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IV. ADMINISTRACIN Y DERECHO ADMINISTRATIVO.
A. CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA Y DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
1. INTRODUCCIN.
La expresin Derecho administrativo se puede dividir en dos realidades: la administracin, que es su objeto de estudio; y un Derecho especial que regula esta administracin (denominado Derecho administrativo). Por lo tanto, para saber qu es el Derecho administrativo, hay que determinar en primer lugar qu es la administracin.
2. ADMINISTRACIN.
Para establecer qu es la administracin, es necesario saber qu mtodo se va utilizar para esto, ya que la administracin puede ser estudiada desde varios puntos de vista, as, por ejemplo, puede analizarse desde el punto de vista de la historia, de la economa, de la sociologa, de la poltica, etc. Sin embargo, aqu se va a tratar de determinar qu es la administracin slo desde una perspectiva, cual es, la perspectiva jurdica. Ahora bien, atendiendo a la perspectiva jurdica, es posible encontrar dos tipos de administraciones: una administracin pblica y una administracin privada. Tcnicamente se podra construir una teora general de la administracin tanto con el mbito pblico y privado, sin embargo, desde un punto de vista jurdico o formal, stas no pueden asimilarse, pues presentan diferencias insalvables; as, por ejemplo, el principio que gobierna a la administracin privada es el principio de la autonoma de la voluntad (se puede hacer todo aquello que no est prohibido), en cambio, la administracin pblica se rige por el principio de legalidad o juridicidad (slo puede hacerse aquello que est permitido). Tambin es posible encontrar diferencias entre una y otra administracin, en cuanto a los fines que persiguen y los medios que utilizan para lograrlos; as, la administracin pblica tiene por fin un inters general o pblico, y para cumplir estos fines va a ocupar medios coercitivos o de subordinacin (por ejemplo, la expropiacin), en cambio, la administracin privada tiene por fin un inters particular o privado y, por ende, utiliza medios de coordinacin (en un pie de igualdad). El Derecho administrativo slo estudia a la administracin pblica, pues la administracin privada (por ejemplo, de una empresa, de una organizacin no gubernamental, etc.) se analiza en Derecho civil o en Derecho comercial. Ahora bien, la expresin administracin pblica puede aludir a dos cosas: a una entidad, sujeto, o conjunto de rganos (perspectiva subjetiva u orgnica); o a una actividad o funcin (perspectiva objetiva, funcional o material). 1
El sent i do orgni co, es muy fcil de delimitar, pues quedan comprendidas en l las diversas formas de organizacin administrativa (ministerios, servicios pblicos, empresas del Estado, establecimientos pblicos, corporaciones de Derecho pblico). Por el contrario, en el
1 Desde un punto de vista semntico, es importante distinguir entre estas dos perspectivas de la administracin pblica, pues la Administracin pblica en sentido subjetivo u orgnico se escribe con mayscula (por ejemplo, el art. 38 de la CPR seala que una LOC determinar la organizacin bsica de la Administracin pblica); en cambio cuando se habla de la administracin como una actividad, se escribe con minscula (por ejemplo, el art. 24 de la CPR seala que el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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sent i do mat eri al no estn claros los lmites de lo que debe entenderse por actividad administrativa, esto debido a que dicha actividad es heterognea, pues en ella no solamente quedan comprendidas funciones administrativas, sino que tambin funciones normativas (como la dictacin de reglamentos) y la resolucin de conflictos intersubjetivos entre partes (resuelve recursos administrativos) 2 . De ah que autores como JELLINEK y OTTO MAYER dan una definicin residual y de carcter negativo, de la actividad administrativa, sealando que es aquella que no es legislativa, ni jurisdiccional. Sin embargo, el fundamento de este concepto negativo (actividad heterognea) y otras razones (actividad administrativa ejercida por los otros poderes del Estado) hacen que la definicin no sea aceptada de forma pacfica; es por ello que surge una concepto de carcter positivo de la actividad administrativa, la cual la define sealando que es el cumplimiento del fin del Estado, o es la actividad de servicio pblico, etc.
Cul es la concepcin de administracin pblica que prima en nuestro pas? Debido a la dificultad y, por ende, al fracaso de la definicin funcional de la administracin pblica, la mayora de los autores chilenos siguen la concepcin orgnica. En este sentido, el profesor Eduardo CORDERO define a la Admi ni st raci n pbl i ca, como un conjunto de rganos y personas jurdicas que se encuentra al servicio del Poder Ejecutivo. A partir de esta definicin, se puede apreciar que no es Administracin pblica aquel conjunto de rganos que est al servicio del Parlamento, ni tampoco lo es aquel conjunto de rganos y de funcionarios que est al servicio del Poder Judicial; pues la Administracin slo est al servicio del Poder Ejecutivo. Tambin se debe excluir de la Administracin pblica a las entidades pblicas extraestatales (por ejemplo, las confesiones religiosas, las cuales tienen estatuto de Derecho pblico), pues stas no pertenecen al Poder Ejecutivo; y por la misma razn se excluyen a las entidades supraestatales (por ejemplo, organizaciones internacionales como la ONU o la OEA). Por ltimo, tampoco forman parte de la Administracin pblica las entidades privadas que forman parte del Estado, por ejemplo, METRO S.A. A nivel legal, en el art. 1 inc. II de la LOCBGAE aparece el concepto orgnico de Administracin pblica, el cual seala que la Administracin del Estado 3 estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la CGR, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley (por ejemplo, CODELCO). Estos rganos se vinculan con los dems poderes, as, estn sometidos al Poder Legislativo en virtud del principio de legalidad, y al Poder Judicial, por cuando a ste le corresponde la funcin de controlar el actuar de la Administracin. Tambin se vinculan con el Poder Ejecutivo, pues con dicho poder la Administracin pblica tiene una dependencia ms directa e inmediata, debido a que el art. 24
2 Esto tambin ocurre con el Poder Legislativo, pues ste no slo dicta normas generales, ya que tambin tiene una burocracia, tiene funcionarios que se nombran por concurso pblico, celebra contratos (actos de administracin) y ejerce funciones jurisdiccionales a travs del juicio poltico. Y el Poder Judicial, a su vez, tambin tiene una burocracia interna, dicta actos administrativos cuando nombra a un funcionario o cuando lo asciende, y tambin dicta normas generales como los autoacordados. Es por ello que se puede decir que ya no existe una separacin de poderes, sino una preponderancia de funciones. 3 En Chile las expresiones Administracin del Estado y Administracin pblica se usan como trminos sinnimos; aunque doctrinal y jurisprudencialmente se utilice con mucha frecuencia la expresin Administracin pblica para aludir a la Administracin desde una perspectiva orgnica, y administracin del Estado, desde una perspectiva funcional. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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inc. I de la de la CPR seala que el gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado.
3. DERECHO ADMINISTRATIVO.
Una vez determinado el objeto de estudio de esta rama del Derecho, hay que volver al tema de qu es el Derecho administrativo. El profesor CORDERO seala que la expresin Derecho administrativo encierra dos afirmaciones: en primer lugar, que la Administracin est sometida a Derecho; y en segundo lugar, que est sometida a un Derecho especial, cual es, el Derecho administrativo.
3.1. LA ADMINISTRACIN EST SOMETIDA A DERECHO.
Esta afirmacin no siempre ha sido tal, pues en la Monarqua Absoluta todos los tericos (BODIN y HOBBES entre otros) sostenan que el monarca no estaba sometido a Derecho, pues si se quera alcanzar el bienestar de la sociedad o de los sbditos, el rey no poda estar subordinado al ordenamiento jurdico, a lo nico que estaba sometido era al Derecho divino 4 . Esto cambio con la Revolucin Francesa, pues en ese momento la soberana que estaba radicada en el rey, pas a manos del pueblo o nacin, cuya voluntad se expres a travs de la ley; por tanto, todos los rganos del Estado para actuar legtimamente deban someter su accin a la norma legal. Nuestra CPR es heredera de lo anterior, pues el art. 6 inc. I seala que los rganos del Estado (legislativo, judicial y ejecutivo) deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas; y a su vez, el art. 7 inc. I seala que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
3.2. ADMINISTRACIN SOMETIDA A UN DERECHO ESPECIAL.
Aqu es necesario analizar las distintas corrientes que tratan de determinar cul es el Derecho al cual est sometida la Administracin. La primera de ellas seala que la Administracin est sometida en forma parcial al Derecho, es decir, solamente algunos actos de la Administracin estn sometidos al ordenamiento jurdico (teora del Fisco); la segunda corriente seala que hay un sometimiento pleno de la Administracin al Derecho comn (sistema del imperio del derecho); y por ltimo, una tercera postura seala que la Administracin est sometida a un Derecho especial, con un conjunto de prerrogativas y privilegios que exceden al Derecho comn (rgimen administrativo).
4 La monarqua absoluta es una forma de gobierno en la que el monarca (rey, emperador, zar) ostenta el poder absoluto. En ella no existe divisin de poderes, y aunque la administracin de la justicia poda tener una autonoma relativa en relacin al rey, o existan instituciones parlamentarias, el monarca absoluto poda cambiar las decisiones o dictmenes de los tribunales en ltima instancia o reformar las leyes a su voluntad (la palabra del rey es ley). La unidad de todos los poderes sola considerarse justificada por considerar que la fuente del poder era Dios y, por tanto, slo tenan que obedecer a la divinidad. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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a. TEORA DEL FISCO O FISCUS THEORY.
Esta teora naci entre los siglos XVII y XVIII en los principados alemanes, poca en la cual en Alemania rega el Despotismo Ilustrado 5 , de tal manera que el Estado ejerca un poder soberano ilimitado y, por ende, sus actos no estaban sujetos a Derecho y, menos an, al control jurisdiccional, ya que stos estaban por sobre el ordenamiento jurdico. Pero luego surgi la teora del Fisco, la cual parti del siguiente supuesto: el Estado no slo realiza actos como soberano, sino que tambin acta como particular (por ejemplo, puede vender, arrendar, ocasionar daos, etc.), y si acta como un sujeto privado, debe estar sometido al Derecho comn y sus actos pueden ser revisados por los Tribunales de Justicia. Esto dio lugar a la doctrina de la doble personalidad del Estado, pues una cosa es el Estado como persona jurdica o como poder soberano, y otra cosa es el Estado como persona moral o Fisco, el cual s puede ser objeto de demandas por ser la expresin jurdica-patrimonial del Estado. Esta teora tuvo gran influencia en nuestro pas en los aos 50, pues cuando se reclamaba la responsabilidad del Estado, los Tribunales de Justicia sealaban que el Estado slo era responsable si haba actuado como particular. Sin embargo, esta tesis se dej de aplicar, puesto que el Estado tiene una sola personalidad, sea que acte como poder pblico o como particular; y, adems, es difcil sostener que el Estado est parcialmente sometido al Derecho, ya que no pueden quedar vacos. 6 No obstante, la teora del Fisco an ejerce alguna influencia en el ordenamiento jurdico, pues la expresin Fisco es utilizada, por ejemplo, en el art. 29 inc. II de la LOCBGAE y por el art. 65 inc. IV N 2 de la CPR; es ms, hasta el ao 1958 el Consejo de Defensa del Estado se llamaba Consejo de Defensa Fiscal, ya que se entenda que defenda al Fisco.
Art. 29 inc. II. Los servicios centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y con los bienes y recursos del fisco y estarn sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio correspondiente.
Art. 65 inc. IV. Corresponder, asimismo al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 2. Crear nuevos servicios pblicos o empleados rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.
b. SISTEMA DEL IMPERIO DEL DERECHO O RULE OF LAW. . Este sistema surge en Inglaterra en el siglo XIX, y parte de la base de que la Administracin est sometida plenamente al Derecho comn (common law), es decir, est sujeta al mismo rgimen jurdico de los particulares, por tanto, sus actos son objeto de control por parte de los Tribunales Ordinarios, sin gozar de ningn privilegio o prerrogativa especial. Fue el autor ingls DICEY quien utiliz la expresin rule of law para denominar a este sistema. Dicho autor seal que el sistema que mejor resguarda la libertad de las personas, es el sistema del imperio del derecho, pues en l la Administracin est en un pie de igualdad con los
5 El Despotismo Ilustrado es un concepto poltico que se enmarca dentro de las Monarquas Absolutas y que pertenece a los sistemas de gobierno del antiguo rgimen europeo, pero incluyendo las ideas filosficas de la ilustracin, segn las cuales, las decisiones del hombre son guiadas por la razn. Los monarcas de esta doctrina contribuyeron al enriquecimiento de la cultura de sus pases y adoptaron un discurso paternalista. 6 La teora del Fisco present graves problemas cuando la Administracin dej de gestionar servicios pblicos de forma directa, entregndole esta gestin a los particulares. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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particulares; esto a diferencia del sistema continental europeo (rgimen administrativo), en donde la Administracin tiene una serie de prerrogativas. Este planteamiento tuvo vigencia hasta que Inglaterra se vio enfrentada a la Primera Guerra Mundial, pues en ese periodo se dictaron, con el fin de resguardarse, las Leyes de Defensa del Reino, las cuales le otorgaron a la Administracin una serie de prerrogativas y poderes extraordinarios. Con esto cambi radicalmente la posicin de la Administracin, pues sta de regirse por un Derecho comn, pas a regirse por un Derecho especial y, por tanto, se asimil bastante al modelo del rgimen francs. 7
c. EL RGIMEN ADMINISTRATIVO.
El rgimen administrativo tuvo su origen en Francia en el siglo XIX, y se caracteriza por tener elementos liberales provenientes de la Revolucin Francesa (por ejemplo, el principio de la separacin de poderes, el principio de legalidad, etc.) y elementos provenientes de la Monarqua Absoluta, principalmente, las potestades autoritarias (por ejemplo, la potestad expropiatoria, la potestad sancionadora, la potestad normativa y, fundamentalmente, la figura de la autotutela y la ejecucin de oficio de sus actos). Debido a lo anterior es que se seala que el Derecho administrativo en Francia no es sino un conjunto de privilegios en ms y un conjunto de privilegios en menos; pues la Administracin tiene poderes autoritarios, cosa que no existe en el Derecho privado, pero al mismo tiempo est sometida a un conjunto de limitaciones y restricciones, as, por ejemplo, para dictar actos tiene que tener presente el principio de legalidad y seguir un riguroso procedimiento administrativo; en materia de contratos no puede elegir libremente a su contratante, pues tiene que hacer licitacin pblica, etc. Este sistema tambin se caracteriza por la creacin de tribunales especiales llamados Tribunales Contenciosos Administrativos, los cuales controlan a la Administracin y resuelven en base a un Derecho especial (Derecho administrativo). Estos tribunales especiales se crearon por el principio de separacin de poderes, pues, en virtud de ste, no se puede someter a la Administracin a los Tribunales de Justicia.
d. SISTEMA QUE RIGE EN CHILE.
El rgimen administrativo que se gest en Francia, es el que ejerci mayor influencia en Latinoamrica y, particularmente, en nuestro pas. Es as como la CPR de 1925 encomend al legislador la creacin de Tribunales Contenciosos Administrativos, sin embargo, esto nunca lleg a concretarse, por razones presupuestarias; es por ello que el control de los actos administrativos qued entregado a la CGR, la cual slo tena un control preventivo.
7 Estados Unidos tambin se rega por el sistema del imperio del derecho, pero al igual que Inglaterra, esto cambi radicalmente debido a dos factores: en primer lugar, a la crisis econmica del ao 1929, en donde el Presidente de ese entonces (Franklin Roosevelt) implement un paquete de medidas denominado new deal (nuevo trato), el cual consisti en estimular el gasto pblico mediante inversin en infraestructura (por ejemplo, hidroelctricas, carreteras, escuelas y en general todo tipo de obras pblicas), y para ello el Presidente present leyes para darle una mayor intervencin a la Administracin. Y en segundo lugar, en Norteamrica se dise un sistema de agencias (por ejemplo, una agencia en materia de emigracin, en medio ambiente, de narcotrfico), esto es, rganos administrativos que dictan normas, actan como fiscalizadores, pueden aplicar sanciones y tambin actan como tribunal (el principio de separacin de poderes en materia de agencia desaparece). Hay que destacar que, en Chile, en el ao 1925 lleg una comisin norteamericana (comisin Kemerer) que cre al Banco Central, la CGR, y dos agencias bajo el sistema norteamericano, cuales son, el SII y el Servicio Nacional de Aduanas. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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En esa poca los Tribunales Ordinarios se declaraban incompetentes para conocer de los actos de la Administracin, ya que esto corresponda a los Tribunales Contenciosos Administrativos (que no se haban creado). stos slo revisaban actos particulares de la Administracin, surgiendo as, en la dcada de los 50, la teora del Fisco. Pero luego debido a las crticas que recibi esta teora, en la dcada de los 60 y 70, se seal que la CGR era el nico organismo que poda ejercer un control. Posteriormente, en el marco de la CENC, se dict el Acta Constitucional N 3 que cre al recurso de proteccin, y se seal que con este arbitrio haba un paliativo a los Tribunales Contenciosos Administrativos, pues la mayor cantidad de recursos iban en contra de la autoridad; pero el problema de esta accin, es que era excepcional, no cubra todas las garantas constitucionales. Frente a ello, la CPR de 1980 tambin estipul la creacin de Tribunales Contenciosos Administrativos, los cuales tampoco se crearon y, por lo tanto, los Tribunales Ordinarios volvieron a declararse incompetentes. Finalmente, durante el perodo de transicin (en el ao 1989), la oposicin y el gobierno militar llegaron a un acuerdo de 54 reformas constitucionales, y una ellas elimin la referencia a los Tribunales Contenciosos Administrativos, lo cual signific que los Tribunales Ordinarios eran los llamados a conocer de los asuntos contenciosos administrativos, especialmente la nulidad de derecho pblico. Por lo tanto, en Chile hay una base francesa, pero no hay una jurisdiccin dual como en dicho pas, ya que los Tribunales Ordinarios (Jueces de Letras por su jurisdiccin residual) deben conocer asuntos contenciosos administrativos. 8
3.3. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
Ya habiendo determinado que la Administracin est sometida a un Derecho especial, cual es, el Derecho administrativo, es posible conceptualizar este Derecho como aquel conjunto de normas y principios que regulan la organizacin y funcionamiento de los rganos que integran la Administracin pblica, sus relaciones recprocas, y las relaciones de stos con los particulares. Siguiendo al profesor Jorge BERMDEZ, se pueden mencionar las siguientes caractersticas del Derecho administrativo:
i. Se trata de un Derecho pblico. Existe una estrecha relacin entre el Derecho administrativo y el Derecho constitucional, pues el Derecho administrativo es, esencialmente, el rgimen jurdico del Poder pblico, y es natural que el impacto de la CPR sea ms enrgico en las normas directamente vinculadas a las cuestiones relativas al poder, objeto directo y preferente del texto constitucional (es por ello que se habla de Derecho administrativo como Derecho constitucional concretizado). Pero hay que tener presente que el objeto del Derecho constitucional es ms extenso, pues tambin se refiere a otros poderes del Estado, a la forma de Gobierno, a los derechos fundamentales, etc.
8 El profesor SOTO KLOSS critica la posicin privilegiada de la Administracin, pues sta debe estar al servicio de las personas; es por ello que cree que debiera regir en Chile el sistema del imperio del Derecho. Sin embargo, esto no coincide con la mayora de la doctrina, ni con la CPR, ni con el art. 3 inc. final de la LBPA que seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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ii. Es un Derecho estatutario. Una clasificacin poco difundida del Derecho, es la que distingue entre Derechos generales y Derechos estatutarios: los derechos generales regulan a toda clase de sujetos (por ejemplo, el Derecho civil); en cambio, los derechos estatutarios regulan relaciones de cierta clase de sujetos, sustrayndolos en ciertos aspectos del imperio del Derecho comn. A esta segunda clase pertenece el Derecho administrativo, toda vez que regula la creacin y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se denomina Administracin pblica, la cual, en principio, se sustrae de la aplicacin del Derecho comn. 9
iii. Como consecuencia de su carcter estatutario, se dice que es el Derecho comn de la Administracin pblica, es decir, no requiere de otras ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacos, pues stas se llenan con sus propios principios. Sin embargo, el profesor BERMDEZ seala que esta caracterstica se predicada respecto del Derecho administrativo comparado, pues no se puede manifestar lo mismo respecto del Derecho administrativo chileno, debido a la inexistencia de una jurisdiccin administrativa especial, y de procedimientos jurisdiccionales especiales; por esas razones, y en pos de la seguridad jurdica, conviene reconocer la falta de desarrollo del Derecho administrativo y aceptar una remisin al Derecho comn.
iv. El Derecho administrativo no slo dice relacin con los rganos administrativos y su actividad, pues tambin regula las relaciones entre la Administracin y los ciudadanos. Siempre es necesario que una de las partes de la relacin sea un rgano de la Administracin pblica, lo cual excluye a la actividad administrativa de otros rganos del Estado (por ejemplo, la que realizan el Congreso Nacional o el Poder Judicial), o la actividad administrativa de los particulares (por ejemplo, la que desarrollan stos a travs de concesiones de servicio pblico, la cual slo se regir por el Derecho administrativo en cuanto a la relacin Administracin-concesionario).
v. Se trata de un Derecho de equilibrio. El Derecho administrativo concede a la Administracin pblica unos poderes espectaculares (por ejemplo, autotutela, ejecutoriedad de sus actos, etc.) que descompensan la relacin jurdica en su favor y en contra de los derechos de los particulares que se relacionan con ella. Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que permiten limitar dichos poderes, cuya principal manifestacin se encuentra en la tutela judicial efectiva que debe darse a
9 La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, aplicable a la Administracin pblica, no obsta a que sta pueda someter algunas de sus relaciones al Derecho comn y, por ende, a los Tribunales Ordinarios. As, por ejemplo, cuando la Administracin pblica desarrolla actividades comerciales o industriales recurre a formas jurdicas privadas (esto por su mayor eficacia); ello se suma el fenmeno de la privatizacin, que dice relacin con la venta de empresas pblicas a particulares, y con aquellos casos en que la Administracin deja de organizarse bajo la forma de persona jurdica de Derecho pblico para (autorizada por la ley) organizarse desde el origen como persona jurdica privada (por ejemplo, como una sociedad annima). Por lo tanto, el Derecho administrativo se aplica siempre a la Administracin pblica, salvo que acte como sujeto sometido al Derecho comn; pero a pesar de que la Administracin pblica acte con sujecin al Derecho comn, existe un ncleo anterior e irreducible de Derecho Pblico, es decir, la Administracin pblica puede actuar conforme a las normas del Derecho privado, pero el procedimiento para la formacin de voluntad de la Administracin (los actos previos al contrato privado) se rigen por el Derecho pblico, y por tanto, los conflictos se sometern a los tribunales contenciosos administrativos, si los hubiere (teora de los actos separables). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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los ciudadanos. Ello acerca al Derecho administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio entre unas potestades exorbitantes por un lado, y unos derechos subjetivos que se oponen como corazas protectoras, por otro.
B. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
a. LOS PRINCIPIOS GENERALES COMO FUENTES DEL DERECHO.
Se entiende por fuentes del Derecho, todo hecho o acto al cual el ordenamiento jurdico le atribuye la virtud de crear nomas jurdicas. Dentro del esquema de fuentes del Derecho administrativo, al lado de las fuentes escritas o positivas (como la CPR, las normas legales y los reglamentos), se encuentran un grupo de fuentes no escritas o racionales, como la costumbre administrativa y los principios generales del Derecho administrativo. Tales principios, encuentran consagracin y puesta en prctica en la actuacin de los poderes del Estado, para lo cual requieren, previamente, de una conciencia jurdica que los reconozca. As, el legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la sentencia; y la Administracin en sus productos normativos generales, como los reglamentos y ordenanzas, y en sus decisiones particulares, es decir, en los actos administrativos.
b. CONCEPTO DE PRINCIPIOS GENERALES.
Normalmente se dice que los principios generales del Derecho son los valores o pilares fundamentales sobre los cuales se construye o sostiene todo un ordenamiento jurdico 10 . Se habla de principios, en cuanto son piezas fundamentales del ordenamiento jurdico; son generales, por cuanto trascienden el precepto en concreto, para organizar, articular y dar sentido a una pluralidad de ellos; y son de Derecho, por cuanto no estn fuera del Derecho, sino dentro de ste, en otras palabras, no son principios ticos, sino que reglas jurdicas Dnde se encuentran los principios generales del Derecho? Al respecto, existen varias teoras:
i. La concepcin clsica o romanista seala que los principios generales del Derecho se encuentran en el Derecho romano (por ser la base del Derecho occidental) y, sobretodo, en los aforismos jurdicos o brocardos, que son breves frases que contienen una regla de Derecho (por ejemplo, quien puede lo ms, puede lo menos). El problema de esta postura, es que los brocardos emanan de un Derecho histrico y, por tanto, son incompatibles con
10 El ordenamiento jurdico se define como un conjunto de normas jurdicas unitarias, coherentes e integras, que rigen en un lugar y en un momento determinado. Los principios que lo rigen son: el principio de unidad, pues todas las normas que integran el ordenamiento tienen un fundamento comn de validez, que es la CPR; el principio de coherencia, esto quiere decir que no deben haber contradicciones entre las normas (antinomias jurdicas), y si las hay, el ordenamiento debe contemplar mecanismos para vencerlas (criterios jerrquicos, cronolgicos o de especialidad); y el principio de integridad, en virtud del cual el ordenamiento jurdico no puede tener vacos o lagunas legales, y si se presentan, deben haber mecanismos para llenarlas (principios generales del derecho, analoga, o equidad). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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el Derecho actual (por ejemplo, en el Derecho romano exista la esclavitud); y por otro lado, la mayor parte de los aforismos surgieron en pocas de vulgarizacin del Derecho.
ii. La corriente iusnaturalista seala que los principios generales del Derecho se encuentran en el Derecho natural (inmutable y universal, y que se aplica en todo tiempo y lugar) y se obtienen de forma deductiva partiendo de la premisa bsica del Derecho, que es hacer el bien y no hacer el mal. Esta tesis no ha sido aceptada, y sobre todo, por grandes iusnaturalistas como Luis LEGAZ, quien seala que los principios generales estn en el Derecho natural, pero que deben estar reconocidos en el Derecho positivo para ser tales.
iii. Por ltimo, est la concepcin iuspositivista que seala que los principios generales deben buscarse en el Derecho positivo vigente a travs del mtodo inductivo, es decir, a partir de una norma particular se obtiene un principio general. Esta tesis es la dominante en la doctrina, pues es en la CPR, fundamentalmente, en donde se han podido deducir muchos de los tradicionales principios generales del Derecho administrativo, as, por ejemplo, a partir de los arts. 6 y 7 es posible deducir los principios de juridicidad y de supremaca constitucional. 11
c. FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.
Los principios generales del Derecho despliegan una triple funcin, a saber:
i. Una funcin interpretativa o hermenutica, en virtud de la cual se establece el sentido y alcance de una norma.
ii. Una funcin de integracin, pues ayudan a colmar vacos o lagunas que pueda tener el ordenamiento jurdico. Esto tiene relevancia, fundamentalmente para aquellos que afirman el carcter estatutario del Derecho administrativo, pues de acuerdo a los principios generales del Derecho administrativo, esta rama del Derecho colmara las lagunas o vacos sin necesidad de recurrir al Derecho comn.
iii. Y una funcin dogmtica o cientfica, ya que los principios permiten sistematizar el complejo de normas que integran el ordenamiento jurdico.
2. ANLISIS DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
De la confluencia de la Carta Fundamental con la LOCBGAE, se pueden observar un conjunto de principios constitucionales 12 y legales que rigen la Administracin del Estado. Si
11 El iusnaturalista DEL VECCHIO critica a esta postura, pues mediante ella slo pueden obtenerse principios de un Derecho positivo concreto y, por ende, no vlidos para todos los ordenamientos jurdicos. No obstante, los positivistas sealan que lo que buscan no son principios universales del Derecho, sino que principios generales de un Derecho positivo concreto, y es de ese Derecho de donde se tienen que extraer. 12 El profesor CORDERO analiza los principios constitucionales del ordenamiento administrativo en base a tres clusulas: la clusula del Estado de Derecho, en donde hay tres principios (juridicidad, tutela judicial y garanta patrimonial), los cuales sern analizados a lo largo de estos apuntes. Luego est la clusula del Estado social, la cual, de acuerdo al art. 1 inc. IV de la CPR, significa que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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bien la mayora de los principios que rigen al Derecho Administrativo se encuentran en la CPR, la LOCBGAE precisa o reafirma algunos de estos principios y agrega algunos nuevos; pues el art. 3 inc. II de dicha ley seala que la Administracin del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia y publicidad administrativas, y garantizar la debida autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica en conformidad con la CPR y las leyes. 13
El profesor CORDERO no es partidario de que el legislador mencione principios, pues sta es una labor que corresponde a los juristas, los cuales los deben extraer de las normas. Por otro lado, cuando el legislador menciona los principios, no utiliza los trminos ms apropiados, y a veces stos son contradictorios con el cuerpo de la regulacin; as, por ejemplo, la norma eleva como principio al control, siendo que ste no es tal, sino que un mecanismo para preservar el principio de legalidad. Por ltimo, dicha disposicin no menciona a todos los principios, pues faltan algunos, como por ejemplo, el principio de unidad, de servicialidad, jerarqua, etc.
2.1. PRINCIPIO DE UNIDAD (DE MANDO).
Este principio implica que cada estructura administrativa debe reconocer la existencia de un slo liderazgo que sea capaz de imprimirle un camino claro y preciso, en funcin de determinadas metas o fines. ste se encuentra consagrado en el art. 1 inc. I de la LOCBGAE, al sealar que el Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes (tambin se reproduce en el art. 24 inc. I de la CPR). Por tanto, el gobierno y la administracin del Estado recaen en una sola persona, que es el Presidente de la Repblica, lo cual garantiza la unidad de la Administracin, pues todos los rganos de la Administracin del Estado deben actuar bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica. Sin embargo, esta regla tiene excepciones con los rganos autnomos, puesto stos no actan bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente.
2.2. PRINCIPIO DE JERARQUA.
Este principio implica que al interior de cada organizacin administrativa debe haber un respeto a la autoridad por parte de los agentes inferiores; lo cual es una consecuencia ineludible del principio de unidad de mando. El art. 7 de la LOCBGAE consagra este principio al sealar que
respeto a los derechos y garantas que esta Constitucin establece. Por ltimo, est la clusula del Estado democrtico (art. 4 de la CPR), la cual impone a la Administracin su subordinacin a las instancias polticas que representan formalmente al titular de la soberana (Congreso Nacional y Presidente de la Repblica). 13 La LOCBGAE presenta particularidades, pues, en primer lugar, es una ley de bases, lo que quiere decir que establece los cimientos que han de regir a toda la Administracin del Estado; y por otro lado, segn la jurisprudencia del TC, sta es la nica ley que proyecta jerarqua respecto de los dems preceptos legales. En cuanto a su estructura, esta ley presenta tres ttulos: un Ttulo I denominado Normas generales, las cuales se aplican a toda la Administracin del Estado, y dentro ellas se encuentran los principios generales que rigen al Derecho Administrativo; luego hay un Ttulo II denominado De la organizacin y funcionamiento (de la Administracin), el cual establece normas que, por regla general, se aplican a todos los rganos de la Administracin, salvo a determinados rganos que excluye el art. 21 inc. II. Y por ltimo, hay un Ttulo III denominado De la probidad administrativa, el cual se aplica a toda la Administracin del Estado. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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los funcionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. Debern cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las rdenes que les imparta el superior jerrquico. La jerarqua implica poderes de instruccin, de fiscalizacin, de modificacin de atribuciones mediante delegacin y avocacin de competencias, y de control de actos por va de reforma, substitucin y anulacin. sta se radica en la jefatura superior del servicio, y se extiende a todas las lneas de dependencia, hasta los grados inferiores.
2.3. PRINCIPIO DE SERVICIALIDAD.
La estructura burocrtica no se encuentra constituida para satisfacer sus propios intereses, sino que est creada y funciona para servir a la sociedad. Este fin de la Administracin est reconocido en el art. 3 inc. I de la LOCBGAE al sealar que la Administracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitucin y la ley, y de la aprobacin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal. En similares trminos se desarrolla en el art. 1 inc. IV de la CPR, pero aqu se hace referencia al Estado, trmino ms general que la Administracin del Estado. Este principio se vincula con el concepto de servicio pblico que da el art. 28 de la LOCBGAE, al sealar que stos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua.
2.4. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD.
El principio de subsidiaridad implica que a todos los grupos intermedios se les debe dejar el mximo de libertad posible para que propendan a la realizacin de los fines colectivos; por tanto, el Estado slo interviene cuando dichos grupos no pueden por s solos, o no quieran, lograr su objetivo social. Este principio se encuentra recogido en el art. 3 inc. II de la LOCBGAE al sealar que la Administracin del Estadogarantizar la debida autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines especficos, respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad econmica en conformidad con la Constitucin Poltica y las leyes; y en el art. 6 del mismo cuerpo legal, seala que el Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser un qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales. Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas (pues se rigen por el Derecho comn). En similares trminos este principio se encuentra recogido por los arts. 1 inc. II y 19 N 21 de la CPR.
2.5. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD.
Este principio es uno de los elementos base de un rgimen de Estado de Derecho, pues el slo uso del poder pblico obliga a las autoridades de los entes burocrticos a responder de los actos dainos en que han incurrido perjudicando a los particulares moral o materialmente. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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La responsabilidad, en trminos jurdicos, consiste en las consecuencias que corresponde soportar a un individuo a partir de sus actos. Esta responsabilidad puede manifestarse en distintos mbitos: la responsabilidad poltica, que lleva como consecuencia la prdida del cargo; la responsabilidad criminal, que lleva consigo una pena; la responsabilidad administrativa, que lleva consigo la aplicacin de una sancin administrativa (amonestacin, suspensin, etc.) y la responsabilidad patrimonial, que se traduce en indemnizar los daos causados. Este principio, a propsito de la responsabilidad patrimonial, se encuentra recogido en el art. 4 de la LOCBGAE (vinculado con el art. 38 inc. II de la CPR), al sealar que el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado; y en el art. 42 de la misma ley, el cual seala que los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
2.6. PRINCIPIO DE EFICIENCIA Y EFICACIA.
De acuerdo al art. 5 inc. I de la LOCBGAE las autoridades y funcionarios debern velar por la eficiente e idnea administracin de los medios pblicos y por el debido cumplimiento de la funcin pblica Cul es la diferencia entre la eficacia y la eficiencia? La eficacia se vincula con el objetivo que se pretende alcanzar; mientras que la eficiencia alude a la utilizacin de medios idneos, es decir, a la utilizacin racional y ptima para alcanzar el fin. Por tanto, en la medida en que las metas propuestas se logren y se descubran mejores medios para obtenerlas a menor costo y menor esfuerzo, al rgano de la Administracin se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia. Una autoridad puede ser muy eficaz porque ha alcanzado muchos objetivos, lo cual no significa que sea eficiente, ya que pudo no haber utilizado de forma idnea los recursos. As, por ejemplo, se tiene que constituir un puente que cuesta 100 millones en diciembre, sin embargo, surgen problemas y el costo aument a 150 millones, pero se construy en noviembre; en este caso la Administracin fue eficaz, pues construy en el tiempo adecuado el puente, pero no fue eficiente, ya que no utiliz de manera racional y optima sus recursos.
2.7. PRINCIPIO DE COORDINACIN.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 5 inc. II de la LOCBGAE al sealar que los rganos de la Administracin del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de accin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones. La ley al crear un rgano administrativo, debe establecer los mecanismos por los cuales se concreta ste principio de coordinacin, entre el rgano respectivo con otras reparticiones administrativas. As, por ejemplo, el Intendente debe coordinar la labor de las SEREMIS (relativas a la competencia del gobierno regional) y stos, a su vez, realizan tareas de coordinacin sobre todos los organismos de la Administracin del Estado que integren su respectivo sector. 14
14 Este principio cobra importancia cuando los rganos de la Administracin alegan la falta de competencia para actuar. Esto ocurre, por ejemplo, con el problema de los perros vagos, en donde la competencia la disputan las DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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2.8. PRINCIPIO DE OFICIALIDAD O DE IMPULSIN DE OFICIO.
Este principio se encuentra consagrado en el art. 8 de la LOCBGAE, al sealar que los rganos de la Administracin del Estado actuarn por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a peticin de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de peticin o reclamo, procurando la simplificacin y rapidez de los trmites. Por lo tanto, de acuerdo a la disposicin trascrita, la regla general es que la Administracin actu de oficio y no a peticin de parte.
2.9. PRINCIPIO DE CONTROL INTERNO.
De acuerdo al art. 11 de la LOCBGAE las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia. Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. Como se puede apreciar, esta norma consagra un tipo de control que se ejerce sobre la Administracin pblica, cual es, el control administrativo interno. Pues los mecanismos de control de la Administracin son de orden administrativo externo (efectuado por la CGR) e interno (llevado a cabo a travs de recursos administrativos y Unidades de Control); jurisdiccional (mediante Tribunales Ordinarios de Justicia) y poltico (efectuado por la Cmara de Diputados). El control administrativo interno se extiende a la legalidad, a la gestin (eficacia y eficiencia), y al mrito y oportunidad de la actuacin. 15
2.10. PRINCIPIO DE IMPUGNABILIDAD.
De acuerdo al art. 10 de la LOCBGAE, los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que establezca la ley (concretamente la LBPA). Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar. Por tanto, todos los actos administrativos son impugnables ya sea por va administrativa, o por va jurisdiccional ante los tribunales de justicia. Esto se vincula con el principio de tutela judicial, en virtud del cual, aquellos ciudadanos que sufran una vulneracin o afectacin de sus derechos, pueden siempre recurrir a los tribunales que establece la ley para pedir tutela de esos derechos.
2.11. PRINCIPIO DE COOPERACIN.
Este es uno de los principios ms modernos que inspiran la actuacin del Estado y, adems, es un elemento de conduccin poltica de la actividad estatal, debido al aumento
Municipalidades y el Servicio de Salud; esto se soluciona en base a la coordinacin entre dichos organismos, no duplicando, as, la accin de ambas. 15 Esta norma es muy aplicada por la CGR, porque cuando se hace una investigacin o sumario administrativo, no slo ordena instruir un sumario en contra el responsable, sino que adems, sigue el sumario en contra del Jefe de Servicio por no haber ejercido un control jerrquico permanente respecto del subordinado. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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cuantitativo y cualitativo de las tareas que el Estado asume, as como la complejidad de las mismas, la disminucin del personal y capacidades de la Administracin Pblica. Este principio se traduce en que la Administracin pblica podr celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos, tanto con personas de Derecho pblico como de Derecho privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurdico, con el objeto de finalizar un procedimiento administrativo, o insertar el acuerdo obtenido dentro del proceso, pudiendo tener ste un carcter vinculante o no sobre la resolucin final del mismo. Por lo tanto, en virtud de este principio lo que se hace es abrir la negociacin con el administrado dentro de la tramitacin de un procedimiento administrativo. Este principio no tiene una consagracin positiva en Chile, a diferencia de lo que ocurre en Espaa; pero esto no obsta a que en nuestro pas la Administracin negocie con los actores involucrados en los problemas que intenta resolver. 16
2.12. PRINCIPIO DE PROBIDAD.
El art. 13 inc. I de la LOCBGAE seala que los funcionarios de la Administracin del Estado debern observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan (en similares trminos se consagra en el art. 8 inc. I de la CPR). Este principio se desarrolla en el Ttulo III de esta ley (De la probidad administrativa), estableciendo en el art. 52 inc. II una definicin de este principio, al sealar que el principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. El hecho de vulnerar el principio de probidad administrativa hace surgir, como consecuencia, que el funcionario deba responder en forma administrativa, penal, etc. As lo indica el inc. III del art. 52, al prescribir que su inobservancia acarrear las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitucin, las leyes y el prrafo 4 de este Ttulo, en su Caso. Una de las formas ms ordinarias de vulnerar dicho principio, lo constituyen los actos de corrupcin que se pueden producir dentro de la Administracin del Estado.
2.13. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD.
El principio de transparencia se encuentra contemplado en el art. 13 inc. II de la LOCBGAE, al sealar que la funcin pblica se ejercer con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella. La transparencia, por ende, es el derecho que permite a
16 En cuanto a la posibilidad de negociacin con el administrado en mbitos tan sensibles como un procedimiento sancionador, de acuerdo a lo sealado por un sector de la doctrina, no existira problema que dicho procedimiento terminase por esta va, ya que si el ius puniendi del Estado se puede resolver en la va penal mediante un acuerdo (acuerdos reparatorios) qu se puede oponer a una solucin semejante en la va administrativa? Sin embargo, otro sector de la doctrina seala que si el legislador penal tuvo que decir expresamente que cierta de clase de delitos pueden ser objeto de negociacin entre las partes, es, precisamente, porque la regla que impera en la materia es la indisponibilidad del acuerdo; por tanto, si en el procedimiento administrativo sancionador no existe una norma expresa que as lo habilite, se debiera concluir que no ser posible la terminacin convencional, pues el principio de legalidad que rige en el Derecho Sancionador (penal o administrado) obliga no slo a perseguir todos los ilcitos, sino que tambin a que sean sancionados en la forma prevista por la ley, en caso de que el legislador no haya dejado espacios expresamente abiertos para la negociacin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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cualquier persona tener conocimiento de la informacin que se encuentra en cualquier entidad estatal. Por otro lado, el principio de la publicidad dice relacin con la difusin abierta al pblico de los actos de los rganos del Estado. Esto constituye la regla general, pues as se desprende del art. 8 inc. II de la CPR, al sealar que son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Tal publicidad puede ser materializada a travs de vas numerosas, como por ejemplo, a travs del Diario oficial, la televisin, radiodifusin, o como ordena la Ley 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, en los sitios web de los organismos. 17
2.14. ANLISIS PARTICULAR DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
a. REGULACIN.
Este principio ya fue examinado en Captulo I de estos apuntes (bases de la institucionalidad) como uno de los presupuestos del Estado de derecho; ahora ser analizado para el caso especfico de la Administracin. El sometimiento de la Administracin del Estado al ordenamiento jurdico, se encuentra consagrado en los arts. 6 inc. I y 7 inc. I de la CPR (rganos del Estado), y confirmada por el art. 2 de la LOCBGAE (rganos de la Administracin del Estado).
Art. 6 inc. I. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella.
Art. 7 inc. I. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Art. 2. Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
b. SOMETIMIENTO AL DERECHO.
La primera manifestacin del principio de legalidad, de acuerdo a la primera parte del art. 2 de la LOCBGAE, se traduce en que los rganos de la Administracin del Estado deben someter su accin a la CPR y a las leyes (o mejor dicho normas, como seala el art. 6 de la CPR). De esto se desprende lo siguiente:
i. La accin administrativa debe someterse a la totalidad del ordenamiento jurdico. La Administracin, pues, debe respetar las leyes emanadas del Congreso, pero tambin todas las restantes normas que integran el sistema normativo, como son: la CPR, los DFL, los tratados internacionales, la costumbre, los principios generales del Derecho, y, por supuesto, los reglamentos o normas dictadas por la propia Administracin.
17 Este principio antes encontraba su consagracin positiva en el art. 13 inc. III de la LOCBGAE al prescribir que son pblicos los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial. Pero a partir de la ley 20.285, dicho inciso fue suprimido, al igual que el art. 14. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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ii. La accin administrativa est sometida plenamente al derecho, es decir, toda la actividad de la Administracin debe realizarse teniendo siempre presente la normas integrantes del ordenamiento jurdico, pues el Derecho es un parmetro constante de toda la actuacin administrativa, puesto que nada puede hacerse en la Administracin al margen del Derecho.
C. VINCULACIN POSITIVA.
La sujecin de la Administracin al ordenamiento jurdico puede ofrecer dos interpretaciones:
i. En primer lugar, la norma puede erigirse en el fundamento previo y necesario de una determinada accin, la cual, por ende, slo podr realizarse vlidamente en la medida en que la norma habilite al sujeto para ello; por tanto, en ausencia de dicha habilitacin normativa, la accin debe considerarse como prohibida. Esta forma de sujecin suele denominarse vi ncul aci n posi t i va o principio de legalidad positiva (siguiendo al profesor ALDUNATE), y se expresa en la mxima de que lo que no est permitido, se considera prohibido.
ii. En segundo lugar, la norma puede constituir un mero lmite externo o frontera a la libre accin del sujeto, el cual podra realizar vlidamente cualesquiera conductas sin necesidad de previa habilitacin, con la nica condicin de que no contradigan la norma. Esta forma de sujecin se denomina vi ncul aci n negat i va, y se traduce en la mxima de que todo lo que no est prohibido por la norma, se entiende permitido. 18
Nuestro ordenamiento jurdico opt por el sistema de la vinculacin positiva, pues as lo estableci el art. 7 inc. II de la CPR, al disponer que ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes; y en la segunda parte del art. 2 de la LOCBGAE al sealar que los rganos de la Administracin del Estado no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. He aqu la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad respecto del actuar de la Administracin, frente a la autonoma privada o libertad individual que ampara la actuacin de los individuos. Pues en la Administracin rige la vinculacin positiva, a diferencia de los particulares, que en virtud del principio de libertad, estn slo limitados respecto de aquello que les ha sido prohibido, es decir, el derecho no es fuente de su actuar (como en el caso de los rganos pblicos), sino que dicha fuente es su libertad.
18 La vinculacin positiva surgi a partir de la Revolucin Francesa, pues siendo la ley la nica fuente de la voluntad estatal, todos los actos de la Administracin debieron apoyarse y justificarse en una ley previa que la habilitare realizarlos. La vinculacin negativa, en cambio, surgi a comienzos del siglo XIX en los principados alemanes, en donde la actividad del rey y su Administracin no tena por objeto ejecutar la ley, sino servir al inters general, eso si, respetando las leyes, las cuales no son un presupuesto necesario, sino slo un lmite externo a su actividad (salvo en las materias que afectaban a la libertad y propiedad de los sbditos, donde el rgimen que operaba era el de la vinculacin positiva). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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En definitiva, el principio de legalidad en el actuar administrativo se traduce en: un respeto al ordenamiento jurdico; y por otro lado, en que la actuacin de la Administracin debe realizarse con una previa habilitacin normativa, pues la Administracin slo puede realizar aquello para lo cual fue expresamente autorizada y nada ms. No cabe una actuacin sin previa habilitacin y mucho menos cabe un auto apoderamiento de potestades 19 , ni autorizaciones genricas o en blanco; lo anterior no significa que las potestades de la Administracin deban venir totalmente regladas, pues la habilitacin previa admite un margen dejado a la discrecionalidad (potestad discrecional).
El profesor Jorge BERMDEZ en vez de hablar de vinculacin positiva, habla de reserva legal. l seala que el principio de legalidad, en estricto rigor (a diferencia del principio de juridicidad), supone una primaca de las normas con rango de ley, lo que trae como consecuencia una prohibicin para la Administracin de actuar en contra de lo consagrado en tal clase de disposiciones; el principio de reserva legal, en cambio, supone que la Administracin slo podr actuar cuando la ley la ha autorizado para ello. El primer principio tiene un carcter negativo (no transgredir la ley), el segundo, en cambio, es positivo, da un fundamento legal a la actuacin pblica; as, por ejemplo, si un Ministerio entrega una subvencin a una empresa, sin que ello est establecido ni prohibido en ley alguna, puede afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad, toda vez que no vulnera ley alguna, pero en cambio, s vulnera el principio de reserva legal, puesto que no hay una norma que autorice dicha actuacin. Agrega el profesor, que es comn en la doctrina y en la jurisprudencia sealar que la CPR en los arts. 6 y 7 establece el principio de legalidad, entendido como la habilitacin y medida de las competencias de las Administraciones pblicas; es decir, el principio de legalidad incluira el principio de reserva legal. Pero, en realidad, en dichas normas constitucionales se establece algo mucho ms acotado: la Administracin debe actuar conforme a la CPR y a las normas que conforme a ella se dicten (principio de legalidad en sentido estricto), y donde s se establece el principio de reserva legal, es en el art. 2 de la LOCBGAE al disponer que la Administracin Pblica no tendr ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. 20
Por tanto, la Administracin podr entrar a desarrollar una actividad slo cuando el legislador lo hubiere autorizado, es decir, se trata de una reserva parlamentaria. Esto no quiere decir que existe una reserva legal total sobre cada uno de los mbitos de la actividad administrativa, pues existe la posibilidad de desarrollar la norma legal por la va del ejercicio de la potestad reglamentaria. Ahora, hasta donde llega la reserva legal y donde entra la potestad reglamentaria, es una cuestin debatida en el Derecho nacional y comparado, existiendo dos alternativas al respecto:
19 El autor espaol GARCA DE ENTERRA seala que si la Administracin pretende iniciar una actuacin concreta y no cuenta con potestades atribuidas por la ley para ello, podr a travs de un reglamento autoatribuirse la potestad, pues esta autoatribucin no representa un quiebre del principio de legalidad, ya que la Administracin utiliza para dictar el reglamento una potestad que le ha sido previamente atribuida: la potestad reglamentaria. 20 El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del siglo XIX. En ese periodo la burguesa presente en el Parlamento, afirm los dos valores que le parecan ms preciados: la libertad y la propiedad, excluyendo la posibilidad de que la Administracin actuare directamente sobre ellos; la posibilidad de limitacin quedaba as reservada slo a la ley de origen parlamentario. Hoy en da el principio de reserva ha crecido en importancia y significado, pues no slo tiene aplicacin frente a la Administracin intervencionista en las esferas de propiedad y libertad, sino que tambin alcanza a las actividades de prestacionales de la Administracin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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i. Una de las frmulas que se han dado para determinar el grado de amplitud de la reserva legal, es la llamada Teora de Esencialidad (emanada del Tribunal Constitucional Federal Alemn), la cual no descansa sobre la idea de la esencia de la cosa, sino sobre el significado, importancia, peso, gravitacin que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad y para un ciudadano en particular. Es decir, mientras ms esencial es un asunto para la ciudadana, mayores sern las exigencias para el legislador; y por el contrario, si el contenido es menos esencial, habr una menor densidad legislativa y una mayor regulacin reglamentaria. Por lo tanto, la esencialidad no es un concepto fijo, sino que un concepto formal y poco asible; de lo que se sigue que la solucin entregada por esta teora ser aplicable slo a travs de una jurisprudencia casustica.
ii. Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del principio de reserva legal, se plantea como solucin aquella que distingue segn el tipo de actividad administrativa que se desarrollar, distinguiendo entre actividades de intervencin (por ejemplo, imponer mandatos o prohibiciones a los administrados) y actividades de prestacin. En la primera actividad, debe venir determinado por la ley el contenido, finalidad y extensin de la medida, es decir, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de manera de limitar la discrecionalidad por parte del administrador; a ello se agrega que el ejercicio de potestades de intervencin supone limitar derechos fundamentales, lo cual supone una regulacin legal habilitante (art. 19 N 26). Cosa distinta ocurre con la Administracin prestadora o prestacional (actividad de servicio pblico), pues si bien, la ley de presupuestos supone un fundamento legal genrico a la actividad prestadora, la decisin concreta de los beneficiados con la prestacin corresponder en ltima instancia a la Administracin. Adems, hay que recordar que el art. 2 de la LOCBGAE se refiere a las atribuciones que el ordenamiento jurdico entrega a la Administracin (no dice ley). 21
No obstante, el profesor BERMDEZ seala que es en las actividades de prestacin, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse mayores y peores arbitrariedades. En ellas estar siempre en juego la disposicin del patrimonio y fondos pblicos (por ejemplo, la entrega de una subvencin). Frente a tales casos, la solucin vendr dada no por una extensin del principio de reserva legal, sino por una aplicacin de los mecanismos de control de la discrecionalidad.
C. EL REGLAMENTO.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
Antes de entrar al anlisis detallado de este tema, es necesario tener presente que el reglamento es una fuente positiva y formal del Derecho administrativo. Por otro lado, constituye una de las manifestaciones de la actividad de polica, concretamente, la potestad reguladora, esto
21 La respuesta que da el principio de reserva legal es aplicable a las situaciones de normalidad, pues en casos extremos de necesidad, producto de situaciones de catstrofe natural o crisis econmica, la propia CPR prev mecanismos para que la Administracin acte directamente, sin esperar a la habilitacin legislativa (por ejemplo, decretos de emergencia econmica). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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es, la posibilidad que tiene la Administracin de dictar normas que van a restringir la esfera jurdica de los particulares. 22
2. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.
Los reglamentos son normas de carcter administrativo, es decir, normas que emanan de los rganos que integran la Administracin del Estado, que van desde el propio Presidente de la Repblica, hasta una serie de entidades pblicas inferiores, como son los Gobiernos Regionales y las Municipalidades. A partir de lo anterior, se puede definir al reglamento como una norma general y abstracta que emana de las autoridades administrativas a las cuales la ley o la CPR le ha atribuido u otorgado la potestad reglamentaria, cuyo objeto es ejecutar la ley o regular materias que no son propias de ella. De acuerdo a esta definicin, se pueden sealar las siguientes caractersticas de los reglamentos:
i. Tienen un carcter normativo. Esto significa que la potestad reglamentaria se va a manifestar en normas de carcter general, abstractas, permanentes y obligatorias. Que sea general, implica que rige para un grupo ms o menos grande de personas, no obstante, hay casos en que regula situaciones que afectan slo a una determinada categora de individuos (reglamentos singulares, por ejemplo, el reglamento de los mdicos); es permanente, en el sentido de que rige para situaciones estables y su vigencia dura mientras no sea derogado o modificado; es abstracto, pues se aplica para una serie indeterminada de hechos; y es obligatorio porque si se incumple, hay una consecuencia jurdica adversa. El reglamento al ser una norma jurdica, es fuente del Derecho y, por ende, es obligatorio tanto para los particulares como para los rganos del Estado, y asimismo, para el rgano autor del reglamento, pues ste no lo puede derogar para un caso concreto o particular (principio de inderogabilidad singular de los reglamentos), pues el reglamento constituye un marco de la legalidad del actuar de la Administracin. 23
ii. El reglamento es una norma de carcter secundario respecto de la ley, pues tiene por objeto ejecutarla o regular materias que no son propias de ella. Esto es as, porque la CPR
22 La actividad de polica es la actividad de la Administracin del Estado realizada en el ejercicio de su potestad pblica, que supone la limitacin de los derechos de los particulares (libertad o patrimonio), por razones de inters general y con el objeto de alcanzar la mantencin del orden pblico (por ejemplo, el orden sanitario). Esta actividad se manifiesta, en primer lugar, a travs de autorizaciones, esto es, actos administrativos de contenido favorable, que constatan la existencia de un derecho, a travs del cumplimiento de los requisitos que se exigen para realizar una actividad; en segundo lugar, a travs de la potestad sancionatoria, es decir, el poder jurdico con que cuenta la Administracin de carcter permanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud del cual se la habilita para perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas u omisivas, que se estiman son constitutivas de infraccin administrativa e imponerle una sancin por las mismas; y por ltimo, se manifiesta mediante la potestad regulatoria, la cual se expresa travs de reglamentos (autnomos y de ejecucin), ordenanzas, instrucciones y circulares. 23 Bien se sabe que los reglamentos estn subordinados a la ley, y claro est que la ley emana del Poder Legislativo, por tanto, bien puede el legislador alterar, modificar o incluso dejar sin efecto un reglamento. No obstante, mientras no tenga lugar lo anterior, el reglamento va ser vlido y, por tanto, obligatorio para el Poder Legislativo. Tambin los reglamentos obligan al Poder Judicial, sobretodo en la funcin ms propia de este rgano, que es la funcin jurisdiccional, pues al momento de resolver, debe aplicar los reglamentos. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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le ha dado supremaca a ley sobre materias que son mucho ms relevantes en el mbito social.
iii. La potestad reglamentaria es un poder heteroatribuido, esto quiere decir que debe ser otorgada o conferida por una ley o la CPR. La doctrina distingue entre potestad reglamentaria originaria, si sta emana de una norma constitucional (como la del Presidente de la Repblica), y potestad reglamentaria derivativa, si sta emana de la ley (como la de las Municipalidades que emana de la LOCM).
iv. La potestad reglamentaria es, en principio, discrecional, aunque ha de tener como marco de referencia a la CPR y particularmente a la ley, la cual puede establecer una serie de elementos, lmites, medios o fines que se han de tener presente en su ejercicio.
3. CLASES DE REGLAMENTO.
3.1. REGLAMENTO AUTNOMO Y REGLAMENTO EJECUTIVO.
En nuestro sistema existe un reparto horizontal de competencias normativas entre la ley y la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, lo cual se manifiesta a travs de reglamentos autnomos; es decir, la ley slo regula las materias que expresa y taxativamente enumera la CPR, mientras que el reglamento autnomo regula todas aquellas materias que escapan del dominio mximo legal. En este sentido, la relacin que se produce entre la ley y el reglamento, no se expresa en un vnculo de supremaca o subordinacin, sino que en un diverso mbito material de competencias. No obstante lo anterior, hay que tener en cuenta que el Presidente de la Repblica tambin est facultado para dictar reglamentos sobre materias ya reguladas por la ley, a fin de permitir o facilitar su ejecucin. En este caso, se trata de normas reglamentarias que estarn en una relacin de subordinacin con la ley. Esta distincin fundamental est recogida por el art. 32 N 6 de la CPR, al sealar que son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecucin de las leyes.
a. REGLAMENTO EJECUTIVO.
El reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e ineficiencia de la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los aspectos y detalles que comprende una materia. En tal sentido, este reglamento es una norma de colaboracin de la ley, la cual slo fija los elementos principales, las lneas directrices y permanentes, para que sea el reglamento el que descienda a la regulacin de los detalles y de aquellos aspectos que se estiman ms mutables y menos permanentes (a ello contribuye el carcter menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulacin). Es posible sostener que la potestad reglamentaria de ejecucin tiene dos caractersticas:
i. Le corresponde una funcin de desarrollo o complemento indispensable de la ley, en el sentido de que debe contener todo lo que sea necesario para conseguir la plena y correcta DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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aplicacin del texto legal. Por tanto, cualquier modificacin de la ley repercutir necesariamente en el reglamento ejecutivo, as como su derogacin significara la no vigencia de esta disposicin secundaria.
ii. El ejercicio de esta potestad es discrecional. Ser el Presidente el que la ejercite dentro de los marcos fijados por la ley cuando, en su concepto, sea conveniente o necesaria. En este sentido, la discrecionalidad permite al Presidente de la Repblica, como titular de tal potestad reglamentaria, apreciar si una ley determinada requiere o no para su adecuada ejecucin de la emisin de uno o ms reglamentos; en caso afirmativo, la oportunidad de su emisin, la variedad de materias a que el reglamento debe referirse en su regulacin y la mayor o menor extensin que esta regulacin complementaria de la ley deba alcanzar; y, finalmente, en qu han de consistir las reglas precisas que el reglamento haya de contener, las cuales no deben vulnerar el sentido de las disposiciones de la ley reglamentada.
Uno de los problemas que plantea la potestad reglamentaria de ejecucin, dice relacin con las remisiones que constantemente hace el legislador al momento de regular una determinada materia. Pues algunos sostienen que dicha remisin es innecesaria o superflua, en la medida que viene a ratificar las atribuciones que tiene el Presidente conforme al art. 32 N 6 de la CPR, con los lmites y restricciones que son propias a esta forma de regulacin; en cambio, otros sostienen que se trata de una potestad distinta o que viene a reforzar la potestad originaria que otorga la CPR, lo cual ampliara la intensidad regulatoria del reglamento respecto de las materias reservadas al legislador, en la medida que el legislador le est abriendo las puertas de la reserva legal a la norma reglamentaria. Al respecto, el TC ha sostenido que el constituyente ha establecido una distinta intensidad de la reserva legal, la que en algunos casos puede ser ms flexible o relativa y en otros absoluta (por ejemplo, la el art. 19 N 24 de la CPR seala que slo la ley puede determinar el modo de adquirir la propiedad y las limitaciones que emanan de la funcin social); y en caso de que sea absoluta, no corresponde la delegacin normativa, y en caso de haberla, sta sera inconstitucional.
b. REGLAMENTO AUTNOMO.
Durante la vigencia de la CPR de 1925 imper en nuestro pas el denominado sistema de dominio mnimo legal, conforme al cual, se enumeraban una serie de materias que necesariamente deban ser reguladas por la ley, y aquellas que no estaban contenidas en dicha enumeracin, era posible su regulacin tanto por la ley como por el reglamento. As las cosas, no exista un lmite material de la regulacin legal, lo cual la converta, en ocasiones, en una norma abocada a la regulacin de situaciones singulares. Es por ello que la CPR de 1980 invirti este sistema, estableciendo un dominio mximo legal, al consagrar un catlogo de materias que son de regulacin legal en el art. 63, mientras que las que estn fuera de dicho listado, slo pueden ser reguladas por un reglamento autnomo, al margen de cualquier habilitacin legal (art. 32 N 6 de la CPR). Esta es la estructura que tradicionalmente se ha entendido respecto del mbito de los reglamentos autnomos. Sin embargo, no se ha logrado resolver con precisin el alcance que ha de tener el dominio legal y el margen residual que queda entregado a los reglamentos autnomos, puesto que el catlogo de materias de ley establecido en la CPR contiene, en algunos casos, una descripcin general e indeterminada, sobretodo el numeral 20 del art. 63, el cual DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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seala que son materias de ley toda otra norma de carcter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, es decir, los fundamentos de lo ms propio o caracterstico del derecho. As las cosas, es el propio legislador el que determina qu materias son jurdicamente relevantes atendiendo a los valores y condiciones sociales imperantes en una poca y lugar determinado y, por tanto, es l quien cumple la funcin de clausurar las materias de dominio legal. Por tanto en qu situacin quedan los denominados reglamentos autnomos? Tradicionalmente se ha sostenido que los reglamentos autnomos no se encuentran en una relacin de subordinacin respecto de ley, pues regularan materias diversas y, por ende, los eventuales conflictos que se puedan presentar entre estos reglamentos y la ley, se deben resolver recurriendo al principio de competencia; por otra parte, tambin se seala que la juridicidad de estos reglamentos ha de ser valorada directamente con la CPR. Sin embargo, dichas afirmaciones no se condicen con lo previsto en el propio texto constitucional, pues como a la ley le corresponde regular las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, los aspectos no esenciales, complementarios o de detalle han de ser objeto de regulacin reglamentaria autnoma, no habiendo diferencia, por tanto, entre un reglamento de ejecucin y un reglamento autnomo, ya que a la luz de lo expuesto, ambos tendran por objeto complementar, desarrollar o detallar lo previsto en las normas legales. Pues, en la emisin de dichos reglamentos, se deber tener presente tanto lo prescrito por la CPR y en las bases esenciales que ha estatuido el legislador al momento de regular una determinada materia. En consecuencia, y siguiendo al profesor Eduardo CORDERO, la funcin que cumple un reglamento de ejecucin respecto de un reglamento autnomo es la misma: complementar, desarrollar o detallar la regulacin legal. De tal forma, que la distincin que se hace entre los dos tipos de reglamentos, no tiene una base real, pues ambos aparecen dominados por el principio de primaca de la ley sobre las normas reglamentarias.
3.2. REGLAMENTO ADMINISTRATIVO O INTERNO, Y REGLAMENTO EXTERNO O JURDICO.
Los reglamentos externos o con efectos jurdicos, son aquellos que producen sus efectos fuera de la Administracin y respecto de los particulares; en cambio, los reglamentos administrativos, son aquellos que producen sus efectos al interior de la Administracin y normalmente dicen relacin con aspectos propios de la organizacin de la misma. El profesor BERMDEZ seala que esta distincin ha sido superada, toda vez que los reglamentos con normas puramente organizacionales, son considerados jurdicos.
3.3. REGLAMENTOS ESTATALES, REGIONALES Y MUNICIPALES.
Atendiendo al rgano del cual emana el reglamento, es posible distinguir tres clases de potestad reglamentaria:
i. La primera le corresponde al Presidente de la Repblica, y es la que ejerce en virtud del art. 32 N 6 de la CPR. Esta potestad puede ser de desarrollo o de ejecucin, o bien, autnoma, regulando materias que estn fuera del dominio legal. Para dictar un reglamento, el Presidente de la Repblica debe seguir el procedimiento de un DS, pues el DS es la forma jurdica que toman los actos del Presidente (DS reglamentario). Esto tiene trascendencia, pues al contenerse el reglamento en un DS, debe DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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someterse a los mismos controles de juridicidad a que se somete el acto particular, concretamente, al trmite de toma de razn ejercido por la CGR (control preventivo); y una vez publicado, el reglamento puede someterse a un control eventual por parte del TC, a requerimiento de una de las cmaras del Congreso. 24
ii. En segundo lugar, est la potestad reglamentaria municipal, la cual aparece consagrada en el art. 12 de la LOCM. En esta disposicin se distinguen dos tipos de normas reglamentarias que pueden dictar los municipios: los reglamentos municipales, y las ordenanzas.
Art. 12. Las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarn ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanzas sern normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrn establecerse multas para los infractores, cuyo monto no exceder de cinco unidades tributarias mensuales, las que sern aplicadas por los juzgados de polica local correspondientes. Los reglamentos municipales sern normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Los decretos alcaldicios sern resoluciones que versen sobre casos particulares. Las instrucciones sern directivas impartidas a los subalternos.
De acuerdo a la disposicin transcrita, las ordenanzas pueden establecer multas a los infractores, no superiores a cinco UTM, sancin que aplicarn los Juzgados de Polica Local. Hay autores que critican esto, pues las ordenanzas estaran tipificando un tipo de delito (una falta), as como su pena, lo cual contravendra al principio de legalidad (art. 19 N 3 inc. VI). No obstante, se entiende que las ordenanzas tienen una legitimacin democrtica y en ese sentido seran constitucionales, pues son ley material, ya que las autoridades que las dictan, son elegidas democrticamente. 25
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: Inc. VI. Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.
Los actos de las municipalidades no estn sujetos al trmite de toma de razn por parte de la CGR; no obstante, existe un recurso contencioso especfico, denominado reclamo de ilegalidad municipal, que est previsto en la LOCM.
iii. Por ltimo, est la potestad reglamentaria regional, la cual aparece consagrada en el art. 16 letra D de la LOCGAR. En este tipo de potestad, el intendente propone el reglamento al Consejo Regional, y una vez aprobado ste, se promulga por medio de una resolucin, que luego se debe publicar en el Diario Oficial, previo tramite de toma de razn por parte de la CGR. Aqu tambin existe un control jurisdiccional especfico, conocido como reclamo de ilegalidad regional, el cual est regulado en la LOCGAR.
Art. 16. Sern funciones generales del gobierno regional: d. Dictar normas de carcter general para regular las materias de su competencia, con sujecin a las disposiciones legales y a los decretos supremos reglamentarios, las que estarn sujetas al trmite de toma de razn por parte de la Contralora General de la Repblica y se publicarn en el Diario Oficial.
24 Hay que tener cuidado, porque no todo DS es un DS reglamentario, as, por ejemplo, no lo son: el DS que nombra a un Ministro de Estado o el DS que otorga una pensin de gracia. 25 El Alcalde propone una ordenanza al Concejo Municipal y aprobada por ste, se publica en un peridico de circulacin local, momento a partir del cual, produce efectos. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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4. LMITES DEL REGLAMENTO.
Es posible distinguir dos clases de lmites: los lmites formales y los lmites materiales. Los l mi t es formal es se integran por:
i. La competencia. El rgano debe contar con una potestad reglamentaria jurdicamente atribuida (legal o constitucional). En este lmite se debe considerar adems el territorio en el que ejerce su potestad la autoridad administrativa.
ii. Procedimiento administrativo. Previo a la dictacin de todo acto, debe acatarse el procedimiento de elaboracin.
iii. Jerarqua normativa. Esto dice relacin con que el reglamento debe respetar la normativa superior.
Los l mi t es mat eri al es se traducen en que el reglamento no puede entrar en materias de dominio legal (reserva legal). Desde un punto de vista material, las materias ms relevantes estn entregadas a la ley y no al reglamento; un ejemplo de aquello, es que los derechos fundamentales slo pueden ser regulados por la ley y no por un reglamento, ya que es la ley la que est llamada a limitar estos derechos, puesto que es una manifestacin de la voluntad soberana, no as el reglamento, el cual tiene un carcter autrquico (el Presidente dicta reglamentos subordinados a la voluntad soberana). Nuestra CPR sigue este principio, pues slo basta leer el art.19 que menciona siempre a la ley, teniendo en cuenta, eso s, que hay una garanta en que no se establece este mecanismo de garanta legal, concretamente el derecho de reunin (art. 19 N 13) al referirse a las disposiciones generales de polica que, segn la doctrina mayoritaria, constituyen reglamentos. Sin embargo, muchas veces el legislador al asumir la regulacin de estas materias, hace una remisin al reglamento para ser complementado o detallado en ciertos puntos. As, por ejemplo, el Cdigo Sanitario en su art. 35 seala que un reglamento especial fijar los requisitos sanitarios que deben cumplir los ferrocarriles, naves; es decir, se trata de un reglamento que regula la libertad ambulatoria y adems la libertad econmica. Si bien aqu hay una vulneracin de la reserva legal, esto se produce por una cuestin prctica, ya que la ley no tiene la flexibilidad del reglamento para regular ciertas conductas, y es por ello que el legislador regula determinadas materias en sustantivo y otras las remite a un reglamento.
5. EFECTOS DEL REGLAMENTO. INDEROGABILIDAD SINGULAR.
El reglamento es ejercicio de un poder normativo que, como tal, se traduce en la produccin de normas que conforman el ordenamiento jurdico. En tal sentido, dichas normas vinculan, por el principio de juridicidad, a la actuacin de los poderes pblicos y, especficamente, a la Administracin del Estado, y tambin a los ciudadanos. Respecto de la Administracin, esta sujecin al reglamento, en cuanto forma parte del ordenamiento jurdico, se ha traducido en una regla, cual es, la de la inderogabilidad singular del reglamento. El supuesto es que una autoridad cuente con potestad de mando y reglamentaria (es decir, puede dictar actos particulares y reglamentarios) y, en tal caso, confunda el ejercicio de DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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tales potestades, derogando la aplicacin de un reglamento para un caso en particular 26 . Ello traera diversas consecuencias:
i. Los actos administrativos de contenido particular no pueden vulnerar lo dispuesto por un reglamento, ni dispensar su observancia, pues ello ira en contra del principio de juridicidad.
ii. La atribucin para dictar reglamentos corresponde a una potestad que la ley o la CPR pueden conceder, por tanto, si una autoridad deroga para un caso particular un reglamento, estara utilizando una potestad no conferida expresamente, lo que vulnerara, asimismo, el principio de juridicidad.
iii. La derogacin para un caso singular vulnera el principio de igualdad ante la ley.
6. CONTROL DEL REGLAMENTO.
El reglamento puede ser controlado por diversas vas:
i. En primer lugar, est sujeto a un control preventivo ejercido por la CGR, ya sea por la va del trmite de toma de razn (excepto los reglamentos municipales), o por la va de la emisin de dictmenes, los cuales son vinculantes para la Administracin del Estado.
ii. En segundo lugar, existe un control por parte de los Tribunales Ordinarios, o bien, control contencioso administrativo. Ello tiene lugar mediante el ejercicio de una accin anulatoria directa (contencioso administrativo general), o mediante el reclamo de ilegalidad regional o el reclamo de ilegalidad municipal (contenciosos especiales).
iii. En tercer lugar, existe un control eventual (represivo) por parte del TC, una vez publicado el reglamento (art. 93 N 16 de la CPR); pues a ste le corresponde resolver la constitucionalidad de los DS reglamentarios (emanados de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica), cualquiera sea el vicio invocado, cuando as lo solicite cualquiera de las Cmaras del Congreso.
Art. 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 16. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63. En el caso del nmero 16, el Tribunal slo podr conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cmaras efectuado dentro de los treinta das siguientes a la publicacin o notificacin del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica tambin podr una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento.
26 Por ejemplo, una ordenanza municipal establece los lugares donde va haber actividad comercial, sin embargo, aparece un particular que quiere hacer una gran inversin comercial, pero la ordenanza no permite esto. La Municipalidad podra derogar esta norma singularmente, pero esto ira en contra del principio doctrinal de la inderogabilidad de los reglamentos. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iv. Tambin existe un control del parlamento, por la va de la acusacin constitucional en contra de los ministros de Estado, en los casos en que se dejen sin ejecucin las leyes (art. 52 N 2 letra B de la CPR).
Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados: 2. Declarar si han o no lugar las acusaciones que no menos de diez ni ms de veinte de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas: b. De los Ministros de Estado, por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, por infringir la Constitucin o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin, y por los delitos de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos y soborno.
7. EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
a. REGLAMENTO Y ACTO ADMINISTRATIVO.
La Administracin del Estado cuenta con potestad reglamentaria y, adems, con potestad para dictar actos administrativos de contenido particular (potestad de mando). Ello genera un problema, ya que desde un punto de vista formal, no existe una diferencia, por ejemplo, entre un DS emanado del Presidente de la Repblica en cuanto acto administrativo particular, y ese mismo DS que contiene una norma reglamentaria. La distincin entre uno y otro es vital, en cuanto permitir fijar el lugar del mismo dentro del ordenamiento jurdico, as como las posibilidades de control sobre ste. Y por otro lado, una confusin en el ejercicio de ambas potestades puede traer como consecuencia la vulneracin del principio de inderogabilidad singular del reglamento. As, existen diferentes criterios para distinguir a un reglamento de un acto administrativo, estos son:
i. Generalidad. El reglamento es una norma que afecta a una generalidad o a un nmero indeterminado de individuos, en cambio, el acto administrativo afecta singularmente a uno de ellos. Este criterio permite una distincin que en la mayora de los casos es correcta, no obstante es insuficiente, ya que es posible encontrar actos administrativos, que sin ser reglamentos, afectan a un nmero indeterminado de ciudadanos (actos administrativos generales), por ejemplo la resolucin que fija la restriccin vehicular, un llamado a concurso, etc.; y a su vez, hay reglamentos de contenido particular.
ii. Abstraccin. Se dice que los reglamentos tienen un supuesto de hecho abstracto, es decir, se aplica a una serie indeterminada de hechos; mientras que los actos administrativos tienen un supuesto de hecho concreto, es decir, al aplicarse a un caso especfico, se extingue o agota sus efectos. Est diferencia, y la anterior, se pueden demostrar a partir del siguiente cuadro.
Destinatario
Supuesto de h
GENERAL
PARTICULAR
ABSTRACTO
Reglamento Reglamento singulares, por ejemplo, el Estatuto de los ex-Presidentes
CONCRETO Acto administrativo general, por ej. la convocatoria a plebiscito. Acto administrativo, por ejemplo, aquel que otorga un permiso de construccin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iii. Innovacin normativa. El profesor BERMDEZ seala que un criterio aceptado por la doctrina, es el que seala que se debe entender por reglamento, a aqul que introduce una norma que innova en el ordenamiento jurdico con tendencia a permanecer. Pues la capacidad de configuracin social que se da a algunas normas que conforman el ordenamiento jurdico, no es una prerrogativa exclusiva del Congreso, ya que tambin, en parte, corresponde a la Administracin del Estado.
iv. Otra diferencia importante, es que el reglamento cuando se dicta pasa a formar parte de la juridicidad en el actuar de la Administracin y es por ello que los actos administrativos deben ajustarse a los reglamentos, es decir, tienen como marco de lo que establece el reglamento.
v. Desde un punto de vista formal, el reglamento para que entre en vigencia debe ser publicado, mientras que un acto administrativo surte sus efectos desde que es notificado (si es de efectos individuales) o publicado (si es de efectos generales).
b. REGLAMENTO Y LEY.
El reglamento en cuanto producto normativo que emana de la Administracin, es una norma jurdica que debe ser diferenciada de la ley, toda vez que se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo constituye su complemento indispensable. Las semejanzas que presentan son su obligatoriedad, permanencia y abstraccin; y las diferencias que presentan dicen relacin: con el rgano del cual emanan; las materias que regulan (reserva legal); su posicin dentro del ordenamiento jurdico (subordinado a la ley); y el control que se ejerce sobre ellas (ante los tribunales de justicia, el TC y por la CGR).
c. REGLAMENTO Y DFL.
El reglamento de ejecucin debe ser distinguido de la figura de la delegacin legislativa, en virtud de la cual, el Presidente dicta normas con rango de ley sobre ciertas materias y por un determinado perodo, por medio de la figura de los DFL 27 . Existen grandes diferencias entre la delegacin legislativa y la delegacin normativa, cuales son:
i. En la delegacin legislativa la ley delegatoria no regula nada, ya que es el DFL el que se encarga de eso, regulando el contenido esencial de la materia; en cambio, en la delegacin normativa la ley regula los aspectos esenciales y se remite al reglamento en los aspectos que requieren detalle.
ii. De la delegacin legislativa surgen normas con rango de ley; de la remisin normativa, en cambio, surge un reglamento.
iii. Una vez que el Presidente de la Repblica dicta el DFL, se extingue esta autorizacin; aquello no ocurre en la remisin normativa, ya que mientras se mantenga la disposicin
27 En el reglamento se habla de una remisin normativa, pues lo que hace el legislador, es regular los aspectos sustantivos, esenciales o nucleares, y se remite al reglamento en los aspectos que son de desarrollo o de complemento; en cambio, en los DFL se habla de delegacin legislativa, ya que el Presidente de la Repblica en forma directa regula la materia. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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que hace la remisin, el Presidente puede dictar, modificar, derogar o sustituir los reglamentos.
iv. La delegacin legislativa tiene un plazo mximo de un ao, es decir, el Presidente dentro de este plazo tiene que dictar el DFL; esto no ocurre con la remisin, ya que mientras est vigente la ley, es posible dictar el reglamento.
d. REGLAMENTOS Y NORMAS INTERNAS: CIRCULARES E INSTRUCCIONES
En virtud del poder de jerrquica que tienen los Jefes de Servicio, stos tienen varias potestades sobre sus funcionarios, como es la de dictar normas internas que rijan a sus funcionarios destinadas al buen funcionamiento del servicio pblico. Aqu se habla de circulares preceptivas, la cuales son rdenes o mandatos que el Jefe de Servicio impone a sus funcionarios. Estas rdenes o mandatos pueden ser de carcter particular (por ejemplo, la destinacin de un funcionario), y en este caso se denominan instrucciones; y si la orden o mandato es general y abstracta, de efectos permanentes en el tiempo y se impone a un nmero indeterminado de personas en el tiempo, la orden toma el nombre de circular normativa. Por tanto qu separa al reglamento de una circular normativa? Ambas son normas y emanan de autoridades de la Administracin, no obstante, presentan diferencias:
i. La potestad reglamentaria se ejerce en virtud de una habilitacin legal o constitucional; en cambio, la facultad para dictar circulares emana de la potestad jerrquica de los jefes de servicio sobre sus funcionarios.
ii. Los reglamentos para poder regir deben ser publicados; en cambio, las circulares no se publican, circulan al interior del servicio para hacerlas llegar a los funcionarios.
iii. Los reglamentos pueden obligar a los funcionarios y a los particulares; en cambio, las circulares solo obligan a los funcionarios y no a los particulares, esto porque los ciudadanos no estn sometidos a la potestad jerrquica del jefe de servicio (esto no significa que un particular no pueda demandar su cumplimiento). 28
V. ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN.
A. EL ACTO ADMINISTRATIVO.
1. CONCEPTO.
El profesor CORDERO seala que el concepto de acto administrativo posee un grado de indeterminacin realmente inquietante. Sealando luego que sus causas pueden reducirse a dos: en primer lugar, por la disparidad terica, pues el acto administrativo ha sido objeto, a lo largo de
28 Aqu surge un problema, puesto que hay circulares que se publican y adems se aplican a los particulares, como, por ejemplo, las regulaciones del Banco Central o del SII. Algunos dicen que stas son circulares sui generis, pero el profesor CORDERO seala que en Derecho las cosas son lo que son y no lo que dicen que son, es decir, el nombre no determina la naturaleza jurdica de las cosas, por tanto, esas circulares no son tal, sino que reglamentos, ya que se publican, se dictan en virtud de una potestad legal y obligan a los particulares. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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poco ms de doscientos aos de su historia, de diversas construcciones doctrinales, difcilmente conciliables entre s; y en segundo lugar, por la impresionante variedad de actividades que la Administracin lleva a cabo, lo cual hace muy difcil la construccin de esquemas doctrinales unitarios.
a. CONSTRUCCIONES DOCTRINALES DE LA NOCIN DE ACTO ADMINISTRATIVO.
i. Concept o procesal . El primer concepto, de orden procesal, se desarroll en Francia y parti de un supuesto que caracteriza al acto administrativo francs. Pues en el sistema francs existe una jurisdiccin dual, es decir, que frente a los Tribunales Ordinarios hay Tribunales Especiales o Contenciosos Administrativos; esto plantea una dificultad consistente en determinar qu materias son de conocimiento de los Tribunales Ordinarios o de los Tribunales Especiales. En este sentido, fue necesario buscar un criterio que permitiera delimitar las competencias, y es precisamente para esto que se desarroll un concepto instrumental de acto administrativo. De esta forma, en el ao 1812, MERLIN defini al acto administrativo como una decisin de la autoridad administrativa, una accin o un hecho de la Administracin que tiene relacin con sus funciones; en definitiva, cualquier actuacin de la Administracin que, por lo mismo, quedaba excluida del control de los jueces ordinarios y confiada al de los rganos contencioso-administrativos. Luego, en una segunda etapa, los franceses van a distinguir si se trata de un acto de gestin (Tribunales Ordinarios) o de autoridad (Tribunal Especial). Posteriormente se utiliz el concepto de servicio pblico y ste fue materia de conocimiento de los tribunales especiales. Con todo lo anterior, es que cabe sealar que el Derecho administrativo francs ha estado condicionado a la competencia de sus tribunales, pues se configur un concepto, para efectos puramente procesales, ya que sirvi exclusivamente para definir el mbito de competencia de lo contencioso-administrativo. Este concepto se mantiene en algunos pases, como Espaa, para efectos procesales (para otorgar una garanta o una tutela judicial); en Francia, sin embargo, se abandon.
ii. Concepto de acto administrativo como act o de aut ori dad o aut ori t ari o. Lo primero que hay que destacar de esta concepcin, es que intenta lograr un concepto sustantivo de acto administrativo y no instrumental, pues la concepcin anterior era incompatible con la heterogeneidad de supuestos que abarca la nocin de acto administrativo, y esto se intent superar tratando de definir un elemento o factor nuclear en torno al cual construirlo. Uno de los primeros autores en definir, bajo esta concepcin, al acto administrativo, es Otto MAYER que considera que el acto administrativo se caracteriza por ser un acto de autoridad, y como tal, lo compara con una sentencia judicial. La sentencia judicial es un fruto terminal en el marco de un proceso judicial, es un acto autoritario porque emana de un juez, y es vinculante porque obliga a las partes; lo mismo ocurre con el acto administrativo, que es fruto de un procedimiento administrativo, tiene fuerza obligatoria per se y vincula a sus destinatarios. Maurice HAURIOU, seala que el acto administrativo se caracteriza por ser una decisin ejecutoria, esto es, constituye un acto de imperio que se presume legal y que por lo mismo es obligatorio frente a sus destinatarios. Por lo tanto, es acto administrativo aquel DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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que emana de la Administracin y que constituye una decisin ejecutoria que obliga a los particulares y que emana de un procedimiento; dicho acto se presume legtimo o legal. En este sentido, no es acto administrativo un contrato de compraventa o la prestacin de un servicio pblico (detener a un delincuente). Con esta nueva elaboracin doctrinal se reduce drsticamente el mbito del concepto, pues a diferencia de la nocin procesalista que inclua prcticamente la totalidad de las actuaciones de la Administracin, la nueva concepcin reduce su contenido a un estrechsimo segmento, el de las decisiones de autoridad que ponen fin a un procedimiento administrativo.
iii. Acto administrativo desde la perspectiva del acto jurdico o negocio jurdico. Esta concepcin es influencia del pandectismo alemn, que es una doctrina jurdica que estudia las Pandectas (esto es, el Digesto en griego). En 1804 se dict el Cdigo de Napolen, y a pesar de que se propuso la dictacin de un Cdigo Civil para Alemania, como una forma de unificarla, ello no ocurri, puesto que se reaccionaba a las ideas codificadoras de los franceses. Los alemanes aplicaban el Derecho comn, que era bsicamente el Derecho romano del Digesto, es decir, las Pandectas. Por lo tanto, durante el siglo XIX el Derecho civil era Derecho romano, de modo que los civilistas en esta poca eran tambin romanistas. No obstante, el Derecho romano era muy casuista, por lo que haba que sistematizarlo y conceptualizarlo, de esta forma, el pandectismo comenz a elaborar conceptos generales y especficos, por ello se denomin tambin conceptualismo jurdico. Esta escuela es la antesala del positivismo jurdico, que alcanza mayor perfeccin en Alemania, cuando la sistematizacin, a partir de las normas jurdicas positivas, trascendi a las categoras iusnaturalistas. Este movimiento cientfico, que se basaba en el mtodo que utilizaban los pandectistas, despert una gran admiracin en otras ramas del Derecho, as, por ejemplo, en el Derecho penal todas las teoras penalistas surgen en esta etapa; tambin, surge la escuela del Derecho pblico alemn, con exponentes tales como, JELLINEK, Otto MAYER, LA BAND, CARR DE MALBERG. Teniendo en cuenta todo lo anterior, se comenz a hacer una construccin del concepto de acto administrativo, estableciendo variantes respecto del concepto de acto jurdico del Derecho privado. En efecto, Guido ZANOBINI, como corolario a esta escalada conceptualista, seala que acto administrativo es cualquier declaracin de voluntad, de deseo, de conocimiento o de juicio, que emana de un rgano de la Administracin pblica en ejercicio de sus potestades administrativas. Como se puede apreciar, el elemento bsico en este mbito, es la declaracin productora de efectos jurdicos, lo que supone incluir en ella actos que en s mismos no inciden autoritariamente en la esfera jurdica de sus destinatarios. El profesor BERMDEZ cita al autor FORSTHOFF, quien ha dado argumentos para rechazar el concepto de acto administrativo como negocio jurdico, puesto que el acto administrativo vincula a la persona a la que va destinada, es decir, la capacidad de obligar a otros, de poner en marcha un poder coactivo y superior, es la esencia de acto administrativo; mientras que la declaracin de voluntad negocial de Derecho privado, slo puede obligar a quien la expresa, pues en el orden jurdico-privado a nadie se le ha otorgado un poder de obligar a sus iguales. En consecuencia, seala el profesor BERMDEZ, independientemente del peso doctrinario de aquellos autores que ven en el acto administrativo una manifestacin de voluntad y DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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consecuentemente una figura que nace la concepcin de acto jurdico, lo esencial del acto administrativo est en el ejercicio del poder pblico, cuya validez queda determinada por la competencia para su ejercicio, el cual permite que lo resuelto pueda imponerse de manera unilateral sobre los ciudadanos. Evidentemente, toda actuacin jurdica requiere para su eficacia un mnimo de aceptacin por parte de sus destinatarios, sin embargo, la ejecutoriedad del acto administrativo, esto es, la posibilidad de imponerse unilateralmente a cualquiera, es demostrativa de que al menos en teora un acto administrativo puede ejecutarse aunque nadie estuviera conforme con su contenido.
Una vez expuestas las diversas nociones de acto administrativo, cabe preguntarse cul de ellas se aplica en Chile. Al respecto, se analizaran cada uno de los conceptos mencionados anteriormente, para determinar cul de ellos tiene aplicacin en nuestro ordenamiento jurdico.
i. Concept o procesal . El concepto procesal, que trata de delimitar competencias, se descarta porque en Chile no existe una jurisdiccin dual, pues las contiendas administrativas son conocidas por los tribunales ordinarios. En caso de crearse los Tribunales Contenciosos Administrativos, podra plantearse la discusin en torno a la aplicacin de este concepto.
ii. Act o admi ni st rat i vo como act o aut ori t ari o. La ley 18.880 o LBPA, da una definicin de acto administrativo que coincide bsicamente con los actos de carcter formalizado que se producen en el marco de un procedimiento administrativo y que le ponen fin. En tal sentido, el art. 3 de la LBPA establece en su inc. II que para efectos de esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales (que emanan de un procedimiento administrativo) que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica. Luego en el inc. VI seala que constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias. Posteriormente, el inciso final del mismo artculo seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional. 29
Como se puede apreciar, se permite la ejecucin de oficio de los actos administrativos aun en contra de la voluntad de sus destinatarios, lo cual sigue la teora de MAYER y HAURIOU, quienes miran al acto administrativo como un acto autoritario. Sin embargo, en Chile no todos los actos administrativos son autoritarios, por ende, existe un problema en la aplicacin del concepto.
iii. Act o admi ni st rat i vo desde l a perspect i va del act o j ur di co. Por otro lado, el concepto dado por la LBPA se encuentra muy apegado a la definicin de acto administrativo dada por el maestro italiano Guido ZANOBINI, quien seala que acto administrativo es cualquier declaracin de voluntad, de deseo, de conocimiento o de
29 La autotutela como privilegio jurisdiccional, desde el ao 2003 (ao de dictacin de LBPA) tiene reconocimiento legal y no se basa slo en la jurisprudencia administrativa de la CGR. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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juicio, que emana de un rgano de la Administracin pblica en ejercicio de sus potestades administrativas. Por tanto, siguiendo a esta definicin, es posible distinguir:
- Actos administrativos que contienen declaraciones de voluntad y que producen efectos jurdicos. Por ejemplo, la expropiacin como acto de ablacin, que produce la extincin de un derecho en el patrimonio de un sujeto; o actos de beneficio, como puede ser otorgar una concesin, una la licencia de conducir, un permiso de construccin, etc.
- Hay otros actos administrativos que expresan un juicio o deseo. En estos actos no hay una declaracin de voluntad, sino la expresin de un parecer, una declaracin. Segn ZANOBINI se expresan deseos, por ejemplo, en el caso de dictmenes o juicios, cuando en los actos se expresa una opinin o un parecer, como sucede en el caso de los informes. En este caso, adems, no hay manifestacin de una potestad decisoria. 30
- Por otra parte, hay actos que son de constancia o constatacin. Los actos de constancia dan testimonio de la verificacin de un hecho o de una circunstancia (esto es manifestacin de la potestad certificadora), por ejemplo, cuando la Administracin certifica algo, incluso hay un servicio pblico que se dedica a esta funcin, cual es el Registro Civil; este organismo cuando se certifica que naci alguien, no emite una declaracin de voluntad, tampoco un juicio o declaracin, sino solamente una constatacin.
En consecuencia, tal como qued de manifiesto en un comienzo, al transcribir los incs. II y VI del art. 3 de la LBPA, no solamente son actos administrativos los actos de autoridad, sino que tambin la emisin de juicios o pareceres.
b. ACTIVIDADES QUE LA ADMINISTRACIN LLEVA A CABO.
Una de las caractersticas de la Administracin, es que realiza actividades muy heterogneas, lo que hace difcil aglutinarlas bajo un concepto; la Administracin, pues, dicta normas, expropia, sanciona, presta servicios pblicos, etc., es un abanico de gestin muy diversa. El concepto de acto administrativo que se maneja por la doctrina 31 y que est sealado en la ley comprende toda la actividad de la Administracin?
30 Es menester aclarar que cuando la ley habla de dictmenes, no se refiere a los dictmenes de la CGR, pues estos son actos administrativos, pero que no se limitan meramente a declarar algo, sino que obligan a todos los rganos del Estado (de acuerdo a la LOCCGR). Por tanto, son declaraciones de voluntad, no actos administrativos de juicio. 31 Mayoritariamente la doctrina chilena sigue el concepto de ZANOBINI, concepto que sirvi adems de inspiracin para la ley 18.880. En contrario se pronuncia el profesor SOTO KLOSS quien sostiene que dada la circunstancia que la ley 19.880 ha adoptado la decisin de adherirse a una definicin de acto administrativo, puramente formal, y nacida en la ambientacin doctrinaria de la Italia de fines de la primera mitad del siglo XX, parece oportuno recordar que nuestra Constitucin permite elaborar perfectamente una nocin, conforme a ella, de acto administrativo, sin necesidad de acudir a doctrinas extranjeras, elaboradas sobre bases institucionales, histricas y polticas muy diferentes a las chilenas. Luego, en base a un anlisis de las bases de la institucionalidad (arts. 1 a 7 de la CPR), el profesor SOTO KLOSS elabora un concepto de acto administrativo, sealando que es una ordenacin racional unilateral emitida por un sujeto en ejercicio de una funcin administrativa, que, destinada a satisfacer una necesidad pblica concreta, produce efectos jurdicos directos. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Para responder esta pregunta es necesario analizar las formas en que la Administracin acta. En primer trmino, hay que distinguir si la actividad de la Administracin est sometida al Derecho administrativo o al Derecho privado.
i. En cuanto a las actuaciones regidas por el Derecho administrativo, hay que distinguir entre actuaciones formales o jurdicas, y actuaciones no formales o materiales.
- La act i vi dad j ur di ca o formal , es aquella actividad desplegada por los rganos de la Administracin Pblica que produce efectos jurdicos (tiene por objeto crear, modificar o extinguir situaciones de derecho), como por ejemplo, la aplicacin de una sancin, una expropiacin, una concesin, un contrato de obra pblica (todos ellos estn destinados a producir consecuencias jurdicas). Ahora bien, hay que distinguir si estas actividades estn dentro del marco de un procedimiento administrativo o no.
a) Si se realiza dentro de este marco, la actuacin administrativa puede ser un acto de trmite (no se pronuncia sobre el fondo, slo da curso progresivo al procedimiento), o puede ser un acto de carcter terminal. Todo procedimiento supone un acto terminal y ste va precedido de un conjunto de actos de trmite que le sirven de base, como por ejemplo, informes, investigaciones, pruebas, etc. Estos actos pueden tener un carcter unilateral, y en este caso se habla de acto administrativo, pero tambin puede haber una actuacin bilateral o de vinculacin, y aqu se habla de contrato administrativo, que en alguna medida se corresponde con los contratos, pero tiene diferencias (por ejemplo, no se contrata por un inters privado, sino que la Administracin contrata con un particular por un inters pblico). Hay que tener presente, que el acto administrativo, junto con el contrato administrativo, constituyen los instrumentos ms importantes a travs de los cuales se materializa la actividad jurdica de la Administracin.
b) No obstante, existen actuaciones formales fuera del procedimiento administrativo, como por ejemplo, de manera informal se le solicita informacin a un particular, como ocurre con la elaboracin de estadsticas como el censo.
- La act i vi dad mat eri al , no formal, de hecho o fctica, tiene por objeto producir consecuencias fcticas (en el mundo de los hechos), que en muchos casos puede ser la ejecucin de una decisin jurdica previa, como por ejemplo, la ocupacin material con auxilio de la fuerza pblica de un inmueble expropiado (previa dictacin del acto administrativo expropiatorio), o la ejecucin de la clausura de un local (previa resolucin sanitaria, por no contar, por ejemplo, con patente sanitaria); y en otras ocasiones esta actividad material no va a estar sujeta a un acto jurdico previo, por ejemplo, la prestacin de servicios pblicos (como la atencin de un paciente en un servicio de salud pblica), o actos de las fuerzas pblicas (cuando un carabinero detiene a un delincuente en caso de delito flagrante).
ii. Luego estn las actuaciones que realiza la Administracin regidas por el Derecho privado, por ejemplo, cuando la Administracin celebra una compraventa, otorga un comodato, recibe una herencia, constituye sociedades, etc. Pero para que pueda ejecutar este acto, lo normal es que vaya precedida por una autorizacin pblica de carcter administrativo, es decir, un acto administrativo previo que autorice. Por lo anterior, es DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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que la doctrina francesa habla de la teora de los actos separables, ya que la autorizacin puede ser impugnada en un Tribunal Contencioso Administrativo, y el acto (por ejemplo, una compraventa) puede impugnarse en el Tribunal Ordinario que corresponda. En el caso el francs se ve claramente la utilidad de hablar de actos separables (actos previos conectados a una operacin que en s misma no es de Derecho administrativo), puesto que en dicho pas existe una jurisdiccin dual, esto es, Tribunales Ordinarios que conocern de la operacin regida por el Derecho privado y Tribunales Contenciosos Administrativos que conocern del acto separable. Ello no ocurre en nuestro ordenamiento, en el cual ambas materias se entregan a los Tribunales Ordinarios.
Las actuaciones de la Administracin, anteriormente explicadas, se pueden resumir en el siguiente esquema.
Teniendo a la vista dicho esquema, puede responderse la pregunta planteada anteriormente, a saber cules actuaciones de la Administracin se encuentran comprendidas en el concepto de acto administrativo? El concepto de acto administrativo est referido a las actuaciones formales de la Administracin Pblica, y est preferentemente relacionado con las resoluciones formales con las que terminan los procedimientos administrativos (actos terminales).
Actuaciones de la Administracin Regidas por el Derecho administrativo Regidas por el Derecho privado Formales No formales o materiales Dentro de un procedimiento administrativo Fuera de un procedimiento administrativo Actos terminales Actos de trmite En ejercicio de un acto previo Sin que exista un acto previo DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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As pues, una y otra tesis, doctrinal y legal, que adoptan el concepto de acto administrativo, dejan fuera del mbito dogmtico del acto administrativo a la actuacin no formalizada de la Administracin. Pero esta exclusin es ms aparente que real, dado que parte de los principios y reglas que integran esta construccin doctrinal, as como los correlativos preceptos de la LBPA, son tambin aplicables a dicha actuacin administrativa material. Por lo tanto, el concepto de acto administrativo no comprende los actos que se rigen por el Derecho privado, tampoco comprende los actos no formalizados o materiales (aunque slo en apariencia), y, por el contrario, s se consideran actos administrativos los regidos por el Derecho administrativo, de carcter formal, y sometidos a un procedimiento administrativo.
2. FORMA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
El inc. III del art. 3 de la LBPA seala que los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos y resoluciones 32 . Si bien, el acto administrativo puede adoptar la forma de un DS o una resolucin, no todo DS ni toda resolucin es un acto administrativo, pues el acto administrativo ser DS, cuando emane del Presidente de la Repblica o se dicte por un Ministro por orden del Presidente; y ser una resolucin, si lo dicta cualquier otra autoridad administrativa, como un subsecretario, un intendente, un gobernador, etc. El profesor CORDERO seala que normalmente se produce un confusin entre la forma que adopta el acto y la naturaleza jurdica del mismo. Esto ocurre con los DS y las resoluciones, pues ambos, habitualmente, se presentan como tipos de normas o actos administrativos, siendo que slo constituyen la forma que adopta la expresin de voluntad de determinadas autoridades en el mbito jurdico para ejercer sus competencias, lo cual es independiente al contenido del mismo. As, es perfectamente posible que un DS o una resolucin contengan normas o actos administrativos del ms diverso carcter: nombramiento de funcionarios, aplicacin de medidas disciplinarias, autorizacin de gastos, otorgamiento de beneficios econmicos, etc.; y tambin es posible que contengan reglamentos (DS reglamentarios).
a. DECRETO SUPREMO.
Se considera que el decreto es toda orden o mandato que emana de cualquier autoridad, no slo administrativa, sino que tambin judicial; pero cuando este acto emana del Presidente de la Repblica, toma la denominacin de DS. El Presidente de la Repblica, por lo tanto, se expresa en el mundo jurdico a travs de DS, por lo que al dictar un reglamento, un indulto, promulgar una ley, nombrar un Ministro, etc., siempre lo debe hacer a travs de un DS. El art. 3 inc. IV de la LBPA seala que el DS es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro por orden del Presidente de la Repblica, sobre asuntos propios de su competencia. Hay que tener presente, como se enunci en un comienzo, que el DS es solamente una forma, es decir, no es una entidad que tenga una sustancia especial, sino que un continente que comprende o abarca los diversos contenidos.
Los DS admiten diversas clasificaciones, a saber:
32 Tambin hay actos administrativos que tienen otras denominaciones, como por ejemplo, los actos administrativos que dictan los alcaldes se denominan decretos alcaldicios. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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i. Decretos supremos reglamentarios y simples DS. Los DS regl ament ari os son aquellos que contiene un reglamento (sea autnomo o de ejecucin) o que se dictan en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica; mientras que los si mpl es DS, son aquellos que no contienen un reglamento, como por ejemplo, un indulto, nombrar Ministro, una expropiacin, promulgar una ley, etc. La importancia de esta clasificacin, viene dada por la figura de la delegacin de firma, para lo cual hay que tener presente lo dispuesto por el art. 35 inc. I de la CPR, el cual dispone que los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo, y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Luego, el inc. II seala que los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad con las normas que al efecto establezca la ley. La interpretacin tradicional de esta disposicin, era entender que los DS tenan como condicin esencial la firma del Presidente y del Ministro respectivo, pero estaba la posibilidad de que stos se pudieran expedir con la sola firma del Ministro en caso de que el Presidente hubiese hecho una delegacin de firma. Esta interpretacin fue revisada por el TC en la sentencia Rol N 153 de 1993, poniendo atencin en el cambio de redaccin que tena el inc. II respecto del inc. I, ya que el primero habla de reglamentos y decretos, mientras que el segundo se refiere a los decretos e instrucciones; pues para este tribunal, el constituyente habra hecho una clara distincin entre los requisitos de forma que deben tener los reglamentos, los decretos y las instrucciones, de tal manera que los decretos e instrucciones pueden expedirse con la sola firma del ministro respectivo por orden del Presidente y previa autorizacin legal, cuestin que no ocurre con los reglamentos, que han sido excluidos de la posibilidad de delegacin de firma, y necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la Repblica y adems, por el ministro respectivo. El profesor Cordero seala que la distincin anterior tiene por objeto separar, por un lado, la competencia normativa del Presidente ejercida a travs de su potestad reglamentaria, y por otro, las dems competencias que tambin han de requerir su expresin jurdica a travs de estos decretos, por lo cual, carece de todo contenido dogmtico relevante, salvo la limitacin de carcter formal que ha hecho el TC. Lo relevante es entender que cualquiera sea la competencia del Presidente de la Repblica, sta se ejerce jurdicamente a travs de DS.
ii. Decretos supremos de insistencia y DS de emergencia. El DS de i nsi st enci a es aquel que tiene lugar cuando la CGR representa un acto administrativo, en su funcin de control de legalidad y constitucionalidad. Frente al oficio de representacin, el Presidente de la Repblica va a tener tres posibilidades: allanarse a lo que sostiene la CGR, por lo que archivar el DS, el cual no tendr existencia legal; tomar el DS e introducirle modificaciones siguiendo las pautas dadas por la CGR, y luego remitirlo nuevamente para el trmite de toma de razn; o insistir en el acto mediante un DS de insistencia, para lo cual, debe cumplir una condicin, cual es: llevar la firma de todos los Ministros de Estado. La CGR, en este caso, debe tomar razn del DS, y una vez que tome razn, debe remitir todos los antecedentes a la Cmara de Diputados, a la que le corresponde fiscalizar los actos del gobierno (art. 99 de la CPR).
Art. 99. En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la CPR y remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma Cmara. Corresponder, asimismo, al CGR tomar razn de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la CPR. Si la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la controversia. En lo dems, la organizacin, el funcionamiento y las atribuciones de la Contralora General de la Repblica sern materia de una ley orgnica constitucional.
Tal como se desprende del art. 99, hay cuatro materias respecto de las cuales el Presidente no puede insistir:
- Cuando la representacin se base en una inconstitucionalidad del DS. En este caso si el Presidente de la Repblica no se conforma con la representacin de la CGR, deber remitir los antecedentes al TC dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la controversia.
- Cuando un DFL se aparte de la ley delegatoria, ya que en este caso la CGR lo puede representar, y el Presidente no podr insistir, pudiendo slo recurrir al TC en un plazo de diez das.
- Cuando el DS que promulga una ley o de reforma constitucional, se aparta del texto aprobado. En este caso el Presidente de la Repblica tampoco puede insistir, slo puede recurrir al TC en un plazo de diez das.
- Cuando los DS que ordenan gastos exceden el lmite legal ordenado por la ley de presupuestos. En este caso el Presidente no puede hacer nada, tiene que estarse a lo que dice la CGR; no obstante, hay cierta flexibilidad en la materia, ya que se permite ordenar gastos con la firma de todos los Ministros, los que no podrn exceder el 2% del tem de gastos de los fondos de la Nacin, en caso de catstrofes, conmocin interior, grave dao o peligro de dao a la seguridad nacional, y agotamiento de los recursos de un servicio pblico que no puede paralizarse (DS de emergenci a). En este caso, los Ministros van a ser solidariamente responsables, pudiendo tambin configurarse el delito de malversacin de caudales pblicos (art. 32 N 20 de la CPR) 33 .
Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 20. Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. El Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, podr decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podr exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podr contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el tem respectivo pueda ser incrementado ni
33 El ltimo uso que se dio al 2% constitucional, y el nico bajo la vigencia de la CPR de 1980, fue debido al dficit financiero del Transantiago, que oblig al Gobierno de Michelle Bachelet a buscar una solucin a travs de este decreto, al no prosperar en el Congreso el proyecto de ley para la inyeccin de recursos. Dicho decreto fue firmado el 5 de Septiembre del ao 2008. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este nmero sern responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos.
b. RESOLUCIONES.
Respecto a las resoluciones, el art. 3 inc. V de la LBPA, al igual que con los DS, las define sealando que son los actos de anloga naturaleza (rdenes escritas) que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin. Por lo tanto, todos los actos administrativos que no sean dictados por el Presidente, son resoluciones, por ejemplo, los actos administrativos dictados por los ministros, subsecretarios, intendentes, gobernadores, etc.
c. ALCANCE DEL ART. 3 DE LA LBPA.
El art. 3 de la LBPA tiene un alcance general respecto de la forma que deben seguir todos los actos de la Administracin (incluidos las normas y los reglamentos); o debe entenderse que se aplica a una categora restringida de actos administrativos, esencialmente a aquellos actos de aplicacin que no tienen carcter normativo? La mayor parte de la doctrina se ha inclinado por entender que el concepto de acto administrativo excluye a los reglamentos, dada la diferencia cualitativa que existe entre uno y otro; pues el acto administrativo debe someterse plenamente al bloque de la legalidad, mientras que el reglamento integra dicho bloque y constituye un marco de validez de los actos administrativos. 34
No obstante, hay que tener presente que esta discusin se presenta en el plano doctrinal, el cual necesariamente debe enfrentarse con el dato positivo que entrega la ley, en este caso la LBPA, la cual da a entender, a travs de sus disposiciones, que comprende no slo a los actos administrativos, sino que tambin a los reglamentos. As se puede desprender del concepto que entrega el art. 3 inc. II, pues los reglamentos son declaraciones de voluntad que se dictan en ejercicio de una potestad pblica, aunque con efectos permanentes y generales. Por ello se puede afirmar que la normas contenidas en los incs. IV (decretos supremos) y V (resoluciones) del art. 3 de la LBPA, tienen un alcance general respecto de todos los actos formales de la Administracin. En buenas cuentas, cualquiera sea la naturaleza de estos actos, necesariamente debern expresarse bajo la forma de DS o resoluciones; pues, en principio, no hay otra posibilidad, salvo que la ley expresamente lo seale, como ocurre con los decretos alcaldicios o los decretos universitarios.
34 Hay que recordar que las principales diferencias entre un reglamento y un acto administrativo dicen relacin con: la generalidad, pues el reglamento, por regla general, es una norma que afecta a un nmero indeterminado de individuos (salvo los reglamentos singulares), en cambio el acto administrativo, por regla general, afecta singularmente a uno de ellos (salvo los actos administrativos generales). Por otro lado, los reglamentos tienen un supuesto de hecho abstracto, es decir, se aplican a una serie indeterminada de hechos; mientras que los actos administrativos tienen un supuesto de hecho concreto, es decir, al aplicarse a un caso especfico, se extingue o agota sus efectos. Por ltimo, el reglamento cuando se dicta pasa a formar parte de la juridicidad en el actuar de la Administracin y es por ello que los actos administrativos deben ajustarse a los reglamentos, es decir, tienen como marco de lo que establece el reglamento. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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3. CARACTERSTICAS LEGALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
El profesor BERMDEZ enumera las siguientes caractersticas legales de los actos administrativos:
i. Escri t uraci n. En relacin con la escrituracin del acto, el legislador resuelve de inmediato la clsica discusin respecto de las posibilidades de que una actuacin de tipo formal pudiere tener carcter oral; pues la LBPA al definir las formas que pueden adoptar los actos administrativos (DS o resoluciones), seala que son rdenes escritas. Por lo tanto, las actuaciones no escritas pueden ser constitutivas de actos materiales de la Administracin, por ejemplo, una orden o una actuacin coactiva (pura fuerza). El carcter escrito se relaciona con el principio de escrituracin del procedimiento administrativo consagrado en el art. 5 de la LBPA, el cual seala que el procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarn por escrito o por medios electrnicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y constancia. La consagracin de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto administrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas: que la escrituracin tambin puede ser cumplida por medios electrnicos (soporte digital), y, adems, deja abierta la posibilidad para que (en razn de la naturaleza del acto) se haga necesaria (exija) o sea posible (permita) otra forma de expresin y constancia. En consecuencia, surge aqu un problema, ya que eventualmente podran plantearse casos en que la decisin no conste por va escrita, ni por va digital, sino que por cualquier otra forma segn la necesidad y posibilidades del acto. Con ello se vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este nuevo esquema normativo.
ii. Carct er deci sori o. Resulta fundamental, dentro del concepto de acto administrativo, el carcter de decisin o resolutivo que ste tiene. Ello quiere decir que a travs del acto administrativo lo que hace la Administracin es resolver una determinada manera de aplicar o ejecutar el ordenamiento jurdico pblico a un caso en concreto.
iii. Decl araci n de vol unt ad. La inclusin de este elemento en el concepto de acto administrativo resulta un poco ms difcil de explicar, atendidas las dificultades dogmticas que presenta la incorporacin de un elemento negocial en una actuacin de una autoridad unilateral; toda vez que responde a una forma de entender el acto administrativo a partir de la teora del acto jurdico (de Derecho privado) en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su actuacin relacional. Declaracin de voluntad es la exteriorizacin de una intencin seria de producir efectos jurdicos, con la actuacin que emana de un sujeto capaz de ello. Siempre se ha entendido que la manifestacin de voluntad se materializa en los elementos de la competencia del rgano y la investidura del titular de las mismas; sin embargo, tales elementos de la actuacin administrativa son autnomos y tienen su exteriorizacin en el acto administrativo en particular.
iv. Ej erci ci o de una pot est ad pbl i ca. Aunque no es conveniente definir un elemento de forma negativa, habra que partir sealando que no es acto administrativo aquella actuacin de tipo relacional que supone una situacin de coordinacin entre particular y Administracin del Estado. Lo anterior dejara fuera del concepto de acto administrativo, a todos los supuestos de contratacin, sin embargo, ello es ms terico que real, toda vez DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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que los contratos administrativos no suponen una relacin de igualdad entre las partes, sino que, por el contrario, una relacin descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administracin del Estado.
v. Presunci n de l egal i dad. sta se establece expresamente en el inc. VIII del art. 3 de la LBPA, que seala que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional. Ello viene a resolver la disputa doctrinaria que en un momento existi respecto de la posibilidad de resistir el cumplimiento de actos que se estiman ilegales. Pues con la entrada en vigencia de la LBPA, los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el juez o por la propia Administracin en un procedimiento que tenga como resultado la invalidacin).
vi. Imperi o. Que los actos administrativos gocen de imperio, supone que pueden imponerse an en contra de la voluntad del ciudadano. Pues si se estima legal, el paso siguiente es que el acto administrativo, que se dicta en ejercicio de una potestad pblica (en definitiva del poder), tenga imperio, incluso por la fuerza.
vii. Exi gi bl e frent e a sus dest i nat ari os. Esto dice relacin con la ejecutoriedad del acto administrativo, en cuanto ste es capaz de imponerse de oficio por la propia Administracin, en uso de sus poderes de autotutela.
4. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Como puede deducirse de la extrema variedad de la actuacin de la Administracin pblica que se expres anteriormente, los actos administrativos revisten mltiples modalidades y son susceptibles, por tanto, de clasificaciones prcticamente innumerables. A continuacin se har referencia slo a las ms relevantes, que es preciso agrupar, para su exposicin sistemtica, en clasificaciones basadas en factores de carcter material, y aquellas que se apoyan en circunstancias de carcter procesal 35 .
35 Este esquema es presentado por el profesor Eduardo CORDERO, sin embargo, otros autores consideran algunas clasificaciones que no se tratarn en este apunte. Entre ellas, cabe mencionar una clasificacin que plantea el profesor PIERRY y que distingue entre acto discrecional y acto reglado; distincin que no es planteada por el profesor CORDERO ya que l no habla de actos reglados y discrecionales, sino que al tratar la potestad pblica distingue entre potestades regladas y discrecionales. A su entender, la potestad reglada es aquella en que todos y cada uno de los elementos para ejercer la potestad pblica se encuentran establecidos y regidos por la ley, de modo que su ejercicio es automtico o mecnico, no hay margen para la libre apreciacin; mientras que la potestad discrecional es aquella en que el legislador entrega alguno de sus elementos a la libre consideracin o apreciacin de la autoridad administrativa, de tal manera que determinar la forma o el ejercicio de esta potestad. No obstante, considera que no existen potestades absolutamente discrecionales, as, por lo menos, algunos de sus elementos sern reglados. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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4.1. CLASIFICACIONES DE CARCTER MATERIAL.
a. CLASIFICACIONES EN RAZN DE LOS SUJETOS.
i. Atendiendo al nmero de rganos o entidades que intervienen en la dictacin del acto, se distingue entre actos administrativos simples y actos administrativos complejos. El act o admi ni st rat i vo si mpl e es aquel que requiere la intervencin de un slo rgano o autoridad de la Administracin; y por el contrario, el act o admi ni st rat i vo compl ej o, es aquel que requiere la intervencin de dos o ms rganos. Por ejemplo, un particular pide un permiso de construccin en suelo urbano, ste slo debe ser otorgado por el Director de Obras Municipales, por lo tanto, se trata de un acto administrativo simple; distinta es la situacin si se quiere construir en suelo rural, pues aqu se requiere el permiso de la Sub-direccin de Obras Municipales, del SEREMI de Vivienda y Urbanismo y del SEREMI de Agricultura, es decir, se requiere la intervencin de varias autoridades (ya que hay una prohibicin general de hacer ncleos urbanos), por lo tanto, se trata de un acto administrativo complejo. Es relevante esta clasificacin, sobretodo tratndose de actos administrativos complejos, porque hasta que no intervenga la ltima autoridad que tiene que intervenir, no se puede dictar el acto terminal. La regla general en nuestro ordenamiento es que los actos emanen de una sola entidad, es decir, la regla general son los actos simples, excepcionalmente es posible encontrar actos administrativos complejos, que emanan de dos o ms rganos o entes, en ejercicio de competencias compartidas.
ii. Atendiendo a los destinatarios del acto, segn se encuentren estos determinados o indeterminados, se distingue entre actos administrativos singulares y actos administrativos generales. Los act os admi ni st rat i vos si ngul ares (o actos administrativos a secas) son aquellos que producen efectos jurdicos individuales, respecto de un particular o determinadas personas; estas personas pueden estar identificadas nominativamente, es decir, con sus nombres y apellidos, o bien, por su pertenencia a un colectivo delimitable objetiva e inequvocamente, por ejemplo, todos los feriantes de una determinada feria o mercado. Los act os admi ni st rat i vos general es, por su parte, son los que producen efectos jurdicos o consecuencias respecto de un conjunto indeterminado de personas o sujetos, por ejemplo, las convocatorias a concursos o las licitaciones pblicas. Esta clasificacin tiene importancia, porque segn lo seala el art. 45 de la LBPA, los actos singulares para producir efectos deben ser notificados, lo que por regla general se hace por medio de carta certificada. Mientras que los actos generales deben ser publicados, tal como lo seala el art. 48 letra B de la misma ley.
Art. 45. Procedencia. Los actos administrativos de efectos individuales, debern ser notificados a los interesados conteniendo su texto ntegro. Las notificaciones debern practicarse, a ms tardar, en los cinco das siguientes a aqul en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, debern publicarse en el Diario Oficial.
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Art. 48. Obligacin de publicar. Debern publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: b. Los que interesen a un nmero indeterminado de personas.
iii. Atendiendo al nmero de voluntades necesarias para que el acto se perfeccione, se distingue entre actos administrativos unilaterales y actos administrativos bilaterales. El act o admi ni st rat i vo uni l at eral es aquel que emana de la exclusiva voluntad de la Administracin que los dicta, como por ejemplo, un permiso, una concesin o una sancin. Por su parte, el act o admi ni st rat i vo bi l at eral es aquel que precisa para su perfeccin o plena eficacia, de la voluntad del sujeto al que se dirige, como por ejemplo, el nombramiento de un funcionario, ya que se requiere su aceptacin. Es menester sealar que los actos administrativos bilaterales no son contratos ni convenciones administrativas, ya que stas tienen una naturaleza jurdica diversa.
b. CLASIFICACIONES EN RAZN DEL CONTENIDO.
i. Tomando en cuenta el criterio anunciado, se distingue entre actos administrativos decisorios y actos administrativos no decisorios. El act o admi ni st rat i vo deci sori o es aquel que contiene una declaracin de voluntad de cualquier orden, favorable o no al destinatario, que constituye, modifica o extingue una situacin jurdica; como por ejemplo, otorgar un permiso o una concesin, o bien, aplicar una sancin. Lo normal es que todo procedimiento administrativo termine con un acto decisorio. Los act os no deci sori os son aquellos que no contienen declaraciones de voluntad, sino que contienen un juicio o valoracin, una constancia o una declaracin de conocimiento, como por ejemplo, las certificaciones, los informes y dictmenes. Lo normal es que este tipo de actos sean actos de trmite.
ii. Atendiendo a los efectos que produce el acto en la esfera jurdica del particular, se distingue entre actos administrativos de efectos favorables y actos administrativos de gravamen o ablatorios. Los act os de efect os favorabl es son aquellos que crean una situacin jurdica en favor del destinatario del acto, normalmente otorgando un derecho, como por ejemplo, cuando se otorga un permiso o se adjudica una licitacin; en cambio, los act os de gravamen son aquellos que producen un efecto o consecuencia jurdica negativa en la esfera jurdica del destinatario, por ejemplo, una multa, la clausura, una destitucin de un funcionario. La importancia de la distincin viene dada por lo que seala el art. 61 de la LBPA, que dice que todos los actos que dicta la Administracin pueden ser revisados de oficio por ella y los puede revocar en cualquier momento, salvo aquel acto administrativo que haya dado lugar a derechos adquiridos de forma legtima, es decir, salvo el acto administrativo de efectos favorables. No obstante, cabe sealar que si bien no es posible que se revoque de oficio un acto de efectos favorables, s procede en este caso la invalidacin, conforme al art. 53 de la LBPA, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial del rgano que dict el acto ilegal 36 . Respecto de los actos de gravamen la situacin es distinta, puesto que
36 Al estudiar la invalidacin se plantear la discusin de si ella procede siempre en contra de derechos adquiridos, o por el contrario, no procede en caso de buena fe. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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ellos son esencialmente revocables dentro de los mrgenes de la ley, y la revocacin puede operar por razones de mrito, oportunidad o conveniencia.
Art. 61. Procedencia. Los actos administrativos podrn ser revocados por el rgano que los hubiere dictado. La revocacin no proceder en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto.
Art. 53. Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
iii. Atendiendo a la incidencia que tiene el acto en el patrimonio jurdico del destinatario, se distingue entre actos administrativos constitutivos y actos administrativos declarativos. Los act os const i t ut i vos son aquellos que crean una situacin jurdica ex novo, que antes no exista, es decir, el acto administrativo le da nacimiento a esa situacin jurdica, por ejemplo, una concesin martima, ya que la resolucin que la otorga tiene su fuente, ttulo y modo en el acto administrativo que le da surgimiento; y los act os decl arat i vos, por su parte, son aquellos que reconocen una situacin jurdica de carcter preexistente, por ejemplo, los funcionarios pblicos tienen una asignacin por antigedad, que se va otorgando cada dos aos, y la autoridad administrativa al otorgar un bienio, reconoce una situacin jurdica preexistente.
iv. Atendiendo al objeto sobre el cual recaen, se distingue entre actos administrativos reales y actos administrativos personales. Los act os real es son aquellos que crean una situacin jurdica de carcter real, sin consideracin a la persona, es decir, son actos referidos a cosas, con independencia de su titular (un ejemplo de acto real, es aquel local al cual se le otorga una patente comercial). En cambio los act os personal es, son aquellos que tienen especial consideracin del sujeto o persona que es destinatario del acto (por ejemplo, nombrar un funcionario, adjudicar una licitacin, etc.). La distincin es relevante, porque las situaciones jurdicas que emanan de actos reales pueden ser transferidas a terceros, por ejemplo, el derecho de aguas, que se otorga mediante un acto de autoridad, precisamente de la Direccin General de Aguas, y el titular puede vender este derecho. Esto a diferencia de los actos administrativos personales, los cuales no permiten transferir los derechos o situaciones que otorgan a una persona (son intransferibles), por ejemplo, una concesin de una carretera o un acto administrativo sancionador.
c. CLASIFICACIN EN RAZN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
Esta clasificacin no es considerada por el profesor CORDERO, y se estima que es difcil agruparla en alguna de las anteriores, por ello se consagra como un criterio distinto. Es posible distinguir bajo este criterio entre actos expresos y actos tcitos o presuntos. Un act o expreso ser la resolucin administrativa escrita y formalmente emanada, mientras que DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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un act o t ci t o o presunt o, es aquel en que la declaracin de la Administracin del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que se deduce de su propia inactividad, por aplicacin de las reglas del silencio administrativo que se estudiarn ms adelante.
4.2. CLASIFICACIONES PROCESALES.
En este mbito es posible destacar tres clasificaciones, todas ellas dotadas de importantes consecuencias prcticas.
i. Atendiendo a la funcin que tiene el acto en el procedimiento administrativo, se distingue entre actos administrativos definitivos o terminales y actos administrativos de trmite. La importancia de esta clasificacin, radica en el hecho de que el procedimiento administrativo se compone de una serie de actos de trmite que lo sustancian y que tienen que desembocar en un acto de carcter terminal, que se pronuncia sobre el fondo de la situacin y contiene una decisin. El art. 15 de la LBPA establece una regla relevante a este respecto, cual es que, por regla general, slo se pueden impugnar los actos terminales o finales, y no es posible la impugnacin de actos de trmite. Ello, como seala el profesor CORDERO, no supone, sin embargo, que dichos actos de trmite sean inmunes a todo control, lo que se quiere decir, es que su fiscalizacin slo podr ser alegada y controlada en el marco del recurso que se interponga contra el acto definitivo que ponga fin al procedimiento, y como si se tratara de una irregularidad de dicho acto definitivo. Pues en la medida que el particular impugna el acto final, se entiende que impugna todos los actos de trmite que le sirven de base.
Art. 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposicin y jerrquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisin y de los dems recursos que establezcan las leyes especiales. Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin. La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podr dictar por s misma el acto de reemplazo.
La regla general planteada tiene excepciones, ya que, tal como lo seala el inc. II del citado art. 15, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin. Es decir, existen dos tipos de actos de mero trmite que s son impugnables, a saber:
- Actos de trmite que pongan trmino al procedimiento o imposibiliten su continuacin. Lo normal es que el procedimiento administrativo finalice con actos terminales, pero extraordinariamente puede terminar por abandono del procedimiento, cuando el requirente no insta por ms de 30 das, caso en el cual, la autoridad da siete das para que se haga algo, y si no se hace nada, se declara el abandono del procedimiento. Este acto administrativo no es de trmino, pues no se pronuncia sobre el fondo del asunto, sino que es de trmite, no obstante lo cual, es impugnable, ya sea mediante el recurso de reposicin o jerrquico, o a travs de un recurso jurisdiccional. Otro caso en donde el procedimiento termina por un acto de trmite que no se pronuncia sobre el fondo (no da una decisin), pero aun as, puede ser objeto de impugnacin, es el que decreta el desistimiento tcito de la solicitud, lo cual se da DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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cuando una persona presenta una solicitud y sta no cumple con los requisitos o no acompaa documentos; en este caso se da un plazo de cinco das para que la persona complete los requisitos faltantes o acompae los correspondientes documentos, y si no hace nada, se entiende por desistida la solicitud y se da por terminado el procedimiento.
- Acto administrativo que produzca indefensin. Hay casos en que el acto de trmite puede producir indefensin, por ejemplo, cuando el interesado solicita prueba y el instructor seala que sta no es necesaria, o bien, cuando el interesado realiza declaraciones y stas no son tomadas en cuenta. Estos actos tambin son impugnables.
ii. Atendiendo a la posibilidad de abrir el acceso a la va jurisdiccional, se distingue entre actos que ponen fin a la va administrativa y actos que no agotan dicha va. Los act os que ponen fi n a l a v a admi ni st rat i va pueden ser de trmite o de trmino, y ambos pueden ser objeto de recursos administrativos o jurisdiccionales, pues estos actos pueden constituir la ltima palabra de la Administracin. Sin embargo, la forma de ejercer tales recursos tiene una regulacin particular en nuestro ordenamiento; en efecto, el art. 10 de la LOCBGAE establece que los actos administrativos sern impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podr siempre interponer el de reposicin ante el mismo rgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerrquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar. Sin embargo, el art. 54 de la misma ley, dispone que el interesado puede optar por interponer una reclamacin ante la Administracin o ante los Tribunales de Justicia; y si opta por la primera alternativa, el interesado no podr deducir igual pretensin ante los Tribunales, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada, esto es, que se haya puesto fin a la va administrativa.
iii. Actos firmes o consentidos. A esta clasificacin se refiere el profesor BERMDEZ, quien plantea que los actos firmes son aquellos actos administrativos de carcter inimpugnable por haber transcurrido el plazo para interponer los recursos administrativos o los recursos contenciosos administrativos, o que habindose interpuesto stos, se ha fallado en favor de la Administracin. Por su parte, los actos consentidos son aquellos de carcter firme, pero en que su inimpugnabilidad proviene del consentimiento del administrado destinatario del mismo. Dentro de esta categora debe considerarse a los actos confirmatorios y reproductorios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no son impugnables, toda vez que se limitan a repetir la decisin de un acto administrativo anterior. El requisito bsico para estar en presencia de esta clase de actos, es la perfecta identidad que debe existir entre el acto anterior y el confirmatorio o reproductorio.
5. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Si se examina la doctrina nacional y extranjera, no hay uniformidad al tratar los elementos del acto administrativo. Sin embargo, es posible distinguir tres tipos de elementos: elementos subjetivos, elementos objetivos, y elementos formales. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Dando una breve mirada a los elementos enunciados se puede sealar, en cuanto a los elementos subjetivos, que son el rgano administrativo, la investidura legal previa, y la competencia. Los elementos objetivos son los motivos, no obstante, alguna doctrina los divide sealando que pueden haber motivos de hecho o de derecho, y cuando se refieren a motivos de hecho tambin los denominan presupuestos de hecho 37 ; junto a los motivos est el objeto, el fin y la causa del acto administrativo. En cuanto a los elementos formales, est el proceso administrativo y la exteriorizacin o forma en la que se extiende el acto 38 .
a. ELEMENTOS SUBJETIVOS.
i. rgano Admi ni st rat i vo. En primer lugar, un acto administrativo para ser tal, debe emanar de un rgano que integra la Administracin del Estado, esto es una conditio sine qua non, ya que, como es sabido, la Administracin, en cuanto persona jurdica, se compone de rganos, a travs de los cuales se manifiesta y obra.
ii. Invest i dura l egal previ a. La teora del rgano o de la organizacin, explica la relacin entre una persona jurdica pblica y una persona natural; as, para que una persona natural pueda ser parte de un rgano del Estado (por ejemplo, Presidente de la Repblica o el Intendente), debe estar investido previamente en el cargo de forma legal. La investidura es la toma de posesin del cargo por quien ha sido elegido o designado para l, cumpliendo con el ordenamiento jurdico en vigor. Que sea previa, quiere decir que sea anterior al acto, y la expresin regular se refiere a que el nombramiento debe haber sido tramitado conforme a la ley. En palabras simples, la investidura es la forma como se integra la persona en la Administracin, la cual, permite imputarle un acto administrativo. Esta insercin puede ser ms o menos compleja; as, en algunos casos basta con la sola designacin en el cargo, en otros casos podr haber un concurso pblico, o bien, puede ser ms compleja, como en el caso del Presidente de la Repblica, donde tiene que haber una presentacin de la candidatura, una eleccin, esa eleccin la tiene que calificar el TC, luego esa sentencia va al Senado, se cita al Presidente electo, se hace el traspaso del mando, etc. Los actos dictados o ejecutados por quien no cumple este requisito, de acuerdo al art. 7 inc. III de la CPR, son nulos. No obstante ello, en algunos casos se ha planteado el problema de la validez de los actos realizados por funcionarios cuyo nombramiento fue inexistente, o adelantaron el ejercicio de su cargo antes de la fecha indicada para ello; por ejemplo, se nombra equivocadamente a un funcionario del Registro Civil y como consecuencia de ello se celebra un matrimonio nulo. Es con ocasin de la necesidad de darles validez a los actos celebrados por un funcionario en estas condiciones, que surge en el Derecho administrativo la teora del funcionario de hecho y de la anticipacin y prolongacin de funciones.
37 Hay que tener presente desde ya, que una cosa son los motivos y otra la motivacin, esta ltima es la expresin de los motivos, y en muchas ocasiones se exige. 38 El esquema propuesto (y que se seguir en estos apuntes) es el esquema del profesor CORDERO, no obstante, se hace presente a continuacin el esquema que presenta el profesor BERMDEZ al analizar este tema: en primer lugar se encuentra el elemento objetivo, dentro del cual se encuentra la competencia y el contenido u objeto; en segundo lugar, est el elemento causal o los motivos; en tercer lugar, est el elemento teleolgico o finalista; y por ltimo, se encuentra el elemento formal, dentro del cual se distingue la forma de produccin, la motivacin y la impugnacin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iii. Compet enci a. El funcionario u rgano debe actuar dentro del mbito de su competencia, es decir, dentro del conjunto de facultades que la CPR y la ley otorgan, limitadamente, a un rgano de la Administracin. El profesor GARCA DE ENTERRA, entiende la competencia simplemente como la medida de la potestad que corresponde a cada rgano, siendo siempre una determinacin normativa. La competencia se puede determinar en razn de tres elementos: materia, territorio y jerarqua. Por razn de la materia se define en favor de un rgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido, por ejemplo, la atribucin de asuntos a los distintos ministerios. El territorio es el mbito espacial, o lmite fsico, en que accionan las personas jurdicas y sus rganos. Y el grado o jerarqua, acta como una frmula vertical de reparto de competencias, pues aquellas competencias o poderes de mayor importancia, quedarn radicados en el rgano de mayor jerarqua (por ejemplo, el indulto slo puede otorgarlo el Presidente de la Repblica y no los Ministros). Segn lo expuesto, en un rgano deben confluir todos los elementos de la competencia para que, en ejercicio de la misma, pueda dictar vlidamente un acto administrativo; y cuando no se observan tales elementos o criterios, se incurre en un vicio que afecta la validez del acto, cual es, el vicio de incompetencia.
b. ELEMENTOS OBJETIVOS.
i. Mot i vos de derecho. Los motivos de derecho son las normas legales en cuya virtud se dicta el acto administrativo. Es decir, slo se puede dictar un acto (por ejemplo, una concesin, un permiso, destituir un funcionario) en la medida que el ordenamiento jurdico faculte al rgano para dictarlo (principio de juridicidad) 39 . Hay autores, como el profesor PIERRY, que no conciben la existencia de motivos de derecho, puesto que a su entender los motivos son los hechos objetivos anteriores al acto, cuya existencia justifica su dictacin; por lo tanto, los motivos son hechos por definicin. No obstante, el profesor CORDERO seala que siempre existen elementos de derecho, puesto que siempre se debe hacer una calificacin jurdica de los hechos, y es precisamente esto lo que lleva a hablar de motivos de derecho.
ii. Mot i vos de hecho. Los motivos o presupuestos de hecho, tambin deben concurrir, porque en muchas ocasiones para dictar un acto es necesario la concurrencia o verificacin de ciertas circunstancias de hecho que permitan dictarlo, y si no concurren, el acto administrativo no podr dictarse. La ley, como imperativo abstracto, conecta una cierta consecuencia jurdica a un tipo de hecho especfico, y no a cualquiera (indeterminadamente). Esta estructura necesaria de toda proposicin normativa (supuesto de hecho y consecuencia jurdica), se prorroga a las potestades de que resulta investida la Administracin, para la aplicacin de una norma; pues como el acto administrativo no es ms que el ejercicio de una potestad, resulta que ste slo puede dictarse en funcin del presupuesto de hecho tipificado por la norma de
39 A primera vista, pueden confundirse los motivos de derecho con la competencia, sin embargo, se trata de cosas que, no obstante estar vinculadas, son diferentes. As por ejemplo, puede que un jefe de servicio tenga competencia para remover a un funcionario, y que la ley seale que puede removerlo por agresin a otro funcionario; no obstante, el jefe de servicio decide removerlo por llegar una hora tarde al trabajo; por lo tanto, no existe en este caso el motivo de derecho, aun cuando el jefe de servicio sea competente para remover al funcionario. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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cuya aplicacin se trata. Por ejemplo, la potestad disciplinaria de un Jefe de Servicio, no puede aplicarse respecto de un funcionario que no ha participado en los hechos que motivan su destitucin, ya que no concurre el motivo de hecho o fctico. Los motivos de hecho y de derecho son copulativos, estn unidos siempre.
iii. Fi n. La norma al crear una potestad, le asigna a sta, de manera explcita o implcita, un fin especfico que debe perseguir, el cual es siempre un fin pblico, pero se matiza significativamente en cada uno de los sectores de actividades como un fin especfico. Si el acto se aparta del fin incurre en un vicio, as, habr abuso de poder cuando el acto se dicta para satisfacer un inters privado, y habr desviacin de poder, cuando el acto se dicta para satisfacer un inters pblico distinto al fijado por la ley.
iv. Causa. El acto debe servir al fin en consideracin al cual la norma ha configurado la potestad; a la efectividad de la consecucin del fin especfico por el acto administrativo, debe reservarse el concepto y nombre de causa en sentido tcnico. Por ejemplo, la Ley Espaola sobre Procedimiento Administrativo, en uno de sus artculos seala que el contenido de los actos debe ser congruente con el fin que los justifique; precisamente, esa adecuacin o congruencia efectiva a los fines propios de la potestad que se ejercita, es la causa del acto administrativo.
v. Obj et o. El objeto es la decisin del acto administrativo o contenido esencial y que implica una orden para realizar prestaciones concretas, exigibles tanto respecto de la Administracin, como respecto de un tercero. Puede ser un comportamiento del administrado, de la Administracin, de otro rgano, o del titular del rgano (dar, hacer, no hacer); un hecho (que se documenta, que se certifica, que se aprecia, o que se califica); un bien fungible como el dinero (por ejemplo, cuando se liquida un deuda de dinero) o no fungible (por ejemplo, una finca que se expropia); una situacin jurdica (interpretarla, calificarla, revisarla); su propia organizacin; o bien, mixturas de esos objetos tpicos. El objeto siempre se encuentra en la parte resolutiva del acto administrativo, es decir, en el juicio de voluntad que se manifiesta. La doctrina recurre a categoras ius privatistas y en este sentido se dice que el objeto debe estar determinado, debe ser posible de cumplir (pues, a lo imposible nadie est obligado) y lcito, ya que si no es lcito se va a producir la ilegalidad del acto.
c. ELEMENTOS FORMALES.
La declaracin en que el acto consiste ha de producirse, primero, siguiendo un iter concreto, y, segundo, a travs de determinadas formas de manifestacin. Lo primero alude al procedimiento administrativo, y lo segundo a la exteriorizacin del acto. 40
i. Procedi mi ent o admi ni st rat i vo. Primero que todo, hay que decir que, de acuerdo al art. 63 N 18 de la CPR, son materia de ley: las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica. Es la LBPA la que regula esta materia, la
40 Hay que recordar que la frase del art. 7 inc. I de la CPR Obrar en la forma que prescriba la ley, quiere decir que el ejercicio de la competencia debe respetar: el procedimiento de formacin del acto (plazos, oportunidad, etc.); las formalidades o requisitos externos del acto y de su generacin; y adems el contenido de este acto (mandato particular o general, concreto o abstracto) deber adecuarse al ordenamiento jurdico. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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cual en su art. 18 seala que el procedimiento administrativo es una sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciacin, instruccin y finalizacin. 41
ii. Ext eri ori zaci n del act o. El acto administrativo al momento de exteriorizarse tiene que cumplir ciertos requisitos o formas, por ejemplo, en cuanto a cmo tiene que ser redactado. Aqu, se puede mencionar el art. 41 de la LBPA, el cual se refiere a la resolucin final, y establece que sta debe contener la decisin del asunto y que debe ser fundada, esto quiere decir que el acto administrativo debe expresar: la fecha de su emisin; un nmero, el cual puede ya sea del ds N tanto, o resolucin n tanto; Acto seguido debe tener los vistos, que son los motivos de derecho ( visto lo consagrado en el artculo ...); luego aparece la expresin de considerandos y ac se colocan los motivos de hecho (considerando que en tal fecha el seor x ha solicitado tal resolucin ...); luego se seala el resuelvo, el cual contiene el objeto, es decir, la decisin; debe llevar la firma (por ejemplo, la Presidente la del Ministro respectivo). Y por ltimo, se deben indicar los recursos administrativos y jurisdiccionales que proceden en su contra. El mismo artculo seala que el acto se debe pronunciar sobre todas las solicitudes del interesado, pero no puede ir en contra del particular, as, por ejemplo, en caso de solicitarse un permiso de ampliacin para una casa que no tiene permiso de construccin, la Administracin no puede denegar la solicitud y ordenar la demolicin de la casa, esto debe hacerse en un proceso separado.
Art. 41. Contenido de la resolucin final. La resolucin que ponga fin al procedimiento decidir las cuestiones planteadas por los interesados. Cuando en la elaboracin de la resolucin final se adviertan cuestiones conexas, ellas sern puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de quince das para formular las alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin final. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolucin deber ajustarse a las peticiones formuladas por ste, sin que en ningn caso pueda agravar su situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administracin de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente. Las resoluciones contendrn la decisin, que ser fundada. Expresarn, adems, los recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. En ningn caso podr la Administracin abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podr resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurdico o manifiestamente carentes de fundamento. La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la resolucin cuando se incorporen al texto de la misma.
Respecto a las formalidades, el profesor PIERRY seala que cabe en nuestro ordenamiento jurdico aquella clasificacin del Derecho comparado que distingue entre formalidades
41 En esta materia el profesor PIERRY seala, al referirse a la forma del acto administrativo, que es el modo de la declaracin de voluntad, es decir, es el medio de exteriorizacin de la voluntad. Luego habla de la forma del acto administrativo como medio de exteriorizacin o de produccin de l, sealando que es el conjunto de trmites a travs de los cuales se configura la voluntad administrativa. Toda esta formalidad constituye el procedimiento administrativo. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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esenciales y formalidades no esenciales; esto por lo establecido en el art. 13 inc. II de la LBPA, que seala que el vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado. Por lo tanto, slo la omisin de formalidades esenciales da lugar a la invalidez.
Al concurrir todos los elementos del acto administrativo, ste ser eficaz y producir todas las consecuencias jurdicas que le son propias. Pero si falta alguno de estos elementos, se produce un vicio de validez y aparece una causal de nulidad. Los elementos del acto administrativo se pueden resumir en el siguiente esquema.
6. EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
6.1. LAS DIFERENTES MANIFESTACIONES DE LA EFICACIA.
Los actos administrativos estn dotados de una fuerza jurdica singular. Dicha fuerza no tiene su origen en ninguna caracterstica intrnseca de los actos, sino que es consecuencia de los privilegios posicionales que ostenta la Administracin, en cuanto organizacin integrante de los poderes pblicos. Esta fuerza se manifiesta a travs de la presuncin de legalidad de los actos; su exigibilidad; y por el cumplimiento generalizado. Elementos del acto administrativo Elementos subjetivos Competencia Investidura legal previa rgano administrativo Elementos objetivos Motivos Objeto Fin Causa Elementos formales Procedimiento administrativo Exteriorizacin del acto DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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a. PRESUNCIN DE LEGALIDAD.
El inciso final del art. 3 de la LBPA describe esta modalidad de eficacia al sealar que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad; esta es una frmula tradicional, tomada de la doctrina italiana, que expresa la denominada presuncin de validez o legitimidad, con arreglo a la cual, los actos administrativos han de tenerse por ajustados a Derecho, hasta que su invalidez no sea declarada formalmente por otro acto posterior o por una sentencia judicial. Esta expresin pretenda explicar la autotutela declarativa respecto del acto administrativo, esto es, en virtud de la autotutela que ostenta la Administracin, los actos administrativos constituyen declaraciones o decisiones capaces por s mismas de modificar o extinguir situaciones jurdicas subjetivas de sus destinatarios, sin contar para ello con el concurso de los rganos judiciales y con independencia del consentimiento o colaboracin del sujeto destinatario de aqullas. Sin embargo, esto no se consagra en el art. 3, ya que el que un acto se presuma vlido no supone, necesariamente, que pueda modificar por s slo, de modo autoritario, situaciones jurdicas de otros sujetos. La presuncin slo expresa, de modo bastante oscuro, la imposicin al destinatario del acto, de la carga de recurrir (a travs de los recursos correspondientes) si desea privar de eficacia al acto.
b. EJECUTORIEDAD DEL ACTO.
Otro de los rasgos caractersticos de la eficacia de los actos administrativos, es el de poder hacerse efectivos a travs de la potestad de autotutela ejecutiva de que la Administracin est dotada. Dichos actos, primariamente, han de ser cumplidos de modo voluntario por sus destinatarios, pero cuando esto no sucede, la Administracin debe hallarse en condiciones de llevar a la prctica su contenido, venciendo la resistencia de sus destinatarios, sin tener que contar para ello con la intervencin de los Tribunales. As pues, la temtica de la ejecucin se cie a los supuestos de ejecucin forzosa de los actos. Nuestro Derecho positivo atribuye a la Administracin una potestad genrica para proceder a la ejecucin forzosa de sus actos, en el ya citado inciso final del art. 3 de la LBPA al disponer que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa. Esto lo confirma el art. 51 de la LBPA, al sealar que los actos de la Administracin Pblica sujetos al Derecho administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior. Ahora bien, las condiciones o requisitos para que esta potestad se lleve a cabo, son los siguientes:
i. En primer lugar, debe existir un acto administrativo formal como ttulo habilitante de la ejecucin. Aunque parezca una advertencia obvia, un procedimiento ejecutivo no puede iniciarse sin la existencia de un acto administrativo formal que declare una obligacin que haya podido ser voluntariamente cumplida por su destinatario, por haberle sido notificado su contenido (art. 50 de la LBPA). No cabe, pues, la ejecucin forzosa de actos verbales, salvo las actuaciones materiales que tienen lugar en las relaciones de polica (por ejemplo, la aprehensin fsica de un delincuente tras la orden de entregarse).
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Art. 50. Ttulo. La Administracin Pblica no iniciar ninguna actuacin material de ejecucin de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolucin que le sirva de fundamento jurdico. El rgano que ordene un acto de ejecucin material de resoluciones estar obligado a notificar al particular interesado la resolucin que autorice la actuacin administrativa
ii. No es necesario que el acto administrativo a ejecutar rena el carcter de firmeza, pues puede ser ejecutado aun cuando haya sido objeto de una impugnacin administrativa o judicial, salvo que la ejecucin sea detenida mediante la suspensin de su eficacia.
iii. El acto a ejecutar ha de poseer un grado de determinacin suficiente, de manera que la obligacin que imponga no requiera ser concretada mediante especificaciones ulteriores. Este requisito, no previsto en la LBPA, se desprende de la exigencia general del proceso civil relativa a la liquidez de la deuda, como requisito para proceder a su exigencia en un proceso ejecutivo. No cabra, pues, por ejemplo, la ejecucin forzosa de un acuerdo municipal en el que se ordenara al constructor de un edificio simplemente acomodarlo a las ordenanzas municipales, sin indicar a cules.
iv. Por ltimo, la potestad de ejecucin slo puede tener lugar previa notificacin de su iniciacin (art. 50 inc. II de la LBPA).
En cuanto a los medios de ejecucin forzosa, se puede sealar que constituyen el gran vaco de nuestra LBPA, al no establecer los instrumentos que la Administracin puede utilizar para proceder a la ejecucin forzosa de sus actos. No obstante, se pueden mencionar cuatro medios de ejecucin forzosa 42 :
i. Apremio sobre el patrimonio. Esto en el supuesto en que el acto administrativo impusiera la obligacin de satisfacer una cantidad lquida; as, por ejemplo, si se trata de una ejecucin de dinero, se embargan bienes.
ii. Ejecucin subsidiaria. En este caso, si el particular no quiere realizar la conducta impuesta por el acto administrativo, la realiza la Administracin por s misma o mediante el tercero que ella determine, a expensas del obligado. Por ejemplo, hay un sitio eriazo que se tiene que cercar, pero el particular no quiere hacerlo, en este caso, en forma subsidiaria, la Administracin lo cerca, y si el particular no paga, se le embargan los bienes.
iii. Multa coercitiva. Consiste en la imposicin de obligaciones pecuniarias adicionales a la obligacin principal establecida por el acto que se ejecuta; obligaciones que pueden reiterarse por perodos sucesivos de tiempo con objeto de, mediante su acumulacin, vencer la resistencia del destinatario del acto a cumplirlo voluntariamente
iv. Compulsin sobre las personas. Por ltimo, se encuentra la ejecucin ms grave que es el apremio sobre las personas, el cual consiste en el empleo de la fuerza fsica, normalmente, para la ejecucin de actos administrativos que impongan una obligacin personalsima de no hacer o soportar, y siempre que exista una habilitacin expresa por ley para este tipo de casos.
42 Estos cuatro medios de ejecucin forzosa se consagran expresamente en la legislacin espaola. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Como se dijo, ninguna de estas medidas se encuentran reguladas en nuestra LBPA, dejando la ejecutividad del acto administrativo como un mero enunciado, carente de medios de compulsin destinado a obtener su cumplimiento. De esta forma, salvo en los actos favorables al destinatario, en donde habr comnmente un cumplimiento voluntario, los actos desfavorables o de gravamen requerirn en su ejecucin de mencin expresa. Es decir, para la ejecucin habr que estarse a cada caso especfico, puesto que la Administracin al dictar un acto administrativo sealar la manera de cumplirlo; en concreto, habr que estar a la ley especfica que lo regula, as, por ejemplo, el Cdigo Sanitario seala que se puede aplicar una multa al particular, y si no la cumple en cinco das, se le puede aplicar una medida de apremio, consistente en que por cada dcimo de UTM ,deber estar un da encarcelado; algo similar ocurre en materia urbanstica en que el alcalde puede ordenar la demolicin de un inmueble. 43
c. CUMPLIMIENTO GENERALIZADO.
Por ltimo, la fuerza jurdica de que estn dotados estos actos crea un deber de observancia de alcance general. Pues, por una parte, sus destinatarios estn obligados a cumplir y respetar los mandatos que el acto contiene; deber que, en caso de incumplimiento, habilita a la Administracin para el empleo de su potestad sancionadora en los casos previstos por la ley, lo cual es sin perjuicio del derecho a interponer en contra del acto los recursos que se estimen procedentes. Y por otra parte, todas las personas distintas a los destinatarios del acto, se hallan obligadas a respetar la situacin jurdica declarada en el mismo.
6.2. EL DESARROLLO DE LA EFICACIA EN EL TIEMPO.
Desde qu momento el acto produce sus efectos o consecuencias jurdicas? El art. 3 inc. final de la LBPA seala que el acto administrativo goza de una presuncin de legalidad (produce consecuencias jurdicas) desde su entrada en vigencia. Pero Cundo un acto entra en vigencia? Al respecto se debe tener presente el art. 51 de la LBPA que seala el acto administrativo produce inmediata ejecutoriedad, es decir, el acto administrativo desde el momento en que se dicta entra en vigencia y produce ejecutoriedad; en otras palabras, produce sus efectos desde que se dicta.
Art. 3 inc. final. Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.
Art. 51. Ejecutoriedad. Los actos de la Administracin Pblica sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior. Los decretos y las resoluciones producirn efectos jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido individual o general.
43 Sin embargo, respecto de las multas existe un mecanismo de compulsin general, ya que si bien las autoridades pblicas no tienen facultades de compulsin, pueden remitir los antecedentes a la Tesorera General de la Repblica, organismo que s tiene la facultad para embargar judicialmente. Un ejemplo de una autoridad que puede imponer multas, pero que luego reenva los antecedentes a la Tesorera, es la Superintendencia de Valores y Seguros; pues, dicha Superintendencia puede establecer, por ejemplo, una multa por informacin privilegiada, pero deber enviar los antecedentes a Tesorera para que la aplique. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Sin embargo, el propio art. 51 contiene tres excepciones a la regla anteriormente sealada, a saber:
i. Casos en que una disposicin establezca lo contrario, es decir, casos en que una disposicin establezca que los actos no producen inmediata ejecutoriedad. Para algunos autores este caso no se tratara de una excepcin real, ya que si se analiza con detencin el supuesto, se puede constatar que lo que se aplaza no es la produccin de efectos del acto administrativo, sino la puesta en prctica real de su contenido; esto se refleja en el hecho de que un particular tiene la posibilidad de impugnar el acto desde que se dicta. As, por ejemplo, una orden emanada el da 1 de un mes determinado, para que un Alcalde cierre al trfico de una calle a partir del da 20 del mismo mes, para realizar obras en la calzada, surte todos sus efectos jurdicos desde la fecha de emisin de la orden; la orden no precisa de actuacin posterior alguna para su ejecucin, pues goza de plena fuerza obligatoria desde el primer momento y, por ende, puede ser objeto de recurso a partir de dicha fecha.
ii. Caso en que se necesite aprobacin o autorizacin superior. El supuesto es que existe un procedimiento administrativo a travs del cual la autoridad dicta un acto, pero ste no produce efectos inmediatos porque necesita una superior aprobacin o autorizacin. Se trata, sin embargo, slo de una supuesta excepcin, puesto que el acto administrativo siempre es fruto de un procedimiento administrativo y ste no se agota hasta que se cumpla el ltimo acto de trmite, que en este caso viene a ser la autorizacin o aprobacin, y slo a partir de este momento el acto va a producir consecuencias jurdicas. Por tanto, en palabras del profesor CORDERO, este no es un caso de aplazamiento de la eficacia, sino de la falta de un requisito de validez, pues el acto slo existe como tal cuando recae dicha aprobacin, que es imprescindible para que pueda surtir algn efecto; por cuanto, lo que existe en tal caso, es un supuesto de competencia compartida. Por ejemplo, el Presidente de la Repblica dicta un DS, el que generalmente no produce efectos inmediatos, sino que necesita pasar por el trmite de toma de razn de la CGR.
iii. Por ltimo, el inc. II del art. 51 de la LBPA seala que los decretos y las resoluciones producirn efectos jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido individual o general 44 . El profesor CORDERO seala que el nico caso de autntica demora de la eficacia, est constituido por la necesidad de notificacin o publicacin, que ha de tener lugar respecto de todos los actos que afecten a los derechos o intereses de los interesados en un procedimiento. El acto, en este caso, es vlido y perfecto, pero el deber de su cumplimiento no surge sino cuando la notificacin o publicacin han sido correctamente cumplidas. A partir de esta excepcin, es que se hace necesario hacer referencia a la notificacin y publicacin de los actos administrativos. Respecto a la not i fi caci n, se debe sealar, en primer trmino, que la regla general es que sta se haga por carta certificada (art. 46 de la LBPA), sin embargo, esto no impide otras formas de notificacin, como la personal (realizada por el funcionario en el domicilio del interesado, o en la oficina o servicio de la Administracin) o la tcita, la cual implica que no se ha efectuado la notificacin o que se ha realizado en forma viciada (por ejemplo, en un domicilio distinto), y el legislador
44 Hay que recordar que los DS y resoluciones son las formas que toman los actos administrativos. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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entiende notificado al interesado por realizar cualquier gestin que suponga conocimiento del acto sin alegar el vicio.
Art. 45. Procedencia. Los actos administrativos de efectos individuales, debern ser notificados a los interesados conteniendo su texto ntegro. Las notificaciones debern practicarse, a ms tardar, en los cinco das siguientes a aqul en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo. No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, debern publicarse en el Diario Oficial
Art. 46. Procedimiento. Las notificaciones se harn por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentacin o con posterioridad. Las notificaciones por carta certificada se entendern practicadas a contar del tercer da siguiente a su recepcin en la oficina de Correos que corresponda (sta es una presuncin simplemente legal). Las notificaciones podrn, tambin, hacerse de modo personal por medio de un empleado del rgano correspondiente, quien dejar copia ntegra del acto o resolucin que se notifica en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho. Asimismo, las notificaciones podrn hacerse en la oficina o servicio de la Administracin, si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepcin. Si el interesado requiriere copia del acto o resolucin que se le notifica, se le dar sin ms trmite en el mismo momento.
Art. 47. Notificacin tcita. Aun cuando no hubiere sido practicada notificacin alguna, o la que existiere fuere viciada, se entender el acto debidamente notificado si el interesado a quien afectare, hiciere cualquier gestin en el procedimiento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin haber reclamado previamente de su falta o nulidad.
La notificacin, cualquiera sea, se aplica a los actos administrativos de efectos individuales, tal como lo seala el art. 45 de la LBPA; pero qu ocurre si son de contenido general? En este caso, el acto deber publicarse en el Diario Oficial (art. 48 de la LBPA).
Art. 48. Obligacin de publicar. Debern publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos administrativos: a) Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general; b) Los que interesen a un nmero indeterminado de personas (estos se conocen como actos administrativos generales) 45 ; c. Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo establecido en el art. 45; d) Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite. Tratndose de los actos a que se refiere la letra c), la publicacin deber efectuarse los das 1 15 de cada mes o al da siguiente, si fuese inhbil.
La publicacin constituye o no una forma de notificacin? De acuerdo al art. 49 de la LBPA los actos publicados en el Diario Oficial se tendrn como autnticos y oficialmente notificados... El profesor CORDERO seala que tratndose de actos administrativos la publicacin es una forma de notificacin, salvo en el caso mencionado en la letra A del art. 48, ya que all se hace referencia a los reglamentos, los cuales, sin embargo, no son lo mismo que un acto administrativo.
45 Hay que recordar que dentro de las clasificaciones materiales de los actos administrativos, se encuentran aquellas que se realizan en razn de los sujetos, siendo una de ellas, precisamente, la que distingue entre acto administrativo singular y acto administrativo general. En dicha clasificacin se destac que su importancia viene dada precisamente por la necesidad de notificar o publicar, segn corresponda. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Habr algn acto administrativo que produzca consecuencias sin necesidad de ser notificado o publicado? S, al menos respecto de actos o gestiones que son de carcter interno, por ejemplo, cuando se autoriza un gasto. El profesor Bermdez seala que tampoco necesitan publicarse o notificarse, los actos administrativos de certificacin, de juicio, constancia o conocimiento, ni tampoco los dictmenes, por lo que podra entenderse que ellos son eficaces, al menos para la Administracin pblica, desde el momento mismo en que son expedidos.
6.3. LA RETROACTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Si el inicio de la eficacia de los actos mira hacia el futuro, la posibilidad de efectos retroactivos se dirige hacia el pasado 46 . El que los actos administrativos puedan poseer eficacia retroactiva ha sido considerado con la misma desconfianza y de la misma manera restrictiva, que la retroactividad de las normas, esto, por el peligro que esta clase de operaciones acarrea siempre para la seguridad jurdica. De ah la cautelosa previsin del art. 52 de la LBPA, que seala que los actos administrativos no tendrn efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros 47 . Por lo tanto, la retroaccin de los efectos del acto administrativo tiene carcter excepcional, pudiendo producirse slo en los supuestos y requisitos que el precepto transcrito menciona. En efecto, la norma impone dos lmites: que produzca una consecuencia favorable para una persona, y que la retroaccin del acto favorable no lesione derechos de otras personas. Este ltimo lmite no debe ser entendido en un sentido absoluto, ya que, de otra forma, la retroaccin sera siempre inviable en todos los casos en que hubieran comparecido en el procedimiento personas con intereses opuestos a los del principal interesado; en realidad, lo que procede en estos casos, es una ponderacin de intereses, al efecto de que la retroaccin del acto favorable se haga de la forma menos lesiva posible para los terceros interesados.
6.4. INTERRUPCIN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO: LA SUSPENSIN.
La fuerza obligatoria de los actos administrativos puede experimentar interrupciones transitorias durante el plazo en que ha de surtir efectos, interrupciones que se conocen genricamente con el nombre de suspensin, la cual priva al acto, de modo temporal, de la posibilidad de ser llevado a la prctica. Este carcter temporal, es lo que distingue la suspensin de la extincin definitiva del acto, aunque es perfectamente posible que la situacin de suspensin se prolongue hasta el momento mismo en que el acto se extingue; as sucede, por ejemplo, con la suspensin del acto en va de recurso, si la resolucin que lo resuelve es de sentido estimatorio o anulatorio del acto. El inc. final del art. 3 de la LBPA prev la suspensin del acto administrativo en dos supuestos: cuando mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.
46 No obstante, conforme a una teora ortodoxa de la retroactividad, un acto retroactivo opera siempre sobre los efectos presentes y futuros de un hecho o acto anterior en el tiempo, pues la incidencia sobre el pasado est metafsicamente vedada a los seres humanos. 47 La ley hizo presente esto, manteniendo la regla general seala por la jurisprudencia de la CGR, cual es que los actos administrativos no producen efectos retroactivos, ya que, segn sostena esta jurisprudencia, la retroactividad es fuente de corrupcin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Art. 3 inc. final. Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.
La LBPA ha consagrado el principio de que la interposicin de un recurso, ya sea administrativo o jurisdiccional, no suspende por s solo la ejecucin de los actos impugnados; pues de esta forma se ha querido hacer prevalecer el principio de eficacia y la continuidad de la accin administrativa, frente a la garanta de la legalidad y de los derechos e intereses de los ciudadanos. Pues dicha suspensin puede producirse cuando as se declare por el rgano competente para resolver el recurso y slo cuando concurran una serie de circunstancias, que pueden resumirse en la necesidad de evitar la produccin un dao irreparable, o cuando haga imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso. Esto se relaciona con una suerte de equilibrio entre la autotutela administrativa y los derechos de los particulares.
Art. 57. Suspensin del acto. La interposicin de los recursos administrativos no suspender la ejecucin del acto impugnado. Con todo, la autoridad llamada a resolver el recurso, a peticin fundada del interesado, podr suspender la ejecucin cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar dao irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso.
Qu se considera dao irreparable? Desde el punto de vista patrimonial, todo se puede reparar, segn las reglas de indemnizacin del dao emergente y del lucro cesante. Por lo tanto, para determinar cuando existe un dao irreparable, hay que recurrir a la casustica, as, por ejemplo, si una inmobiliaria compra un inmueble que es monumento nacional, y el Consejo de Monumentos Nacionales determina quitarle dicho carcter al inmueble, la inmobiliaria podra demolerlo mientras se est impugnando la decisin, lo cual producira un dao irreparable. Tal como seala la norma, quien puede ordenar la suspensin es la autoridad administrativa que conoce del recurso, o la autoridad judicial a la cual se presenta la accin de nulidad. Por lo dems, esta es la tendencia que ha seguido nuestra legislacin respecto de los contenciosos administrativos especiales, como ocurre con el reclamo de ilegalidad regional (art. 108 letra E de la LOCGAR) y el reclamo de ilegalidad municipal (art. 141 letra E de la LOCM), en donde se faculta a la CA para decretar una orden de no innovar cuando el acto produzca o pueda producir un dao irreparable. Esta es la misma tendencia que se ha seguido respecto de la accin de proteccin, conforme lo prev el inciso final del apartado 3 del autoacordado relativo a su tramitacin. 48
Art. 108. Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales sern reclamables en conformidad a las reglas siguientes: e) La Corte podr decretar orden de no innovar cuando la ejecucin del acto impugnado pueda producir un dao irreparable.
Art. 141. Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarn a las reglas siguientes: e) La corte podr decretar orden de no innovar cuando la ejecucin del acto impugnado le produzca un dao irreparable al recurrente.
48 Las rdenes de no innovar, no son sino una medida de suspensin del acto administrativo. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Apartado 3 inc. final. El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden de no innovar.
7. EXTINCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
El acto administrativo puede dejar de producir efectos por una multiplicidad de causales, las cuales pueden ser objetivas o subjetivas; y algunos autores agregan el decaimiento del acto administrativo.
7.1. EXTINCIN POR RAZONES OBJETIVAS.
Los efectos del acto administrativo pueden cesar por la simple desaparicin de las circunstancias que constituyen su soporte, sin que medie decisin de sujeto alguno dirigida a poner fin a la eficacia del acto. Los ms importantes de estos supuestos son los tres siguientes:
i. En primer lugar, el acto puede extinguirse por el mero hecho de la consumacin de sus efectos, es decir, por producirse todos sus efectos o consecuencias jurdicas. As sucede cuando el objeto de la decisin administrativa es la realizacin de una actividad de naturaleza consuntiva (agotadora) como, por ejemplo, un permiso de construccin y la obra ya ha sido realizada, o el permiso para realizar una marcha y sta ya se ha llevado a cabo. No ocurre lo mismo, en cambio, cuando dicho objeto no posee carcter consuntivo, sino permanente como, por ejemplo, la expedicin de un ttulo universitario, la que no se extingue por el ejercicio de la profesin a la que habilita por parte de su titular.
ii. La extincin puede tambin producirse cuando la eficacia del acto se encuentra limitada de modo intrnseco y subordinada a la produccin de determinados hechos. Esto ocurre cuando la eficacia del acto se encuentra temporalmente limitada, y el plazo transcurre, caso en el cual, se habla de caducidad del acto (por ejemplo, la licencia para conducir caduca en un plazo mximo de seis aos); o bien, cuando se encuentra subordinada a la produccin de una condicin resolutoria, y sta tiene lugar, por ejemplo, el nombramiento de un funcionario en calidad de suplente, cargo que est condicionado al nombramiento de un funcionario en calidad de titular.
iii. Por ltimo, la extincin puede tener lugar en los supuestos de desaparicin, definitiva e irreversible, del objeto sobre el que recae (en los actos administrativos de carcter real) o de la personalidad de su destinatario (en los actos de naturaleza personalsima). As ocurre, por ejemplo, con el permiso de exportacin de una obra de arte, si sta se destruye, o con el ttulo de Mdico especialista otorgado a una persona que fallece.
7.2. EXTINCIN POR RAZONES SUBJETIVAS.
a. POR UNA CONDUCTA O DECISIN DE SU TITULAR.
Los actos administrativos de carcter favorable pueden tambin extinguirse en virtud de una conducta o decisin de su titular. La extincin en virtud de una conducta tiene lugar, por ejemplo, en los supuestos de caducidad de un permiso, en el caso de no haberse hecho uso de l durante un plazo determinado (como es frecuente en los permisos de construccin); y la DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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extincin por decisin, se produce en los casos de renuncia al derecho que el acto confiere en virtud de un acto voluntario de su titular, por ejemplo, la renuncia de un funcionario.
b. POR LA DECISIN DE UN RGANO PBLICO DISTINTO A LA ADMINISTRACIN.
El acto administrativo tambin se puede extinguir por la decisin de un rgano pblico distinto de la Administracin. Aqu se dan dos supuestos bastante usuales: de una parte, la anulacin del acto en virtud de la sentencia dictada por un rgano jurisdiccional, en un proceso seguido contra el mismo; y de otra, por imperativo de la ley que, al modificar el rgimen jurdico de una determinada materia, puede dejar sin efecto los actos dictados al amparo de la norma que se deroga.
c. POR LA DECISIN DE LA PROPIA ADMINISTRACIN.
Por el ltimo, la propia Administracin puede adoptar la decisin de poner fin a los efectos del acto administrativo, y esta determinacin puede basarse en fundamentos de legalidad, y se puede adoptar de oficio (mediante lo que se conoce como la invalidacin) o a peticin de parte (por la va de los recursos administrativos). Por otra parte, esta decisin se puede basar en razones de mrito, oportunidad o conveniencia, en cuyo caso adopta la denominacin de revocacin.
i. Inval i daci n. La invalidacin est regulada en el art. 53 de la LBPA, y no es sino la actuacin de la propia Administracin tendiente a dejar sin efecto el acto administrativo que ella misma dict, por ser contrario a Derecho. Por ejemplo, una persona solicita su pensin al INP y ste la otorga, pero luego descubre que se presentaron falsos antecedentes, entonces dicta un acto invalidatorio.
Art. 53. Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
Lo que se destaca de esta norma, es que se exige como requisito de la invalidacin, el que exista una audiencia previa del interesado (art. 21 de la LBPA), y que el acto se invalide dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto 49 ; por tanto, una vez transcurrido el plazo sealado no puede invalidarse el acto, pero ello no obsta a que se ejerza la accin de nulidad de Derecho pblico, la cual se estima que es imprescriptible. Aunque resulte evidente sealarlo, la invalidacin supone tanto un procedimiento administrativo como un acto administrativo final invalidatorio; y dicho procedimiento administrativo se puede iniciar de oficio o a peticin de parte. Por ltimo,
49 El legislador no distingue pero, desde la perspectiva del Derecho comparado, se estima que la invalidacin debe estar limitada temporalmente slo respecto de los actos favorables, por razones de seguridad jurdica y proteccin de la confianza. Por su parte, la invalidacin de los actos de gravamen no est, en principio, sometida a plazo. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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respecto a la impugnacin del acto administrativo invalidatorio, cabe sealar que ste es siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
Art. 21. Interesados. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: 1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. 2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte. 3. Aqullos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva.
El tema de la invalidacin en Chile ha dado lugar a una gran discusin respecto a su existencia y constitucionalidad. La CGR ha sostenido que cuando la Administracin dicta un acto contrario a Derecho, no slo tiene la facultad de invalidarlo, sino que tiene el deber de hacerlo, por lo tanto, es una obligacin conforme al principio de legalidad 50 . Sin embargo, esta posicin de la CGR se encontr con una enorme resistencia por parte de la doctrina; pues el profesor SOTO KLOSS menciona varios argumentos que dan cuenta de que la invalidacin no tiene sustento en Chile, a saber:
- En primer lugar, sostiene que la invalidacin de un acto es declararlo nulo, y declarar nulo un acto es una facultad jurisdiccional que corresponde a los Tribunales de Justicia; sostener lo contrario sera sealar que en Chile existe la autotutela, sin embargo, en Chile no hay persona ni grupo privilegiado (principio de igualdad). Por tanto, como la autotutela en Chile, segn SOTO KLOSS, no tiene sustento constitucional, la ley que consagra la figura de la invalidacin sera inconstitucional.
- Para que un rgano del Estado ejerza una potestad como la invalidatoria, sta debe estar en la ley o en la CPR (art. 7 inc. II de la CPR), ya que no pueden haber potestades implcitas. Sin embargo, este argumento ya no tiene peso, puesto que en el ao 2003 se reconoci la potestad invalidatoria en el art. 53 de la LBPA.
- En tercer lugar, el autor aplica un viejo aforismo jurdico, cual es que nadie se puede aprovechar de su propia torpeza, lo que se aplica al caso, puesto que la propia Administracin dicta un acto ilegal y luego lo invalida; y por otro lado, recurre a un principio general del Derecho que consiste en la imposibilidad de ir en contra de los propios actos.
- En cuarto lugar, seala que el acto que adolece del vicio crea situaciones jurdicas a favor de terceros, y estos terceros muchas veces estn de buena fe. Por tanto, en la medida que estos terceros estn de buena fe, no se puede mermar su patrimonio, porque de lo contrario, sera un acto expropiatorio, es decir, los terceros de buena fe se encuentran protegidos por la garanta de la propiedad privada.
La CS ha servido como vehculo para canalizar acciones de nulidad en contra de los actos de la Administracin, sobre todo por la va del recurso de proteccin, por lo tanto, ha acogido la tesis de SOTO KLOSS. Sin embargo, otra corriente encabezada por Jorge REYES RIVERO, y compartida por el profesor Pedro Pierry, respalda la tesis de la CGR, esto es, la
50 Hay que tener presente que la CGR no puede invalidar un acto, pero s puede ordenar a un servicio pblico que lo haga. Por otro lado, hay que tener presente que la LBPA dice podr, en cambio, la CGR seala que es un deber. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Administracin tendra potestad invalidatoria, y no slo la potestad, sino que el deber de dejar sin efecto los actos contrarios a Derecho. Sus argumentos son:
- En el ordenamiento jurdico existe la autotutela, y la Administracin puede dictar cualquier acto que afecte los derechos de los particulares, pero estos siempre tienen la posibilidad de recurrir a los Tribunales de Justicia.
- Por otro lado, de un acto ilegal no pueden nacer derechos legtimos, independiente de la buena fe del tercero.
- El ao 2003 entr en vigencia la LBPA y en su art. 53 consagr expresamente la potestad invalidatoria de todos los rganos que integran la Administracin del Estado. Sin embargo, SOTO KLOSS seala que esta norma es inconstitucional.
Si bien, una vez que se consagr el art. 53 de la LBPA ces la discusin en torno a si la Administracin tiene o no la facultad de dejar sin efecto sus actos por razones de ilegalidad, ello no significa que la materia est actualmente exenta de polmicas, porque la discusin se traslad a la posibilidad de adquirir derechos subjetivos a partir de un acto viciado y a la extrapolacin del principio de buena fe al mbito administrativo; y ms recientemente, a los efectos limitantes que un principio propiamente administrativo, como el de confianza legtima, o ms propiamente, de prot ecci n de l a confi anza l eg t i ma, tiene sobre el ejercicio de los poderes de invalidacin, que corresponden a la Administracin pblica. El principio de confianza legtima se deduce de los principios constitucionales de Estado de Derecho, concretamente del principio de juridicidad (arts. 6 y 7 de la CPR), y del principio de seguridad jurdica (art. 19 N 26 de la CPR), pues en virtud de ste, se entiende que existir una permanencia en la regulacin y aplicacin del ordenamiento jurdico. En efecto, el principio de proteccin de la confianza legtima supone el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administracin Pblica, la que ha venido actuando de una determinada manera, en cuanto sta lo seguir haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias (polticas, sociales, econmicas) similares. Se encuentra muy vinculado a la doctrina del Derecho privado de los actos propios, de alcance ms bien procesal, y aplicable a las partes del pleito, sean estas pblicas o privadas. Ahora, en virtud del principio de juridicidad, le est vedado a la Administracin actuar en ejercicio de sus potestades de manera abusiva (arbitraria) o en exceso de poder; y es precisamente en el caso del abuso en el ejercicio de potestades (arbitrariedad), en que la Administracin deber motivar y sealar las razones de su actuacin; ya que si tal actuacin supone una alteracin en la interpretacin de la norma o un cambio en la manera de regular o de resolver, slo estar legtimamente autorizada para realizarla, si respeta, entre otros, la confianza que los administrados tienen en su forma o direccin de la actuacin. Entonces, el principio de proteccin de la confianza legtima se encuentra directamente relacionado con la posibilidad con que cuenta la Administracin, para dejar sin efecto actos de contenido favorable. Es decir, supone aclarar en qu casos la Administracin puede volver sobre su actuacin dejndola sin efecto y en qu casos esa potestad invalidatoria se encuentra limitada por dicho principio. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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La postura tradicional sealaba que la Administracin Pblica poda dejar sin efecto un acto considerado ilegal, aunque ste fuese de carcter favorable para el administrado. Esta posicin cambi, cuando a mediados de los aos cincuenta la doctrina y la jurisprudencia comparadas, asumen una concepcin ms restrictiva sobre esta posibilidad de actuacin de contrario imperio, para sealar que en determinados casos la invalidacin de oficio del acto daaba el principio de proteccin de la confianza legtima en la actuacin administrativa. Por tanto, se entendi que un rgano administrativo no puede (sin cumplir los requisitos legales pertinentes) emitir una resolucin opuesta y contradictoria respecto de otra anterior que reconociera derechos subjetivos; de esta manera, la irrevocabilidad de los actos administrativos que reconocen o declaran derechos, es la proyeccin administrativa de la doctrina general de que nadie puede ir vlidamente en contra de sus propios actos. El profesor Eduardo CORDERO seala que la Administracin puede invalidar un acto administrativo contrario al ordenamiento jurdico, no obstante, los terceros de buena fe tienen derecho a ser indemnizados de los perjuicios que le hayan causado. Esto porque la responsabilidad patrimonial del Estado se construye bajo el concepto de falta de servicio, y hay falta de servicio cuando el Estado no acta debiendo hacerlo, cuando acta de forma tarda, y cuando acta de forma indebida; y al dictar la Administracin un acto ilegal, est actuando de forma indebida, y si ese acto genera perjuicios a los particulares, habra una falta de servicio que dara derecho a la indemnizacin (art. 42 de la LBGAE).
Art. 42. Los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.
ii. Recursos admi ni st rat i vos. Si la Administracin deja sin efecto su propia actuacin, por motivos de legalidad, pero lo hace a peticin de parte, no se trata de una invalidacin, sino que se est frente a los recursos administrativos. Existen dos tipos de recursos: los recursos ordinarios, que son el de reposicin y el jerrquico (art. 59 de la LBPA); y el recurso extraordinario que es el de revisin, y es extraordinario porque procede contra los actos firmes (art. 60 de la LBPA).
Art. 59. Procedencia. El recurso de reposicin se interpondr dentro del plazo de cinco das ante el mismo rgano que dict el acto que se impugna; en subsidio, podr interponerse el recurso jerrquico. Rechazada total o parcialmente una reposicin, se elevar el expediente al superior que corresponda si junto con sta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerrquico. Cuando no se deduzca reposicin, el recurso jerrquico se interpondr para ante el superior jerrquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 das siguientes a su notificacin. No proceder recurso jerrquico contra los actos del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados. En estos casos, el recurso de reposicin agotar la va administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendr un plazo no superior a 30 das para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerrquico, la autoridad llamada a resolverlo deber or previamente al rgano recurrido el que podr formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrnico. La resolucin que acoja el recurso podr modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.
Art. 60. En contra de los actos administrativos firmes podr interponerse el recurso de revisin ante el superior jerrquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. a) Que la resolucin se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que ste haya sido determinante para la decisin adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolucin del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompaarlos al expediente administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dict como consecuencia de prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, y d) Que en la resolucin hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado. El plazo para interponer el recurso ser de un ao que se computar desde el da siguiente a aqul en que se dict la resolucin en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contar desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolucin cuya revisin se solicita, caso en el cual el plazo se computar desde el da siguiente al de la notificacin de sta.
iii. Revocaci n. Si bien, cuando un acto administrativo se encuentra viciado de ilegalidad, la Administracin autora del mismo puede proceder a su eliminacin mediante la invalidacin, dicha posibilidad no se encuentra generalmente reconocida en nuestro Derecho cuando la extincin del acto pretende basarse en razones de oportunidad o conveniencia (poltica, econmica o de cualquier otro tipo). Las razones de que tal habilitacin general no exista, son fciles de comprender, pues una potestad de revocacin basada en puros motivos de oportunidad, constituye una autntica invitacin a la arbitrariedad, en la medida en que ni la adecuacin y correccin de las circunstancias de oportunidad, es fcilmente controlable por un Tribunal, ni puede existir garanta alguna eficaz de que dicha potestad se ejerciera con sujecin al principio de igualdad. Se ha dicho, por otra parte, que la revocacin basada en razones de oportunidad posee naturaleza materialmente expropiatoria, por lo que no habra dificultad alguna para reconocer con carcter general esta potestad de revocacin, siempre que su ejercicio se condicionara a la completa indemnizacin del valor que el acto extinguido, posea para su titular. Por lo mismo, es de elogiar la actitud recelosa que nuestro legislador ha mantenido respecto de esta figura, estableciendo su carcter general, pero limitando su alcance en tres supuestos: cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente; cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos; o cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto (art. 61 de la LBPA).
Art. 61. Procedencia. Los actos administrativos podrn ser revocados por el rgano que los hubiere dictado. La revocacin no proceder en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legtimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los actos; o c) Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados sin efecto.
7.3. EL DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
Esta es una causal de extincin del acto administrativo forjada por la doctrina, y tiene lugar cuando el acto administrativo se extingue porque ya no concurren los presupuestos de hecho o de derecho que sirven de base para su dictacin. As, por ejemplo, en cuanto a los presupuestos de hecho, se otorga una concesin sobre un bien municipal, y ste se derrumba DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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producto de un terremoto, consecuentemente, se extingue el acto administrativo (en parte esta figura la reconoce el art. 40 inc. II de la LBPA).
Art. 40. Conclusin del procedimiento. Pondrn trmino al procedimiento la resolucin final, el desistimiento, la declaracin de abandono y la renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no est prohibida por el ordenamiento jurdico. Tambin producir la terminacin del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes. La resolucin que se dicte deber ser fundada en todo caso.
Tambin el acto administrativo puede verse alterado por presupuestos de derecho, es decir, el rgimen jurdico en base al cual se dict el acto administrativo. Por ejemplo, una ley establece un impuesto y prev tambin exenciones al mismo, y en virtud de ella se le otorga una exencin tributaria a un particular por parte de la autoridad administrativa. Si con posterioridad se deroga la ley que establece el impuesto, el acto administrativo ya no tiene sentido, pues el impuesto ya no existe, razn por la cual, el acto decae y se extingue.
8. INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
8.1. VICIOS DEL ACTO.
Los vicios de ilegalidad que puede padecer el acto administrativo, deben necesariamente relacionarse con los elementos del mismo.
a. VICIOS EN LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS.
i. Invest i dura i rregul ar. Un primer vicio que puede darse es la investidura irregular, ya que para que la actuacin de la Administracin sea vlida, no basta con que el rgano perteneciente a dicha Administracin acte acorde a la competencia que la ley le ha atribuido, sino que adems, es necesario que el funcionario que ejerce dicha competencia detente la investidura regular necesaria para ser el titular, dentro del rgano, de la competencia. As, elementos tales como el nombramiento conforme al ordenamiento jurdico, la toma de posesin, cauciones si procedieren, declaracin de intereses, o no estar afecto a incompatibilidades, etc., sern determinantes para la legitimidad de la actuacin. Como se dijo al tratar la investidura regular, los actos dictados o ejecutados por quien no cumple este requisito, de acuerdo al art. 7 inc. III de la CPR, son nulos 51 . No obstante ello, en algunos casos se ha planteado el problema de la validez de los actos realizados por funcionarios cuyo nombramiento fue inexistente, o adelantaron el ejercicio de su cargo antes de la fecha indicada para ello. Por tanto, es necesario referirse a la figura del funcionario de hecho, teniendo a la vista el art. 63 de la LBGAE y el art. 16 inc. II del Estatuto administrativo.
51 Hay que recordar que el vicio de investidura irregular est recogido en el art. 7 inc. I de la CPR que seala que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes.; y el inc. III de dicha disposicin dispone que todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Art. 63. La designacin de una persona inhbil ser nula. La invalidacin no obligar a la restitucin de las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable. La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su designacin y la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir en responsabilidad administrativa todo funcionario que hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.
Art. 16. El nombramiento regir desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolucin o desde cuando ste quede totalmente tramitado por la Contralora General de la Repblica. Si el decreto o resolucin ordenare la asuncin de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitacin, el interesado deber hacerlo en la oportunidad que aqul seale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolucin no podr ser retirado de tramitacin ante la CGR. Si este organismo observare el decreto o resolucin, esta determinacin ser comunicada al interesado, quien deber cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese perodo sern vlidas y darn derecho a la remuneracin que corresponda.
Segn el art. 63 transcrito, se aplica el principio de que el nombramiento del empleado es nulo, pero los actos dictados en el tiempo intermedio son vlidos; sin embargo, aplicando la teora de la nulidad de Derecho pblico, dichos actos debieran ser nulos. La solucin dada por la norma es razonable, y se asocia con la teora de la apariencia del Derecho civil, en relacin con la presuncin de buena fe. No obstante, cabe preguntarse si es que el art. 63 de la LBGAE sera inconstitucional por contravenir al art. 7 de la CPR. A este respecto hay dos soluciones:
- La primera es la que la CGR hace aplicacin de la teora del funcionario de hecho, pero slo a propsito del art. 16 inc. II del Estatuto Administrativo, disposicin que autoriza a retener las remuneraciones percibidas por un funcionario y valida lo actuado por ste en calidad de empleado pblico, pese a no ser funcionario de derecho, cuando por razones impostergables de buen servicio, ha sido designado por la autoridad competente con asuncin inmediata de funciones, y con posterioridad, una vez enviada a tramitacin la resolucin de nombramiento, se representa por el rgano la CGR. Esa objecin de legalidad impide a la persona designada continuar ejerciendo el empleo que haba asumido con anterioridad, y la ley dispone su dejacin a contar del 1 del mes siguiente a la fecha de notificacin de la devolucin de su acto de designacin, por parte de la CGR.
- Otra solucin es aplicar el principio de la interpretacin segn la CPR, y entender que ambas normas (arts. 63 de la LOCBGAE y 7de la CPR) se refieren a casos distintos, en tanto el art. 7 se referira a la falta absoluta de investidura, mientras que el art. 63 de la LOCBGAE se relacionara con la apariencia de investidura, por lo que en ese caso sera el acto anulable y no nulo.
ii. Incompet enci a. La incompetencia puede darse en razn del territorio, del grado o de la materia. La incompetencia en razn del territorio significa que el rgano tena competencia para dictar el acto que dict, pero respecto de otro territorio, por ejemplo, el Director del servicio de salud Via del Mar, dicta un acto para la zona de Valparaso; la incompetencia en razn del grado, se da cuando la autoridad superior invade el mbito de competencia de la inferior o viceversa (siempre dentro de la misma estructura jerrquica); y la incompetencia en razn de la materia, puede darse porque la ley ha determinado que DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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en otra estructura jerrquica hay una autoridad competente (por ejemplo, el Director del SII clausura un hospital por insalubre), o bien, porque la ley no ha determinado cul es la autoridad competente 52 . Hay que mencionar tambin la incompetencia por razones temporales que es tratada por el profesor BERMDEZ, quien seala que la competencia puede venir limitada de forma temporal, por ejemplo, otorgando un determinado plazo para el ejercicio de una potestad, o por el contrario, suspendindola. Sin embargo, las potestades no se extinguen, normalmente, por el transcurso del tiempo, por lo que el elemento temporal de la competencia es intrascendente.
b. VICIOS EN LOS ELEMENTOS OBJETIVOS.
i. Il egal i dad en l os mot i vos. Hay que sealar que la ilegalidad puede darse tanto en los motivos de derecho como en los motivos de hecho. As, puede hablarse de ilegalidad cuando se invoca un motivo que la ley no contempla, o cuando se realiza una errnea calificacin jurdica (por ejemplo, a propsito de los conceptos jurdicos indeterminados.); o bien, cuando los hechos no han existido en la realidad. 53
ii. Il egal i dad del obj et o La ilegalidad del objeto es una causal de nulidad contemplada por la CPR? Esta pregunta surge porque el art. 7 inc. III de la CPR, a partir del cual se construye la nulidad de Derecho pblico, seala que todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale; por lo tanto, slo seran causales de nulidad las establecidas en dicho artculo, es decir, la falta de investidura, falta de competencia y falta de formalidad. Por ello, es vlido preguntarse qu ocurre con aquellos actos que incurren en una ilegalidad o inconstitucionalidad sustantiva, de fondo, por ejemplo, ilegalidad en el objeto, la desviacin de poder, o el abuso de poder. Esto fue resuelto por la CS, en el caso Camacho con Fisco (del ao 2006), en el cual se seal que la ilegalidad del objeto no puede constituir una causal de nulidad, porque no estara contemplada en el art. 7 de la CPR. Pues en el considerando 14 se seal que slo es base de la presente nulidad de derecho pblico, la violacin de la ley (ilegalidad del objeto), lo que segn la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto, es decir, se trata del quebrantamiento del ordenamiento jurdico, que descarta las vulneraciones de incompetencia, investidura y forma y, por esta sola circunstancia, aparte que tal infraccin en sentido estricto no es sancionable con la nulidad de derecho pblico, ni tampoco se halla contenida en el art. 7 de la CPR, que establece perentoriamente la nulidad en los supuestos primeramente anotados y que especifica esta ltima norma,
52 Hay que tener presente que existen figuras que modifican la incompetencia, pues, en palabras del profesor PIERRY, la incompetencia puede verse modificada por dos instituciones (en el fondo alteran el grado, ya que la materia y el territorio slo pueden verse alterados por ley), cuales son: la delegacin, que consiste en que la autoridad superior transfiere parte de su competencia a la autoridad inferior, quien acta en representacin de la superior; y la avocacin, caso en el cual la autoridad superior de una estructura jerrquica atrae hacia s, sin que exista ningn recurso, un asunto que debe resolver un inferior, siempre que la ley contemple la avocacin o que no haya entregado en forma exclusiva la competencia al inferior. 53 Genricamente se habla por algunos autores, como el profesor PIERRY, de violacin de ley, tanto en este caso, como respecto de la ilegalidad en el objeto. Pero en general, se habla de falta de motivos de derecho y tambin de falta de presupuestos de hecho. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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cuestin que a lo ms podr quedar comprendida dentro de las ilegalidades que seala el art. 6 de la Carta Fundamental, norma que slo entrega al legislador establecer las sanciones y responsabilidades que genere la infraccin de este ltimo precepto. Por consecuencia, si la base de la demanda es la accin de nulidad de derecho pblico, deber estarse al quebrantamiento de los componentes de juridicidad a que se refiere el art. 7 del Estatuto Constitucional. En consecuencia, si slo las causales del art. 7 de la CPR se sancionan con nulidad de derecho pblico Qu ocurre con los dems vicios? Existen a este respecto distintas respuestas:
- El Profesor BERMDEZ seala que la solucin se debe extraer del art. 6 inc. III de la CPR, el cual dispone que la infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determina la ley; es decir, la infraccin a los incs. I y II del art. 6, que establecen el principio de supremaca constitucional y de imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurdico, la determinar la ley. Por tanto, el fundamento de la nulidad de Derecho pblico no est en el art. 7 inc. III, sino en la norma a la cual se remiten los dos incisos terceros de los arts. 6 y 7, es decir, en la ley. Por tanto, es la ley la que debe sealar expresamente la sancin de nulidad del acto administrativo en los casos de vulneracin del principio de legalidad, y si no existe una norma administrativa, se debe recurrir al Derecho comn, especficamente al art. 1492 del CC. 54
Art. 1462. Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
La ventaja de la aplicacin de este artculo, dice relacin, por un lado, con que las vulneraciones sustanciales al principio de legalidad quedaran sancionadas por la va de lo que realmente ocurre cuando un acto administrativo vulnera el ordenamiento jurdico, esto es, la ilicitud o ilegitimidad (en su objeto); y, por otro lado, los problemas de la prescripcin de la accin quedaran resueltos, dando seguridad jurdica a los ciudadanos y a la propia Administracin del Estado 55 .
- Una segunda solucin es interpretar la frase en la forma que prescriba la ley del art. 7 inc. I de la CPR, no en un sentido formal, sino entendindola como en conformidad a la ley, es decir, ampliando su sentido. No obstante, ello lleva nuevamente a la aplicacin de la nulidad de Derecho pblico, con todas las falencias que sta tiene. 56
54 No corresponde aplicar esta suerte de nulidad de Derecho Pblico a los casos de ilegalidad sustantiva o de actos con vicios distintos de los sealados en el art. 7 de la CPR, ya que las normas sancionadoras (art. 7 de la CPR) son restrictivas, no susceptibles de interpretacin analgica, y su literalidad slo se refiere a las infracciones de dicha norma. Por tanto, aparece claro que no procedera fundar en dicha norma una nulidad administrativa en trminos genricos. 55 En la prctica se debe presentar la demanda solicitando en lo principal la nulidad de Derecho pblico; y en subsidio, la nulidad absoluta, en base al art. 1462 del Cdigo Civil. 56 Hay que recordar, que el profesor ALDUNATE seala que la frase en la forma que prescriba la ley, quiere decir que el ejercicio de la competencia debe respetar: el procedimiento de formacin del acto (plazos, oportunidad, etc.); las formalidades o requisitos externos del acto y de su generacin; y adems, el contenido de este acto deber adecuarse al ordenamiento jurdico. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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- Otra posibilidad es entender que las causales de nulidad de Derecho pblico son estrictas y slo corresponden a vas de hecho. Esta solucin tiene como base el origen del art. 7, el cual en la CPR de 1833 tuvo por objeto mantener el orden institucional, por lo tanto, quien ejecuta un acto fuera de la ley, en realidad no ejecuta un acto, sino meramente un hecho.
iii. Il egal i dad del fi n. En cuanto a la ilegalidad vinculada al fin, se habla de desviacin de poder y abuso de poder. La desvi aci n de poder consiste en tener en vista, al momento de dictar un acto administrativo, una finalidad distinta a la contemplada en la ley. Por ejemplo, un alcalde prohbe desvestirse en la playa, no en orden a la moralidad o las buenas costumbres, sino para que las personas ocupen una casetas pertenecientes a la Municipalidad; aqu hay una desviacin del fin de la norma, por cuanto el alcalde prohibi esto para que entrara ms dinero a la Municipalidad, y no como una proteccin a la moral o a las buenas costumbres, que era lo que contemplaba la ley. El abuso de poder tiene lugar cuando se dicta un acto pblico en miras a un fin privado (poltico, religioso, personal, etc.); as por ejemplo, un superior puede trasladar a un funcionario porque le fue infiel con su novia, y no en virtud de las capacidades de ste.
c. VICIOS EN LOS ELEMENTOS FORMALES.
i. Vi ci os de procedi mi ent o. Como se seal a propsito de los elementos formales del acto administrativo, la declaracin de voluntad debe seguir un iter concreto, es decir, debe seguir la correspondiente sucesin de trmites que conforma el procedimiento, de lo contrario existir un vicio. Esto se encuentra previsto en la CPR, pues el art. 7 inc. I seala que se debe actuar en la forma que prescriba la ley.
ii. Vi ci os formal es. Aqu hay que recordar que, conforme al principio de trascendencia, no todo vicio produce nulidad, sino slo aquellos que son sustanciales, esto es, aquellos que recaen en algn requisito esencial del acto, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico, y que generan perjuicio al interesado.
8.2. ACTOS NULOS, ACTOS ANULABLES Y ACTOS IRREGULARES.
Una concepcin irrestricta del principio de legalidad, lleva a la conclusin de que cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarreara la nulidad y, por lo tanto, la prdida de eficacia y extincin del acto. Sin embargo, slo una parte muy pequea de la doctrina entiende esto as, y lo que es ms importante, en la realidad prctica nunca se ha entendido de esa manera el principio de legalidad, ni mucho menos aplicado de esa forma. Y ello porque la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben tomarse en consideracin las gravsimas infracciones legales para que se proceda a declarar la nulidad. En el Derecho comparado tambin se entiende de esa manera, de hecho, en esos ordenamientos la regla general es la anulabilidad de los actos administrativos que infrinjan lo establecido en las normas jurdicas. Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni siquiera alcanzar para su anulabilidad y posible convalidacin, sino slo para una irregularidad en el mismo, es decir, un vicio no invalidante. Por ello, hay que distinguir entre la nulidad de pleno derecho, la anulabilidad, y los vicios no invalidantes. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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a. NULIDAD DE PLENO DERECHO.
La nulidad plena o de pleno derecho se dirige en contra de aquel acto administrativo que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta; es decir, se trata del grado mximo de invalidez, y supone que el acto es intrnsecamente ineficaz y, por ello, carece de efectos ipso iure (de forma inmediata), tiene eficacia erga omnes, y no es saneable por la confirmacin o la prescripcin. En el Derecho comparado, como el espaol, se concibe como una accin excepcional, cuya principal caracterstica radica en su imprescriptibilidad. En este ordenamiento el art. 62 de la Ley sobre Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, establece las causales de nulidad de pleno derecho.
Art. 62. Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a. Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b. Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio. c. Los que tengan un contenido imposible. d. Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta. e. Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados. f. Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin. g. Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal. 2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.
En nuestro Derecho no existe una norma que seale expresamente qu vicios de legalidad deben sancionarse con esta nulidad, pero se estima que esto slo debe ocurrir con los vicios ms graves; y segn algunos, estos vicios estn mencionados en el art. 7 inc. I de la CPR.
b. ANULABILIDAD.
En todos los dems casos de vulneracin al ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurdico), los actos administrativos sern anulables. De lo anterior se extrae una doble consecuencia, en primer lugar, se exige para la legitimacin activa al menos un inters en la anulabilidad; y en segundo lugar, la prescriptibilidad de la accin de anulacin, la que normalmente, por razones de seguridad jurdica, tiene un plazo breve. Las diferencias entre la anulabilidad y la nulidad de pleno derecho se presentan en el siguiente cuadro:
ACTOS NULOS DE PLENO DERECHO ACTOS ANULABLES Los actos nulos carecen de efecto. El acto anulable produce efectos en tanto no sea anulado La sentencia que declara la nulidad es meramente declarativa La sentencia que la establece tiene carcter constitutivo. Los efectos de la nulidad son ex tunc, es decir, desde la fecha en que el acto se emiti. Produce efectos ex nunc, es decir, desde la fecha en que se efecta la anulacin. Sin embargo, si el acto se agot, la eficacia ser ex tunc. El acto nulo es imprescriptible, por tanto nunca podr adquirir el carcter de firme. Puede ser convalidado por el transcurso del tiempo, y una vez vez transcurrido el plazo para accionar adquiere firmeza. Puede ser alegada por cualquier persona. Puede ser alegada por quien tiene inters en ello. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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c. VICIOS NO INVALIDANTES.
En los dems casos en que no se afecte un requisito esencial del acto, ni tan siquiera proceder la anulabilidad, sino slo la irregularidad del acto administrativo. As, por ejemplo, un defecto de forma, una actuacin fuera de plazo, la omisin de un acto de trmite que no causa perjuicio al interesado, etc.; en tales casos el acto administrativo puede ser posteriormente subsanado. Ello ocurrir cuando se expida un nuevo acto administrativo que no contenga las irregularidades del acto original, pero manteniendo un contenido idntico. La LBPA contiene un principio no expresado, de permanencia o conservacin de los actos administrativos. Pues, si bien para la ley no resulta indiferente la ilegalidad del acto administrativo, sta no permite la extincin del mismo por cualquier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos para afectar la validez del acto. Al respecto, el profesor CORDERO seala que uno de los principios que rige el rgimen de nulidad de los actos administrativos, es el pri nci pi o de conservaci n del act o admi ni st rat i vo, el cual se traduce en que la Administracin debe garantizar la continuacin de la actividad administrativa, por tanto, la nulidad del acto es la ltima ratio, la ltima sancin que se puede aplicar; es decir, si es posible sanear el acto, no se recurre a la nulidad, sino, se puede declarar la nulidad. El art. 13 inc. II de la LBPA dispone que el vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado. En consecuencia, a partir de la disposicin transcrita, puede concluirse que, al menos desde la perspectiva formal o procedimental, la legalidad del acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial (por ejemplo, la notificacin del acto, la recepcin de pruebas, la emisin de un informe) y siempre que dicha omisin cause perjuicio al interesado, aplicando el viejo adagio procesal de que no hay nulidad sin perjuicio. A ello se debe sumar la presuncin de validez de la actuacin, la cual debe ser derribada por el legitimado activo, convenciendo al juez de la ilegalidad de que adolece el acto, antes de anular el acto.
8.3. CONVALIDACIN Y CONVERSIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
La conval i daci n dice relacin con la verificacin de un hecho jurdico o de una declaracin administrativa, en cuya virtud el acto anulable adquiere plena validez. Ella puede producirse por dos vas: por transcurso del tiempo para interponer la accin o para invalidar de oficio el acto por la propia Administracin Pblica (dos aos segn art. 53 inc. I de la LBPA); o por una declaracin en virtud de la cual se ratifica, confirma o subsana el acto administrativo. Respecto a este ltimo caso, el art. 13 inc. III de la LBPA dispone que la Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros (evidentemente, esta disposicin debe ser entendida de forma alternativa a la potestad invalidatoria que la propia LBPA le entrega a la Administracin). La Administracin puede subsanar cualquier vicio de su actuacin, o el art. 13 inc. III debe leerse en su contexto, esto es, referido slo a los vicios del procedimentales? Dado que la ley en el inc. II del art. 13 ya seal los requisitos para invalidar por vicios de procedimiento, y que el inc. III discurre sobre vicios del acto administrativo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible la interpretacin extensiva de la norma, esto es, la que aplicando el principio de conservacin, permite la convalidacin de otros vicios no formales o procedimentales. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversin del acto administrativo, la cual tiene lugar en aquellos casos en que un acto nulo o anulable, que contiene elementos constitutivos de otro distinto, producir los efectos de ste.
8.4. MECANISMOS PARA HACER EFECTIVA LA NULIDAD.
Al tratar la extincin del acto administrativo se seal que la propia Administracin puede dejarlo sin efecto por estimarlo ilegal, sea mediante la invalidacin o mediante un recurso administrativo. Por lo tanto, hay aqu dos mecanismos que permiten dejar sin efecto el acto por motivos de ilegalidad y a los cuales nos remitimos. La otra posibilidad es la accin de nulidad, la cual tampoco ser tratada en este momento, pues su estudio en detalle corresponde al Captulo VII de estos apuntes (Control de la Administracin del Estado).
B. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
1. LEY DE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.
Como se seal, uno de los elementos del acto administrativo, era el elemento formal, dentro del cual se ubicaba el procedimiento administrativo. A su vez, la CPR en el art. 7 inc. I, seala que los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley; y esta ltima frase (en la forma que prescriba la ley), evidencia la existencia de cierta ritualidad. Esta ritualidad, de acuerdo al art. 63 N 18 de la CPR, debe ser materia de ley, y esa ley es la LBPA (19.880) 57 . Por tanto, la ley 19.880 dio cumplimiento al art. 63 N 18 de la CPR, pero si bien la CPR habla de bases y la denominacin de la ley tambin alude a ese trmino, ello es contradictorio con su art. 1, pues es paradjico sealar que lo bsico puede ser tambin supletorio. 58
Art. 63. Slo son materias de ley: 18) Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administracin pblica.
57 Este mandato, de la CPR de 1980, slo se cumpli en el ao 2003 con la dictacin de la LBPA. De todas maneras, antes de la dictacin de esta ley haban normas que regulaban los procedimientos de la Administracin, pero estas tenan un carcter difuso, pues exista una gran abundancia de procedimientos administrativos. Tambin hubo muchos proyectos de ley de procedimientos administrativos que no prosperaron, como el de la CONARA, el del ao 1992 (bajo el gobierno del presidente Aylwin). Fue en el ao 2000, bajo el mandato de Ricardo Lagos, que se present al parlamento el proyecto de la actual ley, pero ste slo constaba con ocho artculos, pues lo nico que buscaba era determinar los plazos a los que se sometera la Administracin; sin embargo, Enrique SILVA CIMMA, que era parlamentario al tiempo de la presentacin de este proyecto, present una observacin acerca del mismo, agregndole casi sesenta artculos, pues pretendi establecer una regulacin integral del procedimiento administrativo, y este proyecto fue aceptado y patrocinado por el gobierno. El problema fue que la rapidez con la cual se tramit y dict esta ley, incidi negativamente en su calidad, pues en ella se encuentran varios errores, tanto de redaccin, como en la coherencia interna (sobretodo, respecto de los principios). 58 Las normas supletorias tienden a regular todo un mbito del derecho (por ejemplo, el CC), regulando tanto lo bsico como lo complementario, en cambio, una ley bsica no tiende a regularlo todo, sino que regula slo lo esencial, dejando lo dems entregado a los reglamentos; por lo tanto, lo bsico no puede ser a la vez supletorio. Esta ley en un principio se perfilaba como bsica, pero luego termin regulando todo lo relativo a un cierto mbito (subsanando as los inconvenientes que se producan con las distintas regulaciones), es por eso que se seala que es tambin supletoria. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Art. 1. Procedimiento Administrativo. La presente ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la Administracin del Estado. En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicar con carcter de supletoria.
Por ltimo, el mbito de aplicacin de esta ley est establecido en su art. 2, el cual no comprende a todos los rganos que integran la Administracin del Estado sealados en el art. 1 de la LOCBGAE, ya que excluye a las empresas pblicas creadas por ley y al Banco Central. Las empresas pblicas creadas por ley se excluyeron, puesto que stas se rigen por el Derecho comn, as por ejemplo, sus relaciones laborales se regirn por el Cdigo del trabajo y no por el Estatuto Administrativo, y sus decisiones por el Derecho civil, o bien, por el Derecho mercantil; y por otra parte, al Banco Central tambin se excluy de la aplicacin de esta ley, pues en razn de sus funciones no se le puede aplicar la normativa relativa al principio de transparencia, ya que hay cierta informacin de este organismo que tiene el carcter de secreta.
Art. 2. mbito de aplicacin. Las disposiciones de la presente ley sern aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Tambin se aplicarn a la Contralora General de la Repblica, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a los gobiernos regionales y a las municipalidades. Las referencias que esta ley haga a la Administracin o a la Administracin del Estado, se entendern efectuadas a los rganos y organismos sealados en el inciso precedente.
Art. 1. La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.
. 2. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
El procedimiento administrativo es muy relevante, pues a travs de l se forma o configura la voluntad de la Administracin, por eso es que el acto administrativo y el procedimiento administrativo estn ntimamente relacionados. Ahora bien, en materia administrativa es muy importante distinguir entre procedimiento administrativo y proceso administrativo; pues el procedimiento administrativo dice relacin con la forma en que se configura la voluntad de la Administracin, dentro de la misma Administracin; en cambio, el proceso administrativo alude a la etapa judicial del acto administrativo, principalmente al contencioso administrativo (de nulidad o responsabilidad patrimonial del Estado), es decir, alude a la impugnacin del acto. El art. 18 inc. I de la LBPA define al procedimiento administrativo como una sucesin de actos trmite vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal. Este es un concepto con marcado carcter formal y clsico, y se construye sobre dos categoras bsicas: los actos administrativos de trmite y el acto administrativo terminal. Por otra parte, el concepto entiende que son sujetos en el procedimiento: la Administracin y los particulares interesados, aunque de forma errnea da a entender que estos ltimos tienen la capacidad de dictar actos administrativos de trmite, lo cual no es as, ya que los nicos que pueden dictarlos son los rganos de la Administracin (lo cual es un elemento subjetivo del acto administrativo).
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3. PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
Las tendencias legislativas recientes, cuya tcnica no es difcil de cuestionar, han llevado a la formulacin de principios con rango legal, los cuales han de inspirar y dar fundamento a las diversas normas positivas, especialmente en el proceso de interpretacin y aplicacin de dichas disposiciones. En el mbito del Derecho administrativo esta tendencia comienza apreciarse en el art. 4 inc. II de la LBGAE (del ao 1999), que establece un conjunto de principios aplicables a toda la Administracin del Estado. Pues bien, esto se ha repetido el ao 2003, colocando en el art. 4 de la LBPA, 12 principios que orientan al procedimiento administrativo.
Art. 4. Principios del procedimiento. El procedimiento administrativo estar sometido a los principios de escrituracin, gratuidad, celeridad, conclusivo, economa procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstencin, no formalizacin, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.
El profesor CORDERO seala que es difcil encontrar en la doctrina una concepcin ms o menos asentada de lo que son los principios generales del derecho. Mucho ms complejo se torna el panorama a la hora de encontrar algn consenso respecto de cules seran estos principios aplicables a las diversas disciplinas dogmticas y, en su caso, a parcelas de la misma, como sera en este caso: los principios que rigen el procedimiento administrativo. En este caso, es el legislador el que ha querido solucionar este problema y, alzndose como jurista, ha entregado un listado de principios. Ahora bien, muchas veces se debe valorar esta obra en base a la buena intencin de su autor, pero no es suficiente decir que la intencin es lo que vale, cuando hay una sarta de principios con denominaciones impropias, contradictorios no slo entre s, sino con las disposiciones que estn en el propio cuerpo de la ley, y que plantean serias dudas respecto de su naturaleza y forma de ser aplicado.
A continuacin se analizarn cada uno de estos principios:
i. Pri nci pi o de escri t uraci n. Este principio implica, tal como lo seala el art. 5 de la LBPA, que el procedimiento y los actos administrativos a los cuales da origen, se expresarn por escrito o por medios electrnicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma ms adecuada de expresin y constancia. El problema de esta disposicin, es que se puede entender que lo electrnico no es escrito; pero ac el problema no es de escrituracin o no, sino del soporte de sta, pues todo expediente debe constar por escrito, ya sea en soporte de papel o electrnico. En dicho expediente se asentarn los documentos presentados por interesados, por terceros y otros rganos pblicos, con expresin de fecha y hora de recepcin, respetando el orden de ingreso.
ii. Pri nci pi o de grat ui dad. Este principio, de acuerdo al art. 6 de la LBPA, implica que en el procedimiento administrativo, las actuaciones que deban practicar los rganos de la Administracin del Estado sern gratuitas para los interesados, salvo disposicin legal en contrario. Por lo tanto, en la medida que el cobro constituye una carga o tasa, necesariamente debe ser la ley la que establezca los casos en que se hace excepcin al principio de gratuidad.
iii. Pri nci pi o de cel eri dad. Acogiendo la terminologa utilizada por la doctrina espaola, el art. 7 consagra el principio de celeridad, el cual se confunde con el principio de oficialidad, ya previsto en nuestro ordenamiento en el art. 8 de la LOCBGAE.
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Art. 7. Principio de celeridad. El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsar de oficio en todos sus trmites. Las autoridades y funcionarios de los rganos de la Administracin del Estado debern actuar por propia iniciativa en la iniciacin del procedimiento de que se trate y en su prosecucin, haciendo expeditos los trmites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisin. En el despacho de los expedientes originados en una solicitud o en el ejercicio de un derecho, se guardar el orden riguroso de ingreso en asuntos de similar naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se d orden motivada en contrario, de la que quede constancia.
Art. 8. Los rganos de la Administracin del Estado actuarn por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a peticin de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de peticin o reclamo, procurando la simplificacin y rapidez de los trmites. Los procedimientos administrativos debern ser giles y expeditos, sin ms formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.
En efecto, la oficialidad se traduce en el deber de impulsar de oficio el procedimiento en todos sus trmites, mientras que la celeridad se vincula con el principio de economa, en el sentido que pretende asegurar que la instruccin de los expedientes se lleve a cabo sin trmites innecesarios y de forma gil. Sin embargo, el citado art. 7 establece que el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsar de oficio en todos sus trmites, es decir, el legislador de la LBPA confunde al principio de celeridad, con el del oficialidad.
iv. Pri nci pi o concl usi vo. Nuestro legislador entiende por principio conclusivo la circunstancia de que todo el procedimiento administrativo est destinado a que la Administracin dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestin de fondo y en el cual exprese su voluntad (art. 8 de la LBPA). Esto constituye lo que se conoce como el deber de resolver; sin embargo, este deber no necesariamente ha de cumplirse en la prctica, puesto que el procedimiento administrativo no termina necesariamente con un acto decisorio final, pues existen las denominadas causas anormales de trmino del procedimiento, como ocurre con el abandono del procedimiento, el desistimiento, causas sobrevinientes, etc. 59
v. Pri nci pi o de econom a procedi ment al . Este principio est estrechamente vinculado con lo que la doctrina denomina principio de celeridad, pero que nuestro legislador confunde con el principio de oficialidad. Al respecto, el art. 9 inc. I de la LBPA dispone que la Administracin debe responder a la mxima economa de medios con eficacia, evitando trmites dilatorios. Para tal efecto, entrega algunas reglas concretas que son aplicacin de dicho principio, pero que bajo ningn respecto acotan o restringen su alcance, as:
- Se decidirn en un slo acto todos los trmites que, por su naturaleza, admitan un impulso simultneo, siempre que no sea obligatorio su cumplimiento sucesivo.
- Al solicitar los trmites que deban ser cumplidos por otros rganos, deber consignarse en la comunicacin cursada el plazo establecido al efecto.
59 Esta idea se repite posteriormente en el art. 14 de la LBPA bajo la denominacin de principio de inexcusabilidad, cuya diferencia sustantiva no se deja ver, y slo cabe sealar que se trata de una mera repeticin o redundancia con la norma que se est analizando. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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- Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso las que se refieran a la nulidad de actuaciones, no suspendern la tramitacin del mismo, a menos que la Administracin, por resolucin fundada, determine lo contrario.
Esto se relaciona con el art. 5 inc. I de la LOCBGAE, que dispone que las autoridades y funcionarios debern velar por la eficiente e idnea administracin de los medios pblicos y por el debido cumplimiento de la funcin pblica.
vi. Pri nci pi o de cont radi ct ori edad o de cont radi cci n. De acuerdo al inc. I del art. 10 de la LBPA, los interesados podrn, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio. Esto se vincula a las garantas de un justo y racional procedimiento (art. 19 N 3 de la CPR), por tal razn, se establece en el inc. II que los interesados podrn, en todo momento, alegar defectos de tramitacin, especialmente los que supongan paralizacin, infraccin de los plazos sealados o la omisin de trmites que pueden ser subsanados antes de la resolucin definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrn dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria. Ms an, el inc. III seala que los interesados podrn, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. En el entendido que este principio no slo es un derecho, sino que constituye un deber para la Administracin, se establece en el inc. IV que en cualquier caso, el rgano instructor adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradiccin y de igualdad de los interesados en el procedimiento.
vii. Pri nci pi o de i mparci al i dad. Es en esta etapa cuando comienzan a flaquear las fuerzas de nuestro legislador y da denominaciones impropias a los principios, junto con normas que no se corresponden con l. En efecto, identifica el principio de imparcialidad con el principio de probidad, cuya asimilacin no es plena; pues dispone, en el art. 11 inc. I que la Administracin debe actuar con objetividad y respetar el principio de probidad consagrado en la legislacin, tanto en la substanciacin del procedimiento como en las decisiones que adopte. Luego el inc. II seala que los hechos y fundamentos de derecho debern siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legtimo ejercicio, as como aqullos que resuelvan recursos administrativos; no obstante, esto se critica, porque de acuerdo al art. 41 inc. IV de la LBPA, todo acto administrativo debe ser fundado, afecte o no derechos de los particulares.
Art. 41. Contenido de la resolucin final. La resolucin que ponga fin al procedimiento decidir las cuestiones planteadas por los interesados. Inc. IV. Las resoluciones contendrn la decisin, que ser fundada. Expresarn, adems, los recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.
viii. Pri nci pi o de abst enci n. El principio de abstencin constituye en realidad una regla o norma que garantiza la imparcialidad de las autoridades o funcionarios de la Administracin, al establecer un listado de circunstancias que obligan a estas personas a abstenerse de intervenir en el procedimiento (art. 12).
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Art. 12. Principio de abstencin. Las autoridades y los funcionarios de la Administracin en quienes se den algunas de las circunstancias sealadas a continuacin, se abstendrn de intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a su superior inmediato, quien resolver lo procedente. Son motivos de abstencin los siguientes: 1. Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir la de aqul; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa pendiente con algn interesado. 2. Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y tambin con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato. 3. Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas anteriormente. 4. Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. 5. Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar. La actuacin de autoridades y los funcionarios de la Administracin en los que concurran motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. La no abstencin en los casos en que proceda dar lugar a responsabilidad. En los casos previstos en los incisos precedentes podr promoverse inhabilitacin por los interesados en cualquier momento de la tramitacin del procedimiento. La inhabilitacin se plantear ante la misma autoridad o funcionario afectado, por escrito, en el que se expresar la causa o causas en que se funda.
En lo que dice relacin con la sancin, que se aplicar en caso de intervencin, se establece expresamente que la actuacin de las autoridades y funcionarios de la Administracin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan intervenido, lo cual es sin perjuicio de la responsabilidad que fuere procedente (administrativa o penal).
ix. Pri nci pi o de l a no formal i zaci n. El principio de no formalizacin contenido en el art. 13 de la LBPA, entrega una regla interesante en relacin con los vicios de procedimiento o de forma que puedan existir. En efecto, el inc. I de la citada disposicin seala que el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aqullas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares. Ahora bien, la existencia de un vicio de procedimiento o de forma, no conlleva necesariamente la nulidad del acto administrativo. En efecto, para que se vea afectada su validez se aplica el principio de transcendencia, es decir, el vicio de procedimiento o de forma slo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algn requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurdico y genera perjuicio al interesado (art. 13 inc. II). Este punto fue muy relevante al momento de analizar los elementos formales del acto administrativo y las causales de nulidad. A su vez, la misma disposicin, en su inc. III, permite la convalidacin o saneamiento de los vicios de forma, al disponer que la Administracin podr subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros.
x. Pri nci pi o de i nexcusabi l i dad. Reafirmando el deber de resolver que recae sobre la autoridad, el art. 14 inc. I de la LBPA dispone que la Administracin estar obligada a dictar resolucin expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciacin. Esto es una reiteracin del principio conclusivo. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Por otro lado, el inc. II seala que requerido un rgano de la Administracin para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviar de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer segn el ordenamiento jurdico, informando de ello al interesado. A su vez, el inc. III seala que en los casos de prescripcin, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o desistimiento de la solicitud, as como la desaparicin sobreviniente del objeto del procedimiento (causales de trmino anormal del procedimiento), la resolucin consistir en la declaracin de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicacin de los hechos producidos y las normas aplicables.
xi. Pri nci pi o de i mpugnabi l i dad. Confirmando un principio ya consagrado en la LOCBGAE, el inc. I del art. 15 de la LBPA dispone que todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposicin y jerrquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisin y de los dems recursos que establezcan las leyes especiales. El inc. II entrega una regla sustantiva muy importante, al sealar que sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin. Por ltimo el inc. III dispone que la autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto administrativo, podr dictar por s misma el acto de reemplazo.
xii. Pri nci pi o de t ransparenci a y de publ i ci dad. Cierra este repertorio el principio de transparencia y publicidad, consagrado desde el ao 1999 en el art. 13 de la LOCBGAE, y desde el ao 2005 en el art. 8 de la CPR. Esta disposicin slo hace aplicacin de dichas disposiciones, habiendo sido reformulada al tenor de la Ley N 20.285 sobre Acceso a la Informacin Pblica, del ao 2008.
Art. 16. Principio de Transparencia y de Publicidad. El procedimiento administrativo se realizar con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en l. En consecuencia, salvo las excepciones establecidas por la ley o el reglamento, son pblicos los actos administrativos de los rganos de la Administracin del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial.
4. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
Segn lo seala el art. 18 inc. II de la LBPA, el procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciacin, instruccin y finalizacin. A continuacin se analizar cada una de ellas.
a. INICIACIN.
Lo primero que debe indicarse, es que el procedimiento puede iniciarse de oficio, ya sea por una orden superior, a peticin de otro rgano, o por denuncia; o bien, a peticin de parte interesada 60 , cumpliendo la solicitud con los requisitos del art. 30.
60 Los interesados son los que pueden ser parte en un procedimiento y actuar en l. Tradicionalmente se entenda que el interesado era aquel que tena un derecho (el titular de l), sin embargo, esta ley considera tambin como DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Art. 28. Inicio. Los procedimientos podrn iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada.
Art. 29. Inicio de oficio. Los procedimientos se iniciarn de oficio por propia iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a peticin de otros rganos o por denuncia. Con anterioridad al acuerdo de iniciacin, podr el rgano competente abrir un perodo de informacin previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.
Art. 30. Inicio a solicitud de parte. En caso que el procedimiento se inicie a peticin de parte interesada, la solicitud que se formule deber contener: a) Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, as como la identificacin del medio preferente o del lugar que se seale, para los efectos de las notificaciones. b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. c) Lugar y fecha. d) Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio habilitado. e) rgano administrativo al que se dirige. Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas, tengan un contenido y fundamento idntico o sustancialmente similar, podrn ser formuladas en una nica solicitud, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos especficos dispongan otra cosa. De las solicitudes, comunicaciones y escritos que presenten los interesados en las oficinas de la Administracin, podrn stos exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de presentacin, admitindose como tal una copia en la que figure la fecha de presentacin anotada por la oficina. La Administracin deber establecer formularios de solicitudes, cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolucin numerosa de una serie de procedimientos. Los formularios mencionados estarn a disposicin de los ciudadanos en las dependencias administrativas. Los solicitantes podrn acompaar los documentos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del formulario, los cuales debern ser admitidos y tenidos en cuenta por el rgano al que se dirijan.
Si bien se sealan una serie de requisitos con los que debe cumplir la solicitud presentada, ellos no son determinantes para que se inicie el procedimiento, ya que en caso de que falte algn requisito, el interesado tendr un plazo de cinco das para subsanar la falta o acompaar los documentos respectivos, y, en caso de no hacerlo, se tendr por desistida su peticin. Tambin es importante referirse a las medidas provisionales que regula el art. 32, pues, iniciado el procedimiento, el rgano administrativo podr adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la decisin que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello. Por ltimo, hay que sealar que est prevista en la LBPA la acumulacin de procedimientos, cuando ellos guarden identidad sustancial o ntima conexin (art. 33).
Art. 33. Acumulacin o desacumulacin de procedimientos. El rgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciacin, podr disponer su acumulacin a otros ms antiguos con los que guarde identidad sustancial o ntima conexin, o su desacumulacin. Contra esta resolucin no proceder recurso alguno.
interesados a personas que no tienen un derecho, como tambin, a las instituciones que defienden intereses colectivos. La ley en este aspecto es bastante flexible y amplia, dando lugar a muchos posibles interesados; en efecto, el art. 21 seala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos; los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte; aqullos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva. Luego de sealar quienes son los interesados, la ley deja claro que ellos pueden actuar por medio de apoderados, debiendo otorgar poder de manera solemne, es decir, mediante escritura pblica. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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b. INSTRUCCIN.
La regulacin que la LBPA hace de esta etapa, parte sealando que los actos de instruccin son aqullos necesarios para la determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto. Se realizarn de oficio por el rgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervencin, o constituyan trmites legal o reglamentariamente establecidos (art. 34 de la LBPA). Los actos de instruccin pueden ser muy variados dependiendo del procedimiento, siendo los principales la prueba, los informes y la informacin pblica.
i. Prueba. En el procedimiento administrativo podr existir un periodo de prueba cuando no le consten a la Administracin los hechos alegados por los interesados, o cuando la naturaleza del procedimiento lo exija. Dicho periodo probatorio no ser superior a 30 das ni inferior a diez (art. 35 de la LBPA).
Art. 35. Prueba. Los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento, podrn acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en derecho, aprecindose en conciencia. Cuando a la Administracin no le consten los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo ordenar la apertura de un perodo de prueba, por un plazo no superior a treinta das ni inferior a diez, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes. El instructor del procedimiento slo podr rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolucin motivada.
Tal como seala el art. 35, los medios de prueba que se aceptan son aquellos que en general son admisibles en Derecho, como los documentos, los testigos, los peritos, los medios audiovisuales, e incluso la inspeccin personal por parte del instructor; no cabe en este caso, la absolucin de posiciones. En cuanto a la valoracin de la prueba, sta se realiza en conciencia 61 . Por ltimo, si bien la prueba es un acto de trmite, cabe aqu la impugnacin, pues se trata de un acto que puede producir indefensin.
ii. Informes. El art. 37 de la LBPA, seala que para los efectos de la resolucin del procedimiento, se solicitarn aquellos informes que sealen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citndose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos. Estos son usuales dentro de un procedimiento administrativo, ya que en no pocas ocasiones la propia ley dispone que es necesario evacuarlos en diversos trmites. En cuanto al valor de estos informes, por regla general no son vinculantes, salvo que la ley disponga lo contrario. Qu ocurre si solicitado el informe al rgano correspondiente, ste no lo evaca? La ley en este caso permite seguir adelante con el procedimiento; sin embargo, no resuelve la situacin en que la Administracin no pide un informe debiendo hacerlo. A juicio del
61 Hay que recordar que la prueba en conciencia no es un sistema probatorio como lo son la prueba tasada, la de libre conviccin o la sana crtica, sino que un elemento o criterio de conviccin. La conciencia, segn la CS, es una caracterstica propia del hombre, que le permite percibir y determinar el mal que hay que evitar y el bien que hay que realizar; por tanto, el juez al apreciar la prueba en conciencia, debe hacerlo de acuerdo a su ntimo concepto de justicia. Segn el profesor LUHRS, apreciar la prueba en conciencia es aplicar los principios de la prudencia y la equidad a la valoracin la prueba. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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profesor PIERRY, tal omisin anulara el acto administrativo, siempre y cuando recaiga sobre un elemento esencial y genere perjuicio, ya que as lo dispone el art. 13 de la LBPA.
iii. Informaci n pbl i ca. Por ltimo, cabe referirse a la informacin pblica que puede solicitar quien resolver el procedimiento. Esta figura se consagra en el art. 39 de la LBPA que seala que podr ordenarse un periodo de informacin pblica en que cualquier persona pueda examinar el procedimiento o la parte del mismo que se indique.
Art. 39. Informacin pblica. El rgano al que corresponda la resolucin del procedimiento, cuando la naturaleza de ste lo requiera, podr ordenar un perodo de informacin pblica. Para tales efectos, se anunciar en el Diario Oficial o en un diario de circulacin nacional, a fin de que cualquier persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique. El anuncio sealar el lugar de exhibicin y determinar el plazo para formular observaciones, que en ningn caso podr ser inferior a diez das. La falta de actuacin en este trmite, no impedir a los interesados interponer los recursos procedentes contra la resolucin definitiva del procedimiento. La actuacin en el trmite de informacin pblica no otorga, por s misma, la condicin de interesado. En todo caso, la Administracin otorgar una respuesta razonada, en lo pertinente, que podr ser comn para todas aquellas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales.
La informacin pblica implica poner en conocimiento de la comunidad la solicitud que se ha hecho dentro del procedimiento administrativo para que se formulen observaciones. Por ejemplo, en materia de urbanismo, los planes reguladores se someten a informacin pblica, lo que tambin sucede en materia ambiental. 62
Hay que tener claro que el hecho de que alguien acte examinando el requerimiento a travs de esta informacin pblica, no le da facultad para convertirse en interesado del procedimiento, porque el interesado siempre se apersona en el procedimiento y en este caso, no se da esa situacin.
c. FINALIZACIN.
Lo importante respecto de esta etapa, es que no slo la resolucin final pone trmino al procedimiento, sino que tambin lo hacen el desistimiento, la declaracin de abandono, la renuncia al derecho en que se funda la solicitud, y la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevinientes.
i. A la resolucin final se refiere el art. 41, el cual establece el contenido que debe tener.
Art. 41. Contenido de la resolucin final. La resolucin que ponga fin al procedimiento decidir las cuestiones planteadas por los interesados. Cuando en la elaboracin de la resolucin final se adviertan cuestiones conexas, ellas sern puestas en conocimiento de los interesados, quienes dispondrn de un plazo de quince das para formular las
62 El profesor PIERRY seala que se trata de una figura similar a las audiencias pblicas que tienen lugar en EE.UU., la cuales son oportunidades formales de encuentro entre mltiples actores sociales y las autoridades gubernamentales convocantes, para analizar el contenido de un proyecto de decisin a la luz de la diversidad de intereses que caracteriza a determinada comunidad. En este caso, la opinin, los conocimientos y la informacin que aportan los participantes, enriquece la decisin que finalmente adopte el gobernante; es una forma de acercar la relacin Administracin - administrado, y adems es un elemento importante para la democratizacin de una Nacin, ya que las personas de la comunidad deben ser escuchadas. Sin embargo, la figura en Chile es diferente, pues no existen las audiencias pblicas, sino que la LBPA habla de informacin pblica. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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alegaciones que estimen pertinentes y aportar, en su caso, medios de prueba. Transcurrido ese plazo el rgano competente decidir sobre ellas en la resolucin final. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolucin deber ajustarse a las peticiones formuladas por ste, sin que en ningn caso pueda agravar su situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administracin de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente. Las resoluciones contendrn la decisin, que ser fundada. Expresarn, adems, los recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno. En ningn caso podr la Administracin abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podr resolver la inadmisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurdico o manifiestamente carentes de fundamento. La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la resolucin cuando se incorporen al texto de la misma.
El inc. III del art. 41, da cuenta de la reformatio in peius, esto es, la resolucin slo puede extenderse a las peticiones del particular, no estando permitido que la Administracin agrave la situacin de ste, lo que se entiende sin perjuicio de su facultad para incoar de oficio un procedimiento distinto. Este acto administrativo terminal da cuenta del principio conclusivo, por un lado, y del principio de inexcusabilidad, por otro.
ii. El desistimiento y la renuncia se regulan conjuntamente en el art. 42 de la LBPA.
Art. 42. Renuncia y Desistimiento. Todo interesado podr desistirse de su solicitud o, cuando ello no est prohibido por el ordenamiento jurdico, renunciar a sus derechos. Si el escrito de iniciacin se hubiera formulado por dos o ms interesados, el desistimiento o la renuncia slo afectar a aqullos que la hubiesen formulado. Tanto el desistimiento como la renuncia podrn hacerse por cualquier medio que permita su constancia.
Pueden encontrarse ejemplos de renuncia en los siguientes casos: un particular pide un permiso de construccin para un predio, pero luego lo enajena; hay doctrina que ve en este caso un decaimiento, pero segn el profesor CORDERO se tratara realmente de una renuncia.
iii. Al abandono se refiere el art. 43 de la LBPA. En este caso la Administracin debe advertirle al particular que se va a abandonar el procedimiento cuando ste entra en un perodo de inactividad. Si bien la declaracin de abandono es un acto de trmite, es impugnable, ya que puede producir indefensin o impedir la prosecucin del procedimiento.
Art. 43. Abandono. Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por ms de treinta das la paralizacin del procedimiento iniciado por l, la Administracin le advertir que si no efecta las diligencias de su cargo en el plazo de siete das, declarar el abandono de ese procedimiento. Transcurrido el plazo sealado precedentemente, sin que el particular requerido realice las actividades necesarias para reanudar la tramitacin, la Administracin declarar abandonado el procedimiento y ordenar su archivo, notificndoselo al interesado. El abandono no producir por s solo la prescripcin de las acciones del particular o de la Administracin. En todo caso, los procedimientos abandonados no interrumpirn el plazo de prescripcin.
Esta figura slo procede en caso de que haya involucrado un inters particular, pues de acuerdo al art. 44 de la LBPA, la Administracin podr no declarar el abandono, cuando DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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la cuestin suscitada afecte al inters general o fuera conveniente continuarla para su definicin y esclarecimiento.
iv. Por ltimo, es necesario sealar que la imposibilidad de continuar con el procedimiento por causa sobreviniente, es una figura que no est desarrollada en la LBPA. Un ejemplo de este caso, se dara cuando se pide la concesin de un bien que finalmente se destruye.
C. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
1. INTRODUCCIN.
Una de las clasificaciones del acto administrativo, era aquella que distingua entre actos administrativos expresos y actos administrativos tcitos, siendo la regla general los actos administrativos expresos, es decir, aquellos que constan formalmente; no obstante, existe una tcnica administrativa que le otorga eficacia al silencio de la Administracin. Esta regulacin existe a partir de la LBPA, ya que con anterioridad a ella, en Chile si la Administracin no se pronunciaba en un procedimiento, no haba acto administrativo alguno (ni de aprobacin ni denegatorio). Adems, la CGR sealaba que los plazos administrativos no eran fatales y que, por ende, la Administracin poda actuar igual, an vencido el plazo. En este punto, se suscitaba un problema con la seguridad y certeza jurdica, especialmente respecto de los agentes econmicos, pues nadie realizara actividades econmicas si no exista certeza acerca de las actuaciones de la Administracin. Por lo tanto, un mecanismo para fortalecer la modernizacin de la Administracin, fue introducir la figura del silencio administrativo. Pues en virtud del principio conclusivo, la Administracin pblica tiene el deber de resolver las solicitudes que se le planteen, previa tramitacin de un procedimiento administrativo; y si transcurridos los plazos previstos por el ordenamiento 63 , sin que se hubiere resuelto, operar la figura del silencio administrativo, figura que constituye una garanta para el ciudadano, en cuanto que, por una ficcin legal, se entender que su solicitud ha sido aprobada, es decir, se entiende que hay un acto administrativo presunto de contenido favorable, o por el contrario, si procediere, se entender que su solicitud fue rechazada (silencio negativo) y por tanto, producir el efecto de abrir la va impugnatoria.
2. EL SILENCIO POSITIVO.
El silencio administrativo positivo es aquel en que la solicitud del particular, producto de la inactividad de la Administracin, se entiende como aceptada en los trminos en que se formul. Al respecto, el art. 64 inc. I de la LBPA seala que transcurrido el plazo legal para
63 En cuanto a los plazos, de acuerdo al art. 24 de la LBPA, las providencias de mero trmite debern dictarse por quien deba hacerlo, dentro del plazo de 48 horas contado desde la recepcin de la solicitud, documento o expediente; y las decisiones definitivas debern expedirse dentro de los 20 das siguientes, contados desde que, a peticin del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. En cuanto al cmputo de los plazos, el art. 25 seala que los plazos de das son de das hbiles, entendindose que son inhbiles los das sbados, domingos y festivos (esto es distinto a los plazos de das hbiles en materia judicial, pues en este caso el da sbado se contabiliza como da hbil); y el cmputo comienza el da siguiente a aquel en que se notifica o publica el acto de que se trate. Por ltimo, el plazo total del procedimiento, salvo caso fortuito o fuerza mayor, no podr exceder de seis meses, desde su iniciacin hasta la fecha en que se emita la decisin final. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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resolver acerca de una solicitud que haya originado un procedimiento, sin que la Administracin se pronuncie sobre ella, el interesado podr denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que deba resolver el asunto, requirindole una decisin acerca de su solicitud. Dicha autoridad deber otorgar recibo de la denuncia, con expresin de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerrquico dentro del plazo de 24 horas. Agrega el inc. II que si la autoridad que deba resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco das contados desde la recepcin de la denuncia, la solicitud del interesado se entender aceptada. Por ltimo, para dar seguridad de esta situacin, el inc. III seala que el interesado podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal. Dicho certificado ser expedido sin ms trmite. Como se puede apreciar, los elementos que deben concurrir para que opere la figura del silencio positivo, son: es necesario hacer una solicitud, cualquiera sea sta, a la Administracin; la inactividad de la Administracin, o sea, que sta no se pronuncie respecto del tema; y la denuncia. La duda que surge en este sentido es qu sucede cuando la solicitud es ilegal y opera el silencio positivo? La solucin para este caso sera la invalidacin del acto (art. 53 de la LBPA), pero el problema de esta solucin, es que el particular podra alegar buena fe y derechos adquiridos. Por tanto, surge la problemtica de inclinarse por la intangibilidad del acto, o bien, por la invalidacin, con la correspondiente indemnizacin.
Art. 53. Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
3. EL SILENCIO NEGATIVO.
El silencio administrativo negativo es aquel en que la solicitud del particular, producto de la inactividad de la Administracin, se entiende como rechazada siempre y cuando sta afecte el patrimonio fiscal, si la Administracin deba actuar de oficio, si deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos, o se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin (art. 65 de la LBPA). El sentido de esta figura, adems de otorgar certeza, es que se abra la va jurisdiccional, pues el silencio negativo da origen a un acto presunto.
Art. 65. Silencio Negativo. Se entender rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro del plazo legal cuando ella afecte el patrimonio fiscal. Lo mismo se aplicar en los casos en que la Administracin acte de oficio, cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin consagrado en el numeral 14 del art. 19 de la CPR. En los casos del inciso precedente, el interesado podr pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El certificado se otorgar sin ms trmite, entendindose que desde la fecha en que ha sido expedido empiezan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.
Como se puede apreciar, la regla general en Chile, frente a la inactividad de la Administracin, es el silencio positivo, pues el silencio negativo slo opera en los casos contemplados en el art. 65 de la LBPA 64 , cuales son:
64 A diferencia del caso anterior, aqu no es necesario efectuar una denuncia, pues el silencio negativo opera por el slo hecho de concurrir alguna de las causales mencionadas en el art. 65 de la LBPA. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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i. Cuando la solicitud afecte el patrimonio fiscal como, por ejemplo, la peticin de un beneficio, la abolicin de un impuesto, etc. Esto es lgico, porque no se puede disponer tan fcilmente de los fondos pblicos.
ii. Casos en que Administracin acte de oficio. Esto se relaciona con el principio de oficialidad (LOCBGAE) y con el mal llamado principio de celeridad (LBPA), es decir, con la regla general de que en Chile los procedimientos administrativos se inician de oficio, y no a peticin de parte, salvo que la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de peticin o reclamo. 65
iii. Cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos. As, ante la presentacin de un recurso, si no hay un pronunciamiento por parte de la Administracin, el recurso se entiende rechazado.
iv. Cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin del N 14 del art. 19 de la CPR, es decir, el derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de inters pblico o privado, sin otra limitacin que la de proceder en trminos respetuosos y convenientes.
En dichos casos, el interesado puede pedir certificacin de que su solicitud no ha sido resuelta en plazo legal, y desde la fecha en que es expedido el certificado, comienzan a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.
4. EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO.
El art 66 de la LBPA seala que los actos administrativos que concluyan por aplicacin del silencio administrativo, tendrn los mismos efectos que aqullos que culminaren con una resolucin expresa de la Administracin, desde la fecha de la certificacin respectiva. Por tanto, a partir de la certificacin, se entiende que se agota la va administrativa y, en el caso del silencio negativo, se abre la va jurisdiccional.
D. LAS ACTIVIDADES DE SERVICIO PBLICO Y DE POLICA. 66
1. LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PBLICO.
El profesor CORDERO, al momento de analizar la actividad de servicio pblico, seala que existen dos aspectos o planos para su anlisis: Cmo el Estado ha ido asumiendo las
65 En virtud de esta causal creemos que la regla general, en la prctica, se invierte, es decir, siempre opera el silencio administrativo negativo, pues la Administracin, por regla general, debe actuar por iniciativa propia. 66 La Administracin tambin despliega una actividad de fomento, que es aquella en virtud de la cual la Administracin dirige la accin de los particulares hacia fines de inters general, mediante el otorgamiento de incentivos diversos (por ejemplo, subsidios). Ac la Administracin no utiliza un medio coercitivo, como la actividad de polica, para alcanzar sus objetivos; y se diferencia tambin de la actividad de servicio pblico, porque en stas es el Estado quien realiza la actividad, en cambio en la actividad de fomento el Estado incentiva, orienta y dirige, y son los particulares los que la desarrollan. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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denominadas actividades de servicio pblico (anlisis histrico)? y Cules son las consecuencias dogmticas o cientficas de la concepcin de servicio pblico (anlisis terico)?
1.1. ANLISIS HISTRICO.
En el antiguo rgimen (monarquas absolutas) el Estado desarrollaba actividades prestacionales como una manifestacin del Estado de polica, esto es, con un carcter coactivo y limitador antes que servicial (por ejemplo, en mbitos de justicia, defensa); y se trataba de actividades uti universi, es decir, no iban dirigidas a un grupo concreto de beneficiarios, sino que proporcionaban utilidad a la comunidad en general. Esta perspectiva cambia en los siglos XIX y XX, ya que el Estado comienza a garantizar prestaciones uti singuli, es decir, para grupos determinados, y surgen servicios asistenciales, tales como servicios de beneficencia (servicios sociales), de sanidad y de educacin (por ejemplo, se crean universidades pblicas), y el Estado comienza a realizar obras de infraestructura necesarias para la comunidad (puentes, caminos, ferrocarriles, etc.). El problema, es que esto rompe los postulados liberales sobre la incapacidad de los entes pblicos para realizar actividades empresariales. Ya a fines del siglo XIX, el Estado va ms all y comienza a desarrollar actividades empresariales e industriales, esto debido a una pluralidad de causas, entre las cuales se destaca: la Primera Guerra Mundial, que origina la asuncin de la direccin de industrias estratgicas (por ejemplo, el petrleo); las polticas econmicas de industrializacin y reindustrializacin en pases de baja inversin privada; y la ideologa socialista que ejerci influencia antes y despus de la Segunda Guerra Mundial.
1.2. ANLISIS TERICO.
a. CONCEPTO TRADICIONAL.
El servicio pblico, cuya concepcin tiene su punto de partida en Francia, constituye un tema clsico dentro del Derecho pblico. Pues, la expresin servicio pblico se encuentra radicada dentro del mbito de accin de la Administracin pblica, es por ello que se comenz a hacer una construccin terica de esta institucin, para basar en ella todo el Derecho Administrativo; definiendo, as, al Derecho Administrativo como el Derecho de los servicios pblicos. 67
Posteriormente, con el correr de los aos, se super tal situacin de identificacin de ambos conceptos (pues el Estado no solamente despliega actividad de servicio pblico), provocando, tras ello, la dificultad de encontrar un concepto jurdico de servicio pblico que tuviese una validez general. CHENOT, al respecto, dice que el servicio pblico es una de esas nociones llamadas fundamentales cuyo contenido slo ha podido ser precisado en breves
67 Hay que recordar que al momento de definir la Administracin pblica desde un punto de vista material o funcional, se seal que, debido a la multiplicidad de actividades que desarrollaba la Administracin, la doctrina utilizaba una definicin residual y negativa de la actividad administrativa, sealando que es aquella que no es legislativa, ni jurisdiccional. Sin embargo, el fundamento de este concepto negativo (actividad heterognea) y otras razones (actividad administrativa ejercida por los otros poderes del Estado) hacan que la definicin no fuese aceptada de forma pacfica; es por ello que surge una concepto de carcter positivo sealando que la actividad administrativa, es la actividad de servicio pblico. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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periodos de tiempo y cuyos contornos se resquebrajan al comps de las contradicciones de las leyes y las decisiones jurisprudenciales. No obstante, la doctrina logr forjar diversas nociones de servicio pblico, prevaleciendo dos al menos, a saber:
i. Una acepci n orgni ca, que seala que el servicio pblico es un conjunto de rganos y de medios que integran la Administracin del Estado, que se destinan a la tarea de satisfacer de manera regular y continua, una necesidad de inters general.
ii. Y una acepci n funci onal , que seala que el servicio pblico es una actividad ejercida por una colectividad pblica tendiente a satisfacer necesidades de inters general, actividad que la Administracin decide satisfacer a travs de procedimientos especiales.
De ambas acepciones se pueden apreciar los elementos caractersticos del servicio pblico, a saber:
i. La exi st enci a de una necesi dad de i nt ers general . Una necesidad de inters general es la suma de necesidades individuales y no presupone necesariamente que todos los individuos de una sociedad deban tenerla, sino slo una mayora de ellos.
ii. Prest aci n del servi ci o por l a Admi ni st raci n del Est ado. Pues, slo puede hablarse de servicio pblico dentro de la actividad administrativa, no as en la actividad jurisdiccional, ni legislativa. No obstante, no toda la actividad de la Administracin pblica constituye servicio pblico, sino slo una parte de ella 68 . Por otra parte, no es necesario que la Administracin, mediante sus propios medios y personal, asuma directamente la prestacin del servicio pblico, sino que tambin puede ser prestado el servicio indirectamente por la Administracin, a travs de un concesionario.
iii. Regi do por un rgi men j ur di co especi al . Al regirse esta institucin por un rgimen jurdico especial, permite la generalidad, la permanencia, la regularidad, la continuidad y uniformidad, en la prestacin del servicio.
- La general i dad dice relacin con que todas las personas que se encuentren en una determinada situacin, tienen derecho a ser beneficiarios del servicio pblico, sin que pueda la autoridad beneficiar con la prestacin a algunos y negarla a otros.
- La uni formi dad alude a que las prestaciones deben ser iguales para todos aquellos habitantes que, dentro de un mismo orden, se encuentran en condiciones de solicitar sus beneficios.
- La cont i nui dad dice relacin con que la actividad del servicio pblico no puede interrumpirse o paralizarse, porque su funcin es pblica y ha sido establecida en beneficio de la colectividad toda. En otras palabras, el servicio debe ser otorgado cada vez que se requiera, lo cual no quiere decir que el servicio se preste siempre.
68 El Estado no siempre crea un rgano que tenga por finalidad la satisfaccin de una necesidad de inters general (servicio pblico); as, por ejemplo, la CGR, que a pesar de formar parte de la Administracin del Estado, no es servicio pblico, ya que su funcin principal es fiscalizar a la propia Administracin; asimismo, el Banco Central no presta servicio pblico alguno, sino que realiza una actividad empresarial, propia de una institucin financiera. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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- Es permanent e en la medida que subsistan las necesidades pblicas a satisfacer y para las cuales fue creado. Si la necesidad pblica desaparece o deja de serlo, el servicio debe suprimirse, porque no existir ya el fundamento racional y social de su existencia.
- Y por ltimo, la regul ari dad dice relacin con la sumisin del servicio pblico a reglas positivas preestablecidas y con la exacta observancia por parte de sus agentes de todas esas reglas y normas.
b. LA CRISIS DEL SERVICIO PBLICO.
Los elementos caractersticos de la nocin terica de servicio pblico, comienzan a hacer crisis producto de una serie de situaciones, tales como:
i. La autoridad pblica decide comenzar a satisfacer necesidades de inters general, pero no confa esta satisfaccin a rganos pblicos, sino que a particulares (reservndose un control sobre ellos), sin que exista de por medio una concesin de servicio pblico.
ii. Tambin se da el caso de actividades de inters general que son asumidas por rganos pblicos, utilizando procedimientos de Derecho privado, como el caso de la denominada administracin invisible del Estado, compuesta por sociedades annimas (por ejemplo, metro SA) o corporaciones de Derecho privado (por ejemplo, CONAF). A esto se denomina proceso de privatizacin de los servicios pblicos.
iii. Los rganos pblicos tambin asumen actividades similares a las de los particulares, resultando difcil calificarlas de servicio pblico, es decir, comienza a realizar actividades claramente empresariales (por ejemplo, CODELCO). Esto se relaciona con la idea del principio de subsidiariedad y la actividad empresarial del Estado.
iv. Los particulares realizan actividades, que sin ser de inters general, se rigen por procedimientos de Derecho pblico.
Todo esto hace que entre en crisis el servicio pblico, pues se disminuye crecientemente la labor estatal, la cual slo asume una funcin de regulacin y fiscalizacin (actividad de polica). Adems, provoca que la teora del servicio pblico pierda toda su estructuracin, resultando difcil establecer qu actividades son o no de servicio pblico; lo cual lleva a tener que identificar ciertos elementos o criterios que permitan saber cundo se est o no ante un servicio pblico.
c. ELEMENTOS DEL SERVICIO PBLICO.
El profesor BERMDEZ destaca los siguientes elementos que se pueden utilizar para identificar un servicio pblico. . i. Debe exi st i r una necesi dad de i nt ers general cundo una necesidad privada pasa a ser una necesidad colectiva? Un criterio para ello podra ser, por ejemplo, atender al nmero de personas que tiene esa determinada necesidad, sin embargo, hay casos en que, si bien, no es un gran porcentaje de la poblacin el que necesita del servicio (por DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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ejemplo, el tratamiento del sida), dada la trascendencia social del problema, s se ha convertido en una necesidad pblica asumida por el Estado. Debido a lo anterior, es que se seala que este elemento no es suficiente por s slo para determinar que se est ante un servicio pblico.
ii. Debe ser una necesi dad que el Est ado deci de sat i sfacer. Las necesidades de inters general a satisfacer, son determinadas libremente por la propia Administracin; de tal manera que es el Estado el nico que decide si en un determinado momento la satisfaccin del inters general debe dar lugar a la creacin de un servicio pblico o debe reconocrsele esa calidad a un organismo o actividad. Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio pblico podra encontrarse en la intencin del poder pblico 69 . Sin embargo, como seala el profesor PIERRY, ocurre que la autoridad pblica en ocasiones no afirma expresamente su voluntad de crear un servicio o de elevar una actividad a dicha categora, con lo cual se dificulta su identificacin como tal y el criterio deja de ser tan claro.
iii. Det ermi naci n de l os rganos que prest an el servi ci o pbl i co. De acuerdo a la nocin tradicional de servicio pblico, es la Administracin quien presta el servicio directamente o de manera indirecta a travs de concesionarios. Por lo tanto, para determinar cundo se est frente a un servicio pblico, basta mirar el rgano que presta el servicio. Sin embargo, este elemento tambin estara en crisis, puesto que existen servicios pblicos prestados por particulares o por rganos que no forman parte de la administracin del Estado, sin existir de por medio un contrato de concesin; as, por ejemplo, la CONAF es una corporacin de Derecho privado que administra parques y reservas nacionales, ambas tareas de un servicio pblico. Por tanto, como ya no es solamente la Administracin la que directa o indirectamente presta el servicio pblico, sino que tambin entes que estn fuera de sta, es que se recure a los llamados ndices de servicio pblico 70 .
iv. Act i vi dades ej ecut adas a t ravs de procedi mi ent os especi al es. Esto quiere decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a travs de procedimientos de Derecho pblico, derogatorios del Derecho comn; en otras palabras, los servicios pblicos estn sujetos a un rgimen jurdico especial, lo cual tiene su fundamento en que con ello se podr asegurar, en provecho de toda la comunidad, un funcionamiento regular, continuo y uniforme, por una organizacin apropiada. Se seala, con relacin a este elemento, que tambin ha entrado en crisis, de momento que la Administracin satisface necesidades de inters general sin regirse por el Derecho pblico, sino que por el Derecho privado, o bien, actividades que no corresponden a servicios pblicos se rigen por el Derecho pblico.
69 As, para el jurista francs Gastn JEZE, son nicamente servicios pblicos las necesidades de inters general que los gobernantes de un pas determinado, en un momento determinado, han decidido satisfacer por el procedimiento de servicio pblico. 70 Los ndices de servicio pblico hacen referencia a la presencia o no de ciertos factores que permiten determinar si el Estado ha pretendido crear un servicio pblico, cuando su intencin no ha sido manifestada claramente; as, por ejemplo, constituyen ndices: la existencia de una vinculacin al poder central; la existencia de un financiamiento estatal o de leyes especiales que se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas condiciones; la presencia de prerrogativas de imperio pblico otorgadas por ley, etc. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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En definitiva, tras el anlisis de los elementos anteriores, se puede decir, por un lado, que actualmente la Administracin pblica no es el conjunto de servicios pblicos, sino que va ms all de aquello; y por otro lado, los intereses generales no slo se satisfacen por la Administracin del Estado, ya que tambin puede satisfacerse al margen de la Administracin propiamente tal.
1.3. LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PBLICO EN EL DERECHO CHILENO.
El profesor CORDERO seala que la actividad de servicio pblico en Chile puede ser analizada desde dos puntos de vista: desde un punto de vista orgnico y funcional.
i. Desde un punt o de vi st a orgni co, en nuestro ordenamiento jurdico se habla de los servicios pblicos como entidades que forman parte de la Administracin del Estado, y que estn bajo la direccin superior del Presidente de la Repblica. En efecto, el art. 1 de la LOCBGAE los menciona como rganos que forman parte de la Administracin del Estado, y, a su vez, en su art. 28 entrega una definicin de carcter orgnica.
Art. 1. El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes. La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.
Art. 28. Los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 22 inciso tercero (en casos excepcionales pueden proponer o elaborar polticas planes o programas, es decir, ejercer una funcin poltica), y 30. La ley podr, excepcionalmente, crear servicios pblicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica
Por otra parte, el prrafo I (De la organizacin y funcionamiento) del ttulo II (Normas especiales) de la LOCBGAE, establece cual ser la organizacin bsica de los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa 71 .
ii. Desde un punt o de vi st a funci onal se hace referencia a la actividad de servicio pblico, la cual, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico, es desplegada por ciertos rganos de la Administracin del Estado (directa o indirectamente), o por particulares. Esto ltimo se puede hacer a travs de dos formas:
- Privatizando el servicio. En este caso, la Administracin que antes realizaba el servicio pblico, lo deja de hacer y se lo entrega a los privados para que sean ellos los que continen satisfaciendo dicha necesidad. Para ello, la Administracin previamente cambia la naturaleza jurdica del ente que prestaba el servicio, transformndolo de pblico a privado (por ejemplo, en una SA) y luego vende su participacin en dicha
71 Este tema ser tratado con ms detalle en el captulo VI de estos apuntes, a propsito de la organizacin administrativa. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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persona privada; conservando solamente los poderes de regulacin y fiscalizacin propios del Estado, principalmente en lo que se refiere al cobro de tarifas. Orgnicamente, dicha regulacin y fiscalizacin corresponde a las Superintendencias, as, por ejemplo, el servicio del agua potable y alcantarillados entregados a empresas privadas (normalmente sociedades annimas), se encuentra regulado y fiscalizado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
- Concesin de servicio pblico. La concesin, es un modo de gestin de un servicio pblico en el cual la Administracin (concedente) le encarga a una persona privada (concesionario) la tarea de hacer funcionar el servicio pblico, de acuerdo a los trminos establecidos por la Administracin. Esta modalidad se lleva a cabo por medio de un contrato de concesin, en virtud del cual, el concesionario recibe una ayuda material y jurdica por parte del Estado (por ejemplo, es posible que se le entreguen bienes de dominio pblico), manteniendo este ltimo amplios poderes sobre la concesin, esto, por el inters general que est detrs de la prestacin (por ejemplo, puede aplicar sanciones y multas por la no aplicacin del servicio, y puede poner trmino al contrato). El concesionario se remunerar con cargo a las tarifas de los usuarios, cuyo monto es de naturaleza reglamentaria (lo impone la autoridad) a pesar de ser un contrato la concesin. Un ejemplo de esto, son las concesiones de carreteras.
Hay que tener presente que en caso de ser un privado quien presta el servicio pblico, igualmente se va a regir por procedimientos de Derecho pblico. 72
2. ACTIVIDAD DE POLICA O DE ORDENACIN (POLICA ADMINISTRATIVA).
a. CONCEPTO.
La actividad de polica es el conjunto de medidas coactivas utilizadas por la Administracin, para que el particular ajuste su actividad a un fin de utilidad pblica. Por ejemplo, se otorga un permiso para instalar un local, y si no se cumple con las normas, se aplica una sancin consistente en una multa, o inclusive, la clausura del local. Tambin se dice que la actividad polica, es la actividad de la Administracin del Estado realizada en el ejercicio de su potestad pblica, que supone la limitacin de los derechos de los particulares (fundamentalmente, la libertad y el patrimonio), por razones de inters general, y con el objeto de alcanzar la mantencin del orden pblico. Excepcionalmente, se puede dar una ampliacin de esta actividad, cuando se est en presencia de Estados de emergencia, en los cuales, se entregan ms facultades a la autoridad para limitar los derechos de las personas. El fundamento de esta actividad, es la mantencin del orden pblico, por tanto, resulta de gran relevancia determinar el alcance de dicho trmino. Al respecto, se debe sealar que se trata de un concepto vlvula o flexible que vara de acuerdo a las circunstancias polticas, econmicas y sociales de un determinado momento; as, por ejemplo, actos que hace poco tiempo se
72 En relacin a este tema, hay que recordar que el art. 19 N 16 inc. VI de la CPR seala que no podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn sometidos a la prohibicin que establece este inciso. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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consideraban como vulneradores del orden pblico, hoy da pueden no serlo; o por el contrario, actividades o productos que hasta hace poco eran considerados como inocuos, por el avance de la ciencia, se consideran como atentatorios de la salubridad pblica al poner en riesgo la salud y bienestar de la poblacin. No obstante, la doctrina ha sealado que el orden pblico se relaciona con la tranquilidad y seguridad de las personas y de sus bienes, al interior de la Nacin.
c. CLASIFICACIONES.
Ha habido una evolucin en el concepto de actividad de polica, as, en un comienzo la Administracin , en virtud de la actividad de polica, slo tena por objeto mantener el orden material o exterior (tranquilidad en las calles). A esta nocin tradicional, se le conoce con el nombre de pol i c a general , ya que luego el concepto evoluciona y se habla de pol i c a especi al , la cual, con la superacin del Estado liberal, tiene una participacin mayor en el orden social, pues el Estado comienza a intervenir en reas en que antes no lo haca, por ejemplo, en materia sanitaria, urbanstica, ambiental, etc. Por otro lado, la actividad de polica tiene como objetivo mantener el orden pblico, siendo esencial prevenir todo atentado a ste, evitando desordenes y accidentes que atenten contra la tranquilidad y seguridad, respectivamente. Lo anterior toma el nombre de act i vi dad de pol i c a prevent i va; sin embargo, en caso de que haya acaecido la perturbacin, pasa a denominarse act i vi dad de pol i c a represi va, la cual tiene como funcin investigar y sancionar la infraccin que se ha cometido en contra del orden pblico, para lograr su restablecimiento. Por ltimo, tambin se hace una distincin entre actividad de polica local, regional y estatal, estando en manos del alcalde, el intendente y el Presidente de la Repblica, respectivamente.
c. LMITES A LA ACTIVIDAD DE POLICA.
La actividad de polica, tiene lmites, entre ellos se encuentran:
i. La l ey. Este es el principal lmite a la actividad de polica, pues la Administracin requiere de una ley que la autorice para restringir la libertad o patrimonio de los particulares. El profesor CORDERO habla del principio de reserva legal y especificacin de los poderes (no caben los poderes generales de intervencin), en el sentido que el art. 24 inc. II de la CPR es una clusula de competencia, pero sta debe ser complementada por el legislador, con actividades especficas que puede adoptar el Estado.
Art. 24. El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes. El 21 de mayo de cada ao, el Presidente de la Repblica dar cuenta al pas del estado administrativo y poltico de la Nacin ante el Congreso Pleno.
Esto tambin se relaciona con el ejercicio de la coaccin de polica, ya que sta debe ejercerse para los fines previstos por la ley y no para fines diversos (desviacin de poder).
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ii. Cont rol j uri sdi cci onal . La actividad de polica, est sujeta a un control por parte de los Tribunales de justicia, por ejemplo, el control del concepto vlvula de orden pblico.
iii. Proporci onal i dad. Esto quiere decir que la Administracin slo debe adoptar aquellas medidas necesarias para la conservacin y proteccin del orden pblico, debiendo existir proporcionalidad entre las medidas y lo que se pretende proteger.
d. MANIFESTACIONES DE LA ACTIVIDAD DE POLICA.
La actividad de polica se manifiesta en lo siguiente: en la reglamentacin, en las autorizaciones, rdenes y prohibiciones, en la coaccin, y en las sanciones administrativas.
i. Regl ament aci n. El profesor BERMDEZ seala que la posibilidad que tiene la Administracin, de dictar normas (reglamentos, ordenanzas, etc.) que van a restringir la esfera jurdica de los particulares, es una de las manifestaciones ms fuertes e importantes de la actividad de polica. Ahora bien, hay que recordar que uno de los lmites del reglamento era la materia, lo cual se traduce en que el reglamento no puede entrar en materias de dominio legal (reserva legal), ya que las materias ms relevantes estn entregadas a la ley y no al reglamento; un ejemplo de aquello, es que los derechos fundamentales slo pueden ser regulados por la ley, puesto que es una manifestacin de la voluntad soberana, no as el reglamento, el cual tiene un carcter autrquico. Nuestra CPR sigue este principio, pues slo basta leer el art.19 que menciona siempre a la ley, y el numeral 26 de dicho artculo. Sin embargo, muchas veces el legislador al asumir la regulacin de estas materias, hace una remisin al reglamento para ser complementado o detallado en ciertos puntos; as, por ejemplo, el Cdigo Sanitario en su art. 35 seala que un reglamento especial fijar los requisitos sanitarios que deben cumplir los ferrocarriles, naves; es decir, se trata de un reglamento que regula la libertad ambulatoria y adems la libertad econmica. Si bien aqu hay una vulneracin de la reserva legal, esto se produce por una cuestin prctica, ya que la ley no tiene la flexibilidad del reglamento para regular ciertas conductas, y es por ello que el legislador regula determinadas materias en sustantivo y otras las remite a un reglamento. 73
ii. Aut ori zaci ones. Las reglamentaciones de polica pueden establecer prohibiciones absolutas o prohibiciones relativas. Que la prohibicin sea relativa, significa que en principio algo est prohibido, pero cumpliendo determinados requisitos, la Administracin puede autorizar; as ocurre, por ejemplo, con las farmacias que estn autorizadas para vender ciertas drogas. Por tanto, la autorizacin es un medio de polica que permite a la Administracin examinar y apreciar las circunstancias para poder remover un obstculo legal, que permita ejercer un derecho. En otras palabras, es un acto administrativo de contenido
73 El profesor ALDUNATE seala, al respecto, que a pesar de que la mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en materia de regulacin de derechos constitucionales, cabe precisar que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genrica en dicha materia. Por lo tanto, la reserva legal en nuestra CPR no es un principio, sino simplemente un mbito excluyente de la potestad reglamentaria autnoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomiende su regulacin a la ley, y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurdico de los derechos fundamentales. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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favorable, que constata la existencia de un derecho, a travs del cumplimiento de los requisitos que se exigen para realizar una actividad 74 . La Administracin se reserva el derecho a otorgar una autorizacin, previa verificacin de los requisitos exigidos, tanto por el ordenamiento jurdico como por la actividad determinada.
iii. rdenes y prohi bi ci ones. stas corresponden a la actuacin contraria a la autorizacin, pues travs de ellas la autoridad impide una determinada actividad. Las rdenes y prohibiciones, normalmente, son de carcter genrico, pero pueden ser individuales, al estar destinadas a un sector determinado.
iv. Coacci n. La coaccin es la accin de oficio o ejecucin forzosa, en materia de polica administrativa. Hay que recordar que se encuentra vinculada con la ejecucin de los actos administrativos (arts. 3 inc. final y 51 de la LBPA).
Art. 3 inc. final. Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.
Art. 51. Ejecutoriedad. Los actos de la Administracin Pblica sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin superior. Los decretos y las resoluciones producirn efectos jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido individual o general.
v. Sanci ones admi ni st rat i vas. Desde un punto de vista general, la sancin es la reaccin jurdica desfavorable para el sujeto que ha incumplido las normas imperativas del ordenamiento que trazaban una conducta a seguir 75 . Ahora, en el mbito administrativo, la sancin es cualquier mal infringido por la Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, a resultas de un procedimiento administrativo y con una finalidad puramente represora. En esta materia se mencionan ciertos reparos de constitucionalidad, sobretodo en aspectos procesales de la sancin administrativa, a saber:
- La sancin como acto jurisdiccional, es una facultad exclusiva de los tribunales de justicia, por lo tanto, el legislador no le puede otorgar dichas facultades a la Administracin. Sin embargo, en este argumento hay una confusin, ya que si bien, al igual que el juez el funcionario administrativo aplica el ordenamiento jurdico y
74 La diferencia entre una concesin y una autorizacin, es que la concesin es un derecho nuevo que antes no exista, en cambio la autorizacin implica un derecho preexistente, pero ese derecho no se puede ejercer porque hay una prohibicin, y lo que hace la Administracin es levantar esa prohibicin para poder ejercer dicho derecho. Tambin la autorizacin se distingue del permiso, siendo este ltimo el acto favorable que remueve obstculos jurdicos para que una persona pueda ejercer un derecho; a simple vista son iguales, pero el permiso es eminentemente precario, pues la Administracin lo puede revocar en cualquier momento, sin que el administrado tenga derecho a indemnizacin. 75 Desde el punto de vista de la Teora del Derecho, todo ordenamiento establece un doble mandato a la conducta humana: el hecho condicionante o creador del deber, y el hecho condicionado de soportar las consecuencias del incumplimiento, o sea, de sujetarse a las sanciones correspondientes. En este sentido, la sancin es una garanta del cumplimiento de las normas y supone la afliccin de un mal. Ahora bien, hay que tener presente que la sancin no es lo mismo que una pena, pues esta ltima, por regla general, no tiene carcter preventivo, en cambio la sancin acta con ese carcter. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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resuelve algo, para que su actividad sea jurisdiccional, es necesario que se cumplan otros requisitos, tales como la independencia e imparcialidad que un juez debe tener, y la relacin horizontal (de igualdad jurdica) que debe existir entre las partes. 76
- Se vulnera el derecho a un juez natural, permanente e imparcial (art. 19 N 3). Pues en la sancin administrativa acta una persona que no es juez, que no ejerce esta funcin de manera permanente, sino espordicamente.
- Se pueden mencionar otras vulneraciones de garantas procesales, tales como: el solvet et repete, esto es, se debe pagar la sancin y luego reclamar; no se tiene derecho a la defensa; presuncin de inocencia, etc.
Como se dijo, la sancin administrativa es un mal infringido por la Administracin; ahora bien, ese mal puede ser el siguiente:
- Amonest aci n. Es la representacin de manera formal que se hace a una persona que ha cometido una infraccin (puede ser oral o escrita). Puede tener trascendencia si va acompaada de publicidad, tambin en el caso de la reincidencia (sancin posterior). Desde una perspectiva funcionarial, puede tener consecuencias econmicas indirectas, por ejemplo, cuando por su aplicacin se obtiene una mala calificacin y se pierde un incentivo monetario.
- Mul t a. Es la tpica sancin administrativa, y en virtud de ella el infractor debe pagar una determinada suma de dinero que va a incorporarse a las arcas pblicas.
- Suspensi n de un derecho. Se impide la realizacin de una actividad por un determinado lapso de tiempo, por ejemplo, no se puede ejercer el comercio por determinado tiempo, producto de la clausura dispuesta por el SII.
- Pri vaci n de un derecho. Es la misma situacin anterior, pero no transitoria, sino que definitiva, Por ejemplo, clausura definitiva.
- Revocaci n-sanci n. Un particular cuenta con un acto favorable, pero incurre en una infraccin que lleva atribuida la sancin de revocacin. Aqu no hay caducidad, porque no hay condicin ni plazo que se haya cumplido, slo vulneracin del ordenamiento jurdico.
76 Un importante sector de la doctrina, seala que la sancin presenta un carcter jurisdiccional, por tanto, al permitirse a la Administracin imponer sanciones, se vulnerara el principio de separacin de poderes. Sin embargo, esto se critica, ya que si se entiende por funcin jurisdiccional toda aquella actividad destinada a la aplicacin del Derecho a un caso concreto, resultar que la potestad sancionadora es de carcter jurisdiccional, pero tambin el ejercicio de otras potestades administrativas lo sern, por ejemplo, la potestad disciplinaria y la de dictar actos favorables, sin que nadie se haya cuestionado su carcter eminentemente administrativo. Por lo tanto, la jurisdiccin no slo se refiere a un juicio seguido ante un Tribunal, sino que tambin engloba aquellos casos en que la propia Administracin es la que decide la aplicacin del ordenamiento. Sin embargo, ambos tipos de jurisdicciones se distinguen, pues siguiendo al procesalista Jaime GUASP, la funcin jurisdiccional (del juez) es una funcin de satisfaccin de pretensiones, elemento que no est presente en la actividad administrativa, ya que aqu la figura de la pretensin est slo en apariencia, pues las reclamaciones que puedan aparecer en el mbito administrativo y las resoluciones que sobre ellas recaigan slo son tcnicamente peticiones, nunca pretensiones, porque jams tienen carcter final, sino instrumental: no revisten sustantividad propia, sino que se recogen por el ordenamiento jurdico en cuanto pueden servir al desarrollo del servicio administrativo y no a la satisfaccin del particular. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Por ltimo, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la CPR han de aplicarse, por regla general, al Derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado. Tales principios son: principio de legalidad; irretroactividad; tipicidad; proporcionalidad; responsabilidad personal; prohibicin que la sancin administrativa pueda traducirse en privacin de libertad; prescriptibilidad; non bis in dem.
VI. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
A. PRINCIPIOS JURDICOS DE LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
El funcionamiento de la organizacin administrativa requiere, para manejar sus asuntos y negocios, de un patrimonio propio, de medios materiales, de un personal, de la titularidad de derechos y obligaciones, de la calidad para actuar extrajudicialmente y ejercitar acciones judiciales; etc. Todos estos atributos los confiere la personalidad jurdica. De acuerdo al art. 545 inc. I del CC, se llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de contraer derechos y obligaciones y de ser representada judicial, y extrajudicialmente. Esta personalidad jurdica, en el mbito de la Administracin, es de Derecho pblico, es decir, est sometida a esta rama del Derecho, en razn de que ejercen prerrogativas pblicas, las cuales se manifiestan a travs de reglamentos, medidas particulares, potestad sancionatoria, etc. 77
Ahora bien, la organizacin administrativa del Estado constituye una pluralidad de personas jurdicas de Derecho pblico, pues la Administracin estatal no est compuesta por una sola persona jurdica, sino que por una variedad de tales entes, esto por consideraciones de ndole prctico. La generacin de voluntad de estas personas jurdicas de Derecho pblico, mediante la cual intervienen en la vida jurdica, se explica en funcin de la Teora del rgano. Esta teora parte de la base de que las personas jurdicas son una ficcin, por tanto, no tienen capacidad volitiva y necesitan forzosamente de seres humanos que s la poseen. As, es el rgano el instrumento de actuacin o manifestacin de voluntad del Estado, el cual est constituido por dos elementos: una determinada competencia, y un titular (persona natural) que ejerce dicha competencia (por ejemplo, el rgano es la Presidencia de la Repblica, y el Presidente de la Repblica es su titular). 78
Por tanto, la teora del rgano tiene por objeto atribuir o imputar a la persona jurdica los actos realizados por un funcionario pblico en ejercicio de una competencia que le ha sido
77 Hay que tener presente que el art. 547 inc. II del CC seala que tampoco se extienden las disposiciones de este ttulo (ttulo XXXIII de las personas jurdicas) a las corporaciones o fundaciones de Derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales. 78 Es importante distinguir en el concepto de Administracin entre persona jurdica y rgano, porque la persona jurdica puede tener uno o varios rganos, y estos actan a travs de la persona jurdica. Por lo tanto, en estricto rigor los rganos no tienen personalidad jurdica, sino que actan a travs y para la persona jurdica. Por otro lado, hay que tener presente que esta teora se diferencia de la teora del mandato o representacin, en virtud de la cual las personas humanas tienen un mandato de la persona jurdica para expresar su voluntad. Esta teora no tiene aplicacin en el mbito de la Administracin, porque aparecen dos personas distintas (una persona acta en nombre de otra como mandatario); en cambio en la teora del rgano, las personas jurdicas expresan su voluntad por medio de sus rganos, que son parte integrante de ellas mismas, y no sujetos de derecho. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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atribuida. Pues al insertarse el funcionario dentro del rgano y en definitiva dentro de la persona jurdica, cuando acta ste lo hace la propia persona jurdica, y lo que el funcionario haga ser imputable directamente a sta. 79
Ahora bien, existen ciertos principios jurdicos con arreglo a los cuales se estructuran orgnicamente estos rganos y personas jurdicas, a fin de que sus actuaciones permitan la prestacin de servicios y la satisfaccin de necesidades pblicas. Estos principios son: el principio de legalidad, el principio de competencia y el principio de unidad.
2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
Este principio exige, en primer lugar, que los rganos del Estado deben someter su accin a la CPR y a las normas dictadas conforme a ella (art. 6 de la CPR), debiendo actuar dentro de su competencia, previa investidura regular y en la forma prevista por la ley (art. 7 de la CPR). Y por otro lado, implica que los rganos y personas jurdicas slo pueden ser creados por la CPR o la ley, siendo esta ltima, una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65 inc. V N 2 de la CPR). 80
Art. 65 inc. IV. Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 2. Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.
Si bien queda reservada la creacin, estructura y atribucin de competencias de un rgano de la Administracin del Estado a la ley, es la propia ley la que puede entregar a la Administracin poderes de autoordenacin interna, que permitirn configurar la distribucin del trabajo al interior de la Administracin.
3. PRINCIPIO DE COMPETENCIA.
Como se dijo, los rganos administrativos son los instrumentos de actuacin de las personas jurdicas de Derecho pblico, y estos instrumentos tienen dos elementos: la persona natural o agente pblico y la competencia. La competencia es el conjunto de poderes o atribuciones que el ordenamiento jurdico otorga o asigna a cada rgano de la Administracin. Por tanto, el principio de competencia dice relacin con la capacidad que la ley le asigna a los rganos administrativos, para que stos consigan el fin pblico por el cual han sido creados, como parte de la persona jurdica a la que pertenecen. 81
79 La persona jurdica de Derecho pblico ms importante es el Estado, cuyos rganos son: la Presidencia de la Repblica, los Ministerios, las Subsecretaras, los Servicios Pblicos Centralizados, las Intendencias, las Gobernaciones provinciales, y otros entes dependientes. Todos estos rganos, a su vez, tienen determinadas competencias y un titular, como por ejemplo, el Presidente de la Repblica, los Ministros, los Subsecretarios, etc. Otros ejemplos de personas jurdicas de Derecho pblico, son las municipalidades (cuyos rganos son la alcalda, el concejo municipal, etc.), los Gobiernos Regionales, (cuyos rganos son la intendencia y el consejo regional); el Banco Central, las Empresas Estatales, los servicios pblicos descentralizados, etc. 80 El profesor BERMDEZ seala que el hecho de que un rgano administrativo se encuentre reconocido en la CPR (por ejemplo, los ministerios) no supone necesariamente una mayor jerarqua del ente, toda vez que ello depender de la posicin que le entregue la ley dentro del organigrama de la Administracin del Estado. 81 Las atribuciones otorgadas por la ley constituyen verdaderas asignaciones de poder, y por eso se denominan potestades administrativas, la cuales son de diversa ndole (por ejemplo, potestad de mando, potestad normativa, potestad sancionadora, etc.). Algunas de las potestades administrativas son otorgadas por el ordenamiento jurdico DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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La competencia se encuentra delimitada por diversos factores o elementos, a saber: la materia, el territorio, y el grado.
i. La mat er i a es el contenido u objeto sobre que recae la competencia; constituye el cometido o conjunto de tareas que se le ha asignado a la persona jurdica; as, por ejemplo, la Empresa de los Ferrocarriles del Estado est creada para realizar el transporte terrestre por va frrea. La competencia de las personas jurdicas, que normalmente tienen varios rganos que la integran, se fracciona entre stos, y en este sentido la competencia de unos y otros se diferencia, pero, naturalmente, debe recaer sobre la materia comn que es la especialidad de cada persona jurdica administrativa.
ii. El t er r i t ori o es el mbito espacial, o lmite fsico, en que accionan las personas jurdicas y sus rganos. La competencia de las personas jurdicas y los rganos de Administracin puede referirse a una superficie territorial de extensin nacional, regional, provincial o comunal; as, por ejemplo, la persona jurdica Estado, cuyo titular es el Presidente de la Repblica, extiende su accin competencial sobre todo el territorio, sin perjuicio de que sus rganos tengan asignadas determinadas competencias en zonas espaciales sealadas (por ejemplo, a nivel regional ejerce la funcin de gobierno el Intendente, y la de administracin la ejerce el Gobierno Regional). 82
La proliferacin de personas pblicas, que es caracterstica del Derecho moderno, ha motivado que un mismo territorio sea simultneamente base fsica de la actuacin de mltiples entidades estatales. No obstante, ese mbito territorial comn, dichas entidades pueden desenvolverse sin interferencias, porque cada una de ellas tiene una materia propia distinta. Pero esa superposicin territorial de competencias puede ser causa de dificultades y conflictos, para prevenir los cuales conviene que se dicten normas legales expresas.
iii. El grado o j erar qu a, acta como una forma frmula vertical de reparto de competencias, pues aquellas competencias o poderes de mayor importancia, quedarn radicados en el rgano de mayor jerarqua (por ejemplo, el indulto slo puede otorgarlo el Presidente de la Repblica y no los Ministros). En la Administracin del Estado existe una ordenacin jerrquica, como se desprende del art. 7 de la LOCBGAE, lo cual implica que un mismo asunto puede ser resuelto en forma sucesiva por varios rganos en primero, segundo o ulterior grado, subiendo por la lnea de jerarqua. El grado, pues, es la posicin que ocupa cada rgano dentro de esta ordenacin e, indudablemente, es ste un factor que determinar tambin la competencia o conjunto de poderes o atribuciones que en tal posicin le estn asignados.
Art. 7. Los funcionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. Debern cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las rdenes que les imparta el superior jerrquico.
con mayor grado de libertad de apreciacin que otras; stas son las llamadas potestades discrecionales, a diferencia de las potestades regladas, las cuales se encuentran integralmente reguladas. 82 El profesor BERMDEZ seala que el territorio es una frmula horizontal de distribucin de competencias, por tanto, no supone necesariamente una relacin jerrquica entre los diversos rganos que ejercen sus competencias dentro del mismo mbito territorial (frmula vertical), as, por ejemplo, el alcalde no es un subordinado del intendente regional. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iv. Por ltimo, el profesor CORDERO agrega a los factores determinantes de la competencia mencionados, al elemento tiempo, pues dichas facultades deben ser ejercidas en un periodo determinado, de acuerdo a la ley.
Una actuacin administrativa emanada de un rgano que no cumpla con los criterios de distribucin de la competencia, generar la invalidez de la actuacin y su consecuente nulidad. Ello se desprende de lo dispuesto en los arts. 7 inc. I de la CPR y 2 de la LOCBGAE, toda vez que los rganos de la Administracin del Estado actan vlidamente dentro de su competencia, y no fuera de ella.
4. PRINCIPIO DE UNIDAD.
Los rganos de la Administracin pblica necesariamente deben tener un centro unitario para que as se ordenen y coordinen; pues sin una unidad, no podra haber una administracin funcionalmente eficaz. Con el objeto de obtener esa necesaria unidad, se han aplicado diferentes tcnicas y principios, los cuales, a su vez, dan lugar a diversos sistemas de organizacin; estos principios son: el principio jerarqua, que da lugar a un sistema centralizado; y el principio de tutela o supervigilancia, que da lugar a la descentralizacin.
a. PRINCIPIO DE JERARQUA.
En primer lugar, la unidad de la Administracin se produce por la relacin de poder y obediencia entre los diversos rganos y funcionarios. Esa relacin de poder y obediencia lo constituye la jerarqua, la cual se define como aquel vnculo jurdico administrativo en virtud del cual los rganos inferiores estarn sometidos a la subordinacin o dependencia de los rganos superiores, de tal manera que la actividad de los diversos rganos se realice de manera ordena y coordinada. El jerarca superior ejerce un control sobre los rganos inferiores que se caracteriza por ser permanente e integral (comprende todas las competencias del rgano inferior). 83 Adems, tiene amplios poderes o facultades, a saber:
i. Pot est ad de mando o di recci n. El superior tiene la facultad de impartir rdenes a los subordinados mediante circulares e instrucciones, por medio de las cuales les seala los lineamientos que deben seguir en la ejecucin de las atribuciones que les han sido asignadas. Les da a conocer los alcances de una norma legal o la forma como sta debe cumplirse; y a veces tambin tiene la posibilidad de regular ciertos mbitos en los cuales la ley ha dejado un espacio a la discrecionalidad. 84
83 La subordinacin, respecto del jerarca mximo, puede ser directa, pero lo normal es que se realice a travs de una cadena de rganos, as, por ejemplo, una Seccin se encuentra subordina a un Departamento, el Departamento a la Jefatura del Servicio, la Jefatura del Servicio al Ministerio, y ste ltimo al Presidente de la Repblica. El jerarca estar en condiciones de dirigir la actividad de todos los rganos y funcionarios, y sus rdenes sern obedecidas siguiendo las lneas jerrquicas. 84 En el estatuto administrativo se consagra la obediencia por parte de los funcionarios inferiores, que no es absoluta, puesto que cuando una orden infringe abiertamente el ordeamiento jurdico, el inferior puede representarla al superior. Sin embargo, si el superior la reitera, el inferior est obligado a cumplirla, pero quedar liberado de la responsabilidad, la cual recaer en el superior. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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ii. Pot est ad de fi scal i zaci n. El jerarca est facultado para exigir al inferior cuenta del ejercicio de sus funciones. El superior verifica si la actuacin del subordinado se ajusta a la ley y a las finalidades perseguidas por la Administracin pblica (por ejemplo, exigiendo informes u ordenando una investigacin), y en caso de contravencin, se le aplicarn las correspondientes medidas correctivas.
iii. Pot est ad di sci pl i nari a. Las faltas que cometa el subordinado acarrearn su correspondiente responsabilidad administrativa (sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal) y la aplicacin de las respectivas sanciones.
iv. Pot est ad de revi si n. El jerarca puede revocar, invalidar, reformar y sustituir la decisin emitida por el subordinado, todo ello de oficio o a peticin de parte. En este ltimo caso, el reclamante entabla un recurso ante el superior del rgano inferior, que se denomina recurso jerrquico.
v. Juri sdi cci n de confl i ct os. El superior debe resolver los diversos conflictos de competencia, los cuales se pueden producir porque ningn rgano estima ser competente, o bien, porque todos los rganos estiman serlo.
b. PRINCIPIO DE TUTELA O SUPERVIGILANCIA.
Si bien durante mucho tiempo la jerarqua ha sido el medio normal de obtener que los rganos y funcionarios se ordenen y coordinen en el centro unitario de la Administracin, como consecuencia del crecimiento que experiment la actividad de la Administracin, se cre una nueva relacin, en virtud de la cual los rganos inferiores con competencias propias se marginan de las lneas jerrquicas, siendo slo controlados por el Poder Central en aquellas materias sealadas expresamente por la ley. Este nuevo vnculo se denomina tutela o supervigilancia, y dice relacin con aquellos rganos que necesitan para su gestin una cierta libertad o autonoma del Poder Central, cuidando no romper la unidad de la Administracin del Estado y la coordinacin general de su funcionamiento. 85
Cuando el Estado decide crear personas jurdicas diferenciadas de la suya, para acometer determinadas tareas especficas cuya idnea realizacin requiere mayor flexibilidad administrativa, aparecen rganos personificados que reciben de la ley poderes de decisin autnoma incompatibles con un rgimen jerrquico. No obstante, igualmente existen mecanismos de tutela y supervigilancia, los cuales dicen relacin con los agentes u rganos, y con los actos. En cuanto a los agentes, el mecanismo ms efectivo, y el que ms se emplea por el legislador chileno, es la designacin de las autoridades superiores de los rganos descentralizados; as, por ejemplo, en los Gobiernos Regionales (rganos descentralizados territorialmente) el rgano ejecutivo es el Intendente, quien es nombrado por el Presidente de la Repblica y es de su exclusiva confianza, de modo que puede ser removidos libremente. En cuanto a la tutela sobre los actos, sta puede referirse a la legalidad u oportunidad o mrito de los mismos, y los medios ms frecuentes para supervigilar aquello, son la autorizacin (acuerdo previo) y la aprobacin ulterior del Poder Central para determinados actos, como enajenaciones, presupuestos, remuneraciones, etc.
85 El profesor BERMDEZ seala que en Chile no podran los rganos administrativos estar desvinculados al Poder Central, porque la CPR entrega slo al Presidente de la Repblica la facultad de administrar el Estado, y es ste quien la ejerce con la ayuda de los dems rganos que forman parte de la Administracin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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B. SISTEMAS DE ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA.
1. CONCEPTO.
Los sistemas de organizacin administrativa son un conjunto de normas y principios que tienen por objeto estructurar u ordenar el conjunto de rganos y personas jurdicas que integran la Administracin. Dentro de un Estado unitario, los sistemas de organizacin administrativa pueden ser centralizados, descentralizados y desconcentrados. Estos sistemas slo dicen relacin con la funcin administrativa, pues en un Estado unitario no hay descentralizacin ni desconcentracin poltica, como tampoco de ndole normativa, judicial y de control o fiscalizadora.
2. CENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA.
Se define como aquella forma de organizacin pblica en la que una sola Administracin (la del Estado), asume la responsabilidad de satisfacer las necesidades de inters general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para ello. Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras personas jurdicas de Derecho pblico, diversas del Estado, para la satisfaccin de necesidades nacionales o locales Las caractersticas que presenta la centralizacin, son:
i. Organi zaci n pi rami dal . Este modo de organizacin se caracteriza por tener una forma vertical, es decir, todos los rganos que desarrollan funciones administrativas en el territorio nacional, convergen hacia un jerarca nico y superior.
ii. V ncul o j errqui co. Todos los rganos estn vinculados jerrquicamente con el poder central, quedando obligados los rganos inferiores a acatar las directivas y decisiones del supremo jerarca.
iii. Compet enci a absol ut a. La competencia de los rganos centralizados se extiende a todo el territorio, de tal forma que los rganos locales slo ejecutan las decisiones del poder central.
iv. Los rganos administrativos centralizados carecen de personal i dad j ur di ca y pat ri moni o propi o, por lo que actan en la vida jurdica con la personalidad y el patrimonio del Estado. 86
Como aspecto favorable de este sistema, se seala que permite un desempeo controlado, coordinado y uniforme de los diferentes rganos administrativos dependientes y, adems, el control que ejerce el jerarca es ms directo y eficaz, especialmente a travs del recurso jerrquico que permite la solucin de los conflictos, muchas veces, sin necesidad de recurrir a la va contencioso administrativa. Por otro lado, un presupuesto comn permite una mejor
86 Hay excepciones, como el caso de las Fuerzas Armadas y de Orden, pues estas instituciones actan bajo la personalidad jurdica y patrimonio del Fisco, no obstante, tienen igualmente un patrimonio que es de afectacin fiscal. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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administracin de los fondos y una adecuada distribucin, conforme a las efectivas necesidades de los rganos. No obstante, un sistema excesivamente centralizado puede, eventualmente, conducir a la inaccin de la Administracin por su rigidez, pues una falla en el centro conductor puede traer consigo una parlisis en los extremos; otro inconveniente lo constituye la falta de especializacin de sus rganos y la ausencia de mecanismos de participacin efectiva de la comunidad local, que permita conocer y resolver sus necesidades de forma ms directa. Una forma de hacer frente a estas graves desventajas, es pasar de un sistema centralizado a uno de desconcentracin administrativa.
b. DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA.
Dado que la acumulacin de funciones en un slo poder central puede causar una congestin en el funcionamiento de ste y, tambin, para hacer ms expedita la actividad especializada que desarrollan algunos rganos dentro de la Administracin, es que se llega al fenmeno de la desconcentracin. En palabras simples, consiste en la transferencia, por ley, de competencias de los rganos superiores a los inferiores. A ciertos agentes del poder central se les transfieren, desde los rganos superiores y por ley, competencias y atribuciones decisorias. Con ello estos rganos desconcentrados gozarn de un cierto mbito de materias sobre las cuales podrn decidir libremente, pues, se produce una radicacin definitiva de la competencia transferida, sin sujecin a los poderes fiscalizadores superiores del jerarca, pues ste no puede revisar lo actuado por el rgano inferior desconcentrado; por ende, no cabe recurso jerrquico, sino que slo el contencioso administrativo. Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede quedar slo en la teora, pues ello puede verse quebrantado ya que se mantiene la relacin de subordinacin o de jerarqua que vincula a los rganos desconcentrados con los rganos superiores, sobre todas las dems materias no desconcentradas (por ejemplo, en lo relativo nombramiento del personal, disciplina, etc.).
Las caractersticas que presenta este sistema, son:
i. El rgano desconcentrado carece de personalidad jurdica y patrimonio propio, pues sigue actuando bajo los atributos del rgano central superior.
ii. El traspaso de competencias al rgano inferior se efecta por ley. Si no fuera as, se estara frente a una figura distinta, que es la delegacin. 87
87 La desconcentracin se diferencia de la delegacin, pues en este ltimo caso un rgano superior slo delega el ejercicio de una competencia a un rgano inferior, es decir, la titularidad de la funcin permanece en el rgano delegante, solamente se traspasa su ejercicio al rgano delegado. Por otro lado, la delegacin se realiza por medio de un acto administrativo, acto que es esencialmente revocable, mientras que la desconcentracin slo se realiza y puede quedar sin efecto por ley. Respecto a la responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaer en el delegado, sin perjuicio de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de direccin o fiscalizacin; en cambio en la desconcentracin, el funcionario pblico no es un representante que acta para el Estado, sino que acta directamente por l, en cuanto forma parte de l, en consecuencia, al insertarse el funcionario dentro del rgano y en definitiva dentro del propio Estado, cuando acta ste lo hace el propio Estado, y lo que el funcionario haga ser imputable directamente a la propia Administracin. Por otro lado, tampoco hay que confundir la delegacin con la avocacin, mecanismo en DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iii. La atribucin de competencias se produce dentro de un mismo rgano, es decir, no se crea ningn rgano nuevo para que ejerza dichos asuntos. Debe entenderse que la atribucin de competencias es al rgano y no al funcionario, que es uno de sus elementos y su titular.
iv. Se debilita el vnculo de jerarqua, puesto que el jerarca no podr ejercer control sobre las actuaciones realizadas dentro de la esfera de competencias asignadas al rgano inferior (no habr jerarqua slo sobre ese asunto).
v. La desconcentracin puede darse al interior de cualquier rgano administrativo, sea centralizado o descentralizado.
vi. La desconcentracin administrativa puede ser funcional, cuando el organismo administrativo abarca una funcin o servicio en abstracto; o territorial, cuando lo que se desconcentra es un mbito del territorio del Estado. En Chile, el SII, que tiene competencia exclusiva en la interpretacin de las normas tributarias y que ha sido un servicio dependiente o jerrquicamente subordinado al Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio de Hacienda, puede ser sealado como ejemplo de desconcentracin funcional, puesto que dicha competencia exclusiva escapa a la relacin jerrquica. Por otro lado, las Secretaras Regionales Ministeriales y las Direcciones Regionales de los servicios pblicos son rganos en que se manifiesta la desconcentracin territorial.
vii. La transferencia de competencias es definitiva, por tanto, el superior no puede avocarse el conocimiento de las materias entregadas al inferior.
viii. No procede el recurso jerrquico, lo cual implica que el superior no podr anular, rectificar o revisar las decisiones del rgano subordinado en las materias desconcentradas. En el resto de las materias s procede tal recurso.
Como aspectos favorables de la desconcentracin, se puede sealar que permite la descongestin de los rganos superiores de la Administracin; produce un acercamiento de la Administracin a los administrados y, adems, la solucin de ciertos asuntos es ms personalizada.
d. DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA.
La descentralizacin administrativa surge como consecuencia del crecimiento que experimenta la funcin administrativa y la expansin de la actividad del Estado, lo que obliga a implementar frmulas de organizacin que logren aumentar la eficiencia y eficacia en la prestacin de servicios y la satisfaccin de necesidades pblicas. Consiste en la transferencia, por ley, de competencias desde el nivel central a un rgano al que se le dota de personalidad jurdica y patrimonio propio, y que no est jerrquicamente subordinado, sino que sometido a supervigilancia. La funcin administrativa, en este sistema de organizacin, es confiada a organismos especializados, en razn de la materia o de la zona
virtud del cual, un rgano superior asume la competencia decisoria en determinado asunto que debera resolver el inferior, por un acto administrativo dictado previa autorizacin legal y sin que se interponga recurso jerrquico. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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geogrfica, a los que se les asigna y se les otorgan determinadas competencias por ley, que pueden ejercer sin subordinarse al poder central, quien conserva la supervigilancia o tutela de stos. Las caractersticas de este sistema son:
i. Los rganos descentralizados gozan de personalidad jurdica de Derecho pblico, distinta del Estado, lo cual les permite ejercer derechos y contraer obligaciones por s mismos.
ii. El rgano descentralizado goza, para la gestin de sus asuntos, de patrimonio propio, existiendo autonoma de l para manejarlo. Con ello se logra que estos rganos puedan con sus recursos propios (obtenidos, por ejemplo, de patentes, impuestos especiales, etc.), gestionar las funciones que les han sido encomendadas; esto sin perjuicio de los aportes que se les destinen por el presupuesto general.
iii. La descentralizacin debe establecerse en virtud de una ley. Es sta la que determinar las competencias que son extradas desde el Poder Central, para traspasarlas a un rgano nuevo o preexistente, los cuales tendrn autonoma decisional respecto de las competencias otorgadas.
iv. El control ejercido sobre los rganos descentralizados es de tutela o supervigilancia, el cual slo se ejerce en los casos taxativamente sealados por la ley.
v. La descentralizacin puede estructurarse sobre un criterio territorial, lo cual da origen a la descentralizacin territorial, cuyo fundamento es el acercamiento de la Administracin a los administrados en la resolucin de problemas locales (por ejemplo, las municipalidades); o sobre un criterio material, lo cual origina la descentralizacin funcional, cuyo fundamento es la especializacin de las funciones (por ejemplo, el Servicio Nacional de la Mujer, y la Comisin Nacional de Energa).
En cuanto a las ventajas que presenta la descentralizacin, hay que distinguir entre la descentralizacin territorial y funcional. En relacin a la primera, los intereses regionales o locales se encuentran ms favorecidos por el hecho de que las decisiones que se adoptan se toman en el lugar en donde se producen las necesidades y aspiraciones de los administrados; al descender de nivel la decisin, se descongestiona y agiliza la accin administrativa, porque evita las revisiones que exige la estructura jerrquica; y la solucin de los problemas queda en manos de quienes los conocen directamente y en profundidad la vida y circunstancias de la regin. Sin embargo, esto tiende a hacer primar los intereses mezquinos locales, por sobre los intereses del pas. En el caso de la descentralizacin funcional, sta proporciona una mejor gestin tcnica de ciertas funciones, pues es ms fcil que estos rganos se tecnifiquen y recluten personal idneo y especializado. No obstante, esto implica un desmembramiento de la Administracin.
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C. NOCIONES BSICAS SOBRE LA ADMINISTRACIN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA EN CHILE.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
De acuerdo a la CPR, en Chile existe centralizacin de la funcin de gobierno y descentralizacin y desconcentracin en la funcin de administracin 88 , pues el art. 3 de la Carta Fundamental seala que el Estado de Chile es unitario. La administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. Y por otro lado, el art. 110 inc. I de la CPR establece cules son las unidades en las que se divide, para efectos de administracin y gobierno, el territorio de la Repblica, al sealar que para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones y stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las provincias se dividirn en comunas. En el siguiente cuadro se muestra la divisin entre las funciones de gobierno y administracin en cada nivel de divisin territorial en nuestro pas y las autoridades correspondientes a cada uno de esos niveles.
NACIONAL REGIONAL PROVINCIAL COMUNAL FUNCIN DE GOBIERNO Presidente de la Repblica Intendente Gobernador provincial La funcin de gobierno slo llega hasta el nivel de provincia. La divisin en comunas se hace slo para efectos de la administracin (art.110 de la CPR). FUNCIN DE ADMINISTRACIN Presidente de la Repblica Gobierno Regional Gobernador provincial y el Consejo econmico social Municipalidad
Como se seal en el Captulo I de estos apuntes, la forma del Estado chileno es unitaria, lo que quiere decir, en principio, que hay un slo centro de impulsin poltica y administrativa. En un Estado unitario, la totalidad de los atributos y funciones del poder poltico emanan de un titular nico, que es la persona jurdica llamada Estado; en l, todos los individuos viven bajo un mismo rgimen constitucional, son regidos por unas mismas leyes, y obedecen a una misma autoridad. Sin embargo, la rigidez propia de un Estado unitario centralizado polticamente y
88 La funcin de gobierno es aquella que tiene por objeto tomar las decisiones para la conduccin del aparato pblico; es una labor de direccin, que tiene por finalidad la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa del pas, y que se materializa en la formulacin de polticas, planes y programas. La funcin administrativa, en cambio, consiste en la ejecucin de los cometidos estatales, esto es, una actividad de accin, de gestin y servicio de los objetivos polticos trazados por el gobierno. La funcin de gobierno tiene un amplio margen de discrecionalidad, en cambio la funcin administrativa aparece mucho ms acotada y determinada, precisamente por las directrices emanadas de la funcin de gobierno; por eso es que se hace necesario que la funcin de gobierno tenga un carcter tcnico. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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concentrado administrativamente, dificulta el acceso a los integrantes de la poblacin a las prestaciones de los servicios pblicos; por ello, es que se ha propendido a descentralizar o desconcentrar el ejercicio de ciertas funciones administrativas. 89
Por tanto, en un Estado unitario se admite la coexistencia de una centralizacin poltica, con sistemas de organizacin administrativa desconcentrados y descentralizados. Estos sistemas de organizacin de la actividad administrativa, son slo mecanismos a travs de los cuales se distribuye la actividad administrativa dentro del Estado (sin afectar la forma jurdica del Estado ni la organizacin misma de las funciones constitucionales que desarrolla ste) en rganos centralizados o descentralizados, los cuales se encuentran subordinados o tutelados a la funcin de direccin poltica del gobierno central. Los sistemas de organizacin administrativa se encuentran regulados en la CPR y en la LOCBGAE. De acuerdo al art. 3 de la CPR, los rganos de la Administracin del Estado pueden organizarse bajo frmulas descentralizadas o desconcentradas; por tanto, es posible encontrar tres sistemas de organizacin administrativa en nuestro pas: centralizado, desconcentrado y descentralizado. A continuacin se analizarn los distintos rganos administrativos existentes en Chile, y su forma de organizacin.
2. PRESIDENTE DE LA REPBLICA.
En primer lugar, se debe comenzar por el Presidente de la Repblica, quien lidera y dirige el gobierno y la Administracin del Estado, constituyendo la cspide de la organizacin administrativa de nuestro pas (arts. 24 de la CPR y 1 inc. I de la LOCBGAE). El Presidente, por mandato constitucional, es el titular de la funcin administrativa a nivel nacional, por ende, bajo l se organizan los rganos creados para el ejercicio de la funcin administrativa, relacionndose con ste a travs de vnculos jerrquicos o de tutela, segn sea la forma administrativa en que stos estn organizados.
Art. 24. El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto, la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes.
Art. 1. El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes.
89 La CPR de 1833 instituy un Estado unitario fuertemente centralizado en lo administrativo, sin embargo, se produjo paulatinamente una reaccin por parte de las comunidades locales frente al predominio de dichos rganos centralizados. As, en el debate producido como antecedente de la dictacin de la CPR de 1925, se abord la idea de otorgarle mayor autonoma a los servicios, pero sin la intencin de constituir un rgimen federalista, pues la premisa era unidad poltica y descentralizacin administrativa. De este modo la CPR distingui claramente entre los rganos polticos de los administrativos, sin embargo, la no dictacin de la legislacin necesaria para hacer realidad la descentralizacin (no creacin de Asambleas Provinciales y debilidad de los municipios), implic el no cumplimiento del objetivo previsto por el constituyente. Pero en el ao 1973, producto del DL 212, se cre a la CONARA (Comisin Nacional para la Reforma Administrativa) la cual se encarg de efectuar los estudios necesarios para la elaboracin de los instrumentos destinados a lograr una adecuada regionalizacin. Producto de este trabajo se propuso un conjunto de cuerpos legales que contenan los lineamientos de la futura institucionalidad regional (por ejemplo, el Estatuto del Gobierno y Administracin Regional, y sobre desconcentracin y sistema de planificacin regional). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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En cuanto titular de la funcin administrativa nacional, al Presidente de la Repblica le corresponde fijar la poltica nacional de desarrollo y aprobar los planes, programas y acciones necesarios para realizarla. Esto no se seala expresamente pero, segn el profesor Rolando PANTOJA, se desprende del art. 32 N 6 de la CPR, que confa al Presidente la regulacin de todos los asuntos que no sean propios del dominio legal; y del art. 32 inc. II de la LOCBGAE que dispone que los Ministros, al ser colaboradores del Presidente en las funciones de gobierno y administracin, debern proponer (al Presidente) las polticas y planes correspondientes.
3. MINISTERIOS.
3.1. CONCEPTO.
De acuerdo al art. 22 inc. I de la LOCBGAE, los Ministerios son los rganos superiores de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos especficos de actividades en que deben ejercer dichas funciones. El Ministerio no es una persona jurdica, sino que es un rgano centralizado, que acta, por tanto, con la personalidad jurdica y patrimonio del Estado. Los rganos administrativos se relacionan con el Presidente de la Repblica a travs de los distintos Ministerios, sin perjuicio que existan rganos dependientes directamente del Presidente de la Repblica.
3.2. REGULACIN. . El rgimen jurdico de los Ministerios se encuentra en normas de distinta jerarqua. Su rgimen bsico se encuentra regulado en la CPR, la cual se refiere especficamente a los Ministros de Estado (arts. 33 y siguientes). La organizacin bsica de los Ministerios se desarrolla en la LOCBGAE, y el nmero y orden de precedencia de stos, se establece en el DFL 7.912 del ao 1927, el cual se considera la Ley Orgnica de los Ministerios. Por ltimo, cada Ministerio tiene su propia ley orgnica que regula sus atribuciones y competencias. El DFL 7.912 debe ser complementado y actualizado con la creacin de nuevos Ministerios, ya que slo contempl nueve ministerios, y actualmente existen 19 90 , a los cuales se agregan tres servicios pblicos cuyo jefe superior tiene rango de Ministro de Estado, cuales son: el Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM), el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, y la Comisin Nacional de Energa. Estos Servicios Pblicos se relacionan con el Presidente de la Repblica a travs de un Ministerio, as, el SERNAM se relaciona con el Presidente a travs del Ministerio de Planificacin y Cooperacin; el Consejo Nacional de la Cultura se relaciona directamente con el Presidente, sin embargo, todos aquellos actos administrativos del Consejo en los que, segn las leyes, se exija la intervencin de un Ministerio, debern realizarse a travs del Ministerio de Educacin; y la Comisin Nacional de Energa tambin se relaciona directamente
90 Los 19 ministerios, y su orden de precedencia, son: el Ministerio del Interior; de Relaciones Exteriores; de Economa, Fomento y Reconstruccin; de Hacienda; de Educacin; de Justicia; de Defensa Nacional; de Obras Pblicas; de Transporte y Telecomunicaciones; de Agricultura; de Bienes Nacionales; Vivienda y Urbanismo; del Trabajo y Previsin Social; de Salud; de Minera; de la Secretara General de Gobierno; de Planificacin y Cooperacin; de Secretara General de la Presidencia; y el recientemente creado Ministerio del Medio Ambiente, en virtud de la ley 20.417 publicada en enero de 2010. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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con el Presidente, pero aquellos actos en que se exija la intervencin de un ministro, se debern realizar por el Ministerio de Minera. 91
3.3. FUNCIONES GENERALES DE LOS MINISTERIOS.
De acuerdo al art. 22 inc. II de la LOCBGAE, los ministerios deben proponer y evaluar las polticas y planes correspondientes (para implementar dichas polticas), estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector. Adems, de acuerdo al inc. III parte final de la misma disposicin, en casos calificados que determine la ley, un ministerio podr actuar como rgano administrativo de ejecucin. Esto ltimo es excepcional, ya los Ministerios slo elaboran los planes y programas que se llevarn a cabo en la Nacin, y quienes ejecutan dichos planes son los servicios pblicos.
3.4. ORGANIZACIN INTERNA DE LOS MINISTERIOS.
a. MINISTROS DE ESTADO.
Los Ministros, de acuerdo al art. 33 de la CPR, son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado. El cargo de Ministro es un cargo de exclusiva confianza, lo cual significa que sern nombrados por el Presidente de la Repblica y se mantendrn en el ejercicio de sus funciones, mientras cuenten con su confianza (art. 32 N 7 de la CPR). Por tanto, los ministros conducen sus respectivos Ministerios en conformidad con las polticas e instrucciones que el Presidente de la Repblica les imparta, pues, no resulta posible que el Ministro imponga su decisin contra la voluntad del Presidente, porque ello implicara su destitucin del cargo.
Art. 33. Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado. La ley determinar el nmero y organizacin de los Ministerios, como tambin el orden de precedencia de los Ministros titulares. El Presidente de la Repblica podr encomendar a uno o ms Ministros la coordinacin de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional. 92
Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 7. Nombrar y remover a su voluntad a los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernadores.
91 A los jefes de servicio de estos servicios pblicos se les dio rango de Ministros de Estado, por diferentes razones: en primer lugar, por razones transitorias, es decir, para que el servicio pblico se convierta posteriormente en un Ministerio (lo cual ya sucedi con la Comisin Nacional del Medio Ambiente); en segundo lugar, para que el Servicio pueda adems de ejecutar los planes y programas, coordinar, planificar y proponer polticas, planes y programas; por ltimo, se le dio el rango de ministros para una medida de gestin de gran importancia, cual es asistir a la deliberacin del Consejo de Ministros, esto por tratarse de servicios pblicos con una mayor importancia cualitativa. Jurdicamente, el rango de Ministro de Estado no altera la calidad de jefe de servicio, es decir, sigue el funcionario siendo jefe de servicio, pero se le reconocen los elementos ya mencionados. 92 En la actualidad la funcin de coordinacin legislativa ha sido atribuida al Ministerio de la Secretara General de la Presidencia. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Los requisitos para ser nombrado Ministro se encuentran en el art. 34 de la CPR. En la misma disposicin se seala que la ley deber regular los casos de subrogacin de los Ministros, lo cual se encuentra reglamentado, especficamente, en el art. 25 de la LOCBGAE.
Art. 34. Para ser nombrado Ministro se requiere ser chileno, tener cumplidos veintin aos de edad y reunir los requisitos generales para el ingreso a la Administracin Pblica 93 . En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de un Ministro, o cuando por otra causa se produzca la vacancia del cargo, ser reemplazado en la forma que establezca la ley.
Art. 25. El Ministro ser subrogado por el respectivo Subsecretario y, en caso de existir ms de uno, por el de ms antigua designacin; salvo que el Presidente de la Repblica nombre a otro Secretario de Estado o que la ley establezca para Ministerios determinados otra forma de subrogacin.
En cuanto a los actos que firman los Ministros, el TC ha sealado que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 35 de la CPR, los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica; en cambio, los reglamentos han sido excluidos de la posibilidad de la delegacin de firma y necesariamente deben ser suscritos por el Presidente de la Repblica y adems por el Ministro respectivo. Por lo tanto, en los DS reglamentarios no puede haber delegacin de firma, lo que s puede ocurrir si se trata de simples DS. 94
Art. 35. Los reglamentos y decretos del Presidente de la Repblica debern firmarse por el Ministro respectivo y no sern obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la Repblica, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.
Hay que tener presente que en caso de dictarse un DS por aquellos servicios pblicos cuyo jefe superior tiene rango de Ministro, quien lo debe firmar es el Ministro con el cual se relaciona el servicio; as, por ejemplo, en la Comisin Nacional de Energa quien firma el DS es el Ministro de Minera, pues los jefes de estos servicios pblicos no pueden firmar DS. Por ltimo, el art. 36 de la CPR se refiere a la responsabilidad de los Ministros, sealando que son responsables individualmente de los actos que firmaren, y solidariamente responsables de los que suscribieran o acordaren con otros Ministros. Los actos que hacen solidariamente responsables a los Ministros, son los decretos de emergencia constitucional (art. 32 N 20 de la CPR) y los decretos de insistencia (art. 99 inc. I de la CPR). 95
93 De acuerdo al art. 11 del Estatuto Administrativo, los requisitos generales para el ingreso a la Administracin pblica, son: ser ciudadano; tener el servicio militar al da; salud compatible con el desempeo del cargo; poseer estudios requeridos; no haber cesado en un cargo pblico como consecuencia de una mala calificacin o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido ms de cinco aos; no estar inhabilitado para el ejercicio de las funciones o cargos pblicos, ni condenado por crimen o simple delito. 94 Hay que recordar que, de acuerdo al art. 3 inc. IV de la LPA, el decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro "Por orden del Presidente de la Repblica", sobre asuntos propios de su competencia. Estos decretos pueden ser simples (por ejemplo, un indulto, el nombramiento de un Ministro, la promulgacin de una ley, etc.), o reglamentarios, es decir, aquellos que se dictan en virtud de la potestad reglamentaria del Presidente, por lo que puede ser de ejecucin o autnomo. Los dems actos que dicte un ministro sin orden del Presidente, se denominan resoluciones. 95 Para poder ejercer acciones judiciales en contra de los Ministros por los perjuicios causados por los actos realizados en el desempeo de su cargo (responsabilidad civil), es necesario que previamente el Senado declare ha lugar a la admisibilidad de dichas acciones (pues puede haber un inters pblico en dicha accin); en cuanto a la responsabilidad penal, el CPC contempla un procedimiento de desafuero. Por otro lado, los Ministros pueden ser acusados constitucionalmente (juicio poltico) por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nacin, por infringir la CPR o las leyes o haber dejado stas sin ejecucin (a travs de reglamentos), y por los delitos DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 20. Cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar su inversin con arreglo a la ley. El Presidente de la Repblica, con la firma de todos los Ministros de Estado, podr decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades pblicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el pas. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podr exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podr contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el tem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este nmero sern responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversacin de caudales pblicos.
Art. 99 inc. I. En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma Cmara.
b. SUBSECRETARAS.
En cada Ministerio habr una o ms Subsecretaras, lo cual lo determina la LOC de cada Ministerio; as, por ejemplo, el Ministerio del Interior cuenta con dos subsecretaras, que son la Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE) y la Subsecretara del Interior; el Ministerio de Defensa Nacional cuenta con las subsecretaras de Marina, Aviacin, Ejrcito, Carabineros e Investigaciones; etc. El jefe superior de este rgano administrativo es el Subsecretario, quien es el colaborador inmediato del Ministro, y es designado por el Presidente de la Repblica, siendo un cargo de su exclusiva confianza, Su principal funcin es coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos con el respectivo Ministerio; pues, la regla general, es que todos los servicios pblicos (centralizados y descentralizados) se vinculen con el Presidente a travs de un Ministerio, as por ejemplo, para implementar una poltica de proteccin al menor se coordina el SENAME con el Ministerio de Justicia a travs del Subsecretario de Justicia. Tambin les corresponde actuar como ministro de fe; ejercer la administracin interna del Ministerio (por ejemplo, nombrar funcionarios, distribuir recursos); y cumplir las dems funciones que les seale la ley, como por ejemplo, subrogar al Ministro en caso de algn impedimento (art. 24 de la LOCBGAE).
Art. 24. En cada Ministerio habr una o ms Subsecretaras, cuyos jefes superiores sern los Subsecretarios, quienes tendrn el carcter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corresponder coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administracin interna del Ministerio y cumplir las dems funciones que les seale la ley.
c. SECRETARAS REGIONALES MINISTERIALES.
Los Ministerios se desconcentran territorialmente en Secretaras Regionales Ministeriales (SEREMIS), es decir, los Ministerios (rgano central) transfieren a travs de una ley determinadas competencias a las SEREMIS (rgano desconcentrado), en forma definitiva (art. 26 de la
de traicin, concusin, malversacin de fondos pblicos y soborno. Y por ltimo, estn obligados a comparecer a la citacin que le formule la Cmara de Diputados en ejercicio de las facultades fiscalizadoras. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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LOCBGAE). La regla general, es que los 19 Ministerios se desconcentran territorialmente en SEREMIS, salvo el Ministerio del Interior, el Ministerio de Secretara General de la Presidencia, el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda.
Art. 26. Los Ministerios, con las excepciones que contemple la ley, se desconcentrarn territorialmente mediante Secretaras Regionales Ministeriales, las que estarn a cargo de un Secretario Regional Ministerial.
De quin depende el SEREMI, del Intendente o del Ministro? El art. 62 de la LOCGAR seala que el SEREMI representa al Ministerio en la regin, y tambin seala que es un colaborador directo del Intendente, y que est subordinado a l en todo lo relativo a la elaboracin, ejecucin y coordinacin de las polticas, planes, programas, presupuestos, proyectos de desarrollo y dems materias que sean competencia del Gobierno Regional. Por lo tanto, el SEREMI tiene una doble dependencia: del Ministerio en la funcin de gobierno, y del Intendente para funciones de administracin. 96
Art. 62. Cada secretara regional ministerial estar a cargo de un secretario regional ministerial, quien, sin perjuicio de su condicin de representante del o de los ministerios respectivos en la regin, ser colaborador directo del intendente, al que estar subordinado en todo lo relativo a la elaboracin, ejecucin y coordinacin de las polticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y dems materias que sean de competencia del gobierno regional. Los secretarios regionales ministeriales sern nombrados por el Presidente de la Repblica de entre las personas que figuren en una terna elaborada por el intendente respectivo, y oyendo al efecto al ministro del ramo. 97
El art. 63 de la LOCGAR seala que sin perjuicio de lo establecido en el artculo precedente, los secretarios regionales ministeriales debern ajustarse a las instrucciones de carcter tcnico y administrativo que impartan los correspondientes ministerios; sin embargo, el SEREMI est bajo la dependencia y es colaborador directo del Intendente en materias de administracin, que son funciones del Gobierno Regional. Por ltimo, en el art. 64 de la LOCGAR se contemplan las funciones de los SEREMIS.
Art. 64. A las secretaras regionales ministeriales corresponder: a) Elaborar y ejecutar las polticas, planes y proyectos regionales, pudiendo adoptar las medidas de coordinacin necesarias para dicho fin respecto de los rganos que integren el respectivo sector; b) Estudiar, conjuntamente con los organismos correspondientes, los planes de desarrollo sectoriales; c) Preparar el anteproyecto de presupuesto regional en la esfera de su competencia, en coordinacin con el ministerio respectivo; d) Informar permanentemente al gobierno regional del cumplimiento del programa de trabajo del respectivo sector; e) Llevar a cabo las tareas que sean propias de su respectivo ministerio, de acuerdo con las instrucciones del ministro del ramo; f) Realizar tareas de coordinacin, supervigilancia o fiscalizacin sobre todos los organismos de la Administracin del Estado que integren su respectivo sector; g) Cumplir las dems funciones que contemplen las leyes y reglamentos, y h) Ejercer las atribuciones que se les deleguen por los ministros respectivos.
96 El Intendente tiene una doble funcin en la Regin, por un lado, tiene una labor de gobierno, en la cual acta bajo la personalidad jurdica del Estado; y por otro lado, tiene una funcin de administracin, en donde acta con la personalidad jurdica del Gobierno Regional, que es un rgano territorialmente descentralizado. El Gobierno Regional tiene dos rganos: el Intendente (rgano ejecutivo) y el Consejo Regional, y es a este Consejo Regional al cual el Intendente debe proponer y ejecutar las polticas, presupuestos y planes de desarrollo, y en esta funcin colabora el SEREMI. En la prctica, sin embargo, en el Gabinete Regional (rgano auxiliar del Intendente, integrado por los gobernadores y los SEREMIS) se tratan conjuntamente los temas de gobierno y administracin. 97 El Intendente puede solicitar la remocin del SEREMI al Presidente de la Repblica, pero ser el Presidente quien en definitiva lo remueva, esto por ser el SEREMI un funcionario de su exclusiva confianza. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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d. DIVISIN, DEPARTAMENTO, SECCIN Y OFICINA.
De acuerdo al art. 27 de la LOCBGAE, en la organizacin de los Ministerios, adems de las Subsecretaras y de las Secretaras Regionales Ministeriales, podrn existir slo los niveles jerrquicos de Divisin, Departamento, Seccin y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva funcin. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes. En la prctica, ningn Ministerio sigue estrictamente la organizacin que establece el art. 27 de la LOCBGAE, ya que la misma disposicin seala que la ley puede establecer una organizacin distinta, y a este respecto el TC ha sealado que esa ley debe tener rango de LOC.
4. SERVICIOS PBLICOS.
a. CONCEPTO.
El art. 28 de la LOCBGAE da un concepto orgnico de servicio pblico, al sealar que son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas de manera regular y continua.
Art. 28. Los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos 22 inciso tercero, y 30. La ley podr, excepcionalmente, crear servicios pblicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica.
b. FUNCIONES DE LOS SERVICIOS PBLICOS.
Si bien el art. 24 de la CPR entrega al Presidente de la Repblica la facultad de administrar el Estado en el mbito nacional, hay que tener presente que no es el Presidente de la Repblica ni sus Ministros los que ejecutan directamente la funcin administrativa, sino que los servicios pblicos creados por ley (art. 28 de la LOCBGAE) 98 . Pero si bien, por regla general a los Servicios Pblicos les corresponde aplicar o ejecutar las polticas, planes o programas elaborados por los Ministerios, excepcionalmente pueden elaborar polticas, planes o programas (art. 22 inc. III de la LOCBGAE).
Art. 22 inc. III. En circunstancias excepcionales, la ley podr encomendar alguna de las funciones sealadas en el inciso anterior (proponer polticas, planes o programas) a los servicios pblicos. Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podr actuar como rgano administrativo de ejecucin.
98 Crear un servicio pblico es materia de ley ordinaria, y si la ley que crea un servicio pblico lo vincula directamente con el Presidente, segn el TC, la parte de la ley que establezca la relacin directa, debe aprobarse con qurum de LOC (4/7 de los diputados y senadores en ejercicio). Por ejemplo, el Consejo Nacional de las Cultura y las Artes, y la Comisin Nacional de Energa, se relacionan directamente con el Presidente de la Repblica. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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c. RGIMEN JURDICO DE LOS SERVICIOS PBLICOS.
La creacin y supresin de los servicios pblicos se realiza a travs de una ley ordinaria de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica (art. 65 inc. IV N2 de la CPR).
Art. 65 inc. IV. Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 2. Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.
Los servicios pblicos se rigen por procedimientos de Derecho pblico; y en caso de ser un privado quien presta el servicio pblico, tambin se le aplicar a l el ordenamiento jurdico pblico. Al regirse por el Derecho pblico, a los servicios pblicos se les otorgan potestades exorbitantes, es decir, prerrogativas que no se dan en el Derecho comn (esto provoca desigualdades entre las partes).
d. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE LOS SERVICIOS PBLICOS.
De acuerdo al art. 29 de la LOCBGAE, los servicios pblicos pueden ser centralizados (por ejemplo, el SII y el Servicio Nacional de Adunas) o descentralizados funcional (por ejemplo, el SERNAM, el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes) o territorialmente (por ejemplo, los SERVIU, el servicio de salud). 99
Tanto los servicios pblicos centralizados como descentralizados, se relacionan con el Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, relacin que ser de dependencia en el caso de los servicios pblicos centralizados y de supervigilancia en los servicios pblicos descentralizados (art. 29 LOCBGAE); y, por otro lado, los servicios que se creen para desarrollar su actividad en todo o una parte de una regin, estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del respectivo intendente (art. 30 LBGAE y 66 de la LOCGAR). 100
Art. 29. Los servicios pblicos sern centralizados o descentralizados. Los servicios centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y con los bienes y recursos del Fisco y estarn sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio correspondiente. Los servicios descentralizados actuarn con la personalidad jurdica y el patrimonio propios que la ley les asigne y estarn sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio respectivo. La descentralizacin podr ser funcional o territorial.
Art. 30. Los servicios pblicos centralizados o descentralizados que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una regin, estarn sometidos, en su caso, a la dependencia o supervigilancia del respectivo Intendente. No obstante lo anterior, esos servicios quedarn sujetos a las polticas nacionales y a las normas tcnicas del Ministerio a cargo del sector respectivo.
Art. 66. La desconcentracin territorial de los servicios pblicos nacionales se har mediante direcciones regionales o provinciales a cargo del respectivo director regional o provincial, quien depender jerrquicamente del director
99 En la prctica, la naturaleza jurdica de un servicio pblico tiene importancia en relacin con las demandas, as, en caso de que se demande a un servicio pblico centralizado, se debe dirigir en contra del Estado, en cambio si es descentralizado, se demanda al servicio pblico. 100 Por ejemplo, el SERVIU es un servicio pblico descentralizado territorialmente, con competencia regional (existen 15 en el pas); esto al igual que los Servicios de Salud, que tambin tienen personalidad jurdica y patrimonio propio, y su mbito de competencia es la regin o un territorio ms pequeo, tal como ocurre en la Regin de Valparaso en que hay tres Servicios de Salud (en caso de una negligencia, hay que demandar al Director del Servicio de Salud). En la regin tambin pueden operar servicios pblicos desconcentrados a nivel regional, como el SII. En ambos casos los servicios pblicos estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Intendente. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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nacional del servicio. No obstante, para los efectos de la ejecucin de las polticas, planes y programas de desarrollo regional aprobados y financiados por el gobierno regional, estarn subordinados al intendente a travs del correspondiente secretario regional ministerial.
Ahora bien, tanto los servicios pblicos centralizados como descentralizados, pueden desconcentrarse territorial o funcionalmente. As, por ejemplo, el SII (servicio pblico centralizado) se desconcentra territorialmente en Direcciones Regionales, al igual que el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (rgano descentralizado) que se desconcentra en Consejos regionales. Por otro lado, el SII tambin se desconcentra funcionalmente en cuanto a la competencia exclusiva que se le asigna al Director Nacional del Servicio (en virtud de una ley), para la interpretacin de normas tributarias; y de acuerdo al art. 33 inc. I de la LOCBGAE, en los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolucin de determinadas materias, el jefe del servicio no quedar subordinado al control jerrquico en cuanto a dicha competencia (esto es propio de la desconcentracin).
Art. 33. Sin perjuicio de su dependencia jerrquica general, la ley podr desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados rganos. La desconcentracin territorial se har mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quien depender jerrquicamente del Director Nacional del servicio. No obstante, para los efectos de la ejecucin de las polticas, planes y programas de desarrollo regional, estarn subordinados al Intendente a travs del respectivo Secretario Regional Ministerial. La desconcentracin funcional se realizar mediante la radicacin por ley de atribuciones en determinados rganos del respectivo servicio.
e. ORGANIZACIN INTERNA DE LOS SERVICIOS PBLICOS.
Los servicios pblicos deben estar a cargo de un rgano unipersonal denominado, normalmente, Director; pero excepcionalmente la ley puede establecer consejos u rganos colegiados en la estructura superior de los Servicios Pblicos, tal como ocurre con el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes que tiene un Consejo Nacional, cuyo presidente tiene rango de Ministro de Estado, y con el Consejo de Defensa del Estado (art. 31 de la LOCBGAE).
Art. 31. Los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe superior denominado Director, quien ser el funcionario de ms alta jerarqua dentro del respectivo organismo. Sin embargo, la ley podr, en casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denominacin distinta. A los jefes de servicio les corresponder dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestin, y desempear las dems funciones que la ley les asigne. En circunstancias excepcionales la ley podr establecer consejos u rganos colegiados en la estructura de los servicios pblicos con las facultades que sta seale, incluyendo la de direccin superior del servicio.
El art. 32 de la LOCBGAE, se refiere a la estructura interna de los servicios pblicos y para ello distingue entre servicios pblicos nacionales y servicios pblicos que desarrollan su cometido en todo o parte de una regin. En los primeros, slo pueden establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina; y tratndose de servicios pblicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una regin, podrn considerarse nicamente los niveles de Direccin, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina. 101
101 Es el legislador quien debe respetar esta estructura al momento de crear un servicio pblico, sin embargo, en casos excepcionales se pueden establecer otros niveles jerrquicos u otras denominaciones, segn el inciso final del DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Art. 32. En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina. La organizacin interna de los servicios pblicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de una regin, podr considerar solamente los niveles de Direccin, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina. Para la creacin de los niveles jerrquicos se considerar la importancia relativa y el volumen de trabajo que signifiquen las respectivas funciones y el mbito territorial en que actuar el servicio. Las instituciones de Educacin Superior de carcter estatal podrn, adems, establecer en su organizacin Facultades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento de sus fines especficos. No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes.
5. LA FUNCIN DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIN EN LA REGIN Y LA PROVINCIA.
La regin es una unidad territorial en la que se organiza interiormente el gobierno y administracin del Estado (art. 110 de la CPR). Se trata de un traslado de competencias al mbito regional, de tal manera que la toma de decisiones se produzca de la forma ms cercana posible al ciudadano 102 .
Art. 110. Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones y stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las provincias se dividirn en comunas. La creacin, supresin y denominacin de regiones, provincias y comunas; la modificacin de sus lmites, as como la fijacin de las capitales de las regiones y provincias, sern materia de ley orgnica constitucional.
La regin es una entidad descentralizada slo administrativamente, ya que, de acuerdo a la CPR, el Estado chileno es unitario y, por ende, la funcin de gobierno sigue siendo central. 103
Por tanto, en las regiones, las funciones de gobierno y las funciones de administracin estn separadas y son ejercidas por rganos distintos, a saber: la funcin de gobierno por el Intendente
art. 32 de la LOCBGAE; as por ejemplo, en el ao 1990 la Ley de Pesca (ley ordinaria) dio cumplimiento a lo sealado en el art. 32, y al establecer distintos niveles o denominaciones en la estructura interna del servicio, estaba modificando ese servicio pblico en particular y no la Administracin del Estado, por lo que no era materia de LOC, sino que era materia de ley ordinaria; sin embargo, el TC seal que de mantenerse dicho criterio nadie iba a respetar la LOCBGAE y, por lo tanto, estableci que para alterar la LOCBGAE los preceptos que la modifiquen deben aprobarse como LOC. ste ha sido el nico caso en que el TC le ha dado mayor jerarqua a una LOC que a una ley ordinaria. 102 El proceso de regionalizacin comienza en Chile despus del golpe militar, con la dictacin del DL 212 que cre a la Corporacin Nacional de Reforma Administrativa (CONARA). En aquella poca no exista una ley general administrativa, ni una ley de procedimiento administrativo y, en general, la Administracin no estaba bien organizada. Debido a ello, el gobierno militar se avoc a hacer una gran reforma administrativa, as, todo lo que tiene que ver con el estatuto de gobierno y administracin regional lo redact la CONARA a travs del DL 573 de 1974, cuyos aspectos fundamentales pasaron al Captulo XIV de la CPR; como corolario y consecuencia de aquello, se dict el DL 575 que regul el proceso de regionalizacin en el pas, el cual se fue aplicando paulatinamente, hasta que en el ao 1978 se crearon 13 regiones, incorporndose el 2007 dos regiones ms. Por otro lado, la CONARA realiz varios estudios y propuestas de textos legales, varios de los cuales pasaron a ser la base de textos vigentes, como LOCM; el DL 1.263 sobre Administracin Financiera del Estado, que an est vigente, y es la norma fundamental del Ministerio de Hacienda. En definitiva, la estructura administrativa actual encuentra sus bases en la CONARA, la cual estaba avocada a una reforma general administrativa, siendo el proceso de regionalizacin slo una parte de los trabajos de ella. 103 Esto a diferencia de la regin poltica, en la cual no slo hay descentralizacin administrativa, sino que tambin poltica, por lo tanto, en este nivel la regin comparte la funcin de gobierno y adems dicta sus propias normas. Aqu el Estado deja de ser unitario y pasa a ser un Estado compuesto, como ocurre, por ejemplo, con Italia (Estado regional). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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(rgano desconcentrado) y la funcin de administracin por el Gobierno Regional (rgano descentralizado).
5.1. FUNCIN DE GOBIERNO EN LA REGIN.
a. REGULACIN.
Esto se encuentra regulado en la LOCGAR y en la CPR. As, el art. 1 de la LOCGAR, al igual que el art. 111 de la CPR, seala que la funcin de gobierno en cada regin reside en el Intendente, quien es el representante natural e inmediato del Presidente en la respectiva regin.
Art. 1. El gobierno interior de cada regin reside en el intendente, quien ser el representante natural e inmediato del Presidente de la Repblica en el territorio de su jurisdiccin. Ser nombrado por ste y se mantendr en sus funciones mientras cuente con su confianza. El intendente ser subrogado por el gobernador de la provincia asiento de la capital regional y, a falta de ste, por el funcionario de ms alto grado del respectivo escalafn. Lo anterior se entender sin perjuicio de la facultad del Presidente de la Repblica para designar un suplente, sin sujecin al requisito de tiempo establecido por el inciso tercero del artculo 4 de la Ley N 18.834.
Art. 111. El gobierno de cada regin reside en un intendente que ser de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. El intendente ejercer sus funciones con arreglo a las leyes y a las rdenes e instrucciones del Presidente, de quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdiccin. La administracin superior de cada regin radicar en un gobierno regional que tendr por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin. El gobierno regional estar constituido por el intendente y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozar de personalidad jurdica de derecho pblico y tendr patrimonio propio.
b. LA INTENDENCIA.
El rgano que lleva a cabo la funcin de gobierno en la regin es la Intendencia, y como todo rgano tiene un titular y una competencia; y el titular de la Intendencia no es otro que el Intendente. La Intendencia es un rgano desconcentrado territorialmente, en cuanto no goza de personalidad jurdica ni patrimonio propio, y est sometido a la potestad jerrquica del Presidente de la Repblica (la exclusiva confianza de aqul es la principal manifestacin de ello), relacionndose con ste a travs del Ministerio del Interior. Esto no resulta extrao, ya que se est hablando del gobierno interior en un Estado de carcter unitario.
c. FUNCIONES DEL INTENDENTE.
Como ya se ha sealado, la funcin de gobierno consiste en tomar las ms altas decisiones polticas, en desarrollar planes y programas; en cambio, la funcin administrativa apunta a ejecutar dichas polticas, planes y programas. El profesor CORDERO seala que en la prctica, no es muy clara la lnea que separa las funciones de gobierno y administracin, por ello cuando la ley le entrega funciones de gobierno al Intendente puede que tambin tenga alguna funcin de administracin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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El art. 2 de la LOCGAR seala cuales son las competencias que tiene el Intendente en su funcin de gobierno en la regin. Como esta disposicin es muy extensa, slo se mencionaran las funciones ms importantes, a saber:
i. El art. 2 letra A seala que corresponder al intendente, en su calidad de representante del Presidente de la Repblica en la regin: dirigir las tareas de gobierno interior en la regin, de conformidad con las orientaciones, rdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la Repblica directamente o a travs del Ministerio del Interior. Esto no dice mucho, pues es necesario saber cules son las tareas de gobierno en la regin, lo cual se seala en la letra B, que consagra la principal funcin de gobierno consistente en velar porque en el territorio de su jurisdiccin se respete la tranquilidad, orden pblico y resguardo de las personas y bienes 104 . Para cumplir esta funcin, el Intendente puede requerir el auxilio de la fuerza pblica (Carabineros y Polica de Investigaciones) en el territorio de su jurisdiccin, en conformidad a la ley (art. 2 letra C).
ii. Al Intendente tambin le corresponde conocer y resolver los recursos administrativos (recurso jerrquico) que se entablen en contra de las resoluciones adoptadas por los gobernadores en materias de su competencia (art. 2 letra F). Esto tambin se seala, de manera general, en la LBPA.
iii. En relacin con el orden pblico, al Intendente le corresponde aplicar administrativamente las disposiciones de la Ley de Extranjera, pudiendo disponer la expulsin de los extranjeros del territorio nacional (por ejemplo, por vencimiento de la visa de turista), en los casos y con arreglo a las formas previstas en ella (art. 2 letra G). Asimismo, en relacin con el orden pblico, debe adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones de emergencia o catstrofe (art. 2 letra H);
iv. Tambin le corresponde representar extrajudicialmente al Estado en la regin para la realizacin de los actos y la celebracin de los contratos que queden comprendidos en la esfera de su competencia (art. 2 letra I). El Estado, al ser una persona jurdica de Derecho pblico, puede actuar judicial y extrajudicialmente; cuando acta judicialmente, est representado por un rgano descentralizado territorialmente denominado Consejo de Defensa del Estado, el cual tiene en cada cuidad asiento de Corte un abogado procurador fiscal; en cambio, cuando acta extrajudicialmente, quien representa al Estado es el Presidente, funcin que se delega al Intendente en el mbito de la regin y dentro de las competencias que a ste le correspondan, es decir, solamente obligar y har que entren derechos al patrimonio del Estado, si ste acta en su funcin de gobierno. 105
v. El Intendente debe ejercer la coordinacin, fiscalizacin o supervigilancia de los servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento de la funcin administrativa, que operen en la regin (art. 2 letra I); por ejemplo, solicitando informes a los jefes de los
104 Esta funcin deriva del art. 24 inc. II de la CPR, que le entrega dicha funcin al Presidente de la Repblica, al sealar que su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservacin del orden pblico en el interior y la seguridad externa de la Repblica, de acuerdo con la Constitucin y las leyes. 105 El tema de la representacin del Estado tiene importancia en relacin con las demandas, as por ejemplo, si el Intendente en su funcin de gobierno decreta la expulsin de un extranjero, y ste no conforme con la decisin decide demandar, debe accionar contra el Estado representado por el Abogado Procurador Fiscal correspondiente; esto porque el Intendente, en su funcin de gobierno, no tiene personalidad jurdica ni patrimonio propio. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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servicios. Esto se relaciona con el principio de coordinacin, el cual es muy relevante, sobre todo cuando existe una pluralidad de rganos y servicios pblicos que tengan competencia sectorial y se quiere solucionar problemas transversales; as, por ejemplo, el problema de los perros vagos, en que se discute la competencia entre la Municipalidad y el Servicio de Salud.
vi. Debe proponer al Presidente de la Repblica una terna para la designacin de los secretarios regionales ministeriales (art. 2 letra K) y, en forma reservada, con informacin al ministro del ramo, su remocin. En la misma forma, podr proponer al ministro respectivo o jefe superior del servicio, en su caso, la remocin de los jefes regionales de los organismos pblicos que funcionen en la regin (art. 2 letra L); as, por ejemplo, en el caso del Director Nacional del SII (servicio centralizado), la remocin debe proponrsela al Ministro de Hacienda, y en el caso del Director Regional del SAG (servicio desconcentrado), la remocin debe proponrsela al jefe superior del servicio, es decir, al Director Nacional del SAG.
vii. Por ltimo, el inciso final del art. 2 de la LOCGAR seala que el intendente podr delegar en los gobernadores determinadas atribuciones, no pudiendo ejercer la competencia delegada sin revocar previamente la delegacin.
5.2. FUNCIN DE GOBIERNO EN LA PROVINCIA.
Est funcin se encuentra tratada en el art. 116 de la CPR y, en los mismos trminos, por el art. 3 de la LOCGAR.
Art. 116. En cada provincia existir una gobernacin que ser un rgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estar a cargo de un gobernador, quien ser nombrado y removido libremente por el Presidente de la Repblica. Corresponde al gobernador ejercer, de acuerdo a las instrucciones del intendente, la supervigilancia de los servicios pblicos existentes en la provincia. La ley determinar las atribuciones que podr delegarle el intendente y las dems que le corresponden. En cada provincia existir un consejo econmico y social provincial de carcter consultivo. La ley orgnica constitucional respectiva determinar su composicin, forma de designacin de sus integrantes, atribuciones y funcionamiento.
La CPR seala que en cada provincia existe una Gobernacin, que es un rgano centralizado y, adems, desconcentrado territorialmente del Intendente. El profesor CORDERO seala que esta ltima terminologa se utiliza nicamente para dar cuenta de la relacin jerrquica que existe entre el Intendente y el Gobernador, puesto que es muy extrao que exista un rgano territorialmente desconcentrado de otro rgano territorialmente desconcentrado, pues, no puede haber desconcentracin de otra desconcentracin. A la cabeza de la Gobernacin se encuentra un funcionario denominado Gobernador, que es de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, pues es nombrado y removido libremente por l. El mbito de accin del Gobernador es la provincia, entendida sta como aquella unidad territorial en que se divide la regin para efectos del gobierno y administracin. En chile existen 53 provincias, y en la Regin de Valparaso existen siete Gobernaciones. Las funciones del Gobernador se encuentran mencionadas en el art. 4 de la LOCGAR; aqu slo se mencionaran las ms importantes, a saber:
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i. De acuerdo al art. 4 letra A, el Gobernador tendr todas las atribuciones que el intendente le delegue y, adems, las siguientes que esta ley le confiere directamente, siendo su principal funcin, ejercer las tareas de gobierno interior, especialmente las destinadas a mantener en la provincia el orden pblico y la seguridad de sus habitantes y bienes; y para ello podr requerir el auxilio de la fuerza pblica en el territorio de su jurisdiccin, en conformidad a la ley (art. 4 letra D).
ii. Tambin le corresponde aplicar en la provincia las disposiciones legales sobre extranjera (art. 4 letra B). La Ley de Extranjera otorga muy pocas facultades al Gobernador, por lo que stas se ejercen ms por delegacin.
iii. Le corresponde autorizar reuniones en plazas, calles y dems lugares de uso pblico, en conformidad con las normas vigentes. Estas autorizaciones debern ser comunicadas a Carabineros de Chile (art. 4 letra C)
iv. Por ltimo, debe autorizar la circulacin de los vehculos de los servicios pblicos creados por ley (centralizados o descentralizados) fuera de los das y horas de trabajo, para el cumplimiento de la funcin administrativa, as como la excepcin de uso de disco fiscal, en conformidad con las normas vigentes (art. 4 letra G). Si hay un mal uso de los vehculos por parte los servicios pblicos, Carabineros puede retenerlos y, adems, habr un sumario y formulacin de cargos por parte de la CGR; este es el nico caso en que la CGR puede aplicar sanciones, como multas, amonestaciones, e incluso destitucin.
5.3. FUNCIN ADMINISTRATIVA EN LA REGIN. GOBIERNO REGIONAL.
a. ORGANIZACIN.
Uno de los avances ms importantes dentro del proceso de descentralizacin del pas, fue la creacin de los Gobiernos Regionales (GORE), a travs de la ley 19.175 del ao 1992. Los GORE se instituyen en nuestro pas con la misin de ejercer la administracin superior de la regin, teniendo por objetivo el desarrollo social, cultural y econmico de la misma (arts. 111 inc. II y III de la CPR y 13 de la LOCGAR) 106 .
Art. 111 inc. II. La administracin superior de cada regin radicar en un gobierno regional que tendr por objeto el desarrollo social, cultural y econmico de la regin. El gobierno regional estar constituido por el intendente y el consejo regional. Para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozar de personalidad jurdica de derecho pblico y tendr patrimonio propio.
El GORE es un rgano descentralizado territorialmente, es decir, cuenta con personalidad jurdica de Derecho pblico y patrimonio propio 107 ; e internamente tiene dos rganos: uno
106 Como se puede apreciar, la Administracin de la regin le corresponde al Gobierno regional; denominacin que se presta para confusiones, pues el Gobierno Regional no gobierna, sino que administra. 107 Tanto el GORE como el intendente se relacionan con el Presidente de la Repblica a travs del Ministerio del Interior. Obviamente la relacin con los GORE ser de tutela o supervigilancia y no de jerarqua, ya que se trata de un rgano descentralizado; sin embargo, la ley al establecer esta relacin no especifica los controles de tutela a los que estar sometido el GORE por parte del Ministerio del Interior, lo cual puede prestarse, segn el profesor BERMDEZ, para el ejercicio de controles que atenten contra la autonoma propia de estos rganos descentralizados, tornndose ilusoria la libertad decisional sobre las competencias entregadas por ley. Por otro lado, existen fuertes mecanismos DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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ejecutivo que es el Intendente, y uno resolutivo que es el Consejo Regional (CORE), cuyo nmero de integrantes es variable segn el nmero de provincias y de la poblacin.
b. FUNCIONES DEL GORE.
La CPR le asigna al GORE una funcin de carcter genrica, cual es, la administracin de la regin; y, adems, un objetivo bsico, que es procurar por el desarrollo social, cultural y econmico de la regin, y para ello debe observar una serie de principios (art. 14 de la LOCGAR) 108 .
Art. 14. En la administracin interna de las regiones los gobiernos regionales debern observar como principio bsico, el desarrollo armnico y equitativo de sus territorios, tanto en aspectos de desarrollo econmico, como social y cultural. A su vez, en el ejercicio de sus funciones, debern inspirarse en principios de equidad, eficiencia y eficacia en la asignacin y utilizacin de recursos pblicos y en la prestacin de servicios; en la efectiva participacin de la comunidad regional y en la preservacin y mejoramiento del medio ambiente, as como en los principios establecidos por el artculo 3 de la Ley 18.575.
Como rgano descentralizado, al GORE le corresponde el ejercicio de una serie de competencias otorgadas por la ley, respecto de las cuales posee autonoma decisional 109 . Estas funciones estn contempladas en los arts. 16 al 20 de la LOCGAR, y dentro de ellas es posible distinguir entre:
i. Funci ones general es. stas se encuentran consagrada en el art. 16 de la LOCGAR, y dentro de ellas se destaca: la elaboracin del plan de desarrollo regional 110 ; la elaboracin del proyecto de presupuesto; resolver la inversin de los recursos que a la regin correspondan en la distribucin del Fondo Nacional de Desarrollo Regional; la dictacin
de reconduccin a la unidad, que rompen el sistema, en especial por va la presupuestaria y por el nombramiento del Intendente. 108 El GORE presta servicios uti universi, es decir, su competencia abarca todos los aspectos econmicos, culturales y sociales de los habitantes de la regin, no hay materia en que no tenga un porcentaje de participacin (esto tambin se aplica a las Municipalidades). Por eso, muchas veces puede haber una superposicin de competencias del GORE con entidades de carcter sectorial, como los ministerios y los servicios pblicos, de tal manera que un elemento fundamental es la coordinacin entre rganos territoriales y entidades sectoriales, lo que muchas veces se materializa en acuerdos denominados convenios; as, por ejemplo, en una regin pueden existir problemas de infraestructura, para solucionar esto se hace un convenio entre el GORE y el Ministerio de Obras Pblicas, aportando ambos recursos para la ejecucin de las obras. Tambin, pueden aplicarse las reglas generales en estos conflictos, as, de acuerdo al art. 39 de la LOCBGAE, stos se pueden resolver por el superior jerrquico del cual dependan o con el cual se relacionen. En este sentido, hay que tener presente que las Municipalidades no tienen superior jerrquico, sin embargo, se relacionan con el Presidente a travs del Ministerio del Interior, por lo tanto, en un conflicto con un Ministerio eventualmente debera resolver el Presidente; sin embargo, esto en la prctica no tiene mucha aplicacin. 109 El profesor BERMDEZ seala que hay que tener en cuenta que la autonoma decisional con la que cuenta el GORE, es siempre sobre materias administrativas y no sobre materias de gobierno. Ello implica que los GORE no tienen la facultad de crear una normativa distinta de las polticas y planes establecidos a nivel central para las regiones, lo cual encuentra su fundamento en la estructura unitaria del Estado. Sin embargo, esto es criticable, ya que cuando se crea un rgano de tipo descentralizado es, precisamente, para que las decisiones no sean tomadas por un ente central alejado de la problemtica de una localidad determinada, sino que sea una agrupacin local la que gestione sus asuntos propios, con un cierto grado de autonoma. 110 El plan de desarrollo regional es el principal instrumento de planificacin y gestin con el que cuentan los GORE. Su propsito es contribuir a una administracin eficiente de la regin, promover iniciativas y proyectos destinados a la integracin social, econmica y territorial de los habitantes, para as solucionar los problemas de la comunidad. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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de reglamentos que regulen las materias de su competencia (potestad reglamentaria regional); y asesorar a las Municipalidades, especialmente, en la elaboracin del plan de desarrollo comunal.
ii. Funci ones en mat eri a de ordenami ent o t erri t ori al . De acuerdo al art. 17 de la LOCGAR, al GORE le corresponde, entre otras cosas, velar por la proteccin del medio ambiente y por el buen funcionamiento del servicio de transporte; y fomentar el desarrollo de reas rurales y localidades aisladas en la regin.
iii. Foment o de act i vi dades product i vas. El art. 18 de la LOCGAR seala que el GORE debe formular polticas de fomento productivo, de asistencia tcnica y capacitacin laboral, promover la investigacin cientfica, etc.
iv. Funci ones en mat eri a de desarrol l o soci al y cul t ural . De acuerdo al art. 19 de la LOCGAR, al GORE le corresponde la erradicacin de la pobreza, facilitar el acceso de la poblacin a programas y beneficios, fomentar las expresiones culturales, etc.
Junto a las funciones del GORE (deberes que tiene que cumplir), el art. 20 de la LOCGAR seala un conjunto de atribuciones, es decir, medios o instrumentos jurdicos para cumplir con estos deberes. Las atribuciones ms importantes son: adquirir, administrar y disponer de sus bienes y recursos; supervisar y fiscalizar las obras que se ejecuten con cargo a su presupuesto; aplicar las polticas definidas en el plan de desarrollo regional; aprobar los planes reguladores (regionales y comunales); aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional y se destinen al financiamiento de obras de desarrollo regional.
c. EL EJECUTIVO DEL GORE. EL INTENDENTE.
El intendente es el rgano ejecutivo del GORE y, adems, integra el CORE, y no slo lo integra, sino que tambin lo preside; sin embargo, no tiene derecho a voto, salvo en caso de empate, pues en ese supuesto tiene voto dirimente. Por lo tanto, el intendente desempea un doble rol en la regin: por un lado, es el representante natural del Presidente de la Repblica en la regin y, en tal calidad, le corresponde llevar a cabo la funcin de gobierno, funcin que ejerce subordinado al Presidente por un vnculo jerrquico (es un rgano desconcentrado territorialmente); y por otro lado, preside la Administracin regional y es el rgano ejecutivo del GORE, rgano descentralizado territorialmente, es decir, tiene un mbito de competencias respecto de las cuales goza de autonoma decisional, lo cual implica que el control del ejercicio de esta funcin debera ser de tutela y no jerrquico, como ocurre cuando acta como representante del Presidente. El que el intendente forme parte del GORE, es uno de los factores que debilita la descentralizacin de este ltimo rgano, ya que es un funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. Por otro lado, tambin se quiebra la autonoma del GORE, al no tener el CORE la capacidad de proposicin o iniciativa, pues ste solamente resuelve lo que el Intendente le propone. Las funciones que corresponden al Intendente, en su calidad de rgano ejecutivo del GORE, estn contenidas en el art. 24 de la LOCGAR; y las competencias ms demostrativas del carcter descentralizado territorial del GORE, son: la representacin judicial y extrajudicial del DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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GORE (art. 24 letra H) 111 ; la administracin de los bienes y recursos propios del GORE (art. 24 letra J); y la resolucin de los recursos administrativos que se presenten en contra de los SEREMIS y de los jefes de los servicios pblicos que operan en la regin, siempre que se relacionen con materias propias del GORE (art. 24 letra N) 112 . No obstante, existen otras competencias que tienen el carcter ms bien de actividades propias de un gobierno y no tanto de una administracin, tal es el caso de: formular polticas de desarrollo de la regin (art. 24 letra A); someter al CORE el proyecto de presupuesto de la regin, para as poder implementar el plan de desarrollo regional (art. 24 letra D) 113 ; y proponer al CORE la distribucin del FNDR (art. 24 letra E). Esto es demostrativo de la confusin que existe en la materia, sobre todo a partir de la dualidad que detenta el intendente.
d. EL CONSEJO REGIONAL.
De acuerdo al art. 113 inc. I de la CPR, el consejo regional ser un rgano de carcter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro del mbito propio de competencia del gobierno regional, encargado de hacer efectiva la participacin de la ciudadana regional y ejercer las atribuciones que la ley orgnica constitucional respectiva le encomiende. El CORE est conformado por el Intendente y los Consejeros Regionales. Estos ltimos son elegidos por los Concejales Municipales de la regin, constituidos en colegio electoral por cada una de las provincias respectivas, de acuerdo a la siguiente distribucin: dos consejeros por cada provincia, independientemente de su nmero de habitantes; diez consejeros en las regiones de hasta un milln de habitantes y catorce en aquellas que superen esa cifra, los que se distribuirn entre las provincias de la regin a prorrata de su poblacin consignada en el ltimo censo nacional. Por lo tanto, los Consejeros Regionales se eligen en forma indirecta, en base a colegios electorales provinciales integrados por concejales de las comunas ubicadas en dichas provincias; siendo, por ende, el nmero de consejeros variable en cada regin. As, por ejemplo, en el caso de la Regin de Valparaso existen 28 consejeros (pues tiene siete provincias y ms de un milln de habitantes), siendo 12 de la provincia de Valparaso, cuatro de la provincia de
111 Si se quiere imputar algn acto del GORE, hay que hacerlo a travs del Intendente, pues ste es el representante judicial del GORE. El problema es que si se quiere demandar al intendente, hay que tener presente si dict el acto administrativo (resolucin) en su funcin de gobierno (por ejemplo, si a un extranjero se le vence la visa de turista el intendente dicta una sancin que corresponde a la expulsin) o en su funcin de administracin (por ejemplo, la resolucin que dicta para asignar fondos a un establecimiento), esto porque en la funcin de gobierno slo puede representar extrajudicialmente al Estado, pues la defensa judicial le corresponde al Consejo de Defensa (rgano que slo representa al Estado y no a entidades descentralizadas); en cambio, en la funcin de administracin, el intendente representa judicial y extrajudicialmente al GORE. En cuanto a la representacin extrajudicial, sta tiene lugar, por ejemplo, en un conflicto entre la Municipalidad y el GORE, pues en este caso quienes se enfrentaran sern sus representantes, es decir, el Alcalde, y el Intendente. 112 El profesor CORDERO seala que aqu se presenta un problema, en el sentido de que el intendente es parte del GORE, el cual es un rgano descentralizado que ejerce control sobre los SEREMIS, los cuales no tienen personalidad jurdica ni patrimonio propio; por lo tanto, el control se ejercer al Fisco, al igual que cuando se entabla el recurso en contra de servicios pblicos centralizados (como el SII). Surge la duda entonces de qu tipo de control se trata, para algunos se trata de un recurso de tutela, pero esto no es as, ya que el recurso de tutela se ejerce de la Administracin centralizada a un rgano centralizado; tampoco se trata de un recurso de reposicin o de uno jerrquico, por lo que se dice que es un recurso sui generis. 113 Dentro del sistema nacional de inversin, el GORE debe elaborar su presupuesto teniendo presente la poltica nacional de desarrollo, la Ley de Presupuesto de la Nacin y las normas sobre administracin financiera del Estado (DL 1.263 de 1975). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Quillota, tres de la provincia de San Antonio, tres de la Provincia de San Felipe, dos de la Provincia de Los Andes, dos de la Provincia de Petorca y dos de la Provincia de la Isla de Pascua. 114
Las funciones que desempea el CORE estn contempladas en el art. 36 de la LOCGAR, y stas son de tres tipos:
i. Funci ones normat i vas, como por ejemplo, aprobar los reglamentos regionales que le proponga el intendente (art. 36 letra B).
ii. Funci ones resol ut i vas, como aprobar los planes reguladores comunales e intercomunales (art. 36 letra C) 115 ; aprobar, modificar o sustituir el plan de desarrollo regional y el proyecto de presupuesto regional, propuesto por el intendente (art. 36 letra D); resolver, sobre la base de la proposicin del intendente, la distribucin de los recursos del FNDR que correspondan a la regin y de los recursos propios que el GORE obtenga en la aplicacin de lo dispuesto del art. 19 N 20 inc. final de la CPR, es decir, los que provienen de actividades o bienes que tienen una clara identificacin regional, para el financiamiento de obras de desarrollo.
iii. Funci ones fi scal i zadoras, como fiscalizar el desempeo del intendente regional en su calidad de presidente del consejo y de rgano ejecutivo del mismo, es decir, la fiscalizacin se ejerce sobre las facultades administrativas del intendente y no sobre las facultades de gobierno, pues en este caso est sometido a la subordinacin o dependencia del Presidente de la Repblica (art. 36 letra G)
e. OTROS RGANOS DE LA ESTRUCTURA ADMINISTRATIVA DE LA REGIN.
i. En primer lugar, de debe mencionar a los SEREMI, los cuales, sin perjuicio de su condicin de representante del ministerio respectivo en la regin, son colaboradores directos del intendente, al que estn subordinados en todo lo relativo a la elaboracin, ejecucin y coordinacin de las polticas, planes, presupuestos, proyectos de desarrollo y dems materias de competencia del GORE. En cualquier caso, el SEREMI debe ajustarse a las instrucciones de carcter tcnico y administrativo que impartan los correspondientes ministerios.
114 Los Consejeros Regionales duran cuatro aos en su cargo, pudiendo ser reelegidos; y para ser Consejero, hay que estar patrocinados por dos concejales o con el apoyo del 0,5% de la poblacin comunal, y tener residencia en la regin durante un plazo no inferior a dos aos. En la prctica, la gente no se entera de la eleccin y los partidos polticos hacen acuerdos y alinean a sus concejales para que voten por personas que se dedican a la poltica. Debido a lo anterior, es que existe un distanciamiento entre el Consejero Regional y la poblacin, es por ello que se est proponiendo una eleccin directa de los Consejeros, sin embargo, esto tiene un problema de constitucionalidad, ya que slo pueden elegirse de forma directa las autoridades previstas en la CPR, por lo tanto, habra que modificarla. 115 De acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, el plan regulador es un instrumento constituido por un conjunto de normas sobre adecuadas condiciones de higiene y seguridad en los edificios y espacios urbanos, y de comodidad en la relacin funcional entre las zonas habitacionales, de trabajo, equipamiento y esparcimiento. Este plan se desarrolla en cuatro niveles de planificacin urbana (nacional, regional, intercomunal y comunal), siendo de competencia del GORE los planes reguladores regionales, intercomunales y comunales (previamente acordado por las Municipalidades). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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ii. Tambin estn las Direcciones Regionales de servicios pblicos nacionales (por ejemplo, el SII), ya que si bien los Directores Regionales dependen jerrquicamente del Director Nacional del servicio, no obstante, para la ejecucin de las polticas, planes y programas de desarrollo regional aprobados y financiados por el GORE, estarn subordinados al intendente a travs del correspondiente secretario regional ministerial. 116
iii. Por ltimo, es necesario sealar que existen dos rganos de apoyo al Intendente en su funcin de administracin: uno de ellos es el Gabinete Regional, el cual est integrado por los Gobernadores y los SEREMIS, pudiendo llamar (el intendente) en calidad de invitados, a los jefes regionales de organismos de la Administracin del Estado (conforma adems este rgano, por derecho propio, la Directora Regional del SERNAM). Y por otro lado, cuenta con el apoyo de una planta tcnico-administrativa compuesta de dos divisiones: Divisin de Administracin y Finanzas y Divisin de Anlisis y Control de Gestin.
f. EL PATRIMONIO DEL GORE.
El GORE, como ente descentralizado, cuenta con un patrimonio propio, es decir, con un conjunto de derechos (activos) y obligaciones (pasivos) susceptibles de apreciacin pecuniaria. Este patrimonio est conformado por lo que dispone el art. 69 de la LOCGAR, y a su vez, el art. 70 de la misma ley, regula el rgimen de dichos bienes, desarrollando en detalle el tema de la adquisicin, administracin (a cargo del Intendente) e inembargabilidad de dichos bienes.
Art. 69. El patrimonio del gobierno regional estar compuesto por: a. Los bienes muebles e inmuebles que le transfiera el Fisco; b. Los bienes muebles e inmuebles que adquiera legalmente a cualquier ttulo y los frutos de tales bienes; c. Las donaciones, herencias y legados que reciba, de fuentes internas o externas, de acuerdo a la legislacin vigente, las cuales estarn exentas del trmite de insinuacin; d. Los ingresos que obtenga por los servicios que preste y por los permisos y concesiones que otorgue respecto de los bienes a que se refiere la letra e) del artculo 70; e. Los ingresos que perciba en conformidad al inciso final del nmero 20 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica; f. Los recursos que le correspondan en la distribucin del Fondo Nacional de Desarrollo Regional; g. Las obligaciones que contraiga en el desarrollo de sus actividades, en conformidad a la ley; h. Los derechos y obligaciones que adquiera por su participacin en las asociaciones a que se refiere el inciso quinto del artculo 104 de la Constitucin Poltica de la Repblica, e i. Los dems recursos que le correspondan en virtud de la ley.
Art. 70. El rgimen de bienes de los gobiernos regionales estar sujeto a las siguientes disposiciones: a. Los bienes destinados a su funcionamiento y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente a su nombre, sern inembargables (lo mismo sucede en materia municipal); b. La adquisicin del dominio de los bienes races estar sujeta a las normas generales que sobre la materia rijan para el sector pblico; c. Los bienes inmuebles slo podrn ser enajenados, gravados, entregados en comodato o arrendados, en caso de necesidad o utilidad manifiesta. El procedimiento que se seguir para la enajenacin ser el remate o la licitacin pblica, cuyo valor mnimo no ser inferior al avalo fiscal y slo podr ser rebajado con acuerdo del consejo regional; todo ello en conformidad a lo dispuesto en la letra h) del artculo 36;
116 De acuerdo al art. 67 de la LOCGAR, los GORE, para efectos de lo previsto en el art. 114 de la CPR (traspaso de competencias a los GORE), podrn solicitar al Presidente de la Repblica el traspaso de competencias y recursos que estn a cargo de organismos o servicios de la Administracin central o funcionalmente descentralizada, acompaando al efecto los estudios y antecedentes que demuestren su aptitud para asumir tales responsabilidades. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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d. La disposicin de los bienes muebles dados de baja se efectuar mediante remate pblico. No obstante, en casos calificados, el intendente podr, con acuerdo de los dos tercios del consejo regional, donar tales bienes o darlos en comodato a instituciones pblicas o privadas sin fines de lucro que operen en la regin; e. Sus bienes podrn ser objeto de permisos y concesiones de administracin, en conformidad a lo dispuesto en el Decreto Ley N 1939, de 1977. Los permisos sern esencialmente precarios y podrn ser modificados o dejados sin efecto, sin indemnizacin. Las concesiones darn derecho al uso preferente del bien concedido, en las condiciones que fije el gobierno regional. Sin embargo, ste podr darles trmino en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso comn o cuando concurran otras razones de inters pblico. El concesionario tendr derecho a indemnizacin en caso de trmino anticipado de la concesin, salvo que ste se haya producido por incumplimiento de sus obligaciones. Las concesiones se otorgarn previa licitacin pblica, salvo que las prestaciones o derechos que deba pagar el concesionario sean de un valor inferior a cien unidades tributarias mensuales, en cuyo caso se podr llamar a propuesta privada. En este ltimo evento si no se presentan interesados se podr proceder por contratacin directa.
De las partidas que conforman el patrimonio regional, la ms importante es el FNDR (art. 69 letra F), el cual fue creado en el ao 1974 por el DL N573, fruto del proceso de regionalizacin iniciado por el gobierno militar. La CPR de 1980 incorpor en su texto la creacin de este fondo en el art. 115 inc. II y, actualmente, se encuentra regulado por la LOCGAR.
Art. 115 inc. II. Sin perjuicio de los recursos que para su funcionamiento se asignen a los gobiernos regionales en la Ley de Presupuestos de la Nacin y de aquellos que provengan de lo dispuesto en el N 20 del art. 19, dicha ley (LOCGAR) contemplar una proporcin del total de los gastos de inversin pblica que determine, con la denominacin de fondo nacional de desarrollo regional.
De acuerdo al art. 74 inc. I de la LOCGAR, el Fondo Nacional de Desarrollo Regional es un programa de inversiones pblicas, con finalidades de desarrollo regional y compensacin territorial, destinado al financiamiento de acciones en los distintos mbitos de desarrollo social, econmico y cultural de la regin, con el objeto de obtener un desarrollo territorial armnico y equitativo. El FNDR es el principal instrumento de inversin pblica de decisin regional, a travs del cual el gobierno central distribuye sus recursos presupuestarios a cada una de las 15 regiones del pas, de tal forma que stas puedan llevar a cabo la realizacin de programas, estudios y proyectos de desarrollo regional; principalmente, inversiones en servicios pblicos, tales como agua, alcantarillado, electricidad, vialidad, etc., e inversin social en los sectores de salud y educacin. Este fondo se constituye en base a una proporcin del total de gastos de inversin pblica que establece la Ley de Presupuestos. La distribucin del mismo se efectuar entre las regiones, asignndoles cuotas regionales, correspondindole al CORE resolver, sobre la propuesta del intendente, la distribucin de estos recursos. El presupuesto del FNDR lo distribuye anualmente la Subsecretara de Desarrollo Regional y Administrativo (SUBDERE), a travs de la Ley de Presupuesto, asignando:
i. El 90 % del FNDR, atendiendo al nivel socioeconmico de la regin (tasa de mortalidad infantil, porcentaje de la poblacin en condiciones de pobreza, desempleo, calidad de vida, etc.); y a la condicin territorial particular de cada regin (dispersin poblacional, ruralidad de los centros de poblacin, deterioro ecolgico, etc.).
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ii. El 10 % restante lo distribuye de acuerdo a criterios de eficiencia (5%), considerando indicadores que midan el mejoramiento de la educacin y salud regionales; y el otro 5% restante se destinada a gastos de emergencia. 117
g. EL CONTROL DE LOS ACTOS DEL GORE.
Los GORE, como rganos descentralizados, son entes que estn sometidos a un control de tutela o supervigilancia por parte del Poder Central. Adems, estn sometidos a un control financiero y de su personal ejercido por la CGR, y al trmite de toma de razn, respecto de las resoluciones que no se encuentren exentas. Finalmente, existe un control ciudadano a travs del reclamo de ilegalidad establecido en el art. 108 de la LOCGAR.
Art. 108. Las resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales sern reclamables en conformidad a las reglas siguientes: a) Cualquier particular podr reclamar ante el intendente contra las resoluciones o acuerdos que estime ilegales, cuando stos afecten el inters general de la regin o de sus habitantes. Este reclamo deber entablarse dentro del plazo de treinta das hbiles, contado desde la fecha de publicacin de la resolucin o desde que se adopt el acuerdo; b) El mismo reclamo podrn entablar ante el intendente los particulares agraviados, en los casos y dentro del plazo sealado en la letra a) precedente, evento en el cual el plazo se computar desde que el afectado fue notificado de la resolucin o del acuerdo; c) Se considerar rechazado el reclamo si el intendente no se pronunciare dentro del trmino de quince das hbiles, contado desde la fecha de su recepcin en la intendencia regional respectiva; d) Rechazado el reclamo, expresa o tcitamente, el afectado podr reclamar, dentro del plazo de quince das hbiles, ante la Corte de Apelaciones respectiva. En este caso el plazo se contar, segn corresponda, desde el vencimiento del trmino indicado en la letra c) precedente, hecho que deber certificar el secretario de la intendencia regional respectiva, o desde la notificacin, personalmente o por cdula dejada en el domicilio del reclamante, de la resolucin del intendente que rechace el reclamo. El reclamante sealar en su escrito el acto impugnado, la norma legal que estima infringida, la forma cmo se ha producido la infraccin y, cuando procediere, las razones por las cuales el acto le irroga un perjuicio; e) La Corte podr decretar orden de no innovar cuando la ejecucin del acto impugnado pueda producir un dao irreparable; f) La Corte dar traslado al intendente por el trmino de diez das. Evacuado el traslado o tenindosele por evacuado en rebelda, la Corte podr abrir un trmino especial de prueba, si as lo estima necesario, el que se regir por las reglas establecidas para los incidentes en el Cdigo de Procedimiento Civil; g) Evacuado el traslado o vencido el trmino de prueba, en su caso, se remitirn los autos al fiscal judicial para su informe y a continuacin se ordenar conocer de stos en cuenta; h) Si la Corte da lugar al reclamo, en su sentencia decidir u ordenar, segn sea procedente, la anulacin total o parcial del acto impugnado; dictar la resolucin que corresponda para reemplazar la resolucin o acuerdo anulado; declarar si ha o no lugar a la indemnizacin de perjuicios, cuando se hubiere solicitado, y dispondr el envo de los antecedentes al Ministerio Pblico, cuando estimare que la infraccin pudiere ser constitutiva de delito, e i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podr presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnizacin de los perjuicios si procediere. Asimismo, podr recurrir ante el Ministerio Pblico para solicitar la investigacin Ley criminal que correspondiere en conformidad a las normas procesales respectivas. En ambos casos no podr discutirse la ilegalidad ya declarada.
117 En el presupuesto regional tambin hay que tener presente a la Inversin Sectorial de Asignacin Regional (ISAR), que es aquella que corresponde a programas o proyectos de inversin que, siendo de responsabilidad de un ministerio o de sus servicios centralizados o descentralizados, se deban materializar en una regin especfica y cuyos efectos econmicos se concentran principalmente en ella. El monto asignado a cada regin (de acuerdo a la Ley de Presupuesto) es distribuido por cada Ministerio segn el sector de la inversin y, a su vez, la distribucin dentro de la Regin le corresponde al GORE a proposicin del intendente DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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En contra de la sentencia definitiva dictada por la Corte de Apelaciones no proceder el recurso de casacin.
Como se puede apreciar, este es un recurso contencioso administrativo que opera en contra de las resoluciones o acuerdos ilegales adoptados por los GORE. En este reclamo se contemplan dos etapas, la primera se lleva acabo ante el Intendente, quien tiene un plazo de 15 das para resolver el reclamo, el que se podr ejercer ya sea a travs de una accin popular, o bien, mediante una accin interpuesta por el particular agraviado. La segunda etapa es ante la Corte de Apelaciones, en caso de ser rechazado expresa o tcitamente (silencio negativo) el reclamo por el Intendente; y es aqu entonces donde comienza propiamente el contencioso administrativo. La Corte de Apelaciones conoce en cuenta (a diferencia del contencioso municipal) y puede ordenar la anulacin del acto, dictando a continuacin el acto de reemplazo y decidir si a lugar o no a la indemnizacin de perjuicios (el quantum de estos se discutir en juicio sumario ante juez de letras).
5.4. LA FUNCIN ADMINISTRATIVA EN LA PROVINCIA.
a. GOBERNADOR PROVINCIAL.
De acuerdo al art. 44 de la LOCGAR, el gobernador tendr a su cargo la administracin superior de la respectiva provincia, en la esfera de atribuciones que corresponden al intendente en su calidad de rgano ejecutivo del gobierno regional, y presidir el consejo econmico y social provincial. El gobernador, adems de las atribuciones que el intendente pueda delegarle, ejercer las siguientes competencias: asesorar a las municipalidades de su jurisdiccin, especialmente en la elaboracin y ejecucin de programas y proyectos, cuando ellas lo soliciten (art. 45 letra C de la LOCGAR); supervigilar los servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas, que operen en la provincia (art. 45 letra H).
b. CONSEJO ECONMICO Y SOCIAL.
En cada provincia existir un rgano consultivo y de participacin de la comunidad provincial socialmente organizada, denominado Consejo Econmico y Social Provincial. Este consejo estar integrado, adems del gobernador, por 24 miembros elegidos en representacin de las organizaciones sociales de la provincia (por ejemplo, tres por las organizaciones culturales de la provincia), as como por miembros que lo sern por derecho propio (por ejemplo, un miembro de cada una de las instituciones de las Fuerzas Armadas y de Carabineros que tengan asiento en la respectiva provincia; y los rectores o vicerrectores de las universidades y, donde no las hubiere, los rectores de institutos profesionales o centros de formacin tcnica). Duran cuatro aos en su cargo, pudiendo ser reelegidos, y se desempearn ad honorem (sin percibir ninguna retribucin econmica). Por lo tanto, a diferencia del CORE, el Consejo Econmico y Social Provincial, slo tiene funciones consultivas (y no resolutivas, normativas o fiscalizadoras), y entre stas se destaca: absolver las consultas del gobernador sobre los anteproyectos de plan regional de desarrollo y de presupuesto del gobierno regional, con anterioridad al sometimiento de estas iniciativas al Consejo Regional, y emitir opinin a su respecto (art. 51 letra A de la LOCGAR), realizar estudios y emitir opinin en materias de desarrollo provincial (art. 51 letra B de la LOCGAR).
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6. MUNICIPALIDADES.
6.1. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.
En Chile la administracin local de cada comuna o agrupacin de comunas, est radicada, por mandato constitucional, en rganos autnomos denominados Municipalidades 118 . La comuna es el mbito territorial local, definido por un conjunto de caractersticas geogrficas, econmicas, demogrficas y culturales, en la cual la poblacin habita, participa y se desarrolla. En Chile, actualmente existen 346 comunas y 345 municipalidades, dado que existen dos comunas agrupadas bajo la administracin de una misma municipalidad 119 . La creacin de comunas como la constitucin de una agrupacin de comunas, es materia de LQC. El art. 1 inc. II de la LOCM, reiterando lo sealado por el art. 118 inc. IV de la CPR, define a las municipalidades como corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna. De este concepto se desprenden las siguientes caractersticas:
i. Son corporaci ones, pues se trata de una persona jurdica integrada y dirigida por una pluralidad personas naturales, para el cumplimiento de una finalidad benfica. Esto a diferencia de las fundaciones, en donde lo determinante es un patrimonio que se destina a un fin benfico.
ii. Son aut nomas, en el sentido que cada municipalidad, en el mbito de sus funciones y atribuciones legales, debe tomar y asumir responsablemente sus propias decisiones, sin supeditarse a otros organismos estatales; en otras palabras, no se encuentran sometidas a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica. Lo anterior no obsta a que estn sujetas a las fiscalizaciones o controles externos que la propia ley les impone; y por otro lado, ello tampoco debe interpretarse en el sentido de que estn investidas de alguna especie de soberana particular, pues, por el contrario, la Administracin del Estado constituye un todo armnico y, por tanto, las municipalidades deben actuar coordinadamente, en unidad de accin y excluyendo cualquier duplicidad con otros rganos de aquella administracin.
iii. Son de Derecho pbl i co, ya las Municipalidades no estn sujetas a las normas del Derecho privado, salvo que la propia ley extienda su aplicacin a materias determinadas. De hecho, el art. 547 del CC expresa que las normas de dicho Cdigo relativas a corporaciones y fundaciones, no se aplican a las municipalidades.
iv. Las Municipalidades son rganos que forman part e de l a Admi ni st raci n del Est ado (art 1 inc. II de la LOCBGAE), y responden a un sistema de organizacin
118 El profesor BERMDEZ seala que la expresin administracin comunal no es intrascendente, en cuanto le da un carcter marcadamente ejecutivo o administrador a la Municipalidad; pues en ninguna parte la CPR ni la LOCM habla de gobierno local, puesto que la Municipalidad tiene por objeto la satisfaccin de necesidades de la comunidad local. Sin embargo, esta omisin no se compadece con el funcionamiento real que tiene la Administracin local, ya que tambin ejerce funciones que son marcadamente de gobierno local; ello sin perjuicio de la adecuacin a los planes y programas regionales y nacionales a que debe adecuarse. 119 Las comunas de Cabo de Hornos (antes del ao 2001 llamada Navarino) y Antrtica Chilena, son administradas desde el ao 2002 por la municipalidad de Cabo de Hornos. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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descentralizado desde una doble perspectiva: territorialmente, ya que ejercen su competencia en la comuna o agrupacin de comunas; y funcionalmente, dada la naturaleza de las materias en que es competente el municipio.
v. Tienen personal i dad j ur di ca propi a, lo cual implica que es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente (su representacin le corresponde al alcalde); y estn dotadas adems de un pat ri moni o propi o, el cual est constituido por los tems sealados en la LOCM.
vi. El objeto de las Municipalidades es el de sat i sfacer a l a comuni dad, es decir, solucionarle sus problemas. Los municipios son los rganos que ms directamente y en forma habitual se relacionan con los ciudadanos de la comuna en las que ejercen sus funciones.
En consecuencia, se puede decir que la naturaleza jurdica de las Municipalidades es dual, pues, por una parte, son rganos de la Administracin del Estado, y por otro lado, son autnomas en cuanto deben asumir sus propias decisiones en el contexto de sus atribuciones y funciones legales.
6.2. FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL MUNICIPIO.
Las municipalidades, para cumplir con el mandato constitucional y legal de satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la respectiva comuna, cuentan con funciones y atribuciones legales. Las funciones son todas aquellas materias o tareas que la ley ha entregado a la competencia de las municipalidades (son sus deberes), en cambio las atribuciones, son las facultades o mecanismos que tienen las municipalidades para cumplir con aquellas funciones.
a. FUNCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES.
La LOCM le entrega a las municipalidades dos tipos de funciones: las privativas y las compartidas. Las funci ones pri vat i vas son aquellas que, slo y exclusivamente, pueden ser cumplidas y desarrolladas por la Municipalidad, y en virtud de ellas, puede afirmarse el carcter de ente funcionalmente descentralizado que detenta la Administracin local. Estas funciones se encuentran enumeradas en el art. 3 de la LOCM, y las ms relevantes son:
i. Elaborar, aprobar y modificar el plan comunal de desarrollo cuya aplicacin deber armonizar con los planes regionales y nacionales (art. 3 letra A). El profesor BERMDEZ seala que esta funcin pone de manifiesto que la Municipalidad desarrolla adems funciones de gobierno local.
ii. La planificacin y regulacin de la comuna y la confeccin del plan regulador comunal, de acuerdo con las normas legales vigentes (art. 3 letra B). 120
120 El plan regulador comunal consiste en un estudio del uso que se le dar al suelo en el radio de la comuna, en el que se distinguen zonas aptas para ser divididas y recibir edificacin, de aquellas que recibirn el crecimiento previsto para la ciudad en los siguientes treinta aos y de aquellas respecto de las cuales existe restriccin prcticamente total respecto de su urbanizacin (como por ejemplo: aeropuertos, parques, etc.). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iii. El aseo y ornato de la comuna (art. 3 letra F).
Por otro lado, las funci ones no pri vat i vas o compartidas, son aquellas que pueden ejercer las municipalidades directamente o con otros rganos de la Administracin del Estado (previa suscripcin de un convenio interadministrativo). La expresin compartidas debe interpretarse en el sentido de que la responsabilidad en la ejecucin de la funcin no es exclusiva de la Municipalidad, sino que debe involucrar, en caso de no estar calificada para desarrollar la funcin o no poder hacerlo directamente por cualquier circunstancia o motivo, a los otros rganos de la Administracin del Estado con competencia en la materia de que se trate. Estas funciones se encuentran establecidas en el art. 4 de la LOCM, y las ms relevantes son:
i. La educacin y cultura (art. 4 letra A). La actividad educacional se lleva a cabo a travs de la Corporacin Municipal para la Educacin, que es una persona jurdica de Derecho privado, que administra las escuelas y liceos municipalizados. Respecto de la cultura, en ocasiones esta funcin se lleva a cabo por la misma corporacin, o por corporaciones creadas especialmente para el desarrollo de esta funcin.
ii. La salud pblica y la proteccin del medio ambiente (art. 4 letra B). La funcin de salud se materializa a travs de los consultorios municipales, pero, adems, aqu es fcilmente apreciable la actuacin conjunta con otras Administraciones pblicas, por ejemplo, con los respectivos Servicios de Salud, puesto que las Municipalidades carecen de infraestructura en la materia.
iii. La asistencia social y jurdica (art. 4 letra C). La asistencia social se aprecia, por ejemplo, a travs de programas destinados al apoyo de grupos de riesgo o en situacin ms precaria (nios, ancianos, madres solteras, etc.). Y la asistencia jurdica se vislumbra, por ejemplo, a travs de programas de asesora gratuita, fiscalas municipales antidelincuencia, etc.
iv. Otras funciones son: la capacitacin, promocin del empleo y del fomento productivo (por ejemplo, programas de apoyo a microempresarios, como los puestos de venta de pescado de la calle Uruguay); el desarrollo del turismo, el deporte y la recreacin; la construccin de viviendas sociales e infraestructuras sanitarias, etc.
b. ATRIBUCIONES DE LA MUNICIPALIDAD.
Como se dijo, las atribuciones son los instrumentos jurdicos con que cuenta la Municipalidad para cumplir con las funciones encomendadas. Estas atribuciones son de dos clases: esenciales y no esenciales. Las at ri buci ones esenci al es son aquellas que por su importancia y naturaleza, se encuentran taxativamente enumeradas en la LOCM. De acuerdo al art. 5 de la LOCM, stas son las siguientes:
i. Ejecutar el plan comunal de desarrollo y los programas necesarios para su cumplimiento (art. 5 letra A). 121
121 El plan de desarrollo comunal (PLADECO) es el principal instrumento de planificacin y gestin con que cuentan los municipios. Su propsito es contribuir a una administracin eficiente de la comuna, promover iniciativas y proyectos destinados a la integracin social, econmica y territorial de los habitantes, para as solucionar los DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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ii. Elaborar, aprobar, modificar y ejecutar el presupuesto municipal (art. 5 letra B).
iii. Administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo que, en atencin a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la administracin de estos ltimos corresponda a otros rganos de la Administracin del Estado (art. 5 letra C).
iv. Dictar resoluciones obligatorias con carcter general o particular (art. 5 letra D). 122
v. Aplicar tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificacin local y estn destinados a obras de desarrollo comunal (art. 5 letra H).
vi. Aprobar los planes reguladores comunales (art. 5 letra K).
Por otro lado, las at ri buci ones no esenci al es, de acuerdo al art. 5 inc. II de la LOCM, son todas aquellas otras que les sean conferidas a las municipalidades en otras leyes distintas a la LOCM o que versen sobre materias que la CPR expresamente ha encargado sean reguladas por una ley comn, tales como: la Ley de Rentas Municipales; el Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohlicas; etc.
6.3. LOS RGANOS DEL MUNICIPIO.
De acuerdo al art. 2 de la LOCM, las municipalidades estarn constituidas por el alcalde, que ser su mxima autoridad, y por el concejo.
a. EL ALCALDE.
De acuerdo al art. 56 de la LOCM, el alcalde es la mxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponder su direccin y administracin superior y la supervigilancia de su funcionamiento. ste es elegido por sufragio universal, en votacin conjunta y cdula separada de los concejales, y su mandato dura cuatro aos, pudiendo ser reelegido indefinidamente Las funci ones del alcalde se desprenden del concepto que da el art. 56 de la LOCM, y stas son: dirigir la Municipalidad, en cuanto debe orientar la corporacin a su cargo rectamente
problemas de la comunidad. Tiene una vigencia mnima de cuatro aos, debiendo ser evaluado peridicamente para su ajuste y modificaciones. El diseo de este plan, y la ejecucin del mismo, es funcin privativa de la Municipalidad, es decir del Alcalde y del Concejo, lo cual es demostrativo de que la Municipalidad no slo es rgano de administracin local, sino tambin de gobierno; no obstante, hay que tener en cuenta el art. 9 de la LOCM, que dispone que las Municipalidades debern actuar, en todo caso, dentro del marco de los planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad. 122 De acuerdo al art. 12 de la LOCM, las resoluciones que adopten las municipalidades se denominarn ordenanzas, reglamentos municipales, decretos alcaldicios o instrucciones. Las ordenanz as son normas generales y obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrn establecerse multas para los infractores, cuyo monto no exceder de cinco unidades tributarias mensuales, las que sern aplicadas por los juzgados de polica local correspondientes (por ejemplo, la ordenanza de aseo y ornato, la ordenanza de ruidos molestos). Los r egl ament os muni ci pal es son normas generales obligatorias y permanentes, relativas a materias de orden interno de la municipalidad. Los decret os al cal di ci os son resoluciones que versan sobre casos particulares. Las i nst r ucci ones son directrices impartidas a los subalternos. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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hacia adelante; administrar la municipalidad, en cuanto es el responsable superior del ordenamiento y organizacin de la municipalidad; y supervigilar el funcionamiento de la municipalidad. Por otro lado, las at ri buci ones del alcalde pueden ser clasificadas en tres categoras:
i. Aquellas materias que debe ejercer en forma autnoma, sin acuerdo del concejo y sin consulta de ninguna naturaleza. Como por ejemplo: representar judicial y extrajudicialmente a la municipalidad (ello porque el municipio posee personalidad jurdica propia, de lo contrario correspondera al Consejo de Defensa representarla); nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia; velar por la observancia del principio de probidad administrativa dentro del municipio y aplicar medidas disciplinarias al personal de su dependencia; administrar los recursos financieros de la municipalidad de acuerdo con las normas sobre administracin financiera del Estado; administrar los bienes municipales y nacionales de uso pblico de la comuna; otorgar, renovar y poner trmino a permisos municipales; dictar resoluciones obligatorias de carcter general o particular; convocar y presidir, con derecho a voto el concejo, como asimismo, convocar y presidir el consejo econmico y social comunal; etc.
ii. Aquellas materias que, a iniciativa del alcalde, slo pueden ser ejecutadas con acuerdo previo del concejo. Como, por ejemplo: aprobar el plan comunal de desarrollo y el presupuesto municipal, y en este ltimo caso, el Concejo no podr aumentar el presupuesto de gastos presentado por el alcalde, sino slo disminuirlo, y modificar su distribucin (salvo respecto de gastos establecidos por ley o por convenios celebrados por el municipio). Tambin el Alcalde debe contar con el acuerdo del Concejo para aprobar el plan regulador comunal; aplicar los tributos que graven actividades o bienes que tengan una clara identificacin local y estn destinados a obras de desarrollo comunal; adquirir, enajenar, gravar o arrendar por un plazo superior a cuatro aos o traspasar a cualquier ttulo, el dominio o mera tenencia de bienes inmuebles municipales o donar bienes muebles; expropiar bienes inmuebles para dar cumplimiento al plan regulador comunal; otorgar concesiones municipales, renovarlas y ponerles trmino; dictar ordenanzas municipales y el reglamento que regule la organizacin interna de la municipalidad,; otorgar, renovar, caducar y trasladar patentes de alcoholes; convocar a plebiscito comunal (sin perjuicio que tambin lo pueden convocar los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna); etc.
iii. Aquellas materias que deben ser implementadas previa consulta (opinin), sin perjuicio del acuerdo del consejo, en su caso. La ley, dependiendo de la materia que se trate, establece diferentes organismos de consulta como, por ejemplo, el alcalde en caso de ausencia o impedimento no superior a 45 das o cuando la ausencia lo sea por razones mdicas o de salud hasta 130 das, puede designar como alcalde subrogante, previa consulta del Concejo, a un funcionario que no le siga en el orden de jerarqua dentro de la municipalidad; tambin necesita el acuerdo del consejo y la opinin de la junta de vecinos respectiva para otorgar, caducar y trasladar patentes de alcoholes.
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b. EL CONCEJO MUNICIPAL.
De acuerdo al art. 71 de la LOCM, en cada municipalidad habr un concejo de carcter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer efectiva la participacin de la comunidad local y de ejercer las atribuciones que seala esta ley. El Concejo est integrado por un nmero variable de concejales (rgano colegiado), los que son elegidos a travs de votacin directa, bajo un sistema de representacin proporcional. El nmero de concejales puede ser de seis, ocho o diez, segn el nmero de habitantes de la comuna; y duran en su cargo cuatro aos, pudiendo ser reelegidos indefinidamente. De acuerdo a la definicin contemplada, es posible mencionar las siguientes caractersticas del Concejo:
i. Es un rgano normat i vo puesto que, a requerimiento del alcalde, debe dar su acuerdo para la dictacin de las ordenanzas municipales y del reglamento que establezca la organizacin interna de la municipalidad.
ii. Es resol ut i vo desde que concurre en la decisin de materias en que las leyes exigen acuerdo del concejo; como por ejemplo, debe aprobar el plan comunal de desarrollo, el presupuesto municipal, y el plan regulador comunal.
iii. Es fi scal i zador por cuanto, legalmente, tiene atribuciones de supervigilancia. As, debe fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversin municipales y la ejecucin del presupuesto municipal; debe fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezca; debe fiscalizar las unidades y servicios municipales; debe supervisar el cumplimiento del plan comunal de desarrollo, etc.
iv. Es un rgano que represent a a l a comuni dad l ocal , en el sentido que debe interpretar a los habitantes de la comuna y para ello debe conocer sus inquietudes y favorecer aquellos intereses que mejor los representen.
Las at ri buci ones del Concejo, de acuerdo con el art. 79 de la LOCM, son las siguientes:
i. Elegir al alcalde en caso de vacancia.
ii. Pronunciarse sobre las materias en que el alcalde requiere el acuerdo del concejo, las cuales ya fueron enumeradas.
iii. Fiscalizar el cumplimiento de los planes y programas de inversin municipales y la ejecucin del presupuesto municipal.
iv. Fiscalizar las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezcan, las que debern ser respondidas por escrito dentro del plazo de 20 das.
v. Citar o pedir informacin, a travs del alcalde, a los organismos o funcionarios municipales cuando lo estime necesario para pronunciarse sobre las materias de su competencia.
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vi. Supervisar el cumplimiento del plan de desarrollo comunal. 123
6.4. ORGANIZACIN INTERNA DE LAS MUNICIPALIDADES.
Para el apoyo en la realizacin de sus funciones, las Municipalidades cuentan con un conjunto de unidades, cuya organizacin y funciones son reguladas mediante un reglamento municipal dictado por el alcalde, con acuerdo del concejo. Dichas unidades son:
i. Secret ar a Muni ci pal . El Secretario Municipal es el ministro de fe de las actuaciones municipales, adems desarrolla funciones administrativas internas que simplifican la adopcin de resoluciones por parte del alcalde y del concejo.
ii. Secret ar a Comunal de Pl ani fi caci n. sta slo existe en aquellas comunas de ms de cien mil habitantes, pues en aquellas de menos de cien mil ser facultativa su conformacin. Le corresponde desempear funciones de asesora del alcalde y del concejo, en materias de estudios y evaluacin, propias de ambos rganos municipales; as, por ejemplo, asesora al alcalde en la elaboracin del plan comunal de desarrollo y de presupuesto municipal.
iii. Admi ni st rador Muni ci pal . Es una especie de gerente general del municipio, y existe siempre que el concejo lo decida a proposicin del alcalde (se trata de un cargo no obligatorio, a diferencia del secretario municipal que siempre debe existir). Su principal funcin consiste en prestar colaboracin directa al alcalde en tareas de coordinacin y gestin permanente del municipio, y en la elaboracin y seguimiento del plan anual de accin municipal, adems de las que le delegue el alcalde.
iv. Consej o Econmi co y Soci al Comunal (CESCO). Este rgano existe en todas las municipalidades y tiene por objeto hacer ms efectiva y amplia la participacin de la ciudadana en la labor comunal. Este consejo es esencialmente un rgano consultivo y asesor del municipio, y se encuentra integrado por cuerpos intermedios de la comuna, como las juntas de vecinos, los centros de madres, los clubes deportivos, los sindicatos, etc. El CESCO lo preside el alcalde y tiene un nmero variable de consejeros dependiendo de la comuna, y se pronuncia sobre las siguientes materias: la cuenta pblica de su gestin que debe dar el Alcalde cada ao; sobre el plan de desarrollo comunal, y el plan regulador comunal.
v. Unidades encargadas del cumplimiento de funciones de prestacin de servicios y de administracin interna, relacionadas con el desarrollo comunitario, obras municipales, aseo y ornato, trnsito y transporte pblicos, administracin y finanzas, asesora jurdica y control.
123 El concejo puede reunirse en sesiones ordinarias y extraordinarias. Las sesiones ordinarias se efectuarn a lo menos dos veces al mes, en das hbiles, y en ellas podr tratarse cualquier materia que sea de competencia del concejo; las sesiones extraordinarias, en cambio, sern convocadas por el alcalde o por un tercio, a lo menos, de los concejales en ejercicio, y en ellas slo podrn tratarse aquellas materias indicadas en la convocatoria. Las sesiones del concejo sern pblicas, sin embargo, los dos tercios de los concejales presentes podrn acordar que determinadas sesiones sean secretas. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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6.5. CONTROL DE LOS ACTOS MUNICIPALES.
El municipio, como rgano que forma parte de la Administracin del Estado, est sujeto al control propio de toda Administracin pblica en un Estado de Derecho. Es posible clasificar el control ejercido sobre los actos municipales desde la perspectiva del sujeto que realiza la funcin de fiscalizacin, en: control de la ciudadana; control administrativo, el cual puede ser, a su vez, interno o externo; y control jurisdiccional.
a. CONTROL DE LA CIUDADANA.
El principal control ejercido por la ciudadana, es aquel que se realiza por medio de los actos electorales y a travs del plebiscito comunal (por ejemplo, para la aprobacin o modificacin del plan de desarrollo comunal o del plan regulador). Este control tambin tiene lugar mediante la presentacin de reclamos en la Oficina de Partes y Reclamos.
b. CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNO.
En primer lugar, se tiene al Alcalde, pues ste, adems de la direccin y administracin de la Municipalidad, le corresponde la fiscalizacin o supervigilancia de sta. En segundo lugar se encuentra el concejo municipal, el cual tambin tiene un carcter fiscalizador, y en virtud de esta funcin, puede fiscalizar, entre otras cosas, el cumplimiento de planes y programas de inversin y ejecucin del presupuesto; las actuaciones del alcalde y formularle las observaciones que le merezcan. Adems, el concejo puede poner en conocimiento de la CGR las actuaciones u omisiones ilegales del alcalde, o los hechos constitutivos de delito en los tribunales respectivos. Por ltimo, el concejo tambin puede disponer la contratacin de una auditora externa, la cual tiene por objeto evaluar la ejecucin del presupuesto municipal, y adems revisar el estado de la situacin financiera del municipio. Por ltimo, las unidades administrativas tambin ejercen un control interno, como, por ejemplo, la Unidad de Control Interno, a la cual le corresponde controlar la ejecucin financiera y presupuestaria de la municipalidad; y la Unidad Jurdica, a la cual le corresponde llevar a cabo investigaciones y sumarios administrativos, cuando as lo ordene el alcalde.
c. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO.
Este control lo ejerce la CGR, quien fiscaliza el ingreso y la inversin de los fondos de las municipalidades y examina y juzga las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes municipales. Lo caracterstico est en que este control no incorpora la toma de razn respecto de los actos administrativos municipales, los cuales estn exentos; eso s, hay control de legalidad de los actos relativos a funcionarios municipales, que estn sometidos al registro.
e. CONTROL JURISDICCIONAL.
La LOCM con el objeto de velar por el cumplimiento de la legalidad en la actuacin de la administracin local y para proteger los derechos de los administrados, establece en su art. 140 un procedimiento de reclamacin, que constituye un verdadero control jurisdiccional.
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Art. 141. Los reclamos que se interpongan en contra de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarn a las reglas siguientes: a) Cualquier particular podr reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales, cuando stas afecten el inters general de la comuna. Este reclamo deber entablarse dentro del plazo de treinta das, contado desde la fecha de publicacin del acto impugnado, tratndose de resoluciones, o desde el requerimiento de las omisiones; b) El mismo reclamo podrn entablar ante el alcalde los particulares agraviados por toda resolucin u omisin de ste o de otros funcionarios, que estimen ilegales, dentro del plazo sealado en la letra anterior, contado desde la notificacin administrativa de la resolucin reclamada o desde el requerimiento, en el caso de las omisiones; c) Se considerar rechazado el reclamo si el alcalde no se pronunciare dentro del trmino de quince das, contado desde la fecha de su recepcin en la municipalidad; d) Rechazado el reclamo en la forma sealada en la letra anterior o por resolucin fundada del alcalde, el afectado podr reclamar, dentro del plazo de quince das, ante la corte de apelaciones respectiva. El plazo sealado en el inciso anterior se contar, segn corresponda, desde el vencimiento del trmino indicado en la letra c) precedente, hecho que deber certificar el secretario municipal, o desde la notificacin que ste har de la resolucin del alcalde que rechace el reclamo, personalmente o por cdula dejada en el domicilio del reclamante. El reclamante sealar en su escrito, con precisin, el acto u omisin objeto del reclamo, la norma legal que se supone infringida, la forma como se ha producido la infraccin y, finalmente, cuando procediere, las razones por las cuales el acto u omisin le perjudican; e) La corte podr decretar orden de no innovar cuando la ejecucin del acto impugnado le produzca un dao irreparable al recurrente; 124
f) La corte dar traslado al alcalde por el trmino de diez das. Evacuado el traslado o tenindosele por evacuado en rebelda, la corte podr abrir un trmino de prueba, si as lo estima necesario, el que se regir por las reglas de los incidentes que contempla el Cdigo de Procedimiento Civil; g) Vencido el trmino de prueba, se remitirn los autos al fiscal judicial para su informe y a continuacin se ordenar traer los autos en relacin. La vista de esta causa gozar de preferencia; h) La corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidir u ordenar, segn sea procedente, la anulacin total o parcial del acto impugnado; la dictacin de la resolucin que corresponda para subsanar la omisin o reemplazar la resolucin anulada; la declaracin del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envo de los antecedentes al Ministerio Pblico, cuando estimare que la infraccin pudiere ser constitutiva de delito, e i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podr presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar, conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnizacin de los perjuicios que procedieren y ante el Ministerio Pblico, la investigacin criminal que correspondiere. En ambos casos, no podr discutirse la ilegalidad ya declarada.
Este reclamo se presenta ante el alcalde respectivo, en un plazo de treinta das hbiles desde la notificacin, en caso de que lo interponga el particular agraviado (tiene que acreditar inters directo), o publicacin del acto, en caso de que lo interponga cualquier persona (accin popular). El alcalde tiene quince das para responder, y si su respuesta es negativa, o no responde y opera el silencio negativo, se abre la va jurisdiccional, conociendo previa vista de la causa la Corte de Apelaciones, la cual le pedir informe al Alcalde. La Corte puede ordenar la anulacin del acto, dictando a continuacin el acto de reemplazo y decidir si ha lugar o no a perjuicios; el quantum de estos se discutir en juicio sumario ante juez de letras, al igual que sucede respecto del contencioso regional. La doctrina administrativa ha sealado que la etapa ante el alcalde corresponde a un verdadero recurso administrativo de reposicin o jerrquico, segn los casos, constitutivo de un
124 Las resoluciones municipales, al igual que el resto de las resoluciones administrativas, tienen como caracterstica fundamental su ejecutoriedad, esto es, cierta virtud jurdica del acto administrativo que le permite ejecutarse por s mismo, sin nuevo trmite o intervencin de otra autoridad. De este principio se desprende que la interposicin del reclamo no suspende el cumplimiento de la resolucin impugnada, sin embargo la CA puede decretar orden de no innovar cuando la ejecucin del acto impugnado le produzca un dao o perjuicio irreparable al recurrente. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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agotamiento previo de la va administrativa, de carcter obligatorio, y una vez agotado, tiene lugar la revisin ante la jurisdiccin contenciosa administrativa.
6.6 PATRIMONIO MUNICIPAL O RENTAS MUNICIPALES.
Como se dijo, la municipalidad tiene por finalidad satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comuna. Para el logro de dicha finalidad genrica, debe contar con un patrimonio, el cual est constituido por las partidas que seala el art. 13 de la LOCM, y respecto del cual goza de autonoma para su administracin.
Art. 13. El patrimonio de las municipalidades estar constituido por: a) Los bienes corporales e incorporales que posean o adquieran a cualquier ttulo; b) El aporte que les otorgue el gobierno regional respectivo; c) Los ingresos provenientes de su participacin en el Fondo Comn Municipal; d) Los derechos que cobren por los servicios que presten y por los permisos y concesiones que otorguen; e) Los ingresos que perciban con motivo de sus actividades o de las de los establecimientos de su dependencia; f) Los ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley seale, que graven actividades o bienes que tengan una clara identificacin local, para ser destinados a obras de desarrollo comunal, sin perjuicio de la disposicin sexta transitoria de la Constitucin Poltica, comprendindose dentro de ellos, tributos tales como el impuesto territorial establecido en la Ley sobre Impuesto Territorial, el permiso de circulacin de vehculos consagrado en la Ley de Rentas Municipales, y las patentes a que se refieren los artculos 23 y 32 de dicha ley y 3 de la Ley sobre Expendio y Consumo de Bebidas Alcohlicas; g) Las multas e intereses establecidos a beneficio municipal, y h) Los dems ingresos que les correspondan en virtud de las leyes vigentes.
A partir de la disposicin transcrita, y teniendo presente la Ley de Rentas Municipales (DL 3.063 de 1979), es posible formular la siguiente sistematizacin de las rentas municipales:
i. Recursos generados por bienes municipales 125 (por ejemplo, por la venta, remate o arrendamiento de los bienes muebles o inmuebles de propiedad municipal) o bienes administrados por el municipio (por ejemplo, bienes nacionales de uso pblico). Estos bienes pueden ser objeto de concesiones y permisos, mediante los cuales, la municipalidad puede cobrar un monto de dinero que se llama derecho.
ii. Pago de derechos y patentes municipales (tambin se denominan impuestos municipales), como por ejemplo: el permiso de circulacin que deben pagar, anualmente, los propietarios de los vehculos que transitan por calles y vas pblicas en general (un 37,5% va a la municipalidad respectiva, el 62,5% restante va al Fondo Comn Municipal); la patente comercial, la cual grava el ejercicio de toda profesin, oficio, industria, comercio, u otra actividad lucrativa; la patente profesional, en virtud de la cual, las personas que ejerzan profesiones liberales o cualquiera otra profesin u ocupacin lucrativa pagarn una patente de una UTM anual en la comuna en que tengan instalada su consulta, estudio u oficina principal; la patente de ley de alcoholes.
iii. Impuesto territorial. De acuerdo a la Ley 17.235 sobre Impuesto Territorial, este impuesto lo administra el SII y lo cobra la Tesorera General de la Repblica, y no las
125 La adquisicin del dominio de los bienes races por la municipalidad se rige por los preceptos del Derecho comn, sin perjuicio de que para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, estn facultadas para adquirir bienes races por expropiacin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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municipalidades directamente, ello atendidas las dificultades para su aplicacin, clculo y liquidacin. Un 40% del impuesto se destina a la municipalidad respectiva, y el 60% restante va al fondo comn municipal.
iv. Fondo Comn Municipal (FCM). De acuerdo al art. 14 inc. III de la LOCM, el FCM es un mecanismo de redistribucin solidaria de recursos financieros entre las municipalidades del pas, tendiente a garantizar el cumplimiento de los fines de las municipalidades y el adecuado funcionamiento de ellas. Este Fondo est ideado para beneficiar a las municipalidades de menores recursos, y, en consecuencia, para stas constituye la fuente esencial de ingresos municipales. En otras palabras, puede decirse que el FCM es un caudal de recursos que se constituye con el aporte de todas las municipalidades del pas (por ejemplo, 60% de los impuestos territoriales y 65% en los casos de las municipalidades de Santiago, Providencia, Las Condes y Vitacura; 62,5% de los permisos de circulacin de vehculos; etc.) y que luego se distribuye anualmente entre ellas mismas, de acuerdo al art. 38 de la Ley de Rentas Municipales, de la siguiente manera:
- El 90% de los recursos del FCM debe distribuirse a las municipalidades conforme a los siguientes cinco criterios: un 10% por partes iguales entre las comunas; un 10% en relacin a la pobreza relativa de las comunas; un 15% en proporcin directa a la poblacin de cada comuna; un 30% en proporcin directa al nmero de predios exentos de impuesto territorial de cada comuna; y un 35% en relacin al promedio del ingreso municipal por habitante de cada comuna.
- El 10% restante del FCM debe ser distribuido entre las municipalidades conforme a dos criterios: un 50% para promover la eficiencia en la gestin municipal; y el otro 50% para apoyar proyectos de prevencin de emergencias o gastos derivados de ellas. 126
v. Rentas varias. Por ltimo, existen otras disposiciones que, al referirse a las atribuciones del municipio, le permiten percibir ingresos, como por ejemplo, el cobro por servicios de aseo; el pago de multas aplicadas por los juzgados de polica local; el otorgamiento de licencias (por ejemplo, la licencia de conducir); las patentes de amparo de las concesiones mineras; los diversos fondos a los que pueden optar las Municipalidades, como por ejemplo, el FNDR; etc.
7. EMPRESAS DEL ESTADO.
7.1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
Dentro de las Bases de la Institucionalidad, la CPR establece el principio de subsidiaridad (art. 1 inc. II), al reconocer , amparar y garantizar la adecuada autonoma de los grupos
126 El FNDR y el FCM son muy similares, pues ambos tienen el mismo objetivo, cual es, la equidad y la armona en la regin y en la comuna. Sin embargo, presentan muchas diferencias, a saber: el FNDR est contemplado en el presupuesto de la Nacin, en cambio, el FCM es una redistribucin de los fondos que recaudan las municipalidades; el FNDR se remite para objetivos especficos, en cambio el FCM es administrado autnomamente por el municipio, pues no se entregan amarrados a un destino determinado. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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intermedios; asimismo, en el art. 19 N 21 tambin recoge este principio, al establecer que en materia econmica, es el particular el llamado a realizar la actividad empresarial, y el Estado slo interviene cuando el particular no quiere o no puede realizar dicha actividad. Por lo tanto, la actividad empresarial del Estado es excepcional, y requiere de una LQC, y adems debe someterse al rgimen del Derecho comn, salvo excepciones. 127
Art. 1 inc. II. La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos.
Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.
El tema de la actividad empresarial del Estado cobr una enorme importancia entre los aos 1960 y 1970. En dicha poca el Estado lleg a tener ms de 600 empresas en distintos rubros (por ejemplo, CTC, SOQUIMICH, LANCHILE, etc.); pero en la dcada del 80 comenz una gran oleada de privatizacin aplicando el principio de subsidiaridad. El gobierno militar se preocup de que el nuevo gobierno se transformara nuevamente en un Estado empresario, y es por ello que comenz a redactar un Estatuto para el Estado Empresario; sin embargo, no alcanz a terminarlo, pero lo que s se dict, fue la ley 18.971 de 1990, que establece el recurso de amparo econmico. Este recurso pretende defender el principio de subsidiaridad, considerando infringido no solamente el art. 19 N 21 en cuanto a la libertad econmica, sino que tambin, el que el Estado desarrolle actividades empresariales sin estar autorizado por una LQC (por ejemplo, que CODELCO se aleje de su rubro y se dedique a vender maquinarias mineras; o que METRO S.A. se dedique a entregar peridicos). Por lo tanto, a travs de este recurso, son los particulares el principal mecanismo de control para que el Estado no desarrolle actividades econmicas sin una LQC.
7.2. FORMAS ORGNICAS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL.
El Estado desarrolla actividad econmica, desde el punto de vista orgnico, a travs de empresas pblicas o de sociedades estatales.
a. EMPRESAS PBLICAS O ESTATALES.
Las empresas del Estado o empresas pblicas o estatales, son entidades creadas por la ley, que tienen personalidad jurdica de Derecho pblico distinta y separada del Estado, y cuentan, adems, con patrimonio propio. Son, por tanto, organismos funcionalmente descentralizados que
127 Para algunos autores, como el profesor Eduardo ALDUNATE, este principio se sostiene en la doctrina, pero en realidad no existe (es una quimera), porque como no aparece un lmite a la actividad empresarial del Estado en la CPR, el legislador perfectamente a travs de una LQC puede autorizar al Estado a realizar una actividad econmica, aun cuando la desarrollen bien los particulares; as, por ejemplo, a travs de una LQC se podra crear un supermercado estatal. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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integran la Administracin del Estado, sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica, la cual se ejerce a travs de diversas formas, por ejemplo, mediante el nombramiento de ciertos representantes del directorio o consejo, la aprobacin previa de planes de inversin, etc. De acuerdo a lo expuesto, se pueden sealar como caractersticas de las empresas estatales, las siguientes:
i. Las empresas pblicas son creadas por LQC, esto de acuerdo al art. 19 N 21 de la CPR. La LQC debe establecer su naturaleza jurdica de servicio pblico descentralizado funcionalmente, sealar sus objetivos, sus funciones, su estructura, incluidas sus autoridades y atribuciones de ellas, su rgimen financiero y su rgimen de personal. Hoy existen muy pocas, por ejemplo, la Empresa de Correos de Chile y EFE, las cuales se relacionan del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones; ENAMI, ENAP, CODELCO y la Corporacin Nacional del Cobre, las cuales se relacionan con el Ministerio de Minera; Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas, la cual se relaciona del Ministerio de economa; las Fbricas y Maestranzas del Ejrcito, y la Empresa Nacional de Aeronutica de Chile (Ministerio de Defensa); la Editorial jurdica de Chile (Ministerio de Justicia); TVN (Ministerio Secretara General de la Presidencia); y el Banco del estado el cual depende del ministerio de Hacienda. 128
ii. Forman parte de la Administracin del Estado, pues el art. 1 inc. II de la LOCBGAE as lo seala, al incluir entre los rganos y personas jurdicas que integran la Administracin pblicas, a las empresas pblicas creadas por ley.
iii. En tercer lugar son entidades descentralizadas funcionalmente, pues tienen personalidad jurdica y patrimonio propio y se relacionan con el Presidente a travs de un vnculo de tutela o supervigilancia.
iv. La actividad econmica que realizan se rige por el Derecho comn y no por las normas del rgimen administrativo en general, esto con el objeto de que su actuacin se realice en igualdad de condiciones con los dems particulares. Podra pensarse, de acuerdo al art. 1 inc. II de la LOCBGAE, que las empresas pblicas se rigen por esta ley, no obstante, si se profundiza en la estructura de dicha norma, se puede advertir que el art. 18 inc. II excluye a estas entidades de la aplicacin de sus disposiciones, mediante el reenvo de su rgimen jurdico a las disposiciones constitucionales que regulan a esos organismos y las respectivas LQC que lo rijan.
b. SOCIEDADES DEL ESTADO O EMPRESAS PRIVADAS DEL ESTADO.
La otra posibilidad que tiene el Estado para actuar en el mbito empresarial, es bajo la forma de una sociedad o empresa privada. Las empresas privadas del Estado comprenden las sociedades o entidades privadas en las que el Estado o sus organismos tengan aportes de capital,
128 Hay empresas pblicas que tiene el monopolio en la actividad empresarial que desarrollan, por ejemplo, la Editorial Jurdica, la cual tiene el monopolio en la elaboracin de los cdigos oficiales; es por ello que el ao 2008 la Editorial Jurdica demand a Lexisnexis por la creacin del Cdigo Administrativo General, ya que public algo como cdigo siendo que los nicos cdigos oficiales son aquellos que crea la empresa del Estado. El TC se pronunci sobre el particular, dndole la razn a la Editorial Jurdica, pero no se pronunci acerca de si un particular puede tambin desarrollar esta actividad. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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representacin y participacin. Aun cuando el Estado participe en dichas empresas privadas, tal hecho no tiene el alcance de modificar su naturaleza jurdica, que es esencialmente de Derecho privado, sin que por ello, entonces, pueda considerarse que dichas empresas formen parte de la Administracin del Estado. De acuerdo a lo expuesto, se pueden sealar como caractersticas de las empresas privadas las siguientes:
i. Es necesaria una LQC, ya que de acuerdo al art. 19 N 21 de la CPR, el Estado y sus organismos podrn participar en ellas (actividades empresariales) slo si una LQC los autoriza. Esto quiere decir, que el Estado puede desarrollar actividades empresariales a travs de empresas que no crea directamente mediante una ley, sino que se constituyen en virtud de la autorizacin que otorga una LQC a uno o ms rganos centralizados o descentralizados del Estado (incluyendo, entre ellos, a otra empresa del Estado), para que den nacimiento a un nuevo ente empresarial; as, por ejemplo, a CODELCO se le permiti crear sociedades con terceros para explotar yacimientos.
ii. Estas sociedades no forman parte de la Administracin del Estado, a diferencia de lo que ocurre con las empresas pblicas, sino que integran la denominada Administracin invisible del Estado, formada por organismos en que el Estado participa o tiene representacin para cumplir una funcin que sea de inters de aqul, pero que no integran su Administracin. A estos entes se refiere el art. 6 de la LOCBGAE al sealar que el Estado podr participar y tener representacin en entidades que no formen parte de su Administracin slo en virtud de una ley que lo autorice, la que deber ser de qurum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales; agregando en su inciso segundo que las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas.
iii. Se constituyen, organizan y funcionan de acuerdo a las disposiciones del Derecho comn. La regla general, es que sean sociedades annimas, como por ejemplo, METRO SA, ZOFRI SA (Zona Franca de Iquique); sin embargo, tambin pueden ser sociedades de responsabilidad limitada, por ejemplo, Polla Chilena de Beneficencia.
iv. Debido al fin pblico o de inters general que est presente en la constitucin y funcionamiento de las sociedades estatales, el ordenamiento jurdico las sujeta a diversos controles administrativos, cuya intensidad depender del mayor o menor aporte de capital con que haya concurrido a su formacin el Estado o sus organismos. Los controles podrn ser de juridicidad, o de mrito, oportunidad o conveniencia, o bien, podr recaer sobre materias o actos especficos, preferentemente vinculados a la administracin de bienes y recursos financieros. Un ejemplo lo constituye el art. 16 inc. II de la LOCCGR.
Art. 16 inc. II. Quedarn sujetas a la fiscalizacin de la Contralora General las empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporcin, o, en las mismas condiciones, representacin o participacin, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la informacin o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.
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8. LA ADMINISTRACIN AUTNOMA.
El art. 24 de la CPR consagra el principio de unidad en la funcin administrativa, es decir, todos los rganos de la Administracin del Estado deben actuar bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica, sin embargo, esta regla tiene excepciones con los rganos administrativos autnomos, pues stos no actan bajo la dependencia o supervigilancia del Presidente. Es ms, los rganos autnomos son aquellos que dentro de la CPR, no dependen ni se relacionan con el Gobierno, el Congreso Nacional o el Poder Judicial, encontrndose sometidos directamente a la CPR y a una preceptiva legal que por mandato constitucional regula su generacin y funcionamiento. No hay que confundir la autonoma con la descentralizacin, pues algunas veces esto puede coincidir, como lo que ocurre con las Municipalidades, el Consejo Nacional de Televisin y el Banco Central; no obstante, tambin hay rganos que son autnomos y que no cuentan con personalidad jurdica y patrimonio propio (centralizados), y es lo que ocurre con la CGR y el Ministerio Pblico. El quiebre del vnculo de dependencia o supervigilancia, en principio, slo lo puede establecer la CPR, sin embargo, existen rganos autnomos, como el Servicio de Registro Electoral y el Consejo para la Transparencia, cuya autonoma la ha establecido el legislador, por tanto puede el legislador hacer excepcin al art. 24 de la CPR y crear rganos autnomos? A priori, no debiera ser el legislador el que establezca excepciones al art. 24, sin embargo, el art. 65 inc. IV N 2 de la CPR, seala que corresponde al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones. Por otro lado, esto el TC lo ha permitido, pues no hizo ningn reproche de inconstitucionalidad en el control preventivo de estas leyes.
VII. CONTROL DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO.
A. EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIN Y ESTADO DE DERECHO.
1. INTRODUCCIN.
Todos los das la Administracin del Estado dicta cientos de actos administrativos, asimismo, realiza miles de actuaciones materiales. Todos ellos son, por lo general, actuaciones de contenido particular, y a veces de contenido normativo (reglamentos), e inciden en la esfera patrimonial y privada de los administrados a quienes van dirigidas tales actuaciones. Respecto de la mayora de ellas no existe duda de su legalidad, pues existen argumentos de texto que permiten fundar una presuncin de legitimidad (art. 3 inc. final de la LBPA), sin embargo, existen situaciones en que la actuacin jurdica o material es ilegal, es decir, se aparta del principio de juridicidad, por tanto, el destinatario del acto impugnar la actuacin para buscar su extincin y/o la compensacin de sus efectos.
Art. 3 inc. final. Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va jurisdiccional.
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2. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO.
Las bases constitucionales del Estado de Derecho, basndose en los arts. 6 y 7 de la CPR, son: el principio de supremaca constitucional; el principio de juridicidad; el principio de separacin de rganos y funciones; el principio de responsabilidad; y el reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas 129 . Por tanto, el principio de juridicidad es un principio fundamental para la vigencia del Estado de Derecho, y debido a ello, deben estructurarse mecanismos eficientes para su control que aseguren su vigencia, y un sistema de responsabilidad en el que se prevean las consecuencias de una actuacin que se aparte del cauce fijado por el ordenamiento jurdico administrativo. El fundamento del control de los actos de la Administracin del Estado, encuentra su apoyo en los arts. 6 y 7 de la CPR, y en los arts. 2 y 3 inc. II de la LOCBGAE, y en el principio de impugnabilidad consagrado en la LBPA. Pues en nuestra CPR, el mandato que somete y vincula toda la actuacin del Estado al ordenamiento jurdico, se encuentra en los arts. 6 y 7, lo cual tiene una manifestacin particularizada, a propsito de la propia Administracin del Estado, en los arts. 2 y 3 inc. II de la LOCBGAE.
Art. 6. Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 7. Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.
Art. 2. Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Art. 3 inc. II. La Administracin del Estado deber observar los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinacin, impulsin de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control
3. LOS SISTEMAS DE CONTROL.
Como se dijo, el control implica la existencia de mecanismos para que la Administracin encauce su actividad conforme a Derecho. Todos estos mecanismos constituyen un sistema de control de la actuacin de la Administracin del Estado, el cual es mltiple y complejo, aunque no por ello completo ni perfecto. As, la actividad de control puede ser analizada desde diversas perspectivas, a saber:
129 El profesor BERMDEZ agrega a este listado el principio de control, sin embargo, el profesor CORDERO seala que el control no es un principio que rige a la Administracin del Estado, el principio en juego es, ms bien, el principio de juridicidad, siendo el control el medio o mecanismo para resguardarlo. El no considerar al control como un principio, no es hacerlo menos importante, sino que lo convierte en un mecanismo esencial para resguardar el principio de legalidad. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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i. Desde la perspectiva del rgano que lo realiza, el control puede ser:
- Cont rol parl ament ari o, el cual se realiza a travs de la fiscalizacin de los actos del gobierno por la Cmara de Diputados; mediante el juicio poltico; y por el Ombudsman o Defensor del Pueblo.
- Cont rol admi ni st rat i vo, el cual puede ser interno, en caso de que sea efectuado por la propia Administracin Pblica que realiz la actuacin (contraloras internas, departamentos de control, fiscalas), o en conocimiento de los recursos administrativos (de reposicin, jerrquico, de revisin); y externo, si es efectuado por la CGR o por algunas Superintendencias.
- Cont rol j uri sdi cci onal , que es efectuado por el TC; mediante el recurso proteccin; o por los Tribunales Ordinarios en conocimiento de asuntos contencioso- administrativos.
ii. Desde la perspectiva de los elementos de la actuacin que son controlados, pueden ser controlados los elementos tcnicos de la actuacin, los elementos reglados del acto, el margen de discrecionalidad, la oportunidad de la actuacin, etc. La gran distincin es determinar si se controlan todos los elementos jurdicos del acto o slo los elementos polticos del mismo, dando lugar a un control de juridicidad en el primer caso o a un control de mrito, oportunidad o conveniencia en el segundo (tambin denominado control de la gestin). El rgano central en materias de control de gestin es el Ministerio de Hacienda, dentro del cual existe la Direccin General de Presupuestos (DIGEPRES), que fiscaliza el cumplimiento de los objetivos y la gestin de los servicios pblicos, cuando realizan la peticin de partidas presupuestarias. 130
iii. Desde la perspectiva del momento en que se ejerce el control, ste puede ser preventivo o represivo. Los controles preventivos, por lo general, corresponden a controles de tipo administrativo, ya sean internos o externos, bajo la modalidad de trmites previos al acto controlado (por ejemplo, el trmite de la toma de razn). En el caso del control jurisdiccional, ste por regla general es represivo, sin embargo, existen casos de control a priori, como el que realiza el TC a partir del requerimiento que realiza el Presidente de la Repblica, cuando la CGR ha representado un decreto por adolecer de inconstitucionalidad.
iv. Por ltimo, desde la perspectiva de los efectos del control, estos dependern de la naturaleza del control que se ejerce. Sus efectos pueden ir desde las meras reprensiones de contenido nicamente moral o convencional, como en el caso de los controles administrativos de tipo interno (por ejemplo, la reprensin que el jerarca realiza sobre su subalterno), hasta la extincin de la actuacin (nulidad), en los casos de control jurisdiccional y administrativo externo.
130 Algunos autores sealan que el control vinculado con el mrito, oportunidad y conveniencia, tambin sera un control jurdico, pues en la LOCBGAE se establece que la Administracin se rige por el principio de eficiencia y eficacia, por lo tanto, una mala gestin, ineficiente e ineficaz, atentara en contra de un principio establecido en dicha ley. Entonces, el control de la gestin se relacionara con exigencias jurdicas, sin embargo, de acuerdo al art. 21 letra B de la LOCGR, la CGR con motivo del control de legalidad o de las auditoras, no podr evaluar los aspectos de mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o administrativas. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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A continuacin se analizarn cada uno de los sistemas de control, desde la perspectiva del rgano que los ejerce.
B. EL CONTROL PARLAMENTARIO.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
Como se dijo, el control parlamentario se realiza a travs de la fiscalizacin de los actos de gobierno por la Cmara de Diputados; mediante el juicio poltico; y por el Ombudsman o Defensor del Pueblo. De acuerdo al programa del examen de grado, slo se analiza la facultad fiscalizadora de la Cmara de Diputados. Se puede decir, a grandes rasgos, que el juicio poltico o constitucional es un proceso de orden constitucional, cuya finalidad es hacer efectiva la responsabilidad de los ms altos cargos o autoridades del Estado, tales como el Presidente de la Repblica, Ministros de Estado, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia, Contralor General de la Repblica, etc. Se inicia con una acusacin constitucional por parte de la Cmara de Diputados y, posteriormente, tiene lugar el juicio propiamente tal ante el Senado. Por otra parte, el Ombudsman es un representante del Parlamento, que es comisionado para la defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos, realizando su labor en forma autnoma, sin ningn tipo de sometimiento; al final de su periodo hace un informe respecto del control hecho en su mandato y denuncias para mejorar la gestin, pues no tiene facultad para sancionar, ni castigar jurdicamente. 131
2. LA FACULTAD FISCALIZADORA DE LA CMARA DE DIPUTADOS.
El profesor CORDERO seala que tradicionalmente la doctrina, e incluso el propio Congreso Nacional en algunos informes que ha emitido, distingue entre controlar y fiscalizar; as, la expresin controlar se restringe al resguardo, al respeto del principio de juridicidad y, por tanto, quien controla es la CGR y los Tribunales de Justicia, no as la Cmara de Diputados, pues sta slo fiscaliza, entendiendo esto como la posibilidad de emitir un juicio, una opinin o un parecer sobre el mrito, oportunidad y conveniencia de una decisin o acto realizado por el gobierno 132 . De acuerdo a esto, la fiscalizacin puede caracterizarse por lo siguiente:
131 El ao 2003 ingres un proyecto de reforma constitucional con objeto de crear el Ombudsman, proyecto que todava se encuentra en tramitacin. Con todo, como mecanismo de transicin al establecimiento de un Ombudsman, existe la Comisin Defensora Ciudadana, que es una comisin asesora presidencial para la proteccin de los derechos de las personas; pero el problema que presenta este organismo, es su pertenencia a la Administracin (concretamente al MISEGPRES), por eso su labor fiscalizadora no es muy efectiva, pues no es lgico que la Administracin se denuncie a s misma. 132 Es por ello que la acusacin constitucional, en sentido estricto, no es una facultad fiscalizadora, sino que es una pretensin de sancionar a las ms altas magistraturas, no slo del gobierno y la Administracin del Estado, sino que tambin del Poder Judicial. Y tampoco es un juicio poltico, puesto que siempre hay que subsumir la acusacin en una categora jurdica; por ello es mejor hablar de juicio constitucional, segn el cual se puede destituir en virtud de las causales sealadas en la misma CPR. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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i. Es de carcter poltico, es decir, no evala la legalidad o constitucionalidad de un acto, pues lo que realizan los Diputados a travs de la fiscalizacin, son juicios de conveniencia, de mrito o de oportunidad sobre lo obrado o no por el Gobierno.
ii. La fiscalizacin ejercida por la Cmara de Diputados busca influir en las acciones del Gobierno, ya sea para confirmar la lnea seguida o para disentir de la misma, de forma transparente y pblica frente a la comunidad.
i. Lo que se fiscaliza son los actos del Gobierno, o en otras palabras, los actos del Ejecutivo, ya sea en su mbito de gobierno o administracin. Se extiende a toda la Administracin Pblica (tanto centralizada o como centralizada), no obstante, segn la CGR, esto no alcanza a los rganos autnomos ni, en general, a todos aquellos rganos que no responden al mbito de supervisin de un Ministerio, toda vez que la norma constitucional exige que las respuestas se evacen a la Cmara a travs del Ministro respectivo. 133
ii. Es una facultad exclusiva de la Cmara de Diputados. Esto se desprende del encabezado del art. 52 que establece: son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados, y del art. 53 inc. final de la CPR, que seala que el Senado, sus comisiones y sus dems rganos, incluidos los comits parlamentarios si los hubiere, no podrn fiscalizar los actos del Gobierno ni de las entidades que de l dependan, ni adoptar acuerdos que impliquen fiscalizacin. 134
A continuacin, se analizar cada una de las atribuciones de la Cmara de Diputados, contemplas en el art. 52 N 1 de la CPR.
a. ADOPTAR ACUERDOS O SUGERIR OBSERVACIONES.
Esta facultad se encuentra consagrada en el art. 52 N 1 letra A inc. I y III, y es ejercida por la mayora de los Diputados presentes 135 .
Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados: 1. Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribucin la Cmara puede: a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto de la mayora de los diputados presentes, los que se transmitirn por escrito al Presidente de la Repblica, quien deber dar respuesta fundada por medio del Ministro de Estado que corresponda, dentro de treinta das.
133 Cuando la CPR seala que la fiscalizacin opera respecto de los actos del Gobierno, est aludiendo al sujeto de quien emanan o de quien pertenecen los actos, y no a la clase especfica de stos. Por ende, cuando se dice que el objeto de la fiscalizacin son los actos del Gobierno, esto quiere decir que tambin los actos de administracin (emanados del Gobierno) pueden ser fiscalizables. 134 Si bien, en general, a ambas Cmaras les corresponden las mismas atribuciones, a cada una le pertenece una especie distinta de control sobre el Gobierno. Pues a la Cmara de Diputados le corresponde, de manera exclusiva, fiscalizar los actos del Gobierno y declarar admisibles las acusaciones constitucionales en el juicio poltico; a su vez, al Senado le corresponde pronunciarse respecto de las acusaciones constitucionales, as como dar su consentimiento previo para determinados nombramientos relevantes para el sistema constitucional. 135 Aqu hay que tener presente el art. 56 inc. I de la CPR, que seala que la Cmara de Diputados y el Senado no podrn entrar en sesin ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio, es decir, 40 Diputados; por tanto, un acuerdo podr ser adoptado por 21 miembros, lo cual representa una opinin institucional de la Cmara de Diputados. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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En ningn caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros de Estado.
El acuerdo es un pronunciamiento o emisin de un parecer sobre una o ms materias que pueden adoptar los Diputados, y la sugerencia de observaciones dice relacin con los reparos o advertencias que pueden formular los mismos 136 . Estos se transmiten por escrito al Presidente, quien debe responder fundadamente a travs del Ministro respectivo. El plazo para responder es de 30 das; la CPR no contempla una sancin en caso de que el Gobierno no conteste o lo haga en forma extempornea. Lo nico que puede haber es un reproche o juicio pblico, cuyos alcances debern ser evaluados por los ciudadanos mediante la crtica poltica y las elecciones peridicas; pues aqu no hay responsabilidad poltica del Ministro, ya que si la hubiere, ello vulnerara la existencia de un rgimen presidencial de Gobierno, pues los Ministros son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente, por tanto, slo l puede hacer efectiva su responsabilidad poltica. 137
b. SOLICITAR DETERMINADOS ANTECEDENTES.
Esta facultad se establece en el art. 52 N 1 letra A incs. II y III, y es ejercida por cualquier Diputado con el voto favorable de un tercio de los Diputados presentes. En la tramitacin est previsto que la solicitud se haga por escrito a nombre de la cmara, y no del parlamentario, o los que apoyan la peticin; y el Presidente deber responder por el Ministro respectivo en un plazo de 30 das, sin tener este ltimo responsabilidad poltica. 138
Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados: 1. Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribucin la Cmara puede: Sin perjuicio de lo anterior, cualquier diputado, con el voto favorable de un tercio de los miembros presentes de la Cmara, podr solicitar determinados antecedentes al Gobierno. El Presidente de la Repblica contestar fundadamente por intermedio del Ministro de Estado que corresponda, dentro del mismo plazo sealado en el prrafo anterior. En ningn caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros de Estado.
En la prctica esta facultad no se utiliza, pues los parlamentarios prefieren utilizar otro mecanismo que est consagrado en el art. 9 de la LOCCN, en virtud del cual, los organismos de la Administracin del Estado deben proporcionar los informes y antecedentes especficos que les
136 En las tablas semanales de la Cmara de Diputados no slo se discuten proyectos de ley, sino que tambin proyectos de acuerdo, los cuales deben ser presentados por cinco Diputados a lo menos. Hay acuerdos que han sido histricos as, por ejemplo, en el ao 1973 la Cmara de Diputados adopt un acuerdo declarando la inconstitucionalidad del gobierno de Allende. 137 Hay que tener en cuenta que, en virtud de la Ley de Transparencia, si se ha denegado el acceso a la informacin, el Consejo para la Transparencia podr actuar como una especie de segunda instancia. Una vez recibido el reclamo, el Consejo podr rechazar la causal de reserva o los fundamentos de la misma invocados por el rgano o servicio y ordenar la entrega de informacin dentro de un plazo prudencial o confirmar el carcter reservado de la informacin acogiendo la causal invocada para no entregarla. Por otro lado, podr decretar una sancin para a la autoridad que haya negado infundadamente el acceso a la informacin o que no haya respondido a una solicitud de informacin. 138 Esto se vincula estrictamente con el tema de la transparencia y publicidad, pues el Presidente no se puede negar a entregar la informacin, a lo ms puede remitirla con carcter de reservado. Sin embargo, la Cmara de Diputados ha tenido problemas con los rganos autnomos, fundamentalmente con el Banco Central, ya que si est organismo entrega informacin, esto puede significar manejo de informacin privilegiada; por tanto, sta no se entrega por los problemas que puedan ocurrir en el mercado y en la competencia. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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sean solicitados por las Cmaras (de Diputados y de Senadores) o por los organismos internos autorizados por sus respectivos reglamentos (Oficina de Informacin), con excepcin de aqullos que por expresa disposicin de la ley tengan el carcter de secretos o reservados. En este caso, el jefe superior del respectivo organismo ser responsable del cumplimiento de esta obligacin, y en caso de que no cumpla, de acuerdo al art. 10 de la LOCCN, ser sancionado por la CGR con una de multa (este es otro caso excepcional en donde la CGR puede aplicar sanciones.); sin embargo, a diferencia del art. 52, aqu no se pueden entregar documentos secretos, por tanto, si stos se quieren pedir, se debe hacer de acuerdo a la dispuesto por la CPR.
d. CITAR A MINISTROS DE ESTADOS O INTERPELACIN.
La reforma constitucional del ao 2005 introdujo la figura de la interpelacin, la cual consiste en citar a un Ministro, a peticin de a lo menos un tercio de los Diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relacin con materias vinculadas al ejercicio de su cargo.
Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados: 1. Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribucin la Cmara puede: b) Citar a un Ministro de Estado, a peticin de a lo menos un tercio de los diputados en ejercicio, a fin de formularle preguntas en relacin con materias vinculadas al ejercicio de su cargo. Con todo, un mismo Ministro no podr ser citado para este efecto ms de tres veces dentro de un ao calendario, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de los diputados en ejercicio. La asistencia del Ministro ser obligatoria y deber responder a las preguntas y consultas que motiven su citacin.
ste es un instrumento que favorece a la minora parlamentaria, pues slo se requiere un tercio de los Diputados en ejercicio 139 , pero si el Ministro ya ha sido citado tres veces durante el ao calendario, se podr citar de nuevo, previo acuerdo de la mayora absoluta de los Diputados en ejercicio. Si bien la CPR seala que es una obligacin del Ministro asistir, si ste no concurre, no hay sancin, y en cuanto al fundamento de las respuestas, tampoco existe sancin. 140
e. COMISIONES DE INVESTIGACIN.
Esta facultad tambin fue incluida con la reforma constitucional del ao 2005, pues antes solamente se reconoca en el Reglamento de la Cmara de Diputados, producto de lo cual, existan dudas sobre su constitucionalidad. La comisin investigadora, es un organismo colegiado creado por acuerdo de la Cmara de Diputados en ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, que tiene por objeto investigar determinados actos del Gobierno de relevancia constitucional, para as darlos a conocer a la ciudadana 141 . stas se forman por la concurrencia
139 Se entiende por Senadores y Diputados en ejercicio, aquellos que efectivamente se encuentran desempeando sus funciones. Se excluyen, por tanto, a los electos que an no se hayan incorporado a la respectiva Cmara, los que estn ausentes del pas con permiso constitucional y los que se encuentran suspendidos de sus funciones (art. 40 del Reglamento de la Cmara de Diputados). 140 Hay quienes piensan que el jefe de servicio con rango de Ministro puede ser interpelado, sin embargo este rango se da por cuestiones especficas, por tanto, no se le aplican estas disposiciones. Una cosa distinta es que pueda ser llevado a las comisiones. 141 Esto se diferencia de la Comisin, que es un organismo colegiado compuesto de un nmero determinado de Diputados y, excepcionalmente, por Diputados y Senadores, cuya funcin primordial es el estudio pormenorizado y especializado de cada uno de los proyectos de ley; tambin es distinta de la Comisin Especial, que es un organismo colegiado creado por acuerdo de la Cmara de Diputados, cuya finalidad es abocarse al estudio de una determinada DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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de dos quintos de los Diputados en ejercicio, lo cual, por lo general, es proporcional a la representacin que tengan los partidos en la Cmara.
Art. 52. Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados: 1. Fiscalizar los actos del Gobierno. Para ejercer esta atribucin la Cmara puede: c) Crear comisiones especiales investigadoras a peticin de a lo menos dos quintos de los diputados en ejercicio, con el objeto de reunir informaciones relativas a determinados actos del Gobierno. Las comisiones investigadoras, a peticin de un tercio de sus miembros, podrn despachar citaciones y solicitar antecedentes. Los Ministros de Estado, los dems funcionarios de la Administracin y el personal de las empresas del Estado o de aqullas en que ste tenga participacin mayoritaria, que sean citados por estas comisiones, estarn obligados a comparecer y a suministrar los antecedentes y las informaciones que se les soliciten. No obstante, los Ministros de Estado no podrn ser citados ms de tres veces a una misma comisin investigadora, sin previo acuerdo de la mayora absoluta de sus miembros. La ley orgnica constitucional del Congreso Nacional regular el funcionamiento y las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas.
Dentro de las comisiones tambin se podrn solicitar antecedentes y citar a Ministros de Estado, a funcionarios de la Administracin y personal de las empresas del Estado. En estos casos basta un qurum de un tercio de los Diputados en ejercicio, pero no se puede citar a los Ministros por ms de tres veces en un ao en una misma comisin, salvo que exista acuerdo de mayora absoluta de los miembros de la comisin. Si el funcionario no concurre no hay sancin. La LOCCN regula el funcionamiento y las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas citadas o mencionadas en ellas. Dicha ley seala que las Comisiones Investigadoras tendrn la competencia que les fijen los acuerdos de la Cmara que decidan su constitucin; por otro lado, si fuere estrictamente necesario para el resultado de la investigacin, por acuerdo de la mayora de los miembros, se podr recabar el testimonio de particulares o requerirles los antecedentes que se estimen pertinentes, lo cual ser voluntario para ellos (esto genera una gran desventaja para los particulares, ya que no estn protegidos por un estatuto especfico). Quienes concurran a las sesiones de las comisiones especiales investigadoras podrn asistir acompaados de un asesor o letrado con el fin de que les preste asesora y les proporcione los antecedentes escritos u orales que necesiten para responder a las consultas que se les formulen, sin embargo, los asesores no podrn hacer uso de la palabra para responder en lugar de la persona citada ni para aclarar sus dichos. Por ltimo, al final de su cometido, las Comisiones deben elaborar un informe en donde expongan sus conclusiones.
C. EL CONTROL ADMINISTRATIVO.
1. CONTROL ADMINISTRATIVO INTERNO.
El control administrativo interno es aquel que opera en el propio rgano de la Administracin, ya sea por el mismo rgano que dict el acto o por su superior jerrquico (recursos administrativos), o por las unidades u rganos internos dispuestos por el ordenamiento jurdico; extendindose el control a aspectos de legalidad, mrito, oportunidad d o conveniencia, y eficiencia y eficacia de la actuacin administrativa.
legislacin o a reunir antecedentes sobre una materia especfica, debiendo informar a la Sala, en ambos casos, del resultado de su cometido, para obtener un pronunciamiento de ella. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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a. RECURSOS ADMINISTRATIVOS.
Como se dijo, uno de los instrumentos del control interno es el que se realiza por el propio rgano que dict el acto (recurso de reposicin), o por el superior jerrquico de ste (recurso jerrquico). Obviamente, el primero de ellos es menos efectivo, ya que implica que el propio rgano que dict el acto establezca su improcedencia, pero ello no implica que no pueda utilizarse como una etapa administrativa relevante para conocer los argumentos que tuvo la Administracin para adoptar dicha medida. El control jerrquico, en cambio, es ms relevante en la prctica, y tiene su fundamento en la obligacin general que pesa sobre las autoridades y jefaturas de la Administracin pblica de ejercer un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del personal de su dependencia (art. 11 inc. I de la LOCBGAE). Estos controles operaran normalmente en el marco de un procedimiento administrativo de impugnacin (aunque podra iniciarse de oficio por la propia Administracin de acuerdo al art. 8 inc. I de la LOCBGAE), en donde el particular a travs de un recurso administrativo de reposicin con jerrquico en subsidio, o directamente ejerciendo uno de los dos, recurrir en contra del acto dictado por la Administracin por razones de legalidad, oportunidad o conveniencia 142 . El plazo para ello es de cinco das contados desde que se dict el acto (art. 59 de la LBPA).
Art. 8. Los rganos de la Administracin del Estado actuarn por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, o a peticin de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de peticin o reclamo, procurando la simplificacin y rapidez de los trmites.
Art. 59. Procedencia. El recurso de reposicin se interpondr dentro del plazo de cinco das ante el mismo rgano que dict el acto que se impugna; en subsidio, podr interponerse el recurso jerrquico. Rechazada total o parcialmente una reposicin, se elevar el expediente al superior que corresponda si junto con sta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerrquico. Cuando no se deduzca reposicin, el recurso jerrquico se interpondr para ante el superior jerrquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 das siguientes a su notificacin. No proceder recurso jerrquico contra los actos del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado, de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados (esto por carecer de superior jerrquico). En estos casos, el recurso de reposicin agotar la va administrativa. La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendr un plazo no superior a 30 das para resolverlos. Si se ha deducido recurso jerrquico, la autoridad llamada a resolverlo deber or previamente al rgano recurrido el que podr formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrnico. La resolucin que acoja el recurso podr modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado.
Obviamente, estas potestades de revisin del acto en sede administrativa no impiden que el particular pueda recurrir a los Tribunales de Justicia, ya sea impugnado la decisin
142 El control jerrquico y el de reposicin, de acuerdo al art. 11 inc. II de la LOCBGAE (principio de impugnacin), se extienden tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. Por otro lado, hay que recordar que el control de la oportunidad y legalidad dan origen a otras dos potestades de la Administracin para revisar y anular, de oficio o a peticin de parte, sus propias decisiones, estas son la potestad revocatoria y la potestad invalidatoria. La primera se refiere al poder jurdico que tiene la Administracin para dejar sin efecto un acto administrativo por consideraciones de mrito oportunidad o conveniencia; en cambio, la potestad invalidatoria dice relacin con el poder jurdico que tiene la Administracin para dejar sin efecto el acto por razones de ilegalidad. En ambos casos la Administracin dicta un acto mediante el cual deja sin efecto uno anterior, sin embargo, en el caso de la revocacin, dicho acto no puede afectar a actos declarativos o creadores de derechos legtimamente adquiridos, o cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin, o que por su naturaleza el acto impida que sea dejado sin efecto; y en el caso de la invalidacin, no haya transcurrido ms de dos aos de su dictacin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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administrativa de revisin, o simplemente omitiendo sta y accionando directamente ante los tribunales, caso en el cual, precluyen los mecanismos administrativos de impugnacin (art. 54 de la LBPA). Mientras no se resuelva la impugnacin administrativa, los plazos judiciales no empiezan a corren, salvo en materia de recurso de proteccin, pues la CS ha dado una curiosa interpretacin en esta materia, sealando que esto no es aplicable a dicho recurso, ya que las acciones de carcter jurisdiccional a que se refiere la norma, son slo las de carcter legal y no constitucional como es la accin de proteccin; por tanto, si se interpone un recurso administrativo, sigue corriendo el plazo para recurrir de proteccin. 143
Art. 54. Interpuesta por un interesado una reclamacin ante la Administracin, no podr el mismo reclamante deducir igual pretensin ante los Tribunales de Justicia, mientras aqulla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba entenderse desestimada. Planteada la reclamacin se interrumpir el plazo para ejercer la accin jurisdiccional. Este volver a contarse desde la fecha en que se notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamacin se entienda desestimada por el transcurso del plazo. Si respecto de un acto administrativo se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin deber inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin.
Por ltimo, hay que mencionar al recurso extraordinario de revisin (art. 60 de la LBPA), el cual procede en contra de actos administrativos firmes, siempre y cuando no haya transcurrido un ao desde que se haya dictado, o se haya establecido por sentencia judicial ejecutoriada la falsedad de los documentos o las irregularidades generadas en el procedimiento administrativo de dictacin. La LBPA establece taxativamente los casos en que procede este recurso, lo cual debe interpretarse restrictivamente, pues ste supone una alteracin de una situacin administrativa ya afinada, y en el que probablemente se afectarn derechos de terceros generados al amparo del acto anterior.
Art. 60. En contra de los actos administrativos firmes podr interponerse el recurso de revisin ante el superior jerrquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias. a) Que la resolucin se hubiere dictado sin el debido emplazamiento; b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que ste haya sido determinante para la decisin adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolucin del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompaarlos al expediente administrativo en aquel momento; c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dict como consecuencia de prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, y d) Que en la resolucin hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
143 En este sentido la CA de Santiago, en sentencia rol 2410-2006, seal: si respecto de un acto administrativo se deduce accin jurisdiccional por el interesado, la Administracin deber inhibirse de conocer cualquier reclamacin que ste interponga sobre la misma pretensin. No obstante, los amplios trminos que contempla la disposicin transcrita, la restriccin apuntada debe entenderse hecha a la posibilidad que la misma ley contempla para revisar jurisdiccionalmente los actos de la Administracin, a travs de un procedimiento contencioso administrativo general o particular, segn los casos. Lo anterior no puede afectar el ejercicio de acciones de ndole constitucional. En efecto, en primer trmino, el conocimiento de un recurso de proteccin no nace como consecuencia del ejercicio de funciones jurisdiccionales, sino que de las facultades conservadoras que la ley confiere a los Tribunales Superiores de Justicia Por otra parte, el recurso de proteccin cuenta con un rango normativo sin duda superior a la Ley N 19.880, de modo que una ley, en virtud de principio de la supremaca constitucional, no puede alterar ni limitar en lo ms mnimo las prescripciones del art.20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Sobre la base de lo anterior es que esta Corte desestimar la peticin del recurrido. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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El plazo para interponer el recurso ser de un ao que se computar desde el da siguiente a aqul en que se dict la resolucin en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contar desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolucin cuya revisin se solicita, caso en el cual el plazo se computar desde el da siguiente al de la notificacin de sta.
b. RGANOS INTERNOS DE CONTROL.
En todo rgano y servicio pblico que integra la Administracin, siempre se crean rganos o mecanismos de control interno, los que en algunos casos se denominan Fiscala (por ejemplo, en el MOP), en otros se denomina contralora interna (por ejemplo, en las Universidades Estatales), o tambin pueden denominarse Unidades de Control (como ocurre en las Municipalidades). Es difcil hacer una categora general, pero desde el punto de vista orgnico, hay distintas unidades dentro de los servicios pblicos que dan cuenta del control interno. En la mayora de los casos se trata de un control jurdico que pretende que los actos cumplan con los requisitos para su validez (por ejemplo, el control de legalidad de los actos municipales llevado a cabo por la Unidad de Control). Tambin puede haber un control presupuestario, que pretende fiscalizar que el gasto, que se encuentra en el tem de presupuestos, no exceda el monto autorizado (en materia municipal tambin se encuentra radicado en la Unidad de Control). Adems puede haber un control de gestin, vinculado con la eficiencia y eficacia de la Administracin pblica, sobre un conjunto de actuaciones. La labor desarrollada por estas unidades de control ha contribuido enormemente a la eficacia del control de la actividad administrativa, y ha sido un buen contrapunto a la imposibilidad material que afecta a la CGR para fiscalizar a todos los rganos de la Administracin del Estado en todas sus actuaciones. De este modo se ha pasado de un control centralizado y burocrtico de la actividad administrativa, a un control descentralizado radicado en los propios rganos de la de Administracin del Estado, sujeto por cierto, al control ltimo de la CGR, lo que ha contribuido a la celeridad y eficiencia de la actuacin administrativa.
2. EL CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO: LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA.
2.1. INTRODUCCIN.
El control administrativo externo es aquel llevado a cabo por un rgano que pertenece a la Administracin del Estado, y se ejerce sobre la actuacin material y/o jurdica de otro rgano de la misma. Nuestro ordenamiento jurdico considera una serie de organismos administrativos cuya principal finalidad es controlar la actuacin legal de otros rganos de la Administracin Pblica; en este contexto, por ejemplo, surgen algunas Superintendencias, las cuales adems fiscalizan a privados que realizan funciones de servicio pblico (AFP, ISAPRES, Bancos, etc.), la Tesorera General de la Repblica, el Consejo para la Transparencia, etc. Todo otro control que no se encuentre encomendado especficamente a otros rganos, lo ejerce la CGR, la cual tiene una competencia residual. 144
En Chile la particularidad que tiene la CGR, es que no slo realiza un control de legalidad, sino que tambin un control financiero, lo que no ocurre en Derecho comparado, pues en el resto
144 Hay que tener presente que la CGR cuenta con sus propios mecanismos de control interno y, en tal sentido, se vuelve en un contralor interno de sus propias actuaciones; y por otro lado, como se seal en el punto anterior, los rganos objeto del control administrativo externo igualmente cuentan con sus rganos de control interno. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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de Latinoamrica y Europa solamente ejerce un control financiero. El ejercicio del control jurdico se debe a la ausencia de un Tribunal Contencioso Administrativo en Chile. 145
2.2. CONCEPTO.
La CGR es un rgano superior de fiscalizacin de la Administracin del Estado, contemplado en la CPR, y que goza de autonoma frente al Poder Ejecutivo y dems rganos pblicos; pues no est sometida a la dependencia ni a la supervigilancia del Presidentes de la Repblica, del Congreso Nacional ni del Poder Judicial. 146
La labor de la CGR es eminentemente fiscalizadora (de carcter jurdico, contable y financiero), pues est destinada a cautelar el principio de legalidad, es decir, verificar que los rganos de la Administracin del Estado acten dentro del mbito de sus atribuciones y con sujecin a los procedimientos que la ley contempla. El principal mecanismo de control jurdico es la toma de razn, pero tambin existen otros, como por ejemplo, los dictmenes.
2.3. NATURALEZA.
De acuerdo al art. 98 inc. I de la CPR, la CGR es un rgano autnomo (no est sometida ni a la supervigilancia ni dependencia del Presidente de la Repblica), que forma parte de la Administracin del Estado (art. 1 de la LOCBGAE). El que sea un rgano autnomo no quiere decir que sea descentralizada, pues la autonoma no supone necesariamente personalidad jurdica y patrimonio propio. As, la CGR, de acuerdo a su LOC 147 , no tiene personalidad jurdica ni patrimonio, pues el art. 1 de esta ley slo seala que es independiente de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Estado, lo cual quiere decir que tiene libertad decisoria. Esto ltimo se ve confirmado por lo dispuesto en el art. 8 de la LOCGAR, que seala que las resoluciones definitivas que dentro de su competencia dicte el contralor no sern susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad. 148
145 La deficiente fiscalizacin de la Administracin Pblica a comienzos del siglo XX, llev a que el Gobierno de Chile encomendara a la misin econmica presidida por el profesor norteamericano Edwin KEMMERER, que estudiase la reforma de los rganos fiscalizadores. Esta misin propuso en 1925 la creacin de la CGR (a ella se suma el Banco Central, la Tesorera General de la Repblica y el Servicio Nacional de Aduanas), la que, en definitiva, fue creada en el ao 1927 y luego, a travs de la reforma constitucional de 1943, pas a tener rango constitucional. 146 Segn la CGR, ella forma parte de un Sistema Nacional de Control que, adems, est integrado por la Cmara de Diputados, los Tribunales de Justicia, y algunos rganos especializados como la Intendencia y las unidades de control interno. Sin embargo, el profesor CORDERO seala que un sistema siempre es un conjunto coherente de elementos, por lo tanto, en Chile es muy difcil hablar de un sistema, porque los mecanismos no son coherentes, se superponen, hay un desorden en el control, incluso, a veces hay vacos. En Chile, por lo tanto, no existe un sistema, sino un conjunto yuxtapuesto de rganos o mecanismos de control. 147 La LOCCGR, es una LOC ficta, es decir, originalmente no era una LOC, pero pas a tener este rango por disposicin del art. 4 transitorio de la CPR. 148 El que la CGR sea un rgano centralizado, se confirma en su falta de legitimacin pasiva. Pues la CA de Santiago en sentencia del ao 1993 seal que, aunque constitucionalmente autnoma, la Contralora carece de personalidad jurdica y de patrimonio propio, sin que tampoco pueda ejercer su representacin judicial el Contralor, toda vez que la LOCCGR no le otorga esta funcin. Por lo tanto, el citado organismo no puede ser emplazado en juicio, debiendo demandarse en su lugar al Fisco. Sin embargo, hay que tener presente que la CGR est participando en un proyecto de LOC en que se solicita personalidad jurdica distinta del Estado y autonoma financiera. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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2.4. ORGANIZACIN INTERNA.
De acuerdo al art. 2 de la LOCCGR, la organizacin interna de la CGR, es la siguiente:
i. Cont ral or General de l a Repbl i ca. El art. 98 inc. II de la CPR, seala que el Contralor deber tener a lo menos diez aos de ttulo de abogado, haber cumplido cuarenta aos de edad y poseer las dems calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufragio. Ser designado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado adoptado por los tres quintos de sus miembros en ejercicio, por un perodo de ocho aos y no podr ser designado para el perodo siguiente. Con todo, al cumplir 75 aos de edad cesar en el cargo. El Contralor, debido a su autonoma, es inamovible en su cargo, salvo que sea removido como consecuencia de un juicio constitucional por notable abandono de sus deberes. 149
ii. Subcont ral or. De acuerdo al art. 2 inc. II de la LOCCGR, el Subcontralor reemplazar al Contralor en los casos de ausencia o vacancia y mientras se nombre, en este ltimo caso, al titular. Una de sus principales funciones es la de actuar como juez de cuentas de primera instancia.
iii. Di vi si ones. Actualmente la CGR cuenta con nueve divisiones, cuales son: la divisin jurdica, de contabilidad, de auditora administrativa, de toma de razn y registro, de infraestructura y regulacin, de coordinacin, de municipalidades, la Fiscala, y la Secretara General. Esta organizacin es distinta a la que establece el art. 2 inc. III de la LOCCGR (la cual habla, adems, de Departamentos), y esto es as porque el Contralor puede suprimir, fusionar o crear rganos, lo cual es muy particular, pues ningn jefe de servicio tiene esta facultad.
iv. Cont ral or as Regi onal es. Por ltimo, de acuerdo al art. 24 inc. I de la LOCCGR, el Contralor General podr constituir dependencias de la Contralora en las zonas del pas que l determine, con el objeto de facilitar y hacer ms eficaz el control que la ley le encomienda... Es as que la CGR (organismo centralizado) se desconcentra territorialmente en Contraloras Regionales, las cuales funcionan en cada regin excepto en la Regin Metropolitana, las cuales deben ajustarse a la jurisprudencia administrativa que exista sobre la materia, de lo contrario debern ir en consulta a la CGR a nivel central.
2.5. FUNCIONES QUE CUMPLE.
El art. 98 inc. I de la CPR, entrega funciones especficas e irrenunciables a la CGR, al sealar que un organismo autnomo con el nombre de CGR ejercer:
i. El control de la legalidad de los actos de la Administracin (funci n j ur di ca). Una de las formas de ejercer esta funcin es mediante un control preventivo de juridicidad denominado toma de razn.
ii. Fiscalizar el ingreso y la inversin de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los dems organismos y servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades (funci n
149 El actual Contralor General de la Repblica es Ramiro Mendoza, quien asumi su cargo en el ao 2007. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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j uri sdi cci onal ). Esta funcin se realiza a travs del juicio de cuentas, el cual tiene por objeto juzgar las cuentas de las personas o funcionarios que tienen a su cargo fondos o bienes pblicos (cuentadantes) 150 , velar por la legalidad de sus ingresos e inversiones, y por la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentacin y la exactitud de las operaciones aritmticas y de contabilidad. Este juicio tiene dos etapas: una etapa de carcter administrativo que es el examen de cuentas, en donde hay tres posibilidades: en primer lugar, que la cuenta sea finiquitada, es decir, que no haya reparos sobre ella; la segunda posibilidad es que se hagan observaciones a la cuenta, es decir, que sta tenga defectos no importantes; por ltimo, puede que los defectos sean de envergadura, caso en el cual, se hace un reparo, y de este reparo se salta a la etapa jurisdiccional que es el juicio de cuentas, pues el reparo constituye la demanda con la que se inicia este juicio, en cuya primera instancia acta el Subcontralor, y en segunda instancia el Tribunal de Cuentas de Segunda Instancia, el cual est integrado por el Contralor General, quien lo presidir, y por dos abogados designados por el Presidente de la Repblica, a propuesta de una terna elaborada por el Contralor General; a este Tribunal le corresponde conocer los recursos de apelacin y de revisin que se interpongan durante la tramitacin de un juicio de cuentas. En todas estas etapas, a la Fiscala de la CGR le corresponde actuar como parte en defensa de los intereses patrimoniales del Estado. 151
Este procedimiento tiene por objeto perseguir la responsabilidad (patrimonial) civil extracontractual de los funcionarios o ex funcionarios que hayan causado dao al patrimonio pblico; no se persigue responsabilidad administrativa, porque para esto hay procesos disciplinarios.
iii. Llevar la contabilidad general de la Nacin (funci n cont abl e). Existe un sistema nico de contabilidad gubernamental, aplicable a todo el sector pblico. En este sentido, el Contralor tiene la facultad de proponer al Presidente de la Repblica las disposiciones necesarias para uniformar los mtodos de contabilidad y los procedimientos para el manejo de los fondos y bienes, as como para presentar las cuentas, formar inventarios y todo lo referido a la inversin y enajenacin de bienes. En virtud de este sistema se permite una concentracin y equivalencia de la informacin respecto de los recursos del Estado, los gastos, su distribucin y el grado de endeudamiento del sector pblico.
iv. Desempear las dems funciones que le encomiende la ley orgnica constitucional respectiva. As, de acuerdo a la LOCGR, a la Contralora le corresponde:
- Emitir dictmenes (funci n j ur di ca). Una de las funciones trascendentales de la CGR, es la facultad de interpretar las normas jurdicas que inciden en el mbito administrativo, labor que se materializa en la emisin de dictmenes, los cuales son informes jurdicos emitidos a peticin de parte 152 o de otros Servicios, sobre algn
150 Qu sucede si no se rinde cuenta? Si un funcionario al ser requerido por la CGR no presenta debidamente documentado el estado de cuenta de los valores que tenga a su cargo, se presume que la persona ha sustrado dichos valores. 151 El profesor BERMDEZ seala que se trata de un procedimiento contencioso administrativo llevado a cabo por tribunales especiales (la CS slo podra entrar a conocer por la va del recurso de queja). 152 Normalmente cuando los funcionarios sienten que sus derechos no estn siendo respetados, recurren a la CGR para que emita un dictamen, por ejemplo, para que se le aplique un beneficio, o se deje sin efecto una multa, etc. Esto dio lugar a lo que se conoce como el contencioso del funcionario, y el propio Estatuto Administrativo DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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asunto que sea de competencia de la CGR (no pueden versar sobre asuntos litigiosos); y en la medida que se interprete uniformemente, se da origen a la jurisprudencia administrativa. 153
- Por ltimo la CGR lleva a cabo un control jurdico mediante sumarios administrativos, para hacer efectiva la responsabilidad de los funcionarios (se hacen por escrito y son secretos durante su tramitacin); a travs cabo auditoras e investigaciones especiales, con el objeto de velar por el cumplimiento de las normas jurdicas, el resguardo del patrimonio pblico y el principio de probidad administrativa; y mediante un control de los funcionarios pblicos, lo cual se materializa a travs de una hoja de vida del funcionario, en la cual se anotan todas las medidas de las que este sea objeto (por ejemplo, se registran los decretos de nombramiento, las inhabilidades para el desempeo de cargos pblicos). 154
2.6. ANLISIS PARTICULAR DEL TRMITE DE TOMA DE RAZN.
a. CONCEPTO Y CONSAGRACIN.
Es un control preventivo que efecta la CGR, en el cual se examina la juridicidad de una actuacin administrativa, pudiendo tener como resultado la representacin del acto de que se trate por su ilegalidad o inconstitucionalidad. Este trmite se encuentra consagrado en la LOCCGR y en el art. 99 de la CPR.
Art. 99. En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar la ilegalidad de que puedan adolecer; pero deber darles curso cuando, a pesar de su representacin, el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus Ministros, caso en el cual deber enviar copia de los respectivos decretos a la Cmara de Diputados. En ningn caso dar curso a los decretos de gastos que excedan el lmite sealado en la Constitucin y remitir copia ntegra de los antecedentes a la misma Cmara. Corresponder, asimismo, al Contralor General de la Repblica tomar razn de los decretos con fuerza de ley, debiendo representarlos cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria o sean contrarios a la Constitucin. Si la representacin tuviere lugar con respecto a un decreto con fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolucin por ser contrario a la Constitucin, el Presidente de la Repblica no tendr la facultad de insistir, y en caso de no conformarse con la representacin de la Contralora deber remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez das, a fin de que ste resuelva la controversia.
formaliz este contencioso, y lo contempl como un recurso que puede interponerse en la CGR en un plazo de 10 60 das; la CGR le solicita un informe al servicio implicado, y con el mrito de ese informe dictamina. 153 El dictamen, en principio, es un parecer sobre el sentido y alcance de las normas jurdicas, sin embargo, son obligatorios, por lo que se plantea que en realidad es una resolucin que obliga a los rganos de la Administracin y a los funcionarios, pero no obliga a los particulares porque estos no integran la Administracin del Estado. Cosa distinta es que el dictamen produzca un efecto reflejo respecto de los particulares; as, por ejemplo, un particular va a abrir un establecimiento industrial y tiene que someterse a una evaluacin de impacto ambiental, y la COREMA no le otorga el permiso; el particular puede recurrir a la CGR, y sta a travs de un dictamen le puede decir a la COREMA que otorgue el permiso. Si un dictamen no es favorable para el particular, ste puede recurrir a los Tribunales de Justicia, cosa que no pueden hacer los servicios pblicos. 154 Las Municipalidades estn exentas del trmite de toma de razn, pero en materia de funcionarios este trmite se reemplaza por el registro, ya que cualquier accin que afecte a un funcionario, como, por ejemplo, un nombramiento, se hace mediante una resolucin que debe registrarse en la CGR. Esto se ha transformado en un verdadero control de legalidad, ya que la CGR devuelve los actos que tienen vicios. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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b. CARACTERSTICAS.
i. Es un control administrativo externo, pues se realiza por un rgano que forma parte de la Administracin del Estado, externo al organismo objeto de control. 155
ii. Se trata de un control selectivo, ya que no se ejerce respecto de todos los actos administrativos que emanan de la Administracin Pblica, sino que slo respecto de aquellos considerados esenciales, que por regla general, son aquellos firmados por el Presidente de la Repblica, sin perjuicio de otras materias. Los dems, son actos de carcter exento, es decir, no sometidos a este trmite, los cuales estn determinados por la ley (por ejemplo, el art. 53 de la LOCM), o por una resolucin que puede dictar el Contralor General; pues, de acuerdo al art. 10 inc. V de la LOCCGR, el Contralor tiene la posibilidad de eximir a ciertos actos del trmite de toma de razn, tales como: permisos, feriados, licencias, y otras materias que no considere esenciales. 156
Art. 53. Las resoluciones que dicten las municipalidades estarn exentas del trmite de toma de razn, pero debern registrarse en la CGR cuando afecten a funcionarios municipales. Para tal objeto, la Contralora deber llevar un registro del personal municipal en la forma y condiciones en que lo hace para el resto del sector pblico, debiendo las municipalidades remitir los antecedentes que aqulla solicite.
Art. 10 inc. V. No obstante, el Contralor General podr eximir a uno o ms Ministerios o Servicios del trmite de la toma de razn de los decretos supremos o resoluciones que concedan licencias, feriados, y permisos con goce de sueldos, o que se refieran a otras materias que no considere esenciales 157 . Tratndose de DS, la exencin slo podr referirse a decretos firmados "por orden del Presidente de la Repblica". Esta exencin podr ser concedida por plazos determinados y dejada sin efecto por el Contralor, de oficio o a peticin del Presidente de la Repblica, segn sea el uso que se haga de tal liberalidad. La resolucin del Contralor deber ser fundada y en ella se fijarn las modalidades por las cuales se fiscalice la legalidad de dichos decretos o resoluciones y, adems, deber dar cuenta a la Cmara de Diputados, cada vez que haga uso de esta facultad, para los efectos de lo dispuesto en el art. 48 de la CPR.
iii. Es un control jurdico tanto de constitucionalidad como de legalidad, pues se ejerce sobre los elementos reglados del acto, por lo tanto, no corresponde revisar los supuestos de hecho o de oportunidad. A travs de este control se realiza un contraste entre la norma
155 Se discute si la CGR debe tomar razn de sus actos, pero hace poco tom razn de un acto emanado de ella misma, la resolucin N 1600 del ao 2008, destinada a fijar normas sobre la exencin del trmite de toma de razn. 156 La resolucin que fija actualmente las normas sobre exencin, es la Resolucin N 1.600 del ao 2008, la cual reiter el criterio seguido por la CPR y la LOCGR en orden a que la regla general es que los actos estn sometidos al trmite de toma de razn, a diferencia de la resolucin anterior (Resolucin N 520 del ao 1996), que inverta la regla. En la prctica, la mayora de los actos no estn sujetos al trmite de toma de razn, y gran parte de los que s estn sujetos a dicho trmite, se refieren al estatuto de los funcionarios, por esto es que algunos sostienen que el trmite de toma de razn no es tan importante, y algunos autores proponen eliminarlo. 157 La nueva Ley de Pensiones, que cre la Superintendencia de Pensiones (que vela por la legalidad de la normativa previsional), seal que la Superintendencia nicamente estar sometida al control financiero y no al control jurdico. Respecto de esta norma, el TC seal que era inconstitucional, porque la CPR ordena que todos los actos de los rganos de la Administracin del Estado deben estar sometidos al control jurdico; pues el legislador no puede eximir a un rgano del control jurdico de manera total, sino que debi haber dicho que los actos de la Superintendencia estn exentos del trmite de toma de razn. Sin embargo, el TC cometi un error, ya que seal que todos los actos de la Administracin del Estado deben someterse al trmite de toma de razn, y al decir esto, las leyes que los eximan seran inconstitucionales. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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jurdica y la actuacin material o el acto administrativo recado sobre un caso en particular. 158
iv. Este trmite puede ser delegado en el Subcontralor, en el jefe de la Divisin de Toma de Razn y Registro, y en los Contralores Regionales. En estos casos el trmite se realiza por orden del Contralor General.
v. Es un control unitario, en cuanto slo un rgano puede realizarlo. Se trata de una facultad entregada constitucionalmente slo al Contralor, quien la ejerce de forma privativa y con independencia en la toma de decisin de cualquier otra autoridad
vi. Se trata de un control preventivo, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el trmite se verifica una vez que la Administracin Pblica ya ha tomado la decisin respectiva, es decir, una vez aplicado el ordenamiento jurdico al caso concreto, pero con anterioridad a la ejecucin del acto; exceptundose los denominados decretos o resoluciones de urgencia, los cuales tienen aplicacin inmediata una vez que han sido publicados en el Diario Oficial o notificados a su destinatario, posponiendo el trmite de toma de razn (por ejemplo, el DS que nombra a un Ministro de Estado, esto por razones de buen servicio).
vii. El trmite de toma de razn constituye un procedimiento administrativo al interior de la CGR, el cual concluye con la toma de razn misma, es decir, la decisin de juridicidad del acto administrativo.
viii. La toma de razn no posee una juridicidad definitiva e inamovible, slo posee una presuncin de juridicidad, por lo que el acto puede ser examinado, en caso de duda, recurriendo a los Tribunales de Justicia o al TC.
c. ACTOS SUJETOS AL TRMITE DE TOMA DE RAZN.
i. Los decretos. Se entiende que el art. 99 hace referencia a los decretos supremos, esto es, la orden escrita que dicta el Presidente de la Repblica o un Ministro "Por orden del Presidente de la Repblica", sobre asuntos propios de su competencia.
ii. Resoluciones. Hay que recordar que, de acuerdo al art. 3 de la LBPA, los actos administrativos pueden tomas la forma de resoluciones, esto es, rdenes escritas que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin.
iii. Los reglamentos, aunque stos no se sealan expresamente en la CPR.
158 Ello debe ser contrapuesto con el llamado control de oportunidad, en virtud del cual el rgano contralor verifica la pertenencia y mrito del acto. Este control de oportunidad no puede ser realizado por la CGR, pues de acuerdo al art. 21 letra B de la LOCGR, la Contralora General, con motivo del control de legalidad o de las auditoras, no podr evaluar los aspectos de mrito o de convivencia de las decisiones polticas o administrativas (as, por ejemplo, los gastos no pueden ser controlados en sus resultados, sino slo en la legalidad de la inversin). El control de mrito u oportunidad es un control que debe efectuar el Presidente de la Repblica al momento de evaluar el cumplimiento de los planes; en tal sentido el art. 11 inc. II de la LOCBGAE seala, a propsito del control jerrquico al interior de la Administracin Pblica, que este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iv. Los DFL, es decir, aquellas normas jurdicas con rango de ley que emanan del Poder Ejecutivo en virtud de una delegacin expresa efectuada por el Poder Legislativo . sta es la nica norma con rango legal que se somete al trmite de toma de razn, por lo que su examen se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR.
v. Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional. Aprobado el proyecto de ley o de reforma constitucional, el Presidente de la Repblica debe dictar un decreto, que se denomina decreto promulgatorio, dentro de un plazo de 10 das, en el cual se declara la existencia de la ley o de la reforma, dejando de ser un mero proyecto y se ordena sea cumplida. Luego, dentro de un plazo de cinco das hbiles desde que queda totalmente tramitado el decreto promulgatorio, el texto de la ley debe publicarse en el Diario Oficial y desde ese momento es obligatoria y se presume conocida por todos. El decreto promulgatorio de una ley o de reforma constitucional debe ser concordante con el texto de ella aprobado por el Congreso.
d. TRAMITACIN.
Una vez emitido el decreto o resolucin por el organismo respectivo, ste ingresa a la Divisin de Toma de Razn, la cual estudia su legalidad, proponiendo al Contralor General alguna de las siguientes alternativas:
i. Lo tramita, tomando razn del acto. Es decir, se estima que ste se ajusta a la legalidad, caso en cual, el acto es devuelto para que sea dictado y produzca sus efectos.
ii. Observa el decreto o resolucin. Si el decreto o resolucin adolece de vicios o errores formales, o sea, vicios que no constituyen inconstitucionalidad ni ilegalidad, la CGR debe realizar observaciones, las cuales dan origen a dos alternativas: obligan a subsanar los vicios o errores; o se toma razn con alcance, es decir, la materia observada no tiene vigencia, pues slo la parte sealada por el Contralor en el alcance, tendr vigencia.
iii. Por ltimo, la resolucin o el decreto se puede representar por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que adolece. La diferencia entre una y otra representacin es muy importante, ya que la representacin por inconstitucionalidad no da lugar a la insistencia del Presidente de la Repblica 159 . En el caso de la representacin por ilegalidad, la CGR lo remite al Presidente de la Repblica, el cual puede asumir cuatro actitudes:
- Lo archiva, es decir, no hace nada, se conforma con la representacin desistindose del acto.
- Lo enmienda, conformndose con la representacin de la CGR, y lo enva de nuevo para el trmite de toma de razn.
- Acompaa nuevos antecedentes, solicitando una reconsideracin.
159 En el caso de los DFL, la representacin ser porque infringe la CPR o excede la ley delegatoria; en esta ltima situacin ms bien constituira una inconstitucionalidad, ya que es la CPR la que fija tanto la materia objeto de la delegacin, como los plazos de la ley. Si el DFL infringiera otra norma legal, en el fondo la estara derogando (ley posterior deroga a la anterior). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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- Insiste, es decir, dicta un DS de insistencia con la firma de todos los ministros, dado que no se conforma con la representacin de la CGR. En este caso, la CPR salva el impasse en favor del Presidente y ordena que la CGR tome razn del decreto insistido, naciendo a la vida jurdica un acto ilegal. La CGR deber enviar copia de los antecedentes a la Cmara de Diputados (de ambos decretos), pudiendo surgir una eventual responsabilidad solidaria de los Ministros.
Hay que tener presente que la CPR establece supuestos en los que no cabe la insistencia, a saber:
- Decretos de gastos que exceden el lmite sealado en la CPR. En este caso la CGR deber remitir los antecedentes a la Cmara de Diputados.
- DFL representados por exceder la ley delegatoria o ir en contra de la CPR; decretos promulgatorios de ley o reforma constitucional por apartarse del texto aprobado; decreto o resolucin representado por inconstitucional. En todos estos casos, si el Presidente no se conforma con la representacin, podr remitir los antecedentes al TC en un plazo de 10 das, a fin de que ste resuelva la controversia. 160
e. PLAZO PARA LA TOMA DE RAZN.
La CGR tiene un plazo de 15 das, contados desde la fecha de recepcin del acto, prorrogables por otros 15 en caso de motivos graves y calificados, para la toma de razn. Si no lo hace, la potestad no expira por su no ejercicio, ni tampoco est sealado un caso de silencio administrativo positivo, pues no se aplica la LBPA, ya que de acuerdo al art. 1 inc. II de la LOCCGR, la toma de razn de los actos de la Administracin del Estado se regirn por lo dispuesto en la CPR y LOCGR. Por lo tanto, se trata de un plazo no perentorio. El Contralor, de oficio o a peticin de parte, podr, por resolucin fundada, autorizar que se cumplan antes de su toma de razn los decretos o resoluciones que dispongan medidas que tiendan a evitar o reparar daos a la colectividad o el Estado, originados por catstrofes naturales, calamidades pblicas u otras emergencias o medidas que perderan su oportunidad o estaran expuestas a desvirtuarse si no se aplicaran inmediatamente, siempre que no afectaren los derechos esenciales de las personas. El decreto o resolucin que se acoja a esta autorizacin deber expresar la circunstancia en que se funda.
f. EFECTOS DE LA TOMA DE RAZN.
Una de las caractersticas de la actuacin de la Administracin Pblica, es su presuncin de legalidad, la cual alcanza a los funcionarios pblicos, pero tambin a los particulares; se trata, eso s, de una presuncin simplemente legal, es decir, admite prueba en contrario. Por lo tanto, la juridicidad del acto administrativo del que se ha tomado razn, podr ser examinada por los
160 Si la CGR toma razn de un DFL, ste puede ser controlado a posteriori por el TC. La cuestin puede ser promovida por cualquiera de las Cmaras o por una cuarta parte de sus miembros en ejercicio, dentro del plazo de 30 das contados desde la publicacin del respectivo DFL. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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rganos jurisdiccionales, sea el TC (en caso de un decreto de insistencia) 161 , o por los Tribunales de Justicia 162 . No obstante, se ha fallado que dicha presuncin de legalidad perdura hasta que no se resuelva lo contrario, por lo que los funcionarios no podrn excusarse del cumplimiento que estimen ilegal, mientras el juez as no lo seale. Por otro lado, una vez que se ha tomado razn de un decreto o resolucin se produce el desasimiento de la CGR, lo cual quiere decir que la CGR no puede modificar o revocar la toma de razn o representacin que ha efectuado, porque ya no tiene competencia en tal sentido (el fundamento del desasimiento es la coherencia).Sin embargo, es necesario tener presente que la CGR cuenta con la facultad de emitir dictmenes respecto de los actos cursados, por lo que podra emitir un dictamen en un sentido contrario al de la toma de razn, de hecho as ha ocurrido en la prctica.
D. EL CONTROL JURISDICCIONAL.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS.
a. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. . Un principio rector del Estado de Derecho, es el principio de juridicidad, el cual deben respetar todos los rganos del Estado; por tanto, si un ciudadano sufre una vulneracin o afectacin de sus derechos por parte de un rgano del Estado (o de un particular), puede siempre recurrir a los tribunales que establece la ley para pedir tutela de esos derechos. Esto ltimo se denomina tutela judicial, la cual tiene dos perspectivas: una objetiva, que dice relacin con la existencia de un Poder Jurisdiccional que debe conocer las causas civiles y criminales (principio de inexcusabilidad), y ejecutar lo que resuelve (art. 76 de la CPR); y una perspectiva subjetiva, la cual se refiere al derecho de acceso a la justicia (art. 19 N 3 CPR). Ahora bien, la garanta de la tutela judicial respecto de los actos de la Administracin, se encuentra consagrada en el art. 38 inc. II de la CPR, el cual dispone que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. El profesor BERMDEZ seala que esta norma garantiza lo siguiente:
161 Pues hay que recordar que, de acuerdo al art. 93 N 9 de la CPR, el TC debe resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del PDR que la CGR haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando as sea requerido por el Presidente en conformidad al art. 99. 162 En algunas oportunidades se han entablado recursos de proteccin en contra del Contralor por tomar razn o representar decretos o resoluciones, incluso se han dictado rdenes de no innovar mientras la CA respectiva no resuelva el recurso. Lo anterior se ve ratificado por la CS, al sealar que el art. 20 de la CPR no excluye como sujeto pasivo del recurso a la CGR, la cual, en consecuencia, debe quedar afecta al mismo cuando se trata de revisar por los Tribunales el correcto ejercicio de las exclusivas facultades de contralor administrativo que en virtud de la CPR y la ley se le han encomendado (en el mismo sentido un gran nmero de sentencias de la CS). Sin embargo, en una sentencia del ao 1998 la CA de Santiago seal: debe ser declarado inadmisible el recurso de proteccin dirigido en contra de la CGR, por haber representado una resolucin de un jefe de servicio, puesto que la facultad conferida al efecto en el art. 88 de la CPR es privativa y excluyente del Contralor, y slo puede ser impugnada por el PDR y todo su gabinete mediante un decreto de insistencia o ante el TC, en su caso. Por otro lado la CS en el ao 1978 seal que la toma de razn por su propia naturaleza no constituye un acto de carcter litigioso o que pueda someterse al conocimiento de los tribunales de justicia... DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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i. Slo sern recurribles aquellos actos aptos de causar una lesin sobre los derechos del ciudadano. Aqu no slo se comprenden los derechos fundamentales, sino que tambin todos los derechos que establezca el ordenamiento jurdico a favor del administrado, no importando su ubicacin jerrquica.
ii. Para la vigencia del Estado de Derecho, la garanta de la tutela judicial no puede detenerse en la posibilidad terica de acudir a los tribunales, sino que el control judicial debe ser efectivo y real. Pues de nada sirve una justicia que llega tarde, por el contrario, los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir antes de que la Administracin llegue a ejecutar el acto jurdico o material que causa un dao irreparable; por tanto, la tutela, muchas veces, deber revestir al carcter de anticipada, preventiva o cautelar, es decir, el control debe ser realizado antes de que se dicte el acto administrativo. Es as como el ordenamiento jurdico otorga, en ocasiones, una proteccin anticipada al derecho del particular, debido a las caractersticas que tiene la actuacin administrativa (presuncin de validez y eficacia), y una de estas medidas es la denominada orden de no innovar, que supone la privacin de efectos, de manera temporal, del acto administrativo que se impugna. 163
b. LOS PRIVILEGIOS JURISDICCIONALES DE LA ADMINISTRACIN.
Frente a la idea de la tutela judicial, se encuentran los privilegios jurisdiccionales de la Administracin, lo cual rompe el equilibrio de igualdad de quienes estn litigando. Algunos de estos privilegios son:
i. La autotutela administrativa es el primer gran privilegio, y sta puede ser declarativa, es decir, la Administracin tiene la facultad de crear, modificar o extinguir situaciones jurdicas, aun en contra de la voluntad del sujeto destinatario, con el objeto de satisfacer intereses generales o comunes; y tambin puede ser ejecutiva, es decir, puede ejecutar de oficio lo que ha resuelto. El fundamento de la autotutela administrativa, es que la actuacin de la Administracin, en cuanto a los intereses que debe proteger, debe ser oportuna. Sin embargo, dicha autotutela est sujeta al principio de legalidad, que se garantiza con el control jurisdiccional, as, por ejemplo, la Administracin puede expropiar, pero el particular puede impugnar el acto expropiatorio ante los tribunales de justicia.
ii. Otro privilegio dice relacin con el juicio de hacienda. Pues cuando se demanda al Fisco (o los rganos centralizados) con pretensiones pecuniarias, se altera la competencia relativa de los tribunales, ya que estos juicios los conocen los Jueces de Letras asiento de CA. Esto va en directo beneficio de la Administracin central, pues al lado de las CA estn las procuraduras fiscales; y por otro lado, va en contra del demandante, pues ste tiene que trasladar los hechos hacia un tribunal que puede o no ser el del domicilio del demandado.
163 Esta medida nace a partir de lo previsto en el autoacordado de la CS para la tramitacin del recurso de proteccin, sin embargo hoy en da se ha extendido incluso a la accin de nulidad de Derecho pblico. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iii. Si la sentencia no es apelada y va en contra del Fisco, para que quede firme tiene que subir en consulta; esto con el objeto de cautelar los intereses fiscales.
iv. Otro privilegio dice relacin con la inembargabilidad de los bienes del Fisco. La ejecucin de las sentencias en contra del Fisco es distinta a la normal, pues se hace a travs del envo, por parte del tribunal, de la copia autorizada de la sentencia al Ministerio de Justicia, el cual emite un decreto de pago que enva a la Tesorera, la cual finalmente paga (art. 752 del CPC). 164
Art. 752. Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestacin, deber cumplirse dentro de los sesenta das siguientes a la fecha de recepcin del oficio a que se refiere el inciso segundo, mediante decreto expedido a travs del Ministerio respectivo. Ejecutoriada la sentencia, el tribunal remitir oficio al ministerio que corresponda, adjuntando fotocopia o copia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certificado de estar ejecutoriada. Se certificar en el proceso el hecho de haberse remitido el oficio y se agregar al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha de recepcin de ste se acreditar mediante certificado de ministro de fe que lo hubiese entregado en la Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese sido enviado por carta certificada, transcurridos tres das desde su recepcin por el correo. En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carcter pecuniario, el decreto de pago deber disponer que la Tesorera incluya en el pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se devenguen hasta la fecha de pago efectivo. En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de reajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de los sesenta das establecidos en el inciso primero, dicha cantidad se reajustar en conformidad con la variacin que haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a aquel en que qued ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al del pago efectivo.
v. Un privilegio fctico es que, por regla general, cuando hay un juicio en contra de la Administracin, sta asume el rol de sujeto pasivo (muy pocas veces demanda), lo cual, desde un punto de vista procesal, es muy cmodo; pues cuando el Consejo de Defensa del Estado contesta una demanda, solamente controvierte y niega todos los hechos, asumiendo el demandante toda la carga de la prueba.
vi. Por ltimo, la Administracin tambin goza del privilegio del solvet et repete (pagar y luego repetir o demandar). En principio, esta figura no es inconstitucional en abstracto, pues el pago equivaldra a un porcentaje de la multa; sin embargo, en el ao 2008 el TC declar la inconstitucionalidad de esta figura en materia sanitaria, ya que en este caso deba pagarse el total de la multa, por lo que se estaba sancionando antes, se negaba el acceso a la justicia, y se vulneraba la presuncin de inocencia.
2. EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE.
a. CONFIGURACIN DEL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN CHILE.
El punto de partida para el anlisis de esta materia, debe comenzar con el art. 87 de la CPR de 1925, el cual sealaba que la ley deba crear tribunales administrativos para resolver las
164 En cuanto a las entidades descentralizadas, la ejecucin del embargo depende, ya que los bienes de las Municipalidades y del Gobierno Regional, necesarios para el funcionamiento del servicio y los dineros depositados en cuenta corriente, son inembargables; por lo tanto, si el bien no est destinado al funcionamiento del servicio, se puede embargar. No obstante, existen otros servicios descentralizados en donde no se puede embargar ningn bien, por ejemplo, en los Servicios de Salud. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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reclamaciones que se interponan en contra de los actos de las autoridades administrativas. Sin embargo, los tribunales administrativos nunca se crearon 165 y, a su vez, los tribunales ordinarios sostuvieron su falta de competencia para controlar a la Administracin, sealando, como argumento, lo siguiente: en primer lugar, ello era materia de los tribunales administrativos; en segundo lugar, si los tribunales ordinarios conocieran de estas materias, se estara mezclando en las funciones y atribuciones de otros poderes pblicos; por ltimo, sostenan que no estaban vulnerando el principio de inexcusabilidad, toda vez que ste tiene lugar cuando se recurre a los tribunales de manera legal y en negocios de su competencia, y esto no era un negocio de competencia de los tribunales ordinarios. 166
Con la promulgacin de la CPR de 1980 no se modific sustancialmente la cuestin, ya que esta Carta Fundamental nuevamente insisti en la idea de que deban existir tribunales contenciosos administrativos; la variante respecto de la CPR de 1925, es que en el art. 20 se estableci el recurso de proteccin, el cual sirvi como paliativo a la falta de dichos tribunales 167 . Ya en el ao 1989, y gracias a un acuerdo poltico, nuestra CPR es reformada, y toda mencin a los tribunales administrativos es suprimida de ella, y con esto dej de existir fundamento jurdico para que los tribunales ordinarios sostuvieran su incompetencia respecto del control de la actividad administrativa, dando un gran paso hacia la consolidacin de la vigencia del Estado de Derecho. Por lo tanto, hoy los tribunales ordinarios de justicia son plenamente competentes para conocer de las causas contencioso-administrativas, las que se regirn por las normas comunes en materia procesal. 168
b. CONTENCIOSOS GENERALES Y ESPECIALES.
Lo contencioso administrativo dice relacin con los procesos jurisdiccionales que se siguen en contra de la Administracin. Hay que recordar que esto es un derecho procesal distinto del procedimiento administrativo, pues ste ltimo hace referencia a los actos internos necesarios para la configuracin de la voluntad de la Administracin (esto se regula por la LBPA); en cambio, el proceso administrativo hace referencia al proceso que se lleva ante un tribunal de justicia, y en donde la Administracin es parte. Antes del ao 1989 solamente existan procedimientos contenciosos especiales, declarndose los tribunales ordinarios de justicia incompetentes para conocer de asuntos contenciosos administrativos no regulados de forma particular. Sin embargo, a partir de esa fecha
165 Existieron muchos proyectos que trataron de crear Tribunales Administrativo, pero ninguno prosper. Un ejemplo, es el proyecto de Patricio Aylwin del ao 1992. 166 Con todo, los Tribunales Ordinarios conocan asuntos contenciosos administrativos, a saber: las situaciones en que la propia ley entregaba competencia a un Tribunal Ordinario (esto dio lugar a los contenciosos-administrativos especiales); los casos en que la Administracin realizaba actos de gestin, es decir, cuando actuaba como cualquier particular regido por el Derecho privado (Teora del Fisco); y cuando el asunto fuera planteado en un litigio por va de excepcin (no por va de accin). 167 Cuando se cre el recurso de proteccin en el Acta Constitucional N 3 del ao 1976, se transform en el nico medio para ejercer un control administrativo. Sin embargo, en sentido estricto, la accin de proteccin no es una accin contenciosa-administrativa, sino que es una accin de amparo de los derechos fundamentales sealados en el art. 20 de la CPR. Por otro lado, la accin de proteccin no siempre tendr como sujeto pasivo a la Administracin, ya que perfectamente puede interponerse en contra de particulares; en cambio la accin contencioso-administrativa siempre tendr como sujeto pasivo a la Administracin, lo que quiebra la identidad entre ambas acciones. 168 Se seal como argumento para la reforma, que la alusin a las causas civiles que hace el art. 76 inc. I de la CPR, incluye a lo contencioso administrativo, siendo, por tanto, competentes para su conocimiento los tribunales civiles ordinarios. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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se elimin la referencia que haca el art. 38 inc. II de la CPR a los tribunales administrativos, y as, hoy los tribunales ordinarios son competentes para conocer de cualquier materia contenciosa administrativa que no est entregada a una regulacin especial. Es por ello que la doctrina habla de un contencioso general, el cual es de carcter subsidiario, pues se aplica cuando no existe una regulacin especial para la accin; as, por ejemplo, la cancelacin de una persona jurdica se regula en el CC y en un reglamento, y en dichos cuerpos legales no se menciona cmo impugnar la resolucin, por tanto, en este caso se debe aplicar el contencioso general. Los mecanismos de este control general son la accin de nulidad de derecho pblico y la accin de responsabilidad (algunos tambin incluyen aqu a la accin de mera certeza y al recurso de represin). Sin embargo, en Chile existen cientos de contenciosos especiales, como por ejemplo, el contencioso municipal, el contencioso regional, sanitario, laboral, ambiental, etc. Todos estos procedimientos desplazan al contencioso general, pues lo lgico es que exista un slo pronunciamiento, en razn del principio de certeza y seguridad jurdica 169 . Sin embargo, parte de la doctrina seala que se podran ejercer ambos, sobre todo si el contencioso general tiene su fuente en la CPR, por tanto, la ley no podra desplazarlo (se estara poniendo en primer lugar la proteccin de los derechos de las personas, ms que a la seguridad jurdica general). Esto conlleva ciertos problemas, como que pasado el plazo establecido para un contencioso especial, el particular ejerza un contencioso general, como la nulidad de Derecho pblico, que es imprescriptible.
c. TRIBUNALES COMPETENTES.
Para saber cul es el tribunal competente que conoce de una accin contencioso- administrativa, hay que ver si se est en presencia de un contencioso general o especial.
i. Como se dijo, los asuntos contenciosos generales son de competencia de los tribunales ordinarios de justicia, concretamente, de los Jueces de Letras en lo Civil del domicilio del demandado (en caso de que no haya habido prrroga de la competencia), pues de acuerdo a la normativa orgnica, stos son los tribunales ordinarios comunes de nuestro orden jurisdiccional; en segunda instancia actan las CA respectivas, y como tribunal de casacin, la CS. Ahora bien, el procedimiento que se sigue en ellos, es el juicio ordinario de mayor cuanta 170 . Esto se critica por la doctrina, pues se reprocha la falta de idoneidad del juez ordinario para comprender aspectos tcnicos propios de la Administracin del Estado. Hay que tener claro que en este caso no se aplica el juicio de hacienda, pues ste se relaciona con las pretensiones patrimoniales que se dirigen en contra del Fisco, en cambio, la accin de nulidad tiene por objeto la nulidad del acto por ser contrario a
169 Lo normal es que estos procedimientos sean regulados por la ley, pero hay casos en que el recurso est contenido en un reglamento, lo que en realidad no corresponde, pues se le entrega competencia a los tribunales, lo que es realmente materia de LOC. Los procedimientos por los cuales se rigen estas acciones, tambin son bastante diversos, puede ser un procedimiento especial, juicio ordinario, juicio sumario, etc. Toda esto plantea muchas diferencias entre los procedimientos especiales, por ello sera mejor establecer un contencioso general aplicable a todos los casos, y no crear siempre contenciosos especiales. 170 Esto genera problemas, pues el juicio ordinario es muy largo, por lo que a veces se intenta proceder mediante juicio sumario en relacin con la causal genrica de procedencia de ste, la cual dispone que el procedimiento de que trata este Ttulo se aplicar en defecto de otra regla especial a los casos en que la accin deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz (art. 680 inc. I del CPC). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Derecho; pues, la sola declaracin de nulidad puede satisfacer la pretensin de actor, pero si hay un perjuicio, puede pedirse indemnizacin de perjuicios, lo cual da lugar a una accin de responsabilidad, cuyo procedimiento s es el juico de hacienda. Ahora, si se ejerce una accin de contenido patrimonial (por ejemplo, de restitucin o de indemnizacin) con fundamento en la nulidad, en contra del Fisco, no cabe duda de que se debe conocer de la accin en un juicio de hacienda.
ii. En los asuntos contenciosos especiales, hay que estarse a la regulacin que se haga de cada uno de estos. As, por ejemplo, de acuerdo al art. 60 de la LBMA ser competente para conocer de las causas que se promuevan por infraccin de la presente ley, el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el dao, o el del domicilio del afectado a eleccin de este ltimo; por otro lado, a la CA le corresponde el conocimiento de los reclamos de ilegalidad por actuacin municipal y regional; y la CS, en nica instancia y como jurado, conoce de las reclamaciones en contra de resoluciones administrativas que dispongan la prdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena. Fuera de la competencia de la jurisdiccin civil ordinaria, es posible hallar algunos tribunales contencioso-administrativos de carcter especial; tal es el caso, por ejemplo, de la CGR que conoce de las reclamaciones que entablen los funcionarios que hubiesen sufrido afectacin en los derechos que les confiere el Estatuto Administrativo por una actuacin ilegal (art. 160 del Estatuto Administrativo); asimismo, debe considerarse al Director Nacional de Aduanas y al Director del SII. 171
d. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Si se considera que lo contencioso administrativo por definicin es un proceso revisor de la actuacin jurdica o material de la Administracin, resultar que la parte demandante, por regla general, ser el administrado, y la demandada la Administracin que actu o dej de hacerlo. Excepcionalmente la Administracin actuar como demandante en aquellos casos en que persigue la nulidad de un acto administrativo propio, habiendo transcurrido el plazo legal para invalidarlo (art. 53 LBPA).
Art. 53. Invalidacin. La autoridad administrativa podr, de oficio o a peticin de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos aos contados desde la notificacin o publicacin del acto. La invalidacin de un acto administrativo podr ser total o parcial. La invalidacin parcial no afectar las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada. El acto invalidatorio ser siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en procedimiento breve y sumario.
Debe tenerse en cuenta que no toda la Administracin pblica goza de personalidad jurdica, por lo que slo aquellas que detentan el carcter de personas pueden ser arrastradas a juicio. Ahora bien, las Administraciones que se organizan bajo una frmula centralizada y que, por tanto, actan con la personalidad jurdica comn del Estado, sern representadas en juicio por el organismo que cuenta con la competencia especfica para tal efecto: el Consejo de Defensa
171 Se plantea la duda respecto de la naturaleza que podra asumir el TC en ejercicio del control de constitucionalidad de algunos actos administrativos. Sin embargo, debe tenerse presente que no son los administrados los legitimados para el ejercicio de esta accin que conoce el Tribunal, perdiendo as, el carcter de contencioso administrativo; adems este Tribunal controla la constitucionalidad. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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del Estado, el cual tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del Estado. Por ltimo, en relacin al rol de los terceros en lo contencioso administrativo, la regla general es que aqullos que detentan derechos que se derivan del acto impugnado, tienen el carcter de terceros y, por tanto, pueden intervenir en el proceso, haciendo valer las alegaciones y defensas que estimen necesarias para la defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho ms compleja la situacin de aquellos terceros que no tienen un derecho subjetivo involucrado en el acto administrativo o no sufren un dao por dicho acto, presentando slo un inters. En tal caso, la jurisprudencia no resulta clara y no existe una disposicin legal que resuelva el punto.
3. LAS ACCIONES CONTENCIOSAS ADMINISTRATIVAS.
Las acciones contenciosas administrativas dicen relacin con el conjunto de acciones jurisdiccionales puestas a disposicin de los administrados, con el objeto de impugnar la actuacin de la Administracin del Estado, conseguir la declaracin de un derecho oponible a sta, o la condena de la misma para que realice una actuacin o entregue una prestacin. Como puede apreciarse, el objeto de esta accin puede ser diverso (nulidad, declaracin de un derecho, una prestacin, etc.), siendo las dos acciones ms importantes en esta materia, la accin de nulidad y la accin de responsabilidad, sin perjuicio de que existan ms 172 . Estas acciones son configuradas por la doctrina (a partir del Derecho francs) y la jurisprudencia, a diferencia de lo que sucede en el Derecho comparado, donde se encuentran consagradas de manera positiva.
a. ACCIN DE NULIDAD.
A la accin de nulidad tambin se le denomina accin contenciosa objetiva, ya que el juez debe apreciar un acto jurdico o material de la Administracin, en relacin con una norma (en Francia se le denomina recurso por exceso de poder). Esta accin se puede definir como aquella accin contenciosa administrativa que tiene por objeto decretar la invalidez de un acto jurdico o material emanado de la Administracin del Estado, por infraccin a los requisitos establecidos en la CPR. Esta accin encuentra su fundamento en el art. 7 inc. final de la CPR, al sostener que todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale, y en el art. 2 de la LOCBGAE; y tiene una doble finalidad, pues, por un lado, protege a los administrados contra las arbitrariedades de la Administracin y, adems, sirve de medio de control de la legalidad de la actividad administrativa.
172 Tambin est la accin de mera certeza o accin de interpretacin, cuyo objetivo es que el juez establezca el sentido y alcance de una norma o disposicin, por medio de un dictamen. En general, en Chile la funcin propia de esta accin ha sido absorbida por la CGR, sin embargo, sus dictmenes slo obligan a rganos y funcionarios pblicos; es por ello que igualmente se recurre a los tribunales, en caso de que exista una controversia, y lo curioso es que, en general, esta accin la ejercen los rganos descentralizados y autnomos en contra del Estado, especialmente en contra de la CGR, precisamente para evitar el control de sta. Tambin est el contencioso de represin, mediante el cual la Administracin formula cargos en contra de un particular o funcionario ante los tribunales, los cuales determinarn y aplicarn eventualmente una sancin, es decir, la Administracin slo fiscaliza y denuncia, y quien sanciona es el tribunal; en Chile, por ejemplo en materia municipal son muy pocas las sanciones que aplica la Municipalidad, generalmente se denuncia al juez de Polica Local, y ste aplica la sancin (ste es el tpico contencioso de represin en Chile). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Art. 2. Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Las causales de la accin de nulidad ya fueron analizadas en el Captulo V de estos apuntes, a propsito de la invalidez del acto administrativo. Al respecto, cabe decir que los vicios de nulidad se relacionan con los elementos del acto administrativo, surgiendo la duda acerca de si aquellos vicios que no tenan relacin con el art. 7 inc. II de la CPR (previa investidura regular, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley), eran sancionados con nulidad o no. Este problema ya fue zanjado por la CS, la cual seal que no producan la nulidad, surgiendo, por tanto, tres posturas doctrinales respecto de cul sera la sancin de estos vicios. En cuanto a la legitimacin activa, el profesor PIERRY seala que existen crculos concntricos en orden a la legitimidad de la accin, estando en el centro los derechos subjetivos que se ven afectados por la actuacin; despus hay un inters directo y legtimo; luego hay un simple inters (que un ciudadano medio pudiere tener en la actuacin); para llegar finalmente a los casos de accin popular, en que la accin puede ser ejercida por cualquiera de la sociedad. Entonces, para determinar cul es el grado de inters exigido, se debe recurrir a la Teora de los Crculos de Inters enunciada, siendo labor de la jurisprudencia fijar cules son los crculos de inters considerados suficientes, y siendo obligacin del actor probar que se encuentra dentro de un determinado crculo de inters. De acuerdo a lo anterior, se podra decir que si lo que se busca con esta accin es velar por la legalidad, no es importante que existan intereses privados vulnerados para que proceda, por tanto, podra sostenerse que se trata de una accin popular. Sin embargo, el problema prctico de sostener que es una accin popular, es la excesiva litigiosidad (van a existir muchas demandas con poca seriedad). Por lo tanto, es necesario buscar un mecanismo que le de seriedad a la pretensin, por ello, otra posibilidad es darle legitimidad activa slo a los titulares de un derecho, pero el problema es que muchas veces los actos ilegales no violentan derechos (por ejemplo, los ciudadanos no tienen un derecho subjetivo a la conservacin del medio ambiente). Por ende, se puede decir que slo se permite que puedan impugnar aquellas personas que tengan un inters, pero un inters directo o legtimo; as, por ejemplo, si una persona construye un edificio con un permiso ilegal, al vecino de sta no se le afecta su derecho de propiedad, pero tiene un inters en declarar la nulidad del acto por invadir su privacidad, inters que es mucho ms directo que el de las dems ciudadanos, ya que vive al lado de esta persona. 173
En consecuencia, siguiendo al profesor PIERRY, el inters legtimo debe ser considerado, junto al derecho subjetivo, como una de las posiciones jurdicas legitimantes de nuestro sistema de justicia administrativa. Ahora bien, estos derechos subjetivos o intereses legtimos pueden ser individuales o colectivos, constituyendo el mbito medioambiental, la tpica expresin de derechos e intereses colectivos de los ciudadanos que pueden verse afectados por la Administracin del Estado. 174
173 Siguiendo al profesor BORDAL, el inters legtimo puede ser concebido como toda ventaja patrimonial o moral lcita, adecuada a las normas y principios consignados en la CPR; a diferencia del derecho subjetivo, en donde las ventajas estn caracterizadas normativamente de modo preciso. 174 El profesor CORDERO seala que en esta materia hay que tener presente el art. 21 N 1 de la LBPA, el cual seala que se consideran interesados en el procedimiento administrativo: quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses individuales o colectivos. Por lo tanto, de acuerdo a esta norma, se permite que una persona acte en un procedimiento administrativo alegando un derecho, o un inters individual o colectivo. Sin embargo, DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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b. ACCIN DE RESPONSABILIDAD.
La accin de responsabilidad, tambin conocida en derecho comparado como accin de plena jurisdiccin, es una accin contencioso-administrativa de contenido patrimonial, que tiene lugar cuando la ilegalidad (formal o material) de una actuacin de la Administracin, causa un perjuicio al administrado. Como puede apreciarse, esta accin no necesariamente presupone la nulidad de derecho pblico, pues lo que busca es la indemnizacin o restitucin. Como caractersticas principales de esta accin, se puede decir que es una accin general, ya que comprende el dao provocado por cualquier rgano de la Administracin; es directa, puesto que se hace efectiva en el patrimonio del Estado y no del funcionario; es a posteriori, puesto que opera una vez producido el detrimento en el patrimonio individual; es patrimonial, ya que busca la debida reparacin del dao causado; y es amplia, ya que no distingue el origen de la lesin, pudiendo sta derivarse de actos, omisiones o simples hechos materiales. En cuanto al tribunal competente, en este punto hay que distinguir si la accin de responsabilidad se interpone en contra del Fisco o en contra de una entidad descentralizada.
i. Si la accin de responsabilidad se interpone en contra del Fisco, el procedimiento que se debe seguir es el juicio de hacienda (arts. 748 y siguientes del CPC), el cual conoce el Juzgado de Letras asiento de Corte. Este procedimiento constituye un privilegio para Administracin, en primer lugar, porque en la ciudad asiento de Corte se encuentran las procuraduras fiscales, las cuales defienden al Fisco; por otro lado, la sentencia definitiva desfavorable para el Fisco y de la cual no se apele, se elevar en consulta a la CA respectiva; y no procede el embargo en contra del Fisco, pues la ejecucin de la sentencia se hace a travs del envo, por parte del tribunal, de la copia autorizada de la sentencia al Ministerio de Justicia, el cual emite un decreto de pago que enva a la Tesorera, la cual finalmente paga.
- Ahora, si la accin de responsabilidad se interpone en contra de una entidad descentralizada, el procedimiento que se debe seguir es el juicio ordinario de mayor cuanta, por tanto, el juez competente ser el Juez de Letras del domicilio del demandado (si no ha operado la prrroga). Quien defiende a las entidades descentralizadas, por regla general, es el representante judicial respectivo 175 , as, en las Municipalidades es el Alcalde, en los Servicios de Salud, el Jefe de Servicio respectivo, etc. 176
En cuanto al legitimado activo, puede decirse que en materia de indemnizacin de perjuicios debe contarse con un derecho que ha sido daado con la actuacin jurdica o material
hay que tener claro que esta disposicin slo se aplica al procedimiento administrativo, y no al judicial, pero en base a ella, y aplicando un principio de coherencia, lo lgico es que a quien se le permite actuar administrativamente, tambin se le permita actuar en sede de nulidad de Derecho pblico. 175 Se dice que por regla general, pues el Consejo de Defensa del Estado, de acuerdo al art. 3 N 3 de su ley orgnica, tiene por funcin la defensa en los juicios en que tengan algn inters los servicios de la administracin descentralizada del Estadosiempre que el respectivo servicio jurdico no est en condiciones de asumir convenientemente tal funcin, circunstancia que en cada caso calificar el Consejo. 176 Las entidades descentralizadas ms demandadas son: las municipalidades, principalmente por el mal estado de las vas pblicas, y los servicios de salud, principalmente, por la responsabilidad civil mdica y por el funcionamiento del servicio. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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de la Administracin del Estado, pues no basta con un simple inters, sino que es necesario contar con un derecho subjetivo daado.
VIII. LA GARANTA PATRIMONIAL FRENTE A LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIN.
A. EL PRINCIPIO DE GARANTA PATRIMONIAL.
En trminos simples, la garanta patrimonial equivale al derecho de los particulares a mantener la integridad del valor econmico de su patrimonio frente a las privaciones singulares de que ste pueda ser objeto por parte de los poderes pblicos. Estas privaciones pueden tener lugar por dos vas principales: a travs de la expropiacin forzosa, esto es, mediante la privacin de un bien o derecho, decidida de manera voluntaria y consciente por la Administracin; o bien, mediante la causacin de un dao o perjuicio producido de modo incidental, o no querido (por ejemplo, el dao producido por el atropello de un vehculo oficial). La CPR ha incorporado ambas tcnicas de garanta a su articulado, pues la expropiacin la consagra en el art. 19 N 24 inc. III, al sealar que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador; por su parte, la responsabilidad patrimonial de los entes pblicos la establece en el art. 38 inc. II, el cual dispone que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Desde la perspectiva constitucional, cabe hacer dos precisiones que dicen relacin con los mbitos subjetivo y objetivo del principio de garanta patrimonial:
i. En cuanto a su mbito subjetivo, esta garanta cubre al patrimonio frente a las privaciones de bienes o derechos realizadas por cualquiera de los poderes pblicos, no slo por la Administracin. As, pues, la expropiacin, en primer trmino, es una potestad ablatoria normalmente ejercida por la Administracin, pero tambin puede ser ejercitada directamente por el legislador (expropiaciones legislativas). Y lo mismo puede decirse respecto de la responsabilidad por daos, los cuales pueden ser causados por la actividad de cualquiera de los poderes pblicos.
ii. En cuanto a su mbito objetivo, el principio de garanta patrimonial debe ser matizado en el sentido de su eficacia parcial, es decir, no todas las privaciones de bienes o derechos engendran una obligacin de indemnizar a cargo del Estado, as, por ejemplo, la imposicin de un tributo constituye, objetivamente, un despojo sobre el patrimonio, sin embargo, no es tcnicamente una expropiacin ni, por tanto, hace nacer el derecho a una compensacin de ningn tipo. Tal obligacin slo nace en los supuestos en que concurre el requisito de la singularidad o especialidad del dao o despojo, por tanto, no son indemnizables las medidas que afectan a la generalidad de los ciudadanos, ni tampoco las que, aun refirindose a colectivos concretos de personas o entidades, no determinan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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B. LA EXPROPIACIN.
1. ORIGEN HISTRICO Y FUNDAMENTO.
Esta institucin arranca de la Revolucin Francesa, pues la inviolabilidad del derecho de propiedad, es uno de los principios bsicos de la Revolucin. Sin embargo, este principio reconoca un lmite: la posibilidad de ser privado del patrimonio cuando la necesidad pblica, legalmente constatada, lo exiga de manera evidente y bajo condicin de una justa y previa indemnizacin. Estas ideas pasarn a todas las Constituciones del siglo XIX, incluso a la CPR chilena de 1818 177 . El fundamento de la potestad expropiatoria, no es ms que una manifestacin particular del poder del Estado; pero desde un punto de vista estrictamente jurdico, la potestad de expropiar se justifica por la atribucin de la ley, y ms en particular, por la causa expropiandi que la ley tipifique.
2. MARCO REGULATORIO.
La expropiacin se encuentra regulada en el art. 19 N 24 incs. III, IV y V de la CPR, los cuales fijan los aspectos sustantivos de esta institucin. Tambin hay que tener presente al DL 2.186 del ao 1978, o Ley Orgnica del Procedimiento de Expropiaciones (LOPE), que, como su nombre lo indica, fija los aspectos orgnicos y procesales de la expropiacin (el cual establece como texto supletorio el Libro I del CPC); y por ltimo, hay que tener en cuenta las diferentes leyes generales que autorizan a las entidades pblicas a expropiar, como por ejemplo, la LOCM y la LGUC.
Art. 19. La constitucin asegura a todas las personas: 24) inc. III. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser pagada en dinero efectivo al contado. La toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacin, la que, a falta de acuerdo, ser determinada provisionalmente por peritos en la forma que seale la ley. En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin.
177 La expropiacin en el siglo XIX tiene algunas particularidades que la distinguen de la actual institucin. Pues en aquella poca la expropiacin tena que ser total, no caba la posibilidad de las expropiaciones parciales del dominio (por ejemplo, no se poda privar de algn atributo de la propiedad, como la facultad de gozar); adems, el objeto de la expropiacin era slo la propiedad inmueble, pues la concepcin decimonnica entendi que no se podan expropiar bienes muebles o cosas incorporales, esto porque en esa poca la riqueza se encontraba particularmente en la propiedad agrcola. Y adems la causa de utilidad pblica que se utilizaba era, fundamentalmente, para obras pblicas (ahora se habla incluso de inters nacional). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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3. CONCEPTO.
La Administracin del Estado para lograr sus finalidades, que en general se identifican con la satisfaccin de necesidades pblicas, cuenta con unos poderes de limitacin que normalmente inciden sobre la libertad o el patrimonio de los administrados. La expropiacin forzosa se ubica entre estas ltimas, y es definida por el profesor CORDERO como el acto por el cual se priva a una persona de un bien de su dominio por decisin unilateral del Estado, por razn de utilidad pblica o inters nacional calificada por la ley, y previo pago de una indemnizacin al expropiado. A su vez, el profesor CEA define a la expropiacin como un acto de la autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del cual priva del dominio del bien sobre el cual recae ese derecho, o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, por causa de utilidad pblica o de inters nacional, con sujecin a un procedimiento legalmente determinado y pagando al expropiado la indemnizacin justa. Como se puede apreciar, con la expropiacin no se establecen privaciones de carcter general, es decir, prestaciones a que todo administrado est vinculado (como el pago de impuestos), por el contrario, se trata de privaciones de contenido particular, de un sacrificio especial de un derecho en favor de un inters superior y comn. Frente a esta privacin coactiva y singular, surge la llamada garanta patrimonial del expropiado, constituida por el pago de una indemnizacin producto de la expropiacin forzosa. La cuestin central aqu, es tratar de establecer bajo qu supuestos estas medidas que afectan la esfera jurdica de los particulares dan lugar a un derecho a indemnizacin, lo cual se reduce al estudio de los elementos de la expropiacin.
4. ELEMENTOS DE LA EXPROPIACIN.
a. LOS SUJETOS DE LA EXPROPIACIN.
i. El expropi ant e o t i t ul ar de l a pot est ad expropi at ori a. En nuestro Derecho la titularidad de la potestad expropiatoria se encuentra confiada en forma exclusiva a los entes pblicos 178 . Ahora bien, slo tienen potestad expropiatoria aquellos rganos a los que se ha atribuido por ley expresamente esta facultad, como ocurre con el Ministerio de Obras Pblicas (rgano centralizado, por lo tanto quien acta es el fisco), los Servicios de Vivienda y Urbanismo; las Municipalidades (para la ejecucin del plan regulador), y el Ministerio de Bienes Nacionales. Normalmente el papel del legislador en el desarrollo de la potestad expropiatoria se limita al establecimiento de la regulacin general de la misma y a la declaracin del presupuesto habilitante de la expropiacin (utilidad pblica o inters nacional); a la Administracin, por el contrario, corresponde determinar concretamente los supuestos a los que debe ser aplicada dicha potestad, fijar los bienes afectados por la misma y seguir los restantes trmites del procedimiento, fijando el importe de la indemnizacin y abonndosela al interesado. Sin embargo, existe la posibilidad de que el legislador exceda dicha funcin, pudiendo realizar por s slo alguna de las operaciones confiadas normalmente a la Administracin, esto es, fijando un supuesto concreto de expropiacin, determinando los
178 Los particulares bajo ningn respecto disponen de esta potestad, aun cuando se llega a una construccin similar por la va de la constitucin de servidumbres legales, como ocurre en materia elctrica, sanitaria, de aguas y minas. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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bienes que han de ser expropiados, e incluso, estableciendo reglas especiales para el clculo del justiprecio o indemnizacin. Estas expropiaciones efectuadas mediante una ley, que establecen reglas de fondo y de procedimiento distintas de las usualmente puestas en prctica por la Administracin, son conocidas con el nombre de expropiaciones legislativas, las cuales son reconocidas por el propio constituyente el sealar que una ley especial puede calificar la causa expropiandi. Sin embargo, este mecanismo priva al expropiado de la posibilidad de impugnar la legalidad del acto expropiatorio y, en buenas cuentas, el monto de la indemnizacin establecido, lo cual merece serios reparos de constitucionalidad. 179
ii. El benefi ci ari o de l a expropi aci n. El beneficiario es la persona que representa la utilidad pblica o inters nacional que justifica la expropiacin y que, por ello, adquiere la propiedad del objeto expropiado (o un derecho real limitado sobre el mismo), o bien, obtiene un beneficio neto derivado de la operacin expropiatoria (un lucro o enriquecimiento), o, por el contrario, la eliminacin de una situacin desventajosa para l (por ejemplo, la expropiacin de un inmueble con objeto de derribar el edificio construido sobre el mismo, que es necesaria para la construccin de una autopista). En nuestro Derecho la condicin de titular de la potestad expropiatoria suele coincidir con la de beneficiario; pero puede suceder, y es frecuente, que el destinatario del beneficio no sea la propia Administracin expropiante, sino un sujeto distinto, en cuyo caso surge de modo autnomo la figura del beneficiario. As, puede ser beneficiario de una expropiacin una entidad pblica que no tiene potestad expropiatoria (por ejemplo, un Servicio de Salud que requiere un terreno para construir un hospital), o incluso particulares (por ejemplo, se expropia un bien raz que fue objeto de una toma para luego proceder a lotearlo y entregar ttulos de dominio a sus ocupantes). 180
iii. El expropi ado. Es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad expropiatoria sobre sus derechos. La condicin de expropiado no es de carcter personal, sino que real, es decir, se es expropiatorio no por una calidad personal, sino porque se es propietario de una cosa; por tanto, no hay personas exentas por razones de carcter subjetivo de la posibilidad de ser expropiadas, sino slo en funcin de que los bienes de que son titulares sean o no susceptibles de expropiacin 181 .
179 Es frecuente or hablar de expropiaciones judiciales para referirse a los casos de comiso y de enajenacin forzosa de la propiedad de un deudor, con objeto de satisfacer coactivamente una deuda dineraria. Pero, como se ver ms adelante, los supuestos de estas figuras no guardan relacin alguna con el sentido que la expropiacin posee en el Derecho administrativo, pues no existe en ellos causa de utilidad pblica de ningn tipo y, sobretodo, no dan lugar a indemnizacin alguna a favor del expropiado. 180 Es posible que el tercero beneficiario sea un particular como un concesionario? Esto va depender de qu tipo de concesin se trate; as, por ejemplo, el concesionario de una carretera que necesita expropiar fajas de terreno para construirla, le puede solicitar al MOP que expropie los terrenos, y quien paga la indemnizacin es el concesionario, inscribindose el terreno a nombre del Estado; por lo tanto, en esta situacin el concesionario no es un tercero beneficiario. Pero existe una hiptesis en que el tercero beneficiario puede ser un concesionario, tal es el caso de las empresas sanitarias que se dedican a la produccin de agua potable y servicios de alcantarillado, pues estas empresas muchas veces necesitan utilizar terrenos privados, y en ese caso le solicitan al MOP que ejerza la potestad expropiatoria, y quien paga la indemnizacin son estas empresas, sin embargo, a diferencia del caso anterior, los bienes se inscriben a nombre de stas. 181 Se cita como excepcin a los locales de las misiones diplomticas y consulares, pues en ellas opera una ficcin jurdica que seala que estn en un mbito extraterritorial, y el Estado no puede ejercer su soberana en el mbito extraterritorial. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Por lo tanto, en principio, cualquier persona, pblica o privada, puede ostentar esta condicin 182 ; y desde una perspectiva material, tienen la condicin de expropiados los titulares de cualesquiera derechos que se refieran al bien expropiado, por ejemplo, el titular de un usufructo, un arrendamiento, etc. Todos ellos deben ser indemnizados del valor de su respectiva titularidad, pero la indemnizacin es unitaria, de tal modo que si la expropiacin supone la privacin completa de la propiedad, el justiprecio que abone el expropiante debe ser distribuido entre todos los titulares de derechos, en proporcin a su respectivo valor. En cuanto a la participacin en el procedimiento expropiatorio de los sujetos expropiados, la persona principal en ste es el propietario del bien, al que la Administracin deber emplazar formalmente; los restantes titulares de derechos reales o personales sobre la cosa expropiable tienen una participacin meramente eventual en el procedimiento, en la etapa de liquidacin de la indemnizacin.
b. EL ACTO HABILITANTE: LA LEY.
La CPR condiciona la procedencia de la expropiacin a que sta haya sido autorizada previamente por el legislador de modo general o particular. Hay autores que sealan que hay leyes que expropian o leyes especiales, y hay leyes que autorizan a expropiar o leyes generales. La gran mayora de las leyes autorizan a expropiar (por ejemplo, la LOCM, la LGUC), sin embargo, la ley puede hacer una declaracin de forma particular para expropiar un bien especfico o una clase de bienes (han habido muchas leyes especiales). En algunos ordenamientos jurdicos, sobretodo europeos, se ha discutido si una ley puede expropiar directamente, sealando como argumento que las leyes deben ser de carcter general; pero nuestra propia CPR reconoce esta facultad a las leyes. El problema es que la ley especial identifica el inmueble, da las pautas para hacer la indemnizacin, y la Administracin slo tiene que ejercer las facultades materiales, es decir, la ley es tan particular, que el expropiado no va a poder impugnar la legalidad de la norma y el monto de la indemnizacin. El contenido de la autorizacin en la ley, particular o general, supondr dos cosas: por una parte, la atribucin de la potestad expropiatoria del ente pblico expropiante; y en segundo lugar, el sealamiento de las causales por las que se autoriza la expropiacin (causa expropiandi). As, por ejemplo, el art. 33 inc. II de la LOCM seala que para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, se otorga a las municipalidades la facultad para adquirir bienes races por expropiacin, los que se declaran de utilidad pblica. Asimismo, se declaran de utilidad pblica los inmuebles destinados a vas locales y de servicios y a plazas que hayan sido definidos como tales por el Concejo Municipal a propuesta del alcalde, siempre que se haya efectuado la provisin de fondos necesarios para proceder a su inmediata expropiacin.
182 En principio el expropiado es una persona privada, sin embargo, tericamente es dable pensar que la Administracin central pueda expropiar bienes propios de organismos descentralizados o autnomos, si se entienden tales bienes como privados de estos ltimos organismos. No obstante, los traspasos de bienes al interior de la Administracin operan de otro modo, sobre todo por la va de las destinaciones y las afectaciones y desafectaciones de los mismos. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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c. CAUSA EXPROPIANDI.
Por causa expropiandi debe entenderse la finalidad pblica que se persigue alcanzar con la expropiacin. La expropiacin es un acto de naturaleza causal, y la causa o finalidad para poder expropiar est en la utilidad pblica y en el inters nacional. Ambos son conceptos jurdicos indeterminados, pero se puede decir que el primero de ellos se asocia a la actividad prestacional y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer necesidades pblicas; en cambio, el inters nacional se asocia a aspectos estratgicos de la funcin pblica (por ejemplo, aquellos relacionados con la defensa nacional). En ambos casos, la concurrencia de la causal es apreciada soberanamente por el legislador. En tal sentido, ste declarar, por ejemplo, de utilidad pblica, para los efectos de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, a los bienes raceslos inmuebles destinados a vas locales y de servicios y a plazas (art. 33 inc. II de la LOCM). La causa expropiandi o finalidad debe estar presente en un doble momento, pues no basta que exista solamente al tiempo de dictarse el acto expropiatorio, sino que tambin debe estar presente despus. De este modo, si una vez efectuada la expropiacin se torna imposible el cumplimiento de la finalidad a la que estaba destinado el acto, la expropiacin decae y el particular tiene derecho a recuperar el bien expropiado. Este fenmeno conduce a la figura de la ret rocesi n o reversi n, que no es sino la restitucin del objeto expropiado a su primitivo dueo por incumplimiento o desviacin del fin que justificaba la expropiacin, o por la posterior desafectacin, quedando aquella sin efecto y restituyndose la indemnizacin recibida. En Chile no est regulada esta institucin, adems no existe un plazo para que la entidad expropiante realice las obras a que dio lugar la expropiacin. Sin embargo, existen opiniones que sealan que no es necesario un texto expreso para reconocerla, pues ella es una consecuencia natural de la nulidad del acto expropiatorio por incumplimiento o desviacin del fin. Tambin puede fundarse esta institucin en nuestro Derecho, entendiendo la vigencia de la concepcin de causa final, como causa de la expropiacin. 183
d. EL OBJETO DE LA EXPROPIACIN.
La principal finalidad de la CPR de 1980 (a diferencia de las Constituciones de antao) fue conferir a la expropiacin un contenido mximo, dando as cobertura al mayor nmero posible de actuaciones administrativas de carcter ablatorio. De ah que el art. 19 N 24 se extiende a la propiedad no slo sobre los bienes corporales (muebles e inmuebles), sino que tambin sobre los bienes incorporales; y, adems, no slo abarca la privacin de la propiedad, sino que tambin los atributos o facultades esenciales del dominio. Sin embargo, esta amplsima frmula requiere algunas precisiones en cuanto a su alcance:
183 Esta figura comenz a argirse en los tribunales chilenos cuando algunos particulares afectados por expropiaciones agrarias, observaron que el predio expropiado no se haba destinado a las finalidades previstas por la Ley 16.640 sobre Reforma Agraria (Jorge Barahona con Fisco del ao 1989). Sin embargo, la CS de forma sistemtica, y en la gran mayora de los casos, ha negado la procedencia de la retrocesin; pero hay casos en donde s se ha aceptado, como la sentencia de la CA de Santiago (Guzmn Hurtado con Municipalidad de la Condes; Rol. 7.012-96), que conociendo un recurso de apelacin, seal que ante una situacin en la cual la destinacin se desvirte o desconozca, la sancin del acto que contravenga tal finalidad no puede ser la ineficacia de la expropiacin, sino por el contrario, la nulidad del acto que la contraviene la retrocesin se tratara de una accin real, sin que exista texto alguno ni en el Derecho pblico ni privado que la establezca. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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i. La expropiacin afecta slo a las titularidades de carcter patrimonial, de manera que los derechos o titularidades de orden estrictamente personal no pueden ser objeto de la misma.
ii. En principio, todo bien se puede expropiar, pero el art. 9 letra A de la LOPE establece que el expropiado podr reclamar ante el juez competente que se deje sin efecto la expropiacin por ser improcedente en razn de la inexpropiabilidad, an temporal, del bien afectado. Por tanto cules son los bienes inexpropiables? En primer lugar, se puede decir que la alusin a la propiedad privada que hace la CPR, parece estar hecha con intencin de excluir los bienes nacionales de uso pblico, pues stos no pueden ser objeto de derecho de propiedad y, por tanto, no pueden ser expropiados 184 ; tambin quedan excluidos los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, puesto que son tan abundantes, que no es necesario expropiarlos (por ejemplo, el aire); y por ltimo, se consideran inexpropiables los bienes de propiedad privativa del Estado (por ejemplo, las minas).
iii. Lo que se expropia no es la propiedad, sino que el bien sobre el cual recae la propiedad. Pues cuando se produce la expropiacin, sta extingue el derecho de propiedad y todas las cargas que afectaban a sta (hay una purificacin del bien), es decir, la expropiacin opera como un modo de adquirir originario 185 .
iv. La CPR en el art. 19 N 24 inc. III habla de privacin de la propiedad o de los atributos o facultades esenciales del dominio. Con el empleo de esta expresin la CPR trat, sin duda, de excluir del mbito de la institucin expropiatoria los supuestos de limitacin de los derechos patrimoniales derivados de la funcin social (art. 19 N 24 inc. II) Cmo diferenciar los supuestos de limitacin, de la privacin propiamente tal? Se ha sealado como criterio diferenciador, que las limitaciones poseen un alcance general, pues se refieren indistintamente a todos los titulares del derecho 186 ; en cambio, las privaciones afectan a titulares concretos, creando una situacin de diferencia objetiva de trato, que supone una ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas; es por ello que en la expropiacin, a diferencia de las limitaciones, surge la obligacin de indemnizar, lo cual se apoya precisamente en la necesidad de restaurar la igualdad que se rompe con la privacin.
184 Si se quiere destinar un bien nacional de uso pblico a otra funcin, no se utiliza la expropiacin, sino que la institucin de la mutacin demanial (por ejemplo, el cambio de una plaza a una carretera). 185 Hay que recordar que el art. 588 del CC, a propsito de la enumeracin de los modos de adquirir, no es una enumeracin taxativa, pues debe agregarse a la ley. Por ejemplo, el usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo no emancipado, o sobre los bienes de la mujer; de la misma forma, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que una ley de expropiacin (general o particular) sirve de ttulo y modo de adquirir el bien expropiado. 186 Muchas veces la Administracin ha tomado medidas lcitas que producen un perjuicio en el patrimonio del particular, as, por ejemplo, la Ley 17.288 sobre Monumentos Nacionales pretende conservar bienes de valor patrimonial o histrico, por lo tanto, es legtimo que el Estado haga declaraciones de monumento nacional y, por ende, si el dueo quiere hacer algn tipo de reparacin, tiene que pedir una autorizacin a la Direccin de Monumentos Nacionales, afectando, as, la libertad de disposicin del bien patrimonial. En este caso la persona no tiene derecho a una indemnizacin, pues esto se hace mirado como una limitacin derivada de la funcin social de la propiedad, es una carga pblica que debe soportar. Lo mismo sucede con la restriccin vehicular. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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v. La CPR seala, adems, que nadie puede ser privado de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y estos atributos son las facultades de usar, gozar y disponer. Estas son medidas ablatorias que adopta la Administracin que no implican una privacin total del dominio, y es por ello que se le denomina, doctrinalmente, expropiacin indirecta o disfrazada. Han existido numerosos casos en donde se ha privado de estas facultades (balos con Fisco; Galletu con Fisco; Sociedad Agrcola Lolco con Fisco), y todos ellos han dado lugar a una indemnizacin, porque derechamente se trata de una privacin del dominio, y no de una limitacin propia de la funcin social; pues se afecta el derecho de soportar en forma igualitaria las cargas pblicas. Sin embargo, cuando se producen estas privaciones, stas no se llevan por el mbito de la expropiacin, sino que por la va de la responsabilidad. La gran diferencia entre la expropiacin y la responsabilidad, es que la expropiacin es un acto deliberado y consciente, hay una agresin deliberada al patrimonio; en cambio la responsabilidad cubre los daos ocasionados por la Administracin de modo incidental, es decir, los producidos por hechos o actos que persiguen un fin distinto de la privacin, pero que implican, como efecto no querido, la generacin de un dao. Pero el problema de sostener que la privacin de una facultad del dominio genera responsabilidad para el Estado, es que la responsabilidad surgira por una actividad lcita; sin embargo, se sostiene que el Estado igualmente tiene que indemnizar, porque se afecta la garanta constitucional de igual reparticin de las cargas pblicas.
5. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO.
En nuestro ordenamiento jurdico toda expropiacin se rige por la LOPE, pues dicha ley en su art. 1 dispone que toda expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters social o nacional, cualquiera que sea la ley que la autorice o la institucin que la decreta, se sujetar al procedimiento establecido en el presente texto. El procedimiento expropiatorio contempla varias etapas, pudiendo decirse que en Chile (al igual que en Francia) se construy un sistema mixto de expropiacin, pues, por un lado, tiene una parte administrativa en donde se califica la utilidad pblica, y por otro lado, puede haber una etapa judicial, ya que el expropiado puede reclamar de la legalidad del acto expropiado ante los tribunales ordinarios. A continuacin sern analizadas cada una de las fases de este procedimiento.
a. ACTOS PREPARATORIOS: ESTUDIO.
En Chile el procedimiento expropiatorio se inicia siempre de oficio, a diferencia del Derecho comparado en donde existe la expropiacin a peticin de parte. As las cosas, si la Administracin pblica quiere iniciar un procedimiento expropiatorio, en primer lugar, puede estudiar la procedencia de expropiar un determinado bien, y decidir si ello es factible y necesario. Para ello, deber dictar una resolucin que ordene un estudio, la cual tendr que ser publicada en extracto en el Diario Oficial, y deber anotarse al margen de la inscripcin de dominio e inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar; esto se hace con el objeto de dar noticia a terceros respecto de lo que se pretende realizar (sino, ser DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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inoponible para ellos). Los efectos que produce la resolucin de estudio, una vez cumplidos estos trmites, son:
i. En primer lugar, se produce la incomerciabilidad del bien, por tanto, ste no puede ser objeto de ningn acto o contrato, incluyendo la venta forzada en pblica subasta. Todo acto en contravencin a esto es nulo y, por ende, los trmites de la expropiacin se continuarn con el propietario, como si no se hubiese enajenado.
ii. El propietario y los poseedores materiales del bien sobre el que se decreta el estudio, estarn obligados a permitir a los funcionarios de la entidad expropiante la prctica de las diligencias indispensables para el reconocimiento del bien. En caso de oposicin, se podr requerir al juez el auxilio de la fuerza pblica.
iii. Si por cualquier razn el propietario realiza un acto que atenta contra el bien en estudio (por ejemplo, daa, inutiliza o destruye el bien) sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo, sin perjuicio de la responsabilidad civil que procediere.
iv. La expropiacin se puede llevar a cabo con o sin una resolucin de estudio, pero en caso de que tenga lugar, sta no puede durar ms de 90 das, pudiendo ser renovada, pero se tiene que esperar tres aos.
b. DETERMINACIN PROVISIONAL DEL MONTO LA INDEMNIZACIN.
Para poder dictar el acto expropiatorio, es necesario determinar provisionalmente el monto de la indemnizacin. Para fijar este monto provisional se nombra una Comisin de peritos tasadores, la cual emite un informe vinculante para la Administracin, es decir, sta no puede fijar un monto distinto al fijado por la Comisin. Sin embargo, segn se ver ms adelante, la ley permite que se impugne el monto fijado por la Comisin (por ello es provisional) tanto por el expropiado, como por el expropiante.
c. EL ACTO EXPROPIATORIO.
Una vez establecido el monto provisional, se tiene que dictar un acto administrativo denominado acto expropiatorio. Por ser un acto administrativo, adquirir la forma de DS si lo dicta el Presidente de la Repblica, o de resolucin si lo dicta otra autoridad (en el caso de las municipalidades se denomina decreto alcaldicio); y por otro lado, deber cumplir con los requisitos generales de todo acto administrativo y, adems, con los requisitos propios que establece el art. 6 de la LOPE, tales como la individualizacin del bien expropiado, el nombre del propietario (aparece en el rol de avalo), el monto provisional de la indemnizacin, etc.
Art. 6. El Presidente de la Repblica dispondr la expropiacin por decreto supremo. Cuando corresponda a alguna entidad pblica desconcentrada o descentralizada, se har mediante resolucin de sta, previo acuerdo adoptado en conformidad a las normas legales por las que se rija. Para todos los efectos legales, tal decreto supremo o resolucin constituir el "acto expropiatorio". El acto expropiatorio contendr su fecha, la individualizacin del bien objeto de la expropiacin y su rol de avalo para los efectos de la contribucin territorial, si lo tuviere; la disposicin legal que haga procedente la expropiacin y, en caso de que sta hubiere sido autorizada por ley general, la causa en que se funda; el nombre del o de los propietarios o de los que aparezcan como tales en el rol de avalos o los datos que faciliten su determinacin; el DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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monto provisional de la indemnizacin, con sealamiento de la comisin que lo fij y de la fecha de su informe, y la forma y plazos de pago de la indemnizacin que corresponda conforme a la ley. Los errores que contenga el acto expropiatorio podrn ser corregidos por la entidad expropiante, sin sujecin a formalidad alguna por otro decreto supremo, resolucin o acuerdo, antes de la publicacin que se menciona en el artculo siguiente.
Como se dijo, a propsito del acto administrativo, la regla general, es que si el acto produce efectos individuales, tiene que ser notificado, en caso contrario, tiene que ser publicado. Sin embargo, la LOPE establece una excepcin, ya que el acto expropiatorio tiene que ser publicado en el Diario Oficial y, adems, debe ser inscrito en el Registro Conservatorio correspondiente. Por otro lado, la ley seala que carabineros debe entregar una copia del extracto del acto expropiatorio a la persona que encuentre en el inmueble (pues si solamente se publica, se podra generar el problema de que la persona no sepa que su propiedad est siendo expropiada); sin embargo, esto no es una notificacin, ya que, de acuerdo al art. 7 de la LOPE, la publicacin del acto expropiatorio en el DO, es la notificacin para todos los efectos legales, y a partir de sta, se produce la incomerciabilidad del bien y surge para el particular el derecho de impugnar el acto. Hay que tener presente que el derecho de propiedad no se extingue con la notificacin del acto expropiatorio, sino, como se ver ms adelante, la extincin se produce con el pago ordinario o por consignacin, de la indemnizacin.
d. IMPUGNACIN DEL ACTO EXPROPIATORIO.
Las tres etapas anteriores corresponden al procedimiento administrativo de la expropiacin, pues hay una etapa de inicio (que es de oficio), una epata de instruccin (resolucin de estudio y determinacin provisional del monto de la indemnizacin por peritos), y un acto terminal, que es el acto expropiatorio. Ahora corresponde analizar la etapa judicial y, al respecto, hay que sealar que el principio general en esta materia est consagrado en el art. 19 N 24 inc. III segunda parte de la CPR, el cual seala que el expropiado podr reclamar la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios. La concrecin de este principio y, en particular, los reclamos oponibles en contra del acto expropiatorio, se encuentran en el art. 9 de la LOPE. Pues esta disposicin establece la posibilidad de impugnar el acto expropiatorio por razones de legalidad, y por razones que no son estrictamente legales; concretamente seala que dentro del plazo de treinta das, contados desde la publicacin en el Diario Oficial del acto expropiatorio, el expropiado podr reclamar ante el juez competente (Juez de Letras del lugar en que el bien se encuentra, si ste es inmueble, o del domicilio del expropiado si es bien mueble) para solicitar:
i. Que se deje sin efecto la expropiacin por ser improcedente en razn de la inexpropiabilidad, an temporal, del bien afectado, o fundado en la falta de ley que la autorice (fundamento de derecho) o en la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio (fundamento de hecho del acto administrativo, es decir, no hay utilidad pblica o inters nacional). La letra A del art. 9 de la LOPE se refiere slo a un grupo de posibles causales de ilegalidad de que puede adolecer el acto expropiatorio. Sin embargo, el acto expropiatorio, al igual que cualquier acto administrativo, puede adolecer de otras ilegalidades distintas de aquellas susceptibles de perseguirse por la va de las reclamaciones especiales de dicha disposicin. Y, atendiendo al principio de tutela DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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judicial efectiva, es posible afirmar que las dems causales de ilegalidad podrn ser reclamadas por la va contencioso administrativa ordinaria (nulidad de Derecho pblico).
ii. Que se disponga la expropiacin total del bien parcialmente expropiado, cuando la parte no afectada del mismo careciere por s sola de significacin econmica o se hiciere difcil o prcticamente imposible su explotacin o aprovechamiento. Esto dice relacin con la expropiacin parcial, pues cuando una parte del bien sigue en poder del expropiado, ste puede pedir que se expropie, por carecer sta de valor econmico o sea imposible su explotacin. Est no es estrictamente una causal de legalidad, sino una accin legal que se refiere a la expropiacin parcial.
iii. Que se disponga la expropiacin de otra porcin del bien parcialmente expropiado, debidamente individualizada, cuando sta, por efecto de la expropiacin se encontrare en alguna de las circunstancias antes sealadas. Esto tambin se refiere a la expropiacin parcial, pero en este caso el afectado pide que otra porcin le sea expropiada, puesto que la que tiene en su poder, carece de valor econmico. Al igual que en el caso anterior, no se est en frente de una causal de legalidad.
iv. Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnizacin. Hoy este reclamo se encuentra derogado, puesto que la propia CPR en el art. 19 N 24 inc. IV, establece slo dos posibilidades para fijar la forma y condiciones de pago de la indemnizacin: de comn acuerdo, o bien, a falta de acuerdo, se deber pagar en dinero efectivo y al contado.
Estas reclamaciones se van a tramitar en juicio sumario seguido en contra del expropiante, es decir, en contra del Estado representado por el Consejo de Defensa, el Director del SERVIU, o del alcalde, etc. (se trata de un contencioso administrativo especial). Este juicio, por regla general, no paraliza el procedimiento expropiatorio, salvo que el juez en los casos sealados en las letras A y D del art. 9, as lo ordene expresamente; pues en esos casos hay un vicio de legalidad, a diferencia de lo que sucede con las letras B y C, en donde la persona, en la impugnacin, est reconociendo que el acto es legal. En el caso que la sentencia definitiva sea condenatoria para la Administracin pblica expropiante, ella supondr: la nulidad del acto cuando se invoca la primera de las causales (art. 9 letra A); la obligacin de dictar un acto expropiatorio adicional, disponiendo la expropiacin de todo el bien, o de otra parte (art. 9 letra B y C); o la modificacin del acto, en cuanto la indemnizacin debe ser pagada en dinero efectivo al contado (art. 9 letra D). 187
Lo anterior, corresponde a casos de vicios de fondo, lo cual no obsta a que se pueda impugnar por cuestiones formales (por ejemplo, fue firmado por una autoridad incompetente). En estos casos (forma y fondo) lo que se ejerce es una accin de nulidad de Derecho pblico, a diferencia de lo que ocurre cuando la persona impugna el monto provisional de la indemnizacin, pues en dicho caso se ejerce una accin de responsabilidad.
187 En vez de impugnar por va judicial, podra presentarse una reposicin o un recurso jerrquico en contra del acto expropiatorio? La LOPE no regula esta situacin, por ende, supletoriamente podra aplicarse la LBPA. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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e. FIJACIN DEFINITIVA DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIN.
La indemnizacin representa la manifestacin ms evidente de la garanta patrimonial de la expropiacin. A travs de ella, el Estado resarce el perjuicio que significa la prdida del dominio del bien para el administrado; por tanto, la reparacin debe ser equivalente al dao ocasionado, de tal manera que el patrimonio del afectado quede en un estado igual al que tena antes de producirse el perjuicio. De acuerdo al art. 19 N 24 inc. III de la CPR, la indemnizacin corresponde al dao patrimonial efectivamente causado con la expropiacin, agregando el art. 38 de la LOPE, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma. Por lo tanto, la indemnizacin se refiere al dao avaluable en dinero, excluyndose el dao moral (a diferencia de la responsabilidad); por otro lado, se excluyen los perjuicios indirectos, ya que no hay una relacin de causalidad entre el acto expropiatorio y los perjuicios; y se excluyen los perjuicios imprevistos. Por tanto, no se discute que se deba indemnizar el dao emergente (dao patrimonial), pero qu pasa con el lucro cesante (que tambin es un perjuicio patrimonial); en Chile esto es un punto discutido, pues existe jurisprudencia que seala que slo procede el dao emergente, y tambin existen casos en que se seala que debe indemnizarse el nombre comercial y la clientela, en la expropiacin de unidades econmicas. 188
Como se dijo, la Comisin de Peritos, antes de dictar el acto expropiatorio, tiene que fijar un monto provisional, y ste tiene que ir designado en el acto expropiatorio. Sin embargo, de acuerdo al art. 19 N 24 inc. IV, el monto definitivo de la indemnizacin se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales (ordinarios). Si el monto de la indemnizacin se fija de comn acuerdo, esto debe constar en una escritura pblica (la que ser inscrita en el registro del Conservador de Bienes Races cuando el bien expropiado es un inmueble) indicando el plazo y la forma de pago, la cual no necesariamente ser en dinero, pues podr ser una dacin en pago, ni tampoco debe ser al contado, pues puede ser en cuotas. Pero puede suceder que no haya un acuerdo, es decir, que haya un reclamo en contra del monto provisional, ya sea por parte del expropiado o por expropiante 189 ; caso en el cual, el reclamo se deber interponer desde la publicacin del acto expropiatorio, y hasta 30 das
188 Muchas veces se realizan obras pblicas, ya sea en el suelo urbano o rural, y se expropia parcialmente a un particular; as, cuando se produce la expropiacin, quedan algunas partes del terreo beneficiadas con la obra pblica y, por lo tanto, aumentan de valor (por ejemplo, un terreno rural que no tena acceso a la carretera) Es posible compensar la indemnizacin con las plusvalas? Esto est regulado solamente en el art. 88 de la LGUC, el cual seala que siempre que una propiedad adquiera mayor valor a consecuencia de una expropiacin parcial de ella, se deducir del monto de la indemnizacin el mayor valor que adquiera la parte no expropiada con motivo del destino que se d a la parte expropiada. Si este mayor valor fuere superior al monto que se fije para la expropiacin, se considerar, en este caso, compensado totalmente el precio de la expropiacin con el referido mayor valor. Sin embargo, esta norma no se aplica, ya que la CGR ha sealado en un dictamen que este artculo necesita un reglamento para su aplicacin, el cual an no se ha dictado; por lo tanto, en Chile si bien existe una norma que regula el tema en materia urbanstica, no existe compensacin de la expropiacin por la va de la plusvala que genera el acto expropiatorio. 189 La razn de que el expropiante pueda impugnar el monto provisional de la indemnizacin ante los tribunales, es porque dicho monto lo establece una Comisin de Peritos independiente. Sin embargo, este monto est establecido en el acto expropiatorio dictado por la propia entidad, por ende, se generan problemas procesales muy complejos, ya que la entidad va a tener que impugnar su propio acto (por ejemplo, si el acto es del SERVIU, ste va a tener que presentar una demanda en su contra). En la prctica, para solucionar esto, se demanda al expropiado, ya que sabe que l va a defender el acto, y el expropiante, a travs de una demanda reconvencional, pide que suban el monto. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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contados desde la toma de posesin material del inmueble (lo cual tiene lugar una vez hecho el pago), ante el Juez de Letras dentro de cuya jurisdiccin se encontrare el bien expropiado.
f. PAGO DE LA INDEMNIZACIN.
El pago de la indemnizacin se hace con fondos de la Administracin Pblica expropiante. Para saber a quin se hace el pago, hay que distinguir si hay acuerdo o no en el monto de la indemnizacin:
i. Si se produjo acuerdo respecto del monto de la indemnizacin, se proceder a pagar directamente al expropiado en la forma que se haya acordado. Si existen terceros acreedores, har falta el acuerdo de stos respecto de la forma del pago, para que ste se lleve a efecto.
ii. Si no existi acuerdo entre las partes, el pago de la indemnizacin provisional se realizar por consignacin en la cuenta corriente del Tribunal 190 ; sin embargo, cualquiera de las partes puede solicitar que los fondos sean depositados en un banco con el objeto de que generen reajustes e intereses. Una vez que se determine el monto de la indemnizacin definitiva por el tribunal, el pago se realizar en dinero en efectivo y al contado (sin cuotas), pues el art. 19 N 24 inc. III de la CPR slo prev dos formas de realizar el pago: en la forma en que se acuerde o en dinero efectivo y al contado; por tanto, una ley expropiatoria que previera una forma distinta sera inconstitucional en este aspecto.
Esta etapa del procedimiento expropiatorio es muy importante, puesto que el pago o la consignacin, producen importantes efectos, a saber:
i. Pagada la indemnizacin al expropiado, o consignado el monto provisional a la orden del tribunal, el bien expropiado quedar radicado de pleno derecho 191 en la Administracin expropiante, a ttulo originario. Esto hace que la expropiacin sea un modo de adquirir originario, y como consecuencia de esto, se produce la purificacin del bien, ya que, como se ver, todos los derechos reales y personales que recaen sobre el bien se extinguen.
ii. Por otro lado, comienza a correr el plazo de 30 das para impugnar el monto provisional de la indemnizacin, puesto que ste se cuenta desde la publicacin del acto expropiatorio, y hasta 30 das contados desde la toma de posesin material del inmueble.
190 Hay que recordar que el pago por consignacin es definido por la doctrina como un mecanismo a travs del cual se le permite al deudor liberarse de su obligacin, pagando contra la voluntad del acreedor o frente a su no comparecencia o incertidumbre acerca de su persona. 191 El que se radique de pleno derecho la propiedad en el ente expropiante, significa que no es necesario inscribir el inmueble en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races, se puede inscribir, pero la inscripcin no produce la tradicin (sirve slo para mantener la historia de la propiedad raz), pues el modo de adquirir es la expropiacin (o la ley expropiatoria). Esto tiene importancia, porque muchas veces el Estado expropi inmuebles, pag la indemnizacin a los dueos, y no realiz la inscripcin, como el caso Viada con Municipalidad de Temuco, en donde la sucesin de la propiedad demand al Estado para que le restituyera una avenida de esa ciudad, por comodato precario. En este caso si bien el Estado no inscribi, debi haber registrado el expediente expropiatorio. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iii. Se puede proceder a la toma de posesin material del inmueble, pues el art. 19 N 24 inc. V de la CPR, dispone que la toma de posesin material del bien expropiado tendr lugar previo pago del total de la indemnizacinen caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiacin, el juez podr, con el mrito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensin de la toma de posesin. La Administracin pblica, a propsito de la toma de posesin material, no cuenta bajo ningn respecto con facultades ejecutorias, toda vez que sta debe siempre recurrir al juez para que ste autorice el ingreso o la toma de posesin material sobre el bien expropiado 192 . Pero aqu hay que distinguir, puesto que si existe acuerdo sobre el monto de la indemnizacin, se entregar la posesin material por el expropiado al expropiante en la forma convenida; y en caso de no existir acuerdo, el art. 21 inc. II de la LOPE seala que el expropiante podr pedir al juez autorizacin para tomar posesin material del bien expropiado una vez que haya sido puesto a disposicin del Tribunal el total o la cuota de contado de la indemnizacin provisional, y practicadas las publicaciones previstas en el artculo 23. En este ltimo caso, agrega el inc. III que la entidad expropiante deber instar judicialmente por la toma de posesin material del bien expropiado dentro del plazo de sesenta das, contados desde la publicacin del acto expropiatorio en el Diario Oficial y, si as no lo hiciere, el expropiado podr pedir al Tribunal que declare que el acto expropiatorio ha quedado sin efecto. Este plazo se suspende en el evento que se hubieren deducido reclamos en contra el acto expropiatorio y hasta que quede ejecutoriada la sentencia que los rechaza.
iv. Cuando se paga o consigna la indemnizacin, se extingue, por el slo ministerio de la ley, el dominio del expropiado sobre el bien objeto de la expropiacin, y nace una nueva propiedad para el expropiador; tambin se extinguen los dems derechos reales (exceptuadas las servidumbres legales 193 ) y los arrendamientos, comodatos y dems contratos que constituyan ttulos de mera tenencia, ocupacin o posesin en favor de terceros; tambin se extinguen todas las prohibiciones, embargos, retenciones, y medidas precautorias que afectaren al bien expropiado. En consecuencia, de tratarse de bienes inmuebles, el Conservador deber cancelar todas las inscripciones de los derechos extinguidos.
v. La indemnizacin subrogar al bien expropiado para todos los efectos legales, por lo que los titulares de los derechos extinguidos podrn hacerlos valer sobre sta (por ejemplo, el titular de un usufructo), en la etapa de liquidacin de la indemnizacin. Aquellos titulares de derechos que sufran dao por la expropiacin y que no pueden hacerlos valer sobre la indemnizacin, sern de cargo del expropiante, siempre y cuando tales derechos consten en una sentencia judicial o escritura pblica anterior a la fecha del acto expropiatorio; tal ser el caso de los derechos personales (por ejemplo, un arrendamiento).
192 Como puede apreciarse, el acto expropiatorio cuenta con caractersticas que lo hacen diverso a un acto administrativo del rgimen general, ya que se encuentra privado de su carcter ejecutivo (haciendo excepcin al inc. final del art. 3 de la LBPA), toda vez que aquel que autoriza la toma de posesin material del bien inmueble es el juez, previo pago de la indemnizacin; pues la garanta patrimonial en la CPR es tan fuerte, que priva de uno de los efectos al acto administrativo expropiatorio. Por otro lado, se trata de un acto cuyo procedimiento para la dictacin ha sido fijado expresamente por la ley, concretamente por la LOPE, por lo que la LBPA se aplicar slo supletoriamente; y a falta de norma especial en los asuntos judiciales que se promuevan con arreglo a ella, se aplicarn las reglas del Libro Primero del Cdigo de Procedimiento Civil. 193 Las servidumbres legales estn asociadas a obras de inters pblico, por ejemplo, una servidumbre de acueducto. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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g. LIQUIDACIN DE LA INDEMNIZACIN.
Si el pago se produce por consignacin (que es lo ms habitual), el juez ordenar que se publiquen dos avisos, a costa del expropiante, conminando para que en el plazo de 20 das los titulares de derechos reales constituidos con anterioridad al acto expropiatorio y los acreedores (titulares de derechos personales) que antes de esa fecha hayan obtenido sentencias que embaracen o limiten el dominio del expropiado, hagan valer sus derechos en el procedimiento de indemnizacin (esta es una especie de verificacin de crdito). Transcurrido el plazo de 20 das, no podrn hacer valer dichos derechos sobre el monto de la indemnizacin.
h. DESISTIMIENTO Y CESACIN DE LOS EFECTOS DE LA EXPROPIACIN.
Existe la posibilidad de que la entidad expropiante se desista de la expropiacin, por decisin unilateral (dictando un acto de contrario imperio), en cualquier momento y hasta el trigsimo da siguiente a la fecha de la sentencia ejecutoriada que fije el monto definitivo de la indemnizacin (por ejemplo, porque el monto de la indemnizacin es demasiado alto). En cuanto al tiempo intermedio que transcurre, en que seguramente la persona estuvo privada del bien, algunos sealan que procede la indemnizacin, segn las reglas generales. Por otra parte, el acto expropiatorio puede ser dejado sin efecto (cesar), por sentencia judicial, en los siguientes casos: cuando transcurre el plazo de 60 das para la toma de posesin material del bien; por falta de notificacin del acto, es decir, cuando el extracto del acto expropiatorio no se haya publicado en el Diario Oficial, en el plazo de 90 das desde su dictacin; cuando haya un incumplimiento de un orden judicial, es decir, cuando el juez ordene la expropiacin total del bien, o la sustitucin por otra parte de ste, o la modificacin de las condiciones y forma de pago no ajustadas a la ley, y la Administracin Pblica expropiante no dicte el acto modificatorio en el plazo de 90 das desde que el fallo hubiere quedado ejecutoriado. El art. 35 de la LOPE seala que para todos los efectos legales, la expropiacin desistida o dejada sin efecto, se tendr por no verificada y se cancelarn las inscripciones del acto expropiatorio y dems inscripciones, subinscripciones y anotaciones practicadas; el bien no podr ser expropiado por la misma entidad dentro del ao siguiente a la fecha en que la expropiacin qued desistida o dejada sin efecto; y el expropiado tendr derecho a la reparacin total del dao que le hubiere sido causado, mediante el pago, en dinero y de contado, de la indemnizacin que ajustare con la entidad expropiante o, en subsidio, de la que determine el juez competente. El expropiado podr alegar el desistimiento o que el acto expropiatorio ha quedado sin efecto, por va de accin o de excepcin, y la demanda se tramitar de conformidad a las reglas del juicio sumario.
6. DIFERENCIAS CON OTRAS INSTITUCIONES.
Muchas veces se confunde a la expropiacin con figuras anlogas de prdida de derechos, que operan coactivamente, pero que no necesariamente suponen pago de indemnizacin, tal es el caso de la confiscacin, el comiso, la nacionalizacin, y la requisicin.
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i. La confi scaci n es una pena que consiste en la privacin del dominio de un bien de un particular, por parte del Estado, sin pagar indemnizacin por ello, por razones generalmente de orden pblico. Nuestra CPR dispone en el art.19 N 7 letra G, que no podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes; pero dicha pena ser procedente respecto de las asociaciones ilcitas (por ejemplo, las asociaciones que se organizan con el objeto de cometer delitos en contra de la salud); por tanto, no opera respecto de las personas naturales.
ii. El comi so, de acuerdo al art. 31 del Cdigo Penal, consiste en la prdida de los efectos que de l (delito) provengan y de los instrumentos con que se ejecut, a menos que pertenezcan a un tercero no responsable del crimen o simple delito. Ahora bien, por instrumentos se entienden los medios materiales que se han empleado para la comisin del hecho, y por efectos, tanto el producto del hecho sancionable, como los objetos sobre que recae.
iii. La naci onal i zaci n consiste en el traspaso al Estado de unidades econmicas o bienes de importancia, fundamentalmente de particulares o entidades extranjeras, por un inters de la nacin, sin pago de indemnizacin. Esta figura no se encuentra reconocida hoy en da como mecanismo de traspaso coactivo, sin embargo, la CPR efecta declaraciones generales de propiedad a favor del Estado respecto de ciertos recursos naturales (por ejemplo, las minas). 194
iv. La requi si ci n consiste en el apoderamiento de bienes de particulares por parte de la autoridad, para satisfacer necesidades colectivas urgentes, generalmente en ocasiones de conmocin o catstrofe. Esto est contemplado en nuestra CPR dentro de los denominados estados de excepcin constitucional, quedando, sin embargo, a salvo el derecho del propietario de la indemnizacin (art. 45 inc. II de la CPR); por ejemplo, se produce una catstrofe, y se requisan medicamentos de una farmacia, y luego cuando la situacin se normaliza, la farmacia debe ser indemnizada. La diferencia con la expropiacin es en cuanto al contexto, ya que la requisicin tiene lugar en un Estado de excepcin, por lo tanto, debido a lo apremiante de las circunstancias, hay una prescindencia de un procedimiento preestablecido y de una fundada calificacin legal de utilidad pblica, lo cual impide una reclamacin sobre su procedimiento.
Art. 45 inc. II. Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, y con ello se cause dao.
194 El tema de la nacionalizacin estuvo muy en boga en la dcada del 60, pues en ese entonces los pases subdesarrollados queran recuperar sus recursos naturales, pero no tenan los medios para expropiarlos. La ONU hablaba de la soberana de los Estados respecto de los recursos naturales, y es por ello que Chile, en el ao 1971, dict una ley nacionalizando la gran minera del cobre, sin pagar indemnizacin a las empresas extranjeras. Esto plante una gran discusin, ya que las empresas sealaban que estaban siendo expropiadas, por lo tanto, tena que pagrseles una indemnizacin, y el Estado de Chile sealaba que estaba ejerciendo la nacionalizacin, es decir, una reivindicacin de su soberana. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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B. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIN.
1. CONCEPTO.
La responsabilidad, en general, es una consecuencia jurdica (no es un hecho), es decir, es un efecto o consecuencia que el ordenamiento jurdico imputa a determinados hechos. Por tanto, para determinar si hay o no responsabilidad, lo que se requiere es establecer cules son los hechos a los que el ordenamiento impone el efecto de responsabilidad jurdica. 195
Hay diversos tipos de responsabilidad: civil, penal y administrativa (tambin poltica, pero en estricto rigor, la responsabilidad jurdica se divide en las tres anteriores). La responsabilidad civil se caracteriza por su rasgo patrimonial o pecuniario, aun cuando lo que se demande sea el dao moral; la responsabilidad penal lo que busca es castigar la lesin de ciertos bienes jurdicos fundamentales en la sociedad (patrimonio, vida, salud, etc.); y la responsabilidad administrativa es la que corresponde a los funcionarios pblicos, la cual se hace efectiva por incumplir los deberes y prohibiciones que los funcionarios deben respetar (esto se conoce como responsabilidad disciplinaria). Estas responsabilidades pueden concurrir, no obstante, son responsabilidades independientes; as, por ejemplo, si un funcionario llega atrasado a trabajar a su servicio pblico, seguramente ser responsable administrativamente (multa, censura por escrito, etc.); en cambio, si un funcionario que trabaja en la Tesorera comienza a extraer dineros, ser responsable penalmente (malversacin de caudales pblicos), tambin administrativamente (se abrir un sumario y se le podr destituir), y adems civilmente (para que restituya el dinero que ha sacado). Ahora bien, cuando hay responsabilidad del funcionario, tambin es responsable la persona jurdica a la que pertenece. Respecto de las personas jurdicas, como los servicios pblicos descentralizados, se discute si pueden ser responsables penalmente (hoy se admite en casos excepcionales), y tambin se discute si cabe a su respecto responsabilidad administrativa. Pero lo que no se ha cuestionado respecto de ellas, es la responsabilidad civil, pues las personas jurdicas tienen un patrimonio en el cual se puede hacer efectiva. Se habla aqu de responsabilidad in vigilando (de vigilar al funcionario), o en su caso, responsabilidad in eligendo (por haberlo elegido). En Derecho civil se distinguen dos tipos de responsabilidad patrimonial: una responsabilidad contractual y una extracontractual, atendiendo a si hay o no una relacin jurdica contractual previa entre los sujetos. Esta ltima denominacin se ha proyectado al mbito del Estado, cuestin que ha sido muy criticada, pues la responsabilidad del Estado, segn algunos autores, no se construye sobre la base de Derecho comn, sino, sobre nociones de Derecho pblico; por ello, prefieren hablar de responsabilidad patrimonial del Estado. La responsabilidad del Estado incluye no slo a la Administracin, pues el Estado es tambin legislador y juez; y el problema que hay en Chile, es que no hay un sistema uniforme de responsabilidad de estos rganos del Estado. Pues, sobre el Estado-legislador no hay regulacin ni en la CPR ni en la ley; sobre el Estado-juez hay algo en el art. 19 N 7 letra I de la CPR; por ltimo, en materia de Estado-Administracin hay ms regulacin, pudiendo ser definida sta como aquella obligacin que pesa sobre el Estado de reparar los daos causados por los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones.
195 Hay que tener presente esta afirmacin, pues tiene consecuencias que van ms all del Derecho administrativo, por ejemplo: la responsabilidad no se presume, ya que es Derecho; lo que se presumen son los hechos, que sirven de base a la responsabilidad. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD.
Para que se configure la responsabilidad del Estado-Administracin, tienen que concurrir como elementos esenciales, los siguientes:
i. Acci n u omi si n. En cuanto a una accin, claramente el Estado debe responder, y puede tratarse tanto de actuaciones formales (por ejemplo, se deniega ilegalmente un permiso de edificacin) como de actuaciones materiales (por ejemplo, se detiene en forma ilegal a un particular causndole lesiones). Por su parte, la responsabilidad por omisiones es ms compleja, ya que supone una posicin de garante, y el asunto es que el Estado siempre se encuentra en posicin de garante respecto de la sociedad, pues la Administracin tiene deberes de accin; as, por ejemplo, en el caso de los mineros se buscar demandar al SERNAGEOMIN, a la Direccin del Trabajo, y a la Administracin central a travs del Ministerio de Salud, aun cuando esta ltima no haya producido directamente el dao, sino porque estaba en una posicin de garante y no actu. A esto, adems, hay que agregar que la Administracin del Estado siempre est y siempre tendr la capacidad patrimonial para responder por las indemnizaciones. Estos elementos (el deber de actuar, la posicin de garante, el que la Administracin siempre est presente y siempre tenga capacidad patrimonial) llevan a sostener a algunos que el Estado se ha transformado en un asegurador universal, as, por ejemplo, si una empresa contamina un sector, puede demandarse a la empresa que contamina, o demandar al Estado por negligencia en materia sanitaria. Como se ver, sobre el particular hay dos posiciones: la responsabilidad del Estado es objetiva, por tanto, siempre tiene que responder, y otros sostienen que debe haber falta de servicio, lo cual implica una actuacin indebida del servicio.
ii. Dao o perj ui ci o. Como no existe una definicin particular para el caso de la responsabilidad del Estado, se recurre a definiciones del mbito civil, como la que da el profesor ALESSANDRI que seala que dao es todo detrimento, perjuicio, menoscabo o molestia que sufre un individuo en su persona, en sus bienes, afectos o creencias. Es toda disminucin o destruccin de las ventajas patrimoniales o extrapatrimoniales de que gozaba un individuo 196 . Ac surge un problema, porque sucede que hay una tendencia de los jueces, al momento de cuantificar el dao moral, de calificar la capacidad econmica del victimario; as, si tiene mayor capacidad, tiene que ser ms alta la indemnizacin por dao moral y viceversa. Por lo tanto, cuando quien causa el dao es el Estado, el monto de indemnizacin por dao moral es altsimo.
iii. Rel aci n de causal i dad. Este es un elemento transversal en todos los sistemas de responsabilidad, sea civil, penal o del Estado; porque en definitiva, se debe establecer si la accin u omisin fue realmente la causa del dao que se produjo, ya que es posible que exista una multiplicidad de causas que puedan haber producido ste. Por lo tanto, este
196 Hay que recordar que el dao patrimonial puede ser dao emergente, esto es, la prdida actual en el patrimonio; o lucro cesante, es decir, una frustracin o prdida de una legtima utilidad que hubiere incrementado el patrimonio de no haber ocurrido el hecho daoso. Por otro lado, el dao extrapatrimonial es el sufrimiento o afliccin psicolgica que lesiona el espritu y se manifiesta en dolores e inquietudes espirituales y pesadumbre. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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requisito implica que el dao debe ser consecuencia de la accin u omisin de la Administracin.
3. SISTEMAS DE ATRIBUCIN DE RESPONSABILIDAD.
i. Si st ema subj et i vo. Este sistema, que consagra el CC, implica acreditar el dolo o culpa del funcionario. El problema de esto, es que se pone de cargo de la vctima el encontrar al funcionario que le produjo el dao y, adems, debe acreditar el dolo o culpa del mismo y su vinculacin con el correspondiente rgano; lo complejo de ello, es que en determinados casos, sobretodo tratndose de omisiones, se diluye la figura del funcionario. Por lo anterior, se dice que en este sistema hay una doble victimizacin, por esto, si bien es el sistema comn, se tiende a evitar. En el mbito administrativo lo que se busca es la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno, en el entendido de que el funcionario se encuentra bajo su subordinacin y dependencia; por ello no es necesario determinar al funcionario que cometi el ilcito.
ii. Si st ema de fal t a de servi ci o. Por lo anterior, es que en Francia se construy un sistema que se conoce con el nombre de falta de servicio, el cual se erige sobre una especie de culpa del servicio, o sea, el servicio ha actuado de manera inconveniente. En concreto, hay falta de servicio cuando: la Administracin no acta debiendo hacerlo (por ejemplo, en una accidente se llama a una ambulancia y sta nunca llega), cuando acta de manera tarda (la ambulancia llega, pero dos horas despus), o cuando acta de manera indebida (el chofer de la ambulancia estaba ebrio y atropella a las vctimas del accidente). Lo importante de este sistema, es que no hay que buscar al funcionario, pues ste pasa a un segundo plano, en tanto lo que importa es el servicio (cmo actu ste), considerando los medios o recursos con los que contaba. La falta de servicio es un sistema que valora objetivamente la actuacin del servicio, en base a un modelo abstracto de cmo debi haber actuado, sin embargo, no constituye responsabilidad objetiva, ya que la falta del servicio es la culpa del servicio, y por lo tanto, tiene que probarse, es decir, adems de la accin u omisin, dao y relacin de causalidad, se debe probar la falta de servicio; en este caso, la carga de la prueba es del particular. 197
La atribucin de la falta de servicio depende directamente de la capacidad y de los recursos que se tengan, as, por ejemplo, si se hace una transfusin sangunea, y la sangre est contaminada con VIH, aqu parece claramente haber una falta de servicio, no obstante, en Espaa se hace una distincin segn si se produjo antes o despus del ao 1987, ya que slo a partir de esa fecha existe el test de Elisa, y por lo tanto, antes de ella no se poda exigir al servicio ms de lo que poda hacer con sus medios y recursos. Por ende, la falta de servicio se aprecia en forma abstracta: se tienen que apreciar los medios y recursos con los cuales dispone el servicio y, a partir de eso, se hace una abstraccin y se pregunta cmo debi haber actuado un buen servicio. Esta tesis, sostenida por el profesor Pedro PIERRY y el Consejo de Defensa del Estado, conlleva a que el Estado no responda por su actividad lcita que causa dao.
197 Se dice, sin embargo, que tampoco es responsabilidad subjetiva como la establecida en el CC, ya que no es necesario probar el dolo o culpa del funcionario. El profesor CORDERO seala que no es de gran importancia determinar si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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iii. Si st ema obj et i vo. Este sistema proviene de la doctrina francesa, y lo que evala es si el particular tiene el deber jurdico de soportar el dao, o sea, si se rompe o no el principio de igualdad ante las cargas pblicas. Por lo tanto, si el particular prueba la accin u omisin, el dao y la relacin de causalidad, no se requiere de culpa; y la Administracin puede excepcionarse nicamente probando que el particular estaba obligado a soportar el dao. En principio, en este sistema, todo dao que ocasione el Estado tiene que ser indemnizado, salvo que el particular no tenga el deber jurdico de soportar el dao o perjuicio. En este sistema no se pregunta si hubo falta de servicio, sino que lo que se cuestiona, es si ha habido un sacrificio especial que rompa la igualdad ante las cargas pblicas, caso en el cual, el particular debe ser indemnizado; por ejemplo, se dicta un resolucin ilegal, en este caso no hay deber de soportar el dao, porque es un acto ilegal. Lo anterior es claro, pero existe un punto ms delicado, por ejemplo, se dicta una medida preventiva que implica sacrificar un ganado respecto del cual no se tiene seguridad de que est infectado; si se est al sistema de la falta de servicio, no hay que indemnizar porque la Administracin est cumpliendo con una medida preventiva, en cambio, segn este sistema hay que indemnizar, porque la persona est soportando un sacrificio especial (todos soportan sacrificios generales, pero no especiales), por lo tanto, se quiebra el principio de igualdad ante las cargas pblicas. A diferencia del sistema de la falta de servicio, en el sistema objetivo se comprende la posibilidad de indemnizar una actuacin lcita de la Administracin, y la carga de la prueba pertenece a la Administracin, pues en principio se debe indemnizar, salvo que el Estado acredite que el particular tiene el deber jurdico de soportar el dao. Esta es la tesis que sostiene el profesor SOTO KLOSS.
Doctrinalmente, la discusin est centrada en los sistemas de falta de servicio y objetivo, ya que todos los autores estn de acuerdo en que no se aplica el sistema subjetivo del CC. El sistema de falta de servicio gira en torno a la reprobabilidad de la conducta de la Administracin, ah est la justificacin para reclamar; en cambio en la responsabilidad objetiva, el fundamento no se vincula a la reprobabilidad, sino que, lo que interesa, es si es justo o no que el particular soporte el dao. La caracterstica fundamental del sistema objetivo es que le otorga una enorme garanta al particular, cubre varios supuestos no indemnizables por el sistema de falta de servicio y, adems, tiene una ventaja procesal: la carga de la prueba se invierte, es decir, la vctima tiene que probar slo los elementos esenciales y es la Administracin la que tiene que probar que el particular tiene el deber jurdico de soportar el dao; en el sistema de falta de servicio, en cambio, la victima adems de probar los elementos esenciales, debe probar la falta de servicio.
4. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL.
a. PRIMER PERIODO: IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PBLICAS.
i. val os con Fi sco (1890). Benjamn valos tena una plantacin de sandas, y se desencaden una epidemia de clera, por lo que se le orden destruir los sandiales, ya que stos, en general, eran regados con aguas servidas, aun cuando valos sostena que sus sandiales eran regados con agua limpia. valos demando al Estado, y el problema que se present es si tena derecho a ser indemnizado aun cuando la actividad del Estado, en DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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principio, era lcita (no haba falta de servicio), pero le causaba un perjuicio. La CS seal que el Fisco deba indemnizar el sacrificio que hizo un particular en beneficio de la sociedad toda, sealando que si la destruccin de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes, fue una medida necesaria en beneficio de los habitantes de la Repblica, el Fisco, como representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a indemnizar el dao que hizo a ciertos particulares en beneficio de todos.
ii. Soci edad Fuschs y Pl at h con Fi sco (1908). Fuschs y Plath era una empresa productora de cerveza que funcionaba en La Calera, y tena bodegas en el puerto; en el ao 1906 se desat una huelga portuaria en Valparaso, y los depsitos de la empresa fueron arrasados por los huelguistas, y las cervezas restantes fueron lanzadas al mar por Carabineros. El punto es que el Estado poda tomar cualquier medida, pero adopt la ms daina para la Sociedad, cometiendo, as, una falta. Al respecto la CS seal que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden pblico, no la faculta para adoptar el primer medio que se le presente ni le exime de la obligacin de recurrir, entre varios, a los que menos daos ocasionen al derecho de los particulares. En consecuencia, no probndose que arrojar al agua la mercanca fuese el medio necesario y nico de impedir su apropiacin por los huelguistas y los sucesos consiguientes, debe el Fisco indemnizar el dao causado.
iii. Lapost ol con Fi sco (1930). Lapostol era dueo de un fundo que colindaba con un ro, del cual se extraa agua para una comunidad; por ello, a l se le prohibi ejercer actividades mineras, agropecuarias y forestales, para no contaminar al ro. Por lo tanto, a esta persona se le irrog un dao individual en beneficio de la comunidad; pues la Administracin actu de buena manera, pero produjo un perjuicio en el patrimonio del particular. Al respecto, la CS consider que a pesar de ser la actividad lcita, el Estado igualmente deba responder, porque se rompi el principio de igualdad ante las cargas pblicas, en otras palabras, se irrog un dao individual, en beneficio de la comunidad, protegindose un servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la comunidad, est obligado a indemnizarlo, tanto ms cuanto que reconoce que procedieron legalmente los funcionarios que intervinieron en los actos de que se queja Lapostol. Se ha sealado que este fallo tiene el mrito de no distinguir la naturaleza del acto que produce el perjuicio (distincin que ser comn apreciar en sentencias posteriores), limitndose slo a constatar que dicho perjuicio provino de una actividad legtima del Estado, pero que transgredi el principio de igual reparticin de las cargas pblicas.
b. SEGUNDO PERIODO: IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DE SUS FUNCIONARIOS.
Aqu hubo un slo caso que tuvo una gran influencia, a saber: Mari o Granj a con Fi sco (1938), en donde un Carabinero le dispar a una persona causndole lesiones, aparentemente sin provocacin alguna. El profesor BERMDEZ seala que este fallo marca un hito en la jurisprudencia chilena, ya que con l nace la aplicacin en nuestros tribunales de la clsica distincin entre actos de gestin y actos de autoridad, sin embargo, para afirmar esto, hay que tomar en cuenta la doctrina aplicada en el fallo de la CA, y no lo sostenido por la CS, que simplemente se limit a afirmar que DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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el Estado no era responsable por el hecho de sus funcionarios 198 . Al respecto, el fallo de la CA seal que tratndose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distincin de si los actos provienen del ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestin. En el primer caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del poder pblico; y en el segundo como representante de l, sujeto de derechos civiles. Las disposiciones de este ttulo (XXXV del CC: De los delitos y cuasidelitos) son esencialmente de derecho privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad de los hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia del ejercicio de una funcin pblica sino cuando esos funcionarios o agentes ejecutan los hechos consecuenciales de un acto de gestin. Es decir, el Estado slo responde por los actos de gestin y de acuerdo a las normas de derecho privado. Este fallo cobr gran relevancia en Chile y sent en nuestro pas una marcada jurisprudencia. Sin embrago, lo que en principio parece una solucin razonable, no tarda en convertirse en un problema ante la particularidad de cada caso, ya que hay situaciones en que por razones de justicia, aunque la Administracin acte revestida de poder pblico, igualmente debera responder y, por lo tanto, se empiezan a considerar como actos de gestin actos que, en realidad, son de autoridad. Por su parte, la CS seal que el Estado no tena ms responsabilidad que la que establece la ley y, por ende, el Estado no es responsable por el hecho de sus funcionarios, siendo la responsabilidad individual del funcionario. El problema de esto, es que muchas veces el funcionario no tiene capacidad patrimonial para responder y, adems, es el propio Estado el que le entrega al funcionario los implementos para que ste pueda desplegar su actividad. Se seal por la Corte que el Estado es una persona jurdica de Derecho pblico que no tiene ms responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las leyes, y el ttulo XXXV del Libro IV del CC no le impone de manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus funcionarios.
c. TERCER PERIODO: APLICACIN DE NORMAS CIVILES (ACTOS DE GESTIN Y DE AUTORIDAD).
i. Ret t i g con Fi sco y Di recci n de Agua Pot abl e (1941). Con este caso llega a Chile la distincin entre actos de autoridad y de gestin, utilizada en Francia para la determinacin de competencia, mezclada con la teora alemana del fisco. Segn esta visin, cuando el Estado causa un perjuicio, si acta como soberano o autoridad, sigue siendo irresponsable; pero si acta como cualquier particular, es decir, si el acto es de gestin, el Estado responde de acuerdo con las normas del Derecho civil o comn. Lo que ocurri es que una empresa privada potabilizaba el agua de un ro, es decir, una prestacin pblica se llevaba a cabo por una empresa privada. Sucedi que se dejaron abandonados unos cilindros de cloro junto al ro, y unas vacas del Seor Rettig la bebieron y murieron. La duda se planteaba en cuanto a si la potabilizacin era un acto de autoridad o un acto de gestin; al respecto, la CS seal que el agente adscrito al Estado que gener el dao, lo hizo en un acto de gestin y no de autoridad, por lo que se deban aplicar las normas de responsabilidad del CC (responsabilidad por el hecho ajeno), y por tanto, el Estado deba responder; pues el Estado, como las empresas particulares, se
198 Se hace esta advertencia, por cuanto el profesor CORDERO y PANTOJA, nicamente mencionan respecto a este caso que la CS declar la irresponsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios, y slo en el caso siguiente (Rettig con Fisco y Direccin de Aguas) se habla de la distincin entre actos de autoridad y actos de gestin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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halla afecto a las reglas del Derecho privado en las controversias relacionadas con un acto realizado por un empleado adscrito a un servicio del cual el Fisco es empresario, acto que ocasion daos cuya indemnizacin se demanda. En este caso, se aplic el art. 2320 del CC, y para ello, se debieron acreditar todos los elementos de la responsabilidad civil extracontractual (capacidad, accin u omisin imputable a ttulo de dolo o culpa, dao y relacin de causalidad), y adems, el vnculo de subordinacin o dependencia del funcionario, respecto del Estado.
Art. 2320. Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
ii. Aqueveque con Fi sco (1941). En este caso, el hijo de Rafael Aqueveque fue atropellado por un vehculo de la Direccin de Correos, y el nio falleci; as que se demand al Estado porque la Direccin de Correos era parte de ste. La CS seal que conducir un vehculo era un acto de gestin del conductor, y el Estado tena que responder conforme a las normas del CC (por responsabilidad por el hecho ajeno), ya que estaba actuando como Estado Fisco En concreto, la CS seal que los hechos establecidos por la sentencia reclamada acreditan que el chofer causante del cuasidelito trabaja como empleado dependiente de la Direccin General de Correos en actos de gestin que el Estado-Fisco desempea por medio de dicha reparticin el Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones patrimoniales de derecho privado con motivo de simples actos de gestin.
Por lo tanto, en este periodo el Estado solamente responde por los actos de gestin, mas no por los actos de autoridad; lo cual cambiar en el periodo siguiente.
d. CUARTO PERIODO: RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE AUTORIDAD ILCITOS.
i. Becker con Fi sco (1964). En este caso un radiopatrullas de carabineros iba contra el trnsito y atropell al seor Becker. Al respecto, la CS seal lo siguiente: son actos de autoridad aquellos que directamente emanan de una ley o de un reglamento, y que, si las personas encargadas de ejecutarlas obran dentro de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a indemnizacin en contra del Estado, pero la circunstancia de que en el caso de autos se tratara de un patrullaje policial, esto no sirve para excluir la responsabilidad del Estado. Lo importante que dice esta sentencia, es que si el acto es de autoridad y se realiza conforme a las reglas jurdicas, el Estado nunca responde, aunque se cause un dao; pero si el acto de autoridad es ilegal, dar lugar a la indemnizacin, segn las normas del Derecho privado (arts. 2314 y 2320 del CC). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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A partir de este fallo se dio un vuelco importante en la evolucin jurisprudencial chilena respecto a la clasificacin de los actos de la Administracin y su respectiva responsabilidad, ya que se intent solucionar la irresponsabilidad de ciertos actos, que no eran de gestin, de acuerdo a la jurisprudencia anterior. Posteriormente, esta doctrina sufre un pequeo cambio y se distingue entre los actos de autoridad lcitos e ilcitos.
ii. Kl i mpel Al varado con Fi sco (1981). El seor Klimpel tena una nave que se diriga a Per para ser reparada por un armador, pero el Gobierno militar sospechaba de sta y la revis, por ello tuvo que quedarse en Iquique, donde se deterior bastante; al seguir su rumbo a Per, la nave se hundi producto del deterioro. La cuestin es que el Gobierno no tena facultades para revisar el barco, por lo tanto, era un acto de autoridad al margen de lo que estableca el ordenamiento jurdico. La CS seal, al respecto, que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable que el Gobierno a travs de sus agentes ejecut una serie encadenada de actos que se iniciaron con la detencin y arraigo del barco de propiedad del demandante y continuaron con la secuencia de otros encaminados a causar desprestigio, la deshonra y descrdito de esto, actos que de producirle dao material y moral, corresponde al Estado asumir la responsabilidad del pagarle la justa y pertinente indemnizacin de conformidad con lo dispuesto en los artculos 2314 y 2320 del Cdigo Civil.
e. QUINTO PERIODO: RESPONSABILIDAD CENTRADA EN EL DAO INJUSTO EN BASE A NORMAS DE DERECHO PBLICO.
i. Comuni dad Gal l et u con Fi sco (1984). El ao 1976, bajo el gobierno militar, se quiso proteger en Chile una especie arbrea (el pino araucano araucaria), y para ello se dict un DS declarndolo monumento natural y, por ende, se prohibi su tala y comercializacin; adems, Chile haba ratificado la Convencin de Washington para la Proteccin de la Flora y Fauna Silvestre (en 1969). La empresa Comunidad Galletu, explotaba hectreas de estos pinos, por lo tanto, tena instalaciones (aserraderos), trabajadores, y proveedores a los cuales cumplir, lo que los llev a demandar al Estado, ya que consideraron que se trataba de una verdadera expropiacin, puesto que se afectaba uno de los atributos del dominio. No existi, sin embargo, una privacin del dominio, ya que la Comunidad Galletu sigui siendo duea de los pinos, lo que pasaba es que no los poda cortar; por ello, el Consejo de Defensa del Estado seal que esto era una limitacin de la propiedad en virtud de la funcin social, mientras que para la comunidad Galletu, era una privacin de una de las facultades del dominio. Al respecto, la CS seal que esto no era una expropiacin, a pesar de estar privndose de uno de los atributos o facultades esenciales del dominio; no obstante lo cual, en virtud del principio de justicia y equidad, deba indemnizarse a la Comunidad. En concreto seal que el DS N 29 es vlido y propio para declarar monumento natural a la especie araucaria araucana, porque se basa en la ley, pero no es igualmente intrascendente que la sentencia le niegue esa aptitud, ya que ello no obsta a la responsabilidad del Estado cuando, como sucede en la especie, se lesionan con la medida los intereses patrimoniales de los titulares de derecho de dominio que la Constitucin protege y asegura. En definitiva, este caso cierra el crculo, ya que el Estado debe responder por los actos lcitos que causan un dao o perjuicio, puesto que el particular no tiene el deber jurdico DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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de soportar ese dao; ac no se ve si el acto es de gestin o de autoridad, y si es de autoridad, si es lcito o ilcito, lo nico que se ve, es si se report un dao; la pregunta es si se rompe con esa carga el principio de igualdad. Aqu entra a jugar lo que se conoce como teora del sacrificio especial, ya que esta Comunidad debi soportar un sacrificio mayor por esta restriccin que le impuso el Estado a travs del DS; por tanto, y en virtud de la justicia e igualdad ante las cargas pblicas, el Estado debi responder e indemnizar al particular. En este sentido, se vuelve a los antiguos casos de valos con Fisco, y Lapostol con Fisco, los que junto con el caso Galletu, forman una triloga.
ii. HEXAGN CON FISCO (1987). Hexagn era una empresa individual de responsabilidad limitada que se dedicaba a la importacin de vehculos, y en una de las importaciones que realiz, el SII no determin la avaluacin de unos vehculos mediante la pliza de importacin que deba expedir, por lo tanto, los vehculos quedaron depositados en una bodega deteriorndose. En este caso, la CS seal que todo dao inferido a un tercero por un rgano del Estado y que no ste amparado por las normas constitucionales, genera responsabilidad para ste conforme lo precepta la Constitucin expresamente (arts. 6, 7, 19 N24 y 19 N 20) y la LOCBGAE (arts. 4 y 44). La responsabilidad extracontractual del Estado por los daos que produzca no emana de las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del CC, sobre delitos y cuasidelitos, sino de la propia CPR; en consecuencia, el plazo de prescripcin de las acciones para perseguirla no es el que establece el art. 2332 de dicho Cdigo (inaplicable al caso), sino el referente a las obligaciones que tienen su fundamento en la ley.() Las acciones u omisiones de las autoridades pblicas, efectuadas en calidad de tales, son imputables directamente a la Administracin y, por tanto, habiendo relacin directa entre el dao y la accin u omisin imputadas, debe responder el Estado por los perjuicios ocasionados. () El hecho de quedar sin indemnizar un dao producido por el Estado a una persona que jurdicamente no est obligada a soportar, constituye no slo una violacin del derecho de propiedad al ser privado de lo suyo, pues todo dao significa detrimento, lesin o menoscabo de lo que le pertenece, sino que, adems, una violacin al principio constitucional de igual reparticin de las cargas pblicas y de la igualdad ante la ley, al gravar a un particular de una manera especial hacindole soportar una carga en mayor medida que a los otros. En concreto, en este caso la CS seal que la responsabilidad del Estado es imprescriptible, y es una responsabilidad objetiva. El profesor BERMDEZ seala que el fallo es de suma importancia, puesto que se prescinde completamente de las normas de Derecho privado, especficamente del CC, dando paso al Derecho pblico en forma plena para regir la responsabilidad extracontractual del Estado Administrador. Es destacable, tambin, que esta causa se refiera a una actuacin omisiva por parte de la Administracin.
5. BASES CONSTITUCIONALES Y LEGALES DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO.
El marco constitucional de la responsabilidad patrimonial se encuentra en el final del art. 6 (la infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley) y en el inc. final del art 7 (todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale). stas son disposiciones generales ubicadas dentro de las bases de la institucionalidad, es decir, son aplicables a todos los poderes del Estado. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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Es por ello que hay que tener en cuenta una disposicin especfica aplicable slo a la Administracin, cual es, el art. 38 inc. II, norma que crea una accin constitucional de reparacin ante cualquier dao ocasionado por la actividad o inactividad de la Administracin pblica, al establecer que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. 199
Por otro lado, en nuestro ordenamiento jurdico existe una norma de rango legal que consagra expresamente el principio de responsabilidad de la Administracin del Estado. En efecto, el art. 4 de la LOCBGAE dispone que el Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Esta disposicin est dentro del Ttulo I denominado Normas generales, con lo cual se entiende que opera para todos los rganos de la Administracin del Estado sealados en el art. 1 inc. II de la LOCBGAE.
Art. 1 inc. II. La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.
En consecuencia, tanto el art. 4 de la LOCBGAE como en el art. 38 inc. II de la CPR, establecen un principio bsico consagrado en nuestra legislacin, consistente en que la Administracin central y descentralizada debe responder por los perjuicios causados. Sin embargo, an no se tiene claro el sistema de responsabilidad que adopta nuestro pas. A partir de estas dos normas pareciera que rige un sistema objetivo, sin embargo, hay que tener en cuenta el art. 42 de la LOCBGAE, que establece que los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Por lo tanto, el sistema de responsabilidad que rige en nuestro pas no es de carcter objetivo, sino que un sistema de falta de servicio. 200
El problema es que el art. 42 de la LOCBGAE no tiene una consagracin general, puesto que el art. 21 inc. II del mismo cuerpo legal y del mimo Ttulo, se encarga de marginar a un grupo de rganos de la Administracin del Estado de esta normativa. Esto no significa que estos rganos no respondan, ya que, de acuerdo al art. 4 de la LOCBGAE, deben responder todos los rganos de la Administracin del Estado; lo que quiere decir, es que la doctrina de la falta de
199 La redaccin original de esta norma estableca que los tribunales competentes eran los tribunales contenciosos administrativos, los cuales nunca concretaron su existencia, lo que trajo numerosos problemas a la hora de accionar, ya que los tribunales ordinarios empezaron a declararse incompetentes y esto provoc la respectiva irresponsabilidad del Estado en esta materia. Hoy la norma slo hace referencia a los tribunales, por ende, se entiende que son los tribunales civiles los competentes para conocer los asuntos de naturaleza contencioso-administrativa, atendida la interpretacin extensiva de la competencia civil, que comprende todo aquello que no sea penal. 200 Segn SOTO KLOSS y FIAMMA, el sistema de responsabilidad que rige en Chile es de carcter objetivo, pues el art. 38 inc. II de la CPR no hace referencia a la falta de servicio para que opere la responsabilidad, por lo tanto, el art. 42 de la LOCBGAE sera inconstitucional. Por otro lado, para el profesor PIERRY y el Consejo de Defensa del Estado, el art. 38 inc. II no establece ningn sistema (ya que esto tiene que sealarlo la ley), sino que es una norma de carcter procedimental, que establece la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de las reclamaciones frente a los daos que cause la Administracin. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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servicio no es aplicable para ellos, pudiendo adoptar otra forma de responsabilidad en su legislacin propia. 201
Art. 21. La organizacin bsica de los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, ser la establecida en este Ttulo. Las normas del presente Ttulo no se aplicarn a la Contralora General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisin, al Consejo para la Transparencia y a las empresas pblicas creadas por ley, rganos que se regirn por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado, segn corresponda.
Por lo tanto, la regla general de responsabilidad de los rganos de la Administracin del Estado es la falta de servicio, porque por regla general a los rganos de la Administracin se les aplica el Ttulo II que establece dicho sistema Qu pasa con los rganos excluidos del Ttulo II? Estos rganos se rigen por sus propias leyes orgnicas; as, por ejemplo, el art. 142 de la LOCM seala que las municipalidades incurrirn en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder principalmente por falta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrn derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal 202 . Pero no todas las entidades excluidas tienen en sus leyes orgnicas consagrado un sistema de responsabilidad, tal es el caso, por ejemplo, de las FFAA (lo que es importante especialmente cuando los carabineros utilizan violencia innecesaria), la CGR, el Banco Central, etc.; por lo tanto, existe un vaco, y para resolverlo hay tres teoras:
i. Que se aplique el art. 38 inc. II de la CPR y el art. 4 de la LOCBGAE, es decir, el sistema de responsabilidad objetiva. Pero el problema que tiene el art. 4 es que establece un principio y no un sistema; adems, con la expresin en el ejercicio de sus funciones, se podra decir que cuando la Administracin acta de forma ilegal, no acta dentro del ejercicio de sus funciones.
ii. Otra opcin sera aplicar el CC, por ser el estatuto comn, y especficamente las normas referidas a la responsabilidad por el hecho ajeno (art. 2320). Pero esta postura se critica, porque pone a la vctima en una particular desventaja, ya que normalmente no lograr probar la actuacin ilcita de los funcionarios.
Art. 2320. Toda persona es responsable no slo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.
201 Por qu hay dos normas de responsabilidad en dos ttulos distintos y con una redaccin diferente? Cul es la razn? Para redactar la LOCBGAE se cre una comisin conformada, entre otros, por los profesores PIERRY y SOTO KLOSS. Al momento de discutir cul sera el rgimen de responsabilidad, SOTO KLOSS insisti en sealar que deba establecerse un sistema de responsabilidad objetiva, en cambio, el profesor PIERRY opt por un rgimen de falta de servicio, por cuanto un sistema de responsabilidad objetiva, implicaba establecer al Estado como un asegurador universal. Finalmente, se asumi la tesis del profesor PIERRY y se redact el art. 42; pero ya despus de la discusin, SOTO KLOSS solicit que en el Titulo I se consagrase como principio la responsabilidad; ello se estim razonable y se redact, de tal manera que la idea es que el Ttulo I consagra un principio y el Ttulo II establece un sistema. Sin embargo, una vez publicada la ley, SOTO KLOSS seal que el art. 4 estableca un rgimen de responsabilidad objetiva. 202 El art. 141 de la LOCM adopta la falta de servicio como doctrina principal, pero no es la nica fuente de su responsabilidad. En efecto, la expresin principalmente hace entender que es posible que exista otro tipo de responsabilidad distinta a la falta de servicio por la cual una Municipalidad pueda responder; por ejemplo en aquellos casos en que exista responsabilidad del funcionario, y subsidiariamente responsabilidad por el incumplimiento del deber de vigilancia por parte de la municipalidad (responsabilidad por el hecho ajeno). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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As el padre, y a falta de ste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. As el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. As los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos, mientras estn bajo su cuidado; y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesar la obligacin de esas personas si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
iii. Debido a lo anterior, el profesor PIERRY seala, refirindose a las FFAA y Carabineros (rganos excluidos del Ttulo II), que a estas instituciones hay que aplicarles el mismo sistema de responsabilidad que al resto de la Administracin, esto es, el sistema de falta de servicio, y la mejor manera de hacerlo es mediante el art. 2314 del CC, lo que quiere decir, que el Estado debe responder por un hecho propio, sin necesidad de probar la culpa o dolo del funcionario. Pues resultara inconsecuente la aplicacin de dos sistemas diversos dentro de la misma Administracin del Estado: uno por falta de servicio, y otro regulado por responsabilidad por el hecho ajeno en donde se debe probar la culpa o dolo del funcionario. Lo razonable, entonces, consiste en aplicar a estas instituciones la falta de servicio, institucin de Derecho pblico, pero a partir del art. 2314 del CC. 203
Art. 2314. El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.
Un segundo problema, es que la falta de servicio no cubre todos los supuestos de daos ocasionados por la Administracin, especialmente por actividad lcita; as, por ejemplo, en el caso Quintana Olivares y otros con Fisco del ao 2001, el Estado tuvo que sacrificar a una cabeza de ganado para prevenir la fiebre aftosa, lo cual es una actuacin lcita 204 . En este caso cae uno de los supuestos de la responsabilidad por falta de servicio, ya que la actuacin es lcita,
203 Esta tesis fue sostenida por la CS el ao 2009, en el caso Seguel Cares con Fisco. El caso trata de lo siguiente: en el ao 2001 el conscripto Pablo Seguel se encontraba desarrollando ejercicios de instruccin bsica en el marco de la ejecucin de su servicio militar, cuando sorpresivamente sufri un impacto de bala en su brazo derecho, proveniente de otro conscripto, quien no cumpli una orden superior tendiente a no utilizar municin de guerra, sino que slo de fogueo. En el considerando dcimo cuarto, se seal: hasta antes de la dictacin de la LOCBGAE la responsabilidad del Estado se determinaba a travs de la aplicacin del art. 2320 del CC (responsabilidad por el hecho ajeno), sin embargo la situacin vara con la promulgacin de esta ley (en el ao 1986) que incorpor al Derecho Pblico chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado elaborado por el Derecho administrativo francs, que en opinin de la mayora de los autores, constituye la mejor solucin lograda por el Derecho, para asegurar un debido equilibrio entre los derechos de los particulares y los intereses pblicos. La ley contempl entonces el art. 42 que prescribi sin embargo se excluy de la aplicacin del ttulo II sobre normas especiales, a la CGR, a las municipalidades,.Dcimo quinto: entonces cabe dilucidar qu sistema resulta aplicable a las instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha de recurrirse al Derecho comn, teniendo presente que precisamente el desarrollo del Derecho administrativo ha sido a partir de la distinta interpretacin de las normas de Derecho comn para el Estado y para las relaciones entre particulares, de tal suerte que cabe aceptar la aplicacin en nuestro pas a partir del art. 2314 del CC (responsabilidad por el hecho propio), de la nocin de falta de servicio...Dcimo sexto: que del modo que se ha venido razonando, es acertada la aplicacin del art. 2314 del CC y la institucin de la falta de servicio a la litis planteada, por cuanto permite as uniformar el sistema de responsabilidad extracontractual para todos los entes de la Administracin del Estado. Cabe sealar que la sentencia fue redactada por el actual Ministro de la CS, seor Pedro PIERRY ARRAU. 204 En este caso la CS seal que la carga pblica de alcanzar un objetivo de bien comn, como es impedir la propagacin de una enfermedad animal, sea soportada slo por algunos ciudadanos, altera el principio de igualdad en la reparticin de las cargas pblicas. Emanando la responsabilidad del Estado de su actividad administrativa, es indiferente la legitimidad, negligencia culpa de su actuacin, debiendo reparar el dao que sea una consecuencia directa de sta DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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pues la Administracin hizo lo que tena que hacer, sin embargo, gener un dao soportado exclusivamente por un particular; por lo tanto, el Estado igualmente debe responder, ya que se estara infringiendo el principio constitucional de igual reparticin de las cargas pblicas (Teora del Sacrificio Especial). Pues el tema de la responsabilidad no hay que plantearlo desde el punto de vista de la reprochabilidad (sistema de la falta de servicio), sino desde el punto de vista de la justicia de la actuacin, y en conformidad con la igualdad ante las cargas pblicas. Por lo tanto, en base a lo anterior, se puede decir que la regla general es la falta de servicio, pero, excepcionalmente, hay hiptesis en donde es posible la indemnizacin por casos que no constituyen falta de servicio (actividades lcitas), esto en base al art. 38 inc. II de la CPR y 4 de la LOCBGAE, pues dichas normas tendran un alcance general que cubrira la responsabilidad de la Administracin del Estado por actividad lcita, y en base al art. 19 N 20 de la CPR, ya que en esos casos habra un quiebre en la igual reparticin de las cargas pblicas.
6. CARACTERSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO.
a. ES UNA RESPONSABILIDAD CONSTITUCIONAL.
Algunos autores sostienen esto, puesto que es una responsabilidad de naturaleza distinta a la civil, penal, administrativa y disciplinaria; es decir, no se rige por cuerpos normativos como el CC, sino que por normas de Derecho Pblico. SOTO KLOSS seala que el ejercicio de la funcin estatal, que tiende al bien comn, debe respetar la CPR, y en caso de no respetarla, surge la responsabilidad del Estado, la cual sera una especie de castigo. El profesor CORDERO seala es una responsabilidad constitucional en cuanto su fuente, ya que en cuanto a su naturaleza jurdica, es una responsabilidad de carcter patrimonial. Los argumentos para sostener esto ltimo, son: la sancin consiste en una indemnizacin compensatoria del perjuicio producido; la sancin se traduce siempre en el pago de una cantidad de dinero; la sancin es un equivalente; el procedimiento para aplicar la sancin es de tipo dispositivo, es decir, el tribunal no acta de oficio sino a peticin de parte, a tal punto que puede operar el abandono del procedimiento; la accin es personal, slo puede ser ejercida por la vctima o sus sucesores legales (as lo ha entendido la CS).
b. SE RIGE POR EL DERECHO PBLICO.
En relacin con lo anterior, el profesor SOTO KLOSS seala que es una responsabilidad regida por el Derecho pblico, ya que regula a un rgano del Estado y constituye una garanta para los administrados; y al ser una responsabilidad regida por el Derecho pblico, no se aplican las normas civiles y, por tanto, la accin de responsabilidad sera imprescriptible. Si bien existe jurisprudencia en este sentido (Hexagn con Fisco), hoy en da no se aplica la tesis de la imprescriptibilidad, sino que las reglas de prescripcin del CC.
c. ES UNA RESPONSABILIDAD DE UNA PERSONA JURDICA.
La Administracin se manifiesta a travs de personas jurdicas, y la generacin de voluntad de estas personas se explica en funcin de la Teora del rgano. Esta teora parte de la base de que las personas jurdicas son una ficcin, por tanto, no tienen capacidad volitiva y necesitan forzosamente de seres humanos que s la poseen; as, es el rgano el instrumento de DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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actuacin o manifestacin de voluntad del Estado, el cual est constituido por dos elementos: una determinada competencia, y un titular (persona natural) que ejerce dicha competencia. Por lo tanto, para que se produzca este tipo de responsabilidad, la persona jurdica tiene que actuar a travs de sus rganos, es decir, por un funcionario pblico dentro del ejercicio de la competencia que le ha sido atribuida.
d. ES UNA RESPONSABILIDAD DIRECTA.
En relacin con lo anterior, se dice que es una responsabilidad directa, pues quien debe responder es la Administracin del Estado directamente, aun cuando no se pueda acreditar la falta personal del agente o funcionario. Esto constituye una garanta patrimonial para la vctima, ya que el monto de los daos es muy elevado, por tanto, el funcionario, seguramente, no tendr la capacidad econmica para responder; en cambio el Estado o la persona jurdica s la tiene.
e. ES UNA RESPONSABILIDAD INTEGRAL.
Se dice esto porque debe repararse todo dao, sea patrimonial o extrapatrimonial. Sin embargo, el dao moral acarrea problemas, cuales son:
i. La prueba del dao moral. El Consejo de Defesa del Estado ha sealado que, de acuerdo al art. 1689 inc. I del CC, incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aqullas o sta. Si bien la regla general es que el dao moral debe ser probado, dentro de los mecanismos de prueba que puede usar el juez, estn las presunciones; as, por ejemplo, si muere el padre se presume que causa un dolor a los hijos y al cnyuge, y para ello bastara con probar la filiacin y el vnculo conyugal; por lo tanto, la regla de la prueba del dao moral no es absoluta, puesto que se puede quedar liberado de ella a travs de las presunciones judiciales (hechos conocidos a partir del cual el juez puede efectuar su tarea de deduccin), en donde se invierte la carga de la prueba.
ii. La cuantificacin queda entregada al criterio de los jueces, ya que en nuestro pas no existe un listado detallado que seale cmo se debe indemnizar en cada caso (baremo). 205
f. ES UNA RESPONSABILIDAD OBJETIVA?
Como ha existido ya oportunidad de mencionar, no existe acuerdo entre los autores respecto a si el sistema de responsabilidad que existe es un sistema de responsabilidad objetiva o no. Al respecto, la CS ha establecido en varios fallos que en Chile la responsabilidad del Estado no es objetiva; as, por mencionar alguno, se sostuvo en el caso Domic con Fisco que slo las actuaciones que merecieran reproche, por causar injustamente un dao o por haberse ejecutado de manera arbitraria, podan traer consigo una reparacin patrimonial, en la medida que nicamente los actos o hechos que sean objeto de algn reparo de ilegitimidad dan lugar a
205 En nuestro pas la nica norma positiva que estable criterios para cuantificar el dao moral, es el art. 41 de la Ley del Plan AUGE (ley 19.966), al sealar que la indemnizacin por el dao moral ser fijada por el juez considerando la gravedad del dao y la modificacin de las condiciones de existencia del afectado con el dao producido, atendiendo su edad y condiciones fsicas. En la prctica, cuando se plantean temas de cuantificacin, muchas veces se cita en forma analgica el art. 41 de esta ley para establecer un criterio. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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responsabilidades, continuando con la siguiente afirmacin: el ordenamiento jurdico no encierra disposiciones de carcter general que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares y el Estado y que, por ende, esta clase de responsabilidad requiere de una declaracin explcita del legislador que describa las circunstancias precisas que puedan generarla, como ocurre por excepcin 206 . El profesor PIERRY seala que la conclusin precedente no tiene, sin embargo, ninguna repercusin prctica para la casi totalidad de las causas que se ventilan contra el Fisco; y tampoco la habra tenido en los muchsimos casos en que el Fisco fue condenado en fallos que sealaron que la responsabilidad era objetiva. Lo que ocurre, es que se ha producido una confusin terminolgica, que para los efectos prcticos slo tiene importancia, y mucha, en procesos eventuales y futuros, que pudieran seguirse contra el Fisco por su actividad lcita. La confusin proviene del hecho de que muchos jueces consideran que por no ser necesario, para condenar al Estado, probar culpa o dolo de un funcionario en particular, se est en presencia de una responsabilidad objetiva, lo cual no es as; pues en la responsabilidad por falta de servicio, que es la que se aplica en nuestro pas por disposicin del art. 42 de la LOCBGAE, es necesario probar falta de servicio, es decir, no interesa la persona del funcionario (el que podr o no estar identificado), lo que interesa es la falta del servicio, es decir, un reproche o reparo de ilegitimidad, como afirma la CS. Entonces no es posible sostener que se trate de una responsabilidad objetiva porque slo baste probar la relacin de causalidad entre el dao y la accin u omisin de la Administracin, ya que, como se ha sostenido no en pocas ocasiones, es menester probar la falta de servicio, la que no es sino la culpa de la Administracin, que descarta, por consiguiente, una responsabilidad objetiva. 207
7. RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO.
Tanto en el art. 38 inc. II de la CPR, como en el art. 4 de la LOCBGAE, se seala que la responsabilidad de Estado es sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Por otro lado, el art. 42 de la LOCBGAE seala que los rganos de la Administracin sern responsables del dao que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal. Por lo tanto, si producto del ejercicio de la funcin pblica el funcionario incurre en una falta, y sta causa un dao a un particular, ser la Administracin la que deber responder
206 Este caso se resolvi en base a la CPR de 1925, no obstante, la misma doctrina ha sido ratificada posteriormente en casos como Santibez con Fisco acaecido bajo la vigencia de la CPR de 1980. 207 Esta confusin, en el plano jurisprudencial, ya haba comenzado con la primera sentencia sobre la materia, a propsito de la aplicacin del art. 62 de la LOCM de la poca, que sealaba que la responsabilidad proceda cuando los servicios "no funcionen debiendo hacerlo o lo hagan en forma deficiente"; al respecto, la CS en el fallo "Tirado con Municipalidad de La Reina" del ao 1981, seal, en su considerando cuarto que no puede haber infraccin de las disposiciones del CC cuando la sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el principio de la responsabilidad objetiva establecido en el art. 62 de la LOCM, descartando la responsabilidad por la culpabilidad o fundndola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material. Como el art. 62 mencionado anteriormente requiere algo ms que la mera causalidad material, ya que implica probar que el servicio funcion mal o no funcion, la CS, seguramente, calific de objetiva la responsabilidad de la Municipalidad para distinguirla de la responsabilidad del CC, que implica necesariamente la prueba de la culpa o dolo de las personas directamente responsables o de aquellas por las cuales se responde. Sera, por lo tanto, objetiva en cuanto a que no hay que probar culpa o dolo de un individuo, que constituira la responsabilidad subjetiva. En ese caso, como se observa, se tratara de un asunto de terminologa. DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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de dicho dao directamente, sin perjuicio del poder que tiene esta ltima de repetir por lo pagado en contra del funcionario culpable de la falta. Ahora bien, en materia de responsabilidad hay que distinguir tres supuestos respecto a la falta personal del funcionario:
i. Incumplimiento de los deberes funcionariales relativos al mbito de la actuacin propia de la Administracin del Estado de que depende; por ejemplo, cuando existe trfico de influencias o falta a la probidad. En este caso la Administracin responde directamente, pues el funcionario acta en ejercicio de sus funciones.
ii. Incumplimiento de sus deberes funcionariales que no tienen relacin con el giro que presta la Administracin del Estado, es decir, el funcionario acta con ocasin de un servicio (puede no estar en el servicio pero utiliza sus medios); por ejemplo, cuando un vehculo de un servicio pblico atropella a una persona. En este caso ser responsable el funcionario directamente. Evidentemente, el administrado quedar en una situacin de desmedro, ya que deber perseguir la responsabilidad civil extracontractual slo del funcionario. Sin embargo, en tal caso podran ser eficaces las normas del CC sobre responsabilidad por el hecho ajeno, por lo que podra existir una responsabilidad subsidiaria de la Administracin. 208
iii. Por ltimo, en aquellos casos en que el funcionario ocasiona un dao a un administrado producto de una actuacin ilegtima en su mbito privado (falta personalsima), la Administracin no ser responsable, por tanto, se debe perseguir la responsabilidad del autor, pues aqu no entra en juego su carcter de funcionario pblico, por lo que la relacin se producir entre privados. Por ejemplo, un funcionario de las FFAA mata con su arma a una persona por motivos personales (caso Miraflores).
8. LA PRESCRIPCIN EXTINTIVA.
Durante mucho tiempo la jurisprudencia sostuvo que la responsabilidad del Estado era imprescriptible; as lo estableci en el caso Hexagn con Fisco (ya analizado), y Brian de Diego con Fisco (2000), en el cual la CS seal que si el tribunal ha declarado la nulidad de un acto administrativo que ha privado al actor de su derecho de dominio sobre un bien determinado, resulta obvia la conclusin que la misma Administracin que dict aqul deba reparar los perjuicios causados, sin que pueda aplicarse a esta obligacin de reparar las normas sobre prescripcin extintiva, puesto que emana de una nulidad de derecho pblico y no de una de derecho privado 209 . El giro jurisprudencial vino con el caso de Paulina Aedo con Fisco (del ao 2001), en donde se afirm que la nulidad de Derecho pblico era imprescriptible, y que la responsabilidad
208 Un caso emblemtico, fue el de Sagredo y Topp Collins del ao 1985, en donde no oper la responsabilidad subsidiaria del Estado. Estas personas fueron dos funcionarios de carabineros que asaltaron y violaron a nueve vctimas; la CS los conden con pena de muerte y seal que para que se diera la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno, habra sido necesario que el hechor o hechores estuviesen bajo su cuidado. Dado que los hechos delictuosos perpetrados aparecen cometidos fuera de servicio y sin vinculacin con los deberes funcionarios (los reos actuaron en horas de franco, sin uso de uniformes ni de armas fiscales) ninguna obligacin tiene el Fisco por el hecho ajeno de que se trata. 209 Lo mismo se estableca en: Baltra Moreno con Fisco (1996); Cademrtori con Fisco de Chile (1999); Cantero Prad con Fisco (1999); Rodrguez Valenzuela con Fisco (2000); Pey Casado con Fisco de Chile (2002). DERECHO ADMINISTRATIVO MAXIMILIANO ASTORGA BELTRN - PAULINA NAVARRETE MEDINA
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patrimonial del Estado prescriba en el plazo de cinco aos, de acuerdo a las reglas generales del CC. Al respecto, la CS que seal que a pesar de que efectivamente existi un acto administrativo ilegal al confiscar un inmueble sobrepasando las facultades propias de la Administracin del Estado, arrogndose funciones inherentes al poder judicial, no es menos cierto que las acciones intentadas derivadas de la anterior de nulidad de derecho pblico, son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaracin de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripcin establecidos al respecto por los arts. 2514 y 2515 del CC, que establecen un plazo de prescripcin ordinaria de las acciones de cinco aos. Posteriormente, en el caso Domic con Fisco de Chile (2002), la CS seal que el hecho de que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho Pblico, no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto es que la prescripcin no es ajena a esas normativas atendido su carcter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho pblico, salvo que la ley o la ndole de la materia determinen lo contrario 210 . El plazo de prescripcin que se seala en el fallo transcrito es de cinco aos, ello porque existi un acto administrativo; no obstante, no ocurre lo mismo cuando se trata de una actuacin material de la Administracin, ya que en dicho caso el plazo de prescripcin extintiva sera de cuatro aos. Esta distincin ha sido aplicada por la CS, y segn lo sostiene el profesor CORDERO es una distincin que tiene por base la diferencia que se hace en el Derecho Civil entre responsabilidad contractual (cinco aos) y responsabilidad extracontractual (cuatro aos).
210 En el mismo sentido Pizani Burdiles y otra con Fisco (2003); Corts Barraza con Fisco (2003).