %., 198', pg. '8A.
V11W 2*+8%8D> D*K4C *)2%8D4%, 8ociones..., op. cit., pg. ',.
V12W LLo dic!o no =iere signi-icar =e !a#a contradiccin actal # presente en
a0soltamente LtodosL los momentos del proceso. :na medida precatoria se ordena
Linadita parteL. 3ero el de0ate solo est postergado, vendr lego # la medida podr ser
impgnada. Fientras tanto el e=ili0rio lo mantiene la contracatelaO lego ca0e la
apelacin contra a=ella # por 6ltimo el de0ate de -ondo so0re la cestin principalL
N4C4D>+> *4C8*+, op. cit., pg. (2A.
V13W L*s decir, =e este principio de 0ilateralidad es =i$s el ms caracter&stico de todo
r7gimen procesal en los pa&ses de -iliacin individalista, democrtica # rep0licanaL
N4C4D>+> *4C8*+, i0&dem, pg. (2A.
V1'W +>B*+T GM8*CC F4LL%+, Los principios -ormativos del procedimiento civil,
Benos %ires, *D4%+ C. %., *ditores, pg. 186.
V1(W 2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, 8ociones..., op. cit., pg. 66.
V16W L%rt&clo 139.ECon principios # derec!os de la -ncin "risdiccional:
L(. La motivacin escrita de las resolciones "diciales en todas las instancias, e/cepto
los decretos de mero trmite, con mencin e/presa de la le# aplica0le # de los
-ndamentos de !ec!o en =e se sstentanL.
V1,W <:%8 )%+L>C 24T4*+C, +evisin de la cosa "$gada, La 3lata, *ditora
3latense, 19,,, pg. 138.
V18W L%rt&clo 82.E3atrocinio de intereses di-sos. N...A
LLa sentencia, de no ser recrrida, ser elevada en conslta a la )orte Cperior. La
sentencia de-initiva =e declare -ndada la demanda, ser o0ligatoria adems para
=ienes no !a#an participado en el procesoL.
V19W .+%8)*C)> )%+8*L:TT4, *stdios de derec!o procesal, t. 1, tradccin de
Cantiago Cent&s Felendo, Benos %ires, *<*%, 19(2, pg. 9(.
V21W L*sto ocrre, por e"emplo, en la :nin Covi7tica respecto del proceso e"ectivo: no
solo la accin civil e"ectiva, =e en los pa&ses de la *ropa >ccidental pede
e"ercitarse normalmente contra el dedor, solamente a iniciativa del acreedor, pede ser
e"ercitada, en cam0io, tam0i7n por la 3rocracin del *stado NFinisterio 360licoA sin
instancia ni participacin del acreedorO sino tam0i7n sin la iniciativa de la 3rocracin
del *stado, o sea de la Lparte p60licaL, la e"eccin -or$ada pede ser en algnos casos
indicados por la le#, promovida de o-icio por el competente tri0nalL NF%:+>
)%33*LL*TT4, *l proceso... , op. cit., pg. 2(A.
V21W L%rt&clo 4KE3rincipios de iniciativa de parte # de condcta procesal. *l proceso se
promeve solo a iniciativa de parte, la =e invocar inter7s # legitimidad para o0rar. 8o
re=iere invocarlos el ministerio p60lico, el procrador o-icioso ni =ien de-iende
intereses di-sos.
V22W LLas ra$ones de esta distincin son m# comple"as # pro-ndas: en parte
corresponden a la !istoria de los instittos, # en parte a las -inalidades mismas del
proceso civilL NF%:+> )%33*LL*TT4, *l proceso..., op. cit., pgs. 2, M 28A.
V23W L*n s&ntesis, el principio de congrencia "dicial e/ige al "e$ =e no omita, altere
o e/ceda las peticiones contenidas en el proceso =e reselve. Ce denomina
incongrencia citra petita a la omisin en el pronnciamiento de algna de las
pretensiones. La incongrencia e/tra petita ocrre cando la decisin contiene na
pretensin no demandada o est re-erida a na persona a"ena al proceso. La
incongrencia ltra petita es a=ella originada en el !ec!o =e la decisin concede o
ad"dica ms de lo =e -e pedidoL <:%8 F>8+>M B%LK*P, Temas de proceso
civil, Lima, Li0rer&a Ctdim, 198,, pg. 222A.
V2'W LTam0i7n esta es na regla vlida, en general, para el proceso civil de todos los
pa&ses eropeoEoccidentales, # ciertamente tam0i7n para los pa&ses del common laD. *n
ningno de estos pa&ses, como regla general, es l&cito al"e$ civil condenar al
demandado a pagar al actor n resarcimiento de mil dlares si el actor se !a limitado a
pretender =inientos. La condena a pagar mil dlares estar&a viciada, en e-ecto, por ltra
peticin: la misma ser&a lesiva a la regla seclar, e/presada por el antigo a-orismo ne
eat"de/ ltra petita partimL NF%:+> )%33*LL*TT4, *l proceso..., op. cit., pg.
31A.
V2(W L%rt&clo K44. E<e$ # derec!o. *l "e$ de0e aplicar el derec!o =e corresponda al
proceso, an=e no !a#a sido invocado por las partes o lo !a#a sido errneamente. Cin
em0argo, no pede ir ms all del petitorio ni -ndar s decisin en !ec!os diversos de
los =e !an sido alegados por las partesL N*l s0ra#ado es nestroA.
V26W <>CR )24>K*8D%, 3rincipios de derec!o procesal civil, t. 44, Tradccin de <os7
)asis # Cantal, Fadrid, *ditorial +es, 1922, pg. 136.
V2,W +>B*+T GM8*CC F4LL%+, op. cit., pg. 83.
V28W L%rt&clo '81.ETramitacin. Las pretensiones de separacin de cerpos # de
divorcio por las casales se5aladas en los incisos 1] al 11] del art&clo 333 del )digo
)ivil, se s"etan al trmite del proceso de conocimiento N...A.
L*ste proceso solo se implsar a pedido de parteL.
V29W 4C4D>+> *4C8*+, op. cit., pg. 63.
V31W F%:+> )%33*LL*TT4, *l proceso..., op. cit., pgs. 89 # 91.
V31W L%rt&clo K.E3rincipio de inmediacin, concentracin, econom&a # celeridad
procesales. Las adiencias # la actacin de medios pro0atorios se reali$an ante el "e$,
siendo indelega0les 0a"o sancin de nlidad. Ce e/cept6an las actaciones procesales
por comisin.
L*l proceso se reali$a procrando =e s desarrollo ocrra en el menor n6mero de actos
procesales.
L*l "e$ dirige el proceso tendiendo a na redccin de los actos procesales, sin a-ectar
el carcter imperativo de las actaciones =e lo re=ieran.
LLa actividad procesal se reali$a diligentemente # dentro de los pla$os esta0lecidos,
de0iendo el "e$, a trav7s de los a/iliares 0a"o s direccin, tomar las medidas
necesarias para lograr na pronta # e-ica$ solcin del con-licto de intereses o
incertidm0re "r&dicaL.
V32W 2*+8%8D> D*KlC *)2%8DY%, 8ociones..., op. cit., pg. 61. 33 L%rt&clo (1.E
De0eres...
V33W L*l "e$ =e inicia la adiencia de pre0as conclir el proceso, salvo =e -era
promovido o separado. *l "e$ sstitto continar el proceso, pero pede ordenar, en
resolcin de0idamente motivada, =e se repitan las adiencias, si lo considera
indispensa0leL.
V3'W G. H4C)2, *lementos de derec!o procesal civil, Fadrid, *ditorial +evista de
Derec!o 3rivado, 19'1, pg. 132O B4:C*33* )24>K*8D%, *nsa#os de derec!o
procesal civil. t. 11, tradccin de Cantiago Cent&s Felendo, Benos %ires, *<*%, 19'9,
pg. 211O L*> +>C*FB*+B, Tratado de derec!o procesal civil t, 1, Benos %ires,
*<*%, 19((, pg. 39(O )digo de 3rocedimientos )iviles de La +io"a, art&clo 363O
tam0i7n la >rdenan$a 3rocesal )ivil astriaca de 189( # la >rdenan$a 3rocesal )ivil
alemana NP3>A de 18,,.
V3(W L*l principio de inmediacin pretende ntrir # vivi-icar a la planta del proceso
imponi7ndole los medios idneos para o0tener del mismo ss me"ores -rtosO pero no
tiene vida propia ni pede arraigar sino en determinadas condiciones # am0ientes
propicios a s desarrollo, los =e son sministrados por la implantacin # vigencia de
otros principios como el de la LoralidadL en s sentido racional # el de LconcentracinL
=e persige prodcir en la ms 0reve e/tensin de tiempo # de lgar, la totalidad de los
actos # diligencias del proceso a -in de o0tener, a ms de celeridad, la visin ms &ntima
# cercana de ss resltados # s verdadero signi-icado integralL N4C4D>+> *4C8*+,
op. cit., pg. 6(A.
V36W 2*+8%8D> D*K4C *)2%8D4%, 8ociones..., op. cit., pg. (9.
V3,W Ker el segndo prra-o de la cita 31 de este cap&tlo. 2 2*+8%8D> D*K4C
*)2%8D4%, 8ociones..., op. cit., pg. 6(.
V3,W L%rt&clo 4K.E3rincipios de iniciativa de parte # de condcta procesal. N...A
V38W LLas partes, ss representantes, ss a0ogados #, en general, todos los part&cipes en
el proceso, adecan s condcta a los de0eres de veracidad, pro0idad, lealtad # 0ena
-e.
V39W L*l "e$ tiene el de0er de impedir # sancionar cal=ier condcta il&cita o
dilatoriaL.
V'1W L%rt&clo (2.E.acltades disciplinarias del "e$. % -in de conservar na condcta
procesal correspondiente a la importancia # respeto de la actividad "dicial, los "eces
de0en:
L1. >rdenar =e se sprima la -rase o pala0ra e/presada o redactada en t7rminos
o-ensivos o ve"atoriosO
L2. */plsar de las actaciones a =ienes alteren s desarrollo. Ci se trata de na de las
partes, se le impondr adems los aperci0imientos =e !0ieran sido aplica0les de no
!a0er asistido a la actacinO #
L3. %plicar las sanciones disciplinarias =e este )digo # otras normas esta0le$canL.
L%rt&clo (3.E.acltades coercitivas del "e$. *n atencin al -in promovido # 0scado
en el art&clo (2, el "e$ pede:
L4mponer mlta complsiva # progresiva destinada a =e la parte o =ien corresponda,
cmpla ss mandatos con arreglo al contenido de s decisin.
LLa mlta es esta0lecida discrecionalmente por el "e$, dentro de los l&mites =e -i"a
este )digo, pdiendo rea"starla o de"arla sin e-ecto si considera =e la deso0ediencia
!a tenido o tiene "sti-icacinO #
L2. Disponer la detencin !asta por veinticatro !oras de =ien resiste s mandato sin
"sti-icacin, prodciendo agravio a la parte o a la ma"estad del servicio de "sticia.
L*n atencin a la importancia # rgencia de s mandato, el "e$ decidir la aplicacin
scesiva, individal o con"nta de las sanciones regladas en este art&clo.
LLas sanciones se aplicarn sin per"icio del cmplimiento del mandatoL.
V'1W L+esltado de 7l es el rec!a$o de la demanda =e no re6na los re=isitos legales,
para =e al ser corregida desde n principio, no va#a a ser la casa de la p7rdida de
ma#ores actacionesO la inadmisi0ilidad de las pre0as o incidentes incondcentes o =e
la le# no permite para el casoO la acmlacin de acciones para =e 0a"o na misma
cerda se ventilen varias, # evitar, en consecencia, la necesidad de diversos procesosO
la restriccin de los recrsos de apelacin # casacin # otros !ec!os seme"antes.
LTam0i7n persige este principio "sticia 0arata, para lo cal responde la "erar=&a
"dicial, esta0leciendo "eces con circnscripcin territorial ms pe=e5a # =e, por lo
tanto, est7n ms cerca del lgar del litigio # del domicilio de las partes, # =e go$an de
menores seldos, en los asntos de menor valor, # viceversa, con lo cal tam0i7n se
procra imponerles menores gastos a las partes # proporcionados al valor o importancia
del litigioL N2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, 8ociones... , op. cit., pg. (9A.
V'2W <. +%F4+> 3>D*TT4, op. cit., pg. 1'1.
V'3W Ker el tercer prra-o de la cita 31 de este cap&tlo.
V''W <. +%F4+> 3>D*TT4, op. cit., pg. 13(.
V'(W Ker el carto prra-o de la cita 31 de este cap&tlo.
V'6W F%:+> )%33*LL*TT4, *l proceso..., op. cit., pg. ,1.
V',W F%:+> )%33*LL*TT4, i0&dem, pg. ,2.
V'8W L%rt&clo K4.E3rincipio de sociali$acin del proceso. *l "e$ de0e evitar =e la
desigaldad entre las personas por ra$ones de se/o, ra$a, religin, idioma o condicin
social, pol&tica o econmica, a-ecte e- desarrollo o resltado del procesoL.
V'9W L>0servamos, sin em0argo, =e la doctrina pede -lctar en la manera de cali-icar
algnas t7cnicas del ra$onamiento "r&dico: para los "ristas si$os el ra$onamiento por
analog&a # el recrso a la ratio legis -orman parte de la interpretacin, mientras =e el
recrso a los principios generales del derec!o -orma parte de la t7cnica de integracin
de lagnas. *n cam0io, para los "ristas alemanes al apelar a n principio general del
derec!o se est interpretando, mientras =e se est llenando na lagna al recrrir a n
ra$onamiento por analog&aL N)2%4F 3*+*LF%8, La lgica "r&dica # la neva
retrica, Fadrid, *ditorial )ivitas C. %., 19,9, pgs. 6, # 68A.
V(1W L%rt&clo 444.E.ines del proceso e integracin de la norma procesal. N...A
L*n caso de vac&o o de-ecto en las disposiciones de este )digo, se de0er recrrir a los
principios generales del derec!o procesal # a la doctrina # "risprdencia
correspondientes, en atencin a las circnstancias del casoL.
V(1W L%rt&clo 4T.E3rincipio de vinclacin # de -ormalidad. Las normas procesales
contenidas en este )digo son de carcter imperativo, salvo reglacin permisiva en
contrario.
V(2W LLas -ormalidades previstas en este )digo son imperativas. Cin em0argo, el "e$
adecar s e/igencia al logro de los -ines del proceso. )ando no se se5ale na
-ormalidad espec&-ica para la reali$acin de n acto procesal, este se reptar vlido
cal=iera sea la empleadaL.
V(3W Ker el segndo prra-o de la cita (1 de este cap&tlo. (] <>CR )24>K*8D%,
3rincipios..., op. cit., 1. 44, pg. 21'.
V('W % <os7 )24>K*8D%, 4nstitciones de derec!o procesal civil, vol. 444, tradccin
de *. Bme$ de >r0ane"a, Fadrid, *ditorial +evista de Derec!o 3rivado, 19'8, pg. 91.
V((W <>CR )24>K*8D%, L)osa gidicata e preclsioneL, en +ivista 4taliana per la
Ccien$e Biridic!e, 1933, pg. 1.
V(6W L*l 3rincipio de preclsin, entonces, nos ense5a =e el acto, la -acltad, no
e"ercida en el momento de0ido, cadca. Ce pierdeO # se pierde por s no e"ercicio. >
e"ercido, no se pede practicar o me"orar. La preclsin es como na comperta, na
e/clsa. Los se5ores magistrados =e me escc!an sa0en cmo se provee a los escritos
presentados -era de t7rmino: Lno !a lgarL. M 0ien, la preclsin, como n cierre
!erm7tico, mantiene # respeta lo =e #a est adentro pero no de"a entrar -era de tiempo
lo =e no pdo entrarO ni permite revisar, lego del momento de0ido, lo =e #a est
reselto o lo =e #a est cmplido. *s na comperta =e solo admite marc!ar !acia
adelante pero no volver atrsL N4C4D>+> *4C8*+, op. cit., pg. (,A.
V(,W +%F4+> 3>D*TT4, op. cit., pg. 2'8.
V(8W T>FUC <>.+R, Fanal de procedimiento, t. 4K, Benos %ires, *ditorial La Le#,
19'3, pg. (6.
V(9W T>FUC <>.+R, i0&dem, t. 4K, pg. (6. L%rt&clo 189.E >portnidad. Los medios
pro0atorios de0en ser o-recidos por las partes en los actos postlatorios, salvo
disposicin distinta de este )digoL.
V61W 34*+> )%L%F%8D+*4, 4nstitciones..., op. cit., pg. 392.
CAPTULO V
EL PROCESO JUDICIAL
L)ando !e dic!o =e el proceso se encentra en la encrci"ada de los caminos del
derec!o p60lico # del derec!o privado, lo !e !ec!o consciente de todo lo =e la
"risdiccin spone para el derec!o p60lico # para la sociedadO pero tam0i7n
pro-ndamente consciente de lo =e signi-ica para el individo este inmenso tesoro de
s pa$ # de s tran=ilidadL. N*D:%+D> <. )>:T:+*, 4ntrodccin al estdio del
proceso civil pg. 112A.
:na advertencia necesaria antes de a0ordar este tema, consiste en =e el concepto
proceso tiene na mltiplicidad de acepciones. *n realidad, casi no !a# rea del
desarrollo !mano en donde no sea natral reconocer la e/istencia de n proceso Nla
indstria, la ense5an$a, la pol&tica, etc.A. *sta sitacin ad=iere ma#or importancia en
el campo de las ciencias, en 7l, la o0tencin de n resltado pasa necesariamente por la
reali$acin de n con"nto de actos preEordenados, los =e por cierto estn previstos as&
para la o0tencin del -in =erido. *sta es tam0i7n la opinin de %LB*+T> T%K4*+ 1.
*n s acepcin idiomtica, el concepto proceso se mani-iesta a trav7s de dos
caracter&sticas. 3or n lado est s temporalidad, es decir, la conciencia de transcrso,
de trnsito, de progreso !acia algo. 3or otro est s vocacin de arri0o, es decir, la
tendencia a alcan$ar n -in. 4ntr&nsecamente, el proceso spone, entonces, el recorrido
para la o0tencin de na meta.
*n el campo "r&dico, a pesar de redcir s espectro, la sitacin parad"icamente se
torna ms con-sa 2, an=e las dos caracter&sticas antes citadas tam0i7n se presentan.
Cele !acerse re-erencia al proceso "dicial, sin em0argo, no =eda claro cl es el
alcance de este concepto. 4nclsive reslta importante precisar, previamente, si e/iste el
proceso legislativo o el proceso administrativo, o lo =e ser&a ms gen7rico, el 3roceso
"r&dico, concepto =e, por otro lado, podr&a servir para e/presar la evolcin constante
del derec!o. *ste, como sa0emos, es n -enmeno social, por tanto, el proceso "r&dico
ser&a, redndando, la mani-estacin del ciclo de reali$acin social del -enmeno
"r&dico. Cin em0argo, nos parece =e en la acepcin proceso "r&dico se pierde la
esencia cient&-ica del concepto, prestndose el voca0lo proceso para n so =e por
gen7rico es pertr0ador de s identidad. Desp7s de todo, 9na ciencia no es sino na
constrccin ta/onmica en donde los conceptos de0en responder a contenidos m#
precisos; )reemos, por lo dems, en comnin de ideas con B*LC4 B4D%+ 3, =e el
concepto proceso "r&dico a despec!o de s aparente generalidad, tam0i7n se re-iere al
proceso "dicial.
Desde otra perspectiva, # a propsito del reconocimiento de la e/istencia del proceso en
reas distintas al "dicial, compartimos la a-irmacin de .+*D*+4)> F%+S:*C ',
=ien considera =e el proceso "dicial es 6nico, en tanto las actividades legislativas o
administrativas son, en estricto, solo procedimientos Nlegislativos o administrativosA.
)omo esta -ndamentacin se encentra ligada a la di-erencia entre proceso #
procedimiento, nos remitimos a lo e/presado ms adelante so0re este tema.
2a# atores como )%+8*L:TT4 =e consideran el concepto proceso "dicial como
na tatolog&a, recordando =e en el derec!o romano el concepto idicim Nde donde
siglos desp7s va a derivarse la pala0ra "icioA comprend&a al proceso. 8o es esa, en
cam0io, la opinin de )24>K*8D%, =ien considera =e el proceso Ere-iri7ndose al
civilE es: LN...A el con"nto de actos coordinados para la -inalidad de la actacin de la
volntad concreta de la le# Nen relacin a n 0ien =e se presenta como garanti$ado por
ellaA por parte de los rganos de la "risdiccin ordinariaL (, # tampoco la de
)>:T:+* =e dice: L3odemos de-inir, pes, el proceso "dicial, en na primera
acepcin, como na secencia o serie de actos =e se desenvelven progresivamente,
con el o0"eto de resolver, mediante n "icio de atoridad, el con-licto sometido a s
decisinL 6. Fs adelante # en la misma o0ra, intentando !acer ms precisa s posicin,
)>:T:+* concl#e a-irmando =e el proceso "dicial es na relacin "r&dica ,.
Ci 0ien la de-inicin de .*8*)2 E=e a continacin transcri0imos est re-erida al
proceso penal, nos parece =e s contenido trasciende el propsito de s ator # alcan$a
a ser na visin integral del -enmeno "r&dico llamado proceso. .enec! a-irma:
L*ntendemos por proceso na serie o scesin de actos tendentes a n -in sperior al de
cada no de ellos considerados en s& mismosO es preciso n !ec!o con dimensin
temporal, pero =e spera s propio ser e/istencial por el -in sperior =e los s"etos
=e reali$an los actos aislados pretenden consegir individalmente. *ste -in o0"etivo es
el de la propia actividad "risdiccional, es decir, la posi0ilidad de =e las potestades del
rgano "risdiccional penal alcancen s pleno e"ercicio # consigan s resltado normalL
8.
Ceg6n B*LC4 B4D%+T: L*l proceso es n organismo o Nme"orA n sistema estrctrado
de actos, dispesto en vista de n -in N-ormalA com6n, =e es alcan$ar el acto conclsivo
=e clmina el proceso, =e es s lgica terminacin: la sentenciaL 9. Ci 0ien la
de-inicin es clara al inicio, nos parece =e aca0a siendo tatolgica Nesto ocrre por
nom0rar en la de-inicin al o0"eto de la de-inicinA, por eso es conveniente =edarnos
con la concepcin =e B*LC4 B4D%+T e/presa al -inal de s tra0a"o: L*n de-initiva #
desde el pnto de vista "r&dico, el proceso aparece como n medio de determinar el
derec!o de -ondo, =e se presenta como na estrctra # organi$acin de s"etos # actos
predeterminada, seg6n la cal se e"ercen la "risdiccin # los derec!os procesales
-ndamentales de las partes N accin # e/cepcin AL 11.
*s importante tam0i7n la opinin de %L)%LUEP%F>+% por la precisin conceptal
LempleadaL # por=e advierte la intrascendencia de la !istrica discsin en torno de si
el proceso sirve para el reconocimiento "dicial del derec!o o0"etivo o del s0"etivo.
3or otro lado, es conveniente recordar =e en selo sdamericano la pala0ra ms sada
en este siglo para nom0rar al proceso !a sido "icio. Ci 0ien en el derec!o romano el
concepto idicim N<icioA sirvi inicialmente para identi-icar al proceso,
posteriormente pas a ser considerado sinnimo de sentenciaW 11. )on el tiempo -e
amplindose s espectro, al pnto =e en los ordenamientos espa5oles del siglo T4T #
en mc!os de los cdigos latinoamericanos de comien$os de siglo Ecomo el nestroE,
pas a ser el e=ivalente de proceso. 3or eso, como n antecedente !istrico iniciado en
+oma # continado en *spa5a, entre otros ordenamientos, por la 3artida 444 Nsiglo T444A,
!asta -ines del siglo TT Nen el 3er6 !asta 1993A, nos !emos venido re-iriendo Een
cdigos, li0ros, el -oro o el saln de claseE al "icio ordinario, "icio de desa!cio, "icio
de retracto, etc., por =erer decir procesal.
*-' OPININ DEL AUTOR
*n nestra opinin, el proceso "dicial es el con"nto dial7ctico de actos, e"ectados con
s"ecin a determinadas reglas ms o menos r&gidas, reali$ados drante el e"ercicio de la
-ncin "risdiccional del *stado, por distintos s"etos =e se relacionan entre s& con
intereses id7nticos, di-erentes o contradictorios, pero vinclados intr&nsecamente por
-ines privados # p60licos. 4ntentemos na e/plicacin de lo e/presado, no sin antes
de"ar esta0lecido =e asmimos el t7rmino proceso "dicial a -in de rati-icar n m0ito
propio de aplicacin de lo =e a=& se e/prese, reconociendo =e en el derec!o pede
!acerse re-erencia Ean=e con impropiedadE a otros tipos de proceso como el
LlegislativoL, e inclsive el LadministrativoL.
%A *l proceso "dicial es esencialmente el cace de n con-licto de intereses =e ser&a el
r&o. C inicio es la propesta de la solcin de n con-licto, de"ando de lado si la otra
parte tiene volntad de disctir. 3or esa ra$n, los intereses contradictorios son los ms
trascendentes, tanto =e la la0or del s"eto ms importante del proceso Eel "e$E es
condensarlos, lego de =e las posiciones !an sido contendidas, en na decisin -inal
=e, valorando los actos de las partes, mani-iesta n acto de atoridad =e pdiendo
acoger algnas de las -ormlaciones propestas por estas, constit#e na declaracin de
volntad atnoma. Ci a la demanda #a los actos del demandante los cali-icamos como
na tesis # a la contestacin # a los actos del demandado los denominamos ant&tesis, sin
dda la decisin "dicial de0e ser la s&ntesis. *sta es la ra$n por la =e consideramos
=e el proceso es n LN...A con"nto dial7ctico de actos N...AL.
BA Los actos re-eridos en el prra-o anterior estn s"etos a determinadas disposiciones
=e reglamentan s e"ercicio. *stas normas son na especie de las normas procesales,
=e 0ien podr&amos llamarlas normas de procedimiento, s cmplimiento -ormal es
reglarmente planteado como na e/igencia para s valide$, sin em0argo, no todas
tienen tal esencia, es decir, !a# algnas normas =e solo postlan ciertos re=isitos, sin
=e s incmplimiento sea necesariamente casal de invalide$ del acto. *sto es lo =e
denominamos: LN...A determinadas reglas ms o menos r&gidas N^AL.
)A La actividad "dicial, an cando est7 reali$ada por algnos s"etos =e no tienen
-ncin p60lica, las partes, por e"emplo, importa n e"ercicio p60lico trascendente, tal
ve$ el ms importante =e realice el *stado: impartir "sticia. % tal aspecto se re-iere la
-rase: LN...A drante el e"ercicio de la -ncin "risdiccional del *stado N...AL.
DA *l concepto dial7ctico citado en el inciso aA !ace re-erencia, como #a se e/pres, al
!ec!o de =e los intereses contradictorios de las partes constit#en el elemento central #
distintivo del proceso "dicial. Cin em0argo, al margen de tan certera a-irmacin, los
part&cipes del proceso distintos de las partes Nel "e$, los testigos, los a/iliares de
"sticiaA tienen tam0i7n inter7s en este, el =e no solo es distinto de cal=iera de las
partes, sino =e adems, no es contradictorio con ningno, sino simplemente individal,
distinto, atnomo. % esta sitacin nos re-erimos cando a-irmamos: LN...A distintos
s"etos =e se relacionan entre s& con intereses id7nticos, di-erentes # contradictorios
N...AL.
*A .inalmente, la dial7ctica a la =e se !a venido !aciendo re-erencia, alcan$a s pnto
clminante cando se advierte =e a pesar de los intereses contradictorios # personales
=e cada interviniente !a propesto, todos, de na otra manera, !an coad#vado para
=e se logren dos -ines a trav7s del proceso, no privado: =e se ponga -in al con-licto
de intereses, # otro p60lico: =e a trav7s del proceso se postle na sociedad con pa$
social en "sticia. % este aspecto se re-iere la de-inicin cando anncia: LN...A, pero
vinclados intr&nsecamente por -ines privados # p60licosL.
% propsito de los -ines del proceso, estos reglarmente se e/presan como el resltado
o0tenido lego de =e este !a conclido. Cin em0argo, es importante reconocer =e a6n
antes de ser tili$ado, el proceso cmple na -ncin social de re-er$o # prevencin de
la e-icacia # vigencia del sistema "r&dico. *l reconocimiento social de s e/istencia #
e-icacia concede a todos los cidadanos, eventales sarios del proceso, la garant&a de
!acer e-ectivo s derec!o, es decir, con solo e/istir, el servicio de "sticia se convierte
en el instrmento de reali$acin del sistema "r&dico.
*.' TEORAS SO%RE LA NATURALE$A JURDICA DEL PROCESO
JUDICIAL
%ntes de la descripcin de las teor&as annciadas en el t&tlo es indispensa0le advertir
=e el tema =e desarrollaremos es E"nto con el del derec!o de accinE no de los =e
ms !a sido estdiado por la procesal&stica clsica. De !ec!o se trata de na cestin
=e !a contri0ido a la gestacin de la ciencia procesal. 3or tal ra$n, las teor&as
e/plicativas so0re la natrale$a "r&dica del proceso son innmera0les. 8o de0e
olvidarse =e drante el per&odo de -ormacin antes aldido, cada procesalista se
apro/ima0a a na categor&a procesal con n propsito innovador # e/cl#ente, cre#endo
!a0er encontrado la de-inicin correcta, 6ltima # de-initiva del -enmeno en estdio.
*s posi0le !acer na clasi-icacin de las teor&as partiendo del grado de aceptacin =e
!an tenido en la doctrina. %s&, encontramos catro teor&as clsicas so0re la esencia del
proceso, las cales sern las =e a0ordaremos inicialmente. Las dos primeras son
conocidas tam0i7n con el nom0re de teor&as privatistas, en tanto ela0oran s e/plicacin
0asndose en categor&as civiles # adems, !acen gravitar la trascendencia del proceso en
la natrale$a del presnto acerdo al =e llegan las partes para contender. Todo lo
contrario de las dos 6ltimas, llamadas p0licistas, en donde es la -ncin del "e$ la =e
ad=iere n rol trascendental, e/plicativa adems de la importancia social # pol&tica del
proceso.
3or otro lado, esta di-erencia entre teor&as privatistas # p0licistas es importante
tam0i7n para determinar el momento en =e se inicia el proceso. %s&, para las
concepciones privatistas tal sceso ocrre en la contestacin Ee/presa o -ictaE de la
demanda o por lo menos en el acto de s noti-icacinO en cam0io, para las p0licistas es
en el acto de la interposicin de la demanda 1'.
3osteriormente al desarrollo de las teor&as clsicas # sin entrar en ma#ores detalles,
comentaremos algnas teor&as llamadas menores so0re el proceso, denominadas as&
por=e no !an tenido ma#or reconocimiento en la doctrina.
*.'&' TeorHa/ 2lJ/12a/ /oDre la na3uraleza EurH512a 5el 4ro2e/o
*.'&'&' El 4ro2e/o 2o6o 2on3ra3o. *l desarrollo de esta teor&a, si 0ien ocrri drante
los siglos TK444 M T4T, se e/plica so0re la 0ase de conceptos =e pertenecen,
criosamente, al derec!o romano, es decir, se trata de mani-estaciones sp7rstites =e
demestran la importancia =e los estdios romanistas tvieron drante el derec!o
intermedio.
Ceg6n esta teor&a, la relacin esta0lecida entre demandante # demandado Ellamada desde
el derec!o romano litis contestatioE es 0sicamente prodcto de n acerdo de
volntades entre am0os litigantes por el =e se comprometen a aceptar lo =e se
reselva al -inal. M la e/plicacin corr&a a mano con lo ocrrido drante el derec!o
romano, por lo menos en ss dos primeras mani-estaciones procesales, la legis actiones
# el -ormlario. *n a=el entonces, recordemos, la cola0oracin de las partes para
estrctrar la -rmla, la precisin Esrgida del consensoE de los t7rminos del de0ate, la
li0ertad con =e las partes propon&an s derec!o, an=e era -inalmente per-ilado por el
magistrado, persadi, a =ienes sostvieron esta teor&a, de =e el proceso no era otra
cosa =e n contrato.
%dems, no de"a de ser e/acto el !ec!o de =e, por lo menos drante la legis actiones,
la actividad procesal discrr&a de tal manera =e 0ien pod&a a-irmarse =e las partes
ten&an el control so0re el contenido # alcances de la litis contestatio, la =e pod&a no
e/istir si las partes no la desea0an. 3or lo =e es cierto tam0i7n =e la actividad, tanto
en la legis actiones como en el -ormlario, pero so0re todo en la primera, se pareci ms
al ar0itra"e =e al proceso "dicial 1(.
3or otro lado, no de"a dda el !ec!o de =e drante la tercera etapa, es decir, en el
procedimiento e/traordinario, vari sstancialmente no solo la importancia del "e$,
sino tam0i7n la de la litis contestatio, la =e si 0ien se mantvo, por lo menos
nominalmente, no alcan$ la trascendencia # signi-icado =e !a0&a o0tenido en las
etapas anteriores # pas a ser, desde entonces, solo na -iccin "r&dica. Lo =e ocrri
en realidad es =e la desaparicin del e-ecto novativo 16 de la litis contestatio Epresente
en las dos primeras etapasE, relativi$ considera0lemente s importancia.
*l desarrollo Npodr&amos llamarle recperacin !istricaA de esta teor&a a -ines del siglo
TK444, es atri0i0le a la doctrina -rancesa, la =e intent e/plicar el proceso
esta0leciendo s identidad con las categor&as civiles. %s&, se consider =e el proceso
era na convencin, en donde, por e"emplo, el reconocimiento de los e-ectos de la cosa
"$gada so0re la decisin de-initiva, era precisamente prodcto de este acerdo
impl&cito al =e !a0&an llegado las partes para reconocer la valide$ # e-icacia del
resltado de-initivo, desde =e los contratos solo prodcen e-ectos entre =ienes los
convienen. *sto llev a denominar # considerar al proceso como n contrato "dicial,
esto es, como na especie de los contratos civiles, a c#a reglacin de0&a someterse
Nconsentimiento, capacidad, o0"eto # casaA.
*l age de esta teor&a de0e entenderse en el conte/to !istrico en =e se origin. *n la
*ropa de -ines del siglo TK444 # comien$os del T4T, la ideolog&a imperante
considera0a =e la trama de las relaciones sociales ten&a na 0ase contractal. %s&, se
a-irma0a =e el orden social =e se logra0a, o en todo caso, al =e se de0&a aspirar, era
consecencia del acerdo de los particlares de someter s volntad a la del so0erano.
3or tanto, la teor&a =e e/plica0a la sociedad # ss -enmenos de relacin, sirvi a s
ve$ para e/plicar =7 era el proceso "dicial 1,.
% manera de cestionamiento de esta teor&a, # tal como #a se e/pres al principio de s
descripcin, en realidad tal concepcin se desarroll so0re la 0ase de n error !istrico.
Lo =e ocrri en la primera etapa del proceso en el derec!o romano, la legis actiones,
no -e e/actamente n proceso "dicial, sino n procedimiento ar0itral al =e, en tal
calidad, le es natral n origen contractal. 8 o de0emos olvidar =e el ide/ era
elegido por las partes. Le cost al esp&rit creativo del "rista romano, encontrar medios
=e cond"eran al demandado a =e participe de esta LnegociacinL Nlitis contestatioA
para el discernimiento de los !ec!os =e con-igraron el con-licto, a -in de resolverlo.
3or eso, en ss inicios, prove# al demandante de instrmentos contndentes Nlavocatio
in is violenta, las vadimonia, el o0torto collo, lamissio in possessionem 0onormA para
o0ligar al demandado a participar en esta criosa serte de pacto con el demandante #
con el pretor, privilegiando este LacerdoL como el medio ms idneo para la solcin
del con-licto.
3or otro lado, se trata de na teor&a c#a e/plicacin e/ige =e se prescinda de la
realidad, an cando solo -ese para poder entenderla, #a =e no para participar de ella.
*n e-ecto, 0ien sa0emos =e cando na persona es empla$ada "dicialmente, es casi
imposi0le a-irmar =e tal acto ocrre como consecencia de n espontneo deseo de
esta de participar en n torneo "dicial. *s mc!o ms lgico reconocer =e tal acto
ocrre no solo prescindiendo de s volntad, sino, ademsb contrarindola.
*.'&'(' El 4ro2e/o 2o6o 2ua/12on3ra3o. Cin dda las cr&ticas e/presadas a la teor&a
contractal del proceso son contndentes. *l despla$amiento del plano real por parte de
esta la convirti en n desarrollo terico desgarnecido de sstento cient&-ico. )asi
podr&amos a-irmar =e s serte esta0a ec!ada desde =e se e/pso.
3recisamente en a/ilio de ella, casi drante la misma 7poca de s aparicin, algnos
"ristas empe$aron a plantear na variante. */pli=emos en =7 consisti. 2a0ida
centa de =e como lo =e se resolv&a en el proceso e/ig&a el cmplimiento de la parte
perdedora, no !a0&a dda de =e el proceso era, entonces, na -ente de o0ligaciones.
Cin em0argo, atendiendo a =e las -entes o0ligacionales reconocidas eran: el contrato,
el delito, el casidelito # el casicontrato, !a0&a =e identi-icar a cl de ellas pertenec&a
el proceso. )omo dato re-erencial, ntese =e en esta teor&a Eal igal =e en la anteriorE
permanece intacta la concepcin del origen convencional del proceso Nlitis contestatioA.
Las cr&ticas reci0idas a la cali-icacin contractal del proceso se sstenta0an en la
imposi0ilidad de demostrarla cient&-icamente. De !ec!o la a-irmacin de =e el proceso
era prodcto de n concierto de volntades no resist&a el ms elemental anlisis. 3or
otro lado, tam0i7n se estar&a inventando la realidad si se di"era =e el proceso tiene na
natrale$a delictiva o casidelictiva, ningna ela0oracin mental condcir&a a a-irmar
seme"ante tesis.
*ntonces, si lo 6nico cierto es =e se trata0a de na -ente de o0ligaciones, la
eliminacin del contrato, del delito # del casidelito como s posi0le origen, condc&a a
na verdad incontrasta0le: el proceso es n casicontrato 18. Tal ve$ el primer gran
de-ecto del =e adolece esta teor&a es =e el casicontrato ni si=iera es na categor&a
civil -irme. 8o se garda reconocimiento de ella en la doctrina civil contempornea.
*ntonces, 9cmo sstentar n institto procesal en n concepto civil =e ni si=iera en
s conte/to natral tiene prestigio;
Ceg6n )>:T:+*, esta teor&a tiene s origen en na lectra e=&voca de n te/to de
:L34%8> 19, el =e, se dice, !ace re-erencia al in idicio casi con tra! ims. *l
mismo maestro rga#o demestra =e el te/to no contiene la -rase =e se le atri0#e,
dado =e esta, en s versin original, solo se re-iere al proceso como contrato 21.
3or otro lado, esta identi-icacin del n6mero de las -entes de las o0ligaciones ni
si=iera es consecente con el conte/to "r&dico en =e se a-irm. *n e-ecto, no solo
para la doctrina civilista -rancesa del siglo T4T, sino tam0i7n para el )digo de
8apolen, las -entes de las o0ligaciones no son catro, sino cinco. M precisamente
a=ella =e los gestores de la teor&a del casicontrato olvidaron es la =e nos parece
e/plica contemporneamente la natrale$a "r&dica del proceso: la le#.
Lamenta0lemente la omisin a esta -ente cond"o na ve$ ms Ecomo en el caso de la
teor&a contractalE a na constrccin "r&dica arti-icial # -cilmente desle$na0le.
*.'&'*' El 4ro2e/o 2o6o rela217n EurH512a. L)ando en el lenga"e del derec!o
procesal se !a0la de relacin "r&dica, no se tiende sino a se5alar el v&nclo o ligamen
=e ne entre s& a los s"etos del proceso # ss poderes # de0eres respecto de los
diversos actos procesalesL 21. Tal ve$ esta -rase sinteti$a la teor&a =e ma#or
reconocimiento !a tenido en el pensamiento "r&dico para e/plicar la natrale$a del
proceso.
Ci 0ien G%)2 22 0ica el antecedente de esta teor&a en los escritos de BXLB%+> D*
C%CC>.*++%T> M %$o, parece =e es la doctrina alemana de la segnda mitad del
siglo T4T la =e la conci0e. Cin em0argo, si !0iera necesidad de contar con n nom0re
# n !ito, estos ser&an >C)%+ BcL>G # la p0licacin en 1868 de s o0ra: La teor&a
de las e/cepciones procesales # los prespestos procesales 23.
Ce a-irma =e el proceso es na relacin "r&dica en tanto para s actacin concrren
cierto n6mero de s"etos =e asmen condctas en -ncin al rol e inter7s con =e
participan en 7l. 3or lo dems, se trata de roles =e estn preesta0lecidos por la le#,
tanto como los criterios regladores de ss condctas. %simismo, se trata de intereses
=e !an provocado =e la trama de relaciones se concrete. :salmente es la norma
material la =e esta0lece los roles, pero es la norma procesal la =e asme el encargo de
reglar las condctas # cali-icar los intereses. *n no # otro caso, es la le# la -ente de
los v&nclos =e se esta0lecen Econ de0eres # -acltadesE al interior del proceso.
Ce a-irma =e siendo di-erentes los s"etos =e participan, como lo son tam0i7n ss
intereses, en sentido estricto, dentro de n proceso !a# na plralidad de relaciones
"r&dicas, algnas ms trascendentes =e otras, pero todas nidas por na vertiente
com6n =e las condce al -in =erido por todos a pesar de ss divergencias: la solcin
de-initiva del con-licto de intereses.
*sta nidad del proceso, apreciada dentro del panorama m6ltiple =e o-recen las
relaciones "r&dicas reali$adas por los s"etos procesales, es e/traordinaria, en tanto tales
s"etos act6an atendiendo a la e/istencia de de0eres # -acltades espec&-icas # distintas
en cada no. 3or otro lado, no todos los s"etos act6an necesariamente teniendo en
centa n inter7s personal, particlar o privado, lo =e !ar&a ms sencilla la trama, sino
=e tam0i7n !a# s"etos en e"ercicio de na -ncin p60lica, como es el caso del "e$ o
de ss a/iliares.
*l proceso es, seg6n esta teor&a, la gama m6ltiple # casi in-inita de relaciones entre
s"etos =e tienen de0eres # -acltades, -nciones p60licas o privadas, intereses # roles
distintos 2', adems de n -in com6n. *sta relacin se caracteri$a por ser atnoma, en
tanto di-iere de la relacin =e conecta a las partes desde antes del inicio del proceso. *s
comple"a, dado =e se trata de n con"nto de de0eres # -acltades distintas en cada
s"eto interviniente. %simismo, es na relacin =e pertenece al derec!o p60lico, desde
=e interviene el *stado en e"ercicio de na -ncin trascendental =e adems es
indelega0le: la "risdiccional.
*.'&'*'&' La/ rela21one/ EurH512a/ 4ro2e/ale/ en la 5o23r1na. :n tema no siempre
pac&-ico dentro de esta teor&a es la precisin so0re =7 relaciones, de todas las =e !a#
dentro de n proceso, -orman el n6cleo de este, o como se a-irma, cles son las 6nicas
# verdaderas relaciones. 2a# distintos planteamientos al respecto. Detallaremos los ms
saltantes.
%A *l recento pede iniciarse con H>2L*+, =ien consideraEdentro de lo =e podr&a
conce0irse como na tesis privatistaE =e el proceso consiste en dos l&neas paralelas de
relaciones =e van del demandante al demandado # viceversa.
BA 3or otro lado, se a-irma tam0i7n =e las relaciones procesales con-igrantes del
proceso son anglares. De0e comprenderse al "e$ dentro de este, en tanto se trata de n
s"eto imprescindi0le dado =e es a =ien las partes se dirigen a mani-estar s posicin
# es tam0i7n el indicado para responder a tales planteamientos o e/igencias. %dvi7rtase
=e seg6n esta posicin, de-endida por 2*LLG4B, no !a# relacin entre las partes.
)A :na 6ltima posicin Esstentada por G%)2E considera =e la relacin "r&dica
e/istente en n proceso es trianglar, vale decir, =e las partes se relacionan entre s& Ea
di-erencia de lo =e piensa 2*LLG4BE, en tanto =e entre ellas so0revienen
responsa0ilidades procesales. *s el caso, por e"emplo, de la condena en costos # costas.
*.'&'*'(' Rela217n EurH512a /u/3an21al y rela217n EurH512a 4ro2e/al. La e/istencia de
n caso "sticia0le, es decir, de na cestin "r&dica spone la presencia de dos o ms
s"etos de derec!o =e participan entre s& de n con-licto de intereses con relevancia
"r&dica. *sa relacin e/istente entre los -tros litigantes, 0ase material para la
e/istencia de n proceso "dicial, reci0e el nom0re de relacin "r&dica sstancial. *s
precisamente esta relacin la =e permite a no de ss con-ormantes tener na
pretensin material respecto del otro. 3es 0ien, esta relacin "r&dica sstancial,
llamada tam0i7n material, # caracteri$ada por ser con-lictiva, es el antecedente directo
del proceso. 3recisamente, este no es otra cosa =e na trama de relaciones en donde se
reprodcen los argmentos # medios pro0atorios de los s"etos en con-licto.
*ste nevo am0iente en donde la relacin "r&dica sstancial es disctida, !ec!o =e
ocrre ante la presencia # direccin de n tercero # en condiciones civili$adas, se
denomina com6nmente proceso o relacin "r&dica procesal 2(.
%tendiendo a los conceptos antes e/presados, el trnsito de la relacin "r&dica
sstancial a la relacin "r&dica procesal o proceso ocrre como consecencia del
e"ercicio del derec!o de accin por parte de no de los litigantes, en m7rito del cal este
solicita al *stado ttela "r&dica.
.inalmente, es necesario precisar =e la e/istencia de na relacin "r&dica procesal no
elimina o desaparece la relacin "r&dica sstancial. *sta Een tanto e/presin de la
realidad concretaE se mantiene como tal. 4nclsive es per-ectamente posi0le =e las
partes, a pesar de tener n proceso iniciado Ena relacin "r&dica procesal esta0lecidaE
pedan llegar a n acerdo prescindiendo de este, o, de otro lado, es -acti0le tam0i7n
=e no de los s"etos de la relacin sstancial peda, desp7s de iniciado el proceso,
transmitir s derec!o o posicin en la relacin material a otro, =ien proceder a actar
en este. *sta 6ltima institcin se denomina scesin procesal.
*.'&'+' El 4ro2e/o 2o6o /13ua217n EurH512a. La teor&a de la sitacin "r&dica
N+ec!tslageA aplicada al m0ito procesal es prodcto del genio de <%F*C
B>LDC)2F4DT, pese a =e el concepto le es atri0i0le a H>2L*+, =ien la entiende
como el nacimiento o desarrollo de n derec!o s0"etivo. Crgi como na alternativa a
la teor&a de la relacin "r&dica, a la =e le cestiona el !ec!o de consistir en na
descripcin esttica del proceso # por eso -alsa, en tanto este consiste en na realidad en
constante movimiento, esto es, dinmica.
4ntentemos e/plicar en =7 consiste esta teor&a. )ando na persona empie$a n
proceso se encentra en n determinado estado respecto de la sentencia con la =e va a
conclir este. *sta posicin o estado tam0i7n se presenta en el demandado. )ando este
es comnicado del inicio de n proceso Ncando es empla$adoA tiene n estado o
posicin desde la ptica de lo =e va a ser el resltado de-initivo de este. *n cada caso,
cando nos !emos re-erido al estado o posicin, !emos a-irmado =e cada protagonista
del proceso mantiene na sitacin "r&dica26. *sta sin dda no se va a mantener
ni-orme drante el desarrollo procesal, al contrario, con-orme los s"etos van actando
o de"ando de actar se va modi-icando s estado, es decir, va variando s sitacin, la
=e por cierto podr ser me"or o peor respecto de la =e tvieron al inicio del proceso #
tam0i7n respecto de lo =e va a ser la decisin -inal.
:na ve$ iniciado el proceso, las partes empie$an a variar ss estados #, con tales
cam0ios, pasan a ser protagonistas cada ve$ de nevas sitaciones. 3ara tal e-ecto,
de0ern actar so0re la 0ase de n cdigo de cali-icaciones de s condcta =e no tiene
=e ver con los derec!os # de0eres =e tradicionalmente se !a a-irmado tiene na
persona. *n todo caso, dentro del proceso lo =e las partes tienen no es n derec!o sino
posi0ilidades NFoglic!JeitenA de, por e"emplo, lograr =e s pretensin o de-ensa sea
reconocida en la sentencia. *sta posi0ilidad ocasin procesal, les genera a s ve$
e/pectativas N%ssic!tenA =e consiste en la opcin =e tal !ec!o se prod$ca N=e sea
reconocidaA. % s ve$, las partes tienen tam0i7n cargas NLastenA =e son de0eres consigo
mismos Eimperativos del propio inter7s las llama B>LDC)2F4DTE de cmplir con los
actos procesales 2,.
)omo se advierte, el orden "r&dico E0sicamente las normas procesalesE, les concede a
las partes posi0ilidades, e/pectativas # cargas 28.
C reali$acin determina =e drante el desarrollo del proceso se prod$ca o se
presente na variada scesin de sitaciones "r&dicas por las =e las partes van
transcrriendo. *l "e$ no participa, por cierto, de estas posi0ilidades, e/pectativas #
cargas, en tanto act6a por=e se trata de n de0er -ncional de natrale$a administrativa
# pol&tica.
)on la teor&a de la sitacin "r&dica ocrre na sitacin singlar, casi todos los
procesalistas concerdan en =e es genial, sin em0argo, son m# pocos los =e en 0ase
a tal opinin, la toman como criterio 0sico de s sistemati$acin, es decir, la asmen en
s integridad. 3ro0a0lemente, na de las e/cepciones ms nota0les sea la de KY)T>+
.%4+R8 B:4LLR8 29.
8os parece =e el aporte ms signi-icativo de la teor&a de B>LDC)2F4DT est en
advertir =e el proceso, como m7todo de resolcin de con-lictos, de0e estar ms
comprometido con el conte/to !istrico social en donde se desarrolla # donde va a
prodcir e-icacia lo =e se reselva #, no con las concepciones, a veces a0stractas o
meta-&sicas, re-eridas al valor "sticia.
Lo e/presado no descarta el !ec!o de =e la comentada teor&a nos plantee algnas
interrogantes =e s desarrollo Eo tal ve$ nestra incomprensinElas convierte en
o0"eciones. %s&, ntese la relativa importancia =e tiene para dic!a teor&a la -ncin
"risdiccional. Ci 0ien admite =e las actaciones de las partes estn sometidas al "e$,
parecer&a =e considera a la actividad =e este reali$a, na simple -ncin
complementaria de la =e reali$an las partes # se torna en consecencia, en na rtinaria
tarea administrativa. 8os e/plicamos, si las sitaciones procesales var&an con-orme las
partes van ganando o perdiendo posiciones, parecer&a ser =e la -ncin del "e$ solo se
redce a protocoli$ar tales posiciones. Todo ello a pesar de =e, como sa0emos, las
concepciones p0lic&sticas NcontemporneasA del proceso, a0ogan por n protagonismo
trascendente del rgano "risdiccional #, por tanto, insisten en n anlisis detallado de
ss de0eres # -acltades, por lo menos con prevalencia de lo =e les corresponden a las
partes Ne/pectativas, posi0ilidades # cargasA.
3or otro lado, no es e/acto a-irmar =e el proceso es na sitacin "r&dica, dado =e, en
estricto, para ser consecente con lo =e la misma teor&a ense5a, en realidad cada
proceso estar&a -ormado por n sinn6mero de sitaciones "r&dicas con distintos
protagonistas, las =e se e/tingen # renacen con n contenido di-erente, con-orme
act6en en el proceso los s"etos legitimados para tal encargo.
Destino singlar de esta teor&a, no solo es ala0ada pero m# poco asmida, sino =e
sele ser descartada, an=e algnas de las categor&as procesales =e s ator cre para
e/plicarla, se tili$an para sstentar otras teor&as 31. %s&, por e"emplo, no !a#
procesalista contemporneo =e no recono$ca el m7rito # la necesidad de contar con el
concepto de cargas procesales NLastenA. De !ec!o, todos los =e asmen la teor&a de la
relacin procesal la reconocen. Cin em0argo, lo =e nos parece e/tra5o # e=&voco es
=e todos le concedan al concepto carga n contenido propio, =e admitimos lo tiene,
pero =e solo pede ser sado en tanto nos 0i=emos dentro de la teor&a de la sitacin
"r&dica. 2acerlo desde la teor&a de la relacin procesal, a donde de0er&a pasar a ser solo
n de0er con rasgos especiales, importa na inconsecencia =e nos parece
in"sti-ica0le, salvo =e la originalidad de la idea sea ms importante =e el respeto a la
sistemtica asmida, desde n pnto de vista cient&-ico. 3or otro lado, advi7rtase =e
nos estamos re-iriendo a la nocin de carga procesal, no a la de carga de la pre0a,
concepto =e es mc!o ms antigo, tanto =e, como anota F4)2*LL4, se le pede
encontrar en el derec!o romano, tam0i7n en el derec!o germnico, e inclsive en los
"ristas de la *scela de Bolonia 31.
*.'(' TeorHa/ K6enore/K /oDre la na3uraleza EurH512a 5el 4ro2e/o
% continacin se descri0irn algnas teor&as e/plicativas de la esencia del proceso =e,
a di-erencia de las =e #a se comentaron, no !an tenido ma#or reconocimiento
cient&-ico. Cin em0argo, lo a-irmado no signi-ica en modo algno n dem7rito a la
aventra intelectal desarrollada, se trata ms 0ien de reconocer en estos escarceos, el
m7rito de !a0er servido de apo#o metodolgico para el estdio o esclarecimiento de
otras institciones procesales.
*.'('&' El 4ro2e/o 2o6o e/3a5o 5e l10a6en. Cele identi-icarse esta teor&a con H4C)2,
tal ve$ por=e ss tra0a"os son los =e de me"or manera la !an e/plicado 32, sin =e se
trate, por cierto, del primero ni el 6nico =e la desarroll. Ceg6n esta teor&a, en el
proceso no !a# relaciones "r&dicas, entendidas estas como con"nto de derec!os #
o0ligaciones. Lo =e !a# en 7l es n con"nto de actos =e, con-orme se van reali$ando,
van prodciendo compromisos, cada ve$ ms intensos, entre los part&cipes en 7l. Las
partes # el "e$, entonces, se van comprometiendo en na sitacin de la cal, en
determinado momento, #a no es posi0le evadirse. Ce va prodciendo entre ellos, en
consecencia, n estado de ligamen NPstand der Be0nden!eitA. *so es el proceso.
*l cestionamiento ms severo =e reci0e esta teor&a, reside en el !ec!o de =e, a pesar
de considerar al estado de ligamen como el centro de ella, no de-ine este concepto. *s
ms, el propio H4C)2 se re-iere a 7l a-irmando s indeterminacin material o
tempora33. Ci lo 6nico esta0lecido es =e se trata de n elemento dinmico, varia0le #
circnstancial, tal elemento reslta precario para sstentar na e/plicacin so0re la
natrale$a del proceso.
*.'('(' El 4ro2e/o 2o6o 6o51812a217n EurH512a y 2o6o K61/3er1oK' Las dos teor&as
=e a continacin se desarrollan, pertenecen a n mismo procesalista, C%LK%TT>+*
C%TT%. 3ara e/plicadas, !a0r&a =e empe$ar a-irmando =e C%TT% rec!a$a por
completo la teor&a de la relacin "r&dica, # asimismo, casi como advertencia,
annciamos =e las teor&as de Catta criosamente marcan n retorno a las concepciones
privatistas so0re la natrale$a "r&dica del proceso.
%A *n opinin de C%TT%, el inter7s del *stado a na "sta composicin del con-licto no
es en realidad tal. Lo =e este =iere del proceso es la ttela del inter7s de a=el =e
tenga el derec!o. )omo se advierte es el retorno a la concepcin de =e solo tiene
derec!o de accin =ien tiene derec!o a na decisin -avora0le. % partir de esta
a-irmacin, C%TT% concl#e =e el proceso no tiene na -ncin p60lica, =e esta solo
le corresponde a la "risdiccin.
C%TT% completa s teor&a considerando =e la accin es n poder pesto al servicio de
los derec!os s0"etivos para o0tener la modi-icacin "r&dica NsancinA, lo =e !ace
posi0le s reintegracin, restitcin o reconocimiento. *s decir, en la realidad, el
proceso se inicia cando se prodce na lesin a n derec!o s0"etivo, lo =e permite
tili$ar la accin para consegir s reparacin a trav7s del mandato "dicialA de na
modi-icacin "r&dica =e se llama sancin.
La primera cr&tica =e pede !acerse a la posicin de C%TT% es =e s teor&a no pede
ampliarse a n espectro distinto del proceso civil, estrictamente si apenas alcan$a para
dic!o m0ito. Teniendo el proceso penal, el constitcional o el procedimiento
administrativo na de-inida natrale$a p60lica, la concepcin de Catta les es inaplica0le.
3or otro lado, C%TT% plantea n redccionismo de los intereses =e el proceso ttela,
sin ma#or -ndamento. *n el proceso, como sa0emos, podemos encontrar el propsito
de satis-acer intereses individales, p60licos # sociales. *l primero se e/presa en el
derec!o a consegir na sentencia -avora0le, el segndo es el derec!o a la ttela
"r&dica, es decir, a na sentencia, # -inalmente, el inter7s social del proceso se
mani-iesta en el derec!o a na sentencia "sta =e cond$ca a na sociedad con pa$
social en "sticia. C%TT% con-nde el inter7s en el con-licto con el inter7s en s
composicin. *l *stado, como reslta evidente, =iere esto 6ltimo prescindiendo
a0soltamente de =i7n gane o pierda en n proceso.
3or otro lado, C%TT% parecer&a no !a0er advertido =e el proceso mc!as veces aca0a
sin n pronnciamiento so0re el -ondo Esentencias =e declaran la improcedencia o la
inadmisi0ilidad de la demanda, por e"emploE, en donde no es posi0le a-irmar,
categricamente por lo menos, =e se !a ttelado alg6n derec!o. *n otras pala0ras,
ocrre =e nadie gan ni perdi, # sin em0argo, est -era de toda dda el !ec!o de =e
!a !a0ido proceso. 8tese =e la teor&a de C%TT% so0re el proceso a-ecta tam0i7n s
concepto de accin, #a =e para ser congrente con a=ella, tendr&a =e admitir =e solo
tiene derec!o de accin =ien tiene n derec!o material =e de0e ser declarado o
constitido.
%L)%LUEP%F>+% 3', por otro lado, considera =e es contradictoria la tesis de
C%TT% en tanto reconoce la -ncin # la -inalidad p60lica de la "risdiccin, #, a pesar
de =e el proceso es la mani-estacin natral de a=ella, concl#e atri0#7ndole a este
n -in privado.
Cin em0argo, tal ve$ la me"or demostracin de la solide$ de las cr&ticas reci0idas la da el
propio C%TT% =ien, en -ec!a posterior a la ela0oracin de s teor&a del proceso como
modi-icacin "r&dica, espec&-icamente en 19'8, p0lica na o0ra en la =e tal teor&a #a
no aparece sino =e es sstitida por na de-inicin operativa de proceso 3(. Farca con
ello n e"emplo a segir, en opinin de %L)%LUEP%F>+% 36.
BA *n -ec!a posterior a la e/posicin de s anterior teor&a, C%TT% p0lica n art&clo
titlado 4l mistero del processo N*l misterio del procesoA. *n 7l # tomando como 0ase n
!ec!o !istrico, llega a la conclsin de =e el proceso "dicial es n acto
contrarrevolcionario, en tanto es imparcial. *sto es as&, a-irma, por=e en los procesos
revolcionarios el "icio lo pronncia =ien es parte, en cam0io, el proceso "dicial
re=iere siempre de n tercero imparcial.
3osteriormente, como complemento a lo dic!o, Catta llega a na conclsin
desconcertante: considera =e el proceso # el "icio E=iere decir con esto 6ltimo, la
decisinE son los 6nicos actos =e no tienen -inalidad algna. *n nimo de condcir el
argmento !acia la intilidad o, por lo menos, incomprensin del -enmeno procesal,
a-irma tam0i7n =e en el proceso no solo las partes lc!an entre s&, sino tam0i7n cada
=ien tiene s lc!a aparte # propia con el "e$.
*sta mirada pesimista de C%TT% tiene =e ser comprendida en el conte/to !istrico en
=e -e propesta. *sto ocrri en 4talia a -ines de la d7cada del carenta, en los a5os de
la postgerra. 2istricamente estas selen ser 7pocas en =e las sociedades,
espec&-icamente ss pensadores ms representativos, procran reali$ar pro-ndos
anlisis # e/ploraciones de s conciencia colectiva, a -in de comprender los e-ectos =e
s reciente pasado pede tener en s -tro.
*sto tal ve$ e/pli=e el !ec!o de =e C%TT% !a#a tomado como regla lo =e
!istricamente sele ser na e/cepcin. La !istoria nos mestra =e tanto los procesos
revolcionarios Econce0idos para n pro-ndo cam0io social, pol&tico # econmicoE
como los reaccionarios Ede mantenimiento o a veces retroceso del sistema vigenteE son
momentos !istricos e/traordinarios, =e de0en ser anali$ados sin perder de vista s
singlaridad e inclsive ss rasgos patolgicos. *n n sistema "r&dico reglar, por
e"emplo, est pro!i0ida la instaracin de tri0nales de "sticia e/traordinarios, por=e
sin dda los "eces =e los con-orman, selen carecer de n elemento esencial para ser
at7nticos: s imparcialidad. 3or esa ra$n, colocar las e/periencias "risdiccionales de
8Zrem0erg o ToJio como mani-estaciones comnes del esp&rit !mano es alterar la
realidad !istrica con el e/clsivo propsito de de-ender na propesta terica.
3or otro lado, la a-irmacin de =e el proceso no tiene -inalidad es, por lo menos,
sorprendente. 2a# variantes tericas destinadas a e/plicar cl es el verdadero -in del
proceso: la pa$ social, la "sticia social, el 0ienestar general, la a-irmacin del sistema
"r&dico, etc. Ci ningna de las citadas le parece a C%TT% admisi0le, ser por=e !a0r
aparecido ante 7l la necesidad de pro-ndi$ar na neva aventra intelectal, pero en
ning6n caso nos parece congrente con tal empe5o la negacin de todas las -inalidades
conocidas.
3ara conclir, nos parece ine/acta s a-irmacin de =e las partes tienen tam0i7n s
lc!a particlar con el "e$ al interior del proceso. La actividad procesal de las partes,
tanto como la de ss asesores t7cnicos o consltores, est dirigida a la persacin del
"$gador so0re cl es la posicin -ctica # "r&dica =e se plantea. Ce podr&a disctir si
tal es la condcta =e de0en asmir las partes o ss asesores, pero en ning6n caso pede
conclirse =e la actividad consista en oponerse a lo =e presmi0lemente el "e$
piensa decidir. )olocar al "e$ como n enemigo potencial, tal ve$ sea la me"or manera
de perder n procesoO por otro lado, considerar =e al "e$ se le impone na idea, es
-alta de consecencia con los postlados 7ticos del e"ercicio pro-esional.
*n todo caso, la conclsin de C%TT% de =e el proceso es n misterio nos parece
e/agerada. %n=e solo -ese na necesidad pragmtica de rea-irmarlo, el proceso es, a
la -ec!a, el me"or medio =e el !om0re !a encontrado para resolver ss con-lictos de
intereses e intentar la meta de na sociedad con pa$ social en "sticia.
*.'('*' El 4ro2e/o 2o6o Eur1/512217n volun3ar1a. 8o son mc!os los e"emplos de
procesalistas pestos al servicio del poder. *sta escase$ de dependientes se de0e, en
nestra opinin, a =e el procesalista se encentra reglarmente comprometido con las
rgencias de "sticia, li0ertad # pa$ de s sociedad. 3or tal ra$n, es a0soltamente
conciente de =e el proceso "dicial es mc!as veces el 6nico medio =e tiene el
particlar para de-ender ss derec!os esenciales # an s li0ertad, respecto de la
ar0itrariedad del poder. 8o es lo e/presado, an=e algna cota tiene, na toma de
posicin ideolgica, se trata simple # llanamente de n estado de consecencia del
procesalista con los -ines de s o0"eto de estdio.
>TT> K>8 B%:FB%)2 -e n procesalista alemn sin velo propio, a =ien el
silencio Ne/ilio, retiro de ctedras, pro!i0icin de la lectra de ss o0ras, etc.A al =e
conden el na$ismo a procesalistas nota0les =e no participa0an de ss ideas
NB>LDC)2F4DT, +>C*FB*+B, F*8D*LCC>28 B%+T2>LDM, entre otrosA, lo
cataplt a n lgar =e "ams mereci.
*n medio de los inminentes a-anes 07licos de s pa&s, 1938, B%:FB%)2 p0lic n
art&clo denominado 3roceso civil # "risdiccin volntaria NPivilprocess nd "reiDillige
Beric!ts0arJeitA. *n 7l propone, sin tap"os, el reempla$o del proceso civil por la
llamada "risdiccin volntaria. )omo es evidente, la propesta es la destrccin de la
"risdiccin, no solo por=e ldi "risdiccin volntaria no es en esencia "risdiccin #
tampoco es volntaria, sino por=e en tanto el "e$ #a no reselve con-lictos de
intereses, sino solo reci0e solicitdes de intervencin E=e es a lo =e -inalmente se
redcir&a el e"ercicio del derec!o de accinE, la actividad procesal se redce a lo =e el
"e$ considere de0e reali$arse, con e/clsividad. )on ello la -ncin del "e$ pasa a ser
pramente administrativa, de !ec!o el "$gador se convierte en n 0rcrata, # el
proceso en n trmite administrativo ms.
3ese a =e pare$ca n espe"ismo, esta actividad e/clsiva # determinante del "e$ podr&a
entenderse como n amento de ss poderes, lo =e de !ec!o ocrre. Cin em0argo, s
calidad de rgano administrativo, permite advertir, asimismo, =e todo el poder
amentado es na -iccin. *n realidad, el "e$ pasa a ser n instrmento del *stado, en
tanto s actividad, darle trmite a las solicitdes =e los particlares le presenEtan, de0e
tener como -in spremo ser e/presin de las tendencias # direcciones de la pol&tica
nacional =e el *stado alienta en el momento en =e las solicitdes se reselven.
3or otro lado, si el proceso pasa a ser "risdiccin volntaria, entonces las decisiones
=e se o0tengan "ams tendrn la atoridad de la cosa "$gada. *s inimagina0le el
destino =e pede a0rirse para n proceso en donde ss [resolciones carecen de
imperatividad e inmta0ilidad, e/presiones esenciales de la cosa "$gada, institcin
=e, a s ve$, es n elemento esencial para =e n sistema procesal sea trascendente en
na sociedad, con ms precisin, para =e cmpla ss elevados -ines.
.eli$mente, las ideas de B%:FB%)2 no tvieron ni !an tenido reconocimiento
legislativo, la marginacin de las partes en el trmite del proceso # de s at7ntico
inter7s en el resltado de este !0iera sido n a0srdo de magnitdes insospec!adas 3,.
*.'('+' El 4ro2e/o 2o6o en315a5 EurH512a 2o64leEa. *sta teor&a -e propesta en 19'8
por el procesalista italiano B%*T%8> .>C)2484 38. Ceg6n este ator, la natrale$a
del proceso pede e/plicarse a partir de na trilog&a, el proceso se presenta como la
com0inacin de na 3lralidad Nde actos, relaciones # sitacionesA, tam0i7n como na
nidad Nes decir, la coordinacin precisa de los elementos plrales antes descritosA. *sta
do0le calidad determina a s ve$, la visin del proceso como na entidad "r&dica
comple"a.
% s ve$, a-irma .>C)2484 =e atendiendo a los elementos =e participan en el
proceso, este pede ser contemplado de distintas maneras. %s&, pede ser reconocido
como n ente a0stracto NnormativoA, es decir, como na relacin "r&dica comple"a.
Tam0i7n como n ente concreto NestticoA, esto es, como na sitacin "r&dica
comple"a. .inalmente, el proceso pede ser apreciado como n ente a0stracto, concreto
# a la ve$ dinmico, es decir, como n ente "r&dico comple"o.
)omo aparece de la descripcin reali$ada, en realidad .>C)2484 ms =e na
propesta propia, !ace s#o el elenco de las tesis ms relevan te s so0re el tema. 8o !a#
nada nevo en s teor&a, =e no sea na presentacin sim7trica de varias propestas =e
entrela$adas no permiten apreciar na posicin atnoma. La teor&a de .>C)2484 es
-ormalmente impeca0le, pero tal m7rito no centa para la necesidad =e se pretende
c0rir 39. 3or lo dems, =7 de singlar pede tener cali-icar a na institcin "r&dica
como comple"a, cando este es n rasgo com6n a casi todas las categor&as cient&-icas.
.inalmente, no nos parece correspondiente con la propesta original de
B>LDC)2F4DT, la a-irmacin de .>C)2484 de =e la teor&a del proceso como
sitacin "r&dica se pede de-inir como e/presin de n elemento esttico, cando
precisamente no de los rasgos de la teor&a del distingido pro-esor alemn es ser
dinmica, en oposicin a la teor&a de la relacin "r&dica =e es esttica.
*9' DI#ERENCIA ENTRE PROCESO PROCEDIMIENTO
)omo en tantos otros temas, en este no se va a encontrar nanimidad en el so de las
categor&as citadas. La apro/imacin de n procesalista a la temtica re-erida constit#e
reglarmente la ela0oracin de na neva de-inicin so0re cada na. )riosamente,
tam0i7n !a# procesalistas para los cales el tema es ine/istente, es decir, optan por na
propesta ms simplista: san los conceptos sin reconocer ni plantearse el tema de s
di-erencia.
Cin em0argo, reslta indispensa0le asmir na determinada de-inicin, so0re todo,
atendiendo a =e, como se !a advertido anteriormente, la distincin =e se asma e/iste
entre proceso # procedimiento va a constitir na manera de e/plicar la atonom&a #
e/clsividad del proceso "dicial.
:na demostracin de las propestas variopintas so0re el tema la tenemos en
)%+8*L:TT4 '1. *n s opinin, el con"nto de los actos =e de0en reali$arse para
componer n litigio se denomina proceso. *n cam0io, considera =e procedimiento es el
orden # por tanto la secencia en =e se reali$an estos actos.
2istricamente el concepto proceso empie$a a ser sado desde la *dad Fedia, si 0ien
s origen etimolgico denota s ra&$ latina '1. *sta sitacin es e/presin de la
prevalencia =e los estdios de derec!o romano tvieron en la 7poca. *n el derec!o
romano, para e/presar proceso se tili$ el concepto idicim '2, =e a la -ec!a
Etradcido como "icioE reslta sin dda na acepcin anacrnica, dado =e solo !ace
re-erencia a la -ncin de decidir, es decir, al acto de resolver el con-licto 0asndose en
na decisin prodcto de la actividad del "e$. *l proceso, como 0ien sa0emos, es
mc!o ms =e el acto de "$gar.
*ntrando en el plano de las di-erencias propestas en el t&tlo, procedemos a s
desarrollo sirvi7ndonos de na a-irmacin de )%LF>8 D* 3%CC>C: L3roceso es el
con"nto de todos los actos necesarios para la o0tencin de na providencia
"risdiccional, pdiendo contar con no o ms procedimientos o, inclso, apenas con n
procedimiento incompleto. De all& =e )%+8*L:TT4, didcticamente, !a#a dic!o =e
para distingir me"or proceso # procedimiento se de0e atentar contra el sistema decimalO
el proceso es el n6mero concreto, =e pede no llegar a la decena, o 0ien pede
comprender a ms de naL. *l mismo ator completa s idea de la sigiente manera:
LLa nocin de proceso es eminentemente teleolgica, -inal&stica, volcada a n resltado
por o0tenerse. La nocin de procedimiento, por lo contrario, es meramente -ormal. *l
procedimiento, as&, es el proceso visto en s e/terioridad, en s dinmicaO o, para sar
na distincin #a perci0ida por <.%. F*8D*C, el proceso es el movimiento #a en s
-orma intr&nsecaL '3.
)on variantes ms de -orma =e de contenido # an cando s marco de re-erencia sea
el proceso penal, .*8*)2 tiene n pensamiento similar: L*ntendemos por
procedimiento penal el sistema o con"nto de normas =e reglan la procesin de los
actos en el proceso penal, de modo =e la dinmica procesal, o sea, el avance !acia n
resltado =erido por la norma, de0e reali$arse con arreglo a los preceptos
procedimentales correspondientes. *l procedimiento constit#e, por tanto, na norma de
actacinL. .inalmente concl#e a-irmando: L3roceso # procedimiento son conceptos
distintos, an=e relacionados. *l proceso consiste en na scesin de actos, mientras
=e el procedimiento es el m7todo o canon para la reali$acin de esta secencia de
actos. *n na pala0ra, el procedimiento es la medida del proceso[[ ''.
Colo para acreditar =e el tema no es ni-orme, apreciemos lo =e dice 3%:L> LX)4>
8>B:*4+%: L3roceso es el medio de =e se vale el *stado para e"ercer s "risdiccin,
esto es, para la solcin de con-lictos. 3roceso es el instrmento de la "risdiccin # s
-inalidad es la de o0tener la composicin del con-licto o litigio, =e son pala0ras
sinnimas. *nti7ndase por procedimiento la -orma por la[ cal los atos del proceso se
-orman # se desenvelven. 3roceso es la -orma e/tr&nsecaO procedimiento es la -orma
intr&nsecaL '(
)omo se advierte, la impresin de 8>B:*4+% so0re el proceso es institcional, es
decir, anali$a # descri0e el -enmeno "dicial desde la perspectiva estatal,
comprendiendo en s de-inicin na visin teleolgica, dado =e de-ine el proceso a
partir de s tilidad concreta Ncomposicin del con-licto o litigioA. 3ero, a di-erencia de
la ma#or&a de procesalistas, le otorga al procedimiento na importancia sperlativa, casi
nclear en la actividad "dicial.
%ntes de e/presar nestra opinin, nos parece central transcri0ir la idea =e so0re la
di-erencia estdiada tiene %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, reconociendo =e ss
conceptos prodcen na poderosa in-lencia en nestra apro/imacin al tema. Ceg6n el
pro-esor espa5ol: L*l proceso se caracteri$a por s -inalidad "risdiccional compositiva
del litigio, mientras =e el procedimiento N=e pede mani-estarse -era del campo
procesal, cal scede en el orden administrativo o en el legislativoA se redce a ser na
coordinacin de actos en marc!a, relacionados o ligados entre s& por la nidad del e-ecto
"r&dico -inal, =e pede ser el de n proceso o el de na -rase o -ragmento s#o Nv. gr.
procedimiento incidental o impgnativoAL'6.
)omo #a lo e/presramos anteriormente, el proceso "dicial, en nestra opinin, es el
con"nto dial7ctico, dinmico # temporal de actos, =e se reali$an drante la e"eccin
de la -ncin "risdiccional del *stado, 0a"o s direccin, reglacin # con el propsito
de o0tener -ines privados # p60licos. Los =e son comnes a todos los participantes del
proceso. *n cam0io, procedimiento es el con"nto de normas o reglas de condcta =e
reglan la actividad, participacin # las -acltades # de0eres de los s"etos procesales #
tam0i7n la -orma de los actos reali$ados en n proceso o en parte de este, provistos por
el *stado con anticipacin a s inicio.
*:' IMPORTANCIA HISTRICA DE LA DI#ERENCIA ENTRE
PROCEDIMIENTO PROCESO
Cin em0argo, la di-erencia entre procedimiento # proceso, aparentemente nominal #
tericamente conceptal, es mc!o ms =e eso. Los conceptos procedimiento #
proceso constit#en los pntos de re-erencia de las dos etapas !istricas trascendentales
de los estdios procesales. 3or n lado, est el tiempo de los estdios clsicos,
cas&sticos, en donde la actividad procesal es solo la e/presin dinmica de los derec!os
materiales a-ectados, sin ma#or alcance como para ser el tema de n o0"eto de estdio
distinto. *sta es la -ase del procedimiento. 3or otro, est la 7poca de la re-le/in inicial
so0re la e/istencia de derec!os distintos de los materiales o sstanciales, destinados a
lograr s e-ectividad. La 7poca de la mltiplicacin de las e/plicaciones cient&-icas #
psedocient&-icas so0re las institciones procesales. *sta es la -ase del proceso.
Di-&cil encargo el de intentar tra$ar la ra#a en el piso, con el o0"eto de precisar el
momento en =e los estdios procesales ad=ieren m7todo # sistemtica propias,
adems de n o0"eto de estdio con categor&as de-inidas, es decir, la -ec!a en =e se
velven n sa0er cient&-ico. La prolsin e/pesta por )24>K*8D% en la :niversidad
de Bolonia el3 de -e0rero de 1913 es n !ito ms romntico =e certero. :0icar all& el
inicio de la etapa cient&-ica de los estdios procesales implica desconocer todos los
0rillantes es-er$os no solo de la procesal&stica alemana Econ BcL>G al inicio de la
lista, o ms atrs a6n, la pol7mica G48DC)2*4D` FcT2*+E sino, antes de ella, los
estdios de la *scela de Bolonia # los tra0a"os =e cond"eron a la codi-icacin
procesal napolenica, para citar dos antecedentes estelares. Desconocerles rigor
cient&-ico a los estdios de G%)2 Emiem0ro prominente de la procesal&stica alemana
constitir&a, por e"emplo, n dislate !istrico severo.
*ntonces, la relacin entre los conceptos procedimiento # proceso es importante no solo
por=e representa la evolcin de los estdios procesales en camino a s
reconocimiento cient&-ico, sino =e, adems, en s contenido natral, e/presa n cam0io
en la metodolog&a, tal como lo a-irma %L)%LUEP%F>+% ',.
Cin em0argo, nada de lo dic!o de0e condcir a na conclsin e=ivocada: =e los
estdios procedimentales no de0er&an e/istir por=e son in6tiles. La ciencia procesal se
e/presa pragmticamente en los cdigos, entonces la normativa es el complemento
indispensa0le de los anlisis tericos so0re el proceso, algo ms, es el dramtico
contacto con la realidad. Desconocer la e/istencia de na teor&a del procedimiento es
cometer el mismo error de a=el poeta =e, enamorado de s arte, niega la e/istencia de
la prosal '8.
+;' CLASI#ICACIN DE LOS PROCESOS
Ci 0ien en sentido estricto el proceso "dicialEtal como lo !emos descritoE es nitario, es
posi0le, atendiendo al propsito =e se persige con s so o al derec!o material =e se
pretende !acer e-ectivo con 7l, esta0lecer criterios clasi-icatorios del proceso. *stas
tipolog&as peden tener por lo menos na do0le tilidad. 3or n lado, na -ncin
didctica, # por otro, tal ve$ la ms importante, servir como re-erente para na
propesta legislativa. *n atencin a tales ra$ones, procedemos a descri0ir dos criterios
clasi-icatorios, los =e se caracteri$an por !a0er tenido na considera0le aceptacin en
el proceso contemporneo, a6n en el plano legislativo.
+;'&' Lo/ 4ro2e/o/ /e0Cn /u 8un217n
Tomando en centa el propsito o la natrale$a de la satis-accin "r&dica =e se
persige con s so E=e es el sentido en el =e tili$amos la pala0ra -ncinE, podemos
encontrar tres tipos de procesos: declarativo o de conocimiento, de e"eccin # catelar.
%A *l proceso declarativo tiene como prespesto material la constatacin de na
insegridad o incertidm0re en relacin a la e/istencia de n derec!o material en n
s"eto, sitacin =e !a devenido en n con-licto con otro, =ien conci0e =e el derec!o
re-erido no acoge el inter7s del primer s"eto, sino el s#o '9. Tales opiniones contrarias
re=ieren ser e/presadas, pro0adas, alegadas # -inalmente reseltas a trav7s de n
proceso "dicial en donde el "e$, al -inal, !aciendo so del sistema "r&dico vigente,
decide mantener # certi-icar la legalidad de la sitacin "r&dica previa al inicio del
proceso, o de otro lado, declara e/tingida esta # crea na neva. )al=iera de estas
dos posi0ilidades se concreta La trav7s de na resolcin "dicial, con la cal el "e$
pone -in a la insegridad o incertidm0re antes e/presada.
Ci se contiende, por e"emplo, respecto de la e-icacia de n contrato, aprecindose =e el
demandante pretende s cmplimiento # el demandado, por s lado, reconviene s
resolcin, estamos ante n caso t&pico de n con-licto "r&dico incierto =e re=erir
actividad pro0atoria de los interesados, as& como alegatos so0re la aplicacin del
derec!o al caso concreto. *n atencin a lo e/pesto, este con-licto de0er tramitarse en
n proceso de conocimiento.
2a tenido 0astante di-sin na clasi-icacin de los procesos en declarativos,
constittivos # de condena. 3or nestro lado, no participamos de tal criterio, este nos
parece no solo incon-ia0le # cient&-icamente con-so, en tanto los procesos aca0an
siempre en na declaracin, sino adems errado dado =e en estricto, la clasi-icacin a
la =e se !ace re-erencia est re-erida a las sentencias en donde s discti0ilidad es
considera0le (1 # no a los procesos.
La intervencin del "e$ en n proceso de conocimiento es ms o menos amplia,
depende de la natrale$a del con-licto de intereses # de la opcin del legislador de
conceder ms o menos posi0ilidades de actacin al "e$ # a las partes, sea en lo =e se
re-iere a -acltades o a pla$os. 3recisamente esta variacin determina la e/istencia de
distintas clases de procesos de conocimiento. % los ms amplios se les sele denominar
plenos o de conocimiento pro3iamente dic!os, los intermedios Een donde la capacidad #
tiempo se !a redcidoE reci0en el nom0re de plenarios r3idos o a0reviados, #
-inalmente a=ellos c#a discsin se redce a la pre0a de no o dos !ec!os
espec&-icos reci0en el nom0re de plenarios rapid&simos o smar&simos (1.
BA *l proceso de e"eccin tiene n singlar pnto de partida, na sitacin -ctica
inversa a la anteriormente descrita, esta ve$ en lgar de incertidm0re, lo =e !a# es na
segridad en n s"eto de derec!os, respecto de la e/istencia # reconocimiento "r&dico
de n derec!o material. % pesar de lo e/presado, la necesidad de tili$ar este proceso se
presenta por=e no o0stante la contndencia del derec!o, este no es reconocido Ee/presa
o tcitamenteE por el s"eto encargado de s cmplimiento.
+eglarmente esta sitacin -ctica a la =e !emos aldido sele estar recogida en n
docmento, =e reci0e gen7ricamente el nom0re de t&tlo de e"eccin. Teniendo na de
las partes la segridad de =e s derec!o o inter7s centa con apo#o "r&dico, la relacin
en n proceso de e"eccin es asim7trica, espec&-icamente, de desigaldad. *ste
dese=ili0rio pede tener n origen "dicial o e/tra "dicial. :n e"emplo t&pico del
primero es na sentencia de condena =e tiene la atoridad de la cosa "$gadaO del
segndo, n t&tlo valor. Tal ve$ la verdadera ra$n de la di-erencia est7 en =e la
sentencia s& es at7nticamente n t&tlo de e"eccin, lo =e no podemos decir del t&tlo
valor =e, por lo menos en sede nacional N3er6A, re=iere de n pronnciamiento
declarativo para la o0tencin de n t&tlo de e"eccin, por eso se le denomina t&tlo
e"ectivo, na especie de los t&tlos de e"eccin caracteri$ada por=e la segridad o
certe$a del docmento es pasi0le de na discsin ma#or.
La desigaldad a la =e se !a !ec!o re-erencia en el prra-o anterior signi-ica =e el
demandante no tiene ms carga pro0atoria =e acreditar la titlaridad del docmento al
=e la le# le !a otorgado m7rito de e"eccin, siendo el demandado =ien de0e redcir o
eliminar la contndencia "r&dica de este, con alegatos =e de0er pro0ar drante la
secela del proceso.
Ci 0ien nestro tema es el proceso de e"eccin, =e a s ve$ contiene varias especies
=e dependen del grado de discti0ilidad =e se le concede al e"ectado No el grado de
contndencia =e se le otorga al t&tlo, =e es lo mismoA, reglarmente dentro de
cal=ier proceso sele !a0er na etapa de e"eccin. *sto es as& por=e la discsin en
n proceso de conocimiento concl#e con la creacin de n instrmento de-initivo =e
le otorga certe$a al derec!o disctido: la resolcin "dicial. %!ora 0ien, si esta -era
incmplida intencionalmente por el o0ligado con s mandato, tal condcta constit#e el
pnto de partida de n acto de e"eccin. Cin em0argo, a pesar de ser la resolcin
"dicial 6ltima n t&tlo de e"eccin, no ser&a e/acto a-irmar =e con ella se inicia n
proceso de e"eccin. *n realidad, lo =e ocrre es =e el *stado, en e"ercicio de s
imperio, e/ige s cmplimiento. *sta es la llamada e"eccin -or$ada. La sitacin
descrita -ndamenta la ra$n por la =e sele disctirse la verdadera esencia del proceso
e"ectivo e inclsive s nom0re, en relacin con el proceso de e"eccin (2.
%dvi7rtase, por otro lado, =e en casi todos los pa&ses latinoamericanos, sele reglarse
n proceso e"ectivo, con tantas posi0ilidades de de-ensa para el e"ectado =e, en
esencia, ms parece n proceso de conocimiento a0reviado. )on el agregado de =e, a
di-erencia de los verdaderos procesos de e"eccin, como #a se anot, al -inal de n
proceso e"ectivo no se o0tiene la orden para n acto de e"eccin propiamente dic!o,
sino n pronnciamiento de natrale$a declarativa =e solo si es incmplido se
convierte en t&tlo de e"eccin.
)A *l proceso catelar es el instrmento a trav7s del cal na de las partes litigantes,
generalmente el demandante, pretende lograr =e el "e$ ordene la reali$acin de
medidas anticipadas =e garanticen la e"eccin de la decisin de-initiva, para cando
esta se prod$ca (3. *l proceso catelar tiene na natrale$a "r&dica pol7mica. %s&, por
n lado se a-irma s atonom&a, es decir, la e/istencia de rasgos =e lo di-erencian de
cal=ier otro proceso como, por e"emplo, tener na v&a procedimental espec&-ica,
tam0i7n -ines propios #, so0re todo, na pretensin =e solo pede resolverse en s
interior. Cin em0argo, a pesar de lo dic!o, es imprescindi0le admitir como s principal
caracter&stica, el !ec!o de =e se trata de n proceso instrmental, en tanto est al
servicio de otro proceso, espec&-icamente de a=el en donde se discte la pretensin
principal. *s tanta s dependencia =e si en el proceso principal #a no -era a e/pedirse
na decisin de-initiva, sea por=e el demandante se desisti de la pretensin sea por
cal=ier otra ra$n, el proceso catelar !a0r perdido s ra$n de segir e/istiendo.
% trav7s del proceso catelar podemos o0tener na medida catelar. *sta tiene dos -ines:
no concreto # el otro a0stracto. *n atencin al primero, con la medida catelar se
pretende asegrar =e el -allo de-initivo se cmpla, # con respecto al segndo, se 0sca
lograr el -ortalecimiento de la con-ian$a social en el servicio de "sticia con el sigiente
criterio: si las decisiones "diciales -inales se van a poder e"ectar, es decir, si van a ser
e-icaces, entonces se va a prestigiar el servicio de "sticia ante s comnidad.
La o0tencin de na medida catelar e/ige del peticionante la acreditacin de ciertos
re=isitos. %s&, =ien la pide de0e persadir al "e$, anticipada # provisionalmente, de
=e tiene la ra$n # de =e va a ganar el proceso. *ste re=isito se llama verosimilitd
del derec!o o -ms 0onis iris. %simismo, el peticionante de la medida catelar de0e
acreditar, tam0i7n, =e la demora en la tramitacin del proceso en donde se discte la
pretensin principal va a prodcirle per"icios =e podr&an trans-ormarse en
irremedia0les. *ste re=isito se denomina peligro en la demora o 3ericlm in mora.
.inalmente, la peticin de na medida catelar E=e solo pede ser codcedida por n
"e$ ('E e/ige =e =ien lo !ace otorge garant&a s-iciente Ereglarmente a criterio del
"e$E a -in de asegrar la reparacin de los per"icios =e pdiera ocasionar la e"eccin
de la medida, si es =e, al -inal del proceso, tal peticionante pierde el caso N# en
consecencia, la e"eccin de la medida catelar reslt na actividad in6tilA. 8o se
olvide =e el "e$ concedi la medida catelar en el entendido de =e el peticionante i0a
a ganar el proceso. *sta garant&a prestada por el peticionante reci0e el nom0re de
contracatela.
+;'(' Lo/ 4ro2e/o/ /e0Cn /u e/3ru23ura
*ste criterio clasi-icatorio tiene como sstento la preeminencia o importancia =e se le
concede a determinados s"etos del proceso. %s&, !a# n tipo de proceso en donde las
partes tienen el control de este en ss estaciones ms importantes, sea el material
pro0atorio, s continacin o s sspensin. *s decir, la parte Edemandante o
demandadaE, c#o derec!o se discte al interior del proceso, pasa a ser la de5a de este,
redciendo la -igra del "e$ a la de n simple !omologador de ss actividades. *ste es
n proceso privat&stico.
)omo na alternativa a este, e/iste otro tipo de proceso en donde el protagonista ms
trascendente es el "e$. *ste domina todas las escenas del proceso, determina =7 es lo
=e se de0e actar # =7 es lo =e se rec!a$a en de-initiva, todo esto con prescindencia
de las alegaciones de las partes, e inclsive de los medios pro0atorios =e estas pdieran
proponerle. .inalmente, en este proceso, el "e$ aplica o no Econ a0solta discrecinE el
derec!o =e las partes le propsieron. *ste es el llamado proceso atoritario.
%m0os procesos, como reslta o0vio, son e/presiones =e corresponden a algnos
sistemas sociales antigos, en donde componentes pol&ticos, econmicos # an
religiosos determinaron s vigencia. )on el devenir de los siglos, las mismas e/igencias
de la 7poca, determinaron =e los procesos citados -eran s-riendo modi-icaciones. *n
el caso de la *ropa medieval, esta evolcin cond"o a n tipo de proceso civil
c0ierto de -ormalismo, lerdo, oneroso, el llamado solemnis ardo idiciaris, =e
garda como antecedente directo al procedimiento e/traordinario, e/presin procesal de
la etapa postclsica del derec!o romano. 8o est dems recordar =e mc!os pa&ses
latinoamericanos reci0imos de este ardo idiciaris s pesada !erencia con el nom0re de
"icio ordinario. 3osteriores rgencias socioEeconmicas, como el creciente desarrollo
comercial de los 0rgos o la necesidad de la 4glesia de dinami$ar ss relaciones
comerciales, por e"emplo, e/igieron la necesidad de postlar procesos ms e/peditivos,
como los plenarios rpidos, los =e desgraciadamente no tvieron en Latinoam7rica
Epor=e no la tvieron en *spa5a ((E la di-sin =e !0iese sido necesaria.
*l proceso civil contemporneo nos mestra n nevo tipo de proceso, el llamado
p0lic&stico. *ste consiste en el e"ercicio de la atoridad ra$onada # re-le/iva del "e$ en
la actividad procesal. *l "e$ director del proceso no sstit#e a las partes en ss
de0eres de pro0ar lo =e a-irman, o de implsar el proceso cando les corresponde
!acerla. Cin em0argo, s& condce el proceso por la rta de n comportamiento 7tico en
el =e las partes coad#ven con la in-ormacin pertinente # certera, imprescindi0le para
poder cmplir con el mandato de "$gar.
*n este proceso, las partes tienen el de0er de pro0ar lo =e a-irman, sin em0argo, el "e$
tiene -acltades para ordenar =e se act6en medios pro0atorios. Tam0i7n est -acltado
a provocar acerdos de-initivos entre las partes, # adems, a sanear la relacin procesal,
con independencia de la actacin de las partes, a -in de evitar =e los vicios procesales
impidan, avan$ado el proceso, n pronnciamiento so0re el -ondo.
+&' A MANERA DE CONCLUSIN
La gran ma#or&a de la doctrina contempornea participa de la tesis de G%)2, tal ve$ el
"rista ms in-l#ente en el desarrollo del pensamiento de )24>K*8D%, =ien es, a s
ve$, el Lpnto de partidaL de la ciencia procesal. 8os parece =e la relacin procesal es
na trama de m6ltiples relaciones, las =e se caracteri$an por=e tienen distintos grados
de importancia # por=e se entreme$clan sin perder s sentido # vocacin nitaria. Ce
trata, en de-initiva, de na plralidad c#a congrencia # destino solo se e/plica por el
o0"etivo com6n =e persige.
:n anlisis dial7ctico del proceso como relacin procesal nos condce al sigiente
desarrollo: si la tesis es la varia0ilidad de las relaciones, la ant&tesis es s cace com6n,
a=el =e condce a toda esa e/plosin inveros&mil de actos di-erentes e inclsive
contradictorios, esto es a s s&ntesis, =e no es otra cosa =e la solcin del con-licto de
intereses, o con na perspectiva integral, la o0tencin de la pa$ social en "sticia.
.inalmente, la teor&a del proceso como relacin "r&dica reslta ser la ms admitida #
reconocida en la doctrina procesal contempornea, pero en ning6n caso se pede decir
=e en la materia est todo dic!o (6. La diversidad de teor&as e/plicativas so0re =7 es
el proceso constit#e n es-er$o loa0le del "rista -or"ador de la ciencia procesal. Cin
em0argo, tenemos para nosotros =e la rta #a est transitada en demas&a, por lo =e tal
ve$ la ms importante conclsin sea =e el proceso "dicial es, desp7s de todo, na
institcin especial, pecliar, de-inida en s& misma por las institciones =e la
componen, por s -ncionalidad # tam0i7n por los -ines sociales =e persig7 (,.
*l proceso, con independencia de s natrale$a "r&dica, !a sido # es reconocido por las
sociedades contemporneas como el instrmento ms idneo =e el !om0re !a creado
para resolver ss con-lictos interpersonales con relevancia "r&dica. Ci la indolencia del
*stado para !acerlo e-ica$, o la incapacidad del "rista para !acerlo dinmico, o la
ignorancia del "e$ para sarlo, o todas estas casas en con"nto lo !an convertido en n
m7todo en crisis, tales circnstancias no desvirt6an en a0solto s pro-nda
trascendencia social.
NOTAS@
V1W L*n general, proceso Nde procedereA signi-ica na scesin de actos, !ec!os
operaciones =e se agrpan seg6n n cierto orden para consegir n -inL N%LB*+T>
T%Kl*+, Do procedimiento administrativo, Cao 3alo, <os7 Bs!atsJ# *ditor, 19,6,
pg. 8A.
V2W LC comple"idad es m# considera0le # no de0e e/tra5ar =e la doctrina reciente
!a#a tili$ado, para e/plicar el sentido del proceso, voca0los poco -recen tes en el
lenga"e de la ciencia. :n escrito !a0la del proceso como misterio, otro como "ego,
otro como la miseria de las !o"as secas de n r0ol, otro como na 06s=eda prostiana
en pos del tiempo perdido,.etc.L N*D:%+D> )>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pg.
123A.
8ota del ator: La re-erencia a misterio es a C%LK%T>+* C%TT% NL4l mistero del
processoL, en+ivista de Diritto 3rocessale, 19'9, 1, pg. 2,3A. %l proceso como "ego
es a 34*+> )%L%F%8D+*4 NL4l processo como giocoL, en: +ivista di Diritto
3rocessale, 19(1,1, pg. 23A. %l proceso como miseria de las !o"as secas es a
.rancesco )arneltti NLTorniamo al Lgidi$ioLL, en +ivista di Diritto 3rocessale,
19'9,1, pg. 163A, M como 06s=eda del tiempo perdido es a )%3>B+%CC4
NLBidi$io, processo, scien$a, veritL, en +ivista di Diritto 3rocessale, 19(1, 1, pg. 1A.
V3W L*sa tendencia # esa meta son, a=&, "r&dicas #, por tanto, el proceso se dirige a
consegir n resltado de derec!oO en otros t7rminos, es n instrmento para el derec!o,
n medio a trav7s del cal se ela0ora o se reali$a o se modi-ica, el derec!o. 3odr&amos
decir, =e se trata de na reali$acin "r&dica a trav7s del tiempo, o de los grados o
etapas a recorrer para veri-icarla. *n cierto modo lo impone la natrale$a de las cosas,
pes la constrccin del derec!o, en principio, est re5ida con la instantaneidad #
re=iere na scesin temporal, de dracin varia0le pero por [11 reglar aprecia0le,
para lograrseL N%D>L.> B*LC4 B4D%+T, L*n-o=e preliminar del procesoL, en:
+evista de Derec!o 3rocesal, Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores, %5o 4T, l[ # 22
trimestre de 19(1, pg. 292A.
V'W <. .+*D*+4)> F%+S:*C, Fanal de direito processal civil, t. 1, Cao 3alo,
*ditorial .orense, pg. 9.
V(W B4:C*33* )24>K*8D%, 4nstitciones..., op. cit., vol. 1, pg. 3,.
V6W *D:%+D> <. )>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pgs. 121 # 122.
V,W LLa relacin "r&dica procesal consiste en el con"nto de ligmenes, de
vinclaciones, =e la le# esta0lece entre las partes # los rganos de la "risdiccin
rec&procamente, # entre las partes entre s&L N*D:%+D> <. )>:T:+*, i0&dem, pg.
122A.
V8W F4B:*L .*8*)2, *l proceso penal, Fadrid, *ditorial %gesa, 19,8, pg. 1'.
V9W %D>L.> B*LC4 B4D%+T, op. cit., pg. 298.
V11W B*LB4 B4D%+T, i0&dem, pg. 318.
V11W L0A *l proceso aparecer&a as& como n medio "r&dico para la dilcidacin
"risdiccional de na pretensin litigios a, -rmla esta mediante la =e se elde la
controvertida cestin acerca de si sirve para la reali$acin del derec!o o0"etivo o para
la del derec!o s0"etivoL N84)*T> %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, 3roceso... ,op.
cit., pg. 112A.
V12W L<icio en romance tanto =iere decir como sentencia en lat&nL N3artida 44l, le# 4,
t&tlo TT44A.
V13W L22. Dada la ascendencia medieval del proceso !ispnico N3artida l44, Faestro
<aco0o de las Le#es, *scela de BoloniaA, no pede sorprender el predicamento
alcan$ado por "icio, en consonancia con el age del "dicialismo italiano, si 0ien el
voca0lo centa en *spa5a con antecedentes ms remotos. *n todo caso, consagrado por
la 3artida 444 Nc-r. *specialmente s t&tlo TT44A, domina desde entonces nestro
!ori$onte procesal, a trav7s de las scesivas +ecopilaciones castellanas, las Le#es de
4ndias, las >rdenan$as de Bil0ao, la )onstitcin de 1812, las le#es de en"iciamiento
de 1831, 18(( # 1881 Nms las relativas a la "sticia criminalA, as& como casi todos los
cdigos !ispanoamericanos, sin =e ni si=iera los =e !an =erido reempla$ar L<icioL
por proceso lo !a#an logrado plenamenteL N84)*T> %L)%LUEP%F>+% #
)%CT4LL>, 8evos estdios de derec!o procesal. Fadrid, *ditorial Temos, 1981,
pgs. 8' # 8(A.
V1'W L,6A Ci tras la visin panormica =e aca0amos de o-recer, =isi7semos a!ora
di-erenciar de manera ta"ante las catro teor&as -ndamentales acerca de la natrale$a
del proceso o, me"or dic!o, esclarecer la -rontera entre las interpretaciones privatistas #
las doctrinas p0licistas, dir&amos =e mientras las primeras descansan o giran alrededor
de la litisEcontestatio, las segndas se apo#an en la litisEpendencia, es decir, anticipan a
la interposicin de la demanda, el momento constittivo del proceso, =e las otras
retardan, en cam0io, !asta la contestacin del demandadoL N84)*T> %L)%LU
P%F>+% # )%CT4LL>, 3roceso..., op. cit., pgs. 132 # 133A.
V1(W LFs =e n "icio, este -enmeno de0e considerarse como n ar0itra"e ante el
pretorL N*D:%+D> <. )>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pg. 126A.
V16W 3or el e-ecto novativo, presente en lalegis actiones # en el -ormlario, lalitis
contestatio determina0a =e en el proceso iniciado se decid&a, de-initiva e
irremedia0lemente, el destino del derec!o material =e se disct&a, a6n cando el
proceso concl#era por n de-ecto -ormal. */presado de otra manera, por el e-ecto
novativo se convert&a el derec!o material en derec!o procesal, irremedia0lemente. 3or
eso, en a=el entonces era e/acto a-irmar =e !a0&a na accin reivindicatoria, accin
posesoria, dado =e el derec!o material Eal convertirse en na accinE "ga0a s serte
irremedia0lemente en el proceso iniciado.
V1,W LFientras los cidadanos se someten a las condiciones =e ellos mismos !an
acordado, o =e ellos podr&an !a0er aceptado por decisin li0re # racional, no o0edecen
a nadie ms =e a s propia volntadL <:%8 <%)>B> +>:CC*%:, *l contrato social,
Fadrid, *spasa )a4pe, 1981, 1, 6O n, 'A.
V18W L*l contrato # el casi contrato "diciales no e/isten como -igras de &ndoles
procesales, por canto o0sta a s e/istencia n inspera0le contradictio in ad"ecto. Ci
son "diciales, en e-ecto, no peden ser contrato ni casi contrato.
LN...A
L*4 casi contrato, en cam0io, no e/isti nnca de acerdo con s e/presin #
signi-icado. N...A %s& tam0i7n, casi contrato viene, como #a re-eriremos, de a=ella
de-inicin arti-icYosa =e -rag, para salir del paso, el desconocido ator del res
cotidianae N"risprdencia de la vida cotidianaA. 3or esto, # por otras ra$ones =e
adciremos todav&a en s apo#o, la concepcin procesalista del casi contrato no es [la
menos imper-ecta[ como se !a dic!o, sino todo lo contrario, la ms imper-ectaL
NL>+*8P> )%+84LL4, en vo$: )asi contrato N# contratoA procesales, en:
*nciclopedia <r&dica >me0a, t. K, Benos %ires, *ditorial DrisJill C. %., 1986, pg.
1(6A.
V19W :L34%8>, Digesto, li0ro TK, t&tlo 1, le# 3,11 NDe peclioA.
V21W LLo primero =e de0e advertirse es =e el pasa"e clsico citado no dice in idicio
=asi contra!ims. 3ro0a0lemente el ator no le# el te/to en ss -entes, pes de
!a0erlo !ec!o !0iera advertido =e literalmente consigna: nam sict in sti3latione
contra!itr cm -ilio, ita idicio contra!i, proinde non origenem idicii spectandam sed
i3sam idicati velt o0ligationem. )omo se ve, el -ragmento De peclio no dice lo =e
se le atri0#e, sino: L3or=e as& como en la estiplacin se contrata con el !i"o, as& se
contrata en el "icio N...A, etc. La -rmla no es, pes, la del casicontrato, sino ms
llanamente la del contratoL N*D:%+D> <. )>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pg.
131A.
V21W *D:%+D> <. )>:T:+*, i0&dem, pg. 133. N*n complemento ver cita n6m. 1,1
del mismo atorA.
V22W LN...A la vie"a de-inicin de los italianos =e nos -era transmitida !ace #a mc!o
tiempo: idicim est legitims acts trim personarm, scilicet idicis actoris et rei Nel
"icio es n acto leg&timo de tres personas, a sa0er, del "e$, del actor # del demandadoL
N%D>L.> G%)2, Fanal de derec!o procesal civil, t. 1, tradccin de Toms %.
Ban$!a-# *stdio preliminar de 8iceto %lcalEPamora # )astillo, Benos %ires, *<*%,
19,,, pg. ,1, in -ineA.
V23W >C)%+ K>8 BcL>G, La teor&a de las e/cepciones procesales # los prespestos
procesales, Benos %ires, *<*%, 196'.
V2'W L3ero es igalmente cierto =e, as& como los actos se encentran ligados en n
procedimiento 6nico, cali-icado por la -inalidad =e tienen en com6n, del mismo modo
las diversas posiciones s0"etivas estn ligadas entre s&, en canto no son sino elementos
de na nidad ms amplia, a la cal estn todas estrec!amente, indisol0lemente,
vincladas. Las mismas no tienen personalidad por s& mismas, no se encentran aisladas
ni sspendidas en el vac&o, capaces de e/istir por -er$a # virtd propiasO tienen, por el
contrario, ss ra&ces, s -ndamento, en el !ec!o 0sico de la pendencia del proceso,
encentran s signi-icado en canto srgen # se e"ercitan en el seno de na relacin ms
amplia, de la cal "r&dicamente dependen. *sta relacin mantiene s identidad desde el
principio al -in, mientras a=ellas posiciones nacen # se e/tingen a medida =e el
proceso avan$a en s camino.
*n sma, el proceso es na nidad, # la misma se e/presa, so0re planos diversos, con
los conceptos del procedimiento # de la relacin procesal. *s precisamente la relacin
procesal la =e, en s nidad # continidad, mantiene la vinclacin entre los varios
s"etos del proceso # contiene la disciplina de ss rec&procas relaciones, a6n en el mdar
de las vicisitdes, de las sitaciones # de los momentos diversos =e se sceden en el
crso del procesoO # es todav&a la relacin =e permite e/plicar el -enmeno de la
scesin en el procesoL N*8+4)> T:LL4> L4*BF%8, LLa o0ra cient&-ica de <%F*C
B>LDC)2F4DT # la teor&a de la relacin procesalL, en +evista de Derec!o 3rocesal.
N*stdios en memoria de <%F*C B>LDC)2F4DTA, vol. 44, Benos %ires, *D4%+ C.
%. *ditores, 3er # '] trimestre de 19(1, pgs. 61 # 62A.
V2(W L8o solo el proceso s-rir&a con ello, sino tam0i7n el derec!o sstancial, =e vive
en el proceso el momento ms delicado de s vida, 0scando en 7l s concreta actacin
prctica -rente a =ien !a intentado sstraerse a s o0servanciaL N*8+4)> T:LL4>
L4*BF%8, i0&dem, pgs. 61 # 61A.
V26W L*l proceso no es relacin, seg6n este particlar modo de ver, sino sitacin, esto
es, el estado de na persona desde el pnto de vista de la sentencia "dicial, =e se
espera con arreglo a las normas "r&dicasL N*D:%+D> <. )>:T:+*, .ndamentos...,
op. cit., pg. 136A.
V2,W LLa e/pectativa de na venta"a procesal, #, en 6ltimo t7rmino, de na sentencia
-avora0le, la dispensa de na carga procesal # la posi0ilidad de llegar a tal sitacin por
la reali$acin de n acto procesal, constit#en los derec!os en el sentido procesal de la
pala0ra. *n realidad, no se trata de derec!os propiamente dic!os, sino de sitaciones
=e podr&an denominarse con la pala0ra -rancesa: c!ances. Las tres clases de derec!os
procesales =e se !an esta0lecido corresponden a las tres especies de derec!os
materiales =e selen distingirse. Las e/pectativas de na venta"a procesal peden
compararse con los derec!os relativos, por=e !a# por parte del "e$ vinclacin de
satis-acerlasO las dispensas de cargas procesales se parecen a los derec!os a0soltos en
=e ponen a salvo la li0ertad de la parte interesada contra cal=ier per"icioO por
6ltimo, las posi0ilidades de actar con 7/ito en el proceso se corresponden totalmente
con los derec!os potestativos o constittivos.
L3or otro lado, la necesidad de na actacin para prevenir n per"icio procesal, #, en
6ltimo t7rmino, na sentencia des-avora0le, representa na carga procesal. *sta 6ltima
categor&a del en-o=e procesal corresponde al concepto material del de0er o de la
o0ligacinL N<%F*C B>LDC)2F4DT, Teor&a..., op. cit., pgs. (2 M (3A.
V28W L)omo se ve, na de las caracter&sticas ms acsadas de la teor&a de
B>LDC)2F4DT es la de estar constrida con nevas categor&as "r&dicas: los derec!os
# o0ligaciones, in!erentes a la idea de relacin "r&dica, se reptan inadecados o
incompati0les con el mecanismo del proceso, # en s reempla$o, como integrantes de la
sitacin "r&dica, entran en "ego e/pectativas, posi0ilidades, cargas # li0eraciones de
cargasL N84)*T> %L)%LU P%F>+% # )%CT4LL>, 3roceso..., op. cit., pg. 128A.
V29W L%ctalmente, reconocidos los m7ritos de B>LDC)2F4DT NpstmamenteA,
somos mc!os los =e compartimos en general estas ideas. M vemos el remedio en la
Lcreacin de n nevo tipo de procesoL, pro-ndi$ando previamente en ss -acetas
sociolgicas # econmicas, como tempranamente !i$o el pragmtico "rista astriaco
.+%8P HL*48 N...AL. NKY)T>+ .%4+R8 B:4LLR8, Doctrina general del derec!o
procesal, Barcelona, Li0rer&a Bosc!, 1991, pg. '(A.
V31W LTal es lo =e ocrre con la adopcin nnime en ell7/icoprocesal moderno del
concepto de cargas procesales, de s distincin entre actos procesales # negocios
"r&dicos, de s precisa clasi-icacin de los actos procesales, etc.L N*D:%+D> <.
)>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pg. 139A.
V31W L*s oportno, sin em0argo, se5alar =e as& como en el mndo romano el prover0io
ei incm0it pro0atio =i dicie non =i negat Nle incm0e la pre0a a =ien a-irma, no a
=ien niegaA es pro0a0lemente de origen retrico, as& tam0i7n en la edad media 7l
mismo encontr n campo m# -7rtil en la s0tilitas de los doctores, ntridos de
tomismo. 3or=e, verdaderamente, la doctrina de las negativas, =e se desarrolla
desp7s a lo largo de todo el derec!o com6n, encentra na slida "sti-icacin de
lgica -ormal en el principio gnoseolgico tom&sticoprincipim nostrae cognitionis est a
sens, de manera #a =e en 4+8*+4> se encentra =e per rerm natram =od
a--ermatm est... =od negatr non estL NB4%8 %8T>84> F4)2*L4, La carga de la
pre0a, Bogot, *ditorial Temis, 1989, pgs. 31 # 31A.
V32W L3. De todo lo cal se sige =e las partes =e intervienen en el proceso,
consideradas desde el pnto de vista del derec!o procesal, no entran na -rente a la otra
en calidad de parte activa # pasiva, de acreedor # o0ligado, #, por lo mismo, no e/iste
entre ellos ningna relacin "r&dica en el sentido en =e corrientemente se toma el
concepto, si 0ien cada no de los actos procesales pede dar origen a n estado de
ligamen. *l acto del tri0nal, ver0igracia, tiene -er$a vinclante para las partesO la
actividad de estas, a s ve$, pede o0ligar al adversario, al tri0nal #, en ciertos casos,
a6n alamisma=e o0ra. *l v&nclo ms importante de esta clase es el prodcido por la
demanda: cando esta !a sido enta0lada, el actor de0e instar todo lo =e sea necesario,
so pena de replsa de la misma. *n 6ltimo t7rmino, pede llamarse relacin "r&dica a
este v&nclo, pero sin olvidar =e el concepto tiene na signi-icacin completamente
pecliarL NG. H4C)2, op. cit., pg. 21A.
V33W L*n todo caso !a# =e !acer notar =e estos estados de ligamen son de l&mites #
contenidos imprecisos, siendo a=7llos tanto ms dilatados canto ms avan$ado est el
proceso, cantos ms actos se !an reali$ado # ms material procesal !a sido aportado #
e/aminadoO a medida =e el procedimiento va avan$ando, las s0"eciones del tri0nal se
delimitan con ms precisin # e/actitd, # al -inal, cando el "e$ tiene #a =e emitir n
-allo de clase # contenido determinados, a=ellas estn per-ectamente circnscritas. *ste
avan$ar del procedimiento !acia s meta -inal pede designarse como desarrollo del
proceso. *n cal=ier momento del mismo en =e se encentre se pede pronosticar si,
en virtd de los v&nclos o estados de ligamen =e !a#an srgido, a=ella meta -inal
est ms pr/ima o ms le"ana. 3or 6ltimo, cada etapa de desarrollo en =e peda
encontrarse es llamada sitacin o estadio procesalL NG. H4C)2, i0&dem, pg. 21A.
V3'W LeA =e si, como indicamos, el proceso es el campo donde la "risdiccin se
desenvelve, # si el propio C%TT% reconoce la -inalidad p60lica de esta, reslta
incongrente atri0irle carcter privado a a=el, m/ime si pensamos =e dentro de
l&mites restringidos o anmalos se admite !o# en d&a, # a6n ello solo en materia civil, la
e/istencia de n proceso convencionalL N84)*T> %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>,
L%lgnas concepciones menores acerca de la natrale$a "r&dica del procesoL, en+evista
de Derec!o 3rocesal, dirigida por 2go %lsina, Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores,
%5o T, 'S trimestre de 19(2, pg. 238A.
V3(W L3roceso es n t7rmino de la vida com6n =e indica el devenir de n !ec!o. *l
proceso por antonomasia, en el =e se concreta la volntad de la le# Nprocesss "diciiA,
es el modo necesario por el cal esa concretacin se prodce: # desde =e s proE
dccin es # no pede ser sino o0ra de algnos s"etos, el proceso se presenta
e/teriormente como na serie de actos llevados a ca0o por esos s"etos, # ligados no #
otro por n ne/o de coordinacin a n -inL NC%LK%T>+* C%TT%,Fanal de derec!o
procesal civil, Benos %ires, *diciones<r&dicas *ropaE%m7rica, 19,1, pg. 19,A.
V36W LN...A, le"os de o0stinarse en al$arle so0re tan insegro cimiento, se olvida por
completo de 7l, # nos da as& n admira0le e"emplo de 0en sentido, #a =e lo malo no es
tanto el error, como la persistencia en el mismoL N84)*T> %L)%L%EP%F>+% #
)%CT4LL>, %lgnas concepciones..., op. cit., pg. 2'1A.
V3,W L%mentar los poderes de direccin procesal del "e$ es na cosa, # otra totalmente
distinta erigirle en 0rcrataEdictador # de"ar de lado el principio del contradictorio, =e
a lo largo de siglos se !a revelado como el ms -ecndo para el rendimiento del proceso
civil, # =e 0a"o la denominacin de acsatorio -e el =e a -ines del siglo TK444 #
principios del siglo T4T trans-orm de ra&$ el proceso penal, =e si conserva drante la
etapa de instrccin lo 0eno del sistema in=isitivo, elimin, por el contrario, ss
peligros en la -ase de "icio oral, plenario o "$gamiento. La propesta de B%:FB%)2
!a0r&a signi-icado en el campo civil n retroceso, no tan dramtico en ss consecencias
personales, pero s& tan grave en ss derivaciones "r&dicas, como la restaracin del
proceso in=isitivo pro en materia penal, e inclso ma#or, si las =e dentro de este Nno
-era de 7lA constit&an garant&as para el "sticia0le Ea sa0er: escritra, pre0a legal #
apelacinE se reempla$a0an por las solciones contrarias Noralidad, pre0a li0re e
instancia 6nicaA, tras las cales no =edar&a vestigio de la ar0itrariedad "dicial ni
posi0ilidad de remediarlaL N84)*T> %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, i0&dem, pg.
2''A.
V38W %=& mani-estamos nestra discrepancia con el procesalista c!ileno .+%8)4C)>
2>M>C 2*8+*)2C>8 NTemas -ndamentales de derec!o procesal, Cantiago,
*ditorial "r&dica de )!ile, 198,, pg. 16(A, =ien considera =e la teor&a del proceso
como entidad "r&dica comple"a -e propesta por .+%8)*C)> )%+8*L:TT4, sin
precisar la o0ra en la =e se !a0r&a prodcido tal desarrollo del maestro de Filn, =ien,
por lo dems, !i$o s#a, an=e con s sello personal, la teor&a de la relacin procesal.
V39W LFs preocpado por el di0"o =e por la pintra, .>C)2484 !a sacri-icado la
realidad a la simetr&a: tres elementos, tres en-o=es, # tres e=ivalencias. 3or otra parte,
el ator rara ve$ se !a cidado de respaldar ss proposiciones con demostraciones, o, en
t7rminos ms procesales, a la carga de la a-irmacin no sele acompa5ar la carga de la
pre0aL N84)2> %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, %lgnas concepciones..., op. cit.,
pg. 2,1A.
V'1W L:na e/igencia metodolgica imprescindi0le para el estdio del procedimiento,
=e se reselve, como casi ocrre siempre, en na e/igencia termino lgica, me indce
a aclarar # a o0servar con el ma#or rigor posi0le la distincin entre la sma de los actos
=e se reali$an para la composicin del litigio, # el orden # la scesin de s
reali$acin, el primero de estos conceptos se denota con la pala0ra proceso. %6n cando
sea tene, por no decir capilar, la di-erencia de signi-icado entre los dos voca0los, # por
m# e/tendida =e se !alle la costm0re de sarlos indistintamente, invito a los
estdiosos a tener en centa la distincin, sin c#a a#da se !ace casi imposi0le poner
orden en el montn de -enmenos =e la teor&a del procedimiento de0e ense5ar a
conocerL N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit., t. 4K, pg. 2A.
V'1W 3roceso viene de la ra&$ latina processs, =e a s ve$ est compesta de dos voces:
pro =e signi-ica para adelante # caedere =e signi-ica caer, caminar. *n el -ondo el
concepto se re-iere a na scesin dinmica, a na actividad permanente.
V'2W L3rocesss es na vo$ latina =e signi-ica acts procedendi Nel acto de procederAO
pero entre ss sos tam0i7n traslaticios, no se enmera en modo algno en los l7/icos
na re-erencia al acts procedendi in idicio N.>+)*LL484, Le/icon totis latinatis, n4,
vo$ 3rocesssA. 3ara signi-icar lo =e !o# indicamos con la pala0raproceso, se dec&a
idicimL N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, )estiones so0re el proceso penal, Benos
%ires, *diciones <r&dicas *ropaE%m7rica, pg. (3A.
V'3W <. <. )%LF\8 D* 3%CC>C, )omentrios ao )digo de processo civil, t. n4, Cao
3alo, *ditorial .orense, pg. ,.
V''W F4B:*L .*8*)2, *l proceso..., op. cit., pgs. 216 # 21,.
V'(W L3rocesso 7 o meio de =e se vale o *stado para e/ercer sa"risdicO:ao, isto 7, para
solcO:ao de lides. N...A 3rocesso 7 o instrmento da "risdifao e sa -inalidade 7 a de
o0ter a composicO:ao da lide o lit&gio, =e sao palavras sinnimas. N...A *ntendeEse por
procedimiento a -orma pela =al os atos do processo se -orman e se desenvolvem.
3rocesso 7 a -orma e/tr&nsecaO procedimiento 7 a -orma intr&nsecaL N3%:L> L:)4>
8>B:*+%, )rso completo de processo civil, Cao 3alo, *ditora Caraiva, 1991, pg.
28A.
V'6W 84)*T> %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, 3roceso..., op. cit., pg. 116.
V',W LcA el estdio de la materia procesal se acomete con en-o=e # t7cnica distintos:
mientras los procedimentalistas !ac&an, o -iloso-&a, de ma#or o menor valor # ms de la
"sticia # de la -ncin "dicial =e del proceso, o descripcin de las institciones
procesales, los procesalistas !acen teor&a del derec!o procesal, inclso acerca del
procedimiento, # rompen ss amarras respecto de la prctica -orense, =e tanto gravit
so0re a=elO podr&amos decir =e mientras el procedimentalista se detiene en la
anatom&a del -enmeno procesal, el procesalista penetra en s -isiolog&a N...AL N84)*T>
%L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, i0&dem, pg. 111A.
V'8W L3or otra parte, pese a ser los primeros en reconocer el inter7s =e o-rece el anlisis
de los actos procesales Nna de las $onasL en =e los procesalistas !an !ec!o ma#ores
alardes de virtosismoA, s estdio =edar&a incompleto si no se le integrase con el del
procedimiento, es decir, si tras e/aminar las distintas pie$as del mecanismo, no se
contemplase lego este en s con"nto # en s -ncionamientoL N84)*T> %L)%LUE
P%F>+% # )%CT4LL>, i0&dem, pgs. 11' # 11(A.
V'9W LCi el "e$, al aplicar na norma material, encentra =e, en ra$n de la solcin
general en ella contemplada, est #a de-inido el derec!o =e le corresponde a la parte, a
7l le toca simplemente declarado, aplicado al caso concreto.
LC decisin se limita a la veri-icacin NaccertamentoA de n estado "r&dico e/istente, #
no !ar ms =e declarar la vigencia de los prespestos previstos en la le#, de la =e
deriva s decisin, # no de la volntad del "e$, =ien no a5ade nada a lo #a e/istente
por ra$n de la norma, sino =e o0ra en presencia de n derec!o insatis-ec!o, # el -in
inmediato de esta clase de proceso es la reali$acin del derec!o mediante la actacin
de la norma o0"etiva. *ste es el llamado proceso declarativo, en sentido amplio o
generalL N2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, 8ociones..., op. cit., pgs. 13, # 138A.
V(1W L((. % pesar del creciente -avor con =e casi sin contradiccin !a sido acogida la
nov&sima categor&a de sentencias por la doctrina alemana e italiana, declaramos
a0iertamente =e as& como !emos rec!a$ado por s impropiedad t7cnica el concepto de
na categor&a de derec!os, consistente en la pra -acltad de prodcir n e-ecto "r&dico
Nderec!os del poder "dicial o derec!os potestativosA, rec!a$amos tam0i7n por impropio
e in-rctoso el concepto de na categor&a de sentencias, c#a -ncin no consiste en la
declaracin del derec!o, sino en el cam0io de las relaciones "r&dicas e/istentes
Nsentencias constittivasA.
LN...A
L(,. La concepcin de na categor&a de sentencias constittivas condce necesariamente
a negar la atonom&a s0stancial de la -ncin "risdiccionalO implica en el -ondo la
a-irmacin de =e la actividad "risdiccional no tiene na caracter&stica s0stancial s#a
propia -rente a las dems -ormas de actividad estatal, especialmente -rente a la
administrativaO =e le -alta na materia s#a propia, la cal, por s natrale$a, peda
-ormar o0"eto de la actividad "risdiccional # no de otrasO =e, por 6ltimo, la distincin
entre "risdiccin # administracin es na distincin de rganos # no de -ncionesL
N%L.+*D> +occo, La sentencia civil, F7/ico D. .., )rdenas, *ditor # Distri0idor,
1993, pgs. 211 # 212, 216 # 21,A
V(1W *ste es e/actamente el criterio =e !a optado el legislador perano. *n el )digo
3rocesal )ivil !a# tres procesos de conocimiento: el primero llamado de conocimiento,
el segndo es el a0reviado # el tercero es el smar&simo.
V(2W L*n e-ecto, el proceso e"ectivo termina siempre en na sentencia Nde remate o
desestimatoria de la pretensin del e"ectanteA # solo desp7s =e ella ad=iere
e"ectoria podr !a0larse propiamente de e"eccin. Lo =e se e"ecta, claro est, no es
el t&tlo sino la sentencia. Lo =e se e"ecta, en otras pala0ras, no es la pretensin inicial
=e tvo sstento en el t&tlo sino la pretensin 0asada en la sentencia condenatoria.
L*s por ello =e la denominacin de proceso e"ectivo no podr&a ser ms inapropiada,
pes con ella de0e designarse el desarrollo de na instancia encaminada a consegir
medidas de e"eccin directamente a cargo del "e$. *ntre nosotros, en cam0io, el
llamado proceso de e"eccin tiende a la o0tencin de na resolcin "dicial =e
imponga al demandado na determinada condcta c#o cmplimiento ser lo =e, en
de-initiva, determine la apertra de la verdadera e"eccinL N%D>L.> %LK%+%D>
K*LL>C>, L)onveniencia de re-ormar el sistema argentino en materia de "icio
e"ectivoL, en )adernos de Derec!o 3rocesalE 1. Canta .7, +0in$al # )l$oni C.).).
*ditores, 1983, pg. 11A.
V(3W LLas providencias catelares representan na conciliacin entre las dos e/igencias,
-recentemente opestas, de la "sticia: la de la celeridad # la de la ponderacinO entre
!acer las cosas pronto pero mal, # !acerlas 0ien pero tarde, las providencias catelares
tienden, ante todo, a !acerlas pronto, de"ando =e el pro0lema de 0ien # mal, esto es, de
la in"sticia intr&nseca de la providencia, se reselva ms tarde N...A.L N34*+>
)%L%F%8D+*4, 4ntrodccin al estdio sistemtico de las providencias catelares,
Benos %ires, *ditorial Bi0liogr-ica %rgentina, 19'(, pg. '3A.
V('W La a-irmacin de0e ser entendida en sede "risdiccional. Cin em0argo, nada o0sta
para =e en sede administrativa Epresentndose los re=isitos respectivosE el rgano
respectivo peda e/pedir na medida catelar a solicitd de parte. Lo e/presado se
pede e/tender tam0i7n al procedimiento ar0itral.
V((W L2a0ida centa =e el "icio de la Caepe contingit # dems E=e se di-ndieron
rpidamente por *ropaE ten&an -ndamentalmente posi0ilidades de e/tender s
o0"etivo a los mismos l&mites =e el solemnis ardo "diciaris, es evidente =e no de
ellos de0&a vencer en la partida. *llo -e VsicW lo =e ocrri en otros pa&ses eropeos, en
=e la t7cnica procedimental Ean=e tam0i7n s-riendo regresiones !istricas de gran
e/tensinE !a progresado so0re la 0ase de n tipo procedimental c#os principios en
poco se di-erencian de los de la Cae"<e # *stattos italianosO la in-lencia # venta"as de
tal "icio, des0ancaron al solernnis ardo "l1diciaril1s, pesado # -alto de agilidad. 2a#
=e entender =e las modernas concepciones # creaciones legislativas en materia de
procedimiento declarativo Nrecordemos la P3> alemana # la astr&acaA me"or tienen s
0ase en los principios =e in-orma0an a la Caepe =e al solemnis ><[do.
L3ero este camino, no -e pac&-ico, sino =e !0o de atravesar n largo # con-so
per&odo de Lclari-icacin de las ideasL.
L*n *spa5a, la recepcin de los "icios plenarios rpidos, primero para materias
mercantiles # posteriormente para las civiles, amp_cmdo progresivamente s m0ito de
aplicacin !asta pasar a ser casi realmente LindeterminadoL, no tvo desgraciadamente
estas consecencias, sino =e se les aplic la doctrina, cada ve$ ms desarrollada, =e se
ela0ora0a so0re el "icio ordinario de larga e/tensinL NKY)T>+ .%4+R8 B:4LLR8,
*l "icio ordinario # los "<lenarios r"<idos, Barcelona, Bosc!, )asa *ditorial, s`-., pgs.
2'( M 2'6A.
V(6W L8ingna de las scesivas Eo com0inadasE e/plicaciones =e se !an propesto #
encaminadas a demostrar =7 sea el proceso: relacin "r&dica, sitacin "r&dica,
institcin, ete., revisten tilidad cient&-ica # prctica. Todas pecan de generalidad lata,
# al tiempo del 0alance tilitario se compre0a =e no contri0#en a -acilitar la
comprensin de los diversos pro0lemas =e sscita el -ncionamiento de las sitaciones
procesalesL N%:B:CT> F. F>+*LL>, LLa accin, la "risdiccin # el procesoL,
en3ro0lern, tica actal del derec!o procesal. Li0ro 2ornena"e a %rn&lcar %. Fercader,
La 3lata, *ditora 3latense, 19,1, pg. (2(A.
V(,W L*l proceso tiene na -inalidad #, por consigiente, na -ncin instrmental
respecto al derec!o, # en el mismo las partes de0en lc!ar si =ieren vencer, sando las
armas =e la le# les concedeO pero el proceso es a s ve$ n evento de carcter "r&dico,
c#a esencia # estrctra son netamente distintas e independientes del derec!o por c#o
reconocimiento las partes com0aten, # s valide$ # e-icacia estn condicionadas
solamente por las e/igencias de s propia disciplina.
L*l concepto actalmente tradicional de la relacin "r&dica procesal !a servido # sirve
todav&a para e/presar esta atonom&aO esto es, la "ricidad, la nidad # la a0straccin del
procesoL N*8+4)> T:LL4> L4*BF%8, op. cit., pgs. ,2 M ,3A.
CAPTULO VI
LA NORMA PROCESAL
+(' TEORAS SO%RE LA NATURALE$A JURDICA DE LA NORMA
PROCESAL
La norma procesal es na especie del g7nero -ormado por las normas "r&dicas, las =e a
s ve$, en nestra opinin, son na especie de las normas sociales 1. Cin em0argo, lo
=e reslta pro0lemtico es asmir na posicin en torno a la natrale$a "r&dica de la
norma procesal. :n tema pol7mico en el nada pac&-ico terreno de la ciencia procesal.
:n e/amen simplista del tema condcir&a a a-irmar =e las normas procesales se
determinan por s 0icacin en el ordenamiento "r&dico. % esta concepcin sele
llamrsele, con mc!a agde$a, la tesis del realismo ingeno. 3or cierto, el tema es
mc!o ms comple"oO en nestra opinin se centra en identi-icar a=ellos rasgos =e
!acen pecliar # di-erente a la norma procesal.
*ste desarrollo, an=e no lo pare$ca, tiene na gran importancia prctica, pes sa0er
cndo estamos ante na norma procesal es determinante para de-inir temas
trascendentes respecto de s e-icacia, tales como s vigencia en el tiempo o en el
espacio, el criterio de interpretacin ms idneo otros en donde la natrale$a de la
norma determina cles de0en ser los instrmentos a ser tili$ados para s anlisis.
Descri0amos las propestas tericas de algnos procesalistas acerca de la natrale$a
"r&dica de la norma procesal, advirtiendo =e por ser este n recorrido sint7tico, !an
=edado de lado otras por dems importantes, inclsive de "ristas c#os estdios
pre-eridos no !an sido so0re el proceso, a pesar de lo cal !an tra0a"ado este tema con
estima0le valor.
+('&' CA1oven5a y la nor6a 4ro2e/al
)24>K*8D% ense5a =e la norma procesal Na la =e llama le# procesalA es: LN...A la le#
regladora de los modos # condiciones de la actacin de la le# en el proceso, as& como
de la relacin "r&dicoEprocesalL 2. %n=e la de-inicin no es del todo -eli$ en tanto sa
el concepto Lle#L casi de manera tatolgica, es interesante desarrollar s teor&a en tanto
ss elementos complementarios son de singlar importancia.
%s&, el pro-esor de Bolonia a-irma =e la le# procesal tiene dos clases: la le# procesal
material # la le# procesal -ormal. *sta es na a-irmacin trascendente, so0re todo por el
momento !istrico en =e -e e/presada. :na ciencia procesal en ciernes re=er&a de
planteamientos =e le dieran solide$ a s pretensin de atonom&a. Dentro de na
concepcin tradicional # minsvlida del proceso, se a-irma0a =e este solo consist&a en
el con"nto de -ormas =e de0er&an ser cmplidas para poder de-ender los derec!os en
los tri0nales. *sta visin procedimental del proceso lo convirti en na ceremonia
solemne, casi pagana, en donde el primer error en la -ormalidad empleada, tra&a consigo
s anlacin # consecente intilidad. +ec7rdese lo e/presado a propsito de la legis
actiones 3. )24>K*8D%, contra lo e/pesto, a-irma =e la le# procesal no es
necesariamente -ormal an=e admite =e !a# algnas =e solo cmplen tal -ncin '.
*n otra opinin so0re lo =e denomina la le# procesal, )24>K*8D% a-irma =e esta
pertenece al derec!o p60lico, en tanto regla na actividad p60lica. Cin em0argo,
considera =e de0e advertirse =e si el con-licto sstancial materia del proceso es
-ndamentalmente de inter7s de las partes, la le# procesal est o0ligada a tomar en
centa la volntad de estas. 3or esa ra$n, a pesar de =e las le#es procesales son de
derec!o p60lico, como #a se e/pres, mc!as de ellas son solo le#es dispositivas, es
decir, no son a0soltas (.
3or las ra$ones antes anotadas, )24>K*8D% considera =e las le#es procesales
peden ser dispositivas e impositivas o a0soltas. Las primeras son a=ellas c#o
incmplimiento por las partes pede ser s0sanado por estas, sea en -orma e/presa o
tcita, # las segndas son las =e e/igen n cmplimiento o0ligatorio, an=e las
consecencias de la ino0servancia dependan del contenido de la le# incmplida.
+('(' La nor6a 4ro2e/al /e0Cn %1n51n0
%l anali$ar la natrale$a de la norma procesal penal, B48D48B e/presa =e esta tiene
por o0"eto sancionar, pero no por=e se !a#a violado n precepto sino, m# por el
contrario, sanciona por=e el precepto contenido en la normase !a cmplido. % partir de
esta concepcin, B48D48B a-irma =e la norma procesal penal es na norma de
determinacin por=e no encierra ning6n "icio de valor, sino simplemente est
e"ectando lo =e o tra norma previa E=e denomina norma de valacinE !a esta0lecido
como regla de condcta.
3ara esta0lecer con ma#or claridad la separacin entre na # otra, B48D48B a-irma =e
las normas de valacin contienen "icios !ipot7ticos, gen7ricos, a manera de patrones
de condcta. Las normas de determinacin, en cam0io, precisan la condcta
NconsecenciaA =e se considera con-orme o contraria a la norma de valacin 6.
Ci 0ien lo dic!o est re-erido a la norma procesal penal, !emos descrito inicialmente
esta teor&a por=e !a servido, nos parece, para =e )%+8*L:TT4 desarrollara, de
manera ms gen7rica, s teor&a so0re la norma procesal, tal como lo pasamos a
descri0ir.
+('*' Carnelu331 y la nor6a 4ro2e/al
La tesis de )%+8*L:TT4, denominada de la instrmentalidad de la norma procesal, no
di-iere sstancialmente de lo e/presado por )%L%F%8D+*4. )omo se advertir
posteriormente, am0as nos parecen derivaciones de la teor&a de B48D48B, a pesar,
como #a se e/pres, de =e el pensamiento de este "rista alemn -era desarrollado
para e/plicar la natrale$a de la norma "r&dica en el m0ito del derec!o penal.
Ceg6n )%+8*L:TT4, las normas "r&dicas son reglas de condcta =e componen n
con-licto de intereses. Cin em0argo, las reglas =e esta0lecen los re=isitos para =e el
mandato "r&dico =e solciona el con-licto -ncione son tam0i7n normas "r&dicasO la
di-erencia est en =e a las primeras Elas =e solcionan con-lictos de interesesE se les
denomina normas materiales # a las segndas se les denomina normas instrmentales.
*n pala0ras de )%+8*L:TT4, las normas materiales componen inmediatamente n
con-licto de intereses, sea imponiendo na o0ligacin sea atri0#endo n derec!o. *n
cam0io las normas instrmentales componen mediatamente n con-licto, # se
caracteri$an por=e atri0#en n poder e imponen na s"ecin. Las normas materiales
e instrmentales se interrelacionan ,. )%+8*L:TT4, entonces, anali$a lo =e podemos
llamar la e-icacia -ncional o -ncionalidad e-ica$ de la norma. *ste es el criterio a
partir del cal 0ica dos clases de normas. 3or n lado, a=ellas =e sirven para decidir
el -ondo del con-licto de intereses, a las =e denomina materiales. 3or otro, encentra
=e !a# normas =e sirven para condcir el trmite para la declaracin # aplicacin de
na norma material, es decir, para resolver el con-licto, a estas normas las denomina
instrmentales. Cin em0argo, )%+8*L:TT4 ense5a =e !a# normas materiales =e
tienen e-icacia instrmental, en tanto !acen posi0le el so de la -ncin "risdiccional.
%s& como tam0i7n !a# normas instrmentales =e proveen de derec!os, es decir, tienen
e-icacia material. Los art&clos (6 del )digo )ivil # 61, del )digo 3rocesal )ivil
peranos ser&an respectivamente e"emplos de cada caso 8.
*n el caso de las normas instrmentales, dice )%+8*L:TT4 =e son las =e esta0lecen
na relacin de poder a s"ecin entre los s"etos a =ien esta relaciona. Ciendo el poder
la e/presin s0"etiva del mandato, contiene intr&nsecamente la posi0ilidad de mandar a
otro. La s"ecin, en cam0io, es la e/presin del mandato en s aspecto pasivo, es decir,
el reconocimiento de estar 0icado en el lgar in-erior de na relacin vertical. Las
normas materiales, por otro lado, esta0lecen na relacin distinta entre los s"etos. *sta
es na relacin de derec!o a o0ligacin. *l derec!o E)%+8*L:TT4 se re-iere al
s0"etivoE es la posi0ilidad de valerse del mandato para prevalecer so0re el inter7s
a"eno. La o0ligacin, por s lado, viene a ser el v&nclo impesto por la volntad de
=ien e"erce el derec!o.
8tese la di-erencia entre s"ecin # o0ligacin, as& la primera es la ine-icacia de =erer
para s&O la o0ligacin, en cam0io, es la asencia de li0ertad para decidir. 3or eso el
derec!o # la o0ligacin peden ser violados, lo =e no pede ocrrir con el poder # la
s"ecin, en tanto se trata de -enmenos endgenos del s"eto, estados psicolgicos si se
=iere. .inalmente, ense5a )%+8*L:TT4 =e la -acltad es la ant&tesis de la
o0ligacin, en tanto es la capacidad de o0rar en el campo de la li0ertad, por lo =e
concl#e =e el derec!o s0"etivo no es otra cosa =e n inter7s protegido por na
-acltad.
Desde la perspectiva de la -ncin de la norma, )%+8*L:TT4 e/presa =e se de0e
anali$ar s -inalidad # s e-icacia. %-irma =e desde la ptica de s -inalidad, todas las
normas son igales, en tanto estn previstas para consegir la solcin del con-licto de
intereses. *n cam0io, desde s e-icacia, las normas peden ser materiales e
instrmentales. *ste es el criterio del maestro de Filn, como #a se anot en el prra-o
anterior, para identi-icar la natrale$a particlar de las normas instrmentales,
entendiendo =e este es el otro nom0re =e tienen las normas procesales.
+('+' La nor6a 4ro2e/al /e0Cn Cala6an5re1
*n opinin de )%L%F%8D+*4 E=ien tili$a al igal =e )%+8*L:TT4 la teor&a de
B48D48B, como se anot anteriormenteE al reglar la norma sstancial la relacin
"r&dica material, esta es a"ena al "e$, en tanto no le dirige mandato 9. *sta direccin la
di-erencia de la norma "r&dica procesal, la =e inclsive le impone al "e$ el de0er de
sentenciar, en los t7rminos previstos en la norma material 11.
3ara )%L%F%8D+*4, entonces, la di-erencia entre na # otra est en =e en el caso
de la norma procesal el "e$ es s destinatario directo, de0iendo ser este el criterio para
identi-icarla.
)%L%F%8D+*4 lo e/plica de la sigiente manera:
LN...A toda norma "r&dica en s completa -ormlacin no contiene solamente n mandato
dirigido a los coasociados, de o0servar n cierto comportamiento en el caso de =e se
veri-i=en determinadas circnstancias previstas como posi0les, sino =e contiene
adems, e/pl&cita o impl&citamente, el anncio de lo =e el *stado !ar cando a=el
mandato no sea o0edecido en concretoO anncio =e se reselve prcticamente en otro
mandato secndario # accesorio del primero, por el cal el *stado ordena a los propios
rganos "risdiccionales o0servar n cierto comportamiento en el caso de =e el
mandato primario !a#a =edado ino0servado. %s&, toda norma "r&dica se descompone
lgicamente en n sistema de dos normas complementarias, la primera de las cales
llamada norma principal o primaria se dirige a los coasociados, mientras la segnda,
sancionatoria o sancin, se dirige a los rganos "risdiccionales del *stadoL 11.
+(',' Ja6e/ y RoDer3o Gol5/2A6153 y la nor6a 4ro2e/al
<%F*C M +>B*+T> B>LDC)2F4DT consideran =e las relaciones "r&dicas entre el
*stado en e"ercicio de s -ncin "risdiccional # n individo :sticia0leA, se rigen por
n derec!o llamado derec!o "sticial. %simismo, consideran =e las relaciones antes
descritas Eentre el individo # el *stadoE se dividen en relacin "sticial material #
relacin "sticial -ormal, correspondiendo a cada relacin n tipo de derec!o.
*l derec!o "sticial material 12 NFaterielles "sti$rec!tA est con-ormado por las normas
materiales, llamadas tam0i7n sstanciales, las =e descri0en orientan el contenido de
na relacin "r&dica privada, # por las normas "sticiales materiales, a trav7s de las
cales el *stado otorga ttela "r&dica. *"emplos clsicos de estas ser&an las =e
con-orman el derec!o penal.
*l derec!o "sticial -ormal, en cam0io, est -ormado por las normas dirigidas a los
"eces, a e-ectos de reglar el rito de pedir "sticia al *stado.
*n consecencia, el "e$ es destinatario de dos clases de normas: las procesales
N-ormalesA =e son las =e determinan s actaci!, # las materiales =e orientan #
determinan el contenido de s decisin.
Las normas materiales, a s ve$, se di-erencian de las normas "sticiales materiales,
por=e las primeras estn dirigidas a los individos prescri0iendo el contenido de na
relacin determinada, estas normas se encentran en el derec!o civil, por e"emplo. *n
cam0io, las segndas se dirigen a los rganos "risdiccionales encargados de !acerlas
e-ectivas # precisan el contenido de la relacin. *ste es el caso de las normas penales,
como #a se anot.
*n de-initiva, seg6n los B>LDC)2F4DT !a# tres clases de normas: 1. 8ormas
materiales, a=ellas =e reglan las relaciones entre individos en n plano de igaldad
Nderec!o privadoAO 2. 8ormas "sticia les materiales, -ormadas por e"emplo por las
normas de derec!o penal, # 3. 8ormas de derec!o "sticial -orml, re-eridas a la manera
de e"ercer el derec!o p60lico.
*ntonces, ms =e normas procesales, para los B>LDC)2F4DT lo =e !a# son
normas "sticiales, =e son a=ellas =e tienen por destinatario al "e$, siendo las de
derec!o "sticial -ormal, las =e corresponder&an al r0ro de las llamadas normas
procesales. %dvi7rtase -inalmente =e el criterio =e toman en centa los
B>LDC)2F4DT para clasi-icar la norma "r&dica E0sicamente de <%F*CE se sstenta
en la calidad del destinatario de la norma.
+('-' Carlo Carl1 y la nor6a 4ro2e/al
*n opinin de )%+L> )%+L4, la norma procesalL es na norma "r&dica =e contiene
-acltades, poderes # de0eres procesales impestos al "sticia0le # al "e$ o =e se
vinclan directamente con el "sticia0le # el "e$L 13. %simismo, a-irma =e los
caracteres ms saltantes de la norma procesal son los sigientes: aA pertenece al derec!o
p60lico, 0A es instrmental # cA es atnoma.
3resentando na original variante en las teor&as estdiadas, )L*F*8T* %. DY%P,
como tam0i7n se le conoce al maestro )%+L> )%+L4, considera =e !a# tres clases de
normas "r&dicas. 3or n lado, a=ellas =e contienen n "icio de valor respecto de la
condcta !mana. %s&, na norma =e diga, por e"emplo, los contratos se cmplen en
los t7rminos en =e !an sido convenidos, ser lo =e 7l denomina norma de valacin.
3or otro, algnas se caracteri$an por=e precisamente esta0lecen la sancin para =ien
incmpla na norma de valacin. %s&, =ien incmple n contrato es responsa0le por
los per"icios =e s condcta genereO a esta la denomina norma de decisin.
.inalmente, !a# normas =e no contienen "icios de valor, ni tampoco a#dan al "e$ a
decidir, sino sirven para plani-icar el sistema dentro del cal se va a sar na norma de
decisin. % estas 6ltimas las denomina normas de organi$acin. )omo reslta evidente,
a estas 6ltimas corresponder&an las normas procesales.
*nse5a )L*F*8T* DY%P 1' =e las normas de organi$acin, al encargarse de
estrctrar n sistema "r&dico, determinan =e dentro de ella podamos encontrar
s0tipos. %s&, estn las normas de valacin de la organi$acin, como por e"emplo las
re-eridas al derec!o a n de0ido procesoO tam0i7n e/isten normas de decisin de la
organi$acin =e son a=ellas =e a#dan a =e el "e$ tome la decisin al interior del
proceso, #, -inalmente, distinge a las normas de proceder de.la organi$acin, las =e,
siendo las encargadas de reglar los actos procesales, constit#en normas procesales por
e/celencia.
+('.' Sa33a y la nor6a 4ro2e/al
*n opinin del !eterodo/o C%LK%T>+* C%TT%, la norma procesal, contra lo =e,
sele ser opinin pac&-ica, no es e/actamente de derec!o p60lico 1(. Dice =e es na
regla de "icio dirigida a las partes, =ienes de0en cmplirla. *l "e$, por s lado, solo
declara o aplica la norma procesal inter partes, dada s calidad de "$gador. *sta
a-irmacin se demestra en el !ec!o de =e las 6nicas personas =e peden e=ivocarse
respecto del mandato contenido en la norma procesal son las partes, =ienes al !acerlo
cometen n error, error in procedendo.
)omo reslta evidente, se trata de na constrccin terica ms 0rillante =e slida.
)ote"ada con los datos =e aporta la e/periencia concreta, esta nos ense5a =e las
normas procesales tam0i7n estn dirigidas al "e$, =ien no solo orienta # dirige el
proceso controlando la condcta de las partes, sino tam0i7n actando con-orme al
mandato de a=ellas =e estn dirigidas con e/clsividad a 7l. 3ara sar el propio
e"emplo de C%TT%, cando n "e$ desc0re n error in procedendo, pede declararlo
inclsive de o-icio, es decir, sin pedido de parte, de0ido a =e !a# normas =e lo
-acltan para ello, es decir, dirigidas a 7l. %dems, es per-ectamente posi0le =e el error
!a#a sido cometido por 7l mismo, con lo =e la s0sanacin de o-icio se convierte en n
estado de necesidad.
3or otro lado, a riesgo de ser tatolgico, advertimos =e los mandatos "r&dicos
imperativos Econtenidos en normas procesalesE, se e/plican por la natrale$a p60lica de
estas. M an=e !a# normas procesales =e no tienen tal mandato imperativo, # por otro
lado !a# mandatos imperativos contenidos en normas de derec!o privado, cando na
norma Eprocesal o materiale contiene la pro!i0icin de la reali$acin de na
determinada actacin procesal, sin dda es de derec!o p60lico. Cin em0argo, tam0i7n
es cierto =e, contra lo =e mc!os a-irman, la volntad privada tiene na importancia
ma#or =e la =e se le concede.
De !ec!o !a# algnas sitaciones procesales =e solo ocrren si na de las partes las
provocaO inclsive !a# acerdos de las partes =e, como tales, tienen e-icacia procesal.
3ero, contra la e/plicacin =e da C%TT% 16, esto ocrre de0ido a =e, a pesar de la
natrale$a p60lica del proceso, la relacin "r&dica materialEesta0lecida entre los =e
participan del con-licto de interesesE es de natrale$a privada.
+*' LA NORMA PROCESAL EN EL COMMON LAL
*n el common laD la identi-icacin "r&dica de la norma procesal !a tenido # tiene na
considera0le importancia prctica. %s&, scesivas decisiones "risprdenciales !an
esta0lecido =e en a=ellos procesos en los =e apare$ca n con-licto so0re la
aplicacin de la norma estadal # la norma -ederal, los casos llamados de diversidad de
cidadan&a Ndiversit# o- citi$ens!ipA, de0er&a tenerse en centa =e los derec!os
sstanciales Ns0stantive rig!tsA estn reservados para las normas estadales Epor lo
menos lego de lo reselto en el c7le0re caso *rie +ailroad v. TompJins N1939AE. *n
complemento a tal consideracin, los derec!os procesales N3rocedre rig!tsA eran
determinados por las normas -ederales, concretamente las +eglas .ederales de
3rocedimiento )ivil N.ederal +les o- )ivil 3rocedreA. Cin em0argo, el pro0lema se
manten&a insol0le, pes s0sist&a el tema de cndo se est ante normas sstanciales o
procesales.
*n este conte/to, la )orte Cprema norteamericana empe$ a considerar =e las normas
sstanciales se caracteri$an por ser a=ellas c#a aplicacin va a ser determinante o
de-initiva para la solcin de la casa. )omo reslta evidente, el criterio adoptado,
llamado pre0a determinativa del resltado Notcome determinative testA, si 0ien carece
de rigor conceptal, tiene, en opinin de D*8T4, n sentido pragmtico 1,. Cin
em0argo, consideramos =e se de0e tener mc!o cidado si se =isiera tomar este
criterio como modelo. La identi-icacin so0re cl es el tema importante # de-initivo
para el caso concreto, con el propsito de convertirlo en derec!o sstancial, es na regla
vlida # 6til siempre =e se le apli=e sin pre"icios a n proceso espec&-ico.
%s&, nos parece =e todo intento de anticipar tericamente n criterio o m7todo para
conocer o determinar el e-ecto especi-ico predeci0le so0re el resltado -inal de n caso
Nspeci-ic predicta0le e--ect on t!e -inal otcome o- a caseA, pervierte s so # lo condce
a aplicaciones ar0itrarias. *n realidad, la Lra$nL aldida por la Cprema )orte para
llegar a tal conocimiento, se sstenta en lo =e sele llamarse consideraciones de polic#,
es decir, en los criterios # tendencias sociales de la 7poca, las =e, a s ve$, de0en
asegrar na -ncin "risdiccional =e prod$ca solciones "stas, las =e por
derivacin natral permitirn =e se rea-irmen los postlados constitcionales.
Cin per"icio de la cr&tica a s incon-ia0ilidad, este criterio es de considera0le
importancia para e/plicar a=ellas $onas grises en donde, como s nom0re lo indica, se
torna imprecisa la determinacin de la natrale$a "r&dica de algnas normas, como por
e"emplo a=ellas re-eridas al tema de la pre0a. 3artiendo precisamente de tal
consideracin, )24>K*8D% Epara otro sistema # en otro momento !istricoE es
coincidente con el criterio asmido por la "risprdencia norteamericana, pese a =e lo
tili$a para sstentar la aplicacin inmediata de la neva norma pro0atoria a n proceso
en trmite 18.
3recisamente tomando como 0ase este criterio, se consider en el caso Bern!ardt v.
3ol#grap!ic )o. o- %merica, =e la eleccin entre n procedimiento ar0itral o no
com6n, era n tema de tal trascendencia =e, por ello, se trata0a de n asnto de
derec!o sstancial # =e, en consecencia, eran de aplicacin las normas estadales. Ce
a-irm =e: LN...A el cam0io de n tri0nal legal a n panel de r0itros pede importar a
-in de centas na di-erencia radical Nt!e c!ange -rom a cort o-laD to an ar0itration
panel ma# maJe a radical di--erence in ltimate resltAO el ar0itra"e no es na mera
L-orma de "icioL N-orm o- trialA, sino na cestin de valor sstantivo Nmatter o-
s0stantive importA, # por ende, na cestin sstancial # no procesalL.
)omo reslta evidente, los pro0lemas para aceptar este criterio tan especial estn
ligados a la enorme $ona discrecional en donde de0e decidirse la calidad de la norma.
Desp7s de todo, no solo la $ona es amplia, sino =e, adems, no se trata de na nocin
clasi-icatoria sino de na valoracin =e est condicionada !istricamente por las
tendencias sociales =e para cada proceso de0en privilegiarse.
4nclso la misma doctrina del caso *rie +ailroad !a servido para =e, atendiendo a
consideraciones de pol&tica social Epolic# considerationsE, se niege el so de las
normas estadales, cali-icando de procesal el tema identi-icado como trascendente, con
lo cal el asnto retorna al derec!o -ederal, asegrando as& na aplicacin ni-orme de
las normas de procedimiento, a -in de propiciar lo =e se da en llamar n "icio
con-orme al standard -ederal Ntrial according to -ederal standardA.
++' A MANERA DE CONCLUSIN
)reemos =e no de los aportes ms importantes de la *scela de Kiena -e advertir
=e 0ena parte de las de-iniciones "r&dicas selen ser teleolgicas, es decir, e/plican la
natrale$a de las institciones a partir de s -in. )omo se advierte, se trata de na
opcin =e podr&a ser criticada por carecer de rigor cient&-ico # lgico, an=e, como lo
o0serva D*8T4 19, nos pede sorprender la considera0le tilidad prctica =e na
concepcin de este tipo pede tener en n sistema "r&dico determinado.
*n nestra opinin, la norma procesal, como especie de la norma "r&dica, se caracteri$a
por ser instrmental, -ormal # dinmica. *s instrmental en tanto asegra la e-icacia de
la norma material # regla el mecanismo para s aplicacin # cmplimiento. *s na
norma prevista para !acer e-ectiva otra norma. *s derec!o para el derec!o. %s& # todo,
de0e advertirse =e s vocacin de servicio no la !ace netra. Con mc!os los casos en
los =e la dracin de la actividad procesal, s costo # otras sitaciones Etodas previstas
por la norma procesalE son determinantes para coad#var al a-ian$amiento de la
ideolog&a imperante en el sistema "r&dico, e/pl&citamente e/presada a trav7s de la
norma material.
*s -ormal por=e s actacin no a-ecta la estrctra interna del con-licto al =e se
=iere poner -in, solo asegra =e los re=isitos e/tr&nsecos re-eridos al procesamiento
del con-licto se cmplan, asegrando # precisando las -acltades # de0eres de todos los
participantes en la actividad procesal.
.inalmente, # este es el rasgo ms determinante, la norma procesal es dinmica, esto es,
s aplicacin importa la e/istencia de na relacin "r&dica en constante # permanente
cam0io, !asta con intereses contradictorios pese a =e la actividad en s con"nto est7
dirigida !acia na meta com6n. *n tal conte/to, la norma procesal regla la actividad de
los part&cipes en la relacin prodciendo n "ego dial7ctico e/=isito: no le da
de-inicin a0solta a los actos, pero, al mismo tiempo, los rodea de la segridad
necesaria como para =e sirvan de apo#o a los =e se sceden, en!e0rndose as& el
proceso.
Los rasgos anotados # las diversas teor&as descritas permiten a-irmar =e no es posi0le
tener n criterio a0stracto, gen7rico, # a la ve$ nnime o, por lo menos, reglarmente
admitido so0re lo =e es la norma procesal. Las caracter&sticas e/presadas, en tanto
descri0en aspectos intr&nsecos de esta, son pntos de partida de anlisis distintos =e
cada sistema "r&dico de0e !acer a -in de =e la concepcin de la norma =e se tenga,
a#de a !acer e-ica$ el servicio de "sticia 21.
+,' LA APLICACIN DE LA NORMA PROCESAL EN EL TIEMPO
)on la lcide$ de siempre, )%+8*L:TT4 ense5a =e la determinacin de la norma =e
sea aplicada pede presentar tres tipos de pro0lemas. Ci !a# varias normas para na
sitacin procesal, se trata de escoger la pertinente. Ci respecto de na sitacin !a# na
sola norma, pero varias posi0ilidades de entenderla, el pro0lema consiste en identi-icar
la interpretacin adecada. .inalmente, pede presentarse na sitacin procesal =e no
est7 prevista en el sistema normativo. *n este caso el pro0lema consistir en encontrar
la manera de llenar el vac&o. La solcin de cada no de estos pro0lemas spone la
e/istencia de tres categor&as de normas: las de eleccin, las de interpretacin # las de
integracin 21. La aplicacin de la norma procesal en el tiempo, en la l&nea de
pensamiento propesta por )%+8*L:TT4, ser&a el e"emplo de n pro0lema derivado
del desc0rimiento de na norma de eleccin.
)omo ocrre con todas las normas "r&dicas, las procesales entran en vigencia lego de
cmplido el proceso legislativo para s dacin # na ve$ pestas en conocimiento de la
sociedad, es decir, na ve$ p0licadas.
%simismo, concl#en s vigencia na ve$ =e se e/pide na norma neva Ede la misma
o sperior "erar=&aE =e las deroge.
*l principio generalmente admitido es =e la norma neva rige para todos los !ec!os o
actos =e se prod$can a partir de s vigencia.
Cin em0argo, este principio, aparentemente slido, se resiente cando se trata de
identi-icar la norma aplica0le a n !ec!o iniciado drante la vigencia de la norma
derogada, pero =e ss consecencias se prodcen 0a"o la vigencia de la neva. La
doctrina reselve el pro0lema e/plicando lo =e da en llamar limitacin temporal de la
!iptesis de la norma 22. 3ara tal e-ecto, se a-irma la irretroactividad 23 de la neva
norma, llamada tam0i7n teor&a de la aplicacin inmediata 2', precisndose asimismo
ss e/cepciones.
3or cierto, el relativo 7/ito de la doctrina para e/plicar el mecanismo para la vigencia de
la neva norma "r&dica encontr n campo -7rtil para prolongar la incertidm0re en el
m0ito de na de ss especies, la norma procesal. %s&, la cestin del inicio de la
vigencia de na norma procesalEprespesto para s aplicacin vlidaE, sele ser
reglarmente reselto por la misma norma. *l pro0lema se presenta cando esta no
prev7 el inicio de s vigencia Eo por lo menos no aparece este con claridadE, entonces
las consecencias de tal omisin son la presencia de sitaciones =e de0en ser reseltas
teniendo en centa =e la neva norma va a a-ectar al proceso, n estado "r&dico
dinmico adems de dial7ctico, como #a se anot.
)omo en el caso de la norma "r&dica gen7rica, cando se e/pide na norma procesal se
presentan tres sitaciones =e de0en ser anali$adas separadamente. La primera es cmo
van a ser a-ectados los procesos =e !an conclidoO la segnda es =7 va a ocrrir con
los procesos =e se van a iniciar, # la tercera, =7 de0e ocrrir con los procesos en
trmite.
*n el primer caso el tema est reselto: los procesos conclidos no son a-ectados por la
neva norma. De igal modo aparece clara la solcin al segndo caso: los nevos
procesos de0en segirse con la le# neva. *l tema sin dda tiene =e ver con la opcin a
tomar en la tercera sitacin.
:na le# es aplicada correctamente en tanto es tili$ada drante el lapso comprendido
entre el momento en =e entra en vigencia # a=el en =e la derogan. *sta es na
a-irmacin o0via, an cando tiene na singlar importancia, so0re todo atendiendo a
los casos en =e se presentan e/cepciones. :na de ellas es la retroactividad, seg6n la
cal na norma "r&dica pede aplicarse a actos previos a s vigencia. Cin em0argo, nos
parece =e na norma procesal no pede ser retroactiva atendiendo a =e, por s natral
aplicacin en el tiempo, no pede a-ectar actos procesales =e #a ocrrieron 2(.
Tal ve$ la tesis E=e algnos admitenE de la retroactividad de la norma procesal se
sstenta en n e=&voco. Ce considera =e la norma es aplica0le a !ec!os materiales
ocrridos antes de la vigencia de la neva norma procesal. Ci as& -era, esta vigencia es
a0soltamente normal, sin =e se de0a considerar =e se !a prodcido na aplicacin
retroactiva. *sta solo se prodcir&a cando se pretenda =e la neva norma procesal
a-ecte !ec!os procesales #a ocrridos, sitacin =e reiteramos, es a0soltamente
anti"r&dica 26.
Las teor&as ms conocidas tili$adas para solcionar el tema de la aplicacin de la
norma procesal a los procesos en trmite son dos: la de la aplicacin inmediata de la
norma neva, # la de la ltraactividad de la norma derogada. )omo reslta evidenteO
am0as opciones implican en la prctica tomar la sigiente decisin: aplicar al proceso
en trmite la neva norma o mantener en s desarrollo el so de la derogada.
Ceg6n la primera, la neva norma se de0e aplicar o0ligatoriamente apenas sea declarada
s vigencia, inclsive a los procesos en trmite. Cele decirse =e esta teor&a tiene la
calidad de n principio 2,. *ntre las venta"as de esta opcin se pede anotar =e el
proceso se va a 0ene-iciar con los aportes de la neva norma. Desde na perspectiva
gen7rica, se argmenta =e esta teor&a propende a la nidad del sistema procesal. Cin
em0argo, a pesar de =e es la posicin ms reconocida en la doctrina 28, nos parece =e
s aplicacin tiene ms desventa"as =e m7ritos. *n e-ecto, incorporar na neva norma
procesal a n proceso en trmite, implica prodcir na me$cla !eterog7nea de principios
e institciones =e pede a-ectar la decisin -inal, dado =e podr&a importar
modi-icaciones trascendentes en las -acltades # de0eres de los part&cipes en el proceso,
inclido el "e$.
La segnda se sstenta en la consideracin del proceso como n acto 6nico. *n tal
concepto, no se pede alterar el cace previsto # #a aplicado al proceso. Ciendo este n
instrmento para la e-icacia de los derec!os materiales, s alteracin pede a-ectar la
decisin a pronnciarse, convirti7ndose en n elemento anmalo, ra$n por la cal la
neva norma procesal solo de0e aplicarse a los procesos =e se inicien lego de s
vigencia. >tros, ms radicales, consideran =e no siendo retroactivas las normas
procesales, estas solo peden aplicarse a los procesos nevos.
4nsistimos en na di-erencia =e nos parece central en el tratamiento del tema. Las
teor&as so0re la aplicacin de la norma procesal en el tiempo descri0en el pro0lema a
partir del !ec!o iniciado antes de la vigencia de la neva le#, pero con e-ectos cando
esta #a rige. Cin em0argo, las solciones a este pro0lema no son necesariamente
remedios =e de0an ser reconocidos como tales en el m0ito procesal. Seremos decir
=e las relaciones "r&dicas privadas # las relaciones "r&dicas procesales son lo
s-icientemente distintas como para admitir =e la aplicacin de na neva norma
procesal a n proceso en trmite importa na sitacin distinta # singlar =e re=iere
por ello n tratamiento distinto.
3ara tomar posicin en este complicado tema, nos parece importante plantear, a manera
de cestin previa, algnas precisiones. %s&, norma no es lo mismo =e art&clo, ni
si=iera es posi0le a-irmar =e entre estos conceptos !a#a na relacin de contenido #
continente. 3or e"emplo, es posi0le =e n art&clo contenga ms de na norma, o lo =e
es ms, atendiendo a la tesis carnelttiana de =e na norma "r&dica es a=ella =e
contiene la atri0cin de n poder o la constitcin de na o0ligacin, 0ien pede !a0er
art&clos =e no contienen si=iera na norma. %s&, en materia procesal, a los art&clos
=e -i"an -ormas, pla$os o t7rminos, desde tal ptica, podr&a negrseles la calidad de
normas. Cin em0argo, esta 6ltima a-irmacin no la compartimos, nos parece =e el
mandato "r&dico siempre est s0#acente en n art&clo, si lo apreciamos en el conte/to
del ordenamiento legal del =e -orma parte.
3or otro lado, !emos venido sando el concepto norma procesal para separarlo de le#
procesal, de !ec!o casi todos los "ristas comentados as& lo !an !ec!o, a e/cepcin de
)24>K*8D%, =ien con acierto considera =e se trata de conceptos sinnimos. Cin
em0argo, nos !emos reservado el so del concepto le# procesal, por ra$ones didcticas,
para identi-icar al con"nto de normas procesales =e tienen n origen temporal #
espacial id7ntico, adems de n en-o=e nitario de na determinada rea del sistema
"r&dico procesal. Ciendo as&, cando na le# procesal se incorpora a n sistema
procesal, lo !ace para modi-icar sstancialmente Ea veces en -orma totalE n
ordenamiento procesal 29.
8os parece =e los e-ectos =e na norma procesal atri0#e a n !ec!o ocrrido drante
s vigencia s0sisten an=e !a#a na neva norma. %s&, si na persona interpone n
recrso de apelacin, an=e la neva norma niege este recrso cando el "e$ est a
pnto de concederlo, este de0e !acerlo, por=e se trata de na norma Ela antigaE =e le
impone n de0er, por lo =e el "e$ no pede sstraerse a s mandato. Cin em0argo, na
neva norma =e modi-ica na -orma procesal no es aplica0le a n proceso donde la
-ormalidad #a se e"ect atendiendo a la norma antiga, pero la neva norma rige
plenamente para los actos -ormales =e se de0an !acer lego de s entrada en vigencia
en el mismo proceso. M no se trata, como parece, solo de la aplicacin del principio de
irretroactividad, sino de la relacin entre el contenido de la norma # las -acltades o
de0eres del "e$. *n este 6ltimo caso, es tema pac&-ico =e el "e$ tiene el de0er de
"$gar cando se le propone na demanda en -orma. Cin em0argo, este de0er no
signi-ica =e de0a segido !aciendo con las -ormalidades determinadas al inicio del
proceso si estas -eron modi-icadas en s transcrso.
De tal manera =e, como principio, si la norma procesal solo modi-ica sitaciones m#
concretas del iter procesal # pede per-ectamente ser incorporada al proceso en trmite
a -in de proveer a este de ss 0ondades, de0e ser aplicada. De encontrarnos en este
spesto, nos inclinar&amos por la teor&a de la aplicacin inmediata. Lo mismo de0er&a
ocrrir, en nestra opinin, si se trata de normas =e no a-ectan el orden p60lico
procesal #, adems, en a=ellos casos en los =e la norma antiga le concedi al
litigante n derec!o =e, si 0ien a!ora no est en la neva norma, #a lo e"erci,
=eremos decir =e #a lo !i$o s#o.
Todo lo descrito var&a sstancialmente cando nos re-erimos a la le# procesal, es decir, a
la re-orma con"nta # total de n ordenamiento procesal. La opcin =e de0e ser
escogida para solcionar el pro0lema de los procesos en trmite al e/pedirse na neva
le# procesal no depende de la 0ondad terica o acad7mica de na otra teor&a, sino,
-ndamentalmente, de la intensidad de la re-orma contenida en la neva le#.
*ntonces, si las propestas contenidas en la neva norma sponen na re-orma
sstancialE=eremos decir con ello: radicalE en la estrctra procedimental, al pnto =e
s aplicacin inmediata signi-ica na trans-ormacin de las -acltades # de0eres de los
elementos activos de la relacin procesal, entonces es indispensa0le evitar =e el caos
ingrese al proceso en trmite # lo per"di=e, lo =e ocrrir&a si se dispsiera s
aplicacin inmediata. 3ara tal sitacin, propgnamos la ltraactividad de la norma
procesal derogada, la =e, en consecencia, de0e mantenerse para todos los procesos
iniciados antes de la vigencia de la neva norma.
*l )digo 3rocesal )ivil perano # la aplicacin de la norma procesal en el tiempo. Ci
se deroga, por e"emplo, todo el ordenamiento procesal de n pa&s, .reempla$ndose por
otro =e, a s ve$, acoge n sistema procesal sstancialmente distinto al =e orienta0a al
derogado, no =eda otra alternativa =e aplicar el nevo ordenamiento a los procesos
=e se inicien a partir de s vigencia #, simltneamente, mantener reglados por la
norma derogada a los iniciados con anterioridad a esta. *s decir, !a# sitaciones en las
=e, atendiendo a la radicalidad de la re-orma e"ectada, reslta necesario alterar los
principios descritos # admitidos para la aplicacin de la neva le# procesal. 3ara tal
e-ecto, se de0en incorporar disposiciones transitorias al cerpo de la neva le#
procesal... Dado =e el nevo )digo 3rocesal )ivil del 3er6, vigente desde "lio de
1993, modi-ic sstancial # radicalmente la actividad procesal respecto de la anterior, al
e/tremo de =e no !a0&a posi0ilidad de insertar el nevo procedimiento dentro de p
proceso #a iniciado, tvo =e asmir la postra antes descrita 31.
B%++4>C D* %8)*:C 32 considera =e el pro0lema propesto de0e resolverse
atendiendo a la aplicacin de dos principios: el de conservacin de los actos "r&dicos #
el de co!erencia lgica de las normas. Ceg6n el primero, los actos =e se !an reali$ado
0a"o la vigencia de la le# antiga son vlidos, # seg6n el segndo, de0en aplicarse
scesivamente la le# derogada # la neva en n mismo proceso, solo cando la volntad
contenida en am0as sea compati0le.
Teniendo en centa =e el nevo )digo perano postla n sistema -ndamentalmente
distinto al contenido en el derogado, reslta evidente, como #a se e/pres, =e se !a#a
optado por la ltraactividad de la le# derogada. Cin em0argo, para la modi-icacin
-tra de las normas contenidas en el )digo, este propone la aplicacin inmediata de la
neva le# 33, salvo =e !a#a actos procesales #a iniciados 0a"o el m0ito de la le#
derogada # otras sitaciones =e a-ecten el desarrollo procesal # con 7l el derec!o a n
de0ido proceso como, por e"emplo, las reglas de competencia, los medios impgnatorios
interpestos o los pla$os =e !0ieran empe$ado a transcrrir.
+-' LA NORMA PROCESAL EN EL ESPACIO
*l tema planteado est re-erido al m0ito material =e a0arca la norma procesal, es
decir, a la consideracin de !asta dnde alcan$a s vigencia territorial. %tendiendo a =e
la norma procesal regla las actividades reali$adas como consecencia del e"ercicio de
la -ncin "risdiccional, actividad in!erente al *stado, los alcances de la norma
procesal estn dados por la e/tensin de la so0eran&a nacional, concepcin =e se
denomina principio de territorialidad.
*s decir, n proceso se rige por las normas procesales del *stado al =e pertenece el
rgano "risdiccional =e lo condce. */iste na ra$n prctica para pre-erir el principio
de territorialidad Nlocs regit actmA, este es el conocimiento =e de la norma procesal
nativa se tiene en cada pa&s. Cin em0argo, el verdadero -ndamento de este principio es
la conveniencia pol&tica del *stado de !acer e-ica$ s sistema "r&dico.
Ce peden esta0lecer como corolarios del principio de territorialidad antes citado, =e
n "e$ nacional no de0e aplicar na norma e/tran"era en n proceso reali$ado en
territorio patrio, # =e tampoco es permisi0le =e na norma procesal e/tran"era peda
modi-icar o eventalmente !acer devenir en ine-ica$ na norma procesal nacional en
sede de esta 6ltima. % pesar de lo dic!o, estas a-irmaciones no peden ser llevadas al
e/tremo, dado =e, de ser as&, =edar&an a0soltamente desprovistos de ttela "r&dica
los con-lictos de intereses inters0"etivos =e se presentan entre personas de diversos
*stados, sitacin por cierto desesta0ili$adora de las necesarias # cada ve$ ms
incesantes relaciones =e sele !a0er entre los pa&ses en el mndo contemporneo.
3or esa ra$n, el principio de territorialidad de la norma procesal antes es0o$ado, tiene
l&mites s0"etivos # o0"etivos. Los primeros estn dados en atencin a la calidad de los
s"etos =e participan del con-licto, como s nacionalidad, por e"emploO los segndos,
en cam0io, tienen =e ver con la natrale$a del derec!o material contenido en el
con-licto de intereses, como la 0icacin del 0ien materia del con-licto, por e"emplo.
*l pro0lema se presenta cando !a# na sitacin procesal respecto de la cal !a# dos
normas procesales =e peden ser aplicadas, pero =e pertenecen a m0itos espaciales
distintos. )oncretamente el tema es: =7 de0e !acerse cando n acto procesal de0e
reali$arse en n *stado B, an=e el proceso se sige en el *stado %. La opcin del
principio de territorialidad ser&a =e el acto procesal se ri"a por la norma del *stado B.
Cin em0argo, n sector de la doctrina considera =e atendiendo a la nidad del proceso
# por cierto de s actacin, de0er&a aplicarse na sola norma procesal a n proceso, la
=e para el caso ser&a la norma del *stado %.
La aplicacin de la le# del lgar o le/ -ori !a sido na posicin ma#oritariamente
acogida en la !istoria # tam0i7n en la doctrina. Cin em0argo, tal aplicacin viene
cediendo a la cada ve$ ms imperiosa necesidad de prodcir na especie de cooperacin
"dicial internacional. 3or eso, actalmente se considera =e la actacin de n acto
procesal en n *stado distinto a a=el en donde se tramita el proceso pede ser reali$ada
inclsive aplicando la norma procesal del pa&s donde se lleva este, siempre =e no
a-ecte la competencia e/clsiva. %=& estamos ante la vigencia del principio de
reciprocidad. *sta es la ra$n por la =e en ra$n prctica para pre-erir el principio de
territorialidad Nlocs regit actmA, este es el conocimiento =e de la norma procesal
nativa se tiene en cada pa&s. Cin em0argo, el verdadero -ndamento de este principio es
la conveniencia pol&tica del *stado de !acer e-ica$ s sistema "r&dico.
Ce peden esta0lecer como corolarios del principio de territorialidad antes citado, =e
n "e$ nacional no de0e aplicar na norma e/tran"era en n proceso reali$ado en
territorio patrio, # =e tampoco es permisi0le =e na norma procesal e/tran"era peda
modi-icar o eventalmente !acer devenir en ine-ica$ na norma procesal nacional en
sede de esta 6ltima.
% pesar de lo dic!o, estas a-irmaciones no peden ser llevadas al e/tremo, dado =e, de
ser as&, =edar&an a0soltamente desprovistos de ttela "r&dica los con-lictos de
intereses inters0"etivos =e se presentan entre personas de diversos *stados, sitacin
por cierto desesta0ili$adora de las necesarias # cada ve$ ms incesantes relaciones =e
sele !a0er entre los pa&ses en el mndo contemporneo.
3or esa ra$n, el principio de territorialidad de la norma procesal antes es0o$ado, tiene
l&mites s0"etivos # o0"etivos. Los primeros estn dados en atencin a la calidad de los
s"etos =e participan del con-licto, como s nacionalidad, por e"emploO los segndos,
en cam0io, tienen =e ver con la natrale$a del derec!o material contenido en el
con-licto de intereses, como la 0icacin del 0ien materia del con-licto, por e"emplo.
*l pro0lema se presenta cando !a# na sitacin procesal respecto de la cal !a# dos
normas procesales =e peden ser aplicadas, pero =e pertenecen a m0itos espaciales
distintos. )oncretamente el tema es: =7 de0e !acerse cando n acto procesal de0e
reali$arse en n *stado B, an=e el proceso se sige en el *stado %. La opcin del
principio de territorialidad ser&a =e el acto procesal se ri"a por la norma del *stado B.
Cin em0argo, n sector de la doctrina considera =e atendiendo a la nidad del proceso
# por cierto de s actacin, de0er&a aplicarse na sola norma procesal a n proceso, la
=e para el caso ser&a la norma del *stado %.
La aplicacin de la le# del lgar o le/ -ori !a sido na posicin ma#oritariamente
acogida en la !istoria # tam0i7n en la doctrina. Cin em0argo, tal aplicacin viene
cediendo a la cada ve$ ms imperiosa necesidad de prodcir na especie de cooperacin
"dicial internacional. 3or eso, actalmente se considera =e la actacin de n acto
procesal en n *stado distinto a a=el en donde se tramita el proceso pede ser reali$ada
inclsive aplicando la norma procesal del pa&s donde se lleva este, siempre =e no
a-ecte la competencia e/clsiva. %=& estamos ante la vigencia del principio de
reciprocidad. *sta es la ra$n por la =e en la e"eccin de resolciones e/tran"eras en
n *stado la doctrina moderna considera =e el "e$ de este solo de0e e/igir el
cmplimiento de los re=isitos -ormales, presmiendo la e/istencia de reciprocidad, es
decir, de n tratamiento similar en el pa&s originario de la resolcin, para proceder a s
e"eccin 3'. Cin em0argo, es de advertir =e la e"eccin se reali$a aplicando la norma
nacional.
*n s&ntesis, el principio =e rige el tema de la aplicacin de la norma procesal en el
espacio es el de territorialidadO sin em0argo, el de e/traterritorialidad tiene aplicacin
e/cepcional, an=e cada ve$ ms -recente, en atencin Ecomo #a se e/presE a la
insitada importancia =e !an tomado las m6ltiples relaciones internacionales t&picas de
la sociedad contempornea.
3or otro lado, sin necesidad de tener en centa las tendencias ni-icadoras del derec!o
en las 6ltimas d7cadas, reglarmente se considera la inmnidad diplomtica como
e/cepcin al principio de territorialidad. :na e/presin concreta de esta es el art&clo 31
de la )onvencin de Kiena 3(.
+.' LA INTERPRETACIN DE LA NORMA PROCESAL
La claridad de la e/presin escrita de na norma o de na declaracin de volntad como
determinante de la prescindi0ilidad de la interpretacin constit#e n mito destrido por
el derec!o contemporneo31. *n el caso de las normas procesales, la a-irmacin es
de-initiva. 8o es posi0le conce0ir la aplicacin correcta de na norma procesal a n
caso concreto, si no tenemos na idea clara so0re s natrale$a # sentido. M lo =e es
claro para n caso concreto es, reglarmente, prodcto de na ela0oracin mental ms o
menos comple"a, pero ra$onamiento # es-er$o creativo al -in.
*l tema de la interpretacin E=e en derec!o no solo alcan$a a la norma "r&dicaE parece
estar ligado al desc0rimiento de lo =e esa a0straccin =e llamamos derec!o
representa para la sociedad # los intereses =e e0llen en ella, en n momento !istrico
determinado. 4nterpretar es esta0lecer la cone/in adecada entre la pala0ra # el caso
concreto 3,. 3or cierto, la sitacin se complica cando se advierte =e no se trata solo
de desc0rir el sentido de la Lpala0raL, sino tam0i7n del concepto, a veces -ormado por
ms de na pala0ra, # tras de 7l, s interrelacin con la e/periencia concreta =e =iere
comprender, e/plicar o cali-icar. *s nota0le el e"emplo =e desarrolla )>:T:+*,
tili$ando el concepto, 0enas costm0res 38.
*n opinin de C*++% D>FY8B:*P, el legislador # el int7rprete recorren el mismo
camino, pero en sentido inverso 39. %s&, mientras el legislador o0serva los !ec!os
concretos para llegar a la norma a0stractaO el int7rprete sa la norma a0stracta para
aplicarla a n caso concreto.
La interpretacin sele clasi-icarse a partir de la persona =e la reali$a. Ce trata de n
criterio =e !a tenido, en nestra opinin, ms 7/ito del =e se merece, sin em0argo, lo
tili$amos por=e a trav7s de 7l se destaca la importancia # trascendencia de =ien, nos
parece, es el 6nico encargado de !acerlo en n *stado de Derec!o: el "e$. Ceg6n este
criterio, la interpretacin pede ser: at7ntica, "dicial # doctrinaria.
%A La interpretacin at7ntica, se dice, es a=ella =e est a cargo del legislador. Ce
denomina at7ntica por=e es reali$ada por la misma persona '1 =e conci0i la le#,
=ien sa para ello na neva le#. )on la de-inicin e/presada, descartamos la tesis
e/tremista, =e considera tam0i7n a los tra0a"os parlamentarios preparatorios de la le# o
a las intervenciones opiniones =e el legislador e/pres para -ndamentar esta, como
mani-estacin de interpretacin at7ntica '1.
3or otro lado, rec7rdese =e se trata de n tipo de interpretacin discti0leO la doctrina
de la segnda mitad de este siglo la considera ine/istente. *s el caso de C*++%
D>FY8B:*P '2 =ien, en tesis =e compartimos, e/pone slidos -ndamentos para
sstentar tal a-irmacin.
%simismo, atendiendo al reconocimiento del e-ecto retroactivo =e tiene la norma
interpretativa, la =e, en consecencia, empie$a a srtir e-ecto desde la -ec!a de
vigencia de la norma interpretada, esta LinterpretacinL se !a convertido en n m7todo
para =e el legislador solcione el error de omisin =e cometi en la le# original,
incorporando na !iptesis simplemente no prevista en 7sta. %l margen de lo descrito,
advi7rtase la discti0le 0ase constitcional de la retroactividad asmida como n
elemento natral de tal interpretacin. Co0re todo en pa&ses como el nestro en donde se
regla restrictivamente la retroactividad '3. )omo es -cil colegir, en sociedades en
donde el legislador es n instrmento del poder central, la llamada Linterpretacin
at7nticaL se convierte en n peligroso m7todo para dese=ili0rar el sistema "r&dico en
agravio de los particlares ''.
BA La interpretacin "dicial, es decir, la reali$ada por los rganos "risdiccionales, es
na tema =e ineldi0lemente condce a na discsin inagota0le, dado =e en ella
s0#ace pro0a0lemente no de los temas ms pol7micas de la ciencia procesal: la
at7ntica natrale$a de la -ncin "dicial. Ci 0ien el tema =e se va a desarrollar est
ligado a la norma procesal, no =eda dda de =e la opcin =e se tome respecto de
ella, de0e ser la misma =e sirve para e/plicar la actitd del "e$ respecto de la norma
sstancial.
La rgente necesidad de aca0ar de-initivamente con la ar0itrariedad # la corrpcin de
los parlamentos, clase social encargada de la -ncin "dicial en el %ntigo +7gimen,
llev al revolcionario -ranc7s del siglo TK444 a considerar =e el "e$ solo de0er&a ser
n aplicador de la le# NLla 0oca =e pronncia las pala0ras de la le#L en la mentada -rase
de no de ss c7le0res idelogos, F>8T*CS:4*:A. Dos siglos desp7s de esa
maldicin, algnos sistemas "r&dicos latinoamericanos todav&a se mantienen solidarios
a la anacrnica concepcin del "e$Ero0ot. *s tal s vigencia, =e algnos "eces Econ
a0solta 0ena -eE todav&a de-inen s -ncin, con mc!a satis-accin, como el acto de
aplicar la le#.
Cin em0argo, desde !ace mc!o se !a advertido =e la -ncin "dicial tiene como -in
spremo la composicin "sta del con-licto de intereses. *n virtd de ello, lo
trascendente no es la aplicacin de la le# al caso concreto, sino ms 0ien la vigencia real
del sistema "r&dico al resolverse n con-licto de intereses. )ando se privilegia este
logro como -in de la "risdiccin, la le# es simplemente no de los elementos
Epro0a0lemente el ms importante pero en ning6n caso el 6nicoE =e van a ser tili$ados
por el "e$ para consegirlo. *stamos a-irmando =e la interpretacin no consiste en
desc0rir la intencin del legislador, sino ms 0ien en identi-icar la -inalidad de la
norma.
Desde la perspectiva descrita en el prra-o anterior, sele decirse =e el "e$ ms =e n
Laplicador de la le#L es n Lcreador de derec!oL, en tanto sa la in-ormacin -ctica =e
reci0e de las partes, para a"star el mandato gen7rico contenido en la norma # as&
encontrarle s so espec&-ico para la solcin "sta del caso concreto. %l !acerla, el
"e$, sin dda, no est aplicando la le# Egen7rica por natrale$aE, sino e/tra#endo de ella
na le# particlar =e previamente !a modelado para la solcin del caso concreto.
%dvi7rtase =e este trnsito de la norma "r&dica a la norma particlar del caso concreto,
es n acto de interpretacin. Ciendo as&, tal proceso no solo es lgico, sino tam0i7n
volitivo. *l desc0rimiento del sentido o propsito de la norma no solo es n acto en el
=e el "e$ atiende al signi-icado literal de la norma, o al conte/to !istrico de s
gestacin, o a s 0icacin dentro del sistema "r&dico, sino =e, adems, tendr en
centa s e/periencia personal, los valores sociales predominantes al momento de tomar
decisin. Ce trata, en s&ntesis, de n acto integral del "e$ como persona"e de s tiempo.
*n el derec!o procesal, tal ve$ por=e se trata de la reconstrccin -ormal de na
e/periencia !istrica concreta, casi todas las normas re=ieren interpretacin Eentendida
esta como el proceso lgico de desc0rimiento del mandato "r&dico correcto contenido
en ellasE, desde =e s simple lectra no determina necesariamente n mandato "r&dico
adecado al caso concreto. 3or eso, reglarmente se re=iere el so de m7todos de
interpretacin e inclsive mecanismos de integracin destinados a precisar o identi-icar
el mandato contenido en la norma.
)omo #a se anot, si 0ien lo desarrollado se re-iere pre-erentemente a la aplicacin de la
norma sstancial por parte del "e$, tam0i7n # en principio Emtatis mtandiE es vlido
lo e/presado para la norma procesal, an=e reslta necesario advertir algnas
di-erencias =e re=ieren ser tomadas en centa. )ando la norma procesal tenga
escondido s esp&rit Epor=e es am0iga o ininteligi0leE re=erir de na t7cnica
interpretativa distinta a la sada para la norma de derec!o material.
8tese =e en el caso de las normas materiales el destinatario es el particlar, por lo =e
el "e$ solo interviene para apreciar si a=el adec s condcta a la norma o no. *n
cam0io, la norma procesal tiene como destinatario al mismo "e$. )on lo =e nos
encontramos ante na sitacin e/cepcional: e/iste identidad en la persona del
destinatario # el int7rprete siempre es el "e$.
*sta es na sitacin e/cepcional =e prodce mc!as consecencias. %s&, por e"emplo,
0ena parte del sistema recrsivo de los ordenamientos procesales, est dedicado a
concederle al particlar el derec!o de impgnar cal=ier error o e/ceso del "$gador en
la aplicacin de la norma procesalO pero a s ve$ la doctrina, de manera nnime,
reconoce =e el "e$ de ! apelacin o sperior tiene potestad nli-icante so0re el
proceso =e e/amina en segnda instancia. *s decir, =e con prescindencia de los
-ndamentos de la apelacin, el sperior pede declarar la nlidad de todo lo actado, si
advierte =e se !a prodcido n de-ecto omisin en la aplicacin de la norma
procesal, =e adems a-ecta el derec!o a n de0ido proceso.
>tro criterio de considera0le importancia para e/igir =e la interpretacin de la norma
procesal tenga n tratamiento especial es el !ec!o de =e, -inalmente, el derec!o
procesal cmple n rol instrmental respecto del derec!o material. *n tal calidad, los
m7todos # criterios de interpretacin tradicionales de0en ser apreciados con n prisma
distintoO inclsive de0en privilegiarse las t7cnicas interpretativas propias del derec!o
procesal.
:salmente la interpretacin de la norma procesal sele re=erirse en a=ellos casos en
los =e en el mismo te/to na pala0ra es tili$ada en distintas acepciones. *n este caso,
lo lgico ser privilegiar el signi-icado "r&dico. >tra sitacin de necesidad de la
interpretacin se presenta cando el te/to entra en colisin con n principio procesal
=e es, a s ve$, orientador del sistema procesal acogido por el ordenamiento. *s ilgico
=e na norma aco"a na posicin contraria a n principio =e sstenta el ordenamiento,
sin em0argo, tal !ec!o se pede presentar. Ci as& -era, se de0e privilegiar al principio.
)A Ce sa el concepto interpretacin doctrinaria para re-erirse, en principio, a a=ella
=e es propesta por los "ristas, t7cnicos en derec!1'(. Cin em0argo, esta discti0le
interpretacin re=iere mc!o ms =e ese contenido para ser tal. La comnidad, n
tanto al margen del derec!o -ormali$ado, apre0a o desapre0a na norma, sea al
convertirla en na condcta social reglar o al incmplirla. *sto es lo =e sele llamarse
la reali$acin espontnea del derec!o. *sta 6ltima viene a ser na especie de
interpretacin actali$ada, directa, li0re # colectiva de la norma. % trav7s de ella, la
norma ad=iere s ms elevado prestigio o reci0e la ms despiadada cr&ticaO la
colectividad la !ace s#a o la condena a ser enterrada en vida.
*n de-initiva, se dice =e la interpretacin doctrinaria es a=ella =e reali$an los
"ristas, siendo incompleta tal apreciacin, nos parece =e el concepto pede
enri=ecerse con la actividad =e reali$a la sociedad al !acer e-ectivo el derec!o a
trav7s del cmplimiento de la norma en n determinado sentido, esto es, so0re la 0ase
de na interpretacin determinada.
+9' LA INTEGRACIN DE LA NORMA PROCESAL
:na sitacin distinta se presenta cando en n caso concreto no !a# norma procesal
aplica0le '6. 8tese =e en estos casos lo =e !a# es na omisin legislativa a na
previsin =e de0i ser e/presa, # no na lagna de la le# como sele decirse. 3re0a de
ello es =e cando n !ec!o est previsto en la norma, esta representa o sstit#e al
ordenamiento "r&dico en s integridad, en tanto no se re=iere nada =e no sea
aplicarla.
)ando no !a# norma =e interpretar, lo =e ca0e es integrar el sistema "r&dico para
c0rir la omisin. :n medio t&pico de integracin es la analog&a. *sta se -ndamenta en
el reconocimiento de =e !a# dos clases de normas, nas =e contienen principios
generales, llamadas normas de aplicacin, # las =e contienen desviaciones a estas
normas, llamadas por ello normas de e/cepcin. Ciendo as&, las normas generales, es
decir, las normas de aplicacin se !acen e-ectivas e/presamente en los casos =e prev7n
# tam0i7n tcitamente a los casos no previstos =e se le aseme"an. *ste 6ltimo acto es el
=e reci0e el nom0re de integracin analgica o analog&a. %dvi7rtase =e s so en
materia procesal, como en el derec!o en general, de0e ser e/tremadamente cidadoso.
%s&, por e"emplo, estar pro!i0ida la analog&a cando se =iera e/tender la aplicacin de
las normas de e/cepcinO tam0i7n lo estar respecto de a=ellas normas =e restringen
derec!os o -acltades.
Los principios generales del derec!o, espec&-icamente para nestro tema los principios
del derec!o procesal, son tam0i7n medios de integracin. %tendiendo a las severas
limitaciones =e en sede procesal tiene la analog&a, los casos procesales no previstos en
el ordenamiento 0ien peden ser solcionados por medio de los principios rectores del
sistema procesal escogido.
+:' OPININ DEL AUTOR SO%RE LA INTERPRETACIN E INTEGRACIN
DE LA NORMA PROCESAL
8o es estala o0ra indicada para n tratamiento pormenori$ado de los m7todos de
interpretacin # otros temas a-ines, todos los cales pertenecen a la teor&a del derec!o.
Cin em0argo, de0e destacarse el !ec!o de =e el "e$ es el -ncionario estatal encargado
por e/celencia de interpretar la norma. *n tal calidad, es =ien determina la
interpretacin o la integracin de la norma "r&dica para la comnidad. 3ro0a0lemente,
el 6nico caso en =e la interpretacin de otro -ncionario sea socialmente ms
determinante =e la del "e$ ocrre cando est a cargo del mismo legislador, la
disctida interpretacin at7ntica descrita anteriormente ',.
3or otro lado, nos parece =e interpretar na norma procesal es 0scar en s interior el
principio =e estrctra el sistema procesal # los -ines =e este persige, con el
propsito de !acer e-ectivo el derec!o material respecto de n caso concreto. 3ara tal
e-ecto, es necesario con-irmar =e los m7todos # criterios interpretativos tradicionales
de0en ser sados de manera particlar cando se trate de la norma procesal, para lo
cal, es ms consecente tili$ar t7cnicas de interpretacin propias. %-irmamos, en
consecencia, la atonom&a de la interpretacin de la norma procesal '8.
*n estricto, lo =e el "e$ interpreta no es la norma sino el derec!o procesal. 4nclsive
en la perspectiva panormica de apreciar el derec!o procesal como centro de la
actividad interpretativa, es natral =e se -iltre en el acto de la interpretacin, la
concepcin de la -ncin social del derec!o =e el int7rprete tenga. 3or lo dems, esta
visin de conte/to es n e/celente apo#o metodolgico para =e la interpretacin
acer=e el resltado =e con 7l se o0tenga, a los -ines "sticieros de la "risdiccin. *sta
es na opinin =e compartimos con 3+4*T> )%CT+> '9 # )%33*LL*TT4 (1, =ien
la desarrolla con nota0le claridad # perspectiva !istrica.
Todo lo e/presado en los prra-os anteriores a propsito de la interpretacin, es
aplica0le tam0i7n a la integracin, sin em0argo, no de0e olvidarse la relatividad #
cidado =e de0e tenerse para sar esta 6ltima, espec&-icamente la analog&a, en sede
procesal.
Los legisladores del )digo 3rocesal )ivil nacional (1, conscientes de la necesidad de
proveer al "e$ nacional de medios para completar la co0ertra procesalEpro0a0lemente
ins-icienteE propesta por el mismo )digo, # a e-ectos de convertir al "e$ no solo en
el director del proceso, sino en el principal promotor de los valores sociales vigentes en
s comnidad, no limitaron en modo algno s -acltad interpretativa, sino =e adems
le concedieron e/presamente la -acltad de sar -entes del derec!o procesalEla doctrina
# la "risprdenciaE, como medios de integracin para pronnciar decisin, en caso de
vac&o o de-ecto de la norma.
NOTAS@
V1W L*l derec!o como -enmeno "r&dico no solo es el o0"eto de estdio de las ciencias
"r&dicas, sino adems es n -enmeno inmerso en la sociedad. 3or esta ra$n, la norma
"r&dica Ecomo pata de condcta vigente en na sociedad # e/igi0le por s
organi$acin 0sica N*stadoAE, pede o no reci0ir consenso, al igal =e la norma social.
LLa di-erencia reside en =e la norma "r&dica pede tener n grado elevado, relativo o
nlo de consensalidad. *ste 6ltimo grado no e/iste en la norma social. *sta es na
ra$n adicional por la =e el derec!o no pede agotarse en s de-inicin de con"nto
normativo.
L%l contrario, la e/istencia de na norma "r&dica sin consenso permite, por e"emplo, la
prediccin de s pr/ima e ine/ora0le desaparicin, sin =e tal !ec!o descarte s
e/istencia.
L>tra di-erencia saltante entre la norma social # la "r&dica es s mecanismo de
legitimacin. )omo se advirti, la norma social se legitima racionalmente, en cam0io #
an=e en principio pare$ca contradictorio con el carcter cient&-ico de s estdio, la
norma "r&dica se legitima -ormalmente.
LLa -ormali$acin citada est re-erida a los distintos medios o patas de procedimientos
=e san las sociedades para dar origen a la norma "r&dica # esta0lecer s aplicacin
general a toda la sociedad, acto denominado institcionali$acin. 8o ca0e dda =e
tales medios o mecanismos dependen del tipo de organi$acin pol&tica, tanto =e s
aplicacin sele estar reservada para s organi$acin ms importante: el *stadoO este
siempre contar con na -ormalidad especial para institcionali$ar la norma "r&dica.
LLo e/presado pede ser e/plicado desde otra perspectiva: en na sociedad e/iste na
gran cantidad de normas sociales, de estas, la sociedad reconoce algnas =e de0en
tener en todo el grpo social el carcter de o0ligatorias. *ntonces, la organi$acin
pol&tica ms importante de la sociedad Eel *stadoE de0e -ormali$ar dic!as normas para
lograr s institcionali$acin, es decir, el reconocimiento social de s o0ligatoriedad.
L*ste tipo de normas sociales son las normas "r&dicasL <:%8 F>8+>M B%LK*P,
LBases para n estdio de la relacin entre derec!o # sociolog&aL, en Derec!o #
Cociedad, +evista de Derec!o 360lico, Lima, %5o 1 E n6m. 1, oct0re de 1989, pgs. '6
# ',A.
V2W B4:C*33* )24>K*8D%, 4nstitciones..., op. cit., vol. 1, pg. ,'.
V3W Ker el cap&tlo 44, ,.1.
V'W L*s necesario, adems, gardarse de la creencia de =e la le# procesal sea sinnimo
de le# -ormal. La norma =e concede la accin no es ciertamente -ormal, por=e
garanti$a n 0ien de la vida, =e -recentemente, como se !a visto en los cap&tlos
precedentes, no podr&a consegir se -era del proceso, pero es procesal, por=e se -nda
so0re la e/istencia del proceso # de este se deriva. % todo con"nto de normas =e
reglan na -igra procesal Nsentencia de condena, sentencia de declaracin, proceso
docmental # monitorio, em0argo, e"eccin so0re t&tlos contractales, etc.A, les sirve
de 0ase, e/presa o so0rentendida, na norma NprocesalA =e concede las
correspondientes acciones, =e dispone, por e"emplo: =ien tiene n cr7dito en estado
de incmplimiento, tiene el poder de pedir na sentencia de condenaO =ien es acreedor
mediante na letra de cam0io vencida, tiene el poder de pedir la e"eccin -or$osa
inmediata, etc. */iste, por lo tanto, derec!o procesal material # -ormalL NB4:C*33*
)24>K*8D%, 4nstitciones... ,11<, cit., pg. ,(A.
V(W L8o e/iste, pes, n proceso convencional, lo =e =iere decir =e el "e$ # las
partes no peden go0ernar a capric!o el procesoO pero en casos determinados las partes
son li0res de no atenerse a na norma procesal, #a sea poni7ndose de acerdo para ello
e/presa o tcitamente, #a sea omitiendo el !acer resaltar s ino0servancia. Ci las partes
tienen o no esta li0ertad, de0e resltar, o de las pala0ras e/presas de la le#, o de la
-inalidad de la norma concreta de =e se trateO en la dda, las normas procesales de0en
considerarse impositivasL NB4:C*33* )24>K*8D%, i0&dem, pg. ,6A.
V6W B48D48B, Die 8ormen nd i!re ce0ertre-ng, citado por 34*+>
)%L%F%8D+*4, *stdios so0re el proceso civil, Benos %ires, *ditorial
Bi0liogr-ica %rgentina, 1961, pg. 2(.
V,W LaA 2emos visto, por na parte, =e para llevar a ca0o la o0ligacin pede la le#
atri0ir n poder Nderec!oA al titlar del inter7s protegido. *n tal caso, se pede pensar
=e la norma material o0ra, adems, como norma instrmental, por=e compone n
con-licto de intereses atri0#endo n poder al interesado. *ste es n primer pnto de
contacto entre normas materiales e instrmentales, =e permitir&a !a0lar de normas[
materiales con e-icacia instrmental.
L0A *n segndo lgar, se ver =e mediante la actacin del poder # de la s"ecin, la
le# pede constitir o0ligaciones # derec!os Nal e"ercicio del poderA. *n tal caso, por n
motivo contrario al considerado en aA, la norma instrmental o0ra tam0i7n como norma
material, # es "sto =e entonces se !a0le de normas instrmentales con e-icacia
materialL N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit., t. 1, pg. 61A.
V8W L%rt&clo (6.E*n caso de necesidad o tilidad # previa atori$acin "dicial, el
administrador pede ena"enar o gravar 0ienes del asente en la medida de lo
indispensa0leL.
L%rt&clo 61,.ECentencia -ndada e interdicto de retener. Declarada -ndada la
demanda, el "e$ ordenar =e cesen los actos pertr0atorios # lo =e corresponda de
acerdo al segndo prra-o del art&clo 616, adems del pago de los -rtos # de la
indemni$acin, de ser el casoL.
V9W LLa norma de derec!o privado no !a0la al "e$: manda a los cidadanos en
prevencin de =e o0ede$can, # no spone previamente la !iptesis de s re0elin.
Destinatario de las volntades concretas derivadas de la norma es siempre el particlar:
el "e$, como tal, no es nnca destinatario de las volntades de le# nacidas con ocasin
de la relacin "r&dica =e constit#e el o0"eto, el tema de s decisinL N34*+>
)%L%F%8D+*4, *stdios so0re..., op. cit., pgs. 2' # 2(A.
V11W LDe manera =e si toda la actividad del "e$ drante el proceso est reglada
e/clsivamente por el derec!o procesal, a6n en la -ase clminante de esta actividad,
esto es, en la -ase de decisin, el "e$ no se encontrar nnca -rente a directos e
inmediatos mandatos dirigidos a 7l por la le# sstancial, sino =e se encontrar tan solo
ante n precepto procesal =e le impondr [declarar, mediante la sentencia, la certe$a de
las volntades de le# sstancial =e #a !an srgido con respecto a los s"etos de la
relacin controvertida[L N34*+> )%L%F%8D+*4, i0&dem, pg. 2(A.
V11W 34*+> )%L%F%8D+*4, 4nstitciones..., op. cit., vol. 1, pg. 136.
V12W L*ste no es otra cosa sino el Derec!o privado considerado # complementado desde
n pnto de vista "r&dico p60lico. Detrs de cada precepto del derec!o privado se
encentra s pro#eccin en el Derec!o "sticial materialL <%F*C B>LDC)2F4DT,
Teor&a..., op. cit., pg. 26A.
V13W )%+L> )%+L4, Derec!o..., op. cit., pg. 23.
V1'W )L*F*8T* %. D4%P, 4nstitciones de derec!o procesal. t. 1, Benos %ires,
*ditorial %0eledoE3errot, 19,2, pg. 61.
V1(W L*n realidad, la norma procesal trasciende tanto al derec!o p60lico como al
derec!o privado, # ni privado ni p60lico pede llamarse al "icio =e, a trav7s de s
regla, se tiende a consegir, desde =e es, pra # simplemente, "icioL NC%LK%T>+*
C%TT%, Fanal..., op. cit., vol. 1, pg. 2'6A.
V16W L*s en cam0io cierto =e la norma procesal toma en centa la volntad de las
partes, como de n !ec!o determinante de las sitaciones procesales, # esto
precisamente cando esta volntad no est en contraste con las -inalidades generales del
procesoL NC%LK%T>+* C%TT%, i0&dem, pg. 2'8A.
V1,W D*8T4 dice =e este criterio tiene por o0"eto: LN...A lograr =e, en las controversias
en las cales la "risdiccin de los tri0nales -ederales era invocada por la diversidad de
cidadan&a de las partes, el resltado de la lite -era sstancialmente el mismo =e se
!a0r&a tenido si la casa !0iese sido de0atida ante n tri0nal estadal: se trata0a, en
otros t7rminos, de impedir =e los litigantes recrrieran al llamado -orm s!opping
Ndeam0lar por los tri0nalesA entre los tri0nales estadales # los -ederales,
considerando a estos 6ltimos como Lonl# anot!er )ort o- t!e CtateL Nsolo como otro
tri0nal ms del *stadoAL NK4TT>+4> D*8T4, *stdios de derec!o pro0atorio, Benos
%ires, *diciones <r&dicas *ropaE%m7rica, 19,', pg. (6A.
V18W LCi el legislador esta0lece na neva norma pro0atoria por=e, inspirndose en las
modi-icadas condiciones de la civili$acin, de la sociedad, de la moral p60lica, la
considera con-orme al o0"etivo de asegrar n me"or resltado a la lite, #a sea desde el
pnto de vista de la 0ondad intr&nseca de las decisiones, #a sea de la simplicidad # de la
rapide$ del procedimiento, estas son ra$ones procesales de re-orma, # la norma =e a
ellas es de0ida, #a e/tienda, #a limite los medios de pre0a, encontrar aplicacin en
todo proceso -tro, en cal=ier tiempo =e !a#a ocrrido el !ec!o =e de0e pro0arseL
NB4:C*33* )24>K*8D%, *nsa#os..., op. cit., t. 1, pg. 396A.
V19W LCi de estas e/periencias pede e/traerse na ense5an$a LracionalL es, pes, en el
sentido de =e la natrale$a LprocesalL o LsstancialL de na norma no se dedce
necesariamente de ss connotaciones intr&nsecas No, lo =e es lo mismo, de la natrale$a
de los e-ectos "r&dicos =e emanan de la aplicacin de la normaA, sino =e pede
derivar de la comparacin de los e-ectos =e se sigen de la diversa cali-icacin, en el
plano de las competencias normativas # a la l$ de criterios colegidos de los
ordenamientos "r&dicos singlaresL NK4lT>+4> D*8T4, op. cit., pg. ,(A.
V21W LCi est "sti-icado, pes, =e en n determinado conte/to !istrico # normativo se
ela0oren categor&as conceptales dotadas de rigor # co!erencia, para cali-icar las
normas N# las sitaciones "r&dicasA de LsstancialesL o LprocesalesL, es necesario no
olvidar los l&mites de esas conceptali$aciones # la intr&nseca relatividad de ss
resltadosL NK4TT>+4> D*8T4, i0&dem, pg. ,6A.
V21W L% estas tres !iptesis corresponden tres diversos pro0lemas # tres categor&as de
normas de aplicacin: normas de eleccin, normas de interpretacin # normas de
integracinL N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit., t. 1, pg. 11(A,
V22W .+%8)*C)> )%+8*L:TT4, i0&dem, t. 1, pg. 11(.
V23W LN...A la le# neva es irretroactiva, con dos consecencias: aA =e rige todos los
actos # sitaciones =e se prod$can desp7s de s vigenciaO 0A =e no disponga nada
so0re los !ec!os =e se !an reali$ado antes de s entrada en vigor. Ceg6n 3>+T%LLC,
Llas le#es no e/isten sino desde =e se promlgan # no peden tener e-ecto sino desde
=e e/istenL. *ste principio de la irretroactividad de la le# implica =e se respeten los
derec!os leg&timamente ad=iridos 0a"o la le# antiga, # =e peden desconocerse las
simples e/pectativas.
L8o o0stante, en ciertos casos la le# pede tener e-ecto retroactivo, como lo !a
sostenido la doctrina, cando se trata de le#es interpretativas, o le#es penales 0enignas
al reo, o cando est de por medio el orden p60lico, o cando se sprime na institcin
"r&dicaL NF%+)> B*+%+D> F>8+>M )%B+%, op. cit., pg. 2'A.
V2'W L)ando los !ec!os, sitaciones o relaciones !a#an ocrrido o tenido inicio antes
de [S[ para tener consecencias lego de dic!o momento, regir el principio de
aplicacin inmediata, es decir, las consecencias previstas para momentos posteriores
a , S[ se rigen por las nevas normasL NF%+)4%L +:B4> )>++*% # >T+>C, 3ara
leer el )digo )ivil, Lima, .ondo *ditorial de la 3onti-icia :niversidad )atlica del
3er6, 198(, pg. '1A.
8ota del %tor: 3ara el pro-esor +0io[ S[ es el Lpnto de =ie0reL entre la norma
antiga # la neva, dice de 7l =e: LN...A es a=el momento en el cal la neva
disposicin legal [B [ entra en vigencia, derogando e/presa o tcitamente la antiga
disposicin [%[L NF%+)4%L +:B4> )>++*% # otros, i0&dem, pg. 22A.
V2(W LLa necesidad de darle esta0ilidad al orden "r&dico, =e es tam0i7n n principio de
orden p60lico, se opone a la retroactividad de la le# procesal. De a!& =e siempre =e
e/iste n cam0io de le#es procesales, se encentren mc!as sitaciones =e ven&an
rigi7ndose por las anteriores # =e van a continar necesariamente desp7s de la
vigencia de la nevaL N2*+8%8D> D*K4C *)2%8D4%, )ompendio de derec!o
procesal civil. 3arte general, Bogot, *ditorial Temis C. %., 1983, pg. 1,A.
V26W L*n otros t7rminos: =e[ la aplicacin de la norma procesal posterior no =eda
e/clida por la circnstancia de =e los !ec!os so0re c#a e-icacia "r&dica se discta
!a#an ocrrido mientras reg&a na le# procesal distinta, sino solo de la circnstancia de
=e drante la vigencia de esta se !a#an reali$ado los !ec!os a los =e viene atri0ida
e-icacia "r&dica procesal. Cponiendo, por e"emplo, =e na neva norma procesal
cam0ie la -orma de la demanda "dicial, esta norma se aplicar inclso si el litigio se
re-iere a !ec!os acaecidos antes de =e la neva norma entrase en vigorO en cam0io, no
se aplica si el !ec!o procesal, o sea la propia demanda, se !a reali$ado antes de =e la
neva norma !a#a comen$ado a regirL N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op.
cit., t. 1, pg. 11,A.
V2,W LDe particlar no !a# sino el !ec!o =e el proceso se desarrolla en el tiempo, # por
lo tanto na neva le# pede intervenir mientras est pendiente. *n tal caso, lo !a0ital
es =e el legislador dicte normas transitorias: pero en l&nea de principio el proceso es
reglado por la neva le# en el momento en =e est entre en vigorL NC%LK%T>+*
C%TT%, Fanal..., op. cit., pg. 2'9A.
V28W LN...A: aA aplicar la le# antiga !asta el t7rmino del procesoO # 0A aplicar la le# neva
desde el momento en =e entra en vigencia. La tesis aceptada es la segnda, con algnas
variaciones esta0lecidas en las disposiciones transitorias, =e generalmente tienen por
o0"eto respetar los actos #a llevados a ca0o 0a"o el imperio de la le# antiga, mientras
=e los actos nevos se regirn por la le# nevaL NF%+)> B*+%+D> F>8+>M
)%B+%, op. cit., pg. 2(A.
V29W LBA Las conveniencias de la -ormacin legislativa llevan tam0i7n en el campo de
las normas procesales a agrpar varias normas !omog7neas por ra$n de la coincidencia
!istrica de s origen # de la ma#or -inalidad de s mane"o. Ce da tam0i7n con
-recencia el nom0re de le# a cada na de estas agrpaciones, por lo =e el voca0lo
e/presa a la par el con"nto de las normas # cada na de ellasL N.+%8)*C)>
)%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit., t. 1, pgs. 96 M 9,A.
V31W L*ste es el motivo prctico por el =e las re-ormas ma#ores en la legislacin
procesal van normalmente acompa5adas de disposiciones transitorias, =e si no adoptan
por completo la medida e/cesiva de aplicar la le# antiga !asta el t7rmino del proceso
pendiente, moderan, sin em0argo, casi siempre la r&gida aplicacin del principio arri0a
annciado, esta0leciendo, por n lado, =e determinados grpos de actos, o secciones, o
per&odos del proceso contin6en siendo reglados por la le# precedente, an cando
seg6n el rigor de los principios, les sea aplica0le la le# neva, # por otro, disponiendo
-ormas especiales para la coordinacin de los actos e-ectados seg6n la tramitacin
NLritoLA precedente, con los actos a reali$ar seg6n la tramitacin posteriorL
N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, i0&dem, pg. 111A.
V31W LSinta disposicin transitoria.E)omo e/cepcin a lo dispesto en la segnda
disposicin -inal, los procesos iniciados antes de la vigencia de este )digo, continarn
s trmite seg6n las normas procesales con las cales se iniciaron.
LLos procesos =e se inicien a partir de la vigencia de este )digo, se tramitan
con-orme a ss disposicionesL.
V32W D%8T* B%++4>C D* %8B*LLC, Teor&a del proceso, Benos %ires, *ditorial
Depalma, 19,9, pg. 83.
V33W LCegnda disposicin -inal.ELas normas procesales son de aplicacin inmediata,
inclso al proceso en trmite. Cin em0argo, continarn rigi7ndose por la norma
anterior: las reglas de competencia, los medios impgnatorios interpestos, los actos
procesales con principio de e"eccin # los pla$os =e !0ieran empe$adoL.
V3'W *sta es la tesis acogida por el )digo 3rocesal )ivil perano:
L%rt&clo 838.E3resncin relativa. Ce presme =e e/iste reciprocidad respecto a la
-er$a =e se da en el e/tran"ero a las sentencias o lados pronnciados en el 3er6.
)orresponde la pre0a negativa a =ien niege la reciprocidadL.
V3(W Ll. *l agente diplomtico go$ar de inmnidad de la "risdiccin penal del *stado
receptor. Bo$ar tam0i7n de inmnidad de s "risdiccin civil # administrativa,
e/cepto si se trata:
L%A De na accin real so0re 0ienes inme0les particlares radicados en el territorio del
*stado receptor, a menos =e el agente diplomtico los posea por centa del *stado
acreditante para los -ines de la misinO
LBA De na accin scesoria en la =e el agente diplomtico -igre a t&tlo privado # no
en nom0re del *stado acreditante, como e"ector testamentario, administrador, !eredero
o legatarioO
L)A De na accin re-erente a cal=ier actividad pro-esional o comercial e"ercida por el
agente diplomtico en el *stado receptor, -era de ss -nciones o-iciales.
L2. *l agente diplomtico est sin o0ligacin de testi-icar.
L3. *l agente diplomtico no podr ser o0"eto de ningna medida de e"eccin, salvo en
los casos previstos en los incisos aA, 0A, # cA del prra-o 1 de este art&clo # con tal de
=e no s-ra menosca0o la inviola0ilidad de s persona o de s residencia.
L'. La inmnidad de "risdiccin de n agente diplomtico en el *stado receptor no le
e/ime de la "risdiccin del *stado acreditanteL.
V36W L*n esos t7rminos se presenta el llamado pro0lema de las lagnas del orden
"r&dico, =e es a la ve$ pro0lema lgico # pol&tico. Ci para =e reine la pa$ social # para
=e de ese modo se logre la -inalidad del Derec!o !a de ser eliminada la violencia, # por
ello todos los con-lictos !an de ser compestos, 9cmo se provee ante los con-lictos =e
no est7n e/presamente reglados;L N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit.,
t. 1, pg. 12'A.
V3,W L3recisamente por=e la interpretacin at7ntica procede del propio ator de la
declaracin interpretada, -orma cerpo con ella, #a =e las pala0ras de la declaracin
interpretativa van a com0inarse con las de la declaracin interpretada. *sta es la ra$n
por la =e las le#es interpretativas de otras le#es se sstraen al principio de la
irretroactividad. La realidad es =e no son ellas las =e disponen, sino las le#es
interpretadas en el sentido aclarado por las le#es =e aportan s interpretacinL
N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, i0&dem, t. 1, pg. 118A.
V38W LLos principios generales de interpretacin de la le# son aplica0les, cal=iera =e
sea s natrale$a, material o procesal. 3ero los tratadistas contemporneos !an
planteado la cestin de si e/isten normas de interpretacin de la le# procesal. *n
verdad =e en las o0ras de derec!o procesal no se encentra na teor&a especial de
interpretacin de esta especie de le#es. Cin em0argo, no pede negarse =e de0en e/istir
normas propias, por=e tiene =e e/istir n criterio di-erente para cada clase de le#es,
seg6n s contenido, natrale$a # -inesO es indda0le =e el criterio =e se de0e aplicar
para interpretar las le#es civiles es m# distinto del =e rige para las le#es sociales o
administrativas o penalesL N2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, 8ociones..., op. cit.,
pg. 39A.
V39W LeA Fs en la norma no solo !a# =e averigar el -in "r&dico a0stracto a =e
tiende, sino tam0i7n contemplar el inter7s =e al cmplir dic!o -in es servido con ella.
*sto o0liga a inclir entre los elementos de la interpretacin a otro nevo, =e !asta
a!ora no !a merecido la atencin de la doctrina, # es el =e venimos llamando
sociolgico. 2a de estimarse, por canto las normas procesales, an=e sometidas a la
vigilancia del rgano "risdiccional, en gran medida se entregan al mane"o de los
litigantes, =e son LpartesL #, por tanto, interesadas # act6an implsadas por mviles
ego&stas. Ba"o el imperio del inter7s individal son posi0les N# realesA todos los
es-er$os, arti-iciosidades # c!icanas =e sgiere el ansia de vencer en el litigio, de tal
modo =e el -in "r&dico a0stracto persegido por las normas se cam0ia por el particlar
del s"eto.
[<nto a la la0or de desc0rimiento del pro -in "r&dico de la norma, el int7rprete !a de
emprender n nevo tra0a"o, escrtador del -in 7tico # "sticial =e va implicado en el
general del derec!o. M es as& como tendr a0ierto el camino para com0atir todas las
-ormas del dolo, -radlencia # simlacinL NL*>8%+D> 3+4*T> )%CT+> #
.*++%8DlP, Derec!o procesal civil, Fadrid, *ditorial Temos, 198', pg. '(A.
V'1W *l concepto persona de0e ser entendido como el concepto rgano, en tanto, la
individali$acin del legislador es na -iccin creada para e/plicar el origen de n
prodcto Nla le#A con responsa0les indeterminados.
V'1W L*n consecencia, las opiniones d7 los legisladores =e no constit#en parte del
te/to legal solo peden ser consideradas como lectras posi0les, al igal =e otras
lectras alternativas =e pdieran proponer =ienes no -eron legisladores. Todo lo =e
tenemos delante de nosotros con -er$a o0ligatoria es n te/toL N.*+8%8D> D*
T+%P*B84*C B+%8D%, La merte..., op. cit., pg. 36A.
V'2W LLa llamada interpretacin at7ntica del legislador no es en realidad tal
interpretacin, sino na neva le# =e completa los preceptos de otra anterior. 3or
consigiente, solo de0er&a tili$arse en a=ellos spestos realmente de-ectosos =e
pgnaran con el principio de segridad "r&dica propio de todo ordenamiento. 4mplica
n reconocimiento por parte del legislador de la imper-eccin de ss propias le#es. 8o
es aconse"a0le con carcter general, en canto mediante la interpretacin se acerca la le#
al caso concreto, # al legislador le corresponde, precisamente, no la resolcin de estos
casos concretos, sino e/traer de ellos los es=emas a0stractos =e servirn para la
resolcin de lteriores casosL NF%8:*L C*++% D>FY8B:*P, Fanal, op. cit.,
pg. 12A.
V'3W )onstitcin pol&tica de 1993
L%rt. 113.E3eden e/pedirse le#es especiales por=e as& lo e/ige la natrale$a de las
cosasO pero no por ra$n de la di-erencia de personas.
L8ingna le# tiene -er$a ni e-ecto retroactivo, salvo en materia penal, cando -avorece
al reoL.
V''W *n sede nacional !emos vivido na e/periencia =e de0e ser e"emplari$adora. *l
1' de "nio de 199( se promlg la le# n6m. 26',9, la =e amnisti LN...A al personal
militar, policial o civil, N...A, =e se encentre investigado, encasado, procesado o
condenado por delitos comnes # militares N...A, por todos los !ec!os derivados
originados con ocasin o como consecencia de la lc!a contra el terrorismo N...AL. Cin
em0argo, dado =e la "e$a %ntonia Ca=icra# declar inaplica0le dic!a le# a n caso
espec&-ico Nconocido como la matan$a de los Barrios %ltos, en donde se asesin a 1(
personas concrrentes a na renin socialA, el )ongreso Econ na ma#or&a al servicio
del poder e"ectivo, ligado a s ve$ a la "erar=&a militarE e/pidi la le# n6m. 26.'92.
*sta norma, LinterpretandoL la anterior Ndice en s -ndamentacin, con el -in de
Lprecisar s interpretacin # alcancesLA, e/tendi la amnist&a al caso mencionado. )omo
se advierte, la spervivencia de institciones de-ectosas como la Linterpretacin
at7nticaL peden prodcir e-ectos ne-astos para la sociedad civil, como en el caso
descrito.
V'(W LTampoco consideramos la llamada interpretacin doctrinal como verdadera
interpretacin en sentido t7cnico "r&dico. Tiene valor la opinin de los atores en
canto -acilita argmentos, criterios de orientacin =e podrn ser tenidos en centa por
el "$gador en la resolcin de los casos concretos. 3ero no se re-iere a estos, sino a
!iptesis generales. )iertamente, los "ristas e/plican el sentido de la le#, pero esta
e/plicacin tiene n valor simplemente didctico o preventivo, carece de repercsin
"r&dica directa #, por consigiente, no podemos considerarla, en precisin de lenga"e
"r&dico, verdadera interpretacinL NF%8:*L C*++% D>FY8B:*P, op. cit., pg.
12A.
V'6W LToda norma tiene =e ser interpretada, por=e toda norma tiene =e ser aplicada
dentro de n conte/to, tiene =e ser corpori$ada con las circnstancias. 2a# =ienes
creen =e la interpretacin es solo n recrso e/cepcional =e se re=iere Ecomo n mal
necesarioE solo[en determinados casos, de0ido a n de-ecto de la le#: si la norma !0iera
sido conce0ida # redactada con la claridad desea0le, se dice, no !a0r&a nada =e
interpretarL N.*+8%8D> D* T+%P*B84*C B+%8D%, LLa merte del legisladorL,
en +evista "r&dica del 3er6, Tr"illo, %5o TLK, n6m. 2, a0rilE"nio de 199(, pgs. 31 #
31A.
V',W L*l int7rprete es n intermediario entre el te/to # la realidadO # la interpretacin es
e/traer el sentido, desentra5ar el contenido, =e el te/to tiene con relacin a la realidadL
N*D:%+D> <. )>:T:+*, *stdios..., op. cit., t. 444, pg. 1(A.
V'8W LLa idea de 0enas costm0res, est !ec!a de dos voca0los, no de los cales se
re-iere a la 0ondad # otro a los !0itos de comportamiento social. La 0ondad admite na
gama inde-inida de matices entre el 0ien # d mal. Los modos de comportamiento social
var&an de n siglo a otroO de n lgar a otro en n mismo sigloO # de na persona a otra
en n mismo lgar # tiempo.
L*se mismo concepto de 0enas costm0res, no -e en el derec!o romano na idea
a0stracta, sino na remisin concreta a las m/imas de condcta de la -iloso-&a estoica.
2o# no se re-iere a ningna -iloso-&a ni a ningna moral determinada. %=ella dama
inglesa =e, viendo 0ailar a na "oven pare"a, di"o: Lsi ese "oven es n ca0allero, desp7s
de este 0aile se tiene =e casar con esa se5oritaL, mostra0a cmo la idea de 0enas
costm0res es -lctante en el tiempo, en el lgar M en la valoracin de los actos de
comportamiento social.
L%6n en nestro tiempo, la idea derivada del concepto de 0en comportamiento
!mano, =e los romanos con-igraron en el concepto de L0en padre de -amiliaL,
prototipo de la virtd # de la prdencia en el derec!o privado, viene siendo sstitido,
0a"o la presin de los re=erimientos del derec!o p60lico, por el concepto de L!om0re
de la calleL, tipo medio de !om0re sereno # reposado =e en las democracias "$ga
imparcialmente los actos de ss go0ernantesL N*D:%+D> <. )>:T:+*, i0&dem, t. 1,
pgs. 19 # 21A.
V'9W L*l pnto de partida del legislador es, por consigiente, el pnto de llegada del
int7rpreteL NF%8:*L C*++% D>FY8B:*P, *stdios de derec!o procesae
Barcelona, *diciones %riel, 1969, pg. 11A.
V(1W LN...A pero ese anlisis realista # -ncional se !a concentrado so0re los
consmidores, antes =e so0re los prodctores del sistema "r&dico. *l anlisis se !a
llevado as& so0re las partes # so0re los administrados, no en el sentido =e estos 6ltimos,
los prodctores del sistema, sean descidados en esta neva visin de la ciencia del
derec!o, sino en el sentido =e "eces, legisladores # administradores son vistos en n
nevo conte/to, precisamente el de la demanda de los consmidores N^A . La vie"a
perspectiva =e )a!n llama imperial o-icial # =e !a sido !eredada por E# a6n pede
decirse prevalecienteE todos los sistemas "r&dicos modernos, consiste en concentrar la
investigacin # !acer con-lir las normas, los principios # las solciones, so0re los
rlen, governors and ot!er o--icialsO la misma !a sido esencialmente la perspectiva de
los processors, o sea de lo =e nosotros llamar&amos los prodctores del sistemaO
mientras en cam0io el nevo pnto de vista es precisamente el de los consmen o-laD
government.
3ero es precisamente esta neva perspectiva la =e me"or conviene, o0viamente, a na
sociedad democrtica, li0re # a0ierta, la =e de0e pretender =e ss o--icial processors
asman s -ncin en vista del 0ienestar de los consmidoresO lo cal es como decir =e
derec!o # *stado de0en -inalmente ser vistos como lo =e son: como simples
instrmentos al servicio de los cidadanos # de ss necesidades, # no viceversaL
N3onencia presentada por Faro )appelletti ante el T4 )ongreso 8acional %rgentino de
Derec!o 3rocesal, denominada acceso a la "sticia, como programa de re-ormas #
m7todo de pensamiento. *l e/tracto !a sido tomado de la o0ra *l proceso at&pico de
<>+B* G. 3*M+%8>, Benos %ires, *ditorial :niversidad, 1993, pg. 226A.
V(1W L%rt&clo -4<.E.ines del proceso e integracin de la norma procesal. *l "e$ de0er
atender a =e la -inalidad concreta del proceso es resolver n con-licto de intereses o
eliminar na incertidm0re, am0as con relevancia "r&dica, !aciendo e-ectivos los
derec!os sstanciales, # =e s -inalidad a0stracta es lograr la pa$ social en "sticia.
*n caso de vac&o o de-ecto en las disposiciones de este )digo, se de0er recrrir a los
principios generales del derec!o procesal # a la doctrina # "risprdencia
correspondientes, en atencin a las circnstancias del casoL.
CAPTULO VII
EL HECHO! EL ACTO EL NEGOCIO PROCESAL
,;' CONSIDERACIONES PRELIMINARES
*ste cap&tlo contiene algnos de los conceptos ms opina0les en materia procesal. *l
origen de esta complicacin se de0e a =e, si 0ien los es-er$os de la ciencia procesal
por li0erarse de las categor&as civiles !an sido e/itosos en considera0le medida, en los
temas =e se van a desarrollar, es imprescindi0le todav&a partir de la in-ormacin =e
tenemos en sede civil, para intentar llegar a perto segro. *n realidad provisionalmente
segro, no olvidemos =e se trata de na aventra cient&-ica. Colo teniendo en centa
esta advertencia podremos intentar identi-icar la espec&-ica natrale$a "r&dica de los
conceptos =e se desarrollarn.
3or lo dems, en na visin panormica de la doctrina civil, advertimos =e tampoco en
dic!o m0ito la natrale$a "r&dica del !ec!o, acto # negocio "r&dico tiene n
reconocimiento pac&-ico. *n el presente cap&tlo !emos escogido na opcin dentro de
ese complicado panorama para lego intentar s aplicacin al conte/to procesal.
,&' EL HECHO! EL ACTO EL NEGOCIO JURDICO
Ce admite =e n !ec!o "r&dico es todo acontecimiento Enatral, !mano o legal 1E al
=e la norma "r&dica le otorga e-ectos o consecencias "r&dicas. *n opinin de
L>2F%88, el !ec!o "r&dico es:
LN...A a=el sceso o sitacin, o con"nto de ellos, =e condicionan el spesto de
derec!o o !iptesis "r&dica # =e en virtd de ello tiene la e-icacia "r&dicaL 2.
)omo se advierte de la de-inicin, el !ec!o ad=irir la calidad de "r&dico en tanto s
ocrrencia o la admisin legal de s ocrrencia constit#an el antecedente -ctico de lo
=e la norma "r&dica declara o sanciona como consecente 3.
%dvi7rtase =e el !ec!o "r&dico no es lo mismo =e el antecedente i-attispecie en la
doctrina italianaA o spesto de !ec!o Ntat0estand en la doctrina alemanaA, sino s
e/presin concreta, es decir, la materiali$acin de este -enmeno de la e/periencia
natral, social o legal, previsto como n evento t&pico desencadenante de consecencias
"r&dicas '.
*l !ec!o "r&dico, como #a se e/pres anteriormente, tiene or&genes diversos. La
actividad !mana, en tanto prodctora del !ec!o "r&dico, pede estar desconectada de
la volntariedad del agente =e la reali$a, sin =e tal sitacin sea importante para la
con-igracin del !ec!o. Seremos decir =e el elemento volitivo pede ser irrelevante.
4nclsive, como #a se anot, el !ec!o "r&dico pede no ser n acto del !om0re.
Tomemos como e"emplo la accesin, =e es el modo de ad=isicin de la propiedad de
n 0ien =e se planta o constr#e en n selo determinado. )omo se advierte, esta
accesin pede ocrrir por n !ec!o natral Eel crecimiento de n r0olE o por n !ec!o
del !om0re Ela constrccin de n edi-icioE, siendo lo relevante la reali$acin del !ec!o.
*stamos a-irmando =e al sistema "r&dico le interesa el !ec!o como -enmeno,
prescindiendo de s g7nesis.
%!ora 0ien, cando el !ec!o "r&dico tiene como origen la condcta !mana, reali$ada #
dirigida conscientemente a prodcir e-ectos "r&dicos, estamos ante la presencia del acto
"r&dico. F*CC48*> lo de-ine as&:
LN...A se entiende por acto "r&dico n acto !mano, reali$ado consciente #
volntariamente por n s"eto Npor lo general, capa$ de o0rarA, del cal nacen e-ectos
"r&dicos, por=e el s"eto, al reali$ado, =iere determinar ( n resltadoO # tal resltado
se toma en consideracin por el derec!oL 6.
+eslta importante destacar =e el acto "r&dico se individali$a respecto de s g7nero
Eel !ec!o "r&dicoE en la volntad del agente de reali$ado. Cin em0argo, de0e advertirse
=e la volntad interviene en el acto "r&dico de manera m# particlar, as&, solo alcan$a
a la reali$acin del acto pero no a s contenido ,.
Lo e/presado no descarta n rasgo esencial del acto "r&dico: el agente =e lo reali$a
de0e tener conciencia de s actacin. *sta es la ra$n por la cal n acto "r&dico no
prodce los e-ectos previstos por la le# cando es e"ectado por na persona en estado
de incapacidad natral o legal. Cin em0argo, advi7rtase =e la incapacidad no
necesariamente es casa de la ine-icacia del acto, est depende del agravio o per"icio
=e prod$ca a s ator. Ci n ni5o reali$a n pago de na sma de0ida, este acto ser
e-ica$ en tanto no es per"dicial para =ien lo !a reali$ado Nel ni5oA.
)ando el acto "r&dico E=e como es o0vio es na especie del !ec!o "r&dicoE consiste
en la e/teriori$acin de na mani-estacin de volntad destinada a prodcir el e-ecto
=erido por el agente =e lo e/presa, estamos de-iniendo al negocio "r&dico 8 # 9.
%dvi7rtase =e en la !iptesis del negocio "r&dico, el agente no solo !a =erido el acto,
sino tam0i7n # -ndamentalmente el e-ecto. *s tal el rasgo atnomo del negocio
"r&dico, =e se le concede al agente la -acltad de introdcir nevas relaciones a
a=ellas =e podr&an estar previstas en la norma "r&dica. *l negocio "r&dico e/presa
na interactividad, es decir, na dinmica social, tal ve$ en correspondencia con s
origen etimolgico Nnec: no # otim: ocioA.
*ste e-ecto "r&dico pede consistir en la creacin, modi-icacin, reglacin o e/tincin
de na relacin o de na sitacin "r&dica 11.
*n opinin de F*CC48*>, el negocio "r&dico es:
LN...A na declaracin de volntad NprivadaA, o n con"nto de declaraciones de volntad
NprivadasA, dirigidas a la prodccin de determinados e-ectos "r&dicos Nan=e no clara
# enteramente previstos por =ien emite la declaracin # conce0idos por 7l como
e-ectos meramente, o predominantemente, econmicos # prcticosA, =e el
ordenamiento "r&dico reconoce # garanti$a Ede ordinarioE en los l&mites de [la
correspondencia, o co!erencia, entre ellos # la volntad =e persige tales e-ectos, # en
canto se trate de e-ectos noEil&citosL 11.
*l negocio "r&dico es na mani-estacin de volntad destinada a n -in prctico #
concreto reglado por el ordenamiento "r&dico 12. Ci 0ien esta es la ptica ms com6n
para apreciar la natrale$a "r&dica del negocio, !a# tam0i7n otras teor&as Ede
considera0le importancia en el m0ito procesalE para las cales ms importante =e la
mani-estacin es s contenido. *n estos casos se privilegia la relacin social vinclante
esta0lecida por # para los particlares, inclsive se !ace re-erencia al negocio "r&dico
como instrmento de Latorreglacin de interesesL 13.
%dvi7rtase =e detrs de este en-rentamiento terico, e/iste en realidad n
cestionamiento ideolgico al o0"eto del derec!o. La primera posicin Ea=ella =e
especta el negocio "r&dico como mani-estacin privilegia en realidad toda na
concepcin volntarista del derec!o # con ello n predominio del individo so0re la
sociedad. La segnda, en cam0io, al interesarse por el contenido del negocio "r&dico, es
decir, por el e-ecto e/terno =e s e"eccin prodce, reivindica la importancia social
del derec!o 1'.
>pinin de )arneltti. *n consideracin de )%+8*L:TT4, el acto "r&dico como
!ec!o "r&dico volntario, atendiendo a la di-erencia entre la -inalidad prctica # el
e-ecto "r&dico =e de 7l se o0tiene, pede determinar tres !iptesis: indi-erencia,
coincidencia # pgna.
%s&, )%+8*L:TT4 1( ense5a =e escri0ir n li0ro es n acto "r&dico, dado =e de 7l
nace n derec!o de ator. Cin em0argo, la o0tencin de tal derec!o pede no ser el
e-ecto "r&dico =erido por el agente, a pesar de lo cal, dado =e no !a# pgna entre
ellos Ele es indi-erente a esteE, se est ante n acto "r&dico l&cito. 3or otro lado, si para
!acer el mismo li0ro el ator ro0a el papel, este es tam0i7n n acto "r&dico en tanto de
7l se originan varios e-ectos "r&dicos, pero esta ve$ todos en pgna con el propsito del
ator. %!ora 0ien, si para !acer el li0ro el ator compra el papel, per-ecciona igalmente
n acto "r&dico, an=e esta ve$ es correspondiente el e-ecto "r&dico de este con la
-inalidad =e el agente dese. *sta 6ltima coincidencia, seg6n )%+8*L:TT4,
determina la e/istencia de actos "r&dicos en sentido estricto, o esenciales.
Los actos "r&dicos esenciales, sigiendo al maestro de Filn, se clasi-ican en:
proveimientos, negocios "r&dicos # actos de0idos. *ste 6ltimo no es otra cosa =e el
cmplimiento de na o0ligacin. *l proveimiento, por otro lado, es el e"ercicio de n
poder. .inalmente, el negocio "r&dico es el e"ercicio de n derec!o s0"etivo. */presa
=e el 7/ito acad7mico del concepto negocio "r&dico, !a determinado =e se le de-ina
como prodctor de e-ectos "r&dicos, es decir, =e se le considere el g7nero, cando solo
es la especie.
,(' RELACIN ENTRE HECHO! ACTO NEGOCIO JURDICO
Colo con el propsito de identi-icar cada no de los conceptos, en atencin a la tilidad
=e tal precisin va a tener cando los tilicemos en la -raga del rea procesal,
apreciemos =7 conecta # separa al !ec!o, al acto # al negocio "r&dico. 3ara empe$ar,
los liga algo elemental: s relevancia "r&dica. Tam0i7n los integra s natrale$a 0sica:
todos son !ec!os "r&dicos. La di-erencia, nos parece, se pede esta0lecer a partir de la
presencia determinante de algnos elementos condctales.
%s&, el !ec!o "r&dico es tal, con prescindencia de la volntad e inclsive de la
conciencia o del propsito en la persona =e lo reali$a. *s posi0le =e n !ec!o "r&dico
peda !a0erse reali$ado volntariamente, a pesar de lo cal, la volntad no !a0r sido
necesariamente n -actor determinante para la con-igracin "r&dica del !ec!o. %n
ms, el !ec!o "r&dico pede no tener n origen !mano, sin em0argo, s -ente natral
o legal no a-ecta s esencia. *l acto "r&dico, en cam0io, solo reconoce n origen
!mano. Ce caracteri$a por=e en 7l interviene la volntad como decisin consciente
del agente para la prodccin de e-ectos "r&dicos. 3or otro lado, el negocio "r&dico
incorpora a la volntad con n grado ma#or de importancia, tanto =e pasa a ser el
elemento ordenador de los e-ectos # de los valores, pero, so0re todo, el negocio "r&dico
se distinge por=e el agente tiene plena conciencia del -in o -ines =e prodce s
actacin 16.
Ci se =isiera cote"ar los conceptos estdiados desde la perspectiva de los elementos
e/ternos =e los identi-ican #, a s ve$, de a=ellos =e los di-erencian, podemos
a-irmar =e el !ec!o "r&dico es pramente n -enmeno, en estricto lo =e le importa al
derec!o es s ocrrencia. *l acto "r&dico E!ec!o "r&dico al -inEE est con-igrado por el
-enmeno al =e se le adiciona la volntad del =e la reali$a. *l negocio "r&dico, por
otro lado, es el -enmeno como e/periencia concreta, al =e se adiciona la volntad de
=ien lo reali$a, # so0re todo, el propsito de lograr con s e"eccin el -in =e el
agente pretende.
Ci 0ien lo e/presado !asta a=& corresponde al m0ito del derec!o privado Einclsive al
re-erirnos a la volntad !emos dado por so0reentendido =e se trata de la volntad
privadaE, tal !ec!o no signi-ica =e tal carcter privado sea consstancial a la natrale$a
"r&dica de los instittos estdiados. )omo se e/pres anteriormente, la admisin ms o
menos pac&-ica del rasgo privado del !ec!o, acto o negocio "r&dico, tiene como origen
la -ortna =e !a tenido la ideolog&a individalista en los estdios "r&dicos,
especialmente en el siglo pasado.
*l -ndamento ideolgico 1, e !istrico de los estdios privados del negocio "r&dico no
o0sta para admitir =e en el campo del derec!o p60lico, al =e pertenece el derec!o
procesal, estas categor&as tienen vigencia, siempre =e s anlisis recono$ca algnas
di-erencias 0sicas. 3or lo dems, 0ien se sa0e =e lo p60lico # lo privado es na
divisin =e !o# se sostiene precariamente en materia "r&dica.
,*' EL HECHO! EL ACTO EL NEGOCIO PROCESAL
% pesar de s aparente identidad, las categor&as civiles son distintas de las procesales, de
!ec!o tienen n tratamiento "r&dico propio. +e-iri7ndose al tema, C)2>8H* e/presa
lacnicamente lo sigiente:
LLos actos procesales se rigen para todos ss re=isitos, -ormas, -inalidad, contenido #
e-ectos, solamente por el derec!o procesal # no por el derec!o material N...AO como
e/cepcin 6nicamente es de tener en centa a=ellos actos procesales =e al mismo
tiempo contengan disposiciones Nde derec!o materialA del o0"eto litigioso, como
allanamiento, renncia, transaccin N...AL 18.
:n !ec!o, acto o negocio "r&dico ser procesal, en tanto prod$ca e-ectos inmediatos o
directos en el proceso # se realice dentro de este. *s decir, no ser procesal n acto o
negocio "r&dico reali$ado -era del proceso, an=e solo !a#a sido mani-estado para
ser 6til dentro de 7l, por e"emplo, el otorgamiento de representacin procesal volntaria
NpoderA ante n notario. 3or otro lado, no es necesario sar el concepto "r&dico para
denominarlo, #a =e al srtir e-ectos dentro del proceso, es o0via s esencia "r&dica.
*n el caso del !ec!o procesal, se trata de cal=ier sceso o acontecimiento sscepti0le
de prodcir la constitcin, desenvolvimiento o e/tincin de la relacin procesal19. *n
otras pala0ras, el !ec!o procesales el !ec!o "r&dico =e prodce e-ectos dentro de n
proceso. 3odr&a tratarse, por e"emplo, del -allecimiento de na parte, la reali$acin de
na adiencia, el transcrso de n pla$o, la p7rdida de pie$as procesales, la
interposicin de n recrso, la noti-icacin de na resolcin o la transaccin "dicia4
21. 8tese =e !emos citado e"emplos dis&miles de !ec!os procesales, sin per"icio de
=e algnos, como la interposicin de n recrso o la transaccin "dicial, pertene$can a
ss especies, el acto # el negocio procesal, respectivamente.
)ando el !ec!o procesal tiene como origen na o ms mani-estaciones de volntad
e/presadas por cal=iera de los s"etos de la relacin "r&dica procesal, las =e
prodcen e-ectos "r&dicos al interior del proceso, estamos ante n acto o negocio
procesal.
Desp7s de lo e/presado, es natral =e reslte di-&cil encontrar consenso en torno de la
natrale$a "r&dica del acto procesal. %L)%LU P%F>+% # L*K*8* 21 citan a
B%+T>L484 .*++>, =ien considera =e las teor&as so0re la natrale$a del acto
procesal se agrpan por lo menos, en tres. 3or n lado, a=ellas =e consideran =e el
acto procesal es siempre p60lico, de0ido a la intervencin decisiva del *stado E# dado
=e los rganos "risdiccionales son los =e los practican, reci0en o asegranE an
cando contenga mani-estaciones de volntad e/presadas por personas privadas.
La segnda teor&a considera =e los actos procesales son p60licos siempre =e emanen
de s"etos procesales =e tienen la calidad de -ncionarios, o por lo menos =e los actos
sean reci0idos por ellos an=e se originen en s"etos privados. .inalmente, la tercera
considera =e se trata de actos de derec!o p60lico, por estar disciplinados por el
derec!o penal =e es derec!o p60lico.
3ara comentar la tesis de B%+T>L484 .*++> de0e precisarse, inicialmente, =e este
es n procesalista especiali$ado en sede penal, como es tam0i7n el li0ro de donde se !a
e/tra&do la cita. Cin em0argo, siendo el proceso penal, como el civil, e/presiones de na
misma -ente: la teor&a del proceso, lo e/presado para el primero es vlido en
considera0le medida para el segndo. Dic!o esto, consideramos =e la segnda tesis es
insosteni0le, de !ec!o no descri0e la esencia del acto procesal, por el contrario,
acrecienta la incertidm0re. *n canto a las otras dos, consideramos =e peden
complementarse.
*l acto procesal ser siempre p60lico en atencin al -in del proceso #, adems, por=e la
condcta de ss protagonistas est reglada por el derec!o procesal =e es derec!o
p60lico. )omo en el caso del derec!o privado, en el acto o en el negocio procesal, la
volntad se encamina a prodcir consecencias "r&dicas, en cam0io en los otros !ec!os
"r&dicos no interviene la volntad #, de !a0erla, para el derec!o esta no es relevante, es
decir, las consecencias se prodcen con independencia de la intervencin de la
volntad. 3or cierto, la consecencia de =erer concretar el propsito deseado esta0lece
tam0i7n en sede procesal la natrale$a particlar del negocio procesal.
*l negocio procesal es a=el !ec!o procesal al =e se le adiciona el deseo o -inalidad de
prodcir e-ectos "r&dicos =eridos por el s"eto de la relacin procesal =e lo reali$a.
Con casos de negocios procesales: la demanda, la contestacin, la reconvencin, el
allanamiento, el desistimiento, la transaccin, entre otros.
8tese =e la di-erencia en algnos casos es stil entre el acto # el negocio procesal. Ci
0ien am0os son volntarios # l&citos, el acto procesal carece de n deli0erado propsito
"r&dico en el agente, a pesar de lo cal s reali$acin prodce las consecencias
"r&dicas previstas por la le# 22.
*n contraste con la considera0le importancia =e tiene la volntad privada en el acto #
en el negocio "r&dico, al constitir el proceso "dicial el e"ercicio de na -ncin
p60lica, la denominada volntad negocial Ncone/in de la volntad con el propsitoA
aparece con serias limitaciones, lo =e nos lleva a considerar =e lo =e se presenta con
ma#or continidad dentro de n proceso son los actos procesales, dado =e las
mani-estaciones de volntad concretan reglarmente los e-ectos =eridos # previstos por
la norma 23. *sto es as& por=e los actos procesales prodcen consecencias "r&dicas
concatenadas, 0astando el comportamiento, sin importar, reiteramos, lo =e peda
=erer o intentar el s"eto procesal.
%s& # todo, !a# sitaciones en las =e los elementos activos de la relacin procesal,
peden adicionar, a los e-ectos "r&dicos previstos en la norma respecto del acto procesal
=e e/presan, otros e-ectos "r&dicos intencionalmente =eridos # no previstos en esta.
*n tales casos, nos parece, estamos ante la presencia del negocio procesal.
%dvi7rtase =e si 0ien en los e"emplos de negocios procesales =e !emos dado, todos
tienen e-ectos "r&dicos previstos en la norma, es cierto tam0i7n =e los declarantes,
an=e -era en grado m&nimo, peden incorporar a s mani-estacin de volntad
e-ectos no previstos en el derec!o o0"etivo, pero l&citos # =eridos por ellos.
:na sentencia como e/presin de la volntad del "$gador, =e Etericamente por lo
menosE solo es la e/presin de la volntad del legislador al caso concreto, ser entonces
reglarmente n acto procesal. Cin em0argo, dentro de la perspectiva contempornea de
n "e$ creador de derec!o, es decir, de n "e$ =e e/pide na decisin "dicial =e no
es solo prodcto de na redccin mecnica al caso concreto de lo =e el legislador
=iso para sitaciones gen7ricas, sino n proceso lgico, imaginativo # creador,
destinado a proveer a los "sticia0les de na solcin al con-licto de intereses =e sea
e-ica$, actal, ra$ona0le # "sta, implica =e la sentencia sea n negocio procesal. *sto
es, na mani-estacin de volntad enri=ecida en ss e-ectos "r&dicos por decisin del
agente Eel "e$E # destinada a crear, modi-icar, reglar o e/tingir relaciones "r&dicas.
%dmitiendo el cestionamiento =e n sector de la doctrina sele !acer a la distincin
entre acto # negocio procesal, )24>K*8D%, en opinin =e compartimos, reconoce la
e/istencia del segndo, espec&-icamente en a=ellos casos en los =e la le# remite a la
volntad de las partes completar el contenido del acto 2'.
,+' DI#ERENCIAS ENTRE EL ACTO EL NEGOCIO JURDICO RESPECTO
DEL ACTO EL NEGOCIO PROCESAL
Ci tvi7ramos =e esta0lecer di-erencias entre el acto o el negocio "r&dico con el acto o
el negocio procesal, podr&amos decir =e los primeros son e/presiones t&picas del
derec!o privado, ms espec&-icamente de la volntad privada. %dicionalmente,
a-irmar&amos =e tienden a prodcir na sitacin o relacin "r&dica esttica #
reglarmente atnoma. *stamos diciendo =e el acto o el negocio "r&dico en sede civil
son natral # espontneamente prodctores de e-ectos "r&dicos sin pasado # sin -tro,
esto es, son lo =e son a=& # a!ora N!ic et nncA.
*n cam0io el acto o negocio procesal son distintos. Ce trata, por empe$ar, de actos
netamente p60licos, dado =e estn ligados al -in del proceso =e, como 0ien sa0emos,
es la pa$ social en "sticia, ergo, n -in p60lico. 3or lo dems, son p60licos desde na
perspectiva sistemtica, atendiendo a =e el derec!o procesal pertenece al derec!o
p60lico.
%simismoO el acto o negocio procesal son 0sicamente -ormales. Ci 0ien en doctrina
civilista sele decirse =e todo acto "r&dico tiene -orma, sea por=e la prev7 la norma
sea por=e la prev7 el agente =e e/presa el acto, en el caso del acto o negocio procesal
reglarmente todos tienen na -ormalidad =e de0e ser cmplida. *sto se e/plica en el
!ec!o de =e otro de los valores en "ego dentro del proceso es la segridad "r&dica, la
cal e/ige la reali$acin de na serie de -ormalidades =e en mc!os actos o negocios
proc7sales, act6an como re=isito de s valide$.
Tam0i7n podemos a-irmar =e el acto procesal es reglarmente nilateral. De0ido a la
natrale$a dial7ctica del proceso, salmente las partes estn contendiendo so0re los
!ec!os o el derec!o. 3or otro lado, el "e$ necesita !acer evidente s imparcialidad. %
e-ectos de =e cada =ien !aga e-ectiva s independencia de intereses, los actos
procesales selen ser mani-estaciones de cada protagonista de la relacin procesal. *sto
es tan evidente =e reslta e/cepcional la reali$acin de actos procesales
convencionales.
3or otro lado, los actos procesales carecen de atonom&a desde la perspectiva de s
e-icacia, es decir, salvo sitaciones e/cepcionales, reglarmente se encentran
concatenados, pes s actacin se encentra ligada a la o0tencin del -in del proceso.
.inalmente, los actos procesales al estar conectados en el tiempo # en el continente =e
es el proceso, prodcen na relacin "r&dica dinmica, na actividad =e se encentra
en permanente movimiento, en constante trans-ormacin 2(.
,,' LA #ORMA EN EL ACTO PROCESAL
Ci 0ien algo se adelant anteriormente, entendemos por -orma a la mani-estacin
e/terna del acto procesal. Ce trata de a=ella envoltra plstica =e rec0re los actos
procesales permitiendo apreciarlos e identi-icarlos. *n otras pala0ras, a trav7s de la
-orma se acredita la e/istencia # en algnos casos la e-icacia de los actos procesales 26.
Cin dda, el derec!o es el -enmeno social =e ms impregnado de -orma se encentra.
8o es di-&cil encontrar etapas de s desarrollo !istrico en donde la e/acer0acin de la
importancia de la -orma !a sido tan intensa =e esta pas a convertirse en el acto mismo
#, por =7 no, en el propio derec!o. *l derec!o romano, especialmente en ss or&genes,
es na demostracin palmaria de lo e/presado. %!ora 0ien, es necesario di-erenciar el
acto de s e/presin, =e es la -orma, # a esta de s mani-estacin "r&dica =e es la
-ormalidad.
Ciendo el derec!o n sistema normativo de convivencia social, es e/plica0le =e la
reali$acin de los actos de derec!o o "r&dicos re=ieran de algna -rmla de
con-irmacin e/terna de s ocrrencia. *sta estrctra sper-icial =e permite
acreditarle e/istencia, reconocimiento # con ello valor social al acto de derec!o, se
llama -orma. 3odemos a-irmar =e toda mani-estacin de derec!o tiene -orma.
Cin em0argo, la -orma pede tener distintas e/presiones. *n algnos casos # en atencin
a la trascendencia del acto, el derec!o sele rodear al acto de n con"nto de ritos =e
tienen la calidad de esenciales para =e este tenga valide$, an cando no
necesariamente e-icacia 2,. *stas e/igencias, de origen legal # en algnos casos,
convencional, reci0en el nom0re de -ormalidades.
*l derec!o contemporneo !a procrado redcir la cantidad e importancia de las
-ormalidades necesarias para el per-eccionamiento del -enmeno "r&dico. Cin em0argo,
es evidente =e tal es-er$o no podr "ams condcir a s eliminacin. Las
-ormalidades, # so0re todo s cmplimiento, constit#en la cota c&vica =e todo
cidadano de0e s-ragar para proveer n sistema social con pa$ # li0ertad. La
declaracin de los derec!os se convertir&a en na -ente permanente de caos social si el
derec!o no e/igiera =e la titlaridad de ellos solo le sea reconocida a a=el =e,
adems de otras e/igencias, cmpla con la reali$acin de determinadas -ormalidades.
*sta importancia de la -ormalidad es sin dda sperlativa en el campo del derec!o
procesal. *l respeto a na decisin "dicial depender en gran medida de la manera
como -e o0tenida. La segridad "r&dica como valor intr&nseco a o0tenerse con el
servicio de "sticia depende del respeto # cmplimiento de las normas procesales.
)%CT4LL> L%++%g%B% M D* 348% e/presan la importancia de la -ormalidad en el
proceso de la sigiente manera:
LN...A las -ormas procesales son necesarias no slo como e/igencia del inter7s general,
con el -in de asegrar el 0en -ncionamiento de la "sticia, sino tam0i7n en servicio del
inter7s privado del litigante, como salvagarda de ss propios interesesL 28.
% la a-irmacin anterior =e todos los actos de derec!o tienen -orma, podr&amos agregar
=e en el campo procesal casi todos los actos procesales tienen -ormalidades. Ciendo la
norma procesal el instrmento de reglacin de las condctas de los elementos activos
de la relacin "r&dica procesal # teniendo esta relacin na natrale$a p60lica, es
e/plica0le =e los actos procesales est7n revestidos de -ormalidades. 4nclsive es
comprensi0le tam0i7n =e ma#oritariamente las -ormalidades procesales sean
imperativas, es decir, de o0ligatorio cmplimiento.
+eglarmente la norma procesal reviste al acto de e/igencias de modo, lgar # tiempo
=e en s e"eccin se de0e respetar. % s ve$, estos re=isitos e/tr&nsecos responden a
las pregntas: cmo, dnde # cndo. %n=e no de0e olvidarse =e atendiendo al
particlar desarrollo de la actividad procesal, tam0i7n constit#e n re=isito de -orma
el orden en =e el acto procesal es reali$ado.
3or otro lado, entre la -ormalidad procesal # la prodccin de e-ectos "r&dicos del acto
procesal no !a# necesariamente na relacin directa. 8os e/plicamos. :na -ormalidad
pede ser vinclada, atori$ada o li0re. :na -ormalidad vinclada es a=ella =e la le#
provee 0a"o sancin de nlidad, es decir, si se reali$a n acto procesal con omisin de
na -ormalidad vinclada =e la norma prescri0e para ese acto espec&-ico, este no
prodcir ning6n e-ecto. Ce trata, como se aprecia, de la aplicacin del principio de
o0ligatoriedad de las -ormas procesales. :na -ormalidad atori$ada es a=ella prevista
por la le#, pero c#o incmplimiento no prodce necesariamente la nlidad o ine-icacia
del acto. .inalmente, na -ormalidad li0re es a=ella propesta por el "e$ o convenida
por las partes para la reali$acin[ de n acto procesal.
Los e-ectos =e prodce el incmplimiento de las -ormas procesales son variados, van
desde sitaciones e/tremas como la nlidad del acto !asta otras tam0i7n graves como la
p7rdida del derec!o a e"ectarlo. )omo reslta evidente, el primero determina la
invalide$ del acto viciado #, por lo reglar, la de todos los actos posterioresO en cam0io
el segndo, !ace devenir en ine-ica$ el acto.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
V1W *l !ec!o legal sele ser n tema disctido en la doctrina. Ce cestiona s e/istencia
alegndose =e na norma es "r&dica en tanto prodce e-ectos "r&dicos o, de otro lado,
=e lo 6nico =e na norma "r&dica !ace es cali-icar "r&dicamente n -enmeno, por
tanto el !ec!o legal es na -iccin innecesaria. Cin em0argo, e"emplos como laL
!ipoteca legal # la noti-icacin -icta, en sede de derec!o material # procesal,
respectivamente, acreditan a nestro entender s e/istencia.
V2W <:%8 B:4LL*+F> L>2F%88 L:)% D* T*8%, *l negocio "r&dico, Lima,
*ditorial <r&dica LBri"le#L *4+L, 199', pg. 21.
V3W L)ando n !ec!o est, por tanto, previsto por na norma como casa de n e-ecto
"r&dico, le llamamos !ec!o "r&dico. :n !ec!o es o se llama "r&dico, cando la le# le
atri0#e n e-ecto "r&dico. M como la virtd de prodcir e-ectos reci0e el nom0re de
e-icacia, la -rmla se tradce en esta otra: n !ec!o es "r&dico cando tiene e-icacia
"r&dicaL N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit., t. 1, pgs. 68 M 69A.
V'W LLa de-inicin tradicional de !ec!o "r&dico se remite claramente a la nocin
concreta de spesto de !ec!o, a la cal se !i$o re-erencia al anali$ar la concepcin ms
di-ndida con respecto al es=ema t&pico de la norma "r&dica. *n e-ecto, salmente se
considera =e esta 6ltima pede llegar a ser operativa en canto ocrra n evento
sscepti0le de ser comprendido dentro de la sitacinEtipo prevista por la normaL NL48%
B4BL4%PP4 # otros, Derec!o civil, !ec!os # actos "r&dicos, t. 1, vol. 2, Bogot,
:niversidad */ternado de )olom0ia, 1992, pg. (6'A.
V(W %dvi7rtase =e la determinacin aldida no tiene el rasgo trascendente =e sele
tener en nestro idioma. *n la de-inicin de0e entend7rsele como na -orma re-erencial
=e, na ve$ cmplida, pede prodcir e-ectos "r&dicos no previstos por el agente. %s&,
cando na persona re=iere notarialmente a otra el cmplimiento de na prestacin
dineraria, lo =e le interesa es co0rar. Cin em0argo, al !acerla, se prodce n e-ecto
"r&dico trascendente =e 0ien pdo no estar en s propsito: constitir en mora a s
dedor.
V6W .+%8)*C)> F*CC48*>, Fanal de derec!o civil # comercial, t. 11, Tradccin
de Cantiago Cent&s Felendo, Benos %ires, *<*%, 19,9, pg. 332.
V,W L*n otras pala0ras: en el acto "r&dico en sentido estricto ser&a necesario, como
tam0i7n s-iciente, =e se =iera e"ectar el comportamiento como tal. Cer&a relevante
la mera volntariedad del acto # no el -in "r&dico Nel LpropsitoLA para el cal se le
e"ectaL NL48% B4BL4%PP4 # otros, op. cit., pg. (,8A.
V8W L3ara la e/istencia de n acto "r&dico en sentido estricto es necesario =e se !a#a
=erido el acto en canto tal, pero no es necesario =e se !a#a =erido tam0i7n el
e-ecto. 3ara la e/istencia de n negocio se re=iere, no solamente =e sea =erido el
negocio como tal, sino =e tam0i7n sea =erido el e-ecto consigienteL NL48%
B4BL4%PP4 # otros, i0&dem, pg. (83A.
V9W L%dems, 0ien pronto se !i$o evidente =e no todos los e-ectos "r&dicos se modelan
por na volntad ordenadora del !om0re: !a0r&a e-ectos =e el ordenamiento asigna0a
tam0i7n a -enmenos natrales, prescindiendo de cal=iera aportacin del !om0re Nlo
=e era evidente, por e"emplo, en el caso de determinados modos de ad=isicin del
derec!o de propiedad, como el alvin, la avlsin, etc.A, o 0ien prespon&an n
comportamiento !mano, pero sin correspondencia necesaria con el -in =e el s"eto se
propon&a alcan$ar deli0eradamente.
LCrgi, entonces, la necesidad de di-erenciar del negocio otras categor&as para las
cales no ten&a sentido o era 0astante discti0le la aplicacin de los principios generales
# de los elementos esenciales ela0orados con re-erencia a la -igra del negocio.
L%s& -eron identi-icadas, por v&a residal, -igras de actos !manos no asimila0les al
prototipo del negocio E#, por lo mismo, llamadas en s origen Lno negocia0lesLE #
!ec!os "r&dicos en sentido estricto, correspondientes, todo lo ms, a -enmenos
natrales idneos para prodcir e-ectos sin la participacin del !om0reL NL48%
B4BLl%PP4 # otros, i0&dem, pg. (,1A.
V11W LN...A el negocio "r&dico es la mani-estacin de volntad de na o ms partes con
miras a prodcir n e-ecto "r&dico, es decir, el nacimiento, la modi-icacin de n
derec!o s0"etivo o 0ien s garant&a o s e/tincinL NB4:C*33* CT>L.4, Teor&a del
negocio "r&dico, Fadrid, *ditorial +evista de Derec!o 3rivado, 19(9, pg. 2A.
V11W .+%8)*C)> F*CC48*>, op. cit., t. 11, pg. 338.
V12W LaA *s prevaleciente la re-erencia a na Lmani-estacin de volntadL, pesto =e
dic!a e/presin tiene n signi-icado ms amplio =e el t7rmino declaracin # se presta
para a0arcar, tanto los casos en los cales el negocio es estiplado oralmente o con
-orma escrita Ndeclaracin: pi7nsese en la ad=isicin de n televisor o de n
departamentoA, como los casos en los cales se cele0ra por medio de n
comportamiento no declarativo Ncondcta concl#ente: pi7nsese en el contrato de
transporte =e se per-ecciona en el momento en =e se s0e al ato06s de l&nea, a6n
antes de la ad=isicin del 0illete e inclsive sin la menor intencin de ad=irirloO pero,
-recentemente se !a0la de Lcomportamiento socialmente t&pico, de s#o s-iciente para
vinclar contractalmenteALNL48% B4BL4%PP4 # otros, op. cit., t. 1, vol. 2, pg. (93A.
V13W LN...A acto de atonom&a privada endere$ado a n -in =e el ordenamiento "r&dico
repta merecedor de ttelaL 1' NT>++*8T*EC)2L*C48B*+, Fanale di diritto
privato, Filn, 1981, pgs. 1(6E1(8. )itado por L48% B4BL4%PP4 # otros, i0&dem, pg.
(96A.
V1'W Ker L48% B4BL4%PP4 # otros, i0&dem, pg. 6,1.
V1(W .+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit., pgs. ,3 # ss.
V16W. *sto 6ltimo es lo =e podemos de-inir como el propsito o la intencin del agente.
V1,W L*sa orientacin del pensamiento -e determinada en -orma 0astante clara por la
con-lencia de dos movimientos: las #a conocidas presiones individalistas N# al mismo
tiempo niversalistasA tendentes a e/altar al s"eto como ser provisto de na volntad
ordenadoraO # el enri=ecimiento de la e/periencia de la contratacin li0re en la vida
social # econmicaL NL48% B4BLl%PP4 # otros, op. cit., pg. (,1A.
V18W %D>L.> C)2c8H*, Derec!o procesal civil. Tradccin espa5ola de la (h
edicin alemana, Barcelona, Bosc!, )asa *ditorial, 19(1, pgs. 119 # 111.
V19W LLos !ec!os "r&dicos procesales son a=ellos -enmenos procesales o a=ellas
circnstancias relevantes de !ec!o, a los =e el derec!o procesal o0"etivo vincla
e-ectos "r&dicos procesales, o sea el nacimiento, modi-icacin o e/tincin de las
relaciones "r&dicas procesalesL NDco +occo, Teor&a general del proceso. Tradccin del
Licenciado .elipe de Tena, *ditorial 3orr6a, pg. '(3A.
V21W %l de-inir el !ec!o procesal por ss e-ectos, en este prra-o, estamos a0andonando
el planteamiento a0stracto =e la doctrina Eespecialmente la italianaE sele darle a esta
temtica en sede civil # =e !a sido sstento de lo desarrollado !asta el momento. *sta
visin distinta es consecencia de n !ec!o aparentemente contradictorio: la teor&a del
negocio "r&dico necesita ser a0stracta en tanto s aplicacin a0arca casi todo el
panorama "r&dico, en c#os m0itos encontrar s e/presin material. *n cam0io el
negocio procesal e/iste en n mndo arti-icial, el de la relacin "r&dica procesal, por
tanto s e/plicacin e/ige concrecin. Tam0i7n incide la concepcin del derec!o como
n -enmeno integrado a la solcin de los pro0lemas esenciales de na sociedad,
inclsive a la tarea de plasmar n dise5o para s re-orma, # no a la simple reglacin de
relaciones inters0"etivas.
V21W 84)*T> %LP%LUEP%F>+% # +. L*K48* N!i"oA, Derec!o procesal penal, t. 44,
Benos %ires, *ditorial Billermo Hra-t Ltda., 19'(, pg. 1',.
V22W LLa categor&a del simple acto tampoco es a"ena al derec!o procesal donde tiene
=i$ ma#or aplicacin =e en el derec!o com6n. *s na especie del !ec!o "r&dico,
!mano # l&cito =e no teniendo n propsito "r&dico, prodce consecencias "r&dicas
por e/presa disposicin de la le#. La a0solcin de posiciones, la declaracin de n
testigo, el in-orme de n perito, la pre0a in-ormativa, en general son e"emplos de s
e/istencia en el procesoL N*D:%+D> L:)4> K%LL*<>, 2ec!os # actos "r&dicos
procesales, pg. 83A.
V23W LTodos los actos procesales no peden ser sino mani-estaciones de volntad
Nacciones omisionesA "r&dicamente permitidas o atori$adas, =e constit#en el
e"ercicio particlar de n derec!o s0"etivo Nderec!o de accin o de contradiccin o
derec!o de "risdiccin del *stadoAO o 0ien, mani-estaciones de volntad Nacciones
omisiones A"r&dicamente o0ligatorias, =e constit#en el cmplimiento de na
o0ligacin "r&dica No0ligacin de las partes al cmplimiento de na o0ligacin "r&dicaA
No0ligacin de las partes al cmplimiento de ciertos actos procesalesO o0ligacin del
*stado respecto a la "risdiccinAL NDeo +occo, Teor&a general, op. cit., pg. '(6A.
V2'W LN...A. De0e tenerse presente:
LaA Se no siempre =e el acerdo de las partes es condicin de la resolcin del "e$
pede !a0larse de negocios "r&dicos procesalesO
L0A Se los negocios "r&dicos procesales, a6n cando tengan e-icacia dispositiva, no
de"an de ser actos procesales # estar, por consigiente, reglados por la le# procesal en
canto a la -orma, a la capacidad, etc. M, viceversa, el !ec!o =e para n acto procesal
se re=ieran condiciones especiales de capacidad Ncomo para la con-esinA, no =iere
decir =e el acto sea por esto solo n negocio "r&dico, pesto =e la volntad tiene
importancia tam0i7n en actos =e no son negocios "r&dicos # la le# pede e/igir
garant&as especiales para n acto en consideracin a la gravedad de ss consecencias
de !ec!oO
LcA Se asignando a n acto procesal el carcter de negocio "r&dico, no =eda dic!o
con ello =e el derec!o recono$ca a la volntad de las partes la misma importancia =e
pede concederle en el derec!o privado. 3esto =e en el proceso !a# siempre =e
considerar n elemento especial, # es la presencia del rgano del *stado, en c#a
actividad, an=e sea e/tra5o al negocio, pede in-lir este ms o menos directamenteO
a!ora 0ien, es de inter7s p60lico, =e domina todo el proceso, el =e la actividad del
rgano del *stado sea cierta # determinada en ss resltados, # este inter7s podr&a ser
comprometido si en todo caso se admitiese =e n de-ecto de volntad en el negocio, o
el desaparecer s casa, pdiese in-lir so0re los resltados de la actividad p60lica a =e
el negocio dio lgarL NB4:C*33* )24>K*8D%, 4nstitciones..., op. cit., pgs. 13, #
138A.
V2(W L*l !ec!o # acto "r&dico del derec!o com6n prodcen na relacin "r&dica
esttica. *l !ec!o # acto "r&dico procesal generan na relacin "r&dica, de la cal
derivan otras, encadenadas # ordenadas sigiendo n orden # na -inalidad =e tam0i7n
es "r&dica, la sentencia. La relacin "r&dica privada =e constit#e la materia del
de0ate "dicial, se presenta en el proceso como totalmente conclida. La relacin
procesal se encentra en em0rin # avan$a # se desarrolla paso a paso. *s dinmica # no
esttica, est en n constante movimiento # trans-ormacin. 2a# =e separar la relacin
litigiosa de la relacin procesalL N*D:%+D> L:)4> K%LL*<>, op. cit., pg. 83A.
V26W LLa volntad, como todo lo =e no tiene cerpo, es impalpa0le, penetra en el
pensamiento, desaparece o se modi-ica en n instanteO para encadenarla es preciso
revestida de n cerpo -&sico # esa es la misin de la -ormaL N>+T>L48,
Benerali$acin del derec!o romano, n6ms. (' # ((. )itado por 2:B> %LC48%,
Tratado terico prctico de derec!o procesal civil # comercial, t. 1, Benos %ires,
*D4%+, 1961, pg. 61(A.
V2,W )onsideramos vlido a a=el acto en el =e se encentran presentes todos los
elementos esenciales para s per-eccionamiento, as& como los prespestos
indispensa0les para el tipo de negocio al cal corresponde. *n cam0io, n acto nos
parece e-ica$ cando no e/isten circnstancias de !ec!o, e/ternas a este, =e, si
e/istieran, impedir&an la prodccin de ss e-ectos.
V28W <>CR )%CT4LL> :++%g%B% M +%.%*L D* 348%, 4nstitciones de derec!o
procesal civil, F7/ico D. .., *ditorial 3orr6a C. %., 19(8, pg. 16(.
CAPTULO VIII
LA IMPORTANCIA SOCIAL DEL PROCESO LOS PRESUPUESTOS
MATERIALES DE LA JURISDICCIN EN SEDE CIVIL
,-' INTRODUCCIN
Desde na ptica teleolgica, el llamado derec!o material o LsstantivoL Eel )digo
)ivil, por e"emploE es n sistema de condctas destinado a reglar la vida en sociedad.
*stas patas de condcta son propestas como n con"nto de normas Enormas
"r&dicasE, las =e se caracteri$an por=e s cmplimiento pede ser e/igido
coercitivamente.
Ciendo n sistema social de reglacin de condctas, las normas "r&dicas de0en ser
actadas dentro de na sociedad por los cidadanos =e la con-orman. %!ora 0ien, est
previsto =e la actacin o el cmplimiento de la norma ocrran de manera espontnea.
Colo cando esta natralidad en s actacin o cmplimiento no se prodce, reslta
imprescindi0le para la sociedad crear -rmlas Ede pre-erencia "r&dicas =e cond$can
a s actacin o cmplimiento -or$ado.
La !istoria del proceso, entendido este como n -enmeno social de natrale$a "r&dica,
caracteri$ado por la reconstrccin arti-icial de la realidad a-ectada por la -alta de
actacin de la condcta reglada por la norma "r&dica sstancial, es la !istoria de la
necesidad social de !acer e-ectiva la actacin -or$ada de la misma norma, rgencia
originada en la de-eccin de s actacin natral o espontnea.
Las anacrnicas concepciones privatistas del proceso !an intentado redcir s
importancia social, !asta llegar a considerarlo simplemente como n m7todo privado
destinado a la solcin de los con-lictos de intereses inters0"etivos entre particlares.
Cin em0argo, prcticamente todos los estdios contemporneos so0re el tema, coinciden
en =e el prestigio social del proceso es ms trascendente =e la solcin de n
con-licto inter particlar # se le !a considerado por tanto, n instrmento esencial para
postlar na sociedad en donde algna ve$ se peda concretar na convivencia
armnica.
*n e-ecto, la e/istencia de n sistema procesal atnomo, cient&-ico, e/peditivo #
e=ili0rado, garanti$a algnos aspectos -ndamentales para na sociedad, entre los
cales podemos citar: la e/istencia de n *stado, los derec!os de los particlares dentro
de ese *stado #, so0re todo, los derec!os de los particlares -rente a ese *stado.
:n *stado de Derec!o pede tener indiscti0le e/istencia terica, pro0a0lemente
sstentada en na impeca0le 0ase constitcional, pero solo empie$a a ser -acti0le
cando n sistema procesal garanti$a los derec!os de ss miem0ros dentro de na
sociedad.
:na -rase de 2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY% compendia emotivamente la
importancia del proceso # de s estdio:
LCin el derec!o procesal no !a0r&a segridad, ni armon&a social, ni pa$, ni progreso, ni
civili$acinO por ello, =ienes nos !emos consagrado a estdiarlo, ense5arlo, implsarlo
# divlgarlo, podemos estar segros de =e den nada me"or !0i7ramos podido emplear
nestro tiempo # nestra vidaL 1.
,.' REALIDAD PROCESO
)ando las normas "r&dicas no son cmplidas espontneamente, se prodce en el
m0ito concreto de la realidad n con-licto de intereses. *sto es lo =e %:B:CT> F.
F>+*LL> 2 denomina litis, en la rta de la terminolog&a carnelttiana.
% e-ectos de continar con el anlisis de la relacin procesoErealidad, nos parece
necesario esta0lecer na di-erencia conceptal entre las categor&as con-licto,
controversia # litigio. 3ara ello segiremos la descripcin clara =e so0re el tema !a
desarrollado el pro-esor %8L4> )%+L>C B>8PUL*P 3.
*n opinin de B>8PUL*P, LN...A los ordenamientos procesales ms avan$ados del
mndo propgnan la revalori$acin del con-licto como [centro de la preocpacin del
litigante, m/imo destinatario este del sistema "dicial [[ '. Fs adelante a-irma =e el
con-licto es el LN...A n6cleo de la preocpacin del litigante, es la ideaEe"e de la
estrctra "risdiccional del *stado, dentro de n r7gimen pol&tico li0eral democrticoL
(. .inalmente, de-ine el con-licto como el c!o=e o colisin de intereses, e/presado en
la coe/istencia de na pretensin # de na resistencia acerca de n mismo 0ien en el
plano de la realidad social.
*n cam0io el concepto controversia, dice B>8PUL*P en el mismo tra0a"o antes
citado, LN...A es la contingencia procedimental consistente en la pro0a0ilidad de =e
a=el Nse re-iere al con-lictoA sea disctidoO es decir, la eventalidad de =e el s"eto
pasivo de la pretensin discta, contradiga o controvierta la e/istencia misma del
con-licto a-irmado por s contraparteL 6.
)on lo dic!o, podemos a-irmar =e el contacto 0sico entre la realidad # el proceso es el
con-licto: este casi es s ra$n de ser. Cin em0argo, es -acti0le Ean cando pare$ca
contradictorio con lo e/presadoE =e peda !a0er proceso sin necesidad de =e !a#a
con-licto. *sta sitacin pede presentarse cando algien Ee"erciendo s derec!o de
accin inicie n proceso inventando n con-licto Epromoviendo n litigio , =e en la
realidad no e/iste. *n otras pala0ras, na persona Ested, por[ e"emploE podr&a ser
demandada por algien =e dice ser propietario del li0ro =e est le#endo, a pesar de
=e este es de sted.
3or otro lado, pede !a0er tam0i7n n proceso en donde !a#a con-licto pero no
controversia. *sto ocrrir cando el demandado no resista la pretensin, por=e se
allana al petitorio, reconoce la pretensin o no contesta la demanda dentro del pla$o
previsto.
*n consecencia, los conceptos con-licto, controversia # litigio se meven en planos
distintos, inclsive algnos peden e/istir -era del proceso, an=e otros re=ieren de
s m0ito arti-icialEpor oposicin a la realidadE para poder tener e/istencia. %s&,
podemos conce0ir n proceso sin con-licto e inclsive sin controversia, sin em0argo, no
!a# proceso sin litigio, dado =e este 6ltimo es la e/presin "dicial de n con-licto,
pese a =e este, insistimos, no tenga e/istencia, care$ca de -actalidad.
3or otro lado, podr tam0i7n e/istir con-licto sin litigio. *sta sitacin se presentar
cando algien tenga na pretensin con relevancia "r&dica contra otra, pero =e no le
interese e/igida "dicialmente. .inalmente, como #a se e/pres, tam0i7n pede darse n
litigio sin con-licto, =e se presentar cando algien demande alegando n con-licto
ine/istente en el mndo real.
% continacin se desarrollarn otros conceptos 0sicos complementarios a los antes
e/presados, los =e consideramos 6tiles para introdcimos al estdio del proceso. Las
re-eridas categor&as tienen Eal igal =e las #a descritasE na particlaridad: se
encentran en el l&mite mismo entre la realidad # el derec!o, concretamente tienen =e
ver con el inicio del proceso, siendo esta la materia espec&-ica =e se pretende
desarrollar en el presente cap&tlo.
,9' CASO JUSTICIA%LE
)onviene precisar =e no todo con-licto de intereses presente en la realidad es -acti0le
de ser condcido, por los interesados en s solcin, a los rganos del *stado
especiali$ados para tal -in, es decir, a los rganos "risdiccionales. 3ara =e ello ocrra,
es necesario =e el con-licto est7 investido de n elemento esencial: la relevancia
"r&dica.
:n con-licto de intereses tiene relevancia "r&dica, cando la materia de los intereses
resistidos, est prevista dentro del sistema "r&dico de na sociedad pol&ticamente
organi$ada. %lgnas veces tiende a redcirse el espectro de la relevancia "r&dica a la
simple 0icacin del tema en el derec!o positivo, es decir, a la identi-icacin de na
norma "r&dica escrita =e constit#a el m0ito dentro del cal se aco"a el spesto de
!ec!o =e sstenta el con-licto de intereses. Cin em0argo, advi7rtase =e la 06s=eda no
se agota en la norma "r&dica escrita, sino en todo el ple/o de posi0ilidades =e estn
presentes en n sistema "r&dico.
*l acto de desc0rir # encontrar en el derec!o o0"etivo Esea a trav7s de la interpretacin
o de cal=ier otro medio t7cnicoE la norma =e[ en alg6n sentido regle el tema
de0atido o incierto Eo0viamente en a=ellos casos en =e no sea posi0le 0icar la norma
=e aco"a con -idelidad la sitacin disctidaE es na e/presin elevada, so-isticada,
comple"a # enri=ecedora del e"ercicio pro-esional.
3or cierto, tal mani-estacin "r&dica cali-icada alcan$a tam0i7n al "e$, especialmente
cando en e"ercicio de s -ncin # advirtiendo =e en el proceso sometido a s
decisin es aplica0le na norma "r&dica =e no !a sido citada por el pretensor o por el
demandado, la incorpora a la solcin del con-licto en aplicacin del a-orismo ira novit
cria.
*ste a-orismo, =e contiene n de0er del "e$, est normado en el )digo 3rocesal )ivil
del 3er6 8.
La stile$a del operador "r&dico para 0icar la norma o0"etiva =e Eteniendo por
natrale$a n sentido gen7ricoE contiene el spesto de !ec!o del caso =e est
anali$ando, constit#e la constatacin pragmtica =e el derec!o es mc!o ms =e n
con"nto de normas, es na e/presin de la dinmica social. *s tam0i7n la con-irmacin
de s calidad de -enmeno social, de s emparentamiento con el =e!acer cotidiano de
na sociedad con con-lictos =e de0en ser reseltos para asegrar s permanencia.
*ntonces, cando la norma acoge la sitacin disctida, o cando en so de la
!ermen7tica "r&dica se encentra la norma =e la contenga, estamos ante n caso
"sticia0le, es decir, n con-licto de intereses pasi0le de ser presentado ante el "e$ para
s tramitacin # decisin posterior.
,:' DERECHOS NO JUSTICIA%LES
La necesidad de =e los con-lictos tengan na e/presin en el derec!o material podr&a
llevar a la consideracin de =e s e/igencia "dicial no es otra cosa =e la e/presin
dinmica de este mismo derec!o material. )omo 0ien sa0emos, tal consideracin
pertenece a la pre!istoria de la ciencia procesal, a a=ella etapa en la =e el proceso
estvo redcido al simple cmplimiento de -ormalidades, al rito de e/presar la -rase
adecada en el momento indicado, a a=ella concepcin =e dis-ra$a0a el vac&o de
conocimientos procesales # considera0a =e Lla accinL solo era Lel derec!o armado #
en pie de gerraL9.
La atonom&a del derec!o procesal, tal como se desarrolla en el cap&tlo re-erido al
derec!o de accin 11, se e/presa n&tidamente en a=ellos casos en los =e el sistema
"r&dico, a pesar de reconocer la e/istencia de n derec!o material, le niega
e/pl&citamente al titlar de 7l la posi0ilidad de reclamado en sede "dicial. */pli=emos
tal sitacin singlar.
*n la $ona liminar de la relacin realidadEproceso, =e es la =e estamos anali$ando,
nos vamos a encontrar con casos "sticia0les, es decir, sitaciones materiales
per-ectamente identi-ica0les dentro de na norma o0"etiva, es decir, con Lderec!oL, a
pesar de lo cal no es posi0le =e pedan ser tili$adas como prespesto de n proceso
"dicial.
Lo =e ocrre es =e el mismo sistema "r&dico =e le otorga al con-licto de intereses la
calidad de caso "sticia0le, en tanto le reconoce 0icacin dentro de 7l, se encarga
tam0i7n de sstraer la posi0ilidad de e/igir "dicialmente el cmplimiento de tal
derec!o, =e !ace sstenta0le precisamente la calidad de caso "sticia0le. 3or cierto, tal
decisin Een apariencia contradictoriaE es la mani-estacin de na determinada pol&tica
legislativa, en donde la spresin de la -acltad de e/igir "dicialmente la pretensin
emanada de determinados derec!os sele ser el medio a trav7s del cal se sanciona al
titlar de estos.
Keamos n e"emplo en el derec!o patrio. :na deda originada en n "ego no
atori$ado no es pasi0le de reclamo "dicial, con lo cal estamos ante la sitacin
singlar antes descrita: el sistema "r&dico reconoce =e el acreedor tiene n derec!o de
cr7dito respecto del cal, s dedor es s"eto pasivo. % pesar de ello, le niega a a=elE
con norma e/presa 11Ela posi0ilidad de e/igir "dicialmente s pago.
Ce trata de derec!os a los =e 3*M+%8> # )24%33484 denominan derec!os encos
12 # los descri0en a partir de na cita de )%+8*L:TT4, =ien los cali-ica de derec!os
inertes:
LN...A la pretensin pede ser propesta tanto por =ien tiene como por =ien no tiene el
derec!o #, por tanto, pede ser -ndada o in-ndada. Tampoco el derec!o reclama
necesariamente la pretensinO como pede !a0er pretensin sin derec!o, as& tam0i7n
pede !a0er derec!o sin pretensinO al lado de la pretensin in-ndada, tenemos, como
-enmeno inverso, el derec!o inerteL 13.
)omo se advierte, estamos ante con-lictos =e tienen relevancia "r&dica, con lo cal
!an sperado con 7/ito el re=isito material para servir como tema a disctirse en n
proceso civil, sin em0argo, reiteramos, es el mismo ordenamiento legal el =e le cercena
s posi0ilidad .de ser e/igidos "dicialmente, al eliminar n elemento de la estrctra
"r&dica de ese derec!o: la -acltad de poder ser pretendido "dicialmente. *sta es la
ra$n para el so por parte de la doctrina de ad"etivos como encos o inertes. Cin
per"icio de la contndencia de tales cali-icativos, nos parece ms apropiado el de
derec!os no "sticia0les, en tanto se trata de derec!os reconocidos pero limitados en s
capacidad de sstentar n caso "sticia0le.
%n cando la e/plicacin peda resltar innecesaria, anotamos =e e/iste na
di-erencia sstancial entre los derec!os no "sticia0les # los derec!os con pretensin
prescrita. *n los primeros "ams el titlar del derec!o tvo o tendr posi0ilidad de
e/igir4o "dicialmenteO en los segndos, en cam0io, esta posi0ilidad e/isti drante n
pla$o determinado legalmente, =e al vencerse de" al titlar del derec!o sin
oportnidad de reci0ir n pronnciamiento "risdiccional so0re el -ondo.
:na distincin menos stil es la =e se presenta con las llamadas cestiones no
"sticia0les. *stos son con-lictos =e en principio son "sticia0les pero =e en atencin a
s particlar natrale$a # a ra$ones de pol&tica estatal, se niega la posi0ilidad de s
"$gamiento. %tendiendo a las ra$ones antes descritas, se de0e advertir =e las
cestiones no "sticia0les son varia0les, de tal manera =e las =e as& !an sido
cali-icadas peden #a no serlo si con el tiempo se modi-ican las condiciones pol&ticas o
sociales =e as& las determinaron 1'.
Ce citan como e"emplos de cestiones no "sticia0les, entre otros, los asntos pol&ticos
strict sens, como la declaracin de estado de emergencia, las decisiones
presidenciales a propsito de na insrreccin o la eventalidad de na gerra e/terior.
)ontra lo =e se cree, las ra$ones para detraer de la "risdiccin, tales con-lictos no
estn re-eridas a la segridad del *stado o la trascendencia del acto, sino a la necesidad
de mantener la independencia, importancia # prestigio del "e$, para lo cal este no de0e
decidir respecto de las siempre vol0les co#ntras econmicas, sociales o pol&ticas de
s tiempol(. 3or cierto, la relatividad del elenco de cestiones no "sticia0les determina
=e s cali-icacin "r&dica dependa del sistema "r&dico de cada pa&s.
3or lo dems, de"amos esta0lecido =e a=ello =e es cestin no "sticia0le para la
Epor llamarla de algna maneraE"risdiccin estatal clsica, pede ser a s ve$ para los
rganos estatales encargados e/clsivamente del control constitcional En tri0nal
constitcional, por e"emploE, n caso t&pico de s competencia material. %s&, no creemos
=e se peda disctir en sede "risdiccional clsica la cali-icacin de na declaracin de
estado de sitio, sin em0argo, esta podr&a ser per-ectamente tema de discsin # decisin
de n rgano especiali$ado de control constitcional.
-;' #ALTA DE #UNDAMENTACIN JURDICA DE LA PRETENSIN
%dvi7rtase =e la sitacin "r&dica =e vamos a descri0ir con-orma n panorama
0astante parecido al anterior, por lo menos en ss consecencias, an cando en s
natrale$a "r&dica di-ieren sstancialmente, ra$n esta 6ltima para s tratamiento
separado. %s&, en el caso de los derec!os no "sticia0les, como #a se e/pres, estos
tienen pleno reconocimiento en el sistema "r&dico, sin em0argo, es este mismo sistema
el =e e/presamente pro!&0e la posi0ilidad de =e sean e/igidos "dicialmente. Cin
em0argo, en el presente caso, se trata de con-lictos de intereses =e no tienen acogida en
el sistema "r&dico, es decir, estn -era .de 7l, no son casos "sticia0les.
Ci na persona demanda a s conc0ina para =e se declare el divorcio respecto de la
relacin =e mantienen, se trata de na e/igencia NpretensinA desprovista de ss
tentacin "r&dica. Desde la perspectiva del rgano "risdiccional, lo =e se !a
prodcido en el caso mencionado es na imposi0ilidad "r&dica de este de "$gar, esto
es, na limitacin al poder de pronnciarse respecto del con-licto sometido a s
decisin.
*sto es lo =e +*D*8T4 denomina -alta de "risdiccin.
+e-iri7ndose al tema, %LK%+%D> K*LL>C> dice:
L*l poder "dicial carece de -acltad de conocer los casos no "sticia0les, # tal de-ecto
a0solto de la -acltad de "$gar pede proponerse en cal=ier estado # grado de la
casa #, ms a6n, ser splido de o-icio, resltando nlo, desde el principio, el proceso
instrido cando media tal de-ectoL1,.
)on posterioridad, la procesal&stica contempornea !a desarrollado con pro-ndidad
este tema, as& encontramos =e algnos lo denominan improponi0ilidad o0"etiva de la
pretensin. *ste, por e"emplo, es el nom0re con =e 3*M+%8> # )24%33484 18
desarrollan el tema.
Cin em0argo, nos parece =e los nom0res tili$ados no son e/presiones
correspondientes con lo =e ocrre en la realidad. %s&, la -alta de "risdiccin a la =e
alde +*D*8T4, reslta ser na a-irmacin e/agerada # !asta ar0itraria. La "risdiccin
como -ncin NactividadA o como poderEde0er Ncalidad en la persona rganoA se
mantiene intacta, no -alta en las !iptesis en =e no !a# caso "sticia0le. *ste es n tema
a"eno a la "risdiccin, tiene =e ver con la natrale$a de la pretensin =e se intenta,
pero en ning6n caso con la -ncin o con la persona rgano =e reselve el con-licto.
Desde otra ptica, lo =e %LK%+%D> K*LL>C> denomina di-ecto a0solto en la
-acltad de "$gar, pasa por imptarle al rgano "risdiccional na de-eccin =e no
padece. Ci la -acltad de "$gar, de Ldecir derec!oL, es na atri0cin estatal concedida
a rganos especiali$ados, no encontramos lgico =e la presentacin de na demanda
=e contiene na pretensin sin sstento "r&dico de0a serle imptada a este rgano
"risdiccional como e/presin de s minsval&a.
3or otro lado, la tesis de la Limproponi0ilidad o0"etiva de la pretensinL de 3*M+%8>
# )24%33484 parece tener como pnto de partida Esalvo =e la lectra de la -rase
re=iera de na interpretacin =e no vislm0ramosE la consideracin de la e/istencia
de n impedimento material No0"etivoA para proponer la pretensin, a-irmacin =e
consideramos es por lo menos incongrente con lo =e ocrre en la realidad.
%preciemos el sigiente caso: n "sticia0le interpone na demanda =e contiene na
pretensin, en estricto nada ni nadie le impedir proponerla. Cin em0argo, lo =e pede
ocrrir es =e la pretensin contenida en la demanda no tenga sstento en el sistema
"r&dico, es decir, =e el con-licto e/presado en la pretensin no sea n caso "sticia0le.
Cin em0argo, esta grave sitacin no !a0r impedido al demandante proponer na
pretensin, ergo, o0"etivamente la pretensin siempre podr ser propesta, an cando
por ra$ones distintas no podr s"etarse a n desarrollo procesal.
%!ora 0ien, pede ser =e la pretensin de-ectosa sea advertida por el "e$ al inicio del
proceso, con lo =e procede al rec!a$o de la demanda # con ello toda la incipiente
actividad procesal !a0r =edado conclida. Cin em0argo, 0ien pede ocrrir =e esta
constatacin del de-ecto intr&nseco de la pretensin no se advierta sino !asta avan$ado
el proceso. Ci 0ien la pretensin propesta # disctida a lo largo del proceso no podr
ser amparado o rec!a$ado Epor lo menos vlidamenteE, se trata de na actividad procesal
precario, aleatario, disminido valorativamente, casi n sedopraceso, desde =e reslta
est7ril para cmplir con los -ines natrales de todo proceso.
8tese 0ien =e la asencia de la calidad de cosa "sticia0le no o0sta el e"ercicio del
derec!o de accin par parte del demandante, sitacin =e determina la posi0ilidad de
=e se inicien procesos a0soltamente in6tiles, como #a se anot.
*n nestra opinin, la interposicin de na demanda =e contiene na pretensin
procesal =e no con-orma na cosa "sticia0le es n caso t&pico de improcedencia de la
demanda por ine/istencia de -ndamentacin "r&dica de la pretensin.
% este mismo tema se re-iere 3%L%)4> cando a-irma:
L*l o0"eto de la pretensin, en otras pala0ras, de0e ser "r&dicamente posi0le. 8o
renir&an este re=isito las pretensiones mediante las cales se pidiese, por e"emplo, la
declaracin de n divorcio vinclar, el reconocimiento de na -iliacin natral con
respecto a na m"er casada, a la prisin del demandado por -alta de pago de na deda.
3or canto se trata, en todas estas !iptesis, de materias so0re las cales se !alla vedada
cal=ier decisin "dicial de m7rito, es o0vio =e los "eces de0en repeler de o-icio las
respectivas pretensiones.
3ara conclir de0e precisarse =e, entre la -alta de -ndamentacin "r&dica de la
pretensin # el caso no "sticia0le, !a# na relacin de especie a g7nero. *s decir, !a#
cosas no "sticia0les, como las =e !emos denominado cestiones no "sticia0les, =e
no son necesariamente as& por la -alta de -ndamentacin "r&dica de la pretensin.
4nclsive !a# cosas no "sticia0les =e son as& por=e la e/igencia contenida en la
demanda es -&sicamente imposi0le, es decir, se trata de la reali$acin de n acto a de la
entrega de n 0ien o cal=ier otro tipo de prestacin =e escapa a la posi0ilidad real de
ser e"ectado.
Ci n m7dico # n paciente convienen en =e el primero se o0liga a convertir al segndo
E=e tiene 61 a5osE en n "oven =e aparente 21, no ser "sticia0le la pretensin de
cmplimiento de contrato de este 6ltima, por=e el "e$ "ams podr e/igir Een
e"eccin -or$ada de sentenciaE tal prestacin al m7dico demandado, ni si=iera =e
algien la !aga en s lgar. 8tese =e si 0ien la e"eccin -or$ada de la pretensin
demandada es imposi0le, tal !ec!o no descarta =e el demandante e/i"a na pretensin
reparadora, esta ve$ per-ectamente, reali$a0le.
-&' LA TEORA DE LA INSIGNI#ICANCIA
*l presente desarrollo =iere ser la apro/imacin a n tema pol7mico en la doctrina
procesal. Ce trata del anlisis de a=ellas sitaciones reales =e, en principio, tienen la
calidad de cosas "sticia0les, es decir, =e si 0ien son con-lictos o incertidm0res con
relevancia "r&dica, se caracteri$an por=e s trascendencia es m&nimo desde la ptica
de la importancia social del servicio de "sticia. 8os estamos re-iriendo a a=ellas
sitaciones =e si 0ien se encadran dentro de los conceptos gen7ricos de con-licto de
intereses inters0"etivos o incertidm0res, s tratamiento "dicial # posterior solcin
van a tener na importancia redcida en el conte/to social en el =e se prodcen.
)omo reslta evidente, la cali-icacin de la importancia de n con-licto reslta ser na
cestin totalmente s0"etivo # por eso discti0le. % manera de e"emplo: la discsin
so0re la propiedad de na comptadora pede ser a0soltamente esencial para na
persona c#a ocpacin # -orma de vida es !acer tra0a"os con ellaO sin em0argo, pede
ser a0soltamente secndario para =ien no solo tiene considera0les medios
econmicos, sino =e adems no !a sado "ams na comptadora.
% pesar de lo dic!o, reslta ms o menos evidente, tam0i7n, =e la cali-icacin de la
importancia del con-licto es na cali-icacin social. 8o, olvidemos =e el servicio de
"sticia es p60lico, en consecencia, la importancia de0e ser vista en atencin al
impacto social =e la solcin de con-lictos prodce.
3recisamente par tal ra$n, n criterio para apreciar la escasa trascendencia de n
con-licto #, en consecencia, s -alta de calidad intr&nseca para ser cosa "sticia0le,
pede e/traerse al reali$ar el anlisis en tamo de si el tiempo # el es-er$o del servicio
de "sticia destinada para s tramitacin # evental solcin sern para el sistema
"dicial na opcin ms onerosa Een t7rminos de e-icacia socialE =e la =e peda
signi-icar s negativa a tramitarla # resolverlo por considerarlo minsvlido.
La con"etra planteada no es otra cosa =e la aplicacin de la llamada Teor&a de la
insigni-icancia o de la minsval&a -ctica propesta por )L%:C +>T48, tesis =e !a
tenido considera0le age en el procesa penal. 3or lo dems, no se trata de n tema
"r&dica de desarrolla reciente, #a de antiga se cita el 0racarda: de minimis non crat
praetor, =e signi-ica paca ms a menas: lo mendo no lo reselve el pretor, es decir,
=e no corresponde al "e$ el trmite # la solcin de las casas de m&nima a escasa
importancia.
%dvi7rtase, para terminar con el tema, =e no se trata de desproteger los con-lictos de
importancia patrimonial redcida, sino, de evitar =e las a-ectaciones e/igas desde la
perspectiva del valor social de las 0ienes, se incorporen al tr-ago "dicial # traigan
consigo ms per"icio =e 0ene-icio social, como podr&a ocrrir si el servicio de "sticia
se complica, enreda # -inalmente se anla, al no poder atender na demanda masiva de
"sticia para sitaciones en las =e no pede advertirse la trascendencia de la pa$ social
como -in del proceso.
8os parece =e 3*+*LF%8, citando n caso tomado de la )orte de )asacin alemana,
!ace re-erencia indirecta a lo =e entendemos es na aplicacin de la teor&a de la
insigni-icancia:
L8o se admitir ningna accin de resarcimiento, =e peda reprodcirse !asta el
in-inito. 3or esta ra$n, los tri0nales alemanes re!saron acoger na demanda de da5os
contra n vecino -ndada en consideraciones de est7ticaL 21.
Ci 0ien la )orte no lo e/presa literalmente, reslta evidente =e en s opinin las
apreciaciones est7ticas de las personas carecen de relevancia socioE"r&dica, a tal pnto
=e no son s-icientes para sstentar na pretensin indemni$atoria. Ce trata, pes, de
na pretensin insigni-icante en t7rminos de realidad social. 3or otro lado, es pro0a0le
=e la )orte !a#a tenido en centa, tam0i7n, =e la admisin de la demanda !0iera
podido prodcir na e/igencia masiva de pretensiones similares # !a#a generado n
des=iciamiento del servicio de "sticia #, con ello, n grave trastorno social, dado =e
las demandas, podr&an reprodcirse inde-inidamente 21.
-(' A MANERA DE CONCLUSIN
*s 0eno reiterar =e la necesidad de =e el con-licto # la incertidm0re tengan aco"o
gen7rico en el sistema "r&dico para =e sean casos "sticia0les no de0e ser interpretada
en sentido literal o restrictivo. La aptitd del a0ogado para encontrar el ne/o entre el
con-licto con el caso "sticia0le Ees decir, de adecar el con-licto a la norma "r&dica E, a
partir de na interpretacin del derec!o o0"etivo, es na de las e/presiones ms
enri=ecedoras del e"ercicio -orense.
*n de-initiva, a=ellos con-lictos o incertidm0res =e tengan n reconocimiento
Ee/preso o tcitoE en el sistema "r&dico sern sscepti0les de ser convertidos en casos
"sticia0les. *n este e/tremo, de0e indicarse =e el )digo 3rocesal )ivil perano omite
en s art&clo '2, 22 Ec#a smilla re$a: 4mprocedencia de la demandaE re-erencia a la
casal de .alta de -ndamentacin "r&dica de la pretensin. Cin em0argo, de0e
advertirse tam0i7n =e en el mismo art&clo, el inciso 6] parece !acer mencin, an=e
indirectamente, al tema del caso "sticia0le.
Ce !a =erido en este cap&tlo descri0ir esa $ona intermedia =e e/iste entre la realidad
como -ente material en donde se prodcen los con-lictos de intereses o incertidm0res
con relevancias "r&dicas, # el tratamiento "r&dicoEprocesal =e estas sitaciones
reci0en.
%dvi7rtase =e lo desarrollado no est ligado al tratamiento procesal propiamente dic!o,
sino simplemente a s estadio liminar, concretamente a la matri$ social =e proporciona
temas al proceso, a la cali-icacin "r&dica =e reci0en las -entes materiales, a s
admisin como temas merecedores de tratamiento "dicial #, por cierto, a las ra$ones
espec&-icas para =e tal admisin se prod$ca o no.
*l resltado de tal anlisis no pede ser otro =e corro0orar la e/traordinaria
importancia social =e tiene la -ncin "risdiccional #, dentro de ella el proceso, como
instrmento para consolidar n sistema social sin in"sticias, con segridad "r&dica #,
por cierto, con pa$ social.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
V1W )ita e/tra&da del prlogo a 3rincipios de derec!o procesal civil de F%+)>
B*+%+D> F>8+>M )%B+%, op. cit., pg. T44.
V2W L%l ca0o de m# tra0a"osas investigaciones se !a llegado a la conclsin =e la
-ndamentacin cient&-ica del proceso # del derec!o =e lo regla, prespone la
e/istencia de na litisO conce0ida esta, seg6n ense5a )%+8*L:TT4, como n
Lcon-licto inters0"etivo de interesesL =e se mani-iesta en la pretensin de n s"eto,
resistida por otroO es decir, entre dos partes: actor # demandadoL N%:B:CT> F.
F>+*LL>, )digos 3rocesales en lo )ivil # )omercial rJ la 3rovincia de Benos
%ires # rJ la 8acin, comentados # anotados, t. 44, Benos %ires, *ditorial 3latense #
%0eledoE3errot, 19,1, pg. 363A.
V3W %T4L4> )%+L>C B>8PUL*P, 3roceso # con-licto en el nevo ordenamiento
procesal civil del 3e1X, */posicin reali$ada en el )ongreso 4nternacional de Derec!o
3rocesal )ivil, organi$ado por la :niversidad de Lima # reali$ado en dic!a cidad entre
los d&as 1' al 16 de "nio de 199', en: 4s et pra/is, Lima, Talleres gr-icos de Cervigra-,
n6m. 2', diciem0re de 199', pgs. 118E121. *l tra0a"o -e posteriormente p0licado por
s ator en *stdios de derec!o procesal. vol. 4K, Benos %ires, %d E !oc C. +. L., 199',
pgs. 63E83.
V'W %T4L4> )%+L>C B>8PUL*P, i0&dem, pg. ,1. VLa -rase en negrita pertenece a la
*/posicin de motivos del %ntepro#ecto de +e-orma del )digo 3rocesal )ivil #
)omercial de la 8acin, Benos %ires, edicin de +oland %ra$i # otros, 1993, pg. 8W.
V(W %T4L4> )%+L>C B>8PUL*P, i0&dem, pg. ,'.
V6W %T4L4> )%+L>C B>8PUL*P, i0&dem, pg. ,,.
V,W LN...A se entiende por litigio la simple a-irmacin, en el plano "r&dico del proceso, de
la e/istencia de n con-licto en el plano de la realidad social, a6n cando de !ec!o 7l no
e/istaL. %D>L.> %LK%+%D> K*LL>C>, 4ntrodccin al estdio del derec!o
procesal, Canta .e, +0in$al # )l$oni C. ). )., 1992, pg. 2(.
V8W L%rt&clo K44.E<e$ # derec!o. *l "e$ de0e aplicar el derec!o =e corresponda al
proceso, an=e no !a#a sido invocado por las partes o lo !a#a sido errneamente. Cin
em0argo, no pede ir ms all del petitorio ni -ndar s decisin en !ec!os diversos de
los =e !an sido alegados por las partesL.
V9W L)omo las ideas de esta escela Nse re-iere a la escela -rancesaA -eron siempre
m# a-ectas a las imgenes de gerra, se nos dec&a, con na met-ora ms literaria =e
cient&-ica, =e la accin era le droit cas=7 et arm7 en gerreL N*D:%+D> <.
)>:T:+*, 4ntrodccin..., op. cit., pg. 9A.
V11W )ap&tlo T, ,2.1.
V11W L%rt. 19'3.E*l"ego # la apesta no atori$ados son a=ellos =e tienen carcter
lcrativo, sin estar pro!i0idos por la le#, # no otorgan accin para reclamar por s
resltado.
V12W <>+B* G. 3*M+%8> # <:L4> >. )24%33484, *strategia procesal civil, Canta
.e, *ditorial +0in$al # )l$oni C. ). )., 1982, pg. 39.
V13W .+%8)*C)> )%+8*L:TT4, 4nstitciones del proceso civil, t. 1, Tradccin de
Cantiago Cent&s Felendo, Benos %ires, *<*%, 19(9, pg. 31.
V1'W LLa lista de cestiones no "sticia0les var&a, de -orma =e algnas de las =e
tvieron ese carcter en el pasado lo perdieron, como aconteci, por e"emplo, con
ciertos actos de e"eccin del estado de sitio, a partir del caso LCo-&aL de 19(9. Lo =e
no cam0ia: es la idea central. 8ecesariamente !a# # siempre !a0r cestiones =e, por
e/igencias de ra&$ constitcional, son insscepti0les de "$gamientoL <:L4>
>K2%8%+T*, L)estiones no "sticia0lesL, en: *8+4S:* KRC)>K4 K >T+>C,
Temas de casacin # recrsos e/traordinarios. *n 2onor al Dr. %gsto F. Forello, La
3lata, Li0rer&a *ditora 3latense C.+.L., 1982, pg. 1'6A.
V1(W L*s contrario al sistema democrtico =e los "eces se vean enveltos en las
controversias de la pol&ticaL N)aso )olegrove vs. )reen, 19'6,328 :C ('9A. LLa !istoria
ense5a =e la independencia de los "eces reslta comprometida cando son tomados
por pasiones militantes # asmen responsa0ilidad primaria en la opcin entre
alternativas pol&ticas, econmicas o socialesL NKoto de .ranJ-rter en el caso Dennis vs.
:. (., 19(1, 3'1 :C '8'A. N)itados por <:L4> >K2%8%+T*, i0&dem, pg. 1',A.
V16W L*8+4)> +*D*8T4, Derec!o procesal civil, t. 1, Tradccin de Cantiago Cent&s
Felendo # Farino %#ena +ed&n, Benos %ires, *<*%, 19(,, pg. 126.
V1,W %D>L.> %LK%+%D> K*LL>C>, LCanta .eL, en +evista de *stdios 3rocesales,
n6m. 22, pg. 6' N)itado por <>+B* G. 3*M+%8> #<:L4> >. )24%33484,
*strategia..., op. cit., pg. 38A.
V18W <>+B* G. 3*M+%8>, # <:L4> >. )24%33484, *strategia..., i0&dem, pg. 3,.
V19W L48> 3%L%)4>, Derec!o procesal civil, t. 1, Benos %ires, *ditorial %0eledoE
3errot, 19,(, pg. '1(.
V21W )2%4F 3*+*LF%8, op. cit., pg. 12,.
V21W L*n primer t7rmino, nos parece palmario =e e/iste na pol&tica "dicial inspirada
por la realidad =e, mc!as veces, in-l#e decididamente en las decisiones de los
magistrados. Festra de dic!a Lpol&tica "dicialL es a=ella seg6n la cal los tri0nales
son renentes a admitir el progreso de demandas =e pedan repetirse al in-inito, con el
consigiente a0arrotamiento de los estrados "diciales # el ane"o deterioro del 0en
Cervicio de<sticiaL B>+B* G. 3*M+%8> M <:L4> >. )24%33484, *l proceso
at&pico. 3arte Tercera, Benos %ires, *ditorial :niversidad, 198(, pg. 1(,A.
V22W L%rt&clo '2,.E4mprocedencia de la demanda. *l "e$ declarar improcedente la
demanda cando:
L1. *l demandante care$ca evidentemente de legitimidad para o0rarO
L2. *l demandante care$ca mani-iestamente de inter7s para o0rarO
L3. %dvierta la cadcidad del derec!oO
L'. )are$ca de competenciaO
L(. 8o e/ista cone/in lgica entre los !ec!os # el petitorioO
L6. *l petitorio -ese "r&dica o -&sicamente imposi0leO o
L,. )ontenga na inde0ida acmlacin de pretensiones.
LCi el "e$ estimara =e la demanda es mani-iestamente improcedente, la declara as& de
plano e/presando los -ndamentos de s decisin # devolviendo los ane/os.
LCi la resolcin =e declara la improcedencia -ese apelada, el "e$ pondr en
conocimiento del demandado el recrso interpesto. La resolcin sperior =e reselva
en de-initiva la improcedencia, prodce e-ectos para am0as partesL.
CAPITULO I"
JURISDICCION
-*' IMPORTANCIA DE SU ESTUDIO
Los estdios cient&-icos del proceso !an conocido en este siglo s origen, s age #
tam0i7n s crisis, en relativamente poco tiempo. Co0re los dos primeros momentos se
!a escrito mc!o, de !ec!o este li0ro se re-iere a ellos. Co0re la crisis, en cam0io, la
0i0liogra-&a es escasa. %pntando algo so0re esta, creemos =e la principal casa -e el
crecimiento desmesrado de los estdios procesales en el plano terico, sin =e tal
a0ndancia de ideas # teor&as Ereglarmente originales # casi siempre e/presadas en
contraposicin a otras desarrolladas previamenteE tviera como destino s tilidad
social.
Las tendencias innovadoras en la casi ine/plorada materia procesal !icieron olvidar al
"rista =e ten&a en ss manos el instrmento ms e-ectivo para esta0lecer # dinami$ar
el ne/o entre el derec!o # la sociedad, lgar en =e a=el se concreta o aplica. )ada
concepcin so0re na institcin procesal se convirti en na cadena intermina0le de
argmentos Ea -avor o en contraE, los =e reglarmente =eda0an sspendidos en el 7ter
de las a0stracciones, condenados a s ve$, a ser el sstento de nevas pol7micas sin ms
sentido =e la divagacin in-inita.
% pesar del relativo signi-icado =e tiene el 6ltimo medio siglo para evalar los scesos
!istricos, podemos a-irmar =e en tal per&odo la crisis de la ciencia procesal !a sido
sperada. 2a !a0ido ra$ones concretas para =e tal reivindicacin se prod$ca.
%notaremos algnas de ellas:
1. La considera0le importancia =e empe$ a tener en las sociedades contemporneas la
vigencia real de los derec!os constitcionales tvo como consecencia =e recperaran
inter7s los estdios procesales, a e-ectos de prodcir medios idneos =e permitieran
cmplir encargo tan trascendente para la sociedad. % esta disciplina en age sele
denominrsele "sticia constitcional, "risdiccional constitcional, an=e es ms
com6n llamada derec!o procesal constitcional 1.
2. La necesidad de contar con medios procesales =e permitieran Een sede civilE plantear
e/igencias o pretensiones trascendentes para la sociedad Eespec&-icamente para sectores
indeterminados de ellaE # no solo para el individo, la =e genera lo =e se !a llamado
la ttela "dicial de los intereses di-sos.
3. .inalmente, la necesidad de =e el servicio de "sticia se democratice, esto es, =e se
preste con igaldad de posi0ilidades a toda la sociedad Eespecialmente para los
desvalidos o marginadosE, constit# n tema =e tam0i7n coad#v a recperar la
importancia de los estdios procesales.
8tese =e los datos !istricos descritos tienen como rasgo com6n ser e/presin de n
cam0io en la -inalidad del proceso. Drante casi todo s per&odo -ndacional, la ciencia
del proceso se caracteri$ por el so0redimensionamiento de las ela0oraciones a0stractas
Ecomo #a se anotE # esta -e la ra$n de s crisis. *n tal sitacin, la 6nica posi0ilidad
=e la ciencia procesal ten&a de salir del marasmo en el =e se encontra0a era
reivindicar s tilidad social, s e-icacia para la sociedad. Las ra$ones anotadas son na
pre0a de =e el cam0io se prod"o.
Los estdios procesales cient&-icos del per&odo clsico Enos re-erimos a a=ellos en los
=e a0nda0an las a0stracciones tericasE se caracteri$aron por ser en mc!os casos
repetitivos. +eglarmente se reali$a0an teniendo como pnto de partida la investigacin
de na de estas tres institciones: la "risdiccin, la accin o el proceso. *l ingreso por
algna de estas signi-ic el otorgamiento de n determinado acento en la investigacin #
en el conocimiento del proceso.
4nclsive sol&a presentarse n !ec!o m# crioso: la opcin por empe$ar el estdio
concedi7ndole primac&a a na de las institciones se5aladas signi-ic =e, llegado el
momento de investigar algna de las otras, se prod"era na repeticin en el estdio de
los conceptos #a tra0a"ados, es decir, se revisa0an los mismos pro0lemas pero con
dietintas solciones. *ntonces, la LcrisisL del proceso consisti en =e los "ristas
reitera0an # se contradec&an investigando los mismos temas, simplemente alterando la
rta de acceso en =e los estdia0an.
3or otro lado, #a en el per&odo de la revalori$acin de los estdios procesales, el
compromiso del proceso con la vigencia de la )onstitcin, signi-ic por e/tensin n
compromiso con las ideas pol&ticas predominantes en la sociedad. Desde esta
perspectiva, m# pronto el pnto de partida de los estdios procesales empe$ a tener
como re-erencia el anlisis de las institciones ligadas al *stado # a s -ncionamiento.
*n el caso concreto de las tres institciones antes anotadas, no =eda dda de =e la
ms cercana a este compromiso "r&dicoEpol&tico de la ciencia procesal con la sociedad
es la "risdiccin. %dems, es sa0ido =e algnos procesalistas Ecomo #a se e/pres
anteriormenteE consideran =e ms =e re-erirse al derec!o procesal, se de0e !a0lar de
derec!o "risdiccional. %l margen de compartir o no tal tesis, est -era de toda dda
=e los renovados estdios procesales e/igen contar prioritariamente con n panorama
claro respecto a la natrale$a "r&dica de la "risdiccin.
*l age de los estdios so0re la "risdiccin, !a determinado =e sean varias las
disciplinas "r&dicas =e !an asmido para s& el encargo de s investigacin. *l derec!o
constitcional, el derec!o administrativo # la ciencia pol&tica son e"emplos de ellas. M
no de"a de tener consistencia tal visin del anlisis. 8os parece =e el estdio de la
"risdiccin de0e consistir en na investigacin mltidisciplinaria, donde el derec!o
procesal no de0e estar al margen como algnos consideran, sino al contrario, de0e ser el
protagonista ms importante de este es-er$o por identi-icar s esencia.
-+' ACEPCIONES DE LA PALA%RA JURISDICCIN
8 o solo en los sos "r&dicos, sino tam0i7n en el lenga"e colo=ial, el concepto en
estdio sele tener diversas acepciones. *sto signi-ica =e a los distintos grados de
di-icltad =e spone la identi-icacin de la esencia de la "risdiccin en el plano
"r&dico, de0e smarse el !ec!o de =e esta tiene n so diversi-icado en el lenga"e
poplar, tanto =e sin na precisin del mensa"e, emisor # receptor peden tener con la
misma pala0ra n dilogo incomprensi0le.
% continacin descri0iremos las acepciones ms comnes de la pala0ra "risdiccin, a
e-ectos de ir per-ilando la =e, provisionalmente, nos parece es s de-inicin ms idnea
en el conte/to de na teor&a del proceso.
1. 3rescindiendo de si se trata de rganos "risdiccionales, administrativos o
legislativos, sele considerarse E# algnos dispositivos legales as& lo con-irmanE =e
cada no de estos tiene n m0ito territorial de vigencia, de tal serte =e dentro de ese
conte/to ss -nciones son plenamente vlidas # e-icaces. *n el caso perano, por
e"emplo, si nos acercamos a na dependencia de la polic&a nacional a dennciar n
!ec!o, es posi0le =e el encargado de atendernos nos diga =e no pede registrar
nestra denncia, por=e el !ec!o !a ocrrido [[-era de s "risdiccinL.
Cin per"icio de la claridad del mensa"e, no ca0e dda de =e se trata de na acepcin
"r&dicamente e=ivocada. Lo =e se da en llamar "risdiccin en este caso no es otra
cosa =e la competencia territorial de n rgano estatal. *n los rganos "risdiccionales
tam0i7n se presenta dic!a competencia 3.
2. Tam0i7n se sa el concepto en estdio para identi-icar la materia o la natrale$a del
contenido del caso espec&-ico, la =e sirve a s ve$ para individali$ar al rgano
"risdiccional =e se de0e encargar de s trmite. %s& por e"emplo, cando se est ante
n delito, se a-irma =e s procesamiento corresponde a la ["risdiccinL penal. %=& el
error, adems de evidente, es repetitivo de la anterior acepcin, dado =e en estricto
a=ello =e se denomina "risdiccin penal, no es otra cosa =e la competencia material
'.
3. :na acepcin 0astante com6n del concepto, consiste en re-erirse a la "risdiccin
como el poder gen7rico =e n rgano del *stado, sea "risdiccional, legislativo o
administrativo, e"erce so0re el individo. Ce dice, por e"emplo, =e mientras el
cidadano e/tran"ero no a0andone el territorio nacional, se encentra 0a"o la
["risdiccinL de las le#es peranas. 8tese =e en este caso la acepcin tili$ada, en
nestra opinin, corresponde a na e/presin de la so0eran&a del *stado, esto es, se trata
de la ["risdiccinL como mandato spremo de la organi$acin pol&tica ms importante
de la sociedad. *n el e"emplo, la ["risdiccinL e/presa la a-irmacin de la vigencia Ldel
sistema legal del *stadoO
'. .inalmente, sele decirse =e la "risdiccin es el poder espec&-ico =e algnos
rganos estatales tienen para resolver los con-lictos de intereses =e les propongan. *sta
acepcin se encentra considera0lemente emparentada con nestro concepto, sin
em0argo, tal como !a sido descrita, constit#e na e/presin gresa del tema =e
re=iere, en consecencia, a-inamiento.
%s&, dentro de los rganos legislativos peden e/istir algnos =e tengan entre ss
de0eres resolver con-lictos de intereses prodcidos entre personas =e desempe5en
-nciones en estos. *l rgano disciplinario del poder legislativo, por e"emplo. *sta
posi0ilidad de reali$ar actividad de natrale$a "risdiccional se presenta de manera ms
evidente en el caso de algnos rganos administrativos. %s&, !a# rganos creados
espec&-icamente para resolver con-lictos de intereses. *s el caso del Tri0nal .iscal,
encargado en el 3er6 de resolver en 6ltima instancia administrativa los reclamos de los
particlares so0re aspectos tri0tarios. .inalmente, tam0i7n encontramos en la vereda
opesta rganos pertenecientes a la estrctra "dicial del *stado =e no reselven
con-lictos de intereses, sino =e se dedican a reali$ar actividad de distinta natrale$a, en
el 3er6, es el caso del )onse"o *"ectivo del poder "dicial.
-,' TEORAS SO%RE LA NATURALE$A JURDICA DE LA JURISDICCIN
Lo e/presado en el primer cap&tlo so0re el origen del proceso es, de algna manera,
6til tam0i7n para e/plicar el origen de la "risdiccin. *l m7todo de eleccin de n
tercero para =e se encarge de resolver con-lictos de intereses inters0"etivosO la
necesidad de encontrar a la persona o a la institcin ms idnea para encargarse de
reali$ar esta trascendente -ncin dentro del grpo socialO la e/igencia de desconcentrar
la actividad antes descrita en rganos distintos del poder central Ean=e dependientes
de este por ra$ones de densidad demogr-ica #, -inalmente, la concentracin de la
re-erida actividad en el *stado, ad=iriendo esta la calidad de -ncin p60lica, son
e/presiones !istricas de la evolcin de la "risdiccin.
% continacin presentaremos na descripcin de las teor&as ms reconocidas,
conce0idas para e/plicar la natrale$a "r&dica de la "risdiccin.
-,'&' TeorHa or0an121/3a
Ci 0ien esta teor&a es en el -ondo na variante de lo =e ms adelante se desarrollar con
el nom0re de teor&a s0"etiva, le concedemos n tratamiento aparte de0ido a =e tiene
0sicamente n valor !istrico.
La teor&a organicista carece de cltores o de-ensores en los estdios cient&-icos del
proceso, an=e se le reconoce n m7rito: s cestionamiento sirvi para enri=ecer la
temtica de la "risdiccin. Ce sstenta en na concepcin r&gida Eni si=iera propesta
as& por ss gestoresde la teor&a de la separacin de los poderes del *stado. %s&,
considera =e la natrale$a de los actos depende de los rganos =e la reali$an, por
tanto, sern actos "risdiccionales a=ellos =e emanan del poder "dicial, ms
espec&-icamente de ss rganos.
)omo reslta evidente, la teor&a no resiste el ms elemental anlisis. %s&, 0ien sa0emos
=e los rganos "risdiccionales no concretan 6nicamente actos "risdiccionales, sino
=e en mc!os casos atoreglan s -ncionamiento reali$ando actos administrativos.
4nclsive !a# algnos actos reali$ados por rganos =e -orman parte del poder "dicial,
como el e"emplo antes dado del )onse"o *"ectivo del poder "dicial, =e e/pide solo
resolciones administrativas. 3or otro lado, !a# rganos =e no pertenecen al poder
"dicial, pero reali$an actos destinados a tramitar # solcionar con-lictos Ecomo el
Tri0nal .iscal antes descrito llevando a ca0o na actividad =e podr&a ser cali-icada de
"risdiccional.
+e-iri7ndose a esta teor&a 2o#os 2*8+*)2C>8 a-irma:
LLa teor&a organicista es de n simplismo inadmisi0le #, por consigiente, no es de
e/tra5ar =e ella sea reptada a0soltamente ins-iciente para satis-acer las necesidades
tericoEprcticas. *n verdad, con ella se !ace di-&cil, si no imposi0le, distingir los actos
"risdiccionales, por na parte, de los actos legislativos # de los actos administrativos,
por otraL(.
-,'(' TeorHa /uDEe31va
*l pnto de partida de esta teor&a es la consideracin de =e la "risdiccin tiene como
o0"eto la ttela de los derec!os s0"etivos de los particlares, mediante la aplicacin de
la norma general al caso concreto. % esta teor&a, =e F>8+>M )%B+% la atri0#e a
B*+B*+ # 2*LLG4B, se le impta la imposi0ilidad de e/plicar los casos en los =e
!a# actividad "risdiccional sin =e !a#a derec!o s0"etivo violado, como por e"emplo
en los casos en =e se reselve na incertidm0re "r&dica, los =e, como sa0emos,
concl#en en na declaracin de mera certe$aL.
3or otro lado, dado =e el derec!o s0"etivo no es otra cosa =e n inter7s individal
con proteccin "r&dica Eesta calidad es parte nclear de s estrctra "r&dicaE, la
a-irmacin de esta teor&a nos condcir&a a na conclsin tatolgica: la "risdiccin
ser&a la ttela .de la ttela, o e/presndonos de otra manera, ser&a el derec!o s0"etivo
de los derec!os s0"etivos.
%simismo, seg6n esta teor&a la -ncin "risdiccional carece de contenido propio: solo
est con-ormada por aspectos -ormales, ra$n por la cal se distinge por la calidad No
calidadA del rgano estatal =e la act6a. Cin em0argo, cando anteriormente
cestionamos la teor&a organicista E=e reiteramos, solo es na variante de la =e
comentamosE, descartamos con variados e"emplos la tesis de =e es el rgano =ien
determina la -ncin, por=e son precisamente los rasgos particlares de esta los =e
cali-ican a a=el.
-,'*' TeorHa oDEe31va
)omo es -cilmente comprensi0le, en contraste con la teor&a antes desarrollada, la teor&a
o0"etiva parte de la consideracin de =e la "risdiccin tiene por -in la actacin del
derec!o o0"etivo en el caso concreto, a e-ectos de asegrar s vigencia.
:na de las cr&ticas ms severas =e se !ace a esta teor&a, es s incapacidad para lograr
n discernimiento entre el acto "risdiccional # el acto administrativo, dado =e este
6ltimo, como sa0emos, tam0i7n spone la actacin del derec!o o0"etivo a casos
concretos.
>tra cr&tica severa Eesta ve$ de parte de procesalistas atori$ados como G%)2,
F4)2*L4, L4*BF%8, entre otrosE, es =e a trav7s de ella no se pede e/plicar por =7
si siendo el -in de la "risdiccin la actacin del derec!o o0"etivo, el inicio de s
actividad solo ocrre e/cepcionalmente de o-icio # re=iere reglarmente la peticin de
n "sticia0le. 3ropongamos la o0"ecin como pregnta: 9cmo pede conce0irse =e
n rgano estatal no peda cmplir este cometido espontneamente, sino solo cando se
lo e/ige n particlar;
-,'*'&' La 3eorHa oDEe31va /e0Cn Carnelu331. *n opinin de )%+8*L:TT4, la
"risdiccin tiene como Vncin la "sta composicin de la litis. *ntendido este concepto
como el con-licto de intereses pesto a consideracin del rgano "risdiccional para
reci0ir de 7l na solcin de-initiva Eo composicin NN%n la denomina el genio de
:D48*E a trav7s de la actacin del derec!o o0"etivo =e corresponde al con-licto
espec&-ico.
Tal ve$ la di-icltad =e encontramos en la teor&a del gran maestro es ese v&nclo
s0"etivo =e esta0lece en s de-inicin cando incorpora el concepto de "sta a la
composicin de la litis. De algna manera, parecer&a =e la teor&a desconoce el carcter
"risdiccional de a=ellos actos en los =e se declara el derec!o pero con asencia del
valor "sticia. )omo no se pede aspirar a =e los rganos "risdiccionales siempre
acierten Eno de0emos olvidar =e estn compestos simplemente por seres !manos,
desp7s de todoE, !a0r&a =e admitir, sigiendo a )%+8*L:TT4, =e algnos actos, a
pesar de contener decisiones de n rgano "risdiccional, no son actos "risdiccionales,
al carecer de la calidad de "stos. %s&, por e"emplo, se le estar&a negando natrale$a
"risdiccional a na sentencia =e posteriormente es revocada por n rgano
"risdiccional sperior atendiendo a s notoria in"sticia.
-,'*'( 'La 3eorHa oDEe31va /e0Cn Re5en31. Cele decirse =e la estrctra interna de
na norma "r&dica contiene dos partes: n precepto # na sancin. La primera es na
!iptesis de !ec!oO cmplida o incmplida esta, se presenta la segnda parte =e es la
sancin. % partir de esta concepcin, *8+4)> +*D*8T4 a-irma =e la "risdiccin es
na -ncin =e tiene por o0"eto la aplicacin de sanciones.
)omo se advierte, esta es na variante de la teor&a o0"etiva clsica. La cr&tica =e se le
!ace a +*D*8T4 es =e, al e/plicar s planteamiento, no se detiene a precisar los
alcances de na categor&a =e es de-initiva para entender s teor&a: el concepto sancin.
3or nestro lado, nos parece =e la reserva en precisar los l&mites de la acepcin del
concepto es n acto intencional del ator, dado =e a -in de "sti-icar la teor&a es
necesario ampliar el concepto de sancin a sitaciones totalmente a"enas a s acepcin
"r&dica ms com6n.
-,'*'*' La 3eorHa oDEe31va /e0Cn Cala6an5re1. Tratando de sperar las di-icltades de
la teor&a de +*D*8T4, )%L%F%8D+*4 considera =e la "risdiccin tiene como
-ncin garanti$ar el cmplimiento de las normas "r&dicas vigentes en n *stado. *l
planteamiento es el sigiente: las normas "r&dicas son reglarmente cmplidas en na
sociedad, aseEgrndose as& la vigencia de n *stado de derec!o. Cin em0argo, en las
ocasiones en =e este cmplimiento no ocrre, es indispensa0le contar con na
actividad =e asegre la vigencia de la norma, dado =e est en "ego el destino de la
sociedad: esta es la -ncin "risdiccional.
3or esta ra$n, )%L%F%8D+*4 considera =e la -ncin "risdiccional es
complementaria a la -ncin legislativa, en tanto integra el proceso de prodccin
"r&dica. *n t7rminos ms simples: las normas "r&dicas son creadas para ser cmplidas,
si tal acto no ocrre, la norma ser&a in6til. 3ara =e ello no se presente E!ec!o =e pede
pasar por=e la norma es oscra, !a sido violada o es inciertaE, es indispensa0le =e se
act6e la norma inde-ecti0lemente # es necesario tili$ar la -ncin "risdiccional.
3articipamos en gran medida de la teor&a ael maestro de .lorencia. Cin em0argo, nos
parece =e ms =e na variante de la teor&a o0"etiva, la tesis de )%L%F%8D+*4 de0e
e/plicarse tam0i7n en el sentido de =e complementa # actali$a la teor&a de la
sstitcin propesta por s maestro )24>K*8D%, la =e e/plicaremos ensegida.
-,'+' TeorHa 5e la /u/313u217n
Ceg6n )24>K*8D%, la "risdiccin es na LN...A -ncin del *stado =e tiene por -in la
actacin de la volntad concreta de la le# mediante la sstitcin, por la actividad de
los rganos p60licos, de la actividad de los particlares o de otros rganos p60licos, sea
al a-irmar la e/istencia de la volntad de la le#, sea al !acerla prcticamente e-ectivaL ,.
)on esta -rase, el maestro de Bolonia separa, identi-ica # convierte en trascendente el
per-il sstittivo del acto "risdiccional.
La teor&a de la sstitcin parte de n spesto slido: la "risdiccin, en s aspecto
-ncional, consiste en la aplicacin de la norma de derec!o para la solcin del
con-licto de intereses, en tanto este es pesto a la consideracin de n rgano
"risdiccional determinado, de0ido a =e =ien de0i cmplirla espontneamente no lo
!i$o. Ciendo as&, lo =e la "risdiccin !ace es reempla$ar EsstitirEla actividad =e
reglarmente de0en reali$ar los particlares, en s calidad de s"etos pasivos de la
norma "r&dica. *n la prctica, la sstitcin propesta por )24>K*8D% es la del "e$
por el particlar.
-,'+'&' La 3eorHa 5e la /u/313u217n /e0Cn Se0n1. Las distintas apreciaciones respecto de
lo =e es materia de la sstitcin determinaron la e/istencia de algnas variantes al
interior de la misma doctrina. %s&, seg6n C*B84, la sstitcin =e se presenta es la del
ordenamiento material por el ordenamiento procesal. */istiendo na di-erencia m#
clara entre na # otra norma "r&dica #, asimismo, siendo el proceso n medio para
solcionar los con-lictos de intereses, seg6n la teor&a de C*B84, en realidad lo =e se
lleva al proceso 0a"o la -orma de con-licto es el derec!o material, el cal =eda
sstitido por la -acltad =e tiene el derec!o procesal de resta0lecer el derec!o violado.
La cr&tica ms severa =e reci0e la teor&a de C*B84 es =e se sstenta en la divisin
ar0itraria de n o0"eto =e por natrale$a es nitario: el ordenamiento "r&dico. 3or
nestro lado, nos parece =e la teor&a carece de e-icacia prctica, en tanto no es posi0le
tra$ar n l&mite indiscti0le, impeca0le # de reconocimiento niversal entre el derec!o
material # el derec!o procesal. *n dic!o tema, como 0ien sa0emos, todo es
apro/imativo.
-,'+'(' La 3eorHa 5e la /u/313u217n /e0Cn Sa33a. >tra variante de la teor&a de la
sstitcin !a sido propesta por C%LK%T>+* C%TT%, tal ve$ no de los procesalistas
ms !eterodo/os de la *scela 4taliana de derec!o procesal. Ceg6n el pro-esor de la
:niversidad de +oma, la sstitcin se presenta en la relacin entre el ordenamiento
"r&dico # el "e$, siendo el segndo =ien sstit#e al primero. *sta teor&a parte del
spesto de =e la necesidad de convivencia social e/ige =e el ordenamiento "r&dico
sea cmplido, # precisamente es la actividad "risdiccional la encargada de !acer
realidad la e-icacia de dic!o ordenamiento.
)on distintos matices, tal como !emos apreciado, la teor&a de la sstitcin es la ms
e/itosa e/plicacin Een t7rminos de reconocimiento cient&-icoE so0re la natrale$a
"r&dica de la "risdiccin. *n realidad, esta teor&a se complementa ense5ando =e la
"risdiccin no solo sstit#e la actividad o inactividad del demandado =e
presntamente incmpli la norma, sino =e el reempla$o, es e/tensivo a am0os
part&cipes. %l resolver el con-licto, el rgano "risdiccional precisa a am0as partes cl
es s sitacin "r&dica # la condcta =e de0en o0servar na -rente a otra, atendiendo a
la norma "r&dica declarada para el caso concreto.
3or cierto, la sstitcin reviste caracteres especiales cando la decisin "dicial
contiene na condena, pes adems de la declaracin del derec!o =e corresponda, la
sstitcin alcan$a a e/igir el cmplimiento de la prestacin declarada, an contra la
volntad del o0ligado si es necesario.
*s cestiona0le el !ec!o de =e la e/plicacin de esta teor&a solo es acepta0le en sede
civil, pero no en sede penal, en donde no es posi0le entender cmo se prodce la
sstitcin en la e"eccin de la sentencia. %simismo, en a=ellos procesos penales
donde no !a# n dennciante o =erellante en el pnto de partida de la actividad
"risdiccional, la e/traordinaria a-inidad Een algnos ordenamientos son casi
id7nticos=e e/iste entre la actividad de los rganos "risdiccionales # la del ministerio
p60lico redce a e/presiones m&nimas la mentada sstitcin.
--' RELATIVIDAD DEL CONCEPTO DE JURISDICCIN
Cele aceptarse pac&-icamente =e el concepto "risdiccin es a0soltamente relativo.
%s& opinan, entre otros, D4 <>+4>s # 2>M>C 2*8+*)2C>8 9. De !ec!o, las
especlaciones tericas =e se !acen so0re el concepto !acen encallar cal=ier intento
nitario, el =e por lo dems se ve o0stacli$ado por dos -actores: el desarrollo
normativo =e cada sistema "r&dico reali$a # las interpretaciones condicionadas por los
cam0ios econmicos, pol&ticos # sociales =e se presentan dinmicamente dentro de na
sociedad.
3or esta ra$n consideramos =e la valide$ # tilidad del concepto "risdiccin de0e ser
apreciada en el espectro de n determinado sistema "r&dico, es decir, !a# =e evitar la
06s=eda de n concepto a0stracto # niversalmente vlido de "risdiccin, por=e ser
el derec!o o0"etivo de cada *stado el =e contri0ir a darle s per-il de-initivo en n
momento !istrico determinado.
3or lo dems, la "risdicdn # s reali$acin estn condicionadas por las circnstancias
sociales en las =e s desarrollo concreto se prodce. La "risdiccin es e/presin de lo
=e la comnidad sienta, perci0a, desprecia, necesita, etc. B%+4L* e/presa esta idea de
la sigiente manera:
LN...A la independencia =e el poder "dicial go$a respecto a los otros poderes
-ndamentales del *stado, # =e generalmente est garanti$ada a nivel constitcional,
no conlleva No por lo menos no de0er&a conllevarA a encerrado en na torre de mar-il,
con la consecencia de n governement des "ges. De todos modos, en cada caso, el
"e$ es # as& permanece, e/presin de la sociedad de s tiempo, # por tanto es o0"eto de
poderosas # determinantes in-lencias del am0iente, en modo especial de a=el =e lo
rodea ms directamente # del cal 7l proviene # es parte integranteO pero en general de
toda la sociedad en la cal vive. *sta sociedad est !o# en na crisis grave, # descarga
so0re 7l toda s con-lictalidadL 11.
-.' HACIA UNA DE#INICIN DE JURISDICCIN
2aciendo imprescindi0le para continar con nestro anlisis intelectal contar con n
concepto operativo, =e permita desarrollar otros =e sostengan # a la ve$ se articlen al
interior de na teor&a general del proceso, consideramos =e la llamada -ncin
"risdiccional o ms espec&-icamente, "risdiccin, es el poderEde0er del *stado,
previsto para solcionar con-lictos de intereses inters0"etivos, controlar las condctas
antisociales N-altas o delitosA # tam0i7n la constitcionalidad normativa, en -orma
e/clsiva # de-initiva, a trav7s de rganos especiali$ados =e aplican el derec!o =e
corresponde al caso concreto, tili$ando s imperio para =e ss decisiones se cmplan
de manera ineldi0le, # promoviendo a trav7s de ellas na sociedad con pa$ social en
"sticia.
%dvi7rtase =e estamos tili$ando simltneamente los conceptos poderEde0er #
-ncin para re-erimos a la "risdiccin, sin =e tal empleo constit#a na
contradiccin. Lo =e ocrre es =e am0os conceptos constit#en dos planos de
aplicacin distintos del mismo -enmeno. )ando nos re-erimos a la "risdiccin como
poderEde0er, estamos privilegiando en nestro anlisis a la persona rgano =e reali$a
la actividad. *n cam0io, cando nos re-erimos a la -ncin, estamos privilegiando la
actividad reali$ada en e"ercicio de la "risdiccin.
3or otro lado, # para evitar con-siones, apr7ciese la di-erencia =e e/iste entre los
conceptos -ncin "risdiccional # -ncin "dicial. La segnda sele estar s0smida
dentro de la primera, sin em0argo, esta no es precisamente na regla de-initiva, dado
=e en mc!o depende del sistema "r&dico espec&-ico =e se investige. *n nestra
opinin, si la primera est re-erida a la solcin de con-lictos de intereses
inters0"etivos, # la segnda a la actividad reali$ada por los rganos "risdiccionales,
advertiremos =e cando el "e$ tramita n proceso no contencioso, est reali$ando
-ncin "dicial pero no precisamente -ncin "risdiccional.
% e-ectos de e/plicar la de-inicin propesta, a continacin se desarrollarn
separadamente ss aspectos ms trascendentes.
-.'&' La Eur1/512217n 2o6o 4o5er)5eDer 5el E/3a5o
:na 0reve e/plicacin so0re dos aspectos en apariencia contradictorios pero en realidad
complementarios de la de-inicin dada. La "risdiccin es n poder por=e es e/clsiva:
no !a# otro rgano estatal ni mc!o menos particlar encargado de tal tarea. *l *stado
e"erce de tal -orma esta e/clsividad, =e los te/tos constitcionales selen re-erirse al
monopolio "risdiccional del *stado. +eslta evidente =e el origen de ese poder se
encentra en la aceptacin de =e la -ncin "risdiccional es na mani-estacin de
sperioridad de =ien la e"erce. Cperioridad # atoridad =e, a s ve$, se e/plican en
=e am0as constit#en na emanacin de la so0eran&a del *stado.
*n esta l&nea de argmentacin, B4F*8> C*8D+% e/presa:
LN...A el contenido de la mencionada potestad viene determinada por na -er$a de
mando "r&dicamente vinclante a terceros, como consecencia de esa potencia de
mandar, =e encierra, destinada a la proteccin de los intereses de los otros. *se
imperio, energ&a o -er$a 7tica # -&sica =e contiene la potestad "risdiccional es la =e
garanti$a la spremac&a o sperioridad del rgano "risdiccional -rente a las partes # la
=e !ace e-ica$, en de-initiva, el cmplimiento lterior de ss decisionesL 11.
>tra manera de sstentar la calidad de poder de la "risdiccin es a-irmar =e es el
medio a trav7s del cal el *stado asegra =e s -acltad legisladora Etam0i7n
e/clsivaE va a ser respetada a trav7s de la e-icacia del ordenamiento legal =e 7l mismo
provee a la sociedad. Cstentando esta posicin, +>D+4B:*C D* +*P*8D* .4L2>
dice:
L*n el r7gimen de legalidad, la misin conspica del *stado consiste en mantener la
atoridad # el prestigio de la le#. Fediante ss "eces # tri0nales, el *stado se
con-irma a s& mismo, !aciendo con s atoridad =e el imperio de las le#es a0stractas
llege al nivel de las vicisitdes !manas, # regle e-ica$mente la condcta de los
individos: el *stado de-iende con la "risdiccin s atoridad de legisladorL 12.
:n tema ligado a la calidad de poder de la "risdiccin es la identi-icacin de la -ente
matri$ de este poder, es decir, =7 institcin, persona o ente le otorga a la actividad
"risdiccional tal calidad e/cepcionalO de =i7n le viene delegada tal -ncin, o en
nom0re de =i7n se imparte "sticia, como sele decirse. Las respestas selen ser
nmerosas # estn ligadas a la concepcin ideoEpol&tica acogida en na determinada
sociedad organi$ada. %s&, se imparte "sticia en nom0re del re#, de Dios, del "e-e de
*stado, del pe0lo, del *stado, de la 8acin, de la +ep60lica, del +eino. *n el caso
perano, la )onstitcin vigente reselve con claridad meridiana el tema precisando =e
es el pe0lo la -ente de poder del servicio de "sticia 13.
Cin em0argo, lo e/presado no descarta el !ec!o de =e la "risdiccin sea tam0i7n n
de0er. *ste rasgo se e/presa de di-erentes maneras. %s&, el poder "risdiccional al =e
nos re-erimos anteriormente no es en ning6n caso discrecional, vale decir, ilimitado.
%s&, el otorgamiento de la -ncin "risdiccional tiene casi siempre origen en el pedido
del interesado. *s precisamente a partir de tal solicitd =e el rgano "risdiccional
act6a. %s&, el citado rgano lo !ace cmpliendo con n de0er, a tal e/tremo =e no est
-acltado a rec!a$ar el pedido sin =e !a#a n -ndamento mani-iesto # evidente =e as&
lo determine. *ste -ndamento, adems, tiene el de0er de e/presado.
3or otro lado, en a=ellos casos e/traordinarios Eso0re todo, en sede penalE en donde
ca0e s actacin de o-icio, al ser esta impesta por el ordenamiento "r&dico, la -ncin
"risdiccional se rea-irma como de0er, es decir, a6n en los casos en =e aparentemente
el inicio del proceso depende de la decisin de ss rganos, esta es e/igida por la norma
positiva.
-.'(' La Eur1/512217n 2o6o 1n/3ru6en3o 5e /olu217n 5e 2on8l123o/ 1n3er/uDEe31vo/ y
5e 2on3rol 5e la/ 2on5u23a/ an31/o21ale/ y 5e la 2on/313u21onal15a5 nor6a31va
8os parece =e este es el e"e en torno del cal gira la singlaridad de la "risdiccin. Ci
esta es intr&nsecamente e/presin de poder, entonces es necesario identi-icar el so =e
se le de0e dar a tal potestad, # en este caso la respesta es determinante: el poder sirve
para resolver con-lictos de intereses inters0"etivos, controlar las condctas antisociales
# e"ercer tam0i7n el control di-so de la constitcionalidad normativa.
Lo e/presado es a tal pnto trascendente =e podemos a-irmar =e en a=el acto estatal
en el =e no se pretenda consegir algno de estos o0"etivos, no se estar ante actividad
"risdiccional 1'.
*l tema es aparentemente pac&-ico. Cin em0argo, !a# por lo menos dos sitaciones
relacionadas con el o0"etivo de solcionar con-lictos de intereses =e re=ieren
e/plicacin, dado =e complican # con-nden lo e/presado en el prra-o anterior.
%nalicemos cada na de ellas.
La primera tiene =e ver con la actividad =e reali$an los rganos "risdiccionales en
casos =e precisamente se caracteri$an por no tener como prespesto con-lictos de
intereses, son los llamados LprocesosL no contenciosos o de "risdiccin volntaria.
Ciendo n tema tratado minciosamente en las sigientes pginas, nos remitimos a lo
=e en ellas se e/presa, sin em0argo, a=& solo mani-estamos =e, en nestra opinin, la
actividad =e se reali$a drante el trmite de los procedimientos no contenciosos no es
"risdiccionalEprecisamente por=e no !a# con-licto de intereses =e resolverE #
tampoco es volntaria por=e el "e$ est o0ligado a tramitada #, por otro lado, cando
el "sticia0le la tili$a es por=e reglarmente no tiene otra alternativa.
La segnda tiene =e ver con a=ellos casos en los =e, a pesar de =e el demandante
proponga al rgano "risdiccional la e/istencia de n con-licto de intereses para s
solcin, este no es aceptado como con-licto por el demandado e/presa o tcitamente,
sea por=e se allana al petitorio, reconoce la pretensin o de"a pasar el pla$o para
contestar la demanda, e incrre as& en re0eld&a.
*sta oposicin del demandado a considerar la e/istencia de n con-licto de intereses, no
desconoce s e/istencia como elemento central de n proceso "dicial reglar. )omo #a
se !a desarrollado 1(, creemos =e el error est en no advertir la di-erencia entre
con-licto # controversia. *l primer concepto ni si=iera re=iere -acti0ilidad para ser
reconocido como prespesto material de n proceso, solo es necesario =e el
demandante a-irme s e/istencia en la demanda. *l segndo, en cam0io, spone la
discsin "dicial del con-licto. *n consecencia, en n proceso en el cal el
demandado no discte la pretensin dirigida contra 7l, tal condcta no descarta la
e/istencia del con-licto de intereses como prespesto de la actividad "risdiccional, an
cando no se !a#a presentado la controversia.
*sta di-erencia entre con-licto # controversia sirve tam0i7n para e/plicar lo =e ocrre
en el proceso penal. *n este pede actarse la con-esin del inclpado como n
e=ivalente al allanamiento del demandado en el proceso civil, sin em0argo, la admisin
de los !ec!os no otorga certe$a de-initiva al resltado, por lo =e tampoco elimina la
e/istencia de con-lictoEL
4gal se pede decir de la -ase instrctiva o investigatoria en sede penal. Ci 0ien en esta
pede no estar determinada la identidad del investigado ni si=iera cando la etapa
instrctiva aca0e, es evidente =e la denncia, la =erella, la prevencin o cal=ier otra
-orma de inicio del proceso sponen la propesta de na e/igencia Ep60lica o privadaE a
-in de =e el rgano "risdiccional investige la e/istencia de n delito # =i7n o
=i7nes lo cometieron. Tales actos instrctivos, al tener como pnto de partida la
a-irmacin de la e/istencia de la comisin de n delito, constit#en sin dda actividad
"risdiccional, reiteramos, !asta con prescindencia de si se llega a identi-icar al atorO en
tal caso, por lo dems, !a0r -altado controversia pero en ning6n caso con-licto.
.inalmente, en cal=iera de am0os casos, lo destacado en sede penal no es la
identi-icacin del con-licto # ss part&cipes, dado =e s calidad "risdiccional est
otorgada por tratarse del control de condctas antisociales.
*l tercer o0"etivo e/clsivo de la "risdiccin es consecencia de la in-lencia del
common laD en nestro derec!o, espec&-icamente de la institcin conocida como
revisin "dicial de la constitcionalidad de las normas N<dicial +evieDA. *s pro0a0le
=e en las sociedades contemporneas esta sea la -inalidad ms trascendente de la
-ncin "risdiccional # tam0i7n el m0ito en donde me"or se aprecie s importancia
capital para la evolcin de na sociedad16.
-.'*' La Eur1/512217n 2o6o 1n/3ru6en3o 5e a23ua217n o 5e a4l12a217n 5el 5ere2Ao al
2a/o 2on2re3o
La primera di-icltad del tema es esclarecer cl es el derec!o =e, por v&a de actacin
o aplicacin, es protegido a trav7s de la "risdiccin.
%lgnas posiciones clsicas en la doctrina Ecomo #a se desarrollE a-irman =e el
derec!o c#a e-icacia se garanti$a es el s0"etivo. *n realidad, casi no es posi0le
de-ender n derec!o en sede "risdiccional =e no tenga, directa o indirectamente,
sstento en n derec!o s0"etivo, por lo menos si tiene natrale$a civil. Cin em0argo, la
tesis se desmorona en el caso del proceso penal, en donde, como es evidente, se trata de
derec!os o0"etivos concretos previstos con precisin # rigrosidad en la norma penal.
3or otro lado, los de-ensores de la tesis seg6n la cal la -inalidad de la "risdiccin es la
proteccin de los derec!os o0"etivos Ecomo tam0i7n #a -e anali$adoE tienen
di-icltades para e/plicar cmo, si as& -era, la "risdiccin no act6a de o-icio en todos
los casos en =e el derec!o o0"etivo sea violado prescindiendo de si son disponi0les o
no. La respesta sele ser =e siendo el -in de la "risdiccin el logro de la pa$ social en
"sticia, si la tran=ilidad de la sociedad no es a-ectada por el incmplimiento de n
derec!o o0"etivo Eel agraviado no reclamaE, entonces no tiene sentido la actacin
"risdiccional, salvo =e tal per"icio a-ecte el orden p60lico o las 0enas costm0res.
Lo =e ocrre en la prctica es algo ms comple"o. Ci 0ien la actacin "risdiccional
esencial del "e$ consiste en aplicar la norma "r&dica =e corresponde a la solcin del
con-licto de intereses en el caso concreto, cando reali$a tal acto, lo =e est !aciendo
intr&nsecamente es crear na norma para s aplicacin al caso espec&-ico.
)omo se sa0e, na caracter&stica esencial de las normas =e el "e$ aplica es =e son
gen7ricas, es decirO no contemplan na !iptesis -ctica en especial, no se re-ieren a
sitaciones singlares =e la realidad precisa e individali$a con posterioridad a s
postlacin. Las normas prev7n sitaciones a0stractas. *l proceso lgico "r&dico por el
cal el "e$ aplica la norma gen7rica al caso concreto, contiene n singlar acto,
creativa: el "e$ prodce na norma espec&-ica, 6nica, propia, de aplicacin e/clsiva al
caso =e est resolviendo. *sta es na caracter&stica esencial de la "risdiccin.
Desde esta perspectiva, se pede decir =e la "risdiccin provee la de-ensa del derec!o
o0"etivo en na sociedad # provoca =e ss -allos ni-ormicen la interpretacin de la
norma, el respeto por s at7ntico mensa"e, as& como por s "erar=&a Easpecto =e
implica adems el cmplimiento de na e/igencia constitcionalE # evita el caos social.
Cele decirse =e la evolcin de los sistemas de solcin de con-lictos !a consistido en
n trnsito de la "risdiccin de e=idad a la "risdiccin de derec!o. La primera es
a=ella propia de los estados primitivos del !om0re, en los =e el encargado de resolver
el con-licto lo !ac&a considerando la solcin desde na perspectiva personal, es decir,
sin otro parmetro =e s concepcin de lo "sto. De algna manera, el "e$ primitivo
tam0i7n crea0a la norma para s aplicacin al caso concreto.
La evolcin de la "risdiccin de e=idad a la "risdiccin de derec!o 1, spone n
cam0io sstancial: en esta 6ltima, los spestos de cmplimiento de0ido pree/isten al
con-licto, esto es, !a# n elenco de normas =e descri0en anticipadamente cles son
las condctas =e la organi$acin social protege # alienta, as& como cles son las =e
a0andona # sanciona. Dado =e se trata de normas gen7ricas, la -ncin del "e$
consiste en identi-icarlas, dedcirlas lgicamente a -in de =e sean 6tiles al caso
concreto, sacarlas de s a0straccin # convertirlas en na norma concreta de so
espec&-ico # 6nico para el caso =e est resolviendo.
)omo reslta evidente, la "risdiccin de derec!o es nestro tema de estdio, inclsive
con rigor conceptal podemos a-irmar =e la [de e=idad no es "risdiccin. 2o#os
re-iri7ndose a am0as a-irma lo sigiente:
L*ntre am0os sistemas de -ormlacin del derec!o e/iste na sensi0le di-erencia: al
paso =e, en el spesto de la "risdiccin de e=idad, el "e$ es tal #, adems
Nperm&tasenos la licencia en o0se=io a la claridad de la e/posicinA, legislador =e
pone la norma para la resolcin del caso espec&-ico pesto para s decisin, en el
sistema del derec!o legislado se -ormlan mandatos a0stractos, destinados
indeterminadamente a todos =ienes, en el -tro, pdieren eventalmente encontrarse,
en la realidad de la vida, en algnas de las !iptesis o categor&as descritas por el
legisladorL 18.
-.'+' El 2arJ23er 5e81n131vo 5e la/ 5e21/1one/ 5e la Eur1/512217n
La actividad "risdiccional se concreta en na scesin de actos =e se reali$an entre los
s"etos =e contienden respecto del con-licto de intereses, # tam0i7n entre estos # el
rgano "risdiccional encargado del caso. *ste con"nto de actos con-orma na relacin
"r&dica especial llamada proceso. *l mismo nom0re sgiere algo evidente: la
progresin de esos actos en el tiempo con destino a -ines determinados.
*stos -ines Ela solcin del con-licto de intereses # la pa$ social en "sticiaE solo podrn
ser logrados en n proceso siempre =e este alcance n momento en el calEde na ve$
# para siempreE concl#a. *s inimagina0le =e n con-licto de intereses se solcione, si
el trmite para lograrlo es ilimitado, al contrario, esta ser&a la me"or e/presin de =e el
-in "ams se va a lograr. 3or cierto, la prediccin es vlida tam0i7n para el otro -in, 9=7
pa$ social en "sticia se pede lograr en n proceso in-inito, es decir, sin l&mite en el
tiempo; Cin dda, ningno.
*sta es la ra$n por la cal na tendencia intr&nseca de la "risdiccin es =e
Epresentados determinados re=isitosE se llege al estado en el cal la decisin "dicial
!a0r o0tenido con carcter de-initivo, irrevoca0le, inmta0le # permanente el o0"etivo
propesto Nla solcin del con-licto de intereses, por e"emploA. *sta calidad de las
decisiones "diciales reci0e el nom0re de cosa "$gada. Con varios los atores =e
consideran a este rasgo como el distintivo de la "risdiccin.
La importancia social de la cosa "$gada es de tal magnitd, =e en a=ellos casos en
los =e no se reselve el con-licto, sino =e se e/pide n pronnciamiento =e se re-iere
solo a aspectos -ormales del proceso, tal decisin carece de la atoridad de la cosa
"$gada. Ciendo as&, el con-licto permanece, la pa$ social sige a-ectada, # no de0e
olvidarse =e cando el sistema de solcin de con-lictos -racasa, la violencia o accin
directa como se le denomin en el primer cap&tlo reco0ra plena vigencia.
La "risdiccin, entonces, sirve para resolver el con-licto de manera de-initiva. *s esta la
06s=eda 6ltima de la "risdiccin: el tema de si la decisin -inal es "sta o no reslta
accesorio en relacin a la esencia de la "risdiccin. Cin em0argo, nada de lo e/presado
permite sosla#ar el !ec!o de =e la importancia concedida a la cosa "$gada llev a
alg6n sector de la doctrina a a-irmar algnos e/cesos como negarle calidad
"risdiccional a la parte instrctiva del proceso penal, dado =e drante 7l no se
prodc&a cosa "$gada.
-.',' La Eur1/512217n 2o6o eB4re/17n 5el 164er1o 5el E/3a5o
La inaltera0ilidad e inmta0ilidad de las decisiones "diciales signi-ican =e la propia
organi$acin "dicial, en la necesidad de cmplir con los -ines para los =e -e prevista,
de0e asegrarse de =e el con-licto se considere reselto de-initivamente. Cin em0argo,
esta a-irmacin Ems all de s contndenciaE tiene vigencia en n plano estrictamente
terico, es decir, cal=ier cidadano es ms o menos consciente de =e los procesos
"diciales concl#en algna ve$. Cin em0argo, el reconocimiento de lo imperativo del
mandato no es necesariamente lo mismo =e el cmplimiento de este en el plano de la
realidad.
)omo reslta evidente, el reconocimiento terico de la atoridad del mandato "dicial
pero acompa5ado de s deso0ediencia prctica convertirian a la "risdiccin en na
actividad in6til # a0srda. *l prestigio social de la "risdiccin se de0e, en considera0le
medida, al !ec!o de =e ss decisiones de0en ser o0edecidas por el cidadano rgano
o0ligado a ellas. M no se trata simplemente de n mandato moral, sino =e vinclado a
7l se encentra la -er$a material del *stado, s imperio e/presado en la posi0ilidad de
tili$ar algnas de ss institciones como instrmentos coercitivos a -in de !acer
cmplir el mandato "dicial =e !a alcan$ado la calidad de de-initivo o de todo a=el
=e re=iera e"eccin, seg6n decisin del rgano "risdiccional.
*s talla importancia del respeto al cmplimiento de las decisiones "diciales =e, en
algnos casos, como por e"emplo a=ellos en los =e el o0ligado es n rgano estatal,
en la o0ediencia al mandato se e/presa el grado de li0ertad =e tienen los particlares
en na sociedad.
-9' JURISDICCIN y ADMINISTRACIN
-9'&' Con/15era21one/ 0enerale/
*sta0lecer con alg6n nivel de precisin tanto los contenidos como el l&mite entre la
"risdiccin # la administracin es, en mc!o, algo ms =e na dis=isicin acad7mica.
La determinacin de estas reas est directamente relacionada con la organi$acin
"r&dica de na sociedad, # so0re todo, es de considera0le trascendencia para esta0lecer
los mecanismos de reali$acin del e"ercicio del poder, as& como s e/tensin,
posi0ilidades # l&mites.
%simismo, tener claros los alcances de la "risdiccin # la administracin implica
adems marcar las -ronteras de actacin esta0lecidas para lograr =e la e-icacia
g0ernativa se concrete sin a-ectar la segridad individal. *s decir, el tema de las
garant&as esenciales del individo en s relacin con el *stado es disctido directa o
indirectamente cando se intenta precisar los alcances del e"ercicio de la administracin
estatal # los parmetros =e a tal actividad le impone la -ncin "risdiccional.
Ci la teor&a de F>8T*CS:4*: so0re la separacin de poderes alcan$ considera0le
7/ito en las sociedades modernas, -e de0ido a =e en-rent con agde$a el delicado
pro0lema del control simltneo # rec&proco de las distintas e/presiones del poder.
+e-iri7ndose a dic!a teor&a, D* L% +X% e/presa:
L*n virtd de ella es =e, por principio, =ien !ace las le#es no las aplica ni e"ectaO
=ien las e"ecta ni las !ace ni las "$gaO # el =e "$ga no las e"ecta ni las !aceL 21.
3or cierto, la teor&a de F>8T*CS:4*: !a sido # es la ms e/itosa, pero no se podr&a
citar na e/periencia !istrica en la =e se !a#a concretado la separacin de poderes de
manera impeca0le. 3ara la !manidad se trata de n reto =e se !a convertido en top&a.
2emos asmido na concepcin de la organi$acin del *stado sin ser conscientes de la
relativa posi0ilidad =e tenemos de reali$arla.
3or otro lado, #a en el m0ito del derec!o, el reto ms grande del "rista del siglo TT es
lc!ar por adecar este a los 0rscos # pro-ndos cam0ios =e le impone na sociedad
en constante # permanente crisis. %costm0rados Epor la in-lencia del derec!o romanoE
a considerar =e el Derec!o se redce al derec!o privado, los "ristas de este siglo se
!an encontrado 0rscamente con n !ec!o imprevisto =e se !a convertido en na
constante !istrica: en la escena contempornea son ms importantes las relaciones
entre el *stado # el individo =e entre los individos.
3or e"emplo, sin poder si=iera disctirlo, m# pronto se encontraron con el !ec!o de
=e los desarrollos tericos so0re la volntad privada # ss mani-estaciones "r&dicas no
eran s-icientes para e/plicar o interpretar las nevas -igras contractales =e la
realidad reclama0a. 3revistas las clsicas reglas contractales para s aplicacin a na
es-era privada, de pronto -eron sacdidas por la intervencin del *stado, la =e
empe$ a ser necesaria # =e0r as& principios "r&dicos ense5ados como inmta0les.
*l privilegio de la relacin *stadoEindivido so0re la relacin individoEindivido no
solo trans-orm el derec!o, sino =e, de paso, signi-ic el age de la %dministracin. *l
mismo D* L% +X%, citado anteriormente, e/presa esta idea de manera admira0le:
L3ede a-irmarse =e en los tiempos actales, signados por n desarrollo e/plosivo de
la civili$acin, !a variado la vie"a # tradicional perspectiva del derec!o. %=ella imagen
del "rista discrriendo so0re el con-licto entre acreedor # dedor, entre poseedor #
propietarioO la concepcin a0stracta del contrato, la reglacin proli"a de la o0ligacin,
son #a ins-icientes para comprender el mndo "r&dico de este siglo. :na realidad
diversa se !a a0ierto camino 0a"o el implso de la eclosin demogr-ica, la a0reviacin
de las distancias, el desarrollo r0ano # tantos otros -actores =e !icieron =e la
estrctra monmental de los cdigos civiles # comerciales sea !o# apenas n indicio
para perci0ir la vida "r&dica de n pe0lo. *l cam0io lleva la marca de la presencia
cada ve$ ms intensa del *stado en todas las mani-estaciones de la actividad del !om0re
en sociedad. La li0re volntad de los contratantes no es #a lo 6nico =e importa al
cele0rar na convencin: ser preciso plantearse, adems, =7 intervencin o in-lencia
tendr so0re ella el poder administrador, #a por v&a de impestos, ga0elas o
contri0ciones, #a por v&a de reglamentaciones restrictivas o condicionantesL 21.
*sta misma idea es llevada al campo del derec!o procesal por <os7 >LMF34> D*
)%CT+> .4L2>:
LM mientras el proceso, so0re todo el civil, al igal de lo =e ocrr&a con el derec!o civil
# el mercantil, se preocpa0a casi e/clsivamente del tratamiento en "icio de los
derec!os individales, tal como scedi en el derec!o romano, -ormlando teor&as #
sistemas =e volvieron inmortales %F>+T%+%, )24>K*8D%, )%+8*L:TT4,
G%)2, B>LDC)2F4DT, )>:T:+* # a tantos otros, a partir del siglo TT la accin
avasalladora del *stado penetr e inter-iri cada d&a ms en la vida de los cidadanos,
de tal -orma =e los con-lictos entre el *stado # los individos vinieron a re0asar, en
n6mero e importancia, a a=ellos =e constit&an la materia prima de la ciencia procesal
anterior. *ste es n !ec!o innega0le en nestros d&as. )ada a0ogado, so0re todo en las
grandes cidades, cada pro-esor o "rista, cada magistrado, siente eso en s escritorio, o
en s sala de estdio, en el ala o en la adiencia, pes a todo momento se ve
interrogado, ocpado o preocpado por casas o pro0lemas de dic!a natrale$aL 22.
La sociedad contempornea es, entonces, el am0iente en donde la "risdiccin # la
administracin reivindican s importancia social, s predominio. Lo grave es =e el
age de la segnda !a implicado en la prctica, na intromisin pro-nda en el m0ito,
!asta !ace poco e/clsivo, de la primera. 9*n =7 medida tal intromisin es na
necesidad de los tiempos o acaso es na e/ageracin; Las respestas a dic!as pregntas
son temas =e de0en ser precisados.
:na nota0le di-erencia entre la -ncin administrativa # la "risdiccional est dada por
el e-ecto primario # el secndario =e prodcen respectivamente en el m0ito de las
relaciones sociales. La actividad administrativa es primaria en tanto est prevista para
ser cmplida de manera inmediata # directa respecto de los cidadanosO en cam0io, la
actividad "risdiccional es secndaria, es decir, solo se presenta cando las normas
"r&dicas, previstas para ser cmplidas espontneamente Eentre ellas, las normas
administrativasE, son rec!a$adas en s actacin por los cidadanos # es necesario n
mecanismo =e asegre volntaria o -or$adamente s e-icacia o cmplimiento.
*l age de la administracin !a signi-icado =e se prod$ca en la sociedad na pgna
entre los derec!os del individo # el poder administrador del *stado. 3or eso, es
imprescindi0le =e este 6ltimo de0a ser necesariamente reglado por la le#.
Cin em0argo, como se !a advertido en prra-os anteriores, esta le# pede ser violentada
por ese poder =e =iere e/tenderse ms all de los l&mites previstos. *n estos casos, la
-ncin "risdiccional cmple n rol e/cepcional: controla el poder administrativo #, en
cmplimiento de tal encargo, asegra la vigencia de las li0ertades individales.
-9'(' La rela217n en3re Eur1/512217n y a561n1/3ra217n
3artiendo del !ec!o de =e de0&a atenderse al rgano del cal emana el acto =e se
=iere clasi-icar, la teor&a organicista de la "risdiccin, tal como se e/plic
anteriormente, consider simplemente =e los actos "risdiccionales son a=ellos
reali$ados por los "eces. *sta teor&a Ecomo tam0i7n se e/plicE nada nevo aport a lo
#a sa0ido. *l dilema de la "risdiccin no es =i7n la e"erce o personi-ica, sino
-ndamentalmente =7 es.
Los innmera0les cestionamientos =e reci0i esta teor&a determinaron na scesin
intermina0le de tesis alternativas so0re la natrale$a "r&dica de la "risdiccin, las =e
se caracteri$aron por=e se -eron ale"ando de la propesta original de )%++R D*
F%LB*+B <risdiccin es el poder =e e"erce el "e$A. *ntonces, la pala0ra
"risdiccin se convirti en n s"eto =e empe$ a admitir casi cal=ier predicado.
%s&, se empe$ a a-irmar la e/istencia de na [<risdiccin administrativaL # se le otorg
-ncin "risdiccional a n rgano administrativo.
*sta me$cla, prodcida por el age de la administracin # la distorsin doctrinal del
tema, cond"o a la necesidad, no solo de precisar los l&mites entre la <risdiccin # la
%dministracin, sino de esta0lecer las relaciones, a veces con-sas, =e se presentan
entre estas. De"amos esta0lecido, desde a!ora, =e el tema no est reselto con
precisin. La doctrina admite pac&-icamente la e/istencia de $onas grises23, es decir,
temas en donde la separacin entre la "risdiccin # la administracin es imprecisa0le.
:na de las primeras propestas para esta0lecer la di-erencia entre <risdiccin #
%dministracin es la de C)4%L><%. *n s opinin, en am0as actividades los
encargados de aplicarla san la lgica # la volntad. Cin em0argo, C)4%L><% considera
=e la di-erencia est en el predominio de la primera en el caso de la "risdiccin # de la
volntad en el caso de la administracin. )itamos esta teor&a en tanto viene a ser n
antecedente !istrico de los estdios so0re el tema sin ma#or importancia cient&-ica
dado =e no reselve el asnto pol7mico so0resaliente: la identi-icacin de la natrale$a
"r&dica de los actos =e con-orman las L$onas grisesL.
Los alcances de la actacin de la administracin, nos parece, se caracteri$an por
encontrarse limitados legalmente2'. Cin em0argo, intentando descri0irla, podemos decir
=e la administracin act6a so0re a=ello en lo =e !a# =e proteger necesidades
colectivas o intereses p60licos Era$n por la =e se !a dado en denominar a tal m0ito
inter7s administrativoE =e, a s ve$, no sean de inter7s e/clsivo de los poderes
legislativo o "risdiccional. 3or oposicin, a-irmamos =e constit#en temas propios de
la administracin a=ellos en donde no se a-ecta inter7s, derec!o o garant&as
particlares.
%simismo, tampoco lo son a=ellos =e corresponden al e/clsivo poder pol&tico del
e"ectivo, la llamada cestin pol&tica =e, por cierto, tampoco pede ser materia
"risdiccional.
>tro rasgo pecliar de la administracin es =e se trata de n poder predominantemente
sometido. )on esta a-irmacin deseamos mostrar =e las distintas mani-estaciones de la
administracin dependen de na evental declaracin de ine-icacia o nlidad por parte
del poder legislativo o del poder "risdiccional. Cin em0argo, lo e/presado no pede
condcir a a-irmar =e toda la actividad de la administracin padece tal smisin. Las
pol&ticas administrativas, vale decir, la opcin =e los rganos administrativos tomen
respecto de temas =e les pertenecen con e/clsividad, constit#e el e"ercicio del poder
discrecional de la administracin, # respecto de ella, no !a# control "risdiccional
posi0le.
La "risdiccin, al igal =e la administracin, tiene n m0ito propio # e/clsivo,
podemos precisar =e dentro de 7l se encentran pre-erentemente: el control de las
condctas antisociales N-altas o delitosA, la solcin de los con-lictos de intereses
inters0"etivos con relevancia "r&dica # el control di-so de la constitcionalidad
legislativa.
*ntre otras e/presiones e/clsivas de la "risdiccin, podemos citar Ea propsito del
temaE el control de la administracin respecto de si el tema =e !a !ec!o s#o es
administrativo Nnecesidades colectivas o intereses p60licosA, es decir, la identi-icacin
de los casos de competencia administrativa. *sta actividad, como se advierte, tiene
todas las caracter&sticas de na -ncin de revisin de los actos de la administracin.
>tro tema en donde la "risdiccin # la administracin se relacionan, an cando tal
ne/o sirva a s ve$ para di-erenciarlas, se presenta cando se prodce n con-licto
respecto de si !0o e/ceso en el e"ercicio del poder administrativo. *sta es, sin dda,
materia "risdiccional. 4nclsive con "erar=&a sperior a lo reselto por la competencia
administrativa, son temas "risdiccionales los re-eridos al e/amen de la legitimidad o
valide$ -ormal del acto administrativo, o tam0i7n el relacionado a s e-icacia sstancial.
.inalmente, an=e peda resltar na sitacin e/traordinaria, los actos
administrativos reali$ados por los rganos "risdiccionales estn sometidos al control
"risdiccional, sigiendo la -rmla cstode i3so cstodes, seg6n la cal, todos los
poderes de0en estar controlados # ser responsa0les de ss actos 2(.
Cin em0argo, ni el control de la constitcionalidad legislativa ni el de la legalidad
administrativa le conceden a los rganos "risdiccionales la posi0ilidad de in"erir directa
o indirectamente en el dise5o # apro0acin de las pol&ticas de e"ercicio g0ernativo =e
les corresponden a otros poderes. +especto de esta sitacin se pronncia K%8>CC4 26.
La "risdiccin E# en esto s distincin de la administracin es notoriaE tam0i7n cmple
otras -nciones reci0idas por designacin legal # se permite as& na ampliacin de s
rea de in-lencia, sin a-ectar s esencia. %s&, por e"emplo, la "risdiccin pede asmir
el encargo de tramitar # resolver los procesos de "sticia constitcional destinados al
control directo # espec&-ico de los derec!os constitcionales, cando en n *stado no se
!a dispesto la creacin de rganos e/clsivos para cmplir tal -ncin. Tam0i7n reci0e
mc!as veces el encargo de crear condiciones para asegrar la actacin de medios
pro0atorios con el -in de ser sados en n -tro proceso, es el caso de la llamada
"risdiccin volntaria =e ser desarrollada ms adelante.
:na di-erencia sstancial entre la "risdiccin # la administracin se advierte en el
!ec!o de =e cando la primera se e/presa en e"ercicio de s -ncin, lo !ace a trav7s
de resolciones respecto de las cales es a0soltamente a"ena a ss e-ectos. *n cam0io,
el caso de la administracin es distinto. )ando esta se e/presa Epor medio de n acto
administrativoE, se encentra involcrada en s decisinO para decido en t7rminos
"risdiccionales, la administracin es LparteL en ss decisiones. Bien sa0emos =e tal
sitacin ser&a inimagina0le en sede "risdiccional.
%n cando se re-iere a otro tema Ela teor&a =e considera a la llamada "risdiccin
volntaria como actividad administrativaE, )%C%+48> K4T*+B> comparte tam0i7n
esta di-erencia:
[[*l tri0nal al dictar na resolcin no contenciosa tam0i7n =eda al margen de la
relacin =e con ella pede crearse. 8o liga prcticamente al tri0nal con el solicitante
=e es lo =e caracteri$a principalmente al acto administrativo en el sentido estricto de
la pala0raL 2,.
*n este smario de temas en donde se !a descrito la relacin entre la "risdiccin # la
administracin, desarrollamos no =e siempre !a tenido n tono pol7mico. Ce trata del
empleo de la coercin de la "risdiccin para el cmplimiento de ss decisiones, cando
estas se re-ieren al control de la %dministracin. *l pro0lema se centra en a=ellos casos
en =e son rganos administrativos los compelidos a cmplir el mandato "risdiccional.
Cin dda, se complica la actacin -or$ada de la "risdiccin cando es el propio rgano
administrativo NestatalA el =e de0e ser sometido al cmplimiento coactivo. Cin
em0argo, la doctrina, de algna manera como re-le"o de la prctica, !a ideado na salida
a esta sitacin. *sta consiste en considerar al -ncionario en e"ercicio # no al rgano
administrativo como pasi0le de ser sometido a la presin de la atoridad p60lica para el
cmplimiento de las decisiones "diciales.
-:' CONCLUSIONES SO%RE LA JURISDICCIN
1. +eslta n prespesto para el estdio de la "risdiccin admitir =e se trata de na
categor&a procesal de natrale$a "r&dica relativa. Lo =e de ella se e/prese depende del
tratamiento =e le otorge el sistema "r&dico de cada pa&s. %simismo, s relatividad se
mani-iesta en el !ec!o de =e es n concepto mltidiscipilinario, es decir, son mc!as
las opciones cient&-icas desde las cales pede ser investigada, lo =e como es natral
condce a conclsiones reglarmente diversas.
2. 3or las ra$ones #a desarrolladas, la "risdiccin es n poderEde0er del *stado. *n s
e"ercicio se e/presa de manera contndente la potestad del *stado so0re los cidadanos:
la -ncin "risdiccional rea-irma al *stado como la organi$acin pol&tica ms
importante de na sociedad, por eso este propone el derec!o =e de0e ser cmplido
N-ncin primariaA #, a trav7s de la "risdiccin, impone el cmplimiento de este
N-ncin secndariaA.
3ero a s ve$, al *stado le est vedada la posi0ilidad de negar a n cidadano ttela
"risdiccional. %l margen del cmplimiento de re=isitos 0sicos Ecomnes a todo s"eto
de derec!osE todos estamos -acltados a e/igirle al *stado nos conceda ttela
"risdiccional, es decir, =e tramite n proceso civil, por e"emplo, # se pronncie dentro
de 7l so0re nestros con-lictos de intereses, inclsive sin considerar si estos e/isten o si
solo son declaraciones Edesprovistas de realidad pero posi0les, contenidas en los escritos
"diciales respectivos.
3. Ci necesitramos identi-icar los -ines de la "risdiccin, tendr&amos =e decir =e
estos son: solcionar con-lictos de intereses inters0"etivos con relevancia "r&dica,
controlar las condctas antisociales # tam0i7n controlar la constitcionalidad normativa.
% trav7s del cmplimiento reglar # sostenido de tales encargos, el *stado se pede
acercar a s gran o0"etivo: la constrccin de na sociedad con pa$ # "sticia.
'. 3ara lograr el o0"etivo propesto, los rganos "risdiccionales, esto es, los encargados
de !acer e-ectiva la "risdiccin, se sirven de la aplicacin del derec!o Epropesto a la
sociedad por el mismo *stado al caso concreto sometido a s -ncin.
Cin per"icio de considerar el so de la -ncin "risdiccional para. la solcin de
con-lictos # control de las condctas antisociales # de la constitcionalidad normativa
como s rasgo instrmental, de0e advertirse =e, desde na perspectiva p60lica, algna
teor&a considera =e no de los -ines de la "risdiccin es lograr la e-icacia de la norma
"r&dica, como medio para concretar la segridad "r&dica # el 0ienestar social. *s decir,
esta teor&a sstit#e el rasgo instrmental de la -ncin "risdiccional por na
concepcin teleolgica de esta misma actividad.
(. La solcin de con-lictos # los otros o0"etivos encargados a la "risdiccin solo
empe$arn a concretarse cando las decisiones "diciales sean inmodi-ica0les,
irrevoca0les, es decir, cando transiten de la precariedad temporal a poseer la atoridad
de la cosa "$gada.
6. .inalmente, el =e entendemos es el rasgo en donde me"or se e/presa la natrale$a
singlar de la "risdiccin es el de la posi0ilidad de =e el *stado peda tili$ar s
-er$a para =e las decisiones =e !a#an ad=irido la atoridad de cosa "$gada se
cmplan, vale decir, tengan e-icacia en el plano de los -enmenos concretos.
*ntonces, no es e-ica$ la "risdiccin cando solciona el con-licto aplicando el derec!o
=e corresponde al caso concreto, sino =e para acceder a tal grado, es imprescindi0le, a
nestro entender, =e =ien participa en n proceso "dicial o =ien eventalmente, por
volntad propia o a"ena, es condcido a 7l, tenga conciencia de =e lo =e se decida en
de-initiva en dic!o proceso se va a cmplir, con s apro0acin o sin ella.
Ci el rgano "risdiccional pertenece al *stado, entonces las declaraciones de volntad
=e a=el e/prese las !ace en representacin de este E=e a s ve$ e"erce la
representacin poplarE, por tanto, est plenamente -acltado a imponerlas, inclsive
por la -er$a a =ienes no las o0ede$can. *sto es, en estricto, "risdiccin. >tras
institciones se le aseme"an en algno de los rasgos descritos, sin em0argo, insistimos
en =e s coercitividad Ecomo e/presin -inal del con"ntoE le da el sello indele0le de
na actividad estatal trascendente # 6nica.
*ste es el rasgo =e e/plica, adems, por =7 otros rganos estatales no "risdiccionales,
procesan # reselven con-lictos de intereses Ede na natrale$a particlar o espec&-ica
pero con-lictos al -inE a pesar de lo cal no reali$an -ncin "risdiccional en el sentido
estricto del concepto. 8o solo carecen de coercitividad, sino tam0i7n de de-initividad,
salvo los casos e/cepcionales de algnos rganos constitcionales atnomos en los =e
Epor ra$ones de segridad "r&dicaE es imprescindi0le =e ss decisiones no sean
impgna0les, como el caso de las institciones encargadas de la administracin, control
# spervisin de los procesos electorales para elegir atoridades pol&ticas nacionales #
locales.
.;' LA JURISDICCIN EN EL SISTEMA JURDICO PERUANO
Tal ve$ el aspecto ms saltante del tema en el 3er6 es =e nestra doctrina es
dependiente, casi totalmente, del dato legislativo. Ce descri0e la "risdiccin a partir de
lo =e la constitcin vigente e/presa #, por cierto, de lo =e las le#es in-eriores
rati-ican. Los estdios nacionales so0re la "risdiccin, entonces, padecen com6nmente
de Lconsecencia normativa crnicaL.
Tomando como re-erencia la de-inicin de "risdiccin =e !emos asmido # c#os
elementos se !an descrito, comentemos el tratamiento contenido en la )onstitcin
vigente desde el 31 de diciem0re de 1993, dado =e esta e/plica, en considera0le
medida, el concepto de "risdiccin =e se asme en el pa&s.
*n principio, el art&clo 138 28 se re-iere a la -ncin "risdiccional denominndola
Lpotestad de administrar "sticiaL. *n comnidad de ideas con .4TEP%F:D4> 29, nos
parece =e el concepto de Ladministracin de "sticiaL no solo es anacrnico, sino =e,
adems, pervierte # enc0re la verdadera importancia =e tiene el servicio de "sticia
para na sociedad.
%l disponer la )onstitcin =e la -ncin "risdiccional es e"ercida por el poder
"dicial, coloca al *stado como titlar de tal potestad. De esta manera, podr&a a-irmarse
=e el concepto de "risdiccin desarrollado en este tra0a"o es el acogido en la
)onstitcin. Cin em0argo, el anlisis de las normas posteriores pone en cestin tal
conclsin.
*l art&clo 139 enmera los principios # derec!os =e orientan la -ncin "risdiccional.
*l inciso 1] 31 !ace re-erencia a la nidad # e/clsividad de la -ncin "risdiccional.
Cin em0argo, en s segndo prra-o, el mismo inciso, lego de reiterar =e no e/iste ni
se pede esta0lecer "risdiccin independiente, admite como e/cepcin a la militar # a
la ar0itral.
)omo no es posi0le asegrar =e el constit#ente !a#a sido plcro en el so de las
categor&as "r&dicas, no podemos a-irmar =e los conceptos -ncin "risdiccional #
"risdiccin est7n siendo tili$ados en sentido distinto. 3or tanto, es -acti0le considerar
=e el constit#ente se !a contradic!o cando declara la nidad # e/clsividad de la
-ncin "risdiccional # a continacin admite la "risdiccin militar # ar0itral.
Desde la ptica desarrollada en esta o0ra, consideramos =e la nidad # e/clsividad
destacadas como rasgos de la -ncin "risdiccional se re-ieren por cierto al concepto de
"risdiccin como -ncin del *stado, =e es precisamente la =e !emos !ec!o nestra.
*n consecencia, consideramos =e la acepcin "risdiccin, tili$ada para nom0rar a la
actividad en el -ero militar # en el ar0itral, no se a"sta al concepto =e compartimos,
es decir, nos parece =e se trata de n so incorrecto del concepto. %-irmamos =e las
llamadas "risdiccin militar # ar0itral son, en estricto, e/presiones de na competencia
material e/clsiva la primera # de n procedimiento de !eterocomposicin privada, la
segnda.
)omo se advierte, la carta magna perana no es de-initiva en canto al tema, como
tampoco lo era la anterior, con lo cal el desarrollo del concepto en estdio en la
doctrina nacional no se !a a-irmado en el rm0o de na tesis de-inida.
*l art&clo 131 del )digo 3rocesal )ivil, en la l&nea propesta por el art&clo 138 de la
)onstitcin, asme la e/clsividad estatal de la -ncin "risdiccional, as& como s
indelega0ilidad.
.&' LA JURISDICCIN VOLUNTARIA
.&'&' Con/15era21one/ 0enerale/
Ma en el derec!o romano se sa0a este concepto para descri0ir a=ellos actos en los =e
participa0a el "e$, no para resolver n con-licto entre las partes, sino para
protocolari$ar n acerdo entre estos. %ctividad "dicial intervolentes la denomina
)%+%K%8T*C 32, por oposicin a s actacin internolentes, la =e ocrr&a cando
resolv&a con-lictos.
Cin em0argo, de acerdo con la de-inicin de "risdiccin anteriormente desarrollada, se
mestra s relacin intr&nseca con la solcin de con-lictos, tanto =e podr&amos
a-irmar =e la "risdiccin o es contenciosa o no es. *sta es la ra$n por la =e !a
ad=irido caracteres de a-orismo la -rase seg6n la cal la "risdiccin volntaria Lni es
"risdiccin ni es volntariaL. Ce dice =e no es "risdiccin por=e no reselve
con-lictos inters0"etivos # =e no es volntaria por=e no depende del interesado
tili$arla o no. De !ec!o, este es no de los pocos temas en los =e la doctrina est de
acerdo: el nom0re "risdicciY(n volntaria es inadecado.
+e-iri7ndose al concepto disctido, *4C8*+ a-irma:
LLa enorme variedad de los actos # s tanta distinta -isonom&a es na de las casas =e
ms di-iclta la conceptacin terica de esta actividad =e por estar en manos de los
"eces E# no tanto por s propia natrale$aE se !a cali-icado de "risdiccinO # por la
-alta de partes en con-licto E# no por=e sea precisamente li0reE se !a ad"etivado de
[volntariaL 33.
*n la misma l&nea, an=e con cierta iron&a, C*8TYC F*L*8D> e/presa:
L8o constit#e ningna con-esin atrevida ni des-ac!atada el decir =e #o no s7 con
claridad lo =e es "risdiccin volntaria. Fc!os de los =e no lo con-iesan, # !asta
dan na de-inicin en ss li0ros, lo !acen as& por=e no se !an detenido a pensar en el
pro0lemaL 3'.
*n el siglo pasado, )%+%K%8T*C de-in&a de la sigiente manera nestro tema en
estdio:
L*nti7ndese por "risdiccin volntaria la =e e"erce el "e$ en actos o asntos =e, o
por s natrale$a o por el estado en =e se !allan, no admiten contradiccin de parte,
emanando s parte intr&nseca de los mismos interesados, =e acden ante la atoridad
"dicial, la cal se limita a dar -er$a # valor legal a a=ellos actos por medio de s
intervencin o de ss providencias, procediendo sin las -ormalidades esenciales de los
"iciosL 3(.
Tentativamente podemos a-irmar =e se denomina "risdiccin volntaria a la actividad
"dicial reali$ada con el propsito de integrar, constitir o dar e-icacia a ciertos actos
"r&dicos privados. *n estricto, el "e$ interviene para acreditar el cmplimiento de
ciertos re=isitos =e pretenden la constitcin o protocolari$acin de n nevo estado
"r&dico. :n rasgo t&pico de esta actividad "dicial es =e est desprovista de la
atoridad de la cosa "$gada, an=e ms =e na caracter&stica, nos parece =e es
consecencia del !ec!o de no ser 6til para resolver con-lictos de intereses.
B*%T+4P S:48T*+> # *:B*84> 3+4*T> a-irman:
LLa "risdiccin volntaria no "$ga, -iscali$a. )ompre0a lo =e a-irma el petente. *n
algnos de ss asntos se pede !asta llegar a constitir estados "r&dicos nevos, por
e"emplo, el divorcio de com6n acerdo, pero no !a# en ellos n 0ien garanti$ado a na
parte con otraL 36.
Tema di-&cil el re-erido a la precisin de la natrale$a "r&dica de la "risdiccin
volntaria, llamada tam0i7n "risdiccin !onoraria o graciosa. :na primera ra$n de s
comple"idad pede estar en el !ec!o de =e reconoce como origen na -rase de
F%+)4%8> 3,, c#a atenticidad !a sido pesta en dda por mc!os romanistas.
+e-iri7ndose a dic!a -rase, )>:T:+* e/presa:
:n te/to antigo con ms -ortna de la merecida, denomin "risdiccin volntaria a los
procedimientos "diciales segidos sin oposicin de partes # en los cales la decisin
=e el "e$ pro-iere no casa per"icio a persona conocidaL 38.
*n na posicin distinta e inclsive comprensiva de la -rase encontramos a *4C8*+,
=ien a-irma:
LCe recerda =e cando la ple0e -e admitida al conslado, !acia -ines del siglo 4K, los
patricios o0tvieron =e la "risdiccin civil -era desmem0rada de las dems -nciones
conslares # se con-iara de manera espec&-ica a la pretra =e los patricios reservaron
para s&. 3ero el conslado manten&a el e"ercicio de la "risdiccin volntaria o graciosa.
LTam0i7n se !a se5alado =e el magistrado romano no esta0a -acltado para reali$ar
actos de "risdiccin contenciosa E"dicareE sino solo dentro del per&metro de s
competencia territorial # en s tri0nal ELproEtri0naliL E, pero en cam0io pod&a reali$ar
en cal=ier lgar =e -ese, actos de "risdiccin volntariaL 39:
Tratando de precisar s natrale$a de manera negativa, es decir a partir de lo =e no es,
pede a-irmarse =e en ella no se reconocen derec!os ni se imponen prestaciones. *n la
"risdiccin volntaria solo se constatan !ec!os o se per-eccionan actos, en todo caso,
se investiga pero no se decide. :n sector de la doctrina se re-iere a esta diciendo =e son
actos de competencia necesaria, re-iri7ndose al !ec!o de =e son "diciales no por s
natrale$a, sino por=e na le# as& lo dispone #, adems, por=e son ineldi0les, es
decir, por=e !a# sitaciones "r&dicas =e solo peden de-inirse a trav7s de n proceso
de L"risdiccin volntariaL.
>tro elemento de con-sin est dado por=e en s e/plicacin se selen sar
categor&as =e son propias de la "risdiccin contenciosa No "risdiccin propiamente
dic!aA. %s&, se !ace re-erencia a la demanda en donde solo !a# solicitdO a proceso en
donde solo !a# procedimientoO se dice demandante en donde solo !a# solicitanteO
sentencia en donde solo !a# ato. .inalmente, en nestra opinin, la di-icltad ms
severa =e e/iste para identi-icar la natrale$a del institto =e estdiamos es el !ec!o
de =e -orman parte de s contenido Enos re-erimos a s tratamiento legislativoE
solicitdes !eterog7neas # a"enas entre s&.
,1 2. Teor&as so0re la natrale$a "r&dica de la llamada [["risdiccin volntariaL
Las teor&as so0re la natrale$a "r&dica de la "risdiccin volntaria se peden agrpar
as&:
1. Teor&a de la -ncin especial. )ompartida 0sicamente por .%PP%L%+4 # B*LC4
B4D%+T. Ce le denomina especial por=e descarta tanto s natrale$a "risdiccional
como administrativa. *sta tesis considera =e la "risdiccin volntaria es na actividad
estatal distinta de las tradicionales, es decir, se trata de na neva actividad del *stado.
2. Teor&a de la "risdiccin especial. )omo se advierte, esta teor&a reconoce el carcter
"risdiccional del tema en estdio. 3ara ello, ampl&a el m0ito material de la "risdiccin
a-irmando =e esta no solo sirve para resolver con-lictos, sino tam0i7n para evitarlos o
prevenirlos. 3articipan de esta concepcin: )%+8*L:4T4, F4)2*L4 #
)%33*LL*TT4.
Ceg6n )%+8*L:TT4, en los procesos de "risdiccin volntaria, el "e$ act6a LN...A
para la satis-accin de n inter7s p60lico, =e tiene por o0"eto la 0ena administracin
de los intereses privadosL '1.
3. Teor&a de la -ncin administrativa. *sta es ciertamente la posicin ms -irme #
e/tendida en la doctrina. *sta tesis tiene n sstento plenamente procesal. %s&, se parte
del !ec!o de =e el concepto de cosa "$gada es intr&nseco a la "risdiccin, de tal serte
=e lo =e carece de cosa "$gada no pede ser "risdiccin. Ciendo as&, la llamada
"risdiccin volntaria no es "risdiccin, sino administracin. *sta es la posicin de
"ristas como )24>K*8D%, +*D*8T4, )%L%F%8D+*4, L4*BF%8, +>))> #
)>:T:+*, entre otros.
Descri0iendo la tesis, )24>K*8D% de-ine la "risdiccin volntaria as&:
LN...A na -orma particlar de actividad del *stado, e"ercida en parte por los rganos
"diciales, en parte por los administrativos # =e pertenece a la -ncin administrativa,
di-erencindose, sin em0argo, de la generalidad de los actos administrativos por ciertas
caracter&sticas particlaresL '1.
Cin em0argo, la tesis descrita Ea pesar de las atoridades =e la prestigianE no reselve
el -ondo del pro0lema. %s&, el concepto administracin es lo s-icientemente lato como
para convertirse, respecto del tema en estdio, en n concepto gen7rico e impreciso.
Fs 0ien esta teor&a develve otro pro0lema al "rista: 7l de la separacin entre la
"risdiccin # la administracin, tema ardo # pol7mico tal como #a -e desarrollado.
.&'*' Un 1n3en3o 5e eB4l12a217n
8o asmimos categricamente ningna de las teor&as descritas, por lo menos en
oposicin a las otras, an=e reconocemos =e la propesta por )%+8*L:TT4 nos es
altamente sgestiva. *n nestra opinin, el estdio de la llamada "risdiccin volntaria
se !a visto di-icltada por dos severos pre"icios # na apreciacin =e "$gamos
incorrecta. Descri0amos estas tres cestiones previas.
*l primero !a consistido en la apro/imacin aprior&stica =e 0ena parte de la doctrina
!a tili$ado como m7todo de investigacin. 8os e/plicamos: se !a partido de n
determinado postlado terico # lego se !a =erido =e la realidad enca"e dentro de 7l.
*l segndo pre"icio est dado por el en-o=e nacionalista del tema. %s&, los
procesalistas selen ela0orar s tesis so0re la 0ase de s legislacin patria, pretendiendo
=e la teor&a se adece a la legislacin vigente. )on este m7todo, lo adventicio se
convierte en el n6cleo de la argmentacin.
*n canto al error, nos parece =e este !a consistido en considerar como conceptos
id7nticos la contenciosidad # la controversia, a pesar de =e la realidad nos demestra
=e se trata de dos categor&as distintas.
)ando en n proceso se prodce allanamiento, a=el no !a de"ado de ser contencioso,
an cando no !a#a !a0ido controversia, como antes se e/plic '2. 3or otro lado,
cando en n procedimiento de scesin intestada se prodce na oposicin, estamos
ante n caso en el =e !a# controversia sin contenciosidad. Tal ve$ a=& est7 la ra$n del
nom0re e=&voco: se !a considerado =e la contenciosidad depende de la volntad del
empla$ado # no de la natrale$a del procesoO se con-nde contenciosidad con
controversia.
:n anlisis cient&-ico # =e adems pretenda ser 6til so0re el tema empie$a, nos parece,
por identi-icar a =7 sitaciones o casos se les reconoce correctamente la calidad de
temas de "risdiccin volntaria #, por lgica consecencia, cles de0en ser
descartados de tal tratamiento. 4nclsive nos parece necesario esta0lecer criterios
clasi-icatorios dentro de dic!o espectro. *ste apo#o metodolgico nos permitir decidir
cles de0en mantenerse como casos t&picos de la materia en estdio # cles de0en
a0andonar tal categor&a.
1. %tendiendo a la ta/onom&a propesta por 84)*T> %L)%LUEP%F>+% #
)%CT4LL> '3 encontramos n criterio de agrpacin de los procedimientos de
"risdiccin volntaria.
*/iste n primer grpo de procedimientos a trav7s de los cales se pretende preparar las
condiciones "r&dicas para garanti$ar n proceso o actacin "dicial idnea # 6til, como
por e"emplo la actacin anticipada de n medio pro0atorio, an cando el contencioso
no se llege necesariamente a concretar.
:n segndo grpo est -ormado, seg6n %L)%LUEP%F>+%, por a=ellos
procedimientos =e se sigen a e-ectos de o0tener na -ormalidad o protocolari$acin
de la ms elevada calidad, pes el resltado es na especie de -e "dicial Nno
"risdiccionalA dada por el -ncionario p60lico ms importante de n *stado: el "e$. *s
el caso, por e"emplo, de la declaracin de desaparicin, asencia o merte presnta.
:n tercer grpo estar&a con-ormado por a=ellos procedimientos en los cales la la0or
del "e$ consiste en sstitir na actividad administrativa no reali$ada oportnamente o
reali$ada oportna pero de-ectosamente. )omo se advierte, se trata de n encargo =e
pede per-ectamente ser e"ectado por cal=ier otro -ncionario o -edatario p60lico,
dado =e no e/iste ra$n =e sstente s permanencia en sede "dicial. *s el caso, por
e"emplo, de la inscripcin o recti-icacin de partidas de estado civil.
*l primer grpo, con-ormado por los actos preparatorios de na actividad "dicial, nos
parece Epor ra$ones de segridad "r&dica de0er&a tener na natrale$a a-&n a s posterior
desarrollo, por lo =e %L)%LUEP%F>+% a0oga por s permanencia en sede
"risdiccional, opinin =e compartimos. Las institciones "r&dicas no peden ser lo
=e -eron siempre, sino lo =e necesitamos sean a=& # a!ora. 3or eso, los casos =e
con-orman este primer grpo, si 0ien no reselven n con-licto de intereses real #
concreto, pertenecen Een nestra opininE a lo =e podr&amos denominar tentativamente
"risdiccin preventiva, en tanto ponen -in a na incertidm0re "r&dica =e, desp7s de
todo, contiene impl&citamente n con-licto de intereses. *n tal conte/to, es
indispensa0le a0rir el panorama de la "risdiccin tradicional # propia Eenti7ndase la
contenciosaE a a=ellos casos en =e es indispensa0le el desempe5o del "e$ para
de-lacionar n evental con-licto =e podr&a condcir a n proceso, o tal ve$, para
prepararlo o garanti$ar la e-icacia de s resltado, de0ido a =e s inicio es inminente e
inevita0le.
*n el caso del segndo grpo nos parece =e la sitacin es ms comple"a. %=& el
legislador de0e tili$ar s cri0a intelectal para separar a=ello =e solo mantiene n
inter7s privado respecto de lo =e realmente necesita n tratamiento "dicial. *n
cal=ier caso, no nos parece =e a=ellos casos =e apre0en la necesidad de
actacin "dicial de0an reglarse en el ap7ndice de n ordenamiento procesal o en na
le# distinta, tal como lo sgiere %L)%LUEP%F>+% en el tra0a"o citado anteriormente.
.inalmente, nos parece carente de sentido =e los casos =e con-orman el tercer grpo
-ormen parte de la -ncin "dicial, por lo =e 0ien peden pasar a con-ormar la
actividad de cal=ier otro -ncionario p60lico.
2. :n criterio para discernir los temas =e de0en -ormar parte de la llamada "risdiccin
volntaria, con el =e gardamos ma#or concordancia, es el propesto por :B>
+>))> ''. Ceg6n este ator, no de los ms importantes v&nclos del derec!o con la
realidad est dado por el reconocimiento =e este le otorga a la mani-estacin de
volntad privada. Ci esta -inalmente prodce e-icacia en el mndo real es por=e el
derec!o le !a otorgado la calidad de generar tales e-ectos. 3ara concederle tal
importancia, el derec!o sele e/igirle a la volntad privada el cmplimiento de ciertos
re=isitos, los =e reglarmente son de tiempo # de -orma. *n ocasiones, la e/igencia
"r&dica =e de0e soportar la volntad privada consiste en la intervencin de n rgano
estatal. Las distintas sitaciones =e esta intervencin origina se peden agrpar en
catro.
%s&, la e/igencia pede simplemente consistir en el !ec!o de =e la volntad privada
est7 docmentada por n rgano estatal como, por e"emplo, n registrador del estado
civil. *n otras ocasiones, el sistema "r&dico le otorgar e-icacia a la volntad privada,
solo si esta es reci0ida # depositada en na o-icina p60lica, la =e pede ser la secretar&a
de n "$gado o las instalaciones de na notar&a. Cer&a el caso del otorgamiento de
testamento por docmento p60lico. %simismo, el derec!o positivo de n pa&s pede
re=erir de n e/amen -ormal # sstancial de la volntad privada por parte del rgano
estatal. :n e"emplo de este tipo podr&a ser la compro0acin de testamento contenido en
docmento privado. .inalmente, la e/igencia pede consistir en el !ec!o de =e la
mani-estacin de volntad privada de0e ser e/aminada por n rgano estatal, 7l =e
adems de0e apreciar la conveniencia "r&dica de otorgarle e-icacia "r&dica al contenido
de la mani-estacin, procrando =e el e-ecto =erido por la le# sea e=ivalente al
inter7s de a=el =e va a reci0ir los e-ectos de la declaracin, =ien no necesariamente
es el solicitante de la intervencin del rgano estatal. :n t&pico caso es la declaracin de
interdiccin. %ll& no siempre el inter7s del solicitante es congrente con el inter7s del
presnto interdicto, por lo =e la ttela de este de0e ser e"ercida por el rgano estatal
=e, adelantando nestra opinin, nos parece de0e ser siempre n "e$.
Toda esta actividad sele reglarse glo0almente 0a"o el mem0rete de "risdiccin
volntaria, lo =e prodce na serie de sitaciones irreglares =e, en el caso perano
por e"emplo, se mani-iesta en n congestionamiento de los o-icinas "diciales, =e a s
ve$ determina n pertr0acin de los o0"etivos propios de la -ncin "risdiccional,
so0re todo en sede civil.
)on lo e/pesto, parecer&a entonces =e dentro de la llamada "risdiccin volntaria
!a# actividad "dicial # e/tra "dicial. La primera, an cando es e/cepcional, de0e
permanecer en la es-era de la actividad del "$gadorO la segnda, en cam0io, de0e ser
trasladada a la actividad de otros -ncionarios p60licos como los notarios, por e"emplo.
Cin em0argo, nos parece =e la eleccin de a=ello =e de0e permanecer o ser retirado
de la actividad "risdiccional de0e reali$arse so0re la 0ase de criterios slidos =e
comprendan el anlisis de aspectos de pol&tica "r&dica, # tam0i7n =e se aprecie el
pro0lema desde la perspectiva del consmidor "r&dico, es decir, de la comnidad. 3ara
ello, temas como la proporcionalidad entre el n6mero de -ncionarios a =ienes pasar&an
algnos casos !o# d&a en sede "risdiccional # s evental demanda, el costo de s
servicio, la segridad =e otorgen, entre otros, constit#en elementos esenciales =e
na re-orma legislativa de0e tener en centa.
.&'+' Ca/o/ e/4e21ale/ 5e Eur1/512217n volun3ar1a
% pesar de la aparente rigrosidad =e, parecen tener los desarrollos tericos, como las
clasi-icaciones antes propestas, la cas&stica sele presentar sitaciones en las =e no
es posi0le de-inir categricamente el grpo al =e pertenece el caso concreto.
%preciemos algnos e"emplos, atendiendo a =e son precisamente estas sitaciones
-ronteri$as las =e de0en =edar precisadas como compro0acin de la 0ondad de la tesis
=e se opte.
.&'+'&' Lo/ Eu121o/ un1ver/ale/. Celen llamarse "icios niversales a a=ellos =e, en
contraposicin a los singlares, estn re-eridos a na masa de 0ienes con personalidad
procesal propia. Con los casos de los procesos concrsales Esea concrso o =ie0ra,
dado =e en el -ondo la distincin es ms arti-icial =e realE, # de los procesos
scesorios, sea en este 6ltimo caso, tanto la scesin intestada como la testamentaria.
Tal como lo vamos a acreditar, la calidad de casos de "risdiccin volntaria de los
procesos citados carece totalmente de contndencia # no es en la prctica otra cosa =e
la adopcin de n criterio legislativo precario.
%s&, en el caso de los procesos concrsales, se dice =e son casos de "risdiccin
volntaria por=e, a di-erencia de las e"ecciones singlares en donde el dedor pede
cmplir pero no =iere, en los concrsales el dedor =iere cmplir pero no pede. Cin
em0argo, es na constante de los tiempos modernos =e los procesos concrsales est7n
cada ve$ ms ligados a las pol&ticas econmicas de n *stado, # con precisin, =e est7n
relacionados con los dise5os macro econmicos de -omento de la inversin privada #
determinan =e s tratamiento se d7 en el plano administrativo antes =e en el "dicial.
*n el caso perano, por e"emplo, la derogacin de la Le# 3rocesal de Sie0ras !a
determinado =e na institcin administrativa, el 4nstitto 8acional de De-ensa de la
)ompetencia # de la 3roteccin de la 3ropiedad 4ntelectal N48D*)>34A, se !aga cargo
del trmite de la declaracin de insolvencia # posterior reestrctracin, li=idacin o
=ie0ra de las empresas insolventes.
*n el caso de los procesos scesorios, tam0i7n con-ormantes de los llamados "icios
niversales, advi7rtase =e la tramitacin procesal de la testamentaria Enos re-erimos
por e/tensin tam0i7n a la apertra # a la protocolari$acin de testamentosE tiene n
tratamiento e/tra "dicial en pa&ses como *spa5a, %rgentina # F7/ico, sin =e tal !ec!o
!a#a a-ectado la segridad "r&dica. *ste es n caso =e per-ectamente lo podemos
0icar en el tercer grpo de la propesta de %L)%LUEP%F>+%, es decir, a=ellos =e
no necesitan intervencin "dicial. 3or cierto, si drante s tramitacin e/tra "dicial
apareciesen con-lictos, estos de0ern resolverse en sede "risdiccional atendiendo a s
natrale$a # cant&a.
*n el caso de la scesin intestada, se trata claramente de na !omologacin del
derec!o =e se adce tener. Ci no !a# pgna, se dice, se est ante n caso de "risdiccin
volntariaO o0viamente la presencia de n con-licto nos condce a n caso de
"risdiccin contenciosa'(. Cin em0argo, tal sitacin no es sstento para reglarla en
ss dos -ormas, de !ec!o ni si=iera de na. 8os parece =e se trata de n caso en
donde la intervencin "dicial es innecesaria, por lo menos en s inicio, dado =e el
elemento ms importante de este procedimiento, la p0licidad, pede per-ectamente ser
provista por otro rgano, como n notario p60lico, por e"emplo. *ste caso se 0icar&a en
el segndo grpo del criterio clasi-icatorio propesto por :go +occo. *l nevo
ordenamiento procesal perano le concede el trmite de n procedimiento no
contencioso '(.
.&'+'(' La 1n3er512217n o 5e2lara217n 5e 1n2a4a215a5. >tro caso igalmente
importante es el de la interdiccin o declaracin de incapacidad. Cele decirse =e es n
caso de "risdiccin volntaria de0ido a =e el peticionante no lo !ace en inter7s propio,
sino en inter7s a"eno, concretamente en inter7s del presnto incapacitado. Cin em0argo,
la e/periencia nos demestra =e son mc!os los casos en =e la am0icin -amiliar o
algna otra motivacin personal constit#en el implso =e lleva al peticionante a
=erer consegir la declaracin de interdiccin. *n consecencia, es ms o menos sal
=e se trate de n caso de inter7s propio, el =e mc!as veces es opesto al del presnto
incapa$.
*n nestra opinin, se trata de n caso t&pico de "risdiccin contenciosa, por tanto de0e
ser n proceso en -orma, en donde inclsive de0e ser empla$ado el presnto incapa$, a
e-ectos de garanti$arle n de0ido proceso o, en todo caso, para acreditar =e s
sitacin le impide e"ercer ss derec!os s0"etivos esenciales. *sta es la opcin =e !a
tomado el )digo 3rocesal )ivil del 3er6 ',.
.&'+'*' La /e4ara217n 2onyu0al 2onven21onal. >tro caso merecedor de n desarrollo
particlar es el de la separacin con#gal convencional.
)omo reslta evidente, lo =e los cn#ges presentan al "e$ es na solicitd de
disolcin. *ste, por otro lado, tiene como opciones: intentar la reconciliacin o, si esto
no es posi0le, proceder a !omologar el acerdo de los cn#ges solicitantes.
Colo el inter7s p60lico en la -amilia como c7lla 0sica de la sociedad # asimismo el
asegramiento de los derec!os de los menores "sti-ica la participacin de los rganos
"risdiccionales en la materia. %s& lo e/presa %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>:
LN...A como na especial garant&a de atenticidad # p0licidad, por !allarse en "ego algo
ms =e el inter7s privado e individal de los cn#ges, a sa0er: el p60lico # social en
canto a las consecencias de la disolcin del matrimonio Nsitacin de los !i"os,
lteriores npcias, r7gimen de 0ienes, contratacin, etc.AL '8.
Cin per"icio de reconocer =e son mc!os los pa&ses en donde este caso !a salido de la
es-era "dicial # !a pasado a ser n trmite administrativo, nos parece =e se trata de n
caso t&pico =e de0e permanecer dentro del m0ito de la actividad "risdiccional,
an=e desprovista de natrale$a contenciosa. Ci 0ien es e/cepcional =e devenge en
con-licto, se trata de n tema =e por s trascendencia social de0e ser de conocimiento
de n "e$.
% pesar de lo dic!o, el legislador del nevo )digo 3rocesal perano, tal ve$ deseando
mantener na tradicin seclar, regl la separacin convencional como n proceso
contencioso, tili$ando la -iccin de considerar =e los cn#ges son Een con"ntoE na
parte, # =e la otra es el ministerio p60lico '9.
.&'+'+' El re2ono2161en3o 5e re/olu21one/ Eu5121ale/ o lau5o/ eB4e515o/ en el
eB3ranEero. .inalmente, otro caso =e por s natrale$a amerita n tratamiento
separado es el del reconocimiento de resolciones "diciales o lados e/pedidos en el
e/tran"ero. Ci 0ien pede e/istir controversia en lo =e respecta al trmite del e/e=tr,
esta no alcan$a al asnto de -ondo, sino 6nicamente al cmplimiento de los re=isitos
para determinar s e"ecta0ilidad en sede nacional. *n tal virtd, nos parece =e se trata
de n caso t&pico de "risdiccin volntaria del primer grpo sigiendo la tesis de
%L)%LUEP%F>+% o del tercero en el criterio propesto por Dco +occo, por lo =e
consideramos de0e permanecer en sede "dicial, en tanto es n acto !omologatorio de
na actacin "dicial o ar0itral anterior.
%dvi7rtase =e la decisin contenida en el ato "dicial =e concede la actacin de la
resolcin o lado e/tran"ero en territorio nacional no es en estricto n acto
"risdiccional Nno reselve con-licto, ni controla condcta antisocial o
constitcionalidad normativa algnaA, sin em0argo, es innega0le =e tal decisin solo
pede tener n origen "dicial. +e-iri7ndose a la resolcin atoritativa, e/presa
+*D*8T4:
LN...A acto de -e Ndesde ese momento, ciegaA en na decisin de otra -enteO investidra
mecnica =e pierde en dic!o pnto los caracteres de la "risdiccinen el sentido propio
# pleno de la pala0raL(1.
.&',' A 6anera 5e re/u6en
Las propestas de %L)%LUEP%F>+% # de +>))> antes descritas, como #a
e/presamos, son solo el desarrollo de m7todos =e nos parecen adecados para conocer
la natrale$a "r&dica de la llamada "risdiccin volntaria # tam0i7n para intentar
adecar la realidad legislativa =e tenemos a patas cient&-icas # no a antecedentes
legislativos, reglarmente a"enos o desprovistos de n anlisis rigroso del tema. Los
m7todos, como se aprecia, consisten 0sicamente en intentar desc0rir criterios
clasi-icatorios Esea por s o0"eto, s natrale$a o s -inalidadE, de los distintos casos =e
se re-nden dentro del concepto gen7rico de "risdiccin volntaria. Colo conociendo
=7 contiene este concepto podremos identi-icar ss rasgos esenciales # con ello
desc0rir s at7ntica natrale$a "r&dica.
Tal ve$ na regla para comprender el pro0lema pasa por a-irmar =e en la "risdiccin
contenciosa el con-licto est siempre presente, a di-erencia de la volntaria en donde
reglarmente este no e/iste, an=e en algnos casos podemos admitir =e se encentra
latente (1. 3recisamente sern estos casos en donde la intervencin "dicial ser
necesaria, como tam0i7n nos parece de0er ocrrir en a=ellos en los cales el "e$
de0e cmplir na -ncin ttelar del inter7s del a-ectado por la mani-estacin de
volntad, pero =e no interviene directa # plenamente en s per-eccionamiento por
ra$ones de incapacidad, como los menores, por e"emplo.
.inalmente, en atencin a lo e/pesto anteriormente so0re "risdiccin, reslta evidente
=e la denominada "risdiccin volntaria carece Een la ma#or&a de los casos en =e es
tili$adaE de los elementos 0sicos para ser "risdiccin en el sentido pleno # cient&-ico
del concepto. *n estricto, esta est con-ormada por n con"nto de procedimientos =e
tienen como o0"etivo la constitcin de estados "r&dicos de distinta natrale$a, c#a
direccin del trmite !a sido atri0ida legislativamente a los rganos "risdiccionales,
los =e pestos en tal cmplimiento, no act6an como tales, dado =e no !a# con-licto #,
en consecencia, tampoco !a# proceso.
Lo e/presado no descarta el !ec!o de =e algnas de esas actividades desviadas a los
rganos "risdiccionales re=ieran verdaderamente de actacin "dicial, en atencin a
valores tan dis&miles como la segridad "r&dica o el prestigio social del rgano
"risdiccional. % este elenco de actos desprovistos de con-lictos, los denominamos
procedimientos no contenciosos.
.&'-' El 2a/o 4eruano
3ara los pa&ses !ispanoamericanos, el antecedente legislativo ms remoto es la Le# de
*n"iciamiento )ivil de *spa5a de 18(( (2, la =e tili$ precisamente la di-erencia
entre "risdiccin contenciosa # volntaria para distri0ir las materias. Ciendo este el
antecedente directo de la Le# de *n"iciamiento )ivil de *spa5a de 1881, de la =e !an
reci0ido in-lencia directa casi todos los cdigos sdamericanos de la primera mitad de
este siglo, la relacin casal con lo =e !emos tenido en el pa&s es directa (3. *sta
6ltima es na le# caracteri$ada por contener na impresionante diversidad
procedimental, tanto =e .+%8)4C)> B*)*g% lleg a cali-icarla como el arca de
8o7 ('.
+especto de la reciente normativa procesal perana, el primer dato =e se de0e
considerar es =e el nevo )digo Ecomo el anteriorE descarta el so del concepto de
"risdiccin volntaria, sin em0argo, tili$a el criterio de la asencia de con-licto de
intereses, para dividir los procesos en contenciosos # no contenciosos ((.
La eleccin de los casos reglados por la llamada "risdiccin volntaria en el panorama
perano no !a segido na direccin o criterio =e, e=ivocado o no, podamos
identi-icar. 3or el contrario, se !an incorporado al )digo asntos =e con-orman
cal=iera de los criterios tili$ados por %L)%LUEP%F>+% o +>))>. Tal parece
=e en mc!os casos prim la tradicin.
Cin em0argo, esta aparente de-iciencia del legislador se e/plica por el !ec!o de =e la
alternativa para retirar la actividad =e pede cali-icarse de pramente administrativa de
la actividad "dicial, !a0r&a pasado por darles el encargo a determinados -ncionarios
p60licos, casi espec&-icamente a los notarios. Lamenta0lemente, el redcido n6mero de
estos -ncionarios, as& como el costo elevado de s servicio, !a0r&an convertido en
antisocial la posi0ilidad de prodcir s traslado.
3osteriormente a la vigencia del )digo, algnas disposiciones legales parecen tender a
modi-icar el estado de d7-icit cantitativo de la actividad notarial, sitacin anmala
=e !a determinado tam0i7n s percepcin elitista en el escenario nacional.
Lamenta0lemente las propestas legislativas estn vigentes pero a6n no se cmplen.
Fientras ello no ocrra, la trans-erencia de los casos =e as& se determinen constitir
na decisin apresrada # per"dicial.
*n de-initiva, la llamada "risdiccin volntaria spone, desde la ptica !istrica, la
asncin de actividades =e no son "risdiccionales, entendido este concepto en s
acepcin estricta. Cin em0argo, reconocemos la e/istencia de na actividad
"risdiccional =e sin ser notoriamente contenciosa cmple na -ncin preventiva #, en
ese conte/to, los antecedentes de na distorsin !istrica E=e no es otra cosa el
concepto de "risdiccin volntariaE 0ien podr&an tili$arse como cace para esta otra
-inalidad NpreventivaA de la "risdiccin, c#a importancia contempornea es
considera0le.
Ci adems de esta -ncin preventiva, apreciamos =e el "e$ tam0i7n pede cmplir n
rol asistencialista de los incapaces en los casos en =e estos se encentren desvalidos #,
-inalmente, si reconocemos =e en los actos preliminares de n -tro proceso, de0e
!a0er na intervencin "dicial para ser consecentes con s posterior tilidad, parece
=e provisionalmente estamos en condicin de asegrar =e los procedimientos no
contenciosos de0en segir e/istiendo en los ordenamientos procesales, an=e en
n6mero redcido. %notamos =e lo e/presado se sstenta en na perspectiva terica, es
decir, sin desconocer las ra$ones de pol&tica "r&dica citadas anteriormente.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
V1W L%6n cando el concepto de "sticia constitcional de0e considerarse ms e/tenso
=e el de derec!o procesal constitcional, #a =e el primero comprende instrmentos
=e no son de carcter estrictamente "risdiccional, como algnos de carcter pol&tico o
0ien de natrale$a para "dicial, sin em0argo, el segndo t7rmino se !a impesto con
-irme$a para comprender el anlisis de todos los medios de resolcin de controversias
de carcter constitcional # de ttela de los derec!os -ndamentales, an cando no
sean estrictamente procesales como ocrre, por e"emplo con el om0dsmanL N2R)T>+
.4TEP%F:D4>, La pro0lemtica contempornea de la imparticin de "sticia # el
derec!o constitcional, en :4s et veritas. +evista editada por estdiantes de la .acltad
de Derec!o de la 3onti-icia :niversidad )atlica del 3er6, Lima, %5o K, n6m. 8, 199',
pg. 9'A.
V2W F4B:*L .*8*)2, L8otas previas al estdio del derec!o procesalL, en: .*8*)2
)%++*+%C, *stdios de derec!o procesal. Barcelona, 1962, pg. (1, # <:%8
F>8T*+> %+>)%, 4ntrodccin al derec!o procesal. Fadrid, *ditorial Tecnos,
19,6, pg. 288.
V3W La competencia territorial determina el rea geogr-ica en la =e n rgano
"risdiccional cmple vlidamente s -ncin.
V'W La competencia material determina al rgano "risdiccional encargado de conocer n
caso teniendo en centa la natrale$a del derec!o material disctido.
V(W .+%8)4C)> 2>M>C 2*8+*)2C>8, op. cit., pg. 2'.
V6W F%+)> B*+%+D> F>8+>ME)%B+%, op. cit., pg. 91.
V,W B4:C*3* )24>K*8D%, 4nstitciones..., op. cit., pg. 2.
V8W L*s tradicional la consideracin de la "risdiccin como n concepto relativo del
cal no se pede dar na de-inicin a0solta, vlida para todos los tiempos # para todos
los pe0los. %s& se !a dic!o =e no solo las -ormas e/ternas, por medio de las cales se
desarrolla la administracin de la "sticia, sino tam0i7n los m7todos lgicos del "$gar,
tienen n valor contingente, =e no peden ser determinados sino en relacin a n
[momento dadoL N%L.+*D> <. D4 4>+4>, Temas de derec!o procesal, Benos %ires,
*diciones Depalma, 198(, pgs. , # 8A.
V9W L%n=e el concepto de "risdiccin no pede ser per-ilado de na ve$ # para
siempre, #a =e s predicada relatividad arranca de la contingencia de ss elementos de
-orma # -ondo, as& como de s propio contenido, e/traordinariamente varia0les a trav7s
del tiempo # del espacio, es indiscti0le =e el mismo est indisol0lemente ligado, al
menos en los pa&ses modernos, regidos por *stados de derec!o, especialmente en los
=e con-orman la as& denominada Lcltra occidentalL, al sistema de la legalidadL
N.+%8)4C)> 2>M>C 2*8+*)2C>8, op. cit., pg. 6A.
V11W 3%>L> B%+4L*, L3oder "dicial # sociedad civil en las democracias occidentales
contemporneasL, en .ncin del poder "dicial en los sistemas constitcionales
latinoamericanos, F7/ico, 19,,, pg. ,,.
V11W K4)*8T* B4F*8> C*8D+%, .ndamentos de derec!o procesal, Fadrid,
*ditorial )ivitas, C. %., 1981, pg. 32.
V12W B%B+4*L <>CR +>D+YB:*C D* +*P*8 D* .4L2>, )rso de direito
processal civil vol. 1, pg. 11,.
V13W L%rt&clo 138.ELa potestad de administrar "sticia emana del pe0lo # se e"erce por
el poder "dicial a trav7s de ss rganos "err=icos con arreglo a la )onstitcin # a las
le#es.
L*n todo proceso, de e/istir incompati0ilidad entre na norma constitcional # na
norma legal, los "eces pre-ieren la primera. 4galmente, pre-ieren la norma legal so0re
toda otra norma de rango in-eriorL.
V1'W %tendiendo a la especialidad de la o0ra, drante s desarrollo se privilegia el
o0"etivo "risdiccional de la solcin de con-lictos de intereses inters0"etivos con
relevancia "r&dica, sin =e tal !ec!o e/prese na negacin de los otros o0"etivos.
V1(W 4n-ra, n6m. ((.
V16W LN...A el poder "dicial !a de"ado de moverse dentro del es=ema !istrico
tradicional para convertirse, en estos tiempos, con n salto espectaclar en la
coreogra-&a del *stado modemo en el tercer gigante. *n na asncin de roles #
-nciones imprescindi0les para controlar al [mastodonte legislador # al Leviatn
administrador[L N%:B:CT> F. F>+*LL>, La )orte Cprema. *l amento de s
poder a trav7s de nevos e imprescindi0les roles. )itado en: >CK%LD> %L.+*D>
B>P%Y84 # otros, +ecrsos "diciales, Benos %ires, *D4%+ %., *ditora, 1993, pg.
211A.
V1,W LN ...A todos los sistemas de prodccin del derec!o, los mecanismos, por decido
as&, a trav7s de los cales el derec!o Ncal=iera =e sea el orden -ilos-ico, s origen
ideal # s "sti-icacin racionalA a-lora # se revela a los !om0res, se peden,
simpli-icando, redcir a dos: el =e se pede llamar de la -ormlacin para el caso
singlar # el =e se pede llamar de la -ormlacin por clases o tam0i7n de la
-ormlacin legalL N34*+> )%L%F%8D+*4, 4nstitciones..., op. cit., vol. 1, pg.
11(A.
V18W .+%8)4C)> 2>M>C 2*8+*)2C>8, op. cit., pgs. , # 8.
V19W *8+4)> %LL>+4>, *nsa#o pol7mico so0re la [<risdiccinL volntaria, en
3ro0lemas de derec!o procesal, t. 44, Benos %ires, *diciones <r&dicas *ropaE
%m7rica, 1963, pg. 26O *D:%+D> <. )>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pg. '3.
V21W .*+8%8D> D* L% +X%, "risdiccin # administracin. +elaciones, l&mites #
controles. +ecrsos "diciales, Benos %ires, Lerner *ditores %sociados, 19,9, pg. 2.
V21W .*+8%8D> D* L% +X%, :nidad de "risdiccin # "sticia administrativa.
3onencia argentina al K )ongreso 4nternacional de Derec!o 3rocesal, F7/ico D. ..,
19,2.
V22W 24<>C: >LMF34> D* )%CT+> .4L2>, :nidad de "risdiccin # "sticia
administrativa. 3onencia Beneral al K )ongreso 4nternacional de Derec!o 3rocesal,
F7/ico D. .., 19,2.
V23W LDe otro lado # siempre dentro del tema =e nos ocpa, estn las denominadas
L$onas grisesL por los especialistasO territorios "r&dicos de nadie, c#os deslindes son
casi impercepti0les, indciendo a errores de cali-icacin "r&dica entre lo administrativo
# lo "risdiccionalL N.+%8)4C)> 2>M>C 2*8+*)2C>8, op. cit., pg. 11A.
V2'W L*n e-ecto, =ien despliega actividades administrativas aplica el derec!o =e el
legislador le !a destinado como regla de s actacin, sin per"icio de crear tam0i7n
derec!o, si se recerda =e el acto administrativo, na ve$ per-eccionado, esta0lece la
le/ specialis, =e no es otra cosa =e el derec!o a0stracto aplicado al caso concretoL
N.+%8)4C)> 2>M>C 2*8+*)2C>8, i0&dem, pg. 13A.
V2(W %dems, este LmodeloL recoge la idea principal del sistema democrtico de
go0ierno, -recentemente denominada Lpoder compensatorioL, por lo =e nada es
incontrolado ni nadie es irresponsa0le. De esta manera, con distintas pala0ras, se !a
tratado de contestar, "r&dicamente tradcida, la -amosa pregnta de <:K*8%L:
L9Si7n "$ga a los "$gadores;L NF%:+> )%3*LL*TT4, La responsa0ilidad civil de
los "eces, La 3lata, <s, .ndacin para el estdio de las )iencias <r&dicas, 1988, pg.
98A.
8ota del ator: La pregnta original de <venal es: L9Sis cstodes ipsos cstodes;L.
Catri NCtirasA, K4 3',.
V26W LN...A e/iste el riesgo =e Lde la plena "sticia0ilidad se pase a n activismo
ideolgico en virtd del cal toda la actividad pol&tica del *stado =ede s0ordinada a
las valoraciones de los "ecesL =e Linclir&an en ss potestades la -ncin misional de
impedir o retardar el avance de las tendencias legislativas trans-ormadoras =e a s
"icio podr&an ser peligrosas para la spervivencia de las estrctras e/istentesL lo =e
condcir&a a la sitacin designada por L%FB*+T como de Lgo0ierno de los "ecesL
c#o temor !i$o =e la .rancia revolcionaria les sstra"era el poder de interpretar la le#
Nlo =e tam0i7n !a0&a !ec!o <stiniano: 3roemio, )onstitcin Tanta, 21AL <>+B* +.
K%8>CC4, Teor&a constitcional, t. 44, Benos %ires, 19,6, pg. 18,A.
V2,W F%+4> )%C%+48> K4T*+B>, LLa "risdiccin volntaria ante la doctrinaL, en
+evista de Derec!o 3rocesal, Benos %ires, *D4%+, %5o 4K, n6m. 4K, 'S trimestre,
19'8, pg. 3'9.
V28W L%rt&clo 138.ELa potestad de administrar "sticia emana del pe0lo # se e"erce por
el poder "dicial a trav7s de ss rganos "err=icos con arreglo a la )onstitcin # a las
le#es.
L*n todo proceso, de e/istir incompati0ilidad entre na norma constitcional # na
norma legal, los "eces pre-ieren la primera. 4galmente, pre-ieren la norma legal so0re
toda otra norma de rango in-eriorL.
V29W L3or otra parte, reslta pre-eri0le tili$ar la denominacin de LimparticinL, =e la
tradicional de Ladministracin de "sticiaL. 8o se trata de n simple pro0lema
semntico, sino =e, como lo se5ala n sector de la doctrina, esta 6ltima denominacin
posee na connotacin li0eral e individalista derivada de la concepcin de los
revolcionarios -ranceses, los cales considera0an de carcter secndario a la -ncin
"risdiccional, espec&-icamente en relacin con el rgano legislativo, de manera =e
resalta0an los aspectos administrativos de la -ncin "risdiccional, =e en la actalidad
se re-ieren de manera esencial al go0ierno # administracin de la "dicatraL N2R)T>+
.4TEP%F:Dl>, La pro0lemtica contempornea..., op. cit., pg. 89A.
V31W L%rt&clo 139.ECon principios # derec!os de la -ncin "risdiccional:
L1. La nidad # e/clsividad de la -ncin "risdiccional.
L8o e/iste ni pede esta0lecerse "risdiccin algna independiente, con e/cepcin de la
militar # la ar0itral.
L8o !a# proceso "dicial por comisin o delegacinL.
V31W L%rt&clo 1. E\rganos # alcances de la potestad "risdiccional. La potestad
"risdiccional del *stado en materia civil, la e"erce el poder "dicial con e/clsividad.
La -ncin "risdiccional es indelega0le # s m0ito a0arca todo el territorio de la
+ep60licaL.
V32W <>CR D* K4)*8T* # )%+%K%8T*C, Tratado !istrico, cr&tico,-ilos6-ico de los
procedimientos "diciales en materia civil seg6n la neva Le# de *n"iciamiento, t. 4K,
Fadrid, Baspar # +oig *ditores, 18(8, pg. 296.
V33W 4C4D>+> *4C8*+, op. cit., pg. 3.
V3'W C%8T4%B> C*8T4C F*L*8D>, *l proceso civil. *stdio de la re-orma procesal
argentina, Benos %ires, *.<. *. %., 19(,, pgs. 361 # 361.
V3(W <>CR D* K4)*8T* # )%+%K%8T*C, op. cit., t. 4K, pg. 29(.
V36W B*%T+4P S:48T*+> M *:B*84> 3+4*T>, Teor&a general del proceso, t. 1,
Canta .e de Bogot, *ditorial Temis, 1992, pg. 181.
V3,W L>mnes proconsles statim =am r0em egressi -erint !a0ent"risdictionem, sed
non contentiosam, sed volntariam: t ecce manmitti apd eos possnt tam li0eri =am
servi et adoptiones -ieri. 1. %pd legatm vero proconslis nema manmittere potest,
=ianon!a0et"risdictionem talemL NDigesto, De o--i proc. 1,16,2A. NLTodos los pro
cnsles apenas salgan de +oma tienen #a "risdiccin, si 0ien no en -orma contenciosa,
sino volntaria: para =e por e"emplo los manmitidos pedan ante ellos adoptar a
personas li0res o esclavas. Cin em0argo, ante n delegado del pro cnsl ningno pede
manmitir, por=e no tiene tal "risdiccinLA.
V38W *D:%+D> <. )>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pg. '(.
V39W 4C4D>+> *4C8*+, op. cit., pg. 6.
V'1W .+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit., t. 1, pg. 2,9.
V'1W B4:C*33* )24>K*8D%, 4nstitciones..., op. cit., t. n, pg. 1,.
V'2W 4n-ra, n6m. ((.
V'3W 84)*T> %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, L3remisas para determinar la &ndole
de la llamada "risdiccin volntariaL, en +evista de Derec!o 3rocesal. Dirigida por
2go %lsina, Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores, )arto Trimestre de 19'9, 19(1,
pg. 29,.
V''W :go +occo, Tratado...,op. cit., parte general, t. 1, sec. 44, cap. 1, n6m. (, pgs. 121
V'(W %smimos el concepto "risdiccin contenciosa a pesar de s rasgo tatolgico,
por=e nos parece na licencia necesaria para la comprensin del tema. %simismo,
consideramos arti-icial # vac&o el concepto "risdiccin volntaria, pero lo samos,
como el anterior, despo"ado de s sentido semntico.
V'6W Los art&clos 831 al 836 con-orman el s0cap&tlo 111 denominado Ccesin
intestada, =e a s ve$ -orma parte de la Ceccin Ce/ta del )digo 3rocesal )ivil
denominada procesos no contenciosos.
V',W Los art&clos (81 al(8' con-orman el C0cap&tlo 31 denominado 4nterdiccin, el
=e -orma parte del t&tlo 444 de la seccin =inta del )digo 3rocesal )ivil,
denominados proceso smar&simo # procesos contenciosos, respectivamente.
V'8W 84)*T> %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, 3roceso, atocomposicin..., op.
cit., pg. 181.
V'9W Los art&clos (,3 al (81 con-orman el s0cap&tlo 2], denominado Ceparacin
convencional # divorcio lterior, el =e -orma parte del t&tlo 444 de la seccin =inta del
)digo 3rocesal )ivil, denominados proceso smar&simo # procesos contenciosos,
respectivamente.
V(1W *8 +4)> +*D*8T4, 3ro-ili, pgs. 21' # 21( N)itado por 84)2> %L)%LUE
P%F>+% # )%CT4LL>, 3remisas..., op, cit., pg. 31'A.
V(1W L3ede sceder, eso s&, =e en n procedimiento de "risdiccin volntaria se
prod$can: aA incidentes contenciosos atnomosO 0A discrepancia e impgnacin de
apreciaciones t7cnicasO cA oposicin -rente a ciertos acerdos, # dA trans-ormacin del
e/pediente volntario en contencioso, al sscitarse controversia en a=elO pero ningna
de estas contingencias implica discsin de na pretensin litigiosa en v&a volntaria: la
primera # la carta, por=e de manera incidental la na # principal la otra se tradcen en
desviacin o sstitcin contenciosa, # la segnda # la tercera, por=e no se niega en
plan de antagonismo n mismo derec!oL N84)*T> %L)%LUEP%F>+% #
)%CT4LL>, i0&dem, pgs. 332 # 333A.
V(2W *l art&clo 121, de esta le# contiene na redaccin criosa: LCe consideran actos
de "risdiccin volntaria todos a=ellos en =e sea necesaria o se solicite la
intervencin del "e$, sin estar empe5ada ni promoverse cestin algna entre partes
conocidas # determinadasL N*l s0ra#ado es nestroA.
)omo se pede apreciar, el art&clo de-ine la volntariedad de la "risdiccin a partir de
a=ellos casos en =e es necesaria N;A la intervencin del "e$.
V(3W *l )digo de 3rocedimientos )iviles del 3er6 de 1912, redactado por na
)omisin de +e-orma 3rocesal entre 191' # 1918, reci0i na -erte in-lencia Ecasi
de-initivaE de la Le# de *n"iciamiento )ivil de *spa5a de 1881.
V('W .+%8)4C)> B*)*g%, L)aracteres generales del proceso civil en *spa5aL, en
*stdios de derec!o procesal en !onor de Biseppe )!iovenda, 3ada, 192,, pg. 19.
)itado por 84)*T> %L)%LU P%F>+% # )%CT4LL>, 3remisas..., op. cit., pg. 288.
V((W *n estricto, el )digo 3rocesal )ivil de0i re-erirse a los procedimientos no
contenciosos # no a los procesos, para ser consecentes con el !ec!o de =e el con-licto
es n concepto intr&nseco al proceso "dicial.
CAPTULO " CAPTULO "
EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
.(' EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
)omo se e/pres en el cap&tlo anterior, la "risdiccin es n poder, pero tam0i7n n
de0er. *sto 6ltimo es as& por=e el *stado no pede sstraerse a s cmplimiento. Basta
=e n s"eto de derec!os lo solicite o e/i"a, para =e el *stado se encentre o0ligado a
otorgar4e ttela "r&dica.
3or eso se dice, nos parece =e con certe$a, =e la "risdiccin tiene como contrapartida
el derec!o a la ttela "risdiccional. Ce considera =e este es el =e tiene todo s"eto de
derec!os Esolo por el !ec!o de serio # =e lo titla para e/igir al *stado !aga e-ectiva s
-ncin "risdiccional. %s& lo regla el art&clo 4l del t&tlo preliminar del )digo
3rocesal )ivil perano.
.*' EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL ANTES DURANTE EL
PROCESO
*l derec!o a la ttela "risdiccional, en tanto derec!o p60lico # s0"etivo, tiene dos
planos de e/istencia. :sando las categor&as aristot7licas de potencia # acto, nos parece
-acti0le 0icar el derec!o a la ttela "risdiccional antes # drante el proceso,
respectivamente.
%A *n el primer caso, el derec!o a la ttela "risdiccional antes del proceso consiste en
a=el derec!o =e tiene toda persona, en tanto es s"eto de derec!os, de e/igir al *stado
provea a la sociedad de los re=isitos o prespestos materiales # "r&dicos
indispensa0les para solventar n proceso "dicial en condiciones satis-actorias. +eslta
a0soltamente irrelevante si esa estrctra material # "r&dica =e de0e sostener el
*stado va a ser sada o no. Lo trascendente es, 6nica # e/clsivamente, =e ese
andamia"e destinado a solcionar con-lictos aplicando el derec!o =e corresponde al
caso concreto de0e estar siempre en aptitd de conceder a los cidadanos la posi0ilidad
de n tratamiento certero, e-ica$ # !omog7neo a s e/igencia de "sticia.
2>+%)4> D. +>C%TT4 Epro-esor argentino =e !a estdiado esta temticaE e/presa al
respecto:
L*l derec!o a la "risdiccin antes del proceso es el derec!o a e/igir del *stado
Emonopoli$ador del servicio de administracin de "sticia el cmplimiento de los
prespestos "r&dicos # -cticos necesarios para satis-acer el cometido "risdiccional
ante la eventalidad de na litis concretaL 2.
*s de opinin similar el apreciado constitcionalista B*+FU8 <. B4D%+T )%F3>C:
L*l derec!o a la "risdiccin es n spesto de la actividad procesal =e, en s primera
etapa, aparece como previo al proceso, pero =e, no agotndose con el acceso al rgano
"dicial se desenvelve al !ilo del proceso !asta la sentencia -irmeL 3.
)omo se advierte, el de0er estatal de asegrar ttela "r&dica a ss cidadanos tiene
e/igencias =e son previas al inicio de n proceso en concreto. %s&, es imprescindi0le la
e/istencia de n rgano estatalEatnomo, capa$ # o0"etivoE encargado con e/clsividad
de la resolcin de con-lictos. %simismo, es de0er del *stado contar con patas
regladoras de la actividad a reali$arse al interior de n evental proceso, es decir, de0e
proveer con anticipacin la vigencia de normas procesales =e asegren n tratamiento
social sencillo, didctico # e/peditivo del evental con-licto =e se peda prodcir.
4galmente, el *stado de0e proveer a la comnidad de na in-raestrctra adecada a
-in de =e el servicio de "sticia sea 0rindado en condiciones satis-actorias, cando sea
re=erido.
Ce trata, para e/presarlo de otra manera, de =e el *stado se comporte como lo !ar&a
na empresa de segros respecto de ss asegrados. *s decir, teniendo # manteniendo
las condiciones necesarias para dar atencin inmediata al asegrado en el caso de =e lo
re=iera, prescindiendo a0soltamente de si el spesto material generador de la
atencin Eel siniestroE pdiera "ams presentarse.
+eslta irrelevante si todas o ciertas personas van a litigar algna ve$, el derec!o a la
ttela "risdiccional antes del proceso le impone al *stado el de0er de proveer a la
comnidad de los elementos indispensa0les para =e s pretensin sea procesali$ada de
la manera ms idnea.
BA *l derec!o a la ttela "risdiccional drante el proceso, en cam0io, contiene el !a$ de
derec!os esenciales =e el *stado de0e proveer a todo "sticia0le =e participe en n
proceso "dicial. *ste mismo derec!o pede desdo0larse Eteniendo en centa s
contenido # momento de s e/igi0ilidadE en derec!o al proceso # derec!o en el proceso.
La !istoria garda el 1, de "nio de 121( como la -ec!a en la =e los 0arones ingleses
arrancaron al +e# <an sin Tierra Een las praderas de +nn#medeE algnos derec!os
0sicos =e les asegraran n L<icio correctoL. Le"os esta0an los 0arones de sa0er =e
los derec!os =e reivindicaron a=el d&a i0an con el tiempo a desarrollarse #
consolidarse como n grpo de derec!os esenciales e inaliena0le s =e, en cal=ier
sociedad contempornea, son el -ndamento spremo # la ra$n esencial para =e los
derec!os # la li0ertad de n individo no sean agraviados en n proceso, sea por el
*stado sea por cal=iera =e pretenda !acer n so a0sivo de a=el.
+e-iri7ndose a la trascendencia de estos derec!os, c#o reconocimiento constitcional
es la me"or e/presin de s destacada importancia, la pro-esora %D% 3*LL*B+484
B+48>K*+ nos dice:
L*l *stado de derec!o solo pede asmir s real estrctra a trav7s de estos
instrmentos procesalesEconstitcionales =e ttelan los derec!os -ndamentales del
!om0re. Ce trata, sigiendo a )>:T:+*, de !acer =e el derec!o no =ede a merced
del proceso, ni =e scm0a por asencia o ins-iciencia de esteO #a =e no !a#
li0ertades p60licas sino cando se dispone de los medios "r&dicos =e imponen s
respetoO # -ndamentalmente, esos medios, sa0emos, se e"ercen a trav7s de la -ncin
"risdiccionalL '.
*ste derec!o al proceso empe$ a mani-estarse !ace ms de siete siglos Een el episodio
!istrico =e antes descri0imosE, # -e en principio el derec!o de todo cidadano a no
ser condenado sin =e medie n "icio previo.
Drante siglos de constante # permanente evolcin, este concepto se -e
enri=eciendo. %s&, de "icio previo pas con el tiempo a ser previo "icio #, ms
adelante, lo =e !o# conocemos con el nom0re de de0ido proceso legal, concepto =e
implica no solo =e nadie pede serL sorprendidoL con los resltados de n proceso =e
no conoci, sino tam0i7n =e de0e prove7rsele de n ple/o de derec!os esenciales
drante el desarrollo de este.
Lo e/presado al -inal del prra-o anterior es lo =e denominamos derec!o en el proceso.
:na ve$ =e n cidadano empie$a a involcrarse en n proceso, volntaria
o0ligatoriamente, el *stado de0e asegrarle =e drante s tramitacin no se encentre
en desventa"a para e/presar s posicin "r&dica, sea pro0ando s derec!o, alegando,
impgnando # asegrando la e"eccin de lo decidido en de-initiva. Lo se5alado es
aplica0le prescindiendo de la natrale$a de la materia "r&dica Ncivil, penal, comercial,
etc.A.
*l *stado, asimismo, !a provisto anticipadamente, alas s"etos =e participan en n
con-licto, de n ordenamiento procesal compesto por normas, reglarmente
imperativas, respecto de s condcta al interior de n proceso "dicial. 3recisamente, s
cmplimiento de0e asegrar el derec!o de participacin de todos los s"etos en
condiciones plenas.
*l derec!o en el proceso, llamado tam0i7n de0ido proceso o0"etivo o garant&a de
de-ensa en "icio, es en realidad el derec!o a reci0ir del *stado prestacin de "sticia al
caso concreto. 3ara e/presarlo de manera distinta, es el derec!o a =e n "e$ natral
NcompetenteA reselva n con-licto con conocimiento, imparcialidad, aplicando el
derec!o =e corresponda al caso concreto # cmpliendo con el procedimiento
esta0lecido.
Ci a lo e/presado so0re el derec!o al proceso le agregamos lo descrito so0re el derec!o
en el proceso, nos encontramos con n con"nto de derec!os esenciales a la persona
!mana, los =e a s ve$ !an con-igrado, lego de na lenta pero e/itosa evolcin
!istrica, na serte de megaderec!o =e contemporneamente !a reci0ido el nom0re
de de0ido proceso legal o de process o -laD (. *n nestra opinin, entre el derec!o a la
ttela "risdiccional # el derec!o a n de0ido proceso, e/iste la misma relacin =e se
presenta entre la anatom&a # la -isiolog&a cando se estdia n rgano vivo, es decir, la
di-erencia soloE reside en la visin esttica # dinmica de cada disciplina,
respectivamente. *l primero es el postlado, la a0straccinO en cam0io, el segndo es la
mani-estacin concreta del primero, es s actacin.
.+' MANI#ESTACIONES PROCESALES DEL DERECHO A LA TUTELA
JURISDICCIONAL
*l derec!o a la ttela "risdiccional, descrito anteriormente desde la perspectiva del
derec!o constitcional, es decir, como e/presin de no de los derec!os esenciales del
!om0re, tiene mani-estaciones concretas dentro del proceso desde la mira del
"sticia0le, vale decir del re=erido de ttela "risdiccional. %s&, encontramos =e tal
derec!o se empie$a a materiali$ar en el proceso a trav7s del derec!o de accin # del
derec!o de contradiccin.
.+'&' El 5ere2Ao 5e a2217n
)ando anteriormente se !i$o re-erencia a la trilog&a en torno de la cal se desenvelven
los estdios procesales, se empe$ a advertir la importancia del derec!o de accin. De la
misma manera =e la "risdiccin Ec#o estdio, como #a se e/pres tam0i7n, est
comprometido con otras disciplinasE, el derec!o de accin no tiene na natrale$a
pramente procesal. Ci 0ien esta es s e/presin concreta, se trata de n derec!o tan
estrec!amente vinclado al ser de n s"eto de derec!os, =e s natrale$a es
constitcional. *l derec!o de accin -orma parte del elenco de derec!os =e son
con-igrativos de los derec!os !manos 0sicos.
+eslta de considera0le importancia descri0ir la evolcin de los estdios so0re el
derec!o de accin. De !ec!o, el trnsito de la etapa precient&-ica a la cient&-ica de los
estdios procesales !a sido, en 0ena medida, la evolcin de los conceptos # las teor&as
acerca de la natrale$a "r&dica del derec!o de accin. %simismo, cal=iera =e sea la
de-inicin de derec!o de accin =e se asma estar directamente ligada con la
concepcin del derec!o # con la ideolog&a "r&dica =e se tenga. *n el plano concreto
del proceso, el concepto de accin =e se aco"a ser parte del sstento para la
e/plicacin de la natrale$a "r&dica de las institciones ms importantes del derec!o
procesal.
% pesar de s trascendencia, el derec!o de accin !a sido E# creemos =e no !a de"ado
de serloE no de los conceptos ms di-&ciles # complicados de ser de-inidos en la
!istoria del derec!o contemporneo. 2a# na -rase m# conocida de 84)*T>
%L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL> =e ilstra, con claridad inspera0le, la
comple"idad del concepto de accin:
LLa "risdiccin se sa0e =7 es, pero no se sa0e dnde estO el proceso se sa0e dnde
est, pero no se sa0e =7 esO la accin no se sa0e =7 es ni dnde estL6.
*n la misma l&nea de %L)%LUEP%F>+% se pronncia el pro-esor argentino
%FYL)%+ F*+)%D*+ ,.
.+'&'&' A2e421one/ 5e la 4alaDra a2217n. Cin salimos del campo "r&dico, es
per-ectamente -acti0le encontrar distintas acepciones en las =e sele ser tili$ado el
voca0lo accin. % e-ectos de no a-ectar el sentido, transcri0imos las acepciones =e
)>:T:+* !a encontrado:
LDe accin en sentido procesal se pede !a0lar, cando menos, en tres acepciones
distintas:
LaA )omo sinnimo de derec!oO es el sentido =e tiene el voca0lo cando se dice Lel
actor carece de accinL, o se !ace valer la Le/ceptio sine actione agitL, lo =e signi-ica
=e el actor carece de n derec!o e-ectivo =e el "icio de0a ttelar.
L0A )omo sinnimo de pretensinO es este el sentido ms sal del voca0lo, en doctrina
# en legislacinO se !alla recogido con -recencia en los te/tos legislativos del siglo T4T
=e mantienen s vigencia a6n en nestros d&asO se !a0la, entonces, de Laccin -ndada
# accin in-ndadaL, de Laccin real # accin personalL, de Laccin civil # accin
penalL, de Laccin trin-ante # accin desec!adaL. *n estos voca0los, la accin es la
pretensin de =e se tiene n derec!o vlido # en nom0re del cal se promeve la
demanda respectiva. *n cierto modo, esta aceptacin de la accin, como pretensin, se
pro#ecta so0re la demanda en sentido sstancial # se podr&a tili$ar indistintamente
diciendo Ldemanda -ndada e in-ndadaL, Ldemanda Nde ttelaA de n derec!o real o
personalL, etc. *s, decimos, el lenga"e !a0ital del -oro # de la escela de mc!os
pa&ses.
LcA )omo sinnimo de -acltad de provocar la actividad de la "risdiccinO se !a0la,
entonces, de n poder "r&dico =e tiene todo individo como tal, # en nom0re del cal
le es posi0le acdir ante los "eces en demanda de amparo a s pretensin. *l !ec!o de
=e esta pretensin sea -ndada o in-ndada no a-ecta la natrale$a del poder "r&dico de
accionarO peden promover ss acciones en "sticia a6n a=ellos =e errneamente se
consideran asistidos de ra$nL 8.
Cin per"icio de desarrollarse ms adelante el concepto de accin =e !ace s#o el
insigne maestro rga#o, agregamos na acepcin a las descritas. Ce trata del concepto
de accin como procedimiento, tal como sele tili$arse especialmente en los casos de
"sticia constitcional. %s&, cando se !ace re-erencia a la accin de !a0eas corps,
accin de amparo o accin de inconstitcionalidad, en realidad no se est nom0rando al
derec!o, tampoco a la pretensin #, por cierto, mc!o menos al poder "r&dico de pedir
ttela "r&dica. *n realidad solo se trata de la denominacin =e se le otorga a la
actividad "dicial reali$ada para la o0tencin de na declaracin re-erida a la proteccin
de n derec!o constitcional determinado, en tal sentido, se est sando el concepto
accin en reempla$o de la v&a procedimental tili$ada.
*stas distintas acepciones tra"eron consigo sitaciones a veces contradictorias # otras
a0srdas, como el -amoso retr7cano de +*D*8T4 9 Ncando el concepto sado en na
proposicin se invierte en la sigiente, a -in de =e el sentido de la 6ltima sea contrario
a la primeraA.
*stas imprecisiones conceptales dieron lgar a n comentario de D*K4C *)2%8DY%
11, =e si 0ien se re-iere al ordenamiento procesal civil de s pa&s a la -ec!a #a
derogado, es 6til para e/plicar el caos en el =e se !a venido tratando el tema. 3or lo
dems, la -rase transcrita es de plena aplicacin al ordenamiento procesal civil perano
=e estvo vigente entre 1912 # 1993 #, en consecencia, casa directa del lamenta0le
so =e se !a !ec!o # a6n se !ace del institto en estdio en el 3er6.
+eiterando lo e/presado a propsito de la evolcin del concepto de accin,
mani-estamos =e esta es, a s ve$, la !istoria del trnsito del procedimentalismo al
procesalismo, vale decir, de la concepcin tradicional # minsvlida de la actividad
procesal a s estdio cient&-ico. Cin em0argo, la !istoria del derec!o de accin es
tam0i7n el recento de la evolcin de los estdios cient&-icos del proceso Edesde ss
al0ores, s crisis, !asta s reivindicacinE, conce0ido este como instrmento para
asegrar la vigencia de los derec!os al interior de n *stado, pasando inclsive por s
crisis originada en el e/ceso de dis=isiciones tericas.
Lo e/presado en el prra-o anterior "sti-ica =e a continacin descri0amos las teor&as
ms importantes respecto de la natrale$a "r&dica del derec!o de accin, empe$ando
por a=ellas vigentes desde antes de s desarrollo cient&-ico !asta llegar a las
contemporneas.
.+'&'(' Evolu217n A1/37r12a 5el 2on2e43o 5e a2217n'
.+'&'('&' La a2217n en el 5ere2Ao ro6ano. 8o es novedad =e a6n a la -ec!a, en los
estrados "diciales se tili$a el concepto accin en la acepcin vigente en el derec!o
romano. Cin em0argo, advi7rtase =e en la etapa germinal de este derec!o, la accin se
encontra0a emparentada con el e"ercicio de la -er$a 0rta, a=ello =e en el primer
cap&tlo denominamos accin directa. <. F. :+Y% descri0e as& esta sitacin:
LN...A la actio, en los tiempos primitivos del stats civitas, constit# el acto de gerra
con =e nagens reacciona0a contra la violacin de n derec!o s#o, cierto # at7ntico
perpetrada por otra gens, para el e-ecto de recperar, por la -er$a -&sica o material, el
territorio otras cosas propias, de =e se apoder el .rL 11.
Cin em0argo, casi desde la aparicin del proceso en el derec!o romano, concretamente
en el procedimiento de las acciones de la le#, el concepto de accin ad=iere n
contenido distinto, concretamente se trata del con"nto de ritos Eenti7ndase
-ormalidadesE =e se de0en cmplir para iniciar # prosegir n proceso.
B%M> cita n caso =e se !a !ec!o -amoso como e"emplo del e/cesivo -ormalismo al
=e se ad!iri el procedimiento drante esta etapa 12. :na persona demand a s
vecino por !a0er cortado nas vides de s propiedad. Cin em0argo, al !acer valer s
derec!o ante el magistrado, e/pres =e reclama0a por las vides, cando la le# de las
T44 Ta0las conced&a accin respecto de la pala0ra r0oles en sentido gen7rico. *ste error
motiv =e perdiera el [<icioL.
Desp7s, drante el procedimiento -ormlario, el derec!o de accin pasa a ser el
derec!o material en camino a convertirse en na -rmla, a e-ectos de o0tener na
declaracin "dicial =e lo recono$ca. *n a=ella 7poca, a cada derec!o le correspondi
na accin # na -rmla espec&-ica. %s&, a na demanda so0re la propiedad de n 0ien,
correspond&a na accin reivindicatoriaO para n con-licto so0re la posesin de n 0ien,
correspond&a na accin posesoria. % esto se re-iere %+%8B4> +:4P 13.
La di-erencia sstancial =e podemos encontrar entre el concepto de accin drante el
procedimiento de las acciones de la le# # el -ormlario, est dada por la redccin del
-ormalismo # tam0i7n por la ampliacin de las -acltades del "e$ en el segndo. *sa es
tam0i7n la opinin de %+4%C 1'. De0emos recordar, para 0icar la evolcin del
pensamiento "r&dico romano, =e la vigencia del procedimiento -ormlario Edesde
%gsto !asta Diocleciano, es decir, desde el siglo 44 a. ). !asta el siglo 444 d. ).E es
contempornea con la 7poca de oro del derec!o civil romano.
)omo #a se e/pres en el cap&tlo correspondiente, al procedimiento -ormlario le
scedi el procedimiento e/traordinario, caracteri$ado por la concentracin de la
actividad en el "e$ # tam0i7n por la redccin # en algnos casos eliminacin de los
ritos sagrados # las -rmlas. %s& lo advierte ):*8)% 1(.
*n esta etapa se reprodce Eespec&-icamente en las 4nstittas de <:CT484%8>Ela
de-inicin de accin e/tra&da de los Digestos de )elso, e/presada siglos antes. Ceg6n
este 6ltimo, accin es: LN...A el derec!o de persegir en "icio lo =e a no se le de0eL
N%ctio atem ni!il alid est, =am is perse=endi in idicio =od si0i de0etrA. 8tese
=e esta de-inicin identi-ica a la accin con el derec!o material =e se discte, de tal
serte =e =ien ten&a accin ten&a derec!o #, a s ve$, =ien ten&a derec!o ten&a accin.
La de-inicin e/presada no tiene ma#or relacin, como reslta evidente, con el concepto
de accin vigente en el proceso contemporneo. *l derec!o romano ms =e n sistema
de derec!os -e en realidad n sistema de acciones, es decir, ms =e privilegiar los
derec!os s0"etivos, le dio considera0le importancia a s discsin "dicial. Cin
em0argo, a pesar de la considera0le trascendencia =e tvo la actividad "dicial, el
concepto de accin del derec!o romano es irrelevante desde na perspectiva cient&-ica
del proceso.
*s decir, el recento no impide reconocer =e la concepcin de la accin en el derec!o
romano es na creencia e=&voca # antiga, an=e contradictoriamente vigente. %s&, el
)digo )ivil perano 16, por e"emplo, tili$a de manera reiterada el t7rmino accin
como sinnimo de derec!o material =e se discte en el proceso. Tam0i7n es com6n =e
en el e"ercicio pro-esional actal se selan incorporar clslas contractales en las =e
se e/presa =e se transmiten Llos derec!os # accionesL, sin advertir =e, desde na
perspectiva contempornea # cient&-ica, el derec!o de accin es inaliena0le,
intransmisi0le, irrenncia0le, esto es, indisponi0le.
.+'&'('(' La 4olM612a en3re %ernar5 L1n5/2Ae15 y Teo5or Mu3Aer. *n 18(6 se
sscit na pol7mica =e, apreciada en perspectiva, es trascendente en la !istoria del
derec!o procesal # espec&-icamente en la !istoria del derec!o de accin. 2asta antes del
a5o citado, la tesis romana so0re el derec!o de accin mantvo considera0le acogida.
%s&, se le con-nd&a con el derec!o material =e a trav7s de ella se pretend&a !acer valer.
*n dic!o a5o el pandectista B*+8%+D G48DC)2*4D Epro-esor de la :niversidad de
Brei-sDoldE en s o0ra La accin del derec!o civil romano desde el pnto de vista del
derec!o actal, rati-ic la tesis clsica seg6n la cal se identi-ica la actio romana con el
derec!o s0"etivo material. Cin em0argo, la con-irmacin de la tesis romana por parte
de G48DC)2*4D -oment la investigacin so0re el tema # dio como resltado
conclsiones preliminares =e empe$aron a poner en tela de "icio la teor&a romana
clsica de la accin.
T*>D>+ F:T2*+ Epro-esor de la :niversidad de Hnigs0ergE replic la tesis de
G48DC)2*4D: conci0i el derec!o de accin como no a0soltamente independiente
del derec!o s0"etivo material, el =e adems est dirigido al *stado, a e-ectos de =e
este le conceda ttela "r&dica a trav7s de na sentencia -avora0le.
%dvi7rtase =e la tesis de F:T2*+ Esegidor de C%K4B8ME considera =e solo tiene
accin a=ella persona a =ien le asiste la ra$n, con ms precisin, tiene accin a=el
=e tiene n derec!o s0"etivo material, el =e adems !a sido violado. *sto es, en la
tesis de F:T2*+, el derec!o de accin es concreto.
)omentando la pol7mica, )%CT4LL> # D* 348% a-irman: LG48DC)2*4D sosten&a la
identidad de la actio romana con el derec!o s0"etivo. F:T2*+, por s parte, llega a
constrir el derec!o de accin como independiente del derec!o s0"etivo, pero
condicionado a la e/istencia del derec!o s0"etivo mismo Nderec!o concreto de accinAO
=ien tiene n derec!o insatis-ec!o tiene tam0i7n el derec!o de o0tener na sentencia
-avora0le, esto es, el derec!o de accin, independiente del derec!o s0"etivo, pero
condicionado a la e/istencia de este.
LF:T2*+ considera0a, pes, a la accin como n derec!o s0"etivo p60lico, =e
corresponde a =ien le asiste la ra$n para =e el *stado le conceda ttela "r&dica,
mediante sentencia -avora0le, e"eccin, etc. *ste derec!o p60lico s0"etivo tiene por
prespesto n derec!o privado # s violacin. *l derec!o de o0rar es di-erente del
derec!o privado lesionadoL 1,.
.+'&'('*' El 5ere2Ao 5e a2217n /e0Cn O/2ar Von %NloO. Tal ve$ el aporte ms
importante de K>8 BcL>G !a#a consistido en desarrollar la tesis del proceso como
na relacin "r&dica de derec!o p60lico, a0soltamente independiente de la relacin de
derec!o privada =e se presenta entre las personas protagonistas del con-licto de
intereses, en momento anterior a la antes citada relacin procesal 18.
3or cierto, esta concepcin p60lica del proceso atri0#e a la accin tam0i7n na
natrale$a p0lic&stica, es decir, en consideracin de K>8 BcL>G, el derec!o de
accin no relaciona a las partes sino a na de ellas, al demandante, con el *stado.
)omo reslta evidente, el pensamiento de K>8 BcL>G es -ndacional respecto de las
teor&as contemporneas so0re las ms importantes institciones procesales. Ci !o# d&a es
na posicin pac&-ica la concepcin p60lica del proceso, es por=e en 1868 este
at7ntico maestro del derec!o procesal plante # desarroll ss aspectos 0sicos.
%dvi7rtase el considera0le desarrollo terico =e a partir de 7l alcan$ el estdio de los
prespestos procesales, as& como la importancia de tal institto en el moderno derec!o
procesal. % este nota0le aporte se re-iere B>LDC)2F4DT 19.
*n canto al tema espec&-ico del derec!o de accin, K>8 BcL>G, adems de a-irmar
s carcter p60lico, conci0e s carcter a0stracto. *n s opinin, antes de iniciarse n
proceso no !a# accin: este solo e/iste cando se interpone na demanda. %ll& aparece
reci7n el derec!o a o0tener na sentencia "sta. Tal concepcin Esegida por H>2L*+ #
D*B*8H>LBE es criticada severamente por )24>K*8D% 21.
.+'&'('+' La/ 3eorHa/ 5e PoAler y De0enQolD /oDre el 5ere2Ao 5e a2217n. *n la
concepcin de H>2L*+ so0re el derec!o de accin, se destacan s elemento s0"etivo
# el a0stracto. H>2L*+ considera =e la accin es n elemento intr&nseco a la
personalidad !mana, =e permite pedir ttela "r&dica.
.%4+R8 B:4LLR8, =ien acoge en parte la tesis de H>2L*+, comenta so0re la tesis
de este lo sigiente:
LN...A la accin no es na emanacin de pretensin precedente, pes so0re si es o no
-ndada se !a de resolver en la sentencia. Tampoco es la e/presin de n derec!o
p60lico general de accionarO es, so0re todo, emanacin de los derec!os de la
personalidad, pero solo en la misma medida en =e lo son los dems actos "r&dicosO el
accionar es n derec!o individal, como lo es el andar, comerciar, etc.L 21.
:n elemento destaca0le de la tesis de H>2L*+, como se advierte, es =e rec!a$a la
identi-icacin =e se ven&a !aciendo entre el derec!o s0"etivo material =e se discte #
el derec!o de accin. 3or lo tanto, es desde H>2L*+ =e se a-irma, en la evolcin de
los estdios procesales, la tesis de =e se tiene derec!o de accin an cando no se
tenga derec!o material.
Tal ve$ se pede colocar en el pasivo de la tesis de H>2L*+ =e al destacar el rasgo
a0stracto del derec!o de accin lo e/agera al pnto de considerar e=ivalente el
e"ercicio del derec!o de accin Enegocio "r&dico procesal en tanto mani-estacin de
volntad =erida por el titlar con n !ec!o material cal=iera, como caminar, por
e"emplo. .inalmente, e/tiende tanto la a0straccin del concepto =e, cando dice =e la
accin es na e/presin de la personalidad, lo redce a na simple -acltad o
mani-estacin del esp&rit !mano. 3or cierto, no compartimos tal aserto. 8os parece
=e el derec!o de accin es espec&-icamente n derec!o !mano a pedir "sticia pero
con caracter&sticas especiales.
)on relacin a D*B*8H>LB, pede anotarse en s palmar7s el !ec!o de ser el primer
procesalista =e de-ini al derec!o de accin como s0"etivo # a la ve$ p60lico. Cin
em0argo, de0e anotarse tam0i7n, esta ve$ en s pasivo, =e esta -e na idea =e
posteriormente a0andon. *sto se de0i a las severas cr&ticas =e reci0i s tesis
Ecompartida con el !6ngaro C%8D>+ 3L>CPE seg6n la cal tienen derec!o de accin
inclsive =ienes no tienen la ra$n. S7 le"os esta0an D*B*8H>LB # 3L>CP de
advertir =e s tesis inicial -era a tener en el -tro tanto 7/ito.
+e-iri7ndose a D*B*8H>LB, )>:T:+* a-irma:
L*ste escritor nos !a mostrado de =7 manera la accin civil, atnoma con relacin al
derec!o, pede carecer de -ndamento. )ando el demandante promeve s demanda
ante el tri0nal, pede no tener ra$n, # sin em0argo nadie !a0r de disctirle s
derec!o a dirigirse al tri0nal pidi7ndole na sentencia -avora0le. Lo =e el demandado
le podr negar es s derec!o a o0tener na sentencia -avora0le, pero nnca s derec!o a
comparecer ante el tri0nal. *ste es n derec!o =e pertenece a6n a los =e no tienen
ra$n.
LN...A
LFc!os a5os desp7s de p0licado s primer li0ro, D*B*8H>LB modi-ic s
criterio e/igiendo al demandante, para =e tviera accin, =e se cre#era sinceramente
asistido de derec!o. 3ero estas vacilaciones no eran necesarias, # s pensamiento perdi
claridad lego de ellas. Tam0i7n el actor malicioso,[el impro0s litigator[, a=el =e
sa0e 0ien =e no tiene ra$n, pede acdir al tri0nal por s centa # riesgo,
someti7ndose a las responsa0ilidades =e le imponga s a0so del derec!oL 22.
.+'&'(',' A5ol8o La2A y la a2217n 2o6o 5ere2Ao a la 3u3ela EurH512a. Cigiendo la
l&nea tra$ada por F:T2*+, %D>L.> G%)2 considera =e la accin tiene na
orientacin 0idireccional, en tanto s titlar la dirige !acia el *stado a e-ectos de =e le
conceda ttela "r&dica # contra el demandado con el -in de =e le d7 cmplimiento 23.
*l desarrollo del pensamiento de G%)2 es estelar en la evolcin de los estdios
procesales. *n nestra opinin, marca el pnto de imposi0le retorno respecto de la
atonom&a cient&-ica del derec!o procesal, precisamente a partir de la concepcin
atnoma del derec!o de accin. Ci 0ien s concepto de accin, a di-erencia del de
D*B*8H>LB es el de n derec!o concreto, es decir concedido solo a a=el =e tiene
n derec!o =e de0e ser protegido, el pensamiento del maestro alemn es, reiteramos,
determinante para la ciencia procesal civil.
+e-iri7ndose a la importancia de G%)2, )>:T:+* comenta: L)ando G%)2 en
188( p0lica s Fanal, 2' -ormando parte de la -amosa serie dirigida por B48D48B,
la idea de accin en "sticia reviste n carcter netamente de-inido. Ce !a0la entonces de
la accin como derec!o atnomo, separado del derec!o =e acostm0ramos llamar
sstancial o material. [La pretensin de la ttela "r&dica Ee/clama G%)2 no es na
-ncin del derec!o s0"etivoO la pretensin de la ttela "r&dica es el medio =e permite
!acer valer el derec!o, pero no es el derec!o mismo[. Mal pie de la pgina, con !mildad
cient&-ica, agrega: [)on esto a0andono mi anterior concepcin[.
L3ara la ciencia del proceso, la disociacin del derec!o # de la accin es algo seme"ante
a lo =e !a representado para la -&sica la disociacin del tomo. Trans-ormada la accin
en n derec!o atnomo, no solo se consagra s separacin, sino la atonom&a de toda
esta rama del derec!o =e nosotros acostm0ramos llamar, con pala0ras no totalmente
di-ndidas a6n en la escela -rancesa, derec!o procesal.
L3ero en el pensamiento de G%)2, la idea de la atonom&a de la accin no !a recorrido
a6n todo s caminoL 2(.
3recisamente, atendiendo a lo e/presado al -inal por )>:T:+*, si 0ien la presencia de
G%)2 es trascendente en la evolcin del proceso civil, s pensamiento de0e ser
apreciado en el conte/to !istrico en =e se e/pres. G%)2 de-ini na pol7mica # lo
!i$o optando por la concepcin atonmica del derec!o de accin. *n tal sentido, s
m7rito es e/cepcional. Cin em0argo, algnas de ss ideas !o# no podr&an ser acogidas.
8o participamos de s concepcin concreta del derec!o de accin, as& como tampoco
del predominio =e le otorga al inter7s privado so0re el inter7s p60lico al desarrollar s
teor&a de la accin, idea =e ser acogida d7cadas desp7s por )%L%F%8D+*4.
8 o est de ms a-irmar =e el segidor ms conspico de G%)2 -e )24>K*8D%,
=ien reconoce !a0er !ec!o s#as las ideas 0sicas del pensador alemn 26.
.+'&'('-' CA1oven5a y el 5ere2Ao 5e a2217n. Cin desconocer la trascendencia del
pensamiento de los doctrinarios alemanes c#as ideas !an sido desarrolladas, no =eda
dda de =e la ciencia procesal civil reconoce como s creador a B4:C*33*
)24>K*8D%. +e-iri7ndose a 7l # a s protagonismo en el pensamiento "r&dico,
C*8TYC F*L*8D> e/presa:
LCi las ciencias "r&dicas tienen ss momentos estelares, como tal !a de considerarse el
se5alado con la -ec!a del 3 de -e0rero de 1913. *n la !istrica cidad de Bolonia, n
"oven pro-esor se levanta a leer la prolsin al crso de derec!o procesal civil. *l t&tlo
es sencillo: L [a$ione nel sistema dei diritti. 8ada !ace sponer =e se va a prodcir na
revolcin en la ciencia del derec!oO con ese mismo t&tlo, o con otro anlogo, se !an
dic!o o se dirn en lo scesivo monta5as ingentes de cosas anodinas. 3ero en a=ella
ala, encerrada en las pala0ras del discrso potente # contenido, se !ace p60lico el
mani-iesto de la [neva escela[ Ndice )%+8*L:TT4A o de la 3rimera *scela Nme
atrever&a a decir #oA del derec!o procesal.
*l tradicional concepto de accin, =e lleva caminando diecioc!o siglos por la !istoria
del derec!o, !a terminado s recorridoO desde !ace cincenta a5os se vienen poniendo
o0stclos a s marc!aO se le est considerando como na m=ina c#o
-ncionamiento no corresponde a las e/igencias del momentoO como o0"eto al =e, sin
negar -ormida0le valor !istrico, !a# =e 0scar sstitto. 3ero solo en a=el d&a
invernal se esta0lece con a0solta claridad =e la accin #a no es el derec!o material.
La direccin e/eg7tica # las teor&as particlares ceden el paso a la teor&a general del
proceso de cognicin. M, por encima de todo ello, el procedimiento mere, # nace el
proceso, # con 7l nace el derec!o procesalL 2,.
)omo en los otros casos, no es posi0le estdiar el pensamiento de )24>K*8D%
descidando el momento # las circnstancias !istricas en =e lo e/pres. Se algnas
de ss teor&as no tengan !o# reconocimiento, actalidad o e-icacia, no dismin#e n
pice s grande$a. Lo importante no es lo =e las ideas de )24>K*8D% signi-i=en
a!ora, sino lo =e estas iniciaron.
)24>K*8D% de-ine la accin como Lel poder "r&dico de dar vida a la condicin para
la actacin de la volntad de la le#L. Dice adems: LLa accin es n poder =e
corresponde -rente al adversario, respecto al cal se prodce el e-ecto "r&dico de la
actacin de la le#. *l adversario no est o0ligado a ningna cosa -rente a este poderO
est, simplemente, s"eto a 7l. La accin se agota con s e"ercicio, sin =e el adversario
peda !acer nada para impedirla, ni para satis-acerla. Tiene natrale$a privada o
p60lica, seg6n =e la volntad de la le# c#a actacin prodce tenga natrale$a
privada o p60licaL 28.
*n opinin de )24>K*8D%, entonces, el derec!o de accin es potestativo # est
dirigido contra el adversario. 8tese =e s concepto de a=ello =e es potestativo no
est re-erido a s acepcin literal de derec!o omn&modo, amplio # gen7rico. Lo =e
ocrre es =e en s 7poca se pso de moda na clasi-icacin de los derec!os, seg6n la
cal estos se dividen en a=ellos =e -acltan a na prestacin # los potestativos. Los
primeros -acltan a algien a reali$ar na condcta determinadaO en cam0io, los
segndos son poderes a trav7s de los cales s titlar pede in-lir so0re sitaciones
"r&dicas mediante na actividad nilateral propia, an cando algnas veces se e/ige la
intervencin del "e$. *n s opinin, el derec!o de accin es potestativo dado =e tiende
a la prodccin de n e-ecto "r&dico a -avor de n s"eto # con cargo a otro, # adems
con la intervencin de n tercero.
%l re-erirse a la calidad de potestativo del derec!o de accin, )24>K*8D% a-irma:
Todos Nse re-iere a los derec!os potestativosA tienen de com6n tender a la prodccin de
n e-ecto "r&dico a -avor de n s"eto # con cargo a otro, el cal nada de0e !acer, pero
tampoco nada pede !acer para apartar de s& a=el e-ecto, =edando s"eto a s
prodccin N...AL 29.
%=& !a# n tema de discrepancia con el maestro )24>K*8D%. *n primer lgar, la
clasi-icacin de los derec!os =e !i$o s#a se perdi en el panorama de la doctrina sin
de"ar !ella de s paso, por ello, !o#es solo n e/=isito dato terico. 3or otro lado, si
el derec!o de accin est dirigido al adversario # por ser potestativo el demandado no
pede ni de0e !acer nada contra 7l, no entendemos entonces =7 rol cmple el derec!o
de de-ensa # ss mani-estaciones dentro del proceso.
3or otro lado, =eda esta0lecido =e cando )24>K*8D% se re-iere La la condicin
para la actacin de la le#L, le est dando al derec!o de accin n carcter concreto, es
decir, solo podr e"ercerla a=ella persona =e tiene n derec!o agraviado sstentado en
la le#, esto es, solo pede sar s derec!o de accin =ien tiene ra$n. 4nclsive nos
parece =e la tesis de )24>K*8D% va ms all, en tanto considera =e el derec!o de
accin le es concedido a =ien va#a a o0tener en el proceso na decisin -avora0le 31.
*s relativamente -cil discrepar del pro-esor 0olo57s a!ora cando la calidad de
a0stracto del derec!o de accin se encentra ms o menos asentada en la doctrina, sin
em0argo, es comprensi0le e importante s tesis si la cote"amos desde la ptica del
conte/to !istricoEsocial en =e la e/pres.
>tra -rase c!iovendiana so0re el derec!o de accin =e no compartimos es la sigiente:
LLa accin, como en general los derec!os, se cede # trasmite # es renncia0le N...AL 31.
Tal a-irmacin es ine/acta: el derec!o de accin es in!erente a la natrale$a de cada
s"eto de derec!os, estos Elos derec!os materialesE sin dda peden ser cedidos, an
cando sa0emos 0ien =e tal -acltad no alcan$a necesariamente a todos los derec!os.
*l derec!o de accin est presente siempre en cal=ier s"eto de derec!os, an=e
"ams re=iera s so. *s irrenncia0le por=e se ver&a severamente a-ectada la esencia
de n s"eto de derec!os, si este decide por anticipado no e"ercer s derec!o a poder
pedirle Een realidad, e/igirle algna ve$ ttela "r&dica al *stado.
%simismo, es notoria en la tesis de )24>K*8D% la a-irmacin de =e el derec!o de
accin est dirigido contra el adversario # no contra el *stado. Tal concepcin
determina =e el derec!o en estdio tenga na natrale$a privada. )on esta teor&a la
evolcin del concepto de accin parecer&a s-rir n retroceso. 8tese =e desde K>8
BcL>G Epasando por G%)2 a =ien el mismo )24>K*8D% considera s maestroE
se a-irma la natrale$a p60lica del derec!o de accin, dada s vinclacin con el
*stado.
*n conclsin, se peden o0"etar algnos aspectos del concepto de accin en
)24>K*8D%. Cin em0argo, nada o0sta para =e no se le recono$ca el carcter
-ndacional de s pensamiento para la ciencia procesal.
.+'&'('.' El 5ere2Ao 5e a2217n en Cala6an5re1. *s n !ec!o conocido =e, de toda la
pl7#ade de disc&plos de )24>K*8D%, ningno -e tan -iel a ss postlados como el
ilstre procesalista -lorentino 34*+> )%L%F%8D+*4. 4nclsive es posi0le a-irmar
=e este reitera la tesis de )24>K*8D% so0re el derec!o de accin, a6n cando, nos
parece, la e/presa de manera ms sencilla # accesi0le.
)%L%F%8D+*4 de-ine el derec!o de accin:
LN...A como n derec!o s0"etivo atnomo Nesto es, tal =e pede e/istir por s& mismo,
independientemente de la e/istencia de n derec!o s0"etivo sstancialA # concreto Nesto
es, dirigido a o0tener na determinada providencia "risdiccional, -avora0le a la peticin
del reclamanteAL 32.
La de-inicin de )%L%F%8D+*4 est in-lida por el conte/to !istricoEpol&tico
presente en 4talia drante la d7cada del carenta, especialmente por el concepto de
accin acogido en el )digo de 3rocedimientos )iviles de 19'2. *n s opinin, en la
doctrina !a# na pgna entre na concepcin privatista del derec!o de accin =e
privilegia el inter7s individalista del titlar del derec!o material a-ectadoO # a=ella
otra =e considera como preeminente el inter7s colectivo, e/presado a trav7s del inter7s
del *stado en el proceso. *n medio de dos posiciones divergentes # opestas, adems de
de-icientes en tanto rec!a$an la cota de ra$ona0ilidad contenida en la contraria,
considera )%L%F%8D+*4 =e reslta destacada # completa la tesis c!iovendiana de
la accin como derec!o potestativo, en la medida en =e no desconoce los aportes #
venta"as en el desarrollo terico de las otras dos, sino =e toma lo me"or de ellas 33.
3recisamente, la advertencia e/presada en el prra-o anterior sirve para relativi$ar las
cr&ticas a la tesis de )%L%F%8D+*4. *s decir, si s concepcin solo es pertinente al
momento !istrico =e vivi 4talia en la d7cada del carenta, entonces parecer&a =e el
pro-esor de .lorencia no =iso proponer na teor&a cient&-ica so0re la accin Elas teor&as,
como sa0emos, son gen7ricas e integralesE, sino simplemente =iso plantear na
e/plicacin s"eta a na sitacin determinada. %s& se e/plica, entonces, s concepcin
concreta del derec!o de accin =e, en n procesalista contemporneo como 7l, podr&a
signi-icar n retroceso respecto de la concepcin a0stracta, prevaleciente !o# en la
ciencia procesal.
La recti-icacin tcita de )alamandrei. )%L%F%8D+*4 -e m# agdo # cr&tico con
la tesis a0stracta del derec!o de accin. %s&, e/presa0a lo sigiente:
L*l derec!o s0"etivo, del =e en n tiempo la accin se presenta0a como la escolta
vigilante # armada, permanece, seg6n esta teor&a, apartado e inerme, pesto =e la
accin no se conci0e #a como n instrmento para !acer vencer al =e tiene ra$n, sino
como n instrmento pesto igalmente al servicio de =ien tiene ra$n # de =ien no la
tiene: de serte =e actalmente, en lgar de ser garant&a del derec!o s0"etivo, se
redce a ser, como con agde$a se !a dic!o, [el derec!o de no tener ra$n[, mediante el
cal el cidadano pede darse el gsto, realmente m# platnico, de !acer declarar en
contra s#a la certe$a del derec!o s0"etivo.
LFs adelante agrega:
L*n conclsin, pes, este derec!o meramente a0stracto de provocar na providencia
contraria al propio inter7s, o no tiene sentido "r&dico, o, si !a de tenerlo, no pede
encontrarse ms =e 0a"o el per-il del e"ercicio privado de na -ncin p60licaL 3'.
Cin em0argo, en 19(2 )%L%F%8D+*4 dict nas con-erencias en la :niversidad
8acional %tnoma de F7/ico. *n na de ellas, re-iri7ndose a n mandato de la
)onstitcin italiana e/pres lo sigiente:
L*n virtd de esta disposicin, el derec!o de accin, o sea, el derec!o de dirigirse a los
rganos "diciales para o0tener "sticia Nel derec!o de o0rar en sentido a0stractoA, as&
como el derec!o inviola0le de de-ensa, entran directamente en el campo constitcional,
entre los derec!os -ndamentales reconocidos a todos, o sea, no solamente a los
cidadanos, sino tam0i7n, en determinadas condiciones, alas e/tran"eros. )onstit#e n
rasgo t&pico de las ms modernas constitciones democrticas esta
constitcionali$acin, como podr&amos llamarla, de las garant&as de igaldad procesalL
3(.
)omo se advierte, -iel a s apreciacin relativi$ada en el tiempo # en el espacio de s
concepto de accin, )%L%F%8D+*4, casi sin avisar, renncia a la tesis concreta del
derec!o de accin, a5os desp7s de !a0er denostado con virlencia la tesis a0stracta.
%-irma =e el derec!o de accin es, simplemente, el derec!o a pedir "sticia #, so0re
todo, considera =e es com6n a todos.
)on )%L%F%8D+*4 se cierra el ciclo de la concepcin concreta del derec!o de
accin. *n adelante la concepcin a0stracta tendr n reconocimiento pac&-ico en la
doctrina.
.+'&'('9' Carnelu331 y la 2on2e4217n 2on3e64orJnea 5el 5ere2Ao 5e a2217n. LLa
inticin de =e competa a las partes n derec!o s0"etivo de carcter estrictamente
procesal, es antigaO a esa inticin respondi el nom0re de accin NactioA, con el cal
se denota el o0rar en "icio, es decir, el desplegar actividad para la ttela, mediante el
proceso, del inter7s de la parte, como contenido del derec!o mismoO antiga es,
asimismo, la inticin de =e, por n lado, la actio se distinge del is, en el proceso
!ec!o valer, pero de =e, por el otro lado, es tam0i7n ella n is Nis perse=endi in
idicio =od si0i de0etrA. 3ero antes de =e esta inticin se !0iera podido resolver
en na verdad cient&-ica, tvieron =e pasar decenas de siglos.
La di-icltad esta0a en distingir el derec!o =e se !ace valer en "icio Nderec!o
s0"etivo materialA del derec!o mediante el cal se !ace valer a=el Nderec!o s0"etivo
procesalA. )on cnta lentitd # -atiga se !a#a sperado esa di-icltad, lo ense5a la
!istoria de la ciencia "r&dica, =e es na parte de la !istoria del derec!oO no de los
cap&tlos ms interesantes de ella, ata5e al desarrollo del concepto atnomo de accin.
2o# este desarrollo est reali$ado. 3or tanto, por accin se entiende el derec!o s0"etivo
procesal de las partes Nel s0ra#ado es nestroA.
LTan le"os estn de con-ndirse el derec!o s0"etivo procesal # el derec!o s0"etivo
material, =e el no pede e/istir sin el otroO #o tengo derec!o a o0tener del "e$ na
sentencia acerca de mi pretensin, an=e esa pretensin sea in-ndada. La distincin
entre los dos derec!os ata5e tanto a s contenido como al s"eto pasivo de ellos: el
derec!o s0"etivo material tiene por contenido la prevalencia del inter7s en litis, # por
s"eto pasivo, a la otra parteO el derec!o s0"etivo procesal tiene por contenido la
prevalencia del inter7s en la composicin de la litis, # por s"eto pasivo, al "e$ o, en
general, al miem0ro del o-icio a =ien corresponde proveer so0re la demanda propesta
por na parteL 36.
)omo se advierte del prra-o transcrito, con )%+8*L:TT4 llegan a s madre$ los
estdios cient&-icos so0re el derec!o de accin. % partir de 7l =eda a0soltamente
esclarecido el carcter atnomo del derec!o de accin # con tal concepto, como 0ien
sa0emos, la natrale$a cient&-ica de los estdios procesales. %simismo, )%+8*L:TT4
aca0a con la tormentosa dispta !a0ida alrededor del carcter concreto o a0stracto del
derec!o de accin. Tam0i7n so0revivi !asta )%+8*L:TT4 la pol7mica en torno del
rasgo p60lico o privado del derec!o de accin, es decir, si s s"eto pasivo era el *stado
o el adversario. Cin em0argo, a partir de 7l se a-irm pac&-icamente s carcter p60lico.
De a!ora en adelante, el rasgo s0"etivo, atnomo # a0stracto, sern el pnto de partida
de los anlisis contemporneos so0re el derec!o de accin.
:n tema novedoso =e )%+8*L:TT4 desarrolla so0re el derec!o de accin es el
inter7s para s e"ercicio, =e 7l llama inter7s de la accin. *n s opinin, no se de0e
con-ndir el inter7s en la composicin del con-licto E=e es el inter7s de la accin o
como se le denomin desp7s, inter7s para o0rarE con el inter7s particlar del
demandante en la pretensin. )on ello, a-irmamos =e con )%+8*L:TT4 tam0i7n
empie$a a advertirse cada ve$ con ma#or claridad la di-erencia entre accin #
pretensin.
%s& # todo, la tesis de )%+8*L:TT4 so0re la accin no cancel el tema, lo orden #
sistemati$ para el -tro, pero de" vigentes algnos pro0lemas # cestionamientos.
%s&, a manera de e"emplo, se critica de la concepcin de )%+8*L:TT4 el !ec!o de
=e no colo=e al *stado como s"eto pasivo del derec!o de accin, sino al "e$,
despersonali$ando # restndole signi-icado al primero. *n nestra opinin, nos parece
en e-ecto e=ivocada la tesis de )%+8*L:TT4, sin em0argo, se trata de na o0"ecin
menos trascendente de lo =e ss cr&ticos selen considerarla.
.+'&'(':' La 3eorHa 5e la a2217n en E5uar5o Cou3ure. )>:T:+* es la ms elevada
e/presin del aporte sdamericano al pensamiento procesal mndial. Ci 0ien s teor&a
de la accin est inicialmente in-lida por la doctrina de )%+8*L:TT4, las ideas de
)>:T:+* tienen n desarrollo original =e las !ace trascendentes en la escena
contempornea, tal como se e/ponen a continacin.
Ceg6n )>:T:+*, el derec!o de accin es na e/presin o s0especie del derec!o de
peticin, al =e considera como n derec!o gen7rico, niversal, presente en todas las
constitciones de los pe0los civili$ados, a trav7s del cal se regla la relacin entre el
individo con el *stado # le concede al primero el derec!o de e/igir al segndo el
cmplimiento de los derec!os 0sicos =e con-igran la vida en sociedad.
)ando esta e/igencia es reali$ada por el "sticia0le ante el poder "dicial, se presenta
lo =e )>:T:+* denomina accin civil. *sta se caracteri$a por=e tratndose del
e"ercicio de n poder, impone o0ligaciones tanto al demandado como al magistrado: al
primero de comparecer a de-enderse, por=e de lo contrario s-rir las consecencias de
n proceso en el =e !a perdido, # al magistrado de tener =e pronnciarse so0re la
sitacin planteadaO si no, incrrir&a en responsa0ilidad.
*sta es la ra$n por la =e )>:T:+* de-ine al derec!o de accin como:
LN...A el poder "r&dico =e tiene todo s"eto de derec!o, de acdir a los rganos
"risdiccionales para reclamarles la satis-accin de na pretensin.
L*ste poder "r&dico compete al individo en canto tal, como n atri0to de s
personalidad. Tiene en ese aspecto n carcter rigrosamente privado. 3ero, al mismo
tiempo, en la e-ectividad de ese e"ercicio es t interesada la comnidad, lo =e le asigna
carcter p60lico. Fediante la accin se cmple la "risdiccin, vale decir, se reali$a
e-ectivamente el derec!o, #a =e, por tradicional principio =e rige en materia civil, la
"risdiccin no act6a sin la iniciativa individal: nemo "de/ sine actore.
L*s por esta circnstancia =e en tanto el individo ve en la accin na ttela de s
propia personalidad, la comnidad ve en ella el cmplimiento de no de ss ms altos
-ines, o sea la reali$acin e-ectiva de las garant&as de "sticia, de pa$, de segridad, de
orden, de li0ertad, consignadas en la )onstitcinL 3,.
)omo se advierte, la teor&a de )>:T:+* so0re el derec!o de accin est menos ligada
al con-licto =e a trav7s de 7l se pretende sea reselto.
3or el contrario, importa na cosmovisin del derec!o de accin a partir de s
importancia social. Ci 0ien la teor&a de )>:T:+* !a reci0ido algnas cr&ticas, como la
e/presada por %LL>+4> 38 en el sentido de =e aligera demasiado el contenido del
derec!o de accin al pnto de colocarlo Lpr/imo a s disolcinL, tales
cestionamientos no mellan s relevancia.
3or lo dems, el gran m7rito de )>:T:+* !a consistido en rea-irmar las tesis
carnelttianas so0re el carcter a0stracto del derec!o de accin, as& como a=7lla so0re
la di-erencia entre accin # pretensin. M, por otro lado, es de e/traordinaria relevancia
advertir =e es a partir de )>:T:+* cando empie$a a tornarse evidente la relacin
intr&nseca =e e/iste entre los derec!os procesales 0sicos # los derec!os
constitcionales esenciales a n s"eto de derec!os.
.+'&'('&;' La 3eorHa 5e la a2217n 5e VH23or #a1rMn Gu1llMn. *ste prestigioso pro-esor
espa5ol plantea algnas propestas destacadas so0re el derec!o de accin, an cando
0ena parte de ellas se sstentan en las tesis de )%+8*L:TT4 # tam0i7n en las de
)>:T:+*. *n opinin de .%4+R8 B:4LLR8, cando !a0lamos de accin nos
re-erimos al derec!o de e/citar la actividad "risdiccional del *stado.
.%4+R8 B:4LLR8 comparte con )%+8*L:TT4 la tesis de =e la legitimacin no es
na condicin para la e/istencia del derec!o de accin, sino de la pretensin 39. De
)>:T:+* comparte el concepto de =e el derec!o de accin es na especie del
derec!o de peticin, el =e a s ve$ -orma parte de los derec!os de la personalidad.
%l de-inir )%+8*L:TT4 la accin como derec!o # )>:T:+* como poder, .%4+R8
B:4LLR8, de acerdo con am0os, considera =e la accin es n poder en tanto tiene n
reconocimiento constitcional como e/presin del derec!o general de peticin '1.
.+'&'('&&' La E/2uela 5el RHo 5e la Pla3a y el 5ere2Ao 5e a2217n. *l ms importante
desarrollo de la ciencia procesal en Latinoam7rica se dio en %rgentina. De !ec!o, la
la0or de di-sin reali$ada en dic!o pa&s -e determinante para =e tal in-ormacin
llegase a las naciones vecinas, como por e"emplo el 3er6. La calidad # cantidad de las
propestas germinadas en el !ermano pa&s permiten considerar la e/istencia de na
escela "r&dica con plralidad de maestros, mltiplicidad de disc&plos #, so0re todo,
na considera0le di-sin de ss tra0a"os.
3or cierto, el concepto de escela no insin6a na identidad entre las ideas de los
maestros =e la con-orman. *se es, por e"emplo, el caso de la escela rioplatense en
materia del derec!o de accin, podr&amos citar conceptos personales de: +%F4+>
3>D*TT4, *D:%+D> B. )%+L>C, +4)%+D> +*4F:8DY8, %L.+*D> KRL*P
F%+4)>8D*, entre otros.
Cin em0argo, dado =e no es el propsito de este cap&tlo descri0ir todas las teor&as
propestas so0re el derec!o de accin, citaremos a manera de e"emplo lo =e piensa no
de ss representantes ms destacados, 2:B> %LC48%. *ste considera, planteando na
ligera variacin respecto de la tesis de )%+8*L:TT4, =e el *stado es el s"eto pasivo
del derec!o de accin. Ce separa, as&, de la posicin de )24>K*8D%, de =ien en
cam0io participa de s idea de la accin como derec!o concreto, es decir, de n derec!o
solo presente en =ienes tienen derec!o material # van a reci0ir na sentencia -avora0le
'1.
.+'&'('&(' El 5ere2Ao 5e a2217n en la 5o23r1na 4eruana.
>c!enta # n a5os N1912E1993A de vigencia de n cdigo de procedimientos civiles con
na concepcin precient&-ica #, so0re todo, na ense5an$a e/eg7tica =e !a despo"ado al
derec!o de na propesta cr&tica # comprometida con s sociedad, !an determinado =e
los estdios nacionales de natrale$a cient&-ica so0re el tema sean escasos, por no decir
casi ine/istentes.
% pocos a5os de iniciada la vigencia del )digo de 1912, don <:L4U8 B:4LL*+F>
+>F*+>, prestigioso "rista nacional, p0lic na o0ra E=e -inalmente tvo seis
tomosE de comentario del cdigo antes citado. *n ella advertimos s concepto so0re el
derec!o de accin, as& como la -ente =e -ndamenta s posicin '2. +>F*+> !ace
s#o el concepto de accin e/presado por )*LC> # p0licitado por <:CT484%8> en
ss 4nstittas, es decir, a=el concepto vigente en el derec!o romano. .iel a dic!a tesis,
considera entonces =e el derec!o de accin es concreto, es decir, =e solo lo pede
e"ercer =ien tiene derec!o a na sentencia -avora0le.
Ciendo el derec!o romano Epor cierto, el di-ndido a partir de la cita de romanistas de
mediados del siglo T4TE, el antecedente directo =e sirve de sstento a +omero para s
opinin so0re el derec!o de accin, podemos conclir =e el comentarista nacional ms
importante del )digo de 3rocedimientos )iviles de 1912, acoge la tesis precient&-ica
seg6n la cal la accin solo es na e/presin del derec!o material, es este mismo en
movimiento, en e"ercicio.
Fc!os a5os desp7s de la o0ra de +omero, concretamente a comien$os de la d7cada
del cincenta, F%+4> %LP%F>+% K%LD*P !i$o e-ectiva a trav7s de ss o0ras,
espec&-icamente de na '3, s empe5o por di-ndir en el 3er6 la ciencia procesal civil.
*n tal sentido, la o0ra de %LP%F>+% es -ndacional. Cin em0argo, apreciando desde
na perspectiva !istrica lo ocrrido en el pa&s en los a5os posteriores a la ela0oracin
de s tra0a"o, no se advierten los resltados. *s na lstima =e esta la0or de
introdccin a los estdios cient&-icos del proceso civil no !a#a -rcti-icado.
%l re-erirse al derec!o de accin, %LP%F>+% desarrolla en s o0ra todo el trnsito de
este desde s concepcin tradicional !asta las variantes tericas presentadas drante el
age de s evolcin cient&-ica ''. %parentemente acoge la tesis carnelttiana del
derec!o de accin e inclsive lo considera s0"etivo, p60lico Een tanto est dirigido
!acia el *stadoE # atnomo, es decir, con natrale$a "r&dica propia # adems
a0stracto, vale decir, independiente del derec!o material =e se discte.
Cin em0argo, a pesar de contar con toda la in-ormacin necesaria para optar por na
concepcin cient&-ica del derec!o de accin e inclsive as& insinarlo, nos parece =e
%LP%F>+%, tal ve$ sin advertirlo, mantiene la tesis clsica # tradicional. %s&, desp7s
de re-erirse al carcter s0"etivo, p60lico, atnomo # a0stracto del derec!o de accin,
inslitamente desarrolla na clasi-icacin detallada de las LaccionesL, en atencin a la
natrale$a de los derec!os materiales N;A =e se discten en n proceso. )omo se
advierte, al re-erirse a la Lclasi-icacin de las accionesL, contradice el carcter atnomo
de este derec!o =e parec&a !a0er !ec!o s#o.
Lo determinante para advertir la incongrencia en =e incrre el destacado pro-esor
perano es el tema =e 7l denomina )oncrso # acmlacin de acciones. )omo reslta
evidente, dentro de na concepcin cient&-ica del proceso es a0soltamente errado
re-erirse al concrso de acciones, pes en todo caso se tratar&a de n concrso de
pretensiones. */actamente como ocrre en el caso de la denominada acmlacin de
acciones, salvo el caso e/cepcional en =e la -rase !aga re-erencia a n proceso en
donde se e"er$a reconvencin, =e no es el caso aldido. *n realidad, la re-erencia de
%LP%F>+% es a las pretensiones en dispta en n mismo proceso a las =e
e=&vocamente denomina acciones.
% continacin transcri0imos dos -rases =e eliminan toda dda so0re el concepto
tradicionalEenti7ndase precien t&-icoE =e !ace s#o el pro-esor %LP%F>+%.
+e-iri7ndose al concrso de acciones a-irma: L*l titlar pede disponer de ms de na
accin para la de-ensa de s derec!oL '(. 3or otro lado, re-iri7ndose a la e/tincin de
acciones dice: LLas acciones se e/tingen por sentencia de-initiva, por renncia N=e no
de0e con-ndirse con el desistimientoA, por transaccin, por merte Nlas incesi0lesA #
por prescripcinL '6.
+especto de la primera -rase, siendo el derec!o de accin in!erente a n s"eto de
derec!os, es a0srdo considerar =e en n titlar Ena persona natral, por e"emploE !a#
ms de na accin, cando le so0ra # le 0asta con ser s"eto de derec!os #, so0re la 0ase
de ello, tener s derec!o de accin. 3or otro lado Ere-iri7ndonos a la segnda -raseE, si es
n derec!o s0"etivo, el derec!o de accin se e/tinge cando se e/tinge s titlar, en
tanto se trata de n derec!o intrans-eri0le, a di-erencia de la ma#or&a de los derec!os
materiales. 3or tanto, na sentencia de-initiva no a-ecta el derec!o de accin del
demandante, de0ido a =e este Eel derec!o de accinE"ams estvo en dispta drante el
trmite del proceso en =e esta se e/pidi.
.+'&'*' Nue/3ra o41n17n /oDre el 5ere2Ao 5e a2217n. *n nestra opinin, la natrale$a
"r&dica de las categor&as esenciales 0sicas, como el derec!o de accin, sele ntrirse
de las e/igencias !manas de n momento !istricamente determinado. )on tal
premisa, nos parece =e el derec!o procesal contemporneo se encentra severamente
in-lido por la necesidad de !acer e-ectivos los derec!os constitcionales. Todos los
acontecimientos pol&ticos de los 6ltimos cincenta a5os con-irman la tesis de =e el
0ienestar # la grande$a de na sociedad solo se logran cando los derec!os de los
cidadanos estn garanti$ados respecto de la ar0itrariedad de =ien o =ienes e"ercen el
poder. *n este conte/to, los derec!os =e asegren a toda persona la oportnidad de
e/igir la e-icacia de ss derec!os materiales tienen na importancia esencial, por tanto,
de0en tener n reconocimiento constitcional.
*sta in-lencia del derec!o constitcional en el derec!o procesal, =e es rec&proca Eel
derec!o constitcional tam0i7n est a-ectado por el derec!o procesalE!a determinado
=e la natrale$a de las institciones procesales 0sicas peda ser e/plicada a partir de
s esencia constitcional.
*n tal consideracin, nos parece =e el derec!o de accin es a=el derec!o de
natrale$a constitcional, in!erente a todo s"eto Een canto es e/presin esencial de
esteE =e lo -aclta a e/igir al *stado ttela "risdiccional para n caso concreto. )omo
a-irma .4TEP%F:D4>, al derec!o de accin de0e conce0&rsele LN...A como n derec!o
!mano a la "sticiaL ',.
%-irmada s esencia constitcional, notamos =e al interior del derec!o de accin !a#
algnas caracter&sticas =e lo distingen. Ce trata de n derec!o =e es p60lico,
s0"etivo, a0stracto # atnomo. */pli=emos 0revemente estos rasgos.
)omo todo derec!o, tiene n receptor o0ligado Nmando es e"ercido. *s decir, algien
=e soporta el de0er de satis-acerlo. *n el presente caso, el s"eto pasivo del derec!o de
accin es el *stado, !acia 7l se dirige el derec!o, desde =e s e"ercicio no es nada ms
=e la e/igencia de ttela "risdiccional para n caso espec&-ico. *sta es la ra$n por la
=e estamos ante n derec!o de natrale$a p60lica.
*s s0"etivo por=e se encentra permanentemente presente en todo s"eto de derec!os
por la sola ra$n de serlo, con a0solta irrelevancia de si est en condiciones de !acerla
e-ectivo. */agerando la tesis Ean=e sin desvirtarlaE podr&amos decir =e n
conce0ido tiene derec!o de accin, con prescindencia de s aptitd para e"ercerlo # de
los mecanismos previstos en la le# para =e Epor representacinE tal acto ocrra.
*s a0stracto por=e no re=iere de n derec!o sstancial o material =e lo sstente o
implse, es decir, es n derec!o continente, no tiene contenidoO se reali$a como
e/igencia, como demanda de "sticia, como peticin de derec!o, con a0solta
prescindencia de si este derec!o tiene e/istencia.
3or otro lado, el derec!o de accin es atnomo por=e tiene re=isitos, prespestos,
teor&as e/plicativas so0re s natrale$a "r&dica, normas regladoras de s e"ercicio, etc.
.+'&'+ 'La 4re3en/17n 6a3er1al y la 4re3en/17n 4ro2e/al. %l ser a0stracto, el derec!o
de accin carece de e/istencia material: es solo n implso de e/igir ttela
"risdiccional al *stado. Cin em0argo, es cierto tam0i7n =e reali$amos tal actividad
cando tenemos na e/igencia material # concreta respecto de otra persona o de otro
s"eto de derec!os, es decir, cando tenemos n inter7s con relevancia "r&dica respecto
de n 0ien ttelado, =e es resistido por otro.
*l acto de e/igir algo E=e de0e tener por cierto la calidad de caso "sticia0le, es decir,
relevancia "r&dicaE a otro, antes del inicio de n proceso se denomina pretensin
material. La pretensin material no necesariamente es el pnto de partida de n proceso.
%s&, es -acti0le =e n s"eto interponga na demanda sin antes !a0er e/igido a la
persona =e a!ora demanda, la satis-accin de la pretensin. 3or otro lado, tampoco lo
es por=e pede ocrrir =e al ser e/igida la satis-accin de na pretensin material,
esta sea cmplida por el re=erido. *n consecencia, pede !a0er pretensin material
sin proceso # proceso sin pretensin material.
Keamos el sigiente e"emplo: conclido n contrato de arrendamiento, el propietario le
solicita al arrendatario la devolcin del predio. Cin em0argo, este 6ltimo le solicita n
pla$o m&nimo para entregarle el 0ien. Ci transcrrido este pla$o el arrendatario develve
el predio al propietario, no se !a0r prodcido n con-licto de intereses, dado =e la
pretensin material del propietario -e satis-ec!a primariamente.
%dvi7rtase =e en el contrato se pact n pla$o # =e el sistema "r&dico concede a
=ien tenga n pla$o vencido a s -avor, la -acltad de e/igir "dicialmente el
cmplimiento de la prestacin pendiente. Cin em0argo, si 0ien no est previsto en el
derec!o positivo, el propietario re=iri previamente al arrendatario el cmplimiento de
la prestacin sin necesidad de recrrir a los tri0nales. *ste acto de e/igir la satis-accin
de n inter7s con relevancia "r&dica de manera e/tra"dicial, es la pretensin material.
+e-iri7ndose a la pretensin material, # tomando como e"emplo n pr7stamo de dinero,
+%FY+*P %+)4L% '8 e/presa:
L%l !acer la reclamacin o peticin directa, al co0rar directamente el dinero al dedor,
el acreedor est e"erciendo na pretensin, la pretensin de =e se le page s dinero.
De esta pretensin no podemos decir =e sea gen7rica, por=e se trata de n caso
concreto. Tampoco podemos decir =e sea procesal, por=e para nada !a intervenido el
proceso. # como se trata de na intervencin directa en la cal se !a e"ercido na
pretensin, para llamarla de algna -orma, nos le dicen material, otros sstancial, otros
civil. *sta es, pes, la pretensin material, sstancial o civil, # es na pretensin =e,
como pede verse, tiene s"etos: s"eto activo # s"eto pasivo, el acreedor # el dedorO
tiene o0"eto, =e es el dinero =e se reclama, # tiene casa, =e es el contrato de
pr7stamoL.
Cin em0argo, cando la pretensin material no es satis-ec!a # el titlar de esta carece de
alternativas e/tra "diciales para e/igir o lograr =e tal !ec!o ocrra, entonces solo
=eda el camino de la "risdiccin. *sto signi-ica =e el titlar de na pretensin
material, tili$ando s derec!o de accin, pede convertirla Esin necesidad de !acerla
desaparecerE en pretensin procesal, la =e no es otra cosa =e la mani-estacin de
volntad por la =e n s"eto de derec!os e/ige algo a otro a trav7s del *stado,
concretamente tili$ando ss rganos especiali$ados en la solcin de con-lictos,
llamados tam0i7n "risdiccionales.
8tese =e la pretensin procesal di-iere sstancialmente de la pretensin material. %
pesar de la !omogeneidad de ss contenidos, los niveles de e/igencia de s
cmplimiento son distintos. *l titlar de na pretensin material go$a de na amplia
li0ertad en el e"ercicio de s e/igencia pede enviar na carta notarial, re=erir el
cmplimiento a viva vo$, en -in. 8o estamos diciendo =e pede !acer lo =e =iera,
por=e sa0emos =e eso no es posi0le en n *stado de derec!o, solo a-irmamos =e
tiene mc!as ms alternativas de e/igi0ilidad =e el titlar de na pretensin procesal,
ergo, n demandante, dado =e esteE de0e reglar s condcta a lo =e las normas
procesales prescri0en.
% pesar de lo e/presado, la de-initividad Natoridad de la cosa "$gadaA # la
coercitividad propias de la "risdiccin, le otorgan a la pretensin procesal privilegios
de los cales la e/igencia privada carece. *sta es la ra$n, adems, de s trascendencia
social.
.+'&',' La e/3ru23ura 1n3erna 5e la 4re3en/17n 4ro2e/al. Ciendo la pretensin procesal
el n6cleo de la demanda, # en consecencia, el elemento central de la relacin procesal,
reslta necesario descri0ir =7 elementos la con-orman.
Dado =e se trata de na mani-estacin de volntad por la =e se e/ige algo de otro, la
pretensin procesal de0e tener -ndamentacin "r&dica, es decir, atrs de la e/igencia
del pretensor, de0e invocarse n derec!o s0"etivo =e sstente el reclamo.
Ci tomamos como e"emplo n contrato de arrendamiento c#o pla$o !a vencido, en
donde el arrendatario no !a develto la posesin, el propietario de0er interponer na
demanda de desalo"o por vencimiento de contrato para lograr s recperacin. *n esa
demanda, las normas de derec!o material =e reglan el cmplimiento de los contratos,
los pla$os convenidos en ellos, as& como el derec!o de posesin, sern la
-ndamentacin "r&dica de la pretensin procesal.
3or otro lado, adems de la -ndamentacin "r&dica, la pretensin procesal de0e
sstentarse en la ocrrencia de cierto n6mero de !ec!os c#a evental acreditacin
posterior a trav7s de la actividad pro0atoria permitir =e la pretensin contenida en la
demanda sea declarada -ndada. *n este caso, se trata de los -ndamentos de !ec!o.
Ci 0ien !a# procesos en donde este elemento de la pretensin no e/iste, es decir, no !a#
!ec!os disctidos, esta sitacin es a0soltamente e/cepcional. *n el e"emplo antes
dado, los -ndamentos de !ec!o de la demanda de desalo"o ser&an la ocpacin del
predio por parte del demandado, la e/istencia del contrato de arrendamiento, entre otros.
*stos dos elementos de la pretensin procesal, los -ndamentos de derec!o # de !ec!o,
apreciados de manera con"nta, se conocen con el nom0re gen7rico de casa petendi,
iris petitm o iris petitio. >tros atores !an castellani$ado el concepto # se re-ieren a
7l como la casa o ra$n de pedir.
%simismo, la pretensin procesal tiene n elemento central, este es el pedido concreto,
es decir, a=ello =e en el campo de la realidad es lo =e el pretensor =iere sea na
actacin del pretendido o, sea na declaracin del rgano "risdiccional.
*ste elemento de la pretensin procesal reci0e el nom0re de petitorio, an cando en
doctrina sele llamrsele tam0i7n petitm o petitio. 4nclsive n sector de la doctrina
identi-ica este petitorio con lo =e se denomina el o0"eto de la pretensin. Tomando
como 0ase el e"emplo del =e nos venimos sirviendo, el petitorio estar&a con-ormado
por la recperacin de la posesin por parte del demandante.
.+'&'-' La 5e6an5a y el e64laza61en3o. *l derec!o de accin es Ecomo se !a
advertidoE el medio =e permite esta trans-ormacin de la pretensin material en
procesal. Cin em0argo, este medio, por ser a0stracto, necesita de na e/presin
concreta, de all& =e se instrmente a trav7s de n acto "r&dico procesal llamado
demanda. *ste acto "r&dico podemos de-inirlo como na declaracin de volntad a
trav7s de la cal n pretensor e/presa s pedido de ttela "r&dica al *stado #, a s ve$,
mani-iesta s e/igencia al pretendido respecto de n inter7s sstentado en n derec!o
s0"etivo, es decir, con relevancia "r&dica.
La demanda es el primer acto =e ocrre en n proceso, es s pnto de partida. *n
opinin de )24>K*8D% '9:
LLa demanda "dicial, en general, es el acto con =e la parte NactoraA, a-irmando la
e/istencia de na volntad concreta de la le# =e le garanti$a n 0ien, declara la
volntad de =e la le# sea actada -rente a otra parte NdemandadoA, e invoca para este
-in la atoridad del rgano "risdiccionalL.
*s interesante tam0i7n el concepto =e %++%C tiene de la demandaL:
L*s la peticin =e el actor dirige al "e$ para =e prod$ca el proceso # a trav7s de 7l
satis-aga s pretensin. *s tam0i7n n acto "r&dico procesal, no n derec!oL.
*n de-initiva, la demanda es el instrmento procesal a trav7s del cal se e"ercita el
derec!o de accin. %simismo, es el medio a trav7s del cal se inicia el proceso, es decir,
empie$a esa comple"a trama de relaciones "r&dicas destinadas a o0tener na solcin
del con-licto de intereses.
3or cierto, desde na perspectiva doctrinal, la demanda es la mani-estacin concreta del
principio de la iniciativa privada, es decir, a=el =e nos ense5a =e n proceso no
pede empe$ar por decisin del rgano "risdiccional, sino por inter7s directo del titlar
del derec!o =e sstenta la pretensin o e/igencia.
Ci 0ien la demanda es n acto procesal de singlar importancia, se admite Een
circnstancias m# concretasE =7 aspectos esenciales de esta, como la pretensin,
pedan ser modi-icados. *sta oportnidad solo le est concedida al demandante, es
decir, el titlar del derec!o de accin es el 6nico apto para prodcir ! cam0io en la
demanda. Cin em0argo, siendo na circnstancia tan e/cepcional, el demandante solo
pede e"ercer esta -acltad dentro de n pla$o precario, =e dra !asta antes =e la
demanda sea noti-icada.
La ra$n es evidente, na ve$ conocidas por el demandado las pretensiones =e la
demanda contiene, na modi-icacin del contenido de la demanda implicar&a dos
sitaciones alternativas pero igalmente per"diciales: n severo caso de inde-ensin
para el demandado o, en todo caso, n in"sti-ica0le retraso en el tramitacin del
proceso, dado =e la modi-icacin reali$ada con posterioridad al empla$amiento tendr&a
=e ser nevamente noti-icada.
:na sitacin distinta de la modi-icacin es la ampliacin del petitorio contenido en la
demanda, la =e tam0i7n pede ser intentada por el demandante, pero atendiendo a
re=isitos espec&-icos: aA =e en la demanda !a#a e/presado =e se reserva el derec!o
de !acerla drante el &ter procesal # 0A esta ampliacin solo es procedente en a=ellos
casos en los =e la pretensin contiene como e/igencia na o0ligacin de cmplimiento
scesivo, la =e se va a ir venciendo o devengando con posterioridad a la noti-icacin
de la demanda o empla$amiento.
Tanto la modi-icacin como la ampliacin son tam0i7n aplica0les a la reconvencin,
siendo titlar de tales -acltades, en este caso, el demandadoEreconviniente. %m0as
-acltades estn regladas en el nevo )digo 3rocesal )ivil del 3er6L (1.
*l empla$amiento es el acto procesal a trav7s del cal se pone en conocimiento del
demandado el inicio de n proceso en s contra. *s n t&pico acto de noti-icacin, sin
em0argo, tiene na considera0le trascendencia en el proceso, !a0ida centa de =e es el
momento en =e la relacin "r&dica procesal =eda per-eccionada.
*sta es la ra$n por la =e los ordenamientos procesales reglan los re=isitos para s
actacin vlida. 4nclsive no de0e olvidarse =e el acto del empla$amiento es el =e
determina el inicio o la conclsin de mc!os derec!os o de0eres para los s"etos en
con-licto. %s&, el empla$amiento determina la -orma de accin de-initiva de la
competencia respecto del demandante, el inicio del cmpto del pla$o desde el cal se
incrre en mora cando corresponda, la interrpcin de la prescripcin e/tintiva # otros
e-ectos ms =e al derec!o positivo respectivo le peda interesar otorgarle.
*l nevo )digo perano enmera los e-ectos del empla$amiento en s art&clo '38, (2.
.+'&'.' La re2onven217n y la 2on3ra4re3en/17n. LLa pala0ra reconvencin deriva de la
pala0ra latina reconventio, =e a s ve$ deriva de conventio NdemandaA # del pre-i"o re,
=e denota repeticin, o de rei # conventio Nla demanda del demandadoA: conserva,
pes, el mismo sonido de la vo$ =e proviene, de id7ntica manera como ocrre con el
resto de los idiomas derivados del lat&n Nen -ranc7s es conocida por reconvention, en
italiano porreconven$ioneAO e inclso se -orma de las mismas ra&ces en la lenga
alemana, en la =e se llama GiederJlage, pala0ra compesta de Gieder, =e se pede
tradcir por nevo, nevamente otra ve$, # de Jlage, =e es demanda principalO #
tam0i7n se tradce reconvencin en alemn, algna ve$, por GiderJlage, =e e=ivale
literalmente a contrademanda. Ceme"antemente ocrre en ingl7s, en el =e se tradce la
reconvencin con la pala0ra conterEclaimL (3.
*l prra-o transcrito de C%F3>8C D*LB%D> no solo descri0e el origen etimolgico
de la pala0ra reconvencin, sino =e adems sirve para acreditar =e en algnos
conceptos "r&dicos, tal origen reslta !arto e/plicativo de la natrale$a "r&dica de las
institciones =e as& se denominan. Cin em0argo, tal ve$ por=e el proceso es a=ella
parte del derec!o =e se encentra ms ligado a la dinmica social, la acepcin
etimolgica deviene m# pronto en anacrnica # por ello ins-iciente para descri0ir la
tilidad prctica # actal de algnas de ss institciones. *sta es la ra$n por la cal
reslta necesario ampliar algnos detalles so0re la reconvencin.
.+'&'9' El 8un5a6en3o 5e la re2onven217n. Las institciones procesales son
e/presiones concretas del sistema procesal vigente en na determinada sociedad. )omo
los principios procesales son las l&neas vectoriales =e orientan la ideolog&a de n
determinado sistema, la manera ms idnea de desc0rir la natrale$a "r&dica de na
institcin procesal es conocer cl es el principio procesal =e !ace e-ectivo.
*n el caso de la reconvencin, sin dda algna, s -ndamento no es otro =e el
principio de econom&a procesal. )omo se sa0e, el desarrollo de n proceso importa n
consmo de tiempo, gasto # es-er$o. Ciendo as&, concederle al demandado la
oportnidad de demandar a =ien lo !a#a empla$ado tili$ando el mismo proceso, va a
signi-icar, en principio, =e no se re=erir de otro procesoO es decir, al mismo tiempo
=e cada na de las partes cmple con s rol original Ndemandante # demandadoA, pede
invertir s calidad, sin dispendio de tiempo # tampoco de es-er$o.
+e-iri7ndose al -ndamento de la reconvencin, F>+*LL> a-irma:
LN...A se satis-ace con ello n principio de econom&a procesal pes se evita la
mltiplicidad de "icios # se -acilita la accin de la "sticiaL ('.
*sta concepcin de la reconvencin no es novedosa: con anterioridad al desarrollo
cient&-ico del proceso #a se ten&a la misma idea so0re s tilidad an cando por
ra$ones o0vias no se !ac&a re-erencia al principio de econom&a procesal. %s& se aprecia
de la opinin de F%8+*C% M 8%K%++>:
LLa reconvencin !a sido introdcida en 0ene-icio p60lico # de los mismos litigantes,
pes interesa a la sociedad =e se dismin#an los pleitos # a a=ellos el o0tener la
declaracin de ss derec!os con los menos dispendio s e incomodidades posi0les N...A.
3or estas ra$ones nadie !a pesto en dda las venta"as de la reconvencin, admitida
tam0i7n en las legislaciones e/tran"eras N...AL ((.
.+'&':' D1/31n3a/ 5e81n121one/ 5e re2onven217n. % continacin detallaremos algnas
de-iniciones de reconvencin, para al -inal descri0ir la =e !acemos nestra.
aA *l "rista argentino +>B*+T> B*+4P>8)* dice: LLa reconvencin es na neva
accin dedcida por el demandado contra el actor en el escrito de responde, con el
o0"eto de =e el mismo "e$ =e conoce en la demanda originaria principal la reselva,
por los mismos trmites # en na sola sentenciaL (6. Tenemos dos o0"eciones a esta
de-inicin. La primera es el so =e el pro-esor platense !ace del concepto de accin.
La reconvencin tiene como origen el e"ercicio del derec!o de accin por parte del
demandado, pero tal a-irmacin no alcan$a para decir =e se trata de na Lneva
accinL. *n realidad, con tal -rase, B*+4P>8)* se est re-iriendo a la pretensin
dirigida por el demandado contra el demandante, dado =e, como 0ien sa0emos, el
derec!o de accin no va dirigido a la otra parte sino al *stado, representado en el
proceso por el "e$.
La segnda es =e la de-inicin no precisa si !ace re-erencia a la reconvencin o a na
contrapretensin, tema =e nos parece central para precisar la natrale$a "r&dica de la
institcin en estdio.
0A *l maestro )%+L> )%+L4 E)L*F*8T* DY%PE dice: LLa reconvencin es la
demanda atnoma =e el demandado, al contestar la demanda introdce en el proceso
dirigida contra el actor, independientemente de la serte de la pretensin de esteL (,.
3articipamos en mc!o de la de-inicin del nota0le procesalista. *n estricto, si se a-irma
=e la reconvencin es el e"ercicio del derec!o de accin, no =eda dda =e la
reconvencin es la demanda del demandado. %simismo, cando )%+L4 a-irma =e la
reconvencin es na demanda atnoma, la de-ine di-erencindola de la
contrapretensin.
cA 3or otro lado, )%+8*L:TT4 ense5a: LCe !a0la de reconvencin siempre =e el
demandado, en lgar de de-enderse contra la pretensin del actor, lo contraataca
proponiendo contra 7l na pretensin. %s&, en realidad, el demandado se trans-orma en
actorL (8. 8o compartimos algnos aspectos de la de-inicin del maestro de Filn,
=ien a-irma =e el demandado contraataca al actor Len lgar de de-enderse N...AL, es
decir, como si la reconvencin -ese e/cl#ente del so de los medios de de-ensa por
parte del demandado respecto de la pretensin !ec!a valer en s contra. 3or cierto, se
trata de na a-irmacin ine/acta dado =e el demandado est apto para reali$ar
simltneamente am0os actos, de-enderse # demandar al demandante.
%simismo, es aplica0le lo e/presado anteriormente, a propsito de B*+4P>8)*, a la
de-inicin de )%+8*L:TT4, por=e tampoco es posi0le sa0er si esta se re-iere en
estricto a na reconvencin o a na contrapretensin.
dA )24>K*8D% se re-iere a la reconvencin de la sigiente manera: L)on la
reconvencin, el demandado tiende a o0tener la actacin en -avor propio de na
volntad de la le# en el mismo pleito promovido por el actor, pero independientemente
de la desestimacin de la demanda del actorL (9. )omo se advierte, el maestro de
Bolonia no !ace re-erencia propiamente a la natrale$a "r&dica de la reconvencin, sino
simplemente a s aspecto procedimental, concretamente descri0e la condcta del
demandado al interior de n proceso, al =erer o0tener lo =e sele denominar la
actacin de la volntad concreta de la le#, sin sstentar opinin so0re s -ndamento
"r&dico E=eremos decir cient&-icoE de la actitd del demandado.
eA B>LDC)2F4DT tiene na propesta slida so0re la reconvencin. Dice de ella =e:
LCe entiende 0a"o este nom0re la pretensin =e el demandado !ace valer drante el
crso del proceso contra el demandante, con propsitos de atacar, di-erente en s
esencia de la pretensin contenida en la demanda, pero =e se e"ercita a -in de =e se
ventile "ntamente con ella N...AL 61. )omo se advierte, la de-inicin descri0e los
elementos ms saltantes de la reconvencin. %s&, al a-irmar =e es la pretensin del
demandado, est declarando impl&citamente =e es consecencia del e"ercicio del
derec!o de accin por parte de este. 3or otro lado, precisa =e la pretensin del
demandado es esencialmente distinta de la pretensin del demandante # =e solo estn
identi-icadas en el !ec!o de =e am0as participan de n mismo cace procesal.
-A *n la misma l&nea de B>LDC)2F4DT, <%4F* B:%C3 a-irma =e: L+econvencin,
es, en e-ecto, la pretensin procesal interpesta por el demandado -rente al actor N...A es
na verdadera reclamacin de -ondo, dirigida al rgano "risdiccional, c#a
caracter&stica estri0a solamente en =e s s"eto activo es el s"eto pasivo de otra
pretensin anteriorL 61. *sta es, en nestra opinin, na acepta0le de-inicin de
reconvencin. Ce reitera Esin citarloE =e la reconvencin es prodcto del e"ercicio del
derec!o de accin por parte del demandado. %simismo, es pertinente la precisin de
B:%C3 en el sentido de =e la reconvencin Les na verdadera reclamacin de -ondo
N...AL, esto es, na pretensin del demandado. Cin em0argo, nos parece =e se !0iera
completado el concepto de reconvencin, si el pro-esor espa5ol !0iera !ec!o
re-erencia a la atonom&a de la pretensin del demandado respecto de la del
demandante.
.+'&'&;' Nue/3ra o41n17n /oDre la re2onven217n. Lego de los desarrollos tericos
descritos, nos =edamos con algnos elementos 0sicos =e con-igran la natrale$a
"r&dica de la reconvencin. %s&, sin dda se trata del e"ercicio del derec!o de accin por
parte del demandado, ergo, esto solo pede ocrrir en n proceso #a iniciado, en el =e
este !a sido empla$ado. 3or tal m7rito, el demandado incorpora al proceso na
pretensin propia, a0soltamente atnoma respecto de la pretensin contenida en la
demanda, la =e adems est dirigida contra el demandante.
La reconvencin pede ser con-ndida con la llamada contrademanda =e, en nestra
opinin, an=e con distinto nom0re, es la especie del g7nero =e es la reconvencin.
*n e-ecto, la contrademanda es la pretensin intentada por el demandado dentro del
mismo proceso, caracteri$ada por=e garda cone/idad con la pretensin principal.
Seremos decir =e, en la contrademanda, la pretensin intentada por el demandadoE
reconviniente de0e estar -ctica # "r&dicamente relacionada con la pretensin del
demandante.
Dado =e los !ec!os # el derec!o con-igran la llamada ra$n de pedir o iris petitio,
=e es no de los elementos de la pretensin, en el caso de na contrademanda, la ra$n
o casa de pedir es invertida por el demandado, =ien considera =e respecto de la
misma sitacin de con-licto es el demandante =ien tiene na o0ligacin incmplida
con 7l. %s&, por e"emplo, si na persona demanda a otra el per-eccionamiento de n
contrato de compraEventa, !a0r contrademanda si el demandado pretende la resolcin
del contrato. )omo se advierte, mientras el demandante pretende per-eccionar na
relacin contractal, el demandado 0sca de"arla sin e-ecto.
Cin em0argo, e/igiendo a los conceptos n nivel de precisin, advertimos =e a=ello
=e se da en llamar contrademanda se de0e nom0rar, en estricto, contrapretensin, dado
=e estn conectados los !ec!os # el derec!o =e con-igran las pretensiones del
demandante # el demandado, en tanto la de este 6ltimo se opone directamente a la del
primero. 3or lo dems, no pede ser contrademanda por=e si, de acerdo con lo =e #a
se e/pso, la demanda est dirigida al *stado, entonces la contrademanda tam0i7n
tendr&a como s"eto pasivo al *stado. 3or eso, nos parece correcto denominarla
contrapretensin, dado =e est dirigida al demandante, en tanto la pretensin est
dirigida contra el demandado. *l concepto de contrapretensin es tam0i7n asmido por
)%+8*L:TT4 62.
+eslta importante destacar la di-erencia =e e/iste entre la reconvencin # el e"ercicio
del derec!o de de-ensa por parte del demandado, so0re todo por=e selen con-ndirse,
#a =e reglarmente se e"ercen en el mismo pla$o # a veces con"ntamente. %l sarse
na de-ensa de -ondo, el demandado contradice la pretensin dirigida contra 7l,
disctiendo # contrapro0ando los !ec!os alegados por el demandante. Lo ms e/itoso
=e le podr&a ocrrir a n demandado =e sa na de-ensa de -ondo es =e se declare
in-ndada la pretensin #, en consecencia, =ede li0erado de s cmplimiento. *n
cam0io, en el caso de la reconvencin, el demandado pede consegir, si la
reconvencin es declarada -ndada, vinclar al demandante a la e"eccin de la
pretensin contenida en la reconvencin.
.+'&'&&' Al0uno/ 3e6a/ 4olM612o/ en 6a3er1a re2onven21onal.
aA 2a# n tema discti0le en la doctrina so0re el institto estdiado, es la llamada
reconvencin impl&cita. *st re-erida al !ec!o de =e, presentada na contestacin, esta
contiene na pretensin dirigida al demandante, a pesar de lo cal el demandado omite
identi-icarla como tal. La pol7mica se despla$a entre desconocer =e tal declaracin de
volntad sea na reconvencin, # la otra posicin seg6n la cal el "e$ pede
reconocerla como tal # en consecencia darle dic!o trmite, sstit#endo la omisin del
demandado. % esta 6ltima se le denomina reconvencin impl&cita -ormal. 8o de0e
con-ndirse lo descrito con a=ella en la =e la sola oposicin e/itosa del demandado a
la pretensin del demandante pede trans-ormarse en na declaracin de derec!o
impl&cita a s -avor. *ste ser&a n caso de reconvencin impl&cita sstancial.
*n estricto, la discsin se centra en la reconvencin impl&cita -ormal.
*n nestra opinin, =e es tam0i7n la de +>C*8B*+D 63, n "e$ =e advierta na
reconvencin no declarada e/presamente como tal de0e darle el respectivo trmite,
atendiendo a =e lo trascendente es el -ondo # no la -orma. 3or lo dems, los
ordenamientos procesales alineados a na orientacin p0lic&stica selen tener reglado
el a-orismo <ra novit criaO precisamente s aplicacin le impone al "e$ el de0er de
aplicar en el proceso el derec!o =e corresponda, con prescindencia de si este no -e
nom0rado por el titlar o si -e citado de-ectosamente.
8os parece =e esta norma, integrada a na concepcin p0lic&stica, asegra la
intervencin del "e$ para splir la omisin incrrida por el demandado. *l )digo
3rocesal )ivil perano acoge el a-orismo antes citado 6'.
0A .inalmente, de0e advertirse =e el pla$o para interponer na reconvencin est
menos ligado al tiempo =e al acto con el =e simltneamente de0e presentarse. )asi
todos los ordenamientos selen -i"ar como pla$o para reconvenir el mismo =e se tiene
para contestar la demanda. Cin em0argo, la doctrina considera =e la oportnidad para
reconvenir est ligada al acto de la contestacin # no al pla$o para !acerla.
3or esa ra$n, si n demandado contesta la demanda antes del vencimiento del pla$o, en
tal -ec!a de0er interponer reconvencin, de lo contrario, an cando !0iera n pla$o
adicional para contestar N# por tanto para reconvenirA, este se !a0r perdido por e-ecto
del acto de contestacin de la demanda.
*n el caso del )digo perano 6(, si 0ien la smilla de la norma !ace re-erencia a la
reconvencin, en realidad lo =e se !a normado es la contrapretensin, es decir, solo se
pede reconvenir na pretensin ligada por cone/idad con la pretensin contenida en la
demanda. La ra$n para ello es =e el legislador !a privilegiado el principio de
celeridad procesal, entendiendo =e solo se logra plasmar el principio de econom&a
procesal, cando se acmlan pretensiones cone/as. 3or otro lado, incidi tam0i7n el
!ec!o de =e el concepto de reconvencin esta0a lo s-icientemente di-ndido en el
=e!acer -orense nacional, como para reempla$ar s so.
*n s aspecto -ormal, se e/ige =e se presente en el mismo escrito en =e se contesta la
demanda, adems se prescri0e =e la contrapretensin no altere la competencia radicada
con la demanda # tampoco la v&a procedimental elegida para esta. %simismo, se norma
=e la contrapretensin se tramite con"ntamente con la pretensin # =e se reselvan
am0as en la misma sentencia.
.+'(' El 5ere2Ao 5e 2on3ra512217n
*l derec!o de contradiccin es, al igal =e el derec!o de accin, na e/presin del
derec!o a la ttela "risdiccional. *sto signi-ica =e el derec!o de contradiccin tiene
las mismas caracter&sticas del derec!o de accin. *n consecencia, estamos ante n
derec!o de natrale$a constitcional, adems, s0"etivo, p60lico, a0stracto # atnomo,
=e permite a n s"eto de derec!os empla$ado e/igirle al *stado le preste ttela
"risdiccional.
*s notoria s natrale$a constitcional, inclsive con ma#or nitide$ =e en el caso del
derec!o de accin. *n realidad, de0e ser di-&cil !allar n te/to constitcional =e no
considere al derec!o de contradiccin Esea denominndolo como talo de otra maneraE
como n derec!o esencial al individo #, en consecencia, elemental para la e/istencia
de n *stado de derec!o.
De !ec!o, la ttela "risdiccional del *stado solo ser e-ectiva cando la decisin =e se
e/pida se !a#a o0tenido en n proceso "dicial vlido. %!ora 0ien, para =e n proceso
sea vlido, de0e !a0erse !ec!o e-ectivo en s interior n con"nto de derec!os Ea los
=e algna doctrina les llama garant&asE los =e por s importancia en .na sociedad,
tienen na 0ase constitcional. *sto es lo =e reci0e el nom0re de de0ido proceso legal
66.
Desde na perspectiva constitcional, la re-erencia al derec!o de contradiccin sele
e/presarse a trav7s de na de las especies del derec!o a n de0ido proceso legal,
espec&-icamente el llamado derec!o de de-ensa. *n cal=ier caso, no =eda dda de
=e el derec!o en estdio tiene na esencia constitcional. <*CXC B>8PUL*P 3R+*P
transcri0e na sentencia del Tri0nal )onstitcional espa5ol =e descri0e con precisin
la natrale$a constitcionalEprocesal =e !a# en el derec!o en estdio 6,.
Lo de s0"etivo se advierte en el !ec!o de =e es in!erente a n s"eto de derec!o por la
sola circnstancia de serio. *s p60lico en tanto el s"eto pasivo del derec!o de
contradiccin es el *stado, siendo en este aspecto e/actamente igal =e el derec!o de
accin. *s a0stracto por=e consiste en la oportnidad =e el *stado de0e otorgar4e al
empla$ado para =e se de-ienda, con a0solta prescindencia de si lo !ace o no.
.inalmente, es atnomo por=e e/iste con total independencia de =e lo =e e/presa el
empla$ado tenga sstento real o -ndamento "r&dico.
:tili$ando categor&as distintas, D*K4C *)2%8DY% se re-iere al derec!o de
contradiccin de la sigiente manera:
L3or consigiente, el derec!o de contradiccin, lo mismo =e el de accin, pertenece a
toda persona natral o "r&dica, # tanto s casa como s -in estn constitidos por n
inter7s p60lico, =e consiste en el derec!o de o0tener la decisin del con-licto =e se le
plantea al demandado mediante la sentencia =e el rgano "risdiccional de0e dictar. *s
n inter7s general por=e solo secndariamente mira a la conveniencia del demandado #
a la proteccin de ss derec!os sometidos a "icio # de s li0ertad limitada con la
imposicin de las cargas # de0eres =e se dedcen de la relacin "r&dico procesal, en
tanto =e principalmente contempla la de-ensa de dos principios -ndamentales para la
organi$acin social, como son el =e pro!&0e "$gar a nadie sin oir4o # sin darle los
medios adecados para s de-ensa, en n plano de igaldad de oportnidades # derec!os
con el demandante, # el =e niega el derec!o a !acerse "sticia por s& mismo L68.
*n na opinin =e no compartimos, F>8+>M )%B+% considera =e el derec!o de
contradiccin es na modalidad del derec!o de accin 69. 8os parece =e am0os no
solo son atnomos, an cando son e/presiones del derec!o a la ttela "risdiccional,
sino =e mantienen na di-erencia nota0le: el derec!o de contradiccin carece de
li0ertad en s e"ercicio, vale decir, est a-ectado de -alta de volntariedad. 3edo
e"ercitar mi derec!o de accin casi cando #o =iera, en cam0io, solo pedo emplear mi
derec!o de contradiccin cando algien Esando s derec!o de accinE e/i"a al *stado
ttela "r&dica # a trav7s de tal e"ercicio plantee na e/igencia concreta dirigida contra
m&.
*n de-initiva, el e"ercicio del derec!o de accin marca el inicio de n proceso, en
cam0io, el derec!o de contradiccin solo es posi0le e"ercitado cando n proceso #a se
!a iniciado. *l derec!o de contradiccin no pede ser e"ercido atendiendo a la volntad
de s titlar. *sa es la opinin de D*K4C *)2%8DY% ,1 # tam0i7n de 3*M+%8> ,1.
>tra di-erencia interesante de ser anotada entre los derec!os de accin # de
contradiccin se encentra en el inter7s. *l llamado inter7s para o0rar es na condicin
de la accin =e consiste en el estado de necesidad de ttela "r&dica en la =e se
encentra n s"eto de derec!os, cando no tiene otra alternativa para satis-acer s
pretensin material =e no sea el e"ercicio de s derec!o de accin. *n tal virtd, el
inter7s para o0rar Een principioE de0e ser invocado por el demandante, de lo contrario no
ser posi0le =e posteriormente se e/pida n pronnciamiento vlido so0re el -ondo, sin
em0argo, 0ien pede este carecer de a=el. 8o o0stante, es imposi0le conce0ir la idea
de n demandado sin inter7s para contradecir, por=e este es consstancial a s calidad
de empla$ado.,2
%l margen de otras dis=isiciones so0re la materia, apr7ciese =e destacar el carcter
a0stracto del derec!o de contradiccin es, a s ve$, descartar la tesis c!iovendiana =e
lo conci0e como n contraderec!o -rente a la accin. )omo es evidente, tal teor&a parte,
a s ve$, de la consideracin de =e el derec!o de accin solo lo tienen =ienes son
titlares de n derec!o sstancial, posicin !istrica #a sperada en el desarrollo de los
estdios cient&-icos del proceso. 2o# podemos a-irmar, sin !esitar, =e ni la titlaridad #
tampoco el e"ercicio del derec!o de contradiccin se a-ecta por el !ec!o de =e el
demandado no tenga -ndamento algno para disctir la pretensin del demandante.
*/agerando la idea pero sin desvirtarla, podemos a-irmar =e el derec!o del
demandado de allanarse al petitorio o reconocer la pretensin es consecencia de s
decisin de descartar el e"ercicio de s derec!o de contradiccin =e, por cierto, e/isti.
*l derec!o de contradiccin se e/presa en la imperiosa necesidad de =e el demandado
sea in-ormado oportnamente Eenti7ndase, noti-icado vlidamenteE de las incidencias
=e ocrren dentro del proceso en el =e se est disctiendo n derec!o =e le pede
a-ectar. *s talla trascendencia de esta mani-estacin del derec!o de contradiccin, =e
n proceso Ea pesar de !a0er conclido -ormalmenteE no tendr e-ectos contra a=ella
persona =e no -e avisada de s e/istencia # =e, en consecencia, no pdo disctir s
posicin al interior de a=el.
% esto se re-iere B>8PUL*P 3R+*P cando a-irma:
LLa de-ensa no ser posi0le si los a-ectados por la sentencia =e pone -in al proceso no
comparecen, por no !a0er tenido conocimiento del mismo. De a=& =e constit#a na
garant&a esencial la noti-icacin a los acsados, demandados o titlares de derec!os e
intereses leg&timos =e pdieran resltar a-ectados por la sentencia de la e/istencia del
proceso, a -in de =e pedan comparecerL ,3.
*l derec!o de contradiccin se e/presa tam0i7n en la necesidad de =e el demandado
tenga el derec!o de presentar alegatos # medios pro0atorios destinados a sstentar ss
posiciones. )omo reslta evidente, ser&a poco importante =e a n demandado se le
comnicara el inicio de n proceso en s contra, si no se le permitiera e/presar s
posicin dentro del proceso, # por cierto, si no se le concediera la -acltad de acopiar
medios pro0atorios destinados a otorgarle certe$a a ss a-irmaciones, so0re todo a los
o"os del "e$.
*ste 6ltimo desarrollo es m# importante, por=e permite advertir =e si 0ien en s
origen el derec!o de contradiccin es poco ms o menos el e=ivalente del derec!o de
accin, an=e s titlar sea el demandado en n proceso, na ve$ iniciado este, s
desarrollo # presencia en el proceso genera otro derec!o mc!o ms e/tenso #
comple"o, nos re-erimos al derec!o de de-ensa. *ste viene a ser el n6cleo operativo #
dinmico del derec!o a n de0ido proceso al =e nos re-erimos anteriormente,
di-erencindose en =e este 6ltimo alcan$a a todos los s"etos de la relacin procesal.
*n e-ecto, las mani-estaciones del derec!o de de-ensa E[:[ser empla$ado, poder ser o&do,
poder pro0ar, poder presentar recrsos, etc.E, no solo asegran el derec!o del empla$ado
# lego demandado, sino de todos los part&cipes en la relacin procesal, inclido el
demandante. Ci se e/pidiera na resolcin contraria al titlar del derec!o de accin, es
decir al demandante, # no se le concediera a este el derec!o de recrrir contra ella, se
estar&a a-ectando s derec!o a n de0ido proceso, en tanto se o0sta s de-ensa.
%s& se e/plica la natrale$a constitcional del derec!o de contradiccin. De !ec!o, no
es conce0i0le =e na le# lo descono$ca, de ser as&, a trav7s del control di-so de la
constitcin, el "e$ estar&a plenamente -acltado a inaplicarla. 3or otro lado, la 6nica
posi0ilidad de =e los derec!os esenciales de la persona respecto del *stado sean
garanti$ados es =e s discsin al interior de n proceso se prod$ca concedi7ndoles a
los contendientes la posi0ilidad de ser o&dos, de =e alegen, pre0en o impgnen las
decisiones.
+e-iri7ndose al art&clo 111 del )digo de 3rocedimientos )iviles italiano de 19'2
NLN...A el "e$, salvo =e la le# disponga otra cosa, no pede estatir so0re ningna
demanda, si la parte contra la cal se propone no !a sido reglarmente citada # no !a
comparecidoLA, C%TT% e/presa lo sigiente:
LN...A el cal es indiscti0lemente necesario para la reglar constitcin del proceso, es
ms, para s misma e/istencia, por=e n proceso en el cal no se !a#an o0servado las
reglas del contradictorio est privado "r&dicamente de todo valorL ,'.
*l derec!o de contradiccin se encentra reglado por el nevo )digo 3rocesal )ivil
perano en ss art&clos 2 in -ine # 3,(.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
V1W L%rt&clo l.EDerec!o a la ttela "risdiccional e-ectiva. Toda persona tiene derec!o a
la ttela "risdiccional e-ectiva para el e"ercicio o de-ensa de ss derec!os o intereses,
con s"ecin a n de0ido procesoL.
V2W 2>+%)4> D. +>C%TT4, *l derec!o a la "risdiccin antes del proceso, Benos
%ires, *diciones Depalma, 198', pg. ',.
V3W B*+FU8 <. B4D%+T )%F3>C, +7gimen legal # "risprdencia del amparo,
Benos %ires, *ditorial *diar, 1969, pg. 1,.
V'W %D% 3*LL*B+484 B+48>K*+, 3roceso # r7gimen constitcional. Tradccin de
<lio >. )!iappini # <orge G. 3e#rano, en: <ris, 22 de ma#o de 1982, pg. '.
V(W L*s n derec!o -ndamental, natral o !mano =e tiene toda persona =e le -aclta
a e/igir del *stado n "$gamiento imparcial # "sto, ante n "e$ responsa0le,
competente e independienteO pes el *stado no solo est o0ligado a proveer la
prestacin "risdiccional Ncando se e"ercitan los derec!os de accin # contradiccinA
sino a proveerlas 0a"o determinadas garant&as m&nimas =e le asegren tal "$gamiento
imparcial # "stoO por consigiente, es n derec!o esencial =e tiene no solamente n
contenido procesal # constitcional, sino tam0i7n n contenido !mano de acceder li0re
# permanente a n sistema "dicial imparcialL NKY)T>+ T4)>8% 3>CT4B>, %nlisis
# comentarios del )digo 3rocesal )ivil, t. 4, Lima, *ditorial <r&dica Bri"le# *4+L,
199(, pg. 8A.
V6W 8ota del %tor: Fs adelante, en la misma o0ra, se enmeran los elementos =e
con-orman el derec!o a n de0ido proceso # se cita: 4ntervencin de n "e$
independiente, responsa0le # competente, la reali$acin de n empla$amiento vlido, el
derec!o a ser o&do o derec!o a adiencia, la oportnidad pro0atoria, la -ndamentacin
del -allo, el control constitcional del proceso # la do0le instancia. 3or nestra parte
podr&amos agregar: la de-ensa # asistencia de letrado, el derec!o a ser in-ormado de la
acsacin o la pretensin -ormlada, el so del propio idioma, la p0licidad del proceso,
s dracin ra$ona0le, entre otros. NKer KY)T>+ T4)>8% 3>CT4B>, i0&dem, pgs. 9
# 11A.
V,W 84)*T> %L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, 3roceso, atocomposicin..., op. cit.,
pg. 99. , L*s na verdadera estantiga mal perge5ada en las pginas narrativas de la
literatra del derec!o, =e pasa como na som0ra !idi$a tras de la =e se arrastran los
ms diversos predicadosL N%FYL)%+ %. F*+)%D*+, La accin. C natrale$a
dentro del orden "r&dico, Benos %ires, *ditorial Depalma, 19'', pg. 16,A.
V8W *D:%+D> <. )>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pgs. 61 # 61.
V9W L)on la accin Nactividad procesalA se propone al"e$ la accin NpretensinA, # 7l dir
si e/iste la accin Nderec!oAL N*8+4)> +*D*8T4, op. cit., t. 1, pg. (2A.
V11W L8estro )digo tili$a el t7rmino accin m# inapropiadamente, pes con-nde la
accin con la pretensin contenida en la demanda, como cando se re-iere a las acciones
contenidas en ella # a la acmlacin de acciones, a la competencia por la cant&a o
valor de la accin # a las acciones de ma#or o menor cant&a Nart. 196A, # cando dice
=e el demandado es la persona contra =ien se dirige la accin Nart. 22,A. >tras veces
sa el t7rmino en n sentido material # no procesal, para distingir la clase de
pretensin o de litigio planteado en la demanda, # as& dice =e la accin es real, en el
sentido de =e el demandante persige n determinado 0ien me0le o inme0le Nart.
1(2, ord. ,]A # de =e !a# accin de nlidad cando se pide la nlidad de n acto o
contrato Nart. ',,AL 2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, Tratado de derec!o..., op. cit., t.
1, pg. 389A.
V11W <. F. :+Y%, Derec!o romano, Bogot, *ditorial 4mprenta del )ora$n de <es6s,
pg.'69.
V12W L:nde em =i de viti0s sccisis ita egdsset, t in actione vites nominaret,
responsm est rem perdidisse, cm de0isset ar0ores nominare eo, =od le/ T44
ta0larm, e/ =a de viti0s sccisis actio conpeteret, generaliter de ar0ori0s sccisis
lo=eretrL. N3or lo =e se !a respondido =e =ien !0iere accionado acerca de vides
cortadas en -orma =e en la accin !0iese dic!o precisamente vides # no r0oles,
!a0r&a perdido la casaO por=e la le# de las T44 Ta0las =e es en donde le competer&a la
accin por las vides cortadas, !a0la0a en general de r0olesA NB%M>, lnstittas, 4K, i
11A.
V13W L*n el sistema de las acciones de la le#, la accin era a=ella especie de monlogo
o dilogo rital =e era preciso recitar ante el magistrado. *n la terminolog&a clsica,
=e se inspira en el procedimiento -ormlario, la accin es el tra$o de nin entre el
derec!o s0"etivo # el procedimiento =e sirve a reali$arle, la relacin material de
derec!o privado en trance de tradcirse en -rmla, en sma, el derec!o mismo =e
com0ate por !acerse valer en "sticia.
*/isten tantas acciones como derec!os s0"etivos reconocidos, # nos # otros son
enmerados # de-inidos por las -rmlas =e se encentran e/pestas en el *dicto del
pretorL NK. %+%8B4> +:4P, op. cit., pg. 61A.
V1'W LLa venta"a del nevo procedimiento es =e de"a al magistrado na li0ertad casi
ilimitada en la creacin de -rmlas nevas para todos los casos posi0les. M, algo ms
importante: pede negar o acordar la accin. *n adelante, el pretor no ser n mero
testigo como lo -e Epese a las opiniones en contrarioE en el antigo sistema procesalL
<>CR %+4%C, Fanal de derec!o romano, Benos %ires, *ditorial Billermo Hra-t,
pg. (26A.
V1(W L*l proceso es menos -ormal, por ello, ms elsticoO tiene ms calor de sosegada
!manidad, #a no !ele a incendio, a sacri-icios, ni a -ieras de circoO a!ora, 0a"o las
c6plas de Canta Co-&a # entre salas # "ardines !el7nicos, ad=iere esa !eterog7nea #
a0igarrada, pero enorme consistencia, esa potente vitalidad =e proporcionan las
cltras emlsionadasL N2:FB*+T> ):*8)%, 3roceso civil romano, Benos %ires,
*.<.*.%., 19(,, pg. 18,A.
V16W L%rt. 3,3.E*l !i"o pede pedir =e se declare s -iliacin. *sta accin es
imprescripti0le # se intentar con"ntamente contra el padre # la madre o contra ss
!erederosL.
L%rt. 1892.E*l -iador no tiene accin contra el dedor si, por !a0er omitido comnicarle
el pago e-ectado, este !a cancelado igalmente la deda.
LLo e/pesto es sin per"icio del derec!o de repeticin del -iador contra el acreedorL.
V1,W <>CR )%CT4LL> L%++%g%B% M +%.%*L D* 348%, op. cit., pg. 12'.
V18W L8nca se !a ddado =e el derec!o procesal civil determina las -acltades # los
de0eres =e ponen en mta vinclacin a las partes # al tri0nal. 3ero, de esa manera,
se !a a-irmado, tam0i7n, =e el proceso es na relacin de derec!os # o0ligaciones
rec&procos, es decir, de na relacin "r&dica.
L*sta simple, pero, para el derec!o cient&-ico, realidad important&sima, desde todo pnto
de vista, no !a sido !asta a!ora de0idamente apreciada ni si=iera claramente entendida.
Ce acostm0ra !a0lar, tan solo, de relaciones de derec!o privado. % estas, sin em0argo,
no pede estar re-erido el proceso. Desde =e los derec!os # las o0ligaciones procesales
se dan entre los -ncionarios del *stado # los cidadanos, desde =e se trata en el
proceso de la -ncin de los o-iciales p60licos # desde =e, tam0i7n, a las partes se les
toma en centa 6nicamente en el aspecto de s vinclacin # cooperacin con la
actividad "dicial, esa relacin pertenece, con toda evidencia, al derec!o p60lico # el
proceso reslta, por lo tanto, na relacin "r&dica p60licaL N>C)%+ K>8 BcL>G,>3.
cit., pgs. 1 # 2A.
V19W LN...A el primero =e a0ri el camino para crear na ciencia constrctiva del
proceso, -e >C)%+ K>8 BcL>G. C li0ro La teor&a rJ las e/cepciones dilatorias #
los prespestos procesales, =e apareci en 1868, lleg a ser -ndamentalL N<%F*C
B>LDC)2F4DT, Teor&a general..., op. cit., pg. 1'A.
8ota del %tor: 8tese =e B>LDC)2F4DT al citar el nom0re de la o0ra de BZLoD
dice e/cepciones dilatorias # no e/cepciones procesales como lo !ace la tradccin
argentina de la o0ra. 8o se trata de n error, lo =e ocrre es =e la teor&a de BZloD
consisti precisamente en cestionar el concepto de e/cepciones dilatorias como
mani-estacin de de-ensa e/clsiva del demandado # tam0i7n como sinnimo de
e/cepciones procesales =e, en s opinin Ea di-erencia de la primera =e tvo n
origen romano es n concepto propio del derec!o germano. BcL>G, dice
B>LDC)2F4DT, Ldemostr ms adelante =e las e/cepciones procesales no tienen
nada =e ver con las e/cepciones dilatorias, # so0re todo =e de la ma#or parte de los
de-ectos procesales =e el demandado !ace valer, el "e$ !a de conocer de o-icio. 3or
este camino BcL>G lleg a sstitir el concepto de las [e/cepciones dilatorias[ por el
de los [prespestos procesales[L N<%F*C B>LDC)2F4DT, i0&dem, pg. 16A.
V21W LCeg6n este ator, no pdi7ndose conocer precisamente el resltado de la sentencia,
no se pede !a0lar de n derec!o a la sentencia -avora0le, ni se pede !a0lar de 7l
-ndndose en !ec!os anteriores al proceso, por=e la sentencia se -nda en la
conviccin del "e$, =e pede no corresponder a la realidad de los !ec!os. % la
doctrina de BcL>G se !an ad!erido H>2L*+ # desp7s D*B*8H>LB, =ien
mantiene s idea de n derec!o a ser o&do, pero como derec!o meramente procesal, es
decir, nacido del proceso. *sta, ms =e na teor&a so0re la accin, es la negacin de la
accin # del mismo derec!o s0"etivoL NB4:C*33* )24>K*8D%, 3rincipios..., op.
cit., t. 1, pg. 81A.
V21W KY)T>+ .%4+R8 B:4LLR8, *stdios de derec!o procesal, Fadrid, *ditorial
+evista de Derec!o 3rivado, 19((, pg. 8,.
V22W *D:%+D> <. )>:T:+*, 4ntrodccin..., op. cit., pgs. 12 # 13.
V23W LLa pretensin de proteccin del derec!o es de natrale$a p0lic&stica # se dirige,
por n lado, contra el *stado, # por el otro, contra la parte contraria. %=el de0e otorgar
la proteccin del derec!o, el acto de administracin de "sticia, mientras =e esta de0er
tolerarloL N%D>L.> G%)2, La pretensin de declaracin, Benos %ires, *ditorial
*.<.*.%., 1962, pg. (9A.
V2'W *s na re-erencia a la o0ra Fanal de derec!o procesal civil de %D>L.> G%)2,
op. )it.
V2(W *D:%+D> <. )>:T:+*, 4ntrodccin al..., op. cit., pgs. 11 # 12.
V26W L% esta teor&a, disctid&sima en %lemania, corresponde el m7rito de !a0er !ec!o
resaltar la atonom&a de la accin # particlarmente de las acciones de declaracin,
tanto, =e pede considerarse N"nto con la teor&a de BcL>G so0re la relacin
procesal, de =e trataremos ms adelanteA como el pnto de partida de la moderna
ciencia procesal, # de esta doctrina !a aceptado la nestra la parte sstancialO pero al
-ndamentar la esencia de la accin en la pretendida ttela "r&dica contra el *stado, la
teor&a de G%)2 es ms con-orme con la tradicin germnica =e con la latina. 8o
negamos Ncomo se !a vistoA, =e e/istan relaciones "r&dicas de carcter p60lico entre el
*stado # el cidadano, ni se tendr&a accin si no e/istiese el *stado a =ien dirigirseO
pero en este caso la relacin con el *stado no es ms =e n medio para o0tener ciertos
e-ectos contra el adversario. La tradicin latina vio en la accin especialmente esta
direccin contra el adversario e !i$o de ella, como nosotros !acemos, n derec!o
privado en canto privado es tam0i7n el inter7sO la tradicin germnica pso sin dda la
atencin pre-erentemente en la relacin !acia el *stado, como resltado del nom0re de
HL%B*+*)2T Nderec!o de =e"aA. 3ero pede ponerse en dda =e e/ista n derec!o
a la ttela "r&dica contra el *stado, lo cal spondr&a n con-licto de intereses entre el
*stado # el cidadano mientras =e conceder la ra$n a =ien la tiene es inter7s del
*stado mismoO # es n inter7s al =e provee permanentemente con la institcin de los
"ecesL NB4:C*33* )24>K*8D%, 3rincipios..., op. cit., t. 1, pgs. 83 # 8'A.
V2,W C%8T4%B> C*8TYC F*L*8D>, Teor&a # prctica del proceso, t. 1, Benos
%ires, *.<.*.%., 19(9, pgs. 231 # 231.
V28W B4:C*33* )24>K*8D%, lmtitciones..., op. cit., t. 1, pg. 26.
V29W B4:C*33* )24>K*8D%, i0&dem, pg. 1(.
V31W L3ero si la doctrina de G%)2 contiene n gran -ondo de verdad, en canto pone en
evidencia la atonom&a de la accin, de0en, por el contrario, considerarse como na
e/ageracin no acepta0le de esta idea de la atonom&a de la accin, a=ellas teor&as =e,
de na manera o de otra, la con-nden con el concepto del llamado derec!o a0stracto de
o0rar, entendiendo por talla simple posi0ilidad "r&dica de o0rar, en"icio,
independientemente de n resltado -avora0leL NB4:C*33* )24>K*8D%, i0&dem,
pg. 2(A.
V31W B4:C*33* )24>K*8D%, i0&dem, pg. 33. .
V32W 34*+> )%L%F%8D+*4, 4nstitciones..., op. cit., t. 1, pg.1,9.
V33W L*ntre la accin entendida como sometimiento de la "sticia al inter7s privado # la
accin entendida como sometimiento de la iniciativa privada al inter7s p60lico, la
accin como derec!o potestativo signi-ica convergencia de dos intereses, en canto el
particlar, =e 0sca en el proceso la satis-accin de s inter7s privado, da as& ocasin al
*stado de satis-acer, al administrar "sticia, el inter7s colectivoL N34*+>
)%L%F%8D+*4, i0&dem, t. 1, pg. 1,9A.
V3'W 34*+> )%L%F%8D+*4, *stdios..., pgs. 1(1 # 1(1.
V3(W 34*+> )%L%F%8D+*4, 3roceso # democracia. Tradccin de <os7 )asis #
Cantal, Benos %ires, *diciones <r&dicas *ropaE%m7rica, 1961, pg. 1,9.
V36W .+%8)*C)> )%+8*L:TT4, 4nstitciones..., op. cit., t. 1, pgs. 31( # 316.
V3,W *D:%+D> <. )>:T:+*, .ndamentos..., op. cit., pg. (,.
V38W *8+4)> %LL>+4>, 3ro0lemas de derec!o procesal, t. l, Benos %ires, *.<.*.%.,
1963, pg. 1''.
V39W L*l -acltado para e"ercitar la accin pede serio cal=ier cidadano "sticiado,
sin =e le a-ecte la necesidad de la legitimacin N=e no a-ecta la accin, sino a la
pretensinA, de tal modo =e la accin es vlida siempre =e el =e la proponga est7
comprendido dentro de determinados l&mites de capacidadL NKY)T>+ .%4+R8
B:4LLR8, *stdios de derec!o..., op. cit., pg. ,6A.
V'1W LDe acerdo con estas ideas, consider0amos # segimos considerando a la accin
como na mani-estacin t&pica del [derec!o de peticin[ reconocido en las )artas
)onstitcionales. *s, en s&ntesis, el derec!o Ea0stracto, 0ien entendidoE de acdir a la
atoridad "risdiccional con el propsito de presentarle n con-licto inters0"etivo #
pedir =e lo reselva.
LN...A
L3ese a de-iniciones positivas, si se considera a la accin como n poder gen7rico de
derec!o p60lico, de garant&a, otorgado por la )onstitcin, parece claro =e la
declaracin !ec!a en ella reconociendo la posi0ilidad de [pedir[ a las atoridades, no es
n derec!o completo, sino n simple poder N...AL NKY)T>+ .%4+R8 B:4LLR8,
Doctrina general..., op. cit., pg. 82A.
V'1W L3ensamos =e la accin es n derec!o p60lico s0"etivo mediante el cal se
re=iere la intervencin del rgano "risdiccional para la proteccin de na pretensin
"r&dica. *llo es consecencia de la pro!i0icin de !acerse "sticia por mano propia # de
!a0er asmido el *stado la -ncin "risdiccional. %ccin # "risdiccin son, por lo
tanto, conceptos =e se corresponden, # llevados a n 6ltimo anlisis, podr&a decirse =e
la accin es el derec!o a la "risdiccinL N2:B> %LC48%, Tratado terico prctico...,
op. cit., t. 1, pg. 333A.
V'2W L3ara =e se determine la cant&a de n litigio es necesario la e/istencia de n
"icio, # para =e el "icio medie, la e/istencia de la accinO de modo =e no es posi0le
tratar de lo primero sin recordar lo =e se entiende por lo 6ltimo.
L9S7 cosa es pes la accin # cmo se le divide;
LLos romanistas -ranceses de mediados del siglo 6ltimo como %carias, Demangeat, D
)arro# # otros, c#as teor&as sinteti$ el conocido pro-esor >rtoln, convienen en las
tres acepciones di-erentes =e con-orme el antigo derec!o se da0a la pala0ra accin,
#a se tratara del acto mismo de recrrir la atoridad, del derec!o de e"ectar ese acto,
de la -orma en =e de0&a e"ercitarse, resltando de a=& =e la accin pod&a consistir,
seg6n los casos, en n !ec!o, en n derec!o # en n medio na -rmla.
L*ste triple concepto de la accin =e =ed en +oma modi-icado por la de-inicin de
"stiniano "s perse=endi in "ditio =od si0i de0etr, !a llegado !asta nosotros en ss
dos primeras acepciones, por=e todos se !allan acordes en reconocer =e por accin se
entiende el derec!o de pedir algna cosa en "icio, # el modo o -orma legal de e"ercitar
el mismo derec!o pidiendo en "sticia lo =e es nestro se nos de0e, siendo por lo
tanto la accin "r&dica, el derec!o en e"ercicio, el medio legal de !acer valer na
pretensin leg&tima ante la atoridad "dicial competenteL >. B:4LL*+F> +>F*+>,
*stdios de legislacin procesal, L44, Lima, Tipogra-&a L*l LceroL, 1916, pg. ,A.
V'3W F%+4> %LP%F>+% K%LD*P, op. cit.
V''W F%+4> %LP%F>+% K%LD*P, i0&dem, pgs. ''E6,.
V'(W F%+4> %LP%F>+% K%LD*P, i0&dem, pg. 6'.
V'6W F%+4> %LP%F>+% K%LD*P, i0&dem, pg. 66.
V',W 2R)T>+ .4TEP%F:D4>, *"ercicio de las garant&as constitcionales so0re la
e-icacia del proceso. 3resentado en las 4T <ornadas 40eroamericanas de Derec!o
3rocesal, cele0radas en Fadrid N*spa5aA en el a5o 198(, pg. 13.
V'8W )%+L>C +%FY+*P %+>8%, La pretensin procesal, Bogot, *ditorial Temis C.
%., 1986, pg. 8.
V'9W B4:C*33* )24>K*8D%, 4nstitciones..., op. cit., t. 1,19(', pg. 183.
V(1W <>CR %. %+4%C, ):TC>. *l derec!o procesal. Fontevideo, *ditorial F.B.%.,
19,', pg. 112.
V(1W L%rt&clo '28.EFodi-icacin # ampliacin de la demanda. *l demandante pede
modi-icar la demanda antes =e esta sea noti-icada.
L3ede, tam0i7n, ampliar la cant&a de lo pretendido si antes de la sentencia vencieran
nevos pla$os o cotas originadas en la misma relacin o0ligacional, siempre =e en la
demanda se !a#a reservado tal derec!o. % este e-ecto, se consideran comnes a la
ampliacin de los trmites precedentes # se tramitar 6nicamente con n traslado a la
otra parte.
L4gales derec!os de modi-icacin # ampliacin tiene el demandado =e -ormla
reconvencinL.
V(2W L%rt&clo '38. E*-ectos del empla$amiento. *l empla$amiento vlido con la
demanda prodce los sigientes e-ectos:
L1. La competencia inicial no podr ser modi-icada, an=e posteriormente var&en las
circnstancias =e la determinaron.
L2. *l petitorio no podr ser modi-icado -era de los casos permitidos en este )digo.
L3. 8o es "r&dicamente posi0le iniciar otro proceso con el mismo petitorio.
L'. 4nterrmpe la prescripcin e/tintivaL.
V(3W F. C%F4[>8C D*LB%D>, La reconvencin, Barcelona, )oleccin 8ereo, 1962,
pg. (, pnto 2].
V('W %:B:CT> F>+*LL> # otros, )digos 3rocesales en lo )ivil #..., op. cit., t. 4K,
pg. ''(, pnto B.
V((W <>CR F%+Y% F%8+*C% # 8%K%++>, )omentarios a la Le# de *n"iciamiento
)ivil re-ormada, t. 444, Fadrid, 4nstitto *ditorial +es, 19'', pg. 21(.
V(6W +>B*+T> >. B*+4P>8)*, LLa +econvencinL, en <s, K4, pgs. 88 # 89.
V(,W )%+L> )%+L4, La demanda civil, Benos %ires, *ditorial Le/, 19,3, pg. 2,(.
V(8W .+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit., t. n, pg. 688.
V(9W <>CR )24>K*8D%, 3rincipios..., op. cit., t. n, pg. ,'2.
V61W <%F*C B>LDC)2F4DT, Derec!o procesal civil. Tradccin de Leonardo 3rieto
)astro, Fadrid, *ditorial La0or C. %., 1936.
V61W <%4F* B:%C3, op. cit., pg. 261.
V62W LaA 3ede ocrrir =e, -rente a la pretensin, la contraparte, en lgar o adems de
disctida, -ormle, a s ve$, respecto al mismo con-licto de intereses na pretensin.
*sta es la contrapretensin.
LLa caracter&stica pecliar de la contrapretensin consiste en =e na pretensin se
re-iera al mismo con-licto de intereses respecto del =e se ded$ca na pretensin
opesta. 2a#, por tanto, dos pretensiones en n mismo con-licto #, por ello, en n
mismo litigio. La pretensin es condicin sine =a non para =e e/ista el litigioO pero
este pede presentar tam0i7n dos pretensiones Nrec&procasA.
L)ando !a# ad!esin a la pretensin, na parte reconoce el derec!o a-irmado por la
otra. )ando !a# discsin, na parte desconoce la propia o0ligacin #, por tanto, el
derec!o de la contraparte, pero no a-irma el derec!o propio. )ando !a#
contrapretensin, na de las partes no solo desconoce la propia o0ligacin, sino =e
a-irma el propio derec!o #, por tanto, la o0ligacin de la contraparte.
L0A La contrapretensin est, por consigiente, en el mismo plano =e la pretensin #
=e la discsin #, por lo tanto, en plano distinto de la de-ensa # de la e/cepcin.
% estas corresponde la ra$n de la contrapretensin, =e no es ms =e ra$n de na
pretensinL N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, Cistema..., op. cit., t. 11, pgs. 1( # 16A.
V63W LToda peticin del demandado =e presente contra el actor con -orma de ata=e,
so0re la 0ase de na pretensin de esta especie # =e peda ser tam0i7n o0"eto de na
demanda independiente, es na reconvencin, sin =e sea necesaria s designacin de
talL NL*> +>C*8B*+B, Tratado de derec!o procesal civil, t. 11, Tradccin de
Ungela +omero Kera, Benos %ires, *diciones <r&dicas *ropaE%m7rica, 19((, pg.
81A.
V6'W L%rt&clo K4l.E<e$ # derec!o. *l "e$ de0e aplicar el derec!o =e corresponda al
proceso, an=e no !a#a sido invocado por las partes o lo !a#a sido errneamente. Cin
em0argo, no pede ir ms all del petitorio ni -ndar s decisin en !ec!os diversos de
los =e !an sido alegados por las partesL.
V6(W L%rt&clo ''(.E+econvencin. La reconvencin se propone en el mismo escrito en
=e se contesta la demanda, en la -orma # con los re=isitos previstos para esta, en lo
=e corresponda.
LLa reconvencin es admisi0le si no a-ecta la competencia ni la v&a procedimental
originales.
LLa reconvencin es procedente si la pretensin en ella contenida -ese cone/a con la
relacin "r&dica invocada en la demanda. *n caso contrario, ser declarada
improcedente.
L*l traslado de la reconvencin se con-iere por el pla$o # en la -orma esta0lecidos para
la demanda, de0iendo am0as tramitarse con"ntamente # resolverse en la sentenciaL.
V66W 4n-m, n6m. ,3.
V6,W L*ste derec!o -ndamental !o# constitcionali$ado, # como tal e/tensi0le, es de
necesario reconocimiento en las le#es procesales en cal=ier clase de procedimiento,
con ma#or o menor alcance, seg6n s natrale$a # -inalidad, as& en el m0ito penal, por
la trascendencia del e"ercicio del is pniendi con respecto a los derec!os esenciales del
!om0re, !a de ser singlarmente e/igente, so0re todo en la -ase plenaria, acatando el
vie"o postlado adiatr et altera pars, =e impone la 0ilateralidad de la adiencia a
ltran$a, ante la presencia del principio acsatorio =e e/ige e=ili0rio entre las
personas acsadoras # acsadas, pero !a sido # es o0"eto de mati$aciones en relacin
con la accin civil derivada del delito e"ercitado contra terceras personas =e responden
en -orma s0sidiaria o por insolvencia del responsa0le principal, o a casa de segros
legales o volntarios, =e se e"ercita -acltativamente dentro del mismo proceso penal
en insercin acmlativa, # con n menor alcance en orden a los intereses a valorar, por
ser de natrale$a privada. De esta -orma, si 0ien con relacin a la accin civil es siempre
necesaria la adiencia Esalvo en el spesto de asencia de oposicin volntaria por el
per"dicadoE en algna de las -ases smarial o plenaria del proceso penal, para impedir
la condena sin ser o&doO sin em0argo, tiene en s desarrollo menor alcance =e el propio
de la accin criminal, por estar limitada al pecliar o0"eto indemni$atorio o de
resarcimiento N...A L N<*CXC B>8PUL*P 3R+*P, op. cit., pgs. 98 M 99A.
V68W 2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, 8ociones..., op. cit., pg. 218.
V69W L*l derec!o de contradiccin no es sino na modalidad del derec!o de accin # se
le otorga al demandado para =e mediante el proceso # por na sentencia se le decida s
pretensin. .rente a la pretensin del demandante e/iste la oposicin del demandado. %l
tratar so0re la relacin procesal se e/pres =e, de acerdo con la concepcin moderna,
dic!a relacin presenta n do0le aspecto: relacin de accin Nentre el demandante # el
*stadoA # relacin de contradiccin Nentre el demandado # el *stadoAL NF%+)>
B*+%+D> F>8+>M )%B+%, op. cit., pg. 161A.
V,1W LLa 6nica di-erencia =e nosotros encontramos entre los dos derec!os consiste en
=e el de accin lo e"ercita li0re # volntariamente el actor, al paso =e el de
contradiccin srge por el e"ercicio de la accin al ponerse en movimiento la
"risdiccin, sin =e se re=iera acto ni consentimiento o volntad del demandado,
desde el momento en =e la demanda es admitida # 7l -igra como s"eto pasivo de la
pretensin en ella contenidaL N2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, 8ociones..., op. cit.,
pg. 219A.
V,1W L*l e"ercicio de a=el Nmerced a la -ormlacin de la pretensin # la presentacin
de la demandaA es totalmente li0reO mientras =e el e"ercicio del derec!o si 0ien tam0i7n
es li0re en el sentido de =e pede optar entre de-enderse o no, lo es menos por=e
cal=iera -era la actitd =e adoptare siempre Ede alg6n modoE el rol del demandado
es la consecencia del e"ercicio previo del derec!o de accin. Ce es demandado por
volntad del actor, # no por volntad propiaL N<>+B* G%LT*+ 3*M+%8>,
3rocedimiento civil # comercial, t. 2, +osario, *ditorial <ris, 1992, pgs. 12, # 128A.
V,2W L*l inter7s para contradecir no pede -altar "ams, pero el inter7s para controvertir
en el -ondo -altar cando la demanda se diri"a contra =ien no es el s"eto =e de0e
disctirla # entonces, si 0ien s derec!o a ser o&do # a de-enderse no pede ser pesto en
dda, no lo tendr sin em0argo para =e en sentencia de -ondo se reselva so0re la
pretensin del demandante # so0re las e/cepciones =e le oponga, distintas de la de s
carencia de legitimacin en la casa e inter7s para o0rar, por condcir esta precisamente
a na sentencia in!i0itoriaL N2*+8%8D> D*K4C *)2%8DY%, 8ociones... ,op. cit.,
pg. 211A.
V,3W <*CXC B>8PUL*P 3R+*P, op. cit., pg. 111.
V,'W C%LK%T>+* C%TT%, Fanal de derec!o..., op. cit., vol. 1, pg. 1'3.
V,(W L%rt&clo 211.E*"ercicio # alcances...
L3or ser titlar del derec!o a la ttela "risdiccional e-ectiva, el empla$ado en n
proceso civil tiene derec!o de contradiccinL.
L%rt&clo K.E+eglacin de los derec!os de accin # contradiccin. Los derec!os de
accin # contradiccin en materia procesal civil no admiten limitacin ni restriccin
para s e"ercicio, sin per"icio de los re=isitos procesales previstos en este )digoL.
CAPTULO "I
LA #UNCIN DEL JUE$ EN LA HISTORIA
LN...A !a# natralmente "eces # "ecesO no todos tienen el cora$n del pretor romanoO sin
em0argo, n "icio =e no contenga na dosis grande o pe=e5a de correccin de la le#
no es -recente N...A *l legislador tiene las ense5as de la so0eran&aO pero el "e$ tiene ss
llavesL N.+%8)*C)> )%+8*L:TT4, *l arte del derec!o, pg. 8'A.
.,' INTRODUCCIN
)ando en el )ap&tlo 4 se descri0i la trascendencia de la -ncin "dicial, no slo en
la evolcin cltral de na sociedad sino en el destino de la especie !mana,
impl&citamente se a-irm =e la !istoria del servicio de "sticia es, a s ve$, la !istoria
del "e$, protagonista principal del acto de resolver con-lictos. *n tal sentido, no es
e/agerado a-irmar =e lo =e el !om0re es para s !istoria, lo es el "e$ para el poder
"dicial.
Cin em0argo, lo =e no -e tema en el cap&tlo 4 es el mecanismo o m7todo =e sa el
"e$ para resolver el con-licto de intereses contenido en n proceso, as& como tampoco
la in-lencia =e en tal actividad prodcen aspectos como el proceso intelectal =e este
reali$a, los -actores endgenos Eemociones, a-ectos, odios, etc., por los =e este
atraviesaE o la determinacin de los condicionamientos sociales clsicos, como el
aspecto econmico, racial o religioso, todos los cales resltan, sin dda, de singlar
importancia.
)0rir tal omisin es el propsito por el =e en el presente cap&tlo se anali$ar la
-ncin del "e$ atendiendo al mecanismo interno =e sa este para cmplir con s -in
ms trascendente: resolver n con-licto de intereses #, a trav7s de tal acto, a-ian$ar el
estado de derec!o. 3ara tal e-ecto, iniciaremos n recento !istrico del rol del "e$ en
las sociedades =e estimamos son ms representativas del es-er$o de la especie
!mana por vivir en pa$ # con "sticia. 3osteriormente, anali$aremos las tendencias ms
conocidas de lo =e !an sido, son # de0en ser los m7todos racionales indispensa0les
sados por el "e$ para el cmplimiento de s -ncin "risdiccional. *n este r0ro
centraremos nestra descripcin so0re la clase de lgica =e se !a empleado # emplea
en el ra$onamiento "dicial.
.-' HISTORIA DE LA #UNCIN JUDICIAL
La !istoria =e a continacin se descri0ir girar en torno de n e"e central: la
in-lencia o vinclacin =e en la actividad decisoria del "e$ !a tenido la norma
escrita, a=ello =e B:PFU8 B+4T> denomina criterio positivo de en"iciamiento
entregado desde a-era 1. :na de-iciente visin !istrica nos !a entregado el mito 2 del
"e$ condicionado desde siempre al cmplimiento de s -ncin como n e/clsivo
aplicador de la norma escrita. *ste mito se completa con el in-ndio de =e es la 6nica
manera como el "e$ pede desempe5ar s -ncin sin cladicar ni e/cederse. 4nclsive
sele a-irmarse =e las tendencias contemporneas =e conci0en al "e$ como n
creador de derec!o para el caso concreto constit#en n e/ceso sin ma#or -ndamento
!istrico.
)omo casi todo mito, el descrito es n atentado a la verdad. )omo se va a demostrar, el
"e$ !a sido, a lo largo del desarrollo espirital de la !manidad, n creador del
derec!o, por lo menos !asta =e la e-oria racionalista del positivismo del siglo pasado,
reivindic para el legislador la calidad de creador e/clsivo del -enmeno "r&dico, #
tra"o consigo, es 0eno recordarlo, na de las ms pro-ndas crisis de las ciencias
"r&dicas.
Cin em0argo, lo e/presado no signi-ica =e a-irmemos =e el "e$ act en la !istoria
casi siempre prescindiendo de la norma escrita. 8estra tesis es =e en la ma#or&a de las
sociedades, el "e$ constr# E# segir constr#endo, pronosticamosE s decisin
teniendo en centa la norma "r&dica, es decir, ela0or el derec!o a partir de ella. 3ero
a-irmamos, adems, =e com6nmente el "e$ Eidenti-icado con los avatares de s
tiempoE prod"o el derec!o necesario para s sociedad, en el momento concreto.
%dems, la !istoria nos ense5a =e el "e$ sin parmetros legales !a signi-icado siempre
n peligro, casi tanto como el "e$ sometido a la literalidad de la norma. Las distintas
cltras se !an desli$ado siempre entre estas dos opciones e/tremas, entre *scila #
)ari0dis. Cin em0argo, advertimos =e la tendencia actal es privilegiar al "e$ creador
de derec!o, tal como lo encontramos en las cltras antigas, prove#endo a .*D*+4)>
84*TPC)2* de n e/celente e"emplo para acreditar s teor&a de la !istoria so0re el
eterno retorno, o a <an B%:T4CT% K4)> so0re el corsi # el ricorsi.
.-'&' El Euez en el C7510o 5e Ha66uraD1
3ro0a0lemente el ms grande m7rito de la cltra smeria es !a0er inventado la
escritra, !ec!o ocrrido apro/imadamente en la segnda mitad del carto milenio antes
de )risto. :0icados en la Fesopotamia, llanra regada por los r&os Tigris # *-rates, los
smerios -eron pro0a0lemente los primeros seres !manos en organi$arse en cidadesE
estado, magn&-icos comerciantes, de0ieron ser tam0i7n e/celentes gerreros, dado =e
el enclave geogr-ico en =e se encontra0an, determin =e soportaran m6ltiples
invasiones. 2acia el 1911 a. )., la capital se traslad de :r a Ba0ilonia, en ella rein
apro/imadamente entre 1,92 # 1,'8 n monarca llamado 2ammra0i, inmortali$ado
ms =e por !a0er ni-icado # organi$ado el pa&s, por las le#es =e dio para s pe0lo,
las =e -eron renidas en n cerpo legal conocido con el nom0re de )digo de
2ammra0i.
Tal ve$ el primer dato =e se de0e tener en centa es =e el )digo de 2ammra0i es
prodcto de n proceso de -ormacin 0astante antigo. De !ec!o la con-igracin de los
grpos !manos como cidadesEestado N:rJ, Lags!, His!, :r, :mma, etc.A =e
ocrri apro/imadamente !acia el a5o 3(11 a. )., e/igi a ss go0ernantes Ellamados
d7spotas, =ienes eran severamente atoritarios, !aciendo !onor al so =e !o# se le da
a s nom0reEla necesidad de contar con n instrmento =e diera orden # segridad a
las relaciones sociales.
*l primer dato importante so0re nestro tema es =e el )digo de 2ammra0i conci0e
el servicio de "sticia como na -ncin del *stado. *s este, a trav7s de tri0nales
especiali$ados, el encargado de asegrar s cmplimiento # de !acer e-ectivas las
sanciones. Las partes se encarga0an directamente de s de-ensa, actividad pro0atoria #
alegatos, lego de lo cal los "eces dicta0an s decisin, la =e era e/presada por
escrito # -irmada para garanti$ar s atenticidad.
Ce trata, como 0ien se sa0e, de n )digo r&gido # sancionador, c#o contenido tiene
na estrctra cas&stica, en tanto parece !a0er sido ela0orado so0re la 0ase de
decisiones tomadas # asmidas como idneas para la sociedad. *sta severidad alcan$a
inclsive al "e$, c#a condcta es reglada severamente por el )digo 3. Cin em0argo,
es 0eno anotar =e, al margen del rigor descrito, no !a# otra re-erencia al"e$ # a s
-ncin en el ordenamiento citado.
.-'(' El Euez en el an310uo 5ere2Ao A1n5C
La doctrina "r&dica de la 4ndia se encentra recogida en el )digo de Fan6 o Li0ro de
las Le#es de Fan6 Nescrito apro/imadamente entre el 611 # el 2(1 a. ).A. Ce trata de n
antigo docmento caracteri$ado, entre otros rasgos, por esta0lecer la organi$acin
social por castas para la 4ndia, an=e no se crea =e tal tendencia desvirt6a la
permanente aspiracin a la o0tencin de "sticia, presente tam0i7n en este
ordenamiento. *n estricto, el Fan6 es ms na visin cosmognica =e na creencia
religiosa, an cando no se pede de"ar de destacar s intervencin en la reglacin de
aspectos pol&ticos, morales # "r&dicos en la sociedad !ind6, # se recono$ca s calidad
de le# divina.
% partir del siglo 11 # antes del K d. )., se prod"o en la 4ndia n trascendente age de
los estdios "r&dicos, motivado por la actividad reali$ada por los"eces # comentadores
Eprecisamente como prodcto de la necesidad de interpretar las le#es divinas, como acto
previo a s tili$acin, atendiendo a =e s es=ema era demasiado r&gido para la
comnidadE, =ienes asmieron el reto de !acer convivir la norma "r&dicoEreligiosa con
las necesidades prcticas de "sticia de la sociedad &ndica '.
*ste desarrollo de la "risprdencia !ind6 se caracteri$a por=e, al igal =e en las
sociedades contemporneas, se considera =e la -ncin "dicial es n de0er del *stado,
an cando se !aga re-erencia al re# (. *sto es trascendente por=e se trata de na o0ra
c#a ela0oracin !a signi-icado tarea de mc!as generaciones, tal como lo a-irma
%M%++%B%+%M 6.
3recisamente esta lenta # arda ela0oracin en el tiempo, =i$ sea la e/plicacin de
por =7 los "eces, a pesar de estar aparentemente o0ligados a la aplicacin estricta de la
le#, cando se prodc&a dda oscridad en el esp&rit de la norma acd&an a las
costm0res inmemoriales gardadas por la tradicin o por la revelacin # reglarmente
conocidas por el 0ra!amn ,. 4nclsive esta tradicin pod&a m# 0ien tener distinto
origen # contenido, dependiendo de la comarca o pe0lo dondese presentara el caso. 3or
cierto, esto signi-ica =e el"e$ !ind6 de0er&a ser na persona dotada de condiciones
intelectales # 7ticas e/traordinarias, de lo contrario, !0iese sido imposi0le =e tviera
la trascendencia =e tvo en s sociedad.
+e-iri7ndose en principio al conocimiento del "e$, %LB*+T> K4)*8T*
.*+8U8D*P dice:
LLa versacin del "e$, condicin -ndamental, consiste, como se di"o, no en meros
conocimientos cient&-icos o "r&dicos, sino en conocimientos # e/periencias de los
Kedas, -ente de sa0idr&a. :n !om0re as&instrido posee dominio de s& mismo, claridad
en la mente # plenitd de esp&rit, # es na garant&a de =e no escc!ar si=iera n
o-recimiento material con motivo del "icioL 8.
*s interesante advertir cmo na civili$acin oriental, =e salmente liga la esencia de
ss mani-estaciones sociales ms importantes a s esp&rit religioso, desarroll n
sistema "dicial en donde le otorg considera0le importancia a la "risprdencia
Erompiendo el mito de la o0ligatoriedad de la le#E, e/actamente como lo !an !ec!o las
sociedades contemporneas =e !an alcan$ado n ma#or grado de evolcin social,
pol&tica # econmica.
.-'*' El Euez en el 5ere2Ao AeDreo
%s& como se e/pres =e la !istoria del poder "dicial es la !istoria del "e$, tam0i7n
podemos a-irmar =e no de los rasgos ms saltantes de la crisis # a la ve$ evolcin de
na sociedad es la manera como reselve este la con-rontacin =e en s interior se
prodce entre la le# # la "sticia. Ce trata de n con-licto =e estandari$a a las
sociedades, en distinto grado # an con distinto contenido. Lo !emos visto en el derec!o
!ind6 # tam0i7n lo podemos advertir en el derec!o !e0reo.
Fc!o antes de =e la le# mosaica se convierta en el spremo ordenamiento del pe0lo
!e0reo, e/isti n ordenamiento con las caracter&sticas de nale# oral, de gran
importancia para la organi$acin del pe0lo, por lo =e pas a convertirse en n
antecedente natral de la le# mosaica 9. 3recisamente de s in-lencia rec&proca srgi
na neva le# oralEcasi desp7s de la destrccin romana de <ersal7nE, la =e adems
se 0as en los principios del derec!o romano. *sta le# Econ in-lencia paralela #
simltnea a la Bi0liaE es desarrollada por el talento de los ra0inos. 3rodcto
precisamente de este nevo ordenamiento es la ela0oracin de na o0ra llamada el
Talmd, crisol -ormado por normas "r&dicas, opiniones, decisiones "diciales e
inclsive interpretaciones de la le# mosaica, de s antecedente # de los aportes del
derec!o romano.
3recisamente, en materia "dicial, na de las caracter&sticas ms saltantes del Talmd es
la amplia li0ertad =e conced&a al "e$ para cando de0&a resolver n caso. 3or cierto,
na e/igencia preliminar impone recordar =e se trata de n "e$ con na e/celente
cltra "r&dica 11. Lo trascendente es =e la vigencia de la le# no signi-ica0a ningna
e/igencia so0re el "e$, =ien pod&a per-ectamente interpretarla # adecarla a las
e/igencias del caso concreto, sitacin =e no solo era -acti0le con el Talmd, sino
tam0i7n con la Bi0lia. 3or e"emplo, siempre se !a dic!o =e la le# de Talin No"o por
o"o, diente por dienteA es na norma =e aplicada literalmente, o-ende a la moral # a la
"sticiaO sin em0argo, s interpretacin llev al "e$ talm6dico a conce0ir =e la le# lo
=e pretend&a es =e !0iera na e=ivalencia entre el per"icio # s reparacin,
trans-ormando as& s radical acepcin literal en n acepta0le criterio decisorio 11.
.e tan trascendente la la0or del antigo "e$ !e0reo =e sanciones severas previstas en
la le# mosaica, como la pena de merte, no pod&an ser aplicadas, ante tantas condiciones
o re=isitos =e les eran e/igidas para el caso concreto por el mismo "e$, es decir, la
pena era aplicada en cada caso con criterio s0"etivo. M esto era as& no por=e los
ra0inos lo =isieran, sino por=e este era el sentimiento del pe0lo !e0reo, totalmente
contrario a las penas severas 12. 4nclsive en aspectos civiles como la relacin
con#gal, los doctores ra0&nicos, a trav7s del Talmd, convirtieron lo =e para la le#
mosaica era repdio, en divorcio 13.
8 o se est a-irmando =e los "eces desatendieran # menospreciaran a la le# mosaica.
%l contrario, era el norte =e dirig&a ss decisiones, era la garant&a necesaria para
e/pedir na decisin "sta. Lo =e ocrre es =e no se sometieron a ella con la r&gida
o0ediencia =e encontramos en los "eces de otras sociedades, inclsive
contemporneas, respecto de ss le#es.
3odr&a pensarse =e esta 06s=eda de la "sticia, prescindiendo mc!as veces de la
literalidad del mandato legal, pede ser prodcto de la concepcin de =e Dios siempre
va a estar all& ilminando al "e$, desp7s de todo la -e es n rapto de irracionalidad. Cin
em0argo, %M%++%B%+%M considera =e ello no -e as&: LLos doctores ra0&nicos
descon-&an de la intervencin de <e!ov en los litigios. 3or eso e/igen =e los
magistrados -nden s "icio, con lo =e se evita =e en la con-ian$a de sponer =e
Dios est con ellos, desciden # a!orren el tra0a"o de mirar e in=irir la verdadL 1'.
%=& se presenta n !ec!o m# crioso, los talmdistas -eron capaces de -or$ar na
interpretacin de la le# mosaica a e-ectos de o0tener na decisin "sta, con m# poco
respeto al legislador divinol(. Cin em0argo, inslitamente los ra0inos contemporneos
ortodo/os m# pocas veces estn dispestos a !acer lo mismo con la interpretacin
!ec!a por los talmdistas, salvo cando ocrre la intervencin del Tri0nal Cpremo de
la le# mosaica Nel Canedr&nA. )omo se advierte, por lo menos en s perspectiva
!istrica, el servicio de "sticia !e0reo constit#e na permanente 06s=eda racional de
la "sticia impregnada en los preceptos 0&0licos 1(.
.-'+' El Euez en el 5ere2Ao ro6ano
)onociendo la trascendencia !istrica =e tiene para la sociedad occidental la tradicin
"r&dica romana, es imprescindi0le empe$ar a-irmando =e contra lo =e sele
considerarse, ss aportes ms trascendentes no se encentran en la norma escrita N le#,
comicios, senado consltos o constitciones imperialesA, sino en el desarrollo del
pensamiento "r&dico de los "risconsltos # pretores, =ienes tra0a"aron so0re la -ente
escrita en n e/traordinario es-er$o creativo !asta llegar a consolidar la ms grande
mani-estacin de cltra "r&dica =e se cono$ca.
Los pretores # los "risconsltos -eron los grandes int7rpretes # creadores del derec!o
romano. )onscientes de =e la le# escrita ten&a n lento proceso de modi-icacin,
asmieron el encargo de penetrar en el esp&rit de la le# # convertida en n instrmento
6til para la e/igencia actal de la sociedad. *l derec!o =e se dec&a en los tri0nales
de0&a ser "sto, Lpes la providencia de los magistrados no de0e omitir lo =e se omiti
en las le#esL 1,. Los romanos esta0lecieron na di-erencia clara # de-initiva entre los
conceptos is # le/. *sta 6ltima, como #a se e/pres, es e/presin de la volntad
pol&tica, por tanto no est necesariamente ligada a las e/igencias de la comnidad. *n
cam0io el is, en opinin de .*+8U8D*P es: LN...A el con"nto de relaciones
provenientes de los distintos grpos sociales, como na -ormacin natral del derec!o,
na tradicin # sa0idr&a interpretativa del "rista =e indaga en la norma # la orienta
!acia -inalidades del 0ene-icio com6nL 18.
La le# de las T44 Ta0las, e/presin t&pica del antigo derec!o escrito romano, es
consecencia de n derec!o e/tra&do de la costm0re, las mores maiorm. F#
rpidamente se a-ian$ la tesis de =e la le# escrita era inmodi-ica0le en tanto conten&a
na volntad cidadana c#o cmplimiento literal era e/igi0le inclsive al magistrado.
Cin em0argo, las e/igencias sociales de "sticia son ms poderosas =e cal=ier
verdad, presmi0lemente ilminada o anticipada. %s& -e como el derec!o pretoriano, a
trav7s de la interpretacin, empe$ a encontrar de n nevo # renovado esp&rit, no solo
a la le# de las T44 Ta0las, sino a toda mani-estacin "r&dica escrita =e, presmiendo de
s origen en la volntad pol&tica, e/ig&a n cmplimiento estricto.
*l gran m7rito del derec!o pretoriano es =e se prestigi al tener como origen la le# Ea
la =e interpret creadoramenteE, de la cal e/tra"o s atoridad, an=e spo
despo"adaEcon s talento e imaginacinE de s cota de ar0itrariedad. 8tese =e en
ning6n momento pede decirse =e las constrcciones pretorianas rompieron con la le#,
simplemente la enri=ecieron. 3or lo dems, no se lleg al e/tremo de privilegiar las
decisiones de e=idad, por=e esta discrecionalidad -e siempre considerada peligrosal
19.
*n lo descrito pede estar la ra$n del resonante 7/ito del derec!o romano, so0re todo
en el m0ito del proceso. Fs all de la importancia del -olio inmemorial =e conten&a
na le#, -e el edicto del pretor el =e cond"o este -enmeno cltral !asta convertido
en na de las ms elevadas e/presiones del esp&rit !mano. +e-iri7ndose a este !ec!o
)4)*+\8 dec&a: L8adie =iere =e la le# se respete por ser le#. 4nterpretemos las
le#es, si =eremos ser 6tiles a la +ep60lica, con-orme al 0ien # tilidad de la misma
+ep60licaL 21. %preciemos algnos e"emplos de cmo el pretor, sin violentar la le#, la
convirti en n instrmento 6til.
aA La trans-erencia de la res mancipio importa0a na scesin de actos -ormales cada
ve$ ms ininteligi0les como onerosos. % -in de evitar s-rir s e/trav&o # 0asndose en
na norma de las T44 Ta0las seg6n la cal la con-esin de la parte determina0a la cosa
"$gada, el pretor permiti =e el comprador demandara al vendedor la reivindicacin
del 0ien vendido. %l con-esar el vendedor =7 !a0&a trans-erido, el 0ien se ad"dica0a al
demandanteEcomprador.
0A La le# de las T44 Ta0las ET44 Ta0. 4K, 3E prescri0&a =e el padre =e vendiera a s !i"o
como esclavo tres veces perd&a la patria potestad so0re este. :sando na norma
sancionadora, se permiti =e el padre simlara vender tres veces a s !i"o, con lo cal
se logra0a s emancipacin por n medio considera0lemente ms corto # sencillo =e el
tradicional. 3or otro lado, atendiendo a =e esta -orma de emancipacin tra&a
consecencias no =eridas por las partes, como por e"emplo =e el !i"o perdiera s
derec!o scesorio respecto del padre, el pretor spli, en estos casos, la volntad
presnta del padre, concedi7ndole al !i"o na 0onorm possessio 21, e-ica$ siempre =e
el padre en s testamento no le !0iera otorgado al !i"o s parte en la !erencia.
*n la l&nea de lo descrito, na de las tantas ense5an$as =e !a# =e atri0irle al derec!o
romano, es =e el derec!o evolciona, ms e/actamente se per-ecciona Elo =e e=ivale
a decir =e se !ace ms 6tilE, -ndamentalmente a trav7s de los tri0nales, los =e
act6an como na especie de sina "r&dica. *s en esa -raga donde el derec!o
recompone s origen # se retrans-orma en lo =e "ams pede de"ar de ser: el
instrmento ms poderoso para concretar na sociedad con "sticia, pa$ # li0ertad. La
-rase de C3>T% destaca este trascendente atri0to: LLos "ristas romanos consideraron,
in-lidos por la -iloso-&a estoica, =e el e"ercicio del derec!o no es n acto de dedccin
lgica # atomtica a partir de la le# general, sino na interpretacin a la l$ de la
e=idadL22.
+eslta tam0i7n importante destacar =e la la0or de los pretores no signi-ic en modo
algno na renncia anticipada al mandato legal. *stos lo !icieron s#o, en tanto -ese
satis-actorio para los intereses concretos e inmediatos de la comnidad. 3or otro lado, la
06s=eda del -in tilitario "ams cond"o a los pretores a rennciar al so de la lgica en
la interpretacin creativa de la le#. %l contrario, 0ien sa0&an =e el raciocinio # la lgica
prestigia0an tanto ss deli0eraciones como ss decisiones 23. )omparte tam0i7n esta
opinin D* T+%P*B84*C, sstentndola en na -rase de 3>F3>84> N4n sola
prdentia interpretatione consistio 2'.
:n tema singlar en este desarrollo de la -ncin del "e$ en el derec!o romano est
dado por el !ec!o de =e cando este no encontra0a en la le# # tampoco en el sa0er de
los "risconsltos la respesta =e considerara adecada al caso, o esta no aparec&a clara
en s pensamiento, pod&a declarar s incapacidad para resolver, de0iendo pasar el caso a
otro "e$. 3ara ello, e/ped&a la llamada sentencia non li=et.
.-',' El Euez 5e/4uM/ 5e la 2aH5a 5el I64er1o Ro6ano
*n el occidente eropeo de la 7poca postimperial, el predominio del derec!o romano es
determinante # se mani-iesta por medio del )orps 4ris )ivilis Ena monmental
compilacin del derec!o romanoE # tam0i7n de la la0or de di-sin reali$ada por los
glosadores # postglosadores. 3ero no nos detendremos a=&, dado =e #a conocemos la
concepcin del derec!o romano respecto de la -ncin del "e$. Fs 0ien es destaca0le
la importancia =e drante esta 7poca ad=iere el cristianismo. *n este prima la doctrina
"r&dica seg6n la cal las le#es son eternas, natrales # !manas. Las primeras son
e/presiones del spremo !acedor, por lo =e no admiten si=iera s ca0al conocimientoO
la le# natral, en cam0io, es conoci0le por los !om0res a trav7s de la ra$n #, en lo
sstancial, constit#e na -orma de participacin de la le# eterna en el intelecto del
!om0reO -inalmente, la le# !mana es na aplicacin de los principios de la le# natral.
Dentro de esta concepcin, el !om0re como creacin divina es el centro del derec!oO sin
em0argo, por s 0ienestar general es necesario =e ss intereses se s0ordinen a la
atoridad p60lica, siempre =e esta no caiga en la ar0itrariedad, # so0re todo, =e ss
le#es no contradigan a las le#es eternas. *n este conte/to es necesario =e los "eces
sen la e=idad Einclsive para splir a la le#E a -in de =e pedan e/pedir sentencias
"stas. *sto e/plica por =7 en el derec!o cannico, la li0re conviccin del "e$ es na
constante =e le va a permitir a este resolver con li0ertad # en conciencia.
+eslta importante destacar cmo en esta 7poca, a pesar de la tendencia a condicionar la
la0or del "e$ a criterios a"enos Nnorma escritaA a s propio pensar, s -ncin esta0a
a0ierta a na gama considera0le de posi0ilidades. *sta aparente contradiccin se e/plica
en el !ec!o de =e la smisin legal era al )orps 4ris )ivilis, con"nto normativo de
di-erente contenido, en donde destaca0a el Digesto =e en realidad no era otra cosa =e
na seleccin de escritos re-eridos a la "risprdencia. %simismo, le seg&a en orden de
importancia el )digo de <stiniano, =e en esencia era na recopilacin de
a0solciones de consltas !ec!as por el emperador. Desp7s del )digo esta0an las
4nstitciones, =e constit&an la readaptacin de n te/to 0sico de estdios "r&dicos
compesto por B%M> en el siglo n. )on tan singlar natrale$a, no es e/cepcional =e
empe$ara a con-ndirse el esp&rit de la le# con la manera como esta se e/presa, es
decir, el predominio de la le# en el derec!o medieval !a# =e entenderlo en el conte/to
del )orps 4ris )ivilis, n cerpo legal -ormado por tra0a"os predominantemente
doctrinales # "risprdenciales.
3artiendo del concepto de e=idad de )4)*+\8 Nadecacin # e=iparidad de las
cosas, lo =e determina =e en casos igales de0e e/igirse igal derec!oA, los "ristas
medievales esta0lecieron dos clases de e=idad. :na de ellas era la reconocida por el
)orps 4ris )ivilis, # la otra era la =e srg&a del caso mismo pero =e no ten&a
reconocimiento legal. La primera Nae=itas constitta o isA era aplicada sin pro0lemas
por el "e$. La cestin se presenta0a cando se contradec&a el derec!o con la segnda
clase de e=idad Nae=itas nondm constittaA, llamada e=idad 0rta o rda. La
posicin nnime de los glosadores # postglosadores era =e !a0&a =e pre-erirse al
derec!o, salvo =e el emperador le diera a la e=idad 0rta na calidad # atoridad
como para ser reconocida. *n el -ondo, la idea era =e la e=idad propesta por n solo
!om0re podr&a ser simplemente prodcto de n estado de e/altacin o de sensi0ilidad
especial de este, se trata0a, dec&an, de na e=idad cere0rina.
3or lo dems, es necesario precisar =e la relacin entre el "e$ # el )orps 4ris )ivilis
no era directa. La diversidad # comple"idad de la in-ormacin =e este garda0a,
determinaron =e a=7l se sirviera de especialistas en s comentario # anlisis. *stos
-eron los glosadores # los postglosadores, c#as opiniones con"ntas ad=irieron la
atoridad necesaria para ser sstento de las decisiones "diciales. % esta -ente se le
denomin commnis o3inio doctorm, con lo cal se evit la dispersin #
!eterogeneidad =e n sistema 0asado en las consltas pede padecer.
:n caso crioso de la 7poca es el .ero <$go, =e pro!i0&a al "e$ resolver ale"ndose
de ss prescripciones Nle#es , # 8A, so pena de tener =e pagarle al re# treinta li0ras de
oro por concepto de mlta. Cin em0argo, le permit&a =e estdiara las le#es romanas #
otras e/tra-eras. *l resltado de ello -e =e el "e$ tvo na ma#or capacidad
interpretativa.
)onoci7ndose la dependencia de la -ncin "dicial al control del poder central en esta
7poca, reglarmente las le#es prove&an =e cando el "e$ no encontrara na le#
aplica0le al caso, remitiera el proceso al re#. % esta sitacin se re-iere )%CTU8
T>B*g%C cando comenta las le#es de Tors 2(.
8tese cmo avan$ada la *dad Fedia, la -ncin del "e$, contra lo =e reglarmente
sele a-irmarse, no estvo speditada totalmente al mandato de la le#, como tampoco
!emos encontrado =e tal sitacin se !0iera presentado en otras sociedades.
.-'-' El Euez en lo/ e/3a5o/ na21onale/
Colo algnos siglos desp7s, cando se presenta el age de los estados nacionales,
li0erales # parlamentarios, espec&-icamente con el predominio del positivismo en el
campo "r&dico, vamos a encontrar al "e$ =e ms conocemos por e/periencia propia:
al simple aplicador de la le#. *sta concepcin empie$a a -or"arse por=e no de los
valores esenciales de esta -orma de go0ierno es la li0ertad, la =e solo se pede plasmar
para el cidadano cando las -nciones esenciales del *stado Ellamadas poderesE, se
encentren 0alanceadas, controladas #, so0re todo, distri0idas.
Ciendo la separacin de poderes la -rmla para alcan$ar la li0ertad, esta empe$ a
concretarse tomando como pnto de re-erencia el contacto o relacin =e con la le#
tiene cada poder. %s&, no se encarga de e"ectarla, otro de crearla #, -inalmente, otro de
!acer =e se cmpla cando es deso0edecida. Cin em0argo, no de los ma#ores peligros
del !om0re moderno es =e pede ser devorado por la rigide$ de ss propias ideas.
*sto -e lo =e pas en la gestacin de esta concepcin. +eivindicando la idea
tradicional seg6n la cal el so0erano Etitlar de la actividad legislativaE tiene el control
NmonopolioA so0re la interpretacin de la le#, esta le -e negada a los "eces en el nevo
sistema, llegndose inclsive al e/tremo de e/igirles =e cando se presente n caso de
oscridad o vac&o de la le#, remitan el caso a los rganos legislativos para =e estos
decidan, creando la le# para el caso concreto 26.
:na di-erencia =e !a# =e destacar entre la -ncin de la le# antes # desp7s de la
+evolcin .rancesa, reside en =e drante la *dad Fedia la le# sol&a reglar aspectos
re-erentes al derec!o p60lico # solo e/cepcionalmente a-ecta0a las relaciones de
derec!o privado. La importancia de la le# en la gestacin de los estados li0eralE
democrticos se e/presa en el !ec!o de =e re0as el m0ito p60lico # empe$ a reglar
literalmente todas las relaciones dentro de la sociedad.
*ntonces es de imaginarse la considera0le importancia =e !a tenido para el derec!o
contemporneo el dogma del "e$ sometido a la le#. *n realidad, elevada la le# a la
calidad de -ente e/traordinaria # sprema, toda la vigencia social del derec!o se
despla$ alos parlamentos. Los "ristas, casi sin perci0irlo, pasaron de ser protagonistas
centrales del desarrollo # evolcin de s sociedad, a la simple misin de aclitos de la
le#, se enredaron en ss pala0ras, teori$aron so0re los signos gramaticales, !icieron de
la etimolog&a na Lciencia innovadoraL. %s& naci la *scela de la */7gesis 2,.
)omo era de prever, la e/altacin de la le# red"o la ri=e$a temtica de las ciencias
"r&dicas, de-initivamente empo0reci el pensamiento "r&dico. )omo era de esperarse
tam0i7n, !acia -ines del siglo T4T se prod"o na reaccin contra esta escela.
Cin em0argo, ni si=iera esta impidi =e en pleno siglo TT la e/7gesis !a#a tenido
pro0a0lemente s me"or desarrollo terico, a trav7s de H*LC*8 # el llamado
positivismo "r&dico.
8os parece importante destacar la di-erencia entre el racionalismo de -ines del siglo
pasado # el positivismo "r&dico, por lo menos en materia de identi-icacin de la
natrale$a "r&dica de la -ncin "dicial.
Ceg6n el racionalismo, la decisin "dicial es simplemente prodcto de na operacin
dedctiva pra # necesaria. *n cam0io, en el positivismo !a# n paso adelante. Ceg6n
este, en la -ncin "dicial !a# na me$cla de aplicacin # Econtra lo =e se cree de esta
corrienteE de creacin del derec!o 28. Ce complementa la idea a-irmando =e la
capacidad creativa es m6ltiple an cando tiene n l&mite m# claramente determinado:
las normas speriores. La eleccin de la interpretacin adecada al caso concreto, seg6n
el positivismo, ms =e n acto intelectal es n acto volntario. *sta es la ra$n por la
=e en materia de -ncin "dicial se dice =e el positivismo es volntarista.
La reaccin contra las tendencias antes descritas, mani-estada en distintas concepciones
"r&dicas, cond"o inicialmente !acia el otro e/tremo, a la llamada escela del Lderec!o
li0reL 29, la =e considera0a =e el "e$ de0er&a tener li0ertad a0solta para resolver n
con-licto. %lrededor de esta propesta podemos agrpar a n considera0le n6mero de
"ristas de distinta nacionalidad # tam0i7n distintas propestas, desde
H%8T>+>G4)P, pasando por la escela escandinava de L:8DCT*DT # +>CC, el
mar/ismo # la <risprdencia de interesesL, !asta los "ristas norteamericanos de la
tercera d7cada de este siglo N+>C)>* 3>:8D # >L4K*+ G*8D*LL 2>LF*C,
entre otrosA.
La tesis central de esta escela -e =e las decisiones "diciales estn a-ectadas, ms =e
por la ela0oracin intelectal del "e$, por los condicionamientos sociales, econmicos,
pol&ticos # religiosos =e in-l#en en este en el momento en =e reselve. Bien sa0emos
las di-icltades =e encierran para el derec!o las concepciones e/tremas.
3or otro lado, # para -inali$ar el recento, la primera mitad del presente siglo garda
tam0i7n na recperacin del racionalismo "r&dico, 0a"o na -orma estricta: la lgica
matemtica. Con mc!os los pensadores NG4T2B*8CT*48, +:CC*LL, .+*B*,
B>)2*8CH4, L:H%C4*G4)P, entre otrosA, =e al recperar con criterios ms
rigrosos la lgica anal&tica propesta por %ristteles, propiciaron =e algnos "ristas
N*D:%+D> B%+)Y% FUM8*P, <\*+B*8C*8, D%K4D +>CC, entre otrosA crean
ver en esta lgica, llamada tam0i7n sim0lica, la alternativa en la 06s=eda de n
m7todo "r&dico con-ia0le. .
*l desarrollo de la llamada lgica dial7ctica, conocida tam0i7n como lgica retrica,
prctica o deli0erativa, constit#e el pnto de re-erencia ms cercano en el tema,
adems, en nestro criterio, e/presa n desarrollo terico de considera0le trascendencia
so0re la materia. 3ensadores como )2%4F 3*+*LF%8 # la escela de Brselas,
T2*>D>+ K4*2G*B, F4)2*L K4LL*M, T%+*LL> # otros, permiten vislm0rar
=e las investigaciones so0re el tema !an logrado madre$ # concrecin.
.-'.' El Euez en el 2o66on laO
Ci el propsito de este cap&tlo -ese de-ender la tesis de =e el "e$ !a sido a trav7s de
la !istoria n creador de derec!o, tal ve$ ning6n caso !0iese sido ms adecado para
acreditar tal aserto, =e el de las sociedades adscritas al sistema "r&dico del common
laD. %l igal =e el sistema "r&dico =e reci0imos en Latinoam7rica Esea de *spa5a o
de 3ortgalE, el common laD reconoce como pnto de partida al derec!o romano, tal
ve$ esa sea la ra$n por la =e al nestro se le denomina civil laD. 3or cierto ni el
derec!o com6n, ni el derec!o civil Etradcciones de am0os conceptos son
representativos de s !istoria # tampoco de s contenido. *n el caso del common laD,
como ense5a B%+)Y% +%D%, tal ve$ el nom0re ms adecado ser&a el de derec!o
angloamericano, a -in de !acer re-erencia a la e/itosa e/tensin del sistema de 4nglaterra
alas *stados :nidos de 8orteam7rica 31.
Las caracter&sticas ms saltantes de este sistema podr&amos sinteti$arlas as&: aA na
pecliar organi$acin "dicialO 0A la trascendente -ncin =e cmple la "dicatra en el
destino de la sociedadO cA el m7todo para la ela0oracin de las le#es Nespec&-icamente s
0asamento en las decisiones "dicialesA, dA s concepcin de la independencia "dicial #
eA el e-ecto vinclante N-er$a o0ligatoria, sele denominrsele tam0i7nA de los -allos,
los =e pasan a tener la calidad de antecedentes apod&cticos. 8tese el parecido de los
rasgos esenciales del common laD con los del derec!o romano. *specialmente tmese
en centa el permanente proceso "r&dico de indcir Nam0os sistemas privilegian la rta
=e va de lo particlar a lo generalA como mecanismo creativo del derec!o.
*l prestigio social del "e$ dentro del sistema del common laD Enos re-erimos
espec&-icamente a 4nglaterra # *stados :nidos, pero sin descartar =e as& sea en otros
pa&ses =e lo aplicanE, spera al de cal=ier rgano estatal.
8o estamos a-irmando =e se trata de pe0los go0ernados por ss "eces, pero s& =e le
otorgan a estos la importancia considera0le =e les corresponde 31. *l sost7n de tan
e/traordinario e"emplo de la o0tencin de n spremo o0"etivo social, no es otro =e
na larga # -rct&-era lc!a por concretar la independencia de la -ncin "dicial
respecto del poder central.
8o vamos a reali$ar na descripcin detallada de los scesos !istricos, sin em0argo, no
se pede de"ar de citar, a manera de !itos, !ec!os claves en la evolcin de la "sticia
del common laD. :no de ellos es la -irma, por el +e# <an sin Tierra, de la )arta
Fagna. *ste !ec!o, ocrrido !acia 121(, es nota0le, entre otras ra$ones, por=e es el
antecedente directo de lo =e siglos desp7s va a devenir en no de los derec!os
!manos ms trascendentes: el derec!o a n de0ido proceso. Tam0i7n es de singlar
importancia la demostracin de independencia del "e$ *DG%+D )>H* en los
scesivos con-lictos =e mantvo con <aco0o 1 Nmonarca ingl7s entre 1613 # 162(A. *n
ellos se aprecia, descarnadamente, la lc!a de n "e$ para limitar los poderes del re#,
por medio de decisiones =e conten&an mandatos pro!i0itivos o a-irmando la
spremac&a de los "eces 32.
.inalmente, otro !ito digno de destacarse Eesta ve$ en *stados :nidos de 8orteam7ricaE
es la -acltad de los "eces de no aplicar na norma en cal=ier caso # sin necesidad de
pedido de parte, si consideran =e esta viola la )onstitcin. *s la -amosa <dicial
+evieD. Ce trata, como se sa0e, de na institcin de ampl&sima acogida en las
constitciones modernas, a tal e/tremo =e s imprescindi0le presencia !a determinado
=e se ampl&e el concepto de "risdiccin.
3or cierto, en este singlar conte/to la -ncin del "e$ tiene n rol -ndamental. :n
"e$, por lo menos en el es=ema ingl7s, es n ser e/cepcional. La -rmla para
elegirlo, por e"emplo, es 6nica. *l ingreso a la "dicatra no es el inicio de na carrera
p60lica, como en cal=ier otro pa&s, sino n momento estelar en la vida del
seleccionado. Seremos decir =e el comien$o de n "e$ ingl7s es a la ve$ s -inal,
pes no e/iste el ascensoO de !ec!o, lo =e el"e$ es reslta ms =e s-iciente. *sto por
na ra$n m# sencilla: carece de sentido aspirar a ms si7ndolo todo 33. La eleccin la
!ace la Cprema )orte entre los a0ogados ms destacados en s e"ercicio pro-esional.
3or otro lado, de0e destacarse =e el "e$ ingl7s perci0e na remneracin e/cepcional
3'.
)omo se advierte, se trata de n "e$ poseedor de n pro-ndo estado de 0ienestar
espirital, en tanto s nom0ramiento # estado sponen n premio a ss calidades, vale
decir, n reconocimiento a ss virtdes. 3or lo tanto, estamos descri0iendo a n "e$ =e
!a sperado los pro0lemas mndanos re-eridos a la satis-accin de ss necesidades
0sicas, siempre trascendentes. 3or otro lado, # #a como dato crioso an=e
importante, tmese en centa =e el "e$ no perci0e s ingreso del go0ierno, sino de
nos -ondos especiales del 3arlamento, respecto de los cales ni a=7l ni este tienen
in"erencia algna.
Todo esto determina la presencia de n "e$ con na atoridad moral e intelectal
considera0le. :n "e$ =e Ecomo a!ora se postla en los estdios procesales
contemporneos del civillaDE tiene la direccin activa del proceso. M =e, por otro lado,
tiene na independencia real #plena respecto del poder central. :n e"emplo de ello es el
)ontempt 11 )ort NDesacato a la )orteA, na institcin =e concede al "e$ la -acltad
de ordenar la detencin de toda persona =e no o0ede$ca ss mandatos, inclsive si
-era miem0ro del 3arlamento.
Ci a lo dic!o se agrega la trascendencia social de las decisiones "diciales, en tanto son
e/presiones actales de las tendencias ms relevantes de la sociedad # de s tiempo Ea la
cal condce # orientaE, podemos a-irmar =e el descrito es n estado de "sticia =e
=isi7ramos -orme parte, algna ve$, de las vivencias cotidianas de cal=ier sociedad.
.-'9' A 6anera 5e 2on2lu/17n
Tal parece =e la !istoria de la -ncin "dicial es el recento de los medios para
redcirle al "e$ s capacidad creadora. Cin em0argo, la !istoria nos demestra tam0i7n
=e tal empe5o -e casi siempre sperado por las e/igencias de "sticia de la realidad.
Lo =e no impide admitir =e, en los 6ltimos dos siglos, esta redccin s& !a sido
e-ectiva # tramtica en tanto !a minado de manera considera0le la capacidad de
interpretacin # de discernimiento del "e$ a partir de la le# aplica0le.
..' EL RA$ONAMIENTO JURDICO
Descrita la !istoria de la -ncin del "e$, analicemos a!ora los m7todos =e este !a
tili$ado para llegar a na decisin. *s decir, nos interesan desde a!ora el o los
instrmentos =e el "e$ !a empleado para cmplir con s actividad. Ce trata de anali$ar
el mecanismo mental =e condce al "e$ a e/pedir na decisin, as& como los -actores
=e !an estado presentes en 7l para determinar o por lo menos con-igrar s declaracin
"dicial.
*l t7rmino ra$onamiento tiene por lo menos dos sos, se emplea para de-inir la
operacin mental consistente en llegar a na conclsin teniendo como prespesto la
cone/in lgica de no o ms antecedentes, # sirve tam0i7n para identi-icar el resltado
de la operacin mental 3(. 3odemos prescindir del contenido del ra$onamiento, es decir,
!acer a0straccin del signi-icado de los antecedentes # de la conclsin, # detenernos a
estdiar 6nicamente el es=ema -ormal del ra$onamiento. )ando optamos por el
anlisis de esta segnda parte, estamos ingresando al campo de la Lgica, =e vendr&a a
ser la ciencia =e se encarga del estdio de la estrctra intr&nseca del pensamiento.
3ara nestro estdio, asmimos la clasi-icacin de la lgica en anal&tica # dial7ctica,
atendiendo a la natrale$a del ra$onamiento. La lgica anal&tica, llamada tam0i7n
-ormal, plantea =e, en n ra$onamiento, partiendo de a-irmaciones necesariamente
verdaderas se llega a conclsiones =e tam0i7n de0en ser verdaderas. *l silogismo es el
clsico ra$onamiento -ormal =e no admite ddas en s conclsinO as&, si % es ma#or
=e B, # B es ma#or =e ), sin dda % es ma#or =e ), an cando reemplacemos las
letras por a0soltamente cal=ier contenido. )omo se advierte, el nom0re de lgica
-ormal le es plenamente compati0le, en tanto lo 6nico =e importa es el es=ema del
pensamiento siendo irrelevante lo =e este contenga.
La lgica dial7ctica, en cam0io, estdia a=ellos m7todos =e condcen el
ra$onamiento en las discsiones o controversias. % trav7s de estos 0scamos la manera
de persadir, convencer o cestionar la a-irmacin sostenida por elcontrario.
)on lo e/pesto, podemos a-irmar =e mientras la lgica -ormal o anal&tica se condce
desde la premisa a la conclsin necesaria, en cam0io la lgica dial7ctica parte del
argmento para llegar a na conclsin no necesaria 36. Lo e/presado no descarta el
!ec!o de =e algnos consideren =e en estricto la 6nica lgica con 0ase cient&-ica es la
-ormal, por lo =e niegan e/istencia a la lgica dial7ctica # con ella a la "r&dica, =e
ciertamente le de0e poco a a=ella. 3or nestro lado, a-irmamos =e mientras la lgica
-ormal se meve entre las categor&as de lo verdadero # lo correctoO la lgica "r&dica,
como e/presin de la lgica dial7ctica, se desli$a entre lo ra$ona0le # lo "sto.
La primera particlaridad a destacarse respecto de la ela0oracin de na decisin
"dicial, es =e se trata de n acto solitario. 3ara s reali$acin, el "e$ !istricamente
siempre !a 0scado apo#os. *stos !an sido los antecedentes o la le#, a pesar de lo cal,
7l no de"a de ser a0soltamente responsa0le de ss conclsiones. De !ec!o ante el "e$
reglarmente !a !a0ido dos partes, las =e !an alegado Ena contra la otraE tener los
!ec!os # el derec!o de s lado, de all& =e la opcin =e el "e$ tome estar siempre
cargada de s0"etividad, tanto =e la manera como in-l#an los elementos e/ternos en
s decisin, la !acen ms personal.
Fc!as veces Ela !istoria as& lo acreditaE el so de estos apo#os o soportes a los =e
!emos !ec!o alsin, so0re todo la le#, !a sido conce0ido como la 06s=eda de na
verdad a0solta a la =e los "ristas de0en aprender a acceder, para convertida en na
le# natral. Cin em0argo, como se aprecia del estdio de las cltras citadas al inicio de
este cap&tlo, ningna verdad ilminada impidi al "e$ llegar a na solcin "sta
cando la verdad revelada Nle# o antecedenteA, no satis-ac&a s concepcin de lo
correcto.
Bastantes e"emplos !emos dado de tal empe5o.
*ntonces, al margen de las t7cnicas de ra$onamiento =e se empleen, lo =e reslta
trascendente es =e estas cond$can a la o0tencin del valor "sticia dentro de n
proceso. 3ero, apr7ciese, nos re-erimos a na "sticia mndana, real, concreta, na
"sticia !ic et nnc Nde a=& # a!oraA, esto es, =e sea representativa de las tendencias
actales de la comnidad, de ss valores, intereses, prioridades, -rstraciones. 8o se
trata de elegir na ela0oracin mental =e nos lleve a na conclsin impeca0le pero tan
a"ena a los intereses de la sociedad, como n t7mpano de !ielo a n desierto 3,.
.9' EVOLUCIN HISTRICA DEL RA$ONAMIENTO JUDICIAL
*l ra$onamiento "dicial es la e/presin ms conocida de s g7nero, el ra$onamiento
"r&dico. *l inter7s centrado en el primero se de0e a s considera0le importancia social,
desp7s de todo na pol7mica entre "ristas so0re n determinado tema, pocas veces
des0orda el m0ito acad7mico. Cin em0argo, el m7todo # las consideraciones =e n
"e$ tili$a para llegar a na determinada decisin, trascienden no solo la es-era de s
actividad, sino tam0i7n el m0ito de las partes natralmente a-ectadas por el proceso,
!asta llegar, en algnos casos, a in-lir en el comportamiento social de la comnidad en
donde se e/pidi la decisin.
3or otro lado, !a# tam0i7n na ra$n !istrica para relievar s importancia
contempornea para las sociedades occidentales: el !ec!o de =e desde 1,91 Nle# de 16E
2' de agostoA se torna o0ligatorio para los "eces -ranceses motivar ss decisiones 38.
Desde a=ella -ec!a, los estdios so0re el ra$onamiento "dicial, as& como los m7todos
empleados para !acerlo e-ectivo !an atravesado por tres per&odos a los =e vamos a
!acer alsin citando re-erencialmente ss principales caracter&sticas, no sin antes
precisar =e el trnsito !istrico de no a otro per&odo no !a ocrrido de la manera
didctica como se descri0e, sino =e, por el contrario, en mc!os casos las t7cnicas
pertenecientes a no # a otro se con-nden en el tiempo.
3or lo dems, los genios no selen respetar tampoco las divisiones cronolgicas. *l
me"or e"emplo de ello es 42*+48B, sin dda n avan$ado para s 7poca 39.
.9'&' La E/2uela 5e la EBM0e/1/
La *scela de la */7gesis se caracteri$a por=e identi-ica al derec!o con la le#. Crge a
la par de los cam0ios ideolgicos =e propone la +evolcin .rancesa, c#o propsito
-e aca0ar con la e/agerada discrecionalidad con la =e !a0&an actado los parlamentos
Eclase encargada del servicio de "sticiaE al pnto de ser na de las e/presiones ms
pat7ticas de la corrpcin en el %ntigo +7gimen. *s en este conte/to en donde se
a-irma la necesidad de =e el "e$ solo sea el medio a trav7s del cal se e/presa la le#,
=e es, a s ve$, la e/presin m/ima de la volntad poplar, por la cal de0e primar
encima de cal=ier otra mani-estacin de poder '1.
3or cierto, para =e la le# resma en s contenido todo el derec!o de na sociedad, de0e
reconoc7rsele a este como n sistema per-ecto # completo, algo parecido a n sistema
-ormal, en donde estn previstas todas las alternativas =e la realidad pede presentar.
Desde esta perspectiva, la actividad del"e$ es considera0lemente sencilla #, so0re todo,
impeca0lemente -ormal. %s&, presentada na sitacin -ctica, todo lo =e se de0e !acer
es preparar el silogismo"dicial adecado, paralo cal de0e identi-icarse a la premisa
ma#or, =e no es otra cosa =e la norma de derec!o =e contiene el !ec!o presentado.
%tendiendo a =e la premisa menor est constitida por la compro0acin de =e el
!ec!o estprevisto en la premisa ma#or, la decisin "dicial no va a ser otra cosa =e la
conclsin del silogismo.
3or otro lado, las posi0ilidades de interpretacin del "e$ esta0an considera0lemente
redcidas en la *scela de la */7gesis. 3ara esta, la la0or interpretativa de0&a limitarse
al o0"eto de encontrar la volntad del legislador inserta en las pala0ras tili$adas por
este al ela0orar la le#. *ste respeto por la volntad del legislador llev a la *scela a
negar cal=ier posi0ilidad de =e el "e$ aprecie otros aspectos, como por e"emplo la
importancia de la di-erencia de los conte/tos !istricos con-ormados por a=el en =e
se e/pidi la le# # a=el en =e se -era a aplicar.
)omo se recerda, el origen del recrso de casacin no -e otro =e encontrar medios
=e permitieran controlar la la0or del "e$O se trata0a de contar con inspectores de
"sticia =e asegraran =e los "eces o0serven la aplicacin de la le# '1. 8o est de
ms recordar =e el concepto de administracin de "sticia -e ac5ado drante esta
7poca revolcionaria, # s origen -e la necesidad de rea-irmar =e la actividad de los
"eces, vista en s con"nto, no ten&a en esencia la calidad de n poder, sino =e
simplemente era n acto administrativo consistente en aplicar la norma al caso concreto.
*ntre las m6ltiples parado"as =e se peden encontrar en el derec!o, est la-ortna
!istrica =e !a tenido # tiene este concepto: es tili$ado ma#oritariamente inclsive
por =ienes cestionan =e la -ncin "risdiccional sea solo n acto pasivo consistente
en aplicar mecnicamente la norma "r&dica.
*sta redccin de las -acltades del "e$ lo convierte en n servidor del legislador, en
tanto s -ncin solo consiste en !acer corresponder ss decisiones con el contenido de
la le#, sin preocparse por el contenido de ra$ona0ilidad o de "sticia de estas. 4nclsive
cando la le# apare$ca oscra, ser la doctrina, es decir, los e/7getas, =ienes orientarn
la aplicacin adecada ante tal eventalidad '2. De !ec!o, =i$ el 6nico caso en donde
el"e$ tvo algna posi0ilidad de actacin personal -e en a=ellos procesos en =e se
presenta0an antinomias Ees decir, la presencia de dos normas vigentes =e dan
respestas distintas a na misma sitacinE, an=e la *scela insist&a en =e estas
de0&an resolverse atendiendo al te/to legal. Cin em0argo, -eron precisamente estas
antinomias, como tam0i7n las lagnas, los canales por donde se -iltr la capacidad
creadora del "e$ para romper, !acia -ines del siglo T4T, con el rigor de la */7gesis.
*n de-initiva, la *scela de la */7gesis es el intento de presentar al derec!o como n
sistema -ormal per-ecto, atocompleto, como si -era n sistema matemtico. Los
positivistas, tiempo desp7s, complementaron la tesis a-irmando =e las 0ases de este
sistema -ormal no esta0an previstas de antemano, como lo anncia0a el derec!o natral,
de0ido a =e se trata0a de criterios =e no ten&an valide$ niversal, sino =e
simplemente eran mani-estaciones de la volntad del legislador. 3recisamente por tal
ra$n, es decir, siendo distintas las reglas previstas por el legislador para cada *stado,
las tendencias # los o0"etivos del derec!o aa trav7s de la e/7gesis # de la dedccinE
de0er&an ser las de encontrar -rmlas ni-ormes =e sean 6tiles para todos =ienes
tengan =e aplicar las normas a los casos concretos, como es o0vio, especialmente para
los "eces.
3or otro lado, para la misma *scela, otra tendencia de los estdios "r&dicos de0e ser la
de concretar el so de t7rminos n&vocos =e impidan la presencia de antinomias o
lagnas, es decir, am0igZedades en el so del derec!o para concretar as& lo =e de0e ser
la aspiracin de n sistema "r&dico de natrale$a -ormal: conce0irse completo.
*l es-er$o est7ril de la *scela de la */7gesis de considerar a la le# como el 6nico
medio para solcionar con-lictos dr !asta -ines del siglo T4T, cando -e sstitida
por ser socialmente incompetente. 3or cierto, esta 6ltima a-irmacin corresponde
espec&-icamente a *ropa occidental, en los pa&ses latinoamericanos, espec&-icamente el
3er6, el m7todo e/eg7tico es actalmente el m7todo, en la misma medida en =e el
derec!o nacional se !a redcido a la le# # la -ncin del "e$ a s rital aplicacin, casi
sin solcin de continidad.
.9'(' La 2on2e4217n 8un21onal1/3a
*l derec!o !a0&a sido marc!itado por la */7gesis. La concepcin cerrada =e de a=el
ten&a esta escela Etodo lo =e importa0a era la le# # s interpretacinE red"o el
ra$onamiento "dicial a n es-er$o dedctivo =e prodc&a -rtos conocidos de
antemano. )on la *scela de la */7gesis, el derec!o se desc0r&a a s& mismo # de paso
se atolimita0a, sin =e tviera la posi0ilidad de trascender a la aventra de ser 6til a la
sociedad en =e esta0a vigente.
% -ines del siglo T4T, an=e sin desmerecer los aportes de la *scela !istrica de
C%K4B8M # los de 42*+48B, se empe$ a conce0ir n -in distinto para el derec!o.
3ara empe$ar, se le conci0i como n medio para =e na sociedad logre concretar los
-ines =e el legislador se !0iera propesto, as& como para a-ian$ar los valores =e
ser&an privilegiados en tal sociedad. *n tal conte/to, los estdios "r&dicos no se
agotaron en la interpretacin de talo cal concepto, es decir, en la letra de la le#, sino
=e, a trav7s de ellos, se pretendi desc0rir el esp&rit =e cond"o al legislador a
proponer la norma. Ce sstit#e la 06s=eda de lo =e la norma dice, por lo =e la
norma =iere. La idea es llegar a na decisin "sta # ra$ona0le tili$ando la le# para lo
cal 0ien pede -le/i0ili$arse s contenido.
% trav7s de n e"emplo descrito por 3*+*LF%8, advirtamos la di-erencia entre la
concepcin e/eg7tica # la -ncionalista. Dentro de la visin asmida por la *scela de
la */7gesis, na norma =e pro!i0iera el ingreso de ve!&clos a n par=e p60lico,
!a0r&a sido aplicada sin vacilacin por n "e$. Desp7s de todo, la claridad de la norma
elimina la necesidad de sar t7cnicas de interpretacin. Cin em0argo, 9de0er aplicarse
la norma si el ve!&clo =e pretende ingresar es n coc!e de ni5o;, o 9=7 se de0e
decidir si se trata de na am0lancia =e =iere ingresar para recoger a n visitante
mal!erido; )omo reslta evidente, es necesario investigar # desc0rir el esp&rit =e
cond"o al legislador a e/pedir la norma como prespesto parasa0er si la pro!i0icin
es aplica0le o no.
3or lo dems, la 06s=eda de la volntad del legislador no es, como podr&a pensarse,
na reconstrccin !istrica de ss motivaciones.
Bien sa0emos =e drante la ela0oracin del acto legislativo Ean=e est7 sometido a n
determinado procedimientoE s desarrollo es a-ectado por n n6mero ilimitado de
-actores de distinta natrale$a, los =e convierten en aleatorio el desc0rimiento de la
at7ntica volntad real. 3or esa ra$n, cando 0scamos el esp&rit del legislador lo =e
estamos !aciendo es desc0rir los valores =e !an sido privilegiados por este para la
ela0oracin de la norma, de tal serte =e, en estricto, la volntad =e 0scamos
desc0rir es -ndamentalmente na volntad presmida o -icticia, =e le asignamos a
na norma en el reconocimiento de la e/istencia de n legislador ra$ona0le.
Ci volvemos al e"emplo, podemos encontrar =e, siendo na norma pro!i0itiva, el valor
a ser protegido !a sido la tran=ilidad # segridad de los visitantes del par=e. Cin
em0argo, 0ien sa0emos =e este valor no podr&a ser a-ectado por el coc!e de n ni5o #
tampoco pede ser tan importante como para prevalecer so0re el valor de proteger la
vida de n accidentado. )ote"ado el valor contenido en la norma con los =e sstentan
las sitaciones en con-licto, no es complicado proponer ra$ones para conclir =e la
norma no de0e ser aplicada.
La concepcin -ncionalista, llamada tam0i7n sociolgica o teleolgiea, perci0e al
derec!o como n instrmento de reali$acin de los valores en "ego en n grpo social
determinado. *n tal m7rito, el "e$ tiene na -ncin e/cepcional # delicada: desc0rir
los valores en dispta en n proceso "dicial # privilegiar a=el =e el legislador
ra$ona0le !a#a considerado preeminente '3. % s ve$, el "e$ de0e actali$ar la escala
de valores =e el legislador tvo en centa cando ela0or la norma, en la !iptesis de
=e esta !a#a devenido en anacrnica en el conte/to !istrico particlar =e rodea la
aplicacin de la norma al caso concreto. Cin em0argo, es cierto tam0i7n =e en
ocasiones, la -ncin del "e$ no va a ser de actali$acin, sino de conservacin de los
valores tradicionales del grpo. La eleccin de na otra alternativa no es, como 0ien
se advierte, na opcin pramente "r&dica. *sto se de0e a =e el "e$, ms =e
cal=ier -ncionario p60lico, es la e/presin de los sentimientos # valores sociales de
s comnidad.
3*+*LF%8 sinteti$a los postlados de esta escela -ncionalista de la sigiente
manera:
LCi el derec!o no se aseme"a a n sistema dedctivo # !a# =e contemplario como n
medio para la o0tencin del -in =erido por el legislador, el estdio de las prescripciones
legales, de s e-icacia # de s evolcin, de0er&a emprenderse mediante el m7todo
tradicional de las ciencias sociales, como son las encestas, la investigacin estad&stica,
la o0servacin del derec!o comparado #, en lo posi0le, la e/perimentacin. La
concepcin teleolgica # -ncional del derec!o =e, tras 42*+48B, C%L*4LL*C #
B*8M, !a aca0ado con la *scela de la */7gesis, en %lemania # .rancia, se !a
desarrollado al mismo tiempo =e la sociolog&a "r&dica, con *:B*8 *2+L4)2, 2.
H%8T>+>G4)P, L. D:B:4T, >L4K*+ G*8D*LL 2>LF*C M +>C)>* 3>:8D,
por citar solo los nom0res ms conocidos. %s&, el programa ela0orado por +>C)>*
3>:8D en 1911 # 1912 llega a considerar el derec!o mc!o ms como e/presin de
realidades sociales, econmicas # pol&ticas =e como e/presin de na volntad de
dirigir # de orientar estas mismas realidades.
La consecencia, =e salta a la vista, de esta tentativa de tratar el derec!o como a na
ciencia, es la redccin del derec!o a la sociolog&a, como si la ela0oracin de las reglas
de[ derec!o -ese n -enmeno natral al cal le -eran e/tra5as la volntad # las
aspiraciones de los !om0resL ''.
%s& como el positivismo Ee/presin renovada de la *scela de la */7gesisE !a0&a
e/agerado s tendencia a desvalori$ar # a des a-ectar al derec!o de todo a=ello =e no
est7 e/presado en la norma, es decir, a aislar el derec!o de los !ec!os, sentimientos #
valores presentes en la realidad Era$n por la =e s posicin -e sometida a na
pro-nda cr&tica # revisinEO as& tam0i7n na concepcin -ncionalista e/agerada no es
s-iciente para sste4<tar la tesis de =e el serec!o se reali$a en la medida en =e n
"e$ a-ian$a, a trav7s de s decisin, ss particlares apreciaciones so0re lo =e es
correcto o reconocido en el grpo social. *s decir, ni la regla general a la =e de0a
someterse el "e$ como proponen los positivistas, ni tampoco la a0solta
discrecionalidad de este como sgieren algnos -ncionalistas. *l derec!o no pede
oscilar entre el rigor o el caos.
.9'*' La 51alM2312a y la nueva re37r12a
Las dos corrientes del pensamiento "r&dico antes desarrolladas no aparecen
satis-actorias a la l$ de la necesidad rgente de los "eces de contar con m7todos de
ra$onamiento =e les permitan cmplir con s -ncin social trascendente. 8o =eda
dda de =e el de0er "dicial de motivar los -allos !a ad=irido na importancia =e
trasciende no solo la es-era de los litigantes, sino tam0i7n la "dicial. Las motivaciones
# las decisiones "diciales representan en el mndo contemporneo las tendencias
valorativas de na sociedad. Con e/plicativas de s realidad # pro gramticas de s
-tro. 3or eso, de0en sstentar ss valores spremos. *n tal m7rito no peden
prescindir de la necesidad de "sticia # de e=idad =e la sociedad re=iere para
continar e/istiendo. *l tema es cmo lograrlo en tanto la e/igencia social de motivar se
!a convertido en los tiempos actales en n de0er de !acerlo con co!erencia # no como
parte de na -ormalidad '(.
Ce trata, como se advierte, de anali$ar la esencia del ra$onamiento "dicial a e-ectos de
encontrar m7todos =e permitan al "e$ condcir s decisin a n contenido "sto. Cin
em0argo, como lo "sto no es precisamente n valor constante e inmta0le, los estdios
"r&dicos de0en proveer al "e$ de t7cnicas =e permitan acceder al sentido de "sticia
reconocido en el medio en donde se va a e/pedir la decisin.
La 06s=eda de na metodolog&a =e permita al "e$ tomar decisiones =e sintonicen la
escala de valores reglarmente acepta0le de s comnidad, !a condcido a los "ristas a
reivindicar a=ellos temas o lgares comnes =e sin necesidad de estar reglados, son
reconocidos nnimemente como pntos de partida para la solcin de n con-licto de
intereses, a -in de permitir =e se concreten decisiones =e tengan reconocimiento
social.
%trs de esta eleccin metodolgica !a# na dial7ctica "dicial. 3or n lado, 0ien
sa0emos =e la segridad "r&dica es n valor importante en na sociedad.
3recisamente, na de las maneras como este se rea-irma es a trav7s de las decisiones
"diciales, las =e tienden a ser ni-ormes en tanto son e/presiones de sitaciones
-cticas similares reseltas anteriormente en el mismo medio social. Cin em0argo, # esta
es la principal rptra con la *scela de la */7gesis, el compromiso con la segridad
"r&dica no pede condcir a na renncia del "e$ a postlar variantes en los valores
vigentes en el conte/to social, so0re todo, si es precisamente esa realidad social en
constante movimiento la =e reclama el reconocimiento de la prevalencia de otros
valores. )omo es o0vio, el cam0io social es irre-ta0le, los valores sociales # cltrales
de n grpo peden s-rir variaciones, por ello, la -ncin "dicial no pede rennciar a
s posi0ilidad de complementar la -ncin legislativa #, con ello, asegrar la e-icacia
del sistema"r&dico '6.
*n consecencia, si el derec!o no es solo n rido continente normativo, an=e
tampoco es e/clsivamente na permanente lc!a entre valores, la pro0lemtica del
ra$onamiento "r&dico est a-ectada por la necesidad de ela0orar na metodolog&a =e
recono$ca dial7cticamente la lc!a entre la a-irmacin de n sistema legal o de n
sistema de valores, con-licto =e, a s ve$, signi-ica tam0i7n la lc!a entre la segridad
"r&dica # la li0re apreciacin "dicial ',.
La 06s=eda de esta metodolog&a se caracteri$a por !a0er destacado la importancia =e
tienen los principios generales del derec!o # s relacin con la tpica "r&dica. Los
primeros son n con"nto de reglas de derec!o o0ligatorias, caracteri$adas por=e !an
pro0ado s e-icacia # trascendencia a trav7s del tiempo # en distintas sociedades,
inclsive sin necesidad de contar con reconocimiento en el derec!o positivo. La
segnda, la tpica "r&dica, est con-ormada por n con"nto de patas olgares
espec&-icos del derec!o Ellamados tpicos "r&dicosE =e constit#en pntos de partida
-irmes # slidos para ela0orar na decisin ra$ona0le respecto de n con-licto de
intereses. *n este sentido, m# 0ien peden considerarse a los principios generales del
derec!o como -rmlas privilegiadas de tpicos "r&dicos. La re-erencia al concepto de
tpicos se origina en %+4CT\T*L*C, =ien en na o0ra del mismo nom0re identi-ic
tanto los lgares comnes como los espec&-icos Nlos "r&dicos ser&an de esta 6ltima
natrale$aA =e se tili$an para persadir a trav7s de na intervencin, =e el denomin
discrso.
% trav7s de los tpicos "r&dicos se peden eliminar los argmentos =e ale"en al "e$ de
na decisin =e no sea e=itativa o ra$ona0le, es decir, act6an en principio como n
instrmento de descarte'8. *n el listado contemporneo de estos tpicos, se selen
considerar como tales tanto a los principios generales del derec!o, como a las m/imas
o a-orismos E-rmlas "r&dicas 0reves, contndentes pero a veces inciertasE # tam0i7n a
los valores sociales -ndamentales, es decir, a=ellos =e en n momento !istrico
determinado el derec!o protege # alienta con especial inter7s. %s&, podemos citar
principios tales como:
Le/ posterior derogat legi priori NLa le# posterior deroga a la anteriorA, 8emo pls iris
trans-erre potest =am ipse !a0eret N8adie pede trans-erir ms derec!os de los =e
tieneA, o reglas "r&dicas como: no se pede ser "e$ en casa propiaO lo necesario est
permitidoO a lo imposi0le no est o0ligado nadie. %simismo, en calidad de lgares
"r&dicos espec&-icos, pntos de vista o tpicos, se selen citar: la compensacin, la
atonom&a de la volntad, la igaldad, la proteccin de comportamientos !a0itales.
Cele cestionarse a los de-ensores de la tesis de los tpicos "r&dicos el !ec!o de =e, a
partir de s inde-inicin o vagedad, estos pntos de vista o reglas de derec!o peden
ser tili$ados con 7/ito en n proceso tanto por na como por la otra parte. Cin
em0argo, mientras no !a#a n con-licto de intereses sometido a na decisin "dicial,
los tpicos constit#en -igras vac&as =e no sstentan ningna posicin. Colo cando el
"e$ va a resolver el caso, de0e someter los tpicos a la e/igencia de =e lo provean de
na interpretacin destinada a o0tener la solcin ms ra$ona0le. 3or lo dems, # esta es
na a-irmacin esencialmente correcta, las reglas de derec!o o los valores no son
a0soltos, pes siempre es posi0le encontrar na e/cepcin a n principio "r&dico
aparentemente maci$o. )ando ello ocrra, ser por=e consideraciones de otra
natrale$a, pero igalmente trascendentes, !a0rn determinado =e la regla no sea
aplica0le.
)omo se advierte, los tpicos "r&dicos permiten al "e$ tener na ma#or dinmica o
-le/i0ilidad tanto en el anlisis de los te/tos legales como de las otras -entes del
derec!o, las =e peden proporcionarle in-ormacin actali$ada para la 06s=eda #
posterior o0tencin de na decisin ra$ona0le, acepta0le # e=itativa '9.
Tal ve$ atendiendo al reconocimiento contemporneo o0tenido por los tpicos, otra
recperacin del pensamiento aristot7lico es la retrica. %signatra o0ligatoria en las
e/igentes como escasas escelas medievales, la retrica sele ser de-inida como la
disciplina =e estdia las t7cnicas discrsivas =e se san para lograr persadir al
receptor de la tesis =e se sstenta. % la retrica no le preocpa lo =e se dice, sino
cmo se dice # a =i7n se dice. La reivindicacin contempornea de la retrica es la
constatacin de =e la certe$a so0re los "icios de valor no se pede o0tener so0re la
0ase del so de t7cnicas de lgica -ormal, sino de aspectos tan dis&miles como la t7cnica
de argmentacin tili$ada o la -orma empleada para persadir al receptor. 3or lo
dems, est -era de toda dda =e los "icios de valor tienen estimaciones distintas en
sentido positivo o negativo, es decir, na persona pede estar parcialmente identi-icada
con n "icio de valor o a0soltamente en desacerdo con este. 8o se trata siempre de
na posicin categrica, en tanto son distintos los elementos =e in-l#en en s
reconocimiento o rec!a$o social.
Ciendo los "icios de valor trascendentes para el derec!o, espec&-icamente para la
actividad "dicial, parece evidente =e lo importante es contar con m7todos =e
permitan acrecentar la aceptacin de nestra posicin :icio de valorA en el con-licto
sometido a proceso, # no el vano intento de concretar na admisin de-initiva # a0solta
de nestra tesis. Seremos decir =e en n proceso, ms importante =e consegir =e
el "e$ crea en nestra verdad, es =e va#amos amentando s ad!esin a nestra tesis.
*n este sentido el rol =e peden cmplir la retrica # la dial7ctica es de considera0le
importancia. )on la primera, estaremos en condiciones deconocer la t7cnica para
intentar =e la mani-estacin del argmento, tenga el grado de elocencia # sensi0ilidad
indispensa0les como para lograr persadir al receptor para =e la a-irmacin =e se
propone sea aceptada. % trav7s de la dial7ctica se pede escoger la t7cnica
argmentativa adecada no solo para re-or$ar nestra posicin, sino tam0i7n para
destrir la tesis propesta por la otra parte. La dial7ctica es el estdio de la teor&a de la
argmentacin, es decir, de los -ndamentos =e orientan las t7cnicas del dilogo
Nretri)aA para proponer n "icio # lego someterlo a na discsin o pol7mica. La
importancia de este de0ate es =e de 7l srge la ad!esin o amento de la estimacin del
"icio propesto. 3L%T\8 considera0a =e el dilogo erala 6nica manera de acceder al
sa0er cient&-ico, en tanto este no era sscepti0le de ser transmitido sino =e de0&a ser
desc0ierto por cada no. *sta es la ra$n por la =e tili$ la -orma dialogada en la
redaccin de ss o0ras. *n na de ellas, llamada )ratilo, se aprecia la sigiente -rase:
L%l =e sa0e interrogar # responder, 9cmo !a0remos de llamarle si no dial7ctico;L.
La retrica se mani-iesta a trav7s del discrso argmentativo propesto por =ien 0sca
persadir a trav7s de 7l. 8tese =e, a di-erencia de los m7todos racionales r&gidos, el
prodcto de n so adecado de la retrica es na a-irmacin desprovista de
contndencia, es decir, la originalidad del discrso retrico es =e no 0sca na
aceptacin a0solta de s propesta, sino na ad!esin progresiva. 3or lo dems,
venimos a-irmando =e lo =e est en discsin en n con-licto de intereses con
relevancia "r&dica son valores. Ciendo as&, nadie pede asegrar =e n "icio de valor
se mantenga con el mismo grado de aceptacin de manera permanente en n grpo
social, ni si=iera es posi0le sostener =e na misma persona gardar -idelidad
permanentemente a la misma escala de valores (1.
.:' EL RA$ONAMIENTO JUDICIAL EN EL DERECHO CONTEMPOR<NEO
Drante mc!os siglos !emos sido indcidos a pensar # procesar n derec!o =e, so
prete/to de pri-icarse # tecni-icarse, !a a0andonado a0soltamente las tendencias,
intereses # desapegos vigentes en na sociedad. 2emos apre!endido n derec!o =e se
mani-iesta siempre renente a tomar contacto con la realidad, n li0reto sper-icial =e
prescri0e reglas de n "ego carente de emotividad. )omo el resltado de esta visin es
n anacronismo insltante Een el caso perano se trata de na concepcin plenamente
vigenteE, reslta indispensa0le insertar el estdio del -enmeno "r&dico en el conte/to
de los valores o criterios sociales reglarmente predominantes, en la misma medida en
=e de0emos estar atentos a ss vaivenes. *l "e$, por e"emplo, de0e contar con medios
=e le permitan e/pedir decisiones e=itativas, ra$ona0les # adems "stas, atendiendo a
lo =e merece tal cali-icativo en el entorno !istrico presente cando e/pide el -allo.
Tanto la retrica, ala =e !emos venido !aciendo re-erencia, como la dial7ctica
Eapreciadas desde na perspectiva metdicaE constit#en los instrmentos idneos para
disctir valores, reglarmente contradictorios, # as& progresivamente ir o0teniendo n
reconocimiento de la decisin adecada, tanto de =ien va a resolver n con-licto, como
de =ien va a persadido =e lo !aga seg6n s propesta. )omo se ve, en estos
m7todos, lo a0solto !a sido reempla$ado por lo progresivo. La verdad es n valor al
=e se de0e respetar, pero solo lo s-iciente como para evitar =e s 06s=eda !aga
scm0ir a otros valores, como la "sticia, la e=idad, o cando menos lo ra$ona0le, es
decir, la verdad es n valor siempre =e la pertinacia en o0tenerla no la convierta en n
-etic!e.
*ntonces, parece importante investigar # provocar la recperacin de na retrica, o
para e/presado en t7rminos cercanos a 3*+*LF%8, de na neva retrica. C
redesc0rimiento nos pede condcir al conocimiento de t7cnicas discrsivas
destinadas, e/clsivamente, a provocar o amentar la ad!esin a la tesis =e va#amos a
proponer a n determinado aditorio, =e en nestro caso, 0ien pede ser n "e$. 3ara
tal e-ecto, es indispensa0le a0andonar la idea de =e es imprescindi0le n lenga"e
especial para cmplir tal encargo, prevenimos de ello por=e generalmente la rtina
metodolgica sele condcir al investigador a la creacin de n lenga"e -ormali$ado, a
-in de =e peda solventar la trasmisin del siempre comple"o sa0er cient&-ico. Cin
em0argo, si en materia "r&dica el o0"etivo es la persasin, entonces ms importante
=e el lenga"e del emisor es el del receptor, de tal serte =e si se tili$a la lenga =e
es natral al aditorio, las pro0a0ilidades de lograr 7/ito amentarn considera0lemente.
Ci el o0"etivo es persadir, lo =e estamos diciendo es =e =ien lo intente, de0e sar el
lenga"e com6n al aditorio en donde espera o0tener la ad!esin, #a trav7s de 7l
argmentar, es decir, ela0orar proposiciones =e conven$an al o#ente de la
contndencia de s tesis. 3or cierto, mientras ms integrados est7n el proponente # el
aditorio respecto de la in-ormacin =e comparten, los valores de los =eparticipan #
los intereses =e am0os pretendan, las posi0ilidades de lograr la persasin son
ma#ores.
3or otro lado, siendo tan dis&mil la in-ormacin con =e peden contar los miem0ros del
aditorio, na decisin ra$ona0le del orador pede consistir en conocer, cando menos,
los datos 0sicos =e so0re la tesis =e va a sstentar tiene el aditorio. )on tal
in-ormacin pede empe$ar a constrir s argmentacin, teniendo la venta"a de =e lo
va a !acer con temas =e pede seleccionar a -in de elegir a=ellos =e considera son
apreciados gen7ricamente por =ien =iere persadir. 3or e"emplo, si n ingeniero de0e
convencer a n pe0lo de la importancia # trascendencia =e podr&a signi-icar para ellos
la constrccin de na presa cerca a la cidad, no de0er&a empe$ar transmiti7ndoles ss
conocimientos de !idrlica, por=e el o0"etivo de la persasin podr&an no o0tenerse.
*sos datos 0sicos son los =e con-orman a=ello =e salmente denominamos
sentido com6n, es decir, n con"nto de conocimientos niversales =e, con distinto
grado de agde$a, se encentran esparcidos por n niverso importante de s"etos. *ste
sentido com6n es consecencia del so de la ra$n so0re los pro0lemas prcticos #
cotidianos. *s 0eno recordar a=& =e 0ena parte de los ms slidos sistemas
-ilos-icos, tanto de la antigZedad como contemporneos, !an sido constridos so0re la
0ase del sentido com6n (1.
Traemos a colacin el tema por=e n concepto elemental en la teor&a de la
argmentacin de %+4CT\T*L*C es, como #a anotamos, la identi-icacin de los
llamados lgares comnes, =e en s caso son pntos de vista, apreciaciones so0re
determinados aspectos =e correctamente tili$ados peden convertirse en reglas o
m/imas =e dan sstento a na a-irmacin. 3recisamente, la concepcin aristot7lica se
completa con la idea de =e los lgares comnes propios de todo sa0er tienen s
e=ivalente en las ciencias particlares, en donde se convierten en lgares especi-icos o
t3icos. *n nestra disciplina, los llamados princi3ios generales del derec!o cmplen
tal -ncin. Con na especie de pnto de partida de na idea o propesta determinada,
e/actamente como los a/iomas en las ciencias -ormales, an=e con la 6nica di-erencia
de =e mientras los t3icos solo pretenden persadir al receptor oaditorio, e inclsive
peden ser interpretados de manera di-erenteO los a/iomas reclaman como o0"etivo na
conclsin certera, en tanto s so tvo como -ndamento s evidencia.
)omo se !a advertido, los lgares espec&-icos o tpicos, peden condcir a =ien lo
tilice a conclsiones distintas, !asta opestas, pero igalmente persasivas. *sto es
consecencia de la variedad de t7cnicas de argmentacin e/istentes, las cales peden
re-or$ar o de0ilitar la tesis propesta por la otra parte. *sta es s esencia. Tal ve$ por
ello, cando se contiende m# di-&cilmente se cestiona la t7cnica tili$ada, an=e no
se admita la a-irmacin =e esta 0sca se recono$ca como ra$ona0le o "sta.
9;' A MANERA DE CONCLUSIN
*n de-initiva, # al margen de la evolcin !istrica de las sociedades contemporneas,
la importancia # el destino de la -ncin "dicial depender siempre del criterio con =e
se admita el principio de separacin de poderes #, por cierto, del reconocimiento =e se
otorge a la atonom&a del poder "dicial. %s&, !a0r "eces =e considerarn
a0soltamente reglar el acto de resolver los con-lictos aplicando plcra # r&gidamente
la le#O otros, admitiendo =e el derec!o es mc!o ms =e la norma escrita, intentarn
conciliar al primero con lo =e es "sto # ra$ona0le, para lo cal tendrn na concepcin
-le/i0le de la le#, e/tendiendo o restringiendo ss alcances.
*l derec!o es en na sociedad democrtica lo =e el consenso de go0ernantes #
go0ernados =ieren =e sea. )ando se prod$ca n desa"ste en la interpretacin de
na norma "r&dica o de no de los mandatos =e esta contiene, !a0r n con-licto =e
podr ocrrir entre el go0ernante # el go0ernado o entre go0ernados. *n cal=ier caso,
el "e$ de0er a"star la decisin del legislador Econtenida en la le#E a a=ello =e
considera es na solcin e=itativa # ra$ona0le del con-licto. Ci la decisin del
legislador no es compati0le con la opcin =e el "e$ considera "sta, entonces este
de0er encontrar cl es el valor social predominante en el caso, e=iparando esta ve$ el
derec!o con lo "sto # con lo ra$ona0le (2.
La 6nica posi0ilidad de condcir ese intento de racionali$ar # !acer "sta la decisin
"dicial pasa por el so de t7cnicas de interpretacin =e, a s ve$, sean instrmentos de
ra$onamiento "r&dico =e permitan al "e$ acercar el derec!o a la seleccin adecada
de los criterios prevalecientes para resolver el caso concreto, sean, por e"emplo, los
valores vigentes en na sociedad a la -ec!a de s -allo, la necesidad !istrica de ense5ar
la trascendencia de la segridad "r&dica o de propiciar con na decisin -avora0le, na
condcta 0ene-iciosa para la conseccin de na sociedad con "sticia, pa$ # li0ertad.
8tese =e la lgica "r&dica no a#da a alcan$ar la verdad ni la certe$a: es simplemente
el medio para descartar cient&-icamente a=ellas conclsiones =e carecen de co!erencia
#, a s ve$, es el instrmento para llegar a pronnciar a=ella decisin =e, a trav7s del
so adecado de las t7cnicas de argmentacin, !a sido escogida por=e !a acrecentado
la ad!esin del sario, convenci7ndolo de s 0ondad.
QQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQQ
V1W %L*<%8D+> B:PFU8 B+4T> # >T+>C, La -ncin "dicial, Benos %ires,
*ditorial Depalma, pg. 213.
V2W L*l mito "r&dico es na no verdad, na inopia, pero tam0i7n imaginacin -a0losa
=e -recentemente !a podido ser ligada a la poes&aO es n niversal -antstico. Tiene n
sentido m&stico, # na creencia con carcter de -e # por lo tanto asme n cierto tono
religioso, inclso cando no a-ecta a la religin propiamente dic!aL NC%8T4
+>F%8>, Fitolog&a giridica, en: .rammenti di n di$ionario giridico, Filn, 19',,
pg. 12,. )itado por KY)T>+ .%4+R8 B:4LLR8, *l "icio ordinario..., op. cit., pg.
1(2A.
V3W Ci n "e$ !a "$gado na casa, pronnciado sentencia N#A depositado el docmento
sellado, si, a continacin, cam0ia s decisin, se le pro0ar =e el "e$ cam0i la
sentencia =e !a0&a dictado # pagar !asta doce veces la cant&a de lo =e motiv la
casa. %dems, p60licamente, se le !ar levantar de s asiento de "sticia N#A no volver
ms. 8nca ms podr sentarse con los "eces en n procesoL N)\D4B> D*
2%FF:+%B4, F7/ico D..., )rdenas *ditor # Distr[i0idor, 1992, pgs. 91 # 92A.
V'W LLa "sticia es el 6nico amigo =e acompa5a al !om0re desp7s de la merteO todo
lo dems perece con el cerpoL NFan6, Fadrid, Bi0lioteca )lsica, 1912, Li0ro K444,
1,, pg. 219A.
V(W LLa "sticia !iere al ser vlnerada # de-iende al ser de-endidaO por eso no !a# =e
vlnerar la "sticia, para =e no nos cas!ge al ser !erida: esto es lo =e de0en decir los
"eces al presidente cando le vean dispesto a vlnerar la "sticia: *l re# de0e procrar
siempre el imperio de la "sticiaL NFan6, op. cit., li0ro K444, 1( M 1,2A.
V6W LLa Le# de Fan6 tiene atri0ida como antigZedad la determinada por s aparicinO
pero emana poco a poco de los !0itos milenarios de na ra$a # de na civili$acinO
tradcen el -rto de preocpaciones # revela-l los intentos de las generaciones en el
transcrso de los siglos, 0a"o el in-l"o de ss espec&-icas condiciones econmicas,
!igi7nicas, !istricas # geogr-icasL N)%+L>C %. %M%++%B%+%M, La "sticia en la
Bi0lia # en el Talmd, Cegnda 3arte, Benos %ires, *ditorial Kalerio, %0eledo, 19'8,
pg. 219A.
V,W L*n los casos particlares =e no se mencionan en este )digo, si se ddare acerca
de la resolcin =e se !a de dictar, sea le# lo =e diga na "nta de 0ra!amanes
instridosO en esto no !a# dda algnaL NFan6. op. cit., li0ro T44, 118A.
V8W Lo =e decida na "nta de die$ e/celsos 0ra!amanes, o 0ien solo tres =e sean
virtosos, !a de reconocerse como le#, sin =e nadie lo ponga en dda.L NFan6, i0&dem,
li0ro T44, 111A. 2 %LB*+T> K4)*8T* .*+8U8D*P, .ncin creadora del "e$,
Benos %ires, *ditorial %0eledoE3errot, 1981, pg. 12.
V9W LDe !ec!o, todos los preceptos legales se presentan emanados de la gran -igra
veterotestamentaria, Fois7s, =e vivi en la mitad del siglo T444 a. de ). Cin em0argo,
la moderna cr&tica sostiene, con toda lgica, =e con anterioridad a dic!o legislador las
tri0s !e0reas !0ieron de tener na cierta, an=e arcaica, organi$acin socioreligiosa
para poder desarrollar s vida semiEnmadaL N)\D4B> D* 2%FF:+%B4, op. cit.,
pg. 32A.
V11W LTal otorgamiento no es ar0itrario por=e e/ige na vasta # pro-nda cltra en
materia "r&dica # conocimientos relativos a los casos "diciales, !asta el pnto =e los
"eces sin t&tlo no pod&an condenar a pena de merte # aplicar penas graves, # s&
solamente penas pecniarias. 3or ello n "e$ at7ntico, sa0io # en permanente estdio
# e/periencia de la vida, no de0e vacilar en pronnciar n -allo seg6n s conciencia #
contra la le# cando esta es in"sta N...AL N%LB*+T> K4)*8T* .*+8U8D*P, op. cit.,
pg. 16A.
V11W 8o ser&a e/agerado conclir =e la concepcin contempornea de =e la reparacin
indemni$atoria contiene na deda de valor, sea na teor&a c#o antecedente se 0i=e
en la le# de Talin.
V12W LLa tradicin talm6dica castiga dramente a la )orte =e dicta na sentencia de
merte na ve$ cada siete a5os, pesto =e los "eces no psieron mc!o cidado en s
procedimiento para !acerla imposi0leL N%LB*+T> K4)*8T* .*+8U8D*P, op. cit.,
pg. 19A.
V13W *n el derec!o romano el matrimonio pod&a disolverse, entre otras casas, por la
cesacin dela--ectio societatis. *ste, a s ve$, pod&a prodcirse pordivortimo
porrepdim. *l primero ocrr&a por acerdo de los cn#ges, pero el segndo, se
prodc&a por decisin nilateral, agregndose a este 6ltimo, sanciones para el repdiado,
de ser el caso. *n la le# mosaica solo esta0a reglado el repdio, sin em0argo,
considerando la venta"a social del divorcio, interpretaron =e el primero conten&a la
-igra del segndo.
V1'W )%+L>C %. %M%++%B%+%M, op. cit., pg. 11(.
V1(W LTras n de0ate so0re las condiciones en =e pede tili$arse n !orno # segir
siendo ritalmente pro, la ma#or parte de los int7rpretes se !a0&an opesto al parecer
del ra0ino *liecer, =e pretend&a, -rente a ss adversarios, e/presar la volntad at7ntica
de Dios. )on el -in de pro0ar =e ten&a ra$n, invoca a Dios para =e mani-ieste s
apro0acin por medio de di-erentes milagros =e no de"an de prodcirse. )omo la
%sam0lea no parec&a convencida con los milagros, tom a Dios como testigo # se de"a
o&r na vo$ celeste =e sostiene el pnto de vista del ra0ino *liecer. *l ra0ino "os7,
portavo$ de la ma#or&a, cita el vers&clo delDeteronomioTTT, 12, seg6n el cal[ la
Tor no est en los cielos[, # comenta: [9S7 !emos de decir;[ La Tor #a se dio en el
Cina&. 8o de0emos -iarnos de na vo$ celeste, por=e la Tor #a prescri0&a en el Fonte
Cina& NR/odo TT44, 2A: con-orme a la volntad de la ma#or&a se prodce la in-le/in de
la le#L N)2%4F 3*+*LF%8, op. cit., pg. 211A.
V16W L8o !ars in"sticia en el "icioO no tendrs respeto por el po0re, ni !onrars la -a$
del grandeO con "sticia "$gars a t pr"imoL NLev&tico: T4T, 1(A.
V1,W 3%3484%8>: 1, 13, D. De Testi0s: 22,(.
V18W %LB*+T> K4)*8T* .*+8U8D*P, op. cit., pg. 23.
V19W LCetonio, el 0igra-o de los emperadores romanos, nos narra =e )al&gla =iso
en na ocasin a0olir la ciencia de los "risconsltos romanos # mandar =e en adelante
no se pdiese dictaminar sino con 0ase en la e=idadL N%L*<%8D+> B:PFU8
B+4T> # otros, op. cit., pg. 21'A.
V21W )4)*+\8, >0ras )om3letas, Fadrid, Bi0lioteca )lsica, 1889, tomo 1: de la
invencin retrica, pg. 32.
V21W La 0onorm possesio era na institcin del derec!o pretoriano por la cal se
permit&a ad=irir la !erencia a =ien no ten&a la calidad de !eredero. 4nsistimos en s
origen pretoriano, para advertir =e s so esta0a garanti$ado para a=ellos casos en
=e era imprescindi0le evitar na in"sticia.
V22W %LB*+T> B. C3>T%, Tratado de derec!o )ivil, t. 1, 3arte enera4, Benos %ires,
*diciones Depalma, 1961, pg. TK44 del pre-acio.
V23W LLos pretores no !icieron del derec!o las matemticas del derec!o, # =isieron =e
los principios se plegaran a la vida, # no esta a los principiosL N+:D>L. 42*+48B,
*sp&rit del..., op. cit., t. 4K, pg. 3',A.
V2'W .*+8%8D> D* T+%P*B84*C, La merte..., op. cit., pg. 32.
V2(W L3rimeramente de0en tener en centa las oc!enta # tres le#es de ToroO en segndo
lgar, por las del >rdenamiento, 3ragmticas del +e#no # Ciete 3artidas, an=e se diga
no !allarse en so. Desp7s, por las Le#es del .ero, as& general como mnicipal, en las
=e se acredite s so # o0servancia. *n de-ecto de no !a0er Le# del +e#no decisiva del
caso controverso, ser atendi0le el derec!o romano. 8o encontrndose Le# del +e#no
cannica o civil de los romanos, se !a de estar a la costm0re leg&timamente indcida
por el t7rmino de die$ a5os # plralidad de actos =e a este -in se !a#an practicado. *n
de-ecto de todo lo e/pesto de0e go0ernar la ra$n natral, como cimiento de todo
Derec!o # de la cal esta no pede desviarse. Ci no 0astase lo antecedente, ser reglar
determinacin la =e se arregle a la com6n de los atores, 0ien =e siendo ms
e=itativa la particlar de algnos merece ma#or recomendacin. 8o siendo s-icientes
las le#es, costm0res, reglas natrales # opiniones apntadas, de0e determinarse el
asnto por lo =e en caso id7ntico est7 dispesto por derec!o. .inalmente, si el "e$ no
sepa =7 !acer, ocrra al Co0erano, de =ien as& como es propio esta0lecer le#es, lo es
tam0i7n el declaradasL N<>CR )%CTU8 T>B*g%C, Teor&a de la aplicacin e
investigacin del derec!o, Fadrid, *ditorial +es, 19'2, pg. 313A.
V26W LCe trata de la le# del 2' de agosto de 1,91, t&t. 2, art. 12, dictada en plena
+evolcin .rancesa, con la =e se esta0lece el llamado r7-ere7 o0ligatoire, o sea, la
remisin de los pntos ddosos al legislador por parte del"e$, para la decisin de a=7l.
*n verdad, ser&a interesante !acer la !istoria de esta institcin, =e se remonta a
<stiniano, en c#a constitcin Tanta 21, promlgadora del Digesto, se lee: [Fas, si,
como se !a dic!o, algo pareciera am0igo el7vese por los "eces ante la ma"estad
imperial # declrese por la atoridad del pr&ncipe, =e es el 6nico a =ien est permitido
!acer las le#es e interpretarlas[. :n principio as& corresponde al estadio tard&o de la
evolcin del derec!o romano, en =e el emperador se !a constitido en -ente sprema
del derec!o. Ma vimos =e dic!o principio !a regido tericamente drante toda la *dad
Fedia, si 0ien prcticamente no tvo aplicacin. Drante el antigo r7gimen velve a
aparecer en el )digo prsiano de 1,9,, pargra-o s ', # '8. La citada le# de la
+evolcin -e reempla$ada por el art&clo ' del )digo 8apolen =e o0liga al "e$ a
dar sentencia sin poderse negar a ello a prete/to de silencio, oscridad o ins-iciencia de
la le#L N%L*<%8D+> B:PFU8 B+4T> # otros, op. cit., pg. 21,, cita 1(A.
V2,W LLos cdigos Edice L%:+*8TE no de"an nada al ar0itrio del int7rpreteO este no
tiene por misin #a !acer el derec!o: el derec!o est !ec!o. 8o e/iste incertidm0re,
pes el derec!o est escrito en te/tos at7nticos. 3ero para =e los cdigos presenten
esta venta"a, es preciso =e los atores # los magistrados acepten s neva posicin.
)on gsto dir&a =e de0en resignarse a ella. N...A C 6nica misin consiste en
interpretarlo. N...A % ellos no les toca el tra0a"o de legislar, sino al poder legislativo. La
consecencia es evidente: !aciendo el derec!o, los atores # magistrados srpar&an al
poder =e la nacin so0erana !a investido con esa atri0cinL :. B>88*)%C*, La
escela de la e/7gesis en derec!o civil. Tradccin )j#ica. F7/ico, s. d., pg. 1'1.
)itado por %L*<%8D+> B:PFU8 B+4T>, op. cit., pg. 218A.
V28W LN...A solamente el pre"icio, caracter&stico de la "risprdencia de la *ropa
continental, de =e el derec!o es, por de-inicin, n con"nto de normas generales, as&
como la identi-icacin errnea del derec!o con los preceptos generales de la le# # la
costm0re, !an podido oscrecer el !ec!o de =e la decisin "dicial contin6a el
proceso de creacin "r&dica, de la es-era de lo general # a0stracto, en la de lo individal
# concretoL N2%8C H*LC*8, Teor&a general del derec!o # del *stado, F7/ico D. ..,
*ditorial :niversidad 8acional %tnoma de F7/ico, 19(8, pg. 161A.
V29W LLa llamada escela del derec!o li0re constit#e n e"emplo de ileg&tima opcin
por na spesta "sticia, sacri-icando totalmente la segridad "r&dica. C m/imo
representante, H%8T>+>G4)P, caracteri$a a la escela apntando =e [tiende con
todas ss -er$as !acia na meta =e comprenda todos los -ines mencionados, la meta
ms alta de "ridicidad: la "sticia[, # a tales e-ectos propgna las ms amplias
atri0ciones a los "eces de modo =e ss -allos antes =e legales sean simplemente
"stosO en de-initiva, a=ellos terminan sstit#endo al legislador # el ordenamiento
"r&dico =eda identi-icado con la "risprdencia. Los a0ogados # "eces en esta escela
se despreocpan por la le#, # se a0ocan a demostrar solo la "sticia de ss a-irmaciones
o decisionesO de este modo nadie pede conocer de =7 modo pro#ectarse
"r&dicamente, no valen de nada las distri0ciones gen7ricamente "stas esta0lecidas por
la prdencia del legisladorL N+>D>L.> L:4C K4B>, N!.A. Rtica de la magistratra
"dicial. )itado por %L*<%8D+> B:PFU8 B+4T> # otros, op. cit., pgs. 91 # 92A.
V31W D>F48B> B%+)Y% +%D%, L>0servaciones so0re la "sticia americanaL, en:
+evista de Derec!o 3rocesal, a5o T444 N19((A. 3rimera # segnda parte, Benos %ires,
*D4%+ C. %. *ditores, 19(8, pg. ',.
V31W L+ara -ortna esta de los ingleses de poseer la me"or "sticia del mndo. M mc!o
ms rara todav&a, la de constitir n pe0lo =e tienen conciencia de poseerlaL
N*D:%+D> <. )>:T:+*, *stdios..., op. cit., t. 1, La )onstitcin # el proceso civil,
pg. 1'(A.
V32W C:T2*+L%8D narra n proceso en el cal se disct&a la e/istencia de na
prerrogativa NpotestadA real. Drante s trmite, <aco0o 4 solicit n apla$amiento por
medio de s procrador general de la sigiente manera: [NesA deseo e/preso de C
Fa"estad =e el d&a -i"ado para prosegir la vista de dic!a casa sea postergado !asta
=e se cono$ca el lterior deseo de C Fa"estad desp7s de consltarlo[. Dic!o
pedido-e rec!a$ado por los "eces. %nte ello, el 6 de "nio de 1616 <aco0o 4 los llam
ante s presencia # los reprendi severamente. Los "eces se disclparon, por lo =e
lego el re#, acompa5ado del )onse"o 3rivado de la )orona, les pregnt si en todo
-tro caso re-erente a la potestad real, estar&an dispestos a sspender el proceso si 7l
as& lo ordena0a. Todos menos )>H* asintieron, este di"o: [N...A =e cando se presentase
el caso, 7l !ar&a lo =e correspondiese a n "e$ !acer[ N%+T2:+ *. C:T2*+L%8D,
De la )arta Fagna a la )onstitcin 8orteamericana, Benos %ires, Tipogr-ica *ditora
%rgentina, 19,2, pgs. 8, M 88A.
V33W LLa eleccin del "e$ ingl7s constit#e algo as& como la coronacin de na vida
trin-al, #a =e depara al !om0re no de los ms altos !onores =e pede o-recerle s
pa&s #, en mc!os casos, n t&tlo no0iliario in!erente a la propia -ncinL N*D:%+D>
<. )>:T:+*, *stdios..., op. cit., t. 1, pg. 1'9A.
V3'W L*l "e$ de n )ontr# )ort, =e atiende en asntos promediariamente menores
de 311 li0ras # =e es el e=ivalente de nestros "eces de pa$, gana apro/imadamente k
1211 de nestra moneda. *ste "e$ gana mc!o ms =e el primer presidente de la )orte
de )asacin de .ranciaO ms =e el presidente del +eic!sgeric!t alemn de Leip$ig N...AL
N*D:%+D> <. )>:T:+*, i0&dem, pg. 1(1A.
V3(W L+a$onamiento o raciocinio, en general, es la operacin intelectal en virtd de la
cal [pasamos[ de na cosa conocida a otra desconocida. 3sicolgicamente, as& como la
-ncin del entendimiento, como [inteligencia[, es la [inticin[, la -ncin del
entendimiento, como [ra$n[, es el [discrso[. M tam0i7n desde el pnto de vista de la
Lgica, =e contempla esta -ncin racional como n proceso -ormal, la esencia del
ra$onamiento reside en el [paso o trnsito[ de lo conocido a lo desconocido, en na
pala0ra, en el [discrso[. M siendo el "icio la operacin intelectal por antonomasia,
podemos decir =e el ra$onamiento, en sentido estricto, es a=ella operacin intelectal
mediante la cal, de nos "icios dados, in-erimos otro "icioO pes esta in-erencia,
ilacin o cone/in de los "icios #a esta0lecidos con el =e se trata de esta0lecer,
constit#e la -orma lgica del discrso, a sa0er, de a=el paso o trnsito de lo #a
conocido a lo =e se pretende conocer.L <%4F* F. F%8C 3:4B%+8%:, Lgica para
"ristas, Barcelona, Bosc!, )asa *ditorial C. %., 19,8, pg. ,8A.
V36W LN...A al4ado de la lgica -ormal o anal&tica Econstrida so0re premisas =e son
verdaderos postladosE e/iste Na6n dentro de la concepcin aristot7licaA la dial7ctica o
lgica no -ormal edi-icada so0re opiniones =e, a s trno, son apntaladas por
argmentos. *stos 6ltimos dan lgar a na verdadera teor&a de la argmentacin
identi-icada como [retrica[. Dic!a retrica Eo neva retrica al decir de 3*+*LF%8E
tiene especial relevancia en NsicA tratndose del discrrir "r&dico por lo =e 0ien pede
decirse Econ +>D+YB:*P F>:+:LL>E =e en ve$ de lgica "r&dica convendr&a
!a0lar de lgica de la argmentacin "r&dicaL N<>+)* G. 3*M+%8>, 3rocedimiento
civil... , op. cit., t. 2, pg. 136A.
V3,W LLa conclsin =e desde a!ora sacamos de esta evolcin es =e la t7cnica de
ra$onamiento tili$ada en derec!o, cal=iera =e sea, no pede desinteresarse de la
reaccin de las conciencias ante la ini=idad del resltado al =e el ra$onamiento lleva.
3or el contrario, el es-er$o de los "ristas, a todos los niveles # en toda la !istoria del
derec!o, se !a dirigido a conciliar las t7cnicas del ra$onamiento "r&dico con la "sticia
o, por lo menos, con la acepta0ilidad social de la decisinL N)2%4F 3*+*LF%8, op.
cit., pg. 21A.
V38W L3or otra parte, con -recencia, todos los.poderes esta0an renidos en manos del
so0erano, =e pod&an delegar en -ncionarios la misin de "$gar o de administrar,
dentro de los l&mites determinados por el mandato =e se les da0a. La argmentacin
"r&dica era tanto menos espec&-ica canto =e no era necesario motivar los "icios, las
-entes del derec!o se encontra0an mal precisadas, el sistema del derec!o esta0a poco
ela0orado # las decisiones de la "sticia apenas se lleva0an a conocimiento del p60lico.
LLa sitacin cam0i completamente desp7s de la +evolcin -rancesa, con la
proclamacin del principio de separacin de poderes, la p0licacin de n con"nto de
le#es en la medida de lo posi0le codi-icado # la o0ligacin del "e$ de motivar ss
"icios con re-erencia a la legislacin en vigorL N)2%4F 3*+*LF%8, i0&dem, pgs.
1,, # 1,8A.
V39W % continacin transcri0imos dos -rases c#a actalidad rati-ica nestra opinin de
=e 42*+48B es n "rista =e diselve los parmetros cronolgicos.
L*n vista de esto, pede decirse =e +oma no sper nnca, en el campo del derec!o, la
di-erencia de las clases. 9Lo !emos logrado nosotros;L N+:D>L. K>8 42*+48B,
Bromas # veras en la "risprdencia, Benos %ires, *diciones <r&dicas *ropaE
%m7rica, 19,', pgs. 269 # 2,1A.
LTampoco e/isten en la prctica las penas =e en +oma se aplica0an en materia de
derec!o privado, # esto nace de la insensi0ilidad de nestra legislacin actal, por el
inter7s ideal =e va nido a na lesin del derec!o. La in-amia no es !o# aplicada en
ning6n caso de in-idelidad del depositario o del mandatario. *l 0ri0n ms grande vive
en nestros d&as completamente li0re e impne, mientras sea 0astante diestro para evitar
todo a=ello =e pede caer 0a"o la accin del )digo criminalL N+:D>L. K>8
42*+48B, 3 *stdios "r&dicos, Benos %ires, *ditorial %tala#a, 19',, pg. 239A.
V'1W LDe otra parte, el poder "dicial dice el derec!o, pero no lo ela0ora. Ceg6n esta
concepcin, el"e$ aplica simplemente el derec!o =e le es dado N...A *sta concepcin
condce a na visin legalista. La pasividad del "e$ satis-ace nestra nececidad de
segridad "r&dica. *l derec!o es n dato, =e de0e poder ser conocido por todo ti
mndo de la misma maneraL N)2%4F 3*+*LF%8, op. cit., pg. 38A.
V'1W LCi es cierto =e los "eces de0en decir el derec!o, con-orme al esp&rit de la
*scela de la */7gesis el derec!o =eda redcida a na entidad casi m&stica, =e es la
le# como e/presin de la volntad nacionalL N)2%4F 3*+*LF%8, i0&dem, pg. (,A.
V'2W L*sta manera de ver las cosas s0ordina0a, con ms nitide$ =e cal=ier otra, el
poder "dicial al legislativo # -avorec&a na visin esttica # legalista del derec!oL
N)2%4F 3*+*LF%8, i0&dem, pg. 1,9A.
V'3W L*l !ec!o de =e el "e$ de0a someterse a la le# s0ra#a la primac&a otorgada al
poder legislativo en la ela0oracin de las reglas de derec!o, ms de ello no reslta en
modo algno n monopolio legislativo en la -ormacin del derec!o. *l"e$ posee, a este
respecto, n poder complementario indispensa0le, =e le permite adaptar los te/tos a los
casos concretos. Ci no se le reconociera este poder, no podr&a, sin recrrir a -icciones,
cmplir s misin, =e consiste en el arreglo de los con-lictos. La natrale$a de las
cosas o0liga a concederle n poder creador # normativo en el campo del derec!oL
N)2%4F 3*+*LF%8, i0&dem, pg. 196A.
V''W )2%4F 3*+*LF%8, i0&dem, pg. 96.
V'(W L*l pronnciamiento "risdiccional de0e anlarse cando se asienta en meras
con"etras o cando ss conclsiones no sean la clminacin # remate de n
ra$onamiento =e respete las reglas spremas del pensamiento N...A pes entonces la
decisin emanar&a ar0itrariamente solo de la volntad irra$ona0le del "$gador N...AL
NCentencia 8o. (1 de la Cala 3enal del Tri0nal Cpremo de <sticia de )rdo0a.
3rotocolo 2, del 19 de setiem0re de 1968. )itado por <>+B* C%8T4%B> 3R+*P,
Lgica, sentencia # casacin, )rdo0a, edicin del ator, 1989, pgs. 1' M 1(A.
V'6W L3or esta ra$n, la aplicacin del derec!o # el paso de la regla a0stracta al caso
concreto no son simples procesos dedctivos, sino na adaptacin constante de los
disposiciones legales a los valores en con-licto en las controversias "dicialesL >.
*CC*+, Korverstdndnisnd Fet!odenDa!l inder +ec!ts-indng, %t!endm Kerlag,
.ranJ-rt, 19,1, pgs. 189 # 191. )itado por )2%4F 3*+*LF%8, op. cit., pg. 11(A.
V',W L*n e-ecto, si el derec!o es n instrmento -le/i0le # capa$ de adaptarse a valores
=e el "e$ considera como prioritarios, no !ace -alta =e el "e$ decida de acerdo con
directrices precedentes del go0ierno, sino en -ncin de los valores =e dominan en la
sociedad, #a =e s papel es conciliar estos valores con las le#es # las institciones
esta0lecidas, de manera tal =e con ello se ponga de mani-iesto no solo la legalidad,
sino tam0i7n el carcter ra$ona0le # acepta0le de ss decisionesL N)2%4F
3*+*LF%8, i0&dem, pg. 193A.
V'8W L3esto =e todo litigio implica n desacerdo, na controversia, el papel del "e$
consiste en !allar na solcin =e sea ra$ona0le # acepta0le, es decir, ni s0"etiva, ni
ar0itraria. *l "icio, =e es na decisin, # no na conclsin impersonal # necesaria
!ec!a a partir de nas premisas indisctidas, spone la intervencin de na volntad.
9)mo mostrar =e esta no !a sido ar0itraria;L N)2%4F 3*+*LF%8, i0&dem, pg.
213A.
V'9W LLa gran venta"a de los tpicos "r&dicos consiste en =e, en lgar de contraponer
dogmtica # prctica, permiten ela0orar na metodolog&a =e se inspira en la prctica, #
g&an los ra$onamientos "r&dicos, de manera =e, en lgar de contraponer el derec!o a
la ra$n # a la "sticia, se es-er$an, por el contrario, en conciliarlosL NB.CT+:)H,
Topis!e -risprden$, %t!enaZm Kerlag, .ranJ-rt, 19,1, pgs. 6' # 6(. )itado por
)2%4F 3*+*LF%8, i0&dem, pg. 131A.
V(1W LFientras los ra$onamientos demostrativos # las in-erencias -ormales son correctos
o incorrectos, los argmentos # las ra$ones =e se dan en -avor o en contra de na tesis
son ms o menos -ertes # !acen variar la intensidad de la ad!esin del aditorio.
3artiendo de lo =e est admitido, todas las t7cnicas de argmentacin tratan de
re-ormar o de de0ilitar la ad!esin a otras tesis o de sscitar la ad!esin a tesis nevas,
=e peden, por otra parte, resltar de la interpretacin o adaptacin de las tesis
primitivasL N)2%4F 3*+*LF%8, i0&dem, pg. 1''A.
V(1W LCi el criterio del sentido com6n prevalece en todas las mani-estaciones de la vida
social, s imperio !a de ser indeclina0le en el sector o m0ito del derec!o, por canto
este, por lo mismo =e es n ordenamiento prctico, no pede -ndarse en apriorismos
ni entele=ias, sino =e !a de ser trasnto del pensar com6n de la comnidad # apo#arse
en el 0en sentido o [sen# natral[L N<%4F* F%8C 3:4B%+8%:, op. cit., pg. 18'A,
V(2W LN...A mc!os de nestros "eces estn a0andonando el cmodo empla$amiento
tradicional =e los trans-orma0a en na especie de tristes sastres de con-eccin =e
de0en ser amonestados cando ss o0ras Nlas sentenciasA no se a"stan estrictamente a
las medidas pre-i"adas Npor el legisladorA. %s& es =e en la actalidad proli-eran los
magistrados =e pre-ieren ser sastres para el [caso concreto[O es decir =e si 0ien
o0servan las normas generales de s arte, respetan asimismo las pecliaridades Nlas
circnstancias del caso, dir&amosA del -&sico Nla casa a resolverA =e de0e vestir. M
como se sa0e, rara ve$ pede compararse la e/celencia de n tra"e [!ec!o a medida[ al
cote"rselo con n prodcto de [con-eccin[.
LN...A De lo =e se trata es simplemente de reconocer =e el 0en "e$ no pede cerrar
los o"os ante la realidad circndante, # =e Epor endeE no pede ni de0e ser insensi0le
ante las consecencias prcticas de s tarea "risdiccionalL <>+B* G. 3*M+%8>, *l
proceso..., op. cit., pgs. 223 # 22'A.
%I%LIOGRA#IA %I%LIOGRA#IA
%L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, 84)*T>, L%lgnas concepciones menores acerca
de la natrale$a "r&dica del procesoL, en +evista de Derec!o 3rocesal, Benos %ires,
*D4%+ C. %. *ditores, 19(2. E 8evos estdios de derec!o procesal, Fadrid, *ditorial
Tecnos, 1981. E L3remisas para determinar la &ndole de la llamada "risdiccin
volntariaL, en +evista de Derec!o 3rocesal, Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores,
19(1. E 3roceso, atocomposicin # de-ensa N)ontri0cin al estdio de los -ines del
procesoA, F7/ico D. .., *ditorial 4mprenta :niversitaria, 19',.
%L)%LUEP%F>+% # )%CT4LL>, 84)*T>, # L*K*8*, +. N!i"oA, Derec!o procesal
penal, Benos %ires, *ditorial Billermo Hra-t, Ltda., 19'(.
%LC48%, 2:B>, Tratado terico prctico de derec!o procesal civil # comercial,
Benos %ires, *ditorial *D4%+, 1963.
%LK%+%D> K*LL>C>, %D>L.>, L)onveniencia de re-ormar el sistema argentino
en materia de "icio e"ectivoL, en )adernos de Derec!o 3rocesalEW, Canta .e, +0in$al
# )l$oni C. ). )., *ditores, 1983. E 4ntrodccin al estdio del derec!o procesal, Canta
.e, +0in$al # )l$oni C. ).)., 1992.
%LP%F>+% K%LD*P, F%+4>, Derec!o 3rocesal )ivilE Teor&a general del proceso,
Lima, Tipogra-&a 3erana C. %., 196,.
%LL>+4>, *8+4)>, L*nsa#o pol7mico so0re la <risdiccin volntariaL, en
3ro0lemas de derec!o procesal, Benos %ires. *diciones <r&dicas *ropa %m7rica,
1963.
%+%8B4> +:4P, K48)*8P>, Las acciones en el derec!o privado romano.
Tradccin de .astino Bti7rre$E%lvi$, Fadrid, *ditorial +evista de Derec!o 3rivado,
19'(.
%+%P4, +>L%8D # >T+>C, %ntepro#ecto de +e-orma del )digo 3rocesal )ivil #
)omercial de la 8acin, Benos %ires, edicin de los atores, 1993.
%+L%C, <>CR %., )rso de derec!o procesal, Fontevideo, *ditorial F.B.%., 19,'.
%+4%C, <>CR, Fanal de derec!o romano, Benos %ires, *ditorial Billermo Hra-t.
%M%++%B%+%M, )%+L>C %., La "sticia en la Bi0lia # en el Talmd, Benos %ires,
*ditorial Kalerio %0eledo, 19'8.
B%+4L*, 3%>L>, L3oder "dicial # sociedad civil en las democracias occidentales
contemporneasL, en .ncin del poder "dicial en los sistemas constitcionales
latinoamericanos, F7/ico, 19,,.
B%++4>C D* %8B*4LC, D%8T*, Teor&a del proceso, Benos %ires, *ditorial
Depalma, 19,9.
B%C%D+*, <>+B*, 2istoria del derec!o perano, Lima, Li0rer&a Ctdim, 1988.
B*+4P>8)*, +>B*+T> >., LLa +econvencinL, en<s n6m. 6, La 3lata, *ditorial
3latense, 196(.
B4D%+T )%F3>C, B*+FU8 "., +7gimen legal # "risprdencia del amparo, Benos
%ires, *ditorial *D4%+, 1969.
B4B:%PP4 B*+4, L48% M otros, Derec!o civilE 2ec!os # actos "r&dicos, Bogot,
*ditorial :niversidad */ternado de )olom0ia, 1992.
BcL>G, >C)%+ K>8, La teor&a de las e/cepciones procesales # los prespestos
procesales, Benos %ires, *<*.%., 196'.
)%L%F%8D+*4, 34*+>, *stdios so0re el proceso civil. Benos %ires, *ditorial
Bi0liogr-ica %rgentina, 1961.
E L4l processo como giocoL, en: +ivista di Diritto 3rocessale, 19(1,1.
E 4nstitciones de derec!o procesal civil, Benos %ires, *<*%., 1962.
E 4ntrodccin al *stdio Cistemtico de las 3rovidencias )atelares, Benos %ires,
*ditorial Bi0liogr-ica %rgentina, 19'(.
E 3roceso # democracia. Tradccin del Licenciado 27ctor .i/EPamdio, Benos %ires,
*diciones "r&dicas *ropaE%m7rica, 1961.
)%LF>8 D* 3%CC>C, <. <., )omentrios ao )digo de 3rocesso )ivil, Cao 3alo,
*ditorial .orense.
)%3>B+%CC4, LBidi$io, processo, scien$ia, veritL, en+ivista di Diritto 3rocessale,
19(1, 1.
)%33*LL*TT4, F%:+>, *l proceso civil en el derec!o comparado, Benos %ires,
*diciones "r&dicas *ropaE%m7rica, 19,3.
E La responsa0ilidad civil de los "eces, La 3lata, "s, .ndacin para el estdio de las
)iencias "r&dicas, 1988.
)%+%K%8T*C, <>CR K4)*8T*, Tratado !istrico, cr&tico -ilos-ico de los
procedimientos "diciales en materia civil seg6n la neva Le# de *n"iciamiento,
Fadrid, Baspar # +oig, *ditores, 18(8.
)%+L4, )%+L>, La demanda civil. Benos %ires, *ditorial Le/, 19,3.
E Derec!o procesal, Benos %ires, *ditorial %0eledoE3errot, 196(.
)%+L>C, *D:%+D> B., L%cotaciones al pro0lema de la nidad del derec!o
procesalL, en +evista de Derec!o 3rocesal. *stdios en memoria de<ames Boldsc!midt,
Benos %ires, *Dl%+ C. %. *ditores, 19(1.
)%+8*L:TT4, .+%8)*C)>, )estiones so0re el proceso penal. Benos %ires,
*diciones "r&dicas *ropaE%m7rica.
E LDerec!o # procesoL, en +evista de Derec!o 3rocesal. Benos %ires, *D4%+ C. %.
*ditores, 19'8.
E *stdios de derec!o procesal. Tradccin de Cantiago Cent&s Felendo, Benos %ires,
19(2.
E 4nstitciones del proceso civil. Tradccin de Cantiago Cent&s Felendo, Benos %ires,
*<*.%., 19(9. E Cistema de derec!o procesal civil. Benos %ires, *ditorial :T*2%,
19''. E [[Torniamo al Lgidi$ioLL, en +ivista di Diritto 3rocessale, 19'9.
)%+8*LL4, L>+*8P>, en vo$: )asi contrato N# contratoA procesales, en
*nciclopedia <r&dica >me0a, Benos %ires, *ditorial DrisJill C. %., 1986.
)%C%+48> K4T*+B>, F%+4>, LLa "risdiccin volntaria ante la doctrinaL, en
+evista de Derec!o 3rocesal. Benos %ires, *Dl%+, 19'8.
)%CTU8 T>B*g%C, <>CR, Teor&a de la aplicacin e investigacin de derec!o,
Fadrid, *ditorial +es, 19'2.
)%CT4LL> L%++%g%B%, <>CR # D* 348%, +%.%*L, 4nstitciones de derec!o
procesal civil, F7/ico D. .., *ditorial 3orr6a C. %., 19(8.
)%CT+> .4L2>, <>CR >LMF34>, :nidad de "risdiccin # "sticia administrativa.
3onencia Beneral al K )ongreso 4nternacional de Derec!o 3rocesal.F7/ico, 19,2.
)4)*+\8, >0ras )ompletas, Fadrid, Bi0lioteca )lsica, 1889.
)\D4B> D* 2%FF:+%B4, F7/ico D. .., )rdenas *ditor # Distri0idor, 1992.
)>:T:+*, *D:%+D> "., *stdios de derec!o procesal civil. Benos %ires, *diciones
Depalma. 19,9.
E .ndamentos del derec!o procesal civil. Benos %ires, *diciones Depalma, 198(.
E 4ntrodccin al estdio del proceso civil. Benos %ires, *diciones Depalma, 19,8.
)>K4*LL>, 84)>LUC, Doctrina general del derec!o civil, F7/ico, :nin Tipogr-ica
*ditorial 2ispanoE%mericana, 19'9. ):*8)%, 2:FB*+T>, 3roceso civil romano,
Benos %ires, *<*.%., 19(,. )24>K*8D%, B4:C*33*, L)osa gidicata e
preclsioneL, en +ivista 4taliana per la Ccien$e Biridic!e, 1933.
E *nsa#os de derec!o procesal civil. Tradccin de Cantiago Cent&s Felendo. Benos
%ires, *<*.%., 19'9.
E 4nstitciones de derec!o procesal civil. Tradccin de *. Bme$ de >r0ane"a, Fadrid,
*ditorial +evista de Derec!o 3rivado, 19'8.
)24>K*8D%, B4:C*33*, 3rincipios de derec!o procesal civil, Fadrid, *ditorial
+es,
1922. D%K4D, +*8R, Trait7 elementaire de droit civil compar7, 3ar&s, 19(1. D* L%
>L4K%, %8D+RC M .*+8U8D*P, U8B*L, Lecciones de derec!o procesal.
Barcelona, 198'.
D* L% +X%, .*+8%8D>, "risdiccin # administracin. +elaciones, l&mites #
controles.
+ecrsos "diciales, Benos %ires, Lerner *ditores %sociados, 19,9.
E :nidad de "risdiccin # "sticia administrativa. 3onencia argentina al K )ongreso
4nternacional de Derec!o 3rocesal, F7/ico, 19,2.
D*L K*))24>, B4>+B4>, Los principios generales del derec!o, Barcelona, Bosc!,
)asa *ditorial C. %., 19,9.
D*8T4, K4T4>+4>, *stdios de derec!o pro0atorio, Benos %ires, *diciones"r&dicas
*ropaE%m7rica, 19,'.
D*K4C *)2%8DY%, 2*+8%8D>, )ompendio de derec!o procesal civil. 3arte
general, Bogot, *ditorial Temis C. %., 1983.
E 8ociones generales de derec!o procesal, Fadrid, %gilar C. %. de *dicione1i, 1966. E
Tratado de derec!o procesal civil, Bogot, *ditorial Temis, 1961.
DY%P, )L*F*8T* %., 4nstitciones de derec!o procesal, Benos %ires, *ditorial
%0eledoE3errot, 19,2.
D4*P 34)%P>, L:4C, */periencias "r&dicas # Teor&a del derec!o, Barcelona, *ditorial
%riel, 19,(.
D4 4>+4>, %L.+*D> <., Temas de derec!o procesal, Benos %ires, *diciones De
palma, 198(.
D:.+*88*, FlH*L M H8%33, K4HT>+, )orrientes[ de la investigacin en las
ciencias sociales, Fadrid, *ditorial Tecnos`:nesco, 1982.
*4C8*+, 4C4D>+>, 3lanteos 3rocesales. *nsa#os # notas so0re el proceso civil,
Benos %ires, *ditorial La Le#, 198'.
*++%P:+4P *B:4B:+*8, F%T4F4Ll%8>, %pntes de derec!o romano, Cantiago,
*ditorial <r&dica de )!ile, 1993.
.%4+R8 B:4LLR8, KY)T>+, Doctrina general del derec!o procesal, Barcelona,
Li0rer&a Bosc!, 1991.
E *l "icio ordinario # los plenarios rpidos, Barcelona, Bosc!, )asa *ditorial, s`-ec!a.
E *stdios de derec!o procesal, Fadrid, *ditorial +evista de Derec!o 3rivado, 19((.
E L3roceso, procedimiento # mito "r&dicoL, en +evista de Derec!o 3rocesal, Benos
%ires, *D4%+ C. %. *ditores, 19(1.
E Temas del ordenamiento procesal, Fadrid, *ditorial Tecnos, 1969.
.*8*)2, F4B:*L, Derec!o procesal penal, Barcelona, *ditorial La0or C. %., 1961.
.*8*)2E)%++*+%C, *stdios de derec!o procesal, Barcelona, 1962.
.*8*)2, F4B:*L, *l proceso penal, Fadrid, *ditorial %gesa, 19,8. .*+8U8D*P,
%LB*+T> K4)*8T*, .ncin creadora del "e$, Benos %ires, *ditorial %0eledoE
3errot, 1981.
.4TEP%F:D4>, 2R)T>+, *"ercicio de las garant&as constitcionales so0re la e-icacia
del proceso, 4T <ornadas 40eroamericanas de Derec!o 3rocesal, Fadrid, 198(.
E LLa pro0lemtica contempornea de la imparticin de "sticia # el derec!o
)onstitcionalL, en 4s et veritas. +evista editada por estdiantes de la .acltad de
Derec!o de la 3onti-ica :niversidad )atlica del 3er6. Lima, 199'. *ste tra0a"o -e
p0licado tam0i7n en calidad de ponencia, en la o0ra: 2omena"e a )arlos +estrepo
3iedra!ita. Cimposio 4nternacional so0re Derec!o del *stado, Bogot, :niversidad
*/ternado de )olom0ia, 1993, t. 44, pgs. (21E((8.
.L>+4%8, *:B*84>, *lementos de derec!o procesal penal, Barcelona, Bosc!, )asa
*ditorial, 1933.
B%+)Y% +%D%, D>F48B>, L>0servaciones so0re la "sticia americanaL, en +evista
de Derec!o 3rocesal, %5o T444 N19((A. 3rimera # Cegnda 3arte, Benos %ires, *D4%+
C. %. *ditores, 19(8.
B%+D*LL%, L>+*8P>, en vo$: L3rincipios generales del derec!oL, en *nciclopedia
<r&dica >me0a, Benos %ires, *ditorial Bi0liogr-ica >me0a, 196,.
B*LC4 B4D%+T, %D>L.>, L*n-o=e preliminar del procesoL, en: +evista deDerec!o
3rocesal, Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores, 19(1.
B4F*8 > C*8D+%, K4)*8T*, .ndamentos de derec!o procesal, Fadrid, *ditorial
)ivitas, C. %., 1981.
B>LDC)2F4DT, <%F*C, Derec!o procesal civil. Tradccin de Leonardo 3rieto
)astro, Fadrid, *ditorial La0or C. %., 1936. E Teor&a general del proceso, Barcelona,
*ditorial La0or C. %., 1936. B>8PUL*P 3R+*P, <*CXC, *l derec!o a la ttela
"risdiccional, Fadrid, *ditorial )ivitas C. %., 198'.
B>8PUL*P, %8LL> )%+L>C, *stdios de derec!o procesal, Benos %ires, %dE2oc
C.+. L., 199'.
B>8PUL*P, %8LL> )%+L>C, L3roceso # con-licto en el nevo ordenamiento
procesal civil del 3er6L, en 4s et pra/is. +evista de la .acltad de Derec!o # )iencias
3ol&ticas de la :niversidad de Lima, n6m. 2', Lima, 199'. B>P%484, >CK%LD>
%L.+*D>, +espestas procesales, Benos %ires, *D4%+, C. %. *ditora, 1991.
B>P%484, >CK%LD> %L.+*D> # otros, +ecrsos "diciales, Benos %ires, *D4%+,
C. %. *ditora, 1993.
B:%C3, <%4F*, Derec!o procesal civil, Fadrid, 4nstitto de *stdios 3ol&ticos, 1968.
B:PFU8 B+4T>, %L*<%8D+> # otros, La -ncin "dicial, Benos %ires, *ditorial
Depalma, 1981.
24TT*+C, <:%8 )%+L>C, +evisin de la cosa "$gada, La 3lata, *ditorial 3latense,
19,,.
2>M>C 2*8+*)2C>8, .+%8)4C)>, Temas -ndamentales de derec!o procesal,
Cantiago, *ditorial <r&dica de )!ile, 198,.
42*+48B, +:D>L., *s3&rit del derec!o romano, Fadrid, *ditorial Baill#EBailli7re,
s`-ec!a. <>.+*, T>FUs, Fanal de procedimiento, Benos %ires, *ditorial La Le#,
19'3. <:8B, )%+L>C B:CT%K>, *l #o # el inconsciente, Barcelona, *ditorial
Firacle C. %., 196'.
H*LC*8, 2%8C, Teor&a general del derec!o # del *stado, F7/ico D. .., *ditorial
:niversidad 8acional %tnoma de F7/ico, 19(8.
H4C)2, G., *lementos de derec!o procesal civil, Fadrid, *ditorial +evista de Derec!o
3rivado, 19'1.
L*B%P # L%)%FB+%, L:4C, .iloso-&a del derec!o, Barcelona, Bosc!, )asa
*ditorial, 19(3.
L4*BF%8, *8+4)> T:L4>, LLa o0ra cient&-ica de <ames Boldsc!midt # la teor&a de
la relacin procesalL, en +evista de Derec!o 3rocesal, Benos %ires, *D4%+ C. %.
*ditores, 19(1.
L>2F%88 L:)% D* T*8%, <:%8 B:4LL*+F>, *l negocio "r&dico, Lima,
*ditorial <r&dica LBri"le#L *4+L, 199'.
L>:P%8 D* C>:F%8>, 8*LLM D>+% M otros, .*l procedimiento civil romanoEC
vigencia en el derec!o argentino, Benos %ires, *ditorial de Belgrano, 198,.
F%) L*%8 *CT*8os, 3*+)M, L2istoria del derec!o procesal en el 3er6L, en+evista
de Derec!o 3rocesal. Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores, 19'(.
F%8+*C% # 8%K%++>, <>CR F%+Y%, )omentarios a la Le# de *n"iciamiento
)ivil re-ormada, Fadrid, 4nstitto *ditorial +es, 19''.
F%8C 3:4B%+8%:, <%4F* F., Lgica para "ristas, Barcelona, Bosc!, )asa
*ditorial, C. %., 19,8. F%8X, Fadrid, Bi0lioteca )lsica, 1912. F%+S:*C, <.,
.+*D*+4)>, Fanal de direito processal civil. Co 3alo, *ditorial .orense.
F*+)%D*+, %FYL)%+ %., La accin. C natrale$a dentro del poder "r&dico,
Benos %ires, *ditorial Depalma, 19''.
F*CC48*>, .+%8)*C)>, Fanal de derec!o civil # comercial. Tradccin de
Cantiago Cent&s Felendo, Benos %ires, *<.*.%., 19,9. F4)2*L4, Bl%8 %8T>84>,
La carga de la pre0a, Bogot, *ditorial Temis, 1989. F4LL%+, +>B*+T GM8*CC,
Los principios -ormativos del procedimiento civil, Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores,
19'(.
F4+%8D% .L>+*C, <%K4*+, LLa "sticia en el 3er6 preE!ispnicoL, en
+evista"r&dica del 3er6, Tr"illo, *ditora 8ormas Legales C. %., 199(.
F>8+>M )%B+%, F%+)> B*+%+D>, 3rincipios de derec!o procesal civie
Bogot. *ditorial Temis C. %., 1988.
F>8+>M B%LK*P, <:%8, LBases para n estdio de la relacin entre derec!o #
sociolog&aL, en Derec!o # Cociedad. +evista de Derec!o 360lico, Lima, 1989.
E LLa representacin t7cnica o "dicial del a0ogado # el recrso de apelacinL, en: 4s et
veritas. +evista editada por estdiantes de la .acltad de Derec!o de la 3onti-icia
:niversidad )atlica del 3er6, Lima, 199(.
E Temas de proceso civil, Lima, Li0rer&a Ctdim, 198,. F>8T*+> %+>)%, <:%8,
*volcin # -tro del derec!o procesal, Bogot, *ditorial Temis, 198'. E 4ntrodccin
al derec!o procesal. Fadrid, *ditorial Tecnos, 19,6. F>8T*+> %+>)%, <:%8 #
otros, Derec!o "risdiccional. Barcelona, <os7 Far&a Bosc! *ditor, C. %., 199'.
F>+*LL>, %:B:CT> F. M otros, )digos 3rocesales en lo )ivil # )omercial de la
3rovincia de Benos %ires # de la 8acin, comentados # anotados. Benos %ires,
*ditorial 3latense # %0eledoE3errot, 19,1.
F>+*LL>, %:B:CT>, F. LLa accin, la "risdiccin # el procesoL, en 3ro0lemtica
actal del derec!o procesal. Li0ro 2omena"e a %m&lcar %. Fercader, La 3lata, *ditora
3latense, 19,1.
84*T> BL%8)>, *+8*CT>, Teor&a de la interpretacin de normas, Benos %ires,
*ditorial %0eledoE3errot, 1961.
8>B:*+%, 3%:L> L:)4>, )rso completo de proceso civil, Co 3alo, *ditora
Caraiva, 1991.
3%L%)4>, L48>, Derec!o procesal civil. Benos %ires, *ditorial %0eledoE3errot,
19,(.
3*%C* B%+)Y%EM+4B>M*8, .+%8HL48, 93or =7 los andinos son acsados de
litigiosos; 3onencia del ator en el )ongreso de Derec!os )ltrales, reali$ado en Lima
los d&as 1, # 18 de "lio de 199(, organi$ado por las .acltades de Derec!o # Letras #
)iencias 2manas de la 3onti-icia :niversidad )atlica del 3er6.
3*LL*B+484 B+48>K*+, %D%, L3roceso # r7gimen constitcionalL, en"ris,
Tradccin de <lio >. )!iappini # <orge G. 3e#rano, 1982.
3*+*LF%8, )2%4F, La lgica "r&dica # la neva retrica. Tradccin de Lis Die$
3ica$o, Fadrid, *ditorial )ivitas C. %., 19,9.
3*M+%8>, <>+B* G%LT*+, 3rocedimiento civil # comercial, +osario, *ditorial
<ris, 1992. E *l proceso at&pico, Benos %ires, *ditorial :niversidad, 1993.
3*M+%8>, <>+B* G. # )24%33484, <:L4> >., *strategia procesal civil. Canta .e,
*ditorial +0in$al # )l$oni C. ). )., 1982. E *l proceso at&pico. 3arte tercera, Benos
%ires, *ditorial :niversidad, 198(. E 4nstitciones at&picas en derec!o privado, Benos
%ires, +0in$alE)l$oni C. ).). *ditores, 198(.
3>D*TT4, +%F4+>, Teor&a # t7cnica del proceso civil # trilog&a estrctral de la
ciencia del proceso civil Benos %ires, *D4%+ C. %. *ditores, 1963.
3+4*T>E)%CT+> M .*++%8D4P, L*>8%+D>, Derec!o procesal civil, Fadrid,
*ditorial Tecnos, 198'.
S:48T*+>, B*%T+4P M 3+4*T>, *:B*84>, Teor&a general del proceso, Canta .e
de Bogot, *ditorial Temis, 1992. +%FY+*P %+)4L%, )%+L>C, La pretensin
procesal, Bogot, *ditorial Temis, 1986. +*D*8T4, *8+4)>, Derec!o procesal civil.
Tradccin de Cantiago Cent&s Felendo # Farino %#erra +ed&n, Benos %ires, *<.*.%.,
19(,.
+occo, %L.+*D>, La sentencia civil, F7/ico D. .., )rdenas, *ditor# Distri0idor,
1993.
+occo, :B>, Teor&a general del proceso. Tradccin del Lic. .elipe de <. Tena, F7/ico
D. .., *ditorial 3orr6a C. %., 19(9.
E Tratado de derec!o procesal civil, BogotEBenos %ires, *ditoriales Temis Depalma,
1983. +>D+4B:*C D* +*P*8D* .4L2>, B%B+4*L <>CR, )rso de direito
processal civil. +>F*+>, <. B:4LL*+F>, *stdios de legislacin procesal, Lima,
Tipogra-&a L*l LceroL, 1916.
+>C%TT4, 2>+%)4> D., *l derec!o a la "risdiccin antes del proceso, Benos %ires,
*diciones Depalma, 198'.
+>C*8B*+B, L*>, Tratado de derec!o procesal civil, Benos %ires, *<.*.%., 19((.
+>:CC*%:, <:%8 <%)>B>, *l contrato social Fadrid, *spasa )alpe, 1981
+:B4> )>++*%, F%+)4%L, 3ara leer el )digo )ivie Lima, .ondo *ditoral de la
3onti-icia :niversidad )atlica del 3er6, 198(.
C%F3>8C D*LB%D>, F., La reconvencin, Barcelona, )oleccin 8ereo, 1962.
C%8T4%B> 3R+*P, <>+B*, Lgica, sentencia # casacin, )rdo0a, edicin del ator,
1989.
C%TT%, C%LK%T>+*, L4l misterio del processoL, en +ivista de Diritto 3rocessale,
19(1.
E Fanal de derec!o procesal civil, Benos %ires, *diciones <r&dicas *ropa %m7rica,
19,1.
C)4%L><%, K4TT>+4>, 3rocedimiento civil romano, Benos %ires, *diciones
<r&dicas *ropaE%m7rica, 19('.
C)2>8H*, %D>L.>, Derec!o procesal civil. Tradccin espa5ola de la =inta
edicin alemana, Barcelona, )asa *ditorial Bosc!, 19(1.
C*8TYC F*L*8D>, C%8T4%B>, *l proceso civil, *stdio de la re-orma procesal
argentina, Benos %ires, *<*.%., 19(,. E Teor&a # prctica del proceso, Benos %ires,
*<*%., 19(9. C*++% D>FY8B:*P, F%8:*L, *stdios de derec!o procesal,
Barcelona, *diciones %riel, 1969.
C3>T%, %LB*+T> B., Tratado de derec!o civi' 3arte general, Benos %ires,
*diciones Depalma, 1961.
CT>L.4, B:4C*33*, Teor&a del negocio "r&dico, Fadrid, *ditorial +evista de Derec!o
3rivado.
C:T2*+L%8D, %+T2:+ *., De la )arta Fagna a la )onstitcin 8orteamericana,
Benos %ires, Tipogr-ica *ditora %rgentina, 19,2.
T4)>8% 3>CT4B>, KY)T>+, %nlisis # comentarios del )digo 3rocesal )ivil, Lima,
*ditorial Bri"le# *4+L, 199(.
T+%P*B84*C B+%8D%, .*+8%8D> D*, 92a# n Lderec!oL pre!ispnico; en 1s
et veritas. +evista editada por estdiantes de la .acltad de Derec!o de la 3onti-icia
:niversidad )atlica del 3er6, Lima, 1992.
E LLa merte del legisladorL, en: +evista "r&dica 3erana, Tr"illo, *ditora 8ormas
Legales C. %., 199(. :+Y%, <. F., Derec!o romano, Bogot, *ditorial 4mprenta del
)ora$n de <es6s. :+T*%B%, 2>+%)4>, La organi$acin "dicial del imperio de los
incas. )ontri0cin al estdio del derec!o perano, Lima, Li0rer&a e imprenta Bil, 1928.
K%L*8)4% +*CT+*3>, 2*+8U8, 8omor=ica, principal&stica "r&dica o los
principios generales del derec!o, Bogot, *ditorial Temis C. %., 1993. K%LL*<>,
*D:%+D> L:)4>, 2ec!os # actos "r&dicos procesales. K %8>CC4, <>+B* +.,
Teor&a constitcional, Benos %ires, 19,6.
KRC)>K4, *8+4S:* M otros, Temas de casacin # recrsos e/traordinarios. *n 2onor
al Dr. %gsto F. Forello, La 3lata, Li0rer&a *ditora 3latense C.+.L., 1982.
K>8 42*+48B, +:D>L., Bromas # veras de la "risprdencia, Benos %ires,
*diciones <r&dicas *ropaE%m7rica, 19,'. E 3 *stdios "r&dicos, Benos %ires,
*ditorial %tala#a, 19',. G%)2, %D>L.>, Fanal de derec!o procesal civil.
Tradccin de Toms % Ban$!a-# *stdio preliminar de 8iceto %lcalEPamora #
)astillo, Benos %ires, *<.*.%., 19,,. E La pretensin de declaracin, Benos %ires,
*<.*.%., 1962.
G*8B*+, L*>3>LD, %ctio idicati, Benos %ires, *<.*.%., 19('.
T%K4*+, %LB*+T>, Do procedimiento administrativo, Cilo 3alo, <os7 Bs!atsJ#,
*ditor, 19,6.