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Derecho de Familia (Derecho Privado VI) SAM

5 VICISITUDES DEL VNCULO MATRIMONIAL
5.1
VICISITUDES Y DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL Principios que informan el derecho argentino en materia de separacin
de cuerpos y de divorcio vincular. Terminologa.
5.2 SEPARACION DE HECHO Caracterizacin. Efectos jurdicos.
5.3
SEPARACION JUDICIAL Sistemas adoptados y su relacin con la naturaleza jurdica del matrimonio Separacin contenciosa: causales.
Normas de fondo y de procedimiento: prueba. Separacin por trastornos de conducta originado en enfermedades mentales, alcoholismo
o drogadiccin. Fundamentos, requisitos, particularidades procesales. La renta a cargo de los sucesores. Separacin por el cese
prolongado de la convivencia. Requisitos. Alegacin de inocencia. Allanamiento y reconocimiento de los hechos. Presentacin conjunta.
Naturaleza jurdica. Condiciones. Procedimiento. Convenios que se pueden acompaar. Homologacin. Efectos comunes a toda
separacin y especficos de cada caso legal. Reconciliacin: concepto y efectos.
5.4 DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Similitudes y diferencias con la nulidad.
5.5
MUERTE DE UNO DE LOS ESPOSOS Efectos con relacin al matrimonio disuelto. La muerte como fuente de nuevos derechos del
cnyuge suprstite.
5.6
MATRIMONIO QUE CONTRAJERE EL CNYUGE DEL DECLARADO AUSENTE CON PRESUNCIN DE FALLECIMIENTO Efectos.
Reaparicin del ausente.
5.7
DIVORCIO VINCULAR Antecedentes nacionales y extranjeros. Divorcio contencioso por causa subjetiva. Divorcio por constatacin de
circunstancias objetivas Presentacin conjunta: requisitos, convenio regulador. Divorcio por conversin.
5.8
NORMAS PROCESALES EN LAS ACCIONES DE SEPARACION Juez competente. Cuestiones conexas e incidentales: atribucin de la
vivienda, tenencia de los hijos, rgimen de comunicacin, alimentos y litis expensas. Medidas precautorias patrimoniales.
5.9 REGISTRACION Y PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA Momentos a partir del cual se disuelve el vnculo.
6 NULIDAD DE MATRIMONIO
6.1
ANULACIN DEL VNCULO MATRIMONIAL Doctrina de la especialidad: consecuencias. Aplicacin supletoria de normas sobre nulidad
de actos Jurdicos.
6.2 LA DOCTRINA DE LOS MATRIMONIOS INEXISTENTES Y LAS NULIDADES MATRIMONIALES. Supuestos. Consecuencias.
6.3
CLASIFICACION DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES. Matrimonios anulables. Nulidad absoluta y nulidad relativa. Causales.
Ejercicio de la accin. Supuestos de confirmacin en la nulidad relativa.
6.4 EXTINCIN DE LA ACCION DE NULIDAD Prescripcin Caducidad.
6.5
EFECTOS DE LA NULIDAD Principios generales. Matrimonio putativo. Concepto. Consecuencias segn los diversos supuestos: buena
fe de ambos cnyuges, buena fe de uno solo de ellos, y mala fe de ambos, respecto a las relaciones personales y patrimoniales entre los
ex esposos.
6.6
CONCUBINATO Concepto Antecedentes histricos y derecho comparado. Derecho argentino: cuestiones civiles, penales, Procesales y
previsionales. Efectos. Soluciones en la legislacin y en la jurisprudencia
7 FILIACION BIOLGICA
7.1
FILIACIN Concepto. Contenido de la relacin paterno-filial. Evolucin histrica. Clasificacin: por su origen y por sus efectos. Principios
que informan el derecho argentino en materia de filiacin.
7.2
DETERMINACIN Y PRUEBA DE LA FILIACIN MATRIMONIAL Determinacin y prueba de la maternidad Determinacin y prueba de
la paternidad Presunciones de paternidad del marido.
7.3
DETERMINACIN Y PRUEBA DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL Determinacin de la maternidad Determinacin de la
paternidad. poca de la concepcin. La posesin de estado. Los medios de prueba. Las pruebas biolgicas. Negativa a someterse a
ellas.
7.4
RECONOCIMIENTO Concepto. Caracteres. Capacidad. Sujetos que pueden ser reconocidos. Formas. La constancia de la maternidad
en la inscripcin del nacimiento.
7.5
ACCIONES DE FILIACIN Principios generales. Accin de reclamacin de estado de hijo matrimonial. Accin de reclamacin de estado
de hijo extramatrimonial. Acciones de impugnacin y denegacin de paternidad. Accin de impugnacin de maternidad. Accin de
impugnacin de reconocimiento Condiciones legales para el ejercicio de cada accin. Prueba. Legitimacin activa y pasiva. Trminos.
Caducidad.
7.6 PROCREACIN ASISTIDA Y FILIACION
8 FILIACIN ADOPTIVA
8.1
FILIACIN ADOPTIVA Concepto. Antecedentes y evolucin histrica. Derecho comparado. Principios que informan el Derecho
argentino en materia de adopcin.
8.2
NORMAS GENERALES Requisitos en el adoptante. Requisitos en el adoptado. Nmero de adoptantes y de adoptados. Guarda previa.
Asentimiento conyugal. Existencia de descendientes del adoptante. Tipo de adopcin e caso de pluralidad de adoptados.
8.3 JUICIO DE ADOPCIN Competencia. Partes. Intervencin de los padres. Reglas procesales. La sentencia y sus efectos. Inscripcin.
8.4 ADOPCIN PLENA Requisitos especiales. Efectos. Vnculo creado. Nombre. Impedimentos matrimoniales.
8.5
ADOPCIN SIMPLE Casos en que procede. Efectos. Parentesco. Patria potestad. Nombre. Derecho Sucesorio ab intestato.
Impedimentos matrimoniales.
8.6 EXTINCIN DE LA ADOPCIN Nulidad absoluta Relativa. Revocacin de la adopcin simple. Efectos.
9 DERECHO DE LA PATRIA POTESTAD
9.1 PATRIA POTESTAD Concepto. Evolucin. Principios que informan el derecho argentino en materia de autoridad de los padres.
9.2
TITULARIDAD Y EJERCICIO Distintos supuestos. Situacin de los hijos cuyos padres padezcan incapacidad, privacin de la patria
potestad o suspensin e su ejercicio. Intervencin de los jueces en caso de desacuerdo de los progenitores. Intervencin conjunta de los
padres.
9.3 DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES EN RELACION A LA PERSONA DE SUS HIJOS Guarda, su desmembramiento. Educacin.
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Asistencia. Alimentos. Poder de correccin. Responsabilidad por los hechos ilcitos. Representacin: distintos supuestos.
9.4
DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES EN RELACION A LOS BIENES DE SUS HIJOS Administracin de los bienes del menor:
normas aplicables, bienes sobre los cuales recae. Actos prohibidos del os padres Actos que requieren autorizacin judicial Actos que
pueden otorgarse libremente. Sancin Fin de la Administracin.
9.5 USUFRUCTO Caracteres. A quin corresponde Bienes exceptuados. Cargas del usufructo.
9.6 FIN DE LA PATRIA POTESTAD Extincin. Privacin y restitucin. Suspensin del ejercicio. Privacin de la guarda. Efectos.
10 MENORES NO SUJETOS A PATRIA POTESTAD
10.1 TUTELA Concepto. Caracteres. Capacidad. Clases. Discernimiento.
10.2
DERECHO-DEBERES RELATIVOS A LA PERSONA DEL PUPILO. Guarda. Educacin. Alimentos. Responsabilidad del tutor por los
hechos ilcitos del pupilo. Representacin.
10.3
ADMINISTRACION DE LOS BIENES. Formalidades previas. Actos prohibidos. Actos que requieren autorizacin judicial. Actos que el
tutor puede realizar libremente.
10.4 DEBERES DEL TUTOR Contralor y rendicin de cuentas. Responsabilidad.
10.5 CONCLUSIN DE LA TUTELA Causales. Efectos. Retribucin.
10.6 MINISTERIO PUBLICO DE MENORES Concepto.
10.7
PROTECCION JURISDICCIONAL DEL NIO Y ADOLESCENTE O PROTECCION JUDICIAL. Concepto. Titularidad Modalidades:
nociones de derecho de menores. Ley 26061 Jurisdiccin tutelar y organismos administrativos de proteccin.
10.8 TRIBUNALES DE FAMILIA Y DE MENORES Competencia. Organizacin Procedimiento.

MDULO 3 - UNIDAD 5 - LECTURA 5 - VICISITUDES DEL VNCULO MATRIMONIAL.
5.1. DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS
Hasta la sancin del Cdigo Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro pas por la legislacin cannica. El
Cdigo introdujo innovaciones fundamentales pues continuaron sometidos a la legislacin cannica los
matrimonios celebrados entre catlicos y los mixtos contrados con autorizacin de la Iglesia Catlica. En esos
casos corresponda a los jueces eclesisticos entender en las causas de divorcio y a los jueces civiles de sus
efectos legales (civiles) en relacin a: persona de los cnyuges, crianza y educacin de los hijos y bienes de la
sociedad conyugal.
En cuanto a los matrimonios entre no catlicos, el divorcio (siempre con los efectos de simple separacin
personal) competa a los tribunales.
Las causas eran tres:
1.- adulterio de la mujer o del marido
2.- tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro.
3.- las ofensas fsicas o malos tratamientos.
La ley de matrimonio civil adopt el rgimen de divorcio sancin, de modo que solo poda ser decretado sobre
la base de alguna de las causales determinadas en la ley, las cuales se fundaban en la culpa de uno de los
esposos. Pero la reforma introducida por la ley 17.711 en 1968, al admitir el art. 67 bis Ley de Matrimonio Civil,
que el divorcio se decretara a peticin conjunta de los esposos cuando existieran causas graves que hiciesen
imposible la vida en comn (implica = divorcio = remedio: ya que necesariamente esas causales no debieran
necesariamente configurar culpa de alguno de los esposos. Luego la ley 23.515, aadi causas invocables por
uno de los esposos que no necesariamente implican la culpa del otro, como los trastornos de conducta
derivados de alteraciones mentales, el alcoholismo o la drogadiccin (art. 203 C.C.) y la separacin de hecho
(art. 204 C.C.) lo que ampla las posibilidades de divorcio remedio.
En cuanto a los efectos del divorcio hasta la sancin de la ley 23.515 se trataba de divorcio limitado o
separacin personal pues no otorgaba a los cnyuges nueva aptitud nupcial.
5.1.1. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO ARGENTINO EN MATERIA DE SEPARACIN DE
CUERPOS Y DE DIVORCIO VINCULAR.
1.- Principio de la dualidad de Instituciones:
a) Separacin Personal: cesacin de la convivencia decretada judicialmente sin recuperacin de aptitud
nupcial..-
b) Divorcio Vincular: disolucin en vida de los esposos de un matrimonio vlido por imperio de una sentencia
judicial basada en un suceso externo y sobrevenido a la celebracin del mismo que hace moralmente
imposible la convivencia.
Nuestra ley ha organizado dos instituciones la separacin personal y el divorcio vincular- que se diferencian,
en lo fundamental por su distinto grado de incidencia respecto del vnculo jurdico matrimonial y de la situacin
de los cnyuges. Mientras la separacin judicial implica relajar el vnculo conyugal haciendo cesar o
debilitando algunos efectos del mismo y conservando otros con lo que se modifica la condicin normal de los
esposos, el divorcio vincular disuelve el matrimonio (provocando la extincin para el futuro de la generalidad
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de los efectos del mismo) y determinando que, los que hasta entonces eran cnyuges dejen de serlo y
queden, ambos en libertad de estado.
La subsistencia del vnculo nupcial determina que entre los cnyuges separados se mantengan todos los
derechos y deberes propios del matrimonio mientras la ley no los haya suspendido especficamente.
As, el derecho-deber de cohabitar deja de ser exigible para ambos cnyuges (art. 206 C.C.) en tanto que los
alimentos congruos slo se conservan a favor del inocente o del enfermo del art. 203 (arts. 207 y 208 C.C.)
Con relacin al deber de fidelidad, la sentencia que separa legalmente a los esposos no afecta la esencia del
deber, el cual por ende- subsiste, sin embargo el relajamiento del vnculo propio de la separacin, determina
que se aflojen los lazos jurdicos que perviven entre los cnyuges desunidos.
2.- Principio de Orden Pblico (art. 230C.C.) Es nula toda renuncia de cualquiera de los cnyuges a la
facultad de pedir la separacin personal o el divorcio vincular al juez competente, as como tambin toda
clusula o pacto que restrinja o ample las causas que dan derecho a solicitarla.
3.- Principio de J udicialidad (art. 229 C.C.) No hay separacin personal ni divorcio vincular sin sentencia
judicial que as lo decrete.
4.- Principio de Exclusin de la autonoma de la voluntad: no es suficiente la voluntad contraria para
disolver el matrimonio. En nuestra legislacin no existe el mutuo consentimiento. Por que el juez no esta
obligado nunca a lo que resuelvan las partes (por ej. respecto a la tenencia de los hijos). El juez lo que hace
es homologar el acuerdo establecido por las partes pudiendo resolver en contrario.
5.- Principio de la limitacin de causales (art. 230 2do. Prrafo y 235 1era. Parte)
Ello pues es nula toda clusula o pacto que restrinja o ample las causas que dan derecho a solicitar la
separacin personal o el divorcio vincular. Asimismo en los juicios contenciosos de separacin personal o
divorcio vincular la sentencia contendr la causal en que se funda.
El pronunciamiento judicial que acoja la accin debe referirse en forma ineludible a alguna de las causas
reconocidas en la ley, las que tienen carcter limitado no obstante la causal del inc. 4 del art. 202 (injurias
graves) que es considerada de amplio espectro.
6.- Recepcin del sistema de separacin y de divorcio remedio (art. 203 C.C.) junto al divorcio sancin
(Art. 202 C.C.).
Para unos el divorcio es una sancin impuesta a uno de los cnyuges por haber incurrido en hechos que la ley
considera suficientes para aplicarla, para otro, es una solucin para poner fin a una situacin objetiva, derivada
o no de culpa de los cnyuges, que hace imposible o ms o menos difcil el mantenimiento de la convivencia.
En el primer caso se habla de divorcio sancin y en el segundo de divorcio remedio.
7.- Obtencin del divorcio directamente o por va de conversin (art. 216 y 238 C.C.).
Ello pues actualmente podemos acceder al divorcio directamente o tambin puede suceder que el divorcio
vincular pueda decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin personal en los plazos y formas
establecidos en la ley.
CESACION DE LA CONVIVENCIA Y DEL MATRIMONIO: CAUSAS Y EFECTOS
5.2 SEPARACION DE HECHO
Concepto, elementos, efectos. Tres son los elementos que integran esta causal objetiva:
a) El Corpus o elemento material, consistente en la separacin de viviendas. Interrumpe la cohabitacin.
b) El animus separationis, o elemento intencional, referido en la ley con la expresin sin voluntad de unirse.
c) Lapso o duracin, lo que supone el mantenimiento de la situacin fctica as integrada durante un plazo
que vara entre los dos y tres aos, segn que se la alegue para fundamentar una solicitud de separacin
personal (art. 204C.C.) o un divorcio vincular (art. 214 inc. 2 C.C.)
CORPUS: INTERRUPCION DE LA COHABITACION. Se exige para configurar esta causa objetiva la
interrupcin continuada de la cohabitacin por ser la forma en que se exterioriza el rechazo voluntario de la
comunidad de vida, pero como -excepcionalmente- puede existir una prolongada ausencia de cohabitacin y,
sin embargo, subsistir los primordiales aspectos de la comunidad psicolgica matrimonial, se agrega el
segundo elemento tipificador de la situacin que es la falta de voluntad de unirse.
ANIMUS SEPARATIONIS. Es la voluntad de los consortes de sustraerse a compartir sus existencias
De los dos elementos hasta aqu analizados lo esencial para tipificar. Esta interrupcin de la cohabitacin sin
voluntad de unirse es el animus separationis.
No siempre la existencia de la separacin material (corpus) que implica habitar en distintas moradas, configura
el presupuesto fctico que fundamenta una demanda de separacin judicial. Tal ocurre cuando los esposos
por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener transitoriamente residencias separadas (art.
199 C.C.) ya que en estos casos el alejamiento se cumple sin intencin de quebrar indefinidamente o para
siempre la convivencia matrimonial, sino con el propsito de reanudarla (animus revertendi). Por otro lado en
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algunos supuestos, podemos estar frente a situaciones de separacin de hecho sin voluntad de unirse en los
cuales slo el animus separationis resulte claro ya que el corpus no se revela aparentemente. Esto sucede
cuando los cnyuges, frente a la ruptura de la comunidad de vida, han resuelto separar sus habitaciones o sus
lechos, pero siguen habitando en una misma casa (e, incluso, durmiendo en la misma cama) sea por falta de
viviendas disponibles en el lugar en que viven, sea por dificultades econmicas para solventar residencias
separadas, sea por imperativos vinculados a la educacin y formacin de los hijos, o para cubrir apariencias
sociales, etc.
En conclusin lo esencial es la desaparicin de la comunidad de vida que ocurre cuando los cnyuges han
cortado inequvocamente y con visos de definitividad su comn unin psicolgica (afectiva, intelectual, moral,
espiritual). La separacin de residencias (corpus) tiene su importancia porque en general, es la manera de
llevar a la prctica y exteriorizar dicha ruptura.
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ANIMUS SEPARATIONIS COMPARTIDO O UNILATERAL?: La intencin de vivir desunidos, debe existir en
ambos esposos o basta que se de en uno solo?? Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los pases
cuyas legislaciones han servido de fuente de inspiracin a los reformadores de 1987, se registran posturas
contradictorias, que ya aparecen entre nosotros.
1 FANZOLATO, Eduardo I. comentario arts. 199 a 238 incluido en el Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis y cometarios.
Anlisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por BUERES, Alberto J. y coordinado por HIGHTON, Elena I., T. 1. Parte General. Familia,
Ed. Hammurabi, Bs. As. 1995; pg. 937. 2 FANZOLATO Eduardo I.: ob. cit. pg. 938, al pie de pgina se establece: Entre nosotros el Dr.
Duraosa y Vedia al votar en disidencia, en un falle expresa: En los supuestos de los arts. 204 y 214 inc. 2 del C.C., al demandado le
asiste el derecho de oponerse a la separacin o al divorcio alegando que l no participa de la falta de voluntad de unirse, es decir que esa
falta de voluntad de unirse es un requisito de la viabilidad de la accin que debe acreditarse respecto de ambos cnyuges. CNCiv. Sala C.
13/2/90. LL. 1990-E-32.
a) Hay quienes afirman que en la separacin de hecho, como hiptesis autnoma de separacin personal o
divorcio vincular, debe haber un trasfondo de consensualidad; y que la falta de voluntad de unirse (o intencin
de vivir separados) debe existir en ambos cnyuges, de lo contrario habra abandono voluntario y malicioso. 2
Quienes participan de la tesitura consensual, afirman que no es necesario que sea expreso el consentimiento
inicial de los esposos para separarse (distractum), tambin puede ser tcito cuando uno de ellos acepta
silenciosamente la separacin abstenindose de manifestar de cualquier modo su disconformidad con la
desunin y su voluntad de proseguir la vida matrimonial. Otros dicen que la pasividad del abandonado durante
el transcurso del largo perodo exigido por la ley, permite presumir que la separacin ha sido querida por
ambos. El desacuerdo generalmente se expresar a travs de una intimacin a reanudar la convivencia, en la
forma prevista por el art. 199, C.C.
b) Otros en cambio afirman que la hiptesis legal se configura cuando el alejamiento se basa en el nimo
inequvoco de vivir separado experimentado por lo menos- por uno de los esposos. Basta que
unilateralmente exista esa falta de voluntad de unirse para estar en presencia de la situacin de hecho definida
en los arts. 204 y 214 inc. 2, aunque el otro consorte no acepte que la separacin tenga carcter definitivo y
est dispuesto a reanudar la convivencia. Nuestros jueces han dicho que no es admisible la oposicin al
divorcio, si el plazo legal de separacin se encuentra cumplido.
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CRITICA A LA SOLUCION LEGAL. La regla del art. 204 reproducida en el 214 inc. 2, es la consecuencia
lgica del principio de la libertad individual, segn cuyo tenor no se puede imponer por la fuerza a ningn
cnyuge que persista en un matrimonio desquiciado. 3 FANZOLATO Eduardo I.: ob. cit. pg. 939.-
5.2.2. EFECTOS
1.- Causa de separacin personal (art. 204 C.C.) y de divorcio vincular (art. 214 C.C.)
2.- Origina aparicin de gananciales anmalos (art. 1306 3er. Prrafo) Disuelve la sociedad conyugal?
3.- Cesa presuncin de paternidad del marido (art. 243 C.C.) aunque no imposibilita la inscripcin del hijo
como matrimonial (art. 245 C.C.)
4.-Repercute en el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2)
5.- Puede originar determinacin judicial de alimentos para el cnyuge y/o los hijos (art. 231-271 C.C.).
6.- Determina responsabilidad exclusiva del cnyuge guardador por los daos causados por los hijos
menores que habitan con el (art. 1114 C.C.)
7.- Torna innecesario el asentimiento del otro cnyuge en caso de adopcin individual por adoptante casado .
(art. 320 C.C.)
8.- Excluye vocacin sucesoria (art. 3575 C.C.).-
5.3.1. CASOS DE DIVORCIO. CONCEPCIONES MATRIMONIALES Y SISTEMAS DE DIVORCIO.
PROCEDIMIENTO.
Los casos de divorcio son aquellas situaciones en que deben encontrarse los cnyuges para poder accionar
por divorcio. El reciente ordenamiento (Ley 23.515) contempla y regula cuatro casos de separacin personal y
tres de divorcio vincular.
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a) Divorcio por Causa Subjetiva (art. 202 y 214 inc. 1) Responde a los principios tericos del matrimonio
institucin, que impone el sistema de divorcio-sancin y se lo tramita por un procedimiento contencioso del
juicio ordinario.
b) Divorcio por quiebra o fractura de la vida comn como causa objetiva (art. 204 y 214 inc. 2) Sistema de
divorcio constatacin, porque no interesa determinar la causa ni el responsable del desquicio matrimonial sino
constatar esa fractura ponindole remedio a travs de la separacin o el divorcio; se lo tramita por un
procedimiento ordinario pero con particularidades en cuanto a la prueba.
c) Divorcio por trastornos de la conducta. Otro caso es el del art. 203, obedece a la idea del divorcio remedio
porque, aunque exige la alegacin y prueba de un motivo lo suficientemente grave como para imposibilitar la
vida matrimonial, no requiere el sealamiento de culpas. Procedimiento contencioso ordinario.
d) Divorcio por presentacin conjunta (205, 215 y 236). Responde a la idea del matrimonio contrato y se
estructura en base a una mezcla de los sistemas de divorcio remedio y de divorcio disenso o distracto. Se lo
tramita por un procedimiento especial no contencioso y secreto.
5.3.2. DE LA SEPARACION PERSONAL
SEPARACION PERSONAL: suspensin temporal de la cohabitacin dispuesta por juez competente en razn
de haber iniciado o hallarse pendiente una causa matrimonial. Separacin personal puede ser:
Por culpa (sancin) art. 202 C.C.
Por ruptura de la remedio (art.203 C.C.)
Comunidad de vida sancin (art. 204 C.C.)
Por presentacin conjunta (art. 205 C.C.)
Causas de separacin personal por culpa de uno de los cnyuges: art. 202: son hechos que en definitiva
implican graves violaciones a los deberes derivados del matrimonio.
Los hechos que pueden dar causa a la separacin culpable tienen los siguientes requisitos comunes:
1.- Gravedad: deben ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en comn de los
esposos. El cnyuge que da causa al divorcio incurre en una conducta antijurdica que siempre consiste en
una trasgresin a alguno de los deberes expresos o implcitos del matrimonio.
2.- Imputabilidad: supone actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen. El Juez en la sentencia
no slo debe precisar la causal en que se funda sino tambin debe declarar la culpa de uno o de ambos
cnyuges. Tal imputabilidad implica la conciencia del cnyuge infractor del carcter antimatrimonial y
reprochable de su proceder
3.- Invocabilidad: esos hechos que dan lugar a la separacin personal solo pueden ser invocados por el
cnyuge agraviado y no por quien lo cometi.
4.- Posterioridad al matrimonio: los anteriores pueden ser tenidos en cuenta como antecedentes pero lo ms
importante es demostrar que esos hechos tornan imposible la vida en comn.
CAUSALES (art. 202 C.C.)
Adulterio - El adulterio es el ayuntamiento carnal, libremente consentido de uno de los esposos con otra
persona del sexo opuesto que no fuera su propio cnyuge. En este concepto se distinguen los dos elementos
integrativos de la causal:
1.- Elemento material: para que haya adulterio la relacin carnal con tercera persona debe consumarse.
2.- Elemento subjetivo o intencional: requiere conocimiento y la sana y libre voluntad en la comisin del acto.
Prueba: la prueba del adulterio es el problema que suelen plantear mayores tropiezos en la prctica. El
obstculo reside en que las conductas configuradoras de violaciones a la lealtad sexual se cumplen en la
intimidad, circunstancia que tornan casi imposible la prueba directa. En su defecto se admite la demostracin
de los hechos tipificantes de la falta por medio de indicios que permitan al juez llegar a la certeza moral de la
consumacin del adulterio. Tales presunciones deben ser graves, precisas y concordantes.
Tentativa de homicidio contra el cnyuge o los hijos - Se aplica al concepto de tentativa: el que con el fin de
atentar contra la vida de su cnyuge o de los hijos comienza su ejecucin pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad incurre en esta causal.
Instigacin a cometer delito - Supone una accin positiva de uno de los esposos para lograr del otro la
comisin o participacin en uno o varios delitos penales o civiles. No es necesario que la instigacin
determine al menos el inicio del cometido delictual. Para conformar la causa de separacin basta el proceder
antimatrimonial del instigador, incluso en el caso de no existir posibilidad alguna de que el delito se concrete,
ya que la conducta del instigador lesiona gravemente varios deberes conyugales, en especial, el de respetar
la integridad moral del otro esposo y el de asistencia en sentido amplio.-
Injurias graves - Est constituida por toda clase de actitudes o hechos y en general, modos de
comportamiento de uno de los cnyuges que importen un agravio para el otro; que signifique una violacin
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de los deberes conyugales o un atentado a la dignidad, honor y reputacin del otro cnyuge hiriendo sus
justas susceptibilidades. Puede resultar de palabras, escritos, gestos, actitudes o hechos ultrajantes por los
cuales uno de los esposos demuestra hacia el otro sentimientos de odio, aversin, repulsa, rencor,
indiferencia, etc.
La ley fija las pautas que deber observar el juez para ponderar la gravedad de las injurias, las
caractersticas de los hechos y las circunstancias de toda ndole que los rodean constituyen elementos
esenciales para tipificar esta causa de separacin o de divorcio. Ej. la edad de los esposos, la educacin, sus
hbitos y posicin social.
Abandono voluntario y malicioso - El abandono voluntario y malicioso es el alejamiento que se opera por la
decisin privada y arbitraria de uno de los esposos con el propsito de sustraerse del cumplimiento de todas
o de algunas de las obligaciones emergentes del vnculo matrimonial. La caracterizacin de esta figura
requiere de dos elementos:
1.- Elemento material: consiste en el distanciamiento unilateral del esposo disidente. El abandono tpico se
opera con desdoblamiento de morada, sin embargo, puede darse mantenindose la apariencia de la
cohabitacin cuando hay separacin de cama o de dormitorios sin comunidad de vida. Pero el alejamiento
debe reunir tres condiciones: privado, unilateral e injusto. Esto significa:
a.- que no hay abandono cuando la autoridad judicial ha relevado a los cnyuges del deber de
convivencia por que el retiro no se funda en la decisin privada del que se aleja sino en el
pronunciamiento del rgano jurisdiccional.
b.- que la separacin privada consensual es incompatible con el abandono ya que ste supone la
voluntad nica del disidente.
c.- que el apartamiento debe ser fruto de la decisin arbitraria e injustificada de uno de los consortes.
2.- Elemento intencional: es que tipifica el abandono voluntario como causal de separacin y el propsito
deliberado de negarse a seguir observando los derechos deberes conyugales.-
ALTERNATIVAS LEGALES FRENTE AL ABANDONO MALICIOSO - El esposo abandonado tiene una serie
de alternativas:
1.- Intimar al disidente a reanudar la cohabitacin bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199 C.C.)
2.- Pedir el cese de la sociedad conyugal y su reemplazo por el rgimen de separacin de bienes (art. 1294)
3.- Entablar demanda de separacin o divorcio por esta causal inc. 5 del art. 202 C.C.
5.3.3. SEPARACION REMEDIO (Art. 203 C.C.) - El presupuesto legal que regula este artculo, es un caso de
separacin remedio puesto que no obedece a una causa ilcita y culpable, sino que se apoya en circunstancias
que, siendo inimputables a las partes, hacen intolerable la vida matrimonial.
Patologas referidas a la norma:
a.- Alteraciones Mentales. Las alteraciones mentales comprende a cualquiera de las patologas que integran
el gran complejo de perturbaciones de la mente, siempre que revistan dos caractersticas: gravedad que se
refiere a la prdida de la conciencia de la realidad exterior y permanencia, con lo que se quiere significar que
el paciente sufre el trastorno con habitualidad (y no en forma espordica).
b.- Alcoholismo y drogadiccin. Al ser tipificadas como enfermedades, los desajustes de conducta que
originen no resultan imputables al paciente, el cual en ciertas condiciones al carecer de discernimiento, obra
determinado por la dolencia, ergo no se le pueden reprochar las secuelas de sus hechos.
Ello depender del grado de alcoholismo o de drogadiccin que se padezca. As, mientras el afectado
todava se halla en una etapa intermedia, conservando la conciencia y un relativo control de sus actos, su
proceder imprudente y viciosos, desentendido de los conflictos hogareos que ocasiona, podr ser
encasillado, segn todas las circunstancias fcticas, dentro de las injurias graves. Pero cuando el adicto deja
de comprender lo que acontece a su alrededor y pierde la aptitud para valorar la trascendencia de sus actos,
estamos frente a un enfermo que no responder por sus conductas, por falta de raciocinio.
Debe tratarse de conductas de tal entidad que hagan moralmente imposible la vida matrimonial o familiar,
teniendo en cuenta las particularidades de los sujetos involucrados.
Cuestiones procesales: En cuanto al modo de demandar y sus presupuestos, cabe sealar:
a.- Legitimacin activa: corresponde al cnyuge sano. El enfermo puede reconvenir basndose en la situacin
prevista en el art. 203.
b.- Medios de prueba: recae sobre el cnyuge sano que alega la enfermedad del otro. No es necesaria la
declaracin judicial de insania ni la inhabilitacin judicial del alcoholismo o droga dependiente, aunque de
existir servir de valioso antecedente. Adems debern acreditarse los trastornos de conductas que genera la
enfermedad en el cnyuge que la sufre y que tales procederes desajustados perturban de modo insalvable la
convivencia.
7

c.- Representacin del enfermo: si no se hallare bajo curatela, se le deber designar un curador ad litem, sin
perjuicio de que si el cnyuge enfermo quiere intervenir, se lo admita como parte.
5.3.4. SEPARACION DE HECHO SIN VOLUTAD DE UNIRSE (art. 204 C.C.) - Elementos que configuran esta
causal objetiva: son tres
a.- El corpus o elemento material: consistente en la separacin de viviendas.
b.- El animus separationis o elemento intencional, referido en la ley con la expresin sin voluntad de unirse.
c.- Lapso o duracin: lo que supone el mantenimiento de la situacin fctica as integrada durante un lapso
que vara entre los dos y tres aos, segn que se alegue para fundamentar una solicitud de separacin
personal (art. 204 C.C.) o un divorcio vincular (art. 214 inc. 2 C.C.)
Prueba. Las diferentes situaciones fcticas consignadas deben ser objeto de la prueba pertinente, la que se ve
favorecida por la permisin del art. 232 que para los casos de separacin o divorcio de los arts. 204 y 214
inc.2- admite la prueba confesional o el reconocimiento de los hechos. La negativa a la demanda se impone,
aun en caso de duda ya que, el propsito de la ley es dar estabilidad al matrimonio exigiendo que los plazos
de cumplimiento certero que por un lado- aseguren la observancia de un perodo efectivo de reflexin
favoreciendo el avenimiento y por el otro- permita presumir que la intencin de separarse es firme y duradera.
Legitimados para accionar: el art. 204 faculta a cualquiera de los cnyuges para promover la accin. Cuando
se ha incurrido en abandono, es probable que sea ejercida por el abandonante puesto que ser raro que la
vctima de la desercin apele a este procedimiento teniendo a su alcance la accin que le proporciona el inc. 5
del art. 202.
Imputabilidad: para mejorar el status del cnyuge que no determin con su conducta esa situacin fctica, la
segunda parte del art. 204 agrega que si alguno de los esposos invoca no ser causante de la quiebra material
y moral de la comunidad de vida y lo prueba- la sentencia deber reconocer los derechos que le competen
como cnyuge inocente. As la separacin por causa objetiva, se transforma en una separacin por causa
subjetiva.-
5.3.5. PRESENTACION CONJ UNTA (Art. 205 C.C.) - La presente norma regula un caso de separacin
personal por causa objetiva ya que prescinde de toda culpabilidad de las partes respecto de las circunstancias
que genera el desacople matrimonial. Los jueces para acordarla slo deben convencerse de que existen serias
razones que provocan una convivencia moralmente intolerable y que la nica va apta para corregir semejante
disloque en la vida de los esposos es su separacin personal.
Presupuestos legales:
a) Antigedad del matrimonio: para solicitar esta separacin se requiere que a la fecha de la presentacin
conjunta, hayan transcurrido como mnimo dos aos desde la celebracin del matrimonio.
b) Consenso para separarse por causa objetiva: los cnyuges deben estar de acuerdo en separarse por esta
causa que repele toda imputacin o reconocimiento de culpas. Por lo general el acuerdo de voluntades se
manifiestan en un escrito nico que se denomina presentacin conjunta, sin embargo nada impide que los
esposos expresen su comunes propsitos separatistas a travs de simultneas y coincidentes presentaciones
individuales.
c) Invocacin de causas graves. La demanda conjunta debe fundarse en serios motivos que tornan
insoportable la vida en comn, pero no tendrn que detallarse las razones concretas que generan una
convivencia insostenible. El relato de las causas recin se har en forma verbal y de modo reservado, durante
la tramitacin del procedimiento, sin dejar constancia de lo expresado en el acta pertinente.-
d) Exclusin de imputaciones subjetivas. Desde el momento en que los cnyuges optaron por un tipo de
separacin por causa objetiva debern abstenerse de atribuir o reconocer culpabilidades. En este tipo de
trmites se considera que los esposos no son culpables ni inocentes, porque se hace abstraccin total de tales
circunstancias subjetivas.
Posibilidad de acompaar convenios - Los cnyuges estn facultados para acompaar al escrito inicial, o
para agregar al expediente durante su tramitacin, antes de la sentencia, una serie de acuerdos sobre distintos
aspectos familiares y conyugales, con el fin de regular las relaciones econmicas o extrapeculio que pueden o
deben mantener despus de la separacin.
PROCEDIMIETO Art. 236 C.C. - En el estudio del procedimiento estructurado por la ley de fondo para la
separacin o el divorcio vincular por presentacin conjunta, analizaremos en orden cronolgico los distintos
pasos que deben observarse.
a) Primera audiencia. La presentacin de los cnyuges desavenidos origina la fijacin de una primera
audiencia a la que deben comparecer personalmente a las partes. Este requisito es insoslayable. La falta a la
convocatoria de alguno de los consortes determina la caducidad del pedido, a menos que habindose
acreditado suficientes razones, el tribunal decida posponer la audiencia marcando una nueva fecha. La ley
excluye la representacin de los esposos en esta primera oportunidad como una manera de consolidar el
principio de inmediatez que inspira el procedimiento.
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b) Las causas graves. Los esposos, a su turno, deben explicitar con precisin los motivos que , segn su leal
saber y entender, originaron desajustes conyugales de tal entidad como para que, resulte intolerable la vida
matrimonial.
En el transcurso del relato de la versin personal de cada cnyuge, los jueces pueden indagar con plena
libertad a fin de interiorizarse de todas las circunstancias que determinaron la ruptura matrimonial. En caso de
que advirtieran un estado de confusin, o alguna especie de falta de libertad de cualquiera de los esposos
debern negarse a continuar el trmite por falta de una autntica conjuncin de voluntades ya que una de ellas
est viciada.
Si bien es facultativo, cuando se hubiera acompaado convenio regulador, ser objeto de examen. Los jueces
podrn observar las clusulas que estimen impertinentes invitando a introducirles las modificaciones
apropiadas para asegurar el respeto a los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.
c) Conciliacin. Una etapa esencial de esta primera audiencia est constituida por al conciliacin a la que debe
propender el rgano judicial.
Expuestas las razones por cada esposo, el juez promover la reflexin y har notar a las partes las
consecuencias que se derivan de sus pretensiones separatistas. Si en el acto no lograra la conciliacin,
convocar a una segunda audiencia, la que no podr tener lugar antes de los dos meses ni despus del tercer
mes de realizada la primera.
Sin embargo, hay circunstancias fcticas que facultan a los jueces para abstenerse de tales intentos
conciliatorios porque la propia causa alegada o la materialidad de las condiciones en que viven los esposos
desunidos demuestra que el avenimiento es imposible o inconveniente.
d) Segunda audiencia. La segunda audiencia, prudentemente distanciada de la primera con el objeto de crear
una pausa o intervalo de reflexin, tiene por objeto comprobar si los esposos persisten en sus propsitos
disociadores o si, por el contrario han alcanzado el avenimiento promovido.
La segunda oportunidad procesal se distingue con respecto a la primera en cuanto a la forma de comparecer
los esposos. Pueden hacerlo personalmente o a travs de apoderado con mandato especial.
e) Sentencia. Si despus de las dos audiencias rituales los esposos no hubieran llegado a un avenimiento, el
juez har lugar a la demanda conjunta cuando las causas aducidas por las partes sean lo suficientemente
graves. Como se ha estructurado un trmite secreto, la sentencia no consignar las razones que la
fundamentan limitndose a expresar que los motivos expuestos hacen moralmente imposible la vida en
comn.
Las partes no sern ni culpables ni inocentes; el decreto judicial los emplaza en el estado de familia de
separados personalmente o divorciados vincularmente sin atribucin de responsabilidades.
f) Convenios. Los cnyuges pueden suscribir diversos convenios a fin de regular su futuro en algunos
aspectos. Para facilitar la solucin amigable de los conflictos familiares, se autoriza a los cnyuges
desavenidos a realizar convenios con objetos diversos: regular la guarda de los hijos, establecer un rgimen
de visitas, conceder permiso a la ex esposa para que siga utilizando el apellido de su ex marido; atribuir a uno
de los esposos el uso exclusivo de la residencia conyugal, fijar un rgimen de alimentos para los cnyuges e
hijos menores o incapaces; liquidar y partir la sociedad conyugal.
5.3.7. RECONCILIACION art. 234 C.C. - El art. 234 del C.C. establece: Se extinguir la accin de separacin
personal o de divorcio vincular y cesarn los efectos de la sentencia de separacin personal, cuando los
cnyuges se hubieren reconciliado despus de los hechos que autorizaban la accin. La reconciliacin
restituir todo el estado anterior a la demanda. Se presumir la reconciliacin si los cnyuges reanudaran la
cohabitacin.
La reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio vincular solo tendr efectos mediante la
celebracin de un nuevo matrimonio.
La reconciliacin es la restitucin del estado normal del matrimonio cuando dicho estado se ha roto en virtud
de la desavenencia resultante de existir causales de separacin personal o de divorcio vincular, o cuando la
separacin ha sido decretada.
EFECTOS DE LA SEPARACION PERSONAL Y DEL DIVORCIO VINCULAR.
1.-.La separacin no disuelve el vnculo (art. 201 CC.) el divorcio disuelve el vnculo (art. 213, 3, 217, 233 CC.)
2.-Deber de fidelidad atemperado (art. 210 211- 218 C.C.)
3.- Cesa derecho deber de cohabitacin (art. 206 C.C.)
4.- Libre fijacin de domicilio (art. 206 C.C.)
5.- Cesa deber de asistencia en aspecto material
6.- Alimentos (art. 207 217 236 C.C.)
7.- Alimentos de toda necesidad (art. 209 C.C.)
8.- Atribucin de vivienda familiar (art. 211 231 236 C.C.)
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9.- Revocacin de donaciones (art. 212 C.C.)
10.- No se altera rgimen de capacidad (art. 133 C.C.)
11.- Apellido de la mujer casada (art. 9 18248)
12.- Disolucin de la sociedad conyugal (art, 1306 236 C.C.)
13.- Subsiste obligacin de pedir asentimiento (art. 1277 in fine C.C.)
14.- Vocacin hereditaria (art. 3574 217 C.C.)
15.- Guarda de los hijos (art. 206, 2 C.C.)
16.-Obligacin de los cnyuges como padres (art. 206 in fine 271 C.C.)
17.- Obligacin del progenitor guardador (art. 264 quater 376 bis C.C.)
18.-Beneficio de competencia (art. 800 inc. 2 C.C.)
19.- Suspensin de la prescripcin (art. 3969 C.C.)
20.- Prdida de la legitimacin activa para accionar por insania del otro cnyuge (art. 144 inc. 1 C.C.)
21.- Prdida del derecho a ejercer la curatela del otro cnyuge (art. 476 478 C.C.)
22.- Adopcin individual posterior a la separacin o al divorcio vincular. (art. 320 C.C.)
EFECTOS: Explicacin
Art. 206 Domicilio: la separacin judicial, libera a los cnyuges del deber de convivir en la misma casa (199).
Cada esposo fija su residencia individual usando de una facultad que no admite restricciones. Guarda: la
guarda del menor es el derecho que tienen los padres de mantener a sus hijos junto a ellos, fijando el lugar de
su residencia. As el art. 206 establece .. Los hijos menores de cinco aos quedarn a cargo de la madre,
salvo causas graves que afecten el inters del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos
cnyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolver teniendo en cuenta el inters del menor. Los
mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cnyuges, quedarn a cargo de aquel a quien el juez
considere ms idneo. Los progenitores continuarn sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus
hijos.
En relacin a la guarda, el segundo prrafo del art. 206 s/ley 26.618 sostiene dos soluciones en abierta
contradiccin. La primera referida a los matrimonios heterosexuales mantiene como criterio la atribucin de la
guarda de los hijos menores de cinco aos de edad la preferencia materna, solucin cuestionada doctrinaria y
jurisprudencialmente porque no sera compatible con lo dispuesto en la Convencin de los Derechos del Nio
(New York 1989) incorporada a nuestro orden normativo (art. 75 inc. 22 C.N.) ni tampoco con la ley nacional
26.061 de Proteccin Integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. Tanto la normativa
internacional como la nacional determinan como prioridad la defensa del inters superior del menor.
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OSSOLA,
Alejandro Modificacin al Rgimen del Matrimonio Ley N 26.618, Ed. Advocatus, Crdoba 2010, pg. 56.
En tanto si se trata de matrimonios constituidos por cnyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez
resolver teniendo en cuenta el inters del menor. Vale decir entonces que en primer trmino se debe
observar lo acordado por las partes y si no hay acuerdo, el juez decidir aplicando la solucin dispuesta en la
Convencin, esto es el inters superior del menor.
Efectos jurdicos: la atribucin de la guarda tiene importantes consecuencias jurdicas para el titular de la
misma y para el no guardador.
a.- Con relacin al padre guardador:
1.- adquiere el ejercicio exclusivo de la patria potestad.
2.- Concentra en su persona los deberes de atencin personal del menor (crianza, custodia, control,
correccin) y representacin del mismo, funciones que se adjudican nicamente al guardador.
3.- Asume la responsabilidad por los daos causados por los menores que habiten con l, salvo que al
producirse el hecho daoso el hijo se encontrar al cuidado del otro progenitor (art. 1114)
b.- Respecto al no guardador
1.- Ambos continan sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos, en especial la
obligacin alimentaria y el deber de educarlos a pesar de que la guarda sea ejercida por el otro (art. 271).
2.- Se le reconoce el derecho deber de mantener adecuada comunicacin con el hijo tal que le permita
supervisar o controlar su educacin (art. 264 inc. 2)
3.- Se le garantiza la posibilidad jurdica de visitar al menor y de recibirlo en sitios apropiados o en su
domicilio y de hospedarlos en tales lugares.
Derecho de Visitas: tiene por objeto facilitar el acercamiento paterno filial y estrechar paulatinamente las
relaciones familiares seriamente conmovidas y golpeadas por la separacin de los padres.
El derecho deber de comunicacin, vigilancia y control que implica la visita slo puede ser retaceado o
suprimido cuando de su ejercicio se derive un dao para la salud fsica o la correcta formacin espiritual del
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menor, que se traduzca en un disturbio perniciosos en la culminacin de su desarrollo psicolgico o existe
posibilidad fundada de otro tipo de agresin.
Art. 207 - Alimentos: La renta del art. 207 trata de perpetuar la situacin econmica matrimonial que, en
trmino medio, se goz durante la vida comunitaria. As, en virtud de las probanzas que obran en la causa, el
tribunal al dictar sentencia debe:
a.- Valorar ntegramente la situacin patrimonial en que queda el inocente despus de la liquidacin de la
sociedad conyugal.
b.- Una vez efectuado el balance del nuevo estado econmico, el paso siguiente consiste en cotejarlo con la
situacin material de la cual gozaba durante la convivencia.
Si de esta comparacin resulta que el esposo que no dio causa a la separacin sufre un menoscabo porque
pasara a vivir en condiciones desventajosas con respecto a aquellas de que gozaba anteriormente, el
culpable quedar obligado a recomponer ese desequilibrio mediante el pago de una pensin peridica, cuyo
valor se fija en ese momento. La renta debe permitirle al inocente desenvolverse dentro del mismo marco
econmico social en el cual transcurra su existencia pendiente la comunidad de vida matrimonial.
En cinco incisos se sealan las circunstancias que deber tener en cuenta la judicatura para definir la cuanta
de la renta mensual. Segn el informe de la Comisin que present el Proyecto las pautas legales se
establecen en forma no taxativa por lo que creemos que no excluyen la posibilidad de invocar otros
elementos pertinentes para fundamentar el monto de la cuota que se disponga. Tampoco hay inconvenientes
en respetar los arreglos o convenios que concluyan los esposos desavenidos.
Art. 208: Alimentos (sep. Por 203)
Amparo legal del enfermo: La defensa del porvenir del enfermo se traduce en una serie de prestaciones y
beneficios que pesan fundamentalmente sobre el cnyuge sano que solicit la separacin, algunas de las
cuales se trasmiten mortis causa a sus herederos.
Derechos reconocidos al enfermo:
a.- Renta alimentaria del art. 207 con el complemento destinado a atender su cura o rehabilitacin que regula
el art. 208.
b.- Atribucin del uso de la vivienda conyugal en las condiciones del art. 211.
c.- Revocacin de las donaciones matrimoniales hechas al otro cnyuge en convencin matrimonial, 212 CC.
En virtud del envo al art. 207 que efecta esta norma, el esposo que solicit y obtuvo la separacin por los
motivos del art. 203, debe contribuir a que el enfermo mantenga en el futuro un nivel econmico de vida
equivalente al que ambos gozaron mientras convivan, teniendo en cuenta los recursos patrimoniales de cada
uno despus de finiquitada la sociedad conyugal.
Asimismo se debe justipreciar el monto indispensable para hacer frente a los gastos requeridos por el
tratamiento y la recuperacin del enfermo lo que supone prever los honorarios mdicos especializados, el
costo de los frmacos, de las internaciones, curas de reposo y dems desembolsos exigidos por las peculiares
terapias de la docencia sufrida.
Generalmente, por razones prcticas, el enfermo que recibir una renta nica integrada con las cuantas de las
dos prestaciones (art. 207 y 208 C.C.) pero en el supuesto de lograrse la curacin del afectado, el deudor
podr solicitar la caducidad parcial de la renta porque se logro el fin que persegua la prestacin del art. 208 o
sea que el enfermo recuperara su salud. La pensin subsistir slo en la parte destinada a compensar la
desmejora econmica (art. 207 C.C.).
La obligacin del art. 208 es vitalicia respecto del beneficiario, porque se le debe pagar mientras viva el
enfermo y aun cuando el vnculo matrimonial se hubiera disuelto por muerte del obligado o por conversin en
divorcio vincular de la separacin precedente.
Slo se trasmite el contenido econmico de la prestacin pero no su esencia de alimentos conyugales, porque
la calidad de cnyuge y los derechos deberes que se derivan de ese estado por ser inherentes a la persona,
son intransferibles inter vivos o mortis causa. El art. 208 al hablar de carga de la sucesin, slo puede referirse
a una obligacin inherente al patrimonio trasmitido.
Art. 209: Alimentos necesarios - Como estamos frente a una tpica obligacin alimentaria de naturaleza
familiar o asistencial por aplicacin de los principios generales, quien pretende beneficiarse con esta
prestacin deber acreditar:
a.- ttulo alimentario
b.- necesidad personal
c.- pudiencia del requerido
Derecho que pierde en causales del 210 C.C., ya que provocan la caducidad de esta particular vocacin
alimentaria posconvivencia. Ver art. 210 (cuando cesa obligacin alimentaria del art. 207, 208 y 209)
Art. 211: vivienda - Condiciones requeridas cuando la vivienda es ganancial:
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a.- que la sentencia de separacin personal disuelva la sociedad conyugal existente hasta entonces- entre los
esposos.
b.- que el peticionante reside efectivamente en la vivienda al momento de accionar, sea porque le fue atribuida
precariamente durante el juicio o porque de hecho (con o sin acuerdo del otro esposo) contino ocupndola.
c.- Que la particin del inmueble pueda ocasionar un grave perjuicio al inocente o al enfermo. Si el cnyuge
que ocupa la vivienda se viera privado de la misma sin posibilidad cierta de disponer de otra morada que
satisfaga sus necesidades habitacionales.
d.- Que quien solicita la indivisin sea el cnyuge declarado inocente o el enfermo: la indivisin, con el anexo
uso exclusivo de la casa matrimonial es una opcin legal, pues no se otorga de oficio, sino a solicitud del
legitimado activamente, esto es, el inocente de la separacin (art. 202, 204 inc. 2) o el enfermo (203)
Vivienda conyugal asentada en inmueble propio - El inocente o el enfermo estn facultados para solicitar que
se postergue el reintegro de la vivienda a su titular, a fin de seguir usndola en forma excluyente.
El pedido puede hacerse en cualquier momento, incluso despus de la particin (porque los bienes propios no
integran la masa lquida a dividir) siempre que la vivienda permanezca ocupada por el cnyuge legitimado para
hacer valer esta pretensin.
Locacin forzosa. El tribunal no est compelido legalmente a fijar la renta, pero podr hacerlo, porque es una
facultad judicial. Y lo har cuando advierta que la concesin gratuita del uso de la vivienda al cnyuge no
propietario resulta demasiado gravosa o insostenible para el titular del dominio. Cesa el beneficio art. 210.
5.4. DISOLUCION DEL VNCULO: Art. 213 C.C.
La disolucin de un matrimonio tiene lugar cuando el vnculo vlido preexistente se extingue por causas
sobrevenidas al acto de celebracin. Esto supone que el matrimonio naci mediante un acto jurdico sano y
que el vnculo conyugal as creado produjo sus consecuencias jurdicas propias; pero en un instante de su
devenir surge alguna eventualidad que determina el cese de su existencia por lo que, a partir de ese momento,
desaparece el vnculo y, por ente, dejan de producirse todos los efectos que de l emergen. Tales precisiones
sirven para marcar las diferencias respecto de la nulidad.
a) En la nulidad no hay un matrimonio vlido que se extingue, sino una apariencia que se esfuma. Mientras
con la disolucin finaliza un matrimonio que tuvo vida legal; en cambio con la anulacin no se termina, sino
que se constata que jams hubo vnculo jurdico.-
b) Como hay un vicio en el origen, el pronunciamiento judicial que declara la nulidad tiene efectos ex tunc, o
sea, se retrotraen a la fecha de su celebracin, con las importantes excepciones que se establecen en los
matrimonios putativos.
5.5. MUERTE
La persona fsica es sujeto o titular de derechos, entonces, como al morir el individuo desaparece el sujeto, se
extingue el conjunto de poderes, potestades y relaciones jurdicas de su titular, salvo aquellos derechos y
obligaciones que, por su naturaleza, se trasmiten a los sucesores. En general, los derechos personalsimos y
los derechos personales en las relaciones de familia son indisponibles e intrasmisibles. Entre los ltimos figura
el vnculo matrimonial que se diluye o desaparece con el deceso de cualquiera de los cnyuges.
5.5.1. EFECTOS DE LA MUERTE CON RELACION AL MATRIMONIO DISUELTO
a) Perdura la emancipacin que gener en el cnyuge suprstite cuando el matrimonio se hubiere extinguido
durante la menor edad del mismo (art. 133 C.C.)
b) La viuda y/o viudo sigue facultada para usar el apellido marital, mientras no contraiga posterior nupcias.
c) Se mantiene la afinidad que surgi del matrimonio con los consanguneos del cnyuge fallecido por lo que
prosiguen generndose todos los efectos jurdicos derivados de esta clase de parentesco en particular el
impedimento matrimonial (art. 166 inc. 4 C.C.) la obligacin alimentaria (art. 368 C.C.) y el correlativo derecho
de visita (art. 376 bis C.C.).-
d) Subsiste el bien de familia aunque el viudo o viuda sea el nico beneficiario sobreviviente. (arts. 37 y 49 ley
14.394)
5.5.2. LA MUERTE DE UNO DE LOS ESPOSOS COMO FUENTE DE NUEVOS DERECHOS - La muerte de
uno de los cnyuges causa el nacimiento o modificacin de algunos atributos, derechos o expectativas del
suprstite, pudiendo sealarse las siguientes:
a) Vara su estado de familia con relacin al vnculo matrimonial ya que, deja de ostentar la calidad de cnyuge
y pasa a ocupar el estado de viudo.
b) Recupera aptitud nupcial que se haba agotado o consumido al contraer el matrimonio disuelto, sin
embargo, el viudo o viuda es menor de 18 aos debe observar un plazo de espera hasta la mayora de edad
para poder volverse a casar (art. 133 C.C.)
c) Se actualiza y consolida la vocacin hereditaria respecto del consorte prefallecido (art. 3570 y ss C.C.) a
cuyo sucesorio concurre como heredero forzoso (arts. 3593 y 3595 C.C.)
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d) Nacen en su beneficio los llamados derechos preferenciales del cnyuge suprstite, de contenido
patrimonial. Dentro de esta concepcin se registran las siguientes ventajas:
1. Primaca para ejercer la administracin de la herencia indivisa que le otorgan los cdigos de
procedimiento.
2. La facultad de imponer, dentro del sucesorio del cnyuge premuerto, la indivisin hasta por diez aos del
establecimiento de cualquier ndole que constituye una unidad econmica que hubiese adquirido o
contribuido a formar durante el matrimonio, reservndose la administracin del mismo mientras dure la
indivisin.
3. Idnticos privilegios se le reconocen respecto de la casa habitacin construida o adquirida con fondos
gananciales, siempre que hubiera servido de residencia habitual de los esposos. ( art. 53 ley 14.394)
4. Puede imponer a los dems coherederos o legatarios que concurrieren a la sucesin el derecho real de
habitacin sobre el inmueble en el que hubiera asentado el hogar conyugal, en las condiciones del art. 3573
bis C.C.
5. Se lo convierte en el primer gestos y viga de la inscripcin y subsistencia de rgimen de bien de familia
constituido por el cnyuge fallecido en su testamento (art. 44 y 49, b ley 14.394)
6. El viudo o viuda ocupan el primer lugar entre los que gozan del derecho a pensin, en caso de muerte del
jubilado o del afiliado en actividad o con derecho a jubilacin.
e) De manera similar en el orden extramatrimonial o moral, se le reconocen determinadas precedencias
inspiradas en la corriente moderna que tiende a favorecer los lazos matrimoniales respecto de los vnculos
consanguneos.
As:
1. La primaca para decidir a falta de directivas testamentarias- respecto de las ceremonias fnebres y del
lugar y la forma de inhumacin del esposo fallecido.
2. Tiene la prerrogativa para disponer de la ablacin de rganos o materiales anatmicos del cuerpo del
esposo fallecido con el objeto de emplearlos en trasplantes humanos. (art. 18 ley 21.541)
3. La custodia del cadver, facultad que le es reconocida prioritariamente por nuestra jurisprudencia.
4. Impedir la publicacin comercial del retrato fotogrfico de su difunto cnyuge (art. 31, ley 11.723) y para
disponer la publicacin de las cartas de las que fuera autor el esposo fallecido (art. 32, ley 11.723) dentro de
los veinte aos siguientes a la fecha del deceso (art. 35, ley 11.723)
5.6. MATRIMONIO QUE CONTRAJ ERE EL CONYUGE DEL DECLARADO AUSENTE CON PRESUNCION
DE FALLECIMIENTO
Para la ley Argentina, el pronunciamiento judicial que declara al cnyuge ausente como presuntamente muerto
repercute de una manera mediata sobre el matrimonio pues, si bien no disuelve el vnculo, faculta al esposo
presente para contraer nuevas nupcias (art. 31, ley 14.394. La declaracin de ausencia con presuncin de
fallecimiento, autoriza al otro cnyuge a contraer nuevo matrimonio, quedando disuelto el vnculo matrimonial
al contraerse estas segundas nupcias. La reaparicin del ausente no causar la nulidad del nuevo
matrimonio.
5.7. DIVORCIO VINCULAR
5.7.2. Divorcio por culpa - El art. 214 C.C., establece Son causa de divorcio vincular: 1) las establecidas en
el art. 202. El divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales fundadas en la culpa de los
cnyuges que la separacin personal.
5.7.3. Separacin de hecho - De las causas objetivas, en cambio, slo se prev como causa de divorcio
directa la separacin de hecho, aunque en este caso se requiere que haya durado tres aos. Al respecto
establece el art. 214 inc. 2 C.C. la separacin de hecho de los cnyuges sin voluntad de unirse por un tiempo
continuo mayor de tres aos, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204. Con excepcin del plazo,
tambin es aplicable lo dicho respecto de la separacin de hecho como causa de separacin personal.
En cambio los trastornos de conducta no son causa directa de divorcio vincular, por ms que ste puede ser
obtenido por conversin de la separacin personal.
5.7.4. Presentacin conjunta. El divorcio vincular tambin puede obtenerse por presentacin conjunta, pero
para ello es necesario que hayan transcurrido tres aos de matrimonio en lugar de dos como se requiere para
la separacin personal. El art. 215 CC. dice: Transcurrido tres aos del matrimonio, los cnyuges, en
presentacin conjunta, podrn manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen
moralmente imposible la vida en comn y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artculo 236.
5.7.5. Conversin de la Separacin Personal en Divorcio Vincular - Dispone el art. 216 C.C., que el
divorcio vincular podr decretarse por conversin de la sentencia firme de separacin personal, en los plazos y
formas establecidos en el art. 238.
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A su vez este ltimo artculo prev dos formas de conversin: a) a peticin conjunta de ambos cnyuges,
cuando la separacin personal tuvo lugar por culpa, por separacin de hecho o por presentacin conjunta
pasado un ao de la sentencia; y b) a peticin de uno solo, en cualquiera de los casos, pasados tres aos de
la sentencia.-
DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR - El decreto del divorcio vincular se efecta en una sentencia
constitutiva de derechos que, mientras por un lado disuelve un matrimonio vlido preexistente, por el otro sirve
de fundamente a una nueva situacin jurdica familiar y patrimonial que se impone a todos a partir de la fecha
en que la sentencia queda firme.
Esto significa que el tema de los efectos del divorcio vincular, se pueden exponer sistemticamente en forma
desdoblada, analizando dos situaciones que reciben solucin a travs del pronunciamiento judicial:
a.- por un lado se ocupa de liquidar el pasado, ya que al disolver el matrimonio preexistente, har
desaparecer todos los efectos personales y patrimoniales del mismo y podrn fin a las dems derivaciones
que de l emanaban.
b.- simultneamente, por otra parte, la sentencia se dedicar a organizar el futuro, determinando la nueva
situacin jurdica en la que quedan los antiguos esposos a partir del instante en que el fallo pase en
autoridad de cosa juzgada.
Liquidacin del matrimonio con todos sus efectos:
1.- Extincin del vnculo (art. 213 C.C.), prdida del estado de familia de casados (art.234 C.C.).
2.- Derechos deberes matrimoniales: cesan los derechos deberes de fidelidad, asistencia y alimentos. Al
concluir el derecho deber de cohabitacin queda suprimido el domicilio conyugal (art. 206 C.C.) como as
tambin el dbito conyugal y la correlativa facultad de requerirlo.
Los cnyuges al divorciarse pierden la facultad de usar el apellido de su ex cnyuge precedido de la
preposicin de (art. 9 ley 18248).
3.- Se agotan los efectos patrimoniales del matrimonio: termina de pleno derecho el rgimen de bienes
existente.
4.- Fenecen las incapacidades de derecho que surjan del matrimonio. Desaparecen las incapacidades que
impedan la celebracin de determinados contratos entre los antiguos esposos como por ej. la compraventa,
permuta, donacin, etc.
5.- Se cancela toda legitimacin activa que hasta entonces se basaba en la calidad de cnyuge: art. 144 inc.
1, 152 bis inc. 3 y 476 C.C. y art. 17 ley 14394.
6.- Cesa la vocacin hereditaria art. 3574 C.C.
Organizacin del Futuro
1.- Emplazamiento en el estado civil de divorciados y recuperacin de la aptitud nupcial.-
2.- Plazo de espera para el divorcio del menor de edad (art. 133 C.C.)
3.- Posibilidad de seguir usando el apellido del cnyuge (art. 9 ley 18248)
4.- Se actualiza el impedimento matrimonial de afinidad: el parentesco por afinidad es indelegable y sigue
produciendo sus efectos propios an despus de extinguido el matrimonio que genero la afinidad.
5.- La renta del art. 207: el divorcio hace desaparecer todas las relaciones consecuenciales que emanaban del
matrimonio, se extingue el derecho alimentario iure coniugii. Cuando se ha pronunciado el divorcio vincular, la
prestacin alimentaria del art. 207 tiene como nico fundamento el dao injusto sufrido por el inocente a causa
de la conducta reprochable del obligado.-
6.- La renta a favor del enfermo (art. 203 y 208 C.C.)
5.8. NORMAS PROCESALES EN LAS ACCIONES DE SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO.
Competencia - Dispone el art. 227 C.C. que las acciones de separacin personal, divorcio vincular o nulidad
del matrimonio, as como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, debern intentarse ante el juez
del ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cnyuge demandado.
Dicho artculo le permite al actor optar por los tribunales del ltimo domicilio conyugal o el domicilio del
demandado.
Adems, la disposicin aplica igual criterio para determinar la competencia en las acciones que versan sobre
los efectos del matrimonio. Por lo tanto, competen tambin a los tribunales del domicilio de los esposos o de
su ltimo domicilio comn las acciones de tenencia de hijos, fijacin de rgimen de visitas respecto de stos,
las cuestiones referentes a los bienes, incluso la de separacin de bienes, y el pedido de intimacin a reanudar
la cohabitacin a que se refiere el art. 199 C.C.
En cuanto a los juicios de alimentos, si se trata de los requeridos despus de la promocin del juicio de
separacin personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, competen al juez que hubiere entendido en
dichos procesos. De no haberse promovido, las posibilidades se amplan a opcin del actor el juez del
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domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del
lugar de cumplimiento de la obligacin o el del lugar de celebracin del convenio alimentario si lo hubiere y
coincidiere con la residencia del demandado (art. 228 inc. 2 C.C.
Reconvencin - El demandado por separacin personal puede reconvenir por divorcio vincular y el
demandado por divorcio vincular puede reconvenir por separacin. As resulta del art. 237 C.C. que dispone:
Cuando uno de los cnyuges demandare por separacin personal podr ser reconvenido pro divorcio vincular,
y si demandare por divorcio vincular podr ser reconvenido por separacin personal. Aunque resulten
probados los hechos que fundaron la demanda o reconvencin de separacin personal, se declarar el
divorcio vincular si tambin resultaron probados los hechos en que se fund su peticin.
Medida Cautelar - Como consecuencia de la extensin de la competencia del tribunal que entiende en la
separacin o el divorcio, a l compete adoptar todas las medidas cautelares y provisorias que sean necesarias
sobre la persona de los cnyuges y de los hijos menores, su residencia y sus relaciones patrimoniales.
As el art. 231 C.C. dice as: Deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella
en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser
reintegrado a l, determinar a quin corresponde la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este
Cdigo y fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, as
como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la accin por alimentos provisionales entre los
esposos, no es precedente la previa discusin de la validez legal del ttulo o vnculo que se invoca.
Medidas precautorias respecto de los bienes - A ello se refiere el art. 233 del C.C. que expresa: Durante el
juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciacin en caso de urgencia el juez
dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de
los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer incierto o defraudar los derechos
patrimoniales del otro. Podr asimismo ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes
o derechos de que fueren titulares los cnyuges. Adems, como la sentencia de separacin personal lleva
aparejada necesariamente la consecuencia de la separacin de bienes, es aplicable el art. 1295, 1 parte C.C.,
segn el cual entablada la accin de separacin de bienes y aun antes de ella, si hubiere peligro en la
demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estn en poder del marido, y la no
enajenacin de los bienes de ste, o de la sociedad. (Tener presente lo dispuesto por art. 42 de la Ley
26.618)
Mdulo 3 - Unidad 6 - Lectura 6 - NULIDAD DEL MATRIMONIO
6.1. ANULACION DEL VNCULO MATRIMONIAL
6.1.1. DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD - Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del rgimen de nulidades
matrimoniales y la consiguiente inaplicabilidad de la teora general de la nulidad de los actos jurdicos.
No slo estima que las reglas de nulidad de los actos jurdicos son inaplicables al matrimonio, sino que
entiende que debe construirse toda la teora del acto jurdico familiar independientemente de la del acto
jurdico en general.
A favor de esta doctrina se cuenta con los antecedentes histricos y con la voluntad expresa del legislador. Es
tambin la solucin acogida por los cdigos civiles ms modernos.
Tambin razones de orden prctico inclinan a admitir esa doctrina. El matrimonio es un acto jurdico, pero de
naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez, ya
que sta puede acarear la disolucin de la familia y la colocacin de los esposos en la categora de
concubinos. Es muy distinto pues, anular un acto que slo produce consecuencias patrimoniales, o uno que da
origen a un sinnmero de relaciones de orden familiar.
Por lo tanto, la formacin histrica del rgimen de las nulidades matrimoniales, la voluntad legislativa
claramente expresada, la naturaleza del acto y la comparacin de los resultados de la aplicacin prctica,
concurren al sostenimiento de la tesis de que el rgimen de nulidades matrimoniales es especial y no le son
aplicables las reglas sobre nulidad de los actos jurdicos en general.
CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD
1) En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio, no hay otras que las expresamente previstas en la ley,
es decir, las enumeradas en los arts. 219 y 220 C.C. (nulidades absolutas y relativas). Por lo tanto, no son
nulos los siguientes matrimonios.
- Celebrado con vicio de forma. La nica formalidad esencial del matrimonio es la presencia del oficial pblico
ante quien debe ser expresado el consentimiento de los contrayentes. De modo que no hay matrimonio, el
acto es inexistente. Pero el incumplimiento de cualquier otra formalidad (enunciados en el acta, habilidad y
actuacin de los testigos y an, el pronunciamiento de la unin por el oficial pblico) no afecta la validez del
matrimonio, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que pudiera dar lugar su inobservancia y que
recaeran sobre el oficial pblico.
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- El celebrado a distancia. El celebrado por oficial pblico incompetente, es competente para la celebracin
del matrimonio, el encargado del Registro Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Sin embargo,
si el acto se celebrase en otro lugar, igualmente sera vlido.
- El celebrado con violacin del impedimento de enfermedad venrea en perodo de contagio (aunque esta
hiptesis est muy discutida.)
2) En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la accin de nulidad, slo pueden ejercerla aquellos a
quienes e le acuerdan los arts. 219 y 220 del C.C.; no puede hacerlo otra persona, por ms inters que tenga
en la declaracin, ni la accin igualmente es transmisible por sucesin ni por cesin.
Igualmente improcedente es la declaracin de oficio de la nulidad del matrimonio, no slo porque tal nulidad
nunca puede aparecer manifiesta en el acto, sino tambin porque la declaracin requiere la peticin de parte
legitimada para el ejercicio de la accin.
3) En cuanto a los efectos de la nulidad, ellos son los establecidos en los arts. 221, 222 a 223 C.C., segn los
diferentes supuestos (buena fe de ambos contrayentes, buena fe de uno solo o mala fe de ambos).
6.1.2. APLICACIN SUPLETORIA DE NORMAS SOBRE NULIDAD DE ACTOS J URIDICOS: Uno de los
problemas fundamentales vinculados con la nulidad del matrimonio lo constituye la determinacin de si las
disposiciones que a tal materia se refieren, forman un rgimen especial que se baste a s mismo, o bien si le
son aplicables subsidiariamente las normas sobre nulidades de los actos jurdicos contenidas en el C.C.
Los primeros comentadores del Cdigo Civil no plantearon el problema de si a la nulidad del matrimonio eran o
no aplicables las reglas sobre nulidad de los actos jurdicos en general, pero todos ellos dieron por supuesta la
afirmativa, sea por considerar la clasificacin de las nulidades matrimoniales concordantes con la de los actos
jurdicos, o por juzgar aplicables el art. 1047 del C.C.
Los razonamientos en que se basa esta tesis son:
a) Un razonamiento lgico o deductivo, segn el cual si el C.C. estableci normas generales sobre nulidades
de los actos jurdicos, el matrimonio es un acto jurdico, y no existe norma expresa que excepte su
aplicacin, aquellas disposiciones generales son aplicables al acto jurdico matrimonial.
b) No hay diferencias esenciales entre la nulidad de los actos jurdicos en general, y la del matrimonio, a
pesar de que tiene caractersticas peculiares impuestas por la naturaleza del acto y la trascendencia de la
sancin.
c) La opinin de Velez Sarsfield, quien en la nota al libro segundo, seccin segunda, del Cdigo manifest su
intencin de reunir todas las disposiciones de aplicacin comn a los actos jurdicos.
d) Finalmente, un argumento de orden legal, segn el cual hasta la sancin de la ley de matrimonio, las
disposiciones del Cdigo eran aplicables no slo en virtud del art. 228 C.C., sino tambin por falta de otras
normas aplicables, y despus de su sancin subsisten las normas no modificadas, contradichas,
evidentemente, despus de que la ley 23.515 incorpor las normas sobre nulidad del matrimonio al C.C.
6.2. LA DOCTRINA DE LOS MATRIMONIOS INEXISTENTES Y LAS NULIDADES MATRIMONIALES.
6.2.1. SUPUESTOS: Del art. 172 resulta la necesidad de que se renan dos elementos para que haya
matrimonio, es decir, que hay dos elementos esenciales o de existencia del matrimonio; el consentimiento de
los contrayentes, y su expresin ante la autoridad competente para la celebracin de los matrimonios.
Su ausencia determina pues, los correlativos supuestos de inexistencia.
Por lo tanto, son casos de inexistencia: la falta de consentimiento, y falta de expresin de ese consentimiento
ante el oficial pblico.
La FALTA DE CONSENTIMIENTO, no presupone necesariamente que alguno de los contrayentes lo niegue
en la ceremonia y se asiente falsamente su respuesta afirmativa. Sera esta una situacin de hecho de muy
remota posibilidad, ya que no es normal que una persona concrete el casamiento y vaya a la oficina del
Registro Civil para finalmente negarse a contraerlo, y menos aun que en esas condiciones el oficial pblico
haga caso omiso de su negativa y lo de por casado.
Habr tambin inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento de una o de ambas partes toda vez
que exista un acta de la cual resulte la prestacin de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar, como en
los siguientes casos:
a) Cuando existe sustitucin de la persona de uno de los contrayentes o de ambos, es decir, cuando quienes
comparecen ante el oficial pblico aparentan una identidad falsa, haciendo aparecer en el acta como
casados a quienes en realidad no concurrieron a la ceremonia,
b) Cuando el acto no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque con la complicidad del oficial pblico se
haya labrado un instrumento enteramente falso, o sea porque no responde a la expresin de la voluntad de
las partes.
c) Cuando, en el matrimonio a distancia, el consentimiento del ausente ha sido dado para la unin con una
persona distinta de la que asiste a la ceremonia definitiva, o si el consentimiento ha sido revocado o el
ausente ha fallecido,
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d) Cuando se ha autorizado el matrimonio de un sordomudo sin que ste supiera dar a entender su voluntad
por escrito o de otra manera inequvoca.
Por ltimo, la FALTA DEL CONSENTIMIENTO ANTE EL OFICIAL PUBLICO encargado por la ley de la
celebracin de los matrimonios tendra lugar si slo se lo contrajera en forma religiosa, o de cualquier otra
manera que no sea la prevista en la ley.
En cambio, no es inexistente el matrimonio celebrado por un oficial de estado civil incompetente por razones
territoriales, es decir, por no ser el correspondiente al domicilio de uno de los contrayentes, ni tampoco el
celebrado ante un funcionario usurpador que, sin ser el verdadero oficial del Registro Civil habilitado para la
celebracin de los matrimonios, ejerce pblicamente las funciones de tal. En ese caso, si el acto se celebra en
el local del Registro Civil y con apariencia de regularidad, los contrayentes no tienen medios de comprobar que
se hallan ante el funcionario verdadero, ya que no podran exigirle la presentacin de su designacin; por
tanto, no cabra imponerles la privacin de efectos del acto por causas a las cuales son totalmente ajenos.
En la estructura del acto jurdico matrimonial se distingue entre condiciones de existencia y condiciones de
validez. A la falta de cualquiera de las primeras responde la inexistencia, a la falta de cualquiera de las
segundas responde la sancin de nulidad.-
6.2.2. CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA. Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano
jurdico completamente distinto al de los nulos. Las diferencias ms importantes son:
a) La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por l. Estrictamente, no es
necesaria la declaracin judicial.
b) La inexistencia puede ser invocada por todo interesado, sin que rijan en este punto, las limitaciones de los
arts. 219 y 220 C.C. Tambin puede declararla el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia, puede
ser opuesta por va de sancin y de excepcin.
c) La accin para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca.
d) Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmacin.
e) No producen los efectos del matrimonio putativo, ni an cuando las partes fueran de buena fe.
6.3. CLASIFICACION DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES.
Puesto que los arts. 84 y 85 del la ley de matrimonio civil, ley 2393, distinguan entre matrimonios
absolutamente nulos y matrimonios anulables, -apartndose as de la terminologa del C.C.- se planteaba la
duda sobre cual era el verdadero criterio distintivo adoptado. Se considero generalmente que, como las
expresiones usadas por la ley de matrimonio eran las de la Doctrina Francesa, pues equiparaba acto nulo, con
nulidad absoluta y la contrapona al anulable, deba volverse al criterio clasificativo imperante en dicha
doctrina, equivalente a nuestra distincin entre nulidad absoluta y relativa.
La ley 23.515 ha aplicado ese criterio, ya que los arts. 219 y 220 C.C. se refieren ahora claramente a la nulidad
absoluta y la nulidad relativa de los matrimonios, respectivamente. La solucin es la correcta, ya que en los
casos del art. 219 (parentesco, ligamen y crimen) est en juego el inters pblico, y no el privado de los
contrayentes, mientras que en el art. 220 (falta de edad legal, privacin de la razn, impotencia y vicios del
consentimiento) la ley tiene en mira un inters particular.
6.3.1. MATRIMONIOS ANULABLES
NULIDAD Es la destruccin legal y retroactiva de un vnculo imperfectamente constituido por concurrir a la
celebracin de las nupcias un vicio consustancial a ellas, suficientemente acreditado.-
Matrimonios anulables afectados de NULIDAD ABSOLUTA - La nulidad absoluta responde a una razn de
orden pblico; de all que el acto es inconfirmable y la accin imprescriptible. Estos principios propios de los
actos jurdicos en general, son tambin aplicables al matrimonio.
Cabe sealar una diferencia entre la nulidad absoluta de los actos jurdicos en general, y la propia del
matrimonio. Mientras en el primer caso, el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad si apareciera
manifiesta en el acto; en el segundo el juez no puede declararla de oficio pues conforme el nuevo art. 239,
ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por parte
legitimada para hacerlo.
Segn el art. 219 C.C. la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que hubieran
podido oponerse a la celebracin del matrimonio. Estos son:
1.- El cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.
2.- Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos.
3.- El adoptante y adoptado en la adopcin simple.
4.- Los tutores y curadores.
5.- El Ministerio Pblico
La accin est limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos jurdicos, a
todos los que tengan inters de hacerlo.
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NULIDAD RELATIVA - Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden pblico, la nulidad relativa
tiende, fundamentalmente, a proteger el inters de las partes intervinientes en el acto. De ah que el acto sea
confirmable y la accin prescriptible.
La accin de nulidad no slo est abierta para las partes, sino tambin a otras personas estrechamente
vinculadas con ellas.
CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA - Segn el art. 219 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado
con alguno de los siguientes impedimentos:
a.- Parentesco en clase y grado prohibido 166, inc. 1, 2, 3, 4.-
b.- Ligamen 166, inc. 6
c.- Crimen 166, inc. 7
CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA
a.- Falta de edad legal 166 inc. 5
b.- Privacin permanente o transitoria de la razn
c.- Impotencia coeundi 220 inc. 3. Cabe aclarar que la impotencia como causal de nulidad, es la coeundi,
imposibilidad del coito, y no de imposibilidad generandi o esterilidad.
d.- Vicios del consentimiento 175 220 inc. 4
6.4. EXTINCION DE LA ACCION DE NULIDAD
Las acciones de estado en general son susceptibles de caducidad cuando as lo establece expresamente la
ley. En tal supuesto la caducidad opera consolidando el estado de familia.
Caducidad de la accin de nulidad del matrimonio - La ley prev un supuesto genrico de caducidad de la
accin de nulidad del matrimonio y varios especficos para algunos de los casos de nulidad relativa.
Supuesto genrico - El art. 239 C.C., dispone La accin de nulidad de un matrimonio no puede intentarse
sino en vida de ambos esposos.
Uno de los cnyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente
matrimonio contrado por su cnyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgar previamente esta
oposicin.
El suprstite de quien contrajo matrimonio mediante impedimento de ligamen puede tambin demandar la
nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vnculo anterior.
La prohibicin del primer prrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la
validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.
La accin de nulidad del matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Pblico sino en vida de ambos
esposos.-
Ningn matrimonio ser tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte
legitimada para hacerlo.
Es regla la caducidad de la accin de nulidad debida a cualquier causa, por la muerte de uno de los cnyuges.
Esta regla cuenta con una excepcin cuando el impedimento violado ha sido el de ligamen, parentesco (por
consanguinidad, afinidad o adopcin) o crimen aunque uno o ambos cnyuges del matrimonio viciado hayan
fallecido.
La ley solo acepta el ejercicio de la accin de nulidad post mortem en los tres casos de nulidad absoluta y no
para los de nulidad relativa.
Supuestos especficos - Los supuestos de caducidad especficos, estn previstos para los casos de nulidad
relativa por falta de edad nbil, privacin de la razn y vicios del consentimiento.
a) Falta de edad legal: La accin de nulidad del matrimonio no poda entablarse despus que el cnyuge o los
cnyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitacin o, cualquiera fuese la edad,
si hubieren concebido.- (art. 220 inc.1).
b) Privacin de la Razn.- El art. 220 inc 2 C.C., establece que el mismo incapaz podr demandar la nulidad
cuando recobrase la razn sino continuare cohabitacin y el otro cnyuge si hubiere ignorado la carencia de
razn al tiempo de la celebracin del matrimonio y no hubiere hecho vida marital despus de conocida la
incapacidad.
c) Vicios del consentimiento. La accin caduca para su nico titular, el cnyuge que sufri el vicio; si no puso
fin a la cohabitacin dentro de los 30 das de haber conocido el error (espontneo o causado por dolo) o de
haber cesado la violencia (art. 220. inc 4 C.C.), interrupcin que puede producirse hasta la extincin del da del
vencimiento del plazo. La cohabitacin continuada despus de los 30 das mencionados, consolida el
matrimonio debiendo ser inequvoca y normal.
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d) Impotencia. El inc. 3 del art. 220, dispone que la accin corresponde al cnyuge que alega la impotencia del
otro o la comn de ambos. Contina, por lo tanto, excluido el cnyuge que invocara su propia impotencia si el
otro no padece la misma imposibilidad.
6.5. EFECTOS DE LA NULIDAD
6.5.1. PRINCIPIOS GENERALES - Como principio, la anulacin del matrimonio por sentencia judicial priva de
sus efectos al ttulo de estado de familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del
estado de casados. Su estado de familia vuelve a ser el anterior a la celebracin del acto; "las cosas vuelven
al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado", sin perjuicio de que mientras la sentencia
no se dicte, el matrimonio deba reputarse vlido, y solo sea tenido por nulo desde el da de la sentencia que lo
anule.
Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el ttulo de estado matrimonial produce efectos erga omnes,
pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es
declarativa y retrotrae sus consecuencias al da de la celebracin del matrimonio que se anula.
La privacin retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre excepciones:
1.- No se alteran los efectos que el matrimonio habra producido con respecto a terceros de buena fe,
dispone el art. 226 C.C.: "la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe
hubiesen contratado con los supuestos cnyuges". Quedan as protegidos los derechos de quienes hubiesen
contratado con los contrayentes creyndolos vlidamente casados.
2.- Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la
emancipacin producida por ste subsiste hasta la sentencia de nulidad, en ese sentido dispone el art. 132
C.C. que: " La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipacin, salvo respecto del cnyuge de
mala fe para quien cesa a partir del da que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada...
Estos efectos se producen independientemente de la buena o mala fe de los que celebraron el matrimonio
anulado, pero los ms importantes son los que tienen lugar cuando el matrimonio ha sido putativo, es decir,
cuando hubo buena fe de uno de los cnyuges o de ambos.
6.5.2. MATRIMONIO PUTATIVO - La anulacin del matrimonio tiene gravsimas consecuencias. No parece
justo, que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, adems del derrumbe de sus ilusiones y de la
afrenta que importa la nulidad, la calificacin legal de concubino, con todas las consecuencias morales, ni que
los hijos deben ser tenidos como extramatrimoniales.
El derecho cannico introdujo la teora del matrimonio putativo que significa atribuir, al matrimonio nulo, pero
celebrado de buena fe, los mismos efectos del vlido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro, el
vnculo queda disuelto, pero hasta entonces los cnyuges son legalmente cnyuges, y sus hijos legtimos.
La condicin esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste sta en la
ignorancia de que exista un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables, y
como es natural, no se puede invocar el error de derecho.
La buena fe existe no slo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino tambin cuando conocindolo,
ha sido imposible evitar la celebracin del acto, tal es lo que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que
configura la buena fe, ms que el error, es la honestidad y rectitud del propsito y conducta.
La buena fe debe existir en el momento de la celebracin, no importando que con posterioridad el cnyuge se
haya enterado de la existencia del impedimento.
La buena fe se presume y por tanto no necesita probarse.
CONSECUENCIAS RESPECTO DE LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE LOS
EX ESPOSOS, SEGN LOS DISTINTOS SUPUESTOS.
BUENA FE DE AMBOS CONYUGES: Si el matrimonio hubiese sido contrado de buena fe por ambos
cnyuges, producir hasta el da que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio vlido.
Las consecuencias son:
a.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONYUGES. Cesan a partir de la sentencia de nulidad, con
excepcin de la obligacin de alimentos de toda necesidad.
b.- BIENES. La declaracin de invalidez produce los mismos efectos del fallecimiento de uno de los
cnyuges, es decir, la sociedad conyugal queda disuelta y se procede a hacer la particin de los bienes
comunes, los gananciales se reparten por mitades y los propios siguen perteneciendo exclusivamente al
dueo.
c.- DERECHOS HEREDITARIOS. Si uno de los cnyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo
hereda con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisin hereditaria entre ellos.
d.- ALIMENTOS. No obstante la declaracin de nulidad, subsiste la obligacin de pasar alimentos, en este
caso de toda necesidad. Deben entenderse en el sentido de que la falta de medios de subsistencia tiene que
ser grave y apremiante. En verdad, slo en este caso extremo se justifica el mantenimiento de la obligacin
alimentaria cuando ha desaparecido el vnculo.
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Mientras se tramita el juicio de nulidad la esposa tendr derecho a reclamar alimentos provisorios para ella y
los hijos que queden en su poder.
e.- JUBILACIONES Y PENSIONES. Al cnyuge de buena fe corresponden los beneficios que las leyes de
jubilaciones y pensiones reconocen a la viuda/o del empleado/a fallecido; en caso de bigamia debe
reconocrsele ese beneficio si resulta que el primer cnyuge est privado de l por haber vivido separado del
otro sin voluntad de unirse. Pero naturalmente esta solucin slo puede admitirse si el empleado/a falleci
antes de declarada la nulidad.
f.- EMANCIPACION. En caso de matrimonio putativo, la emancipacin subsiste respecto del cnyuge de
buena fe.
g.- PATRIA POTESTAD Y TENENCIA DE LOS HIJOS. El ejercicio de la patria potestad corresponde al
padre a quien se le haya adjudicado legalmente la tenencia de los hijos menores, sin perjuicio del derecho
del otro a tener una adecuada comunicacin con ellos y de supervisar su educacin. La tenencia se rige por
las mismas normas del divorcio, conforme lo establece el art. 206 C.C.
h.- NOMBRE. El cnyuge pierde el apellido del otro, pero el juez puede autorizarlo a seguir usndolo.
BUENA FE DE UNO DE LOS CONYUGES. Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cnyuges, el
matrimonio hasta el da de la sentencia que declare la nulidad producir tambin los efectos del matrimonio
vlido, pero solo respecto del cnyuge de buena fe.
La sentencia tendr efectos retroactivos respecto del cnyuge de mala fe, pero no del que obr de buena fe.
Las consecuencias son por lo tanto:
a.- El cnyuge de mala fe no podr exigir que el de buena fe le preste alimentos.
b.- El cnyuge de buena fe podr revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe.
c.- El cnyuge de buena fe podr optar entre liquidar la comunidad de bienes como si fuera la liquidacin de
la sociedad conyugal o dividir los bienes como si fuera una sociedad de hecho u optar por la conservacin
para cada uno de los cnyuges de los bienes por l adquiridos o producidos antes y despus del matrimonio.
El cnyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por resarcimiento de daos y perjuicios. Tambin
puede reclamarlos de los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
Como en estos casos la determinacin del perjuicio material es con frecuencia imposible y, por lo dems,
mucho mayor es la lesin moral que la econmica, es obvio que tambin ella debe indemnizarse.
Y si los autores son varios, su responsabilidad es solidaria, puesto que tiene ese carcter la responsabilidad
derivada de hechos ilcitos, trtese de delitos o cuasi delitos.
MALA FE DE AMBOS CONYUGES - La mala fe consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido
tener, al da de la celebracin del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. En caso
de mala fe de ambos cnyuges, los efectos son:
a.- CARCTER DE LA UNION .esta ser reputada como concubinato.
b.- CARCTER DE LA FILIACION. Los hijos sern considerados extramatrimoniales. Se presume que son
hijos comunes los nacidos desde el matrimonio hasta trescientos das despus de la separacin originada en
la accin de nulidad.
c.- TENENCIA DE LOS HIJOS. A falta de normas que prevean el caso, la tenencia de los hijos debe
resolverse como en caso de divorcio, art. 206 C.C.
d.- EMANCIPACION. Quedar sin efecto a partir del da en que la sentencia de nulidad pasase en autoridad
de cosa juzgada. Hay una notable excepcin al principio de la retroactividad de la anulacin del matrimonio,
puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto
se vincula con la necesidad de proteger a los terceros que hayan contratado con los menores.
e.- ALIMENTOS. Cesa completamente la obligacin alimentaria entre los pseudos cnyuges. Ni siquiera
podr pretenderse el cobro de las mensualidades ya devengadas, pero no percibidas en el momento en que
la sentencia de nulidad quede firme.
f.- TERCEROS. La anulacin del matrimonio no puede, en ningn caso, perjudicar a los terceros que, de
buena fe, hubieran contratado con los cnyuges.
No sera equitativo que el que obr confiando en el estado que surga de un matrimonio formalmente
celebrado, sufriera ms tarde las consecuencias de la invalidez.
La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la existencia de la causal de nulidad.
6.6. CONCUBINATO.
El concubinato es la situacin de hecho en que se encuentran dos personas de distinto o igual sexo que hacen
vida marital sin estar unidos en matrimonio. Se trata pues, de una unin de hecho con caracteres de
estabilidad y permanencia, quedando indudablemente excluidas de su concepto tanto la unin transitoria de
corta duracin cuanto las relaciones sexuales estables pero no acompaadas de cohabitacin.
20

La apariencia o la posesin notoria de estado matrimonial, consiste en ser tratados como cnyuges en sus
relaciones domsticas y sociales; y en ser admitidos, reconocidos aceptados en tal carcter por los parientes,
familiares, compaeros de estudio, de trabajo y amigos de ambos como por la generalidad del vecindario del
lugar que habitan. Semejante situacin se da en determinados estratos socioeconmicos respecto de las
uniones de hecho estables y prolongadas; pero, legalmente, no produce efectos civiles ya que, el matrimonio
aparente o la posesin de estado no puede ser invocada por los esposos ni por terceros como prueba
suficiente cuando se tratare de establecer el estado de casados o de reclamar los efectos civiles del
matrimonio.
Esto significa que en el derecho argentino, la posesin de estado matrimonial carece de relevancia jurdica, no
es constitutiva del estado civil de casado, el que slo se origina por la celebracin formal de las nupcias y se
prueba con las constancias del Registro Civil. (art. 197 C.C.)
La doctrina difiere acerca de si para que exista concubinato es necesaria la inexistencia de impedimentos
matrimoniales, es decir, si es preciso que entre los concubinos haya posibilidad de contraer matrimonio. La
cuestin podra presentarse frente a regmenes legales en los que se otorgan a la unin determinados efectos
jurdicos que la equiparan al matrimonio, confiriendo a los concubinos derechos similares a los de los
cnyuges, pues entonces los beneficios legales podran negarse a quienes no pudiesen legalmente contraer
matrimonio. Pero cuando slo se trata de regular las consecuencias jurdicas de un hecho no contemplado en
general por la ley, como ocurre en el derecho argentino, la posibilidad de que hubiesen contrado matrimonio
resulta indiferente, sin perjuicio de que esa situacin pueda ser tenida en cuenta para arbitrar soluciones
distintas segn que los impedimentos se presentan o no, al determinar los efectos particulares de la relacin
con respecto a las distintas situaciones jurdicas que puedan presentarse.
Por consiguiente, tan concubinato es el de quienes habran podido contraer matrimonio vlido como el de
quienes estn afectados por algn impedimento.
En las convivencias de hecho habra un estado de aparente matrimonio porque hay una realidad fctica que
ostenta todas las caractersticas antes descriptas; pero ese estado es solo aparente pues carece de
emplazamiento formal. Esto significa que esa apariencia es estril de consecuencias legales; y que
nicamente podr generar efectos jurdicos si -en una situacin concreta- es reconocida por la ley para
atribuirle algunos efectos puntuales. As, el art. 248 de la ley 20.744 de contrato de trabajo, al determinar
quienes pueden percibir la indemnizacin por muerte del trabajador, en la segunda parte del primer prrafo,
dispone: " A los efectos indicados queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere
soltero o viudo, la mujer que hubiere vivido con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mnimo de dos
aos anteriores al fallecimiento".- Tambin aluden a semejante "estado de aparente matrimonio" el art. 38 de
la ley 18.037 y el art. 26 de la ley 18.038, modificados por la ley 23.570, cuando, para el caso de fallecer el
titular de una jubilacin, precisa quines podrn gozar del derecho a pensin, incluyendo a "la conviviente o el
conviviente, en el mismo grado y orden y con las mismas modalidades que la viuda o el viudo, en el supuesto
que el causante se hallase separado de hecho y hubiese convivido pblicamente en aparente matrimonio
durante por lo menos cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se
reducir a dos aos cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente
o divorciado".
DERECHO ARGENTINO - CUESTIONES DE DERECHO CIVIL.
En materia de derecho Civil se plantean una serie de cuestiones en las cuales influye de una u otra manera, la
existencia del concubinato. Algunas de ellas han recibido solucin expresa en la ley, en tanto que otras han
sido resueltas por la jurisprudencia.
LOCACION. Actualmente el art. 9 de la ley 23.091 establece que en caso de abandono de la locacin o
fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas y hasta el
vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo un ostensible
trato familiar.
Sobre la base de tales disposiciones, la jurisprudencia ha considerado incluida en el beneficio legal a la
concubina, ya que evidentemente ha recibido trato familiar del locatario.
Sin perjuicio de que la norma sea tambin aplicable a quien ha recibido otra clase de trato familiar a pesar de
no ser pariente, como el que ha sido criado como hijo sin haber sido adoptado.
DERECHO SUCESORIO: Los textos introducidos por la ley 23.515 hacen perder el derecho sucesorio del
cnyuge separado legalmente o de hecho por vivir en concubinato.
DERECHO ALIMENTARIO ENTRE CONYUGES. Segn los arts. 210 y 219 pierde el derecho a alimentos el
cnyuge separado legalmente o divorciado que vive en concubinato.
ACTOS JURIDICOS ENTRE CONCUBINOS. Por lo mismo que no son cnyuges, no rigen entre los
concubinos las prohibiciones de contratar que la ley impone a los esposos. Pueden, pues, realizar entre ellos
compraventa, cesiones de derechos y locaciones, as como cualquier clase de sociedades, lo mismo todo otro
contrato.
21

INDEMNIZACION POR RUPTURA. En principio, no cabe reclamar una indemnizacin por ruptura de la unin,
por intempestiva que ella sea, ya que no existe obligacin legal de mantenerla, fuera de que lo contrario
importara una indebida restriccin de la libertad individual.
ALIMENTOS: tampoco existe la obligacin civil de pagar alimentos entre concubinos, pero si ellos han sido
suministrados, no hay duda de que son irrepetibles. Rige el principio general de irrepetibilidad de los alimentos
suministrados, aplicables inclusive al supuesto en que se demostrase la inexistencia de ttulo del alimentado,
tanto ms a los dados voluntariamente an cuando la vinculacin que los motiva no sea legtima.
RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS. En caso de haber sido contradas obligaciones por uno de los
concubinos para el sostenimiento del hogar o la educacin de los hijos, el otro responde por esas obligaciones
con los frutos de sus bienes.
En efecto, si se han presentado como matrimonio ante los terceros de buena fe, debe reconocerse a stos
iguales derechos que en el caso de que hubiese existido matrimonio.
Pero si los terceros saban que no se trataba de matrimonio sino de unin de hecho, la accin contra el otro
concubino slo cabra en caso de mediar enriquecimiento sin causa.
PRESUNCION DE PATERNIDAD. El art. 257 determina (transformando en legal la presuncin que haba sido
admitida por la jurisprudencia) que "el concubinato de la madre con el presunto padre durante la poca de la
concepcin, har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario."
CUESTIONES PROCESALES. En materia procesal sera causa de recusacin o excusacin el concubino con
un Magistrado o funcionario, pues implicara gran familiaridad o frecuencia de trato. Constituira tambin uno
de los motivos que pueden corroborar o disminuir la fuerza de las declaraciones de los testigos, y que el juez
debe apreciar segn las reglas de la sana crtica racional.
DERECHO A LA PREVISION SOCIAL. El art. 248 de la ley 20.744 de contrato de trabajo, al determinar
quienes pueden percibir la indemnizacin por muerte del trabajador, en la segunda parte del primer prrafo,
dispone: " A los efectos indicados queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere
soltero o viudo, la mujer que hubiere vivido con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mnimo de dos
aos anteriores al fallecimiento".- Tambin aluden a semejante "estado de aparente matrimonio" el art. 38 de
la ley 18.037 y el art. 26 de la ley 18.038, modificados por la ley 23.570, cuando, para el caso de fallecer el
titular de una jubilacin, precisa quines podrn gozar del derecho a pensin, incluyendo a "la conviviente o el
conviviente, en el mismo grado y orden y con las mismas modalidades que la viuda o el viudo, en el supuesto
que el causante se hallase separado de hecho y hubiese convivido pblicamente en aparente matrimonio
durante por lo menos cinco aos inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se
reducir a dos aos cuando hubiere descendencia o el causante haya sido soltero, viudo, separado legalmente
o divorciado".-
SISTEMAS DE REGULACION DE LAS CONVIVENCIAS FACTICAS
1
1 FANZOLATO, Eduardo I. Ob. Cit. Pg. 51.
SISTEMAS MODALIDAD DE LA REGULACION PAISES QUE ADOPTAN EL SISTEMA
Equiparacin con
matrimonio
formalizado
Ciertas leyes equiparan a todas las uniones estables que
encuadren en los requisitos legales con el matrimonio civil
formalizado. Podra decirse que, para tales ordenamientos
jurdicos, existen dos formas de casarse: una la tradicional y
solemne y otra a travs de una convivencia de hecho
estable. Ambos modos de matrimonializar la unin generan
las mismas consecuencias jurdicas familiares.
Panam, Ecuador, Bolivia, Honduras,
Paraguay, Cuba, Guatemala, Estados
de Hidalgo y de Tamaulipas (Mxico).
Adems en Bolivia, Panam y otros
se reconoce, las uniones de hecho de
los indgenas tantanacus, kunas,
sinvinacu, etc.
REGULACION
INTEGRAL
AUTONOMA
La unin more uxorio tiene un ordenamiento integral
especfico, que no las identifica con el matrimonio
formalizado, por ende, las derivaciones jurdicas de una y
otra situacin no tienen que ser, necesariamente, iguales;
precisamente porque son distintas las circunstancias que
las originan.
Nueva Gales del Sur, Brasil, El
Salvador, Portugal, Angola, Catalua,
Aragn, Navarra, Valencia, Blgica,
Galicia, Canarias, Francia, Holanda.

MDULO 4 - UNIDAD 7 - LECTURA 7
7- FILIACIN BIOLGICA
7.1. FILIACION
La filiacin es el vnculo jurdico, determinado por la procreacin entre los progenitores y sus hijos. El Cdigo
Civil no solo estableci originariamente la categora de hijos legtimos e ilegtimos sino que adems entre estos
ltimos distingua los hijos sacrlegos, incestuosos, adulterinos y naturales.-
Los Sacrlegos eran los hijos de clrigos de rdenes mayores o de padre o madre ligados por voto solemne de
castidad en orden religiosa aprobada por la Iglesia Catlica, esta categora desapareci con la sancin de la
ley 2393.-
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Los incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos, ascendientes o descendientes.
Los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podan casarse a la poca de la concepcin del hijo por tener
uno de ellos o ambos, impedimento de ligamen.-
Respecto a todos ellos, la ley proclama que no tenan por las leyes padre, ni madre, ni derecho a investigar la
paternidad o la maternidad. Slo se les permita reclamar alimentos hasta los 18 aos de edad si haban sido
reconocidos voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer a sus necesidades.
Los hijos naturales nacidos de quienes habran podido contraer matrimonio al tiempo de la concepcin del hijo,
tenan cierto estado de familia ya que se les permita demandar por reclamacin de filiacin, solicitar alimentos
y tenan porcin hereditaria a la muerte de sus padres aunque concurriendo con hijos legtimos, esa porcin
equivala a un cuarto de la parte de stos.
La ley 14367 de 1954 elimin las calificaciones entre los hijos extramatrimoniales y les confiri a todos, los
derechos que hasta ese momento tenas los hijos naturales, adems elev su porcin hereditaria de la cuarta
parte a la mitad de los que correspondera a un hijo matrimonial.-
La ley 23264 de 1985 establece que la filiacin matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos:
sin embargo las categoras de hijos matrimoniales y extramatrimoniales se mantienen, pero esto, para crear
distingos entre unos y otros en cuanto a derechos reconocidos, sino porque es diversa la forma de establecer
la paternidad en el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, segn veremos.
7.1.4. Clases - La filiacin es el vnculo jurdico que une a una persona con sus progenitores. Tres son las
clases de filiacin que se conocen:
a) Matrimonial: es laque tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a los hijos de personas
unidas entre s por el vnculo matrimonial.
b) Extramatrimonial: Es la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre s por el matrimonio.
c) Adoptiva.: Es la que no corresponde a la realidad biolgica sino a un vnculo paterno filial creado por el
derecho. Puede ser simple o plena, segn se extinga o no el vnculo biolgico, respectivamente.
Dispone a este respecto el art. 240 C.C.: La filiacin puede tener lugar por naturaleza o por adopcin.
La filiacin por naturaleza puede ser: Matrimonial o Extramatrimonial
La filiacin Adoptiva puede ser: Simple o Plena
La filiacin matrimonial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme
a las disposiciones de este cdigo.
Modos de determinacin:
- Legal cuando la propia ley en base a ciertos supuestos de hecho, la establece, ej. la presuncin de
paternidad matrimonial.
- Voluntaria: cuando la determinacin proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento expreso o
tcito del hijo.
- Judicial: la determinacin que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no
reconocida en base a las pruebas relativas al nexo biolgico.
7.1.5. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO ARGENTINO EN MATERIA DE FILIACIN - La igualdad
de los hijos y la verdad biolgica representan dos de las ideas claves que han inspirado al legislador en la
reforma de la filiacin completndose con el de la proteccin a la familia.
1.- El principio de la igualdad. En el sistema anterior las categoras de hijos traa aparejadas diferencias
fundamentales en el rgimen de las relaciones paterno filiales, segn se tratara de una u otra categora de
hijos, la ley regulaba las distintas situaciones siempre en perjuicio de los hijos extramatrimoniales. Hoy ha
terminado la discriminacin, la igualdad de los hijos es el primer principio que inspira a la reforma. La
legitimidad o ilegitimidad como calificante de la filiacin ha desaparecido. Ello torn innecesario en el sistema
general, las normas sobre la legitimacin de hijos: siendo todos iguales ante la ley, el posterior matrimonio de
los padres de un hijo habido fuera de las nupcias, no produce efecto alguno. Y se modifican correlativamente
las normas de la ley 19134 de adopcin que autorizaban la del propio hijo extramatrimonial.
Pero tambin la igualdad se evidencia en que todos los hijos (sin lmite alguno) tienen derecho a la verdad de
su origen: toda filiacin por naturaleza puede ser establecida.-
2.- El principio de la verdad biolgica: ha influido decididamente en la admisin de las pruebas biolgicas para
determinar la filiacin. El progreso de la medicina y de la biologa, que mediante sus descubrimientos aseguran
resultados objetivos (cientficamente) en la determinacin del padre gentico. El grado de certeza acumulativo
en la determinacin de la paternidad alcanza el 100 % en las pruebas que hoy se realizan en el pas. En la
determinacin judicial de la filiacin es donde adquiere mayor relevancia el principio de la verdad biolgica, ya
que las pruebas biolgicas en las acciones respectivas pueden decretarse an de oficio (art. 253 C.C.)
3.- El principio de proteccin a la familia: se lo denota en la restriccin a la legitimacin activa en la
impugnacin de la paternidad matrimonial: la accin solo puede ser ejercida por el esposo y por el hijo,
23

previndose el supuesto de muerte del marido en cuyo caso se legitima a sus sucesores en las condiciones
previstas en la norma.
La proteccin a la familia se perfila tambin en la creacin de un requisito de admisibilidad en la accin de
impugnacin en la paternidad: la previa acreditacin de la verosimilitud de los hechos en que se funda la
peticin, exigencia que opera tambin en la accin de impugnacin preventiva de la paternidad matrimonial por
expresa disposicin de la ley. La circunstancia que hemos marcado y otras junto a la revalorizacin de la
posesin de estado debidamente acreditado en juicio nos permite afirmar que la proteccin a la familia en la
cual el hijo se desarrolla realmente pone freno a lo que puede considerarse como un avance inusitado del
nexo biolgico. Ya que el principio de la verdad biolgica se modera con el de la proteccin del ncleo familiar.
7.2 LA FORMA DE REDACCION DE LOS CERTIFICADOS DE NACIMIENTO
El art. 241 del C.C., dispone que el registro del estado civil y capacidad de las personas debe redactar los
certificados de nacimiento de tal forma que no surja de ellos si la persona es hijo matrimonial, extramatrimonial
o adoptado plenamente, no debe evidenciar la partida de nacimiento la filiacin del hijo, si es por naturaleza o
adoptiva.
7.2.1. DETERMINACION DE LA MATERNIDAD - El art. 242, se refiere a la determinacin de la maternidad
para la filiacin matrimonial y extramatrimonial, puesto que se fija de la misma manera (filiacin biolgica o por
naturaleza). La determinacin de la maternidad importa sealar jurdicamente, quien es la madre de una
persona. Tal definicin legal de la madre se obtiene por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido,
aunque la mujer no reconozca expresamente al hijo.
El supuesto del art. 242 es absolutamente novedoso: la ley por su propio imperio, teniendo en cuenta el hecho
biolgico del parto de la mujer de quien naci la persona que se inscribe, establece la filiacin del nacido, la
determinacin de la maternidad es entonces legal.-
La prueba del nacimiento exigida por el artculo es la prueba del parto de la mujer, es decir el hecho biolgico
del alumbramiento del hijo. En conclusin, tanto el nacimiento como la identidad del nacido se probarn con un
certificado del mdico u obstetra que haya atendido el parto de la mujer cuya maternidad se determina con la
inscripcin de ese certificado.
La inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del certificado mdico u obsttrico
que haya atendido el parto de la mujer puede realizarse a peticin de quien lo presente.
La inscripcin del certificado en el Registro determina la maternidad, aun contra la voluntad de la madre
comprobado el hecho biolgico del nacimiento, la madre es cierta y as se fija registralmente.
Puede acontecer que la inscripcin del nacimiento la efecte el esposo de la mujer, en cuyo caso no solo
queda determinada la maternidad sino tambin la paternidad del hijo, obvindose en el caso del hijo
matrimonial la notificacin a la madre.
En el supuesto del hijo extramatrimonial, la mujer que denuncia el nacimiento no podr denunciar la persona
de quien tuvo el hijo. En caso de que sea el padre extramatrimonial quien denuncie el nacimiento y reconozca
al hijo, la maternidad queda establecida conforme al certificado mdico que se inscribe.
Cuando se produce la inscripcin de un hijo matrimonial o extramatrimonial, por un tercero (que no sea el
esposo de la madre) la notificacin a la mujer no tiene otro alcance que ponerla al corriente de un hecho
fundamental; que se le ha atribuido un hijo. En virtud de ese dato registral podr impugnar la filiacin que ha
quedado establecida por la ley.
En todos los casos la inscripcin del certificado mdico tiene por efecto atribuir la maternidad.
7.2.2. LA DETERMINACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL - El principio general se sienta en el art.
243 que atribuye la paternidad matrimonial al marido de la madre de los hijos nacidos durante el matrimonio y
dentro de los 300 das posteriores a su disolucin, anulacin, divorcio, o a la separacin de hecho de los
cnyuges.
7.2.3. PRESUNCION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL
FUNDAMENTO: La presuncin de paternidad establece que el hijo nacido de la esposa durante el matrimonio
es obra del marido, quien es reputado progenitor del nacido. Esta presuncin admite prueba en contrario.
Entendemos que la presuncin de paternidad en el art. 243 se funda por un lado en el respeto de la ley al
conocimiento presunto de la paternidad por el esposo que contrajo nupcias con la mujer ya embarazada, por
otra parte, en el reconocimiento legal de la existencia de uniones de hecho prematrimoniales que en
numerosos casos se regularizan ante el advenimiento de un nuevo ser.
Condiciones de funcionamiento de la norma - Para que la presuncin de paternidad del esposo funcione
deben configurarse una serie de condiciones que el art. 243 contiene. Ellas son:
1.- La maternidad debe estar determinada: la determinacin del carcter de madre que resulta del
reconocimiento voluntario del hijo, de la sentencia que corone el juicio de filiacin o de la fijacin legal de la
maternidad que prev el art. 242 C.C. Esta condicin resulta obvia para el funcionamiento de la presuncin de
la paternidad: es al marido de la mujer (madre del nacido) a quien se presume padre del hijo.
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2.- Debe existir matrimonio entre la mujer y el esposo de quien se presume la paternidad, o sea debe existir
matrimonio al tiempo del nacimiento del hijo o al tiempo de su concepcin. Presuncin que podr ser
cuestionada por las acciones de filiacin.
3.- Debe producirse el nacimiento del hijo despus de celebrado el matrimonio y hasta los 300 das posteriores
a su disolucin, anulacin, divorcio o separacin de los esposos.
La posicin de la ley es clara: prescinde de la especie de la concepcin y de la duracin del embarazo y
declara hijo del marido al nacido dentro del matrimonio. En el supuesto de que el nacimiento se produzca
dentro de los 180 das de celebrado el matrimonio, la ley no desconoce que la concepcin es prenupcial,
tampoco que el embarazo ha durado menos del tiempo mnimo de gestacin que ella misma establece
simplemente prescinde de la poca de la concepcin y de los plazos de duracin presumiendo la paternidad
del esposo de la madre, la que solo podr destruirse en la accin de filiacin pertinente que puede entablar el
marido.
Cesacin de la presuncin de paternidad, art. 243 C.C. - Si el hijo naciere despus de los 300 das de la
disolucin del matrimonio (por muerte de uno de los esposos) la presuncin tambin cesa, porque no se puede
presumir cuando la cohabitacin entre marido y mujer ha finalizado. Es distinta la prueba de la situacin de los
hijos nacidos despus de los 300 das de operada la separacin de hecho de los esposos. El principio general
es que la separacin de hecho impide que opere la presuncin de paternidad del marido respecto de los hijos
nacidos despus de los 300 das de acaecido el distanciamiento entre los cnyuges. Pero esta circunstancia
deber ser probada en juicio, si la mujer inscribe al nacido atribuyndole el hijo al esposo.
Tambin el art. 243 establece que cesa la presuncin de paternidad del esposo respecto de los hijos nacidos
despus de los 300 das de la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, salvo prueba
en contrario. Creemos que la interposicin de la accin de divorcio o nulidad del matrimonio son dos hechos
absolutamente demostrables para impedir que la presuncin opere respecto de los hijos que nacieron despus
de los 300 das de ser entablada judicialmente las pretensiones. Todo ello salvo prueba en contrario. La
prueba habr de referirse a la efectiva cohabitacin de los esposos.
El conflicto de presunciones de paternidad - El art. 244 C.C., supone dos matrimonios sucesivos de la
madre y un nacimiento ocurrido dentro de los 300 das posteriores a la disolucin o anulacin del primer
matrimonio y a la vez dentro de los 180 das de la celebracin del segundo matrimonio.
El art. 244 plantea dos supuestos:
1.- El hijo nacido dentro de los 300 das de la disolucin o anulacin del primer matrimonio y dentro de los
180 das de la celebracin del segundo. En tal caso atribuye la paternidad del nacido al primer marido de la
mujer, ya que al acaecer el alumbramiento no haba transcurrido el plazo mnimo de gestacin que prev el
art. 77 CC. Esta atribucin de paternidad admite prueba en contrario.
2.- El hijo nacido dentro de los 300 das posteriores a la disolucin o anulacin del primer matrimonio y
despus de los 180 das de la celebracin del segundo matrimonio. La paternidad se atribuye al segundo
marido de la madre.
La presuncin se funda por una parte en que ha transcurrido el plazo mnimo del embarazo al da del
nacimiento del hijo que autoriza presumir su concepcin en el segundo matrimonio de la madre. Esta
presuncin admite prueba en contrario.
7.3 LA FILIACION MATRIMONIAL POR RECONOCIMIENTO DE LOS ESPOSOS
El Art. 245 del C.C.: Este supuesto, est relacionado con la ausencia de la presuncin de paternidad en virtud
de hallarse los cnyuges separados de hecho o legalmente. En tal caso y faltando la presuncin de paternidad
matrimonial, el hijo puede ser inscripto como hijo matrimonial si ambos consienten el acto de determinacin de
tal filiacin. Ambos esposos deben concurrir al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y
formular una declaracin conjunta al tiempo de inscribir al hijo o bien estando determinada ya la maternidad
(art. 242 C.C.) el marido reconoce expresamente al hijo. Esta posibilidad que otorga la ley a los cnyuges de
reconocer la filiacin matrimonial del hijo, se funda en que el nacido puede haber sido concebido antes de la
separacin legal o de hecho, o durante ella, proveyendo a los padres un medio extrajudicial de determinacin
matrimonial.
Determinacin y prueba de la filiacin matrimonial (art. 246 C.C.) - El ttulo de estado de familia es el
instrumento pblico o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales resulta el estado de familia de una
persona y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado.
El art. 246 C.C., establece cuales son los medios de prueba del Estado de hijo matrimonial. Es decir que los
ttulos comprendidos en los dos incisos que acreditan el emplazamiento en el Estado de filiacin matrimonial.
Ellas son la partida de nacimiento del hijo y la partida de matrimonio por una lado y la sentencia firme dictada
en el juicio de filiacin por el otro.
El ttulo de estado habilita para ejercer todos los derechos emergentes de l, sin ms gestin que la de
exhibirlos. Esta autosuficiencia del ttulo de estado slo puede ser destruida por el ejercicio de una accin que
desplace a la persona del estado de familia en que se halla.
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7.3.2. DETERMINACION DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL (art. 247) - La filiacin
extramatrimonial a diferencia de la matrimonial, es divisible, ya que el hijo se vincula con el padre y se vincula
con la madre, progenitores que a su vez no estn unidos por otra relacin jurdica.
De tal suerte que se torn necesario fijar la relacin paterno filial por una lado y la relacin materno filial por
el otro.
La determinacin de la maternidad, sistema nico y legal, esta previsto en el art. 242 C.C., que analizamos
anteriormente.
Respecto a la determinacin de la paternidad, el art. 247 C.C., legisla los medios por los cuales se determina
la filiacin paterna extramatrimonial: el reconocimiento del padre o la sentencia firme que declare la filiacin.
7.3.3. CONCEPCION Y EMBARAZO - Se denomina concepcin al hecho biolgico de la formacin de un
nuevo ser en el seno materno. Marca el momento inicial de la vida humana y asimismo el reconocimiento de la
personalidad jurdica del nuevo ser.
DETERMINACIN DEL PERIODO DE LA CONCEPCION - Para establecer en el tiempo el perodo o poca
de la concepcin, la ley aplica nociones empricas de larga data sobre la duracin mxima y mnima del
embarazo de la mujer, las que indican que no hay embarazo que dure ms de diez (10) meses o trescientos
(300) dias ni menos de seis (6) meses o ciento ochenta (180) das. Por tanto superponiendo ambos cmputos
queda libre un perodo de ciento veinte (120) das, durante el cual ha debido tener lugar necesariamente la
concepcin de la persona nacida (art. 76 y 77 C.C.).
Para fijar el perodo de la concepcin de una persona es menester esperar a que ocurra su nacimiento.
Ocurrido este hecho, por ej. el 15 de Noviembre, se excluye ese da y se cuentan para atrs 180 das
llegndose as al 18 de mayo. De la misma manera se cuentan 300 das y as se llega al 19 de enero. Como
de acuerdo a la regla general, la concepcin queda ubicada entre el mximo y el mnimo del embarazo, en
este ejemplo ha de suponerse que la persona nacida el 15 de noviembre fue concebida entre el 19 de enero y
el 18 de mayo del mismo ao, ambas fechas inclusive.
7.3.4. LA POSESION DE ESTADO - La posesin de estado es el goce de hecho de determinado estado de
familia, con ttulo o sin l.
Nuestra ley le asigna a dicha posesin el valor de reconocimiento. As el art. 257 C.C. dispone: la posesin de
estado debidamente acreditada en juicio tendr el mismo valor que el reconocimiento expreso, siempre que no
fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biolgico.
7.3.5. PRUEBA - En el proceso de reclamacin de la filiacin debe suministrarse la prueba de la maternidad o
la paternidad cuya declaracin se pretende; por lo tanto en el primer caso , ha e demostrarse el parto de la
madre y la identidad del reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado fue
quien engendr al hijo.
Todo medio de prueba es admisible; as lo confirma expresamente el art. 253 C.C. segn el cual en las
acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser decretadas
de oficio o a peticin de parte.
As la confesin expresa en juicio, pone fin a ste, pues constituye por s sola un reconocimiento voluntario
que hace innecesaria la sentencia.
La prueba de la paternidad fue, hasta hace algunos aos, particularmente dificultosa. En un primer momento,
slo pudo concebirse su demostracin mediante la prueba de las relaciones ntimas del padre con la madre
durante el perodo en que la ley presume producida la concepcin, esto es, en los primeros ciento veinte das
de los trescientos anteriores al nacimiento. Bastaba con acreditar esas relaciones sin que se necesitara que el
supuesto padre hubiese convivido con la madre, sin embargo, de la convivencia resultaba una importante
presuncin judicial de la paternidad. La ley 23264 ha convertido esa presuncin judicial en presuncin legal al
introducir un nuevo texto, el art. 257 C.C, que expresa El concubinato de la madre con el presunto padre
durante la poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario.
Las investigaciones realizadas con motivo de los trasplantes de rganos dieron lugar al desarrollo de una
tcnica de demostracin de la paternidad, basada en la compatibilidad de los tejidos (histocompatibilidad).
Estudiada esa compatibilidad a fin de permitir aquellas operaciones, un resultado secundario fue el de lograr la
prueba positiva de la paternidad con una probabilidad de certeza muy elevada, que en muchos casos es
cercana al 100%. El sistema de denomina H.L.A. siglas de las palabras inglesas human Iympchocyte antigen,
y ha venido a completar los resultados que se obtenan de la prueba hematolgica con modificaciones
profundas.
La negativa a prestarse al examen sanguneo o a la prueba H.L.A. que no puede ser realizada sin la
colaboracin de ambas partes- constituye una presuncin contraria a quien se niega, pues revela
evidentemente su temor frente a su posible resultado.
7.4 DEL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACION (Art. 248)
RECONOCIMIENTO: el acto jurdico familiar en virtud del cual una persona emplaza a otra en el estado de
hijo, auto sealndose como padre.
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El reconocimiento en los trminos del art. 248 C.C., es la declaracin espontnea del progenitor que expresa
que una persona es su hijo.
El art. 248 enumera diversos modos de efectuar el reconocimiento:
Reconocimiento del hijo: art. 248
Declaracin de voluntad en:
1.- el registro del estado civil y capacidad de las personas.
2.- instrumento pblico o privado debidamente reconocido.
3.- Disposiciones contenidas en acto de ltima voluntad.
Efectos
Determinacin de la paternidad o maternidad extramatrimonial (art. 247 y 248)
1.- La declaracin formulada ante el Oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas:
Esta hiptesis trata el supuesto de que el reconocimiento este contenido en la partida inscripta en el Registro.
Puede ocurrir que ambos padres concurran al Registro a inscribir el reconocimiento del hijo conjuntamente o
bien que inscripto por uno de ellos o atribuida la maternidad, el reconocimiento del padre sea posterior.
2.- La declaracin contenida en instrumento pblico o privado debidamente reconocido.
Los instrumentos pblicos son los del art. 979 CC, en consecuencia el reconocimiento puede ser formulado en
escritura pblica, por acta judicial, ante el Juez de paz, etc. Recurdese que el instrumento pblico hace plena
fe entre las partes y contra terceros en cuanto al hecho de haberse producido el reconocimiento contenido en
l. (art. 994 y conc. C.C.)
En el caso del reconocimiento formulado por instrumento privado, el mismo debe estar debidamente
reconocido. Ya que el mismo si esta debidamente reconocido (arts. 1012 y ss) tiene el mismo valor que el
instrumento pblico entre quienes lo han suscripto y sus sucesores. Si es negada la autenticidad del
instrumento privado ser objeto de prueba en la pertinente accin de filiacin (art. 254 C.C.)
3.- Las disposiciones contenidas en actos de ltima voluntad: en los supuestos 2 y 3 ser conveniente la
inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de los instrumentos pblicos que
contengan la disposicin de ltima voluntad (del reconocimiento).
Caracteres del reconocimiento (art. 249 C.C.)
1.- Es irrevocable, puro y simple, y es unilateral.
Irrevocable: una vez efectuado no puede ser revocado.
Puro y simple: no est sujeto a condiciones, plazos o modos.
Unilateral: se perfecciona como un acto jurdico por una sola realizacin sin que requiera la aceptacin del
hijo. La unilateralidad del reconocimiento, lo es sin perjuicio de la accin de impugnacin que puede entablar
el hijo contra el reconocimiento efectuado. (art. 263 C.C.)
EL RECONOCIMIENTO POST MORTEM DEL HIJO (art. 250 C.C.) - El reconocimiento del hijo fallecido no
atribuye a los progenitores derecho alguno en la sucesin del reconocido ni a los ascendientes de su rama.
La ley no quita que dicho reconocimiento estn guiados por fines nobles, pero por otra parte la ley declara
indigno de suceder al hijo a aquellos padres que no lo hubieran reconocido voluntariamente en la menor edad
o no le hubiesen prestado asistencia y alimentos (ocasionndole perjuicios)
EL RECONOCIMIENTO: PROHIBICIONES (art. 250 C.C.) - El art. 250 C.C. prohbe al padre reconociente
manifestar el nombre de la persona con quien tuvo el hijo, salvo que esta ltima lo reconozca en el mismo acto
o lo haya reconocido con anterioridad. En consecuencia quien reconoce al hijo no puede atribuir la paternidad
o maternidad del progenitor que an no ha reconocido al nacido.
La prohibicin de inscribir el reconocimiento que contradigan la filiacin establecida (art. 250 C.C.) - La
filiacin fijada solo puede ser dejada sin efecto interponiendo y triunfando en una accin destinada a desplazar
o impugnar el Estado que ostenta la persona. En consecuencia quien pretenda reconocer el hijo est obligado
a impugnar la filiacin establecida.
Concordante con el art. 250 C.C., el art. 252 resuelve que la reclamacin de filiacin que afecte la filiacin
establecida deber ejercerse simultnea o posteriormente a la accin de impugnacin respectiva
7.5. ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA
Son las que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un determinado emplazamiento en el
Estado de familia o constituir, modificar o extinguir un emplazamiento.
ACCIONES DE FILIACION
Concepto: los art. 251, 252, y 253 C.C., se refieren a las disposiciones generales sobre las acciones de
filiacin: se refieren tanto a las acciones de reclamacin o impugnacin de la filiacin matrimonial como
extramatrimonial. La reforma pretende en la regulacin concreta de las acciones sealar al progenitor real,
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cierto, sin embargo hay veces que el principio de proteccin a la familia triunfa sobre el principio de la verdad
biolgica.
Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculacin jurdico paterno filial o a impugnar la
que se halla establecido. Es la pretensin de ostentar el estado de familia que ha sido desconocido o bien de
requerir la exclusin del que se ostenta en discordancia con la realidad.
Caracteres:
1.- Imprescriptible: porque participan de los caracteres del Estado de familia, el cual es por s mismo
imprescriptible y adems porque expresamente lo dispone el art. 251 C.C..
Este carcter no impide que la accin est sujeta a plazos de caducidad, lo cual importa que, transcurrido el
plazo que establece la ley, se consolide el estado de familia del que se goza, se extingue el derecho a
cuestionar el estado de familia determinado. En la caducidad se acenta el inters social por la estabilidad y
certeza de las relaciones jurdicas. El efecto del cumplimiento de los plazos de caducidad es la extincin de la
accin de filiacin de que se trata, la que ya no podr ser intentada.
Prescripcin de los derechos patrimoniales. El art. 251 C.C., ltima parte que opera respecto de las personas
que entablen acciones de filiacin, logrando su objetivo en la determinacin de su origen. Tales derechos son
de contenido econmico y se prescriben porque se trata de derechos patrimoniales. La seguridad en el trfico
jurdico impide al hijo emplazado en el estado de familia correspondiente revisar la adquisicin de un inmueble
por prescripcin que favoreci a un tercero sobre un bien de su ahora progenitor fallecido y sobre el cual
hubiese concurrido a la sucesin con su flamante vocacin hereditaria.
2.- Irrenunciable: no se admite ni la renuncia expresa ni tcita ya que su ejercicio responde a intereses de
orden pblico.
3.- Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de derechos no patrimoniales emergentes del
estado de familia que es inalienable: estas acciones tambin lo son: no pueden ser cedidas. (Art. 1445 C.C.)
4.- Inherencia Personal: que el estado de familia que es inherente a la persona, las acciones tambin lo son,
pero con algunas limitaciones por regla general no son transmisibles por va sucesoria pero en ciertos casos la
ley si la otorga.
ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION - Contradictoria con otra anterior establecida (art. 252 C.C.).
Del mismo modo que el art. 250 impide el reconocimiento que contradiga una filiacin ya establecida, el art.
252 dispone: Si la reclamacin de filiacin importa dejar sin efecto una filiacin anteriormente establecida,
deber previa o simultneamente ejercerse la accin de impugnacin de esta ltima.
La razn es que no pueden sumarse estados filiales que sean contradictorios, para poder reclamar una
filiacin es necesario desplazar primeramente la ya existente.
La accin de impugnacin puede entablarse de manera independiente y una vez resuelta y triunfante la accin
de reclamacin podr proceder. Pero ambas acciones pueden acumularse, en cuyo caso el juez las resolver
en una misma sentencia.
CLASIFICACION DE LAS ACCIONES DE FILIACION
EFECTOS DE LA SENTENCIA
1.- CONSTITUTIVAS DE ESTADO: crea modifica o extingue el estado de familia. No retroactivo.
a.- Accin de adopcin. (art 311 C.C.)
b.- Accin de revocacin de la adopcin simple. (art. 335 C.C.)
2.- DECLARATIVAS DE ESTADO: se limita a desconocer una situacin jurdica existente, a establecer el
verdadero estado de una persona cuando no concuerda con el jurdicamente aparente.
a.- De reclamacin = reconozca el estado preexistente
- Hijo matrimonial (art. 254 C.C.)
- Hijo extramatrimonial (art. 254 C.C.)
b.- De Impugnacin o contestacin = todas son de desplazamiento tienden a destruir el vnculo existente.
- Impugnacin paternidad matrimonial (art. 258/59 C.C.)
- Negacin paternidad matrimonial (art. 260 C.C.)
- Impug. Maternidad matrimonial o extramatrimonial (art. 261/2 C.C.)
- Impug. Del reconocimiento paterno y/o materno (art. 263 C.C.)
- Accin de nulidad de la adopcin (art. 337 C.C.)
1.- ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL (art.254 C.C.) - En el mbito
extrajudicial, la filiacin matrimonial se determina y se prueba con la inscripcin del nacimiento del hijo en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, juntamente con la partida de matrimonio de los padres.
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a accin es emplazar al hijo en ese estado de familia que le corresponde y que no surge de
las inscripciones registrables que son idneas para determinar dicho estado: inscripcin de la partida de
nacimiento y de la partida de matrimonio de los padres.
La falta de ttulo hace necesario recurrir a la va judicial para determinar la filiacin (art. 246 inc. 2)
luego ejercer la de reclamacin en virtud de lo dispuesto por el art. 252 C.C.
Legitimacin activa:
1.- El hijo. Es el primer interesado en establecer su filiacin y puede reclamarla en todo tiempo, siendo mayor o
menor de edad (representante = Ministerio Pblico, tutor, representante especial) y no se fija plazo de
caducidad.
2.- Los herederos del hijo: comprende a herederos legtimos e instituidos por testamento.
Pueden continuarla siempre ya sea que el hijo haya muerto en la menor edad, o siendo incapaz.
El art. 254 C.C. legitima a los herederos sin calificacin alguna. Por tanto cabe entender que la legitimacin
corresponde a los herederos legtimos y a los instituidos por testamento. Pueden invocarla:


l hijo muere antes de transcurrir los dos aos desde que alcanz la mayora de edad o la plena
capacidad por todo el tiempo que falta para completar esos dos aos.
haya de fundar
la demanda, por todo el tiempo que falta para completar esos dos aos.
Caducidad: la accin caduca de pleno derecho para los herederos solo en caso de que el hijo fallezca siendo
mayor de edad y capaz que hayan transcurrido dos aos de ella y si las pruebas eran ya conocidas desde
antes.
3.- Los padres: aunque la ley no lo diga, los autores entienden que los padres tambin estn legitimados; ya
que al ser el estado de familia correlativo, en cada extremo del vnculo existe un sujeto interesado en reclamar
o defender su estado: el hijo en su extremo y los padres en el otro, ambos tienen un inters legtimo para
accionar.
En la prctica, se legitimaran activamente los padres cuando previa o simultneamente hayan deducido una
accin de impugnacin de la filiacin establecida (sustitucin de hijo o parto supuesto art. 260 y 261 C.C.) y
luego reclaman el vnculo judicial correcto para el hijo y correlativamente para ellos.
Legitimacin pasiva
* Ambos padres, si uno ha muerto sus herederos.
Si bien en la filiacin matrimonial, la atribucin de la maternidad opera la presuncin de paternidad, a pesar de
estar probada la primera, debe demandarse conjuntamente (litis consorcio pasivo necesario) para que la
sentencia haga cosa juzgada con respecto a ambos progenitores.
Prueba:
a.- al nacimiento del hijo de la madre contra la cual se reclama la filiacin.
b.- el matrimonio de los padres contra los cuales se acciona.
c.- el nacimiento dentro del matrimonio de los padres.
d.- en caso de controvertirse la paternidad por va de reconocimiento, las pruebas tendern a acreditar que el
hijo lo es del padre contra el cual se reclama la filiacin.
2.- ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL - Recordamos que la maternidad
puede establecerse legalmente por la inscripcin del nacimiento (art. 242 C.C.) o bien por el reconocimiento
del hijo (art. 248 C.C.). Puede ocurrir que la maternidad no est establecida o que hallndose ya atribuida, la
paternidad no se haya fijado. Los hijos extramatrimoniales pueden reclamar su filiacin contra quien
consideren su padre o su madre aun conjuntamente en los supuestos en que no est determinada ni la
maternidad, ni la paternidad.
La ley 23264 introduce dos formas trascendentales al regular esta accin:
1.- No exige la posesin de estado como requisito para accionar contra el progenitor ya fallecido, que
anteriormente exiga el rgimen vigente, para evitar aventuras judiciales pero que dejaban totalmente
desprotegido al hijo extramatrimonial que no haba accionado en vida de sus progenitores y que no haba
gozado de la posesin de estado.
2.- En segundo lugar no impide la reclamacin de la filiacin extramatrimonial cuando tenga por objeto atribuir
el hijo a una mujer casada, prohibicin que rega en el rgimen anterior. En este supuesto, el hijo al reclamar
deber expresar que la accin se dirige no solo contra la mujer casada y aclarar que se demanda la filiacin
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extramatrimonial y no matrimonial. Si no lo hace, al demandar la maternidad, opera la presuncin de
paternidad del marido (art. 243) y nos reubicamos en una accin de reclamacin de filiacin matrimonial.
Legitimacin activa: idem accin anterior agregndose el Ministerio de Menores en el supuesto del art. 255 CC
Legitimacin pasiva: padre y/o madre extramatrimoniales conjunta o separadamente, si no est determinada ni
la paternidad ni la maternidad.
Caducidad: idem accin anterior.
Prueba: principio de amplitud probatoria.
Debe probarse el nacimiento del hijo de la madre contra la cual se reclama la filiacin.
El nexo biolgico entre el hijo y el presunto padre al cual se demanda.
3.- ACCION DE IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL - El art. 258 C.C., comprende dos
supuestos:
a.- Accin de impugnacin de la paternidad propiamente dicha.
b.- Accin de impugnacin preventiva de la paternidad matrimonial.
a.- Esta accin se dirige a excluir el nexo biolgico entre padre e hijo, emplazados ambos en la relacin de
filiacin determinada. El objetivo es demostrar que el esposo no es el padre del hijo que dio a luz su mujer. La
pretensin del accionante descansa en la presuncin del art. 243 C.C., que admite prueba en contrario; esa
prueba en contrario se ha de producir precisamente mediante el ejercicio de esta accin. Esta accin se refiere
a todos los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 das posteriores a su disolucin o
anulacin, sin perjuicio de la accin que el art. 260 otorga al marido para negar la paternidad de los hijos
nacidos dentro de los 180 das posteriores a la celebracin del matrimonio.
b.- 2da. Parte del art. 258 C.C.: la incorporacin de esta accin es una autntica novedad, en el derecho
argentino, lo singular de la accin es que no hay filiacin establecida al tiempo de interponerse la pretensin
impugnatoria, a diferencia de las restantes acciones de filiacin. Esta accin tiene por fin desconocer al hijo
concebido por la esposa pero an no nacido, es decir a la persona por nacer. En caso de que el nacimiento se
produzca y la accin haya sido entablada y pendiente el juicio, no operar la presuncin de paternidad del
marido hasta que exista sentencia firme en uno u otro sentido. Pero si la accin fuere rechazada, si opera la
presuncin.
Legitimacin activa (art. 259 C.C.)
El marido: ya dijimos que se da la accin para que el marido pueda desconocer a los hijos de su esposa
nacidos durante el matrimonio.
Caducidad: la accin del marido caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento salvo que
pruebe que no tuvo conocimiento del parto, caso en el cual el trmino se computar desde el momento que
lo supo. Este plazo se establece en aras de la certeza del estado de familia, que exige que las relaciones de
familia se definan en un tiempo razonable. Cuando se trata de computar el plazo desde la inscripcin del
nacimiento en el registro, la prueba surgir del instrumento respectivo y en el supuesto de contarlo desde
que se tuvo conocimiento del parto, las circunstancias del desconocimiento por el progenitor sern el objeto
de la prueba para el cmputo del plazo de caducidad. Cualquiera sea la circunstancia que ha impedido el
conocimiento del parto, una vez acreditada, hace operar el plazo de caducidad desde que se toma debida
cuenta de ella.
El hijo: puede impugnar la paternidad matrimonial en todo tiempo (no existe plazo de caducidad), lo cual le
permite al hijo impugnar la paternidad para poder buscar su filiacin cierta. (Prevalencia del nexo biolgico).
Qu ocurre si el hijo es menor de edad?
- Si se trata de menores adultos, podrn solicitar autorizacin judicial para demandar a sus padres (art. 285
C.C.) en el trmite ser parte necesaria el Ministerio Pblico de Menores y si se resuelve otorgar la
autorizacin se le designar un tutor especial (art. 397 inc. 1 C.C.), sin perjuicio de la representacin
promiscua del Ministerio de Menores.
- Si se trata de menores impberes, la accin tendra que ser entablada por su representante legal en ejercicio
de la patria potestad, es decir su padre o su madre, si lo hiciera el padre estara impugnando directamente su
paternidad, y si lo hiciera la madre, estara invocando su propia torpeza, su propio adulterio.
- La accin no se concede a los herederos del hijo, la muerte del hijo importa el cierre de una posible
discusin, sobre la paternidad matrimonial.
# Los herederos del marido: pueden entablar la accin, si la muerte del esposo se produjo antes de
transcurrido el trmino de caducidad de un ao contado desde la inscripcin del nacimiento del hijo o desde
que el marido tuvo conocimiento del parto. De modo que los herederos podrn iniciar la accin, si la muerte del
marido se produce antes de la inscripcin o si ste fallece sin tener conocimiento del parto. Los herederos
tambin pueden continuar la accin entablada en vida por el marido. En todos los casos, la filiacin del hijo
debe estar determinada, ya que la impugnacin tiende a destruir la presuncin que ha operado respecto del
marido de la mujer.
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Legitimacin pasiva: el art. 259 no dice nada.
a) si demanda el marido o sus herederos: contra el hijo y la madre que debe ser demandada
necesariamente. Se constituir en litis consorcio pasivo necesario entre ambos. Si el hijo es menor de edad,
se le designar un tutor especial que lo represente en juicio.
b) Si demanda el hijo: contra padre y madre litis consorcio pasivo necesario.
PRUEBA: El art. 258 C.C. prev dos conductas del padre para impugnar su paternidad, aunque ambas tienen
un mismo fin excluir la paternidad establecida.
a) Alegar que l no puede ser el padre: deber probar que existi absoluta imposibilidad fsica de relacionarse
ntimamente con la esposa en el momento de la concepcin (por ausencia, prisin, etc) . Probado ello, ser
suficiente elemento para excluir la paternidad impugnada, sin necesidad de probar el nexo biolgico.
b) Alegar que la paternidad presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida en razn de pruebas
que la contradicen, deber aportar la prueba sobre el nexo biolgico que prev el art. 253 C.C.
En ambos casos est autorizado para valerse de todo medio de prueba, solo una restriccin: la sola
declaracin de la madre (indisponibilidad del estado de familia, afirmar su propio adulterio) no ser necesario
para excluir la paternidad. Esta restriccin se extiende al padre cuando demanda al hijo.
El prrafo 2do. Del art. 258 C.C., establece que en todos los casos previstos por la norma, para admitir la
demanda deber estar acreditada previamente la verosimilitud de los hechos en que se funda. Esto exige al
actor aprobar solo la apariencia de verdadera que tiene la pretensin, que puede ser creble, no exigindose
prueba acabada de los hechos que se invocan lo cual ser probado en el pleito. Es la demostracin prima
facie de que existen circunstancias de hecho que hacen razonable el desconocimiento. Si el juez declara
inadmisible la demanda, el actor podr volver a entablarla si aporta nuevos elementos para acreditar la
verosimilitud de su derecho, pues la declaracin que torn inadmisible la demanda no tiene efecto de cosa
juzgada; porque no se pronunci sobre el fondo del asunto. En cada caso el Tribunal valorar prudentemente
los elementos que se le aportan sin prejuzgar acerca del resultado final del pleito. Es un requisito de
admisibilidad de la demanda, impuesto por la ley sustantiva, al estilo de una medida cautelar. Tiene por fin
afirmar el principio de proteccin a la familia ya que se pretende evitar un desequilibrio familiar apoyado en
demandas temerarias que acarrean el desprestigio de la mujer y futuros conflictos al hijo.
ACCION DE DESCONOCIMIENTO O NEGACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL - Esta accin
prevista en el art. 260 C.C.; recibe esta denominacin pues el progenitor se limita a negar la paternidad en
virtud de que el nacimiento se ha producido dentro de los 180 das posteriores a la celebracin del matrimonio
el hijo ha sido concebido prenupcialmente ya que el plazo mnimo de gestacin es de 180 das. (art. 77 C.C.)
Condiciones:
a) la filiacin matrimonial debe estar establecida: ya que el fin de la accin es destruir el emplazamiento en el
Estado de familia en que se halla el hijo.
b) el nacimiento del hijo debe haberse acaecido dentro de los 180 das posteriores a la celebracin del
matrimonio.
c) el esposo no deba tener conocimiento del embarazo (ya que no es dable suponer que alguien se case con
una mujer encinta por obra de otro) de su mujer al casarse, producido el nacimiento; haber reconocido
expresa o tcitamente- como suyo al hijo ni consentir en que se le diera su apellido.
- Legitimacin activa: exclusivamente el esposo, razones de prudencia legislativa le reservan al padre, ltimo
conocedor de sus relaciones intimas. Los herederos en todo caso, podrn ejercer (continuar la accin iniciada
por el marido) a la muerte del esposo, la accin de impugnacin rigurosa de la paternidad, prevista por el art.
259 C.C.
Caducidad: un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que tuvo conocimiento del parto.
Legitimacin pasiva: la accin se dirigir contra el hijo a quien ser conveniente designarle un tutor ad litem y
contra la madre ya que se halla involucrado el inters propio de ella, que es su honor.
Prueba:
- el marido solo deber acreditar las fechas de nacimiento del hijo y la de su matrimonio con la madre. Esto no
quiere decir que deber asumir una actitud pasiva, por el contrario deber aportar la prueba que est a su
alcance producir, para llevar al nimo del juez, la conviccin de que no se dieron alguno de los supuestos del
art. 260 C.C..
- el hijo y la madre debern probar que se han dado alguno de los supuestos del Art. 260 C.C., o que al
margen de ellos, el marido es el verdadero padre.
Se admitir todo medio de prueba en uno y otro caso.-
El artculo deja a salvo, en todos los casos la accin de impugnacin del art. 258 C.C., ya sea que el marido no
puede ejercer esta accin de negacin, porque conoca el embarazo al momento de casarse o porque lo
reconoci expresa o tcitamente o porque le dio su apellido. Ello, pues si el marido puede desconocer la
paternidad de los hijos concebidos durante el matrimonio, ms an puede desconocer los concebidos antes.
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ACCION DE IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD - El art. 261 del C.C.: Legisla la accin de impugnacin
de la maternidad matrimonial y extramatrimonial. En ambos casos la accin tiende a destruir el vnculo
existente con el hijo y que est determinado. La mujer no reviste la calidad de madre. La causa de
impugnacin de la maternidad es que la mujer no es la madre del hijo determinado como suyo. El hijo no ha
nacido de la mujer que aparece como progenitora; ya sea:
- Porque ha habido suposicin de parto: es el caso en que la presunta madre no ha tenido hijo y sin embargo,
se realiza la anotacin de una criatura con certificado de mdico y obsttrico o la declaracin de dos testigos
que dicen haber visto al nacido (art. 31 D.L. 8204/63) como si fuera hijo de la mujer.
- Porque ha habido sustitucin del hijo: la mujer ha dado a luz, hubo parto, pero se anota como propio, no el
hijo que ha tenido, sino otro. Este caso es difcil que se produzca por decisin deliberada de los padres, pero
es posible que haya dolo (ej. cuando el hijo nace muerto y se anota como propio otra criatura). Lo ms
probable es que se produzca por error, ej. Confusin en la clnica donde han nacido las criaturas que luego se
anotan equivocadamente en cuanto a sus padres.
Si se ejerce la accin de impugnacin de la maternidad matrimonial, la sentencia favorable destruir la
presuncin de paternidad del marido operada a favor del hijo: si la mujer no es la madre, el marido no es el
padre del hijo de la esposa.
Legitimacin activa: art. 262 C.C.
Si se trata de una mujer casada
acciones de impugnacin y negacin de la paternidad matrimonial, es posible, que pueda optar por la va de
esta accin, a fin de destruir en definitiva su propia paternidad.


valoracin judicial..
cabe agregar la posibilidad de impugnacin de la maternidad atribuida legalmente (art. 242 C.C.) por falta de
autenticidad del certificado mdico. En todos los casos, si la madre no fue cmplice de las maniobras
tendientes a atribuirle falsamente la maternidad. No podra alegar en su defensa su propia torpeza. Por esa
misma razn estn exceptuados de actuar, quienes hacindose pasar por los padres de la criatura, a
sabiendas, lo inscribieron como hijo propio.
Caducidad: no caduca para nadie = puede ser entablada en todo tiempo ( art. 262 C.C.)
Legitimacin pasiva:
- Si acciona el padre = c/madre e hijo
- Si acciona el hijo = c/ambos padres
- Si acciona un tercero = c/padres e hijos
- Si acciona la madre = c/hijo y padre
- Si acciona herederos = c/ el otro progenitor y el hijo.
Prueba: no hay ninguna limitacin en cuanto a las pruebas que las partes puedan aportar. Al actor no le
conviene limitarse a aportar las pruebas tendientes a acreditar el hecho de la sustitucin o suposicin del parto
o la maniobra por la cual la mujer se ha hecho pasar por la madre del supuesto hijo, le convendr aportar
adems otras pruebas cientficas que demuestren que el vnculo de sangre es imposible o sumamente
improbable.
ACCION DE IMPUGNACION DEL RECONOCIMIENTO - Esta accin esta prevista en el Art. 263 C.C. La
accin se dirige a destruir el nexo biolgico que une al hijo con los padres, nexo que ha sido recibido
jurdicamente por medio del reconocimiento acaecido. Tal reconocimiento emplaz al hijo en la relacin filial
establecida.
Legitimacin activa: el hijo y los terceros que tengan un inters legtimo. El inters de los terceros deber ser
digno de tutela y proteccin legal. Por ej. Herederos del reconociente.
Caducidad: la accin del hijo puede ser entablada en todo tiempo. Pero los dems interesados slo pueden
ejercerla dentro de los dos aos de haber tomado conocimiento del reconocimiento. Se trata del conocimiento
real.
Legitimacin pasiva:
- si acciona el hijo = c/ el padre o padres
- si acciona tercero = c/el hijo y padre o padres.
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Prueba: por cualquier medio deber demostrarse que el padre y la madre no son biolgicamente sus padres o
no son su padre o su madre. Adquirirn relevancia las pruebas biolgicas que podrn decretarse an de oficio.
(art. 253 C.C.)
a.- EL HIJO DE PADRE DESCONOCIDO: El. Art. 255 C.C.: contempla la hiptesis en que el hijo sea inscripto
en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, no surgiendo la paternidad de l, de la partida
respectiva.
La norma est destinada a los hijos extramatrimoniales cuyos padres no los han reconocido y cuya maternidad
est establecida legalmente o por reconocimiento espontneo.
El Registro del estado Civil y Capacidad de las Personas deber comunicar al ministerio de menores la
inscripcin del hijo que no tenga fijada la paternidad extramatrimonial. El Ministerio de Menores debe citar a la
madre, intentando el reconocimiento del hijo por parte del padre. Fracasada la gestin extrajudicial, si la madre
presta expresamente su conformidad, el Ministerio de Menores podr promover la accin de reclamacin de la
filiacin extramatrimonial del art. 254 C.C. La precaucin formal del Ministerio de Menores consiste en dejar
debida constancia de la conformidad de la madre para el ejercicio de la accin siendo imprescindible que ella
suscriba la demanda con el Ministerio Pblico, sin la cual no puede accionar.
7.6 LA FILIACIN Y LAS NUEVAS TECNICAS DE PROCREACION
El desarrollo acelerado de la gentica provoca un novedoso planteo a propsito de la filiacin. La filiacin,
basada en el hecho biolgico trascendente de la unin sexual de los padres y por razones de proteccin social
en la adopcin, parece tambalear.
Se conocen hasta hoy dos modernas tcnicas de procreacin que se realizan en los laboratorios
especializados: la inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina.
La inseminacin artificial: consiste bsicamente en inocular el semen del esposo en la mujer. Pero puede
suceder que la sustancia inoculada haya sido segregada por las glndulas genitales de un tercero a la relacin
(inseminacin heterloga o teraputica) mediante elementos diversos.
La fecundacin extrauterina (o in vitro) consiste en introducir al tero femenino el embrin ya fecundado fuera
del seno materno.
Pero los procedimientos genticos no terminan en lo descripto: es la sustancia de un tercero el que fecunda in
vitro el vulo tambin de una tercera a la relacin y la cuestin de la filiacin se complica particularmente,
atento a los valores jurdicos ticos en juego. Las normas existentes en el Cdigo no son suficientes para dar
respuestas a las nuevas tcnicas genticas. La exigencia para el derecho es analizar en qu condiciones tales
tcnicas son aceptables para entonces caminar hacia su regulacin jurdica.
MDULO 4 - UNIDAD 8 - LECTURA 8
8. FILIACION ADOPTIVA
8. 1. FILIACION ADOPTIVA. CONCEPTO
La adopcin es una institucin del derecho de familia en virtud de la cual, y por medio de una sentencia
judicial, se crea entre personas no ligadas por lazos biolgicos prximos un vnculo jurdico de parentesco
idntico o similar al que surge de la filiacin consangunea establecida.
8.1.2. EVOLUCION HISTORICO J URIDICA
a) Ya aparece regulada en los documentos escritos ms antiguos. As, en el Cdigo Hammurabi (1800 a.c) y,
por la misma poca, en el Cdigo de Man. Las antiguas legislaciones, cuando reglamentaban la adopcin, lo
hacan en inters del adoptante o de su familia (procurar un hijo a quien no tiene ni espera tener
descendencia, o suministrar mano de obra para tareas agrcolas a falta de esclavos) ignorando o relativizando
al mximo el inters del adoptado y la funcin protectora y asistencial que esta institucin cumple actualmente
respecto de los menores. Adems, en general, slo se adoptaban varones por la propia funcin que
desempeaba la adopcin. b) Tambin en el derecho romano antiguo y clsico esta institucin persegua un
fin religioso y poltico, cual era garantizar que el jefe de la familia, el pater familias, a cuyo cargo estaba el culto
familiar y domstico tuviera un sucesor que mantuviera el culto a los antepasados y la continuidad de la
jefatura poltica. Era as, tambin una manera de afianzar la perpetuacin de la familia. c) Ms tarde la
adopcin cumple un importante rol sociopoltico en los estados divididos en clases sociales jerarquizadas ya
que a travs de ella se tiende a asegurar la transmisin de los ttulos de nobleza slo a varones. En todas
estas pocas y sistemas, la adopcin, en general, se organiza a favor de la familia adoptante y el adoptado no
es ms que un instrumento de perpetuacin.
I. En todos los pases del Common law no se conoca la adopcin, era desconocida como institucin legal.
II.- En los pases cuyas legislaciones pertenecen al sistema romano germnico de derechos, las codificaciones
del siglo XIX evidencian un rechazo a esta institucin (as concebida) y muchos como el Cdigo Civil de los
pases bajos, el portugus, el chileno y nuestro propio Cdigo civil, la excluyen completamente; y en otros se la
mantiene pero languideciendo o vegetando pues es rara su aplicacin. Concepcin Moderna A comienzos del
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siglo XX la institucin se revitaliza frente a la necesidad de solucionar una de las consecuencias ms
desgraciadas de las guerras mundiales que asolaron nuestro planeta. Se impona atender a la proteccin de
menores hurfanos y abandonados a raz de los conflictos blicos. Los estados no podan permanecer
impvidos frente a esta dramtica situacin, confiados en la beneficencia particular, y pronto se advirti que la
adopcin de menores era el instrumento jurdico adecuado para atender o paliar estas desgracias, y as la
institucin se revigoriza, pero con un sentido moderno. La adopcin a partir de las guerras mundiales mira y se
orienta decididamente, hacia el menor sin distincin de sexo y, en especial, al menor abandonado o en peligro.
Se establece para brindarle al menor no slo lo que en derecho se llaman alimentos, sino que la finalidad
primordial que persigue la adopcin es insertar al menor hurfano o abandonado dentro de una familia que
pueda contenerlo adecuadamente, ofrecindole las posibilidades de una integracin familiar indispensable
para formar su personalidad.
ANTECEDENTES NACIONALES - La legislacin argentina reconoce la adopcin a partir de 1948. El cdigo
Civil sancionado y promulgado en 1869, que entra en vigencia el 1 de enero de 1871, la desconoce porque,
segn explicaba Vlez Srsfield, no responda a nuestras costumbres, ni lo exiga ningn bien social, y slo se
la haba practicado en situaciones muy excepcionales. En 1948 se sancion la ley 13,252 que introduca lo
que hoy llamamos la adopcin simple. En 1971 se aprob la ley 19.134, cuyo ordenamiento integral ampli los
efectos y alcances de la adopcin, adecundola a los principios de las legislaciones ms avanzadas de la
poca y reconoci las dos clases de adopcin: la plena yla simple. Las leyes 23.264 (de 1985) y 23.515 (de
1987) introdujeron modificaciones tendientes a compatibilizar la adopcin con los principios de equiparacin
jurdica de todas las filiaciones, con el divorcio vincular y con los impedimentos matrimoniales.
Finalmente, la ley 24.779 publicada el 1 de abril de 1997, modific el rgimen de la adopcin, introduciendo su
reglamentacin dentro del articulado del Cdigo Civil.-
8.1.4. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA FILIACION ADOPTIVA EN EL DERECHO ARGENTINO. Hablamos
de los principios que informan la filiacin adoptiva porque, como dijimos la adopcin tiene por finalidad
constituir un vnculo jurdico de filiacin similar o igual al que surge de la filiacin biolgica determinada.
1.- Principio de Adopcin de menores no emancipados sin distincin de sexos (antes solo era de varones
porque si se quera prolongar el apellido eran los varones solo los que podan) Adopcin de menores de edad
no emancipados sin distincin de sexos, porque la finalidad de la institucin es proteger a la minoridad
desvalida y suplir las carencias de una persona en el perodo correspondiente a la formacin integral de su
personalidad. Excepcionalmente admite la adopcin de mayores.
2.- Inters del menor. Es el eje en torno al cual gira toda la adopcin de menores. Respecto al contenido del
inters superior del nio, resulta muy significativo un importante fallo en el que luego de preguntarse a qu se
refiere el inters superior del nio reiterado por la Convencin, responde: el principio es de contenido
indeterminado sujeto a la comprensin y extensin propios de cada sociedad y momento histrico de modo tal
que (aquello que) hoy se estima beneficia al nio o joven maana se puede pensar que lo perjudica.
Constituye un instrumento tcnico que otorga poderes a los jueces quienes deben apreciar tal inters en
concreto de acuerdo a las circunstancias del caso
1
1 GROSSMAN, Cecilia Significado de la Convencin de los Derechos del
Nio en las Relaciones de Familia, LL, 1993-B-1089, p. 1094.
3.- Prioridad de la familia biolgica o subsidiariedad de la adopcin. La adopcin tiende a brindar al nio
desamparado la oportunidad de una integracin familiar indispensable para la formacin y desarrollo de su
personalidad, evitando la internacin y tratamiento del menor desvalido en una institucin pblica o privada.
La subsidiariedad de la adopcin significa que ella slo debe aflorar, o actualizarse como posibilidad jurdica,
cuando la familia biolgica -nuclear o ampliada- no est determinada o, hallndose determinada, se encuentra
impedida de contener en su seno al menor en las condiciones mnimas que exigen su desarrollo fsico y
formacin integral; o cuando el grupo lo rechaza o cuando sus padres biolgicos abdican de sus funciones y
responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a travs de actos u omisiones que evidencian el estado
de desamparo en el que ha cado el menor. En tales situaciones es el propio inters superior del menor el que
reclama su insercin en un grupo familiar subsidiario.
4.- Reconocimiento respecto a la propia identidad del nio. El inc. h) del art. 321 del C.C. establece que el
adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biolgica. Ms adelante, el art. 328
C.C. dispone que el adoptado tenga derecho a conocer su realidad biolgica y podr acceder al expediente de
adopcin a partir de los dieciocho aos de edad. Es responsabilidad de los padres no engaar a sus hijos
adoptivos, pero corresponde a ellos elegir con entera libertad la forma y oportunidad adecuada de revelar la
verdad, de acuerdo con el nivel de comprensin y madurez que paulatinamente presencien en el nio. Como
el incumplimiento de este compromiso carece de sancin legal, podra decirse que se trata de un mero deber
moral.
5.- La adopcin es judicial y no convencional. En el mundo occidental se practican dos sistemas de adopcin:
la adopcin contractual y la adopcin judicial. La adopcin contractual significa que el vnculo jurdico de
filiacin adoptiva surge de un convenio o acuerdo, el cual generalmente- consta en escritura pblica. El ttulo
de estado sera la escritura pblica debidamente protocolizada, de la cual se deber tomar razn en el
Registro del Estado Civil de las Personas. Este era el sistema imperante cuando la institucin estaba orientada
a la adopcin de mayores de edad. En cambio el sistema de adopcin judicial implica que la adopcin slo es
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decretada por los jueces o tribunales de justicia, lo que significa que el ttulo de estado de hijo adoptivo es la
sentencia judicial que as lo constituye. El sistema es el que mejor se compadece con la adopcin de menores.
Nuestro ordenamiento jurdico se adscribe al principio de la judicialidad, cuando el art. 311 C.C. estatuye que
la adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a instancia del adoptante.
FILIACION ADOPTIVA: Es la institucin en virtud de la cual se crea entre dos personas un vnculo similar al
que deriva de la filiacin. Es una institucin que tiene por fin dar progenitores al menor de edad que carece de
ellos, o que, aun tenindolos no le ofrecen la atencin, la proteccin o los cuidados que la menor edad
requiere.-
Doble finalidad: - la de dar hijos a quien no los tiene por naturaleza con lo que le permite cumplir su vocacin
paternal o maternal. - la de dar padres a quien no los tiene sea por haberlos perdido, por no haber sido
reconocido por ellos, o por haberse desentendido de su atencin y educacin para lo que se crea un vnculo
legal con quienes realmente se ocupan de su cuidado.
La nueva ley 24.7790, establece un doble rgimen de adopcin. Esto significa, organizar un rgimen de
adopcin de amplsimos efectos para menores de edad que se hallan en un estado de absoluta desvinculacin
con sus padres de sangre, lo que torna inadmisible romper definitivamente el vnculo entre stos y su hijo, y
crear uno irrevocable entre el menor y el o los adoptantes. Adems paralelamente, se organiza el sistema de
adopcin simple que, destinado tambin a menores de edad, operar en supuestos en los que no aparecen
caractersticas extremas de profunda desvinculacin entre el menor y sus padres de sangre, por lo cual ser
razonable otorgar una adopcin que no rompa ese vnculo de filiacin y que adems, posibilite en
determinados supuestos, la revocacin. Una y otra adopcin la plena y la simple- producen efectos
sustancialmente diversos:
a) la adopcin plena, confiere al adoptado una filiacin que sustituye a la de origen. El adoptado deja de
pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de sta, as como todos sus
efectos jurdicos, a excepcin de los impedimentos matrimoniales. A su vez el adoptado adquiere los mismos
derechos y obligaciones que el hijo matrimonial.
b) La adopcin simple, confiere al adoptado la posicin de hijo matrimonial, no crea vnculo de parentesco
entre aqul y la familia de sangre del adoptante, sino a los efectos expresamente determinados por la ley as
por ej., confiere vocacin sucesoria, y crea impedimentos matrimoniales. Sin embargo, los adoptados de un
mismo adoptante son considerados hermanos entre s.
Ahora bien, cada tipo de adopcin responde a finalidades distintas. La adopcin plena logra que el menor se
emplace en una familia de la que de un modo u otro- carece. Se trata de todos aquellos casos en que el
menor o no ha tenido real vnculo con su familia consangunea, especialmente con sus padres de sangre, o
estos vnculos se han limitado a constituir meras circunstancias no asumidas responsablemente por los
progenitores.
La adopcin simple presupone que el menor mantiene vnculos ms o menos estrechos con sus progenitores
consanguneos. En tal caso se trata de no sustituirlos aunque, mediante la adopcin, se asegure al menor un
entorno familiar estable, o ms seguro que el que aqullos los padres de sangre- no pueden brindarle, o
simplemente, permite integrar al adoptado a la familia constituida por su progenitor y el adoptante.
8.2. SUPUESTOS EN QUE PUEDE OTORGARSE LA ADOPCIN
As el art. 311, establece: la adopcin de menores no emancipados se otorgar por sentencia judicial a
instancia del adoptante. La adopcin de un mayor de edad o de un menor emancipado puede otorgarse, previo
consentimiento de stos cuando:
1.- Se trate del hijo del cnyuge del adoptante.
2.- Exista estado de hijo del adoptado, debidamente comprobado por la autoridad judicial.
8.2.1. REQUISITOS (art. 315 316 C.C.) En el adoptante
La ley fija en principio reglas generales para la adopcin cualquiera que sea el tipo.
Capacidad: la ley fija la capacidad para adoptar mediante la enunciacin de las incapacidades o impedimentos
para ser adoptado.
As dispone que no podr adoptar quien no haya cumplido treinta aos, salvo los cnyuges que tengan ms de
tres aos de casados o que no habiendo transcurrido ese plazo se encontrasen en la imposibilidad de
procrear. Es decir, en el caso del adoptante individual se requiere treinta aos de edad, en tanto que esta edad
no se requiere cuando demanda la adopcin una pareja de cnyuges que lleven ms de tres aos de casados
o, an cuando no hayan cumplido ese lapso, demuestren a travs de pericia mdica, que estn imposibilitados
de procrear. Tampoco pueden adoptar los ascendientes a sus descendientes, ni un hermano a sus hermanos
o medios hermanos. Esta prohibicin tiene en cuenta que ha existen los lazos afectivos naturales que permiten
que el menor halle un entorno familiar adecuado a falta de sus padres. El tutor podr adoptar al pupilo una vez
extinguidas las cuentas de la tutela. Es decir que el tutor, si cumple con todos los requisitos que la ley exige,
puede iniciar el juicio de guarda y adopcin de su pupilo siempre que estn extinguidas las obligaciones
emergentes de la tutela, es decir, completa la rendicin de cuentas.
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8.2.2. EN EL ADOPTADO: Tanto en la adopcin plena como en la simple, la ley exige que se trate de un
menor no emancipado, salvo el caso de que se adopte, con su consentimiento, el hijo mayor de edad del
cnyuge del adoptante. Se exige adems, que el adoptante sea dieciocho aos mayor que el adoptado, salvo
que el cnyuge suprstite adopte al hijo adoptado del premuerto. Estos lmites de edad o situacin de no
emancipado debe presentarse al tiempo de la promocin de la demanda y no al de la sentencia. Pero la
emancipacin producida durante la tramitacin del juicio no puede ser obstculo para la adopcin. No existe
lmite en cuanto al nmero de menores que puede adoptar un sujeto. Por ello, la ley dispone que se podr
adoptar a varios menores de uno u otro sexo, simultnea o sucesivamente.
8.2.3. NMERO DE ADOPTANTES - Nadie puede ser adoptado por ms de una persona, salvo que adopten
ambos cnyuges, sin embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cnyuges, se podr otorgar una
nueva adopcin sobre el mismo menor (art.- 312)
Se imponen lmites para el supuesto de que las personas casadas deseen adoptar, ya que la ley establece
que en estos supuestos podrn adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los siguientes casos: a) cuando
medie sentencia de separacin personal, b) cuando el cnyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso
deber orse al curador y al Ministerio Pblico de Menores y c) cuando se declare judicialmente la ausencia
simple, la ausencia con presuncin de fallecimiento o la desaparicin forzada del otro cnyuge. Tipo de
adopcin en caso de pluralidad de adoptados (art. 313 C.C.) Si se adoptare a varios menores, todas las
adopciones deben ser del mismo tipo, para que en una familia no haya menores adoptados por adopcin plena
y otros por adopcin simple, y agrega que la adopcin del hijo del cnyuge siempre ser de carcter simple.
8.2.4. TRATO PATERNO PREVIO: (requisitos para la guarda art. 317 C.C.) El adoptante deber tener al nio
bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor de un ao el que ser fijado por el juez. La
guarda deber ser otorgado por el juez o tribunal del domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese
comprobado el abandono del mismo. El propsito de la ley, al imponer el plazo de la guarda, es permitir no
slo la reflexin del adoptante, sino adems que el juez analice en qu medida ha surgido a travs del tiempo
un armnica y afectiva relacin entre adoptante y adoptado. La guarda previa no se exige cuando se pide la
adopcin del hijo del cnyuge.
8.2.6. EXISTENCIA DE DESCENDIENTES DEL ADOPTANTE. No existe impedimento para adoptar cuando el
adoptante tiene descendientes, aunque, los descendientes podrn ser odos por el Juez o Tribunal , con la
asistencia del Asesor de Menores si correspondiere. Si existe ms de un hijo legtimo o adoptivo, slo se podr
otorgar la adopcin con carcter de excepcin establecindose en la sentencia que la acuerde, que beneficia
al menor adoptado y no crea perjuicios al ncleo familiar del adoptante.
8.3. EL J UICIO DE ADOPCIN (ART. 321 C.C.)
El juicio de adopcin slo podr iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda. El juez
competente para entender en el trmite de la adopcin, es el juez o tribunal del domicilio de los adoptantes o
del lugar donde se otorg la guarda. Son partes en el juicio el adoptante y el Ministerio de Menores. El juez o
tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situacin personal, oir personalmente, si lo juzga conveniente,
al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que estime conveniente en beneficio
del menor.
Asimismo valorar si la adopcin es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y
cualidades morales y personales del o de los adoptantes, as como la diferencia de edad entre adoptante y
adoptado, pudiendo para ello requerir las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes. Las
audiencias sern privadas y el expediente reservado y secreto. Solamente podr ser examinado por las partes,
sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes.
Asimismo deber constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado
su realidad biolgica. La sentencia que acuerde la adopcin tendr efecto retroactivo a la fecha del
otorgamiento de la guarda. Cuando se trate del hijo del cnyuge el efecto retroactivo ser a partir de la fecha
de promocin de la accin.
8.4.1. SUPUESTOS EN QUE PUEDE OTORGARSE LA ADOPCIN PLENA - El art. 311 autoriza la adopcin
de todo menor no emancipado. Pero a este requisito general, se suman otros recaudos, dirigidos a asegurar la
absoluta desvinculacin entre el menor y sus padres de sangre, dados los efectos que la adopcin producir.
La ley no alude genricamente al menor abandonado, sino que, tras mencionar a los hijos de padres
desconocidos y a los hurfanos, agrega, supuestos concretos a travs de los cuales el legislador estima que
existe una absoluta desvinculacin entre el menor y sus padres de sangre.
Tales supuestos son: (art- 325 C.C.) a.- Hurfanos de padre y madre b.- Que no tengan filiacin acreditada c.-
Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido totalmente del
mismo durante un ao o cuando el desamparo moral o material resulte evidente, manifiesto y continuo; y esta
situacin hubiese sido comprobada por la autoridad judicial. d.- Cuando los padres hubiesen sido privados de
la patria potestad. e.- Cuando hubiese manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en
adopcin.
8.5.1. CASOS EN QUE SOLO PROCEDE LA ADOPCIN SIMPLE - Fuera de los casos analizados en el
pargrafo precedente, la adopcin de menores proceder con los efectos de la adopcin simple; en los casos
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en que el Juez o Tribunal, cuando sea ms conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos
fundados, podr otorgar la adopcin simple. Es importante resaltar que existen casos en los que slo puede
otorgarse la adopcin simple, aunque la peticin lo fuese de adopcin plena. As cuando se adopta al hijo del
cnyuge, o al hijo de quien hace vida concubinaria con el adoptante. En tales supuestos es obvio que la
adopcin plena desvirtuara el sentido integrador que tiene la institucin, pues de conferirse con ese alcance,
desvinculara al adoptado con su padre o madre de sangre siendo que ste hace vida familiar con el
adoptante. En tales casos slo procede la adopcin simple.
Existen asimismo situaciones en las cuales el juez no obstante peticionar la adopcin plena, otorgue la simple,
ello se debe a que es facultad privativa del juez o tribunal, cuando sea ms conveniente para el menor y
concurran circunstancias excepcionales, otorgar la adopcin simple (art. 330). El otorgamiento podr ser
nicamente de oficio y no deber atenderse a su respecto peticiones de las partes. Despus de la adopcin
simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos y el ejercicio de la accin de
filiacin. Ninguna de estas situaciones alterar los efectos de la adopcin establecidos en el art. 331 C.C. (art.
336 C.C.)
Derechos Sucesorios ab intestato - El art. 333 CC. establece El adoptante hereda ab intestato al adoptado
y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biolgicos, pero ni el adoptante hereda los
bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia biolgica ni sta hereda los bienes que el
adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia de adopcin. En los dems bienes los adoptantes
excluyen a los padres biolgicos. Asimismo el artculo siguiente (art. 334 C.C.) sostiene que El adoptado y
sus descendientes heredan por representacin a los ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos
forzosos. Los descendientes del adoptado heredan por representacin al adoptante y son herederos forzosos.
Nombre del adoptado
En la adopcin plena: (art. 326 C.C.) el hijo adoptivo llevar el primer apellido del adoptante, o su apellido
compuesto si ste solicita su agregacin. En caso que los adoptantes sean cnyuges de distinto sexo, a
pedido de stos podr el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de
ste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cnyuges sean de un mismo sexo, a pedido de stos
podr el adoptado llevar el apellido compuesto del cnyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al
primero de ste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de
ser compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn alfabticamente. En uno y otro caso
podr el adoptado despus de los dieciocho aos solicitar esta adicin. Todos los hijos deben llevar el apellido
y la integracin compuesta si hubiera decidido para el primero de los hijos. Si l o la adoptante fuese viuda o
viudo y su cnyuge no hubiese adoptado al menor, ste llevar el apellido del primero, salvo que existieran
causas justificadas para imponerle el del cnyuge premuerto.
8.5.2. EN LA ADOPCIN SIMPLE: (art. 332 C.C.) Impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aqul
podr agregar el suyo propio a partir de los 18 aos. El cnyuge sobreviviente adoptante podr solicitar que se
imponga al adoptado el apellido de su cnyuge premuerto si existen causas justificadas.
8.6. EXTINCION DE LA ADOPCION REVOCACION DE LA ADOPCION SIMPLE (art. 335)
Es revocable la adopcin simple: a) Por haber incurrido el adoptado o adoptante en indignidad en los
supuestos previstos en este cdigo para impedir la sucesin; b) Por haberse negado alimentos sin causa
justificada;. c) Por peticin justificada del adoptado mayor de edad; d) Por acuerdo de partes manifestado
judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad. La revocacin extingue desde su declaracin judicial
para el futuro todos los efectos de la adopcin.
NULIDAD DE LA ADOPCION (art. 337 C.C.) Si perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de
nuestro Cdigo Civil.
1.- Adolecer de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin de los preceptos referentes a: a) La edad
del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) la adopcin que hubiese tenido un hecho
ilcito como antecedente necesario incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la
comisin de un delito del cual hubiera sido vctima el mismo y/o sus padres; d) la adopcin simultnea por ms
de una persona salvo que los adoptantes sean cnyuges; e) la adopcin de descendientes; f) la adopcin de
hermanos y medios hermanos entre s.
2.- Adolecer de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin de los preceptos referentes a: a) la edad
mnima del adoptante; b) vicios del consentimiento. La adopcin, su revocacin o nulidad debern inscribirse
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Mdulo 4 - Unidad 9 - Lectura 9 DERECHO DE LA PATRIA POTESTAD
9.1. PATRIA POTESTA
El art. 264 en su redaccin originaria, conceptuaba la patria potestad como el conjunto de los derechos de los
padres respecto de las personas y bienes de sus hijos menores no emancipados. Esta nocin responda al
criterio imperante en la poca de redaccin del Cdigo, acerca de la relacin entre los padres y los hijos, en
virtud de la cual stos no gozaban de derechos ante aquellos; pues lo determinante en la estructura del grupo
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familiar, era la voluntad del padre de familia. Los conceptos cambiaron, en virtud de la transformacin en la
vida en sociedad, y en 1919 la ley 10.903 introduce una profunda modificacin a la nocin de patria potestad,
ya que esta es considerada en virtud del nuevo texto, el conjunto de derechos y obligaciones que corresponde
a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos. Esta nocin adecuada tcnicamente, se mantiene en el
rgimen actual de patria potestad organizado por la ley 23.264. Conforme a ella, el nuevo art. 264 no alude a
obligaciones, concepto propio de las relaciones patrimoniales, sino a deberes y adems pone el acento en el
inters del hijo, desde cuya perspectiva, en definitiva habr de ser analizado todo conflicto que se suscite
durante el ejercicio de la patria potestad.
As define a la patria potestad como el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre
las personas y bienes de los hijos, para su formacin y proteccin integral, desde la concepcin de stos y
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado. Los deberes derechos ms caracterizados que
entraa el ejercicio de la patria potestad: los hijos menores estn bajo la autoridad y el cuidado de sus padres
quienes tienen a su cargo criarlos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, no slo con los
bienes de los hijos, sino con los suyos propios.
Estamos ante derechos-deberes, que se confieren a los titulares de la patria potestad no solo atendiendo a sus
intereses, sino principalmente, considerando el inters de otro sujeto (en el caso, el menor bajo patria
potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes. As por ejemplo, si bien los
padres tienen el derecho de educar y mantener a sus hijos, tienen a su vez esos mismos deberes, y si en el
desarrollo de la vida, surgen incidencias respecto a decisiones de los padres vinculadas a la educacin de los
hijos, o a la forma en que proveen a su mantenimiento y toca al juez dirimir el conflicto planteado, lo har
atendiendo al mejor inters del menor en cuanto a su educacin y a su mantenimiento, y no a la mera
conveniencia del padre. El art. 264 define a la patria potestad como el conjunto de derechos y deberes que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos para su formacin y proteccin integral,
desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se hallan emancipado Estos derechos
deberes que se confieren a los titulares de la Patria Potestad, no slo atendiendo a sus intereses sino
principalmente se considera al inters del menor sujeto a patria potestad por lo cual los derechos que se
confieren implican correlativos deberes.
9.2. TITULARIDAD Y EJ ERCICIO
La diferencia entre estos dos conceptos no parece fcilmente precisable, sin embargo, es pasible advertir que
la titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos padres e
independientemente, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos deberes
y que corresponden en unos casos a uno u otro o a ambos progenitores. De manera que puede haber en
algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria potestad y en otros, si bien se comparte la
titularidad, se carece de ese ejercicio (art. 264, 2 parte C.C.) Las modalidades en que puede organizarse el
ejercicio de la patria potestad son: - Ejercicio Unipersonal: o sea cuando se concentran todas las facultades de
ejercer la patria potestad, en un solo progenitor.
- Ejercicio conjunto: es el sistema conforme al cual, los actos respecto a la vida y los bienes de los menores,
deben ser decididos por ambos padres.
- Ejercicio indistinto: es el sistema que admite que los actos sean realizados por cualquiera de los padres con
plena validez. El rgimen adoptado por nuestra ley, combina los sistemas de ejercicio conjunto e indistinto. El
ejercicio corresponde a los padres conjuntamente, lo que entonces implica establecer como rgimen bsico
el ejercicio conjunto; sin embargo, se presumir que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el
consentimiento del otro, lo que permite que uno de los padres pueda actuar en cualquier momento de los
mltiples actos cotidianos que se vinculan con la vida del hijo, sin necesitar del expreso consentimiento del
otro, esto corresponde al rgimen de ejercicio indistinto.
As el art. 264 inc. 1 C.C., establece que no funciona la presuncin legal de consentimiento de un padre
respecto de los actos que el otro realiza cuando mediare expresa oposicin y el art. 264 ter: contina
estableciendo que, cuando hay desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos puede acudir al juez para que
resuelva en definitiva segn la conveniencia del menor.
9.2.1. EN CUANTO AL EJ ERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD DEBEMOS DISTINGUIR:
a) Hijos matrimoniales: corresponde a ambos padres en forma conjunta, en tanto no estn separados o
divorciados, o el matrimonio sea anulado. Se presumen que los actos realizados por uno de los progenitores
cuenta con el consentimiento del otro, salvo que medie expresa oposicin o que la ley exija el expreso
consentimiento de ambos padres. Cuando el matrimonio est separado de hecho, o divorciado o se ha
anulado el matrimonio, compete al padre o madre que ejerce la guarda, sin perjuicio del derecho que cabe al
otro progenitor de mantener adecuada comunicacin con su hijo y supervisar su educacin.
b) Hijos extramatrimoniales: corresponde a ambos padres cuando los han reconocido y conviven. Si estn
separados, toca a aqul progenitor que tiene la guarda en forma convencional o judicial, o probada en
informacin sumaria.
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Cuando uno solo de los padres ha reconocido al hijo, a l le corresponde el ejercicio de la patria potestad. Si
ninguno lo ha reconocido voluntariamente, compete a aqul que sea declarado judicialmente padre o madre
del menor no emancipado.
c) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la patria
potestad, o suspensin de su ejercicio, - sea el hijo matrimonial o extramatrimonial- el ejercicio corresponde al
otro padre.
d) Cuando ambos padres de un hijo extramatrimonial son menores no emancipados, debe preferirse como
tutor familiar a quien ejerce la paria potestad sobre el progenitor que tiene a aqul bajo su amparo y cuidado.
Es decir, que la ley da preferencia al abuelo que ejerce la potestad paterna sobre el menor no emancipado que
le ha dado el nieto, y que lo tiene bajo su cuidado. Esto subsiste aunque el otro progenitor el que no tiene al
nio consigo- se emancipe o alcance la mayora de edad. El art. 264 bis C.C: prev el supuesto de padres
incapaces, privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad. As establece: Cuando ambos padres
sean incapaces o estn privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores
quedarn sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se
preferir a quien ejerza la patria potestad sobre aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o
cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayora de
edad. Oposicin de uno de los padres: judicial o extrajudicial
El art. 264 inc. 1, establece que no funciona la presuncin legal de consentimiento de un padre respecto de los
actos que el otro realiza cuando mediare expresa oposicin. Y separadamente, el art. 264 ter del C.C.,
establece que cuando hay desacuerdo, cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que resuelva en
definitiva segn la conveniencia del menor. La oposicin puede ser formulada para evitar que el otro progenitor
realice un determinado acto, o aun, si ya lo hubiere realizado (por ej. si han anotado al hijo en un colegio) para
que no tenga efectos, es decir, para que no se concreten los hechos que dara lugar el consentimiento
prestado por el otro progenitor.
En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de acudir al juez para que resuelva las
diferencias de criterios entre ellos. Para esto el art. 264 ter seala que el juez debe resolver segn lo que es
ms conveniente para el hijo y se confiere el juez una amplia facultad de investigacin, para llegar a conocer lo
que es ms conveniente para el hijo, admitindose que an de oficio requiera toda informacin que considere
pertinente y tambin que escuche al hijo si la circunstancia lo aconseja. En caso de que reiteradamente exista
desacuerdo entre los padres, el juez puede, o bien concentrar en uno de ellos el ejercicio de la patria potestad,
si advierte que es el otro quien constantemente causa los desacuerdos, o bien distribuir las facultades entre
ambos progenitores, teniendo en cuenta las aptitudes de cada uno de ellos. Esta distribucin o concentracin
de facultades pueden ser establecidas hasta por un plazo de dos aos. Actos que requieren consentimiento de
ambos (Art. 264 quater) Se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes actos:
1.- Autorizacin al hijo para contraer matrimonio
2.- Derogado por Ley 26.579
3.- Autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad.
4.- Autorizarlo para salir de la Repblica.
5.- Autorizarlo para estar en juicio
6.- Disponer de los bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administracin
ejercen, con autorizacin judicial.
7.- Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la
administracin en el otro.
En todos estos casos si uno de los padres no diera su consentimiento, o mediara imposibilidad, para prestarlo,
resolver el juez, lo que convenga al inters familiar. Esto significa que en estos casos no funciona el
consentimiento legalmente presumido a que se refiere el art. 264 inc. 1.
9.3. CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD
El conjunto de derechos deberes que implica la patria potestad es muy amplio. No se agota el deber de los
padres en la satisfaccin de las necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de
ndole espiritual, como es el cuidado y formacin tica y espiritual del hijo, asegurar su educacin, de acuerdo
con sus posibilidades, etc.
1.- Alimentos Art. 265 267 C.C. Los hijos menores de edad estn bajo la autoridad y cuidado de sus padres.
Tienen estos la obligacin y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y
fortuna, no slo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios. La obligacin de alimentos comprende
la satisfaccin de las necesidades de los hijos en manutencin, educacin y esparcimiento, vestimenta,
habitacin, asistencia y gastos por enfermedad. En caso de divorcio, separacin de hecho o nulidad de
matrimonio, incumbe siempre a ambos padres, el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante
que la tenencia sea ejercida por uno de ellos. Si el padre o la madre faltaren a esta obligacin, podrn ser
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demandados por la prestacin de alimentos por el propio hijo, si fuese adulto, asistido por un tutor especial,
por cualquiera de los parientes o por el ministerio de menores.
2.- Poder de correccin Art. 278 C.C.: los padres tienen la facultad de corregir o hacer corregir la conducta de
sus hijos menores. El poder de correccin debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los
malos tratos, castigos o actos que lesionen o menoscaben fsica o psquicamente a los menores. Los jueces
debern resguardar a los menores de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesacin y las
sanciones pertinentes si correspondieren.
3.- Trabajo de hijos menores Art. 277 C.C.: los padres pueden exigir que los hijos que estn bajo su autoridad
y cuidado les presten la colaboracin propia de su edad, sin que ellos tengan derecho a reclamar pago o
recompensa.
4.- Actuacin del menor en juicio Art. 264 quater y 286 C.C.: se requiere autorizacin de ambos padres para
autorizar al hijo para estar en juicio. El menor adulto no precisar la autorizacin de sus padres para estar en
juicio, cuando sea demandado criminalmente ni para reconocer hijos ni para testar.
5.- Guarda del menor Art. 276 C.C.: los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella
que estos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres. Si los hijos menores dejasen el hogar, o aquel en
que sus padres lo hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen sustrado a su obediencia, o que otros lo
retuvieran, los padres podrn exigir que las autoridades pblicas les presten toda la asistencia que sea
necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad.
Responsabilidad por los hechos ilcitos Art. 1114 = por el 921 el menor de 10 aos no discernimiento y
tambin 1115 y 1116 C.C. El art. 1114 establece que ambos padres son solidariamente responsables de los
daos que causan sus hijos menores que habiten con ellos. Ahora bien, dentro de este marco general de
responsabilidad deben distinguirse los daos causados por hijos menores de 10 aos y mayores de 10 aos
pero menores de edad, en el primer caso, dado que conforme al art. 921 el menor de diez aos no tiene
discernimiento respecto de los hechos ilcitos, la responsabilidad ser directa y exclusiva de los padres, en
caso de que fuera menor de 10 aos. Si fuere mayor de 10 aos, el hijo tambin responder personalmente y
con sus bienes ante el tercero damnificado, y la responsabilidad de los padres es slo indirecta o refleja, por lo
cual podrn reclamar en contra del menor, si es que tiene patrimonio, resarcimiento por lo que tuvieron que
pagar al tercero. Si el hijo habita slo con uno de los progenitores, quien ejerce su tenencia, ste es el nico
responsable ante terceros, salvo que al producirse el evento daoso el hijo estuviera al cuidado del otro
progenitor. Esta salvedad final es aplicable por ej. Cuando el hijo habita con uno de los padres, pernoctando
determinados das con el otro y es en esa oportunidad cuando se encuentra bajo la esfera de vigilancia del
otro- que comete el hecho ilcito. Por cierto la responsabilidad de los padres queda reemplazada por las
personas mencionadas en el art. 1115, es decir, quien se halla al frente de un establecimiento de cualquier
clase y el menor se encuentra de una manera permanente, bajo la vigilancia y autoridad de esa persona (por
ej. la responsabilidad del director de un establecimiento donde el menor se encuentra residiendo con objeto de
estudio o de aprender un oficio).
Adems el art. 1116, exime de responsabilidad a los padres cuando prueben que les ha sido imposible impedir
el hecho de su hijo, pero esta imposibilidad no resultar de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho
fuera de su presencia, si apareciese que ellos no haban tenido una vigilancia activa sobre sus hijos.-
Representacin en juicio - Los padres son los representantes legales de sus hijos, y en consecuencia
pueden estar en juicio por ellos, como actores o demandados art. 274. Dado que no aparece este tipo de
actuacin mencionada el art. 264 quater, cualquiera de los padres podr actuar en representacin del hijo. Si
un progenitor se opone a la actuacin unilateral del otro, con lo cual cesa la presuncin de consentimiento del
art. 274 inc. 1, el juez deber resolver sobre la unificacin de la personera del menor. Sin perjuicio de la
representacin que ejercen los padres, los menores son promiscuamente representados por el Ministerio
Pblico de Menores, en los juicios en que sean actores o demandados, o en que se trate de la persona o los
bienes de ellos.
9.4. DERECHO DEBERES DE LOS PADRES CON RESPECTO A LOS BIENES DE SUS HIJ OS MENORES
Administracin La primera parte del art. 293 C.C., establece que los padres son los administradores legales
de los bienes de los hijos que estn bajo su potestad El art. 264 quater del C.C., establecen la necesidad de
consentimiento de ambos padres para todos los actos vinculados a la administracin de los bienes de los hijos
sin que funcione el consentimiento legalmente presumido por el art. 264 inc. 1; y el art. 294 C.C. establece a
su vez que la administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por los padres cuando ambos
estn en ejercicio de la patria potestad. Por supuesto si uno solo ejerce la patria potestad, es l quien
administra los bienes del hijo. Sin embargo si el otro progenitor vive y no esta privado de la patria potestad, se
requiere su consentimiento para los actos de administracin y disposicin de bienes inmuebles y de derechos
o muebles registrables (art. 264 quater inc. 6 y 7 C.C.) El principio de administracin comn tiene, algunas
limitaciones:
1. Actos conservatorios. Los actos conservatorios pueden ser otorgados por cualquiera de los progenitores sin
consentimiento del otro. (art. 294, primer prrafo, segunda parte C.C.)
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2. Designacin de administrador de comn acuerdo. Los padres podrn designar de comn acuerdo a uno de
ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento
expreso del otro para los actos que requieran tambin la autorizacin judicial (art. 294 segundo prrafo,
primera parte C.C.)
3. Designacin judicial de administrador. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la
administracin de los bienes, cualquiera de los padres podr requerir al juez competente que designe a uno de
ellos administrador (art. 294, segundo prrafo, segunda parte C.C.). Bienes sobre los cuales recae En
principio, todos los bienes de los hijos sometidos a la patria potestad estn sujetos a la administracin de los
padres. Pero este principio sufre varias excepciones:
a) Los bienes que los hijos heredan con motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres (293/1 CC)
b) Los adquiridos por herencia, donacin o legado cuando hubieran sido donados o dejados por testamento
con la condicin de que los padres no los administren.(art. 293 inc. 2 C.C.)
c) Los adquiridos por el hijo con su trabajo, industria o profesin (art. 128 C.C.) Enajenacin de bienes y
otros actos de disposicin: Para la enajenacin de bienes de cualquier clase, as como para constituir sobre
ellos derechos reales o transferir derechos reales que pertenezcan a los hijos sobre bienes de terceros, los
padres necesitan autorizacin judicial. art. 297, 2 parte y 298 excepcin en 2 parte.
Actos que no pueden realizar ni aun con autorizacin judicial:
1.- No pueden celebrar contrato con los hijos que estn bajo su patria potestad, art. 279 C.C.
2.- No pueden comprar bienes de sus hijos, art. 297 C.C.
3.- Constituirse en cesionario de crditos, derechos o acciones contra sus hijos, art. 297 C.C.
4.- Hacer particin privada con los hijos de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que
sean con ellos coherederos o colegatarios, art. 297 C.C.
5.- Obligar a sus hijos como fiadores de ellos o de terceros, art. 297 C.C.)
Perdida de la administracin
1.- Cuando la administracin resulte ruinosa o se pruebe su ineptitud (art. 301 C.C.) aunque si son solventes
pueden continuar con la administracin si dan fianza o hipoteca suficiente para garantizar los perjuicios que
pudieran irrogarse al patrimonio del menor (art. 302 C.C.).
2.- Si las circunstancias mencionadas en el art. 301 se refiere a uno solo de los progenitores, la administracin
se concentrar en el otro. Si ambos son removidos de la administracin, ser necesario nombrar un tutor
especial a tal efecto. Este tutor, tras atender con las rentas de los bienes de los hijos a todo lo que sea
necesario a su alimentacin, educacin y en general, atencin de sus necesidades y adems sufragar los
gastos de administracin, entregar por mitades a los padres el sobrante de dichas rentas (art. 303 C.C.) 9.5.
Usufructo. Los padres tienen por mitades el usufructo de los bienes de los hijos (art. 287 C.C.). Es decir, las
rentas que producen los bienes de los hijos, tras atender las cargas que seala el art. 291 C.C, ingresan por
mitades a la masa ganancial de administracin de cada uno de los padres si son casados, o a su peculio
propio en caso contrario.
Por lo general la administracin y el usufructo de los bienes del hijo son correlativos. Los padres administran y
a la vez gozan del usufructo de tales bienes debiendo cumplir las cargas que del usufructo emanan.
Pero pueden presentarse diversas situaciones de excepcin:
1.- Administracin sin usufructo (art. 289 290 C.C.)
2.- Usufructo sin administracin (art. 304 295 C.C.)
3.- Carencia de administracin y usufructo ( art. 330: bienes recibidos por herencia de un ascendiente a la cual
concurren los hijos por derecho de representacin del padre excluido en razn de indignidad o desheredacin
art. 3749 C.C.).
Bienes excluidos del usufructo: de los padres (art. 287 288 C.C.) As, los padres tienen el usufructo de los
bienes de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estn bajo su
autoridad, con excepcin de los siguientes:
1. Los adquiridos mediante su trabajo, empleo, profesin o industria, aunque vivan en casa de sus padres.
2. Los heredados con motivo de la indignidad o desheredacin de sus padres.
3. Los adquiridos por herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador hubiera dispuesto que el
usufructo corresponde al hijo.
Cesacin del usufructo: Termina, cuando a los padres se les acaba la patria potestad o son privados o
suspendidos en su ejercicio (salvo en los casos de demencia)
9.6. CESACION DE LA PATRIA POTESTAD
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Esta se acaba por circunstancias que no significan juicio disvalioso respecto de la conducta de los padres sino
simplemente por no encontrarse ellos bajo la esfera de su vigilancia o autoridad (art. 306 C.C.) El art. 306 del
C.C. establece: se acaba la patria potestad:
1) Por la muerte de los padres o de los hijos,
2) Por profesin de los padres en institutos monsticos,
3) Por llegar los hijos a la mayor edad,
4) Por emancipacin legal de los hijos sin perjuicio de la subsistencia del derecho de administracin de los
bienes adquiridos a ttulo gratuito, si el matrimonio se celebr sin autorizacin; y
5) Por adopcin de los hijos, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocacin y
nulidad de la adopcin. Privacin: se trata de actos de los padres que merecen reproche y determinan la
necesidad para seguridad del hijo de sustraerlo de la esfera de autoridad del progenitor (art. 307 C.C.). Esta
puede ser dejada sin efecto en virtud de nuevas circunstancias que se demuestren ante el juez y que acrediten
que ser beneficiosa para e hijo (art. 308 C.C.)
Causales:
1) por ser condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra la persona o los
bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cmplice de un delito cometido por el hijo.
2) por el abandono que hiciera de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede
bajo la guarda o sea recogido por el otro progenitor o un tercero.
3) por poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica o la moralidad del hijo, mediante malos
tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.
Suspensin: (art. 309 C.C.) El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendida mientras dure la
ausencia de los padres declarada judicialmente, en caso de interdiccin de alguno de los progenitores, o de
inhabilitacin hasta que sea rehabilitado y en caso de que alguno de los progenitores sufra condena a prisin o
reclusin por ms de 3 aos. No se trata de reproche al progenitor sino que este material o judicialmente no
puede ejercerla. Son consecuencias de tales hechos que operan ministerio legis, sin necesidad de resolucin
judicial. Perdida la autoridad por uno de los progenitores o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuar
ejercindola el otro. En su defecto, y no dndose el caso de tutela legal por parientes consanguneos idneos,
en orden de grado excluyente, los menores quedarn bajo el patrimonio del Estado nacional o provincial.
MDULO 4 - UNIDAD 10 - LECTURA 10 MENORES NO SUJ ETOS A PATRIA POTESTAD
10.1. TUTELA
Podemos definir la tutela, como el conjunto de derechos y obligaciones dados por la ley, para que determinada
persona, cumpliendo con los requisitos legales correspondientes y bajo el control del Estado, proteja y
represente la persona del menor de edad no emancipado y normalmente no sometido a patria potestad, y para
que administre sus bienes. La tutela es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de
edad que no estn sujetos a patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de filiacin
desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad. Es decir se trata de una institucin
creada por la ley para proteger a los menores de edad que no se encuentran sometidos a patria potestad, y
excepcionalmente, aun existiendo padres en ejercicio de aquella, para resolver situaciones de intereses
contrapuestos en la administracin de sus bienes, pero que implica fundamentalmente la colocacin de un
menor de edad bajo la custodia, asistencia y representacin de una persona mayor de edad, cuyas
condiciones hacen presumir que se encontrar capacitada para tales fines. El Cdigo Civil en su art. 377, la
define como el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y los bienes del menor de edad, que no
est sujeto a Patria Potestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil. (art. 377 conc. c/264 bis)
Nos encontramos ante una institucin, que tiene por objeto la proteccin de la persona y la gestin de los
bienes cuando se ha perdido, extinguido o suspendido la patria potestad. Pero no siempre es as en nuestra
legislacin, pues existen casos en que se autorizan tutelas especiales. Vale mencionar que en todos los casos
y cualquiera sea la especie de tutela, es necesario el acto jurisdiccional de discernimiento de la misma,
despus de satisfacer las formalidades legales correspondientes; aceptacin del cargo, juramento de buen
desempeo de la funcin y confeccin de inventario y avalo de los bienes del menor. Es esta una disposicin
de orden pblico que no puede ser materia de dispensa.
Caracteres: (art. 379 C.C.)
- Es una funcin representativa: el tutor es el representante legtimo del menor en todos los actos civiles,
gestiona y administra solo.
- Es una potestad supletoria: pues opera cuando el menor no tiene padres en ejercicio de la patria potestad.
La excepcin est dada en los casos en que corresponde la tutela especial por oposicin de intereses entre
padres e hijos o por existir bienes excluidos de la administracin paterna.
- Es un cargo unipersonal: ya que solo puede ser ejercida por una sola persona (art. 386 C.C.)
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- Se trata de una funcin PERSONALISIMA e INEXCUSABLE, conforme art. 379 C.C., que dice: que la tutela
es un cargo personal que no pasa a los herederos y del cual nadie puede excusarse sin causa suficiente. De
todos modos el juez puede analizar la excusa que presente el designado tutor, y admitirla si encuentra que
sera inconveniente para el menor esa designacin. Es una funcin que debe ser ejercida personalmente
(s/art. 379 C.C.) por ms que el tutor pueda designar mandatarios para realizar determinados actos, y, sobre
todo, para la representacin en juicio del menor.
- Est sujeta a control estatal: la tutela se ejerce bajo la inspeccin y vigilancia del Ministerio de Menores. El
control tambin esta ejercido igualmente por los jueces, inclusive por las reparticiones administrativas
encargadas de los asuntos relativos a la minoridad.
Capacidad. La razn de ser de la tutela exige que sta se encomiende a personas fsicas y no a sociedades
o establecimientos de beneficencia. Slo a travs de la concentracin en una persona de las facultades y
deberes atinentes a la conduccin de la conducta y la atencin de los intereses econmicos del menor, se
logra una situacin similar equivalente a la atencin que en tales aspectos reciben de los padres. En principio
todas las personas mayores de edad pueden ser tutores. Sin embargo el art. 398 C.C. niega tal posibilidad
en determinados supuestos. Art. 398: Por razones fsicas o psquicas inc. 2 y 3, no pueden ser tutores el
ciego, el mudo, los privados de razn.
- Por razones que no permitan asegurar una buena administracin inc. 4, 7, 5, 15 y 16. - Por oposicin de
intereses inc. 11 y 12, los que tengan pleitos con el menor o sean acreedores o deudores de ste. - Por
razones de orden moral: los que no tienen trabajo o medios de subsistencia conocidos, los que son de mala
conducta notoria, los que hubieren malversado bienes de otro menor o hubieran sido removidos de otra
tutela, etc. inc. 6, 9, 10 y 13.- - Omisin de deberes morales, inc. 14
CLASES DE TUTELA:
General: - Testamentaria (dada por los padres) art. 383/84/85/87 C.C. - Legal o legtima ( dada por la ley) art.
389 C.C. - Dativa (dada por el juez) art 392 C.C.
Especial: para bienes determinados o asuntos Judiciales art. 397 C.C.
TUTELA TESTAMENTARIA - Los padres, en ejercicio de la patria potestad, pueden designar tutor para sus
hijos, a efectos de que ejerza este cargo despus de su fallecimiento; tal designacin puede hacerla cada uno
de los padres, en su testamento o escritura pblica.
Si cada uno de ellos en actos separados ha designado tutor, se nombrar como tal al elegido por el progenitor
que ha muerto en ltimo trmino (art. 383 C.C.).
Confirmacin de la tutela - En todos los casos de tutela para ser puesto en funciones se requiere el
discernimiento de la tutela. Pero previo a ello, designado el tutor por el progenitor, el juez ante quien se
presente el testamento o la escritura pblica, deber confirmar la tutela. Es decir, analizar tanto el aspecto de
validez del testamento o escritura pblica, como tambin la idoneidad del tutor para ser designado y para ello
tendr en cuenta todas las inhabilidades que menciona el art. 398, como, adems har un anlisis de la
conducta y las calidades morales del tutor designado. Y si a travs de este anlisis, llega a la conclusin de
que resulta inconveniente para el menor tal designacin, no confirmar la tutela, pues lo que debe prevalecer
en esta materia, es el inters del menor, por encima de lo que fue la voluntad de su progenitor.
TUTELA LEGAL - Si los padres no hubiesen elegido tutor por testamento o el designado no fuera confirmado
por el juez o posteriormente falleciera o fuera removido de su cargo, el juez deber nombrar a alguno de los
parientes que menciona el art. 390 C.C., o sea, los abuelos, tos, hermanos o medio hermanos del menor, sin
distincin de sexos. Entre estos parientes, el juez elegir al que resulte ms idneo para atender al menor y a
sus intereses econmicos (art. 391 C.C.)
TUTELA DATIVA - Si no existe ninguno de los parientes mencionados por el art. 390 C.C. o si el juez
encuentra que ninguno de ellos, es idneo para ejercer el cargo, ser l quien directamente designar tutor
(art. 393 C.C.) El art. 393 C.C. pone ciertos obstculos a esa amplia facultad de los jueces, para que no pueda
incurrirse en abusos designando personas que tienen vnculos familiares prximos con los jueces o intereses
en relacin a stos o aun con otros jueces. Es as que el art. 393 dispone que el juez no podr nombrar a los
que fueren deudores, acreedores o socios suyos, ni a sus parientes dentro del cuarto grado, ni a sus amigos
ntimos, ni a los parientes de stos hasta el cuarto grado, ni tampoco a las personas que tuviesen algunas de
esas vinculaciones con otros miembros de los tribunales de la misma jurisdiccin donde acta el juez que hace
el nombramiento.
Adems, para asegurar la mejor dedicacin del tutor al cumplimiento de su cargo, y tambin para evitar
indebidos favores del juez a determinadas personas, el art. 393 C.C., prohbe designar a una misma persona
tutor de ms de un menor de diferentes familias, salvo que se tratase de filntropos reconocidos pblicamente
como tales. Como se ve, en esos casos, queda facultado el juez, para nombrar un mismo tutor a los menores
de una misma familia, por ej. hermanos o primos.
TUTELA ESPECIAL - Esta tutela se establece para un acto o negocio especialmente determinado. Es as que
se designar tutor especial al menor, aun estando bajo patria potestad, cuando sus intereses estn en
oposicin con los de sus padres (art. 397 inc. 1 C.C.) o al menor que tiene tutor, cuando sus intereses
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econmicos estn opuestos a los del tutor, o a los de otro pupilo de su tutor (art. 397 inc. 4 y 5 C.C.) Tambin
en los casos en que los padres estn privados de la administracin de los bienes de sus hijos (art. 397 inc. 2
C.C.). Ambos deben estar privados de dicha administracin pues si uno slo es el privado, la administracin se
concentra en el otro. (art. 303 C.C.) Tambin habindose designado tutor general, corresponder nombrar
tutor especial para administrar los bienes que el menor tuviera fuera de la jurisdiccin del juez de la tutela, y
que a travs del tutor general, no pueden ser convenientemente administrados (art. 397 inc. 7 C.C.) o cuando
hubiese negocios que exijan conocimientos especiales, o una administracin distinta (art. 397 inc. 8 C.C.)
DISCERNIMIENTO DE LA TUTELA: Posesin del cargo por el juez previo juramento (art. 399 406 C.C.)
Para que el tutor entre en funciones, el cargo debe serle discernido (art. 399C.C.). Este discernimiento,
concretamente, es el acto por el cual el juez inviste a una persona en el carcter de tutor. Si la tutela es dada
por los padres, debe ser confirmada por el juez antes de proceder al discernimiento (art. 388 C.C.), el cual se
hace en acta judicial, dentro del mismo expediente que se promueve con motivo de la designacin de tutor.-
JURAMENTO - Previo al discernimiento de la tutela, el tutor nombrado por el juez (tutela legtima o dativa ) o
confirmado por el juez (tutela testamentaria), debe asegurar bajo juramento el buen desempeo de su
administracin (art. 406 C.C.). Slo despus de dicho juramento, se realizar el discernimiento de la tutela.
Juez competente: los arts. 400 y 403 C.C. determinan quin es el juez competente para el discernimiento de la
tutela. Cmo principio general, se establece que es el juez del lugar donde los padres, al da del fallecimiento,
tenan su domicilio; si fallecen en pocas distintas los dos progenitores, se computar el juez del lugar donde
tena su domicilio el progenitor que falleci en ltimo trmino. Asimismo conforme el art. 404 C.C., el juez que
discerni la tutela es el que, en el futuro, ser competente para todos los asuntos que a ella se vinculen, aun
cuando los bienes del menor se encuentren fuera de su jurisdiccin. De manera que todas las cuestiones
relacionadas con las cuentas del tutor respecto de los negocios del pupilo, las autorizaciones que al tutor se
deben dar para realizar enajenaciones o la entrega de fondos para realizar enajenaciones, o la entrega de
fondos para realizar adquisiciones, la remocin del tutor, etc. , ser de competencia de dicho juez, la cual
subsiste aunque el menor mude su domicilio a otra jurisdiccin.
10.2. DERECHOS Y DEBERES RELATIVOS A LA PERSONA DEL PUPILO
- GUARDA: (art. 429 430 C.C.): el tutor tiene el derecho y el deber de ejercer la guarda del menor, es decir,
tener consigo al pupilo, viviendo en su misma casa.- Slo se prev el desmembramiento de la guarda en el
caso del menor que recibe alimentos de un pariente, a quien entonces puede solicitar al juez que aqul viva
con l y puede encargarse, asimismo, de la educacin (art. 429 C.C.). Tambin se puede producir cuando el
pupilo carece totalmente de bienes y no tiene parientes que estn en condiciones de darle alimentos, en cuyo
caso el tutor con autorizacin del juez, puede ponerlo en otra casa, o contratar el aprendizaje de un oficio y los
alimentos (art. 430 C.C.).-
- RESPONSABILIDAD POR LOS HECHOS ILICITOS (art. 433 1114 C.C.) El tutor (art. 433 C.C.) es
responsable ante terceros por los daos que causen sus pupilos menores de diez aos que habiten con l;
esto concuerda con el art. 1114 que crea una responsabilidad directa y personal de los padres, ya que el
menor de diez aos carece de discernimiento respecto de hechos ilcitos ( art. 921). En cuanto a la
responsabilidad indirecta el art. 1117 remite a lo dispuesto respecto de la responsabilidad de los padres en
supuestos similares.
- EDUCACION Y ALIMENTOS (arts. 412, 416, 423, 427 y 428 C.C.) El tutor no est obligado a suministrar de
su propio peculio, lo necesario para la educacin y alimentos del pupilo, pues para tales gastos se aplicarn
las rentas necesarias de los bienes del menor. Incluso si las rentas no alcanzaren, el juez puede autorizar al
tutor para que emplee parte del capital en alimentos y educacin. Si el pupilo no tuviere bienes, el tutor, con
autorizacin del juez, demandar por alimentos para el pupilo a los parientes de ste.
- REPRESENTACION DEL MENOR ( art. 380 411 C.C.) El tutor es el representante legtimo del menor en
todos los negocios civiles (art. 380) y gestiona y administra los bienes del menor en nombre de ste y sin
necesidad de contar con el concurso de su voluntad (art.411). Por cierto, quedan al margen de esa
representacin y poderes de gestin, los bienes que el menor obtuviese con su trabajo personal a partir de los
18 aos.
- PODER DE CORRECCION (art.415 C.C.): el poder de correccin de los tutores encuentra los mismos lmites
que el de los padres (art. 278 C.C.). Este poder de correccin se vincula al deber que tiene el menor de prestar
el mismo respeto y obediencia que a sus padres (art.415).
10.3. ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL MENOR
INVENTARIO Y AVALUO DE LOS BIENES - El tutor, antes de que se le entreguen los bienes del pupilo, tras
el discernimiento de la tutela, debe hacer inventario y avalo de aquellos, para, recin despus, entrar en su
administracin (art. 408 y 417 C.C.). Este inventario y avalo no ser necesario si ya se hubiese hecho
judicialmente, por ej. si un tutor reemplaza a otro, el inventario hecho servir para ste, sin perjuicio de la
necesidad de actualizarlo, tampoco ser necesario hacerlo si se trata de bienes que obtuvo el menor en una
sucesin, y en ella se ha practicado el inventario y avalo. El inventario que se debe practicar, tiene varias
finalidades: servir , para pedir luego, rendicin de cuentas al tutor y poder controlarlas, as como para conocer
cules son las rentas que pueden producir los bienes del pupilo para que el juez autorice la extraccin de
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fondos para atender a los gastos vinculados al menor. Los padres, al designar tutor en testamento o escritura,
no pueden eximirlo de la obligacin de hacer inventario de los bienes (art. 418). En caso de que el inventario
no hubiere sido hecho por el tutor en el plazo que el juez seale, podr ser removido de su cargo (art. 457
C.C.) Si con posterioridad a la entrega de los bienes del tutor, el pupilo hubiese adquirido nuevos bienes por
sucesin o cualquier otro ttulo, aqul deber inventariarlos, a travs de una ampliacin del inventario anterior.
(art. 420 C.C.)
Reglas generales en materia de administracin
Estn contenidas en el art. 413, que dispone que el tutor debe administrar los intereses del menor como un
buen padre de familia y es responsable de todo perjuicio que resulte de la falta de cumplimiento de ese deber.
Esto implica que para los gastos que son necesarios para la conservacin de los bienes, as como tambin
para todos los actos de administracin ordinaria, es decir, lo que hace al desenvolvimiento cotidiano de la vida
del menor (alimentos, ropa, gastos vinculados a la educacin, etc.) el tutor acta sin necesidad de autorizacin
judicial. En cambio los actos que excedan ese concepto de administracin ordinaria por ej. pagar sumas de
abultado monto, hacer actos de disposicin de bienes del menor, enajenaciones o gravmenes sobre tales
bienes- necesitan autorizacin judicial.-
Venta de bienes inmuebles: El juez autorizar al tutor a vender inmuebles del pupilo, solamente en los casos
que enumera el art. 438, que se refieren a supuestos en los que resulta indispensable la venta para tender a
gastos que hacen a la educacin y alimentos (en sentido amplio) del pupilo, cuando fuere excesivamente
costoso conservar el inmueble, tambin cuando el pupilo tiene en condominio con un tercero el inmueble, etc.
Asimismo el art. 443, enumera otros actos en los que el tutor necesita autorizacin judicial para realizarlos.
Actos prohibidos al tutor: el art. 450 seala los actos que ni siquiera con autorizacin judicial puede realizar el
tutor.
10.4.1. OBLIGACION DE LLEVAR CUENTAS - El tutor est obligado (art. 458 C.C.) a llevar cuentas
documentadas de las rentas que percibe el menor y de los gastos que hace en beneficio de ste: es decir,
deber conservar los recibos y los comprobantes que hacen a dichos rubros, a los efectos de estar en
condiciones de rendir cuentas.
Rendicin de Cuentas: el tutor est obligado a rendir cuentas, debiendo respaldar stas en los asientos y
documentos que debe conservar para ello, tanto a la finalizacin de la tutela, como durante sta si lo solicita el
Ministerio de Menores, o si lo solicita el menor mismo, si es mayor de 18 aos (art. 459 C.C.) En caso de que
el tutor sea reemplazado por otro, el reemplazante puede solicitar la rendicin de cuentas del anterior (art. 421
C.C.).
ENTREGA DE LOS BIENES: cuando termina la tutela, el que fue pupilo tiene derecho a exigir de inmediato
que se le entreguen los bienes que estn en manos del tutor, sin esperar a que sean rendidas o aprobadas las
cuentas (art. 467 C.C.) y sin que pueda el tutor demorar la entrega de los bienes invocando la existencia de
eventuales saldos a su favor.
GRATUIDAD DE LA TUTELA Y RETRIBUCION AL TUTOR - La regla, podemos considerar, es que la tutela se
desempea gratuitamente. Slo si el pupilo tiene bienes que producen frutos civiles y naturales, el tutor tendr
derecho a una retribucin equivalente a la dcima parte de los frutos lquidos de los bienes del menor, es
decir, deduciendo los gastos que se debieron hacer para producir dichos frutos, explotar los bienes, pagar las
cargas e impuestos (art. 451 C.C.). Si dichas rentas lquidas slo fueren suficientes para los alimentos y
educacin del pupilo, el juez podr disponer que, proporcionalmente, se disminuya la dcima que se reconoce
al tutor, y an, que no le sea abonada (art. 453 C.C.)
10.5. CESACION DE LA TUTELA
La tutela cesa ipso iure por la muerte o interdiccin del tutor o del menor, por la mayora de edad o
emancipacin por matrimonio del pupilo, por recuperar la patria potestad el progenitor de ste que haba sido
privado o suspendido, por la profesin religiosa del pupilo ya que sta es una causal que extingue la patria
potestad y debe entonces aplicarse a la tutela, por el reconocimiento de la paternidad o la maternidad que
ocurre respecto al menor que tena al tiempo de nombrarse tutor, filiacin desconocida; tambin acaba cuando
el tutor se excusa de continuar en funciones y el juez lo admite ( art. 455 C.C.). La rendicin la decretar de
oficio el juez, cuando del expediente surjan elementos suficientes para ello; puede pedirla el menor si ya ha
cumplido 14 aos, el Ministerio Pblico y tambin los parientes del menor.
10.6. MINISTERIO PBLICO DE MENORES (ART. 491 A 494 Y 59 DEL C.C.)
De estas disposiciones surge que adems de los representantes necesarios los padres o en su caso el tutor-
los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio Pblico de Menores en todos los asuntos
judiciales o extrajudiciales en los que los menores sean demandados o actores y que se refieran a las
personas o a los bienes de ellos y esta representacin promiscua debe tener lugar en todo juicio y en todo acto
jurdico bajo pena de nulidad.
10.7. PROTECCION J URISDICCIONAL DE NIOS Y ADOLESCENTE
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Es la funcin que incumbe al Estado a efectos de ejercer los poderes jurdicos necesarios para asumir la
asistencia, cuidado y representacin jurdica de los menores que carecen de representantes legales o que,
aun tenindolos, se encuentran en situacin de desamparo. (Ley 26.061 y art. 310 del C.C.)
Es vlido destacar la importancia de la intervencin del Estado a travs de sus instituciones en miras a la
proteccin integral del menor. En la mayora de los casos la funcin del Estado se limita a la vigilancia y
contralor de la autoridad paterna, sin invadir la esfera que le es propia al progenitor titular en el ejercicio de la
patria potestad. Sin embargo ante la notoria inconducta o negligencia de aquel, cuando el menor se halla en
situacin de desamparo tal que mueva al rgano jurisdiccional a aplicar sanciones al progenitor, el Estado
protagoniza una actividad que va ms all del mbito de la vigilancia y de la mera represin. Debe asumir la
proteccin del menor, guiarlo, educarlo, e incluso representarlo. La proteccin se brinda a travs de los
distintos rganos del estado, esto es rganos administrativos, en concurrencia con los jueces, y del Ministerio
Pblico de Menores:
a) cuando los padres hayan sido privados de la autoridad paterna,
b) en caso de suspensin de la autoridad paterna mientras ella dure
c) cuando los menores comparecieran ante el juez competente, en la medida en que este aprecie que se
encuentra en peligro moral o material.
Como la actividad del Estado tiende a suplir la autoridad paterna, los jueces, estn facultados para adoptar
todo tipo de medidas que sean ms adecuadas a las circunstancias del caso. Mientras el rgano jurisdiccional
provee la tutela del menor, el Estado a travs de sus rganos podr: - Asumir la representacin jurdica del
menor,
- Confiarlo en guarda o disponer su internacin, as como todas las medidas de carcter proteccional y
asistencial que sean necesarias, atendiendo a la salud, seguridad, educacin moral e intelectual del menor.
Atento que la proteccin del menor debe ser INTEGRAL, la misma se encuentra organizada e instrumentado
mediante la concurrencia de diversos rganos (el jurisdiccional, el organismo tcnico-administrativo y el
Ministerio Pblico de Menores)
10.8. TRIBUNALES DE FAMILIA (ley 7675 y 7676)
Por Ley 7675 se crean en la Ciudad de Crdoba: Dos cmaras de Familia, cuatro Juzgados de Familia, una
Fiscala de Familia y Seis Asesoras de Familia.-
Asimismo se crea el Cuerpo auxiliar Tcnico Multidisciplinario que contar con mdicos, psiquiatras, psiclogos,
asistentes sociales y dems profesionales y tcnicos que resultaren necesarios.-
La ley 7676 delimita la organizacin, competencia y procedimiento de dichos Tribunales.-
Para ser miembro del Cuerpo Auxiliar Tcnico Multidisciplinario, se requiere poseer ttulo habilitante en la
disciplina de que se trate, tener no menos de treinta aos de edad, haber ejercido la profesin
ininterrumpidamente durante los ltimos cinco aos anteriores al de su designacin, como mnimo y poseer
versacin en los problemas de familia.-
Los Tribunales de Familia conocern de las siguientes causas: 1) Oposicin a la celebracin del matrimonio, 2)
Venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones, 3) Separacin personal, divorcio y liquidacin de la
sociedad conyugal, 4) Alimentos, 5) Filiacin 6) Guarda de menores no sometidos a patronato, 7) Rgimen de
visitas, patria potestad, Adopcin de Personas, Tutela, 8) En conflictos personales en las uniones de hecho
estables, sumariamente acreditada aunque no haya habido descendencia cuando hubiere violencia y no fuere
competencia de otros fueros, 9) Toda otra cuestin personal derivada de la relacin de familia.-