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CAP 1

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LORDINAMENTO GIURIDICO E IL
DIRITTO COSTITUZIONALE

Le regole del diritto
Un organizzazione, per essere tale, ha bisogno di un complesso di regole che ne disciplinano la vita e
lattivit. Le regole costituiscono il diritto di una determinata organizzazione: considerate nel loro insieme
formano, appunto, un ordinamento giuridico (mondo del dover essere, linguaggio prescrittivo).
Esistono anche delle altre regole prescrittive che possono essere religiose, etiche di costume,
La distinzione del diritto dal comando religioso e dal comando morale discende dalla pi evoluta civilt
greco-romana: per convenzione si fa risalire la separazione fra i due ambiti, religioso e giuridico, alla fase
repubblicana del diritto romano e in particolare alla lex Hortensia (287 a.C.) .

Mentre le regole etiche sono volte a perseguire la perfezione individuale o la salvezza dellanima, le regole
giuridiche regolano direttamente i rapporti fra soggetti di unorganizzazione sociale, definiscono i confini
dei rispettivi interessi, assicurando la vita normale di quella organizzazione regolando le azioni rilevanti per
la vita dellorganizzazione sociale. Perci mentre le regole non giuridiche impongono solo dei doveri, le
regole giuridiche accanto ai doveri, tutelano i diritti sei consociati.

Siamo in presenza di norme giuridiche allorch si instaura un rapporto fra due o pi soggetti, che sulla base
di una regola comune d luogo a vincoli reciproci. Tali vincoli determinano in capo ad alcuni soggetti
situazioni giuridiche di svantaggio , mentre in capo ad altri situazioni giuridiche di vantaggio.

Cosa un ordinamento giuridico
Secondo i fautori delle teorie normativiste (Hans Kelsen) lordinamento costituito dal complesso
delle norme vigenti in un determinato spazio territoriale, visto come un qualcosa a s, isolato dalla
societ e da studiarsi secondo regole proprie. Unorganizzazione sociale tale solo se riconosciuta
dal diritto; la produzione normativa dallalto verso il basso ed a cascata, quindi lrd. Giuridico
gerarchico. (problema: chi ha posto la norma superiore? La sorgente posta a prescindere)
Pi norme ordinamento

Secondo i fautori delle teorie istituzionaliste (SANTI ROMANO) un ordinamento non solo un
complesso di prescrizioni normative: il complesso delle norme che scaturiscono da una
determinata organizzazione sociale. Non sono le norme a dare luogo allorganizzazione, ma
questa che la produce, pertanto i consociati possono modificarle per migliorarle. La regola si
impone al gruppo perch il gruppo ha riconosciuto che la regola deve essere riconosciuta.
(problema: come il gruppo assume le decisioni? Attraverso il principio di maggioranza: non un
valore ma un criterio per lassunzione delle decisioni in quanto i contenti sono maggiori degli
scontenti. Anche lunanimit non un valore in quanto pur sempre possibile la dittatura della
maggioranza: es. violenza di 10 ragazzi.)
Organizzazione sociale norme
Per dirla con una formula sintetica: secondo le teorie normativiste una societ ha un ordinamento.
Secondo le teorie istituzionaliste, invece, una societ organizzata un ordinamento.

Limportanza dell impostazione normativista sta nel fatto che su di essa si fonda lautonomia del diritto
rispetto agli altri fenomeni sociali, il che assicura maggiore certezza alla scienza giuridica (positivismo
giuridico). Il limite di tale impostazione tuttavia, che non sa (non pu) rispondere a una domanda
cruciale: qual il fondamento su cui si regge un ordinamento giuridico?
Lordinamento giuridico linsieme di pi elementi prescrizioni, consuetudini, fatti normativi-
accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati
fra loro secondo criteri sistematici.
Per secoli , a partire dalla filosofia greca, ci si trovati davanti a questo problema: al di sopra del diritto
posto dalla comunit politica, si deve ritenere che esistano inderogabili e immutabili norme di diritto
naturale?
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Al di l della dimostrata mutevolezza di ci che si pu considerare diritto naturale, dopo gli orrori della
Seconda guerra mondiale e del nazismo, si assistito a una rinascita delle dottrine giurisnaturalistiche,
caratterizzate dal riconoscimento dei diritti delluomo.

Ogni ordinamento un sistema : con ci si intende dire che esso presume se stesso come unitario,
necessariamente coerente ( non ammette contraddizioni fra norme) e completo ( non ammette lacune o
vuoti normativi). Un ordinamento non una mera sommatoria di prescrizioni giuridiche: le varie norme e i
vari settori non sono solo parti di un tutto, ma un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione,
coordinata con le funzione degli altri.
quindi

Accanto allinterpretazione letterale (quella che emerge dalle parole di un testo scritto), si fa uso di altri
strumenti interpretativi, fra i quali, fondamentalmente, linterpretazione logico-sistematica che guarda
appunto alla connessione fra loro non soltanto degli enunciati e delle proposizioni normative che da quel
testo si possono trarre; utilizzando procedimenti di questo tipo, linterprete penetra nella logica del
sistema giuridico e se nel caso, pu dare vita a nuove regole per casi non espressamente presi in
considerazione dal testo scritto (interpretazione analogica).
Per rendere pi chiare operazioni del genere, la dottrina moderna solita distinguere fra disposizioni e
norme. Le disposizioni sono mere formulazioni linguistiche, potenzialmente suscettibili di diverse
interpretazioni. Le norme sono il risultato dellinterpretazione, operata sulla base di pi criteri: letterale,
logico, sistematico e storico-comparativo.

Costituzione e ordinamento costituzionale
Alla base di un ordinamento vi un progetto costituente che si pu ritrovare consacrato in atti costitutivi,
statuti, tavole di fondazione ed altri documenti consimili; per lordinamento statale si parla, per lo pi di
costituzione: pu essere scritta o non scritta, e se scritta, rigida o flessibile. Rigida si considera quella
costituzione che pu essere modificata solo con un procedimento di revisione aggravato; flessibile si
considera quella costituzione che pu essere modificata o cui si pu derogare con legge ordinaria.
Molte costituzioni ottocentesche furono ottriate, cio concesse dalla corona, spesso flessibili; invece quasi
tutte le costituzioni contemporanee sono di origine rappresentativa, scritte e rigide.
Le prime costituzioni furono sostanzialmente improntate ai principi del liberalismo del quale erano figlie,
sicch si afferm nel tempo una certa identificazione fra questo costituzionalismo, inteso come limitazione
del potere, e le costituzioni. Ma vi sono ordinamenti statali che non si ispirano a principi liberaldemocratici;
ma anche questi come i primi, esprimono un progetto costituente, sia pur diverso e, come quelli, hanno:
a) dei principi fondanti
b) norme relative allorganizzazione dei pubblici poteri
c) procedure per produrre le norme destinate a rinnovare lordinamento stesso.
In altre parole hanno una forma di stato, un elenco dei diritti e dei doveri dei cittadini, una forma di
governo, un complesso di fonti sulla produzione del diritto.
Ecco quindi un primo punto fondamentale: ogni ordinamento statale ha un suo assetto costituzionale, ma
non c un solo tipo di costituzionalismo e di costituzioni.
Un secondo punto importante: sono esistiti e tuttora esistono ordinamenti statali che, pur non disponendo
di una costituzione scritta, ugualmente dispongono di un assetto riconoscibile caratterizzato dagli elementi
fondamentali indicati sopra common low: sono paesi nei quali dalla regolarit dei comportamenti
prevalenti, accertati e verificati dalle corti di giustizia, scaturisce la gran parte delle norme.

Lordinamento costituzionale di un determinato paese pu dunque definirsi cos: il complesso delle norme
fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma allordinamento giuridico e rappresentano, per cos
dire, il codice genetico che determina lidentit dellordinamento stesso, vale a dire il suo ordine
costituzionale. Inoltre:
A. la costituzione come documento scritto non esaurisce affatto tutto ci che attiene agli elementi di
fondo dellordinamento: restano fuori da esso le leggi costituzionali e consuetudini costituzionali e
leggi materialmente costituzionali (es. preleggi e leggi elettorali)
B. allinterno della costituzione vi sono norme formalmente costituzionali la cui eventuale
abrogazione o modifica , comunque da farsi mediante il processo di revisione della Costituzione,
non eliminerebbe alcun pilastro dellordine costituzionale (es. modifica numero dei deputati e
senatori)
C. la costituzione pu contenere norme non pi effettivamente vigenti
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La distinzione fra norme costituzionali il cui contenuto conferisce identit allordinamento e norme
costituzionali che non hanno la medesima funzione, fa capire a sua volta la distinzione fra organi
costituzionali e organi di rilevanza costituzionale; solo i primi ( Parlamento, Governo, Presid della
Repubblica e Corte Costituzionale) concorrono a delineare il volto stesso del nostro ordinamento
costituzionale; mentre i secondi, pur previsti dalla costituzione, non possono dirsi necessari ( consiglio
nazionale delleconomia e del lavoro).
Il ricorso al concetto di ordinamento costituzionale utile anche ai fini pratici, in quanto aiuta a :
a) meglio interpretare le norme costituzionali vigenti
b) individuare i limiti al potere di revisione costituzionale: essendo il potere di revisione non un potere
costituente, ma un potere costituito (cio previsto e disciplinato dalla costituzione stessa).
c) Stabilire se una carta costituzionale in vigore oppure no: se il divario tra lordinamento
costituzionale e il documento costituzionale eccessivo, si deve dubitare che il secondo sia ancora
in vigore.
Compito dei costituzionalisti non solo quello di analizzare le disposizioni contenute in un documento
costituzionale, ma anche di analizzare, sempre con metodo scientifico, leffettiva vigenza delle varie parti
del testo costituzionale.

Lordinamento costituzionale fra normativismo e istituzionalismo
Anche a proposito del concetto di costituzione si manifestata una contrapposizione fra normativisti e
istituzionalisti. I primi tendono a identificare la costituzione con il documento costituzionale, i secondi con
la decisione politica che fonda lordinamento costituzionale. Secondo i normativisti, dunque, la costituzione
coincide con il documento costituzionale, posto al vertice del sistema delle fonti del diritto un sistema di
tipo piramidale che al vertice ha una norma suprema: si tratta di una norma generale sulla produzione del
diritto, in base alla quale, a cascata, si costituisce lintero ordinamento. Questa concezione viene criticata
dagli istituzionalisti in quanto considerata tautologica: essa trascurerebbe il fatto che qualsiasi fonte del
diritto -anche quella suprema- gi essa stessa regolata dal diritto: non c organizzazione che non si sia
retta gi nel suo sorgere da regole, sia pure rozze ed elementari; una forza ordinante tale perch essa
stessa ordinata e organizzata.
Cos Carl Schemitt, capostipite dellimpostazione alternativa a quella kelsiana (istituzionalisti), afferma
invece che la vera costituzione la decisione fondamentale con cui il potere costituente determina,
attorno a determinati valori ed interessi, la forma dellunit politica di un ordinamento. Tale progetto
fondante oggetto della decisione dei consociati sulla loro unit politica, sul loro voler stare insieme in
vista di fini comuni.
preferibile mettere da parte la contrapposizione limitandosi invece a distinguere tra Costituzione e
ordinamento costituzionale: la prima la carta costituzionale entrata in vigore il 1 gennaio 1948; il
secondo il complesso dei principi e delle norme (formalmente e materialmente) costituzionali, anche
consuetudinarie, legati insieme da un progetto costituente che li percorre dando loro senso e capacit
espansiva.
Il diritto costituzionale costituisce perci il nucleo dellordinamento, il tronco da cui dipartono tutti gli
altri rami dellordinamento giuridico (Santi Romano).

Diritto pubblico e diritto privato
La distinzione tra i vari diritti (ex. pubblico e privato) non si basa sulla fonte della "normativa" (ex. in
entrambi i casi lo Stato) ma sull'oggetto cui il diritto viene applicato. Quindi DIRITTO PUBBLICO tratta, oltre
che dell'organizzazione dei pubblici poteri, dei rapporti tra l'autorit pubblica ed i privati. Invece il DIRITTO
PRIVATO tratta dei rapporti tra soggetti privati posti in posizione di parit tra loro.
Diritto Pubblico:
diritto costituzionale;
diritto amministrativo;
diritto ecclesiastico;
diritto tributario
diritto penale;
Diritto Privato:
diritto civile;
diritto commerciale;
diritto del lavoro;
diritto industriale;
diritto di famiglia;
L'insegnamento del diritto pubblico costituito dai principi del diritto costituzionale e amministrativo:
organizzazione costituzionale;
organizzazione della PA;
fonti del diritto;
provvedimenti amministrativi;
libert e diritti costituzionali
organizzazione della giustizia;
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