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RESUMO - PROCESSO CIVIL - PROVA ORAL - MPCE - 2013

PONTOS DO EDTAL
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1. Ao: conceito e teorias da ao.
2. Sujeitos da relao processual. Litisconsrcio. nterveno de terceiros:
assistncia, nomeao autoria, denunciao da lide e chamamento ao
processo. Ministrio Pblico no Processo Civil.
3. Teoria das invalidades processuais. Conceito, espcie e regime jurdico.
4. Jurisdio Contenciosa e Voluntria. Conceito. Procedimento comum
ordinrio e procedimentos especiais: conceito e natureza jurdica.
Processo Sumrio (Lei n 9.245/95).
5. Sistemas de direito probatrio. nus da prova.
6. Sentena: conceito e classificaes.
7. Recursos: conceito, espcie, regime jurdico e efeitos.
8. Coisa julgada: conceito. Limites subjetivos e objetivos.
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9. Execuo por quantia certa contra devedor solvente.
10. Embargos de devedor e de terceiros. Conceito, natureza jurdica,
competncia para os respectivos procedimentos, legitimados e efeitos.
11. Processo cautelar. Tutela cautelar e tutela antecipatria. Eficcia
temporal dos provimentos cautelares. Ao cautelar inominada. Arresto.
Sequestro, busca e apreenso, assegurao de provas, alimentos
provisionais, posse em nome do nascituro; medidas provisionais do
Direito de Famlia.
12. Ao de alimentos.
13. Ao de mandado de segurana.
14. Ao civil pblica. Compromisso de ajustamento.
15. Ao popular.
16. Ao Civil de Ressarcimento do Dano Decorrente de Sentena Penal
Condenatria ("ex delicto)
17. Aes possessrias.
18. Separao e divrcio.
19. Ao de usucapio.
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20. nterdio.
21. Perda e suspenso do poder familiar. Hipteses em que cabem.
Legitimao ativa. Procedimento.
22. Funo do Ministrio Pblico nas aes reguladas pelo Cdigo de Defesa
do Consumidor.
23. Aes coletivas para defesa de interesses difusos, coletivos e individuais
homogneos. Legitimao.
24. Ao Monitria.
25. Aspectos processuais das seguintes Leis: Lei n 8.038/90; Lei n 1.060/50;
26. Lei n 9.099/95; Lei n 10.259/01; Lei n 8.078/90; Lei n 7.347/85; Lei n
8.429/92; Lei n 8.069/90; Lei n 11.340/06; Lei n 10.741/03.
27. Atuao extrajudicial do Ministrio Pblico.
Ponto 01 - Ao: conceito e teorias da ao.
AO: CONCEITO E TEORIAS DA AO
01. INTRODUO
Numa viso contempornea o direito de ao, antes de tudo, um direito
fundamental ("ao em uma acepo constitucional). assim que a CF/88 trata da ao,
conforme se verifica na redao do art. 5, XXXV, que garante o acesso Justia (e no
simplesmente ao Poder Judicirio). Portanto, a ao deve ser vista como um direito a uma
tutela jurisdicional efetiva e adequada por parte do Estado (realizao efetiva dos
direitos).
H uma tendncia de se visualizar na ao um direito apenas do autor, mas o ru
tem tanto direito de ao quanto o autor. O direito de ao um direito de ambas as
partes. O ru, ao contestar, est exercendo seu direito de ao, pois est postulando a
proteo de seus direitos ao Estado (alguns autores chegam a afirmar que "contestar
propor uma ao declaratria negativa). No estudo dos recursos, geralmente afirma-se
que o recurso uma forma de exerccio do direito de ao. Logo, fica evidente que o ru
tambm tem direito de ao, pois dotado de legitimidade para interpor recursos. No
mesmo passo, o CPC afirma que quando o autor desistir da ao o processo dever ser
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extinto sem julgamento do mrito. Porm, evidenciando o direito de ao do ru, o CPC
faz a ressalva que nesses casos, quando o ru j tiver apresentado a contestao, o
magistrado somente poder extinguir o processo com a anuncia deste (se o ru no
concordar com a desistncia do autor o processo dever prosseguir direito do ru)
(art. 267, 4, CPC).
02. CONCEITO DE AO
O conceito de ao variou ao longo da histria, pois muitas teorias buscaram
encontrar a melhor definio de ao. Analisaremos as 05 teorias mais reIevantes sobre
o tema.
OBS: A primeira teoria que ser estudada oriunda do Direito Civil, apresentando
caractersticas bastante distintas das demais teses, que decorrem do Direito Processual.
uma teoria que no distingue o direito de ao do direito material que se busca tutelar
(no reconhece a autonomia do direito de ao). As demais teorias diferenciam as figuras
do direito de ao do direito material pretendido.
OBS: Fredie Didier ensina que a palavra "ao possui trs acepes: (a) acepo
constitucionaI ("ao como Direito de Ao, de ir a juzo, de acesso justia afina-
se com o princpio da inafastabilidade da jurisdio); (b) acepo materiaI ("ao como
o prprio direito levado a juzo base da Teoria manentista da Ao); (c) acepo
processuaI ("ao no sentido de ato que provoca a atividade jurisdicional; ato de exercer
o direito de ao Surge a demanda: direito de ao exercido no caso concreto -
Demandar o ato de "entrar com uma ao). A ltima acepo a quem mais interesse
ao Direito Processual Civil.

A) TEORIA CIVILISTA OU IMANENTISTA
A ao o prprio direito material violado em estado de reao (a ao imanente,
aderida, ao direito material). O direito material lesionado transforma-se no direito de ao.
Portanto, para cada tipo direito lesionado haveria uma ao diferente.
OBS: Daqui decorre o velho vcio de dar nome a cada ao, pois decorrentes dos
diversos direitos violados. Ex: ao de cobrana (decorre da violao ao direito de
cobrana).
OBS: STJ: "[...] O nome ou ttuIo da ao utiIizado peIo autor, na iniciaI, no conduz
nem tampouco condiciona a atividade jurisdicionaI, a quaI est adstrita to-somente
causa de pedir e ao pedido" (STJ, REsp 819.658/SP, Rel. Ministro LUS FELPE
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SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2010, Dje 25/10/2010).
A teoria civiIista da ao est superada. Percebeu-se que "ao estava
relacionada com o direito de acessar ao judicirio (de ir ao juzo, de pedir proteo),
desvinculando-se da tese civilista de que ao o prprio direito material lesionado. A
partir desse momento, passou-se a vislumbrar o direito de ao sob os planos material e
processual, possibilitando o surgimento das demais teorias da ao.
Em comum, as demais teorias apresentam a seguinte caracterstica:
distinguem o direito materiaI do direito de ao. Tal caracterstica configura a
"autonomia da ao", presente em todas as teorias a seguir estudadas.
B) TEORIA CONCRETA DA AO
OBS: Expresses sinnimas: Teoria Concretista; Teoria do Direito Concreto de Agir;
Teoria da Ao como Direito Autnomo e Concreto
Aduz que ao o direito autnomo (em relao ao direito material) de obter em
juzo um provimento favorvel (sentena favorvel). Para essa teoria, a primeira que
surgiu aps a teoria civilista, s tem direito de ao quem tambm tiver o direito
materiaI. teoria que est totaImente superada. No entanto, teve uma grande
importncia histrica, pois foi a primeira teoria que sustentou a autonomia da ao.
OBS: TEORIA DO DIREITO POTESTATIVO DE AGIR (A maior parte da doutrina ptria
trata dessa teoria no bojo da teoria concreta da ao): Teoria decorrente de uma
dissidncia em relao teoria concreta da ao (no andou para frente, mas para o
lado). a teoria desenvoIvida por Chiovenda. Ao o direito que tem o autor de fazer
atuar em seu favor a vontade concreta da lei, submetendo o ru sua pretenso. A rigor
um teoria bastante parecida com a anterior. S tem direito de ao o titular do direito
material. Surgem, porm, algumas coisas novas, como a afirmao de Chiovenda de que
a ao seria um direito potestativo ("...submetendo o ru sua pretenso).
Tradicionalmente, o direito de ao tratado como um direito subjetivo. Trata-se de
teoria que no deve ser aceita.
C) TEORIA ABSTRATA DA AO
Est entre as duas teorias que ainda tem aceitao na doutrina moderna. Surge
para fazer um contraponto com a teoria concreta.
Ao o direito autnomo e abstrato de obter em juzo um pronunciamento
(de quaIquer espcie - favorveI ou desfavorveI). O direito de ao totalmente
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independente do direito material.
A teoria abstrata nasceu pela utilizao consciente de um mtodo cientfico muito
utilizado, o chamado "mtodo da falsificao. Trata-se de um mtodo que busca construir
uma nova teoria aps analisar as falhas das teorias anteriores sobre o tema, apontando
as solues. Assim, a teoria abstrata surgiu aps a anlise das falhas da teoria concreta.
por isso que sempre que a doutrina estuda a teoria abstrata o faz comparando com a
teoria concreta.
Segundo essa corrente, as falhas da teoria concreta eram as seguintes:
a) no era capaz de expIicar a improcedncia da ao (para a teoria concreta se
ao final do processo ficasse reconhecido que o autor no fazia jus ao direito tutelado,
significava que ele no tinha o direito de ao como explicar, ento, o fato de ter ele
movimentado a mquina jurisdicional, com o desenvolvimento do processo at deciso
final, se ele no tinha direito de ao?);
b) "ao decIaratria negativa": esse o maior de todos os "furos. A ao
declaratria negativa utilizada para o reconhecimento da inexistncia de uma relao
jurdica (ex: ao negatria de paternidade; inexistncia de uma dvida etc). O problema
o seguinte: se o juiz julga a ao improcedente (reconhecendo, conseqentemente, a
existncia da relao jurdica discutida), estar-se- diante da situao prevista
anteriormente (a teoria concreta no explica a improcedncia); se o juiz, por outro lado,
julgar a ao procedente, ele estar afirmando que no existe a relao jurdica entre o
autor e o ru. Da surge outro problema: se no h relao jurdica entre o autor e o ru,
no haver direito material a ser tutelado, no existindo direito de ao (lembre: na teoria
concreta s tem o direito de ao quem tem o direito material). Concluindo: com base na
teoria concreta, a procedncia ou improcedncia em ao declaratria negativa resultaria
em inexistncia do direito de ao.
A teoria abstrata surge para suprir essas lacunas. Essa teoria teve muitos
defensores em todo o mundo. No Brasil, destaca-se Calmon de Passos. Apesar disso, a
teoria abstrata nunca foi dominante na doutrina brasileira, ficando sempre em segundo
plano em relao teoria ecltica.
D) TEORIA ECLTICA
Teoria desenvolvida por Liebman. a teoria dominante, sendo
expressamente acoIhida no CPC (art. 267, inc. V). Sustenta que a abstrao da ao
no absoluta, pois o direito de ao balizado pelo preenchimento das condies da
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ao, categoria estranha ao mrito.
O direito de ao est atreIado ao preenchimento das condies da ao, que
se no estiverem presentes determinaro a carncia de ao (o autor carece do direito de
ao o processo deve ser extinto sem exame do mrito). Presentes as condies da
ao, o autor ter direito a um pronunciamento jurisdicional sobre o mrito.
Assim, para a teoria ecItica, ao o direito autnomo (independente do
direito materiaI), abstrato (procedncia ou improcedncia) e condicionado
(condies da ao) de obter em juzo um pronunciamento sobre o mrito da causa.
OBS: Antes da teoria ecltica j se falava em condies da ao, mas em outro sentido.
Chiovenda, precursor da teoria concretista, afirmava que as condies da ao seriam as
condies para um pronunciamento favorvel. A teoria ecltica inovou retirando as
condies da ao do mbito do mrito da demanda.
A teoria ecltica, entretanto, passou por uma transformao. que na concepo
original, defendida por Liebman, as condies da ao eram tratadas como requisitos de
existncia do direito de ao. Modernamente, as condies da ao so tratadas
como requisitos para o exerccio Iegtimo do direito de ao. A ausncia de um
desses requisitos no caracteriza a inexistncia do direito de ao, mas sim seu exerccio
irregular, ensejando a extino do processo sem resoluo do mrito. Essa a concepo
mais moderna.
Depois de tudo que foi dito podemos adotar o seguinte conceito de ao:
"Ao o poder jurdico de provocar o Estado para que ele exera jurisdio.
Poder este que, se exercido de forma legtima (de acordo com os requisitos
exigidos - condies da ao) durante todo o processo, levar o Estado a prover
sobre o mrito".
OBS: EIpdio Donizetti: O direito de ao um direito pbIico subjetivo. pblico
porque se dirige contra o Estado-juzo. subjetivo porque o ordenamento jurdico faculta
quele lesado em seu direito pedir a manifestao do Estado (provocar a tutela
jurisdicional) para solucionar o litgio. Ao, portanto, numa concepo ecltica " o direito
a um pronunciamento estatal que solucione o litgio, fazendo desaparecer a incerteza ou a
insegurana gerada pelo conflito de interesses, pouco importando qual seja a soluo a
ser dada pelo juiz.
03. ELEMENTOS DA AO
As aes (demandas) so identificadas pelos seus elementos subjetivos (partes) e
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objetivos (pedido e causa de pedir). A falta de indicao de um dos elementos da ao
acarretar o indeferimento da inicial, por inpcia, com conseqente extino do feito sem
resoluo do mrito (art. 295, , e pargrafo nico do CPC).
A) ELEMENTOS DA DEMANDA
a) Partes: aqueles que participam da relao jurdico-processual, integrando o
contraditrio. Fala-se em partes principais e auxiliares (Maiores detalhes no ponto 2
Sujeitos da relao processual).
b) Causa de pedir: So os fatos e fundamentos jurdicos do pedido, nos termos do
artigo 282, , CPC. Fundamento jurdico o direito que se afirma ter, no o fundamento
legal.
OBS: Teoria da Substanciao: por fora dessa teoria, a causa de pedir formada
excIusivamente por fatos. As argumentaes do demandante que seu direito encontra
amparo na "lei tal ou no "decreto tal no configuram causa de pedir, pois no se referem
a fatos (fundamento jurdico no se confunde com hiptese normativa). a teoria adotada
em nosso sistema.
OBS: Teoria da ndividualizao: contrape-se teoria da substanciao. Sustenta que a
causa de pedir no est no fato jurdico, mas apenas no direito que se afirma ter ( causa
de pedir composta da capitulao legal dada ao fato).
A causa de pedir pode ser dividida em duas: (a) causa de pedir remota: o fato
constitutivo do direito alegado pelo demandante; e (b) causa de pedir prxima: fato
gerador do interesse de agir. Assim, quando o demandante vai a juzo ele narra, pelo
menos, dois fatos (teoria da substanciao): um que constitui o direito alegado e outro
que retrata o motivo que o levou a juzo. Ex: O demandado relata que emprestou dinheiro
a determinada pessoa e, aps a data do vencimento, no foi pago. A causa de pedir
remota o fato de ter emprestado dinheiro, enquanto que a causa de pedir prxima o
fato da pessoa no ter honrado o pagamento.
c) Pedido: pretenso material formulada ao Estado-juzo. Alm de servir como
elemento identificador da demanda e como parmetro para fixao do valor da causa (art.
259), limita a atuao do magistrado, por fora do princpio da congruncia ou adstrio
(arts. 128 e 460). Em regra, o pedido deve ser certo e determinado, mas admite-se
excepcionalmente a formulao de pedidos genricos (art. 286).
O pedido tambm se desdobra em duas partes: (a) pedido imediato: o
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provimento jurisdicional; (b) pedido mediato: um bem da vida. Ex: pedir que o ru seja
condenado a pagar mil reais: pedido imediato a sentena condenatria; pedido mediato
o dinheiro.
04. CONDIES DA AO
Requisitos do legtimo exerccio do poder de ao, cuja ausncia impede o Estado-
juiz prover sobre o mrito. Essa a definio mais aceita de condies da ao
(concepo moderna). A falta de um desses requisitos caracteriza o exerccio irregular do
direito de ao, determinando que o processo seja extinto sem o julgamento do mrito,
nos termos do art. 267, V, do CPC. Portanto, o exame das condies da ao se faz
antes da anlise do mrito.
OBS: As condies da ao vo se unir aos pressupostos processuais para formar um
grupo mais amplo necessrio para um provimento final sobre o mrito.
A) TEORIA DA ASSERO (teoria da prospeco; teoria da prospettazione)
A palavra "assero significa afirmao. As condies da ao so examinadas in
statu assertionis, isto , no estado das asseres. sso significa que as condies da ao
devem ser analisadas com base, nica e exclusivamente, naquilo que estiver afirmado
(alegado) na petio inicial. A anlise de documentos anexos exordial j no
considerado como verificao das condies da ao, que se resumem, exclusivamente,
anlise das alegaes feitas pelo autor.
O juiz far um "juzo hipottico da veracidade das aIegaes" (o juiz, para
verificar se esto presentes as condies da ao, "finge que tudo que foi alegado
verdadeiro).
OBS: O exame das condies da ao pode ser feito a qualquer tempo (e no apenas
quando do recebimento da petio inicial art. 267, 3, CPC matria de ordem
pblica).
OBS: Teoria da exposio: Contrape-se teoria da assero. Ensina que as condies
da ao devem ser demonstradas pela parte. Defensores: Dinamarco, Liebman e Ada
Pellegrini.
B) CONDIES DA AO EM ESPCIE
a) Legitimidade das partes (Iegitimidade ad causam):
O conceito de "legitimidade da teoria geral do Direito. No pode ser confundido
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com o conceito de "capacidade. A capacidade uma aptido genrica conferida s
pessoas para a prtica de atos da vida civil. Alguns atos, porm, exigem mais que essa
aptido genrica, exigindo uma aptido especfica, que a legitimidade.
OBS: Legitimao ad causam X Legitimao ad processum: Legitimao ad processum
a capacidade para estar em juzo, sendo uma legitimidade genrica, porque diz respeito
legitimidade para participar de qualquer processo (relaciona-se com capacidade). A
legitimidade ad causam especfica.
Transportando os conceitos para o processo civil, temos que qualquer pessoa
dotada de capacidade pode ser autora de uma ao (em tese), pois dotada de aptido
genrica para tanto. Mas, nem toda pessoa pode ajuizar uma AD ou uma ACP, pois
embora dotadas de capacidade, so destitudas da aptido especfica, ou seja,
legitimidade, para a propositura das citadas aes.
Assim, podemos concluir que a Iegitimidade da parte a aptido para ocupar a
posio de demandante ou demandado em um especfico caso concreto
(pertinncia subjetiva da demanda). A legitimidade ad causam deve ser aferida nos
plos ativo e passivo. Em outras palavras, legitimidade da parte a aptido para conduzir
validamente o processo em que se discute determinada relao jurdica.
OBS: Legitimidade Ordinria: a hiptese comum, normal. So legitimados ordinrios
os sujeitos participantes da relao jurdica deduzida no processo (o sujeito vai a juzo em
nome prprio, defender direito prprio; h coincidncia entre os sujeitos da relao
jurdica material e os sujeitos da relao jurdica processual). Quem postula em juzo o
titular da relao jurdica.
OBS: Legitimidade Extraordinria: ocorre nas situaes excepcionais em que a lei
autoriza a propositura de ao por pessoa estranha relao jurdica. Portanto,
hiptese em que algum pleiteia em nome prprio um direito alheio Nos termos do art. 6
do CPC ficou estabelecido que ningum pode pleitear, em nome prprio, direito alheio,
salvo quando houver autorizao legal. O Iegitimado extraordinrio no participante
da reIao jurdica que se discute no processo, mas a Iei autoriza que ocupe a
posio de parte. o caso do Ministrio Pblico, por exemplo. Somente a lei pode
atribuir legitimidade extraordinria a algum.
OBS: O legitimado extraordinrio parte no processo, valendo-se de todos os direitos e
deveres da parte. Assim, por exemplo, se eventualmente ele se conduzir de m-f, dever
arcar com a multa correspondente. Tambm os pressupostos processuais devero ser
averiguados em relao a ele etc. Majoritariamente, entende-se que "legitimidade
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extraordinria e "substituio processual so expresses sinnimas.
H trs tipos de Iegitimidade extraordinria:
- Concorrente: ocorre nos casos em que tanto o legitimado ordinrio quanto o
extraordinrio podem ir a juzo. Ex: aes de investigao de paternidade (pode ser
proposta pelo filho ou pelo MP); aes previstas no Estatuto do doso (o prprio idoso
legitimado ordinrio e o MP o extraordinrio). possvel, inclusive, a formao de um
litisconsrcio facultativo.
- Subsidiria: o legitimado extraordinrio s pode ir a juzo em caso de inrcia do
legitimado ordinrio. Normalmente se estabelece um prazo para que o legitimado
ordinrio ajuze a ao, que, uma vez escoado, legitimar a atuao do legitimado
extraordinrio. Ex: A Lei das Sociedades Annimas apresenta uma possibilidade.
- ExcIusiva: aqui, preciso tomar alguns cuidados. O exemplo dado na doutrina
sempre o que envolve o "regime dotal de bens (tinha previso no Cdigo Civil de 1916;
no foi prestigiado no Diploma Civil de 2002). Atualmente, a legitimidade extraordinria
exclusiva s admissvel diante de interesses transindividuais (difusos, coletivos e
individuais homogneos), quando a lei eleger o sujeito capaz de representar
adequadamente o interesse de todos os representados (no se admite, luz da CF/88,
que uma pessoa possa figurar como legitimado extraordinrio exclusivo para tutelar direito
individual de outra pessoa no se pode negar que a prpria pessoa defenda seus
interesses em juzo). A legitimidade s pode ser concebida como um mecanismo de
ampliao do acesso justia, de fortalecimento das tutelas (como ocorre nas hipteses
de legitimidade concorrente e subsidiria), e no como forma de restrio desse acesso.
OBS: Legitimidade Extraordinria e Substituio ProcessuaI: H quem diga que as
expresses significam rigorosamente a mesma coisa (ex: Chiovenda e outros grandes
processualistas brasileiros). Porm, para Alexandre Cmara, esse no o melhor
entendimento sobre o tema, asseverando que so expresses correlatas, mas significam
coisas distintas. A legitimidade extraordinria um requisito da substituio processual. A
legitimidade extraordinria conferida em abstrato, por lei, podendo ou no ser exercida
(Ex: todo mundo tem legitimidade extraordinria para impetrar Habeas Corpus em favor
de terceiro, mas nem sempre essa prerrogativa exercida). A substituio processual
ocorre diante de um caso concreto (representa um fato), quando o legitimado
extraordinrio est em juzo em substituio ao legitimado ordinrio (ou seja, a
substituio processual o exerccio da legitimidade extraordinria). Para outra parte da
doutrina a substituio processual uma legitimao extraordinria que ocorre quando o
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legitimado extraordinrio estiver sozinho em juzo defendendo direito de outra pessoa.
OBS: No confundir:
SUBSTITUIO
PROCESSUAL
a Iegitimao extraordinria (sinnimo, conforme se entende
majoritariamente). O substituto processual parte na demanda.
Ocorre nas hipteses que a lei permitir que terceiro venha a juzo
tutelar direito alheio em nome prprio.
SUCESSO
PROCESSUAL
a alterao subjetiva da demanda, que ocorre quando a parte vem
a falecer, sendo sucedida pelo esplio ou seus sucessores (art. 43,
CPC). Tambm pode ocorrer quando o bem litigioso alienado a
ttulo particular, por ato entre vivos (art. 42, CPC).
REPRESENTA
O PROCESSUAL
O representante no parte. O representante processual no age
em nome prprio, mas em nome alheio, defendendo interesse alheio.
Figura no processo para suprir a incapacidade da parte ou como
representante de pessoa jurdica.
b) Interesse de Agir (Interesse ProcessuaI):
H interesse de agir quando o processo for til e necessrio.
Para o Direito, interesse utiIidade. preciso que o processo possa propiciar
algum proveito para o demandante.
Quem vai a juzo vai em busca de solucionar uma crise jurdica, que estar
declinada na sua petio inicial. Pode ser uma crise de certeza, de formao, de
adimplemento etc. preciso que a tutela jurisdicional postulada seja capaz, pelo menos
em tese, de solucionar a crise que foi deduzida em juzo. Se a medida postulada nem em
tese for idnea para a soluo da crise, ausente estar o interesse de agir.
O interesse de agir se desdobra em dois eIementos:
- Interesse-necessidade: deve-se verificar se o processo necessrio para a
superao da crise jurdica. O processo ser necessrio quando a realizao extrajudicial
do direito no possvel. por isso que no vai haver interesse de agir de uma dvida
que ainda no venceu, pois h a possibilidade de realizao do direito sem a demanda
judicial. Ex: nos casos em que a Administrao descumpre preceito previsto em Smula
Vinculante, a CF/88 exige o esgotamento da via administrativa antes da impetrao de
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reclamao perante o STF (o interesse-necessidade s se verificar aps o esgotamento
da via administrativa).
- Interesse-adequao: consiste na utilizao da via processual adequada para a
soluo da crise jurdica. Deve-se fazer uma anlise no direito positivo da forma
adequada de tutela prevista em lei. Assim, o exame da lei que permite aferir a utilizao
da via processual adequada.
OBS: Nosso ordenamento contempla hipteses de "aes necessrias, que so aquelas
que veiculam direitos que s podem ser exercidos em juzo. So casos em que a
necessidade da ao sequer discutida, pois resta presumida. Ex: anulao de contrato,
interdio, falncia, rescisria de sentena, excluso de herdeiro etc.
c) PossibiIidade Jurdica do Pedido:
Haver ao se o pedido formulado puder ser, em tese, acolhido.
uma condio da ao distinta das demais, examinada de forma diferenciada.
condio que se examina em seu aspecto negativo: juridicamente impossveI
aquiIo que o ordenamento jurdico probe. Assim, ao contrrio de se buscar analisar o
que o ordenamento jurdico permite, devemos buscar as situaes juridicamente
impossveis, aquilo que proibido pelo ordenamento. O que no proibido
juridicamente possvel.
Em outras palavras, o juridicamente possvel no precisa estar expressamente
permitido, basta que no seja proibido.
OBS: A existncia dessa condio da ao controvertida. O prprio Liebman, autor da
teoria ecltica, passou a considerar a possibilidade jurdica do pedido como parte
integrante do interesse de agir. H quem diga, ainda, que os casos de impossibilidade do
pedido representam situaes de improcedncia do pedido (seria uma improcedncia
liminar). Portanto, uma condio da ao polmica, mas, levando-se em considerao o
disposto no CPC, no h dvida tratar-se de condio autnoma da ao admitida em
nosso ordenamento.
OBS: O professor Alexandre Cmara faz questo de denominar a presente condio da
ao apenas de "Possibilidade Jurdica, e no de "possibilidade Jurdica do Pedido,
como usualmente chamada. Ensina que em determinadas situaes a impossibilidade
jurdica pode recair sobre outros elementos da demanda, como a causa de pedir (Ex:
ajuizamento de ao de cobrana que tem causa de pedir uma dvida de jogo de azar).
Assim, assevera que a possibilidade jurdica deve recair sobre todos os elementos da
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demanda (partes, pedido e causa de pedir o entendimento de Cndido RangeI
Dinamarco). No entendimento unnime, pois parte da doutrina, a exemplo de Ada
Pellegrini, sustenta que a condio da ao a possibilidade jurdica do pedido,
guardando relao exclusiva com este elemento da demanda: o pedido (para Ada, os
casos de impossibilidade jurdica da causa de pedir como o caso da dvida de jogo
so resolvidos por meio da improcedncia da ao).
05. CLASSIFICAO DAS AES
A) AES REAIS E AES PESSOAIS
A ao real ou pessoal conforme o direito discutido seja real ou pessoal. Leva em
considerao a causa de pedir prxima (fundamento jurdico).
OBS: Ao reipersecutria: aquela atravs da qual se vai a juzo em busca de alguma
coisa sua, mas que se encontra fora de seu patrimnio. Pode ser real ou pessoal,
dependendo do fundamento jurdico do pedido.
B) AES MOBILIRIAS E IMOBILIRIAS
Leva em considerao o objeto do pedido. Se o bem pretendido um mvel, ela
ser mobiliria. Se for um imvel, ser imobiliria.
OBS: Uma ao imobiliria pode ser real ou pessoal. Um despejo, por exemplo, ao
pessoal e imobiliria.
C) AES DPLICES
A expresso assume dois sentidos:
a) Ao dpIice em sentido processuaI: quando houver permisso legal para
que o ru formule um pedido contra o autor dentro da contestao, como ocorre no
pedido contraposto no mbito dos Juizados Especiais.
b) Ao dpIice em sentido materiaI: ocorre quando a defesa do ru representa
ao mesmo tempo, e necessariamente, um contra-ataque pretenso do autor. Leva em
considerao as caractersticas do direito material discutido. No o legislador que torna
a ao dplice em sentido material.
OBS: Toda ao declaratria materialmente dplice.
D) QUANTO AO TIPO DA TUTELA JURISDICIONAL
tradicional a lio que associa a tutela jurisdicional espcie de crise jurdica
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que o demandante busca soIucionar por meio do processo.
CLASSIFICAO DAS AES
(Quanto a natureza do provimento jurisdicionaI)
Ao de Cognio (ou de
conhecimento): visa o
acertamento ou reconheci-
mento do direito.
Ao DecIaratria: Busca-se a superao de crise de certe-
za. Tem por objeto a simples declarao da existncia ou ine-
xistncia de uma relao jurdica ou a respeito da autenticida-
Ao Constitutiva: Relaciona-se com uma crise de situao
jurdica. Afora a declarao do fato ensejador da
constituio/desconstituio, tem por finalidade criar, modifi-
car ou extinguir um estado ou reIao jurdica. Relacio-
nam-se com os direitos potestativos, traduzidos no poder ju-
rdico de impor a outrem alterao, criao ou extino de situ-
Ao Condenatria: Resolve uma crise de inadimpIemento.
Alm da declarao do fato gerador da obrigao, ou seja, da
certificao do direito, objetiva a condenao do ru a pres-
tar uma obrigao de fazer, no-fazer, entregar coisa ou
pagar quantia. Relaciona-se com direito a prestao, quer
dizer, poder jurdico de exigir de outrem o cumprimento de
uma prestao. Tais direitos sujeitam-se a prazos prescricio-
nais, que se iniciam, em regra, com o inadimplemento.
Ao de Execuo: busca a satisfao ou realizao de um direito j acertado, por meio
de um ttulo judicial ou extrajudicial. Busca-se resolver uma crise de satisfao.
Ao CauteIar: objetiva o acautelamento do processo (de conhecimento ou de execuo),
de forma a viabilizar a eficcia da prestao jurisdicional. ResoIve-se uma crise de peri-
go.
OBS: Direito a uma prestao: consiste num poder de exigir o cumprimento de uma
prestao, ou seja, de exigir a prtica de uma conduta por outra pessoa (fazer, no fazer
ou dar). O poder de exigir se chama pretenso. A prescrio um fenmeno que se rela-
cionam exclusivamente com os direitos a uma prestao, pois estes so os nicos que
podem ser lesados ou inadimplidos, e a prescrio atinge a pretenso. O direito a uma
prestao s se efetiva quando h a realizao da conduta, que pode ocorrer pelo cumpri -
mento voluntrio ou pela execuo, que o adimplemento forado da prestao. Assim,
15
direito a uma prestao, pretenso, adimplemento, prescrio e execuo so assuntos
correlatos.
OBS: Direito potestativo: o direito de criar, alterar ou extinguir situaes jurdicas. No
se relacionam a nenhuma conduta do sujeito passivo. Por isso, no se fala em prestao,
inadimplemento ou prescrio. Direitos potestativos decaem, caducam (decadncia). No
h execuo de direito potestativo (no h prestao a ser exigida). Relaciona-se com
aes constitutivas.
OBS: Fredie Didier: atualmente se diz que as aes, demandas, no so mais puras. No
se vai a juzo para obter s conhecimento, s para obter execuo ou segurana. Busca-
se em juzo diversos propsitos. Fala-se, ento, que as aes devem ser sincrticas, ou
seja, devem misturar os diversos tipos de tutela.
OBS: Fredie Didier: Ensina que, atualmente, ao mandamentaI uma ao condenat-
ria por execuo indireta (o Estado fora o devedor a cumprir a prestao); e ao execu-
tiva lato senso ao condenatria por execuo direta (o Estado cumpre a prestao
pelo devedor).
OBS: Smula 181 do STJ: admissvel ao declaratria visando a obter certeza quanto
exata interpretao de clausula contratual;
OBS: Smula 258 do STF: admissvel reconveno em ao declaratria.
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Ponto 02 - Sujeitos da reIao processuaI. Litisconsrcio. Interveno de terceiros:
assistncia, nomeao autoria, denunciao da Iide e chamamento ao processo.
Ministrio PbIico no Processo CiviI.
SUJEITOS DA RELAO PROCESSUAL
Quando falamos em relao processual, geralmente, verificamos a presena do
autor, ru e juiz (configurao trplice). Para Dinamarco, porm, a configurao trplice
"representa somente um esquema mnimo e simplificado, que clama por esclarecimentos
e complementaes.
Destarte, alm das partes e do Estado-juiz, tambm so considerados sujeitos
processuais os advogados, o Ministrio Pblico, os auxiliares da justia e os terceiros que
intervm no processo aps a sua instaurao.
Sujeitos da ReIao
ProcessuaI
Partes
Juiz
Ministrio Pblico
Advogados
Auxiliares da Justia
Terceiros
OBS: Os sujeitos principais do processo so o autor, o ru e o juiz. Os sujeitos
especiais so o advogado e o membro do Ministrio Pblico. Os sujeitos secundrios
do processo so os auxiliares da Justia (escrivo, oficial de Justia, perito, o depositrio,
o administrador, o intrprete, o contador, etc.) e terceiros, como testemunhas (Fonte:
Resumo TRF).
01. O JUIZ
Sujeito imparcial do processo, investido de autoridade para dirimir a lide.
OBS: Fredie Didier: Partes incidentais (ou partes do incidente): Existem sujeitos que
s so partes em alguns incidentes processuais e no em todo o processo. Ex: o Juiz no
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parte, mas no incidente de suspeio, ele parte.
A) DEVERES, PODERES E RESPONSABILIDADES DO JUIZ (Elpdio Donizetti):
a) Rpida soIuo do Iitgio (art. 125, II): a celeridade da prestao jurisdicional
dever do juiz. Para possibilitar o exerccio desse dever, a lei confere ao magistrado alguns
poderes processuais:
Ordenar ou indeferir provas ou diligncias (art. 130);
Julgar antecipadamente a lide (art. 330);
Determinar a reunio de processos (art. 105);
Tentar a qualquer tempo conciliar as partes (art. 125, V).
OBS: A determinao de provas por iniciativa do juiz deve ocorrer apenas em carter
complementar, sempre com observncia do princpio da isonomia;
b) Represso aos atos atentatrios dignidade da Justia (art. 125, III, e 129).
No exerccio desse dever e poder cabe ao magistrado:
Punir o litigante de m-f (arts. 17 e 18);
Advertir a testemunha mentirosa;
Fazer retirar da audincia pessoas inconvenientes;
Obstar a utilizao do processo para praticar ato simulado ou
proibido por lei (art. 129).
c) Prestao da tuteIa jurisdicionaI (art. 126): o juiz no se exime de sentenciar
ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei ("no liquet). Assim, cabe ao magis-
trado aplicar as normas legais, se houver. No as havendo, recorrer analogia, costu-
mes e princpios gerais de direito (integrao).
d) Deciso da Iide nos Iimites propostos (arts. 128, 131 e 460): o juiz no pode
decidir aqum do pedido (citra petita), alm do pedido (ultra petita) e nem fora do pedido
(extra petita).
No pode conhecer de questes no suscitadas, a menos que
a lei no exija iniciativa da parte (art. 128);
Pode apreciar livremente a prova (princpio do livre convenci-
mento motivado ou da persuaso racional);
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Pode o juiz conhecer de circunstncias ou fatos simples (aque-
les que sequer precisam ser narrados pelas partes).
e) Dever de imparciaIidade do Juiz: a lei especifica os motivos que podem afastar
o juiz da demanda, espontaneamente ou por ato das partes. So de duas ordens: os im-
pedimentos (art. 134), de cunho objetivo, peremptrio; e a suspeio (art. 135), cujo reco-
nhecimento, se no declarado de ofcio pelo juiz, demanda prova.
OBS: Os impedimentos taxativamente obstaculizam o exerccio da jurisdio contenciosa
ou voluntria, podendo ser argidos no processo a qualquer tempo, com reflexo, inclusive,
na coisa julgada, vez que, mesmo aps o trnsito em julgado da sentena, pode a parte
prejudicada rescindir a deciso (art. 485, , CPC). A suspeio, ao contrrio, se no argi -
da no momento oportuno, envolvida pela coisa julgada.
f) Princpio da Cooperao: manifestao da boa-f objetiva no processo civil. As
partes e o juiz tm de cooperar entre si, para que o processo chegue ao resultado mais
justo possvel. O princpio da cooperao gera trs deveres para o juiz: dever de esclare-
cimento, dever de consulta (consultar as partes sobre pontos de fato ou de direito) e dever
de proteo e preveno (apontar defeitos processuais e dizer como corrigi-los).

g) ResponsabiIidade do juiz: a irregular atuao do juiz pode ensejar responsabi-
lidade criminal, administrativa e civil. O artigo 133 do CPC elenca as hipteses que podem
ensejar responsabilidade civil do magistrado:
Se procede com dolo ou fraude no exerccio de suas funes;
Se recusa, omite ou retarda providncia jurisdicional sem justo
motivo.
h) Outros deveres e responsabiIidades:
vedado o exerccio indiscriminado de outros cargos e fun-
es, salvo uma de magistrio;
vedado receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou parti -
cipao em processo;
vedado dedicar-se atividade poltico-partidria;
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vedado receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou
contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas
as excees previstas em lei;
vedado exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se
afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposenta-
doria ou exonerao;
Deve observar e fazer observar os prazos;
Deve residir na comarca;
Deve observar a pontualidade e cumprimento do expediente;
Deve observar o trato respeitoso em relao aos demais sujei -
tos do processo.
OBS: Os poderes do juiz tambm so classificados da seguinte forma: a) administrativos
ou de polcia: para assegurar a ordem e o decoro; b) jurisdicionais: que se desenvolvem
no prprio processo, subdividindo-se em: poderes-meios (ordinatrios, ou simples anda-
mento processual, e os instrutrios, que se referem formao do convencimento do juiz)
e poderes-fins (que compreendem os decisrios e os de execuo).
02. AS PARTES
Em um conceito mais simples, entende-se que as partes so os sujeitos parciais in-
teressados no desfecho da demanda. So aqueles que pedem ou contra quem pedida a
providncia jurisdicional (autor e ru). Para Daniel Amorim Assumpo Neves, valendo-se
da doutrina de Dinamarco, tal conceito reflete uma tese restritiva, defendida originalmente
por Chiovenda, caracterizando as "partes na demanda". Segundo o autor, h uma tese
ampliativa, defendida por Liebman, que ensina o conceito de "partes no processo", bas-
tando para que o sujeito seja parte que participe da relao jurdico processual, sendo ti -
tular de situaes jurdicas processuais ativas e passivas, independentemente de fazer
pedido ou contra ele algo ser pedido.
OBS: O opoente, nomeado autoria, denunciado lide e chamado ao processo so, por-
tanto, partes na demanda. J o assistente simples, que no faz pedido e contra ele nada
pedido, to somente parte no processo, o mesmo ocorrendo com o Ministrio Pblico
quando funciona no processo como fiscal da lei.
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OBS: Para Dinamarco, existem quatro formas de adquirir a qualidade de parte: (a) pelo in-
gresso da demanda (autor); (b) pela citao (ru); (c) de maneira voluntria (assistncia);
(d) sucesso processual.
A) CAPACIDADE DE SER PARTE, CAPACIDADE PROCESSUAL E LEGITIMIDADE
a) Capacidade de ser parte: a aptido para, em tese, fazer parte de um proces-
so. a personalidade judiciria. Relaciona-se com a capacidade de gozo ou de direito.
Assim, tm capacidade de ser parte todos os sujeitos de direito, ou seja, pessoas naturais
e jurdicas, bem como alguns entes despersonalizados.
OBS: So entes despersonaIizados dotados de personaIidade judiciria e capacida-
de processuaI: a massa falida, o esplio, a herana vacante ou jacente, a massa insol -
vente, as sociedades sem personalidade jurdica e o condomnio. Tambm tm capacida-
de processual em defesa de suas prerrogativas: Cmara de Vereadores, Mesa das Casas
Legislativas, TCU, Tribunal de Justia, etc.
b) Capacidade processuaI (legitimatio ad processum): a capacidade de estar
em juzo. Capacidade de litigar por si mesmo independentemente de representao. Rela-
ciona-se com a capacidade de fato ou de exerccio. Assim, os incapazes so dotados de
capacidade de ser parte, mas falta-lhes capacidade para estar em juzo (capacidade pro-
cessual), precisando ser representados ou assistidos. No se confunde com a legitimida-
de para a causa (condio da ao).
Diante da falta de capacidade processual, o juiz deve mandar regularizar a repre-
sentao. Caso no seja regularizada, o magistrado deve tomar uma das seguintes provi -
dncias (art. 13 do CPC): (a) se for do autor: extinguir o processo sem exame do mrito;
(b) se for do ru: decretar a revelia; (c) se for de terceiro: expulsar do processo.
OBS: Fredie Didier: Parte CompIexa: uma parte composta por um conjunto de dois su-
jeitos, como ocorre com o incapaz e seu representante.
OBS: Sobre legitimidade das partes (condio da ao) vide ponto 01.
OBS: Capacidade processuaI das pessoas casadas: as pessoas casadas, embora ca-
pazes civilmente, sofrem algumas restries sem sua capacidade processual. Previso do
artigo 10, caput, do CPC, que exige consentimento do outro cnjuge para propositura de
aes reais imobilirias (o artigo 10 do CPC tem que ser interpretado conjuntamente com
o artigo 1647 do CC/02). O juiz pode suprir esse consentimento (art. 11, CPC). Nos casos
previstos no 1, do art. 10, ambos os cnjuges tm que ser citados, com formao de li -
tisconsrcio necessrio passivo.
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c) Representao: o representante est em juzo em nome alheio (e no em nome
prprio), defendendo direito alheio. O representante processual, ento, no parte; parte
o representado. por isto que quem arca com eventual m-f do representante o re-
presentado. Ex: o curador especial (nomeado pelo juiz para atuar como representante
processual do sujeito em situaes especficas art. 9, CPC), a genitora do menor na
ao em que pleiteia alimentos etc.
d) Capacidade postuIatria: a capacidade de postular em juzo, ou seja, de pra-
ticar atos processuais em juzo. capacidade tcnica exigida que vai alm da capacidade
processual. atributo dos advogados, defensores pblicos e membros do Ministrio P-
blico. H casos excepcionais que admitem que a parte v a juzo sem advogado: ausn-
cia de advogado no local; JEsp Estadual, at 20 SM (s na primeira instncia); JEsp Fe-
deral, at 60 SM (s na primeira instncia); Reclamao trabalhista.
OBS: O ato praticado por advogado sem mandato nos autos ineficaz, passvel de ratifi -
cao; j o ato praticado por quem no tem habilitao de advogado reputa-se inexisten-
te.
OBS: Fredie Didier: O STF entende que o Governador de Estado tem capacidade postula-
tria em AD e ADC; Lei Maria da Penha: a mulher que alega ser vtima de violncia do-
mstica pode demandar sem advogado para obteno de medidas de urgncia (depois
precisa de advogado); ao de alimentos pode ser manejada sem advogado apenas para
pedir alimentos provisrios (depois precisa de advogado).
OBS: Recomenda-se a leitura dos artigos 12 a 35 do CPC, referentes aos Deveres das
Partes e Procuradores.
OBS: Litigncia de m-f (art. 18 CPC): necessrio demonstrar o dolo; pode haver mais
de uma condenao no mesmo processo; possvel a condenao de ofcio.
03. MINISTRIO PBLICO
(Fonte: Elpdio Donizetti e Resumo TRF)
OBS: tpico abordar o parquet como sujeito da relao processual, aproveitando-se para
discorrer sobre o "Ministrio PbIico no Processo CiviI" (ltimo assunto do Ponto 02).
A) CONCEITO
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rgo de origem francesa, o Ministrio Pblico pode ser conceituado, nos termos
do artigo 127 da CF/88, como a "instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis.
B) NATUREZA JURDICA DA ATUAO
A CF/88 desvinculou o Ministrio Pblico dos Poderes do Estado, inserindo-o em
captulo parte, denominado "Das Funes Essenciais Justia. Segundo Mazzilli, pela
natureza intrnseca de suas funes, indiscutivelmente o Ministrio Pblico exerce
atividade administrativa (promover a execuo das leis no atividade legislativa nem
jurisdicional critrio residual).
C) PRINCPIOS INSTITUCIONAIS
a) Unidade
b) ndivisibilidade
c) ndependncia funcional
D) FORMAS DE ATUAO
a) Como parte (art. 81 do CPC): ocorre quando exerce o direito de ao nas
hipteses prevista em lei. Distingue-se a atuao do parquet como parte material e parte
processual: quando o MP age na qualidade de Estado (como rgo estatal), por exemplo,
exercendo a titularidade da ao penal ou propondo ao de anulao de casamento, sua
atuao se d como parte material. Quando pleiteia em nome prprio direito alheio
(substituio processual), diz-se que parte apenas no sentido processual.
OBS: Exemplo de hiptese em que o MP figura como ru: na ao rescisria de
sentena, em cujo processo atuou como autor.
b) Como fiscaI da Iei (custos legis - art. 82 do CPC): atuao precpua na defesa
da ordem jurdica.
OBS: Em se tratando de examinar a interveno ministerial no mbito cvel, no pode
escapar de exame crtico-reflexivo a atual insuficincia semntica e tcnico-jurdica do
artigo 82 do CPC, base infraconstitucional para justificar ou no a interveno do
Ministrio Pblico na matria. Foco sobre o mencionado dispositivo mostra que este
possui aparente divergncia e conflito com a prpria identidade constitucional atribuda ao
Parquet, exigindo interpretao conforme a Constituio e aprimoramento legislativo. [.]
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Parece que um dos problemas est no fato de o artigo 82 do CPC ter pormenorizado a
atuao do Parquet em mbito cvel sem levar em conta a possibilidade de
correspondncia e pormenorizao de cada uma das situaes a partir da matriz
constitucional (Fonte: Ministrio Pblico em Ao).
OBS: vedada sua atuao a ttulo de representao judicial e consultoria jurdica de
entidades pblicas.
OBS: Assistncia judiciria aos pobres: funo institucional que incumbe
Defensoria Pblica. O STF, porm, tem decises reconhecendo, em carter excepcional,
a legitimidade do MP para representar o interesse individual de pessoas carentes, nos
Estados em que a Defensoria ainda no foi organizada (ponderao de valores) o que
STF tem chamado de "inconstitucionalidade progressiva.
E) CONSEQUNCIAS DA NO INTERVENO DO MP QUANDO OBRIGATRIA
Atuando como custos legis: a consequncia vai depender de ter ou no havido
prvia intimao, bem como o desfecho da demanda, no obstante os termos do artigo
246, CPC (h posies em sentido contrrio). O que no pode faltar a concesso de
oportunidade para se manifestar. Havendo intimao, pouco importa a efetiva
manifestao do MP, no h nulidade. A falta de intimao, em regra, acarreta a nulidade
do processo. Mesmo no sendo intimado, porm, se a deciso for favorvel aos
interesses que justificariam sua interveno no processo, no h nulidade.
F) PODERES, NUS E RESPONSABILIDADES
a) ntimao pessoal e vista dos autos fora da secretaria. O STF entende que basta
a intimao via protocolo administrativo;
b) Na qualidade de fiscal da lei, o MP ter vista aps as partes;
c) Como parte ou fiscal da lei, MP tem legitimidade para recorrer;
d) Prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer;
e) No est sujeito a adiantamento de despesas processuais (art. 19, 2) ou
condenao nestas (art. 27);
f) O MP ter ampla atuao probatria, podendo juntar documentos, requerer a
juntada de provas etc
g) O rgo do MP ser civilmente responsvel quando proceder com dolo ou
fraude no exerccio de suas funes (art. 85, CPC). A ao deve ser dirigida contra o
Poder Pblico, com direito de regresso em desfavor do membro do parquet.
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G) IMPEDIMENTO E SUSPEIO
a) Como fiscal da lei: aplicam-se todos os motivos de impedimento e suspeio
previstos nos artigos 134 e 135 do CPC;
b) Como parte: art. 134 e art. 135, a V do CPC.
LITISCONSRCIO
o fenmeno caracterizado pela presena de mais de um autor, mais de um ru,
ou mais de ambos na mesma relao processual. Pluralidade de sujeitos nos polos de
uma relao processual. Afina-se com os postulados da economia processual e da
celeridade.
01. CLASSIFICAO DO LITISCONSRCIO
A) QUANTO POSIO DAS PARTES
a) Ativo: Mais de um autor na relao processual;
b) Passivo: Mais de um ru na relao processual;
c) Misto: Pluralidade de autores e rus.
B) QUANTO OBRIGATORIEDADE DA FORMAO
a) Litisconsrcio necessrio
Tem formao obrigatria. Deve ocorrer por duas razes: (1) Por
disposio de Iei. Ex: art. 10, 2, do CPC (presena necessria do marido e mulher no
plo passivo das aes possessrias em caso de composse ou de atos praticados por
ambos); art. 942 do CPC (usucapio exige no plo passivo a presena do proprietrio
do imvel usucapiendo, bem como dos proprietrios dos imveis confinantes ao
demarcatria embutida na ao de usucapio); (2) PeIa natureza da reIao jurdica
discutida no processo: So relaes jurdicas nicas (indivisveis; incindveis). Por isso,
todos os sujeitos envolvidos devem fazer parte do processo, pois a deciso influenciar
na esfera de direitos de cada um deles (devido processo legal todos tem o direito de
compor a relao processual em que se discutem situaes jurdicas que lhe digam
respeito). Ex: Ao de anuIao de casamento proposta peIo MP em face do marido
e da muIher: Iitisconsrcio necessrio, no por disposio de lei (no existe lei nesse
sentido), mas em virtude da natureza da relao jurdica discutida no processo, que
incindvel.
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OBS: Conseqncia da no formao de Iitisconsrcio necessrio: Depende do
momento em que se verificou a no formao do litisconsrcio necessrio: (1) Antes do
trnsito em juIgado: o juiz deve intimar o autor para que ele promova a citao do
litisconsorte faltante (art. 47, pargrafo nico, CPC), sob pena de extino do processo
sem resoluo do mrito por falta de condio da ao (ilegitimidade das partes); (2)
Aps o trnsito em juIgado: a sentena ser absolutamente ineficaz em relao a todos.
No produzir efeitos (ser ineficaz) em relao pessoa que no foi parte no processo,
bem como quanto s partes do processo. Nessa hiptese, a nica soluo a propositura
de uma nova ao, observando-se a correta formao dos plos subjetivos da demanda.
OBS: SmuIa 631 do STF: Extingue-se o processo de mandado de segurana se o
impetrante no promove, no prazo assinado, a citao do litisconsorte passivo necessrio.
OBS: "Interveno iussu iudicis" (interveno por ordem do juiz): a possibilidade do
juiz determinar a citao de terceiros (de ofcio) para integrarem a relao processual. Tal
hiptese no admitida no Direito Brasileiro (art. 47, pargrafo nico, do CPC) para que
no ocorra violao inrcia da jurisdio (h um nico precedente do STJ nf. 385
admitindo a interveno "iussu judicis - no jurisprudncia dominante).
OBS: H Iitisconsrcio necessrio no pIo ativo? Prevalece o entendimento segundo
o qual o direito de ao voluntrio. No se pode obrigar ningum a litigar ( a corrente
majoritria - STJ, 4 Turma, REsp 1.138.103/PR, Rel. Min. Luiz Felipe Salomo, j.
06.09.2011). A questo foi sumulada no TST:
Smula n 406 - TST. O litisconsrcio, na ao rescisria,
necessrio em relao ao plo passivo da demanda, porque
supe uma comunidade de direitos ou de obrigaes que no admite
soluo dspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do
objeto. J em relao ao plo ativo, o litisconsrcio facultativo,
uma vez que a aglutinao de autores se faz por convenincia, e
no pela necessidade decorrente da natureza do litgio, pois no se
pode condicionar o exerccio do direito individual de um dos
litigantes no processo originrio anuncia dos demais para
retomar a lide.
Assim, no possvel obrigar uma pessoa a ingressar em juzo. A soIuo que se
impe que a demanda seja proposta em face do ru originaI e da pessoa que no
quis ingressar como Iitisconsorte ativo, formando-se um Iitisconsrcio passivo
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entre estes. a forma encontrada para que todos os envolvidos na relao jurdica
participem do processo, evitando a prolatao de sentena ineficaz.
b) Litisconsrcio facuItativo
Para a formao de um litisconsrcio facultativo necessrio, alm da vontade
das partes de comporem a mesma relao processual, a verificao de autorizao
IegaI para tanto.
O art. 46 do CPC assevera o seguinte:
Art. 46 - Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo,
em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunho de direitos (polo ativo) ou de
obrigaes (polo passivo) relativamente lide (as partes formulam
os mesmos pedidos );
II - os direitos ou as obrigaes derivarem do mesmo fundamento
de fato ou de direito (os pedidos formulados pelas partes so
diferentes, mas derivam dos mesmos fundamentos mesma causa
de pedir) (Ex: ao de indenizao decorrente de acidente de
veculo cada vtima pede a indenizao que lhe cabe);
III - entre as causas houver conexo pelo objeto (mesmo pedido)
ou pela causa de pedir (mesma causa de pedir); (observe que o
inciso III igual a soma dos incisos I e II);
IV - ocorrer afinidade de questes por um ponto comum de fato
ou de direito.
OBS: A doutrina denomina o litisconsrcio do art. 46, V, CPC, de Iitisconsrcio
facuItativo imprprio, pois nem sempre atingir os objetivos de celeridade e economia
processual.
OBS: Litisconsrcio MuItitudinrio: Ocorre quando um nmero excessivo de autores
ou rus figuram no processo. Poder ser recusado pelo juiz na hiptese de
litisconsrcio facultativo, pois somente este admite uma limitao no nmero de
litisconsortes (no litisconsrcio necessrio o juiz no pode reduzir o nmero de litigantes
nos plos da demanda). O art. 46, pargrafo nico, CPC, dispe: "O juiz poder Iimitar o
Iitisconsrcio facuItativo quanto ao nmero de Iitigantes, quando este comprometer a
rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. O pedido de limitao interrompe o prazo
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para resposta, que recomea da intimao da deciso.
C) QUANTO UNIFORMIDADE DA DECISO PROFERIDA
a) Iitisconsrcio unitrio e Iitisconsrcio simpIes
Relaciona-se com o direito material discutido. D-se o litisconsrcio unitrio quando
a deciso no processo deve ser a mesma para todos os litisconsortes (no h como no
ser a mesma deciso o juiz no tem opo, pois a natureza do direito impe isso. Ex:
ao de anulao de casamento proposta pelo MP). O litisconsrcio simples, por sua vez,
ocorre quando a deciso no processo pode ser diferente para os litisconsortes.
O artigo 47 do CPC dispe o que se segue:
H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela
natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo
uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena
depender da citao de todos os litisconsortes no processo.
Observe que o referido artigo do CPC, ao definir litisconsrcio necessrio, acaba
por confundi-lo com a definio de litisconsrcio unitrio. importante frisar que todas
as vezes em que o Iitisconsrcio for necessrio em face da natureza da reIao
jurdica eIe tambm ser unitrio (o mesmo no ocorre nas hipteses de litisconsrcio
necessrio por disposio legal, quando o desfecho do processo poder ser distinto para
os litisconsortes, ou seja, poder ocorrer litisconsrcio necessrio e simples).
D) QUANTO AO MOMENTO DA FORMAO
a) Litisconsrcio originrio e Iitisconsrcio uIterior
O originrio forma-se na instaurao do processo. O litisconsrcio ulterior se forma
depois de instaurado do processo.
Litisconsrcio uIterior inconstitucionaI? Os defensores da possibilidade de
litisconsrcio posterior asseveram que no h qualquer vedao nesse sentido. O
entendimento majoritrio, porm, no sentido de que a formao de litisconsrcio
posterior pode violar o princpio do juiz natural, sendo inconstitucional nessa hiptese. No
entanto, em algumas hipteses ser admitida a formao do litisconsrcio posterior, sem
que se fale em violao ao juiz natural, como ocorre nos casos de sucesso processual,
por exemplo.
OBS: So 03 as possibilidades de litisconsrcio ulterior: (a) em razo de uma interveno
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de terceiro; (b) pela sucesso processual (ingresso de vrios herdeiros no lugar da parte
falecida); (c) pela conexo, se impuser a reunio de causas para processamento
simultneo.
OBS: Quanto ao momento de formao do litisconsrcio, observar que, aps a citao, a
incluso de novo litisconsorte depender da anuncia dos rus e, depois do saneamento,
no ser mais admitida a incluso de novo litisconsorte.
OBS: Litisconsrcio eventuaI: o CPC permite a formulao de mais de um pedido, em
ordem sucessiva, a fim de que o segundo seja acolhido na hiptese de no acolhimento
do primeiro (cumulao eventual ou subsidiria, art. 289). Quando as demandas
cumuladas so dirigidas a pessoas diferentes, d-se o litisconsrcio eventual.
02. DINMICA DO LITISCONSRCIO
O processo em litisconsrcio se desenvolve com as seguintes peculiaridades:
A) PRAZOS DIFERENCIADOS:
Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores,
ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar, para
recorrer e, de modo geraI, para faIar nos autos.
OBS: Especificidades: o que faz dobrar o prazo no a existncia de mais de uma defesa
e sim procuradores distintos. Assim, os litisconsortes at podem oferecer uma nica
defesa, mas tendo eles procuradores distintos o prazo ser dobrado.
OBS: os prazos so comuns, ou seja, abrem para todos simultaneamente (art.241, ,
CPC).
OBS: Havendo litisconsrcio e sendo mais de um deles condenados, o litisconsrcio
continua valendo, computando-se em dobro o prazo para recorrer. O litisconsrcio s se
extingue com o trnsito em julgado da sentena ou apenas quando um deles
condenado (STJ, AgRg no REsp. n525796/RS).
OBS: SmuIa 641 - STF: No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um
dos litisconsortes haja sucumbido.
B) INDEPENDNCIA DOS LITISCONSORTES:
Art. 48. Salvo disposio em contrrio, os Iitisconsortes sero
considerados, em suas reIaes com a parte adversa, como
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Iitigantes distintos; os atos e as omisses de um no prejudicaro
nem beneficiaro os outros.
OBS: Excees independncia dos litisconsortes: So hipteses em os atos de um
litisconsorte atingem o outro. Estudo das teorias das condutas determinantes e das
condutas aIternativas.
Conduta determinante: o ato praticado pela parte que pleiteia algo que lhe seja
desfavorvel. conduta determinante para o juiz, pois este tem que conceder o que lhe
foi postulado. Ex: reconhecimento da procedncia do pedido pelo ru; renncia ou
desistncia do autor da ao. As condutas determinantes praticadas por um dos
litisconsortes jamais iro atingir os outros (no tem exceo).
Conduta aIternativa: o ato praticado pela parte que pleiteia algo que lhe seja
favorvel. O juiz pode ou no conceder o pedido, por isso alternativa. Ex: contestar,
recorrer etc. A conduta alternativa praticada por um dos litisconsortes poder ou no
atingir os demais: (1) Seu ato atingir os demais Iitisconsortes se tiverem os mesmos
interesses (ex: art. 320, , do CPC salvo se a contestao apresentada por algum dos
rus for contrria aos interesses dos que no contestaram anlise do art. 320, , em
cotejo com o art. 509 do CPC); (2) Seu ato no atingir os demais Iitisconsortes se
tiverem interesses distintos ou opostos. Ex: art. 509, do CPC.
INTERVENO DE TERCEIROS
01. INTRODUO
nicialmente, temos que definir o que seja "terceiro. A doutrina, majoritariamente,
define terceiro por excluso, considerando ser aquele que est autorizado a intervir no
processo que no autor nem ru (no parte da demanda).
Segundo Didier, a interveno de terceiro o ingresso de terceiro em processo
alheio, tornando-se parte (Didier entende que s h interveno de terceiro quando este
intervm e depois vira parte).
O terceiro deve ser juridicamente interessado no processo pendente.
A interveno de terceiros um incidente no processo, pois procedimento novo
que se incorpora em processo que j existe.
O art. 472 do CPC assevera que a sentena s produzir efeitos entre as partes do
processo, no beneficiando ou prejudicando terceiros (efeitos endoprocessuais inter
30
partes). Excepcionalmente, porm, a sentena exarada em um processo pode atingir a
esfera jurdica de terceiros (efeitos pamprocessuais termo do Min. Luiz Fux efeitos
dentro e fora do processo), autorizando que estes intervenham no processo.
So fundamentos da interveno de terceiros: a interferncia na esfera jurdica de
terceiros e a economia processual.
02. CLASSIFICAO DA INTERVENO DE TERCEIROS
A) INTERVENES VOLUNTRIAS (Graciosa; Espontnea)
a) Assistncia (art. 50 ao art. 55, CPC);
b) Oposio (art. 56 ao art. 61, CPC); e
B) INTERVENES FORADAS (Coactas; Provocadas)
a) Nomeao Autoria (art. 62 ao art. 69, CPC);
b) Denunciao da Lide (art. 70 ao art. 76, CPC); e
c) Chamamento ao Processo (art. 77 ao art. 80, CPC).
OBS: O CPC tratou a assistncia e o recurso de terceiros (art. 499, CPC) fora do captulo
destinado ao estudo das intervenes de terceiros. Porm, forte o entendimento que
tais institutos so espcies de interveno de terceiros. Entre outros fundamentos,
asseveram que o prprio CPC os tratou assim no art. 280.
OBS: Nenhuma modalidade de interveno aceita nos juizados especiais.
OBS: No procedimento sumrio no so admissveis: ao declaratria incidental e
interveno de terceiros, exceto assistncia, recurso do terceiro prejudicado e interveno
fundada em contrato de seguro (denunciao da lide ou chamamento ao processo).
OBS: O pedido da Unio para intervir no feito, mesmo sendo o processo de competncia
da Justia Estadual, deve ser apreciado pela Justia Federal.
OBS: Efeitos da interveno de terceiros: (a) ampliao ou modificao subjetiva do
processo; (b) ampliao objetiva do processo (quando agrega pedido novo).
OBS: Toda interveno de terceiro submete-se ao controle do juiz (a primeira parte do art.
51, caput, CPC, no deve ser interpretada literalmente).
03. ASSISTNCIA (art. 50 ao art. 55, CPC);
Ocorre quando terceiro intervm no processo para prestar colaborao a uma das
partes (interveno ad coadjuvandum), sem agregar pedido novo (apenas adere ao
pedido j formulado).
31
A) PRAZO PARA INGRESSAR COMO ASSISTENTE
O prazo, embora no expressamente, est previsto no art. 50 do CPC:
Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o
terceiro, que tiver interesse jurdico em que a sentena seja
favorvel a uma delas, poder intervir no processo para assisti-la.
Pargrafo nico. A assistncia tem lugar em qualquer dos tipos de
procedimento e em todos os graus da jurisdio; mas o assistente
recebe o processo no estado em que se encontra.
Pela anlise do art. 50 podemos concluir que o terceiro pode ingressar como
assistente at o trnsito em juIgado da sentena. Dois argumentos:(1) "Pendendo uma
causa, ou seja, enquanto a causa no transitar em julgado; (2) "em todos os graus de
jurisdio, ou seja, mesmo em grau recursal.
B) HIPTESE DE CABIMENTO
Essa informao tambm extrada do art. 50 do CPC: "... o terceiro, que tiver
interesse jurdico em que a sentena seja favorvel a uma delas .... Portanto, a
assistncia ser admitida quando o terceiro tiver interesse jurdico na prolatao de
sentena favorvel a uma das partes.
C) CONCEITO DE INTERESSE JURDICO
O CPC brasileiro no prev a definio de interesse jurdico. A doutrina, por sua
vez, conceitua interesse jurdico como sendo a existncia de relao jurdica entre o
assistente e o assistido; ou a existncia de relao jurdica entre o assistente e o assistido
e tambm entre assistente e adversrio do assistido. Essa distino importante para
determinar o tipo de assistncia que ir ocorrer na relao.
OBS: Fredie Didier: Ensina que o interesse jurdico que autoriza a assistncia tem duas
dimenses: (a) interesse jurdico forte, direto e imediato (vnculo direto com a causa
assistncia litisconsorcial); (b) interesse jurdico fraco, indireto e mediato.
D) ESPCIES DE ASSISTNCIA
a) SimpIes: Quando a relao jurdica existir apenas entre assistente e assistido; o
interesse jurdico do terceiro indireto (reflexo); ou
b) QuaIificada (ou LitisconsorciaI): Quando a relao jurdica existir entre
32
assistente e assistido e tambm entre assistente e adversrio do assistido. H interesse
jurdico direto por parte do terceiro.
O assistente (simples ou qualificado) pode praticar todos os atos que importem em
proteger o direito material do assistido, mas jamais poder praticar atos de disposio do
direito material deste. A distino entre assistncia simples e qualificada est nos tipos de
atos que podem ser praticados em cada modalidade.
Os atos do assistente simpIes so dependentes dos atos do assistido. Ex: se o
assistido contestar, o assistente tambm pode contestar. Se o assistido recorre, o
assistente pode recorrer. O assistente simples defende direito alheio, que do assistido.
Os atos do assistente quaIificado so independentes dos atos do assistido. Ex:
O assistente pode recorrer mesmo que o assistido no o faa. Na assistncia qualificada
o assistente defende direito prprio (lembre que nessa hiptese de assistncia h uma
relao direta entre o assistente e o adversrio do assistido). Por isso os atos so
independentes.
OBS: IMPORTANTE: H uma polmica sobre a natureza do terceiro na assistncia
litisconsorcial. Duas posies: Para Alexandre Cmara (no mesmo sentido: Dinamarco,
Bedaque e Arruda Alvim), o assistente qualificado no litisconsorte (no parte), mas
tratado como se fosse (art. 54 do CPC). A diferena que o litisconsorte de fato pode
praticar todos os atos do processo, inclusive aqueles que podem dispor do direito material
(pode porque parte; litisconsorte parte do processo), e o assistente litisconsorcial pode
praticar todos os atos para proteger o direito do assistido, mas no pode praticar atos de
disposio desse direito. J para Fredie Didier (no mesmo sentido: Marinoni, Daniel
Assumpo e STJ: REsp 616.485/DF, de 11.04.2006), o assistente litisconsorcial parte,
pois passa a integrar a ao em um litisconsrcio unitrio facultativo ulterior (litisconsorte
parte).
OBS: Fredie Didier: O assistente simples no fica vinculado coisa julgada da deciso,
mas sim a uma outra modalidade de eficcia preclusiva: eficcia da interveno
(submisso justia da deciso). Significa que o assistente no poder mais discutir os
fundamentos da deciso. No entanto, possvel que o assistido afaste a eficcia da
interveno nas hipteses previstas no art. 55, e , CPC ( a chamada "defesa de m
gesto processual ou exceptio male gesti processus).
E) PROCEDIMENTO DA ASSISTNCIA (art. 51, CPC)
a) O terceiro peticiona requerendo seu ingresso como assistente;
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b) No havendo impugnao de qualquer das partes (prazo de 05 dias), admite-se
a sua interveno;
c) Se qualquer das partes impugnar o requerimento de assistncia, alegando no
haver interesse jurdico do assistente, o juiz: (1) Mandar desentranhar o pedido de
assistncia e a impugnao e mandar autuar em apenso, sem suspender o processo;
(2) Determinar a produo de provas; e (3) Decidir dentro de 5 dias.
04. OPOSIO (Arts. 56 a 61, CPC)
a interveno em demanda alheia com o objetivo de haver para si o bem jurdico
disputado. O terceiro se ope s pretenses de ambas as partes originrias do processo.
A) PRAZO PARA INTERVENO
Art. 56. Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito
sobre que controvertem autor e ru, poder, at ser proferida a
sentena, oferecer oposio contra ambos.
B) HIPTESE DE CABIMENTO:
Na oposio, o terceiro ingressa no processo pleiteando para si a coisa objeto da
demanda entre autor e ru (" Quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito
sobre que controvertem autor e ru...).
OBS: A oposio foge ao fundamento das intervenes de terceiro? SM. Porque a
sentena proferida no interfere na esfera jurdica de terceiros. Nada impede, por
exemplo, que o terceiro discuta o mesmo direito em uma ao autnoma em face de autor
ou ru da primeira demanda (pois o terceiro no participou da primeira demanda). O
professor Alexandre Cmara aduz que foi um erro do legislador elenc-la entre as
intervenes de terceiro.
C) NATUREZA JURDICA DA OPOSIO.
Trata-se de Ao IncidentaI (como visto, no uma interveno de terceiros de
fato). uma nova ao que ser distribuda por dependncia. Assim, o processo, com a
oposio, passa a contar com duas demandas. So duas aes dentro de um mesmo
processo: ao principaI e ao incidentaI (nesta h a formao de um litisconsrcio
passivo necessrio entre autor e ru da demanda principal).
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D) PROCEDIMENTO DA OPOSIO
Art. 57. O opoente deduzir o seu pedido, observando os requisitos
exigidos para a propositura da ao (arts. 282 e 283). Distribuda a
oposio por dependncia, sero os opostos citados, na pessoa dos
seus respectivos advogados, para contestar o pedido no prazo
comum de 15 (quinze) dias (se o prazo comum, significa que no
se aplica o disposto no art. 191).
a) Oposio oferecida antes de iniciada a AIJ:
Art. 59. A oposio, oferecida antes da audincia, ser apensada
aos autos principais e correr simuItaneamente com a ao,
sendo ambas julgadas pela mesma sentena.
b) Oposio oferecida depois de iniciada AIJ
Art. 60. Oferecida depois de iniciada a audincia, seguir a oposio
o procedimento ordinrio, sendo julgada sem prejuzo da causa
principal. Poder o juiz, todavia, sobrestar no andamento do
processo (suspender o curso da ao principal), por prazo nunca
superior a 90 (noventa) dias, a fim de julg-la conjuntamente com a
oposio.
OBS: Parte da doutrina classifica a oposio da seguinte forma: Oposio interventiva
(oferecida antes da audincia de instruo e julgamento) e Oposio autnoma (oferecida
depois da AJ).
OBS: Lembre do disposto no artigo 61 do CPC: "Cabendo ao juiz decidir simultaneamente
a ao principal e a oposio, desta conhecer em primeiro lugar.
05. NOMEAO AUTORIA (Arts. 62 a 69, CPC)
Espcie de interveno de terceiro provocada pelo ru que tem por objetivo corrigir
um vcio de ilegitimidade passiva. Configuradas as hipteses legais (so duas), dever
do ru nomear autoria.
A) PRAZO PARA OFERECIMENTO
Como feita pelo ru, deve ser oferecida no prazo da resposta (art. 64, CPC).
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B) HIPTESES DE CABIMENTO
Em regra, quando o autor ingressa com uma ao contra parte ilegtima, que no
deveria figurar como r, esta deve alegar a carncia da ao em sua defesa (quando no
for reconhecida de ofcio pelo juiz), devendo o processo ser julgado extinto sem resoluo
do mrito (carncia da ao por ilegitimidade da parte).
Em duas hipteses, porm, o ru no pode tomar essa atitude. So situaes em
que o autor induzido em erro, impetrando ao em desfavor de parte aparentemente
legtima. Portanto, nessas circunstncias cabe ao ru (obrigatoriamente, sob pena de
responsabilizao por perdas e danos art. 69, CPC) promover a correo do polo
passivo da demanda por meio da nomeao autoria. As hipteses so as seguintes:
a) Art. 62 do CPC: "Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe
demandada em nome prprio, dever nomear autoria o proprietrio ou o possuidor. O
artigo cuida das aes reipersecutrias. O detentor da coisa, que foi demandado
indevidamente, deve nomear autoria o verdadeiro dono da coisa. Exemplo clssico:
caseiro do imvel (fmulo da posse) que demandado no lugar do verdadeiro dono do
imvel.
b) Art. 63 do CPC: "Aplica-se tambm o disposto no artigo antecedente ao de
indenizao, intentada pelo proprietrio ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda
vez que o responsvel pelos prejuzos alegar que praticou o ato por ordem, ou em
cumprimento de instrues de terceiro.
C) PROCEDIMENTO.
a) Oferecida a nomeao autoria, o juiz, suspendendo o processo, intima o
autor da ao para que se manifeste sobre ela (cinco dias);
b) Se o autor no concordar com a nomeao, o processo segue em face do
nomeante (ru original). O autor concordando cita-se o nomeado;
c) Citado, o nomeado pode negar a qualidade que lhe atribuda. Nesse caso o
processo segue com o ru original.
d) Caso o nomeado concorde com a nomeao, altera-se o polo passivo, saindo o
nomeante e entrando o nomeado no seu lugar (art. 66, 1 parte, CPC). Esse fenmeno
chama-se extromisso processual, onde a parte ilegtima substituda por uma parte
legtima (instituto diferente de substituio ou sucesso processual).
OBS: Se no ocorrer a extromisso processual, devolve-se o prazo para o ru original
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oferecer sua resposta (art. 67). Assim, o ru no precisa oferecer a nomeao autoria
junto com a contestao (mitiga-se a eventualidade). Deve, de incio, apenas nomear
autoria. Caso no ocorra a extromisso processual, ser-lhe- devolvido o prazo para
contestar.
06. DENUNCIAO DA LIDE - Arts. 70 a 76, CPC.
Ao incidente, que pode ser proposta tanto pelo autor como pelo ru, com o
objetivo de garantir a indenizao do denunciante caso perca a demanda.
Trata-se de uma ao de regresso incidental e eventual.
A denunciao da lide uma ao de regresso dentro da ao principal (por isso
dita incidental). eventual porque o denunciante denuncia a lide para a hiptese de vir a
perder a causa. Para Didier, a denunciao da lide , ainda, uma demanda antecipada,
porque a parte demanda contra o terceiro antes de sofrer o dano. Em resumo: uma
demanda regressiva, eventual e, para Didier, antecipada.
OBS: Se, feita a denunciao, o denunciado contesta a lide regressiva, no haver a
formao de litisconsrcio, de modo que haver uma sentena no processo principal e
outra na lide regressiva. Por outro lado, caso feita a denunciao na lida, se o denunciado
no contestar, ele no ter resistido, formando-se o litisconsrcio. Neste caso, se
constiturem procuradores distintos, seus prazos sero em dobro (os prazos sero em
dobro depois da contestao, porque para contestar ainda sero contados os 15 dias)
(Fonte: Resumo TRF).
A) HIPTESES DE CABIMENTO - Art. 70, CPC
Art. 70. A denunciao da lide obrigatria:
I - ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo
domnio foi transferido parte, a fim de que esta possa exercer o
direito que da evico Ihe resulta (para entender meIhor a
disposio do artigo necessrio saber que o "terceiro" e a
"parte" referidos no texto so terceiro e parte de um contrato, e
no no sentido processuaI. Pensar em um contrato de compra e
venda. Podemos definir da seguinte forma: cabe denunciao
da Iide feita peIo adquirente em face do aIienante quando o
adquirente sofrer evico);
II - ao proprietrio ou ao possuidor indireto quando, por fora de
37
obrigao ou direito, em casos como o do usufruturio, do credor
pignoratcio, do locatrio, o ru, citado em nome prprio, exera a
posse direta da coisa demandada (ex: o Iocatrio demandado
por prejuzo que o imveI est causando a um vizinho. O
Iocatrio, que o possuidor direto, poder denunciar da Iide o
Iocador, possuidor indireto);
III - quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a
indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda
(ex: contrato de seguro).
OBS: cabvel denunciao da lide feita pelo Estado ao seu servidor? Aparentemente,
sim. Se puder, ser hiptese do art. 70, , CPC. Porm, no cabe. Esse o
entendimento que predomina. sso se explica porque a responsabilidade entre o Estado e
a vtima objetiva. Entre o Estado e o servidor a responsabilidade subjetiva. Assim, a
denunciao da lide do servidor tornaria um processo em que somente seria discutida
uma responsabilidade objetiva, portanto mais clere, em um processo onde se discutir
responsabilidade subjetiva. O direito da vtima, constitucionalmente assegurado, seria
tolhido (NF. 425, STJ).
B) OBRIGATORIEDADE DA DENUNCIAO
Qual a consequncia da no denunciao nas hipteses de cabimento?
a) 1 corrente: Como norma processual no pode fazer perecer direito material, a
consequncia seria apenas a precluso, ou seja, a impossibilidade de denunciar depois
do prazo. Contudo, tal consequncia seria apenas para os incisos e . Para o inciso a
consequncia seria a perda do direito material de regresso, por conta do art. 456, do CC.
b) 2 corrente: At mesmo para a hiptese do art. 70, , do CPC a consequncia
seria somente a precluso. Assevera que o art. 456 do CC norma heterotpica, ou seja,
embora esteja prevista no Cdigo Civil , na verdade, norma de direito processual. E
como antes afirmado, norma processual no pode fazer perecer direito material ( a
corrente que prevaIece).
OBS: Obrigatoriedade da denunciao: O STJ tem julgados no sentido de que a
ausncia de denunciao no implica perda dos direitos da evico, para no se
prestigiar o enriquecimento ilcito (Fonte: Resumo TRF).
OBS: STJ, REsp. 880.698/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi. 10/4/2007: Direito civil e
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processual civil. Recurso especial. Compra e venda de imvel rural. Evico. Ao de
indenizao por perdas e danos. Denunciao da Iide. Ausncia de obrigatoriedade...
Para que possa exercitar o direito de ser indenizado, em ao prpria, pelos efeitos
decorrentes da evico, no h obrigatoriedade de o evicto promover a denunciao
da Iide em reIao ao antigo aIienante do imvel na ao em que terceiro reivindica a
coisa. Precedentes [.].
OBS: STJ: Em ao de reparao de danos movida em face do segurado, a seguradora
denunciada e a ele litisconsorciada pode ser condenada, direta e solidariamente, junto
com este, a pagar a indenizao devida vtima nos limites contratados na aplice (STJ
nf. 490 2 Seo Recurso Repetitivo).
OBS: STJ: A Turma, ao rever orientao dominante desta Corte, assentou que incabvel
a denunciao da lide nas aes indenizatrias decorrentes da relao de consumo seja
no caso de responsabilidade pelo fato do produto, seja no caso de responsabilidade pelo
fato do servio (...) a nica hiptese na qual se admite a interveno de terceiro nas aes
que versem sobre relao de consumo o caso de chamamento ao processo do
segurador, nos contratos de seguro celebrado pelos fornecedores para garantir a sua
responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (art. 101, , do CDC) (STJ nf. 498
3 Turma).
D) DENUNCIAES DA LIDE SUCESSIVAS
possvel:
Art. 73. Para os fins do disposto no art. 70, o denunciado, por sua
vez, intimar do litgio o alienante, o proprietrio, o possuidor indireto
ou o responsvel pela indenizao e, assim, sucessivamente,
observando-se, quanto aos prazos, o disposto no artigo
antecedente.
E) DENUNCIAO DA LIDE PER SALTUM.
Prevista no art. 456, do CC:
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o
adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos
anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.
OBS: A doutrina no aceita a idia de denunciao da Iide per saltum. Considera-se
que no h legitimidade passiva. A soluo est no final do dispositivo, que ensina que a
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denunciao dever ocorrer "quando e como lhe determinarem as leis do processo.
Assim, deve-se observar o disposto no art. 73 do CPC.
07. CHAMAMENTO AO PROCESSO - Arts. 77 a 80, CPC.
Hiptese de interveno forada pelo ru, oferecida no prazo da resposta, que
ocorre em uma nica hiptese: Sempre que existir solidariedade entre chamante (ru) e
chamado (terceiro).
O art. 77 traz trs incisos, no com trs hipteses de cabimento, mas com trs
exemplos da mesma hiptese de cabimento.
Art. 77. admissvel o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ao em que o fiador for ru;
II - dos outros fiadores, quando para a ao for citado apenas um
deles;
III - de todos os devedores solidrios, quando o credor exigir de um
ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dvida comum.
OBS: A doutrina critica essa modalidade de interveno de terceiros, argumentando que o
legislador acaba "dando com uma mo e tirando com outra. Explico: que quando h
devedores solidrios o legislador conferiu ao credor a possibilidade (o direito) de escolher
contra quem quer demandar (ao autor cabe a melhor estratgia para a ao de cobrana).
Porm, o mesmo legislador possibilitou que os demais devedores solidrios sejam
chamados ao processo por iniciativa do ru.
OBS: O CDC, no art. 101, , elenca outra possibilidade de chamamento ao processo (sui
generis): o fornecedor demandado pelo consumidor pode chamar ao processo a
seguradora.
OBS: H a formao de um litisconsrcio facultativo passivo posterior.
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Ponto 03 - Teoria das invaIidades processuais. Conceito, espcies e regime
jurdico.
TEORIA DAS INVALIDADES PROCESSUAIS
Bibliografia:
Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 1
Daniel Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. Vol. nico.
01. INTRODUO
O sistema das invaIidades processuais construdo para que no haja
invaIidades no processo. Da a surpresa de Pontes de Miranda: "O que logo surpreende
o leitor do Cdigo de Processo Civil que, no Ttulo V, onde se trata das nulidades, a lei
mais se preocupasse com as regras jurdicas contrrias nulidade, ou sua decretao.
A invalidao do ato deve ser vista como soluo de ultima ratio, tomada apenas
quando no for possvel aproveitar o ato praticado com defeito.
Ao no seguir a forma prevista em lei para o ato processual, tem-se um ato viciado,
defeituoso, atpico, contrrio s previses legais. A consequncia da imperfeio do ato
guarda estrita relao com a natureza e a gravidade do vcio, alm da prpria natureza do
ato processual.
No se deve confundir o vcio do ato processual com sua nulidade. Da mesma
maneira que a lei garante que o respeito forma legal leva gerao dos efeitos legais e
obteno do resultado pretendido por quem o praticou, cria uma sano processuaI
para a parte que descumpre a forma legal na prtica do ato, chamada nuIidade (ou
invaIidade), que impedir que o ato processual gere os efeitos previstos em lei, pois ser
um ato invlido ou atpico.
OBS: O prprio sistema pode excluir determinadas espcies de vcios do mbito das
nulidades, como ocorre com a mera irregularidade, que apesar de gerar o ato defeituoso
nunca gera a nulidade do ato.
02. ESPCIES (CLASSIFICAO DAS INVALIDADES PROCESSUAIS)
Segundo Didier, a classificao das invalidades processuais tornou-se algo to
controvertido que, salvo algumas excees, difcil encontrar vozes consonantes.
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Neste resumo, ser adotada a classificao prevista na obra de Daniel Amorim
Assumpo Neves, apesar do reconhecimento do prprio autor de que no se trata de
tema pacfico. Para o ltimo doutrinador, as imperfeies do ato jurdico podem ser
dividas em quatro categorias: meras irreguIaridades, nuIidades reIativas, nuIidades
absoIutas e inexistncia.
A) MERA IRREGULARIDADE
O ato meramente irregular certamente aquele que possui o vcio de menor
gravidade entre todas as imperfeies possveis. Ex: assinatura de petio com caneta de
cor no escura (ofensa ao artigo 169 do CPC).
A mera irregularidade no gera a nulidade, considerando-se o ato praticado com tal
espcie de imperfeio como um ato vIido e eficaz, lembrando a melhor doutrina que
em determinadas situaes as imperfeies processuaImente irreIevantes podem
gerar sanes de outra ordem, como a responsabilidade civil ou certas punies
disciplinares a juzes, auxiliares da Justia, partes, ou mesmo o advogado, mas nunca a
invalidade do ato.
B) NULIDADE RELATIVA
O ato considerado relativamente nulo quando praticado com inobservncia de
forma legal que tenha escopo de preservar o interesse das partes.
O reconhecimento da nulidade depende de aIegao oportuna e adequada da
parte interessada, sob pena de precluso e, consequentemente, convalidao do vcio.
Significa dizer que a nulidade reconhecida no deve ser reconhecida de ofcio.
Somente a parte inocente, ou seja, aquela que no foi responsvel pelo ato viciado,
poder formular pedido para sua anulao (art. 243, CPC), devendo faz-lo na primeira
oportunidade que tenha para manifestar-se no processo (art. 245, CPC).
Em caso de precluso da possibilidade de requerer a nulidade do ato, o vcio no
poder mais ser arguido, perpetuando-se os efeitos do ato processual, como se tratasse
de ato absolutamente regular.
OBS: NuIidade reIativa x anuIabiIidade: parcela da doutrina entende que so
expresses que designam o mesmo fenmeno processual. Outra parte, porm, sustenta
que tais institutos no se confundem, tratando-se de vcios distintos. Para a segunda
corrente, a nuIidade reIativa gerada peIo desrespeito norma cogente (aplicao
obrigatria) instituda para a tutela de interesse particular, podendo ser reconhecido ex
42
officio, enquanto a anuIabiIidade ocorre quando h vioIao de norma dispositiva
(interessados podem deixar de aplicar por ato de vontade), dependendo de requerimento
da parte para ser reconhecida.
C) NULIDADE ABSOLUTA
Busca-se preservar interesses de ordem pbIica, como garantia do interesse
pblico da Justia e da boa administrao jurisdicional. Deve ser decretada a quaIquer
momento do processo peIo juiz (ex officio), independentemente de manifestao das
partes, pois o vcio apto a gerar nulidade absoluta no atingido pela precluso.
Em determinadas situaes, at mesmo depois de encerrado o processo, a
decretao da nulidade continua a ser possvel por meio de ao rescisria, mas nesse
caso a nulidade absoluta ter se transformado em vcio de rescindibiIidade,
considerando-se que o trnsito em julgado a sanatria geral das nulidades, inclusive
das nulidades absolutas.
OBS: Didier apresenta hiptese que mitiga a regra de que toda invalidade que pode ser
decretada de ofcio pode s-lo a qualquer tempo. O autor ensina que h os defeitos que
Ievam invaIidade que pode ser decretada ex officio, mas, no tendo havido
impugnao da parte prejudicada, no primeiro momento que cabe a eIa faIar nos
autos, h precIuso. Ex: o magistrado pode reconhecer ex officio a sua incompetncia
em razo da abusividade de uma clusula de foro de eleio, mas somente pode faz-lo
at a ouvida do ru, sob pena de prorrogao da competncia (art. 112, pargrafo nico,
c/c art. 114 do CPC).
OBS: Vcios transrescisrios: so vcios to graves que podem ser alegados a qualquer
momento, inclusive aps o prazo para ao rescisria, pois jamais convalidam. Ex:
inexistncia de citao.
OBS: Tanto na nulidade relativa quanto na nulidade absoluta admissvel o saneamento
do vcio, bem como a gerao dos efeitos com o consequente afastamento da nulidade no
caso concreto por meio da aplicao do princpio da instrumentalidade das formas.
D) INEXISTNCIA JURDICA
Guarda relao com o mais grave dos vcios, tornando o ato inexistente por lhe
faltar elemento constitutivo mnimo, sendo impossvel at mesmo reconhec-lo como ato
processual. Trata-se de ato que existe no plano ftico, at mesmo gerando efeitos, mas
juridicamente considerado inexistente. Ex: Sentena sem assinatura do juiz.
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O ato inexistente, ao contrrio das nulidades relativa e absoluta, no se convalida
jamais, podendo ser reconhecido na constncia da demanda e aps o seu encerramento,
independentemente de prazo, por meio de mera ao declaratria de inexistncia de ato
jurdico. Embora inexistente (juridicamente), apto a gerar efeitos at que venha
deciso judicial declarando-o como tal.
03. REGIME JURDICO DAS INVALIDADES PROCESSUAIS
Fredie Didier enumera algumas regras inerentes ao Sistema de nvalidades
Processuais:
A) TODA INVALIDAO PROCESSUAL DECRETADA:
O ato processual defeituoso produz efeitos at a decretao da sua invalidade. No
direito processual no existe a figura do "ato jurdico nulo de pleno direito, pois sempre
dependem de deciso judicial para reconhecer o vcio.
B) NO H INVALIDADE SEM PREJUZO
A invalidade processual sano que somente pode ser aplicada se houver
conjugao do defeito do ato processual (pouco importando qual a gravidade do defeito)
com a existncia do prejuzo. No h nulidade processual sem prejuzo (pas de nullit
sans grief).
H prejuzo sempre que o defeito impedir que o ato atinja sua finaIidade.
O artigo 244 do CPC consagra o princpio da instrumentaIidade das formas, que
uma variao do quanto aqui se disse: "Quando a lei prescrever determinada forma,
sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo,
lhe alcanar a finalidade.
O artigo 248, segunda parte, segue essa linha, temperando o princpio da
causalidade, logo abaixo examinado: "[...] a nulidade de uma parte do ato no prejudicar
as outras, que dela sejam independentes.
O 1 do artigo 249 no mesmo sentido: "O ato no se repetir nem se lhe suprir
a falta quando no prejudicar a parte.
Por fim, mas no menos importante, o artigo 250, totalmente dedicado ao tema: "O
erro de forma do processo acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser
aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessrios, a fim de se observarem,
quanto possvel, as prescries legais. Pargrafo nico. Dar-se- o aproveitamento dos
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atos praticados, desde que no resulte prejuzo defesa.
C) INTERVENO DO MINISTRIO PBLICO E INVALIDADE
A falta de interveno do Ministrio Pblico implica nulidade do procedimento, a
partir do momento em que ele deveria ter sido intimado, ex vi do art. 246, caput e
pargrafo nico, do CPC. A participao do Ministrio Pblico, em tais casos, encarada
como "pressuposto processual objetivo intrnseco de validade.
O que d ensejo nuIidade a faIta de intimao; se intimado, deixa de
intervir por quaIquer motivo, nuIidade no h. O problema da no-interveno, embora
tenha havido intimao, resolve-se nas esferas disciplinar e administrativa.
OBS: "Conforme tem reiterado a jurisprudncia do STJ, a interveno do Ministrio
Pblico em segundo grau de jurisdio, sem alegar nulidade nem prejuzo, supre a falta
de manifestao do rgo ministerial de primeira instncia, no sendo causa de nulidade
do processo. (STJ RESP 204825 RR 2 T. Rel Min. Laurita Vaz DJU
15.12.2003 p. 00245)
OBS: No se invalida o procedimento, pela falta de interveno do Ministrio Pblico, se a
deciso for favorvel ao incapaz, cuja presena em juzo a causa da interveno
ministerial (art. 82, , CPC).
D) PRINCPIO DO APROVEITAMENTO DOS ATOS PROCESSUAIS DEFEITUOSOS. O
PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE.
Somente se deve nulificar um ato do procedimento ou o prprio procedimento se
no for possvel aproveit-lo do mesmo modo que a invalidao deve restringir-se ao
mnimo necessrio, mantendo-se inclumes partes do ato que possam ser aproveitadas,
por no terem sido contaminadas.
Eis o princpio do aproveitamento dos atos processuais defeituosos, que se aplica
sempre, pouco importa o grau de defeito do ato/procedimento. Os artigos do CPC
mencionados linhas atrs, que consagrariam o princpio que no h nulidade sem
prejuzo, tambm servem como fundamento normativo para aplicao do princpio ora
examinado.
O princpio da fungibilidade dos meios processuais a manifestao doutrinria e
jurisprudencial mais clara de aplicao do princpio do aproveitamento dos atos
processuais defeituosos. De acordo com tal princpio, possvel aproveitar um ato
processual, indevidamente praticado, como outro ato. Entende-se que o direito processual
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brasileiro consagra o princpio no enunciado do artigo 244 do CPC, j transcrito.
E) SANABILIDADE DE QUALQUER DEFEITO PROCESSUAL
No direito processual, no h defeito que no possa ser sanado. No h
exceo a essa regra.
Alm de poder ser sanado com a repetio do ato ou a sua simples correo
(regularizao posterior da procurao judicial, por exemplo), o defeito pode ser sanado:
a) pela precluso da oportunidade de apont-lo e, pois, de suscitar a invalidade;
b) pela eficcia preclusiva da coisa julgada material (art. 474 do CPC): neste caso,
cumpre verificar se o defeito processual transformou-se em hiptese de rescindibilidade
da deciso judicial (art. 485, CPC);
c) ultrapassado o prazo de dois anos da ao rescisria, a deciso judicial
mantida, sendo irrelevante a existncia de defeitos que possam invalid-la.
OBS: Percebe-se que no h propriamente a correo do defeito em tais hipteses. Na
verdade, os defeitos remanescem, mas se tornam inaptos a servir de fundamento para a
invalidade processual.
OBS: Mesmo nos casos de ausncia de citao ou de citao defeituosa que gerou
revelia, vcios transrescisrios, que permitem a invalidao da deciso judicial aps o
prazo da ao rescisria (art. 475-L, , e art. 741, , CPC), h possibilidade de suprimento
do defeito pelo comparecimento do ru no processo (art. 214 CPC).
F) INVALIDADE DO PROCEDIMENTO (INADMISSIBILIDADE) E INVALIDADE DE
CADA UM DOS ATOS DO PROCEDIMENTO
A nulificao do procedimento atinge o processo como um todo e est relacionada
ao no-preenchimento dos requisitos de admissibilidade do processo (pressupostos
processuais e condies da ao). So os chamados "vcios de fundo, segunda a
classificao de Teresa Wambier. InadmissibiIidade o nome iuris da sano de
invalidade do procedimento ou do ato postulatrio.
Cada um dos atos do procedimento tem seus prprios requisitos de validade. A
invalidao de um dos atos do procedimento o que determina a invalidao dos demais
atos que lhe seguirem (regra da causalidade ou efeito expansivo art. 248, CPC. 1
parte). Os atos praticados antes daquele que se invalidou no so afetados por essa
nulificao, porquanto j executados.
Ver regra do artigo 249, 2, do CPC.
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G) INVALIDAO DE ATOS DO JUIZ, DAS PARTES E DOS AUXILIARES DA JUSTIA
preciso distinguir o regime de invalidao dos atos do juiz do sistema de
invalidao dos atos dos demais sujeitos processuais.
A deciso judiciaI defeituosa deve ser invalidada por meio da interposio de
recurso, pelo qual se alegue error in procedendo. A no impugnao da deciso implicar
precluso, ressalvada regra expressa em sentido contrrio (como, por exemplo, o exame
posterior de questes de ordem pblica ainda no decididas, que comprometam a
validade de deciso j prolatada, como pode acontecer nos termos do artigo 267, 3,
CPC). Aps o trmino do processo, com o surgimento da coisa julgada material, a deciso
judicial somente pode ser desfeita por meio de ao rescisria (art. 485, CPC). A coisa
julgada material faz com que o defeito que poderia levar invalidao de deciso
transforme-se em hiptese de rescindibilidade.
OBS: No direito processual civil brasileiro, h apenas duas hipteses de deciso judicial
existente que pode ser invalidada aps o prazo da ao rescisria: deciso proferida em
desfavor do ru, em processo que correu sua revelia, (a) quer porque no fora citado,
(b) quer porque o fora de maneira defeituosa (art. 475-L, , e art. 741, , CPC). Nesses
casos, denominados de vcios transrescisrios, impugna-se a deciso judicial por meio de
ao de nulidade, bem denominada de querela nullitatis, que se distingue da ao
rescisria no s pela hiptese de cabimento, mais restrita, como tambm por ser
imprescritvel e dever ser proposta perante o juzo que proferiu a deciso (e no
necessariamente em Tribunal, como o caso da ao rescisria). Ambas, porm, so
aes constitutivas.
Em reIao aos atos das partes, distingue-se o modo de sua invalidao pela
existncia ou no de coisa julgada material. Se h coisa juIgada materiaI, os atos
processuais das partes tornam-se invulnerveis, no podendo mais ser invalidados
(eficcia preclusiva da coisa julgada), ressalvados os casos em que isso for relevante
para destruir a prpria coisa julgada, como acontece nos casos do inciso V do artigo
485 do CPC. Se no h coisa juIgada materiaI, e o processo ainda est em curso, o
ato processual da parte pode ser invalidado, se no tiver havido precluso, ex officio,
quando for o caso, ou a partir de simples petio dirigida ao juiz da causa. Se no h
coisa juIgada materiaI, e o processo j se encerrou, possvel o ajuizamento de ao
de invalidao, nos termos do artigo 486 do CPC que se refere invalidao de atos
das partes e no do juiz.
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Os atos processuais dos auxiIiares da justia so invalidados pelo juiz da causa
nos prprios autos e no mesmo processo, ex officio ou a requerimento da parte
interessada.
H) PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE, COOPERAO E ECONOMIA
PROCESSUAL APLICADOS AO SISTEMA DE INVALIDADES PROCESSUAIS
a) Principio da proporcionaIidade: preciso averiguar a relao de adequao,
necessidade e razoabilidade entre o defeito do ato processual e a sano de invalidade,
que dele consequncia. Deve-se ponderar se a invalidao do ato/procedimento no
seria medida por demais drstica e no-razovel.
b) Princpio da economia processuaI: impe ao magistrado o dever de tentar
extrair a mxima eficcia dos atos defeituosos, exatamente para evitar a sua
desnecessria repetio.
c) Princpio da cooperao: revela-se com muita facilidade quando o magistrado
cumpre seu dever de preveno, que lhe impe a conduta de advertir s partes sobre os
defeitos processuais de seus atos, dando-lhes prazo para correo do defeito e indicando
o modo como o defeito deve ser sanado.
I) PRINCPIO DA LEALDADE PROCESSUAL (PROIBIO DO VENIRE CONTRA
FACTUM PROPRIUM)
Considera-se ilcito o comportamento contraditrio, por ofender os princpios da
lealdade processual (princpio da confiana ou proteo) e da boa-f objetiva.
Ensina Judith Martins-Costa que "na proibio do venire incorre quem exerce
posio jurdica em contradio com o comportamento exercido anteriormente,
verificando-se a ocorrncia de dois comportamentos de uma mesma pessoa, diferidos no
tempo, sendo o primeiro (o factum proprium) contrariado pelo segundo.
O CPC consagra a regra no artigo 243: "Quando a lei prescrever determinada
forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no pode ser requerida pela parte que
lhe deu causa. O enunciado normativo apIica-se, segundo a maioria da doutrina,
apenas aos casos em que o defeito do ato processuaI no permite a invaIidao a
quaIquer tempo (nuIidades reIativas ou anuIabiIidades processuais); se se trata de
defeito que permite a invalidao ex officio e a qualquer tempo, como, por exemplo, a
incompetncia absoluta, mesmo o autor, que demandou perante o juzo incompetente, e,
portanto, deu causa invalidade, poderia requer-la nesse caso, porm, dever ser
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punido com sano pecuniria em razo de litigncia de m-f (no entendimento
pacfico).
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Ponto 04 - Jurisdio Contenciosa e VoIuntria. Conceito. Procedimento comum
ordinrio e procedimentos especiais: conceito e natureza jurdica. Procedimento
Sumrio (Lei n 9.24595).
OBS: IMPORTANTE: O Edital do concurso no apresenta tpico expresso sobre os
temas "Competncia e "Processo e Pressupostos Processuais. Recomenda-se o estudo
de tais assuntos.
JURISDIO CONTENCIOSA E VOLUNTRIA
01. CONCEITO DE JURISDIO
Para Chiovenda, Jurisdio a funo do Estado-Juiz que tem por finalidade fazer
atuar a vontade concreta da Lei (jurisdio fazer aplicar a lei ao caso concreto).
Nem todos os autores adotam o conceito de jurisdio acima contemplado, e
aderem ao conceito de CarneIutti, segundo o qual Jurisdio a funo do Estado que
tem por objetivo alcanar a justa composio da lide (jurisdio tem por objetivo compor
lides).
Para chegar ao conceito mais adequado o professor Alexandre Cmara comea
aduzindo que "lide no faz parte do conceito de jurisdio, pois, diante dos casos
concretos, o Estado-Juiz exercer jurisdio tendo ou no lide a ser resolvida (ex: uma
ao de divrcio consensual no apresenta lide, mas o Estado exerce jurisdio).
Portanto, a teoria de Carnelutti est equivocada por duas razes: a) a jurisdio no
compe lide, mas sim aponta quem possui o direito; b) a lide elemento acidental da
jurisdio.
Assim, concIui-se que o conceito a ser adotado o de Giuseppe Chiovenda,
peIo quaI jurisdio a funo do Estado-Juiz que tem por objetivo fazer atuar a
vontade concreta da Iei, isto , apIicar a Iei ao caso concreto.
OBS: EIpdio Donizetti: Partindo-se de uma viso clssica, a jurisdio pode ser
visuaIizada sob trs enfoques: como poder, porquanto emana da soberania do Estado,
que assumiu o monoplio de dirimir os conflitos; como funo, porque constitui obrigao
do Estado prestar a tutela jurisdicional quando chamado; finalmente, como atividade,
uma vez que a jurisdio atua por meio de uma sequncia de atos processuais.
OBS: Fredie Didier apresenta o seguinte conceito de jurisdio: "A jurisdio funo
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atribuda a terceiro imparcial para, mediante processo, tutelar (reconhecendo, efetivando
ou resguardando) situaes jurdicas concretamente deduzidas, de modo imperativo e
criativo, em deciso insuscetvel de controle externo e apta a se tornar indiscutvel pela
coisa julgada.
Breves comentrios sobre o conceito de Didier:
a) "Jurisdio exercida por terceiro imparciaI": A jurisdio exemplo de
heterocomposio (a soluo do problema dada por terceiro o juiz substitui a vontade
das partes - substitutividade). Ser imparcial no ter interesse na causa.
b) "Mediante um processo": O processo o mtodo do exerccio da jurisdio
(procedimento iluminado pelo contraditrio).
c) "TuteIar situaes concretamente deduzidas": A jurisdio sempre atua sobre
um problema concreto (distingue a atividade judiciria da atividade legislativa, que atua
em abstrato). A tutela se d pelo reconhecimento (tutela de conhecimento), efetivao
(tutela executiva) ou resguardo (tutela cautelar) de direito.
d) "De modo imperativo e criativo": A jurisdio ato de imprio, soberania,
fora. No um conselho criativo porque o juiz, ao julgar, traz ao ordenamento jurdico
algo novo, criado para a situao concretamente deduzida a partir da interpretao da lei
(sentido amplo). A criatividade judicial no se restringe a estabelecer qual a soluo do
caso concreto, mas tambm estabelecer um modelo de soluo para outros casos
semelhantes (formao de precedentes).
e) "Em deciso insuscetveI de controIe externo": A deciso jurisdicional no
pode ser revista por nenhum outro poder. a caracterstica exclusiva da jurisdio.
f) "Deciso apta a tornar-se indiscutveI peIa coisa juIgada materiaI": S a
jurisdio tem aptido para definitividade.
OBS: EquivaIentes Jurisdicionais: So institutos que, ao lado da jurisdio, tambm
tm por funo a defesa dos direitos materiais (a soluo de conflito de interesses). Trs
espcies:
a) AutotuteIa: Sua principal caracterstica o uso da fora. O Estado,
reconhecendo que no onipresente, autoriza o seu exerccio em situaes
excepcionais, sempre dependentes de expressa autorizao legal. Exemplos de
autotutela: legtima defesa (art. 188, , CC/02); apreenso do bem com penhor legal
(quando, por exemplo, o dono do hotel tem o direito de reter os bens do hspede que no
pagou a conta, reduzindo a possibilidade de calote) (art. 1.467, i, CC/02); desforo
imediato no esbulho (art. 1210, par. 1, CC/02).
51
b) Autocomposio (conciIiao): As partes vo tentar solucionar o conflito de
interesses pelo uso da palavra, e no da fora. Sacrifcio integral ou parcial do interesse
das partes envolvidas. Aponta-se a existncia de trs espcies de composio ou
conciliao: renncia (operada pelo autor do pedido), submisso (reconhecimento da
procedncia pedido pelo ru) e transao (concesses mtuas).
c) Arbitragem: Forma de soluo de conflito atravs da qual os interessados
nomeiam uma terceira pessoa (rbitro) para soluo dos seus conflitos
(heterocomposio). A arbitragem exercida no Juzo Arbitral, que no integra o Poder
Judicirio. No obstante, alguns autores sustentam que arbitragem espcie de
jurisdio (privada), como Fredie Didier e Carlos Alberto Carmona, por dois motivos: a) a
sentena arbitral ttulo executivo judicial (art. 475-N, V, CPC); b) a sentena arbitral faz
coisa julgada material (arts. 32 e 33, Lei n. 9.307/96).
02. CARACTERSTICAS ESSENCIAIS DA JURISDIO
CARACTERSTICAS PRINCIPAIS DA JURISDIO
DanieI Amorim Assumpo Neves
Inrcia O Juiz somente pode exercer a jurisdio se for provocado, ou seja, o
Juiz no pode iniciar o processo de ofcio (artigo 2 do CPC). Decorre
da constatao inequvoca da disponibilidade do direito de ao.
Substitutividade A jurisdio substitui a vontade das partes pela vontade da lei no caso
concreto, resolvendo o conflito. No caracterstica essenciaI
existncia da jurisdio. Duas situaes demonstram claramente a
existncia da jurisdio sem a presena do carter substitutivo: aes
constitutivas necessrias e execues indiretas.
Lide Ainda que se admita a presena da lide (conflito de interesses
qualificado por uma pretenso resistida) em grande quantidade de
demandas judiciais, no parece correto afirmar que a Iide
essenciaI jurisdio, sendo corrente na doutrina o entendimento de
que possvel a existncia desta sem aquela (ex: aes constitutivas
necessrias). No caracterstica essencial da jurisdio porque o juiz
no resolve a lide em si, mas o pedido do autor. A soluo da lide
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mera conseqncia acidental da soluo do pedido.
Definitividade Aptido para coisa julgada. A definitividade se d com o trnsito em
julgado das decises, ou seja, aps escoar o prazo recursal. A mera
ausncia de coisa julgada material no suficiente para concluir que a
atividade no tem natureza jurisdicional.
OBS: A extenso da inrcia se limita movimentao inicial. A partir da, vigora o
princpio do impulso oficial (art. 262, CPC: consagra os princpios da inrcia e do impulso
oficial: "o processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso
oficial).
Propositura da ao DesenvoIvimento da ao
Regra: provocao (inrcia) Regra: impulso oficial
Excees: art. 989, CPC (inventrio); art.
1.113, CPC (alienaes judiciais)
Exceo: art. 475-J, CPC (exigncia de
requerimento do credor para cumprimento
da sentena)
OBS: Decorre do princpio da inrcia a regra da correIao (congruncia ou adstrio),
que determina que a sentena deva ser proferida nos limites da petio inicial. Esta regra
est prevista em dois dispositivos do CPC: artigos 128 e 460. Eventual parte da deciso
que o juiz conceder ultra ou extra petita o far sem provocao.
OBS: mportante destacar que a inrcia, atualmente, vista com certos temperamentos:
poderes de direo do processo conferidos ao magistrado; aumento do nmero de
pedidos implcitos; poder geral de efetivao das decises (art. 461, 5, CPC); existncia
de procedimentos que podem ser instaurados de ofcio (como o inventrio art. 989,
CPC). (Fonte: Resumo TRF).
OBS: STJ: O provimento judiciaI est adstrito, no somente ao pedido formuIado
peIa parte na iniciaI, mas tambm causa de pedir, que, segundo a teoria da
substanciao, adotada pela nossa legislao processual, limitada pelos fatos narrados
na petio inicial. ncide em vcio de nulidade por julgamento extra petita a deciso que
julga procedente o pedido com base em fato diverso daquele narrado pelo autor na inicial
como fundamento do seu pedido (Resp 1169755 / RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina, j.
06/05/2010).
OBS: H excees regra da definitividade: so decises que embora apreciem o
mrito, no ficam sujeitas imutabilidade, mesmo aps o prazo da ao rescisria: (a)
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ao de aIimentos: a sentena de alimentos observa a clusula "Rebus Sic Stantibus,
significando que essa sentena proferida com base no binmio
possibilidade/necessidade, que pode se alterar com o decorre do tempo; (b) sentena de
reguIamentao de visita ("rebus sic stantibus); (c) sentena cauteIar: no tem
definitividade, nem faz coisa julgada material, pois o juiz quando profere uma sentena
cautelar precisa apenas do fumus boni iuris e periculum in mora. A sentena cautelar
proferida com juzo de cognio sumria (juzo de probabilidade). No se pode dotar de
definitividade deciso proferida com mero juzo de probabilidade. A sentena que concede
tutela antecipada outro exemplo de juzo de cognio sumria (verossimilhana da
alegao), no fazendo coisa julgada material.
03. PRINCPIOS DA JURISDIO
PRINCPIOS DA JURISDIO
DanieI Amorim Assumpo Neves
Princpio da Investidura A jurisdio deve ser exercida por quem tenha sido
devidamente investido na funo jurisdicional (concurso
pblico; quinto constitucional)
Princpio da
indeIegabiIidade
Perspectiva externa: o Poder Judicirio no pode delegar a
funo jurisdicional a outros Poderes ou rgos.
Perspectiva interna: relaciona-se com a competncia para
julgamento da demanda que, uma vez definida, no pode
ser delegada a outro rgo jurisdicional.
A CF/88, no seu art. 93, XV, autoriza expressamente que o
juiz delegue a servidores a prtica de atos no decisrios
(atos de administrao ou de mero expediente).
Princpio da
inevitabiIidade
Estado de sujeio. A jurisdio ato de imprio, sendo
suas consequncias inevitveis pelas partes do processo.
Princpio da
territoriaIidade
(aderncia ao territrio)
Forma de limitao do exerccio legtimo da jurisdio.
Todo juiz ter jurisdio em todo territrio nacional. Porm,
determinadas normas jurdicas limitam o exerccio legtimo
da jurisdio a um determinado territrio (regras de
competncia territorial).
Princpio da
inafastabiIidade
A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito (art. 5, XXXV, CF). Acesso ordem
54
jurdica justa. Desnecessidade de esgotamento da via
administrativa. Exceo: Justia Desportiva (art. 217, CF).
Princpio do Juiz NaturaI Exigncia de juzo competente e imparcial. Decorre dos
incisos XXXV e L, artigo 5, CF.
OBS: O Princpio do Juzo Natural deve ser compreendido sob dois enfoques: objetivo e
subjetivo. Objetivamente, o princpio desdobra-se em duas garantias bsicas: pr-
existncia do rgo jurisdicional ao fato, ou proibio de juzo ou Tribunal de Exceo (art.
5, XXXV); e o respeito absoluto s regras objetivas de determinao de competncia
(art. 5, L). H, ainda, um aspecto subjetivo: a imparcialidade.
04. ESPCIES DE JURISDIO
A) JURISDIO CONTENCIOSA
Tudo o que foi falado at agora foi referente jurisdio contenciosa.
B) JURISDIO VOLUNTRIA
A jurisdio voluntria uma atividade de fiscalizao da prtica de alguns atos
jurdicos para deix-los ntegros, aptos produo dos efeitos desejados. A jurisdio
voluntria costuma ser jurisdio de natureza constitutiva, ou seja, apta a criar, alterar ou
extinguir situaes jurdicas.
Desenvolve-se por meio de um processo estruturado de acordo com o princpio
inquisitivo, ou seja, atribui-se ao magistrado maiores poderes na conduo e deciso da
causa.
A jurisdio voIuntria tem caractersticas prprias:
a) Obrigatoriedade: Essa jurisdio nada tem de voluntria. As causas que se
submetem jurisdio voluntria no podem ser afastadas pela vontade das partes. A
obrigatoriedade decorrncia exclusiva de previso legal (opo poltica-legislativa). A
regra da obrigatoriedade pode ser excepcionada por hipteses elencadas em lei, como
ocorre, por exemplo, na ao de separao consensual, na ao de divrcio consensual e
o inventrio consensual (arrolamento), que eram de jurisdio voluntria, mas deixaram
de ser por autorizao legal, podendo ser resolvidas em cartrio extrajudicial. critrio
do legislador.
b) Princpio Inquisitivo: Trata-se, na verdade, de um sistema processual misto
(dispositivo e inquisitivo), porm com grande carga de inquisitoriedade atribuda ao juiz na
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formao, conduo e deciso da demanda. No preciso respeitar algumas regras que
so prprias do contraditrio. Assim, o juiz, em determinadas situaes, pode iniciar de
ofcio (inventrio), possui maior poder instrutrio, vale-se de juzo de equidade etc.
c) Juzo de Equidade: (art. 127; art. 475-A, 3 e art. 1.109, todos do CPC).
Decidir por equidade significa que o juiz no est obrigado a decidir estritamente com
base no que est previsto na lei. Significa que o juiz pode decidir com base no seu ideal
de justia. Afasta-se o juzo de legalidade estrita, dando ao juiz discricionariedade para
resolver a demanda de forma mais oportuna e conveniente, ainda que contrariamente
lei.
d) Participao do MP: o art. 1.105 do CPC apresenta alguns problemas em
relao participao do MP nos eventos de jurisdio voluntria. Primeiro, porque no
h "citao do MP, mas sim intimao. Depois, porque o mencionado artigo apenas
determina a intimao do MP, sob pena de nulidade, transparecendo que a participao
do rgo Ministerial deve ocorrer em todas as hipteses de jurisdio voluntria. Duas
correntes discorrem sobre a hiptese: (1) corrente restritiva, que sustenta que o MP s
deve intervir em jurisdio voluntria nos casos em que houver interesse que justifique
essa interveno. Entende que a participao do MP nos processos de jurisdio
voluntria tem as mesmas justificativas de sua participao na jurisdio contenciosa.
Assim, defende que o art. 1.105 deve ser aplicado luz do art. 82 do CPC (amplamente
majoritria); (2) corrente ampIiativa, que assevera que o MP deve intervir em todas as
situaes de jurisdio voluntria, independente do contedo, baseando-se na
interpretao literal do art. 1.105 do CPC. Nessa viso, portanto, o artigo 82 do CPC
disciplina a interveno do MP na jurisdio contenciosa, enquanto o artigo 1.105 do CPC
disciplina a matria na jurisdio voluntria.
Natureza Jurdica da Jurisdio VoIuntria:
a) Teoria CIssica (administrativista): defende que a jurisdio voluntria no
atividade jurisdicional, mas uma espcie de atividade administrativa (administrao
pblica de interesses privados) exercida pelo Poder Judicirio. Fundamentam-se com os
seguintes argumentos: no h lide (as vontades so convergentes); no substitutiva;
constitutiva; no tem definitividade; no tem processo, mas procedimento; no h partes,
mas interessados.
b) Teoria Revisionista (Jurdica): defende que jurisdio voluntria exerccio de
atividade jurisdicional. Argumentos: a lide elemento acidental; substitutiva, pois uma
de suas caractersticas a obrigatoriedade; declara direitos e constitui situaes; a
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definitividade acidental.
OBS: Na doutrina, at pouqussimo tempo prevalecia a teoria clssica. Atualmente,
porm, pode-se dizer que h certo equilbrio. A tendncia que no futuro prevalea a
teoria Revisionista.
C) DIFERENAS ENTRE JURISDIO CONTENCIOSA E VOLUNTRIA (TEORIA
CLSSICA)
JURISDIO
CONTENCIOSA VOLUNTRIA
Visa a composio de litgios Visa uma integrao do Estado para validar
negcios jurdicos
H uma lide H um negcio jurdico a ser integrado
Partes nteressados
Coisa julgada material e formal Coisa julgada apenas formal
Juiz segue estrita legalidade H mais liberdade para o juiz
Lide composta atravs de processo Jurisdio atua por procedimento
H os efeitos da revelia No h efeitos da revelia
Princpio dispositivo Princpio inquisitivo
Fonte: Resumo TRF
OBS: A pretenso, na jurisdio voluntria, tem como nico objetivo chancelar, dar
validade a determinado negcio jurdico (integrao de relaes jurdicas). A Pretenso
que visa solucionar lides contenciosa.
PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS:
CONCEITO E NATUREZA JURDICA
01. INTRODUO
O procedimento entendido como uma sucesso de atos interligados de maneira
lgica e consequencial visando a obteno de um objetivo final. a ordem de
manifestao dos atos processuais.
Os procedimentos do processo/fase de conhecimento so divididos em
procedimento comum e procedimentos especiais. O procedimento comum subdivide-se
em ordinrio, sumrio e sumarssimo (adotado nos Juizados Especiais).
Os procedimentos especiais subdividem-se em "de jurisdio contenciosa (ex:
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ao de consignao em pagamento, ao de depsito, aes possessrias etc), "de
jurisdio voluntria (ex: separao consensual, testamentos e codicilos etc),
"procedimento de execuo e "procedimento de ao cautelar.
Os procedimentos especiais so de aplicao cogente, no podendo optar o autor
pelo procedimento comum, de forma que a primeira anlise a ser feita a respeito do
procedimento adequado diz respeito ao cabimento de um dos procedimentos especiais.
No sendo cabvel qualquer dos procedimentos especiais no caso concreto, deve-
se analisar o cabimento do procedimento sumrio, que prefere ao ordinrio, este restando
como procedimento residual, sendo cabvel sempre que no forem adequados os demais
(ver exceo do art. 275, pargrafo nico, CPC).
Para efeito didtico, divide-se o procedimento comum ordinrio em cinco fases:
postulatria, saneadora, probatria ou instrutria, decisria e recursal. A rigor, as fases
no so estanques, mas h interpenetrao de uma fase em outra.
PROCEDIMENTO COMUM ORDINRIO
ORDEM DOS ATOS PROCESSUAIS
01 Petio inicial
FASE POSTULATRA OU
PETTRA
02 Citao
03 Resposta do ru:
- Contestao
- Reconveno
04 Providncias Preliminares:
- Especificao de provas
- Ao Declaratria ncidental
FASE SANEADORA
05 Julgamento conforme estado do processo
06 Audincia preliminar
07 Produo de provas
FASE PROBATRA OU
NSTRUTRA
08 Audincia de instruo e julgamento - AJ
09 Alegaes finais
10 Sentena FASE DECSRA
11 Recursos
FASE RECURSAL
12 Trnsito em julgado
PETIO INICIAL
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01. CONCEITO DE PETIO INICIAL
A petio inicial a forma legal de provocar a jurisdio, sendo o primeiro ato do
processo de conhecimento (primeiro ato de qualquer processo). o instrumento da
demanda ( a forma de materializar "deixar no papel a demanda). Com a distribuio
da petio inicial, inicia-se a fase postulatria.
02. ELEMENTOS DA PETIO INICIAL
Previso dos artigos 282 e 283, CPC. So os elementos que do forma petio
inicial.
Art. 282. A petio inicial indicar:
- o juiz ou tribunal, a que dirigida (endereamento);
- os nomes, prenomes, estado civil, profisso, domiclio e
residncia do autor e do ru (quaIificao das partes);
- o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (causa de pedir);
V - o pedido, com as suas especificaes;
V - o valor da causa;
V - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos
fatos alegados;
V - o requerimento para a citao do ru.
OBS: QuaIificao das partes: O autor no tem obrigao de saber todos os dados do
ru. Portanto, apenas exigido do autor que decline as informaes suficientes para que
seja possvel a correta citao do ru, afastando a possibilidade de citao de
homnimos.
OBS: QuaIificao das partes: a grande dificuldade na aplicao do inciso est nas
aes que apresentam pluralidade de sujeitos passivos indeterminados (Ex: uma ao de
reintegrao proposta por um autor em face de 250 invasores). possvel, segundo o
STJ, declinar apenas os nomes dos rus conhecidos, mencionando na inicial que existem
outros rus cujas informaes pessoais no foram possveis de se obter. STJ, REsp
154.906/MG, Rel. Min. Barros Monteiro.
OBS: Sobre o pedido (Fonte: Resumo TRF):
a) Pedido cominatrio: o pedido de pena pecuniria para o descumprimento da
sentena ou da antecipao de tutela, nos casos de obrigao de fazer, no fazer ou de
entregar coisa.
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b) Pedido aIternativo: quando o ru pode cumprir a prestao de mais de um
modo.
c) Pedido subsidirio: a formulao de mais de um pedido em ordem sucessiva,
a fim de que o juiz conhea do posterior, se no puder acolher o anterior.
d) Pedido de prestaes peridicas: o juiz pode incluir na condenao
prestaes peridicas ou de trato sucessivo, ainda que o autor no tenha requerido.
e) CumuIao de pedidos:
simpIes: os pedidos so absolutamente independentes (ex.: cobrana de duas
dvidas)
sucessiva: quando h uma relao de dependncia entre os pedidos, de forma
que o acolhimento de um pressupe o do pedido anterior (ex.: investigao de
paternidade e alimentos)
eventuaI ou subsidiria: quando a cumulao de pedidos subsidirios
incidentaI: quando o autor requer a declarao da existncia ou inexistncia de
relao jurdica prejudicial.
aIternativa: o autor formula dois pedidos, sendo que no estabelece uma
hierarquia entre eles, restando satisfeito com o acolhimento de qualquer deles.
f) Requisitos da cumuIatividade: compatibilidade dos pedidos (este requisito no
se aplica cumulao subsidiria e alternativa, mas apenas cumulao simples e
sucessiva), competncia do juzo para conhec-los e adequao do procedimento. A
conexo no requisito da cumulao de pedidos.
g) Interpretao do pedido: feita de forma restritiva, mas compreendem-se
como pedidos implcitos os juros legais, correo monetria, custas processuais,
honorrios e prestaes vincendas de trato sucessivo.
h) AIterao do pedido: somente antes da citao que o autor pode alterar ou
aditar o pedido. Aps a citao, depende de consentimento do ru. Aps o saneamento,
vedada qualquer alterao objetiva (estabilizao da demanda).
i) Reduo da demanda (Barbosa Moreira): a reduo do pedido: (a) desistncia
parcial; (b) renncia parcial; (c) transao parcial; (d) conveno de arbitragem relativa a
parte do objeto; (e) interposio, pelo autor, de recurso parcial contra a sentena de
mrito desfavorvel.
OBS: VaIor da causa: Toda causa deve ter um valor (art. 258 do CPC). O artigo 259 do
CPC estabelece as formas para o clculo do valor da causa.
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OBS: O juiz pode alterar o valor da causa de ofcio ou somente se o ru apresentar
impugnao ao valor da causa? H trs correntes sobre o tema: (a) no pode alterar de
ofcio, pois a desrespeito ao princpio da inrcia da jurisdio; (b) o juiz pode alterar de
ofcio, pois o pagamento de custas e taxas judicirias, em regra, obrigatria, podendo o
juiz conhecer de ofcio; (c) o juiz somente poder alterar de ofcio nas hipteses previstas
no artigo 259 do CPC. Essa a corrente majoritria, sendo o entendimento do STJ (STJ,
REsp 1.257.605/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques. J. 15.09.2011).
OBS: Para o STJ, possvel fazer na inicial apenas um requerimento genrico de provas,
especificando-as em momento posterior (REsp 329034/MG).
OBS: Citao do ru: no se trata de simplesmente escrever na petio inicial: "requer a
citao do ru. Compreende trs coisas: (a) requerer na petio inicial; (b) recolher as
custas da citao; (c) instruir a petio com cpias para integrar o mandado de citao.
Art. 283. A petio inicial ser instruda com os documentos
indispensveis propositura da ao.
OBS: Os documentos indispensveis so somente aqueles referentes propositura da
ao, e no aqueles aptos para determinar o xito na demanda. Exemplos de
documentos indispensveis: a procurao; o atestado de bito na ao de inventrio; a
certido de casamento na ao de divrcio etc.
03. POSTURAS DO JUIZ DIANTE DA PETIO INICIAL
Proposta a ao (art. 263), cabe ao juiz exercer a cognio preliminar acerca dos
pressupostos processuais (imparcialidade, competncia, capacidade das partes e
requisitos formais da petio inicial), das condies da ao, bem como da existncia de
eventuais circunstncias que possibilitem a resoluo liminar do mrito.
Enfim, pode o juiz adotar as seguintes posturas:
a) Reconhecer de ofcio a prescrio (art. 219, 5, CPC): A doutrina defende
que o juiz, antes de reconhecer a prescrio, deve possibilitar que as partes manifestem-
se sobre o tema, prestigiando o princpio do contraditrio e o princpio da cooperao.
Porm, o STJ sustenta entendimento segundo o qual o juiz pode reconhecer a prescrio
de ofcio e "inaudita altera parte (STJ, AgRg no REsp 1.002.435/RS. Rel. Min. Luiz Fux.
J. 20.11.2008).
b) Reconhecer de ofcio: o seu impedimento (art. 134); a sua suspeio (art. 135,
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pargrafo nico); a incompetncia absoluta do juzo (art. 113); a incompetncia relativa do
juzo na hiptese do art. 112, par. nico, do CPC;
c) Proferir julgamento liminar do mrito da causa (art. 285-A, CPC);
d) Estando regular a Petio nicial o juiz deve deferi-la e mandar citar o ru;
e) Estando irregular a Petio nicial sem possibilidade de correo da
irregularidade, o juiz deve indeferi-la;
f) Estando irregular a Petio nicial com possibilidade de correo da
irregularidade, o juiz deve mandar o autor emend-la ou complet-la no prazo de 10 dias
(art. 284, CPC): nesse caso, se o autor providenciar a emenda da inicial e corrigir o vcio,
o juiz dever deferi-la; caso fique inerte ou promova emenda inidnea correo do vcio,
a deciso ser pelo indeferimento.
OBS: No podemos confundir a inpcia da iniciaI com seu indeferimento. H uma
relao de causa e efeito entre os institutos: a inpcia da inicial uma da hipteses que
leva ao seu indeferimento.
04. INDEFERIMENTO DA PETIO INICIAL
Ocorrer nas seguintes hipteses:
a) No preenchimento dos requisitos dos artigos 282 e 283 (e o autor no atender
o comando para emenda da inicial art. 284, pargrafo nico, CPC);
b) npcia da inicial (art. 295, inciso e pargrafo nico, CPC);
Art. 295. A petio inicial ser indeferida:
- quando for inepta;
[...]
Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando:
- he faltar pedido ou causa de pedir;
- da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso
(concluso da inicial o pedido);
- o pedido for juridicamente impossvel;
V - contiver pedidos incompatveis entre si
c) legitimidade da parte e falta de interesse processual (art. 295, e );
d) Verificao da decadncia ou prescrio (art. 295, V): a nica hiptese em
que o indeferimento da inicial leva resoluo do mrito.
e) mpropriedade do procedimento escolhido (art. 295, V): a petio somente ser
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indeferida se no houver possibilidade de adaptao do procedimento;
f) No atendimento de diligncias para sanar irregularidades (art. 295, V).
OBS: Efeito regressivo da apeIao: "Art. 296. ndeferida a petio inicial, o autor
poder apelar, facultado ao juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, reformar sua
deciso. Como sabido, em regra, a apelao no tem efeito regressivo, ou seja, no
permite ao juiz proceder juzo de retratao, reformando sua prpria deciso.
Excepcionalmente, porm, a apelao dotada de tal efeito: artigos 296 (indeferimento
da inicial) e 285-A, 1 (julgamento liminar do mrito), do CPC.
05. JULGAMENTO LIMINAR DO MRITO DA CAUSA (art. 285-A)
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito
e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia
em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e
proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente
prolatada.
Fredie Didier utiliza a expresso "julgamento prima facie do pedido. A doutrina
majoritria utiliza a expresso "julgamento liminar do mrito da causa.
Em regra, no possvel o juIgamento do mrito da causa antes da citao do
ru, pois h ntido desrespeito a vrios princpios que regem o processo: contraditrio,
ampla defesa, devido processo etc.
O art. 285-A traz uma exceo, possibilitando a imediata prolatao de sentena de
mrito. Deve-se observar, porm, trs requisitos:
a) matria unicamente de direito (no h necessidade de produo de provas
dilao probatria);
b) haja no juzo sentenas proferidas em outros casos idnticos;
c) a sentena deve ser de total improcedncia dos pedidos formulados pelo autor
(como o ru no ser citado, no pode sofrer qualquer prejuzo).
OBS: O pargrafo 1 do art. 285-A do CPC apresenta uma das possibilidades de efeito
regressivo na apelao:
1 Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5
(cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento
da ao.
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2 Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru
para responder ao recurso.
CITAO
01.CONCEITO
o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender (art.
213, CPC). A citao, porm, no se presta somente a permitir ao ru apresentar defesa.
Na execuo, por exemplo, o ru citado para pagar. Assim, podemos apontar duas
finalidades principais da citao: Trazer o ru a juzo para que integre a relao
processual (In ius vocatio) e dar cincia ao ru de que existe uma demanda instaurada
em face dele, possibilitando que se manifeste sobre a mesma (Edictio actionis).
02. INDISPENSABILIDADADE DA CITAO VLIDA
Art. 214. Para a validade do processo indispensvel a citao
inicial do ru.
1 O comparecimento espontneo do ru supre, entretanto, a falta
de citao (hiptese em que o processo vai se desenvoIver
vaIidamente mesmo sem a citao do ru. Comparecimento do
ru significa que eIe apresentou resposta).
2 Comparecendo o ru apenas para arguir a nulidade (da
citao) e sendo esta decretada, considerar-se- feita a citao na
data em que ele ou seu advogado for intimado da deciso.
OBS: STJ: Processual civil. Citao postal. Pessoa jurdica. Recebimento por empregado
da empresa. Regularidade. Precedentes do stj. Agravo regimental improvido. STJ, AgRg
no Ag 983971/SP Rel. Min. Aldir Passarinho. J. 06/05/2008.
03. HIPTESES EM QUE NO SE REALIZA CITAO (ART. 217 E ART. 218, CPC)
So seis as hipteses em que o ru no pode ser citado durante a situao
prevista. O processo fica suspenso at que cesse a situao que impede a suspenso
(art. 265, V, CPC).
Art. 217. No se far, porm, a citao, salvo para evitar o
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perecimento do direito:
- a quem estiver assistindo a qualquer ato de culto religioso (missa,
culto evanglico, casamento, batizado etc.);
- ao cnjuge ou a qualquer parente do morto, consanguneo ou
afim, em linha reta (na linha reta no h limite de graus), ou na linha
colateral em segundo grau (apenas o irmo), no dia do falecimento e
nos 7 (sete) dias seguintes;
- aos noivos, nos 3 (trs) primeiros dias de bodas;
V - aos doentes, enquanto grave o seu estado.
Art. 218. Tambm no se far citao, quando se verificar que o ru
demente ou est impossibilitado de receb-la.
04. MODALIDADES DE CITAO (art. 221 do CPC)
A) REAL
a regra. aquela que efetivamente ocorreu. H certeza da ocorrncia da citao.
Duas possibilidades:
a) PeIo Correio: a regra, de acordo com o artigo 222, caput, do CPC; e
b) Por OficiaI de Justia: a exceo, somente ocorrendo nas seguintes
situaes: Ao de Estado; Quando for r pessoa incapaz; Quando for r pessoa jurdica
de direito pblico; Nos processos de execuo; Quando o ru residir em local no
atendido pela entrega domiciliar de correspondncia; Quando o autor requerer por oficial
de justia.
OBS: Aes de Estado so aquelas que envolvem a alterao no estado das pessoas.
Ex: ao de divrcio (a pessoa passa da condio de casada para de divorciada), ao de
interdio (a pessoa passa da condio de capaz para a de incapaz). No confundir com
aes que envolvem a presena do Estado - pessoa jurdica de direito pblico.
OBS: possvel a citao por meio eletrnico (e-mail art. 222, V, CPC), que
considerada modalidade de citao por correio (correio eletrnico).
B) FICTA
H apenas a presuno que houve a citao. So hipteses em que no h
possibilidade de citao real do ru. Quando o ru citado de modo ficto e apresenta
resposta, no h qualquer problema e o processo segue normalmente. O problema est
quando o ru apenas presumidamente citado (ficto) e no contesta (revelia), quando o
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juiz dever nomear curador especial (art. 9, , CPC) para o prosseguir com o processo.
Dois tipos de citao ficta:
a) Por hora certa: so necessrios dois requisitos cumulativos: o oficial de justia
procura o ru por trs vezes e no o encontra (requisito objetivo); e o oficial de justia
deve suspeitar da ocultao do ru (requisito subjetivo). O procedimento da citao por
hora certa est previsto nos artigos 227 a 229 do CPC. Nessa hiptese, o prazo para
oferecimento da resposta comea da juntada aos autos da certido exarada pelo oficial de
justia (STJ);
b) Por editaI (arts. 231 a 233 do CPC): hipteses de inacessibilidade do ru, que
pode ser fsica (art. 231, e , CPC quando o ru desconhecido ou seu paradeiro
incerto) ou jurdica (art. 231, pargrafo primeiro, CPC).
RESPOSTAS DO RU
Esse tema tratado no CPC em quatro partes:
a) Disposies gerais (arts. 297 a 299);
b) Contestao (arts. 300 a 303);
c) Exceo (arts. 304 a 314); e
d) Reconveno (arts. 315 a 318).
Cndido Rangel Dinamarco afirma quer o rol do artigo 297 do CPC no
exaustivo. Assim, em tese, possvel que o ru apresente outras espcies de respostas
alm das trs declinadas no artigo. Mas existem outras espcies de respostas previstas
no ordenamento jurdico? Dinamarco assevera que para responder tal questionamento
necessrio conhecer o conceito de resposta do ru, que, em suas palavras, traduz-se em
toda reao do ru quando provocado pela citao. Dessa forma, para Dinamarco, so
possveis as seguintes respostas do ru: (a) contestao; (b) exceo; (c) reconveno;
(d) impugnao da justia gratuita; (e) impugnao do valor da causa; (f) reconhecimento
da procedncia do pedido; (g) denunciao da lide; (h) chamamento ao processo; (i)
nomeao autoria; (j) arguio documental. Fredie Didier e Elpdio Donizetti
compartilham desse entendimento.
01. DISPOSIES GERAIS
A) PRAZO
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Regra: 15 dias para oferecimento de quaisquer das respostas (art. 297).
H vrias excees no processo de conhecimento:
a) Se o ru for o MP ou Fazendo pblica, tero prazo em qudruplo para responder
(art. 188 do CPC o artigo fala s em contestao, mas o entendimento majoritrio que
o dispositivo se aplica para qualquer espcie de resposta);
b) A Defensoria Pblica tem prazo em dobro (art. 44, LC 80/94; LC 132);
c) Litisconsortes com advogados diferentes tem prazo em dobro (art. 191 do CPC);
d) Na ao rescisria o prazo varia entre 15 e 30 dias a critrio do relator da ao
(art. 491, CPC). Se o relator da rescisria no fixar o prazo, entende-se que no h prazo
para resposta, podendo ocorrer a qualquer tempo;
e) No procedimento sumrio a resposta oferecida at a audincia preliminar (art.
277);
f) No JEC a resposta oferecida na AJ.
B) FORMA
A resposta deve ser oferecida por petio escrita. Excees: procedimento sumrio
e procedimento sumarissimo (resposta pode ser oral).
Deve ser oferecida uma pea para cada tipo de resposta (Art. 299).
OBS: O ru pode oferecer as trs respostas (contestao, reconveno e exceo)
mesma petio, desde que faa em peas separadas. E, ainda, a contestao e a
reconveno devem ser oferecidas simultaneamente (no mesmo ato peas distintas)
(STJ, AgRg no REsp 935.051/BA, Luiz Fux).
OBS: E se o ru oferecer toda matria de resposta em pea nica? Para o STJ,
possvel alegar matria de exceo em contestao, pois no h prejuzo para o autor
(STJ, REsp 549.587/PE, Rel. Min. Flix Fisher). Princpio da instrumentalidade das formas
e "pas nulite sans grief.
02. CONTESTAO
a pea mais importante do processo para o ru, pois nela apresentar toda a sua
defesa (princpio da eventualidade).
A) HIPTESES DE DEFESA
a) ProcessuaI (DiIatria ou Peremptria)
aquela que tem por objetivo atacar vcios do processo. No ataca o mrito, sendo
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espcie de defesa indireta. So as questes preliminares (porque so discutidas antes do
mrito) previstas no artigo 301 do CPC. Podem ser de duas espcies:
ProcessuaI DiIatria: o vcio apontado no atinge a relao processual, no tendo
o condo de impedir o julgamento do mrito, mas apenas retardar seu julgamento. Ex: Art.
301, CPC: nciso (inexistncia ou nulidade da citao - basta determinar a citao art.
214, pargrafo 2, CPC); nciso (incompetncia absoluta - os autos so remetidos ao
juzo competente, conforme art. 113, 2, CPC. Nos juizados especiais, porm, a
incompetncia absoluta leva extino do processo sem resoluo do mrito, ou seja,
defesa peremptria - art. 51, Lei 9099/95); nciso V (conexo - determina a reunio das
causas - art. 105, CPC);
ProcessuaI Peremptria: a defesa que, se acolhida, impede o julgamento do
mrito, pois extingue imediatamente a relao processual. Ex: Art. 301, CPC: nciso
(inpcia da petio inicial - tem por consequncia o indeferimento da exordial - art. 267, ,
CPC); nciso V (perempo extingue o processo sem resoluo do mrito - art. 267, V,
CPC); nciso V (litispendncia - extino sem resoluo do mrito - art. 267, V, CPC);
nciso V (coisa julgada - extino sem resoluo do mrito - art. 267, V, CPC); nciso V
(incapacidade da parte, defeito de representao ou falta de autorizao - falta de
pressuposto processual: num primeiro momento dilatria, pois se admite a correo do
vcio - art. 13 do CPC. Caso o vcio no seja corrigido, extingue-se o processo sem
resoluo do mrito - art. 267, V, CPC); nciso X (conveno de arbitragem extino
sem resoluo do mrito - artigo 267, V, CPC. matria que exige provocao da parte,
por fora do art. 301, 4, CPC); nciso X (carncia da ao - falta de condio da ao -
art. 267, V); nciso X (falta de cauo - extino do processo sem resoluo do mrito -
art. 257; 488, ).
OBS: As matrias do art. 301, com exceo do inciso X (compromisso arbitral), podem
ser reconhecidas de ofcio. Podem, portanto, ser alegadas a qualquer tempo (matrias de
ordem pblica).
b) De mrito: Dirige-se contra a pretenso do autor. Duas espcies:
Direta: O ru nega os fatos constitutivos do direito do autor.
Indireta: O ru reconhece os fatos alegados pelo autor (ou pelo menos no nega),
mas alega outro fato: (1) mpeditivo; (2) Modificativo; ou (3) Extintivo.
OBS: A relevncia de se saber qual o contedo da contestao (defesa de mrito ou
processual) que, dependendo do contedo, haver ou no a fase seguinte do processo
(manifestao do autor sobre a resposta - rplica). Se a contestao apresentou defesa
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processual (art. 327) ou defesa de mrito indireta (art. 326), dever ser dada a
oportunidade para que o autor apresente rplica contestao, pois so situaes onde o
ru apresenta fatos novos (fatos que se apresentam pela primeira vez no processo), no
suscitados pelo autor. Porm, caso o ru apresente defesa de mrito direta, no h
previso de manifestao do autor sobre a resposta, pois nesse caso no h indicao de
fatos novos, mas simples negativa dos fatos constitutivos do direito do autor (permitir uma
nova manifestao do autor nessa hiptese afrontaria o princpio da paridade de armas).
B) PRINCPIOS RELATIVOS CONTESTAO
a) EventuaIidade ou Concentrao das Defesas (art. 300, CPC): Cabe ao ru
apresentar na contestao toda a matria de defesa (preliminares mrito), ainda que
haja contradio entre uma e outra defesa, sob pena de precluso consumativa
(impossibilidade de discutir a matria em momento posterior).
OBS: Excees ao princpio da eventualidade (matrias que podem ser alegadas aps a
contestao): Art. 303, CPC; Art. 52, pargrafo nico, CPC; Art. 9, , CPC.
Art. 303. Depois da contestao, s lcito deduzir novas alegaes
quando:
- relativas a direito superveniente (supervenientes contestao;
esse direito superveniente no Iei nova, mas sim um fato novo
surgido depois da contestao);
- competir ao juiz conhecer delas de ofcio (questes de ordem
pbIica);
- por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em
qualquer tempo e juzo (questes de ordem privada que, por
autorizao IegaI, podem ser suscitadas a quaIquer tempo. Ex:
prescrio).
b) Impugnao especificada dos fatos (art. 302, CPC): esse princpio que
veda a chamada "contestao por negativa geral. o nus da defesa especificada, sob
pena presumir verdadeiro o fato no impugnado.
OBS: Excees: Dois gneros de exceo: (i) AIguns rus no se submetem a esse
princpio, podendo contestar por negativa geraI, sem acarretar presuno de
veracidade (art. 302, pargrafo nico): Advogado dativo; Curador especial; Ministrio
pblico. Observe que o Defensor Pblico no est agrupado na exceo. Quando atuar
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como curador especial, porm, poder apresentar contestao por negativa geral; ii)
AIguns fatos no impugnados no podem ser presumidos verdadeiros.
Art. 302, in fine: Presumem-se verdadeiros os fatos no impugnados,
salvo:
- se no for admissvel, a seu respeito, a confisso (ver artigo 351
do CPC - fatos que no admitem confisso; tratam de direitos
indisponveis);
- se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento
pblico que a lei considerar da substncia do ato (aIguns atos s
podem ser provados por instrumentos pbIicos: morte -
certido de bito);
- se estiverem em contradio com a defesa, considerada em seu
conjunto.
03. EXCEO
As excees constituem modalidade de defesa processual de natureza dilatria.
Espcie de resposta que se presta a alegar apenas trs matrias de defesa:
a) ncompetncia relativa do juzo;
b) mpedimento do juiz;
c) Suspeio do juiz.
A) DISPOSIES GERAIS
Art. 304. lcito a qualquer das partes arguir, por meio de exceo, a
incompetncia (relativa - art. 112), o impedimento (art. 134) ou a
suspeio (art. 135).
OBS: A exceo de incompetncia reIativa somente pode ser arguida pelo ru (art. 243,
CPC) Se o autor ajuizou a ao em determinado juzo no pode, depois, alegar a
incompetncia relativa desse mesmo juzo (comportamento contraditrio).
Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau
de jurisdio, cabendo parte oferecer exceo, no prazo de 15
(quinze) dias, contado do fato que ocasionou a incompetncia, o
impedimento ou a suspeio.
OBS: Em geral, a exceo oposta no prazo de resposta, antes ou junto contestao e
70
reconveno. Tratando-se de exceo de impedimento e suspeio, entretanto, o prazo
de quinze dias no contado da citao, mas sim do fato superveniente que ocasionou o
impedimento ou a suspeio. Porm, um detalhe: o impedimento do juiz pode ser
alegado at mesmo em sede de rescisria. Assim, mesmo que ultrapassado esse prazo
de 15 dias, poder a matria ser alegada a qualquer tempo no decorrer do processo, no
mais por meio de exceo, mas por simples petio.
Art. 306. Recebida a exceo, o processo ficar suspenso (art. 265,
), at que seja definitivamente julgada.
OBS: No o recebimento da exceo que faz suspender o processo, mas sim o seu
oferecimento, conforme dispe o art. 265, , CPC.
B) PROCEDIMENTOS
a) Da exceo de incompetncia reIativa (art. 307 a 311, CPC): a petio deve
indicar qual o juzo competente, e no apenas arguir a incompetncia de determinado
juzo. Quem julga a exceo o juiz da vara apontada como incompetente. O excipiente
o ru (como antes visto, no pode ser o autor) e o excepto o autor.
OBS: A incompetncia absoluta arguida como preliminar da contestao (art. 301, ,
CPC).
b) Da exceo de impedimento ou de suspeio (art. 312 a 314 do CPC): o
excipiente pode ser tanto o autor quanto o ru, mas o excepto o juiz da vara (pessoa
fsica - ser parte na exceo). Por isso, quem julga essa exceo rgo
hierarquicamente superior.
04. RECONVENO
a ao proposta pelo ru (reconvinte) contra o autor (reconvindo) no mesmo
processo. hiptese em que o ru sai de sua passividade e formula pedido em face do
autor, desde que haja conexo com a causa principal ou com o fundamento da defesa. A
reconveno tem natureza jurdica de ao incidentaI.
A reconveno deve ser apresentada em petio escrita, simultaneamente com a
contestao (art. 299), e no recebe autuao prpria, sendo simplesmente juntada aos
autos da ao principal.
Em razo da autonomia entre a ao principal e a reconveno, a extino de uma,
71
por qualquer motivo, no obsta o prosseguimento da outra (art. 317).
A) HIPTESES DE CABIMENTO (art. 315)
So hipteses alternativas e ambas passam pelo fenmeno da conexo (mesmas
causas de pedir e/ou pedido): (a) Quando houver conexo entre reconveno e a ao
principal; (b) Quando houver conexo entre reconveno e o fundamento de defesa.
OBS: A reconveno uma faculdade do ru. Assim, caso no proposta a reconveno,
nenhum prejuzo acarretar para o ru, uma vez que este pode propor ao autnoma, a
qual, em face da conexo, ser julgada simultaneamente com a ao principal.
OBS: Em face da autonomia da reconveno, o manejo dela exige a presena de todos
os requisitos necessrios propositura de uma ao, tais como pressupostos processuais
e condies da ao.
OBS: Em regra, pela redao do art. 315, s o autor da ao principal tem legitimidade
passiva para a reconveno, mas h uma exceo: em caso de litisconsrcio necessrio
passivo.
B) HIPTESES EM QUE NO SE ADMITE A RECONVENO (mesmo quando
presentes os requisitos)
a) No procedimento sumrio (art. 278, 1, CPC)
b) No procedimento sumarissimo (art. 31, da Lei 9.099/95);
c) No procedimento especial das aes possessrias (art. 922 do CPC);
d) Nas aes dplices: aquelas em que a deciso da demanda ser til para
ambas as partes do processo (resolve o problema de ambas as partes). Ex: ao de
prestao de contas; ao demarcatria.
OBS: Nas trs primeiras situaes possvel a formulao de pedido contraposto (por
isso no cabe reconveno; no tem necessidade).
05. REVELIA
Existem duas principais definies para revelia:
a) Ausncia de contestao: a definio majoritria, em virtude do teor do artigo
319 do CPC. Ser a posio adotada nesse trabalho;
b) Ausncia de resposta, em quaIquer de suas modaIidades: a posio de
Cndido Rangel Dinamarco;
72
A) EFEITOS DA REVELIA
A revelia um fato. No se pode confundir a revelia com os seus efeitos. Revelia
a ausncia de contestao ( sempre esse fato). Da verificao da revelia podem surgir
os seguintes efeitos:
a) MateriaI: presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor (art. 319,
CPC);
b) Processuais: (i) No intimao para os demais atos do processo (art. 322,
CPC); e (ii) Julgamento antecipado da lide (art. 330, , CPC).
B) NO OCORRNCIA DO EFEITO MATERIAL DA REVELIA
Art. 320. A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo
antecedente:
- se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao (
preciso que a contestao apresentada trate de matria que
diga respeito aos demais rus. Se os interesses forem distintos,
a contestao no aproveitar os demais rus);
- se o litgio versar sobre direitos indisponveis;
- se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento
pblico, que a lei considere indispensvel prova do ato.
PROVIDNCIAS PRELIMINARES (Arts. 323 a 328) E JULGAMENTO CONFORME O
ESTADO DO PROCESSO (Art. 329)
Encerrada a fase postulatria, inicia-se a fase saneadora, momento em que o juiz
tem de tomar providncias no sentido de regularizar o procedimento, completando o
contraditrio e mandando sanar irregularidades.
Decorrido o prazo da resposta, tenha ela sido oferecida ou no, os autos devero
ser remetidos conclusos ao juiz. Verificar-se- se ser possvel a tomada de alguma das
providncias preliminares, que so aquelas declinadas nos artigos 324 a 327 do CPC.
OBS: Nem sempre as providncias preliminares sero necessrias. Pode ocorrer que o
processo prossiga sem a verificao das mesmas.
01. PROVIDNCIAS PRELIMINARES
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A) ESPECIFICAO DE PROVAS (art. 324 do CPC)
Art. 324. Se o ru no contestar a ao, o juiz, verificando que no
ocorreu o efeito da revelia, mandar que o autor especifique as
provas que pretenda produzir na audincia.
Esse artigo regulamenta providncia preliminar no caso em que o ru revel (no
apresenta contestao). Situao curiosa que o artigo 324 trata de hiptese em que o
efeito da revelia no ocorreu, embora apresente o epteto "do efeito da revelia. o caso
em que o ru revel, mas no h a produo dos efeitos da revelia previstos no artigo
319 do CPC, que a presuno de veracidade das alegaes do autor, em virtude da
previso constante no artigo 320 do mesmo diploma. Em resumo, o autor, mesmo em
sendo o ru revel, ter que fazer prova de suas alegaes, devendo o juiz determinar (por
despacho) que o autor especifique as provas que pretende produzir.
OBS: O juiz fixar o prazo para o cumprimento da medida pelo autor. Se no houver
fixao de prazo, este ser de 05 dias (art. 185 do CPC).
H, ainda, duas outras possibilidades de providncias preliminares a serem
tomadas pelo juiz da causa. Diferem da primeira porque so hipteses que se aplicam
aos casos em que o ru no revel, ou seja, nos casos em que o demandado apresentou
contestao. So as seguintes hipteses:
B) DECLARAO INCIDENTAL (art. 325 do CPC)
Art. 325. Contestando o ru o direito que constitui fundamento do
pedido, o autor poder requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que
sobre ele o juiz profira sentena incidente, se da declarao da
existncia ou da inexistncia do direito depender, no todo ou em
parte, o julgamento da lide (art. 5).
O artigo trata das questes prejudiciais. Ao longo do processo, o juiz chamado
a resolver vrias questes, que so pontos controvertidos de fato e de direito. Pode
acontecer de o juiz ter de decidir duas questes independentes uma da outra. Pode
ocorrer, porm, que o juiz tenha que resolver duas questes que esto vinculadas de tal
maneira que uma tenha que ser resolvida antes da outra. Essa relao entre a questo
prvia e a questo posterior pode se manifestar de duas formas distintas, de tal modo que
possvel afirmar que existem duas espcies de questes prvias: preliminar e
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prejudicial.
Questo prvia preIiminar aquela cuja soluo pode impedir o exame da
questo posterior. Dependendo da soluo que se d questo prvia, o juiz ficar
impossibilitado de examinar a questo principal. Ex: As questes referentes s condies
da ao so prvias s questes referentes s questes de mrito.
Questo prvia prejudiciaI aquela que, seja l qual for a deciso que se der a
ela, sempre se examinar a questo principal. A soluo da questo prejudicial apenas
influi a soluo da questo posterior, mas nunca impedir seu julgamento. Ex: ao de
alimentos: a questo prejudicial saber se o ru realmente o pai do autor da demanda.
O juiz, aps decidir a questo prvia ( ou no o pai), dever decidir a ao de alimentos
pela procedncia (se for o pai) ou improcedncia (no for o pai).
Em regra, no faz coisa julgada a soluo da questo prejudicial (art. 469, ).
Porm, caso se torne controvertida uma questo prejudicial no curso do processo, pode
qualquer das partes requerer que o juiz declare sua soluo por sentena. Nesse
hiptese, verificar-se- a coisa julgada (art. 470 do CPC). Esta a conhecida ao
decIaratria incidentaI (art. 5, CPC).
OBS: Embora o artigo 325 tenha feito referncia apenas ao prazo do autor, no h
divergncia acerca da possibilidade de ao declaratria incidental requerida pelo ru,
que dever ocorrer junto com a contestao.

C) RPLICA (arts. 326 e 327 do CPC)
O CPC no utiliza o nome "rplica. O termo "rplica, porm, utilizado
amplamente na doutrina e jurisprudncia.
Rplica a resposta do autor contestao. Fica evidenciado, portanto, que no
processo civil o autor tambm pode oferecer resposta, que a rplica. cabvel sempre
no prazo de 10 dias.
Nem sempre que o ru apresentar contestao haver possibilidade da rplica por
parte do autor (somente nas hipteses em que o ru apresente defesa processual ou
defesa de mrito indireta). O teor da contestao ser imprescindvel para verificar se
haver ou no rplica. Se o ru se limitou a apresentar defesa de mrito direta no haver
rplica, pois esta seria intil, sem qualquer serventia para o processo, uma vez que
fatalmente o autor se limitaria a reafirmar os termos da inicial.
Art. 326. Se o ru, reconhecendo o fato em que se fundou a ao,
outro he opuser impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
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autor, este ser ouvido no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe o
juiz a produo de prova documental ( hiptese de defesa de
mrito indireta).
Art. 327. Se o ru alegar qualquer das matrias enumeradas no art.
301 (defesa processuaI), o juiz mandar ouvir o autor no prazo de
10 (dez) dias, permitindo-lhe a produo de prova documental.
Verificando a existncia de irregularidades ou de nulidades sanveis,
o juiz mandar supri-las, fixando parte prazo nunca superior a 30
(trinta) dias.
02. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO
momento crucial no processo, onde o juiz dever proferir a primeira deciso (at
agora os pronunciamentos do juiz, em condies normais, foram meramente ordinatrios
despachos).
So trs possibilidades de "julgamento conforme o estado do processo. Em cada
processo, pelo procedimento ordinrio, o juiz dever tomar uma dessas decises (o juiz
s pode seguir um dos caminhos): extino do processo (art. 329), julgamento antecipado
da lide (art. 330) ou saneamento do processo (art. 331).
OBS: Importante: o juiz dever seguir a ordem indicada no CPC, sob pena de nulidade
do processo, ou seja, primeiro tentar a hiptese do artigo 329. Se no for aplicvel,
passar hiptese do artigo 330 e, por fim, a do artigo 331 ( lio que se extrai do
estudo do artigo 331 do CPC). A deciso tomada depender das peculiaridades do caso
concreto.
A) EXTINO DO PROCESSO (art. 329 do CPC)
Art. 329. Ocorrendo qualquer das hipteses previstas nos arts. 267 e
269, a V, o juiz declarar extinto o processo.
A doutrina tradicional, adotada pela jurisprudncia majoritria, afirma que o juiz
deve verificar primeiro se caso de extino sem resoluo do mrito. Se no for o caso,
passa-se a possibilidade de extino com resoluo do mrito. Em outras palavras, o juiz
apenas pode analisar o mrito aps superadas as hipteses do artigo 267 do CPC.
H posicionamento minoritrio, encampado por Dinamarco, que vem ganhando
fora (mas ainda bem minoritrio doutrina mais moderna), que assevera a
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possibilidade de extino imediata com resoluo de mrito quando no prejudicar aquela
pessoa que a norma visa defender. entendimento que melhor se afina com o princpio
da instrumentalidade do processo.
Se no for caso de extino do processo, tenta-se a segunda possibilidade, que o
julgamento antecipado da lide.
B) JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE (art. 330 do CPC)
Art. 330. O juiz conhecer diretamente do pedido, proferindo
sentena:
- quando a questo de mrito for unicamente de direito (processos
em que no h controvrsia sobre os fatos, mas apenas no
direito aIegado - comum em causas tributrias. No h
necessidade de diIao probatria), ou, sendo de direito e de fato,
no houver necessidade de produzir prova em audincia (existe
controvrsia tambm sobre fatos, mas as provas j produzidas
so suficientes para o desIinde da questo - no h
necessidade de produo de outras provas);
- quando ocorrer a revelia (art. 319) (o juIgamento antecipado da
Iide um dos efeitos da reveIia, quando houver presuno de
veracidade dos fatos aIegados peIo autor).
OBS: JuIgamento antecipado da Iide no facuIdade do juiz. STJ (REsp 136.381/PB):
"[...] o STJ, guardio do direito infraconstitucional ptrio incisivo: presentes as
condies que ensejam o julgamento antecipado da causa, dever do juiz, e no mera
faculdade, assim proceder. STJ, REsp 2.831-RJ [...].
Se no for o caso de aplicao das duas possibilidades anteriores,
necessariamente o juiz dever proceder ao saneamento do processo.
C) SANEAMENTO DO PROCESSO (art. 331do CPC)
Art. 331. Se no ocorrer quaIquer das hipteses previstas nas
sees precedentes, e versar a causa sobre direitos que admitam
transao, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no
prazo de 30 (trinta) dias, para a qual sero as partes intimadas a
comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou
77
preposto, com poderes para transigir.
1 Obtida a conciliao, ser reduzida a termo e homologada por
sentena.
2 Se, por qualquer motivo, no for obtida a conciliao, o juiz
fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais
pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando
audincia de instruo e julgamento, se necessrio.
3 Se o direito em litgio no admitir transao, ou se as
circunstncias da causa evidenciarem ser improvvel sua obteno,
o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a produo
da prova, nos termos do 2.
OBS: Audincia preIiminar: deve ser realizada no prazo de 30 dias (prazo imprprio).
Apresenta trs finalidades (e no apenas buscar a conciliao no mera audincia de
conciliao): (1) buscar a autocomposio conciliao - que, uma vez obtida, ser
homologada por sentena (o processo ser extinto); (2) saneamento do processo, que
decidir as questes processuais pendentes (deciso de saneamento do processo no
"despacho saneador, porque deciso interlocutria declaratria de saneamento o juiz
declara que no processo no h qualquer vcio que impea o exame do mrito); (3)
organizar a instruo probatria, preparando o processo para o recebimento de novas
provas (se no houvesse necessidade de novas provas o magistrado teria operado o
julgamento antecipado da lide).
OBS: A ausncia da parte na audincia de conciliao no enseja a ocorrncia de revelia,
mas apenas impossibilita a realizao de conciliao.
OBS: O saneamento consiste num juzo positivo de admissibilidade relativamente ao
e a um juzo positivo no que tange validade do processo.
AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO - AIJ
01. INTRODUO
Apesar da grande importncia da audincia de instruo e julgamento para o
processo, no se trata de ato processual indispensvel, somente sendo designada
quando for necessria a produo de prova oraI ou o escIarecimento de peritos a
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respeito de seu laudo, na forma do artigo 331, 2, CPC.
A AJ consiste em ato processual complexo, que deve ser realizado em dia til, das
seis s vinte horas, podendo prosseguir alm do horrio-limite quando iniciada antes (art.
172, CPC). Em regra ato pblico, havendo, entretanto, publicidade mitigada (limitada s
partes e patronos) nos casos de que trata o artigo 155 do CPC.
dever do juiz exercer seu poder de polcia para manter a ordem e o decoro
durante a AJ.
A audincia poder ser adiada por conveno das partes ou em razo do no
comparecimento do perito, das partes, das testemunhas e dos advogados (ausncias
justificadas). Na hiptese de conveno das partes, o adiamento s ser admissvel uma
vez; quanto ausncia das pessoas que deveriam participar da audincia, o adiamento
s ser deferido se o impedimento for comprovado at a abertura da audincia.
OBS: Ausente a parte que deveria prestar depoimento pessoal, desde que regularmente
intimada em razo de requerimento da parte contrria, o juiz lhe aplicar a pena de
confisso (art. 343, CPC).
OBS: A ausncia injustificada da testemunha s acarretar o adiamento da audincia se
no for possvel proceder sua conduo coercitiva (art. 412, CPC).
OBS: Quanto a ausncia injustificada do membro do MP, h trs correntes
doutrinrias: (1) entende ser a presena do parquet sempre indispensvel na audincia,
independentemente de sua qualidade no processo (parte ou fiscal da lei), sendo sua
ausncia sempre motivo de nulidade relativa (Dinamarco; Daniel Assumpo); (2) entende
que a ausncia do MP, desde que intimado, no acarreta o adiamento da audincia, pois
o que causa nulidade a falta de intimao, e no a falta de interveno no feito (arts. 84
e 246, CPC); (3) entende que o adiamento da audincia depende da qualidade assumida
pelo MP no processo: figurando como parte, no haver adiamento da AJ, o mesmo no
ocorrendo quando atue como custos legis.
Nos termos do CPC, a AJ tem um procedimento, um rito a ser seguido para seu
desenvolvimento. Em apertada sntese, a audincia segue o seguinte esquema:
AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO
Abertura da AJ Tentativa de
Conciliao
Colheita da
Prova Oral
Alegaes
Finais
Sentena
OBS: Segundo prev o art. 455, CPC, a audincia de instruo una e contnua,
79
devendo ser realizada sem interrupes. Entretanto, inmeras circunstncias podem levar
a essa interrupo, devendo o juiz designar a continuao para dia prximo. Ensina
Dinamarco que a "unidade da audincia significa que para todos os atos previstos
realizada somente uma audincia (no h uma audincia para depoimentos pessoais,
outra para prova testemunhal etc), enquanto "continuidade significa que a audincia deve
comear e terminar em uma assentada.
02. ABERTURA DA AIJ
Declarada aberta a audincia, o juiz mandar apregoar as partes e seus
advogados (art. 450 do CPC). A ausncia de prego gera vcio processual, que poder
ser sanado caso as partes e patronos, mesmo sem a comunicao, participem
normalmente da audincia.
03. TENTATIVA DE CONCILIAO
Segundo o CPC (arts. 447 a 449), se a causa versar sobre direitos patrimoniais
disponveis ou direitos de famlia que admitam transao, dever haver uma nova
tentativa de conciliao, mesmo que j tenha havido uma tentativa de conciliao anterior
na audincia preliminar.
Se no foi possvel a ocorrncia da conciliao, segue-se com a audincia de
instruo e julgamento, passando-se a colheita da prova oral.
04. COLHEITA DA PROVA ORAL
A colheita dessa prova segue uma ordem disciplinada no artigo 452 do CPC:
a) Esclarecimentos prestados pelos peritos e assistentes tcnicos (esclarecimentos
sobre laudos e/ou pareceres apresentados);
b) Colheita dos depoimentos pessoais do autor e do ru, normalmente nessa
ordem. Excepcionalmente essa ordem invertida (na hiptese em que o ru advoga em
causa prpria, por exemplo);
c) Oitiva das testemunhas, primeiro as do autor e depois as do ru. As testemunhas
so inquiridas pelo juiz. As partes devem formular suas indagaes por intermdio do
magistrado (sistema presidencialista).
OBS: tradicional o entendimento de que a inverso da ordem legal s gerar anulao
da audincia se houver prejuzo, em aplicao aos princpios da instrumentalidade das
formas e ps de nulitte sans grief.
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05. ALEGAES FINAIS
Ocorrem nos termos do art. 454 do CPC. Em regra, devem ser apresentadas de
forma oral (20 minutos prorrogveis por mais 10), podendo, porm, ocorrer por meio de
memoriais no caso de questes complexas. Caso seja feita a opo por memoriais, deve-
se observar a regra do CPC para a ordem de apresentao dos mesmos. prazo
sucessivo, primeiro o autor e depois o ru.
06. SENTENA
Ser proferida na prpria AJ ou no prazo de 10 dias (prazo imprprio). Caso seja
proferida na prpria audincia, considera-se que as partes esto intimadas da sentena
na prpria audincia, mesmo que a parte no esteja presente (pode ser que ela esteja
apenas representada pelo advogado).
OBS: H pontos especficos no edital do concurso sobre sentena, recursos e coisa
julgada, onde sero tratados de forma pormenorizada.
PROCEDIMENTO SUMRIO
O procedimento sumrio apresentado no CPC como um dos procedimentos
comuns, ao lado do procedimento ordinrio (art. 272 do CPC). O CPC regula somente os
aspectos particulares do procedimento sumrio, devendo o intrprete preencher as
omisses com a regulamentao prpria do procedimento ordinrio.
A sumariedade obtida com o procedimento sumrio, que pretende fazer com que
esse procedimento seja mais rpido e simples do que o procedimento ordinrio, decorre
da adoo de trs tcnicas procedimentais: concentrao de atos processuais; vedao a
institutos processuais que ampliem objetivamente e/ou subjetivamente a demanda; parcial
vedao no campo probatrio pericial, excluindo-se a percia complexa.
O seu cabimento est estabelecido no artigo 275 do CPC, que toma por base dois
parmetros:
a) Em razo do valor (275, )
b) Em razo da matria (275,)
OBS: O autor no pode optar pelo procedimento ordinrio quando a lei prev o rito
sumrio. Todavia, se no arguida a nulidade, o processo que deveria ter obedecido o rito
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sumrio, mas se desenvolveu e chegou ao seu fim segundo as normas do rito ordinrio,
no nulo.
OBS: STJ: [.] V - O emprego do procedimento ordinrio, em vez do procedimento
sumrio ou mesmo especial, no causa de nulidade do processo, pois prejuzo algum
traz para o recorrente, uma vez que no rito ordinrio a possibilidade de dilao probatria
mais ampla, em atendimento garantia constitucional de ampla defesa. Precedente:
REsp n 737.260/MG, Rel. Min. NANC ANDRGH, DJ de 01/07/05. V - Recurso especial
improvido (REsp 844.357/SP).
Anlise do Artigo 275 do CPC:
Art. 275. Observar-se- o procedimento sumrio:
- nas causas cujo valor no exceda a 60 (sessenta) vezes o valor
do salrio mnimo.
H no processo civil brasileiro causas em que se discute sobre bens que no tm
valor econmico imediato. Ex: investigao de paternidade. Nesses casos, geralmente,
dar-se causa um valor bem pequeno, apenas para fins fiscais, satisfazendo a exigncia
formal da lei. Tais causas, nos termos do art. 275, , deveriam ser processadas pelo rito
sumrio. Porm, como geralmente so dotadas de grande complexidade, so
excepcionadas pelo pargrafo nico do citado dispositivo, que expressamente assevera:
"Este procedimento no ser observado nas aes relativas ao estado e capacidade
das pessoas. O procedimento empregado nessas hipteses ser, obrigatoriamente, o
comum ordinrio.
- nas causas, qualquer que seja o valor:
a) de arrendamento ruraI e de parceria agrcoIa: so causas que versam sobre
dois tipos especficos de contratos: de arrendamento rural e de parceria agrcola.
Segundo a doutrina majoritria, esse dispositivo precisa ser interpretado de forma
ampliativa, de forma a abranger no apenas a parceria agrcola (espcie de parceria
rural), mas todas as espcies de parcerias rurais (agrcola, pecuria, extrativista,
agroindustrial e mista), da mesma forma como ocorre com o arrendamento rural.
b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao condomnio:
demanda de cobrana de cotas condominiais. A lei no deixa expresso qual o tipo de
condomnio (edilcio, que representado pelo sndico; ou comum/geral do CC, que
representado pelos prprios condminos), nem se o bem mvel ou imvel. O dispositivo
82
se aplica em todas essas possibilidades.
OBS: A demanda do condmino locador em face de seu locatrio (inquilino), em havendo
contrato escrito de locao, uma demanda de execuo (art. 585, CPC busca-se a
execuo do contrato). A demanda do condomnio em face do condmino de
conhecimento (cobrana), pelo procedimento sumrio, que a hiptese tratada no
dispositivo ora em estudo.
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico: na linguagem
jurdica, prdio qualquer bem imvel, estejam edificados ou no;
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de vecuIo de via
terrestre: talvez seja o caso mais importante de utilizao do procedimento sumrio.
Todas as causas que digam respeito reparao de danos decorrentes de acidentes de
trnsitos esto abrangidas por esta alnea. importante observar que basta haver um
veculo envolvido (no necessrio uma coliso de veculos). Tem que ser veculo de via
terrestre, de qualquer tipo e de qualquer natureza (no necessariamente automotor
pode ser de trao animal). Veculos nuticos e aeronuticos no so abrangidos pelo
dispositivo (devido a maior complexidade envolvendo os acidentes com esses veculos);
e) de cobrana de seguro, reIativamente aos danos causados em acidente de
vecuIo, ressaIvados os casos de processo de execuo: abrange qualquer veculo
(terrestres, nuticos e aeronuticos), pois no houve restrio na norma. Justifica-se
porque aqui no ser necessrio a anlise do acidente, mas apenas o contrato de seguro.
O final do dispositivo ressalva as hipteses em que os contratos de seguro funcionam
como ttulo executivo (ex: seguro de vida), que sero logo executados (processo de
execuo);
f) de cobrana de honorrios dos profissionais Iiberais, ressaIvado o
disposto em IegisIao especiaI: Profissionais liberais so, tecnicamente, apenas os
profissionais de nvel superior que exercem seus ofcios por conta prpria, sendo
remunerados por honorrios. Ex: advogados, mdicos, engenheiros etc. Aqueles que
trabalham por conta prpria, mas desenvolvem atividades que no exijam nvel superior,
so os denominados trabalhadores autnomos, sendo remunerados por "ganhos. A
ressalva do final do dispositivo, do ponto de vista prtico, existe por conta dos advogados,
em virtude das disposies do Estatuto da OAB (Lei 8906/94 art. 24), que conferem ao
contrato advocatcio o status de ttulo executivo extrajudicial (vale-se, direto, do processo
de execuo);
g) que versem sobre revogao de doao: pouqussima aplicao prtica. H
83
pouca jurisprudncia.
h) nos demais casos previstos em Iei: Ex: Lei de Locaes (8245/91), na ao
revisional de aluguel; Estatuto da Cidade, na ao de usucapio especial;
Pargrafo nico. Este procedimento no ser observado nas aes relativas ao
estado e capacidade das pessoas. (Em virtude da complexidade que envolve os temas)
OBS: Mesmo naquelas demandas que poderiam transcorrer por meio do procedimento
sumrio pelo valor ou pela matria -, sendo tipificado o caso concreto como uma das
hipteses de procedimentos especiais, a demanda dever obrigatoriamente observ-lo.
01. ATOS QUE COMPEM O PROCEDIMENTO SUMRIO
Trata-se de procedimento de cognio plena e exauriente, ou seja, apta a alcanar
a coisa julgada material.
Petio inicial Citao Audincia preliminar Audincia de instruo e
julgamento.
A) PETIO INICIAL
Deve conter os requisitos constantes do artigo 282 do CPC. De peculiar, podemos
apresentar o seguinte detalhe: exigncia de especificao de provas prevista no art. 276
do CPC, que cria um nus ao autor de arrolar testemunhas caso pretenda produzir prova
testemunhal e de indicar quesitos e assistente tcnico caso pretenda produzir prova
pericial, j na petio inicial.
Note-se que o nus do autor pode ser desmembrado em indicao do meio de
prova (testemunhal e pericial) e especificao desse meio de prova (arrolar as
testemunhas, indicar quesitos e assistente tcnico). No basta ao autor a mera indicao
dos meios de prova, como ocorre no procedimento ordinrio, porque pedir uma prova
testemunhal e no indicar testemunhas, bem como pedir uma prova pericial e no indicar
quesitos, gera a precluso probatria para o autor.
Verificando a adequao da exordial, o juiz dever determinar a citao do ru.
B) CITAO
As quatro forma de citao tratadas no procedimento ordinrio so admissveis no
procedimento sumrio, no havendo diferenas nesse aspecto.
No procedimento sumrio, porm, o ru citado para uma primeira audincia,
denominada de audincia preliminar (audincia de conciliao, para Daniel Assumpo),
84
a ser realizada no prazo de 30 dias, momento em que apresentar sua defesa, caso no
haja acordo. O CPC estabelece que o ru dever ser citado com pelo menos 10 dias de
antecedncia, dando-lhe tempo suficiente para elaborao da defesa. Na jurisprudncia,
predomina o entendimento de que essa prazo de 10 dias de antecedncia somente se
inicia com a juntada do mandado de citao ao processo, e assim que funciona na
prtica.
C) AUDINCIA PRELIMINAR
Tem como objetivo primeiro a tentativa de conciliao entre as partes
(autocomposio). O juiz pode ser auxiliado por um conciliador. Havendo acordo, os
termos sero levados homologao pelo magistrado (sentena homologatria
extino do processo com resoluo do mrito). No havendo acordo, prossegue-se a
audincia com o oferecimento da resposta do ru, que pode ser uma contestao ou
exceo (No se admite reconveno no procedimento sumrio). A resposta pode ser
escrita ou oral.
OBS: PecuIiaridades sobre a contestao no procedimento comum sumrio: em
primeiro lugar, lembrar que se aplicam as mesmas regras estabelecidas na petio inicial
sobre o rol de testemunhas e a prova pericial. Alm disso, o CPC estabelece a
possibilidade de que o ru formule o chamado "pedido contraposto", que no se
confunde com a reconveno, apresentando algumas particularidades. O pedido
contraposto uma demanda do ru contra o autor, formulada dentro da contestao. Para
a compreenso dessa figura fundamental perceber que o pedido contraposto somente
ser admissvel se estiver baseado nos mesmos fatos que servem de fundamento para a
demanda do autor.
OBS: O pedido contraposto figura que aparece no ordenamento jurdico brasileiro
apenas em dois momentos: no procedimento sumrio e nos juizados especiais.
OBS: A contestao poder versar, inclusive, sobre impugnao do valor da causa.
Recebida a resposta apresentada pelo ru, com ou sem pedido contraposto, cabe
ao juiz verificar a possibilidade de proferir sentena na prpria audincia preliminar, nas
hipteses dos artigos 329 e 330 do CPC (hipteses de julgamento conforme o estado do
processo), com ou sem resoluo do mrito. No sendo possvel o encerramento do
processo nesse momento, deve o magistrado, ainda na audincia preliminar, verificar se
caso de converso do procedimento sumrio em procedimento ordinrio.
OBS: Converso do procedimento sumrio em ordinrio: (1) Em razo do valor:
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lembre que a impugnao do valor da causa ocorre na contestao. Nesse caso, o juiz
verifica que o valor correto da causa no aquela declinado pelo autor; (2) Em razo da
matria: o juiz, aps anlise da resposta do ru, verifica que a matria no est prevista
no art. 275, , do CPC; (3) Em razo da complexidade da prova: caso em que o
procedimento sumrio adequado em razo do valor ou da matria, mas versa sobre
tema que envolve prova tcnica muito complexa .
No sendo hiptese de converso de procedimentos, o juiz determina as provas
que devero ser produzidas (saneamento) e, ao final, designa a data para audincia de
instruo e julgamento.
D) AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO
No h especialidades dignas de nota. Segue as disposies do CPC.
02. INTERVENO DE TERCEIROS NO PROCEDIMENTO SUMRIO (ART. 280 DO
CPC)
Em regra, no se admite a interveno de terceiros no procedimento comum
sumrio. Porm, o prprio artigo 280 do CPC apresenta algumas excees. Assim, so
admissveis:
a) Assistncia: em qualquer de suas modalidades, simples ou litisconsorcial ;
b) Recurso de terceiro prejudicado: Terceiros so os que tiveram sua esfera
jurdica influenciada pela deciso proferida no procedimento. Podem se valer de
quaisquer espcies de recursos.
c) Denunciao da Iide ou chamamento ao processo (CDC, art. 101), desde
que fundados em contrato de seguro: a lei, na verdade, fala da possibilidade de
"intervenes fundadas em contrato de seguro. Assim, conclui-se pela possibilidade de
denunciao da lide (vai ser a regra nesse caso) ou chamamento ao processo (no caso
de aplicao do art. 101 do CDC relao de consumo), pois so as espcies de
interveno de terceiros que guardam relao com os contratos de seguro.
OBS: Art. 280 do CPC probe, expressamente, a utilizao da ao declaratria incidental
no mbito do procedimento sumrio.
03. OBSERVAES SOBRE RECURSOS
Em matria recursal, faz-se importante o conhecimento de duas regras:
a) No procedimento sumrio, aqueles recursos (apelao e embargos infringentes)
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que no procedimento ordinrio alm do relator passam pelo revisor, no passaro por
este ltimo (no h revisor no procedimento sumrio celeridade).
b) Se causa for de procedimento sumrio, o recurso no pode demorar mais de 40
dias para ser julgado. o que est previsto no CPC, mas sabido que se trata de um
prazo imprprio, cuja inobservncia pelo magistrado no acarreta consequncias
processuais.
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Ponto 05 - Sistemas de direito probatrio. nus da prova.
SISTEMAS DE DIREITO PROBATRIO
01. INTRODUO
Pode-se conceituar prova como todo elemento que se leva ao processo para
contribuir com a formao do convencimento do juiz a respeito da verdade dos fatos
alegados na causa.
Encontra-se na doutrina forte tendncia na defesa da natureza constitucional do
direito prova, que, embora no esteja expressamente previsto no Texto Maior, seria
decorrncia da moderna viso do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional,
previsto no art. 5, XXXV, da CF/88, atualmente analisado luz do acesso ordem
jurdica justa. A garantia do devido processo legal e do contraditrio tambm alam o
direito prova no processo civil ao patamar constitucional.
A regra que o objeto da prova incida sobre elementos fticos do processo. H,
porm, hiptese excepcional onde a prova incidir sobre o direito, como se observa no
teor do artigo 337 do CPC (exceo ao brocardo de que "o juiz conhece o direito - iuria
novit curia):
Art. 337 A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro
ou consuetudinrio, provar-lhe- o teor e a vigncia, se assim o
determinar o juiz.
OBS: A correta interpretao do dispositivo, no ponto em que afirma que a parte deve
fazer prova do direito municipal e estadual alegado, no sentido de que apenas
necessrio fazer prova dessas normas quando oriundas de Estado ou Municpio distintos
daquele em que atua o magistrado (o juiz tem o dever de conhecer as leis de seu Estado
de atuao, bem como do Municpio onde exerce jurisdio).
Somente sero objeto de prova as alegaes que sejam, ao mesmo tempo,
controvertidas e relevantes para o deslinde da causa.
O artigo 334 do CPC apresenta hipteses de alegaes sobre fatos que no so
objeto de provas:
Art. 334 No dependem de prova os fatos:
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- notrios;
- afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria;
- admitidos, no processo, como incontroversos (no foram
contestados);
V - em cujo favor milita presuno legal de existncia ou de
veracidade.
02. ESPCIES DE PROVA
A doutrina apresenta a seguinte classificao da prova:
A) QUANTO AO FATO
a) Direta: destinada a comprovar a alegao de fato que se procura demonstrar
como verdadeira.
b) Indireta (indcios): destina a demonstrar as alegaes de fatos secundrios ou
circunstanciais, das quais o juiz, por deduo, presume como verdadeiro o fato principal.
B) QUANTO AO SUJEITO
a) Pessoais: decorre de uma consciente declarao feita por uma pessoa.
b) Reais: constituda por meio de objetos e coisas.
C) QUANTO AO OBJETO
a) TestemunhaI: produzida de forma oral, incluindo-se nesse espcie o
depoimento pessoal, o interrogatrio e o depoimento do perito.
b) DocumentaI: toda afirmao escrita ou gravada de um fato.
c) MateriaI: assume qualquer outra forma material que comprove um fato, no
sendo testemunhal ou documental. Ex: inspeo judicial.
D) QUANTO PREPARAO
a) CausaI: aquela produzida dentro do prprio processo.
b) Pr-constituda: formada fora do processo, geralmente antes da instaurao da
demanda.
OBS: Prova emprestada: em determinados casos, em respeito ao princpio da economia
processual, possvel aplicar no processo prova j produzida em outro processo, em
fenmeno conhecido como "prova emprestada. Tal possibilidade responde aos anseios
89
da economia processual, e tambm da busca da verdade possvel, em especial quando
impossvel produzir novamente a prova. Parte da doutrina (Grinover, Fux, Nery Jr.) afirma
ser imprescindvel que a prova emprestada tenha sido produzida pelas mesmas partes,
sob pena de infrao ao princpio do contraditrio.
OBS: Prova iIcita: o art. 5, LV, da CF/88 prev que "so inadmissveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilcitos. Doutrina majoritria, negando ser o princpio
constitucional da prova ilcita absoluto como no mais nenhum princpio jamais ser -,
defende que, dependendo das circunstncias, em aplicao ao princpio da
proporcionalidade, possvel a utilizao da prova ilcita, o que no impedir a gerao
de efeitos civis, penais e administrativos em razo da ilicitude do ato (teoria intermediria).
A favor: STJ (RMS 17.732-MT); Contra: STF (HC 80.949-RJ).
OBS: Provas atpicas: no Direito Ptrio no existe em lei rol taxativo dos meios de prova,
admitindo-se outros meios no previstos, desde que no contrariem a norma legal (provas
atpicas).
03. DESTINATRIOS DA PROVA
O juzo o principal destinatrio da prova (destinatrio direto), mas no o nico. As
partes tambm so destinatrias da prova (indiretas), pois elas tambm devem ficar
convencidas da situao julgada.
No sistema brasileiro, no apenas o juzo de primeiro grau, mas tambm o Tribunal
de Apelao (2 grau) destinatrio da prova, pois ambas as instncias se manifestam
sobre as matrias fticas da causa.
A produo de provas um direito da parte. Portanto, o artigo 130 do CPC, que
permite ao juiz indeferir diligncias inteis ou meramente protelatrias, deve ser aplicado
com parcimnia, no sentido de que o juiz deve exigir da parte que decline as razes da
produo da prova, analisando a necessidade das mesmas (a inutilidade da prova ou sua
desnecessidade deve ser avaliada levando em considerao as razes invocadas pela
parte).
O ordenamento jurdico ptrio confere ao juiz a possibilidade de
produzir provas de ofcio, conforme se extrai da redao do artigo 130 do CPC (poderes
instrutrios do magistrado). tema que gera amplo debate na doutrina, nacional e
internacional, com opinies que se dividem. O fato que, segundo a doutrina brasileira
dominante, o artigo 130 do CPC est em consonncia com a Constituio Federal de
1988, comportando dispositivo da mais alta relevncia. Assevera-se que o juiz quem
90
realmente busca a verdade dos fatos, pois as partes buscam, na verdade, a prevalncia
de suas alegaes. A jurisprudncia nacional, em sua ampla maioria, tambm encampa
esse entendimento.
OBS: Permite-se que o juiz, ainda que j tenha indeferido prova por deciso irrecorrida,
volte atrs em seu entendimento desde que posteriormente passe a entender ser a prova
importante, hiptese na qual determinar sua produo (nessa hiptese no h precluso
pro iudicato). Porm, uma vez deferida a produo da prova e no havendo recurso
contra tal deciso, ocorrer a precluso pro iudicato, exigindo-se do juiz a produo da
referida prova, ainda que se convena de esta no ser mais necessria (surge uma
espcie de direito adquirido produo da prova).
04. SISTEMAS DE VALORAO DA PROVA
a) Sistema da prova IegaI: nesse sistema, o juiz no tem nenhuma liberdade na
valorao da prova, pois a prpria lei se incumbe de tal funo. o sistema de prova
tarifada. Embora tenha sido abandonado em sua essncia, o ordenamento ainda
apresenta alguns resqucios desse sistema, como ocorre na exigncia de prova por
escrito no contrato de depsito voluntrio (no se admite outro meio de prova).
b) Sistema da ntima convico: o juiz absolutamente livre para valorar a prova
e formar seu convencimento de acordo com sua convico ntima, sem necessidade
sequer de fundamentar sua deciso. sistema que no coaduna com o modelo
democrtico, por isso no deve ser festejado. Ainda assim, h no ordenamento jurdico
ptrio, no mbito do processo penal, uma nica hiptese de verificao de tal sistema: as
decises proferidas pelo conselho de sentena no Tribunal do Juri.
c) Sistema do Iivre convencimento motivado ou da persuaso racionaI: o
sistema adotado preponderantemente em nosso ordenamento jurdico. O juiz livre para
valorar a prova, mas ter que fundamentar sua deciso, indicando como e porqu valorou
a prova naquele sentido. Est previsto no artigo 131 do CPC.
05. NUS DA PROVA
A doutrina comumente divide o estudo do instituto do nus da prova em duas
partes: o nus subjetivo da prova e o nus objetivo da prova. No tocante ao primeiro,
analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem o responsvel pela produo de
determinada prova, enquanto no nus objetivo da prova, o instituto visto como uma
regra de julgamento a ser aplicada pelo juiz no momento de proferir a sentena no caso
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de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente.
O nus da prova , portanto, regra de juIgamento, aplicando-se para as situaes
em que, ao final da demanda, persistem fatos controvertidos no devidamente
comprovados durante a instruo probatria. regra que se aplica somente no caso de
inexistncia ou insuficincia da prova, uma vez que, tendo sido a prova produzida, no
interessando por quem, o princpio no se aplicar. Em outras palavras, atualmente, o
entendimento que predomina de que as regras que distribuem o nus da prova no
representam condutas processuais que devem ser imputadas s partes durante a
instruo ("o autor deve produzir essa prova e o ru aquela) por dois motivos: (a) o juiz,
de ofcio, tambm determina a produo de prova, no importando se a prova deve ser
produzida por autor ou ru; (b) princpio da comunho da prova (ou da aquisio da
prova) assevera que, uma vez produzida, a prova pertence ao processo, no interessando
saber quem a produziu. O que interessa saber e se a prova foi ou no produzida.
Dessa forma, o aspecto subjetivo do nus da prova s passa a ter relevncia para
a deciso do juiz se ele for obrigado a aplicar o nus da prova em seu aspecto objetivo:
diante da ausncia ou insuficincia de provas, deve indicar qual das partes tinha o nus
de provar e coloc-la numa situao de desvantagem processual. Ou seja, se o juiz, na
sentena, se deparar com a insuficincia da prova na comprovao de determinada
alegao, dever perquirir a quem competia fazer aquela prova, proferindo deciso
contrria a este (s nesse momento o juiz vai se valer das normas que distribuem o nus
da prova art. 333, CPC). Se, porm, a prova produzida for suficiente, o juiz dever julgar
com base na prova produzida (no interessando quem produziu a prova comunho da
prova).
A) REGRAS DE DISTRIBUIO DO NUS DA PROVA (ART. 333, CPC)
Dispe o artigo 333 do CPC:
Art. 333 O nus da prova incumbe:
- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
- ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do autor.
Pargrafo nico. nula a conveno que distribui de maneira
diversa o nus da prova quando:
- recair sobre direito indisponvel da parte;
- tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.
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Segundo a regra estabelecida no dispositivo, cabe ao autor o nus de provar os
fatos constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar a matria ftica que traz em sua
petio inicial e que serve como origem da relao jurdica deduzida em juzo.
Por fato impeditivo entende-se aquele de contedo negativo, demonstrativo da
ausncia de algum dos requisitos genricos do ato jurdico. Ex: alegao que o
contratante era absolutamente incapaz quando celebrou o contrato. Fato modificativo
aquele que altera apenas parcialmente o fato constitutivo, podendo ser tal alterao
subjetiva (ex: cesso de crdito) ou objetiva (ex: compensao parcial). Fato extintivo
aquele que faz cessar a relao jurdica original, como a compensao numa ao de
cobrana.
OBS: Parcela da doutrina defende a no aplicao do artigo 333 do CPC, preferindo a
aplicao do entendimento de que a regra de distribuio do nus da prova entre as
partes no deve ser fixada a priori, dependendo do caso concreto. Fala-se em
"distribuio dinmica do nus da prova para determinar a regra que concede ao juiz a
distribuio no caso concreto, dependendo de qual parte tenha maior facilidade na
produo da prova (Alexandre Cmara).
B) INVERSO DO NUS DA PROVA
Existem trs espcies de inverso do nus da prova:
a) Inverso convencionaI: decorre de acordo de vontade entre as partes. O CPC,
no pargrafo nico, do artigo 333, apresenta duas limitaes a essa espcie de inverso
do nus da prova, considerando-a nula quando: recair sobre direito indisponvel da parte
ou tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito ("prova diablica).
b) Inverso IegaI: aquela que se d por obra da lei (ope legis), no tendo o juiz
qualquer controle sobre a inverso probatria. Os exemplos so encontrados no CDC em
trs hipteses: (1) Art. 12, 3, , do CDC (fato do produto - do fornecedor o nus da
prova da inexistncia do defeito, embora este tenha sido alegado pelo consumidor); (2)
Art. 14, 3, do CDC (fato do servio); e (3) Art. 38 do CDC (prova da veracidade e
correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina).
c) Inverso judiciaI: ocorre por obra do juiz, diante da ocorrncia dos requisitos
legais no caso concreto. A possibilidade de inverso da prova ope judicis no mbito do
Cdigo de Defesa do Consumidor encontra amparo no Art. 6, V, in verbis:
Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:
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V - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a
inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a
critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele
hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;
A inverso ope judicis pode ser determinada de ofcio, no dependendo de prvio
requerimento. matria de ordem pblica.
Requisitos exigidos para inverso ope judicis: (1) Verosimilhana da alegao: so
alegaes que tem semelhana com a verdade; aparentemente verdadeira segundo as
regras ordinrias de experincia; e (2) Hipossuficincia tcnica: a dificuldade na
produo da prova, por desconhecer a tecnologia empregada no produto, por exemplo.
No hipossuficincia econmica.
A doutrina majoritria entende que o dispositivo legal deve ser interpretado
literalmente, de forma que a hipossuficincia e a verossimilhana sejam considerados
elementos alternativos, bastando a presena de um deles para que se legitime a inverso
do nus probatrio (Em sentido contrrio, considerando que so requisitos cumulativos:
Alexandre Cmara).
C) MOMENTO DE INVERSO DO NUS DA PROVA
Na inverso convencional e legal no surge problema quanto ao momento de
inverso do nus da prova. Na primeira, estar invertido o nus a partir do acordo entre
as partes, e na segunda a inverso ocorre desde o incio da demanda. Na hiptese
judicial, entretanto, a inverso depender de uma deciso judicial fundada no
preenchimento dos requisitos legais, e o momento da prolao dessa deciso no tema
pacfico na doutrina.
Ensina Daniel Assumpo que apesar de ser regra de julgamento, s se aplicando
ao final do processo, e isso somente no caso de inexistncia ou insuficincia de prova,
existem casos nos quais, em respeito ao contraditrio, o juiz deve j no saneamento do
processo se manifestar sobre eventual inverso da regra geral contida no artigo 333 do
CPC. Perceba-se que o juiz no estaria nesse momento invertendo o nus da prova,
regra que pode at mesmo nem ser utilizada caso a instruo probatria convena
plenamente o juiz. O que o juiz far apenas sinalizar s partes que, no caso de
necessidade de aplicao da regra, o far de forma invertida, e no conforme previsto
como regra geral em nosso estatuto processual (posio adotada na doutrina majoritria).
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OBS: STJ : [...] A inverso ope judicis do nus probatrio deve ocorrer preferencialmente
na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se parte a quem no
incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentao de
provas. (REsp 802.832/MG).
OBS: Inverso da prova e inverso do adiantamento das custas processuais: STJ: a
antecipao do pagamento de despesas relacionada com a produo de provas encontra-
se regida pelo artigo 33 do CPC, no sofrendo qualquer influncia decorrente de eventual
inverso do nus da prova (REsp 845.601/SP).
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PONTO 06 Sentena: conceito e classificaes.
. Conceitos e aspectos doutrinrios.
Conceito : A sentena o ato processual em que o juiz expressa a vontade do Estado,
resolvendo ou no o litgio a partir da aplicao do direito ao caso concreto, pondo fim a
uma fase do processo em primeiro grau de jurisdio e, por isso, tem como contedo pelo
menos uma das situaes elencadas nos arts. 267 e/ou 269.
- Assim, pode no haver fim ao processo, mas apenas fase de conhecimento, para
posterior prosseguimento na fase de execuo (processo sincrtico).
- Conceito legal: art. 162, 1, "sentena o ato do juiz que implica alguma das
situaesprevistas nos arts. 267 e 269 desta lei.
- A depender do enquadramento em uma das situaes do art. 267 ou do 269, a sentena
pode ser:
a) Sentena definitiva ou de mrito: quando extingue o processo com resoluo do
mrito.
! Recurso cabvel: apelao.
! Coisa julgada: material e formal (se no houver recurso).
b) Sentena terminativa ou de admissibiIidade: quando extingue o processo sem
resoluo do mrito.
! Recurso cabvel: apelao.
! Coisa julgada: apenas formal (se no houver recurso).
OBS: Sentena condicional: nula a sentena que julga a ao procedente,
condicionada esta procedncia ao preenchimento de determinados requisitos legais pelo
autor. Na verdade, a vedao que o contedo da sentena esteja sujeito a evento futuro
e incerto.
Classificaes da sentena :
Classificao ternria (trinria seguidores de Liebman) :
- Condenatria: alm da declarao de existncia do direito material, a imputao ao
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ru do cumprimento de uma prestao [crise jurdica de inadimplemento] (efeitos ex tunc
data da citao vlida. Para os partidrios dessa classificao, englobam a
mandamental e executiva lato sensu)
- Declaratria ou meramente declaratria: declarao da existncia, inexistncia ou o
modo de ser de uma relao jurdica de direito material [crise de incerteza]. (efeitos ex
tunc exceo: art. 27 da Lei n. 9.868/1999 modulao na ADN).
OBS: No processo objetivo, a sentena declaratria no tem por objeto uma relao
jurdica, limitando-se a interpretar o direito.
- Constitutiva: a criao, extino ou modificao de uma relao jurdica, ocorrendo uma
alterao da situao jurdica. (efeitos ex nunc, exceto nas anulatrias de ato jurdico ou
na sentena de interdio, cujos efeitos so a partir da publicao em 1 grau e no do
trnsito em julgado)
Classificao quinaria ( quntupla seguidores de Pontes de Miranda):
- As trs acima
- Executiva lato sensu: "sentena auto-executvel;
- Mandamental: existncia de uma ordem do juiz que caberia a ru praticar, no havendo
o carter substitutivo caracterstico da execuo.
Requisitos da sentena :
OBS: Doutrinadores, como Daniel A. A. Neves, indicam que seria mais correto utilizar o
termo elementos, contudo o CPC adotou o termo requisitos em seu art. 458.
a) Relatrio: dispensado em alguns casos, como juizado especial e sentenas
homologatrias.
OBS: Admite-se relatrio per relationem, quando um juiz se reporta a um relatrio
realizado em outra demanda.
b) fundamentos ou motivao: a sentena, em regra, nula se no fundamentada, tendo
em vista o disposto no art. 93, X, da CF;
- A motivao tem uma dupla funo: I. funo - Endo-processuaI: a motivao serve
para que as partes possam elaborar os seus recursos e para que o tribunal possa verificar
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se a deciso merece ser revista ou no. II. funo - Extra-processuaI: a motivao serve
para que a deciso possa ser submetida a um controle pblico, ganha importncia com a
crescente relevncia dos precedentes no Brasil.
OBS: Teoria dos precedentes (DDER)
Precedente - significa um entendimento, a construo prvia de uma norma
geral criada a partir de um caso e de possvel aplicao em casos
semelhantes. Precedente a interpretao da lei, sentido normativo
identificado pelo judicirio. Juiz interpreta a norma e fixa o precedente. A
smula um texto extrado do texto da norma interpretado pelo julgador.
Efeitos jurdicos dos precedentes no BrasiI:
a) efeito mnimo: chamado de efeito persuasivo. Todo precedente tem, pode
ser utilizado como argumento, a depender da qualidade do precedente.
b) efeito impeditivo de impugnao da deciso: alguns precedentes no
Brasil se forem acolhidos impedem recurso contra a deciso que os acolheu.
Todo precedente consolidado em smula do STJ ou do STF tem esse efeito.
c) efeito vinculante: h precedente no Brasil que possuem efeitos vinculantes,
ou seja, so precedentes que devem ser observados. Exemplo: precedente
consolidado em smula vinculante do STF. Smula vinculante, os precedentes
consagrados em qualquer smula vinculam o respectivo tribunal, deciso do
STJ em julgamento de recursos repetitivos tem eficcia vinculante (h
divergncia), para Fredie qualquer julgamento do pleno do STF seria
vinculante.
Obs. Teoria dos motivos transcendentes - nada mais que o
reconhecimento da fora vinculante dos precedentes oriundos do supremo - os
limites determinantes um certo caso, transcendem aquele caso. Decises do
pleno do STF servem para outros casos semelhantes.
Obs. qualquer precedente tem eficcia erga omnes, ou seja, todo precedente
serve a todo mundo. Todo mundo pode se valer de um precedente. O
precedente no serve apenas para o caso de onde ele surgiu.
Interpretao - de lei e de jurisprudncia, ambas so textos e normas. Por isso
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h referncia aos precedentes das smulas. E as smulas podem no
corresponder aos precedentes. A interpretao de um precedente exige a
anlise do caso concreto de onde o precedente surgiu. Quando se interpreta
um precedente se quer afastar sua aplicao (situao distintas), para se
alegar que jurisprudncia no se aplica deve-se demonstrar as diferenas com
o precedentes - para se aplicar deve procurar demonstrar as semelhanas para
que se aplique, mas mesmo que no idntica pode permitir aplicao
analgica.
Obs. Eficcia do precedente eficcia da coisa juIgada. A coisa julgada s
vincula as partes, enquanto o precedente se aplica a todos. Para aplicar o
precedente deve ser feita uma comparao entre o caso do precedente e o
caso que ser examinado. Esse confronto imprescindvel.
Distinguishing: fazer o confronto, a comparao entre o precedente e o caso
concreto. No h precedente que possa ser aplicado sem o distinguishing. Prof.
distinguimento serve para demonstrar se caso semelhante ou diferente.
Regra geral utiliza-se a expresso para afastar ensejo de aplicao de
precedente em caso diverso.
Obs. coisa julgada no recai sobre o precedente, e a eficcia jurdica inter
partes . A eficcia jurdica do precedente erga omnes . Todos podem
aproveitar-se da eficcia do precedente e no apenas as partes.
Um precedente pode ser superado a quaIquer tempo. Pode surgir direito
novo, compreenso nova do direito, ex. relaes homossexuais. Alterar os
precedentes mais simples que alterar a lei, a fossilizao do direito seria mais
fcil com a codificao do que com o sistema de jurisprudncias. Mas a coisa
julgada no pode ser revista a qualquer tempo. A superao do precedente
chamada de overruling e pode se dar com eficcia prospectiva ou
retrospectiva. Ou seja, protege-se as relaes consolidadas pelo precedente
anterior (regra). possvel overruling para relaes anteriores, isso acontece
quando o precedente novo, ainda no consolidado, recente, pois poder no ter
havido tempo para a sua consolidao.
() Conceitos importantes:
Ratio decidendi: Essa norma jurdica geral do caso concreto que est na
fundamentao das decises tem um nome tcnico e pedante: ratio decidendi.
a interpretao do direito feita pelo juiz, de onde ele extrai a norma
99
individualizada. , ao p da letra, a razo da deciso.
Distinguishing: H uma palavra-chave que designa esta interpretao do
precedente feita pelo juiz para verificar se ele se aplica ou no ao caso:
"distinguishing um mtodo de interpretao do precedente, para se verificar
se ele dever ou no ser aplicado ao caso concreto. Tem este nome porque
preciso verificar se h distino entre o caso e o precedente, ou no.
Obter dictum: s vezes, na fundamentao de uma deciso, h vrios
comentrios, vrias impresses, manifestaes dadas pelo juiz, que no so a
ratio decidendi. Assim, obter dictum tudo que estiver na fundamentao e no
for ratio decidendi. tudo aquilo que no for o objeto da discusso, que no for
o objeto principal da fundamentao. O obter dictum no precedente e no
pode ser utilizado como precedente. Precedente a ratio decidendi.
Overruling: a superao do precedente. Um precedente pode ser superado,
pode ser revisto. Eles no so eternos e imutveis, apesar de serem estveis.
O nome tcnico da superao do precedente o overruling. Ele o que d ao
sistema dos precedentes uma oxigenao, o que faz com que este sistema
possa se adequar. Mas ateno para a diferena: uma coisa julgada pode ser
revista pela ao rescisria, o precedente revisto pelas tcnicas de overruling.
Ex.: pedido de reviso de smula, que uma tcnica de superao de
precedente.
Prospective overruling: a superao prospectiva, ou seja, daqui para frente.
Quando o precedente est estabilizado, j duradouro, difundido, que todos
conhecem, eventual superao do precedente (overruling) s pode ter efeitos
pro futuro. O tribunal que superar o seu precedente j estabilizado, ele s pode
faz-lo para o futuro, para proteger a confiana, a segurana das pessoas.
Overruling restrospectivo: pode-se utilizar um precedente para alterar o que foi
feito com base em um precedente? Pode, mas excepcional. S se justifica se
o precedente for de vida curta. Se for de vida longa, no h como.
100
c) dispositivo ou concluso: a ausncia provoca o vcio de inexistncia da sentena.
OBS: PRNCPO DA CONGRUNCA ou Adstrio ou Correlao:
- decorrncia do princpio dispositivo, bem como tambm tem fundamento na inrcia da
jurisdio e no princpio do contraditrio.
! Citra petita aqum do pedido.
! Ultra petita alm do pedido: no deve ser anulada pelo tribunal, mas reduzida
aos limites do pedido. No ultra petita: concesso de correo monetria,
juros legais, despesas e honorrios de advogado, prestaes vincendas,
restituio de prestaes pagas em ao de resciso de promessa de compra e
venda.
! Extra petita diferente do pedido. Em grau de recurso, pede-se a anulao.
- Daniel A. A. Neves indica as excees do princpio em tela:
nos chamados pedidos implcitos admitido ao juiz conceder o que no tenha sido
expressamente pedido pelo autor;
a fungibilidade permite ao juiz que conceda tutela diferente da que foi pedida pelo autor,
verificando-se nas aes possessrias e nas aes cautelares;
nas demandas que tenham como objeto uma obrigao de fazer e/ou no fazer o juiz
pode conceder tutela diversa da pedida pelo autor, desde que com isso gere um resultado
prtico equivalente ao do inadimplemento (art. 461, caput, CPC e art. 84, caput, CDC).
- SmuIa 453 do STJ: "Os honorrios sucumbenciais, quando omitidos em deciso
transitada em julgado, no podem ser cobrados em execuo ou em ao prpria. Se o
juiz se omite em relao aos honorrios, seria como se decidido e negado, mas na
verdade no houve deciso, como transitaria em julgado o que no foi julgado? Figura da
coisa julgada no julgada.
OBS: CAPTULOS DA SENTENA
- So conceituados como as partes em que ideologicamente se decompe o decisrio de
uma deciso judicial, cada uma delas contendo o julgamento de uma pretenso distinta.
101
Ocorre quando temos uma Deciso Objetivamente Complexa.
Efeitos da sentena:
A deciso pode ter 04 possveis efeitos:
a) Efeito principaI: o efeito que decorre da norma jurdica individualizada (do
dispositivo) e atinge a relao jurdica discutida na causa. Se a sentena for constitutiva o
efeito principal a mudana da situao jurdica. O efeito principal de uma sentena
condenatria autorizar a atividade executiva, permitir que se possa cobrar a prestao
devida. Autorizar execuo, declarar certeza de direito, constituir a situao jurdica -
efeito declaratrio, constitutivo, executivo.
b) Efeito refIexo : aquele que decorre do dispositivo da deciso para atingir relao
jurdica outra que no a discutida, mas que conexa a ela. Ex. se juiz despeja, acaba
com contrato de locao, efeito reflexo acaba com contrato de sublocao.
Essa eficcia reflexa autoriza a assistncia simples.
c) Efeito anexo ou efeito de fato ou efeito secundrio: so efeitos que decorre da
sentena como fato, pouco importa o que o juiz decidiu. No so efeitos que decorrem do
que foi decidido, so efeitos que decorre da lei que atribui a esses efeitos
independentemente de manifestao do juiz da manifestao das partes. um efeito
automtico. Exemplo: a terceira sentena de abandono tem por efeito a perempo.
Processo extinto pela terceira vez automaticamente gera a perempo. Sentena de
divrcio tem como efeito anexo a cessao da comunho patrimonial. Hipoteca
judiciria: quaIquer sentena que condene o ru a pagar quantia, confere direito ao
autor hipotecar imveI do ru, tem previso no artigo 466 do CPC.
d) Efeito probatrio: a sentena um documento pblico e como documento pblico que
, possui eficcia probatria. Exemplo: a sentena pode provar a data da realizao de
uma audincia, a sentena e prova dela mesmo, a sentena ato se prova pela sentena
prova. A sentena no prova os fatos, prova que para aquele juiz os fatos existiram.
- Observaes finais:
! Em regra, a sentena deve estar de acordo com o pedido. Pedido certo e
determinado: sentena lquida.
! A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica condicional.
! Na ao que tenha por objeto obrigao de fazer, no fazer e entrega de coisa
diferente de dinheiro, poder o juiz:
102
! conceder tutela especfica ou equivalente (antecipada ou final)
! impor multa por tempo de atraso e medidas de apoio.
! No momento da deciso, cabe ao juiz levar em considerao fato superveniente
propositura da ao, at mesmo de ofcio.
! Uma vez publicada, a sentena s pode ser alterada para corrigir erros ou
inexatides materiais (de ofcio ou a requerimento da parte), ou atravs de
embargos de declarao.
. Smulas e jurisprudncias importantes.
- STJ, Smula 181.
- STJ, Smula 240.
- STJ, Smula 318.
- STJ, Smula 453.
- STF, Smula 254.
- STF, Smula 423.
- STF, Smula 424.
- STF, Smula 493.
. Artigos importantes.
- Art. 267;
- Art. 269;
- Art. 460.
- Art. 466-A a 466-C;
PONTO 07 Recursos: conceito, espcies, regime jurdico e efeitos.
. Conceitos e aspectos doutrinrios.
Conceito de recurso:
- "Recurso um meio de impugnao voluntrio, previsto em lei para, no mesmo
103
processo, reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma deciso judicial". (Barbosa
Moreira)
Caractersticas extradas do conceito:
- a) Voluntrio; b) previsto em lei (tipicidade) o agravo regimental no exceo, pois se
trata de agravo, portanto, previsto em lei, tendo a peculiaridade de ser regulamentado
pelo regimento do Tribunal; c) no mesmo processo (prolonga a litispendncia, no sentido
de continuao do processo); d) reformar, invalidar, integrar ou esclarecer uma deciso.
O recurso uma demanda, ou seja, um ato pelo qual se pede algo.
DEMANDA
Causa de pedir
- "Error in iudicando;
- "Error in procedendo;
- Omisso;
- Obscura/Contraditria.
O error in iudicando o erro de julgamento, de deciso, de anlise. Quando voc
alega error in iudicando, est dizendo que o juiz decidiu mal, injustamente. Busca-se,
portanto, a reforma/modificao da deciso. Quem pede a reforma questiona o contedo
da deciso.
O error in procedendo aquele que compromete a validade da deciso. Dizer que
a deciso nula, no quer dizer que seja injusta. O error in procedendo um problema
formal (de validade) e no um problema de justia. Haver error in procedendo sempre
que a deciso for considerada nula. Alegando-se error in procedendo, deve ser pedida a
invalidao da deciso (Exemplos: incompetncia, falta de fundamentao, deciso ultra
petita etc.).
Nada impede que o recorrente cumule pedidos (invalidao e reforma). E cada
pedido tem uma causa de pedir em cada captulo do recurso. Por exemplo, se pode
requerer reforma ou invalidao.
A integrao o pedido relativo ao fato omisso. O recurso relativo a ato de
integrao so os embargos de declarao. O pedido recursal que visa o esclarecimento
tambm prprio dos embargos de declarao.
Panorama dos meios de impugnao das decises judiciais:
O Didier divide em trs grupos os meios de impugnao das decises judiciais:
a) Recursos;
104
b) Ao autnoma de impugnao;
- um meio de impugnar uma deciso judicial, dando origem a um processo novo.
- Exemplos: ao rescisria; reclamao; querela nullitatis; mandado de segurana contra
ato judicial; embargos de terceiro.
c) Sucedneos recursais.
- tudo aquilo que serve para impugnar uma deciso, mas no recurso e nem ao
autnoma de impugnao.
- Exemplos: reexame necessrio; correio parcial (instrumento administrativo de
controle); pedido de reconsiderao; e pedido de suspenso de segurana.
OBS: Alguns autores dividem esses meios de impugnao em dois grupos (recursos e
sucedneos), colocando as aes autnomas de impugnao como exemplos de
sucedneos. Esses autores dividem os sucedneos recursais em internos e externos
(aes autnomas de impugnao).
Classificao dos recursos:
. Recursos de fundamentao livre e de fundamentao vinculada.
- Recurso de fundamentao livre aquele pelo qual se pode alegar qualquer problema
da deciso. Exemplos: apelao, agravo, embargos infringentes, ROC.
- Recurso de fundamentao vinculada aquele em que s se pode alegar determinadas
matrias. Quem se vale desses recursos fica adstrito a determinado tipo de
fundamentao, devendo esta fundamentao ser tpica. Exemplos: embargos de
declarao, recurso especial e recurso extraordinrio.
Quando o recurso de fundamentao vinculada, deve ser aberto um item prprio
demonstrando o cabimento do recurso para uma das hipteses tpicas daquele recurso.
. Recursos totais e parciais.
Essa classificao utilizada pela doutrina de duas formas (pode aparecer no
concurso com dois sentidos diferentes):
1 sentido (Barbosa Moreira): o recurso total quando se impugna tudo quando possa ser
impugnado. J o recurso parcial impugna parte do que poderia ter sido impugnado. Uma
parte, que poderia ser impugnada e no foi, transita em julgado. total ou parcial de
acordo com a opo do recorrente.
2 sentido (Dinamarco): o recurso total quando ele impugna toda a deciso. Ser parcial
quando impugna apenas parte da deciso. Exemplo: uma deciso possui dois captulos: A
105
e B. Se o autor recorre s do captulo A, para Barbosa Moreira o recurso total, porque
ele impugnou tudo que poderia ter sido impugnado. Para Dinamarco o recurso parcial,
porque impugna apenas parte da deciso.
Atos
Recurso s cabe contra deciso. Atos no decisrios so atos irrecorrveis. Ento, os
despachos so irrecorrveis.
As decises dividem-se em:
- Decises do juiz:
nterlocutrias (agravo retido e agravo de instrumento art. 522 e ss., CPC);
Sentenas (apelao art. 513, CPC).
- Decises do tribunal:
Monocrticas relator
1
(Agravo nterno ou regimental art. 39, lei 8.038/90
2
);
Presidente ou Vice presidente
3
(Agravo interno em 05 dias)
4
;
Acrdos:
a) embargos infringentes,
b) recurso ordinrio constitucional,
c) recurso especial,
d) recurso extraordinrio,
e) embargos de divergncia.
- Observaes importantes sobre decises de juzes singulares:
OBS: preciso lembrar do problema das decises parciais. H quem diga que as
decises parciais so decises interlocutrias e h quem diga que so sentenas parciais
(para alguns doutrinadores aduzem ser impugnadas por apelao, outros ser uma
apelao por instrumento e ainda tem quem diga que essa "sentena impugnvel por
agravo de instrumento) prevalece o entendimento de que as decises parciais so
1 A premissa e que as decises do relator devem obrigatoriamente ser passiveis de recurso para o colegiado ao qual ele
pertence.
2O STJ ao interpretar esse dispositivo entendeu que ele e geral, se aplicando a qualquer Tribunal do Brasil, sendo a
previso legal do cabimento de agravo para deciso de relator.
3No e comum que Presidente e Vice de tribunal decidam, mas quando isso acontece cabera recurso.
4Alem dessa regra geral ha regras especiais. Exemplo: deciso do Presidente que no admite RE ou REsp e impugnavel
por agravo do art. 544, CPC (com prazo de 10 dias).
106
interlocutrias impugnveis por agravo.
OBS: FaIncia. A sentena que decreta a falncia impugnvel por agravo de
instrumento. Se a sentena no decretar a falncia cabe apelao.
OBS: Liquidao de sentena. A deciso do juiz que julga a liquidao de sentena
uma sentena impugnvel por agravo de instrumento (art. 475-H, CPC).
OBS: Nos juizados especiais estaduais, as interlocutrias so irrecorrveis. Nos
juizados federais, as interlocutrias dadas em situao de urgncia, e somente elas so
impugnveis por agravo de instrumento. As sentenas nos juizados so impugnadas por
recurso inominado e no por apelao.
OBS: Lei de Execuo FiscaI (art. 34, lei 6.830). Sentena em execuo fiscal de at 50
ORTN (de pequeno valor), a sentena no impugnvel por apelao, sendo impugnvel
por um recurso especfico que possui o nome de embargos infringentes. Esses
embargos no se confundem com os embargos infringentes do CPC. Quem julga esse
recurso o prprio juiz, tratando-se de um recurso bastante peculiar. O STF j afirmou a
constitucionalidade desse recurso.
OBS: Lei de assistncia judiciria (art. 17, lei 1.060/50). As decises proferidas com
base nessa lei so impugnveis por apelao. H decises interlocutrias proferidas com
base nessa lei e seriam, portanto, passveis de apelao ( uma situao meio que
absurda). H jurisprudncia aduzindo que as decises proferidas com base na LAJ que
tenham sido proferidas em autos apartados so impugnveis por apelao e somente
elas. Se forem proferidas nos mesmos autos seria impugnada por agravo. H duas
decises que so proferidas em autos apartados: decises que julgam o pedido de
revogao da justia gratuita e decises acerca do pedido de concesso de justia
gratuita formulado durante o processo. Como a questo controversa, nesse caso
aplicvel o princpio da fungibilidade (erro justificado pela divergncia).
OBS: Existe um autor que costuma participar de muitas bancas de concurso chamado
Delosmar Mendona Jr. que tem uma tese aduzindo que as decises do juiz no so
apenas as interlocutrias e a sentena. H uma terceira deciso, qual seja, a deciso que
107
no recebe a apelao (no nem interlocutria e nem sentena). No interlocutria,
pois tem aptido para extinguir o processo, bem como no sentena porque ocorre aps
a prolatao da sentena. Esse terceiro tipo de deciso seria impugnvel por agravo de
instrumento.
- Observaes importantes sobre decises em Tribunais:
a) Decises de reIator: cabe agravo regimental, tambm chamado de agravo interno. A
deciso do relator excepcional porque a ideia de tribunal que as causas possam ser
julgadas por um colegiado. O agravo regimental um agravo para o prprio colegiado ao
qual pertence o relator, para que o colegiado verifique se o relator agiu corretamente ou
no. At pouco tempo atrs toda deciso de relator era impugnvel por agravo regimental.
Conforme, j explanado em nota de rodap supra, o fundamento IegaI para que caiba
agravo regimentaI contra deciso de reIator o artigo 39, da Lei 8.03890.
OBS: Comearam a surgir leis posteriores criando situaes excepcionais de deciso de
relator no impugnveis por agravo interno. O exemplo claro disso p. nico do art. 527,
CPC que prev casos de deciso de relator no impugnvel por agravo (vide artigo).
Comearam a usar MS nessas situaes, ressuscitando o MS contrato judicial. O STJ
percebendo a gravidade da situao est comeando a rever a posio para admitir o
agravo interno nesses casos.
OBS: Situao modelo o relator decide monocraticamente uma apelao dando
provimento. O sujeito agrava a deciso. A Turma ao julgar esse agravo:
Mantm o que o relator disse (a Turma estar com isso julgando a prpria apelao o
julgamento do agravo interno assume a natureza do recurso que fora decidido
monocraticamente); ou
Reforme o que o relator dissera. Nesse caso, a Turma ao julgar o agravo interno tambm
estar julgando a prpria apelao.
Em suma, a natureza do agravo interno a natureza do julgamento monocrtico.
Cabem embargos infringentes contra acrdo que julga agravo interno? Se o agravo
interno assumir a natureza de apelao, perfeitamente possvel os embargos
infringentes.
Cabem embargos de divergncia contra acrdo que julga agravo interno? Se o
julgamento do agravo interno tiver a natureza de julgamento de recurso especial ou
108
extraordinrio cabvel.
Smula 316, STJ: "Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo
regimental, decide recurso especial.
OBS: Contra qualquer deciso cabem embargos de declarao. O STF tem um
entendimento prprio que no admite embargo de declarao contra deciso de relator
(trata-se de uma idiossincrasia do STF).
Efeitos dos recursos:
a) mpedir o trnsito em julgado (efeito obstativo da precluso temporal);
OBS: Discute-se se esse efeito se produz se o recurso for inadmissvel.
b) Efeito regressivo ou de retratao;
Alguns recursos permitem que o rgo que proferiu a deciso recorrida pode se
retratar, reconsiderando o que havia dito. No comum, no sendo todos os recursos que
possuem esse efeito.
- Exemplos: agravos, apelao contra sentena que indefere a petio inicial, apelao no
ECA.
c) Efeito expansivo subjetivo;
A regra que os efeitos do recurso s beneficiam o recorrente. Mas h casos em
que ocorre uma expanso da eficcia do recurso a outros sujeitos distintos do recorrente.
So as seguintes hipteses: recurso de litisconsorte unitrio aproveita aos demais (art.
509, "caput, CPC); recurso interposto por devedor solidrio que veicule defesa comum
aproveita aos demais (art. 509, p. nico); embargos de declarao postos por uma parte
interrompem o prazo para outros recursos para ambas as partes (art. 538, "caput, CPC).

d) Efeito suspensivo;
o efeito que o recurso tem de prolongar a ineficcia da deciso. O efeito
suspensivo de um recurso pode ser um efeito automtico, atribudo pela lei, basta
recorrer que ele atribui efeito suspensivo exemplo: o que acontece como regra na
apelao. Para os recursos que no tem efeito suspensivo automtico o recorrente pode
pedir ao juiz que atribua o efeito suspensivo. o que acontece no agravo de instrumento,
recurso especial e extraordinrio.
109
e) Efeito Devolutivo;
- Dimenses:
Horizontal (extenso);
O efeito devolutivo devolve o exame da matria impugnada, aquilo que foi
impugnado devolvido para ser redecidido. A extenso do efeito devolutivo determina o
que o tribunal ir redecidir. Portanto, determina o objeto de deciso do recurso. Quem
delimita isso o recorrente de modo que o tribunal no pode decidir fora dos limites do
que foi devolvido. O regramento da dimenso horizontal do efeito devolutivo se submete
ao chamado princpio dispositivo, pois depende do que o recorrente pediu.
Vertical (profundidade ou efeito translativo).
A profundidade do efeito devolutivo determina quais as questes que o tribunal ter
de examinar para decidir aquilo que foi impugnado. A dimenso horizontal delimita o
dispositivo da deciso do tribunal, enquanto a profundidade vai indicar os fundamentos da
dessa deciso.
As questes incidentes da deciso subiro ao tribunal atravs do efeito devolutivo
em sua dimenso vertical. Sobem para o tribunal todas as questes suscitadas e
discutidas, mas no decididas por inteiro, alm das questes de ordem pblica,
relativamente ao captulo que foi impugnado. Exemplo: danos morais e danos
materiais. A parte recorre apenas dos danos morais. O Tribunal ao julgar, descobriu que o
juiz era absolutamente incompetente (questo de ordem pblica). O Tribunal anulou a
deciso, mas no afeta a deciso na parte dos danos materiais, pois s aprecia
relativamente ao captulo que foi impugnado. A parte dos danos materiais dever ser
atacada por rescisria, pois fez coisa julgada.
Art. 515. A apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria
impugnada.
1
o
Sero, porm, objeto de apreciao e julgamento pelo tribunal todas as
questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as
tenha julgado por inteiro.
2
o
Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelao devolver ao tribunal o conhecimento
dos demais.
110
3
o
Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo
exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
(ncludo pela Lei n 10.352, de 2001)
4
o
Constatando a ocorrncia de nulidade sanvel, o tribunal poder
determinar a realizao ou renovao do ato processual, intimadas as partes;
cumprida a diligncia, sempre que possvel prosseguir o julgamento da
apelao.
f) Efeito substitutivo.
O julgamento de um recurso substitui a deciso recorrida. S haver essa
substituio se o recurso for julgado, recurso no admitido no gera efeito substitutivo.
Existe apenas um caso de recurso que julgado e no substitui que o provimento de
recurso para invalidar. Mesmo quando o tribunal nega provimento ao recurso, h o efeito
substitutivo, pois a deciso do tribunal se sobrepe deciso original, substituindo-a.
g) Efeito diferido.
O conhecimento do recurso depende de recurso a ser interposto contra outra ou a
mesma deciso. Exemplos: agravo retido; recusoadesivo.
Juzo de admissibiIidade dos recursos.
o juzo sobre a validade do procedimento, a aptido do procedimento para que o
pedido seja examinado. No se confunde com o juzo de mrito que um juzo sobre o
acolhimento ou no do pedido.
- Juzo de admissibilidade conhecer, no conhecer, admitir e no admitir.
- Juzo de mrito prover, no prover, dar provimento e negar provimento.
Juzo "a quo o juzo de origem que proferiu a deciso recorrida. Juzo "ad quem
o juzo para onde o recurso vai, sendo um juzo de destino.
- Competncia para o juzo de admissibilidade.
No direito brasileiro vigora a seguinte regra: o rgo de interposio do recurso o
rgo que proferiu a deciso recorrida, "a quo, tendo apenas uma exceo, qual seja, o
agravo de instrumento que um recurso interposto diretamente no "ad quem. Portanto,
cabe ao "a quo fazer o juzo de admissibilidade. O "a quo ao receber o recurso vai poder
111
conhec-lo ou no conhec-lo. Se o "a quo admite o recurso, manda o recurso ao "ad
quem que poder fazer um novo juzo de admissibilidade.
O "ad quem no fica vinculado ao juzo de admissibilidade positivo feito pelo "a
quo. Se o "a quo no conhece do recurso, sempre caber um recurso dessa deciso,
sendo o "ad quem que vai dar a ltima palavra sobre a admissibilidade do recurso. A
regra a de que o juzo de admissibilidade passa por um duplo exame. Agora o juzo de
mrito passa apenas por um exame pelo "ad quem. Essa a regra.
OBS: No agravo de instrumento, o juzo "a quo no faz juzo de admissibilidade, pois o
agravo de instrumento dirigido diretamente ao juzo "ad quem.
OBS: H recurso em que o juzo "a quo e "ad quem so a mesma pessoa. Exemplo:
embargos de declarao e os embargos infringentes na execuo fiscal.
OBS: H recurso que permite juzo de retratao, sendo que de alguma maneira o "a
quo est avaliando o mrito do recurso, a ponto de ele reconsiderar sua deciso.
- Natureza do juzo de admissibilidade.
O juzo de admissibilidade pode ser positivo ou negativo. O juzo positivo de
admissibilidade declaratrio com efeitos retroativos.
A natureza do juzo de admissibilidade negativo bastante controvertida:
1 corrente declaratrio com efeitos retroativos, o recurso inadmissvel desde sua
interposio. Gera uma insegurana muito grande, pois se o tribunal demora para julgar o
recurso e o tribunal no admite, tendo a sentena transitado em julgado, como se o
recurso no tivesse existido (minoritria Barbosa Moreira);
2 corrente constitutiva negativa (sem efeitos retroativos). Logo, o trnsito em julgado s
vai ocorrer aps tal deciso (minoritria Didier e uma deciso do STJ);
3 corrente mista ou ecltica. O juzo de admissibilidade negativo declaratrio sem
eficcia retroativa, contando-se o trnsito em julgado da para frente, salvo em duas
situaes onde esse juzo ter efeito retroativo: o juzo de inadmissibilidade ocorreu por
intempestividade ou por manifesto incabimento (majoritria Smula 100, , TST).
- Requisitos de admissibilidade:
. ntrnsecos- Cabimento;
Legitimidade;
112
nteresse;
nexistncia de fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer
5
.
. Extrnsecos -
Tempestividade;
Regularidade formal;
Preparo.
.ntrnsecos.
a) Cabimento.
Se a deciso recorrvel e o recurso o correto, o recurso cabvel. A doutrina
costuma identificar algumas normas fundamentais do sistema recursal que giram em
torno do cabimento:
- Princpio da Taxatividade (o elenco dos recursos um elenco legal, s h os recursos
previstos em lei);
- Princpio da Unirrecorribilidade ou singularidade (a parte s se pode valer de um recurso
de cada vez). Vale observar que plenamente possvel que a parte interponha ao mesmo
tempo RE e REsp contra um mesmo acrdo.
- Princpio da fungibilidade (defende que um recurso indevidamente interposto deve ser
aceito como recurso correto). Esse princpio tinha previso expressa no CPC/39.
plenamente aceita a ideia de que o princpio da fungibilidade est mantido no Cdigo,
ainda que implcito, porque ele uma variao do princpio da instrumentalidade das
formas (previsto no art. 244, CPC).
Essa fungibilidade tem os seguintes pressupostos: inexistncia de erro grosseiro
(ou seja, preciso que haja uma dvida quanto ao cabimento do recurso lastreada em
divergncia doutrinria ou divergncia jurisprudencial); e o recurso tenha sido interposto
dentro do prazo do recurso certo (posio STJ).
b) Legitimidade recursal.
Pode recorrer: as partes ( inclusive aquele que j interveio como terceiro); o MP
(fiscal da lei)
6
; e o terceiro prejudicado ( uma espcie de interveno de terceiro, pois
5Alguns autores o colocam no rol dos extrinsecos.
6Sumula 99, STJ: 'O Ministerio Publico tem legitimidade para recorrer no processo em que oIiciou como Iiscal da lei,
ainda que no haja recurso da parte.
Sumula 226, STJ: 'O Ministerio Publico tem legitimidade para recorrer na ao de acidente do trabalho, ainda que o
113
atravs desse recurso o terceiro passa a integrar o processo).
O prazo para o recurso de terceiro o mesmo prazo de que dispe a parte. Pode
recorrer como terceiro todo aquele que poderia ter intervido no processo. S h um caso
de quem poderia ter intervido, mas no foi e no pode interpor recurso de terceiro. o
caso daquele que poderia ter sido opoente.
O advogado pode recorrer como terceiro para discutir honorrios. O litisconsorte
necessrio no citado tambm pode interpor recurso.
c) nteresse recursal.
Deve demonstrar que o recurso til e necessrio. Pode haver interesse recursal
sem sucumbncia, como no caso do terceiro que no sucumbe. A sucumbncia
prescindvel para o interesse recursal.
Exemplo: Acrdo que tenha dois fundamentos, onde ambos sozinhos poderiam
sustentar o acrdo. Supondo que um fundamento seja constitucional e outro um
fundamento legal. A parte deve recorrer para impugnar os dois fundamentos, pois se
recorrer de apenas um fundamento, a deciso se manter de p. A parte deve entrar com
RE e REsp para esses recursos sejam teis e tenham interesse (Smula 126, STJ).
OBS: Coisa julgada "secundum enventum probationis a coisa julgada no ocorre se a
improcedncia for por falta de provas. O ru pode recorrer para mudar o fundamento de
falta de prova para falta de direito. Nesse caso, mesmo que a alterao se d apenas no
fundamento possvel, pois h o proveito de conseguir a coisa julgada, logo h interesse.
OBS: Pode algum recorrer para discutir apenas o precedente (se encontra na
fundamentao)? Caso da EMBRAER
7
aponta a necessidade de repensarmos o interesse
recursal, principalmente num sistema como o nosso que valoriza o precedente. O
interesse recursal para discutir apenas a fundamentao no existe. Essa a regra, mas
nos casos acima explanados h uma mitigao desse tradicional entendimento.
d) nexistncia de fatos impeditivos ou extintivos.
segurado esteja assistido por advogado.
7Ex: Em 2008, a EMBRAER demitiu aproximadamente 1500 Iuncionarios, tendo o sindicato alegado despedida em
massa, que deve ser precedida de negociao coletiva anterior. O TST alegou que no havia despedida em massa
arbitraria, haja vista a situao ter ocorrido em plena crise Iinanceira mundial e a empresa agiu de boa-Ie, pois a epoca
no era exigido a negociao, tendo a Iundamentao alegado que daquela deciso em diante tem que haver negociao
coletiva. A EMBRAER recorreu para mudar o precedente. Naquele julgado para a EMBRAER o Iundamento do TST
seria perigoso para o Iuturo. Tendncia do direito brasileiro em que se recorrer para discutir !"#$!% '()*)+),-) +)
./,+01),-0234.
114
requisito negativo, pois so fatos que no devem existir para que o recurso seja
admissvel.
A doutrina identifica trs fatos que no devem existir para que o recurso seja
admissvel:
i. Renncia ao recurso abrir mo do direito de recorrer antes de recorrer. A renncia
expressa, incondicional e no depende da aceitao da outra parte;
ii. Aceitao da deciso (aquiescncia) pode ser expressa ou tcita. tcita quando h
a prtica de atos incompatveis com a vontade de recorrer;
iii. Desistncia do recurso pressupe recurso interposto. Assim como a renncia, a
desistncia no precisa de consentimento do recorrido, no dependendo de homologao
judicial e pode ser apresentada at o incio do julgamento. A desistncia do recurso
principal, reflete no adesivo.
. Requisitos extrnsecos de admissibilidade.
a) Tempestividade.
O recurso deve ser interposto dentro do prazo. Senda tal prazo peremptrio.
- Prazos diferenciados:
A Fazenda Pblica e o MP tm prazo em dobro para recorrer mesmo quando recorre
como terceiro ou adesivamente. Esse prazo no se aplica para apresentar contrarrazes
e nos Juizados Especiais.
As pessoas defendidas por defensor pblico tm prazo em dobro.
Litisconsortes com advogado diferente tambm tm prazo em dobro (Smula 641, STF
"No se conta em dobro o prazo para recorrer, quando s um dos litisconsortes haja
sucumbido).
OBS: Art. 507, CPC "Art. 507. Se, durante o prazo para a interposio do recurso,
sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de fora maior,
que suspenda o curso do processo, ser tal prazo restitudo em proveito da parte, do
herdeiro ou do sucessor, contra quem comear a correr novamente depois da
intimao.
OBS: Recurso prematuro ou precoce o recurso interposto antes do incio do prazo. O
STF entende que esse recurso intempestivo. O STJ tambm entendia assim, mas
recentemente mudou de posio, aduzindo que o recurso tempestivo, pois presume-se
que a intimao ocorreu por conta prpria da parte.
- Smula 216, STJ "A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de
115
Justia aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e no pela data da entrega na
agncia do correio.
OBS: Smula 216, STJ negava recurso interposto em protocolos descentralizados por
no ter guarida legal, sendo intempestivo recurso que passava originariamente por esses
protocolos no tempo, mas fora do prazo no STJ. Todavia, foi editada lei incorporada ao
CPC que reconhecia esses protocolos. O STF, primeiramente, aduziu por unanimidade
aceitar esses protocolos para o RE. Aps, o STJ revendo seu posicionamento cancelou a
referida smula, aderindo ao entendimento do STF.
SmuIa 418 do STJ: " inadmissvel o recurso especial interposto antes da publicao
do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao.
Principais prazos recursais:
Apelao:
Interposio: 15 dias, tanto principal (184, 506, 507, 508) quanto adesiva (art.
500, I, e 508);
Contra-razes: 15 dias tanto principal (art. 508) quanto adesiva (art. 500, I, e
508);
Agravo:
Prazo comprovar interposio: 3 dias (art. 526)
Contra indeferimento ou improcedncia de qualquer recurso, por deciso
monocrtica do relator: 5 dias (arts. 532, 545, 557 nico)
Contra-minutar: 10 dias (art. 527 III)
Contra deciso denegatria de recurso extraordinrio ou especial: 10 dias (art.
544 caput)
Contra indeferimento liminar, em 2a instncia: de agravo de instrumento ou de
apelao, 5 dias (art. 557 n.); de embargos infringentes, 5 dias (art. 532);
Interposio pela parte: 10 dias, em geral (arts. 184, 506, 507 e 522)
Interposio pelo MP ou a Fazenda - 20 dias (art. 188)
Interposio por litisconsortes com c/ advogados diferentes - 20 dias (art. 191)
Oral: imediato na audincia (art. 523 3, com razes oferecidas
imediatamente)
Regimental: 5 dias (art. 545; RISTF 317; RISTJ 258)
Retido: deve ser interposto no prazo e reiterado por ocasio das razes e das
116
contra-razes de apelao (art. 523 1); depois da sentena ser sempre
retido (art. 523 4)
Embargos de declarao: 5 dias (art. 536) contra deciso, sentena ou
acrdo; no tem preparo (art. 536) e interrompe os prazos para outros
recursos (art. 538)
Embargos de divergncia: 15 dias (art. 508, 546 RISTF 334, RISTJ 260)
Embargos de terceiro: podem ser opostos a qualquer tempo no processo de
conhecimento enquanto no transitada em julgado a sentena, e, no processo
de execuo, at 5 (cinco) dias depois da arrematao, adjudicao ou
remio, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta (art. 1.048 do
CPC)
Embargos infringentes: 15 dias, tanto principais (art. 508), quanto adesivos
(art. 500, I e 508), sendo o mesmo prazo para impugnao (art. 508), RISTF
334 e RISTJ 260).
Recurso extraordinrio e especial: 15 dias (art. 508)
Recurso ordinrio: 15 dias (art. 508)
b) Preparo.
o pagamento das despesas relacionadas ao processamento do recurso. Abarca
duas espcies de despesas: as tributrias (taxas que porventura existam) e as despesas
postais (portes de remessa ou de retorno dos atos). Deve ser feito antes da interposio
do recurso, ou seja, algo anterior. No momento da interposio do recurso, deve haver a
comprovao de que houve o preparo.
Recurso sem preparo deserto. A lei fala que quando o preparo for insuficiente, o
juiz deve mandar a parte complementar o preparo antes de inadmitir o recurso. Logo, o
preparo insuficiente no gera inadmissibilidade automtica, gerando uma determinao
de complementao que se no for cumprida deve ser inadmitida (art. 511, 2, CPC).
2
o
. A insuficincia no valor do preparo implicar desero, se o recorrente,
intimado, no vier a supri-lo no prazo de cinco dias.
O STJ decidiu que no se aplica o dispositivo legal supracitado aos Juizados
Especiais. A prpria lei dos juizados traz uma regra fora do padro, permitindo que o
preparo possa ser feito at 48 horas aps a interposio do recurso.
Na Justia Federal (lei de custas da JF, lei 9.289/94, art. 14), o recurso contra a
sentena pode ser preparado em at 05 dias da interposio do recurso.
117
O art. 519, CPC aduz que a desero pode ser relevada pelo juiz quando se
houver justo motivo para no ter sido feito o preparo (exemplos: (a) expediente bancrio
termina antes do expediente forense recurso at 19 horas e o banco fecha s 16 horas;
(b) fora maior ou caso fortuito). Essa uma regra prevista para apelao, mas
considerada uma regra geral aplicada a qualquer recurso.
- senes subjetivas (Sujeitos dispensados do preparo): Fazenda Pblica, MP e os
beneficirios da Justia Gratuita.
OBS: o pedido de justia gratuita pode ocorrer a qualquer momento, logo pode ser
pedido o benefcio quando da propositura do recurso que justo motivo para o no
pagamento do preparo. Se o juiz negar o pedido do benefcio, dever abrir prazo para a
realizao do preparo.
- Recurso que no tem preparo (isenes objetivas): agravo retido; embargo de
declarao; agravo regimental; embargos infringentes de alada; recursos no ECA; e
agravo do art. 544, CPC.
c) Regularidade formal.
A regra que os recursos devam ser escritos. Admite-se agravo retido oral e
embargos de declarao orais nos Juizados.
Ademais, os recursos devem ter expostas suas razes. A exigncia de
apresentao das razes recursais uma imposio do princpio do contraditrio, pois s
assim permite a manifestao da outra parte sobre o recurso. A doutrina aduz que a
imposio da apresentao das razes recursais com a interposio dos recursos traduz-
se no princpio da dialeticidade.
Outra exigncia formal a ser observada no que diz respeito s peas obrigatrias
que devem acompanhar o agravo de instrumento.
. Recursos em espcie.
1. APELAO.
O prazo da apelao de 15 dias.
Cabimento: cabvel contra sentena, seja ela terminativa ou definitiva.
A apelao tem, em regra, efeito suspensivo. Todavia, h casos em que a lei tira
esse efeito suspensivo automtico da suspenso. O CPC no aduz qual seria a forma
118
para pedir o efeito suspensivo nos casos em que no caso de efeito suspensivo
automtico. No h um padro, podendo pedir na primeira instncia ou atravs de
cautelar diretamente ao tribunal.
Como a sentena pode ter mais de um captulo, possvel que a apelao
suspenda um captulo e no outro.
Quando a apelao no tem efeito suspensivo, poder o apelante pedir que o juiz
atribua efeito suspensivo. Poder impetrar uma cautelar no tribunal para pedir efeito
suspensivo ou ento entrar com o pedido no prprio juiz da causa e se ele no der,
agrava da deciso (esse instrumento tem sido privilegiado pelo STJ).
- Causas de apelao sem efeito suspensivo automtico (art. 520, CPC).
Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo.
Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de
sentena que:
I - homologar a diviso ou a demarcao;
II - condenar prestao de alimentos;
III - (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005)
IV - decidir o processo cautelar;
V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes;
VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem.
VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela;
OBS: a conseqncia prtica do inciso V permitir o prosseguimento da execuo na
pendncia dessa apelao.
Embargos execuo podem suspender a execuo enquanto estiverem
pendentes. Se os embargos que suspenderam a execuo forem rejeitados ou forem
julgados improcedentes, a apelao contra essa sentena no tem efeito suspensivo.
Logo, a rejeio dos embargos produzir efeitos imediatos. A primeira consequncia que
a rejeio produzir que a execuo eventualmente suspensa voltar a correr, ou seja,
permitir que a execuo prossiga, mesmo que pendente a apelao contra a sentena
que rejeita os embargos.
Lembrando que a execuo de ttulo definitiva. A apelao contra a sentena dos
119
embargos, e no contra o ttulo. Vide smula 317, STJ: " definitiva a execuo de ttulo
extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julgue improcedentes os
embargos.
Em Dez/2006 foi proposta uma alterao legislativa que originou o art. 587 CPC. O
Art. 587 CPC diz o contrrio do que foi exposto acima e do que contm a smula 317.
Este dispositivo um absurdo, afinal a execuo definitiva, confirmada por uma
sentena e vira provisria Vale lembrar que at agora o STJ no cancelou a smula.
Art. 587. definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial; provisria
enquanto pendente apelao da sentena de improcedncia dos embargos do
executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).
Para Didier esse dispositivo inconstitucional por ferir o princpio da igualdade. O
exequente tem uma sentena favorvel para a execuo definitiva, e o legislador retira a
execuo definitiva.
OBS: O juiz na sentena confirma a tutela. A apelao no tem efeito suspensivo, para
que a tutela produza efeitos. O regramento o mesmo se o juiz antecipar a tutela na
sentena.
- Outras hipteses de apelao sem efeito suspensivo automtico.
Sentena que decreta interdio;
Julga procedente mandado de segurana ou HD;
Sentena de despejo;
Ao Civil Pblica;
Sentena nos casos dos arts. 199-A e B do ECA.
- Julgamento direto do mrito pelo Tribunal (art. 515, 3, CPC) ou Teoria da Causa
Madura :
3
o
Nos casos de extino do processo sem julgamento do mrito (art. 267), o
tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo
exclusivamente de direito e estiver em condies de imediato julgamento.
Sentena terminativa Apelao Julgamento da apelao (apelaoavana no
mrito).
Para que isso ocorra, devem ser obedecidos os seguintes pressupostos:
a) Apelao deve ter sido provida;
120
b) a causa tem que estar madura, ou seja, a causa deve estar pronta ser decidida, em
condies de imediato julgamento.
H quem acrescente um terceiro pressuposto, qual seja, o pedido expresso do
apelante. H doutrinadores, entretanto, que aduzem ser possvel a realizao de ofcio
pelo Tribunal.
OBS: a causa versar questo exclusivamente de direito (as causas de fato j esto
provadas documentalmente, no precisando de mais nada a comprovar).
- Correo dos defeitos processuais em sede de apelao:
Deve-se sempre buscar a deciso de mrito, devendo sempre que possvel tentar
abrir possibilidade para correo de erros processuais (art. 515, 4, CPC).
Embora previsto na apelao, dispositivo de aplicao geral (no aplicvel no RE
e no REsp por interesse do STJ e STF). Cria-se o princpio da primazia ou prioridade da
deciso de mrito.
- Questes de fato novas na apelao.
possvel suscitar questes novas na apelao. Se o fato novo (acabou de
acontecer), se relevante para o julgamento da causa, pode ser suscitado. Aplica-se a
regra do art. 462, CPC.
O apelante tambm pode demonstrar questes de fato novas, se demonstrar que
por justa razo no pode suscit-las em 1 instncia. o que dispe o art. 517, CPC.
OBS: Condies a0 no criem uma nova causa de pedir, no proposta no primeiro
grau; b) desde que o apelante prove que deixou de aleg-las por motivo de fora maior
(Daniel A. A. Neves).
- Processamento da ao em 1 grau.
A apelao interposta no juzo "a quo. O juiz pode fazer o primeiro juzo de
admissibilidade. Se admitir, intima o apelado que apresentar suas contrarrazes. Na
volta das contrarrazes, o juiz pode fazer um novo juzo de admissibilidade, passando por
dois juzos de admissibilidade na primeira instncia.
O art. 518, CPC traz um dispositivo bastante polmico:
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a
recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. (Redao dada pela
Lei n 8.950, de 1994)
121
1
o
O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em
conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo
Tribunal Federal.
O 1, art. 518, CPC, cria o que se chama de smula impeditiva de recurso.
Qualquer smula do STJ ou STF causa esse efeito. Existe possibilidade de a apelao
ser recebida quando a deciso baseada em smula? Quando o apelante aduz que a
smula no se aplica ao caso em questo (caso de aplicao errada da smula, e no
discusso da smula, onde o apelante estar fazendo o distinguishing). A apelao
poder subir se demonstrar razes para a superao da smula (por exemplo, lei que a
revogou, onde o apelante procede com o overruling).
- Procedimento no segundo grau:
Distribuio ao relator juzo de admissibilidade implcito julgamento no
conhecendo o recurso (agravo interno, prazo de 05 dias); ou, sendo positivo o exame de
admissibilidade, podendo gerar julgamento de mrito monocrtico (agravo interno, 05 dias
em regra, vai parao revisor (excees: processo sumrio, despejo ou contra
indeferiemnto de petio inicial) rgo colegiado quarto juzo de admissibilidade.
2. EMBARGOS DE DECLARAO.
Recuso que no necessita de preparo, com prazo de 05 dias e de fundamentao
vinculada. Ademais, julgar os embargos de declarao o mesmo juzo que proferiu a
deciso.
Nos embargos opostos contra deciso de Turma, a prpria turma que dever
decidir sobre os embargos. Logo, o relator no pode decidir monocraticamente a respeito
de deciso de turma, s julgando os embargos opostos contra deciso sua.
Qual a natureza jurdica da deciso que julga os embargos de declarao? A
deciso que julga os embargos de declarao tem a natureza da deciso embargada.
Logo, se embargada sentena, ao julgar os embargos, o juiz estar completando essa
sentena. O julgamento passa a ser a soma de duas decises (embargada e dos
embargos) que se incorpora e passa a ser o resultado das duas.
Cabem embargos infringentes da deciso que julga embargos de declarao?
cabvel no caso de o acrdo dos embargos de declarao tiverem natureza de acrdo
de apelao que ocorre quando os embargos forem interpostos contra o acrdo da
122
apelao, pois nessa situao os embargos de declarao assumem a natureza da
deciso da apelao.
Os embargos de declarao cabem contra qualquer deciso, inclusive,
interlocutria. O STF tem uma orientao em no admitir ED contra deciso de relator.
Essa orientao esquisita e no adotada pelos demais Tribunais.
- Hipteses de cabimento.
a) Deciso omissa;
b) Deciso for contraditria;
c) Obscuridade;
d) Erro material;
e) Deciso ultra ou extra petita;
f) Art. 897-A, CLT embargo de declarao no que decide mal os requisitos de
admissibilidade extrnsecos do recurso.
OBS: A lei dos Juizados prev expressamente uma quarta hiptese de cabimento que
a dvida. Professor critica tal hiptese, pois uma sentena no tem dvida, mas sim gera
dvida. Em 1994, essa hiptese foi extirpada do CPC, permanecendo apenas nos
Juizados.
- Efeito modificativo dos embargos de declarao.
Os embargos podem gerar mudana da deciso embargada (o 897-A, CLT, vai
prever isso expressamente). O efeito modificativo uma conseqncia natural do
acolhimento dos embargos. Esse efeito modificativo chamado por alguns autores de
efeito infringente dos embargos de declarao. Nesses casos, a jurisprudncia exige a
intimao para as contrarrazes (construo jurisprudencial).
Exemplo: deciso onde uma parte embarga e a outra apela. Os embargos so
julgados e mudam a deciso. Aquele que tinha apelado poder aditar, complementar seu
recurso? Sim, ser possvel a modificao dentro do prazo de 15 dias (da apelao). a
isso que se chama de princpio da complementaridade.
O STJ aduz que, no caso acima, se os embargos no forem providos, no
mudando nada a deciso, o apelante dever, mesmo assim, ratificar sua apelao. o
que dispe a smula 418, STJ (" inadmissvel o recurso especial interposto antes da
publicao do acrdo dos embargos de declarao, sem posterior ratificao).
123
- Efeito interruptivo dos Eds.
Os embargos de declarao interrompem o prazo para a interposio de outros
recursos para todos os sujeitos processuais. Se a interposio dos embargos for
intempestiva, no haver a interrupo.
- Manifesto carter protelatrio.
Para evitar o abuso na interposio desse recurso, o legislador prev como sano
processual a multa de 1 sobreo valor da causa. O art. 538, p. nico aduz que em
havendo a reiterao, a multa j fixada em 1 do valor da causa ser majorada at o
valor mximo de 10 do valor da causa, condicionando-se a admissibilidade de outros
recursos ao depsito em juzo do valor da multa.
3. AGRAVOS.
(contra decises de juiz)
OBS: Agravo retido ou agravo de instrumento - jamais cabero os dois simultaneamente,
no uma faculdade, ou ser retido ou ser de instrumento.
- Agravos contra decises interlocutrias:
a) Agravo retido: recurso retido aquele que interposto, evita a precluso, mas no
processado imediatamente, ele fica retido. O recurso fica retido at futura confirmao do
recorrente.
- O agravo retido precisa ser confirmado por ocasio da apelao ou das contrarrazes de
apelao. Se o sujeito no ratificar o agravo retido na apelao ou nas contrarrazes, o
agravo retido no ser conhecido, como se tivesse havido uma desistncia tcita do
agravo retido.
- Agravo retido e como uma bomba relgio, uma semente do mal, a parte mostrou a
irresignao, se quando do julgamento da apelao o Tribunal admite o agravo, muda a
historia do processo - lado bom, no impede o processo, lado negativo, se acolhido pode
destruir o processo.
- O agravo retido dispensa preparo e tem de ser oposto perante o juzo a quo.
- Existem duas espcies de agravo retido (art. 526):
a) agravo retido oral: o agravo interposto contra decises proferidas em audincia. O
124
agravo deve ser interposto na hora, imediatamente, sob pena de precluso, no tendo
prazo. A precluso praticamente imediata. Contrarrazes devem ser apresentadas na
hora. Deve ser sucinto.
OBS: o agravo de instrumento s pode ser convertido em agravo retido escrito, pois o
oral j restava precluso.
b) agravo retido escrito: o agravo retido contra decises escritas e tem prazo de 10 dias.
OBS: agravo retido mesmo no caso de remessa de ofcio dever ser reafirmado, deve-se
recorrer e reafirmar o agravo.
b) Agravo de instrumento: processado imediatamente. Normalmente no tem preparo,
dependendo das normas estaduais. - Existem 03 regras bsicas do cabimento do agravo
de instrumento:
i. Em situaes de urgncia cabe agravo de instrumento, ou seja, deciso recorrida
puder causar dano grave ou de difcil reparao. Ex. deciso interlocutria envolvendo
tutela antecipada. Se no for demonstrada a urgncia o relator converter o agravo de
instrumento em agravo retido. Da deciso do relator que converte o instrumento em
retido, a lei no prev o cabimento de agravo interno. Na prtica as pessoas comearam
a entrar com mandado de segurana contra a deciso do relator que converte agravo de
instrumento em agravo retido. No agravo regimental nos embargos de declarao do
REsp. 1.115.445, relatado pelo Min. Luiz Fux, o STJ admitiu agravo interno contra a
deciso do relator que converteu agravo de instrumento em agravo retido.
OBS: O juiz na audincia antecipa a tutela, qual o recurso cabvel? Agravo de
instrumento. Mesmo tendo sido uma deciso oral no uma deciso impugnvel por
agravo retido oral, mas sim por agravo de instrumento.
ii. Cabe agravo de instrumento sempre que a Iei expressamente disser isso: quando
a Iei prev agravo de instrumento no precisa faIar em urgncia porque agravo de
instrumento por expressa previso IegaI, no pode ser convertido em retido.
Exemplos: agravo contra a deciso que no recebe a apelao; agravo contra a deciso
que recebe a apelao em efeitos diversos; agravo de instrumento contra deciso em
liquidao de sentena (artigo 475-H do CPC); deciso que recebe a petio inicial da
ao de improbidade administrativa.
ii.Caber agravo de instrumento quando o agravo retido for incompatvel com a situao.
Exemplo: deciso interlocutria em execuo: s pode ser agravo de instrumento porque
no se consegue imaginar o que seria um recurso retido em execuo. O agravo retido
125
incompatvel com a execuo.
- Exemplo
2
: as decises parciais so impugnveis por agravo de instrumento.
- Procedimento: O agravo de instrumento deve ser interposto diretamente no tribunal, no
prazo de 10 dias. Cabe ao agravante em 03 dias apresentar no juzo a quo, a cpia do
agravo o protocolo de interposio e a relao dos documentos que juntou no agravo. Se
o agravante no fizer isso em 03 dias e o agravado alegar esta falta, o agravo no ser
conhecido. o nico caso em que a falta de um requisito de admissibilidade do recurso
depende de provocao do recorrido artigo 526, pargrafo nico do CPC: "O agravante,
no prazo de 3 (trs) dias, requerer juntada, aos autos do processo de cpia da petio
do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposio, assim como a relao
dos documentos que instruram o recurso. Pargrafo nico. O no cumprimento do
disposto neste artigo, desde que arguido e provado pelo agravado, importa
inadmissibilidade do agravo. O STJ disse que a mera alegao de falta
desacompanhada da alegao de prejuzo no suficiente para o desconhecimento do
agravo REsp. 944.040.
- Cabe ao agravante formar o instrumento do agravo com o conjunto de documentos.
- Peas obrigatrias: Cpia da deciso agravada; Cpia da procurao do agravante;
Cpia da procurao do agravado; Certido de intimao da deciso agravada: serve
para a aferio da tempestividade do agravo.
Quando a tempestividade puder ser aferida por outra maneira, a certido poder
ser dispensada, o caso, por exemplo - casos de tempestividade manifesta. Ex. junta
cpia da deciso do dia 10 e recorra dia 12, o recurso ser tempestivo.
- Se desenvolveu uma cultura na jurisprudncia de se considerar que o agravo deve vir
acompanhado de todas as peas indispensveis compreenso da controvrsia.
OBS: O agravo de instrumento no tem efeito suspensivo automtico. O efeito
suspensivo deve ser requerido ao relator. As peas podem ser reputadas autnticas pelo
prprio advogado.
OBS: Efeito suspensivo ativo - Exemplo: deciso que no concedeu o que a parte queria.
Trata-se de uma deciso negativa. Pode pedir efeito suspensivo em um agravo contra
deciso negativa? O que suspender uma deciso que no deu nada? Trata-se do
chamado efeito suspensivo ativo, ou seja, pede-se o efeito suspensivo para que o
relator conceda de logo aquilo que foi negado em primeira instncia. Esse efeito tambm
chamado de antecipao da tutela recursal artigo 527, do CPP.
126
OBS: Qual o destino do agravo de instrumento se sobrevier sentena? O agravo no
cai automaticamente. Se o julgamento do agravo puder invalidar a sentena, ele
permanece em vigor, reunidos e julgados por conexo. Se o agravo perder o objeto com a
sentena ele extinto.
ATENAO - No julgamento do agravo de instrumento pode o tribunal extinguir o
processo? - ex. tribunal reconhece ilegitimidade ad causam. Ser um processo extinto
sem sentena. nterlocutria - agravo de instrumento - tribunal extingue. Ex. agravo contra
incompetncia do juiz.
Ex. interlocutria em antecipao de tutela, agravo de instrumento pedindo tutela,
liminarmente, mas em cognio exauriente juiz decidiu de forma diversa, ento perde o
contedo, do agravo.
4. EMBARGOS NFRNGENTES
- so duas as hipteses de cabimento dos embargos ingringentes previstas no art. 530,
CPC: a) acrdo no-unnime que reforma, em grau de apelao, a sentena de mrito;
b) acrdo no-unnime que julga procedente a ao rescisria; tendo como objetivo
fazer com que o voto vencido prevalea.
OBS: Aplicado o 3 do artigo 515 do CPC, cabe embargos infringentes? Sim, cabem
embargos infringentes contra acrdo no unnime que aplica o 3 do artigo 515 do
CPC. Trata-se de uma situao especial, que no tem previso no Cdigo.
- O acrdo de rescisria deve ser no unnime e tambm precisa ter rescindido a
sentena. Se o acrdo de rescisria manteve a sentena, no cabem embargos
infringentes artigo 530 do CPC: "Cabem embargos infringentes quando o acrdo no
unnime houver reformado, em grau de apelao, a sentena de mrito, ou houver
julgado procedente ao rescisria. Se o desacordo for parcial, os embargos sero
restritos matria objeto da divergncia.
Hipteses atpicas de cabimento:
Cabem embargos infringentes contra acrdo que juIga agravo retido (desde que se
trate de deciso de mrito). Smula 255 do STJ: "Cabem embargos infringentes contra
acrdo, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matria de mrito.
Cabem embargos infringentes contra acrdo que juIga agravo de instrumento
desde que se trate de deciso de mrito.
127
Cabem embargos infringentes contra acrdo de agravo regimentaI ou embargos
de decIarao que tenham natureza de juIgamento de apeIao ou rescisria.
OBS: No cabe embargos infringentes, para impugnao apenas de captulo de
honorrios.
OBS: no cabe infringentes de julgamento de turma recursal.
- Procedimento:
Prazo: 15 dias, contrarrazes em embargos infringente tambm de 15 dias.
OBS: Voto mdio o voto que est entre os extremos. Cabem embargos infringentes
quando houver voto mdio e cabe para ambas as parte s . Divergncia qualitativa.
Exemplo: um julgador manda entregar o menor para o pai, ou julgador manda entregar
para a me e um terceiro manda entregar para o av. Neste caso a melhor soluo
transferir o julgamento da causa para um colegiado maior. Ex. um desembargador
mandou pagar 20, outro 30, outro 40 - voto mdio, seria 30. Mas tanto o 20, quanto o 40
poderia ensejar embargos de ambas as partes. Voto mdio - divergncia quantitativa, no
a mdia aritmtica, mas o voto entre os extemos. Divergncia qualitativa cada tribunal
tem seu mtodo de soluo.
- magine um acrdo que tenha 02 captulos, um unnime e um no unnime. A parte
tem 15 dias para entrar com embargos infringentes, mas entra com embargos s contra a
parte no unnime. O captulo unnime ignorado nesse momento. Os embargos
infringentes sero julgados. Publicado o acrdo dos embargos infringentes a parte ter
15 dias para entrar com RE ou REsp contra tudo, contra os 02 captulos. A ideia do
legislador primeiro esgotar as vias ordinrias (embargos infringentes) e s depois entrar
com recurso extraordinrio. Se entrar com recurso extraordinrio desde logo, este nem
ser conhecido. S se torna recorrvel depois de julgados os embargos infringentes. Se
passados aqueles 15 dias a parte no ope embargos infringentes, transita em julgado o
captulo no unnime. Em relao ao captulo unnime, no dia seguinte ao fim do prazo
dos embargos infringentes comea a correr mais 15 dias para interpor RE ou REsp contra
o captulo unnime. O captulo no unnime no recorrvel enquanto no passar os 15
dias dos embargos infringentes. - Artigo 498 do CPC: "Quando o dispositivo do acrdo
contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unnime, e forem interpostos
128
embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinrio ou recurso especial,
relativamente ao julgamento unnime, ficar sobrestado at a intimao da deciso nos
embargos. Pargrafo nico. Quando no forem interpostos embargos infringentes, o
prazo relativo parte unnime da deciso ter como dia de incio aquele em que transitar
em julgado a deciso por maioria de votos.
OBS: Smula 368, STF.
ATENAO - Os embargos infringentes so os Itimos dos recursos ordinrios. S
poderei entrar com um recurso extraordinrio se eu tiver esgotado os recursos ordinrios.
SE CABEM EMBARGOS NFRNGENTES NO PODEM SER GNORADOS E J
ENTRAR COM RECURSO EXTRAORDNARO, estes s cabem quando no mais couber
recurso ordinrio.
- Smula 207 do STJ: " inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos
infringentes contra o acrdo proferido no tribunal de origem.
5. RECURSOS EXTRAORDNROS.
- Generalidades dos recursos extraordinrios.
O recurso extraordinrio e o especial pertencem ao mesmo gnero. Eles derivam
do mesmo instituto jurdico, qual seja, o recurso extraordinrio anterior CF/88 que servia
tanto para discutir questo constitucional como a lei federal. O recurso especial
inovao da CF/88.
Esse recurso tambm chamado de recurso excepcional, de estrito direito ou
recurso de superposio.
Generalidades:
a) Prazo 15 dias.
b) Os recursos excepcionais no tm efeito suspensivo automtico;
OBS: como pode ser pedido o efeito suspensivo? Os recursos extraordinrios so
interpostos perante o tribunal local. Quem faz o primeiro juzo de admissibilidade feito
pelo presidente ou vice-presidente do tribunal local. Enquanto no tiver sido feito o juzo
de admissibilidade na origem, o pedido de efeito suspensivo deve ser dirigido ao
presidente do tribunal local. J tendo sido feito esse juzo de admissibilidade, o pedido
129
ser dirigido ao tribunal superior respectivo. Esse regramento est previsto em duas
smulas: 634 e 635, STF.
Smula 634, STF "No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder
medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda
no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem.
Smula 635, STF "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o
pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu
juzo de admissibilidade.
OBS: julgamento de recurso repetitivo, onde s alguns processos sobem para o STF. No
que concerne aos processos paralisados, cabe ao presidente do tribunal local examinar o
pedido de efeito suspensivo dos recursos extraordinrios que ficaram paralisados
espera da deciso modelo.
c) Necessidade de prvio exaurimento das instncias ordinrias;
No possvel entrar com recurso extraordinrio "per saltum, ou seja, s pode
entrar com recurso extraordinrio aps esgotada toda instncia ordinria (j no h mais
recurso cabvel).
H decises admitindo, de forma muito excepcional, cautelar para dar efeito
suspensivo a recurso a ser interposto.
d) So recursos de fundamentao vinculada prevista constitucionalmente;
- Recursos de estrito direito: s se pode discutir questes de direito.
- No se prestam ao reexame de fatos.
- No se prestam ao reexame da prova (smula 07, STJ).
OBS: possvel pedir o reexame da aplicao do direito probatrio (normas processuais
que regulam a colheita das provas). Regras de direito probatrio que foram mal aplicadas
podem ser revistas por recurso especial.
- No se prestam ao reexame da interpretao de clusula contratual (smula 05, STJ).
OBS: s vezes a interpretao de uma clusula contratual indispensvel para que se
saiba qual o direito aplicvel ao caso concreto (a depender do modo como se interpreta a
clusula, ser aplicvel uma ou outra norma). Quando a interpretao do contrato for
indispensvel para saber qual o negcio, cabe recurso especial, pois se estar discutindo
qual a lei se aplica ao caso. Exemplo: smula 293, STJ
8
(a interpretao da referida
clusula foi discutida pelo STJ para saber se continuava tendo natureza de leasing ou
8Sumula 293, STJ 'A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) no descaracteriza o contrato de
arrendamento mercantil.
130
desnaturava-se para compra e venda).
- Prequestionamento.
um requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais. um requisito que se
extrai do cabimento dos recursos extraordinrios. Existem trs correntes sobre o
prequestionamento:
. Trata-se de ato da parte consistente na prvia provocao da questo para o tribunal.
Haver prequestionamento, para essa corrente, se a questo objeto de recurso
excepcional tiver sido suscitada pelo recorrente antes, renovando-a agora em sede de
recurso excepcional.
. Haver o prequestionamento quando a questo, alm de ter sido suscitada pelo
recorrente, tiver sido examinada pelo tribunal recorrido.
. Haver prequestionamento quando a questo tiver sido enfrentada pelo tribunal
recorrido, sendo irrelevante saber se a parte suscitou o tema (provocou a discusso).
A jurisprudncia caminhou para admitir as hipteses e .
OBS: Embargos de declarao prequestionadores. Se o Tribunal supre a omisso, o
prequestionamento estar caracterizado conforme a segunda posio. Se o Tribunal
continuar calado aps os embargos:
Para o STF, h prequestionamento, de acordo com a smula 356, STF. o chamado
prequestionamento ficto.
Smula 356, STF - O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram
opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso
extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento.
Para o STJ, no h prequestionamento, de acordo com a smula 211, STJ. No se
admite prequestionamento ficto. A parte dever entrar com REsp por violao aos artigos
dos embargos de declarao, pedindo a anulao da deciso para que volte ao tribunal
para que seja obrigado a enfrentar o tema, para a sim, depois da nova deciso, em
sendo o caso, entrar com o REsp.
Smula 211, STJ - Inadmissvel recurso especial quanto questo que, a
despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo
tribunal "a quo".
OBS: Prequestionamento implcito a manifestao do tribunal sobre a questo
discutida sem meno expressa ao texto de lei.
OBS: Smula 320, STJ "A questo federal somente ventilada no voto vencido no
131
atende ao requisito do prequestionamento.
- SmuIa 456, STF.
O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio, julgar a
causa, aplicando o direito espcie.
Trata-se de smula antiga que j se incorporou no regimento interno do STF e do
STJ. Logo, sua aplicao se d nos dois mbitos (STF e STJ).
Quando superada a admissibilidade (tiver sido conhecido, se tiver
prequestionamento se cabvel etc) do recurso extraordinrio, e da se rejulgar a causa,
ou seja, reexaminar os fatos, questes relevantes no havendo limitao. Afinal somente
quanto admissibilidade que h peculiaridades e limitaes.
No se pode entrar REsp para pedir reexame de prova, mas caso se entre com
REsp para discutir questo de direito e for conhecido ento o tribunal superior rejulgar
todo o processo, inclusive as provas.
O que extraordinrio no recurso extraordinrio o fato dele ser conhecido. No
havendo restrio se aplicando a smula 456 STF. Sendo este entendimento da smula
repetido nos regimentos internos do STJ e STF. Por isso que dano moral hora aumenta,
hora diminui no STJ.
As questes de ordem pblica podem ser examinadas nos recursos
extraordinrios, porque a questo foi prequestionada. Agora, se encaixa o recurso e
uma outra questo foi discutida questes de ordem pblica podem ser reexaminadas.
Sendo este o efeito translativos dos recursos extraordinrios (Ler o julgamento do REsp
1.080.808, julgado por Fux).
A smula 456, STJ consagra o efeito translativo dos recursos extraordinrios.
- Recursos extraordinrios retidos.
Sero retidos os recursos excepcionais quando interpostos de julgamento de agravo de
instrumento.
OBS: os recursos excepcionais no ficam retidos se o processo for de execuo.
Juntamente a este caso, os casos de antecipao de tutela, pois tem carter de urgncia.
Tambm no ficam retidos os recursos excepcionais se julgamento do agravo tiver
extinguido o processo.
- Questo: qual o instrumento que dever ser utilizado pela parte para pedir o
destravamento do recurso? R: a jurisprudncia tem admitido ao cautelar.
132
Quando no j for mais possvel interpor recurso ordinrio, chegada a hora de confirmar
de ratificar os recursos excepcionais retidos anteriormente, procedendo com a impetrao
de novo recurso excepcional da deciso final ordinria confirmando os recursos
excepcionais retidos, ou poder apenas confirmar os recursos anteriores sem recorrer.
Efeito translativo - sum 456 STF. Ex. deciso de antecipao de tutela, deciso parcial de
mrito. Cdigo no diz qual instrumento para reativar o recurso - e a jurisprudncia aceita
de quase tudo, de cautelar, petio simples, at reclamao.
- Smula 86, STJ.
5.1. RECURSO ESPECAL.
S cabe contra acrdo de tribunal de justia ou de TRF. No cabe, por exemplo,
contra acrdo de turma recursal de juizados.
OBS: recurso interposto pelo poder pblico contra acrdo que julga remessa
necessria, no tendo o poder pblico apelado da sentena. O STJ at 2011 aduzia ser
inadmissvel o recurso especial nesse caso. O STJ passou a admitir o REsp pelo ente
pblico contra acrdo de remessa necessria, mesmo no tendo o poder pblico
apelado da sentena.
- Hipteses.
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
- julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima
instncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados,
do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia;
b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro
tribunal.
a) Contrariar e negar vigncia de tratado ou lei federal;
Contrariar muito amplo, significando ofender de qualquer maneira (abrangendo
negar vigncia). Lei federal pode ser ordinria, complementar, delegada desde que no
133
plano federal. No cabe quando h violao a regimento.
No que concerne a tratado, importante lembrar que os tratados que se referem a
direito humanos e aprovados com qurum diferenciado tem natureza de norma
constitucional e assim sua violao vai dar ensejo a recurso extraordinrio. Esse tratado
apenas o de nvel infraconstitucional. Tratados que ficam entre a lei e a constituio so
sujeitos a REsp, segundo o Didier.
b) Julgar vlido ato de governo local contestado em face de lei federal;
Antes de 2004, havia, alm de ato de governo local, meno lei local. Se a
discusso sobre qual a lei que se aplica ao caso (local ou federal), o problema
constitucional, pois a discusso envolve competncia legislativa (art. 22 e 24 da CF).
c) Der a lei federal interpretao divergente da que lhe haja atribudo outro tribunal.
o recurso especial por divergncia da jurisprudncia. O papel do REsp aqui a
uniformizao da jurisprudncia em torno da legislao federal. H a necessidade da
demonstrao da divergncia entre tribunais (a divergncia no pode ser dentro do
mesmo tribunal). Esse outro tribunal paradigma pode ser at o STJ e o STF.
Exige que voc faa um confronto analtico entre a deciso recorrida e o acrdo
paradigma, demonstrando que o caso semelhante ao caso paradigma e por isso merece
tratamento idntico aquele que foi dado a outro tribunal (deve ser feito o
DSTNGUSHNG).
Essa divergncia deve ser comprovada atravs da juntada do acrdo paradigma
(vale comprovar com a reproduo do acrdo publicado eletronicamente pela internet).
H inclusive decises do STJ de divergncia notria, onde o egrgio tribunal acabou
dispensando a prova da divergncia.
Dentro do respectivo tribunal, h os embargos de divergncia para unificar a
jurisprudncia.
Smulas do STJ sobre a matria:
005: A simples interpretao de clusula contratual no enseja recurso
especial.
007: A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial.
134
013: A divergncia entre julgados do mesmo Tribunal no enseja recurso
especial.
083: No se conhece do recurso especial pela divergncia, quando a
orientao do Tribunal se firmou no mesmo sentido da deciso recorrida.
086: Cabe recurso especial contra acrdo proferido no julgamento de agravo
de instrumento.
123: A deciso que admite, ou no, o recurso especial, deve ser
fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais.
126: inadmissvel recurso especial, quando o acrdo recorrido assenta em
fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por
si s, para mant-lo, e a parte vencida no manifesta recurso extraordinrio.
187: deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justia,
quando o recorrente no recolhe, na origem, a importncia das despesas de
remessa e retorno dos autos.
203: No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de
segundo grau dos Juizados Especiais.
207: inadmissvel recurso especial quando cabveis embargos infringentes
contra o acrdo proferido no tribunal de origem.
211: nadmissvel recurso especial quanto questo que, a despeito da
oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo .
216: A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justia
aferida pelo registro no protocolo da Secretaria e no pela data da entrega na
agncia do correio.
256: O sistema de protocolo integrado no se aplica aos recursos dirigidos
ao Superior Tribunal de Justia (cancelada)
9
315: No cabem embargos de divergncia no mbito do agravo de
9obs: a Corte Especial do STJ, no julgamento do AgRg no Ag. 792.846, cancelou a Sumula em espeque (vide nfo STJ 356).
135
instrumento que no admite recurso especial.
316: Cabem embargos de divergncia contra acrdo que, em agravo
regimental, decide recurso especial.
320: A questo federal somente ventilada no voto vencido no atende ao
requisito de prequestionamento.
5.2. RECURSO EXTRAORDNRO.
Cabe contra qualquer deciso, desde que seja a ltima nas instncias ordinrias. O
que permite dizer que se pode entrar com recurso extraordinrio no mbito de qualquer
Justia (Juizados Especiais, Justia do Trabalho, Justia eleitoral etc.). Da deciso do juiz
que julga os embargos infringentes de alada da execuo fiscal cabe RE, pois dessa
deciso no cabe mais recurso na instncia ordinria.
OBS:
- Smula 640, STF: " cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de
primeiro grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial cvel e
criminal.
- Smula 733, STF: "No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no
processamento de precatrios. Entende-se que se trata de deciso administrativa e por
tal motivo no cabe recurso extraordinrio.
- Smula 735, STF: "No cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere medida
liminar.
O Supremo criou um obstculo ao recurso extraordinrio muito curioso. Para o
STF, a violao a CF que permite o RE deve ser direta. Violao reflexa, indireta ou
oblqua aquela violao CF que pressupe o exame da lei infraconstitucional. Na
prtica isso muito difcil de ser analisado, pois temos uma constituio muito analtica.
importante citar a smula 636, STF:
"No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio constitucional da
legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a interpretao dada a normas
infraconstitucionais pela deciso recorrida.
OBS: REPERCUSSO GERAL
136
A Emenda Constitucional n. 45/2004 acrescentou o 3 ao art. 102 da Constituio
Federal de 1988, inovando em matria de cabimento do recurso extraordinrio (o
dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei 11.418/2006, que acrescentou os
arts. 543-A e 543-B ao CPC, e pelo Regimento nterno do STF). O recorrente, agora, alm
de fundamentar o seu recurso em uma das hipteses do art. 102, , da CF/88, ter,
tambm, que demonstrar o preenchimento desse novo requisito
10
. A Lei Federal n.
11.418/2006 confirmou entendimento de que se trata de nus do recorrente a
demonstrao da repercusso geral (art. 543-A, 2).
Prescreve o dispositivo o nus do recorrente de demonstrar a "repercusso geral
das questes constitucionais discutidas no caso, afim de que o "tribunal examine a
admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros dos
seus membros. Embora seja das turmas do STF o julgamento do recurso extraordinrio,
a anlise dessa questo preliminar deve ser feita pelo Pleno, a quem deve ser remetido
aos autos.
O quorum qualificado para considerar que a questo no tem repercusso geral .
Dessa forma, possvel que a turma do STF conhea do recurso, por reputar geral a
questo discutida, sem necessidade de remeter os autos ao plenrio, desde que haja, no
mnimo, quatro votos a favor da repercusso geral (art. 543-A, 4 - se so onze
ministros, e oito o nmero mnimo de votos para negar a existncia da repercusso
geral, razovel dispensar a remessa ao plenrio se quatro ministros j admitem o RE);
no permitido turma, porm, considerar que o recurso, por ausncia da repercusso
geral, inadmissvel (exceto nos casos que o Plenrio j tenha decidido pela no
repercusso geral de matria idntica).
Observaes acerca do requisito da repercusso geral:
a) Finalidades
11
:1) Firmar o papel do STF como Corte Constitucional e no como rgo
recursal; 2) Ensejar que o STF s analise questes relevantes para a ordem
constitucional, cuja soluo extrapole o interesse subjetivo das partes; 3) Fazer com que o
STF decida uma nica vez cada questo constitucional, no se pronunciando em
processos com idntica matria.
b)O texto constitucional prescreve que o contedo normativo do que seja "repercusso
10 A presena da repercusso geraI seria um requisito intrnseco de admissibiIidade, pois diz respeito existncia do poder
de recorrer. J a demonstrao, em preIiminar, da existncia da repercusso geraI IegaI, por dizer respeito forma, considera-
se um requisito extrnseco para a admisso do recurso extraordinrio.
11Fonte: Site do STF. Jurisprudncia - repercusso geral.
137
geral deve ser delimitado por lei federal. A Lei Federal n. 11.418/2006 tratou de faz-lo,
esclarecendo em seu art. 4 que a exigncia se aplica aos recursos interpostos a partir da
data de sua vigncia (na verdade, o STF entendeu que a exigncia s se aplica aos
recursos extraordinrios quando a intimao do acrdo recorrido tenha ocorrido a partir
de 03 de maio de 2007, data da publicao da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril
de 2007 A-QO 664567/RS, abaixo transcrito).
c) Conforme entendimento do STF: 1) a exigncia de repercusso geral requisito de
admissibilidade de todos os recursos extraordinrios, inclusive em matria penal; 2) exige-
se a preliminar formal de repercusso geral, sob pena de no ser admitido o recurso
extraordinrio; 3) a verificao da existncia da preliminar formal de competncia
concorrente do Tribunal ou Turma recursal de origem e do STF; 4) a anlise da
repercusso geral de competncia exclusiva do STF; 5) toda deciso de inexistncia de
repercusso geral irrecorrvel (art. 543-A, caput, CPC e art. 326 do Regimento nterno
do STF).
d) O 1 do art. 543-A prescreve que, para efeito da repercusso geral, ser considerada
a existncia, ou no, de questes relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social
ou jurdico que ultrapassem os interesses subjetivos da causa. Como se trata de
conceitos jurdicos indeterminados, caber ao STF, frente situao concreta, decidir se
no caso existe ou no a repercusso geral. H, porm, hiptese de presuno absoluta
de repercusso geral, sempre que o recurso impugnar deciso contrria smula ou
jurisprudncia dominante do Tribunal (art. 543-A, 3, CPC).
e) Medina, Wambier e Wambier propem a seguinte sistematizao dos critrios para
aferio da repercusso geral
12
:1) repercusso geral jurdica: a definio da noo de um
instituto bsico do nosso direito, de "molde a que aquela deciso, se subsistisse, pudesse
significar perigoso e relevante precedente; 2) repercusso geral poltica: quando "de uma
causa pudesse emergir deciso capaz de influenciar, por exemplo, relaes com Estados
estrangeiros ou organismo internacionais; 3) repercusso geral social: quando se
discutissem problemas relacionados " escola, moradia ou mesmo a legitimidade do MP
para a propositura de certas aes; 4) repercusso geral econmica: quando se
discutisse, por exemplo, o sistema financeiro de habitao ou a privatizao de servios
pblicos essenciais.
f) A transcendncia - que ultrapassem os limites subjetivos da causa - da controvrsia
12Medina, Jos Miguel Garcia, Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier, Wambier, Luiz Rodrigues. Breves Comentrios Nova
Sistemtica Processual Civil 3. p. 246.
138
constitucional levada ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, pode ser
caracterizada tanto em uma perspectiva qualitativa como quantitativa. Na primeira,
sobreleva para individualizao da transcendncia o importe da questo debatida para a
sistematizao e desenvolvimento do direito; na segunda, o nmero de pessoas
susceptveis de alcance, atual ou futuro, pela deciso daquela questo pelo Supremo e,
bem assim, a natureza do direito posto em causa (notadamente, coletivo ou difuso).
13
g) Nos termos do 5 do art. 543-A, havendo pronunciamento do Plenrio do STF pela
negativa de repercusso geral de determinada matria, a deciso valer para todos os
recursos sobre matria idntica, que sero indeferidos liminarmente, salvo reviso da
tese, nos termos do Regimento nterno do Supremo Tribunal Federal.
h) O art. 543-B tratou do procedimento para anlise da repercusso geral quando houver
multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia: 1) caber ao tribunal
de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvrsia e encaminh-
los ao STF, sobrestando os demais at o pronunciamento definitivo da Corte; 2) negada a
existncia de repercusso geral, os recursos sobrestados considerar-se-o
automaticamente como no admitidos;3) julgado o mrito do recurso extraordinrio , os
recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou
Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se; 4) Mantida a
deciso e admitido o recurso, poder o Supremo Tribunal Federal, nos termos do
Regimento nterno, cassar ou reformar, liminarmente, o acrdo contrrio orientao
firmada.
i) Para Fredie Didier, em razo da fora vinculante que possui a deciso do Plenrio do
STF pela negativa de repercusso geral, em relao aos recursos com matria idntica
sobrestados, indispensvel o aprimoramento da interveno do amicus curiae no
procedimento da anlise da repercusso geral, de modo que todos interessados na
soluo desta questo possam manifestar-se. nesse sentido o 6 do art. 543-A do
CPC: "O Relator poder admitir, na anlise da repercusso geral, a participao de
terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do regimento nterno do STF.
Para o autor, a permisso de manifestao dos interessados indispensvel para a
efetivao das garantias constitucionais processuais do devido processo legal e do
contraditrio.
13MARNON, Luiz Guilherme; MTDERO, Daniel. Repercusso geral no recurso extraordinrio. So Paulo: Revista dos Tribunais, p.
37.
139
j) Por ltimo, vale acrescentar que a "repercusso geral no se confunde coma antiga
"argio de relevncia, que existia ao tempo da CF/1969. Na argio de relevncia, a
deciso do STF no precisava de motivao e ainda era tomada sob sigilo. A deciso
sobre a repercusso geral precisa ser motivada (art. 93, X, da CF/88), ser pblica, e
ainda exige quorum qualificado para a deliberao.
Smulas do STF sobre a matria:
233: Salvo em caso de divergncia qualificada (Lei 623, de 1949), no cabe
recurso de embargos contra deciso que nega provimento a agravo ou no
conhece de recurso extraordinrio, ainda que por maioria de votos.
279: Para simples reexame de prova no cabe recurso extraordinrio.
280: Por ofensa a direito local no cabe recurso extraordinrio.
281: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando couber, na justia de
origem, recurso ordinrio da deciso impugnada.
282: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso
recorrida, a questo federal suscitada.
283: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deciso recorrida
assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso no abrange todos
eles.
284: inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua
fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia.
287: Nega-se provimento do agravo quando a deficincia na sua
fundamentao, ou na do recurso extraordinrio, no permitir a exata
compreenso da controvrsia.
288: Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinrio,
quando faltar no traslado o despacho agravado, a deciso recorrida, a petio
de recurso extraordinrio ou qualquer pea essencial compreenso da
controvrsia.
140
289: O provimento do agravo, por uma das turmas do Supremo Tribunal
Federal, ainda que sem ressalva, no prejudica a questo do cabimento do
recurso extraordinrio.
292: nterposto o recurso extraordinrio por mais de um dos fundamentos
indicados no Art. 101, , da Constituio, a admisso apenas por um deles
no prejudica o seu conhecimento por qualquer dos outros. (A referncia no
Constituio de 1988).
296: So inadmissveis embargos infringentes sobre matria no ventilada,
pela turma, no julgamento do recurso extraordinrio.
299: O recurso ordinrio e o extraordinrio interpostos no mesmo processo de
mandado de segurana, ou de habeas-corpus, sero julgados conjuntamente
pelo Tribunal Pleno.
355: Em caso de embargos infringentes parciais, tardio o recurso
extraordinrio interposto aps o julgamento dos embargos, quanto a parte da
deciso embargada que no fora por eles abrangida. OBS: com a nova
redao do art. 498 do CPC, o enunciado em questo (bem como o 354)
perdeu sentido (revogao), pois o recurso extraordinrio s ser interposto
aps o julgamento dos embargos infringentes.
356: O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos
declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o
requisito do prequestionamento.
389: Salvo limite legal, a fixao de honorrios de advogado, em complemento
da condenao, depende das circunstncias da causa, no dando lugar a
recurso extraordinrio.
454: Simples interpretao de clusulas contratuais no d lugar a recurso
extraordinrio.
456: O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinrio,
julgar a causa, aplicando o direito espcie.
141
513: A deciso que enseja a interposio de recurso ordinrio ou
extraordinrio no a do plenrio, que resolve o incidente de
inconstitucionalidade, mas a do rgo (cmaras, grupos ou turmas) que
completa o julgamento do feito.
528: Se a deciso contiver partes autnomas, a admisso parcial, pelo
presidente do tribunal a quo, de recurso extraordinrio que, sobre qualquer
delas se manifestar, no limitar a apreciao de todas pelo Supremo Tribunal
Federal, independentemente de interposio de agravo de instrumento.
598: Nos embargos de divergncia no servem como padro de discordncia
os mesmos paradigmas invocados para demonstr-la, mas repelidos como
no dissidentes no julgamento do recurso extraordinrio.
602: Nas causas criminais, o prazo de interposio de recurso extraordinrio
de 10 (dez) dias.
634: No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar
para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de
juzo de admissibilidade na origem.
635: Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida
cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de
admissibilidade.
636: No cabe recurso extraordinrio por contrariedade ao princpio
constitucional da legalidade, quando a sua verificao pressuponha rever a
interpretao dada a normas infraconstitucionais pela deciso recorrida.
637: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo de Tribunal de Justia
que defere pedido de interveno estadual em Municpio.
638: A controvrsia sobre a incidncia, ou no, de correo monetria em
operaes de crdito rural de natureza infraconstitucional, no viabilizando
recurso extraordinrio.
639: Aplica-se a Smula 288 quando no constarem do traslado do agravo de
142
instrumento as cpias das peas necessrias verificao da tempestividade
do recurso extraordinrio no admitido pela deciso agravada.
640: cabvel recurso extraordinrio contra deciso proferida por juiz de
primeiro grau nas causas de alada, ou por turma recursal de juizado especial
cvel e criminal.
727: No pode o magistrado deixar de encaminhar ao Supremo Tribunal
Federal o agravo de instrumento interposto da deciso que no admite recurso
extraordinrio, ainda que referente a causa instaurada no mbito dos juizados
especiais.
728: de trs dias o prazo para a interposio de recurso extraordinrio
contra deciso do Tribunal Superior Eleitoral, contado, quando for o caso, a
partir da publicao do acrdo, na prpria sesso de julgamento, nos termos
do art. 12 da Lei 6.055/74, que no foi revogado pela Lei 8.950/94.
733: No cabe recurso extraordinrio contra deciso proferida no
processamento de precatrios.
735: No cabe recurso extraordinrio contra acrdo que defere medida
liminar.
PONTO 08 Coisa julgada: conceito, limites subjetivos e objetivos.
. Conceitos e aspectos doutrinrios.
Conceito: a eficcia que torna imutvel a sentena, seja definitiva ou terminativa, no
mais sujeita a recurso de qualquer espcie.
143
Coisa juIgada formaI PrecIuso
mxima
Coisa juIgada materiaI
Ocorre com o trnsito em julgado
da sentena terminativa.
Torna imutvel e indiscutvel o que
foi decidido na sentena, ou seja, o
encerramento da relao
processual.
No tem qualquer repercusso no
direito material controvertido, de
forma que ele pode ser discutido
em outro processo.
Ocorre com o trnsito em julgado
da sentena definitiva.
Alm de encerrar o processo,
compe o litgio, operando uma
modificao qualitativa na relao
de direito material.
Torna imutvel e indiscutvel no
s a relao processual extinta,
mas tambm o direito material
acertado na sentena.
Pressupe a coisa julgada formal.
OBS: H quem alegue coisa julgada como indiscutibilidade de questo dentro processo,
seria precluso, se diz respeito questo processual, seria formal, se indiscutibilidade de
questo material, coisa julgada material. Atualmente haveria uma sinonmia entre
precluso e coisa julgada formal - indiscutibilidade dentro do processo.
Pressupostos da Coisa Julgada Material:
a) Trnsito em julgado: a indiscutibilidade da deciso no processo em que foi proferida.
Trata-se, segundo a doutrina majoritria, do fenmeno de coisa julgada formal.
b) Deciso de mrito: pouco importando se interlocutria ou sentena.
c) Deciso fundada em cognio exauriente: ou seja, no pode ser uma deciso fundada
em cognio sumria. Ex. no pode ser tutela antecipada.
Efeitos da coisa julgada:
- Efeito negativo da coisa julgada: tambm chamado de efeito impeditivo. o efeito de
impedir nova deciso sobre aquilo que j foi decidido.
- Efeito positivo da coisa julgada: respeito pelo juzo, em demandas judiciais seguintes,
quilo que foi decidido na demanda que ensejou a formao da coisa julgada. s vezes
formula uma demanda que tem como causa de pedir uma coisa julgada, exemplo: entra
144
com uma ao de alimentos baseada na coisa julgada da ao de paternidade. O juiz ter
que levar a coisa julgada em considerao.
- Efeito preclusivo da coisa julgada: o art. 474, CPC prev que com o trnsito em julgado
reputar-se-o deduzidas e repelidas todas as alegaes e defesas que a parte poderia ter
levado ao processo para fundamentar o acolhimento ou a rejeio do pedido, denominado
por alguns doutrinadores de eficcia preclusiva da coisa julgada. Trata-se do Princpio do
Deduzido e Dedutvel.
Limites da coisa julgada:
- Objetivos: s faz coisa julgada o que constar do dispositivo (os fatos e os fundamentos
da deciso no fazem coisa julgada). As questes prejudiciais s transitam em julgado se
forem objeto de ao declaratria incidental.
- Subjetivos: H 3 tipos de eficcia subjetiva da coisa julgada:
! Coisa julgada inter partes: a sentena faz coisa julgada s partes entre as quais
dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros. O terceiro pode ser alcanado
pelos efeitos naturais da sentena (ex.: nas aes de estado), mas no pela
imutabilidade e indiscutibilidade que emanam da coisa julgada, visto que a autoridade
da coisa julgada atua apenas para as partes da relao processual. A par das
discusses doutrinrias a respeito do conceito de parte, entende-se que a coisa julgada
vincula o autor, ru e terceiros intervenientes, exceo do assistente simples, que
suporta a eficcia da interveno prevista pelo art. 55 do CPC.
! Coisa julgada erga omnes: excepcionalmente, a coisa julgada pode ser aplicada erga
omnes, vinculando a todos (ex.: julgada relativa a direitos difusos ou individuais
homogneos, na ao de usucapio, na ao que reconhecer o Registro Torrens).
! Coisa julgada ultra partes: a coisa julgada extrapola quem no foi parte, mas atingindo
somente algumas pessoas e no todas as pessoas. uma eficcia menos abrangente
do que a coisa julgada erga omnes (ex.: coisa julgada coletiva para direitos coletivos,
coisa julgada que vincula o adquirente de coisa litigiosa, mesmo sendo terceiro ( 3o.,
artigo 42), coisa julgada no processo conduzido por substituto processual atinge o
substitudo que no era parte).
145
Relao jurdica continuativa: autoriza a reviso, em outra relao processual, da
matria j decidida. Tratando-se de relao continuativa, a coisa julgada apenas formal.
Atualmente, reconhece-se a existncia da coisa julgada material nas relaes
continuativas (alimentos e revisional de aluguel), admitindo-se sua reviso em razo da
modificao da causa de pedir, o que afasta a trplice identidade. Errnea a previso do
art. 15 da lei 5.478/68 que dispe que a sentena proferida no processo de alimentos no
transita em julgado.
A coisa julgada fenmeno tpico do processo de conhecimento, porquanto somente
nesse processo h composio de litgio. nexiste coisa julgada no processo de execuo
e no processo cautelar, exceto se, no processo cautelar, o juiz reconhecer a prescrio ou
a decadncia do direito do autor.
Relativizao da coisa julgada: A coisa julgada por muito tempo foi um dogma para os
processualistas, no se permitindo grandes discusses sobre o tema. Mas com o passar
do tempo foi necessrio pensar em uma relativizao da coisa julgada. A questo
fundamental saber se h alguma hiptese em que se poder relativizar a coisa julgada
sem rescisria. Muitos vm defendendo a tese da relativizao da coisa julgada,
sustentando que uma deciso que viole a CR/88 no pode prevalecer, haja visto que a
mesma a ordem suprema do ordenamento jurdico, nada com ela podendo se
confrontar. So de dois tipos:
a) coisa julgada inconstitucional;
b) coisa julgada injusta inconstitucional.
- Enquanto na primeira se pretende afastar a coisa julgada de sentenas de mrito
transitadas em julgado que tenham como fundamento norma declarada inconstitucional
pelo STF, na segunda o pretendido afastamento da imutabilidade prpria da coisa julgada
se aplicaria s sentenas que produzam extrema injustia, em afronta clara e inaceitvel
a valores constitucionais essenciais.
OBS: Crtica possibilidade de afetar a segurana jurdica, bem como aniquilar a coisa
julgada, pois bastaria alegar injustia e poderia se abrir discusso - ento houve forte
movimento em defesa da coisa julgada (Marinoni, Ovidio Batista, Barbosa Moreira).
O art. 741, pargrafo nico e o art. 475-L, 1o, trazem previso de matrias alegadas em
sede de defesa tpica do executado (embargos e impugnao) e que afastam a
imutabilidade da coisa julgada material. Admite a inexigibilidade do ttulo ao fundamento
de que a sentena que se executa funda-se em lei ou ato normativo declarados
146
inconstitucionais pelo STF, ou funda-se em aplicao ou interpretao da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatveis com a Constituio
Federal. Deciso em controIe concentrado ou difuso? DIDDIER: iniciaImente
afirmava que somente se apIicava em caso de controIe concentrado. Mas,
atuaImente, entende que mesmo em sede de controIe difuso isso se apIica, porque
o STF tem apIicando ao controIe difuso caractersticas de controIe abstrato
(abstrativizao do controIe difuso).
Smula 487, STJ: O pargrafo nico do art. 741 do CPC no se aplica s sentenas
transitadas em julgado em data anterior a da sua vigncia.
Regimes da coisa julgada:
a) REGIME PRO ET CONTRA: a coisa julgada ocorre independentemente do resultado
da causa, ou seja, ela ocorrer para beneficiar ou para prejudicar o autor. Havendo
deciso de mrito favorvel ou desfavorvel, ocorrer a coisa julgada. Essa a regra
geral do CPC (juntamente com a vinculao entre partes).
b) REGIME SECUNDUM EVENTUM LITIS: ocorre de acordo com o evento da lide, ou
seja, somente ocorrer a depender do resultado do julgamento, a coisa julgada que
somente ocorrer se o pedido for julgado procedente, assim em caso de perda no h
coisa julgada podendo o autor retornar com nova ao.
Ex.: coisa julgada coletiva para direitos individuais homogneos, que pode ser
excepcionada em duas circunstncias: i. na hiptese do indivduo ser informado na ao
individual da existncia da ao coletiva (fair notice), e num prazo de 30 dias preferir
continuar com a ao individual (right to opt out), no ser beneficiado pela sentena
coletiva de procedncia (art. 104, CDC); ii. nas aes coletivas de direito individual
homogneo, o art. 94 do CPC admite a interveno dos indivduos como litisconsortes do
autor, sendo que nesse caso os indivduos se vinculam a qualquer resultado do processo
coletivo, mesmo no caso de sentena de improcedncia.
c) REGIME SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS: ocorre quando o juiz entender que
houve o esgotamento da prova a ser produzida. Se o julgamento for de improcedncia por
falta de prova no gera a coisa julgada (ex.: coisa julgada na ao popular, coisa julgada
coletiva em relao a direitos difusos ou direitos coletivos, coisa julgada no MS). Alguns
autores colocam a coisa julgada do regime secundum eventum probationis como espcie
do regime secundum eventum litis.
147
nstrumentos de reviso da coisa julgada:
- Meios:
a) Ao rescisria:
- Prazo de 02 anos
- Hipteses tpicas de rescindibilidade (decises invalidas ou injustas: questes formais
ou materiais)
- Competncia de tribunaI.
b) Querella nullitatis:
- no possui prazo
- s serve para questo formal, no discute a injustia da deciso. Trata-se de problemas
relacionados citao.
- tem previso nos artigos 475-L, e 741, do CPC.
c) Correo de erros materiais:
- podem ser corrigidos a qualquer tempo, at mesmo de ofcio.
- previso no artigo 463 do CPC.
d) Reviso de sentena fundada em lei, ato normativo ou interpretao tidos pelo STF
como inconstitucionais:
- pode ser vista a qualquer tempo, trata-se de um caso de injustia da deciso.
- tem previso no artigo 475-L,1 e 471, pargrafo nico do CPC.
- um instrumento previsto como defesa do executado - STF esta analisando em RE de
Celso de Melo.
OBS: temos ainda i. Ao anulatria: os atos judiciais, que no dependem de sentena,
ou em que esta for meramente homologatria, podem ser rescindidos, como os atos
jurdicos em geral, nos termos da lei civil; ii. Embargos execuo.
- Querela Nullitatis nsanabilis: uma ao autnoma, datada da dade Mdia, para a
impugnao de sentenas. a ao declaratria de nulidade da sentena por vcio
insanvel como diz o prprio nome. nsanveis so as nulidades tidas como absolutas,
148
sobre as quais no se opera a precluso, ou seja, podem ser apontadas a qualquer
momento, pelas partes ou ex officio. Entretanto, nulidade, de tal monta que faz com que o
processo esteja padecendo da falta de algum pressuposto processual, outrossim, deve ter
trazido prejuzo parte sucumbente; este um princpio segundo o qual no h nulidade
sem que haja prejuzo. Esta ao tem por escopo desconstituir a sentena de mrito
inconstitucional que, aparentemente, tenha transitado em julgado, pois em anlise
aprofundada, conclui-se que no houve trnsito em julgado e para essas hipteses que
se utiliza a ao declaratria de nulidade da sentena.
Esta a principal funo da diferenciao entre sentenas nulas e sentenas inexistentes.
Aquelas, para serem desconstitudas, por meio de ao rescisria, ficam sujeitas ao prazo
decadencial do art. 495. Estas podem ser, como inexistentes, declaradas a qualquer
tempo. Vcio de citao o exemplo mais emblemtico, onde mesmo que a sentena
tenha transitado em julgado e passado o prazo de dois anos para a rescisria haver
cabimento da referida ao.
Ao rescisria.
- Pressupostos:
a) Sentena de mrito com trnsito em julgado (os demais atos judiciais, como
arrematao, acordo em separao judicial etc., podem ser rescindidos ou anulados
por meio de ao anulatria); b) Argio de algum motivo de rescindibilidade.
OBS: a sentena inexistente no faz coisa julgada e no rescindvel.
- Motivos de rescindibilidade (art. 485, CPC):
I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz;
- No necessrio que exista ao penal contra o juiz, podendo tais fatos serem
provados no curso da rescisria.
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
- Nem a suspeio, nem a incompetncia relativa autorizam o ajuizamento da rescisria.
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida (ex.: rasura ou
falsificao de documento), ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei (ex.:
cnjuges, agindo em conluio, pleiteiam a anulao do casamento fora dos casos previstos
em lei);
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposio de lei;
149
- No ocorre quando o julgador, dentre diversas interpretaes cabveis, elege uma delas.
VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja
provada na prpria ao rescisria;
indispensvel que haja relao de causa e efeito entre a prova inquinada de falsa e o
contedo da sentena. Se a sentena se baseou em mais de um fundamento, no haver
motivo para a rescindibilidade.
VII - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de
que no pde fazer uso, capaz, por si s, de lhe assegurar pronunciamento favorvel;
VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se
baseou a sentena;
- Desistncia aqui deve ser entendida como renncia, pois a sentena terminativa por
desistncia do ru no impede a propositura de nova a ao.
- Quanto transao, o STJ j decidiu que a ao cabvel para atacar sentena
homologatria de transao a anulatria e no a rescisria.
- J quanto confisso, a sentena s pode ser rescindida se a confisso foi o seu nico
fundamento.
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
- Cabvel a rescisria se o juiz, por no examinar prova depositada nos autos,
considerar verdadeiro documento falso. No caso, se o juiz tivesse examinado a prova, o
julgamento seria outro.
1o H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar
inexistente um fato efetivamente ocorrido.
2o indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido controvrsia, nem
pronunciamento judicial sobre o fato.
- Legitimidade ativa:
Quem foi parte no processo ou o seu sucessor a ttulo universal ou singular.
O terceiro juridicamente interessado.
O MP: i. se no foi ouvido no processo em que lhe era obrigatria a interveno; ii.
quando a sentena o efeito de coluso das partes, a fim de fraudar a lei.
- Legitimidade passiva: aquele que a sentena rescindenda beneficiou. O MP pode ser
ru na rescisria.
150
- Competncia: somente os tribunais tm competncia para rescindir sentena ou
acrdo. Rescisria de sentena, competente o Tribunal que teria competncia para
julgar eventual apelao. Rescisria de acrdo deve ser analisada pelo Tribunal que o
proferiu.
- Prazo: dois anos, contados do trnsito em julgado da deciso rescindvel. Prazo
decadencial.
- Outros aspectos:
! A propositura da ao rescisria no suspende a execuo da sentena
rescindenda.
! Na ao rescisria a revelia no opera efeitos.
! Admite-se rescisria da rescisria.
! O MP funciona como fiscal da lei.
Tutelas de urgncia nas aes rescisrias: A Lei n 11.280/2006 deu nova redao ao art.
489, para tratar da possibilidade de se conceder medida de natureza cautelar ou
antecipatria, em casos excepcionais e sob os pressupostos previstos em lei, para se
suspender o cumprimento da sentena ou acrdo rescindendo. Trata-se de consagrao
normativa de prtica que j vinha sendo adotada nos Tribunais.
. Smulas e jurisprudncias importantes.
STF, Smula 239;
STF, Smula 304;
STF, Smula 734;
STJ, Smula 45;
STJ, Smula 325;
STJ, Smula 344;
STJ, Smula 487.
Ponto 09 de DIREITO PROCESSUAL CIVIL: "Execuo por quantia certa contra devedor
151
solvente
Bibliografia:
Direito processual civil esquematizado (Marcus Vinicius Rios Gonalves), 2. ed. 2012.
Vade Mecum de Jurisprudncia STF e STJ (Alexandre Gialluca, Joo Aguirre, Wander
Garcia), 2013.
Manual de prtica civil (Tartuce, Dellore e Marin), 7. ed. 2011.
01 O processo de conhecimento pode ser condenatrio, constitutivo ou declaratrio.
Estes dois ltimos no do ensejo execuo civil, porquanto sentena cumpre-se
automaticamente, sem nenhuma providncia do ru. S a sentena condenatria d
ensejo execuo.
FUNDAMENTO CARACTERSTICA
Execuo fundada
em ttulo judicial
Ttulos executivos judiciais, isto ,
emanados do Poder Judicirio (art.
475-N do CPC).
No formam um novo
processo, mas apenas uma
fase, razo pela qual
dispensam a citao do ru,
salvo se fundadas em
sentena penal, arbitral ou
estrangeira.
Execuo fundada
em ttulo extrajudicial
Ttulos executivos extrajudiciais,
documentos no provenientes do
Judicirio, aos quais a lei atribui
eficcia executiva (art. 585 do CPC).
Constituem um novo
processo, em que o ru
dever ser citado.
NATUREZA DA ATIVIDADE
EXECUTIVA
REGRA EXCEO
Ttulo
executivo
extrajudicial
Autnoma, isto ,
prescindvel o prvio
processo de conhecimento,
porque a lei outorga eficcia
executiva a certos ttulos,
atribuindo-lhes a certeza
necessria para
Execuo definitiva. A execuo ser
provisria, pendente a
apelao da sentena
de improcedncia dos
embargos do
executado, desde que
eles tenham sido
152
desencadear o processo de
execuo.
recebidos no efeito
suspensivo (art. 587).
Ttulo
executivo
judicial
mediata, sem processo
autnomo, o que pressupe
prvia atividade cognitiva,
sem a qual o direito no
adquire a certeza necessria
para que se possa invadir,
coercitivamente, o
patrimnio do devedor.
Execuo definitiva:
se a sentena j
houver transitado em
julgado.
Execuo provisria:
se a sentena tiver
sido impugnada por
recurso, sem efeito
suspensivo; ou nos
casos de execuo
das decises de
antecipao de tutela.
-----------------------
A) Legitimidade ativa do Ministrio PbIico para promover a execuo (art. 566, inc.
): diferentemente da do credor, da do sucessor mortis causa, da do cessionrio e da do
sub-rogado, a legitimidade do MP extraordinria , porque no postula interesse prprio,
mas, em nome prprio, interesse alheio.
Ex.: art. 81 do CPC; ao civil ex delicto (art. 68 CPP) ; danos decorrentes de leso ao
meio ambiente (art. 14, 1, L. 6.938/81); interesses difusos ou coletivos (art. 82 do CDC);
aes populares (art. 16, L. 4.717/65); condenaes por improbidade (art. 17, L.
8.429/92); execuo fundada em TAC com o causador do dano.
02 Procedimento do Livro do CPC, luz da Lei n. 11.382/2006, do processo
autnomo de execuo que visa a buscar o adimplemento de determinado direito j
previamente estabelecido em ttuIo executivo extrajudiciaI (criado pela vontade das
partes, desde que previsto em lei) em favor do credor/exequente, ainda que sem prvio
processo de conhecimento, isto , sem prvia participao do Poder Judicirio.
Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o
cheque;
153
II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo
devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas
testemunhas; o instrumento de transao referendado pelo
Ministrio Pblico, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados
dos transatores;
III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e
cauo, bem como os de seguro de vida;
IV - o crdito decorrente de foro e laudmio;
V - o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel
de imvel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas e
despesas de condomnio;
VI - o crdito de serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou
de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorrios forem
aprovados por deciso judicial;
VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios,
correspondente aos crditos inscritos na forma da lei;
VIII - todos os demais ttulos a que, por disposio expressa, a lei
atribuir fora executiva.
1o A propositura de qualquer ao relativa ao dbito constante do
ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.
2o No dependem de homologao pelo Supremo Tribunal
Federal, para serem executados, os ttulos executivos extrajudiciais,
oriundos de pas estrangeiro. O ttulo, para ter eficcia executiva, h
de satisfazer aos requisitos de formao exigidos pela lei do lugar
de sua celebrao e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento
da obrigao.
SmuIa n. 27 do STJ: Pode a execuo fundar-se em mais de um ttulo
extrajudicial relativos ao mesmo negcio.
SmuIa n. 300 do STJ: O instrumento de confisso de dvida, ainda que
originrio de contrato de abertura de crdito, constitui ttulo executivo
extrajudicial.
154
SmuIa n. 233 do STJ: O contrato de abertura de crdito, ainda que
acompanhado de extrato da conta-corrente, no ttulo executivo.
SmuIa n. 279 do STJ: E cabvel execuo por ttulo extrajudicial contra a
Fazenda Pblica.
A) Petio IniciaI: para fins de competncia, seguem-se as regras do processo de
conhecimento, aplicadas de forma subsidiria ao processo de execuo (Art. 598 do
CPC). Competncia ser relativa, devendo-se observar se h foro de eleio. Se no
houver, prevalece o da praa de pagamento (art. 100, V, d, do CPC). Se tambm no
estiver indicada a praa de pagamento, aplica-se a regra geral de competncia do foro do
domiclio do ru.
Causa de pedir deve destacar os requisitos da execuo: o inadimpIemento absoIuto
ou a mora (art. 580) e a existncia do ttuIo (art. 585), cuja obrigao nele contida
dever ser sempre lquida, pois no se admite prvia liquidao.
No h requerimento de provas, mas juntada de ttulo extrajudicial e demonstrativo de
dbito.
possvel a indicao de bens a penhorar (art. 652, 2), inclusive mediante penhora on-
line (art. 655-A), alm de condenao em honorrios (art. 652-A).
B) Citao: sempre por Oficial de Justia (art. 222, d), para o Executado pagar em 03
(TRS) DIAS.
SmuIa n. 196 do STJ: Ao executado que, citado por edital ou por hora certa,
permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para
apresentao de embargos.
Se pagar, os honorrios advocatcios so reduzidos metade (art. 652-A, pargrafo
nico).
155
Se o Executado no for encontrado, mas forem localizados bens de sua propriedade, o
Meirinho procede ao arresto executivo de tais bens (art. 653).
Se, citado, no pagar no trduo, o Oficial penhora e avalia bens necessrios ao
pagamento do dbito atualizado (juros, custas, honorrios) (art. 659), j intimando o
Executado de tal ato constritivo (art. 652, 1). Se tiver advogado constitudo, ser
intimado da penhora. O prprio Executado pode ser depositrio se houver anuncia do
Exequente ou nos casos de difcil remoo (art. 666, 1).
SmuIa n. 375 do STJ: O reconhecimento da fraude execuo depende do
registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente
se anterior ao registro da penhora.
SmuIa n. 319 do STJ: O encargo de depositrio de bens penhorados pode ser
expressamente recusado.
SmuIa n. 419 do STJ: Descabe a priso civil do depositrio judicial infiel.
Art. 649. So absolutamente impenhorveis:
I - os bens inalienveis e os declarados, por ato voluntrio, no
sujeitos execuo;
II - os mveis, pertences e utilidades domsticas que guarnecem a
residncia do executado, salvo os de elevado valor ou que
ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um mdio
padro de vida;
III - os vesturios, bem como os pertences de uso pessoal do
executado, salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes,
proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as
quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao
sustento do devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador
autnomo e os honorrios de profissional liberal, observado o
disposto no 3o deste artigo;
V - os livros, as mquinas, as ferramentas, os utenslios, os
156
instrumentos ou outros bens mveis necessrios ou teis ao
exerccio de qualquer profisso;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessrios para obras em andamento, salvo se
essas forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela famlia;
IX - os recursos pblicos recebidos por instituies privadas para
aplicao compulsria em educao, sade ou assistncia social;
X - at o limite de 40 (quarenta) salrios mnimos, a quantia
depositada em caderneta de poupana.
XI - os recursos pblicos do fundo partidrio recebidos, nos termos
da lei, por partido poltico.
1o A impenhorabilidade no oponvel cobrana do crdito
concedido para a aquisio do prprio bem.
2o O disposto no inciso IV do caput deste artigo no se aplica no
caso de penhora para pagamento de prestao alimentcia
Rol ampliado pela Lei n. 8.009/1990 (ver resumo de Direito Civil sobre Bem de Famlia).
Entrementes, a impenhorabilidade cessa se o devedor oferece o bem penhora, com o
que ter renunciado ao benefcio.
Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte
ordem:
I - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio
financeira;
II - veculos de via terrestre;
III - bens mveis em geral;
IV - bens imveis;
V - navios e aeronaves;
VI - aes e quotas de sociedades empresrias;
VII - percentual do faturamento de empresa devedora;
VIII - pedras e metais preciosos;
IX - ttulos da dvida pblica da Unio, Estados e Distrito Federal
157
com cotao em mercado;
X - ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado;
XI - outros direitos.
1o Na execuo de crdito com garantia hipotecria, pignoratcia
ou anticrtica, a penhora recair, preferencialmente, sobre a coisa
dada em garantia; se a coisa pertencer a terceiro garantidor, ser
tambm esse intimado da penhora.
2o Recaindo a penhora em bens imveis, ser intimado tambm o
cnjuge do executado.
SmuIa n. 417 do STJ: Na execuo civil, a penhora de dinheiro na ordem de
nomeao de bens no tem carter absoluto.
Alm do devedor, devem ser intimados da penhora o cnjuge, quando recair sobre bens
imveis (art. 655, 2), ainda que o bem pertena apenas ao cnjuge executado (salvo se
o regime de bens for o da separao absoluta), bem como o credor com garantia real ou o
usufruturio (art. 615, inc. ), quando recair sobre bens gravados por penhora, hipoteca,
anticrese ou usufruto, sob pena de ineficcia da alienao do bem (art. 619).
C) Embargos execuoembargos do devedor: em at 15 (QUINZE) DIAS da juntada
aos autos do mandado de citao da execuo (art. 738). Se, neste prazo, reconhecer o
dbito e comprovar o depsito de 30 da execuo, pode requerer o parcelamento do
restante em at 06 (seis) parcelas mensais (acrescidas de correo monetria e juros de
1 ao ms) (art. 745-A). (Ver o restante da matria de embargos execuo na outra
parte do resumo)
D) Expropriao do bem: no apresentados os embargos, ou no concedido efeito
suspensivo, ou, ainda, rejeitados os embargos caso recebidos inicialmente no efeito
suspensivo (art. 685, pargrafo nico). o meio pelo qual o credor alcanar a satisfao
de seu direito. Ser expropriado por ADJUDCAO pelo Exequente (art. 685-A),
ALENAO POR NCATVA PARTCULAR (art. 685-C) ou HASTA PBLCA (art. 686).
Possvel tambm a constituio de usufruto sobre o bem (art. 716).
E) ADJUDICAO pelo Exequente pelo preo da avaliao : a primeira opo de
158
expropriao. a entrega do bem ao prprio credor, como pagamento totaI ou
parciaI do dbito, numa espcie de dao compuIsria em pagamento. Podem
tambm adjudicar: o cnjuge, ascendente e descendente do Executado, alm do credor
com garantia real ou outros credores que tenham penhorado o bem (art. 685-A, 2). Em
havendo mais de um interessado, haver licitao, sendo que, para a mesma oferta, a
preferncia ser do cnjuge, ascendente e descendente, nesta ordem (art. 685-A, 3).
F) ALIENAO POR INICIATIVA PARTICULAR: caso no ocorrida a adjudicao e
mediante requerimento do Exequente, pelo valor de avaliao (art. 685-C, caput e 1),
seja por iniciativa do prprio credor, seja por meio de corretor cadastrado junto ao juzo
(art. 685-C), a fim de converter o bem em pecnia, promovendo-se, em seguida, o
pagamento do credor.
G) HASTA PBLICA: praa para imvel; leilo para mvel (art. 686, V), caso sem xito
nas hipteses anteriores. Pode ser realizada pela nternet (art. 689-A). Se no houver
lance no valor da avaliao na primeira tentativa, possvel uma segunda praa/leilo (art.
686, V), na qual j ser possvel lano menor que a avaliao, desde que no por preo
vil e sendo lcito ao Exequente oferecer lances (art. 690-A, p. nico). Se o valor do bem
for de at 60 salrios mnimos, no precisa de editais, mas tambm no possvel
arrematao por valor inferior ao de avaliao (art. 686, 3). Eventual arrematao
perdura mesmo se julgados procedentes eventuais embargos execuo (art. 694).
H) Embargos adjudicao aIienao arrematao (embargos de segunda
fase): at 05 (CNCO) dias aps a expropriao, apontando matrias supervenientes
penhora, ocasio em que adquirente poder desistir do bem (art. 746, 1). Se
protelatrios, embargante condenado em multa de at 20 do valor executado, a
reverter em favor do adquirente que tenha desistido do bem (art. 746, 3).
) Extino da execuo: devedor paga, h acordo ou o credor renuncia ao crdito (art.
795).
03 Todavia, com a Lei n. 11.232/2005, houve uma ciso das execues de ttulos
judiciais e extrajudiciais. As de ttulo executivo judicial agora se do como uma fase final
do processo de conhecimento, e no mais como processo autnomo, denominada de
159
CUMPRIMENTO DE SENTENA e realizada nos termos do Livro do CPC, mais
especificamente dos arts. 461 (obrigao de fazer ou no fazer), 461-A (entrega de coisa)
e 475-I (pagar quantia certa), esta ltima que nos interessa mais.
A) Ttulos executivos judiciais:
Art. 475-N. So ttulos executivos judiciais:
I a sentena proferida no processo civil que reconhea a
existncia de obrigao de fazer, no fazer, entregar coisa ou pagar
quantia;
II a sentena penal condenatria transitada em julgado;
III a sentena homologatria de conciliao ou de transao, ainda
que inclua matria no posta em juzo;
IV a sentena arbitral;
V o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado
judicialmente;
VI a sentena estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de
Justia;
VII o formal e a certido de partilha, exclusivamente em relao ao
inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a ttulo singular ou
universal.
Pargrafo nico. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado
inicial (art. 475-J) incluir a ordem de CITAO do devedor, no
juzo cvel, para liquidao ou execuo, conforme o caso. [pois,
nesses trs casos, o ttulo foi formado fora do Poder Judicirio]
B) Liquidao: tambm deixou de formar processo autnomo para formar apenas mais
uma fase de um processo nico, sincrtico (arts. 475-A a 475-H). Serve para que o juiz
diga qual o quantum debeatur. Pode ser por arbitramento (apurao do valor de um
bem ou servio, demandando a nomeao de um perito) e por artigos (quando h
necessidade comprovao de fatos novos). Caso o quantum debeatur possa ser apurado
por simples clculo aritmtico, no ser necessria a liquidao, pois, neste caso, cumpre
ao credor, ao requerer a execuo, apresentar memria discriminada do clculo do dbito,
indicando de forma especificada os itens da cobrana e os acrscimos de correo
160
monetria, juros e outros fixados na condenao.
C) Competncia:
Art. 475-P. O cumprimento da sentena efetuar-se- perante:
I os tribunais, nas causas de sua competncia originria;
[funcional: absoluta]
II o juzo que processou a causa no primeiro grau de jurisdio;
[funcional: absoluta]
III o juzo cvel competente, quando se tratar de sentena penal
condenatria, de sentena arbitral ou de sentena estrangeira.
[absoluta ou relativa, cf. regra aplicvel ao caso concreto]
Pargrafo nico. No caso do inciso II do caput deste artigo, o
exeqente poder optar pelo juzo do local onde se encontram bens
sujeitos expropriao ou pelo do atual domiclio do executado,
casos em que a remessa dos autos do processo ser solicitada ao
juzo de origem.
--OBS.: Para as execues de alimentos provenientes de direito de famlia, alm dos
foros concorrentes mencionados no inciso e pargrafo nico, o credor poder optar pelo
foro de seu prprio domiclio, ainda que a sentena tenha sido proferida em outro foro
(REsp 436.251-MG).
D) Proferida deciso condenatria, deve o devedor pag-la, aps nova e especfica
intimao para taI fim, seja a ser feita, em regra, na pessoa do advogado do
condenado. Se no o fizer em 15 (quinze) dias, o vaIor da condenao acrescido
de muIta de 10 (art. 475-J).
PROCESSO CVL. CUMPRMENTO DE SENTENA. TTULO
EXECUTVO JUDCAL LQUDO. NCO DA FASE EXECUTVA.
PROVOCAO DO CREDOR. MULTA DO ART. 475-J DO CPC.
NECESSDADE DE PRVA NTMAO DO DEVEDOR PARA
CUMPRMENTO VOLUNTRO DA OBRGAO. PRECEDENTES.
1. O cumprimento de sentena que condena o devedor ao
161
pagamento de quantia certa inicia-se por ato do credor, o qual est
sujeito ao arquivamento dos autos se no provocado o juzo no
prazo legal (art. 475-J, 5, CPC). Precedentes.
2. Em se tratando de sentena ilquida, a iniciativa prvia do credor
tambm exigncia para inaugurao da nova fase do processo, ex
vi da exegese dos arts. 475-A, 1, 475-B e 475-D do CPC.
3. Em ambas as hipteses, a incidncia da multa do art. 475-J do
CPC s tem cabimento quando e se oportunizado ao devedor -
por meio de sua anterior intimao, na pessoa de seu advogado
ou pessoalmente, na falta deste - o cumprimento voluntrio da
obrigao, no prazo legal de 15 (quinze) dias, e este quedar-se
inerte. Precedentes.
4. Se, casuisticamente, o incio da fase de cumprimento de
sentena, mesmo em se tratando de ttulo executivo judicial ilquido,
se deu por ato de ofcio do juiz e o devedor, no intuito de cumprir
espontaneamente a condenao, deposita valor menor que a
quantia posteriormente indicada pelo credor, deve ser oportunizada
a complementao do depsito inicial, no prazo legal de 15 dias, sob
pena de incidir, sobre a diferena, a multa de 10 do art. 475-J do
CPC.
5. Recurso especial provido.
(REsp 1320287/SP, Rel. Ministra NANC ANDRGH, TERCERA
TURMA, julgado em 10/09/2013, DJe 23/09/2013)
PROCESSUAL CVL. AO DE RESTTUO. CUMPRMENTO
DE SENTENA.
HONORROS ADVOCATCOS. ADMPLEMENTO ESPONTNEO
DA OBRGAO NO PRAO LEGAL. SMULA 83/STJ.
1. O recurso especial representativo de controvrsia colacionado
pela agravante consigna fundamentos exatamente opostos tese
que ela sustenta em seu apelo especial. Com efeito, no REsp
1.134.186/RS, a Corte Especial deste Tribunal foi clarssima ao
consignar que o prazo de 15 dias para o pagamento espontneo
se inicia somente aps a intimao do advogado do executado.
162
2. Do mesmo modo, no recurso especial 1.259.256/SP, de relatoria
do Ministro Mauro Campbell Marques, ficou decidido que, naquele
caso, o pagamento foi feito depois de escoado o prazo do art. 475-J.
Com relao ao termo a quo deste prazo, o decisum faz meno
ao recurso especial repetitivo 1.134.186/RS, que, como j
dissemos, categrico ao consignar que o prazo para o
pagamento espontneo somente comea aps a intimao do
advogado do devedor.
3. Ademais, No julgamento do recurso especial 1.262.933/RJ, de
relatoria do Ministro Lus Felipe Salomo, julgado em 19.6.2013,
pelo rito do art. 543-C, do CPC, a Corte especial decidiu que "na
fase de cumprimento de sentena, o devedor dever ser
intimado, na pessoa de seu advogado, mediante publicao na
imprensa oficial, para efetuar o pagamento no prazo de 15
(quinze) dias, a partir de quando, caso no o efetue, passar a
incidir a multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da
condenao. 4. Em tal julgado, ficou consignado que necessria
se faz a intimao do advogado do executado para que no
possa pairar dvidas at mesmo acerca do data do trnsito em
julgado e tambm quanto ao valor atualizado da dvida, j que,
em muitos casos, exige-se memorial de clculos a ser apresentado
pelo credor. Assim, somente aps o prazo de quinze dias
contados da intimao do devedor, na pessoa do seu
advogado, pode-se falar em no cumprimento espontneo da
obrigao, caso o devedor, intimado, deixe de efetuar o
pagamento.
Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 353.381/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTNS,
SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 18/09/2013)
A multa incide sobre o valor da condenao, incluindo principal, juros, correo, custas e
honorrios, mas no compatvel com a execuo provisria , porque o pagamento
pressupe a aceitao do julgado, a concordncia do devedor em satisfazer a obrigao
(REsp 940.274/MS). Ademais, cabe apenas nas execues por ttulo judicial.
163
possvel a indicao de bens a penhorar (art. 475-J, 3), inclusive mediante penhora
on-line (art. 655-A).
No efetuado o pagamento e se o credor requerer, expedido mandado de penhora e
avaliao (art. 475-J, parte final). Se houver pagamento parcial, multa parcial (4).
E) Da penhora, o Executado intimado de imediato na pessoa de seu advogado, ou,
ausente este, na de seu representante legal, ou mesmo pessoalmente, por mandado ou
pelo correio - oportunidade em que poder, em 15 (quinze) dias, oferecer
IMPUGNAO.
Alm do devedor, devem ser intimados da penhora o cnjuge, bem como o credor com
garantia real ou o usufruturio, e, ainda, o condmino.
F) No sendo requerida a expedio de mandado de penhora e avaliao dentro de seis
meses, autos so arquivados, sem prejuzo de desarquivamento a pedido da parte (art.
475-J, 5).
164
PONTO 10 - EMBARGOS DO DEVEDOR E DE TERCEIROS
1-EMBARGOS DO DEVEDOR
1.1-CONCEITO E NATUREZA JURDICA:
nicialmente gostaria de salientar que muito embora o edital do concurso utilize o termo
embargos do devedor, a tcnica impe a adoo da expresso embargos do executado
em vez de embargos do devedor ou mesmo embargos execuo. Afinal, podem ocorrer
casos em que se impetra uma ao de execuo contra uma pessoa, e esta poder j ter
liquidado a sua dvida, por meio de uma das formas de extino da obrigao, como a
novao ou dao em pagamento, e assim no h que se falar em devedor.
O executado pode manejar duas espcies de defesa para proteo de seus interesses.
Sendo situao de mero cumprimento de sentena poder opor a impugnao, caso se
depare com o processo autnomo de execuo teremos os embargos execuo. O
ordenamento permite ainda o uso da exceo de pr-executividade como forma de
resistncia do executado.
Para Manoel Antnio Teixeira Filho, poderamos conceituar os embargos execuo
como sendo a ao do devedor, ajuizada em face do credor, nos prazos e formas legais,
com o objetivo de extinguir no todo ou em parte a execuo, desconstituindo, ou no, o
ttulo em que este se funda.
nteressante a natureza jurdica destes embargos. A doutrina pacfica em apontar
como sendo uma ao de conhecimento incidental e autnoma ao de execuo.
Observamos a tradio em nosso ordenamento desta autonomia desde Liebman, sendo
que no processo execuo busca-se a satisfao do direito do exequente, devendo a
discusso a respeito da existncia do direito do exequendo ficar condicionada a
ocorrncia do chamado embargos execuo.
165
A lei 11382/06 que alterou o pargrafo nico do artigo 736 do Cdigo de Processo Civil,
estabeleceu que os embargos sero distribudos por dependncia, autuados em apartado,
e instrudos com cpias da peas processuais relevantes. evidente que se os embargos
no tivessem natureza jurdica de ao, no seriam distribudos por dependncia nem
autuados em apartado.

Para Jos Miguel Garcia Medina, muito embora tenha sido esta a opo do legislador, h
situaes em que os embargos sero apenas meros incidentes processuais, como no
caso em que o embargante nada mais faz que levantar problemas quanto ao rito
escolhido pelo exequente; ou ento discuta a validade e adequao dos atos executivos.
1.2-COMPETNCIA:
Os embargos so distribudos por dependncia, autuados em apartado aos autos do
processo principal por imposio do artigo 736 do Cdigo de Processo Civil. Dessa forma
os embargos devem ser opostos no juzo que corre o processo executivo.
A doutrina aponta que se trata de competncia funcional, logo de carter absoluto, e,
portanto, no caso do artigo 747, recebendo os embargos juzo incompetente, deve de
imediato remet-los ao juzo competente.
Havia grande divergncia nos casos em que existe a necessidade de expedio de carta
precatria no processo executivo. magine que uma ao executiva tenha sido proposta
em Fortaleza e houvesse a necessidade de penhorar um bem localizado em Natal. A
antiga redao do artigo 747 do CPC afirmava que o embargo seria oferecido e decidido
no juzo requerido (no informando se seria o deprecante ou deprecado). Foi necessria a
edio da smula 46 do Superior Tribunal de Justia, bem como nova redao do art. 747
para que independente de onde se ofeream os embargos, no juzo deprecante ou no
deprecado, a competncia para julg-los do juzo deprecante, salvo na hiptese dos
embargos versarem unicamente sobre vcios ou defeitos da penhora, avaliao ou
alienao de bens, caso em que ser julgado no juzo deprecado.
1.3-LEGITIMIDADE:
166
No que diz respeito legitimidade para opor os embargos execuo oportuno
salientar que tem legitimidade para propor aquele que se encontra no polo passivo da
demanda executiva. A prpria designao indica que os embargos so do devedor.
Conforme ensinamentos de Wambier em relao interveno de terceiros nos embargos
execuo, predomina o entendimento que somente sero admissveis o manejo da
oposio e da assistncia, sendo vedado o uso da denunciao da lide, chamamento ao
processo e nomeao autoria.
1.4-EFEITOS:
At a edio da lei 11382/06 havia a tradio em nosso ordenamento de atribuir efeito
suspensivo aos embargos de execuo at o seu julgamento, atingindo o procedimento do
processo executivo.
Aps a alterao legislativa, a regra a no existncia do efeito suspensivo, que
somente poder ser admitido no caso concreto caso ocorra a incidncia de algumas das
possibilidades previstas no artigo 739-A, 1, do CPC.
Conforme tal pargrafo, inicialmente faz-se necessrio que haja pedido expresso pelo
embargante, em qualquer momento do procedimento, no sentido de atribuio do efeito
suspensivo. O Juiz ficar impedido de atribuir tal efeito sem ser provocado, em respeito ao
princpio dispositivo.
Alm do mais, haver a necessidade que o embargante comprove a relevncia da
fundamentao, que nada mais que a probabilidade do devedor demonstrar ter razo em
suas alegaes; conjugado ao grave dano de difcil ou incerta reparao, comprovando que a
continuidade do processo de execuo poder gerar graves leses ao executado.
O pargrafo exige tambm para atribuio do efeito suspensivo que o juzo esteja
garantido por meio de penhora, depsito ou cauo suficiente. Evita-se desta forma o manejo
indiscriminado da suspenso da execuo em detrimento da direito do exequente previsto em
167
ttulo executivo.
Entende-se de forma predominante que a garantia do juzo seja total, o que poder ser
excepcionalmente afastada na denominada penhora do faturamento, previsto no artigo 655-A,
3 do CPC. Tal artigo prev a retirada mensal de parcela de faturamento de empresa ligada
ao embargante.
O artigo 739-A, 2, do CPC dispe que a deciso relativa aos efeitos dos embargos
poder, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer momento em deciso
fundamentada, cessando as circunstncias que a motivaram. Sobre esse pargrafo ensina
Daniel Assumpo que falsa concluso que o pedido de suspenso no se sujeita a
precluso, seja para as partes seja para o juiz. A repetio do pedido de concesso de
suspenso j indeferido ou o pedido de revogao da concesso concedida esto
condicionadas verificao de novas circunstncias. A parte prejudicada dever entrar com
recurso de agravo de instrumento. Julgado tal recurso ou no sendo o mesmo interposto, a
deciso estar protegida pela precluso, no podendo ser modificada pela simples mudana
de opinio do Juiz.
Desde antes da reforma operada pela Lei 11382/06, o Cdigo de Processo Civil permitia
que a parcela da pretenso executiva que no tivesse sido objeto de impugnao por meio de
embargos, no restaria discutida, sendo natural desta forma que a execuo, quanto a essa
parcela da pretenso, tivesse regular prosseguimento, ainda que os embargos tivessem sido
recebidos com efeito suspensivo. Havia uma Iimitao objetiva no caso de embargos
parciais.
O novo art. 739-A, 3 informa tambm que quando o efeito suspensivo aos embargos
disser respeito apenas a uma parte do objeto da execuo, essa prosseguir quanto parte
restante. Dessa forma, permite-se que a execuo prossiga contra parcela da pretenso que,
apesar de estar impugnada pelo executado, no mereceu a concesso de efeito suspensivo
pelo juiz (Iimitao objetiva do efeito suspensivo).
O artigo 739-A, 4 traz a hiptese chamada pela doutrina de Iimitao subjetiva do
efeito suspensivo em relao ao executado que ofereceu embargos, prosseguindo a
execuo em relao aos demais, salvo se o fundamento defensivo utilizado for comum aos
168
outros executados (alegao de inexistncia da dvida ou de qualquer matria processual que
possa levar a extino do processo). Ressalta-se que este benefcio poder ser aplicado a
executados que podem ainda nem ter ingressado com embargos ou que tenham perdido o
prazo para tanto.
No podemos olvidar que apesar da existncia do efeito suspensivo concedido em
juzo, nem todos os atos do processo executivo ficaro parados. O artigo 739-A, 6, esclarece
que os atos de penhora de bens e de avaliao sero praticados normalmente, havendo na
verdade uma suspenso parcial do processo.
2-IMPUGNAO:
A partir da Lei 112323/05, o sistema brasileiro passou a conviver com duas formas de
contraditrio na execuo por quantia certa, uma vlida para ttulos executivos judiciais
(impugnao) e outra aplicvel para ttulos executivos extrajudiciais (embargos execuo).
Sendo o ru condenado no processo de conhecimento a pagar quantia certa, e caso
no concorde com tal comando, o mesmo poder manejar como tcnica de defesa a
impugnao prevista nos artigos 475-L e 475-M do CPC. Esta medida difere dos embargos
execuo, j que este utilizada quando se faz presente um processo executivo, enquanto
que aquela interposta nas situaes de cumprimento de sentena (processo sincrtico).
2.1-NATUREZA JURDICA:
Existe doutrina que considera tal instituto a similitude dos embargos execuo, como
sendo uma ao incidental de impugnao, j que teria o mesmo contedo e os mesmos
objetivos dos embargos execuo.
Jos Medina ensina que para saber a natureza jurdica deste instituto devemos analisar
o seu contedo. Se a matria alegada se referir a requisitos da execuo e validade dos atos
executivos (excesso de penhora ou avaliao incorreta) a natureza ser de mera defesa
169
incidental.
Caso a impugnao sirva de veculo a um pedido, em que se postula o reconhecimento
de uma dada situao jurdica e a respectiva atribuio de um bem jurdico ao impugnante, se
estar diante de uma nova ao, com novo objeto, embora ajuizada incidentalmente
(inexistncia de obrigao contida em ttulo judicial, em razo de ocorrncia de fato
superveniente).
Medina ensina tambm que em qualquer dos casos, do ponto de vista procedimental, a
impugnao realiza-se incidentalmente, em relao execuo, podendo ou no ser autuada
em apenso (art.475, M, 2).
Algumas diferenas podem ser apontadas entre os embargos execuo e o instituto
da impugnao. O primeiro deles o prazo para utilizao, sendo a da impugnao quinze
dias e o dos embargos dez dias.
Ressalta-se por fim que a deciso que resolver a impugnao recorrvel mediante
agravo de instrumento, salvo quando importar extino da execuo em que caber apelao
(art. 475-M,3), enquanto que a deciso que julgar os embargos ou rejeit-los liminarmente
impugnvel mediante recurso de apelao.
2.2-EFEITOS:
A impugnao execuo da sentena, semelhana do que ocorre com os embargos
execuo, em regra, no ser recebida com efeito suspensivo. Este s ser deferido se
presentes as circunstncias referidas no caput do art. 475-M, ou seja, desde que sejam
relevantes os fundamentos da impugnao e o executado demonstre que a execuo
manifestamente suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao.
Mesmo nos casos em que se suspender a execuo, o 1 do art. 475-M autoriza seu
prosseguimento, desde que o exequente oferea cauo suficiente e idnea. Tal cauo
poder ser dispensada nos casos de crdito de natureza alimentar, at o limite de 60 vezes o
saIrio mnimo, quando o exequente se encontrar em estado de necessidade.
170
3.EMBARGOS DE TERCEIROS:
3-1-CONCEITO:
nicialmente gostaria de esclarecer que terceiro pode ser definido por excluso como
sendo todo aquele que no figura como parte, nem coadjuvante em processo pendente.
Os embargos de terceiro esto regulados entre os artigos 1046 e 1054 do CPC,
podendo ser conceituado como meio de defesa de terceiro em caso de constrio de bens que
estejam em seu domnio ou em sua posse, bem como nos casos dos credores hipotecrios,
pignoratcios e anticrticos quando os bens gravados forem objeto de constrio.
3.2NATUREZA JURDICA:
Trata-se de uma ao de conhecimento de rito especial sumrio com intuito de
desconstituir a constrio judicial com a consequente liberao do bem.
Tais embargos no se confundem com a interveno de terceiros da oposio, j que
esta no se destina a desconstituir constries processuais indevidas, mas sim obter a
declarao de um direito material do opoente.
3.3-COMPETNCIA:
Quanto competncia para seu julgamento, a leitura conjugada dos artigos 1049 e 109
ambos do CPC, permite a concluso que ser do mesmo juzo que ordenou a constrio dita
indevida.
Existe forte discusso doutrinria a respeito da competncia para julgamento destes
embargos quando a constrio for determinada por carta precatria. O artigo 658 do CPC
permite a concluso que o juzo competente seria o do local onde se encontra a coisa.
171
Ocorre que existe corrente oposta afirmando que o juzo competente seria o da
expedio da carta, utilizando por analogia o artigo 747 do CPC previsto para os embargos de
terceiro.
Havia a smula 33 do extinto Tribunal Federal de Recurso que informava que o juzo
competente seria o juzo deprecado, salvo se o bem tivesse sido individualizado pelo juzo
deprecante.
Tramitando a ao principal perante a justia estadual e sendo interpostos os embargos
de terceiro por qualquer dos entes federais previstos no art. 109, , CF, a competncia para
julgamentos dos embargos de terceiro passa a ser da Justia Federal. O STJ entende que a
competncia da ao principal continua a ser da Justia Estadual, devendo tal demanda
executiva ser suspensa at o julgamento dos embargos de terceiros para evitar decises
contraditrias.
3.4-LEGITIMIDADE:
Ter legitimidade para opor os embargos todo quele que possua o domnio e posse ou
somente a posse de um bem que sofra uma construo judicial. Da mesma, o embargante no
dever estar indicado no ttulo executivo e nem se sujeitar aos seus efeitos, muito menos
integrar a relao processual. Se for proprietrio e no exercer a posse no poder usar os
embargos, sobrando assim a ao reivindicatria.
O credor pignoratcio, hipotecrio e anticrtico podero opor tais embargos conforme a
dico do artigo 1047, , CPC, pois muito embora no exeram o direito de defesa da posse,
os mesmos esto exercendo seu direito de preferncia.
O 3 do artigo 1046 do CPC prev a legitimidade para o conjugue utilize o embargo de
terceiro. Ocorre que o artigo 1144 do Cdigo Civil traz uma exceo a esta regra ao
estabelecer que se a dvida aproveitar a ambos os conjugues, eles respondem solidariamente
em relao ao dbito existente.
Caso o conjugue tenha sido intimado da penhora de bem imvel, o mesmo s poder
172
opor os embargos execuo, conforme imposio do artigo 655 2 do CPC. No entanto, a
smula 134 do STJ traz uma exceo a esta regra, pois mesmo que tenha sido intimado da
penhora, e se o bem for imvel do casal, o conjugue do executado ter legitimidade para opor
os embargos na defesa de sua meao.
O assistente simples tem legitimidade para opor os embargos mesmo participando do
processo, bem como ter legitimidade o substituto processual. sso ocorre devido ao fato de
que mesmo participando do processo, a eficcia do julgado no pode atingi-los, j que os
mesmo no esto em juzo defendendo interesse prprio.
O artigo 1046, 2, do CPC equipara ao terceiro a parte que, figurando no processo,
defende bens que, pelo ttulo de sua aquisio ou pela qualidade que os possuir, no podem
ser atingidos pela apreenso judicial. Exemplo clssico do locatrio, que, executado, v bem
penhorado que lhe fora dado em locao.
No polo passivo a legitimidade recair sobre aquele que nomeou o bem, geralmente o
credor, salvo se o bem tiver sido nomeado pelo devedor.
3.5-PRAZO:
Os embargos podero ser propostos a qualquer tempo no processo de conhecimento
enquanto no houver transito em julgado a sentena. No processo executivo em at cinco dias
depois da arrematao, adjudicao, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.
Ponto 11 de DIREITO PROCESSUAL CIVIL: "Processo cautelar. Tutela cautelar e tutela
antecipatria. Eficcia temporal dos provimentos cautelares. Ao cautelar inominada.
Arresto. Sequestro. Busca e apreenso. Assegurao de provas. Alimentos provisionais.
Posse em nome do nascituro. Medidas provisionais do direito de famlia.
Bibliografia:
Direito processual civil esquematizado (Marcus Vinicius Rios Gonalves), 2. ed. 2012.
Vade Mecum de Jurisprudncia STF e STJ (Alexandre Gialluca, Joo Aguirre, Wander
173
Garcia), 2013.
Manual de prtica civil (Tartuce, Dellore e Marin), 7. ed. 2011.
Lies de direito processual civil, vol. 3 (Alexandre Freitas Cmara), 19. ed. 2012.
01 A tuteIa cauteIar se destina a afastar uma situao de ameaa ao resuItado de
um processo de conhecimento ou de execuo, em razo da demora neste processo.
Seu objetivo acessrio, guarda relao com o resultado do processo principal.
Ex.: desfalque no patrimnio do devedor, perecimento do bem objeto do litgio, prejuzo
para as provas importantes para a instruo etc.
As duas formas previstas na lei processual para afastar os riscos da demora no processo:
tutela cautelar e tutela antecipada, ambas espcies do gnero TUTELAS DE URGNCIA.
Nesta, o autor obtm, antes, aquilo que obteria s ao final; naquela, no h satisfao da
pretenso autoral, mas apenas so determinadas providncias de resguardo, proteo e
preservao dos direitos em litgio.
TUTELA ANTECIPATRIA TUTELA CAUTELAR
Objetivo Satisfazer a parte, adiantando efeitos
prticos da deciso
Assegurar a eficcia do resultado do
processo principal
Requisitos 1) Prova inequvoca da
verossimilhana da alegao e
fundado receio de dano irreparvel
ou de difcil reparao.
2) Prova inequvoca (.) e manifesto
propsito protelatrio do ru / abuso
do direito de defesa.
3) Pedido incontrovero.
1) Fumus boni juris
2) Periculum in mora
Exigncia Requerimento da parte,
necessariamente
Pode ser concedida ex officio
Momento No incio ou no curso do processo,
por simples petio
Antes do processo ou no curso do
processo
02 No existem mais cauteIares satisfativas, pois da essncia das cautelares no
atender desde logo a pretenso. Sua funo sempre acessria de uma pretenso
174
principal. As tutelas antecipadas que so satisfativas. A cautelar satisfativa uma falsa
ao cautelar. Trata-se, a rigor, de verdadeira ao de conhecimento, em que se busca
uma providncia judicial com urgncia. Todavia, concedida a medida e julgado o
processo, no haver ao principal a ser ajuizada.
Com a previso genrica da possibilidade de tutelas antecipadas a partir da Lei n.
8.952/1994, que alterou o art. 273 do CPC, o que justificava a existncia de cautelares
satisfativas deixou de existir. que, antes, s algumas liminares em aes de rito especial
respondiam pela tutela de urgncia em processos de conhecimento, da a necessidade de
se socorrer das cautelares e suas liminares. Hoje, em qualquer ao de conhecimento j
possvel a concesso de liminares.
* Como o STJ entende hoje as medidas cautelares satisfativas?
1 julgado:
PROCESSUAL CVL. CONTRATO DE COMODATO.
AJUAMENTO DE AO CAUTELAR SATSFATVA DE BUSCA E
APREENSO. RETOMADA DOS BENS OBJETO DO CONTRATO.
MPROPREDADE DA VA ELETA.
1. A possibilidade de ajuizamento de medida cautelar satisfativa
medida excepcional no ordenamento jurdico, devendo haver
previso legal expressa para o seu cabimento.
2. A observncia desses preceitos, longe de apego excessivo a
formalismo, na verdade resguarda o devido processo legal e
assegura o direito pleno de defesa, com possibilidade ampla de
produo de provas, pois o processo cautelar, com ntido escopo de
garantia e acessoriedade, tem por finalidade apenas assegurar a
eficcia do provimento a ser proferido na demanda principal.
3. Com efeito, ausncia de previso legal, descabe o
ajuizamento de ao de busca e apreenso absolutamente
satisfativa, com o escopo de retomar bens mveis objeto de
contrato de comodato, razo pela qual, se inexistente ao de
conhecimento ajuizada no prazo do art. 806 do CPC, mostra-se
de rigor a extino da ao cautelar, sem resoluo de mrito.
175
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp 540042/CE, Rel. Ministro LUS FELPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 24/08/2010)
2 julgado:
PROCESSUAL CVL. RESTTUO DO MPOSTO DE
TRANSMSSO. CAUTELAR. CONVERSO EM AO ORDNRA
DE REPETO DE NDBTO. MUDANA DE PROCEDMENTO.
NALTERABLDADE DA CAUSA DE PEDR. PREJUO.
NEXSTNCA.
1. Tendo a ao cautelar fim eminentemente satisfativo, no
incorre em ilegalidade decisrio que a converte em ao
ordinria, sobretudo quando incontroverso o direito do autor sobre
o bem pretendido.
2. Recurso especial improvido.
(REsp 222251/CE, Rel. Ministro JOO OTVO DE NORONHA,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 05/12/2006, p. 241)
03 E mais: a partir da Lei n. 10.444/2002, que acrescentou o 7 ao art. 273 do CPC,
as tuteIas de urgncia passaram a ser fungveis entre si. Com isso, permite-se ao juiz
conceder tutela cautelar, mesmo quando requerida tutela antecipada, e vice-versa. A
tutela cautelar passou a poder ser concedida no bojo de um processo de conhecimento,
sem necessidade de processo autnomo.
04 Principais caractersticas da tutela cautelar:
A) Acessoriedade ("instrumento do instrumento, ou "instrumentalidade ao quadrado). A
pretenso cautelar no satisfaz o interessado, apenas protegendo, resguardando e
preservando outra pretenso, a principal. Sua funo ser instrumento de
preservao da eficcia do prprio provimento jurisdicionaI. Se postulada em
processo autnomo, exigir processo principal. "O processo principal serve tutela do
direito material, enquanto o cautelar serve tutela do processo.
B) Autonomia. Se postulada em processo autnomo, independer do principal. Haver
citao, sentena etc., distintas das do processo principal. Se juiz julgar ambas em
176
conjunto, a sentena deve apreciar separadamente as duas pretenses.
DRETO PROCESSUAL CVL. EMBARGOS DE DVERGNCA.
MEDDA CAUTELAR E AO PRNCPAL. SENTENA NCA.
APELAO. EFETOS.
- Julgadas ao mesmo tempo a ao principal e a cautelar, a
respectiva apelao deve ser recebida com efeitos distintos, ou
seja, a cautelar no devolutivo e a principal no duplo efeito.
- As hipteses em que no h efeito suspensivo para a apelao
esto taxativamente enumeradas no art. 520 do CPC, de modo que,
verificada qualquer delas, deve o juiz, sem qualquer margem de
discricionariedade, receber o recurso somente no efeito devolutivo.
- No h razo para subverter ou at mesmo mitigar a aplicao do
art. 520 do CPC, com vistas a reduzir as hipteses em que a
apelao deva ser recebida apenas no efeito devolutivo, at porque,
o art. 558, nico, do CPC, autoriza que o relator, mediante
requerimento da parte, confira apelao, recebida s no efeito
devolutivo, tambm efeito suspensivo, nos casos dos quais possa
resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a
fundamentao.
Embargos de divergncia a que se nega provimento.
(EREsp 663570/SP, Rel. Ministra NANC ANDRGH, CORTE
ESPECAL, julgado em 15/04/2009, DJe 18/05/2009)
C) Urgncia. Na tutela cautelar, sempre haver periculum in mora. J na antecipao de
tutela, nem sempre haver perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao.
D) Cognio sumria. A cognio ser plena quanto extenso, porque no h
restries quanto s matrias que possam ser apreciadas pelo juiz, mas esta cognio
ser superficial e no aprofundada, no se exigindo certeza da existncia do direito ou da
existncia do perigo, mas mera verossimilhana, plausibilidade.
E) Provisoriedade e inexistncia de coisa juIgada materiaI. Perdura enquanto no
houver a tutela definitiva. No se sujeita precluso nem coisa julgada material, apenas
177
formal (sob pena de o processo no ter fim), podendo ser rediscutida em outros
processos. Aqui se assemelham com a tutela antecipada. Art. 807, caput, do CPC: "As
medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo antecedente e na
pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou
modificadas. Basta que mudem as circunstncias fticas, ainda que a medida cautelar
tenha sido concedida em sentena no processo cautelar, e independentemente de
requerimento da parte, isto , pode se dar de ofcio pelo Juiz (poder geral de cautela
possibilitando ao juiz conceder tutelas cautelares de ofcio, desde que presentes o fumus
boni juris e o periculum in mora e que haja um processo em andamento, instaurado pelas
partes).
CAUO. SUBSTITUIO. JULGAMENTO. CAUTELAR.
admissvel o pedido de cautela substitutiva (art. 805 do CPC) aps o
julgamento do mrito da ao cautelar. A substituio por cauo da
cautela anteriormente decretada pelo juzo s condicionada ao
cumprimento de dois requisitos: cuidar-se de cautela fungvel e no
haver prejuzo ao autor. No h, no referido artigo, qualquer meno
ao momento processual em que o pedido poder ser formulado,
basta ser posterior ao deferimento da cautela. Assim, o oferecimento
da cauo substitutiva pode ser feito a partir do momento em que
deferida a medida, seja liminarmente ou aps o julgamento do mrito
da cautelar. Com esse entendimento, a Turma deu provimento ao
REsp para que os autos retornem ao Tribunal a quo e se prossiga no
julgamento, afastada a inadmissibilidade do referido pedido de
substituio. Precedente citado: REsp 22.034-GO, DJ 30/11/1992.
REsp 1.052.565-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 2/12/2008.
F) FungibiIidade. Juiz pode deferir medida cautelar diferente da postulada, sem que a
deciso seja extra petita. O juiz pode/deve conceder a tutela mais apropriada para afastar
o perigo, independentemente do pedido formulado.
05 Quanto eficcia temporaI dos provimentos cauteIares, veja-se o que diz o
CPC:
178
Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data da efetivao da medida cauteIar [seja a
medida deferida liminarmente ou na sentena cautelar], quando esta
for concedida em procedimento preparatrio.
Art. 807. As medidas cauteIares conservam a sua eficcia no
prazo do artigo antecedente e na pendncia do processo
principaI (...).
Pargrafo nico. Omissis.
Art. 808. Cessa a eficcia da medida cauteIar:
- se a parte no intentar a ao no prazo estabeIecido no art.
806;
- se no for executada dentro de 30 (trinta) dias;
- se o juiz decIarar extinto o processo principaI, com ou sem
juIgamento do mrito.
Pargrafo nico. Omissis.
ATENO: art. 520, inc. V, do CPC: "A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo
e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta
de sentena que decidir o processo cautelar. Da conservarem, luz do art. 807, sua
eficcia no curso do processo principal.
Sobrevindo sentena de procedncia no processo principal, h a substituio da cautelar
pelo provimento definitivo. Por outro lado, sobrevindo sentena de improcedncia no
processo principal (em cognio exauriente), automaticamente fica revogada a medida
cautelar (proferida em exame superficial).
SmuIa n. 482 do STJ: "A falta de ajuizamento da ao principal no prazo do art.
806 do CPC acarreta a perda da eficcia da liminar deferida e a extino do
processo cautelar.. Prazo de 30 dias comea a correr a partir do momento em que a
medida executada, e no da deciso, ou da intimao das partes quanto a esta.
Se no intentada a principal no prazo de 30 dias, a cautelar perde a eficcia, mas a
principal ainda poder ser ajuizada. Trata-se de prazo decadenciaI em relao ao direito
cautelar. A perda do prazo, portanto, pode ser reconhecida de ofcio pelo juiz, que
179
determinar a cessao dos efeitos da medida cautelar e, luz da Sm. 482/STJ, a
extino do feito cautelar sem julgamento do mrito (ver tambm o EREsp 327.438-DF).
Prazo decadenciaI no se suspende nem se interrompe, mas veja:
MEDDA CAUTELAR. SUSTAO DE PROTESTO. EFCCA.
PRAO PARA A PROPOSTURA DA DEMANDA PRNCPAL.
- Vencido o trintdio (art. 806, c.c. o art. 808, I, do CPC) em um
sbado, ao autor permitido ajuizar a ao principal no
primeiro dia til subseqente. Precedentes.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 254443/PR, Rel. Ministro BARROS MONTERO, QUARTA
TURMA, julgado em 20/06/2000, DJ 11/09/2000, p. 259)
06 ImpossibiIidade de reiterao quando h cessao de eficcia: Se, por
qualquer motivo, cessar a medida cautelar, no poder ser reiterada se no houver novo
fundamento (ne bis in idem). Regra prevista expressamente no art. 808, pargrafo nico
07 Poder geraI de cauteIa e ao cauteIar inominada: CPC de 1973 inovou ao
permitir a concesso no apenas de cautelares especificamente previstas em lei, mas
tambm de outras que, embora no previstas, possam afastar uma situao de perigo
(vide art. 798). So as cautelares inominadas, ou atpicas, em complementao s
nominadas (Captulo , Livro ), que so expressamente previstas.
dizer que o juiz tem a liberdade para conceder a que lhe parea mais adequada, esteja
prevista ou no (poder geraI de cauteIa; fungibiIidade das cautelares ).
08 Condies da ao: devem estar presentes, sob pena de extino do feito sem
resoluo do mrito. So elas: legitimidade (DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO
ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR DE PROTESTO INTERRUPTIVO DE PRAZO
PRESCRICIONAL. AUSNCIA DE LEGTIMO INTERESSE. Medida cautelar de protesto
ajuizada para interromper prazo prescricional referente a contrato de financiamento
habitacional. Deve ser indeferido por falta de legtimo interesse o protesto formulado por
quem no demonstra vnculo com a relao jurdica invocada. Negado provimento ao
180
recurso especial. REsp 1200075/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA
TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 13/11/2012), interesse de agir
(necessidade/adequao, inclusive apontando, em abstrato, o fumus boni juris e o
periculum in mora) e possibilidade jurdica do pedido (que no pode ofender o
ordenamento jurdico).
09 Requisitos para acolhimento da pretenso tutelar: fumus boni juris e periculum in
mora.
FUMUS BONI JURIS: requerente deve aparentar ser o titular do direito ameaado e
esse direito deve merecer proteo, tudo analisado mediante cognio meramente
sumria/superficial (probabilidade, plausibilidade, verossimilhana).
PERICULUM IN MORA: Perigo de dano irreparvel ou de difcil reparao, isto ,
possibilidade/probabilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao. Mas receio deve
ser fundado
10 Processo cautelar pode ser preparatrio ou indicidente/incidental. Se preparatrio,
indispensveI que o requerente indique a sua pretenso principaI, para que o juiz
analisa a correlao entre ela e a proteo requerida. Mas lembre: hoje as medidas
cautelares podem ser deferidas no bojo do prprio processo principal. Uma vantagem do
ajuizamento da ao autnoma no tumultuar o processo principal.
11 Competncia: Art. 800, caput, do CPC: As medidas cautelares sero requeridas
ao juiz da causa; e, quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao
principal. Nas preparatrias, se juzo for absolutamente incompetente para a demanda
principal, pode ser reconhecida de oficio; se relativamente incompetente, deve ser arguida
pela parte por meio de exceo de incompetncia, sob pena de prorrogao.
Smula n. 263 do Tribunal Federal de Recursos: A produo antecipada de provas ,
por si s , no previne a competncia para a ao principal , o que, segundo a
doutrina, acontece tambm com outras cautelares de cunho satisfativo, inclusive algumas
nominadas do Livro , Captulo , salvo, obviamente, se a cautelar de assegurao de
provas no estiver concluda quando do ajuizamento da principal. Todavia, o princpio
181
da identidade fsica do juiz recomenda que haja sim preveno
Art. 800, pargrafo nico, do CPC: Interposto o recurso, a medida cautelar ser
requerida diretamente ao tribunal. No preciso que o recurso j tenha subido, bastando
que tenha sido interposto. Ou pode ser requerida no bojo do processo prinicipal, mediante
simples petio dirigida ao relator. Mas h uma execeo para o caso de ainda no ter
havido juzo de admissibilidade:
SmuIa n. 634 do STF: "No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder
medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no
foi objeto de juzo de admissibilidade na origem.
SmuIa n. 635 do STF: "Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o
pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo
de admissibilidade.
12 Ru citado para oferecer resposta em 05 (CINCO) dias , sob pena de revelia e
presuno de veracidade dos fatos narrados na inicial Prazo para MP em qudrupIo
(art. 188 do CPC); em dobro se litisconsrcio passivo com advogados distintos (art. 192
do CPC).
No se admite reconveno no processo cautelar.
ntervenes de terceiros compatveis com processo cautelar: assistncia e nomeao
autoria. No admite denunciao da lide nem chamamento ao processo, pois no
processo cautelar no h condenao, mas expedio de um mandado judicial que
possibilite o cumprimento da deciso. Nem tampouco cabe oposio, porque a disputa
sobre o bem se dar no processo principal.
13 Recurso contra sentena a apelao, mas sem efeito suspensivo (art. 520, inc.
IV, do CPC).
14 TuteIa cauteIar contra Fazenda PbIica.
Art. 1, caput, Lei n. 8.437/1992: No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder
182
Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza cautelar ou
preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser concedida em aes de
mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
Art. 7, 2, da Lei do Mandado de Segurana: No ser concedida medida liminar que
tenha por objeto a compensao de crditos tributrios, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a
concesso de aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer
natureza.
Art. 1, 1, Lei n. 8.437/1992: No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida
cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via
de mandado de segurana, competncia originria de tribunal.
Art. 1, 3, Lei n. 8.437/1992: No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou
em qualquer parte, o objeto da ao, ou seja, satisfativa.
Da liminar em cautelar contra o Poder Pblico, cabe pedido de suspenso dirigido ao
Presidente do Tribunal.
15 ARRESTO (pr-penhora): providncia destinada constrio de um ou mais bens
do devedor, a fim de preservar bens do mesmo como garantia de uma futura penhora e
expropriao (execuo por quantia), quando ele ameaa dilapidar seu patrimnio e
tornar-se insolvente. Pressupe dvida em dinheiro ou que se possa converter em
dinheiro. Juiz deve se convencer da existncia da dvida do titular desses bens, ainda que
no consubstaciada em prova literal.
Bens que no podem ser arrestados (por no poderem ser penhorados): art. 649 do
CPC e Lei n. 6.009/1990.
Requerida a liminar, pode ser concedida de plano ou aps justificao prvia a ser
realizada em segredo de justia (abrangido o Ru), salvo se requerida pela Fazenda
Pblica, ou se prestada cauo, casos em que ser concedida independentemente de
justificao prvia.
Caso a ao principal venha a ser julgada procedente, arresto converte-se em penhora.
Se improcedente, arresto perde eficcia.
183
16 SEQUESTRO: medida de constrio de bens determinados e especficos,
discutidos em processo judicial, que correm o risco de perecer ou de se danificar. Perigo
a uma futura execuo para entrega de coisa certa, por isso no se converte em penhora,
como no caso do arresto. Pode recair sobre bens mveis ou imveis, ou, ainda, sobre
frutos e rendimentos.
17 BUSCA E APREENSO: pode ser de pessoas ou coisas cujo paradeiro no seja
previamente conhecido, sendo necessrias diligncias para sua localizao. Se tiver
natureza satisfativa, no ser cautelar, mas de conhecimento, devendo ser processada
mediante rito ordinrio, e no sumrio.
Art. 842 do CPC: O mandado ser cumprido por dois oficiais de justia, um dos quais o
ler ao morador, intimando-o a abrir as portas. 1) No atendidos, os oficiais de justia
arrombaro as portas externas, bem como as internas e quaisquer mveis onde
presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada. 2) Os oficiais de justia far-
se-o acompanhar de duas testemunhas.
OBS.: Busca e apreenso em caso de alienao fiduciria em garantia (Decreto-Lei n.
911/1969) no cautelar, mas processo de conhecimento de procedimento especial
18 ASSEGURAO DE PROVAS (produo antecipada de provas): visa a
antecipar a produo de determinada prova, realizando-a em momento anterior quele
em que normalmente seria produzida, em razo do temor de que se perca (ad perpetuam
rei memoriam), caso em que ser efetivamente cautelar, ou para simples colheita dos
elementos necessrios para o ajuizamento da demanda principal, quando ser satisfativa,
no cautelar.
Provas que podem ser antecipadas: testemunhal, pericial e depoimento pessoal, alm
de inspeo judicial.
Pode ser preparatria, ou mesmo incidental, caso em que a ao principal no alcanou
a fase de instruo.
19 ALIMENTOS PROVISIONAIS (aIimentos ad litem ) : funo prover o sustento
daqueles que deles necessitam, enquanto tramita determinada ao. Os que podem ser
184
fixados em carter provisional so apenas aqueles oriundos do direito de famlia
(casamento, unio estvel, parentesco, incluida a investigao de paternidade) e que
podem ser executados na forma do art. 733 do CPC (com priso civil). Depende da
necessidade do requerente e das possibilidades do alimentante.
Pode ser preparatria ou incidental. Se preparatria, caso no proposta a principal em
30 dias, cessa a eficcia da cautelar de alimentos (alimentos provisionais):
EMBARGOS DE TERCERO. EXECUO. ALMENTOS.
NULDADE DA EXECUO. CAUTELAR. AUSNCA DE
NTERPOSO DA AO PRNCPAL. OFENSA AOS ARTS. 806
E 808, DO CPC.
- Os Artigos 806 e 808, do CPC incidem nos processos cautelares
envolvendo alimentos provisionais.
(REsp 436763/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
TERCERA TURMA, julgado em 27/11/2007, DJ 06/12/2007, p. 312)
AIimentos provionais no se confundem com provisrios da ao de alimentos de
rito especial da Lei n. 5.478/1968, em que existe prova pr-constituda do direito a
alimentos.
Competncia: segue regra geral das cautelares. Exceo: art. 843 do CPC, isto ,
ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal, processar-se- no primeiro
grau de jurisdio o pedido de alimentos provisionais.
20 POSSE EM NOME DO NASCITURO: medida destinada a permitir que se d
proteo aos interesses do feto, atravs da constituio de prova da existncia da
gravidez, para o fim de permitir que o representante legal do nascituro entre na posse de
seus direitos. S adequada quando se est diante de um caso de sucesso mortis
causa em que o nascituro venha - no caso de nascer com vida - a ser um dos sucessores.
Finalidade permitir a habilitao do nascituro no inventrio de quem herdeiro ou
legatrio, e a investidura nos direitos da decorrentes.
Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro,
185
quiser provar seu estado de gravidez, requerer ao juiz que, ouvido
o rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um mdico de
sua nomeao.
1o O requerimento ser instrudo com a certido de bito da
pessoa, de quem o nascituro sucessor.
2o Ser dispensado o exame se os herdeiros do falecido
aceitarem a declarao da requerente.
3o Em caso algum a falta do exame prejudicar os direitos do
nascituro.
Art. 878. Apresentado o laudo que reconhea a gravidez, o juiz, por
sentena, declarar a requerente investida na posse dos direitos
que assistam ao nascituro.
Pargrafo nico. Se requerente no couber o exerccio do ptrio
poder, o juiz nomear curador ao nascituro.
21 ENTREGA DE BENS DE USO PESSOAL DO CNJUGE E DOS FILHOS: bens de
uso pessoal do cnjuge no integram a comunho, e bens dos filhos no pertencem a
seus pais. Tem carter reivindicatrio ou possessrio, alm de satisfativo. Ao final,
expede-se mandado de busca e apreenso dessas coisas.
22 POSSE PROVISRIA DOS FILHOS (OU GUARDA PROVISRIA DOS FILHOS):
busca-se estabelecer quem vai ficar com os filhos do casal at que seja proferida a
sentena no processo em que se busca a dissoluo da sociedade conjugal, do vnculo
matrimonial ou da unio estvel.
23 AFASTAMENTO DE MENOR AUTORIZADO A CONTRAIR CASAMENTO: No caso
de pessoas que ainda no atingiram a plena capacidade civil em razo da idade, exige-se
a autorizao dos pais para o casamento. Esta, se negada, pode ser suprida
judicialmente, da qual corolrio necessrio a cautelar de afastamento.
24 DEPSITO DE INCAPAZES CASTIGADOS IMODERADAMENTE OU INDUZIDOS
PRTICA DE ATOS ILCITOS OU IMORAIS: medida antecedente ou incidente quela
na qual se ir buscar a suspenso ou perda do poder familiar, ou remoo de tutor ou
186
curador. Legitimados ativos so o Ministrio Pblico e os parentes do incapaz, alm
do prprio incapaz, representado ou assistido pelo outro genitor, ou por curador especial.
25 AFASTAMENTO TEMPORRIO DE UM DOS CNJUGES DA MORADA DO
CASAL: difere da separao de corpos porque, nesta, no necessariamente os cnjuges
passaro a residir em endereos diferentes, estando apenas liberados do dbito
conjugal. Protege um dos cnjuges de maus-tratos, sevcias ou outros malefcios que a
convivncia, sob o mesmo teto, com o outro cnjuge, poderia lhe causar.
26 GUARDA E EDUCAO DOS FILHOS, REGULADO O DIREITO DE VISITA:
estabelece uma regulamentao provisria da tutela jurisdicional a ser prestada em processos
que tenham por objetivo principal a regulamentao definitiva da guarda de filhos ou netos. Da
a diferena para a cautelar de posse (guarda) provisria dos filhos, acima tratada. H a
necessidade de regulamentar o direito de visita do pai que ter de si tirada a guarda do filho.
Medida provisria, que resta substituda pela sentena no processo principal que regulamenta
em definitivo a guarda e visitao.
PONTO 12 -AO DE ALIMENTOS
4.1-CONCEITO DE ALIMENTOS:
Poderamos conceituar alimentos como sendo as prestaes peridicas devidas
determinada pessoa, em dinheiro ou espcie, em virtude de ato ilcito, da manifestao de
vontade ou em decorrncia do direito de famlia, para prover a subsistncia. Abrange tambm
o vesturio, a habitao, assistncia mdica, e os demais direitos bsicos do alimentando.
Em suma, so os bens necessrios manuteno digna da pessoa natural.
4.2-AO DE ALIMENTOS PELO RITO ESPECIAL-LEI 547868:
A lei 5478/68 traz um rito mais clere, visando dar maior efetividade no recebimento da
187
verba alimentar. Exige-se, no entanto, prova pr-constituda de que parente do alimentante
ou seu parente ou companheiro. Excepcionalmente tratando-se de unio estvel, a
jurisprudncia vem permitindo o uso da lei mesmo que no exista o reconhecimento judicial
desta unio, desde que nos autos existam indcios fortes que as partes conviveram por certo
tempo e mantiveram o relacionamento afetivo.
4.3-CITAO:
A citao dar-se- por carta com aviso de recebimento; caso esta no seja possvel ser
feita por oficial de justia ou carta precatria (residente em outra comarca). Restando incua
tais formas de comunicao, restar somente a citao por edital.
4.4-AUDINCIA DE INSTRUO E JULGAMENTO:
Ao despachar o recebimento da demanda, o juiz fixar desde logo, os alimentos
provisrios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor declarar expressamente que deles
no necessita (art. 4 da lei). No mesmo ato, designar a audincia de instruo e julgamento.
Nesta audincia, o juiz prope a composio das partes. Em sendo impossvel o acordo,
a parte r oferece a contestao, as partes se manifestam em alegaes finais, o Ministrio
Pblico d seu parecer e o Juiz sentencia. O Juiz poder antes de abrir o prazo para
alegaes, determinar a realizao de diligncia caso haja necessidade, como por exemplo, a
expedio de ofcio para Receita Federal, para comprovar a real condio financeira do
alimentante.
Em geral, na ao de alimentos no so tomados a termo as declaraes das partes, e
to pouco ouvidas testemunhas (art.9, 2), uma vez que a lide se estabelece em relao ao
quantum a pagar, tendo em vista a possibilidade do alimentante e a necessidade do
alimentando, que se prova em sua imensa maioria, por meio de documentos.
Destaca-se que a quantificao da quantia a ser paga fixada pelo magistrado
188
atendendo-se as necessidades do alimentando e a possibilidade alimentante,
independentemente do valor pedido, e caso o magistrado arbitre valor maior do que o pedido
na inicial, no ser considerado julgamento extra petita.
Como uma das caractersticas da obrigao alimentar a irrepetibilidade, se os
alimentos fixados provisoriamente forem maiores do que o estabelecido na sentena, esses
ltimos no retroagem.
4.5- AO DE OFERTA DE ALIMENTOS:
A ao de oferta de alimentos encontra tipificada no artigo 24 da Lei 5478/68, em que o
autor em vez de requerer, oferta alimentos, com o intuito de evitar ser ru em futura demanda
alimentcia em patamar superior ao que pretende pagar.
Tal demanda segue o mesmo rito da ao de alimentos, inclusive podendo ser arbitrado
alimentos de forma liminar, sendo a parte citada para comparecer em audincia de conciliao
e julgamento.
Trata-se de ao de arbitramento, acertamento, tendo carter dplice, permitindo ao ru
pleitear valor maior que o oferecido, sem necessidade de reconveno, que inclusive
vedada devido ao procedimento especial da lei.
O artigo 7 da lei 5478/68 dispe que a ausncia do autor implica no arquivamento do
feito. Tal punio no se aplica na oferta de alimentos, para no prejudicar o direito
indisponvel do alimentante.
5- ALIMENTOS PREVISTO NO CPC
5.1-NATUREZA JURDICA DA AO DE ALIMENTOS PREVISTA NO CPC:
O Cdigo de Processo Civil disciplina entre os artigos 852 a 854, o que a doutrina
chama de alimentos provisionais.
189
Trata-se de medida cautelar, preparatria ou incidental, de ao de divrcio, nulidade de
casamento, ou prpria ao de alimentos, dentre outros, com o intuito de manter o
alimentando no curso de processo e desde que comprovado o periculum in mora e fumus
bonis iuris.
Objetiva desta forma, atender todo o necessrio para o sustento do alimentado,
inclusive honorrios advocatcios.
As hipteses de cabimento esto previstas no artigo 852, incisos , e . A leitura deste
inciso terceiro permite afirmar que tal rol meramente exemplificativo.
5.2-COMPETNCIA:
Pela dico do artigo 853 do CPC, conclumos que a ao de alimentos provisionais
deve ser proposta no juzo competente para ao de alimentos definitivos (art. 100, do
CPC). A ao deve ser proposta no primeiro grau, ainda que esteja pendente no segundo grau,
recurso para apreciao de deciso sobre alimentos definitivos previamente ajuizada.

5.3-SIMILITUDES E DIFERENAS ENTRE ALIMENTOS PROVISRIOS E OS
PROVISIONAIS:
Observa-se inicialmente que tantos os alimentos provisrios quanto os provisionais
objetivam atender as necessidades bsicas durante o trmite processual, inclusive
antecipando o resultado final, demonstrando a natureza satisfativa de ambos.
A diferena reside no procedimento e nos requisitos necessrios concesso dos
alimentos.
Quando o pedido tiver fundamento no procedimento especial previsto pela Lei 5478/68,
estaremos diante dos alimentos provisrios (art. 4 da lei de forma errnea usa o termo
provisinais). Alm do procedimento, para pleitear os alimentos provisrios faz-se necessrio
conforme o artigo 2 da referida lei, a demonstrao da prova pr-constituda da relao de
parentesco ou obrigao alimentar. Sendo a petio inicial oferecida com tal prova, os
190
alimentos sero deferidos liminarmente, exceto se o alimentando se manifestar que deles no
precisa.
Ocorrem situaes, no entanto, que o litigante no possui tal prova pr-constituida e ao
mesmo tempo se faz presente a necessidade de recebimento de alimentos. Dessa forma,
desde que comprovado o periculum in mora e o fumus bonis iuris, que so requisitos de toda
cautelar, caber impetrao de alimentos provisionais. Tal tutela no ter fundamento na Lei
5478/68 e sim nos art. 852 a 854 do CPC.

Ressalta-se que a cautelar de alimentos provisionais pode ser tanto preparatria de uma
ao principal, muito comum nos casos de investigao de paternidade, como tambm ser
manejada de forma incidental. nclusive podero ser deferidos alimentos provisionais, inclusive
nas aes revisionais de alimentos.

5.4-RITO:
O procedimento para processamento dos alimentos provisionais aquele previsto no
art. 800 a 804 do CPC, com algumas adaptaes.
O art. 854, pargrafo nico, prev que o juiz antes de determinar a citao do ru
poder arbitrar em carter liminar uma mensalidade em favor do alimentando. Para tanto, a
inicial deve ser proposta indicando tanto a necessidade quanto a possibilidade do alimentante.
A cognio ser sumria e a deciso judicial tomada sob o manto do juzo de
probabilidade, devendo a ao principal ser proposta no prazo de 30 dias, conforme imposio
do artigo 806 do CPC.
O demandado citado para responder no prazo de cinco dias (art. 802 CPC). Poder
oferecer exceo ou contestao. No cabvel reconveno na ao de alimentos
provisionais objetivando a declarao a declarao definitiva da inexistncia do dever
alimentar, dada a sumariedade da cognio desse procedimento.
Advertimos que a audincia de instruo e julgamento s ser aprazada se houver
necessidade de colheita de prova.
191

Daniel Assumpo defende que a sentena de improcedncia da principal revoga
imediatamente os alimentos provisionais concedidos, inclusive independentemente da
apelao ser recebida no efeito suspensivo. Os alimentos, no entanto, so irrepetveis, e pode
inclusive o devedor ser executado no caso de inadimplncia conforme decises do STJ.
5.6- PRISO DO DEVEDOR DE ALIMENTOS:
nicialmente podemos destacar discusso doutrinria a respeito da possibilidade do
ttulo executivo extrajudicial servir de base para decretao da priso do devedor de alimentos,
tendo assim a mesma eficcia do ttulo judicial. Pela dico do artigo 733 do CPC observamos
que somente deciso ou sentena podem permitir a priso. Alexandre Freitas Cmara
invocando tal dispositivo, no aceita a decretao de priso a partir de ttulo extrajudicial.
Ocorre que o artigo 19 da lei 5478/68 faz referncia a cumprimento de deciso ou acordo.
Logo Wanbier invocando o princpio da efetividade admite a decretao de priso tomando por
base ttulo extrajudicial.
Dessa forma, deve-se mencionar que podero ser executados, sob pena de priso, os
alimentos acordados em sede de escritura pblica de separao ou de divrcio consensual,
realizado na Lei 11441/07. Esta ltima posio tende a predominar.
O STJ tem limitado a execuo da prestao de alimentos sob pena de priso s
ltimas trs prestaes e as que se vencerem durante a tramitao da execuo. Tal
entendimento consta de sua smula 309. As demais prestaes devero ser cobradas por sub-
rogao, pelo rito do art. 732 do CPC.
O rito para execuo do devedor de alimentos com aplicao da medida de priso est
disciplinado no art. 733 do CPC e na Lei 5478/68. O executado no ser citado para oferecer
defesa, mas sim para efetuar pagamento, provar que j o fez, ou demonstrar que no tem
condies de faz-lo. Nesta ltima situao, o ru utilizar o instrumento da Justificao, que
dever ser juntada trs dias aps a juntada nos autos do mandado de citao. Nesta pea
podero ser discutidas questes de ordem pblica como a falta de condies da ao ou
pressupostos processuais.
192
Para Humberto Theodoro Jnior o MP no tem legitimidade para requer a priso do
devedor, j que o instituto existe para satisfazer interesse exclusivo do credor, bem como a
convenincia de requer-la pertence somente a este. Excepcionalmente o Parquet poder
requerer a priso ao magistrado, quando houver omisso ou descuido do causdico da parte,
ainda mais quando se considera que existe interesse pblico na demanda. Por fora do artigo
9 da Lei 5478/68, o MP intervm obrigatoriamente na ao de alimentos. Ocorre que no se
faz necessrio a oitiva do rgo para soltura de devedor preso aps realizao do pagamento,
conforme melhor doutrina.
Ressalta-se que quanto ao prazo da priso, o nosso ordenamento jurdico apresenta
uma antinomia relativa, j que existem dois diplomas legais disciplinando a questo. O art.
733, 1 do CPC estabelece o prazo de um a trs meses, enquanto o art. 19 da Lei 5478/68
estabelece o prazo de at 60 dias.
Os doutrinadores Nelson Nery e Humberto Theodoro Jnior ensinam que o prazo da
priso do devedor de alimentos ser de at sessenta dias, no caso de alimentos definitivo ou
provisrios, ou de at 3 meses, quando a hiptese for de alimentos provisionais. Essa
orientao diferencia os alimentos fixados em sede de ao cautelar (alimentos provisionais),
dos alimentos fixados em sede de ao de conhecimento (alimentos provisrios, se fixados
liminarmente, ou definitivos, se fixados na sentena).
193
PONTO 13 - AO DE MANDADO DE SEGURANA
BibIiografia:
Comentrios Nova Lei de Mandado de Segurana. Gajardoni, Fernando da Fonseca e
outros. Editora Mtodo, 1. Edio, 2009.
Direito Constitucional Esquematizado. Lenza, Pedro. Editora Saraiva, 15
a
Edio, 2011.
LegisIao Bsica:
Lei 12.016/2009 (LMS)
Art. 5
o
, incisos LXX e LXX da C.F.
Arts. 102, , d; 105, , b; 108, , c, todos da C.F.
Principais SmuIas ApIicveis:
STF: 101, 266 a 272, 304, 392, 405, 429, 430, 433, 474, 506, 510 a 512, 597, 622 a 632,
701; STJ 41, 105, 169, 177, 202, 206, 212, 213, 333, 376, 460.
O Mandado de Segurana criao do direito brasileiro. Foi introduzido no
ordenamento pela CR/1934, sendo que antes disso (de 1891 a 1926), por meio de Rui
Barbosa, se consolidou a chamada doutrina brasileira do Habeas Corpus, em que se
defendia em juzo por meio dessa ao mais do que a simples liberdade de locomoo.
O Mandado de Segurana foi retirado do texto constitucional de 1937 e
reintroduzido em 1946. Em 1951 foi editada a Lei 1533, que foi complementada/alterada
por outras: 4.348/1964, 5.021/1966 e 8.437/1992. Atualmente, a matria est regida pela
Lei 12.016/2009.
Em nosso ordenamento jurdico, o mandado de segurana possui previso no
art. 5
o
, incisos LXX e LXX da Constituio Federal, bem como regulamentado pela Lei
12.016/09, a qual unificou todas as leis existentes sobre mandado de segurana, positivou
as smulas dos tribunais superiores, principalmente do STF, assim como regulamentou o
mandado de segurana originrio nos tribunais (arts. 16 e 18) e o mandado de segurana
coletivo (arts. 21 e 22).
Vale ressaltar que de acordo com o STJ, aplica-se subsidiariamente o CPC
ao de mandado de segurana, no se restringindo essa aplicao apenas ao que se
refere o art. 24 da LMS. Porm, o art. 25 da Lei 12.016/09 destaca o NO cabimento de
embargos infringentes e da condenao ao pagamento em honorrios advocatcios no
processo de mandado de segurana.
Pode-se definir o mandado de segurana como uma ao constitucional, de
194
natureza civil (NO PENAL), qualquer que seja a natureza do ato impugnado. um
importante instrumento para a defesa dos direitos fundamentais, garantia para proteo
de direito individual ou coletivo, lquido e certo, no amparado por Habeas Corpus ou
Habeas Data (CARTER RESDUAL), contra ato ilegal ou abusivo de direito, praticado
por autoridade pblica ou afim.
A doutrina faz uma correo terminolgica: todo direito, se existente, j
lquido e certo. Assim, o que dever ser lquido e certo para o cabimento do writ so os
FATOS. O fato no mandado de segurana deve ser incontroverso, ou seja, provado de
plano, no dependendo de dilao probatria, pois j deve estar provado por prova pr-
constituda. Esta, de acordo com a doutrina, uma condio especial do mandado de
segurana. Exceo, isto , quando a prova no precisa ser pr-constituda: art. 6, 1. e
2 da LMS. No entanto, os fundamentos jurdicos podem ser controversos.
O MS pode ter carter repressivo (ilegalidade ou abuso de poder j praticado),
ou carter preventivo (ameaa a violao de direito lquido e certo do impetrante).
Em regra, cabe mandado de segurana contra ato administrativo, salvo quando
se tratar de ato em que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo e sem cauo.
Porm, se disser respeito a ato omissivo cabe mandado de segurana (smula 429 STF).
Ademais, a parte pode abrir mo expressamente do recurso para entrar com o mandado
de segurana.
Segundo Michel Temer, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionrios
so atacveis por MS. sso porque quando a CF e a lei se referem ilegalidade,
direcionam-se aos atos vinculados, e ao se referirem a abuso de poder esto se
reportando aos atos discricionrios.
Em regra, no cabe mandado de segurana contra ato legislativo, salvo leis de
efeito concreto. No caso de projeto de lei aprovado com violao do processo legislativo,
o parlamentar prejudicado pode entrar com o mandado de segurana para que seja
observada a legalidade do processo legislativo.
Tambm no cabe, em regra, mandado de segurana contra ato judicial.
Excees: deciso contra a qual no haja recurso previsto em lei (deve ser impetrado
antes do trnsito em julgado); deciso teratolgica (cabe MS mesmo aps o trnsito em
julgado). Porm, mesmo no havendo recurso previsto em lei, no cabe mandado de
segurana de deciso do STF.
O mandado de segurana cabvel contra o Estado, sendo cabvel tambm
195
contra o particular quando o mesmo fizer as vezes do Estado. Porm, quando o ato for
estritamente particular, no cabe mandado de segurana.
No cabe Mandado de Segurana diante de:
1) atos de gesto comercial praticados por administradores de empresas
pblicas, sociedade de economia mista e concessionria de servio pblico (contra atos
de gesto pblica cabe);
2) atos que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo;
3) deciso judicial que admita recurso com efeito suspensivo;
4) deciso judicial transitada em julgado; e
5) lei em tese.
A legitimidade ativa para o mandado de segurana individual de qualquer
pessoa fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira, incluindo os entes despersonalizados.
nclui, inclusive, a autoridade pblica e o nascituro. Tambm admitida a impetrao por
rgo pblico (que no possui personalidade jurdica), desde que atue em defesa de suas
prerrogativas ou esteja autorizado por lei. O art. 3 da lei do MS traz as hipteses de
legitimao extraordinria. Ademais, afirma a doutrina que o mandado de segurana
uma ao personalssima. Com isso, a morte do autor gera extino do processo.
Legitimidade passiva constante no art. 1, 1 e 2. Atualmente, prevalece o
entendimento de que o ru no mandado de segurana a pessoa jurdica a que pertence
autoridade coatora, a qual apenas a representaria. Porm, a fixao da autoridade
coatora essencial para fixao da competncia para julgamento da ao. Contudo, o
STJ no admite a formao de litisconsrcio passivo entre a pessoa jurdica e a
autoridade coatora, por entender que se trata da mesma pessoa.
Observaes sobre a autoridade coatora: simples subalterno no pode ser
autoridade coatora; ato coator praticado diversas vezes e em reas distintas, inclusive por
executores distintos - pode-se impetrar contra cada ato ou um nico MS em desfavor do
superior hierrquico; MS no ato complexo a autoridade coatora a final; MS no ato
composto autoridade coatora a que homologa; Ato colegiado autoridade coatora o
presidente. STJ indicao errnea da autoridade coatora caso de extino do MS.
Teoria da Encampao: a defesa do ato pela autoridade equivocadamente
apontada como coatora supre a errnea indicao e permite o julgamento do MS.
Requisitos: a) o encampante deve ser superior hierrquico do encampado, b) o juzo deve
ser competente para apreciar o MS contra o encampante; c) as informaes prestadas
pelo encampante devem enfrentar diretamente a questo, no servindo apenas para
196
alegar ilegitimidade; d) a dvida quanto a real autoridade coatora deve ser razovel.
Deve haver litisconsrcio passivo, necessrio e unitrio entre a pessoa jurdica
e o beneficirio do ato atacado (smulas 701 e 631 do STF; smula 202 STJ).
A competncia para o Mandado de Segurana determinada em razo da
pessoa. Assim, para aferir competncia nesse tipo de ao deve se identificar a
autoridade coatora aquela que praticou o ato ou deu a ordem para a prtica.
Competncia, sob o ponto de vista funcional, encontra-se nos arts. 102, , "d,
105, , "b e 108, , "c da CF, bem como nas Constituies Estaduais (observar smula 41
do STJ e smulas 330 e 624 do STF). MS contra ato de colgio recursal para atacar sua
competncia (STJ RMS 17524/BA) TJ ou TRF; MS contra juiz de 1
o
grau do juizado
especial Turma Recursal (Smula 376 STJ); STF (RE 576847/BA) no cabe MS no
sistema dos juizados, s cabendo recurso da deciso final (no pacfico a deciso no
vem sendo aplicada).
MS em matria de enrgia eltrica competncia da Justia Federal (outras
aes Justia Estadual); MS ensino superior universidades federais e particulares
(Justia Federal), universidades estaduais e municipais (Justia Estadual).
A competncia, sob o ponto de vista territorial, definida pelo domiclio
funcional da autoridade coatora. A competncia territorial em MS absoluta.
Com relao concesso de liminar, ler o art. 7 da lei, smula 405 do STF e,
no STF, a ADC 4. mportante destacar que facultado ao juiz exigir do impetrante cauo,
fiana ou depsito, quando da concesso da liminar, objetivando assegurar o
ressarcimento pessoa jurdica.
Recursos em 1
o
grau: agravo (art. 7., 1
o
da deciso que concede ou denega
a liminar), apelao (sem efeito suspensivo) e embargos de declarao. Em 2
o
grau:
embargos de declarao, RE e RESP (no cabe embargos infringentes). MS originrio
nos Tribunais (foro privilegiado): agravo para o colegiado - nos casos dos art. 16 e 10,
1
o
, recurso ordinrio constitucional (art. 18 ordem denegada), RE, RESP e embargos
de declarao.
Prazo de 120 dias (para a maioria tem natureza decadencial). O STF j
declarou a constitucionalidade de tal prazo (smula 632). Ato comissivo conta-se da
cincia inequvoca; ato iminente MS preventivo; Ato omissivo se tiver prazo lega para
manifestao do coator, conta-se do final do prazo; se no h prazo, no conta-se prazo.
O mandado de segurana observa, no geral, o rito da lei especial e, no mais,
as normas do CPC. A fase postulatria e saneadora obedece direcionamentos similares
197
ao do CPC requisitos da inicial, possibilidade de emenda ou at de indeferimento.
Regular o feito, o juiz determina a notificao da autoridade impetrada para apresentar
informaes, tambm a cincia do rgo de representao judicial da pessoa jurdica
interessada e pode determinar a suspenso do ato impugnado, de ofcio ou a
requerimento, podendo exigir cauo para assegurar eventual ressarcimento futuro
pessoa jurdica.
Para forar a obedincia ordem judicial podem ser determinadas astreintes, a
qual deve recair, segundo entende o STJ, sobre a pessoa jurdica, e no sobre a pessoa
do impetrado.
No h efeitos da revelia em Mandado de Segurana, ainda que a autoridade
coatora e a pessoa jurdica respectiva se mantenham inertes (a presuno de legitimidade
do ato administrativo se sobrepe presuno de veracidade da revelia). Para a
concesso da liminar, o julgador poder ouvir a parte contrria ou conced-la inaudita
altera partes, cabendo dessa deciso agravo de instrumento. Em se tratando de Mandado
de Segurana Coletivo, a concesso de liminar exige prvia audincia com o
representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que ter 72 horas para se
pronunciar.
No cabvel concesso de liminar diante de alguns casos:
1) compensao de crditos tributrios;
2) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
3) reclassificao ou equiparao de servidores pblicos;
4) concesso de aumento ou extenso de vantagens ou pagamentos de
qualquer natureza.
Aps notificao autoridade coatora e cincia pessoa jurdica, o MP ser
intimada para emitir o seu parecer. A doutrina diverge acerca da obrigatoriedade de
manifestao do MP em todos os processos de MS. Uma corrente defende que o MP s
deve se manifestar se o direito discutido no MS se relacionar com as funes do MP.
Outra corrente, com tendncia predominante, entende que o MP deve se manifestar em
todas as aes de MS pela relevncia da matria e pela expressa previso legal.
A lei determinou que o prazo para deciso, aps manifestao ministerial, ser
de trinta dias, no qual necessariamente a deciso deve ser dada. No se trata, portanto,
de prazo imprprio. Salvo os processos de Habeas Corpus, o Mandado de Segurana e
respectivos recursos tero prioridade sobre todos os demais atos judiciais.
A novel lei prev que o descumprimento de decises em Mandado de
198
Segurana caracteriza o crime de desobedincia. Destarte isso signifique um prestgio
fora das ordens judiciais, h quem critique essa inovao, j que a diminuta pena desse
crime no traria fora coercitiva em si. Talvez a indicao de elevadas multas em caso de
desobedincia fosse mais "convincente, ou a simples ameaa de priso civil em caso de
desobedincia.
A deciso final poder ou no formar coisa julgada impugnvel via ao
rescisria. sso depender de ter ou no havido cognio aprofundada, sendo que, em
regra, o julgamento contrrio ao impetrante admite a propositura de novo Mandado de
Segurana ou o acionamento das vias ordinrias.
A suspenso de segurana, conquanto o nome parea indicar ser instituto
prprio do Mandado de Segurana, trata-se de medida utilizvel em vrios tipos de aes,
e manejada para evitar grave leso ordem, sade, segurana e economia
pblicas. Compete ao Presidente do Tribunal ao qual seria encaminhado eventual recurso
julgar a suspenso da segurana, que se indeferido, possibilitar novo pedido de
suspenso perante o Presidente do Tribunal competente para julgar eventual Recurso
Especial ou Extraordinrio. Esse instituto incidental, no possui prazo para a sua
utilizao nem previso de procedimento especfico, podendo ser utilizada por meio de
petio ou no bojo do recurso cabvel. No discute o mrito, pelo que nunca poder ser
atacada via ao rescisria. Sobre a manuteno da deciso concessiva da suspenso
de segurana, ver a Smula 626 do STF.
TEORIA DO FATO CONSUMADO: STJ - quando ao julgar o MS o judicirio
no v possibilidade de alterar efeitos dados pela liminar - mesmo que o ato seja legal,
no faz sentido julgar improcedente, pois o fato j est consumado. Por esta teoria
entende-se que o juiz extinguir o processo sem o julgamento do mrito, toda vez que j
concedida a liminar, for observado, ao tempo do julgamento da ao que a concesso ou
no da ordem, no alterar a situao de fato j consumada. Nestes casos extingue-se o
MS sem anlise do mrito. Obs. STJ no aceita a teoria em caso de candidato que
participou de fase de concurso por fora de Iiminar.
No que diz respeito ao Mandado de Segurana Coletivo, a legitimidade ativa
pertence a partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao
sindical, entidade de classe e associao legalmente constituda e em funcionamento h
pelo menos um ano (no pode ser dispensada a constituio nua da associao
requisito constitucional afasta a aplicao do art. 5
o
, pargrafo 4
o
da LACP), em defesa
dos interesses de seus membros ou associados (no precisa da autorizao dos filiados
199
SUM. 629 do STF; pode ter como beneficirio apenas parte da categoria SUM 630 do
STF). Exige-se pertinncia temtica entre esses legitimados e os interesses tutelados.
O Mandado de Segurana Coletivo ter como objeto os direitos coletivos (os
transindividuais de natureza indivisvel de que seja titular grupo ou categoria de pessoas
ligadas entre si ou com a parte contrria por uma relao jurdica bsica) ou os individuais
homogneos (os decorrentes de origem comum e da atividade ou situao especfica da
totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante), e a coisa julgada ser
limitada aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo impetrante. Prevalece que
na defesa de interesses difusos, no cabe MS coletivo, devendo ser ajuizada ao civil
pblica ou ao popular.
200
PONTO 14 - AO CIVIL PBLICA. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO.
BibIiografia:
Fredie Didier Jr. e Hermes aneti Jr. Curso de Direito Processual Civil Processo
Coletivo. 5
a
Edio. 2010. Ed. JusPodivm.
Marcus Vinicius Rios Gonalves. Tutela de Interesses Difusos e Coletivos. 5
a
Edio.
2011. Ed. Saraiva.
LegisIao bsica.
Lei n. 7.347/85 e Cdigo de Defesa do Consumidor
Obs.: pela localizao dentro do programa (Direito Processual Civil), abordarei aqui os
aspectos processuais da ao, buscando evitar repeties, uma vez que o tema tambm
ser tratado (acredito que at com maior propriedade) dentro dos Direitos Difusos e
Coletivos.
AO CIVIL PBLICA. Logo no art. 1 estabelece-se a inexistncia de
litispendncia entre ao civil pblica e ao popular, bem como que a ACP pode ser
veiculada para defesa de todos os direitos coletivos lato sensu (direitos difusos, coletivos
stricto sensu e individuais homogneos). Por tal razo, no cabe ACP cujo objeto envolva
tributos, contribuies previdencirias, FGTS ou outros fundos de natureza institucional
cujos beneficirios podem ser individualmente determinados (pargrafo nico), todos
direitos individuais disponveis.
Natureza da legitimidade: legitimidade ordinria - pessoa age em nome prprio
para defesa de direito prprio; legitimidade extraordinria - pessoa age em nome prprio
na defesa de direito alheio. Precisa de lei autorizando. Art. 6, CPC.
3 Correntes:
a) Extraordinria - Cassio ScarpineIa - quando autor ajuza ao em
nome prprio na defesa de interesse de todos ns. PREVALECE
b) "CoIetiva" - Luiz Manoel Gomes Jr. - aqueles modelos so para tutela de
individuais - para coletivos h uma diferena - quando algo no encaixa cria terceira
categoria - pois seria ordinria se o interesse fosse apenas dele, mas no simplesmente
extraordinria, pois dever institucional.
c) Nery - Se direitos difuso e coletivos - "Iegitimidade autnoma" para
conduo do processo (no caberia nas categorias normais de ordinria e extraordinria)
201
- Se individual homogneo - extraordinria - Ex. quando defensoria age pelos direitos
individuais homogneos.
Legitimidade Ativa:
1. MP (art. 129, , CF): nos direitos individuais homogneos, a ao deve
versar sobre direitos individuais homogneos indisponveis ou ter reIevante vaIor
sociaI.
2. Defensoria Pblica: STJ a defensoria pblica tem legitimidade para propor
ACP na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
OBS.: ADIN 3943 - Proposta pelo MP - Defensoria s pode proteger necessitados, e para
isso seria necessrio individualizao. Se a ao coletiva indivisvel, DP no teria
legitimidade. Pendente de julgamento.
3. Unio, Estados, DF e Municpios: administrao direta legitimados
universais pode propor ACP sobre qualquer tema.
4. Autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista:
administrao indireta PRNCPO DA ESPECALDADE deve haver pertinncia
temtica.
5. Associao: que, concomitantemente, esteja constituda h pelo menos um
ano e inclua, entre suas finalidades, a proteo do bem jurdico objeto da ao (Obs.: tal
requisito da pr-constituio poder ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia
do bem jurdico a ser protegido, 4.).
O artigo 5
o
, XX da CF exige ainda autorizao expressa. Essa autorizao
pode ser assemblear ou estatutria.
STJ: sindicatos, partidos polticos e diretrio acadmico possuem legitimidade,
uma vez que so associaes.
6. Entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
protegidos pelo CDC (art. 82, , CDC), v.g., o PROCON.
Admite-se litisconsrcio facultativo do Poder Pblico ou de outras associaes,
tanto no polo ativo quanto no passivo da ACP, bem como admite-se litisconsrcio
facultativo entre MPU, MPDFT e MPEs ( 5.). O simples fato de haver litisconsrcio
entre MPs no altera a competncia para a ao.
nterveno obrigatria do MP como custus legis e, em caso de desistncia
202
infundada ou abandono da ao por associao legitimada, o MP ou outro legitimado
assumir a titularidade ativa (controle da desistncia pelo MP que s ocorre na
desistncia infundada, no em qualquer desistncia da parte autora).
Legitimidade Passiva: qualquer pessoa fsica ou jurdica, de direito pblico ou
privado, ou quem mais tenha capacidade de ser parte, inclusive os entes
despersonalizados. Aqueles que forem beneficiados pelo ato, devem ser includos no polo
passivo da demanda.
Competncia: A ACP e sua cautelar sero propostas no foro do local onde
ocorrer o dano (art. 2) e, se envolver mais de uma comarca, a competncia se resolver
pela preveno, sendo prevento o juzo em que foi PROPOSTA a primeira ao.
Quando a ao competir Justia Federal, a competncia ser do juzo federal
cuja competncia abarque o local do dano (art. 93, CDC) no possvel a delegao
de competncia para a Justia Estadual (revogada a Smula 183 do STJ). Essa
competncia funcional, ou seja, absoluta e admite sua verificao em qualquer tempo
e grau de jurisdio (STJ, Resp 463.762/PR).
Dano de mbito nacional ou regional competente o foro da capital do Estado
ou do DF (art. 93, do CDC).
Hipteses de ACP no STF- no porque so ACP - mas pela matria:
- 102, "n - interesse nacional da magistratura;
- 102, , "f - conflito federativo;
- 102, , "r - aes contra o CNMP e CNJ.
Justia Eleitoral e Justia Trabalhista podem julgar ACP (exemplos: ACP por
fraude na verba partidria; ACP sobre meio ambiente do trabalho).
Em regra, pela complexidade da ao, no cabe ACP nos Juizados.
Qualquer MP pode ajuizar ao em qualquer das justias - STF julgou a
Reclamao 7358 - firmou entendimento de que tambm o MPE pode postular perante o
STF e consequentemente perante outros rgos federais.
Hipteses especiais de competncia para a ACP:
a) Art. 101 do CDC: responsabilidade civil do fornecedor de produtos ou
servios foro de domiclio do autor;
b) Art. 209 do ECA: ACP que verse sobre interesse da criana ou
adolescente vara da nfncia e Juventude do local onde ocorreu a ao ou omisso;
203
c) Estatuto do doso: foro do local de domiclio do idoso.
Pedidos: A ACP pode ter por causa de pedir danos morais ou patrimoniais
causados a qualquer dos direitos coletivos lato sensu (art. 1) e ter por objeto a
condenao em dinheiro ou o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer (art. 3). Na
obrigao de fazer ou no fazer, o juiz determinar o cumprimento da prestao da
atividade devida ou a cessao da atividade, sob pena de execuo especfica ou de
cominao de multa diria ex officio (art. 11).
OBS: STF Reclamao 600-0/90-SP possvel o controle difuso de
constitucionalidade por meio da ao civil pblica, desde que a questo de
constitucionalidade atue como simples questo prejudicial. A controvrsia constitucional
no pode ser objeto nico da demanda, devendo o pedido se referir a uma relao
jurdica concreta e especfica. Logo, a matria constitucional deve ser a causa de pedir,
nunca o pedido, uma vez que a ACP possui efeitos erga omnes e eventual procedncia
do pedido de inconstitucionalidade em ACP equivaleria a declarao de
inconstitucionalidade no controle concentrado, o que usurparia a competncia do STF.
Liminar: poder o juiz conceder mandado liminar (veiculada atravs de ao
cautelar ou de pedido de antecipao dos efeitos da tutela, nos moldes do art. 273, CPC),
com ou sem justificao prvia, em deciso sujeita a agravo. A multa cominada
liminarmente (astreintes) s ser exigvel do ru aps o trnsito em julgado da deciso
favorvel ao autor, mas ser devida desde o dia em que se houver configurado o
descumprimento (art. 13, 2). Limitaes s Iiminares: a) art. 1
o
da Lei 8437/92 c/c art.
7
o
, pargrafo 2
o
da Lei 12016/09 restrio s liminares contra atos do Poder Pblico nos
mesmos casos em que no puder ser concedida em mandado de segurana; b) no se
conceder liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ao (art. 1
o
, pargrafo 4
o
da Lei 8437/92); c) no se conceder a liminar que defira compensao de crditos
tributrios ou previdencirios (art. 1
o
, pargrafo 5
o
da lei 8437/92); d) a liminar s ser
concedida aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico,
que dever se manifestar em 72 horas (art. 2
o
da Lei 8437/92). OBS: STJ a lei no pode
vedar toda e qualquer medida antecipatria, em qualquer circunstncia, podendo o juiz
conced-la, em casos especialssimos, mesmo contra o Poder Pblico, sob pena de
frustrao do prprio direito. Suspenso da Iiminar: para evitar grave leso ordem,
sade, segurana e economia pblica, poder o Presidente do Tribunal suspender a
204
execuo da liminar - deciso da qual caber agravo para a turma (art. 13, 1).
Abandono ou desistncia infundada da ao: no tem o condo de extinguir
automaticamente o processo. Art. 5
o
, pargrafo 3
o
da LACP interpretao extensiva o
abandono por parte de qualquer dos legitimados deve implicar em sucesso processual.
Se a desistncia for fundamentada, concordando o MP com tais fundamentos, ele no
est obrigado a assumir o plo ativo da demanda. O juiz examinar a recusa do MP e se
dela discordar, deve remeter a questo ao Conselho Superior do MP, que dar a palavra
final (por analogia ao que ocorre no inqurito civil). A doutrina majoritria entende que o
MP pode sim desistir da ao, desde que motivadamente. que na ACP, diferente do que
ocorre na ao penal, no h vedao legal desistncia por parte do MP; alm disso, a
desistncia do MP no implica disposio do direito, pois caso homologada pelo juiz, o
processo ser extinto sem resoluo de mrito, o que permite que volte a ser proposto no
futuro. Discordando o juiz dos fundamentos, remete-se a questo ao CSMP.
Recursos: segue a regra do CPC. Em regra, no possuem efeito suspensivo.
Excepcionalmente, o juiz poder outorgar tal efeito aos recursos (art. 14 da LACP).
Coisa juIgada: a sentena na ACP far coisa julgada erga omnes, nos Iimites
da competncia territoriaI do rgo proIator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficincia de provas, hiptese em que qualquer legitimado poder
intentar outra ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova (art. 16, alterado
pela Lei n. 9.494/97). Malgrado seja notria a divergncia doutrinria e jurisprudencial
acerca do alcance da coisa julgada em aes civis pblicas que tenham por objeto defesa
dos direitos de consumidores, o STJ encerrou a celeuma, firmando entendimento de que
a sentena na ao civil pblica faz coisa julgada erga omnes nos limites da competncia
territorial do Tribunal (AgRg nos EREsp 253.589/SP, AgRg no REsp 1105214/DF, EDcl no
REsp 167.328/SP). No obstante, em 2010, a Terceira Seo do STJ aplicou, em caso de
ao civil pblica para reserva de vagas em concurso federal, o seguinte entendimento:
A restrio territorial prevista no art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica (7.374/85) no opera
efeitos no que diz respeito s aes coletivas que visam proteger interesses difusos ou
coletivos stricto sensu, como no presente caso; nessas hipteses, a extenso dos efeitos
toda categoria decorre naturalmente do efeito da sentena prolatada, vez que, por ser a
legitimao do tipo ordinria, tanto o autor quanto o ru esto sujeitos autoridade da
205
coisa julgada, no importando onde se encontrem (CC 109.435/PR, DJe 15/12/2010).
Execuo: decorridos sessenta dias do trnsito em julgado da sentena
condenatria, sem que a associao autora lhe promova a execuo, dever faz-lo o
MP, facultada igual iniciativa aos demais legitimados (art. 15). Execuo esta que deve
ser interpretada em conjunto com a liquidao e execuo da sentena coletiva prevista
no Ttulo do CDC.
Destinao dos vaIores da condenao: havendo condenao em dinheiro,
ela reverter, no plano federal, ao Fundo Federal de Defesa dos Direitos Difusos (FDD,
Decreto n. 1.306/94), gerenciado pelo Conselho Federal Gestor do FDD (Lei n. 9.008/94).
O art. 13 da LACP determina a participao necessria do Ministrio Pblico. Em
dispositivo includo pelo Estatuto da gualdade Racial (Lei n 12.288/10), prev-se que o
valores da condenao com fundamento em dano causado por ato de discriminao
tnica sero utilizados para aes de promoo da igualdade tnica, conforme definio
dos Conselhos de Promoo da gualdade Racial (art. 13).
Custas e Honorrios: no haver adiantamento de custas ou honorrios, nem
condenao da associao autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogado
e custas (art. 18). Em caso de m-f, a associao e os diretores sero solidariamente
condenados em honorrios advocatcios e ao dcuplo das custas, sem prejuzo das
perdas e danos (art. 17). STJ no se mostra razovel estender o benefcio queles que
se encontram no plo passivo da relao processual.
COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO
Previso legal: art. 5
o
, pargrafo 6
o
da LACP e Resoluo n
o
23 do CNMP.
O CAC no se confunde com o Termo de Ajustamento de Conduta. O TAC o
documento/forma; o CAC o contedo. Na prtica, no existe tal diferena.
Busca conseguir uma garantia mnima na defesa dos direitos lesados pelo
causador do dano. Logo, o TAC no fixa o limite mximo da responsabilidade, podendo
ser complementado, novado e at mesmo invalidado.
A discusso sobre a natureza jurdica do instituto grande. Prevalece na
doutrina que a natureza jurdica do CAC de reconhecimento jurdico do pedido, pois os
206
titulares da ao no so os titulares dos direitos em discusso, no podendo, portanto,
deles dispor, por meio da transao. Porm, para o STJ, trata-se de negcio jurdico
bilateral transacional, uma vez que, apesar de no poder dispor sobre o direito material, o
rgo pblico legitimado ou o prprio MP negociam com o causador do dano a forma e o
prazo de cumprimento da obrigao acordada no documento. Alm disso, destaca o STJ
que o TAC no pode ser imposto a todos, exigindo uma prvia negociao (REsp
1155144/MS).
Os legitimados a tomar o CAC so alguns dos legitimados a ingressar com a
ACP: MP, Defensoria, Administrao Direta. No tocante Administrao ndireta, as
pessoas com personalidade de direito pblico podem; por outro lado, a possibilidade de
pessoas com personalidade de direito privado tomarem o CAC divergente (no podem
X podem sempre X podem somente se prestarem servio pblico maioria MALL,
p. 384). Associaes civis no podem.
Em qualquer hiptese, o CAC ser considerado ttulo executivo extrajudicial.
Alm disso, se celebrado no bojo do C, dever ser submetido homologao do rgo
de controle, sob pena de no revestir-se da eficcia de ttulo executivo extrajudicial (STJ,
REsp 1.214.513). sso ocorre porque a celebrao do TAC no bojo do inqurito civil
implica em arquivamento do mesmo, o que necessita de controle pelo Conselho Superior
do MP.
A doutrina atenta ainda para alguns detalhes: a) desnecessidade de assinatura
de testemunhas; b) necessidade de previso de sano para o seu descumprimento, com
medidas coercitivas para os casos de omisso; c) independe de homologao judicial,
produzindo efeitos imediatos (porm, se o acordo for celebrado dentro de uma ACP j em
curso, necessria a homologao judicial); d) pode ser executado desde logo, por
qualquer entidade legitimada para propor a ACP (a doutrina defende que at associaes
podem executar um TAC celebrado, apesar de no poder celebr-lo); e) doutrina entende
que deve ser dado publicidade ao TAC, como forma de controle de sua legalidade e de
seu cumprimento por qualquer interessado.
O CAC pode ser total ou parcial, hiptese que no impedir o prosseguimento
da ACP ou do C. Ambos, por outro lado, no impedem a ao penal (STJ, HC 187.043) e
podem ser rescindidas nos termos do art. 486, CPC (STJ, REsp 884.742).
Em improbidade administrativa, o MPF entende que: "a Lei 8.429/92, no artigo
17, 1, afirma ser invivel a formalizao de termo de ajustamento de conduta em casos
relacionados com improbidade administrativa, uma vez que so vedados acordos,
207
transaes ou conciliaes nesta matria, em razo de estarem envolvidos interesses
indisponveis, como a probidade administrativa e o patrimnio pblico, os quais no
podem ser transacionados. Entretanto, o Ministrio Pblico pode utilizar-se de termo de
compromisso de ajustamento de conduta, durante o inqurito civil ou procedimento
administrativo preliminar, desde que no haja configurao de prejuzo ao errio (in
http://.pgr.mpf.gov.br/acesso-a-informacao/perguntas-e-respostas/mp, consulta em
29/05/2012).
PONTO 15 - AO POPULAR
BibIiografia:
Fredie Didier Jr. e Hermes aneti Jr. Curso de Direito Processual Civil Processo
Coletivo. 5
a
Edio. 2010. Ed. JusPodivm.
Marcus Vinicius Rios Gonalves. Tutela de Interesses Difusos e Coletivos. 5
a
Edio.
2011. Ed. Saraiva.
LegisIao bsica.
Art. 5
o
, LXX da CF, Lei n
o
4717/65 e Cdigo de Defesa do Consumidor
SmuIas ApIicveis: Sm. 101, STF; Sm. 365, STF.
Obs.: pela localizao dentro do programa (Direito Processual Civil), abordarei aqui os
aspectos processuais da ao, buscando evitar repeties, uma vez que o tema tambm
ser tratado (acredito que at com maior propriedade) dentro dos Direitos Difusos e
Coletivos.
Natureza jurdica: trata-se de procedimento especial de legislao
extravagante; garantia constitucional; mecanismo constitucional de controle popular. A
ao popular um controle popular da administrao pblica, ou seja, com a ao
popular o cidado participa do controle dos atos pblicos.
Objeto: presta-se tutela inibitria (ou de remoo do ilcito) e/ou ressarcitria
dos seguintes direitos difusos: a) patrimnio pblico; b) moralidade administrativa; c)
meio-ambiente; d) patrimnio histrico-cultural. Esse rol de interesses difusos protegidos
pela AP um rol taxativo. (STJ, REsp 818725). Segundo o STJ, no exigvel que aja
dano, a AP visa defesa da moralidade administrativa (STJ, REsp 1.130.754). mportante
208
destacar que diferentemente do que ocorre na ACP (pode tutelar direitos difusos, coletivos
e individuais homogneos), e do que ocorre no MS coletivo (defesa de direitos coletivos e
individuais homogneos), a Ao Popular instrumento apenas para a tutela de direitos
difusos expressamente elencados.
Com a CF/88 o objeto da ao popular foi ampliado para alcanar atos no
administrativos relacionados ao meio ambiente e ao patrimnio histrico cultural. No
mais apenas para controlar o governo, ainda tutela o meio ambiente e patrimnio histrico
cultural.
Cabimento: em face de atos: a) administrativos: Exceo: no cabe AP
contra atos administrativos de natureza poltica (atos polticos). Os atos polticos no
podem ser atacados por AP porque esses so manifestaes de soberania nacional e o
cidado no pode interferir; b) IegisIativos: regra geral de que NO cabe AP contra
atos legislativos. sso porque, como a lei abstrata, ela no capaz de causar prejuzo
por si s. Exceo: cabe AP contra lei de efeitos concretos; c) jurisdicionais: via de
regra, NO cabe AP contra atos jurisdicionais porque existem recursos para atacar esses
atos. Exceo: o STJ recentemente estabeleceu uma hiptese em que ser cabvel AP
contra ato jurisdicional: sentena homologatria de acordo (STJ, REsp 906400 e REsp
884.742); d) particuIares: a regra geral de que NO cabe AP. Exceo: cabe AP contra
atos de particulares subvencionados pelo poder pblico, na proporo do dinheiro pblico
investido; cabe AP contra atos de particulares lesivos ao meio ambiente ou ao patrimnio
histrico.
OBS: Para propor AP, regra geral, exige-se iIegaIidade Iesividade. Nos
casos previstos no art. 4 da LAP, h uma presuno legal (absoluta) de lesividade. A
jurisprudncia nacional segue firme no sentido de ser indispensvel o binmio ilegalidade
lesividade na tutela do patrimnio pblico. J para a tutela da moralidade do patrimnio
histrico e ambiental, doutrina e jurisprudncia so menos exigentes, aceitando o
fenmeno da lesividade presumida. Admite AP ainda que no haja prejuzo efetivo basta a
lesividade moral, como no caso de nepotismo, independente da qualificao do parente, o
ato ser imoral.
Legitimidade ativa e passiva. Litisconsrcio uIterior. Posio da pessoa
jurdica Iesada:
I) Legitimidade ativa: cidado quem goza da plenitude de seus direitos
209
polticos, podendo votar. Dessa forma, pode propor AP aquele que tiver mais de 16 anos
(no necessita de assistncia) e inscrio eleitoral. (STJ, REsp 889766) Caso de perda ou
suspenso direitos polticos no curso do processo: aplica princpio da mxima amplitude
(excepcionalidade na qual MP poder conduzir AP) Art. 9 LAP. Obs.: Pessoa jurdica
no tem legitimidade - Sm. 365/STF. Formao de Iitisconsrcio ativo entre
cidados: litisconsrcio facultativo unitrio (se outro cidado ingressar no processo aps
o incio do mesmo, ter a natureza de assistente litisconsorcial). Natureza da Iegitimao
ativa: prevalece o entendimento de que se trata de legitimao extraordinria, ou seja, o
cidado age em substituio processual, porque o sujeito age em nome prprio
defendendo direito alheio/difuso (Jos Afonso da Silva e Hely Lopes Meirelles). STF/Recl
424. O autor s ser condenado em custas, em caso de m-f/lide temerria (art. 13,
LAP). STJ, REsp 1.225.103-MG; REsp 1.242.800-MS.
OBS: brasileiro naturalizado pode propor ao popular, vota e pode ser votado.
CF limita a poucos cargos. Estrangeiro - regra que no tem legitimidade. Exceo -
hiptese art. 12, 1, CF. Portugueses com reciprocidade. Contudo brasileiro no pode l,
ento eles no podem aqui.
OBS: maior de 16 anos pode propor popular - STJ REsp. 889.766 - Se ele
propuser no precisa estar assistido. No h como se exercer direitos polticos por
interposta pessoa, so todos direitos pessoais. Ex. menino de 16 anos pode votar - e no
precisa de assistncia.
OBS: possvel a propositura da AP fora do domiclio eleitoral? Prevalece
entendimento de que no h limites, podendo se propor em qualquer lugar.
II) Legitimidade passiva: (art. 6 da LAP) litisconsrcio necessrio simples: a)
pessoas jurdicas lesadas; b) todos os que participaram da formao/execuo do ato
atacado; c) beneficirios diretos.
III) EspeciaI posio da pessoa jurdica Iesada: (art. 6, 3, LAP) a pessoa
jurdica de direito pblico ou privado pode deixar de contestar a ao ou, at mesmo,
mudar do polo passivo para o ativo.
PapeI do Ministrio PbIico na ao popuIar: o MP (art. 6, 4 e art. 9,
LAP) atua no processo como rgo opinativo; e tem legitimidade extraordinria subsidiria
para a execuo, se no for promovida pelo autor em 60 dias, devendo promove-la em 30
dias, sob pena de falta grave (art. 16). O MP promover, tambm, em ao autnoma, a
responsabilidade civil ou criminal dos responsveis.
210
OBS: MP poderia propor AP? Doutrina nega, teria instrumento melhor para o
mesmo efeito, podendo se valer da ACP. Corrente minoritria defende a tese de que a CF
teria tornado o MP legitimado para todas as coletivas - art. 127 da CF - h um precedente
no STJ admitindo o MP na AP REsp. 700.206 MG.
Competncia: segue as regras da ACP. Previso do microssistema, art. 2
LACP e 93 do CDC. No tem foro privilegiado em ao civil como regra, logo no h foro
privilegiado em ao popular, mesmo que seja contra ato do Presidente da Repblica
(STF - Pet. 2.018-AgR).
Excees constitucionais: competncia do STF: a) ao popular que
interessar a totalidade de juzes estaduais ou ficar configurado o impedimento de mais da
metade dos desembargadores para apreciar o recurso, com base na letra n do inciso do
art. 102 da CF (STF AO 859-QO); b) ao popular que a causa substantivar conflito
entre a Unio e Estado-membro (Pet. 3.674-QO).
Art. 5, 2, da LAP - hierarquia do princpio federativo - quando a ao
interessar a Unio e Estado prevalece o foro competente para as causas da Unio; e do
Estado prevalece sobre a do Municpio.
Art. 5, 1, da LAP se equiparam a atos da Unio, do DF, do Estado ou do
Municpio os atos dos entes criados ou mantidos por eles, bem como os da sociedade da
qual eles sejam acionistas, entidades subvencionadas ou que eles tenham interesse
patrimonial. Assim, uma ao comum em face de uma sociedade de economia mista
federal dever ser proposta na Justia Estadual, mas uma ao popular contra essa
entidade ser de competncia da Justia Federal, uma vez que ela se equipara Unio.
ParticuIaridades procedimentais: art. 7 da LAP.
A LAP deve ser inserida no contexto da jurisdio civil coletiva e observar os
princpios e dispositivos do Ttulo do CDC (Lei 8.078) LACP. Fiorillo et al (1996)
pugnam, inclusive, por uma abertura do conceito de cidado constante da LAP, quando se
tratar de defesa do meio-ambiente.
a) Poder de requisio: o autor popular tem direito de requisitar documentos
as entidades de natureza pblica ou privada (subvencionadas) para instruir a ao
popular. Se as informaes no foram prestadas, o autor poder ajuizar a AP com pedido
para que o juiz requisite os documentos.
b) Prazo de contestao: o prazo de resposta na AP de 20 dias,
211
prorrogveis por mais 20 dias. No se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC. Para os
demais prazos aplicam-se as regras dos dispositivos processuais.
Natureza jurdica da sentena (art. 11, LAP): diferentemente da ACP, a
sentena da AP s pode ter natureza desconstitutiva (decretao da invalidade do ato
impugnado) e/ou condenatria (condenao ao pagamento de perdas e danos). No h
condenaes civis, polticas, administrativas ou criminais na ao popular.
Recursos: A sentena de improcedncia ou carncia de ao est sujeito ao
duplo grau obrigatrio. O MP e qualquer cidado tero legitimidade para recorrer da
sentena proferida "contra o autor (art. 19, 2 ). Da sentena, cabe apelao, que ter
efeito suspensivo. Das decises interlocutrias, cabe agravo de instrumento.
Coisa juIgada conforme eventum probationis: se o pedido for julgado
improcedente, por falta de provas, qualquer cidado poder ajuizar nova ao, com
idntico fundamento, valendo-se de novas provas (art. 18). Se procedente, ter eficcia
erga omnes.
PONTO 16 - AO CIVIL "EX DELICTO"
BibIiografia:
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar. Curso de Direito Processual Penal. 4
a
Edio. 2010. Editora JusPodivm.
LegisIao Bsica:
Arts. 63 a 68 do CPP.
Uma conduta tipificada penalmente tambm pode se materializar em ilcito
cvel, trazendo vtima, se identificada, pretenses de cunho indenizatrio. O art. 91, , do
CP afirma que a sentena condenatria penal torna certa a obrigao de reparar o dano
causado pelo crime, sendo ttulo executivo judicial (art. 475-N, , do CPC), carecendo de
prvia liquidao.
212
Legitimidade Ativa: da vtima, do seu representante legal (vtima menor de
18 anos ou doente mental), e havendo bito ou ausncia, dos herdeiros.
OBS: Artigo 68 do CPP: "Quando o titular do direito reparao do dano for
pobre, a execuo da sentena condenatria ou a ao civil ser promovida, a seu
requerimento, pelo Ministrio Pblico.
O artigo 68 do CPP foi recepcionado peIa CF? Com a CF/88 ao MP incumbe
a tutela de interesses coletivos e direitos individuais indisponveis. A ao civil ex delicto
tem natureza de direito individual disponvel. O MP pode ir atrs de dinheiro em favor
de aIgum? Essa questo chegou ao STF e se ele tivesse decidido que o MP no teria
legitimidade, estaria privando a vtima pobre do acesso ao judicirio. Portanto, para o STF
o artigo 68 do CPP dotado de uma inconstitucionalidade progressiva, ou seja, enquanto
no houver defensoria pblica na Comarca, o MP tem legitimidade para propor a ao
civil ex delicto em favor de vtima pobre. RE 135.328/STF.
Legitimidade Passiva: ir figurar no plo passivo o autor do crime, sem
prejuzo do processamento do responsvel civil. O responsvel civil s poder ser sujeito
passivo da ao de conhecimento, no podendo ser na de execuo da sentena penal
condenatria, uma vez que ele no foi parte no processo penal.
Matria de defesa do responsvel civil:
1
a
CORRENTE: no poder rediscutir autoria e materialidade do crime, pois
j decididas no processo penal art. 933 do CC responsabilidade objetiva. Se a ao
civil for intentada antes do trnsito em julgado da sentena penal, o responsvel civil
poder ventilar toda e qualquer matria em seu favor (Eugnio Pacelli e Nestor Tvora).
2
a
CORRENTE: o responsvel civil pode invocar qualquer matria em sua
defesa, uma vez que no foi parte no processo penal (Mirabete).
Competncia: juzo cvel competente Art. 100, pargrafo nico do CPC.
Sistemas Processuais:
I) Sistema da Confuso: o pedido engloba ao mesmo tempo a condenao e
a reparao do dano, em ao nica no juzo criminal;
II) Sistema da SoIidariedade ou Unio: duas aes, civil e penal, se
desenvolvendo em processo nico. Duas pretenses, dois pedidos, no mesmo feito;
III) Sistema da Livre EscoIha: discricionariedade do demandante, que pode
213
optar pelo pleito reparatrio na esfera cvel ou penal;
IV) Sistema da Separao ou Independncia: cada ao deve tramitar na
Justia competente, com o devido procedimento. Foi o sistema adotado no Brasil ao longo
dos anos.
Porm, no mais absoluta a adoo do sistema separatista no ordenamento
brasileiro. Com a Lei 11.719/2008, houve uma mitigao do sistema separatista, com a
possibilidade de adoo do sistema da confuso, desde que este seja adaptvel ao caso
concreto. O art. 387, V, do CPP determina que o juiz criminal, ao proferir sentena
condenatria, fixe o valor mnimo da indenizao. Entretanto, se a questo indenizatria
for to ou mais complexa que a criminal, de forma que tumultue a evoluo do
procedimento, o juiz criminal deve remeter as partes esfera cvel.
A doutrina atenta para um detalhe: na ao penal pblica, no sendo a vtima
pobre (sendo pobre e no havendo defensoria, o prprio MP pode requerer a
indenizao), ela deve habilitar-se como assistente da acusao se quiser apresentar sua
pretenso indenizatria no feito criminal.
Suspenso da demanda civiI: art. 64, pargrafo nico do CPP objetivando
evitar decises contraditrias, o juiz cvel pode suspender o curso da ao indenizatria,
aguardando o trnsito em julgado da sentena criminal, mesmo que a ao penal ainda
no tenha se iniciado.
Apesar da divergncia, prevalece que a suspenso uma faculdade da
autoridade judicial, no mbito de convenincia em razo da formao de seu
convencimento (REsp 47246/RJ). Em contrrio, pela obrigatoriedade da suspenso,
Tourinho Filho.
Execuo e Liquidao: art. 63, caput e pargrafo nico do CPP - a sentena
penal condenatria, com trnsito em julgado, poder ser executada no juzo cvel (art. 63),
mas caso o juiz criminal no fixe o quantum a ser indenizado, ou fixe apenas o valor
mnimo e o ofendido queira apurar o total da indenizao, preciso que se faa a
liquidao da sentena tambm no juzo cvel.
Doutrina majoritria entende que a sentena concessiva de perdo judicial
pode ser executada, uma vez que ela declara a desnecessidade de pena ao infrator, mas
reconhece a existncia do dano (NUCC, MRABETE, NESTOR TVORA).
Extino da pretenso punitiva, pela prescrio ou qualquer outra causa no
214
h ttulo executivo a ser executado.
Extino da pretenso executria os efeitos secundrios da sentena
permanecem, mantendo-se o ttulo executivo para a pretenso indenizatria.
ABSOLVIO DO RU: a absolvio na ao penal s impedir a ao civil
ex delicto quando tiver sido categoricamente reconhecida a inexistncia material do fato
ou ausncia de autoria.
Hipteses que NO MPEDEM a actio civilis ex delicto:
a) o despacho de arquivamento do inqurito ou das peas de informao;
b) a deciso que julgar extinta a punibilidade;
c) a sentena absolutria que decidir que o fato imputado no constitui crime;
d) a sentena absolutria por insuficincia de provas;
e) a sentena absolutria em face de causa excludente de culpabilidade.
Hipteses que MPEDEM a actio civilis ex delicto:
a) quando o juiz criminal reconhecer a inexistncia do fato;
b) quando o juiz criminal reconhecer que o sujeito no participou do fato;
c) quando o juiz criminal reconhecer uma causa excludente da ilicitude
(legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de direito ou estrito
cumprimento do dever legal), causas que excluem a ilicitude penal e civil.
Excees:
a) Estado de necessidade agressivo: se o agente sacrifica bem de terceiro
inocente, este pode acion-lo civilmente, restando ao causador do dano a ao regressiva
contra quem provocou a situao de perigo (arts. 929 e 930 do CC);
b) Legtima defesa: se, por erro na execuo (aberratio ictus), vem a ser
atingido terceiro inocente, este ter direito indenizao contra quem o atingiu, ainda que
este ltimo estivesse em situao de legtima defesa, restando-lhe apenas a ao
regressiva contra seu agressor (art. 930, pargrafo nico c/c o art. 188, do CC).
Reviso criminaI: julgada procedente, eliminar o ttulo executivo anterior
(sentena condenatria). Se a execuo no foi iniciada, no poder mais se iniciar. Se j
foi iniciada, o Juiz dever julg-la extinta (inexigibilidade do ttulo). Se a indenizao j
tiver sido satisfeita, caber ao de restituio, onde a conduta ser apurada (da mesma
forma que a absolvio no impede a reparao, o mesmo ocorre com a reviso criminal).
Se posteriormente, advier no mbito penal sentena absolutria reconhecendo
215
a inexistncia do fato ou a ausncia de autoria, admite-se na esfera civil o manejo de
ao rescisria.
Prazo PrescricionaI: Art. 200 do CC quando a ao civil se originar de fato
que deva ser apurada no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva
sentena definitiva. Transitada em julgado a sentena penal, o prazo prescricional de
TRS ANOS comea a correr (art. 206, pargrafo 3
o
, V, do CC).
PONTO 17 - AES POSSESSRIAS
BibIiografia:
Marinoni e al. Curso de processo civil v. 5. Procedimentos especiais. 2 Ed. RT.
Marcus Vinicius Rios Gonalves. Procedimentos especiais. 9 Ed. Saraiva.
Flvio Tartuce. Manual de direito civil. 1 Ed. Mtodo.
LegisIao Bsica:
Arts. 920 a 933 do CPC; Arts. 1196 a 1224 do CC.
As aes possessrias competem a quem pretender proteger a posse de seus
bens, sem discutir o domnio sobre eles (art. 923 do CPC). H separao entre direito
possessrio (jus possessionis) do direito petitrio (jus possidendi Tutela da posse como
um dos atributos da propriedade).
So espcies de aes possessrias previstas no CPC:
- Reintegrao de posse caso de esbulho (s h perda da posse no caso do
art. 1224 do CC);
- Manuteno de posse caso de turbao (incmodo ao exerccio normal da
posse);
- nterdito proibitrio "justo receio de ser molestado na posse (esbulho ou
turbao iminentes).
Outras aes relacionadas (no possessrias): Ao de imisso de posse
(baseada em documento que outorga direito posse contra quem tem obrigao de
transferi-la, sem discusso sobre domnio); Ao Reivindicatria (baseada no domnio,
que faz coisa julgada); Embargos de terceiro (utilizada pelo terceiro prejudicado no caso
do desapossamento decorrer de cumprimento de ordem judicial); nunciao de obra nova,
dano infecto, etc.
216
Caractersticas: H fungibiIidade entre as aes possessrias (art. 920).
Significa a possibilidade do juiz conhecer e decidir de pedido diverso daquele
originalmente formulado pelo autor (ex: verificado o esbulho no curso da ao de
manuteno de posse, cabe reintegrao).
O autor pode cumuIar ao pedido possessrio: () pedido de condenao em
perdas e danos; () cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; e ()
desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse (art. 921).
As possessrias so demandas de natureza dpIice: o ru pode voltar-se
contra o autor, postulando proteo possessria e indenizao na prpria contestao
(art. 922). Porm, pedido de natureza diversa s poder ser veiculado por meio da
reconveno.
Procedimento: proposta a ao dentro de ano e dia do esbulho ou da
turbao (ao de fora nova), a ao segue rito especial (arts. 924-931 do CPC);
passado o prazo decadencial (ao de fora veIha), segue o rito ordinrio (art. 924 e,
eventualmente, o rito sumrio, art. 275, , ou da Lei n. 9.099/95, a depender do valor do
bem STJ, CC 62.402/MG, DJ 11/10/2007).
No deixa de haver tutela possessria, porm o procedimento possessrio
diverso, em especial quanto aos requisitos a serem demonstrados para a concesso da
tutela liminar possessria: na ao de fora velha depende, alm dos requisitos do art.
927, da demonstrao de uma situao de urgncia (art. 273), enquanto na fora nova o
risco de demora presumido e deve ser concedida (art. 928). Mas importante destacar
que, na fora velha, no se afasta de plano a possibilidade de antecipao da tutela (Cfr.
Enunciado 238 da Jornada de Direito Civil).
O rito do interdito proibitrio ser sempre o especial (art. 933 do CPC), pois no
se cogita de situao envolvendo posse velha, visto que a ameaa de ofensa posse
necessariamente a atual.
Competncia: o foro da situao da coisa (art. 95 do CPC competncia
territorial absoluta).
ncumbe ao autor demonstrar: () sua posse (fundamento da possessria); () a
turbao ou esbulho; () a data em que ocorreu (para se verificar o procedimento a ser
adotado); e (V) a continuao da posse turbada ou a sua perda, conforme consta do art.
217
927 do CPC.
Sendo a ao de fora nova e estando o juiz suficientemente convencido do
cumprimento dos requisitos do art. 927, deve conceder a tutela antecipada (art. 928),
independentemente dos requisitos do art. 273 do CPC; caso no demonstrados, o juiz
designar audincia de justificao, citando o ru a participar do ato, mas no para se
defender (no pode produzir provas nessa audincia, mas apenas contraditar as
produzidas pelo autor, cfr. Marcato, p. 150, e Marinoni, p. 108), o que somente se d aps
o despacho que deferir ou no a antecipao da tutela, em havendo justificao prvia
(art. 930, pargrafo nico).
A antecipao da tutela possessria no pode ser concedida contra pessoa
jurdica de direito pblico antes da oitiva de seu representante judicial (art. 928, pargrafo
nico).
Legitimidade: Iegitimado ativo aquele que se afirma possuidor (direto ou
indireto) do bem, independentemente da condio de proprietrio, e Iegitimado passivo
aquele que se supe infringidor da posse alheia. Haver Iitisconsrcio necessrio dos
cnjuges nos casos de composse ou de ato por ambos praticados (art. 10, 2, do CPC).
O possuidor direto pode promover a ao em face do indireto (art. 1197 do
CC), ou vice-versa (Marcato, p. 147). O detentor, que conserva a coisa no interesse de
outrem (detentor dependente art. 1198 do CC), no tem legitimidade. J o detentor
interessado (art. 1208 do CC) tem direito tutela contra agresses de terceiros, mas no
contra o possuidor. Se acionado o detentor-preposto, cabe nomeao autoria em
relao ao possuidor (art. 62 do CPC). J se acionado o locatrio (possuidor direto), tem
ele a faculdade de denunciar a lide ao locador (CPC, art. 70, ).
No caso da ao possessria envolver, como parte r, uma multido de
pessoas, admite-se que a citao ocorra na pessoa do seu lder, ainda que informal,
citando-se as demais por edital (CPC, art. 231, ), sob pena de se tornar impossvel a
tutela possessria ao autor (STJ, REsp 837.108/MG, DJe 18/06/2008). No litgio
possessrio coletivo necessria interveno do MP.
Consideraes diversas:
No cabe tutela possessria de servides no aparentes, salvo quando
tituladas (art. 1213 do CC), e de bens imateriais (Smula 228 do STJ), pois no so
objeto de posse. Ver Smula 415 STF.
218
Se o Poder Pblico j deu ao imvel uma destinao pblica, no possvel a
ao possessria. Nesse caso, cabe ao de desapropriao indireta para pleitear perdas
e danos.
O ru pode pedir ao juiz que ordene ao autor, enquanto provisoriamente
mantido ou reintegrado na posse (isto , at a sentena de procedncia), que proceda
cauo, sob pena de ser depositada a coisa litigiosa, caso provado que o autor carece de
idoneidade financeira para responder por perdas e danos no caso de sua sucumbncia
(art. 925).
Smula 487 do STF parcialmente superada, pois s aplicvel ao caso em que
se postula a posse com base no domnio (Tartuce,, p. 781; Marcato, p. 145).
PONTO 18 - SEPARAO E DIVRCIO
BibIiografia:
Carlos Roberto Gonalves. Direito de Famlia. 15
a
Edio. 2011. Ed. Saraiva.
LegisIao Bsica:
Arts. 1120 a 1124-A do CPC; Lei n
o
6.515/77; Arts. 1571 a 1582 do CC
Dissoluo da sociedade e vnculo conjugais
O artigo 1.571 do Cdigo Civil enumera as causas terminativas da sociedade
conjugal:
- morte de um dos cnjuges;
- nulidade ou anulao do casamento;
- separao judiciaI;
- divrcio;
No 1, a declarao de ausncia foi introduzida em nosso direito como forma
de dissoluo do vnculo conjugal.
Sistema DuaI: ns adotamos o sistema dual, que divide as formas de
dissoluo do casamento em duas: causas terminativas e causas dissoIutivas.
Causas terminativas: apenas atacam a sociedade conjugaI
(separao e nuIidade);
Causas dissoIutivas: atacam a sociedade conjugaI e o vncuIo
matrimoniaI (morte e divrcio).
A dissoluo da sociedade conjugal o fim do regime de bens e dos deveres
219
recprocos do casamento.
A dissoluo do vnculo matrimonial (conjugal) o fim da condio de casado,
do regime de bens e dos deveres recprocos. As causas terminativas no permitem novo
casamento. Para se casar de novo preciso atacar o vnculo matrimonial existente entre
eles.
A separao judicial dissolve a sociedade conjugal, mas conserva ntegro o
vnculo entre os consortes, de modo a impedi-los de contrair novo casamento. J o
divrcio, a morte real e a morte presumida extinguem o vnculo conjugal vlido. A nulidade
e anulao rompem o vnculo conjugal que padecia de vcio em sua constituio.
Enquanto a separao judicial, seja consensual ou litigiosa, pode, a qualquer
tempo, ser restabelecida, desde que as partes o requeiram junto aos prprios autos, o
divrcio, como extingue o vnculo, no permite que isso acontea, a no ser que os
divorciados se casem novamente.
A separao judicial pe termo aos deveres de coabitao e fidelidade
recproca e ao regime de bens (CC, art. 1567). Tem carter personalssimo, uma vez que
a propositura da ao de separao cabe somente aos cnjuges. A ao
intransmissvel, porm, no caso de incapacidade do cnjuge, este pode ser representado
por curador, ascendente ou irmo.
O artigo 1572 do Cdigo Civil regula os trs tipos de separao judicial litigiosa
por pedido de um dos cnjuges, denominadas pela doutrina por sano, ruptura e
remdio.
a) A separao-sano tem por causa a imputao de qualquer ato que importe
grave violao dos deveres conjugais e torne insuportvel a vida em comum. O juiz,
diante dos fatos ou causa real e concreta da separao, realiza o seu devido
enquadramento na causa legal, que o grave descumprimento do dever conjugal,
aplicando sanes ao culpado.
b) A separao-falncia ou ruptura tem por requisitos a separao de fato por
um ano contnuo e a impossibilidade de reconciliao, no importando os motivos que
ensejaram a ruptura da vida em comum.
c) A separao-remdio fundada na doena mental de um dos cnjuges que
torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de
dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvveI.
O artigo 1573 aponta motivos, de forma no taxativa, que so suscetveis para
caracterizar a impossibilidade de vida em comum, justificando que o cnjuge ofendido
220
proponha a separao judicial, tais como o adultrio, a tentativa de morte, sevcias, maus-
tratos corporais, injria grave, abandono voluntrio do lar durante um ano contnuo,
condenao por crime infamante e conduta desonrosa. O pargrafo nico do mesmo
dispositivo estabelece que o juiz pode considerar outros motivos.
A separao litigiosa tem como primeira consequncia a separao de corpos,
que pode ser requerida pelos cnjuges e homologada pelo juiz ou ser determinada como
medida cautelar. Tinha o condo de, a partir da deciso que a concedeu, iniciar o prazo
de dois anos para que a separao seja convertida em divrcio (abaixo veremos a
repercusso da emenda do divrcio)
A separao judicial importa a separao de corpos e a partilha dos bens. Isso
no quer dizer que a diviso de bens na separao judiciaI seja obrigatria. O
Cdigo prev a decretao do divrcio sem diviso prvia do patrimnio. Portanto,
se o divrcio possveI sem partiIha prvia de bens, separao judiciaI cabe a
mesma soIuo.
De acordo com o artigo 1577, os cnjuges podem restabelecer a qualquer
tempo a sociedade conjugal por ato regular em juzo.
Pelo novo Cdigo, a atribuio da culpa pela separao litigiosa a um dos
cnjuges no interfere na atribuio da guarda dos filhos, que ser deferida a quem
revelar melhores condies para exerc-la. A guarda dos fiIhos menores deve atender
aos interesses destes e no dos pais. Tambm deve ser acordado o direito de visita, a
penso devida aos filhos e ao cnjuge (quando for o caso).
Diviso de frutos: Significa a possibilidade de partilha dos frutos dos bens
comuns. Enquanto o casamento no terminar, os frutos dos bens comuns devem ser
divididos.
O cnjuge que no est usufruindo do bem tem direito de requerer metade dos
frutos. Assim, no caso de um dos cnjuges ficar morando no imvel, o juiz deve arbitrar
um valor de aluguel e a pessoa que ficou no imvel deve pagar. Se ela ou ele no tem
dinheiro para pagar, ela/ele deve entrar com ao de alimentos com pagamento in natura.
sso aparece no Resp 246.613-SP. Esse tambm o entendimento do STF,
para o caso de bens adquiridos com o FGTS.
J o cnjuge que adotou o sobrenome do outro e foi o culpado pela separao,
perde o direito a us-lo e o vencedor opta pela sua conservao ou renncia.
O CC somente contempla dois efeitos jurdicos decorrentes da cuIpa:
Excepcional perda do direito de usar o sobrenome: art. 1.578.
221
Mutao da natureza dos alimentos: pargrafo nico do art. 1.704.
Ento, o CC no aniquila os direitos do culpado. Consideraes importantes:
a) Maria Berenice Dias, Gustavo Tepedino e outros dizem que
inconstitucional discutir a culpa, pois ela viola a privacidade. No
inconstitucionalidade em abstrato. inconstitucionalidade em concreto, ou seja,
somente atravs de controle difuso. sso no passaria pelo controle abstrato, mas
no difuso pode colidir com a Constituio.
b) Faltar interesse de agir se o autor na petio inicial no formular
pedido de perda do nome, pois se s este efeito decretado na separao, no h
razo em optar por essa modalidade de separao.
O STJ entende no sentido do que est no Enunciado 254 da Jornada de Direito
Civil que se a causa de pedir no restar provada, o juiz deve separar o casal pela
insuportabilidade da vida conjugal. Aqui, h uma ampliao dos poderes do juiz.
A separao consensual ou por mtuo consentimento aquela em que ambos
os cnjuges, mediante acordo, requerem conjunta e simultaneamente, um distrato com
requisitos e formalidades especiais. um procedimento tpico de jurisdio voluntria, em
que o juiz administra interesses privados. Tambm no h litgio, pois ambos os cnjuges
buscam a separao. No necessrio determinar o motivo da separao. Como
requisito, os requerentes devem estar casados h mais de um ano (de acordo com o novo
Cdigo), alm de ser necessria a homologao judicial. O art. 1121 do CPC regulamenta
o procedimento da separao consensual, determinando que a respectiva petio dever
conter o acordo sobre a guarda dos filhos menores, a penso alimentcia a eles destinada
e os alimentos entre os cnjuges. A partilha dos bens comuns pode ser realizada aps a
homologao da dissoluo da sociedade conjugal. O juiz pode recusar a homologao,
mas no pode alterar a conveno.
Divrcio
A emenda constitucionaI do divrcio, n 66 de 13 de juIho de 2010,
estabeIece que o "casamento civiI pode ser dissoIvido peIo divrcio".
Por isso, para aIguns doutrinadores (como PabIo StoIze), a separao
judiciaI foi extinta, assim como toda a IegisIao que deIa trata. Para eIe, as
pessoas j separadas no so consideradas automaticamente divorciadas,
necessrio que pedido expresso de decretao de divrcio. J nos processos de
separao que esto em curso, entende que o juiz deve abrir um prazo para que as
222
partes aditem o pedido, convertendo em pedido de divrcio. Como houve uma
aIterao da base normativa, no h vioIao ao art. 264 do CPC.
A Lei 11.441/2007 possibilitou que a (separao consensual) e o divrcio
consensual sejam realizados por escritura pblica, no havendo filhos menores ou
incapazes.
O divrcio pode ser feito extrajudicialmente ou judicialmente. Esse tem vez com
a ao de divrcio, sempre que houver filhos menores ou incapazes, ou ento, no
houver consenso entre os cnjuges. Pode ser ajuizada um dia aps o casamento, no
havendo mais a obrigatoriedade de cumprir qualquer prazo. No precisa imputar ao outro
qualquer quebra do dever conjugal, apenas comprovar a insuportabilidade da vida em
comum.
Procedimentos
I) Separao JudiciaI ConsensuaI: o captulo do CC que disciplina a
dissoluo da sociedade conjugal no contm normas procedimentais. Logo, conclui-se
que as existentes na Lei do Divrcio continuam em vigor. O art. 34 da referida lei dispe
que a separao consensual far-se- pelo procedimento previsto nos art. 1120 a 1124-A
do CPC.
II) Separao JudiciaI Litigiosa: pode ser precedida de separao de corpos;
segue o rito ordinrio; obrigatria a realizao de audincia prvia de conciliao; a
iniciativa da ao privativa dos cnjuges, nos casos de incapacidade sero
representados por curador, ascendente ou irmo; competente o foro do domiclio da
mulher (art. 52 da Lei 6515/77); admitido, depois de decretada a separao, o
restabelecimento da sociedade conjugal (art. 1577 do CC).
III) Divrcio Direto ConsensuaI: o procedimento adotado ser o previsto nos
arts. 1120 a 1124-A do CPC, observadas em conjunto com a Lei do Divrcio. Pode ser
concedido sem que haja prvia partilha de bens (art. 1581 do CC).
IV) Divrcio Direto Litigioso: seguir o procedimento (art. 40, pargrafo 3
o
, da
Lei do Divrcio). No h necessidade de tentativa de reconciliao, nem se aplica a regra
do art. 447 do CPC (da conciliao).
223
PONTO 19 - AO DE USUCAPIO
BibIiografia:
Marcus Vinicius Rios Gonalves. Procedimentos Especiais. 9
a
Edio. 2011. Ed. Saraiva.
Obs.: os aspectos de direito material devem ser estudados na disciplina de Direito Civil,
no item 4, que trata do Direito das Coisas.
Trata-se de ao meramente declaratria, com efeitos ex tunc. O objetivo
declarar a aquisio de um direito real por prescrio aquisitiva. modo originrio de
aquisio da propriedade.
So requisitos a posse ad usucapionem (contnua e ininterrupta, pacfica e
pblica, com animus domini) e o decurso do tempo.
Ao de usucapio de bem mvel: procedimento comum.
Ao de usucapio de bem imvel:
a) Usucapio comum de imvel (ordinrio ou extraordinrio) previsto no CC: o
procedimento especial, previsto nos artigos 941 a 945 do CPC;
b) Usucapio especial de imvel rural (previsto na CF para pequenas
propriedades rurais, na qual se trabalha, regulado pela Lei 6.969/81.
c) Usucapio especial de imvel urbano (previsto na CF, para pequenas
propriedades): regulado pelo Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001, arts. 9 a 14).
Competncia: A ao de usucapio de bem mvel segue a regra geral de que
deve ser proposta no domicilio do ru. Por sua vez, na ao de usucapio imobiliria, a
competncia a do foro da situao da coisa (regra de competncia absoluta). Registra-
se que na ao de usucapio especial de imvel rural vale a regra de que um juiz
estadual pode julgar causa envolvendo ente federal, se no houver sede da justia
federal. Portanto, uma das aes que podem tramitar na justia estadual mesmo se
envolver ente federal. De outra banda, a Smula 11 do STJ estabelece que: A presena
da Unio ou de qualquer de seus entes, na ao de usucapio especial, no afasta a
competncia do foro da situao do imvel.
Legitimidade ativa: Pode propor a ao aquele que se coloca na qualidade de
224
usucapiendi. Em caso de usucapio de bem imvel, exige-se outorga uxoria para propor
ao real imobiliria (CPC, art. 10), exceto no regime de separao de bens. Os herdeiros
tambm podem propor a ao de usucapio.
Legitimidade ativa para a usucapio coIetiva: O Estatuto da Cidade prev
essa possibilidade, pelo que vrias pessoas que ocupam uma grande rea em
condomnio possuem legitimidade ativa.
Legitimidade passiva para usucapio de imveI: a) Rus certos: devem ser
citados necessariamente. b) deve ser citado aquele em cujo nome o imvel est
registrado; c) devem ser citados todos os confinantes; d) rus incertos: em toda ao de
usucapio deve ocorrer sua citao por edital;
Litisconsrcio passivo necessrio IegaI: os rus certos devero ser citados.
Por imposio legal devem ser intimadas a Fazendas Pblicas Municipal,
Estadual e Federal, intervindo no feito o Ministrio Pblico, nos termos do art. 82 do CPC.
Na ao de usucapio de imvel imprescindvel a juntada aos autos da planta
do imvel. Tal exigncia no se aplica ao de usucapio especial rural (Lei n
6.969/81).
A usucapio pode ser alegada como defesa. A usucapio especial (rural ou
urbana) alegada em matria de defesa, se for acolhida, permite a mudana de titularidade
no registro. Neste caso, o MP deve intervir, dadas as consequncias de cunho
registral(Lei de Registros Pblicos). Registra-se que o MP deve intervir nas aes de
usucapio de imvel. Na defesa de usucapio de imvel o MP no intervm, a no ser em
usucapio especial. No caso de usucapio de mvel o MP no intervm a no ser que
tenha interesse de incapaz na lide.
Prevalece o entendimento que o bem pblico no pode ser adquirido por
usucapio (prescrio aquisitiva). Para a doutrina majoritria no cabe usucapio de
nenhum tipo de bem pblico: Art. 183 3 CRFB e Art. 191 nico CRFB. Contudo, h
posio de Juarez Freitas (Sul), Cristina Fortini (MG), Nelson Rosenvald (RJ) e Marco
Aurlio Bezerra de Mello que dependendo do bem pblico pode ter usucapio se no
estiver afetado ao interesse pblico, s caberia usucapio de bem dominical.
Nessa viso minoritria, Nelson Rosenvald divide o bem pblico em bem
formalmente pblico e bem materialmente pblico. O bem formalmente pblico aquele
que simplesmente integra o patrimnio de uma pessoa pblica, o bem no afetado ao
interesse pblico, o bem dominical. O bem pblico que realmente recebe uma ateno
225
especial o bem materialmente pblico que mais do que integrar o patrimnio de uma
pessoa pblica, primordialmente atende necessidades coletivas. Seriam os bens de uso
comum e os bens de uso especial. Esse bem materialmente pblico no poderia ser
usucapido.
Acrescente-se que na usucapio, forma-se um litisconsrcio necessrio, que
simples porque na ao de usucapio o juiz vai acertar a relao com o sujeito cujo nome
est registrado o imvel, e vai acertar a relao com cada um dos vizinhos estabelecendo
os limites do imvel. Assim, conclui-se que a ao de usucapio tambm tem fins
demarcatrios sendo por conta disso que ocorre a citao dos confinantes.
Por fim, adotar-se- o rito ordinrio, caso haja contestao, cumprindo ao autor
provar sua posse, por testemunhas, percias e outros. No caso de usucapio especial
adotar-se- o rito sumrio.
PONTO 20 - INTERDIO
BibIiografia:
Marcus Vinicius Rios Gonalves. Procedimentos Especiais. 9
a
Edio. 2011. Ed. Saraiva.
LegisIao Bsica:
Arts. 1177 a 1186 do CPC; Arts. 1767 a 1783 do CC.
O procedimento da interdio, de jurisdio voluntria, tem por finalidade
declarar a incapacidade, absoluta ou relativa, das pessoas que no podem, sozinhas,
exercer os atos da vida civil.
Atente-se para o detalhe que no possvel decretar a interdio de um menor
com menos de 16 anos de idade, j que a menoridade j bastante para que ele seja
considerado incapaz. Os menores de 18 anos e maiores de 16 anos podem ser
interditados, para que seja declarada a sua incapacidade plena.
Sujeitam-se curatela: art. 1767 do CC. Os silvcolas no integrados no
precisam ser interditados, pois a sua incapacidade origina-se no mbito administrativo e
no depende de medida judicial.
O art. 1768 do CC traz o rol de pessoas legitimadas a promover a interdio.
Destaque-se que o Ministrio Pblico possui legitimidade para requerer a interdio.
Porm, tal legitimidade regulada pelo art. 1769 do CC: em caso de doena mental
226
grave, a legitimidade do MP plena; nos demais casos, subsidiria, pois depende da
inexistncia ou incapacidade dos demais legitimados. Sempre que o MP for o promovente
da ao, o juiz nomear ao interditando um curador lide (art. 1770 do CPC); nos demais
casos, o MP representar o interditando.
Quando o MP no for autor da ao, atuar como custus iuris.
O juzo competente o do foro do domiclio do incapaz. Havendo Vara de
Famlia, nela dever ser proposta a ao.
Petio inicial: art. 282 do CPC - requerente deve comprovar sua legitimidade
e indicar os fatos que revelam a incapacidade do interditando.
O interditando ser citado para comparecer perante o juiz, que o examinar e
interrogar, ajudando no convencimento do magistrado. O interditando pode impugnar o
pedido e constituir advogado, no prazo de 5 dias contados da audincia.
O interditando deve ser submetido percia.
Prevalece o entendimento que a sentena que decreta a interdio tem
natureza declaratria, com efeitos ex tunc. a existncia de uma causa de incapacidade
que interdita o agente e no a sentena em si. Assim, ser possvel anular negcio
jurdico anterior sentena, desde que haja prova robusta da manifesta incapacidade do
agente no momento da celebrao do negcio, para que no prejudique terceiros de boa-
f.
A sentena deve nomear curador ao incapaz e ser registrada no Registro de
Pessoas Naturais, alm de publicao na imprensa local e no rgo oficial.
Levantamento da interdio: pela extino da causa determinante da
interdio. Pode ser requerida pelo prprio interditado, pelo curado e pelo MP. O pedido
ser apensado aos autos da interdio. Ser realizada nova percia e nova audincia de
instruo e julgamento (art. 1186 do CPC).
PONTO 21 - PERDA E SUSPENSO DO PODER FAMILIAR. CABIMENTO.
LEGITIMAO. PROCEDIMENTO.
BibIiografia:
Guilherme Freire de Melo Barros. Direito da Criana e do Adolescente. 2013. Ed.
JusPodivm.
LegisIao Bsica:
227
Art. 24 do ECA; Arts. 155 a 163 do ECA; Arts. 1630 a 1638 do CC.
O art. 24 do Estatuto da Criana e do Adolescente exige que a perda ou
suspenso do poder familiar decorra de um processo judicial em contraditrio, com a
presena obrigatria do Ministrio Pblico.
Situao peculiar aquela em que a perda e a suspenso do poder familiar
surgem no bojo de uma ao de adoo ou de tutela, proposta por particulares. No caso
do pedido de adoo, o STJ entende que o pedido de destituio do poder familiar deve
ser expressamente cumulado. O MP atuar como custus iuris.
Ressalte-se a observncia, em todos os casos, dos princpios da proteo
integral e do melhor interesse da criana.
Destaque-se a previso do art. 23 do ECA, que determina que a falta ou
carncia de recursos no motivo suficiente para a perda ou suspenso do poder
familiar.
Procedimento para a suspenso e perda do poder famiIiar:
Competncia: Art. 147 c/c Art. 148, p. nico, b do ECA - Vara da nfncia e
Adolescncia APENAS SE PRESENTE STUAO DE RSCO. Se no, Vara de Famlia.
Foro do domiclio dos pais ou responsveis, ou onde se encontre a criana na falta
destes.
Legitimidade - MP ou quem tenha legtimo interesse ex: parente.
Petio iniciaI: art. 156 do ECA.
Prazo de resposta - 10 dias - art. 191 CPC - prazo em dobro para a
defensoria oferecer resposta.
Ru poder formuIar requerimento em cartrio para nomeao de
advogado - se no puder arcar com advogado pode formular requerimento para que lhe
seja nomeado advogado, interrompendo-se o prazo para resposta. Juiz concede novos 10
dias para defesa (Art. 159 do ECA). Pode ser que o requerimento em cartrio acontea
aps o prazo de resposta para que advogado acompanhe os demais atos do processo.
No incidncia do efeito materiaI da reveIia - por tratar-se de direitos
indisponveis
Necessidade de oitiva dos pais - salvo se j falecidos, desconhecidos.
Necessidade de reaIizao de estudo sociaI - feito por equipe tcnica do
juzo, prazo mximo do procedimento de 120 dias.
228
Necessidade de averbao da sentena no registro civiI - Se o juiz defere a
perda ou suspenso do poder familiar - no livro de registro de nascimento - art. 102, 6
LRP (impropriedade trata-se de poder familiar e no ptrio apenas).
PossibiIidade de cumuIao dos pedidos de perda do poder famiIiar e
adoo - cumulao prpria sucessiva - precisa do acolhimento dos dois pedidos e o
segundo depende do primeiro. Ex. se houver requerimento apenas de adoo no poder
ser acolhido (STJ).
Suspenso Iiminar do poder famiIiar havendo motivo grave - art. 157 do
ECA - periculum in mora fumus boni iuris.
O art. 163 do ECA estabelece o prazo de 120 dias para a concluso do
procedimento. Porm, a sentena prolatada fora desse prazo no fica maculada por
qualquer vcio.
229
PONTO 22. FUNO DO MINISTRIO PBLICO NAS AES REGULADAS
PELO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Obs: resumo do livro A DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS EM JUIZO, 25 ed.,
ano 2012, de Hugo Nigro Mazzilli
1. Conceito doutrinrio de consumidor
Segundo J.M.Othan Sidae, a expresso "consumidor compreende "qualquer
pessoa, natural ou jurdica, que contrata, para a sua utilizao, aquisio de mercadoria
ou a prestao de servio, independentemente do modo de manifestao da vontade, isto
, sem forma especial, salvo quando expressamente exigir.
Podem ser enumerados como os principais direitos dos consumidores: direito ao
consumo, segurana, escolha, informao, serem ouvidos (os seus interesses
devem ser levados em conta no planejamento e execuo das polticas econmicas),
indenizao, educao para o consumo e a um meio ambiente saudvel.
2. conceito IegaI
Art. 2 e pargrafo do CDC c/c art. 17 e art. 29.
Consumidor no apenas aquele que adquire o produto ou servio, mas tambm
aquele que mesmo no o tendo adquirido, dele faz uso na qualidade de destinatrio final.
3. conceito jurisprudenciaI
Embora o CDC admita a pessoa jurdica como consumidora, a doutrina tem feito
ressalva para considerar como consumidor apenas, apenas a PJ que for destinatria final
dos produtos.
consumidor no s quem adquire o produto ou servio dentro de uma relao de
consumo efetiva (que se caracteriza pela existncia de uma pessoa que haja
profissionalmente, produzindo ou fornecendo produtos e servios destinados ao mercado
final e a existncia de vinculo de sujeio que ligue o consumidor ao fornecedor), como
aquele que, na condio de possvel adquirente, participa da relao de consumo
meramente potencial( Ex: os destinatrios de propagandas, vtimas de acidentes
ocorridos em shopping, etc.).
O STF, na ADN 2591 DF, entendeu que os usurios de servios bancrios so
consumidores.
A 2 Turma do STJ tem adotado o conceito subjetivo ou finalista de consumidor,
restrito pessoa fsica ou jurdica que adquire o produto ou servio a fim de consumi-lo
como destinatrio final. Contudo, essa teoria pode ser abrandada para autorizar a
230
aplicao do CDC na proteo de alguns profissionais que adquirem o bem para us-lo
no exerccio de sua profisso, como as microempresas e as empresas individuais. Para
tanto, h que demonstrar a sua hipossuficincia (vulnerabilidade tcnica, jurdica e
econmica).
4. CIusuIas abusivas
Alm das clusulas expressamente previstas nos artigos 51 53 do CDC que no
so exaustivas, a Portaria 3/01 da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da
Justia arrola outros casos de abuso.
A questo das clusulas abusivas tambm tem merecido construo
jurisprudencial. Nessa linha, smula 302 do STJ.
Tem-se entendido que a clusula abusiva pode ser declarada at mesmo de ofcio
pelo Juiz. Assim, para o autor, a smula 381 do STJ est equivocada, uma vez que o
prprio STJ reconhece a aplicao do CDC nos contratos bancrios.
A lei faculta a qualquer consumidor ou entidade que o represente a possibilidade de
requerer ao MP que ajuze a competente ao para ser declarada a abusividade e
consequente nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto no CDC ou de
qualquer forme no assegure o justo equilbrio entre direito e obrigaes das partes. Para
desempenho desse mumus, tem-se admitido que o MP ajuze ACP visando nulidade de
clusula abusiva em contratos de adeso.
5. Consumidores diversos
Aplica-se, no que couber, o CDC para a defesa dos interesses e direitos dos
torcedores em juzo (Ttulo , da Lei 8078).
Quanto aos usurios de servios pblicos, o art. 27 da EC 19/98 passou a exigir a
elaborao de uma lei para a defesa de seus direitos.
Com relao ao contribuinte, o autor remete os seus leitores ao captulo 51.
6. O papeI do MP
Afasta-se de plano a defesa de interesses disponveis do consumidor individual.
E nos interesses transindividuais? H 4 correntes que se propem a resolver essa
situao.
a) o MP s pode defender interesses difusos e coletivos, excluindo o interesse
homogneo (art. 129, , CR/88).
b) os artigos 81 e 82, do CDC permitem a irrestrita defesa de qualquer interesse
transindividual.
c) art. 127, caput, art. 6, V, "d, da LOMPU e art. 25, V, "c da LONMP. Em
231
material de direitos individuais, ainda que homogneos, o MP s poder defend-los se
indisponveis.
d) o MP pode defender qualquer interesse transindividual, desde que sua defesa
tenha expresso para a coletividade.
Para Hugo Nigro Mazzili, a CR/88 empregou a expresso "difusos e coletivos em
sentido lato. Ainda, o MP tem legitimidade para defender interesses sociais. Assim, se
num caso concreto os interesses individuais homogneos, ainda que disponveis, tiverem
suficiente abrangncia ou relevncia, sua defesa coletiva assumir carter social,
inserindo-se, pois, nas atribuies constitucionais do MP.
Assim, a atuao do MP depender do tipo de interesse a ser defendido ou do tipo
de pedido a ser formulado.
Concluindo, na defesa dos interesses difusos, em vista de sua larga abrangncia,
sempre cabvel a atuao do MP. J nos interesses coletivos e individuais homogneos,,
se a sua defesa convier coletividade como um todo, deve o MP assumir a tutela, pois h
relevncia social.
7. Consumidor individuaI
Apesar de a LACP, no seu art. 1, tratar genericamente de "consumidor, ela est a
considerar o aspecto coletivo, uma vez que a ACP s versa sobre direitos transindividuais.
O interesse individual do consumidor defendido em juzo por meio de legitimao
ordinria, segundo a qual cada lesado, ainda que representado, defende o seu prprio
interesse.
8. MP e atendimento ao pbIico
Dever proceder com: "orientao, tentativas de conciliao, encaminhamento da
reclamao ao rgo administrativo, requisio de inqurito policial, civil, procedimentos
investigatrios, audincias pblicas com emisso de relatrio e recomendaes,
propositura de ACP ou ao penal pblica.
9. A defesa do consumidor no campo da propaganda
A propaganda enganosa prejudica no s os que efetivamente adquiriram o
produto (interesse individual homogneo) como tambm as pessoas indeterminveis que
tiveram acesso publicidade (interesses difusos), tenham ou no adquirido o produto,
mas que tm direito informao correta sobre ele.
Abusiva a propaganda antitica, que se impe sem que seja solicitada ou sem
que possa dispens-la, que incite preconceitos, que seja vexatria ou explore a
vulnerabilidade do consumidor, que viole sua intimidade, paz ou tranquilidade.
232
O autor cita a smula 3 do CSMP-SP: "O MP tem legitimidade para ajuizar ACP
visando contrapropaganda e responsabilizao por danos morais difusos.
10. Crtica sobre a defesa do consumidor
A LACP no deu disciplina adequada defesa do consumidor coletivamente
considerado. Quem o fez foi o CDC.
A condenao em ACP ou coletiva por leso a consumidores individuais,
considerados sob o aspecto homogneo, s poder ter como objeto o dano global e
diretamente considerado. A tutela coletiva no poder alcanar danos individuais
diferenciados e variados caso a caso (Ex: danos emergentes e lucros cessantes). Nas
ACP e coletivas, se os danos forem indivisveis, porque difusos, o produto da indenizao
ir para o Fundo previsto no art. 13 da LACP, mas nas leses a interesses e direitos
individuais homogneos, ser oportunamente levantado pelos prejudicados, se for o caso.
Somente se os lesados individuais no se habilitarem no processo coletivo que o
produto da indenizao ir para o fundo.
PONTO 23. AES COLETIVAS PARA DEFESA DE INTERESSES DIFUSOS,
COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGNEOS. LEGITIMAO.
Obs: resumo extrado do material feito para o exame oral do MPRS-2013
1. TUTELA PRINCIPAL E CAUTELAR
1.1 TuteIa principaI: aplica-se o princpio da mxima amplitude do processo
coletivo, segundo o qual, para a defesa dos interesses e coletivos em sentido amplo, so
cabveis todas as espcies de aes (conhecimento, cautelar, execuo), procedimentos,
provimentos (declaratrio, condenatrio, constitutivo ou mandamental), e medidas,
inclusive liminares (cautelares e de antecipao de tutela).
O substrato legal deste princpio extrai-se da anlise conjunta da LACP (arts. 12 e
21) e do CDC (arts. 93 e 90), bem como do princpio da inafastabilidade da jurisdio (CF,
art. 5, XXXV).
Pedido: art. 3 LACP 83, CDC
"Art. 3 A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer."
"Ou do art. 3 significa adio, segundo STJ.
233
"Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este cdigo so
admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva
tutela."
Tutela preventiva (Marinoni): tutela preventiva o gnero que tem como espcies a
tutela inibitria e a tutela de remoo do ilcito.
A tutela preventiva pretende evitar a ocorrncia do dano. Logo, suas espcies
visam ao mesmo objetivo.
A tutela inibitria aquela que objetiva evitar a ocorrncia do ilcito.
A tutela de remoo do ilcito seria aquela em que o ilcito j ocorreu. Ela objetiva
afastar o ato ilegal e/ou danoso, evitando ou diminuindo o dano.
Na ACP, cabem ambas as espcies de tutela preventiva (inibitria e de remoo do
ilcito).
Tutela ressarcitria : objetiva a reparao dano. Nesse caso o dano j aconteceu.
A tutela ressarcitria cumulvel com a preventiva (em ambas as espcies).
Quando se fala em tutela ressarcitria, tem-se em mente o dano moral e o dano
material.
Quanto ao dano material no h grandes ponderaes a serem feitas.
Por outro lado, h controvrsia a respeito do dano moral coletivo.
A coletividade tem honra e dignidade ou isso decorre da personalidade (do
indivduo)?
H duas posies:
1) STJ: em um julgamento (REsp 598.281/MG, Relator Min. Luiz Fux), entendeu
que no existe dano moral coletivo, ao argumento de que a coletividade no tem
personalidade, logo, no pode ter sua honra ou dignidade violadas.
2) Doutrina majoritria: luz do caput do art. 1 da LACP, entende-se que existe
dano moral coletivo. Tambm fundamentam essa posio no "consciente coletivo
(sentimento geral, que o sentimento de toda a coletividade). um padro de
comportamento que todos ns adotamos.
- No pode ser objeto do pedido a declarao de inconstitucionalidade. De acordo
com STF e STJ, admite-se a declarao incidental, porquanto no faz coisa julgada (art.
489, CPC). A inconstitucionalidade pode ser, portanto, causa de pedir.
234
- No podem ser deduzidos pedidos previstos no art. 1, nico, da LACP.
1.2 TuteIa CauteIar:
LACP: "Art. 4
o
Poder ser ajuizada ao cautelar para os fins desta Lei,
objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, ordem
urbanstica ou aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e
paisagstico (VETADO). (Redao dada pela Lei n 10.257, de 10.7.2001)"
2. LEGITIMAO ATIVA
2.1 Previso IegaI: art. 5 da LACP e art. 82 do CDC:
"Art. 5
o
Tm legitimidade para propor a ao principal e a ao cautelar:
I - o Ministrio Pblico;
II - a Defensoria Pblica;
III - a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios;
IV - a autarquia, empresa pblica, fundao ou sociedade de economia mista;
V - a associao que, concomitantemente:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente, ao
consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico."
"Art. 82. Para os fins do art. 81, pargrafo nico, so legitimados
concorrentemente:
I - o Ministrio Pblico,
II - a Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal;
III - as entidades e rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ainda que
sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos
protegidos por este cdigo;
IV - as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam
entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este cdigo,
dispensada a autorizao assemblear.
235
1 O requisito da pr-constituio pode ser dispensado pelo juiz, nas aes
previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado
pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser
protegido."
2.2 Natureza da Iegitimao:
A legitimidade ativa autnoma, concorrente e disjuntiva.
Autnoma: o ajuizamento de uma ACP no depende da concordncia do titular do
direito material.
Concorrente: existe mais de um legitimado ativo.
Disjuntiva: um legitimado no depende de autorizao ou atuao do outro.
Existem 3 posies a esse respeito na doutrina:
1) Diz que a legitimao extraordinria.
2) Legitimao coletiva (a extraordinria e a ordinria s servem para o processo
individual).
3) Se o interesse for individual homogneo a legitimidade extraordinria. Quando
se tratar de interesses difusos ou coletivos a legitimidade autnoma para a conduo do
processo. Nelson Nery. A legitimao no deriva do direito material. Os legitimados assim
o so pela vontade da lei. Essa posio dominante.
De acordo com o art. 5, 2 e 5, da LACP plenamente possvel a formao de
litisconsrcio entre todos os legitimados.
um litisconsrcio ativo, inicial, facultativo e unitrio.
2.3 Ministrio PbIico:
Essa legitimidade est expressa no art. 129 da CF.
O MP o principal legitimado para as aes coletivas.
Finalidade institucional: o MP s pode ajuizar ACP dentro de suas finalidades
institucionais.
So 4 finalidades (previstas no art. 127 da CF):
- defesa da ordem jurdica
236
- regime democrtico
- interesses sociais (pode ser individual ou coletivo: inclusive, o interesse social no
necessariamente precisa ser indisponvel, podendo ser patrimonial).
- interesses individuais indisponveis. Ex.: sade, vida, liberdade, etc.
Em suma, o MP est legitimado a defender em juzo qualquer interesse difuso, e,
no que se refere a interesses coletivos em sentido estrito e individuais homogneos, tem
legitimidade para a defesa dos indisponveis, bem como, em regra, daqueles cuja defesa
lhe for especificamente atribuda na lei ou na CF, em razo de sua relevncia social.
nteresses difusos: segundo o entendimento pacfico na doutrina e na
jurisprudncia, MP sempre tem legitimidade.
nteresses coletivos "stricto sensu": h divergncia doutrinria e jurisprudencial.
Para os direitos indisponveis, no h discusso - MP sempre tem legitimidade. Por outro
lado, com relao aos direitos disponveis, h duas posies: 1) MP sempre tem
legitimidade; 2) MP s tem legitimidade se houver relevncia social.
nteresses individuais homogneos: divergncia doutrinria e jurisprudencial. Para
os indisponveis, MP sempre tem legitimidade. Por outro lado, quanto aos disponveis, h
trs correntes: 1) MP sempre tem legitimidade; 2) MP s tem legitimidade se houver
relevncia social ( a que predomina no STF e no STJ); 3) MP nunca tem legitimidade.
nteresses individuais no homogneos indisponveis: h decises do STJ
reconhecendo legitimidade - ex: sade.
2.4. Defensoria PbIica:
A DP no tem essa atribuio constitucional.
Ela s pode propor a ACP dentro da sua finalidade institucional (art. 134 da CF):
defesa dos necessitados.
O que significa "necessitados" para fins de atuao da Defensoria Pblica? 2
posies a respeito.
237
1) Restritiva: para o texto constitucional a DP s teria legitimidade para o
necessitado econmico (hipossuficiente econmico).
2) Ampliativa: para essa corrente, a lei que regulamenta a DP (Lei Complementar
n 80/94), com as alteraes introduzidas pela Lei Complementar n 132/09, estabelece
que a Defensoria Pblica tem atribuies tpicas e atpicas.
A atribuio tpica a defesa do hipossuficiente econmico.
Todavia, no se pode ignorar as suas funes atpicas, dentre as quais estariam a
defesa dos hipossuficientes jurdicos ou organizacionais (no se tratando
necessariamente de pessoa pobre).
Ex.: art. 9, , do CPC (curador para o ru revel, citado por edital com hora certa).
Ex.: ru de processo penal que no quer constituir advogado.
Legitimao da Defensoria para a ACP
O artigo 5, , da LACP, com a redao que lhe foi dada pela Lei 11.448/2007,
incluiu expressamente a DP entre os legitimados propositura da ACP.
Discute-se se a legitimidade da DPE seria to ampla quanto do MP, tendo em
vista o disposto no artigo 134 da CF, que define como incumbncia da DPE a orientao
jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, consoante acima exposto.
Existem trs posies acerca da sua legitimidade:
1) A DP nunca tem legitimidade. a posio defendida pelo CONAMP.
Discute-se a constitucionalidade da Lei 11448/2007, que incluiu a DPE entre os
legitimados para a ACP.
A CONAMP props a AD 3943, que se encontra pendente de julgamento. Em
sntese, afirma-se que a atribuio de legitimidade DPE para a defesa de interesses
coletivos violaria a sua misso constitucional (defesa dos necessitados).
2) S nos individuais homogneos. Min. Teori Albino avasi. REsp 912.849/RS. O
Ministro sustenta que para saber se h hipossuficincia econmica ou organizacional,
preciso analisar a situao de cada um dos lesados. Portanto, para que se verifique se
uma pessoa necessitada ela tem que ser identificvel. E isso s possvel nos
interesses individuais e homogneos.
Julgada a ao coletiva, s tem direito de executar a deciso aquele que
comprovadamente hipossuficiente.
238
3) A legitimao para todos os interesses metaindividuais. a posio
dominante (inclusive com precedente do STJ REsp 912.849/RS o Min. Teori foi voto
vencido nesse caso). No se pode querer que o indivduo comprove a sua necessidade,
devendo se tratar de um interesse coletivo onde se presume que a maioria necessitada.
2.5. Unio, Estados, Distrito FederaI e Municpios
2.6. Autarquias, Empresas PbIicas, Fundaes ou Sociedades de Economia
Mista
Podem propor a ACP a Administrao Direta e a ndireta.
Finalidade institucional: no tem previso legal. a finalidade institucional mais
difcil de analisar.
Da Administrao Direta, a finalidade institucional o bem comum. o legitimado
com maior amplitude institucional. Ela considerada um legitimado universal.
Da Administrao ndireta, a finalidade institucional deve ser verificada em cada ato
constitutivo (que pode ser um estatuto ou uma lei instituidora). Ex.: NSS pode ajuizar uma
ACP de matria previdenciria.
Dentro da Administrao Direta e ndireta pode haver entes despersonalizados,
mas com prerrogativas prprias a defender. Esses entes podem ajuizar ACP (art. 82, ,
do CDC). Esse dispositivo foi criado principalmente em razo dos PROCONs.
2.7. Associao que, concomitantemente
OBS.: dentro da idia de associao incluem-se os sindicatos, as entidades de
classe, os partidos polticos.
Diferentemente dos demais legitimados, a lei condiciona a atuao da associao a
dois requisitos:
a) esteja constituda h pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
Constituio nua.
O 4 desse dispositivo estabelece que o requisito de pr-constituio pode ser
dispensado quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou
caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a ser tutelado.
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteo ao meio ambiente,
ao consumidor, ordem econmica, livre concorrncia ou ao patrimnio artstico,
esttico, histrico, turstico e paisagstico.
239
o requisito da pertinncia temtica.
Em que pese para os demais legitimados esteja implcito que eles devem atuar
dentro de suas finalidades institucionais, para as associaes esse requisito est
explcito.
O art. 2-A, pargrafo nico, da Lei 9497, condiciona o ajuizamento da ACP por
associaes para tutela dos individuais homogneos contra o Poder Pblico,
apresentao da relao nominal dos associados, endereos e autorizao assemblear.
Existe um precedente do STJ (RE 805277/RS), no qual se entende que o legislador
confundiu legitimao extraordinria (que decorre da lei), com representao (art. 5, XX,
da CF) que decorre da vontade.
3. O MINISTRIO PBLICO COMO FISCAL DA LEI
"Art. 5
(...)
1 O Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar
obrigatoriamente como fiscal da lei."
Lembram Masson e outros que "quando atuando como custos legis, no compete
ao Ministrio Pblico a tutela do autor ou ru, sejam eles quem forem, mas,
simplesmente, a defesa dos interesses a que a instituio est constitucionalmente
vinculada.
Alm disso, destacam os aludidos autores que se aplicam as previses do CPC no
que tange interveno ministerial: a) o MP ter vista depois das partes e ser intimado
de todos os atos do processo, podendo juntar documentos e certides, produzir provas e
requerer medidas e diligncias necessrias apurao da verdade (art. 83, CPC); b)
poder recorrer (Smula 99 do STJ); c) nas aes coletivas no ajuizadas pelo MP, caso
ele deixe de ser intimado, o processo ser nulo a partir do momento em que deveria ter
sido intimado (art. 84 e 246 do CPC). H porem, duas ressalvas: 1) desde que o rgo do
MP tenha sido intimado, sua recusa em intervir no processo no gera nulidade; 2) no
haver nulidade se, a despeito da no intimao do MP de primeiro grau, se rgo de
segunda instncia foi intimado e se manifestou, sem invocar nulidade nem prejuzo,
suprindo, assim, a ausncia de interveno no 1 grau.
240
4. LITISCONSRCIO E ABANDONO
4.1. Litisconsrcio:
Cada colegitimado pode ajuizar a ACP isoladamente, sendo a legitimidade
concorrente e disjuntiva. Entretanto, nada obsta a que dois ou mais colegitimados
atuem em litisconsrcio (facuItativo e unitrio).
A LACP autoriza a interveno superveniente de colegitimados:
"Art. 5, 2: Fica facultado ao Poder Pblico e a outras associaes legitimadas
nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
Como bem ressaltam Masson e outros, "a despeito de o citado 2 aludir apenas
ao Poder Pblico e s associaes legitimadas, suas disposies aplicam-se a qualquer
colegitimado, ou seja, qualquer deles poder intervir posteriormente como litisconsorte de
qualquer das partes.
Ademais, admite-se o Iitisconsrcio ativo entre Ministrios PbIicos:
"Art. 5, 5: Admitir-se- o litisconsrcio facultativo entre os Ministrios Pblicos
da Unio, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que
cuida esta lei. (Vide REsp 222582 /MG - STJ)"
4.2 Abandono
LACP - "Art. 5, 3 Em caso de desistncia infundada ou abandono da ao por
associao legitimada, o Ministrio Pblico ou outro legitimado assumir a titularidade
ativa. (Redao dada pela Lei n 8.078, de 1990)"
Conforme lio de Masson e outros:
"A despeito de mencionar apenas a desistncia ou abandono por parte de
associao, se qualquer dos demais colegitimados desistir infundadamente ou abandonar
o processo, o Ministrio Pblico, por fora do princpio da obrigatoriedade, dever
assumir o plo ativo. Isso no impede que qualquer outro legitimidade possa assumir o
plo ativo. A diferena que, em relao aos demais colegitimados, no vige o princpio
241
da obrigatoriedade, de modo que a assuno do plo ativo lhes facultativa".
Destaca Mazzilli que o MP s dever assumir a promoo se a desistncia ou
abandono forem infundados (ainda que o dispositivo s qualifique a desistncia, e no o
abandono). Assim, "identificando o rgo ministerial uma hiptese em que a lei lhe
imponha a ao, sua iniciativa passa a ser necessria; nos casos contrrios, no h por
que lhe exigir a ao". Ainda para Mazzilli, "se o rgo do MP entender que no caso de
assumir a promoo de ao civil pblica ou coletiva, objeto de desistncia por parte de
colegitimados a nosso ver dever submeter previamente suas razes ao Conselho
Superior do Ministrio Pblico, que, se discordar de seu entendimento, poder designar
outro membro para prosseguir no feito.
6. LEGITIMAO PASSIVA
Ao contrrio de como tratam a legitimao ativa (os legitimados esto previstos
numerus clausus), o CDC e a LACP nada dispem sobre a legitimao passiva. Sendo
assim, qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que seja responsvel pelo dano ou pela
ameaa de dano a direito difuso, coletivo ou individual homogneo poder ser r.
H duas posies acerca da legitimidade passiva:
1) Art. 6 da Lei de Ao Popular: esse artigo vai dizer que haver um
litisconsrcio passivo necessrio e simples entre os causadores e partcipes do dano.
O problema dessa posio que o litisconsrcio necessrio, e por haver muitos
legitimados, pode acontecer de um deles no figure no plo passivo.
2) Aplica-se o CPC. Se aplicar o CPC, verifica-se que o tema no est includo no
art. 47 do CPC (litisconsrcio necessrio). Nesse caso, o litisconsrcio vai ser passivo,
facultativo e simples. STJ j se pronunciou nesse sentido. Nesse caso, quem escolhe
quem vai ser o ru quem ajuza a ACP.
A 2 corrente a que deve ser adota em concurso.
PONTO 24. AO MONITRIA
Obs: resumo elaborado com base no material do curso intensivo LFG/2012.
1. Generalidades
A monitria uma tutela diferenciada, pois permite um rito mais clere (em tese),
para a cobrana de obrigaes a cujo respeito haja prova escrita.
242
2. Natureza
Prevalece na doutrina que a ao monitria uma ao de conhecimento de rito
especial (visa declarar o direito).
Somente um autor sustenta que a ao monitria seria um quarto tipo de processo
(seria uma mistura do conhecimento e da execuo): Dinamarco.
3. Pressupostos da monitria (art. 1.102-A)
Art. 1.102-A: A ao monitria compete a quem pretender, com base em prova escrita sem eficcia de ttulo executivo,
pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungvel ou de determinado bem mvel.
a) Prova escrita da existncia da obrigao
O Brasil no admite prova oral na ao monitria.
Para fins de monitria, prevalece o entendimento de que o termo "prova escrita
em sentido estrito: prova documental em papel (foge ao art. 364, CPC).
Prova documental tudo que suporta algum tipo de registro, como fita de vdeo,
mensagem de e-mail etc. No entanto, na monitria esse conceito no admitido, pois no
prova documental escrita.
O que se tem considerado jurisprudencialmente prova escrita para fins monitrios
(documento monitrio):
"Para a admissibilidade da monitria, considera-se prova escrita todo e qualquer
documento que sinalize o direito cobrana de dada obrigao, ainda que unilateral
(REsp 963.656/DF).
Qualquer tipo de prova escrita que inspire VEROSSMLHANA da existncia da
obrigao cabvel para fins monitrios, inclusive documentos unilaterais.
Exemplos:
1) Smula 299 do STJ: o cheque prescrito autoriza o ajuizamento de monitria.
Smula 299 do STJ: admissvel a ao monitria fundada em cheque prescrito.
Trata-se de documento unilateral do devedor.
STJ: prazo prescricional para cobrana do cheque prescrito, via monitria ou ao
de cobrana, de 5 anos (art. 206, 5, , do CC).
2) Smula 247 do STJ: o contrato de abertura de crdito em conta corrente
(cheque especial), acompanhado dos extratos, autoriza ao monitria.
Smula 247 do STJ: O contrato de abertura de crdito em conta-corrente,
acompanhado do demonstrativo de dbito, constitui documento hbil para o ajuizamento
da ao monitria.
Trata-se de documento bilateral.
243
OBS.: Essa smula veio para complementar a Smula 233 do STJ.
Smula 233 do STJ: O contrato de abertura de crdito, ainda que acompanhado de
extrato da conta-corrente, no ttulo executivo.
3) Smula 384 do STJ
Na alienao fiduciria, o credor pode vender o bem extrajudicialmente, mas
normalmente por um valor abaixo do valor de mercado.
Smula 384 do STJ: Cabe ao monitria para haver saldo remanescente oriundo
de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.
Trata-se de documento unilateral do credor.
b) Sem eficcia de ttulo executivo
O uso da monitria com base em ttulo executivo extrajudicial levaria
inadequao processual.
A parte pode renunciar eficcia executiva do ttulo para poder ajuizar ao
monitria? O STJ tem precedentes pronunciando que a parte pode ajuizar ao de
conhecimento mesmo tendo ttulo executivo extrajudicial (REsp 981.440).
Cssio Scarpinella contrrio a esse entendimento.
c) Relativo a obrigao de: 1) pagar; 2) entrega de coisa certa mvel
No cabe em: ao de obrigao de fazer ou no fazer; coisa incerta.
4. Procedimento monitrio
prova escrita
a) Petio inicial (arts. 282/283)se for obrigao de pagar: clculo
causa de pedir (origem da dvida)
Exceo: ttulo de crdito prescrito.
Os ttulos de crditos prescritos no precisam da indicao da causa de pedir, pois
o prprio ttulo seria a causa de pedir (em razo de sua natureza cambial).
STJ: REsp 848.072/MS, REsp 926.312/SP.
b) Juzo de admissibilidade
O juiz pode:
- Determinar a emenda (art. 264);
questes processuais (art. 295)
- ndeferir
falta de verossimilhana da prova escrita
Cabe APELAO.
- Admitir.
244
Cognio sumria: deciso provisria (sem coisa julgada).
H contraditrio diferido (ocorre aps).
Deciso fundamentada.
Cabe recurso contra essa deciso interlocutria? H duas correntes:
Agravo de instrumento (Talamini);
Deciso irrecorrvel (Marcato).
Natureza da deciso:
! mandamental;
! condenatria.
c) Expedio do mandado de pagamento ou entrega (mandado monitrio)
Existia uma discusso sobre qual o tipo de citao cabvel na monitria.
Smula 282, STJ: cabem todos os tipos de citao para cumprimento do mandado
monitrio.
Smula 282 do STJ: Cabe a citao por edital em ao monitria.
d) Respostas (15 dias)
Aplicam-se os arts. 188 e 191, CPC?
Art. 188. Computar-se- em qudruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda
Pblica ou o Ministrio Pblico.
Art. 191. Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos para contestar,
para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.
Para o Prof. Gajardoni, aplicam-se. Na doutrina, a questo dividida.
Opes:
1) O devedor cumpre a obrigao (art. 1.102-C, 1).
Sano premial: iseno das custas e sucumbncia. "
OBS.: No se aplica Fazenda Pblica.
2) nrcia (art. 1.102-C, 3).
Ocorre a converso ex vi legis do mandado monitrio em ttulo executivo judicial
(prossegue em execuo: art. 475-).
Ex vi legis: sem necessidade de fundamentao.
ncide sucumbncia.
3) Embargos ao mandado monitrio (art. 1.102-C, 2) e/ou reconveno (Smula
292, STJ).
Se o devedor apresentar embargos: converte-se automaticamente o rito para o
ordinrio.
245
e) Embargo ao mandado monitrio
- No precisa de garantia do juzo.
- Processamento nos mesmos autos.
- Natureza jurdica: h duas correntes:
! ao
! contestao
Prevalece que tem natureza de contestao. Nesse caso, aplicam-se os arts. 188 e
191 e cabe reconveno.
Para os que defendem a natureza de ao (Marcato, Dinamarco, Humberto
Theodoro Jr.): no se aplicam os arts. 188 e 191 e no cabe reconveno.
f) nstruo (Livro )
Cabe qualquer tipo de prova.
g) Sentena dos embargos
A ao monitria j foi julgada no despacho inicial, o que sero julgados agora so
os embargos.
Momento da cognio exauriente.
- mprocedente (prossegue em 475-) natureza declaratria; "
- Procedente desconstitutiva. "
H sucumbncia.
h) Apelao
Duplo efeito (art. 520, CPC).
5. Outras questes processuais
1) A monitria opcional;
possvel ajuizar ao no rito ordinrio.
2) Smula 339, STJ.
Havia uma discusso se cabia ao monitria contra a Fazenda Pblica.
Smula 339 do STJ: cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica.
3) Prevalece o entendimento de que no cabe ao monitria nos Juizados
Especiais.
H uma incompatibilidade de ritos processuais.
PONTO 25. ASPECTOS PROCESSUAIS DAS SEGUINTES LEIS: LEI NO
8.03890; LEI N 1.06050;
246
No h muita doutrina a respeito da Lei n 8.038/90, que trata da competncia
originria nos, portanto transcrevo os principais artigos que versam sobre procedimentos
em matria civil.
1. LEI N 8.038, DE 28 DE MAIO DE 1990.
nstitui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o
Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal
(...)
CAPTULO
Reclamao
Art. 13 - Para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade
das suas decises, caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico.
Pargrafo nico - A reclamao, dirigida ao Presidente do Tribunal, instruda
com prova documental, ser autuada e distribuda ao relator da causa principal, sempre
que possvel.
Art. 14 - Ao despachar a reclamao, o relator:
- requisitar informaes da autoridade a quem for imputada a prtica do ato
impugnado, que as prestar no prazo de dez dias;
- ordenar, se necessrio, para evitar dano irreparvel, a suspenso do
processo ou do ato impugnado.
Art. 15 - Qualquer interessado poder impugnar o pedido do reclamante.
Art. 16 - O Ministrio Pblico, nas reclamaes que no houver formulado,
ter vista do processo, por cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes.
Art. 17 - Julgando procedente a reclamao, o Tribunal cassar a deciso
exorbitante de seu julgado ou determinar medida adequada preservao de sua
competncia.
Art. 18 - O Presidente determinar o imediato cumprimento da deciso,
lavrando-se o acrdo posteriormente.
(...)
CAPTULO V
Outros Procedimentos
Art. 24 - Na ao rescisria, nos conflitos de competncia, de jurisdio e de
atribuies, na reviso criminal e no mandado de segurana, ser aplicada a legislao
247
processual em vigor.
Pargrafo nico - No mandado de injuno e no habeas data, sero
observadas, no que couber, as normas do mandado de segurana, enquanto no editada
legislao especfica.
Art. 25 - Salvo quando a causa tiver por fundamento matria constitucional,
compete ao Presidente do Superior Tribunal de Justia, a requerimento do Procurador-
Geral da Repblica ou da pessoa jurdica de direito pblico interessada, e para evitar
grave leso ordem, sade, segurana e economia pblica, suspender, em
despacho fundamentado, a execuo de liminar ou de deciso concessiva de mandado
de segurana, proferida, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais Federais
ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal.
1 - O Presidente pode ouvir o impetrante, em cinco dias, e o Procurador-
Geral quando no for o requerente, em igual prazo.
2 - Do despacho que conceder a suspenso caber agravo regimental.
3 - A suspenso de segurana vigorar enquanto pender o recurso, ficando
sem efeito, se a deciso concessiva for mantida pelo Superior Tribunal de Justia ou
transitar em julgado.
(...)
TTULO
Disposies Gerais
Art. 38 - O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de
Justia, decidir o pedido ou o recurso que haja perdido seu objeto, bem como negar
seguimento a pedido ou recurso manifestamente intempestivo, incabvel ou, improcedente
ou ainda, que contrariar, nas questes predominantemente de direito, Smula do
respectivo Tribunal.
Art. 39 - Da deciso do Presidente do Tribunal, de Seo, de Turma ou de
Relator que causar gravame parte, caber agravo para o rgo especial, Seo ou
Turma, conforme o caso, no prazo de cinco dias.
Art. 40 - Haver reviso, no Superior Tribunal de Justia, nos seguintes
processos:
- ao rescisria;
- ao penal originria;
- reviso criminal.
Art. 41 - Em caso de vaga ou afastamento de Ministro do Superior Tribunal de
248
Justia, por prazo superior a trinta dias, poder ser convocado Juiz de Tribunal Regional
Federal ou Desembargador, para substituio, pelo voto da maioria absoluta dos seus
membros.
Art. 41-A - A deciso de Turma, no Superior Tribunal de Justia, ser tomada
pelo voto da maioria absoluta de seus membros. (ncludo pela Lei n 9.756, de 1998).
Pargrafo nico - Em habeas corpus originrio ou recursal, havendo empate,
prevalecer a deciso mais favorvel ao paciente. (ncludo pela Lei n 9.756, de 1998).
Art. 41-B - As despesas do porte de remessa e retorno dos autos sero
recolhidas mediante documento de arrecadao, de conformidade com instrues e
tabela expedidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de
Justia. (ncludo pela Lei n 9.756, de 1998).
Pargrafo nico - A secretaria do tribunal local zelar pelo recolhimento das
despesas postais. (ncludo pela Lei n 9.756, de 1998).
2. LEI N 1.060, DE 5 DE FEVEREIRO DE 1950
Esta lei estabelece normas para a concesso de assistncia judiciria aos
necessitados. Seus principais artigos so:
(...)
Art. 2. Gozaro dos benefcios desta Lei os nacionais ou estrangeiros
residentes no pas, que necessitarem recorrer Justia penal, civil, militar ou do trabalho.
Pargrafo nico. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele
cuja situao econmica no lhe permita pagar as custas do processo e os honorrios de
advogado, sem prejuzo do sustento prprio ou da famlia.
(...)
Art. 4. A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria, mediante
simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies de pagar as
custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou de sua
famlia. (Redao dada pela Lei n 7.510, de 1986)
2. A impugnao do direito assistncia judiciria no suspende o curso do
processo e ser feita em autos apartados. (Redao dada pela Lei n 7.510, de 1986)
Art. 6. O pedido, quando formulado no curso da ao, no a suspender,
podendo o juiz, em face das provas, conceder ou denegar de plano o benefcio de
assistncia. A petio, neste caso, ser autuada em separado, apensando-se os
249
respectivos autos aos da causa principal, depois de resolvido o incidente.
Art. 7. A parte contrria poder, em qualquer fase da lide, requerer a
revogao dos benefcios de assistncia, desde que prove a inexistncia ou o
desaparecimento dos requisitos essenciais sua concesso.
Pargrafo nico. Tal requerimento no suspender o curso da ao e se
processar pela forma estabelecida no final do artigo 6. desta Lei.
Art. 9. Os benefcios da assistncia judiciria compreendem todos os atos do
processo at deciso final do litgio, em todas as instncias.
Art. 10. So individuais e concedidos em cada caso ocorrente os benefcios de
assistncia judiciria, que se no transmitem ao cessionrio de direito e se extinguem
pela morte do beneficirio, podendo, entretanto, ser concedidos aos herdeiros que
continuarem a demanda e que necessitarem de tais favores, na forma estabelecida nesta
Lei.
Art. 11. Os honorrios de advogados e peritos, as custas do processo, as
taxas e selos judicirios sero pagos pelo vencido, quando o beneficirio de assistncia
for vencedor na causa.
1. Os honorrios do advogado sero arbitrados pelo juiz at o mximo de
15 (quinze por cento) sobre o lquido apurado na execuo da sentena.
2. A parte vencida poder acionar a vencedora para reaver as despesas do
processo, inclusive honorrios do advogado, desde que prove ter a ltima perdido a
condio legal de necessitada.
Art. 12. A parte beneficiada pela iseno do pagamento das custas ficar
obrigada a pag-las, desde que possa faz-lo, sem prejuzo do sustento prprio ou da
famlia, se dentro de cinco anos, a contar da sentena final, o assistido no puder
satisfazer tal pagamento, a obrigao ficar prescrita.
Art. 13. Se o assistido puder atender, em parte, as despesas do processo, o
Juiz mandar pagar as custas que sero rateadas entre os que tiverem direito ao seu
recebimento.
Art. 17. Caber apelao das decises proferidas em consequncia da
aplicao desta lei; a apelao ser recebida somente no efeito devolutivo quando a
sentena conceder o pedido. (Redao dada pela Lei n 6.014, de 1973)
250
PONTO 26. LEI N 9.09995; LEI N 10.25901; LEI N 8.07890; LEI N 7.34785;
LEI N 8.42992; LEI N 8.06990; LEI N 11.34006; LEI N 10.74103.
Obs: resumo elaborado com base no material do curso intensivo LFG/2012.
1. Lei n 909995 e Lei 10.25901
1.1. Sistema dos Juizados Especiais
- Arts. 1 e 27 da Lei 12.153/09 (JEFP);
- Art. 1 da Lei 10.259/01 (JEF);
- Enunciado 1 JEFP- FONAJE.
No h como se negar hoje que, os trs Juizados (JEC, JEF e JEFP) compem um
nico sistema processual, uma vez que todos eles tm a mesma finalidade, qual seja, a
de julgar as causas de menor complexidade.
Como eles tm a mesma finalidade, entre eles haver aplicao integrativa dos
diversos diplomas normativos. Ou seja, a Lei 9.099 (JEC) se aplica Lei 12.153 (JEFP),
que se aplica Lei 10.259 (JEF), que se aplica Lei 9.099 (JEC). As trs leis dos
Juizados (JEC, JEF e JEFP) formam um todo s, de modo que uma lei se aplica outra
independentemente de expressa meno.
JEC
JEF JEFP
1.5. Opo do autor peIos Juizados Especiais
A parte pode entrar se quiser com a ao nos Juizados, ou ela obrigada a entrar
com a ao nos Juizados?
Nos JECs: opcional observada a renncia a eventuais valores excedentes ao "
teto.
De acordo com a lei, doutrina e Enunciado 1 do FONAJE, e STJ com precedentes
nesse sentido.
Fica a critrio do autor entrar ou no entrar com ao atravs desse procedimento
especial dos Juizados Especiais.
Mas, se ele ajuizar sem observar o teto dos Juizados (at 20 salrios mnimos sem
251
advogado e at 40 com advogado), entende-se como renncia tcita ao crdito
excedente.
Art. 3, 3, Lei 9.099/95:
Art. 3, 3 A opo pelo procedimento previsto nesta Lei importar em renncia ao crdito excedente ao limite estabelecido
neste artigo, excetuada a hiptese de conciliao.
Nos JEFs " (art. 3, 3, Lei 10.259/01): NO opcional, de modo que havendo Juizado Especial Federal na localidade, a competncia dele
ABSOLUTA para a demanda.
Art. 3, 3, Lei 10.259/01:
Art. 3, 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competncia absoluta.
Se quero entrar com uma ao contra a Unio ou NSS, por exemplo, e o valor dessa ao inferior a 60 salrios mnimos, eu sou obrigada a
entrar no Juizado Especial Federal; eu no posso entrar na Justia Comum Federal. Se eu o fizer, o juiz da Justia Comum Federal vai mandar o processo
para o JEF.
No havendo Vara do JEF na comarca, a competncia ser da justia comum
federal.
Ateno: nos Juizados Especiais Federais no h renncia tcita (Enunciado 16 do
FONAJEF).
Enunciado FONAJEF 16: No h renncia tcita nos Juizados Especiais Federais
para fins de fixao de competncia.
sso para evitar que a pessoa renuncie ao valor excedente para poder entrar no
JEF.
Ex.: Eu entro com uma ao pedindo 400 salrios mnimos no JEF, o juiz no vai
considerar que houve renncia tcita, ele vai encaminhar os autos Justia comum
federal, que a competente de modo absoluto para conhecer da matria.
2. Cabimento das aes no mbito dos Juizados Especiais
2.1. JEC
Art. 3 e , na Lei 9.099/95.
Art. 3 O Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor
complexidade, assim consideradas:
- as causas cujo valor no exceda a quarenta vezes o salrio mnimo;
- as enumeradas no art. 275, inciso , do Cdigo de Processo Civil;
- a ao de despejo para uso prprio;
V - as aes possessrias sobre bens imveis de valor no excedente ao fixado no inciso deste artigo.
252
1 Compete ao Juizado Especial promover a execuo:
- dos seus julgados;
- dos ttulos executivos extrajudiciais, no valor de at quarenta vezes o salrio mnimo, observado o disposto no 1 do
art. 8 desta Lei.
2 Ficam excludas da competncia do Juizado Especial as causas de natureza alimentar, falimentar, fiscal e de interesse
da Fazenda Pblica, e tambm as relativas a acidentes de trabalho, a resduos e ao estado e capacidade das pessoas, ainda que de
cunho patrimonial.
3 A opo pelo procedimento previsto nesta Lei importar em renncia ao crdito excedente ao limite estabelecido neste
artigo, excetuada a hiptese de conciliao.
De acordo com os Enunciados 3 e 30 do FONAJE,o rol taxativo, no podendo ser ampliado por lei estadual (o JEC organizado pela Justia
Estadual).
No mbito do JEC temos 3 critrios de cabimento das aes.
Critrios de cabimento
a) Critrio vaIorativo
De acordo com a lei do JEC, cabem no JEC causas de at 40 salrios mnimos
(inclusive execues de ttulo judiciais ou extrajudiciais com valor de at 40 salrios
mnimos).
Questes advindas dos Enunciados do FONAJE:
Enunciado 87:A Lei 10.259/2001 no altera o limite da alada previsto no artigo 3,
inciso , da Lei 9099/1995.
Enunciado 133: O valor de alada de 60 salrios mnimos previsto no artigo 2 da
Lei 12.153/09, no se aplica aos Juizados Especiais Cveis, cujo limite permanece em 40
salrios mnimos.
Enunciado 144: A multa cominatria no fica limitada ao valor de 40 salrios
mnimos, embora deva ser razoavelmente fixada pelo Juiz, obedecendo ao valor da
obrigao principal, mais perdas e danos, atendidas as condies econmicas do
devedor.
Cuidado com o artigo 3, 3 da Lei 9.099
Art. 3, 3 A opo pelo procedimento previsto nesta Lei importar em renncia ao crdito excedente ao limite estabelecido
neste artigo, excetuada a hiptese de conciliao.
sso porque esse dispositivo fala da renncia ao crdito excedente ao limite estabelecido, excetuada a hiptese de conciliao.
b) Critrio materiaI (do assunto ou da causa de pedir)
Esse critrio se d primeiro nas hipteses do " art. 275, , CPC (hipteses do
253
procedimento sumrio).
Art. 275. Observar-se- o procedimento sumrio:
- nas causas cujo valor no exceda a 60 (sessenta) vezes o valor do salrio mnimo;
- nas causas, qualquer que seja o valor
a) de arrendamento rural e de parceria agrcola;
b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao condomnio;
c) de ressarcimento por danos em prdio urbano ou rstico;
d) de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre;
e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de processo de
execuo;
f) de cobrana de honorrios dos profissionais liberais, ressalvado o disposto em legislao especial;
g) que versem sobre revogao de doao;
h) nos demais casos previstos em lei.
Hiptese de " despejo para uso prprio.
Existe uma polmica sobre esse critrio material. Existem duas posies a respeito
desse segundo critrio ser dependente ou no do primeiro critrio.
1 posio: entende que o critrio material no depende do critrio valorativo
(adotada pelo Prof. Gajardoni, Cssio Scarpinella, STJ e FONEJE).
2 posio (minoritria): entendem que no, que tem o teto de 40 salrios mnimos
tambm para o critrio material, tambm para o art. 275, , CPC e para o despejo para
uso prprio (adotada por Ricardo Chimenti, Joel Dias Figueira Jnior).
Para essa posio, aplica-se o art. 3, 3 da Lei 9.099/95 (renncia ao
excedente).
c) Critrio misto (ou mescIado)
Ele mistura valor da causa matria.
Ele diz que so cabveis no Juizado possessrias de imveis de at 40 salrios
mnimos.
- possessrias de imveis: critrio material;
- at 40: critrio valorativo.
difcil ter um imvel de at 40 salrios mnimos (R 24.880,00). Mas, em tese
seria possvel possessria no Juizado at esse valor.
Hipteses de no cabimento
254
Pouco importa o valor ou a matria, o legislador, por questes de poltica
legislativa, optou que algumas causas no sejam processadas perante os Juizados
Especiais Cveis.
Temos 3 hipteses de excluso:
1) Art. 3, 2 da Lei 9.099/95
Art. 3, 2 Ficam excludas da competncia do Juizado Especial as causas de a)natureza alimentar (S OS ALMENTOS
DECORRENTES DO DRETO DE FAMLA - CABE NOS ALMENTOS FUNDADOS NA RESPONSABLDADE CVL), b)falimentar,
c)fiscal e de interesse da Fazenda Pblica, e tambm as d)relativas a acidentes de trabalho, a resduos e e)ao estado e capacidade das
pessoas, ainda que de cunho patrimonial.
2) Enunciado n 8 do FONAJE (jurisprudencial)
Enunciado 8: As aes cveis sujeitas aos procedimentos especiais no so
admissveis nos Juizados Especiais.
3)Causas de complexidade elevada (independentemente do valor)
- Art. 3, caput, Lei n 9.099/95.
Art. 3 O Juizado Especial Cvel tem competncia para conciliao, processo e julgamento das causas cveis de menor
complexidade, assim consideradas:
Observao: em nenhum momento aqui se disse que no cabe percia nos Juizados. Na realidade, no cabe percia complexa. Cabe percia
no Juizado na forma do art. 35 da Lei 9.09995 ( uma percia informalizada, no documentada).
Art. 35: quando a prova do fato exigir, o juiz poder inquirir tcnicos de sua confiana, permitida s partes a apresentao
de parecer tcnico.
2.2. JEF
Previso legal: art. 3 da Lei 10.259/01.
Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cvel processar, conciliar e julgar causas de competncia da Justia Federal
at o valor de sessenta salrios mnimos, bem como executar as suas sentenas.
Aqui temos um s critrio:
"Critrio vaIorativo: estabelece que so cabveis nos Juizados Especiais
Federais causas de at 60 salrios mnimos.
Se a causa superar 60 salrios, o juiz de declara incompetente e extingue ou
remete Justia Comum.
Observao: art. 3, 2 da Lei 10.259/11.
Art. 3, 2o Quando a pretenso versar sobre obrigaes vincendas, para fins de competncia do Juizado Especial, a soma
de doze parcelas no poder exceder o valor referido no art. 3o, caput.
Observao: No se esquecer que, de acordo com os Enunciados 16 e 17 do FONAJEF, no h renncia ao valor excedente para a fixao da
competncia dos JEFs.
255
Hipteses de no cabimento (independentemente do valor da causa)
Nos JEFs temos seis grupos de hipteses de no cabimento.
1) Art. 3, 1, , da Lei 10.259/01.
Art. 3, 1 No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas:
- a)referidas no art. 109, incisos (ESTADO ESTRANGERO), (TRATADOS OU CONTRATOS NTERNACONAS) e X
(DRETO NDGENA), da Constituio Federal, b)as aes de mandado de segurana (RTO MAS CLERE), c)de desapropriao
(COMPLEXDADE), d)de diviso e demarcao (ESPECALDADE DO RTO), e) populares, execues fiscais e por improbidade
administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos(PROCESSO COLETVO);
2) Art. 3, 1, , da Lei 10.259: sobre bem imvel.
Art. 3, 1 No se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas:
- sobre bens imveis da Unio, autarquias e fundaes pblicas federais;
Exceo: cabe para discutir imveis das empresas pblicas federais. Como a lei no falou nada, em tese seria cabvel no JEF. Ex. Correio, CEF.
3) Art. 3, 1, , da Lei 10.259.
Art. 3, 1oNo se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas:
- para a anulao ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciria e o de lanamento
fiscal;
4) Art. 3, 1, V
Art. 3, 1oNo se incluem na competncia do Juizado Especial Cvel as causas:
V - que tenham como objeto a impugnao da pena de demisso imposta a servidores pblicos civis ou de sanes
disciplinares aplicadas a militares.
Todas as demais sanes pode.
Quanto ao militar: eu no posso discutir nenhuma sano no JEF.
5) Enunciado n 9 do FONAJEF
Enunciado 9: Alm das excees constantes do 1 do artigo 3 da Lei n. 10.259,
no se incluem na competncia dos Juizados Especiais Federais, os procedimentos
especiais previstos no Cdigo de Processo Civil, salvo quando possvel a adequao ao
rito da Lei n. 10.259/2001.
6) Art. 12 da Lei 10.259/01 e Enunciado n 91 do FONAJEF
No cabe causa de maior compIexidade nos JEFs.
256
Aqui vale o mesmo entendimento do STF para causas de maior complexidade no
JEC (RE 537.427/SP).
Pode fazer percia, o que no pode fazer percia complexa.
3. Competncia territorial
3.1. JEC
A regra de competncia territorial expressa no art. 4, da Lei 9.099/95.
Art. 4 competente [CONCORRENTEMENTE], para as causas previstas nesta Lei, o Juizado do foro:
- do domiclio do ru ou, a critrio do autor, do local onde aquele exera atividades profissionais ou econmicas ou
mantenha estabelecimento, filial, agncia, sucursal ou escritrio;
- do lugar onde a obrigao deva ser satisfeita;
- do domiclio do autor ou do local do ato ou fato, nas aes para reparao de dano de qualquer natureza.
Pargrafo nico. Em qualquer hiptese, poder a ao ser proposta no foro previsto no inciso deste artigo.
Critrio de competncia concorrente:
- domiclio do ru (regra geral) ou no local onde ele trabalha;
- lugar onde a obrigao deva ser satisfeita;
- domiclio do autor ou local do ato ou fato (s se aplica nas aes para reparao
de dano de qualquer natureza). Ex.: acidente de trnsito.
De acordo com o art. 51, , da Lei 9.099/95 e Enunciado n 89 do FONAJE, a
incompetncia territorial no sistema dos Juizados pode ser reconhecida de ofcio e
acarreta a extino do processo sem julgamento do mrito. Trata-se, portanto, de modelo
absolutamente diverso do art. 112 do CPC.
No CPC, vemos que a competncia pode ser absoluta ou relativa e, se for relativa,
o juiz no pode reconhecer de ofcio, depende de arguio por exceo de
incompetncia. Caso o juiz acolha, ele manda o processo para o juiz competente.
Nos Juizados no h essa transao de processos de um juiz para o outro. Se a
parte errou, o juiz vai extinguir, conforme o art. 51, :
Art. 51. Extingue-se o processo, alm dos casos previstos em lei:
III - quando for reconhecida a incompetncia territorial;
Enunciado 89, FONAJE: A incompetncia territorial pode ser reconhecida de ofcio no sistema de Juizados Especiais Cveis.
Conexo e continncia no sistema do JEC
Existem dois institutos no sistema, com previso nos art. 103 e 104 do CPC
14
:
14!(-5 6785 Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando Ihes Ior comum o objeto ou a causa de pedir.
!(-5 6795 Da-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que ha identidade quanto as partes e a causa de pedir,
mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
257
conexo e continncia.
So conexas duas aes quando tm pedido ou causa de pedir iguais.
A continncia se d quando em duas aes so iguais as partes ea causa de pedir,
mas o pedido de uma maior do que o da outra.
Qual a consequncia para o sistema de haverem aes conexas ou continentes?
A consequncia para o sistema est no art. 105 do CPC:
Art. 105. Havendo conexo ou continncia, o juiz, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a
reunio de aes propostas em separado, a fim de que sejam decididas simultaneamente.
Nesses casos, seria conveniente que um juiz s julgasse, pois assim por economia processual ele j julga tudo, evita decises contraditrias
etc.
Nos Juizados Especiais possvel ter conexo e continncia?
Enunciado 73, FONAJE:As causas de competncia dos Juizados Especiais em
que forem comuns o objeto ou a causa de pedir podero ser reunidas para efeito de
instruo, se necessria, e julgamento.
Ento, somente tem conexo se ambas as aes conexas/continentes tiverem
curso perante os Juizados Especiais (ou seja, se as duas aes estiverem em curso nos
Juizados). Ex.:Uma no Juizado de Franca e outra no Juizado de So Paulo; uma no
Juizado de Ribeiro Preto e outra no Juizado de Campinas. Se as duas so do sistema
dos Juizados, d para reunir, conforme os critrios do art. 106 do CPC.
Se no tiverem, isto , uma delas correr pela Justia Comum, pode at haver
suspenso para aguardar julgamento da outra, mas no unio para julgamento conjunto.
3.2. JEF
A Lei 10.259/01 omissa.
Apesar da omisso legislativa na Lei 10.259/01, para o JEF no se aplicar
subsidiariamente a regra do art. 4 da Lei 9.099 porque h disposio expressa na CF
(art. 109, 2), norma de maior hierarquia, sobre a competncia para as aes intentadas
contra a Unio e afins.
Art. 109, 2 - As causas intentadas contra a Unio,[autarquias federais e fundaes de direito pblico federal]podero ser
aforadas na seo judiciria em que for (1) domiciliado o autor, (2) naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem
demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, (3) no Distrito Federal.
As causas contra a Unio, autarquias federais e fundaes de direito pblico federal podem ser ajuizadas:
- domiclio do autor;
258
- lugar onde ocorreu o ato ou fato ou onde situada a coisa;
- Distrito Federal.
Exceo: existe uma hiptese em que eu no aplico o art. 109, 2 da CF e aplico
no lugar dele o art. 4 da Lei 9.099:
a hiptese de empresa pblica federal r (ex.: CEF e Correios), pois nesse caso
a regra de competncia no a da CF e sim a do sistema (a CF no menciona a empresa
pblica federal, ela s se preocupa depois da Unio, com autarquias e fundaes
federais).
A ao contra a CEF e Correios segue a regra do art. 4: pode ser ajuizada no
domiclio do ru, no local onde ele tem agncia; no local onde a obrigao deve ser
cumprida; ou no domiclio do autor.
OBS.:Regra do art. 20 da Lei 10.259:
Art. 20: Onde no houver Vara Federal, a causa poder ser proposta no Juizado Especial Federal mais prximo do foro
definido no art. 4 da Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995, vedada a aplicao desta Lei no juzo estadual.
Se na comarca no tem Justia Federal, voc pode ajuizar a ao na comarca do lado, onde houver Justia Federal, ou seja, no Juizado
Especial Federal mais prximo.
Cuidado: o juiz estadual no pode aplicar as regras do Juizado Especial Federal na
comarca onde no tem Justia Federal (embora, por delegao de competncia, possa
ser ajuizada ao previdenciria na Justia Estadual, na forma do art. 109, 3, CF).
OBS.: Tanto quanto no JEC/JEFP, tambm no JEF a incompetncia territorial,
ainda que relativa, pode ser conhecida de ofcio e leva extino do processo sem
julgamento do mrito.
Enunciado 24, FONAJEF: Reconhecida a incompetncia do Juizado Especial
Federal, cabvel a extino do processo, sem julgamento de mrito, nos termos do art.
1 da Lei n. 10.259/2001 e do art. 51, , da Lei n. 9.099/95, no havendo nisso afronta ao
art. 12, 2, da Lei 11.419/06. (Nova redao V FONAJEF).
Se voc entrar com ao no Juizado Especial Federal territorialmente
incompetente, o juiz vai extinguir o processo sem julgamento do mrito ao invs de
encaminhar ao juiz competente. Esse reconhecimento pode ser feito ainda que relativa,
de ofcio, mudando assim as regras do CPC.
3.4. ConfIito de competncia entre juzes do Juizado
Temos algumas regras de competncia:
259
1) Se ambos os juzes conflitantes estiverem sujeitos ao mesmo Colgio Recursal:
quem decide o competente o prprio Colgio Recursal.
Enunciado 91 do FONAJE: O conflito de competncia entre juzes de Juizados
Especiais vinculados mesma Turma Recursal ser decidido por esta. nexistindo tal
vinculao, ser decidido pela Turma Recursal para a qual for distribudo.
Enunciado 106 do FONAJEF:Cabe Turma Recursal conhecer e julgar os
conflitos de competncia apenas entre Juizados Especiais Federais sujeitos a sua
jurisdio.
2) Se os juzes no estiverem sujeitos ao mesmo Colgio Recursal: quem decide o
competente qualquer um dos Colgios, por preveno.
Ex.: O professor,juiz em Patrocnio Paulista, est sujeito competncia do Colgio
Recursal de Franca (abrange Franca, Patrocnio Paulista e Pedregulho). Se ele, como juiz
de Juizado, tiver conflito de competncia com outro juiz de Juizado que tambm estiver
sujeito jurisdio do Colgio Recursal de Franca, quem vai decidir o conflito o Colgio
Recursal de Franca.
No entanto, se o conflito for com o juiz do Juizado de Campinas, ele est sujeito ao
Colgio Recursal de Campinas. Nesse caso, quem decide o Colgio Recursal de
Campinas ou o Colgio Recursal de Franca.
3) Se o conflito for entre juiz do JEC/JEFP/JEF e juiz da Justia Comum (federal ou
estadual):
Ex.: O professor, como juiz do Juizado Especial Cvel tem um conflito de
competncia com um juiz de Franca, mas da Vara Cvel, da Vara de Falncia, da Vara de
Famlia etc.
Se " ambos os juzes estiverem vinculados funcionalmente ao mesmo Tribunal ,
quem decide o Tribunal (TJ ou TRF).
SmuIa 428 do STJ:Compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de
competncia entre Juizado Especial Federal e Juzo Federal da mesma Seo Judiciria.
Se os " juzes no estiverem vinculados funcionalmente ao mesmo Tribunal, quem
decide o STJ (art. 105, , "d, CF).
Ex.:Conflito de competncia entre o professor, que juiz de Juizado Especial
(vinculado ao TJ) e um juiz federal de Franca (vinculado ao TRF).Quem decidir ser o
STJ.
260
4. Partes nos Juizados Especiais
4.1. JEC
4.1.1.Legitimidade ativa
Previso: Art. 8, 1 da Lei 9.099/95 e Enunciados do FONAJE n 148 e 9.
Art. 8 No podero ser partes, no processo institudo por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito
pblico, as empresas pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil.
1 Somente sero admitidas a propor ao perante o Juizado Especial:
- as pessoas fsicas capazes, excludos os cessionrios de direito de pessoas jurdicas;
- as microempresas, assim definidas pela Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999;
- as pessoas jurdicas qualificadas como Organizao da Sociedade Civil de nteresse Pblico, nos termos da Lei no
9.790, de 23 de maro de 1999;
V - as sociedades de crdito ao microempreendedor, nos termos do art. 1o da Lei no 10.194, de 14 de fevereiro de 2001.
Enunciado 148 do FONAJE: nexistindo interesse de incapazes, o Esplio pode ser parte nos Juizados Especiais Cveis.
Enunciado 9 do FONAJE: O condomnio residencial poder propor ao no
Juizado Especial, nas hipteses do art. 275, inciso , item b, do Cdigo de Processo Civil.
Quem pode ser autor de aes nos Juizados Especiais Cveis:
a) Pessoa fsica capaz
S pode propor ao no JEC aquele que tem mais de 18 anos e no interditado,
que tem capacidade civil (o incapaz no pode ser autor).
Art. 51, V e V da Lei 9.099/95:
Art. 51. Extingue-se o processo, alm dos casos previstos em lei:
V - quando sobrevier qualquer dos impedimentos previstos no art. 8 desta Lei [NCAPACDADE CVL];
V - quando, falecido o autor, a habilitao depender de sentena ou no se der no prazo de trinta dias [MORTE DO AUTOR
SEM HABLTAO DOS HERDEROS];
b) Microempresa e Empresa de Pequeno Porte
O legislador quis facilitar a cobrana de crditos da ME/EPP e fez uma alterao
legislativa em 2000 para autorizar que a ME/EPP tambm pudessem entrar com ao nos
Juizados Especiais.
Enunciado 135 do FONAJE:O acesso da microempresa ou empresa de pequeno
porte no sistema dos juizados especiais depende da comprovao de sua qualificao
tributria atualizada e documento fiscal referente ao negcio jurdico objeto da demanda.
Ou seja, para a ME/EPP entrar com ao nos Juizados, ela necessita demonstrar:
- sua qualificao tributria
- documento fiscal referente ao negcio jurdico objeto da demanda
261
Resumindo: devem ser demonstrados os requisitos do art. 89 da LC 123/2006. A
pessoa jurdica deve provar que recolheu o tributo daquilo que ele est cobrando.
O objetivo diminuir servio, pois no mercado informal, nas pequenas empresas,
boa parte dos negcios celebrados informal, sem nota fiscal.
Crtica do Prof.: no o fato de a pessoa pagar ou no imposto que a torna sujeito
de direitos e obrigaes.
O objetivo claro desse Enunciado, ao exigir a comprovao da regularidade fiscal,
foi o de diminuir o nmero de processos no JEC.
c) Pessoa jurdica quaIificada como organizao de sociedade civiI de
interesse pbIico
Associaes sem fins lucrativos, entidades benemerentes, que ajudam o interesse
pblico tambm podem entrar com ao no JEC, para no terem que gastar com
advogado.
d) Sociedade de crdito ao microempreendedor
A ideia aqui facilitar a cobrana de crdito dessas cooperativas que emprestam
dinheiro para o microempreendedor.
e) O espIio, desde que no haja interesse de incapaz
O esplio no pessoa fsica, nem pessoa jurdica, uma fico, uma entidade
despersonalizada.
Entendeu-se que o esplio pode ajuizar ao nos Juizados, podendo, por exemplo,
cobrar uma dvida que o morto tinha com a pessoa (facilitando a cobrana do crdito).
f) Condomnio para cobrana das quotas condominiais
O condomnio tambm um ente despersonalizado, mas entendeu-se que ele
poderia utilizar os Juizados para facilitar a cobrana de crdito e para melhorar a questo
do inadimplemento.
4.1.2. Legitimidade passiva
Em princpio, todos podem ser rus no JEC.
Num primeiro momento, no h uma limitao aparente, qualquer pessoa pode ser
ru no JEC, seja pessoa fsica, seja pessoa jurdica. nclusive Sociedade de Economia
Mista Federal (aquela em que o patrimnio majoritrio da Unio) pode ser demandada
no JEC (ex.: Banco do Brasil e Petrobrs).
4.1.3. ExcIuses
A lei, no art. 8, caput, e o Enunciado 146 do FONAJE vo estabelecer algumas
262
hipteses de excluso.
Existem certas hipteses em que a lei optou por tirar certas partes do regime do
Juizado. Nessas situaes, as partes ficam impedidas nos Juizados Especiais Cveis. O
impedimento poder ser:
a)Impedimento como autor
Nesses casos, a lei impede a pessoa de ser somente autor.
Aqui temos duas hipteses:
-Sociedades de factoring: no podem propor ao nos Juizados Especiais Cveis.
Enunciado 146 do FONAJE: A pessoa jurdica que exera atividade de factoring e
de gesto de crditos e ativos financeiros, excetuando as entidades descritas no art. 8,
1, inciso V, da Lei n 9.099/95, no ser admitida a propor ao perante o Sistema dos
Juizados Especiais (art. 3, 4, V, da Lei Complementar n 123, de 14 de dezembro de
2006).
- Cessionrio de crdito da pessoa jurdica, quando for pessoa fsica: art. 8,
1 da Lei 9.099/95.
Art. 8, 1 Somente sero admitidas a propor ao perante o Juizado Especial:
- as pessoas fsicas capazes, excludos os cessionrios de direito de pessoas jurdicas;
Em princpio, quem pode propor ao no JEC a pessoa fsica (pessoa jurdica s se for ME/EPP). Se eu tenho umasociedade LTDA. ou S/A,
p. exemplo, eu no posso entrar com ao no JEC, mas eu endosso todos os cheques ao scio (cessionrio do crdito da pessoa jurdica) para ele entrar
com ao no JEC eu vou estar burlando o sistema do Juizado. Portanto, a lei proibiu a pessoa jurdica de passar o crdito a uma pessoa fsica para esta
cobrar no Juizado. Este cessionrio de crdito de pessoa jurdica no vai poder ser autor no JEC.
b) Impedimento como autor e ru
Em algumas situaes a pessoa no pode ser nem autor, nem ru:
- Incapaz;
- Massa faIida (seria muito complexo para ser analisado no Juizado);
-Preso;
- InsoIvente civiI ( parecido com o falido);
- Pessoa jurdica de direito pbIico e empresa pbIica ( cabvel no JEFP ou no
JEF).
4.2. JEF
4.2.1. Legitimidade ativa
Previso: art. 6, , da Lei 10.259/01; Enunciados 10 e 81 do FONAJEF.
Obs.: igual o JEFP (item anterior), ou seja, segue o regime da Lei 9.099/95, mas
263
aqui o incapaz pode.
Art. 6o Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cvel:
como autores, as pessoas fsicas [CAPAES E NCAPAES] e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim
definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996
4.2.2. Legitimidade passiva
Previso: art. 6, , da Lei 10.259/01.
Art. 6o Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cvel:
como rs, a Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais.
Pode ser ru no JEF:
# Unio;
# Autarquias, fundaes e empresas pblicas federais.
Ex.: Aes contra NSS, BAMA (autarquia), ANATEL (agncia reguladora federal),
Caixa Econmica Federal, Correios (empresas pblicas federais).
4.2.3. ExcIuses
Hipteses em que as pessoas no podem ser partes.
Segue o regime do art. 8 da Lei 9.099/95, exceo do:
d) incapaz (que pode ser autor);
e) pessoa jurdica de direito pblico e empresa pblica federais (que podem ser
rs).
Art. 8 No podero ser partes, no processo institudo por esta Lei, o incapaz, o preso, as pessoas jurdicas de direito
pblico, as empresas pblicas da Unio, a massa falida e o insolvente civil.
5. Advogado (todos os Juizados)
Observaes:
1) O STF, no julgamento da AD 1539/DF, reconheceu a constitucionalidade do art.
9 da Lei 9.099/95, inclusive para ME e EPP (Enunciado 48, FONAJE).
Art. 9 Nas causas de valor at vinte salrios mnimos, as partes comparecero pessoalmente, podendo ser assistidas por
advogado [facultativa]; nas de valor superior, a assistncia obrigatria.
Ou seja, nas causas at 20 saIrios mnimos, a defesa por advogado facuItativa, no obrigatria.
A OAB discorda desse dispositivo, mas exigir advogado nesses casos seria
bloquear o acesso justia.
Enunciado 48 do FONAJE:
2) Art. 9, 3 da Lei 9.099/95: admite-se o mandato verbal ao advogado
Art. 9, 3: O mandato ao advogado poder ser verbal, salvo quanto aos poderes especiais.
264
Ex.:Eu mando constar no termo de audincia que aquele o meu advogado e que ele tem todos os poderes para me representar (no h
nenhuma burocracia, desinformalizado, como prev o art. 2, acerca dos princpios da economia processual, celeridade, simplicidade e informalidade).
Ateno: tem se entendido que essa regra no se aplica no JEF, por conta do art.
10 da Lei 10.259, que fala expressamente que as partes precisam dar por escrito
procurao.
Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou no.
3) Mesmo nas causas acima de 20 salrios a representao por advogado s obrigatria na fase de instruo.
Enunciado 36 do FONAJE: A assistncia obrigatria prevista no artigo 9 da Lei
9099/95 tem lugar a partir da fase instrutria, no se aplicando para a formulao do
pedido e a sesso de conciliao.
A parte pode sem advogado formular o pedido, pode comparecer na audincia de
conciliao (o acordo quem faz a parte e no o advogado), mas na audincia de
instruo deve comparecer com advogado.
4) A assistncia por advogado na fase recursal obrigatria, ainda que a causa
seja inferior a 20 salrios
preciso compreender que possvel ajuizar ao sem advogado com menos de
20 salrios, mas recurso ato privativo do advogado, a parte no tem poderes para entrar
com o recurso (a ideia da lei fazer a parte no recorrer, pois o recurso tem custos).
5) De acordo com o art. 35, e 36, , da Lei 8.906/94 (EOAB); art. 23 do Cdigo de
tica da OAB e Enunciado 98 do FONAJE vedada a acumulao simultnea por
advogado das condies de preposto e advogado
Enunciado 98: Substitui o Enunciado 17- vedada a acumulao simultnea de
preposto e advogado na mesma pessoa (artigo 35, e 36, , da Lei 8096/1994 combinado
com o artigo 23 do Cdigo de tica e Disciplina da OAB).
Art. 23, Cdigo de tica da OAB: defeso ao advogado funcionar no mesmo processo, simultaneamente, como patrono e
preposto do empregador ou cliente.
O Estatuto da OAB probe que a pessoa seja ao mesmo tempo advogado e preposto da empresa. sso infrao disciplinar.
Nos Juizados, principalmente nas causas de menores valores, muitas vezes o
preposto da empresa no comparece e o advogado se apresenta como preposto para no
ocorrer a revelia (o advogado dispensvel na audincia de conciliao). Mas nesse caso
ele rasga a procurao e pede para depois juntar uma carta de preposio. Obviamente,
depois outro advogado dever fazer a defesa da empresa, para que no se caracterize
essa simultaneidade.
6) Estagirio s pode praticar ato conjunto com advogado.
265
Enunciado 68 do FONAJEF: O estagirio de advocacia, nos termos do Estatuto
da OAB, to-s pode praticar, no mbito dos Juizados Especiais Federais atos em
conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.
Antes era comum os escritrios de advocacia, principalmente na rea
previdenciria, mandarem somente os estagirios para participarem das audincias de
instruo. No entanto, o estagirio s pode praticar atos se estiver acompanhado de um
advogado.
7) Enunciado 69 do FONAJEF
Enunciado 69: O levantamento de valores decorrentes de Requisies de
Pequeno Valor e Precatrios no mbito dos Juizados Especiais Federais pode ser
condicionado apresentao, pelo mandatrio, de procurao especfica com firma
reconhecida, da qual conste, ao menos, o nmero de registro do Precatrio ou
Requisies de Pequeno Valor ou o nmero da conta do depsito, com o respectivo valor.
(Nova redao V FONAJEF).
Para o advogado levantar os valores necessrio uma procurao com firma
especfica onde conste o nmero do precatrio, a requisio do pequeno valor, ficando
demonstrado que a parte deu poderes ao advogado para levantar aquele valor.
A ideia aqui proteger a parte(pois alguns advogados previdencirios se
apropriavam dos valores).
6. Interveno de terceiros (todos os Juizados)
Art. 10 da Lei 9.099/95 e Enunciado 14 do FONAJEF.
Art. 10. No se admitir, no processo, qualquer forma de interveno de terceiro nem de assistncia. Admitir-se- o
litisconsrcio.
Enunciado 14: Nos Juizados Especiais Federais, no cabvel a interveno de terceiros ou a assistncia.
No cabe interveno de terceiros em nenhum dos Juizados.
A ideia aqui celeridade (interveno de terceiros algo que atrasa o processo).
Cuidado: litisconsrcio cabe nos Juizados (no confundir litisconsrcio com
interveno de terceiros)
7. Juiz (todos os Juizados)
Observaes:
1) Juiz leigo
Nasceu para desafogar os Juizados(mas alguns Estados, como So Paulo, no
tm).
266
Previso:
- Arts. 7, 37 e 40 da Lei 9.099/95.
- Art. 7 do Provimento 7 do CNJ.
O juiz leigo seria uma pessoa que no juiz concursado, um juiz nomeado para
os Juizados.
Essa expresso "leigo imprpria, pois para ser um juiz leigo deve ser no mnimo
advogado, que no leigo, pois conhece a rea jurdica.
A melhor expresso seria "juiz no togado.
Ele um sujeito que pode presidir a instruo processual (pode colher provas) e
inclusive pode proferir sentena.
O nico problema dele proferir sentena que de acordo com o art. 40 da Lei
9.099, a deciso do juiz leigo no vale enquanto o juiz togado no homolog-la.
Art. 40. O Juiz leigo que tiver dirigido a instruo proferir sua deciso e imediatamente a submeter ao Juiz togado, que
poder homolog-la, proferir outra em substituio ou, antes de se manifestar, determinar a realizao de atos probatrios
indispensveis.
Essa figura ajudaria muito, mas poucos Estados no Brasil disciplinaram essa figura do juiz leigo.
H incompatibilidade de o juiz leigo continuar advogando?
Para acabar com a dvida, o FONAJE editou o Enunciado n 40:
Enunciado 40:O conciliador ou juiz leigo no est incompatibilizado nem impedido
de exercer a advocacia, exceto perante o prprio Juizado Especial em que atue ou se
pertencer aos quadros do Poder Judicirio.
O juiz leigo no precisa parar de advogar, s fica impedido de advogar naquele
Juizado.
2) Dvida: possvel o julgamento por juiz leigo no mbito do JEF e do JEFP, vez
que o ru seria o Poder Pblico?
Para o JEFP, no h dvida, cabe julgamento por juiz leigo, porque o art. 15 da Lei
12.153/09 claro nesse sentido.
Art. 15. Sero designados, na forma da legislao dos Estados e do Distrito Federal, conciliadores e juzes leigos dos
Juizados Especiais da Fazenda Pblica, observadas as atribuies previstas nos arts. 22, 37 e 40 da Lei n o 9.099, de 26 de setembro
de 1995.
Quanto ao JEF, a Lei 10.259/01 omissa a respeito, no fala de juiz leigo, o que leva alguns autores (como Ricardo Chimenti) a afirmar que no
cabe julgamento por juiz leigo no JEF.
Segundo ele, o legislador no quis que a Fazenda Pblica fosse julgada por um juiz
que no fosse o juiz togado.
267
Para o professor seria insustentvel essa posio depois do art. 15 da Lei 12.153,
porque o poder pblico um s, se no pode para o JEF no deveria poder tambm para
o JEFP. Deve ser aplicado o microssistema e aplicar o art. 15 da Lei 12.153 tambm ao
JEF.
No existe nada que diferencie a Unio dos Estados e Municpios, por isso no
teria razo para essa diferena de tratamento (ou aplica o juiz leigo para todos ou no
aplica para ningum).
3) Existe, de acordo com os arts. 5 e 6 da Lei 9.099/95, uma maior liberdade do
juiz tanto na conduo do processo quanto no prprio julgamento do seu mrito.
Art. 5 O Juiz dirigir o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreci-las e para dar
especial valor s regras de experincia comum ou tcnica.
Art. 6 O Juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa eequnime, atendendo aos fins sociais da lei e s
exigncias do bem comum.
Esse art. 6 da Lei 9.099/95 trata-se de regra que permite o julgamento por equidade, na forma do art. 127 do CPC?
Art. 127. O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.
Julgamento por equidade:o juiz no precisa seguir a lei, pode julgar conforme os critrios de justia do caso concreto, conforme o bom senso.
H duas posies diametralmente opostas sem que uma delas seja majoritria.
O Prof. Gajardoni entende que sim, que isso uma regra de equidade, permite que
o juiz julgue fora da legalidade estrita. Caso contrrio o legislador no teria previsto que o
juiz pode julgar da forma que reputar mais justa e equnime, conforme cada caso.
Ex.:Um ciclista no parou no farol vermelho e, um motorista que estava passando
no cruzamento com um Cheroee teve que travar as rodas para no atropelar o ciclista.
No entanto, nesse acidente, ele acabou subindo na calada e estourou um dos pneus do
carro. Aps certo tempo o dono do carro entrou com uma ao no Juizado contra o
ciclista, pedindo o ressarcimento do dano causado ao pneu. O ciclista afirmou que
naquele dia ele havia perdido o emprego que havia conseguido h uma semana e, como
no estava com coragem de voltar para a casa e contar para a esposa, foi para um bar e
bebeu muito.Ao voltar para casa, bbado, ele nem percebeu a cor do semforo. Depois a
esposa o expulsou de casa e ele no conseguiu outro emprego. Mesmo que o ru fosse
condenado, o dono do automvel nunca receberia o dinheiro. Pela legalidade estrita seria
aplicado o art. 186 do CC, o ru seria obrigado a indenizar o motorista, mas, no havia
como condenar o ru, pois a prpria situao da vida dele j tinha patrimonialmente o
condenado.
A grande polmica atual sobre o art. 6 se ele se aplica ao JEF e ao JEFP
268
(porque nessas duas leis no h previso).
Para o professor no h dvida de que se aplica, por causa do princpio da
integratividade (o que no tenho em uma eu aplico da outra).
4) Os arts. 24 e 25 da Lei 9.099/95 autorizam, ao menos no JEC, que a parte
encaminhe o julgamento do processo para o juzo arbitral, elegendo rbitro entre os juzes
leigos.
Art. 24. No obtida a conciliao, as partes podero optar, de comum acordo, pelo juzo arbitral, na forma prevista nesta Lei.
1 O juzo arbitral considerar-se- instaurado, independentemente de termo de compromisso, com a escolha do rbitro
pelas partes. Se este no estiver presente, o Juiz convoc-lo- e designar, de imediato, a data para a audincia de instruo.
2 O rbitro ser escolhido dentre os juzes leigos.
Art. 25. O rbitro conduzir o processo com os mesmos critrios do Juiz, na forma dos arts. 5 e 6 desta Lei, podendo
decidir por equidade.
A parte pode escolher um dentre os vrios juzes leigos para ser o rbitro e, nesse caso, ser arbitragem (o juiz leigo ser o julgador, o juiz
togado no vai precisar homologar a sentena do juiz leigo).
8. Procedimento (rito) dos Juizados
8.1. Petio iniciaI
Arts. 14 e 15 da Lei 9.099/95:
Art. 14. O processo instaurar-se- com a apresentao do pedido, escrito ou oral, Secretaria do Juizado.
1 Do pedido constaro, de forma simples e em linguagem acessvel:
- o nome, a qualificao e o endereo das partes;
- os fatos e os fundamentos, de forma sucinta;
- o objeto e seu valor.
2 lcito formular pedido genrico quando no for possvel determinar, desde logo, a extenso da obrigao.
3 O pedido oral ser reduzido a escrito pela Secretaria do Juizado, podendo ser utilizado o sistema de fichas ou
formulrios impressos.
Art. 15. Os pedidos mencionados no art. 3 desta Lei podero ser alternativos ou cumulados; nesta ltima hiptese, desde
que conexos e a soma no ultrapasse o limite fixado naquele dispositivo.
Observaes:
1) No requisito da petio inicial no Juizado a indicao das testemunhas na
inicial
sso decorre da anlise do art. 34 da Lei 9.099.
Art. 34. As testemunhas, at o mximo de trs para cada parte, comparecero audincia de instruo e julgamento
levadas pela parte que as tenha arrolado, independentemente de intimao, ou mediante esta, se assim for requerido.
Esse artigo em nenhum momento diz que a testemunha tem que estar arrolada na inicial, fala que a parte pode trazer, independentemente de
269
intimao, e diz que a parte pode requerer se quiser que ela seja intimada.
2) De acordo com o ar. 14, 2 da Lei 9.099, admissvel o pedido genrico nos
Juizados
Ou seja, a parte no precisa dar o valor lquido, pode pedir indenizao pelos
danos que sofreu.
Art. 14, 2 lcito formular pedido genrico quando no for possvel determinar, desde logo, a extenso da obrigao.
admissvel o pedido genrico, mas a sentena no pode ser genrica (art. 38 da Lei 9.099).
Art. 38. A sentena mencionar os elementos de convico do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em
audincia, dispensado o relatrio.
Pargrafo nico. No se admitir sentena condenatria por quantia ilquida, ainda que genrico o pedido.
A parte pode entrar com ao sem dar o valor at por no conseguir estim-lo, mas no meio do processo o juiz tem que dar o valor, ele no
pode dar uma sentena que dependa de procedimento de liquidao depois (porque aqui a ideia acelerar o procedimento, e para isso eu tiro a
possibilidade de liquidao).
8.2. AdmissibiIidade
O juiz pode:
indeferir a inicial (ex.: no era caso do Juizado, incompetente etc.); "
determinar a emenda da inicial; "
admisso da petio inicial. "
Quando o juiz admite a petio inicial, ele pode determinar quatro providncias:
1)TuteIa de urgncia
Enunciado 26 do FONAJE; art. 4 da Lei 10.259; e no art. 3 da Lei 12.153.
Enunciado 26: So cabveis a tutela acautelatria e a antecipatria nos Juizados
Especiais Cveis. (nova redao no Fonaje Florianpolis/SC).
Art. 4, Lei 10.529: O Juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir medidas cautelares no curso do processo,
para evitar dano de difcil reparao.
Art. 3, Lei 12.153: O juiz poder, de ofcio ou a requerimento das partes, deferir quaisquer providncias cautelares e
antecipatrias no curso do processo, para evitar dano de difcil ou de incerta reparao.
No Juizado o juiz pode dar uma tutela cautelar ou uma tutela antecipada.
A discusso : cabe recurso dessa deciso?
1 posio: Para o FONAJE (Enunciado 15), cabe mandando de segurana.
Enunciado 15: Nos Juizados Especiais no cabvel o recurso de agravo, exceto
nas hipteses dos artigos 544 e 557 do CPC. (Modificado no XX Encontro Vitria/ ES).
Enunciado 107 do FONAJEF:Fora das hipteses do artigo 4 da Lei 10.259/2001,
270
a impugnao de decises interlocutrias proferidas antes da sentena dever ser feita no
recurso desta (art. 41 da Lei n 9.099/95).
Para o FONAJE e o FONAJEF, no cabe agravo (s em carter excepcional).
Assim, das decises interlocutrias proferidas no Juizado cabe mandado de segurana.
2 posio: para o STJ (Smula 376) cabe mandado de segurana.
SmuIa 376 do STJ: "Compete a Turma Recursal processar e julgar o mandado
de segurana contra ato de Juizado Especial.
3 posio: para o STF, no julgamento do RE 576.847 (deciso do Plenrio) e do
RE 586.789, decidiu que cabe mandado de segurana no Juizado Especial Federal e da
Fazenda Pblica (JEF e JEFP), mas no cabe nem agravo, nem mandado de segurana
no Juizado Especial Cvel (JEC).
No caso do JEC, entendeu-se que todas as alegaes recursais deveriam ser
feitas ao final. Se a parte no concordar com alguma deciso grave que o juiz deu (como
uma concesso ou no de tutela antecipada), no JEC no caberia recurso, a parte teria
que sofrer as consequncias e s poderia discutir isso no final.
Em uma prova, dizer que, se tiveragravo ou mandado de segurana no Juizado,
quem julga a Turma Recursal qual o juiz do Juizado est vinculado.
2)Requisita documentos (art. 11 da Lei do JEF; art. 9 da Lei do JEFP)
3) Nomeao de perito quando necessria (geralmente em causas previdencirias
do JEF e da JEFP- art. 12 da Lei do JEF e art. 10 da Lei do JEFP)
Permitem que o juiz faa a percia para saber se a pessoa invlida.
Logo na inicial o juiz nomeia perito, porque depois, na audincia de conciliao, a
percia j tem que estar no processo, o que facilita o acordo (at porque o ru nunca vai
fazer acordo se no tiver uma percia dizendo que o autor invlido para o trabalho).
4) Determina a citao.
8.3. Citao para a audincia de conciIiao
Observaes:
1) De acordo com o art. 18, 2 da Lei 9.099/95, no cabe citao por edital nos
Juizados Especiais, o autor precisa saber o endereo do ru.
2) De acordo com os Enunciados 5 do FONAJE e 74 do FONAJEF, vlida a
citao com a mera entrega da correspondncia no endereo do ru.
No importa se ele recebeu em mos prprias ou no.
3)O termo inicial dos prazos nos Juizados conta da intimao, e no da juntada aos
271
autos do mandado (Enunciado 13 do FONAJE).
Se intimou, j est valendo, no precisa esperar juntar o mandado aos autos.
4)Cuidado com as regras especiais de citao da Fazenda Pblica do art. 7 da Lei
10.259 e do art. 6 da Lei 12.153.
Art. 7o, Lei 10.259: As citaes e intimaes da Unio sero feitas na forma prevista nos arts. 35 a 38 da Lei Complementar
no 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Pargrafo nico. A citao das autarquias, fundaes e empresas pblicas ser feita na pessoa do representante mximo da
entidade, no local onde proposta a causa, quando ali instalado seu escritrio ou representao; se no, na sede da entidade.
Art. 6o, Lei 12.153: Quanto s citaes e intimaes, aplicam-se as disposies contidas na Lei no 5.869, de 11 de janeiro
de 1973 Cdigo de Processo Civil.
A citao da Fazenda no igual a do JEC, que por carta. Aqui a Fazenda Pblica tem que ser citada de acordo com esses dispositivos (tem
uma srie de critrios, de prerrogativas...).
8.4. Audincia de conciIiao (art. 21 e ss. da Lei 9.099)
Observaes:
1) No JEF e no JEFP tem que haver um prazo mnimo de 30 dias entre a
citao e esta audincia.
Art. 9 da Lei 10.259 e art. 7 da Lei 12.153.
Art. 9o No haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual pelas pessoas jurdicas de direito pblico,
inclusive a interposio de recursos, devendo a citao para audincia de conciliao ser efetuada com antecedncia mnima de trinta
dias.
Art. 7o No haver prazo diferenciado para a prtica de qualquer ato processual pelas pessoas jurdicas de direito pblico,
inclusive a interposio de recursos, devendo a citao para a audincia de conciliao ser efetuada com antecedncia mnima de 30
(trinta) dias.
sso para dar tempo de a Fazenda preparar a defesa(no cvel no tem prazo).
2)PossibiIidade do Poder PbIico transacionar (fazer acordo).
Art. 10 da Lei 10.259 e art. 8 da Lei 12.153.
Art. 10. As partes podero designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou no.
Pargrafo nico. Os representantes judiciais da Unio, autarquias, fundaes e empresas pblicas federais, bem como os
indicados na forma do caput, ficam autorizados a conciliar, transigir ou desistir, nos processos da competncia dos Juizados Especiais
Federais.
Art. 8o Os representantes judiciais dos rus presentes audincia podero conciliar, transigir ou desistir nos processos da
272
competncia dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipteses previstas na lei do respectivo ente da Federao.
Ateno: Em que limites o Poder Pblico pode transacionar?
Quem regulamenta em quais casos o poder pblico pode fazer acordo, em que
limites, a lei do ente federado. Ex.: Se for JEF uma lei federal, se for JEC uma lei
estadual, se for JEFP ser uma lei estadual ou municipal.
Quem decide os limites de transabilidade do Poder Pblico a lei correspondente.
3) Ausncia das partes
Se o ausente na hora dessa audincia for o autor, conforme art. 51, , da Lei 9.099
e o Enunciado 92 do FONAJEF: o caso de extino sem mrito, com condenao do
autor nas custas (Enunciado 28 do FONAJE).
Art. 51. Extingue-se o processo, alm dos casos previstos em lei:
- quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audincias do processo;
Enunciado 92, FONAJEF: O artigo 51, , da Lei 9099/95 aplicvel aos Juizados Especiais Federais, ainda que a parte esteja representada na
forma do artigo 10, caput, da Lei 10.259/01.
Enunciado 28, FONAJE:Havendo extino do processo com base no inciso , do
art. 51, da Lei 9.099/1995, necessria a condenao em custas.
sso porqueo autor movimentou a mquina judiciria. O Juizado gratuito, mas se
ele comparecer (se ele no comparece, ele desprezou a mquina judiciria).
Se quem no comparecer for o ru: art. 20 da Lei 9.099, ou seja, revelia
(presumem-se verdadeiros todos os fatos alegados na inicial), porque se o ru no veio
significa que ele no quer se defender.
Obs.: Se no houver acordo audincia de instruo e julgamento. "
8.5. Audincia de instruo e juIgamento (art. 27 da Lei 9.09995)
Essa audincia tem 5 objetivos:
# Tentar novamente a conciliao;
# Defesa (arts. 30 e 31; Lei 9099);
De acordo com o Enunciado 10 e 31 do FONAJE, essa contestao pode ser oral e
cabe pedido contraposto (o ru contesta e faz pedido contra o autor).
Exceo: no cabe pedido contraposto do ru contra o autor na hiptese do JEF e
do JEFP, porque o autor do pedido contraposto vai ser a Fazenda Pblica, e ela s pode
ser r no Juizado, no pode ser autora, ento daria ilegitimidade.
Enunciado 12 do FONAJEF
! Saneador (o juiz afasta as preliminares...);
273
! Provas/instruo
Art. 35 da Lei 9099: d para fazer percia no Juizado sim, mas ela oralizada, o
juiz vai ouvir o perito em audincia. No d para fazer percia complexa, nos moldes
tradicionais, com laudos, quesitos etc.
c) Debates
De acordo com o Enunciado 35 do FONAJE, podem ser dispensados.
8.6. Sentena
Observaes:
1)Sem relatrio (artigo 38 da Lei 9.099)
Nos Juizados Especiais a sentena apresentada sem relatrio.
2)seno de sucumbncia em primeiro grau (arts. 54 e 55 da Lei 9.099), que s
ocorrer em segundo grau nos casos de:
- improvimento total do recurso (Enunciado 97 do FONAJEF);
- m-f (Enunciado 136 do FONAJE).
8.7. Recursos
d) Embargos de decIarao(artigos 48-50 da Lei 9.099)
Cuidado: eles no interrompem, eles suspendem prazo para outros recursos (o
prazo para e depois comea a contar do lugar em que parou). No CPC os embargos de
declarao interrompem o prazo (para e comea a contar tudo de novo depois).
e) Recurso Inominado
Cabe contra sentena.
- Prazo: 10 dias (art. 42 da Lei 9.099).
- S tem efeito devolutivo como regra (art. 43 da Lei 9.099).
O juiz at pode conceder o efeito suspensivo, mas regra geral, somente efeito
devolutivo.
Cabe recurso adesivo?
Enunciado 88 do FONAJE:No cabe recurso adesivo em sede de Juizado
especial, por falta de expressa previso legal.
Enunciado 59 do FONAJEF: No cabe recurso adesivo nos Juizados Especiais
Federais.
Obs: As Leis N 8.078/90; N 7.347/85; N 8.429/92; N 8.069/90; N 11.340/06; N
10.741/03, so objeto de estudo de outros pontos, razo pela qual deixo de inseri-las no
274
neste resumo para no ficar repetitivo e muito extenso.
PONTO 27. ATUAO EXTRAJUDICIAL DO MINISTRIO PBLICO.
Obs: resumo extrado do material feito para o exame oral do MPRS-2013
O Inqurito CiviI - art. 8, 1, LACP art. 129, III, CF
1. NOES GERAIS:
O C consiste em um procedimento meramente administrativo, de carter pr-
processual, que se realiza extrajudicialmente pelo MP. Destina-se, basicamente,
coIheita de eIementos de convico para eventuaI propositura de ACP;
subsidiariamente, serve ainda: (i) preparao para a tomada de CACs, reaIizao
de audincias pbIicas ou exposio de recomendaes; (ii) coIheita de
eIementos necessrios ao exerccio de quaIquer outra forma de atuao.
Tem natureza jurdica de procedimento administrativo informaI, de carter
inquisitivo. Qualquer cidado pode requerer a abertura de C, comunicando fato que
repute relevante e que carea de investigao (manifestao do direito fundamental de
petio art. 5, XXXV, "a, CF).
O C marcado pela facuItatividade, porquanto no um requisito obrigatrio
para o ajuizamento da ACP.
Expressiva corrente doutrinria entende que possvel a instaurao de C no s
para a apurao de fatos relacionados aos direitos transindividuais, como tambm a
outras atribuies constitucionais e legais do MP, tendo em vista a inexistncia de
restrio pela CF.
O fato de haver C instaurado ou sido arquivado no obsta a possibilidade outro co-
legitimado ajuizar a ACP, nem impede ou condiciona o ajuizamento de aes individuais.
As chamadas "peas de informao so elementos avulsos de convico que
podem ou no ensejar a instaurao de C ou a prtica de outros atos pelo MP (mas o
seu arquivamento tambm se sujeita ao controle pelo CSMP).
Eventuais nulidade ou vcios do C no tero reflexo na ao judicial; entretanto,
atos que efetivamente sejam dependentes de uma prova iIcita estaro
contaminados por esta.
Em caso de ilegalidade, desvio de finalidade ou falta de atribuies, o C pode ser
trancado por MS, a ser impetrado pelo interessado. J o HC pode ser utilizado para
275
impedir a conduo coercitiva, se ilegalmente determinada.
A ResoIuo n. 232007 do CNMP regulamentou o inqurito civil, para fins de
uniformizar o tratamento do C no mbito de todos os Ministrios Pblicos.
2. PRINCPIO DO CONTRADITRIO:
O C procedimento investigatrio no contraditrio; nele no se decidem
interesses, nem se aplicam sanes.
Obviamente, a funo investigatria do C atenua a garantia do contraditrio, mas
no a elimina. A garantia existe, ainda que em seu aspecto mnimo: o direito de ser
informado e o de participao do sujeito ativo em determinados atos. Evidentemente, o
direito de reao plena (poder de influenciar a convico daquele que proferir uma
deciso) ser exercido plenamente no processo judicial. Garante-se ao investigado, por
exemplo, ser acompanhado por advogado.
Por tais razes, reIativo o vaIor dos eIementos de convico hauridos no IC,
da mesma forma que ocorre com o IP, dependendo de confirmao peIa prova
judiciaImente produzida. Em verdade, quanto mais pblico tiver sido o C e maior tiver
sido a participao do investigado, maior credibilidade a prova ter diante do juiz da ACP.
A percia produzida no C instruir naturalmente a ACP, podendo, inclusive, ser
aproveitada no processo penal referente a infraes lesivas ao meio ambiente.
3. PRINCPIO DA PUBLICIDADE:
O C inquisitivo, mas no secreto. Via de regra, portanto, sujeita-se ao princpio
da publicidade, salvo se o MP teve acesso a informaes sigilosas que passaram a
integrar os autos ou se a publicidade puder resultar prejuzo investigao ou aos
interesses da sociedade ou do Estado. O sigilo poder ser objetado contra o advogado se
nos autos do C houver documentos cobertos pelo sigilo legal, que no se refiram ao seu
constituinte, ou se o sigilo for imprescindvel segurana da sociedade e do Estado.
Ressalvados esses casos, o C ser guiado pela ampla publicidade, o que inclui o
direito expedio de certides.
A Resoluo 23/2007 do CNMP regula a publicidade do C nos seguintes termos:
Art. 7 Aplica-se ao inqurito civil o princpio da publicidade dos atos, com exceo
dos casos em que haja sigilo legal ou em que a publicidade possa acarretar prejuzo s
investigaes, casos em que a decretao do sigilo legal dever ser motivada.
276
1 Nos requerimentos que objetivam a obteno de certides ou extrao de
cpia de documentos constantes nos autos sobre o inqurito civil, os interessados
devero fazer constar esclarecimentos relativos aos fins e razes do pedido, nos termos
da Lei n 9.051/95.
2 A publicidade consistir:
- na divulgao oficial, com o exclusivo fim de conhecimento pblico mediante
publicao de extratos na imprensa oficial;
- na divulgao em meios cibernticos ou eletrnicos, dela devendo constar as
portarias de instaurao e extratos dos atos de concluso;
- na expedio de certido e na extrao de cpias sobre os fatos investigados,
mediante requerimento fundamentado e por deferimento do presidente do inqurito civil;
V - na prestao de informaes ao pblico em geral, a critrio do presidente do
inqurito civil;
V - na concesso de vistas dos autos, mediante requerimento fundamentado do
interessado ou de seu procurador legalmente constitudo e por deferimento total ou parcial
do presidente do inqurito civil.
3 As despesas decorrentes da extrao de cpias correro por conta de quem
as requereu.
4 A restrio publicidade dever ser decretada em deciso motivada, para fins
do interesse pblico, e poder ser, conforme o caso, limitada a determinadas pessoas,
provas, informaes, dados, perodos ou fases, cessando quando extinta a causa que a
motivou.
5 Os documentos resguardados por sigilo legal devero ser autuados em
apenso.
Art. 8 Em cumprimento ao princpio da publicidade das investigaes, o membro
do Ministrio Pblico poder prestar informaes, inclusive aos meios de comunicao
social, a respeito das providncias adotadas para apurao de fatos em tese ilcitos,
abstendo-se, contudo de externar ou antecipar juzos de valor a respeito de apuraes
277
ainda no concludas.
Tambm pblica deve ser a sesso de julgamento sobre o pedido de arquivamento
do C.
4. INSTAURAO E INSTRUO DO IC:
A instaurao, que pode se dar por portaria ou despacho, compete ao mesmo
rgo do MP que, em tese, tem atribuio para propor a respectiva ACP que futuramente
poder ser ajuizada.
No C, sero investigados os fatos cuja ocorrncia possa ensejar a propositura de
ao judicial ou outra atuao funcional do MP. Deve haver a identificao desses fatos,
com fundamentao jurdica a justificar o incio da atividade investigatria.
Em se tratando de pessoa com foro por prerrogativas de funo, tem-se entendido
que a instaurao dever observar as regras especiais atinentes. Assim, por exemplo, se
a ao civil pblica for da atribuio do PGJ, a ele caber a instaurao do C.
Os efeitos da instaurao so:
- interrupo da decadncia, em se tratando de apurao de vcios em produtos e
servios (art. 26, 2, CDC);
- possibilidade de expedio de requisies e notificaes, bem como de conduo
coercitiva;
- possibilidade de requisio de percias e informaes de entes pblicos ou
particulares, em prazo no inferior a dez dias;
- possibilidade de surgimento do dever do Estado/Unio de indenizar o investigado
por eventuais prejuzo decorrentes da instaurao temerria de C.
No curso do C, no se aplica a regra da inverso do nus da prova, em razo de
sua natureza preparatria e inquisitiva.
5. NOTIFICAES, REQUISIES E O CRIME DO ART. 10 DA LACP:
Segundo o 1 do art. 8 da LACP, o MP pode "requisitar, de qualquer organismo
pblico ou particular, certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar,
o qual no pode ser inferior a 10 (dez) dias". Se eventualmente for desatendida a
requisio, de forma injustificada, poder configurar-se o crime previsto no art. 10 da
LACP, que assim dispe:
278
Art. 10. Constitui crime, punido com pena de recluso de 1 (um) a 3 (trs) anos,
mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional -
ORTN, a recusa, o retardamento ou a omisso de dados tcnicos indispensveis
propositura da ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico.
Esse dispositivo sanciona apenas a sonegao de informaes ao rgo do
Ministrio Pblico, desde que tais informaes sejam necessrias ao ajuizamento da ao
civil pblica em defesa de quaisquer interesses transindividuais de que cuida a LACP.
H requisies do MP, portanto, que esto fora do alcance da LACP; assim, seu
desatendimento no poder ser enquadrado no tipo. Ainda, h requisies ministeriais
que dizem respeito a dados teis, mas no indispensveis propositura da ACP; nesses
casos, o delito poder ser o de prevaricao, se for funcionrio pblico o destinatrio da
requisio, ou o de desobedincia, em caso contrrio, segundo Mazzilli.
Caractersticas:
- objeto jurdico: interesse da Administrao Pblica no atendimento s requisies
do MP;
- sujeito ativo: o destinatrio da requisio ministerial (particular ou servidor
pblico);
- sujeito passivo: o Estado;
- elemento subjetivo: dolo, estando implcito no tipo que a recusa, o retardamento
ou a omisso devem ser indevidos. Assim, por exemplo, a falta de meios materiais para
atender a requisio afastaria a tipicidade da conduta. Do mesmo modo, se a informao
requisitada for sigilosa, tambm no haver crime, valendo lembrar que, em regra, o sigilo
somente pode ser oposto ao MP nos casos em que se exija requisio judicial.
- tentativa: possvel na forma comissiva do delito;
- a ao pblica incondicionada.
ATENO: se os dados sonegados disserem respeito defesa de pessoas
portadoras de deficincia, a pena ser mais grave, porque h lei especial disciplinando a
matria art. 8, V, da Lei n. 7.853/89.
Art. 8 Constitui crime punvel com recluso de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa:
- recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a
inscrio de aluno em estabelecimento de ensino de qualquer curso ou grau, pblico ou
279
privado, por motivos derivados da deficincia que porta;
- obstar, sem justa causa, o acesso de algum a qualquer cargo pblico, por
motivos derivados de sua deficincia;
- negar, sem justa causa, a algum, por motivos derivados de sua deficincia,
emprego ou trabalho;
V - recusar, retardar ou dificultar internao ou deixar de prestar assistncia
mdico-hospitalar e ambulatorial, quando possvel, pessoa portadora de deficincia;
V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de ordem
judicial expedida na ao civil a que alude esta Lei;
VI - recusar, retardar ou omitir dados tcnicos indispensveis propositura
da ao civiI objeto desta Lei, quando requisitados peIo Ministrio PbIico.
Crtica de Mazzilli: a figura penal ficou aqum da ideia que a inspirou, pois, por
mais importantes que sejam os dados requisitados, s haver a configurao do crime se
esses dados forem tidos por indispensveis propositura da ACP, ou seja, absolutamente
necessrios, o que dificulta a sua configurao na prtica.
6. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO:
Caractersticas:
- tomado por termo por qualquer dos rgos pbIicos Iegitimados
propositura da ACP (art. 5, 6). Quanto s sociedades de economia mista e as
empresas pblicas, entende-se que, quando estiverem agindo como entes estatais,
prestando ou explorando servio pblico, nada obsta que formalizem TAC;
diferentemente, quando estiverem atuando na qualidade de exploradoras da atividade
econmica, o mesmo no ocorrer, pois o foco no ser a realizao de interesse pblico;
- nele, no h concesses de direito material por parte do rgo pblico legitimado,
que no o titular do direito, mas sim por meio dele o causador do dano assumir uma
obrigao de fazer ou no fazer, a fim de ajustar a sua conduta s exigncias legais (por
isso que o TC NO uma transao civil para uns, uma modalidade "especfica de
transao; para outros, um verdadeiro negcio jurdico);
- dispensam-se testemunhas e a presena de advogado (embora este seja
recomendada);
- tem natureza de ttulo executivo extrajudicial;
- no colhido nem homologado em juzo (se, por qualquer razo, for levado
280
homologao judicial, passar a ser um ttulo executivo judicial);
- o rgo pblico legitimado pode tomar o compromisso de qualquer causador do
dano, mesmo que este seja outro rgo pblico (s no pode tomar o compromisso dele
mesmo, evidentemente);
- pode contemplar cominaes, como, por exemplo, multa por eventual
descumprimento;
- para que permita a execuo forada, nele deve restar reconhecida uma
obrigaes certa em sua existncia e determinada em seu objeto.
Se o rgo do MP considerar o TAC completamente satisfatrio, dever encerrar
suas investigaes e promover o arquivamento perante o CSMP, que poder homologar a
promoo ou no. Se, todavia, tiver por caracterstica ser um mero ajuste preliminar, at
que outras diligncias se realizem, a investigao continuar, no tendo lugar a promoo
de arquivamento. Se abarcar apenas determinados aspectos do ato lesivo, ter lugar o
arquivamento parcial, devendo o C prosseguir em relao aos demais aspectos no
contemplados no acordo. De qualquer forma, o arquivamento do C no desonerar o MP
de acompanhar a execuo do TAC.
O TAC consiste em uma garantia mnima, no representando, nunca, a limitao
mxima de responsabilidade do causador do dano. Sendo assim, nada impede que outro
co-legitimado, ao considerar insatisfatria a providncia adotada pelo MP, busque a tutela
jurisdicional, ajuizando a ACP.
A caracterstica de "garantia mnima tambm mencionada por Mazzilli, que
assevera:
O compromisso de ajustamento de conduta garantia mnima, no limite mximo
de responsabilidade. Seu objeto o distingue de uma vera e prpria transao do direito
civil: esta versa interesses disponveis de partes maiores e capazes. Ora, como os rgos
que o podem tomar no tm disponibilidade do direito material controvertido, o
compromisso de ajustamento de conduta deve versar apenas a assuno de obrigao
de fazer ou no fazer por parte do causador do dano, que deve ajustar sua conduta s
exigncias da lei. O tomador do compromisso de ajustamento, em troca da obrigao
assumida por parte do causador do dano, no pode dispensar, renunciar ou mitigar outras
obrigaes legais do compromitente; pode, entretanto, estipular termos e condies de
cumprimento das obrigaes (modo, tempo, lugar, etc.).
281
Do TJMS, colhe-se julgado sobre o assunto
15
:
MANDADO DE SEGURANA EMPREENDMENTO BALNERO EM LOCAL DE
PRESERVAO AMBENTAL TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA
POSTEROR VSTORA E CONSTATAO DE RREGULARDADES E DO
DESCUMPRMENTO DO ACORDO NDEFERMENTO DA LCENA DE OPERAO
DETERMNAO DE PARALSAO DAS OBRAS ATO LCTO AUSNCA DE
DRETO LQUDO E CERTO SEGURANA DENEGADA. Apresenta-se lcito o ato
expedido pela Secretaria Estadual de Meio Ambiente que indefere pedido de licena de
operao, determinando a paralisao de obras realizadas sem a devida licena de
instalao, mesmo que se tenha firmado termo de ajustamento de conduta em que
se assegure ao causador do dano prazo de 2 meses para reguIarizar a situao,
quando forem constatadas novas irregularidades. (TJMS julgado em 21.8.2006 -
Terceira Seo Cvel - Mandado de Segurana - N. 2005.001220-6/0000-00 Relator Des.
Atapo da Costa Feliz).
Assim como possvel a composio dos interesses extrajudicialmente, nada
impede que se faa um acordo nos prprios autos da ACP, ao se dispor o ru a reparar os
danos espontaneamente, o que implicar o reconhecimento do pedido. Evidentemente,
deve haver a concordncia das partes para que isso ocorra. Eventual co-legitimado que
se oponha poder ingressar com a apelao contra a deciso homologatria. O MP,
quando atua como fiscal da lei, poder discordar da realizao do acordo e, se mesmo
assim houver a homologao, poder apelar.
O TAC eficaz a partir do instante em que tomado a termo. Quando tomado
extrajudicialmente no exige homologao judicial. Contudo, caso os interessados
busquem essa homologao por qualquer motivo, o ttulo deixar de ser extrajudicial para
transformar-se em ttulo executivo judicial. Mas, a rigor, s ser mesmo necessria a
homologao, segundo Mazzilli, se o compromisso versar questes j controvertidas em
juzo e se, em virtude de sua celebrao, se quiser extinguir o processo.
Ademais, pode ser rescindido como os atos jurdicos em geral, consensualmente
ou por meio de ao anulatria. Se houver vcios na transao judicial, para Mazzilli,
dever ser ajuizada a anulatria; se o intento atacar a sentena homologatria
15Integra aqui: hLLp://www.mpamblenLal.org/mlnlslLe/chacopanLanal/arqulvos/[urlsprudencla/88-2.pdf
282
transitada em julgado, cabvel ser a rescisria.
7. ARQUIVAMENTO DO IC:
O arquivamento do C ato submetido ao controle do CSMP (art. 9, 1, LACP),
do mesmo modo que as peas de informao.
Na fase da reviso da promoo de arquivamento, admite-se que o autor da
representao ou um co-legitimado apresente um arrazoado ao CSMP, a fim de impedir o
arquivamento.
A partir do momento em que se d a publicidade do ato, volta a correr o prazo
decadencial por vcio no produto ou no servio, cujo curso havia sido obstado pela
instaurao do C.
comum que, no C, sejam apuradas infraes cometidas por vrios agentes. Se o
MP propuser a ao somente em relao a alguns dos fatos ou contra alguns dos
agentes, estar havendo arquivamento parcial. Nesse caso, para evitar o chamado
arquivamento implcito, dever encaminhar ao CSMP sua promoo fundamentada de
arquivamento parcial, acompanhadas de cpia das principais peas do C.
Art. 13. O disposto acerca de arquivamento de inqurito civil ou procedimento
preparatrio tambm se aplica hiptese em que estiver sendo investigado mais de um
fato lesivo e a ao civil pblica proposta somente se relacionar a um ou a algum deles.
Se o CSMP recusar a homologao do arquivamento parcial, ser designado outro
membro para propor a ao a respeito daquele objeto, aplicando-se as regras de conexo
e continncia.
Se o juiz, ao receber a inicial, verificar que houve um arquivamento implcito,
segundo Mazzili, dever se socorrer da regra do art. 9 da LACP, por analogia, enviando
os autos para o CSMP.
- Atitudes do CSMP:
a) homologao da promoo de arquivamento;
b) reforma da promoo, determinando seja proposta a ACP;
c) determinao de baixa para a realizao de novas diligncias;
Recusada a promoo de arquivamento, a LACP determina que incumbe ao CSMP
283
designar outro rgo para o ajuizamento da ACP. No entanto, pela LONMP, essa
prerrogativa do PGJ. Segundo Mazzilli, o conflito de normas deve ser resolvido em favor
do CSMP, pois, como cabe a este rever as decises de arquivamento inclusive quando
promovidas pelo prprio PGJ, consectrio lgico que caiba a esse rgo a escolha do
membro para a propositura da ao. Para outros, deve prevalecer o comando normativo
da LONMP.
- "Arquivamento liminar:
o que ocorre quando o Promotor de Justia indefere o pedido de instaurao de
C, pela manifesta impropriedade da instaurao, quer porque o fato j foi objeto de
investigao ou de ACP, j se ache solucionado ou porque faltam requisitos mnimos para
a identificao do objeto e/ou dos autores do fato. Nesse caso, o arquivamento se dar
somente no mbito da Promotoria. Segundo a Resoluo 23/2007, o indeferimento dever
se dar por deciso fundamentada, da qual se dar cincia pessoal ao representante e
representado, cabendo recurso administrativo em 10 dias para o CSMP.
8. REABERTURA DO IC:
H dois entendimentos:
a) s possvel com base em novas provas (analogia com o art. 19 do CPP);
b) possvel mesmo sem novas provas, porque a LACP no traz essa restrio.
Ademais, ao contrrio do que ocorre na ao penal pblica, o MP no o nico
legitimado propositura do C, sendo que qualquer legitimado poderia, se quisesse,
prop-la, em que pese o arquivamento do C, at mesmo o prprio MP, j que o C no
obrigatrio. Logo, se possvel o mais, no h por que se proibir o menos, qual seja, a
mera reabertura do C.
Nessa ltima linha, dispe o art. 12 da Resoluo 23 do CNMP, que possvel o
desarquivamento do C, diante de novas provas ou para investigar fato novo relevante em
at seis meses do arquivamento. Passado esse prazo, dever ser instaurado novo C,
sem prejuzo das provas colhidas anteriormente.
Art. 12. O desarquivamento do inqurito civil, diante de novas provas ou para
investigar fato novo relevante, poder ocorrer no prazo mximo de seis meses aps o
arquivamento. Transcorrido esse lapso, ser instaurado novo inqurito civil, sem prejuzo
das provas j colhidas.
284
Pargrafo nico. O desarquivamento de inqurito civil para a investigao de fato
novo, no sendo caso de ajuizamento de ao civil pblica, implicar novo arquivamento
e remessa ao rgo competente, na forma do art. 10, desta Resoluo.
9. CRIME DE FALSO TESTEMUNHO:
possvel o enquadramento do C no tipo do art. 342 do CP se se considerar o C
como "processo administrativo, que mencionado no tipo. Nesse sentido, Ada Pellegrini
Grinover e Guilherme de Souza Nucci.
10. RECOMENDAES:
Servem para comunicar a necessidade de adequao das condutas ao disposto na
legislao. Tm lugar antes de concretizado o ato ilcito. Tm por fim a melhoria dos
servios pblicos e de relevncia pblica. Sua eficcia admonitria.
Aps a expedio da recomendao, as condutas praticadas em desconformidade
como que foi recomendado sero consideradas dolosas, inclusive para o fim de
enquadramento como ato de improbidade administrativa.
Segundo o art. 15, pargrafo nico, da Resoluo 23/07, vedada a expedio de
recomendao como medida substitutiva do TAC ou ACP. Assim, se j houve o dano,
no haver mais lugar para a mera recomendao.
Art. 15. O Ministrio Pblico, nos autos do inqurito civil ou do procedimento
preparatrio, poder expedir recomendaes devidamente fundamentadas, visando
melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica, bem como aos demais interesses,
direitos e bens cuja defesa lhe caiba promover.
Pargrafo nico. vedada a expedio de recomendao como medida
substitutiva ao compromisso de ajustamento de conduta ou ao civil pblica.
OBS: o STJ tem entendido que o MP pode se valer do inqurito civiI para colher
provas e embasar ao penaI. Vejam-se:
HABEAS CORPUS. QUADRLHA, PECULATO, CORRUPO PASSVA, CRMES
285
DA LE DE LCTAES E LAVAGEM DE DNHERO (ARTGOS 288, 312, CAPUT,
PARTE FNAL, E 317, TODOS DO CDGO PENAL; NOS ARTGOS 89, PARGRAFO
NCO, E 90, AMBOS DA LE 8.666/1993, E NO ARTGO 1, NCSO V, DA LE
9.613/1998.). APONTADA LEGALDADE DA DECSO QUE MANTEVE AS AS
MEDDAS CAUTELARES DECRETADAS CONTRA OS PACENTES. AVENTADO
ATRASO NO JUO DE ADMSSBLDADE DA DENNCA. PEA ACUSATRA QUE
J FO RECEBDA PELA CORTE DE ORGEM. MANUTENO DO AFASTAMENTO
CAUTELAR. PERDA DO OBJETO. MANDAMUS PREJUDCADO NO PONTO.
NEXSTNCA DE DEMORA NJUSTFCADA NA TRAMTAO DA AO PENAL.
CONSTRANGMENTO LEGAL NO CARACTERADO.
1. Tendo o remdio constitucional sido dirigido contra a deciso que manteve as
cautelares decretadas contra os pacientes e, verificando-se o superveniente recebimento
da denncia, no qual a legalidade das cautelares foi mais uma vez examinada pela
autoridade apontada como coatora, esvazia-se o objeto da impetrao no ponto, uma vez
que o afastamento dos pacientes dos cargos que ocupavam na Assembleia Legislativa do
Estado do Amap e o impedimento de entrar nas dependncias administrativas do Poder
Legislativo so agora decorrentes de novo ttulo judicial e tem novos fundamentos.
2. gualmente, j tendo sido acolhida a pea vestibular ofertada pelo Ministrio
Pblico, no h que se falar em excesso de prazo nas medidas cautelares impostas aos
acusados.
3. Ademais, em consulta pgina eletrnica do Tribunal de Justia do Estado do
Amap, constata-se a ao penal em tela tem tramitado dentro de um lapso temporal
adequado, no se estando diante de demora injustificada ou desarrazoada, motivo pelo
qual se revela desnecessria qualquer determinao para que o Tribunal Estadual
observe os ritos e prazos previstos na Lei 8.038/1990.
ALEGADA NCONSTTUCONALDADE DA PROVA UTLADA PARA EMBASAR
A DENNCA. ELEMENTOS DE CONVCO COLHDOS PELO MNSTRO PBLCO
EM AO CVL PBLCA. AVENTADA AUSNCA DE PREVSO LEGAL PARA A
REALAO DE NVESTGAO PELO PARQUET. POSSBLDADE DE
NSTAURAO DE NQURTO CVL E DE OUTROS PROCEDMENTOS
CORRELATOS. NTELGNCA DO ARTGOS 7, NCSO , DA LE COMPLEMENTAR
75/1993. LCTUDE NO CARACTERADA. DENEGAO DA ORDEM.
1. De acordo com entendimento consolidado na Quinta e na Sexta Turma deste
Superior Tribunal de Justia, amparado na jurisprudncia do Pretrio Excelso, ainda que
286
no se permita ao Ministrio Pblico a conduo do inqurito policial propriamente dito, e
tendo em vista o carter meramente informativo de tal pea, no h vedao legal para
que o parquet proceda a investigaes e colheita de provas para a formao da opinio
delicti.
2. Dentre entre as providncias que podem ser tomadas peIo Parquet para a
reunio de provas no curso das investigaes por eIe promovidas, est a de
instaurar inqurito civiI, consoante o disposto no artigo 7, inciso I, da Lei
CompIementar 751993.
3. Assim, inexiste qualquer ilegalidade nas provas que embasaram o oferecimento
de denncia contra os pacientes, as quais, consoante a documentao anexada ao rit,
foram colhidas em inqurito civil pblico iniciado pela Promotoria de Defesa do Patrimnio
Cultural e Pblico de Macap 4. Writ julgado parcialmente prejudicado e, na parte
remanescente, denegada a ordem.
(HC 249.731/AP, Rel. Ministro JORGE MUSS, QUNTA TURMA, julgado em
07/03/2013, DJe 15/03/2013)
HABEAS CORPUS SUBSTTUTVO DE RECURSO ORDNRO.
DESCABMENTO. COMPETNCA DO SUPREMO TRBUNAL FEDERAL E DESTE
SUPEROR TRBUNAL DE JUSTA. MATRA DE DRETO ESTRTO. MODFCAO
DE ENTENDMENTO DO STJ, EM CONSONNCA COM O DO STF. PRESDNCA DE
NQURTO CVL PBLCO PELO MNSTRO PBLCO. PREVSO
CONSTTUCONAL. PROCEDMENTO ADMNSTRATVO MERAMENTE
NFORMATVO, EM QUE NO CABE O CONTRADTRO E A AMPLA DEFESA.
NSTTUTOS QUE TERO LUGAR NO DECORRER DA NSTRUO CRMNAL.
PODER NVESTGATRO DO MNSTRO PBLCO. ORDEM DE HABEAS CORPUS
NO CONHECDA. MPOSSBLDADE DE CONCESSO DA ORDEM DE OFCO.
HABEAS CORPUS NO CONHECDO.
1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, em recente alterao jurisprudencial,
retomou o curso regular do processo penal, ao no mais admitir o habeas corpus
substitutivo do recurso ordinrio.
Precedentes: HC 109.956/PR, 1. Turma, Rel. Min. MARCO AURLO, julgado em
07/08/2012, DJe de 10/09/2012; HC 104.045/RJ, 1. Turma, Rel. Min. ROSA WEBER,
julgado em 28/08/2012, DJe de 05/09/2012. Decises monocrticas dos ministros LU
FUX e DAS TOFFOL, respectivamente, nos autos do HC 114.550/AC (DJe de
287
27/08/2012) e HC 114.924/RJ (DJe de 27/08/2012).
2. Sem embargo, mostra-se precisa a ponderao lanada pelo Ministro MARCO
AURLO, no sentido de que, no tocante a habeas j formalizado sob a ptica da
substituio do recurso constitucional, no ocorrer prejuzo para o paciente, ante a
possibilidade de vir-se a conceder, se for o caso, a ordem de ofcio.
3. No o que ocorre no caso, pois o inqurito civiI pbIico, previsto como
funo institucionaI do Ministrio PbIico, nos termos do art. 129, inciso III, da
Constituio de RepbIica, pode ser utiIizado como eIemento probatrio hbiI para
embasar a propositura de ao penaI.
4. O inqurito civil pblico tem natureza inquisitorial, por ser pea informativa. O
contraditrio e a ampla defesa devem espao no decorrer da instruo criminal, e no no
mbito do referido procedimento administrativo.
5. Muito embora no possa o membro do Parquet presidir o inqurito policial,
conferido, ao Ministrio Pblico, o poder de investigar, como j fora decidido em habeas
corpus julgados pelo Supremo Tribunal Federal e por esta Quinta Turma.
6. Ausncia de ilegalidade flagrante que permita a concesso da ordem de ofcio.
7. Habeas corpus no conhecido.
(HC 175.596/MG, Rel. Ministra LAURTA VA, QUNTA TURMA, julgado em
27/11/2012, DJe 05/12/2012)
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRME PRATCADO POR
PREFETO. NQURTO PENAL. NEXSTNCA. NQURTO CVL PBLCO.
UTLAO PARA LASTREAR ACUSAO PENAL. POSSBLDADE. JUSTA
CAUSA CONFGURADA.
1. descabido discutir a legitimidade do Ministrio Pblico para presidir inqurito
penal se este no existiu, e o procedimento instaurado pelo Parquet cuidava de inqurito
civil pblico.
2. Embora o inqurito civiI pbIico tenha por objetivo apurar fatos que
podero ensejar a propositura de aes de natureza civiI, v.g., ao civiI pbIica e
ao de improbidade administrativa, no h empeo a que, caso posteriormente se
entenda haver indcios da prtica de infrao penaI, seja eIe utiIizado como suporte
probatrio de eventuaI ao penaI. Precedentes do Superior TribunaI de Justia e
do Supremo TribunaI FederaI.
288
3. Alegao de falta de justa causa para a propositura da ao penal afastada.
4. Ordem denegada.
(HC 123.855/SP, Rel. Ministro SEBASTO RES JNOR, SEXTA TURMA, julgado
em 22/05/2012, DJe 04/06/2012)