El Ttulo V del Libro II del Cdigo Penal se refiere a los delitos contra el patrimonio. En otros cdigos penales, estos delitos se agrupan en un mismo captulo bajo la rbrica de Delitos contra la propiedad. Nuestro legislador, en el cdigo penal actual, manteniendo la misma rbrica de 1924, ha sido consciente de todas las dificultades que conlleva el empleo del trmino Propiedad, en la medida en que tal concepto no abarca todos los comportamientos tpicos acogidos bajo el Ttulo V, de ah que en la actualidad, tanto en el mbito penal como en el civil, se utilice en cuanto termino ms apropiado el de patrimonio. No obstante, el concepto de patrimonio tampoco presenta un contenido claro capaz de resolver todos los problemas que plantean estos delitos; es por esto que se han mantenido diferentes posiciones que tratan de esclarecer su significado. Sin embargo, no constituye objetivo de esta obra el realizar una exposicin exhaustiva de las distintas tesis doctrinales mantenidas al respecto, puesto que nos saldramos de los lmites fijados para sta. De ah que se expliquen brevemente, y sin perjuicio posteriormente de tomar una posicin sobre la que se considera ms apropiada. Fundamentalmente, son cuatro las tesis planteadas en torno al concepto de patrimonio.
1.1. Concepcin Jurdica de Patrimonio
Segn esta teora, slo son derechos patrimoniales aquellos reconocidos como derechos patrimoniales subjetivos por el Derecho privado o pblico. En la actualidad, esta posicin ha cado en desuso.
Entre las muchas crticas que se le objetan a esta posicin, destaca aqulla que afirma la dificultad de definir qu se entiende por derechos patrimoniales subjetivos, puesto que este concepto, segn el punto de vista desde el que se analice, puede ser amplio o restringido. As, s se interpreta ampliamente, supondr que la lesin de un derecho sin valor Derecho Penal- Parte Especial Pgina 12
econmico o mediando alguna contraprestacin de valor econmico puede considerarse como un dao patrimonial. Si se acoge desde un punto de vista restrictivo, se excluirn como posibles lesiones al patrimonio aqullas que recaigan sobre bienes con un valor econmico pero que no estn jurdicamente concretados en derechos subjetivos, lo cual origina evidentes lagunas de punibilidad.
1.2. Concepcin Econmica de Patrimonio
El patrimonio est constituido por la suma de valores econmicos pertenecientes a una persona, sin importar que stos gocen de reconocimiento jurdico.
En un primer anlisis, pueden ya apreciarse los inconvenientes de esta posicin: en un primer lugar, por su visin puramente objetiva, no da importancia a las circunstancias de cada caso individual, como por ejemplo las necesidades y fines que tiene el bien para la persona afectada por su lesin; en segundo lugar, por ser tan amplia, la concepcin de patrimonio abarcara incluso aquellos bienes posedos antijurdicamente, lo cual contradice uno de los principios rectores del Derecho, esto es, el Derecho slo protege aquellos bienes jurdicamente reconocidos por l.
1.3. Concepcin Patrimonial Personal
Posicin mantenida por Otto Harry. Segn esta tesis, el concepto de patrimonio depende de la opinin del sujeto pasivo de la infraccin. Para Otto Harro lo que se pretende es asegurar y posibilitar el desarrollo de la personalidad del individuo. El patrimonio es una garanta objetiva para el desarrollo subjetivo, destacando principalmente el valor de uso de las cosas sobre el valor econmico.
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En esta posicin se concede una sobrevaloracin al momento subjetivo de la infraccin, lo cual puede llevar a soluciones injustas, puesto que no existe ningn parmetro objetivo de valoracin.
1.4. Posicin mixta de patrimonio
Es sta la posicin que actualmente asume la doctrina con carcter mayoritario. Desde esta concepcin, el patrimonio est constituido por la suma de los valores econmicos puesto a disposicin de una persona, bajo la proteccin del ordenamiento jurdico.
Un aspecto digno de ser resaltado es el grado de reconocimiento jurdico requerido en los bienes de contenido econmico para constituir el patrimonio. En base a esto, los bienes ilcitos forman tambin parte del concepto de patrimonio, dado que, al adquirirse un bien ilcito, ste pase a formar parte del patrimonio de su adquiriente; esto, se dara una relacin fctica que entraa un valor econmico, siempre y cuando no sea frente al propietario.
En conclusin, el bien jurdico protegido en este Ttulo es el patrimonio, interpretado segn una concepcin mixta o jurdico-econmica del patrimonio.
En el anlisis y desarrollo de los diferentes tipos penales comprendidos dentro de los distintos delitos contra el patrimonio, puede observarse la frecuente utilizacin por parte del legislador penal de trminos jurdicos, especialmente en el Derecho Civil. Esto ha suscitado la necesidad de optar entre mantener el mismo contenido que tales trminos tiene en otras ramas, o concederles un significado propio a los efectos del Derecho Penal.
A este respecto, se han sostenido distintas posiciones, entre las que destacan:
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1. Concepcin privatista dependiente del Derecho Penal o Teora sancionatoria del Derecho Penal: Es la posicin tradicional segn la cual el Derecho Penal sera accesorio del Derecho Civil a la hora de definir y atribuir un significado a los trminos jurdicos recogidos en la descripcin legal de los diferentes tipos penales, cuando stos procedan de esta rama del ordenamiento jurdico.
Admitir esta posicin implicara afirmar que existe una convergencia de conceptos, hecho que no concuerda con la realidad. Por otro lado, no toma en consideracin las exigencias particulares del Derecho Penal.
2. Concepcin autonomista pura o teora autnoma del Derecho Penal: Se parte del carcter constitutivo y no meramente sancionador del Derecho Penal, considerando que los conceptos utilizados por el Derecho Penal poseen una significacin y contenidos propios e independientes de otros sectores del Derecho. El punto de partida de esta tesis es el hecho de la existencia de una divergencia terminolgica, en donde, posiblemente, haya tambin una plena concordancia; sin embargo, no puede rechazarse a priori que los conceptos elaborados en otras ramas del Derecho carezcan de validez en el Derecho Penal.
3. Concepcin de la interposicin teleolgica: Actualmente se defiende una tercera corriente que busca el significado de los trminos empleados por el Derecho Penal en base a una interpretacin fundamentalmente teleolgica de los concretos tipos penales. Se afirma que es un problema de interpretacin que debe resolverse en cada caso particular. Se parte, por consiguiente, de la aceptacin de los conceptos elaborados en otras ramas del ordenamiento jurdico; pero stos han de ser examinados a la luz de las normas jurdico-penales a fin de verificar si ese significado se adapta o no a los fines perseguidos por el Derecho Penal. De esta manera, no se transgreden reas de otras ramas del ordenamiento jurdico, evitando las confusiones terminolgicas que dificultan las soluciones de problemas jurdicos Derecho Penal- Parte Especial Pgina 15
2. Clasificacin de los delitos contra el Patrimonio
Segn la doctrina, los delitos patrimoniales pueden clasificarse en funcin de dos criterios:
a) Segn se obtenga un determinado enriquecimiento, se distinguen en:
1. Delitos de enriquecimiento: Son aquellos en que el sujeto activo busca una determinada ventaja patrimonial hurto, estafa, apropiacin ilcita, pudiendo llevar a cabo la obtencin de tal ventaja a travs de diferentes modalidades que, fundamentalmente, son de apoderamiento (hurto, robo) o de defraudacin, donde se pone el acento en una determinada relacin entre sujeto activo y pasivo (engao, confianza, etc.). Lo distintivo es el nimo de lucro indefinido con el enriquecimiento, aunque haya casos en los que ese enriquecimiento no se obtiene de manera efectiva, como por ejemplo si el sujeto se apodera de un ganado enfermo que, adems de morirse, destruye su propio ganado.
2. Delitos sin enriquecimiento: Son aquellos en el que el sujeto activo slo persigue un perjuicio del sujeto pasivo -daos. En esta clasificacin se parte de la consideracin econmica del patrimonio, que es la ms sencilla desde un punto de vista sistemtico.
b) Segn el objeto material sobre el que recae el comportamiento tpico, pueden clasificarse en: 1. Delitos que recaen solo sobre bienes muebles: Hurto, robo, apropiacin ilcita, receptacin. 2. Delitos que recaen solo sobre bienes inmuebles: Usurpacin. 3. Delitos que recaen sobre bienes muebles e inmuebles: Estafa, extorsin, daos.
IV. DISPOSICIN COMN (Art. 208 CP)
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1. Descripcin Legal
Art. 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daos que se causen: 1. Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en lnea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.
2. Anlisis del Tipo
En esta disposicin se recoge una excusa absolutoria, donde la concurrencia de determinadas circunstancias personales, por estrictas razones de utilidad en relacin a la proteccin del bien jurdico, excluye la posicin de pena al delito cometido.
En toda excusa absolutoria existe, por tanto, una conducta tpica, antijurdica y culpable, pudiendo el delito quedar en grado de consumacin o de tentativa. En la disposicin del art. 208 CP el hecho es tpico y antijurdico, es decir, la persona ha cometido en realidad un hurto, una apropiacin, una defraudacin o un dao, e incluso, el sujeto es culpable, pero, por razones de poltica criminal, el legislador ha considerado que no es merecedor de una pena.
Se enumeran una seria de delitos contra el patrimonio, pero, stos no son todos los delitos comprendidos en este Ttulo, as por ejemplo, falta el robo, la extorsin o la usurpacin. La razn se puede encontrar en el hecho de que en estos delitos, aparte de resultar lesionado el bien jurdico patrimonio, se afectan otros bienes jurdicos, como la vida o la salud de las personas, representado una mayor daosidad social.
El art. 208 CP enumera en sus tres incisos las personas beneficiadas con esta excusa absolutoria: a) cnyuges, concubinos, ascendientes, Derecho Penal- Parte Especial Pgina 17
descendientes y afines en lnea; b) el consorte viudo, respecto de los bienes del difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero; y c) los hermanos o cuados, si viviesen juntos. Esta excusa absolutoria afecta a estas personas ya acten autores o en calidad de partcipes en los delitos precisados por la ley, pero no a los terceros que intervengan en el hecho, an cuando stos sean los autores del hecho. Por ejemplo si un extrao comete un delito de hurto y el hijo nicamente es cooperador en ese hurto, el extrao no se beneficiar con la excusa absolutoria, pero s el hijo aunque acte como un simple cooperador.
La excusa absolutoria exime de pena a estas personas, pero no excluye la reparacin civil a la que haya dado lugar el hecho. Es decir, la responsabilidad civil permanece totalmente intacta. Por tanto, el Juez en su sentencia no impondr pena alguna, pero si har referencia a la responsabilidad civil que se tenga que exigir en cada caso, siempre y cuando, el sujeto se haya constituido en actor civil en el proceso, teniendo en cuenta que una vez constituido se impide que el mismo sujeto procesal presente demanda indemnizatoria en la va civil art. 87 CPP.
Es lgico que en estos casos se puede exigir la responsabilidad civil, puesto que el sujeto ha cometido una accin antijurdica que se opone y daa al ordenamiento jurdico.
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3. Hurto Simple
Art. 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegtimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayndolo del lugar donde se encuentra, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos. Se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, asi como el espectro electromagntico y tambin los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignacin de Limites Mximos de Captura por Embarcacin
3.1. Bien Jurdico y anotaciones preliminares
El bien jurdico objeto de tutela en el marco del tipo penal previsto en el artculo 185 del C.P., no abona en una postura en real coincidente, producto de las diversas perspectivas que se han alzado al respecto; pues en un principio, se dira que es la propiedad, el objeto de tutela penal, en tanto, la redaccin normativa acoge en su seno el trmino ajenidad, lo que da a entender de forma primera, que el propietario de un bien mueble nunca podr ser sujeto activo de esta infraccin legal. Sin embargo, el tema amerita una mayor profundizacin, ms aun cuando el legislador nacional no decidi incluir en el catlogo delictivo una tipificacin penal especfica, cuando el autor del hecho punible es quien se apodera de la cosa mueble, tal como lo hizo el legislador espaol en el C.P. de 1995, cuando incrimino el denominado Futurm possesionis, en el artculo 236.
Segn lo expuesto, veremos entonces, si nuestra ley positiva se inclina por tutelar nicamente la propiedad o, si tambin se incluye la posesin As, en la doctrina espaola, GONZALES RUS, seala que a tenor de la nueva regulacin, en la determinacin del bien jurdico debe diferenciarse entre el hurto propio del art. 234 y el futurum posesionis Derecho Penal- Parte Especial Pgina 20
del art. 236. En el primer caso es evidente que lo protegido es la propiedad; de otra forma, no tendra sentido condicionar la aparicin del delito a la voluntad del dueo. Como consecuencia, agrega el autor, en el hurto propio del art. 234 no puede ser sujeto pasivo ms que el propietario aunque a quien se le sustraiga la cosa sea el poseedor, al depositario o al mero tenedor; lo que permite distinguir, a estos efectos, entre sujeto pasivo del delito y sujeto pasivo de la accin. Existiendo, otra postura, la de Muoz Conde quien sostiene que el bien jurdico protegido seria la posesin.
Para Donna, en el hurto se protege el poder, el dominio, la relacin de hecho entre la persona y la cosa, como poder autnomo sobre el objeto. De tal suerte, carece de significado para apreciar la conducta del ladrn el ttulo en virtud del cual se tiene la cosa. En el caso de nuestra ley positiva est claro, que no existe una disposicin penal especifica que recrimine la conducta del propietario que se apodera de un bien mueble que se encuentra bajo custodia de otra persona en la Capitulacin del Hurto, que la ejerce en virtud de un ttulo sea un deposito, comodato o prenda; siendo as, la conducta del dueo de la cosa ser atpica, por lo tanto impune. Lo cual no creemos que haya sido la intencin del legislador, a partir de la ratio legis, que siempre debe sujetarse a la funcin esencial del Derecho Penal: la proteccin preventiva de bienes jurdicos; por tales motivos la posesin no puede quedar al margen de la proteccin que se produce con el tipo penal del hurto.
Ha de verse que la propiedad a partir de su acepcin jurdica, constituye el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, con arreglo al artculo 923 del C.C; lo que implica que al violentarse el derecho de propiedad, se est vulnerando tambin el ius posessionis, de conformidad con el artculo 896 del CC, por lo que podra decirse en todo caso, que si bien el delito de hurto tiende a proteger preferentemente la propiedad, con ello tambin a la posesin, no es menos cierto que en ciertas circunstancias solo ha de tutelar Derecho Penal- Parte Especial Pgina 21
derecho a la posesin, pues de no ser asi, quedaran al margen del mbito de proteccin de la norma, aquellas conductas por las cuales el propietario no poseedor sustrae del mbito de dominio del poseedor no propietario un bien mueble; asi tambin cuando el apoderamiento se realiza mediante violencia y/o amenaza (robo). El ordenamiento jurdico regula las vas licitas, por las cuales el propietario tiene la posibilidad de recuperar un determinado bien mueble, de quien la est poseyendo sin contar con un ttulo dominal; contrario sensuse estara promoviendo propiamente la apropiacin de la casa por vas de hecho, lo cual resulta cuestionable desde cualquier consideracin de los principios que rigen en un Estado de Derecho. Cuestin distinta es cuando la sustraccin la sufre el poseedor no propietario en manos de un tercero, en estos casos, sujeto pasivo de la propiedad es el dueo, pero sujeto pasivo de de la posesin es el tenedor legtimo.
Lo sostenido no quiere decir, que no se puede otorgar un mayor acento de disvalor jurdico- penal, cuando se atenta puramente contra la propiedad, pues de tal forma se impide el derecho de enajenar el bien. Factor de mayor antijuricidad, que puede ser valorado por el juzgador, al momento de la determinacin judicial de la pena. Nuestra postura se conduce con lo argumentado en las preliminares, cuando se dijo que el ladrn tambin puede ser considerado sujeto pasivo de este delito, siempre y cuando an se encuentre vigente la presuncin de tutela jurdica. Debemos agregar, que la interpretacin de la norma penal puede verse sesgada cuando se acogen posiciones doctrinarias forneas, que aluden a otro sistema legal.
No obstante lo acotado, el legislador incluy una conducta que tipifica la accin que realiza el dueo (sujeto activo), de sustraer un bien mueble, de quien lo tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero; concretamente en el artculo 191 del C.P., en el Captulo sobre Apropiacin Ilcita, lo cual es a todas luces asistemtico, en la medida que el bien lo obtiene mediando una modalidad tpica de apoderamiento privativa d los delitos de hurto. Se hubiese preferido en Derecho Penal- Parte Especial Pgina 22
todo caso que la tipificacin autnoma se hubiese incluido en las figuras comprendidas en el captulo de Hurto. Siendo as, el dueo de la cosa, de todas formas no puede ser sujeto activo del delito de Hurto, lo que no obsta a considerar que la posesin tambin es objeto de tutela por parte de esta figura delictiva.
Otro aspecto importante es el referido a la valuacin del bien mueble que es objeto de sustraccin y/o apoderamiento; cuestin importante a saber, en merito a la distincin esencialmente cuantitativa que ha efectuado el legislador, a fin de delimitar los delitos con las faltas contra el patrimonio.
Mientras que el delito puede ser definido como aquella accin u omisin tpica, permanente antijurdica, culpable y punible merecedora y necesitada de pena; la falta es tambin una conducta humana que importa una contradiccin a la antijuricidad y al carcter tpico que la norma, pero que por su menor contenido de reprobacin jurdica y social, desencadena la imposicin de una sancin de menor repercusin lesiva para con el autor. Entonces, se produce una infraccin a la norma, por un sujeto culpable o reaccin punitiva mitigada, pues como se seala en los apartados legales en cuestin, no resulta aplicable la pena privativa de libertad, sino la imposicin de penas limitativas de derecho, que responden, a qu duda cabe, a factores en realidad preventivos y, no retributivos, como alcanza a inferirse en el caso de la pena efectiva de privacin de libertad. Dicha perspectiva preventiva y racional de la respuesta punitiva, que se condice perfectamente con el principio de mnima intervencin, implica dejar de lado una pena de por si aflictiva y altamente perniciosa para el penado, para dar lugar a una sancin que, puede concretarse, sin tener que desarraigar al sujeto infractor de su crculo social y familiar.
Sin embargo, como se advierte de las ultimas formulaciones poltico- criminales, que recogen aspiraciones en puridad criminilizadoras de la sociedad, ha incidido en una tendencia punitivista, de reducir de forma Derecho Penal- Parte Especial Pgina 23
significativa la frontera determinadora, en lo que a las faltas contra el patrimonio se refiere, puesto que por efectos de la sancin de la Ley N28726 del 09 de mayo de 2006, se ha reducido de 4 RMV a 1RMV, a fin de criminalizar un mayor nmero de conductas que atentan contra el patrimonio de los ciudadanos. Se cree, ilusamente, que con medidas de esta naturaleza se va a poder disminuir la tasa creciente de criminalidad, lo que a la postre significa que un mayor nmero de personas, podrn ser albergadas en una prisin, con el consiguiente riesgo del contagio criminal; cabiendo destacar, que por su mayora, los que se dedican a sustraer celulares u otros bienes de baja estimacin dineraria son jvenes, los cuales despus de un ingreso cancelario no cometern hurtos, sino robos.
3.2. Tipicidad objetiva
3.2.1. Sujeto activo
En principio, puede ser cualquier persona, pero de acuerdo a lo antes expresado, debe ser necesariamente una persona ajena al propietario de la cosa, al menos que se trate de un copropietario; eso s solo puede serlo una persona psquico -fsica considerada. El propietario que sustrae el bien de quien la posea legtimamente no comete hurto; su adecuacin corresponde al delito de apropiacin ilcita de descrito en el artculo 191 del Cdigo penal. Si el poseedor no propietario se niega a entregar el bien mueble, que le fue entregado en virtud de un ttulo no cometer la infraccin delictiva en anlisis, sino estar incluso en el tipo penal de apropiacin ilcita.
3.2.2. Sujeto pasivo
Se dice en la doctrina que puede ser cualquier persona, ms de forma precisa debe ser siempre el propietario del bien mueble; en este caso, no solo la persona natural sino tambin la persona Derecho Penal- Parte Especial Pgina 24
jurdica. De todos modos, cabe advertir una doble cualidad, cuando la posesin la tiene una persona ajena al dueo; pues sujeto pasivo de la accin ser el tenedor, y sujeto pasivo del delito, lo ser siempre quien ejerce el ttulo dominal. Si se trata de un bien que responde a varios copropietarios, cada uno de ellos ser considerado como ofendido.
3.2.3. Objeto material del delito
La redaccin normativa propuesta en el artculo 185, define a los bienes muebles, se segn la postura mixta, debe tratarse de un bien susceptible de ser cuantificado de forma dineraria en el mercado, cuyo valor debe ser superior a una RMV, pues si el valor est por debajo, el hecho ser constitutivo de una falta. Bien, ser todo elemento integrante del patrimonio, de naturaleza corprea (material), cuya titularidad corresponde a una individuo, que para efectos penales debe ser susceptible de ser valorado econmicamente y ser posible su sustraccin, en consecuencia, los derechos inmateriales, como los autorales, son objeto de incriminacin en una titulacin especial. Sin embargo, los ttulos valores, al recoger un contenido patrimonial cambiario, si pueden ser objeto de este injusto penal. La nocin de bien para los efectos del delito de hurto debe construirse partiendo naturalmente del concepto privado, pero fijando los contornos y limites propios del Derecho penal. Si hemos de mencionar que el hurto, supone en su modalidad tpica, las nociones bsicas de apoderamiento o de sustraccin, debe tratarse de un objeto que pueda ser desplazado de un lugar a otro, sea o no fungible; vgr., las frutas que son apoderadas ilegtimamente por el campesino del huerto ajeno, constituye hurto a pesar de que luego puedan ser efectivamente consumidas. En la legislacin penal espaola se hace alusin a la cosa. Suele afirmarse que el carcter material o corporal de la cosa excluye como objetos idneos de los delitos de apoderamiento todos Derecho Penal- Parte Especial Pgina 25
aquellos que, impropiamente, se entiende que carecen de masa o sustancia, as las energas, gases, y lquidos, mientras no se encuentren envasados. A decir, de GONZALES RUS, cosa es todo objeto con un valor econmico determinado o determinable que puede ser objeto de derechos patrimoniales, lo que obliga a excluir del concepto a la luz natural o el aire, respecto de los que no puede establecerse relacin patrimonial alguna. Debe por tanto, ser un objeto valuable econmicamente, debidamente individualizado y susceptible de ser removido, mejor dicho de ser desplazado de un lugar a otro. Lo dicho con independencia de los bienes que se hacen alusin en el segundo prrafo del articulado en cuestin, pues puede que estos si sean objeto de sustraccin as en el caso de la sustraccin de las lneas telefnicas o de los cableados de energa elctrica, ser en agravio del Estado o de los particulares. a) Bienes Muebles.- Si bien podemos partir de una acepcin propiamente del Derecho Civil, de lo que debemos entender por bien mueble no es menor cierto, que resulta indispensable construir un concepto que nos sirva en Derecho Penal, a fin de acoger la ratio de la norma, con arreglo a la funcin tutelar de la ius puniendi estatal. Para el derecho civil, segn se desprende del artculo 886, son todos aquellos que pueden ser objeto de apropiacin, sean en derechos materiales y/o inmateriales; dejando una clausula abierta, tal como se expone en el inc. 10) del articulado; complementndose ese dispositivo con los partes integrantes y accesorios, de conformidad con los artculos 887 y 889 (in fine). De este modo, el concepto penal de cosa mueble es ms amplio y ms estricto que el civil. De la lista que se glosa en el artculo 886 del CC, podemos rescatar los siguientes; los vehculos terrestres de cualquier clase, los ttulos valores de cualquier clase o instrumento donde conste la adquisicin de crditos o derechos personales, los dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 26
Son varios los objetos en cierta forma, que pueden traer a lugar cierta discusin; primero, los objetos extra comertium, en este caso las drogas, alucingenos, etc., siempre que su comercio se encuentre prohibido por las normas legales, no pueden recaer bajo la tutela del hurto, no se puede hablar en de dueos o dgase de verdaderos titulares dominantes. Ni bien se produce una incautacin de alijo de droga, por ejemplo clorhidrato de cocana, a una persona ajena al dueo, el burrier por ejemplo, su verdadero propietario, no puede reclamar en ningn caso su devolucin, en tanto, son sustancias de licito comercio; cuestin distinta resulta del consumidor, del drogo-dependiente. Por su parte, los rganos humanos, como el rin, el vaso, etc., importan partes del cuerpo humano, que no son considerados como bienes muebles y, si ello sucede y el tipo penal aplicable es el de lesiones, segn lo previsto en el artculo 121 del C.P. Sin embargo, mas all de las calificaciones formales de los objetos, hay que acudir a la realidad practica para decidir si efectivamente son objeto de mercado y se les atribuye valor econmico. Existe un mercado legal de venta de sangra, y en algunos casos los cadveres pueden ser objetos de comercio, por ejemplo para las universidades, academias, etc. A diferencia de esta figura, la del articulo 318 incisos 1 y3 (profanacin y sustraccin de cadveres), es que el cadver se encuentra dentro del comercio. En cuanto a los animales, si bien no se puede decir de forma rigurosa que se tratan de bienes muebles, resulta ms que evidente que aquellos se encuentra valorados en el mercado, pues su venta es algo legal, canes que pueden llegar a precios superiores a quinientos dlares, que decir de los caballos de carrera, cuyo valor asciende fcilmente al precio de un vehculo del ao. Son susceptibles de individualizacin, de desplazamiento y de valoraciones dineraria, pero su particular naturaleza determino que el Derecho Penal- Parte Especial Pgina 27
legislador construya una tipificacin penal autnoma, que se contrae de los injustos que se contemplan bajo el rubro de abigeato, siempre y cuando se cumpla con las condiciones que hacen de aquellos su denominacin como ganado. Finalmente en cuanto a los ttulos valores, debe considerarse que lo que es objeto de tutela no es el documento en si, sino el valor cambiario, los derechos patrimoniales que se encuentra incorporados al mismo, siempre y cuando se renan los requisitos esenciales, segn su naturaleza, para su circulacin, en sujecin a la normatividad aplicable; su mera posesin permite hacer efectivo el valor a l incorporado por cualquier poseedor, hay unanimidad en cuanto a que el valor a tener en cuenta es el que el titulo representa, siempre y cuando haya medado un acto de apoderamiento y/o de sustraccin y el agente este en posibilidad de obtener un provecho para ti o para un tercero, pues si se alteran intencionalmente los datos del mismo, sera un acto de estafa (abuso de firma en blanco) y, no de hurto. Hoy en da, se pone de relieve una nueva criminalidad en el mbito de los delitos patrimoniales, haciendo uso de las bondades de la evolucin incesante de la ciencia y la tecnologa. El internet, permite a los usuarios realizar una serie de adquisiciones, pagos de toda ndole, compras, colocando el cdigo de la tarjeta de crdito del cuenta corriente; lo que es aprovechado por personas inescrupulosas para hacerse pasar por los titulares de las cuentas-en algunos casos-y, en otros, simulan ser proveedores de ciertos servicios, asumiendo la denominacin de marcas y/o empresas de prestigio en el mercado para engaar impunemente a los consumidores; lo que pone en discusin, si se trata de un acto tpico de apoderamiento y/o sustraccin que puede ser cobijado bajo la frmula normativa del artculo 185, o siguiendo el ultimo Derecho Penal- Parte Especial Pgina 28
inciso 3) del artculo 186 del C.P. Si la empresa que recibe los datos, realiza las transacciones con quien se piensa el titular de la tarjeta, ella no es la perjudicada, pues recibe a cambio la contraprestacin, sin el titular de la cuenta que se ve despojado de su dinero, pero hacia el no se ha incidido en forma alguna, con engao, por lo que la conducta ser constitutiva de hurto, el autor logra el apoderamiento mediante cierto ardid, que no es el que contempla la figura en anlisis; empero, cuando el usuario compra un bien, girando la compra con su tarjeta de crdito y no recibe nada a cambio, dara lugar al tpo penal de estafa, pues el ardid, cn el cual es engaado, es lo que permite el desplazamiento del dinero a la esfera de custodia del sujeto activo. b) Bien total o parcialmente ajeno.- Primer punto a saber es que el elemento ajenidad como elemento normativo de la construccin tpica, despliega repercusiones en realidad significativas, tanto desde un aspecto objetivo como subjetivo. La redaccin normativa, menciona que el bien mueble que es objeto de sustraccin y /o de apoderamiento debe ser ajeno, quiere decir esto, que el agente no debe detentar ningn ttulo dominal que lo ampare, de acuerdo a lo estimado en el punto sobre el sujeto activo del delito. Ajeno, en principio sern todos aquellos objetos que no se encuentran reconocidos como propiedad de un individuo por parte del ordenamiento jurdico, quien no es propietario de una cosa. Por otro lado, para que se puede configurar el hurto, el bien mueble tiene que tener un propietario reconocido, sin que sea necesario que el autor, deba saber quin es el dueo. Ello trae consigo la siguiente consecuencia: cuando el agente toma de facto la apropiacin de un objeto que no tiene dueo, no comete el delito de hurto; pero si se trata de una cosa perdida responder segn el tipo penal previsto en Derecho Penal- Parte Especial Pgina 29
el artculo 192 inc.1) del C.P. Se excluyen, tambin, por tanto, las cosas de nadie (res nullius) y las cosas abandonadas (res derelicatae), porque ambos tipos de objetos carecen por definicin del titular, lista a la cual se agregan, las cosas extra-comercio (drogas, armas, etc.), pues no cuentan con los elementos necesarios para ser objeto material del delito. La ajenidad del bien hay que valorarla conforme al estado jurdico actual del objeto, quien tiene solo una expectativa no puede decirse dueo de la misma, como son los derechos hereditarios y hasta que no muera el causante, los bienes, derechos y activos no ingresan al acervo patrimonial del heredero. En el caso de la adquisicin de bienes muebles, como automviles, mediante los denominados credios lesaing, se dice que la propiedad no ser reconocida, mientras no pague el total de las letras convenidas, por lo que si el poseedor, es despojado de forma ilegtima por un tercero, el sujeto pasivo ser el Banco y, no el tenedor, al margen que se le deba reconocer las cuotas ya canceladas. Ahora bien, dice el tipo penal que la cosa sustrada, pueden tener lugar en el marco de una copropiedad. Dicho en otras palabras, cosa ajena es toda aquella que pertenece a un patrimonio que no sea el de agente, y, en cambio, resulta parcialmente ajena cuando el agente tiene algn derecho sobre la cosa, es decir, que resulta condmino o comunero hereditario sobre algn bien. Cundo estamos antes la figura de la copropiedad? Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas, segn se desprende del artculo 969 del CC; en este caso las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en contrario, as lo dice el artculo 970 (in fine). En este caso al identificarse cuotas indivisas, siendo cuotas ideales, no es factible hablar de apoderamiento de un bien parcialmente ajeno; pues mientras Derecho Penal- Parte Especial Pgina 30
no se produzca la divisin de ella (si es divisible) no se puede hablar de ajenidad de la cosa (podr haber abuso en el ejercicio del derecho, ilegitimidad, etc., pero no hurto). Por consiguiente, para que se pueda configurar el hurto en este supuesto, previamente deber haber un proceso de particin y divisin del bien comn; de conformidad con el inc. 1) del artculo 992 del CC, en virtud del cual es ex copropietario, se apodere de una porcin del bien que le pertenece al otro. As, suceder por ejemplo, en el caso del fenecimiento de la sociedad de gananciales, luego de haberse disuelto el vnculo conyugal, puesto que dicho patrimonio mientras est vigente determina un patrimonio comn, de cuotas indivisas, con arreglo a los artculos 301 y 318 del CC. El artculo 315 del CC, establece que para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere de la intervencin de marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial para ello, aunque rengln seguido se dispone que ello no rige para la adquisicin de bienes muebles. c) Modalidad tpica.- El verbo rector que se pone de relieve en esta tipificacin penal, es el apoderamiento, como medio por el cual el agente logra una nueva posesin (ilegitima), sobre el bien mueble privando del ejercicio de los derechos reales a su titular (sujeto pasivo).
Como se ha sostenido con correccin, el bien objeto material del delito, debe ser desplazado a lugar distinto al cual se encontraba originariamente, a fin de poder crearse la nueva esfera de custodia por parte del sujeto activo; importa un acto de desplazamiento, que torna lugar mediante el apoderamiento fctica de la cosa; a diferencia de la estafa donde el desplazamiento del bien, es efectuado por el propio sujeto pasivo, mediando engao. Siguiendo a SOLER, diremos que la accin tpica de apoderarse para el hurto Derecho Penal- Parte Especial Pgina 31
debe consistir en la accin de poner bajo su dominio y accin inmediata una cosa que antes de ello se encontraba en poder de otro. La accin de apoderarse, debemos fijarla conceptualmente conforme la estructuracin tpica del delito de hurto, tomando en cuenta los mviles que persigue el autor, en correspondencia con su estado consumativo. Se deca segn el derecho romano, que la determinacin de la perfeccin delictiva del tipo penal del hurto, identifica cuatro momentos: a) La Contrectatio, la accin de tener contacto factico de la cosa, poner la mano sobre el objeto. b) La Amotio, supone la accin de remover el objeto. c) La Ablatio, implica sustraer el objeto de la esfera de custodia de su anterior tenedor. d) La Iliato, importa la accin de colocar el objeto en lugar seguro, fuera del alcance de su tenedor precedente. Las teoras esbozadas de cierta forma, vendran a manifestar los actos concretos del iter criminis del delito de hurto de forma secuencial y concatenada; de todos modos, lo que interesa para fijar el estado consumativo con arreglo al principio de legalidad, es el momento en el cual el agente tiene la mnima posibilidad de aprovecharse del objeto material del delito (teora de la disponibilidad); identificndose una consumacin formal, cuando se produce el apoderamiento sobre la cosa, en el instante que el objeto sale de la esfera de custodia de su tenedor legtimo, que ha sido interpretado como delito tentado por parte de las Salas Penales de la Corte Suprema, en lo que respecta al injusto de robo agravado de smil configuracin tpica, via precedente vinculante (Sentencia Plenaria N 1-2005/DJ-301- A, en virtud de la cual resuelven en el acpite de la Decisin, que () respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustrada por el agente. Disponibilidad que, ms que real y Derecho Penal- Parte Especial Pgina 32
efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposicin o realizacin de cualquier acto de dominio de la cosa sustrada. De conformidad con lo antes expuesto, adquiere particular significado la circunstancia de que el ladrn haya adquirido el poder sobre la cosa, que haya tenido la posibilidad de disponer de ella, aunque sea por un corto espacio de tiempo, porque en ello se revela si ha llegado a completarse o no la accin de apoderamiento. Si por consecuencias ajenas a la voluntad del autor, este pierde la custodia sobre el bien, cuando es aprehendido por los custodios del orden, a pocos metros donde se cometi el apoderamiento, ser calificado como un delito tentado, pues no tuvo oportunidad suficiente para obtener un provecho del bien. El delito de hurto, por tanto, es de naturaleza instantnea, de ningn modo permanente, lo que interesa a efectos consumativos es que haya tenido oportunidad de ejercer actos de disposicin del bien, que le hayan de reportar un provecho. Cuestin importante a saber es que no necesariamente el apoderamiento debe significar un acto tpico de desposesin, de que sustraiga el bien que se encuentra bajo la tenencia efectiva del sujeto pasivo, pues basta que el objeto se encuentre en cualquier lugar, fuera del alcance de su titular, pero en un lugar que indica plenamente su ajenidad; v.gr., la domestica que trabaja en la casa de sus patrones, al vivir en la casa, tiene contacto fsico con una serie de bienes muebles y, aprovechando la ausencia de los dueos o, la enfermedad grave que aqueja a uno de ellos, saca del inmueble un vehculo, ser constitutivo del delito de hurto y, de ningn modo la figura de la apropiacin ilcita, pues es de verse que el bien no ingreso a su esfera de custodia bajo ttulo alguno de custodia o de administracin. Si se trata de un televisor, por ejemplo, basta que uso de el en su dormitorio, sin necesidad de que lo saque de la vivienda; Derecho Penal- Parte Especial Pgina 33
empero, si la sustraccin del bien mueble se realiza solo para su uso momentneo, con la finalidad de luego devolverlo, se dar un Hurto de Uso. El problema en este caso, residir en si es posible un dominio autnomo del autor. No siempre al despojo sucede el apoderamiento inmediato del ladrn, como en el ejemplo conocido del sujeto que ahuyenta al faldero que acompaa a su dueo, como el designio de apoderrselo o aquel que con la misma finalidad arroja de un vehculo en marcha los objetos de los que pretende apoderarse; en la hiptesis de que se arrojan los objetos con el fin de que se destruyan, debe reputarse dicho acto como daos y, no hurto. En otros casos, el agente puede haber escondido el bien, en cierto lugar, para que no sea encontrado por su dueo, para que se logre consumar del delito, se requiere que tenga el agente un poder factico sobre la cosa, que le permita aprovecharse del mismo, ante lo cual, ser solo tentativa. El apoderamiento perfectamente puede tomar lugar mediante la accin de un intermediario, bajo la figura de la autora mediata, cuando el hombre de atrs determina al hombre de adelante, que acta con error de tipo o en un estado de inimputabilidad (instrumento), para que le entregue un bien ajeno; siendo que el hombre de adelante es que realiza la accin tpica del apoderamiento. d) Los medios.- Cuestin importante, a saber, que el hurto a diferencia del robo, supone violencia y fuerza sobre las cosas, mientras que el segundo, violencia y/o amenaza sobre las personas. De todos modos, el agente del delito de hurto revela ciertas tcnicas de apoderamiento, que a veces hace de difcil su distincin con el robo. Es de verse que ciertos apoderamientos, que sin estar dirigidos a ejercer violencia, coaccin o amenaza sobre las personas, pueda llevar incito un cierto pues de violencia; en Derecho Penal- Parte Especial Pgina 34
las calles del centro de Lima, puede observarse a diario, como ciertos cogoteros arranchan de sus tenedoras, collares hasta aretes, con una destreza encomiable, que a veces puede producir cierta afectacin en la esfera somtica de la vctima, no por ello, constitutivo del delito de hurto. Respecto de la violencia o la intimidacin, porque, () el robo requiere de cierta intensidad en la coaccin fsica o moral y que esta se utilice para conseguir o asegurar el apoderamiento, de modo que seguirn en el mbito del hurto los apoderamientos violentos que no alcancen la entidad que requiere el art. 242 o que no guarden relacin con la sustraccin de la cosa, medio que requiere mayor destreza y, de cierta forma, revela una mayor peligrosidad al ingresar al campo del hurto agraviado. En el supuesto en que el agente aprovecha que la vctima est lindose a golpes con otro individuo, y se cae su billetera al piso, para apoderarse de ella, ser tambin un caso tpico de hurto; no se puede de ninguna forma unir ambas secuencias, para poder construir una imputacin delictiva a ttulo de robo, pues para ser coautores se requiere de una codecisin del plan criminal, y una divisin de las tareas, que no se advierte en dicho ejemplo.
3.3. Ilegitimidad del Hecho
Antes de analizar el tema en cuestin, resulta importante referirnos primero sobre los efectos del consentimiento del titular, en el marco del delito de hurto; hemos de decir primero que el patrimonio es un bien jurdico de plena disponibilidad por su dueo, siempre y cuando cuente con la legitimidad que lo ampara el ordenamiento jurdico; por lo que la modalidad tpica, en cuanto al apoderamiento seguido por la sustraccin, que realiza el agente, para hacerse de la nueva custodia del bien mueble, supone un atentado contra la voluntad de la vctima, quien se ve injustamente despojado de sus bienes. Por lo antes dicho, Derecho Penal- Parte Especial Pgina 35
si es que el titular del bien, le regala el objeto a un tercero, le concede su libre disponibilidad, no tratndose de una compraventa, ha de sealarse que no se puede hablar en este caso de un comportamiento de relevancia jurdico-penal, puesto que no se puede hablar de lesividad, cuando se trata de un inters jurdico, plenamente disponible por el individuo. Siendo as ante la presencia del consentimiento del titular, la conducta es atpica; pero su validez est sometida a ciertas condiciones; de que sea prestada antes de realizarse el acto, exteriorizado por su titular, quien tiene que tener cierta capacidad de goce y de ejercicio; v.gr., carece de todo efecto legal, el asentamiento que otorga una nia para que un tercero se lleve el automvil del padre as como el consentimiento de la domestica del hogar, en cuanto el vecino tome apropiacin del televisor de la casa. Cuestin distinta es que el agente ingrese a un estado de equivoco, en cuanto a la calidad de dueo de la cosa, lo que puede dar lugar a un error de tipo en todo caso, sobre la misma caracterizacin ilcita de la conducta, de acuerdo a la inclusin de la ilegitimidad en la construccin tpica. En el caso de un bien sujeto a copropiedad se requiere el consentimiento de todos los copropietarios.
Como expresa PEA CABRERA, el consentimiento del dueo es en todo caso restringido, ya que el sujeto perjudicado del hurto puede ser cualquier persona que tenga relacin jurdicamente protegida con el bien, por tanto, tampoco el dueo, si el bien est en poder de otro puede suplir o prescindir de la voluntad del poseedor; y si esta la presta para que un tercero tome posesin de la cosa, sin consentimiento del poseedor, ser una sustraccin de bien propio, siempre y cuando el agente no conozca de que la tenencia la detentaba otra persona. El consentimiento, de todos modos, debe ser prestado libremente, sin que medie vicio alguno que lo pueda contaminar, que no pueda dar lugar a una voluntad viciada. Si el autor influye mediante actos en si fraudulentos, engaos suficientes, como por ejemplo, ofrecerle una contraprestacin a corto plazo, siempre y cuando sean usos vigentes en Derecho Penal- Parte Especial Pgina 36
el mercado, no ser un hurto, sino un tpico caso de estafa, cumpliendo para ello la conducta con desbordar la esfera del riesgo permitido.
Ahora bien, la inclusin del trmino ilegitimidad en la redaccin normativa del artculo 185, puede dar lugar a ciertos reparos. Las conductas que el legislador describe en los tipos legales, son descripciones que de por si llevan nsitos una reprobacin jurdico- penal, en el sentido de manifestar estados de lesin y/o aptitud de lesin, para con los bienes jurdicos que se han sistematizado en las titulaciones del texto punitivo. Dando con ello a la formulacin de una construccin tpica, por lo que en ella se comprende los elementos descriptivos y normativos, que forman parte del juicio de tipicidad; la confrontacin de la conducta atribuida a la esfera de organizacin del agente con el modelo descriptivo que se hace alusin en un articulado, tiene como resultado un juicio positivo, solo con respecto a dicho nivel dogmtico, sin incluir a la antijuricidad y a la culpabilidad. Por consiguiente, basta con dicha verificacin para dar por concluido dicho anlisis en esencia formalista, sin necesidad de reforzar normativamente el juicio de disvalor; cuestin distinta es la apreciacin de justificacin, cuando el autor cuenta con un derecho autoritativo para lesionar un bien jurdico, dejando la tipicidad penal intacta.
En el caso del hurto la accin tpica lleva implcita la legitimidad, que queda enervada nicamente cuando concurre el consentimiento del titular del bien, bajo los presupuestos antes anotados, sin necesidad que ello debe resaltarse de forma expresa en el marco legal. Simplemente con la concurrencia del asentamiento se impide el nacimiento propiamente dicho del delito, pues el hurto reside precisamente en el apoderamiento de un bien ajeno realizado invito domine Pasando a otro plano de valoracin dogmtica, nos trasladamos al campo de la antijuricidad penal, esto es, ante que supuestos puede permitirse el apoderamiento de un bien mueble, en contra de la voluntad de la vctima. Existen en el marco del proceso penal y civil, medidas de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 37
aseguramiento, quiere decir esto, instrumentos cautelares que se dirigen a proteger la efectividad ejecutiva de la resolucin penal proceden las denominaciones medidas cautelares de orden real (embargo), dirigidas a cautelar la pretensin indemnizatoria de la vctima; que en algunos casos puede significar el despojo del bien (secuestro conservativo), lo que tambin toma lugar en un proceso civil (medidas cautelares sobre el fondo). Afectndose a la libre disponibilidad de los bienes, que priva definitivamente de la propiedad al afectado (imputado, tercer civil responsable) cuando se expide la resolucin definitiva, ordenndose la ejecucin del bien en un acto de remate pblico. La conducta que plasma el juzgador es en definitiva tpica, pero no es reprimible penalmente, al estar visada legalmente por una causa de justificacin (ejercicio de un deber, oficio o cargo). Si el despojo lo comete el demandante en el transcurso del proceso por vas de hecho, titular de una medida cautelar de embargo, solo con anotacin en el registro respectivo, no estar amparado en causa de justificacin alguna, por lo que su conducta constituye un injusto tpico. Situacin esta ltima que no cabe apreciar en un proceso de ejecucin de garanta prendaria, pues el poseedor del bien, es un tenedor que an no cuenta con la propiedad del objeto, seora sobre la cosa; por lo que no se atenta contra la propiedad, requisito indispensable para la configuracin del delito de hurto.
No podemos dejar de lado, la posible aparicin de un estado de necesidad, cuando el agente sustrae alimentos de una tienda, para poder alimentar a sus menores hijos, se advierte aqu, una preeminencia inobjetable, de la vida y la salud de los impberes; empero su procedencia no toma lugar de forma automtica, pues el autor ha de probar que no contaba con otros medios (lcitos), para poder hacerse de un dinero, lo suficiente para poder cubrir las necesidades elementales de sus menos hijos. No lo ser el caso del desempleado, que en plenas capacidades fsicas para desarrollar empleos menores, sin agotar dichas alternativas, se dedica al hurto, para satisfacer las cargas familiares; situacin distinta ha de verse en el Derecho Penal- Parte Especial Pgina 38
mismo desempleado, que aun trabajando en oficios menores, no le alcanza para comprar las medicinas que requiere su hijo para poder sobrellevar una enfermedad grave que lo aqueja.
3.4. Tipo Subjetivo del Injusto
La figura delictiva que se comprende en el artculo 185 del C.P., es esencialmente doloso, pues la esfera subjetiva del agente viene precedida por el dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor debe dirigir su conducta a fin de hacerse un patrimonio ajeno, sabiendo de antemano que el bien es total o parcialmente ajeno, por tanto, la esfera cognitiva de cubrir todos los elementos constitutivos de tipicidad penal, incluida la ilegitimidad, que como se dijo antes, es un elemento innecesario; de tal forma que el agente deliberadamente se apodera de un bien, pretendiendo ejercer una nueva esfera de custodia. Segn la descripcin tpica en cuestin, no encontramos objecin, a que se admita el dolo eventual; bastando pues, con la conciencia del riesgo de lesin del bien objeto de tutela. Dicho as, el dolo, importa que el autor conduzca su comportamiento mediante un acto de apoderamiento, que habiendo desplazamiento, pues el bien es susceptible de aprehensin, pueda tener de l una nueva esfera de custodia, que le permita actos de disponibilidad sobre el mismo.
Sin duda, en la esfera del tipo subjetivo del injusto, el agente puede estar incurso en un error acerca de la propiedad del bien; primer caso, cuando la maleta que se apodera es idntica a la suya propia, segundo caso, cuando se cree propietario de la totalidad de un bien, que ha sido objeto de particin y divisin. Cada caso concreto deber ser analizado por el juzgador a fin de establecer, si se trata de un error vencible o invencible, todo depender de los elementos con que contaba el autor al momento del hecho para salir del error. De la redaccin normativa se desprende que no es suficiente para acreditar el tipo subjetivo del injusto el dolo, pues se requiere sumar un elemento ajeno a l, de naturaleza trascendente, se habla pues que el agente se debe apoderar Derecho Penal- Parte Especial Pgina 39
del bien para obtener provecho, quiere decir esto, que quiere para si el objeto, para que le reporte una determinada utilidad. Si bien el tipo legal no lo seala expresamente, considero que el provecho no necesariamente para si, sino tambin para un tercero; vgr., seria poltico criminalmente insatisfactorio sustraer del mbito de proteccin de la norma, la sustraccin que hace el agente de unas joyas de cuantioso valor, y que las entrega a su bella dama como obsequio; asimismo, en cuanto a la novia, si su participacin es posterior al apoderamiento efectivo del bien, cuando este ha quedado totalmente fuera de la esfera de custodia del sujeto pasivo, no podr ser pasible de alguna forma de participacin por el delito de hurto, ms si como autora de receptacin, si es que su esfera anmica as lo exterioriza. Mxime, la inclusin de este elemento subjetivo de naturaleza trascendente, permite delimitar la zona de aplicacin del hurto simple con el hurto de uso; precisamente en este ltimo el autor, no tiene la intencin de ejercer un nuevo dominus sobre el bien, solo pretende ejecutar un uso momentneo del mismo. Tampoco comete hurto quien lanza el bien que sustrado de su titular, a fin de destruirlo, habr cometido el delito de daos. El aprovechamiento puede ser de cualquier ndole, no solo de carcter patrimonial, el propio uso, segn las propiedades del bien, importa ya una ventaja; v.gr., en el caso de los ladrones que hurtan un vehculo para ingresar a robar un banco y luego lo dejan abandonado, estarn incursos en un concurso delictivo de hurto de uso con robo agravado. Luego, en la hiptesis, que el autor primero cometa lesiones contra una persona, pues tenan una rencilla y, luego de ello, recin decide apropiarse de un dinero que se le cayera a su vctima, sin ejercer violencia; sera un concurso delictivo de lesiones con hurto. No es propiamente un nimo de lucro, pues en este el agente persigue siempre la obtencin de un enriquecimiento, como es el caso del asesinato por lucro, que toma lugar en el artculo 108 del C.P. Elemento que de forma especfica es recogida en el artculo 234 del C.P. Espaol. En resumidas cuentas, la posicin adoptada, de incluir el propsito delictivo, del aprovechamiento, permite sujetar la interpretacin normativa segn la teora de la disponibilidad. Eso si, a efectos Derecho Penal- Parte Especial Pgina 40
probatorios no es necesario, que se acredite que el agente efectivamente obtuvo un provecho (utilidad), del bien, solo que esa era su intencin y que cont con tiempo suficiente para lograrlo.
3.5. Extensin del Objeto Material
El segundo prrafo del artculo en anlisis dispone que se equiparan a bien mueble la energa elctrica, el gas, el agua y cualquier otra energa o elemento que tenga valor econmico, asi como el espectro electromagntico; lo que significa que el concepto de bien mueble toma una extensin conceptual ms all de una definicin propia del Derecho civil, lo cual resulta plausible, pues el Derecho penal ha de intervenir, mediando sus propias concepciones terminolgicas, amn de cautelar su funcin tutelar de los bienes jurdicos fundamentales. Al acogerse la energa elctrica, el agua y el espectro electromagntico, se deja de lado una visin corprea del bien, para adentrarnos en un plano inmaterial, que se condice con el estado actual de las cosas, es que la realidad criminolgica nos revela que la apropiacin de estos elementos, importa un aprovechamiento econmico indudable por quien hurta la energa elctrica por ejemplo y, una afectacin econmica tambin inobjetable, que puede ser al dueo de un inmueble a la concesionaria que brinda el servicio de energa elctrica. Lo que caracteriza a los distintos objetos materiales del delito a que se refiere este prrafo, no es tanto el valor energtico del mismo, sino el hecho de tratarse en todo caso de fluidos en que se suministran con la intermediacin de aparatos contadores, que sirven para medir el consumo o utilizacin de fluidos. En efecto, el agua en si no es lo que interesa al Derecho penal, sino se preguntara uno, porque su apropiacin en los ros y mares no resulta prohibido, sino el servicio pblico que se ha establecido de el, que se ejecuta a partir de las empresas que prestan este servicio; que tienen un costo para el usuario dependiendo del grado de consumo, es por decirlo a ttulo oneroso; de igual forma sucede en el caso de la energa elctrica. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 41
Como se dijo, se advierte en muchos casos, que ciertas personas que habitan en viviendas precarias, conforman instalaciones clandestinas, jalando a la energa elctrica de los postes de alumbrado pblico, ac el sujeto pasivo es la empresa concesionaria del servicio y sujeto activo el particular; si el cableado se cuelga a la instalacin de una vivienda, el sujeto pasivo ser el morador, pues a l se est cargando dicho consumo, igual sucede con las lneas telefnicas. Sin embargo, si la empresa concesionaria pretende cobrar un servicio que nunca realiz o, sobrefactura ms all del consumo realmente efectuado, ser un delito de estafa, siempre y cuando se haya obrado con dolo y, mediando engao. El gas, el agua u otro fluido que venga envasado y no es pasado por medidores y tenga un valor econmico en el mercado tambin es susceptible del delito de hurto, ej., el tanque (baln) de gas. Mas no es hurto, el caso del usuario que se hace surtir gasolina en un grifo por el grifero, y se va sin pagar, para nosotros delito de estafa, pues no hay acto de apoderamiento. Hoy toman lugar, apoderamientos de otros elementos, en este caso el servicio de cable por televisin y el Internet; ambos son servicios que prestan ciertas empresas a cambio de una tarifa, por lo que su creciente criminalidad, ha provocado hasta campaas publicitarias por radio y televisin. Nos parece correcto que el legislador haya contemplado una clausula abierta, a fin de acoger otros elementos y/o energa, susceptible de ser aprehendido y de contenido valuable, lo que se condice con el ritmo incesante de la ciencia y la tecnologa, que mueve al mundo moderno a una gran velocidad.
4. Hurto Agravado
Art. 186.- El agente ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos, si el hurto es cometido: 1. En casa habitada. 2. Durante la noche, Derecho Penal- Parte Especial Pgina 42
3. Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos. 4. Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular del agraviado. 5. Sobre los bienes muebles que forman el equipaje de viajero. 6. Mediante el concurso de dos o ms personas. La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido: 1. Por un agente que acta en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos. 2. Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Nacin. 3. Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general, o la violacin del empleo de claves secretas. 4. Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica. 5. Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin rotura de obstculos. 6. Utilizando el espectro radioelctrico para la transmisin de seales de telecomunicaciones ilegales. La pena ser no menor de ocho ni menor de quince aos cuando el agente acta en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos
4.1. Fundamento de la Incriminacin y Bien Jurdico
Hemos sostenido con uniformidad de criterio que lo que se tutela en esta titulacin es el patrimonio, entendido como una unidad (elementos integrantes), del acervo patrimonial de una persona, que se puede ver afectado, ante atentados ilegtimos que se manifiestan mediante actos tpicos de desapoderamiento; quiere decir esto, que se ejerce un acto de sustraccin destinado a ejercer un nuevo dominus sobre el bien Derecho Penal- Parte Especial Pgina 43
mueble, lesionndose el derecho de propiedad, as como sus facultades inherentes (posesin), disvalor del injusto tpico que se determina conforme a la legitimidad de la accin que arrebate de su legtimo titular, un bien que le pertenece. No obstante, pueden aparecer ciertas circunstancias, que hagan de la conducta, una desvaloracin mas injusta, sea por la forma de su comisin, por las circunstancias particulares que rodean el hecho, por la destreza del autor, por el nmero de agentes; que supone da lugar a un juicio de mayor desvaloracin. Por tales motivos, toma sustantividad propia la figura del Hurto agravado, cuya legitimidad es por cierto discutida en la doctrina. De todas formas se dice que el hurto agravado tiene una mayor proximidad con el robo, en tal medida se hace necesaria una distincin penolgica, pero aun no adquiere ese plus de sustantividad que se manifiesta en la violencia y/o la amenaza que recae sobre las personas. Es de verse del presente artculo que el legislador ha empleado la tcnica casustica para construir las diversas circunstancias agravantes que se glosan en el artculo 187, que de hecho el listado ha crecido enormemente, producto de las incesantes reformas penales que han acontecido en los ltimos aos, a partir de la Ley N 26319 de junio de 1994, hasta la Ley N 28848 de julio de 2006. A decir de PEA CABRERA, la formula casustica del Cdigo vigente describa taxativamente todas las formulas agravadas de hurto en seis incisos; posteriormente mediante Ley N 26319 se incluyen cinco supuestos tpicos ms, teniendo en cuenta la calidad del agente, cualidad de los bienes y peligrosidad de los medios comisivos. Finalmente, con la dacin de la Ley N 28848, suman en total doce las circunstancias agravantes, contando al final con un ltimo prrafo, que da lugar a una mayor pena, cuando el agente es miembro de una organizacin delictiva destinada a perpetrar el delito de hurto agravado. Estilo casustico que a la postre, conlleva una contravencin al principio de legalidad, en su variante de lex stricta, puesto que el juzgador estar cada vez mas confundido, al momento de elegir el supuesto delictivo, cuando entre varios de ellos existe una similitud en su construccin normativa. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 44
Por otro lado, las continuas reformas, conducen tambin a un incuestionable punitivismo, de una pena ms severa, acercando la norma de sancin a la que se corresponde en los delitos de robo. La legitimidad de las circunstancias agravantes reposa en el mayor disvalor del injusto, sea porque los medios empleados revelan una mayor peligrosidad, sea porque se provoca una mayor afectacin a los intereses de la vctima, sea porque el resultado refleja una mayor lesin al bien jurdico. En el caso del C.P. Espaol, en el artculo 235, se han glosado las modalidades agravadas, entre estas: cuando se sustraiga cosas de valor artstico, histrico, cultural o cientfico, cuando se trata de cosas de primera necesidad o destinadas a un servicio pblico, cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los bienes sustrados, o se produjeron perjuicios de especial consideracin y cuando se ponga a la vctima o a su familia en grave situacin econmica o se haya realizado abusando de las circunstancias personales de la vctima. Mientras que en el C.P. Argentino, el hurto agravado toma lugar en el artculo 163, comprendiendo el abigeato calificado y el hurto campestre, el hurto calamitoso, el hurto con ganza o llave falsa, el hurto con escalamiento, el hurto de cosas muebles durante sus transporte y el hurto de vehculos en la via publica o en lugares de acceso pblico. En lo que respecta al bien jurdico tutelado por el artculo 186, en lneas generales ser el mismo que toma lugar en el caso del hurto simple, es decir, la propiedad de los bienes muebles, susceptibles de ser cuantificado econmicamente y desplazado de un lugar a otro, mermando en sus facultades inherentes de posesin, disposicin uso y disfrute. A lo cual se podra agregar una no tan lejana lesin a la seguridad de las personas, cuando el objeto sustrado los puede colocar en un real estado de necesidad.
4.2. Anlisis de los supuestos agravantes
Cuestin muy importante, antes de ingresar al anlisis de las agravantes en particular, es lo referido a si el Hurto Agravado de igual Derecho Penal- Parte Especial Pgina 45
manera con el Hurto Simple, debe significar el apoderamiento de un bien mueble, cuya cuantificacin econmica sea mayor a una RMV, en cuanto a su delimitacin con las faltas. La doctrina no se ha esmerado mucho, en esclarecer esta interrogante, que en sede judicial ha incidido en respuestas jurisdiccionales diversificadas, unas que sostienen que el valor del bien mueble no interesa, pues lo importante, mejor dicho el mayor disvalor se sostiene en las formas, medios u otras circunstancias, que rodean al hecho punible; mientras que la segunda postura, entiende que si se trata de una forma agravada, debe cumplir previamente con los elementos que toman lugar en la construccin base (genrica) de la figura en cuestin. En la sentencia recada en el Exp. N 912-06, expedidas por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de fecha 09 de abril de 2007, se argumenta en el Considerando Tercero, lo siguiente: Que para la materializacin del delito de hurto agravado, se requiere en poner trmino, que la conducta atribuida al agente se encuadre en el tipo base del delito de hurto, contenido en el numeral 185 del Cdigo Penal, necesariamente concordante con el numeral 444 del mismo cuerpo legal, esto es, que se trate del apoderamiento ilegitimo de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, cuyo valor sobrepase las cuatro remuneraciones mnimas vitales (cuanta que corresponde al texto del precitado numeral 444 del Cdigo Penal, vigente a la fecha de los hechos que se incriminan),sustrayndolo del lugar donde se encuentran, con la finalidad de obtener provecho del mismo, y adicionalmente que concurra cualquiera de las causales previstas en el numeral 186 del citado cuerpo legal; por lo que en el Considerando Quinto, se concluye que: () el valor de las especies sustradas no supera las cuatro remuneraciones mnimas vitales; apreciacin que no resulta pice la ausencia de pericia valorizada dado que basta recurrir al conocimiento que dan la experiencia y el sentido comn, para concluir que el valor de tales especies, cuyas caractersticas se detallan en el acta obrante a fojas ocho, es muy inferior al monto requerido; por lo que tal latrocinio o no constituye delito de hurto y por ende no puede sostener la incriminacin por delito de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 46
hurto agravado; tratndose propiamente de una infraccin penal en el rango de falta contra el patrimonio, respecto de la cual la accin penal a la fecha se habr extinguido por prescripcin. De los fundamentos que se exponen a la vista, en la resolucin citada, ha de verse que el Superior Colegiado, parte de una premisa valedera, de que si se trata el Hurto Agravado de una forma circunstanciada del Hurto simple, se deben revelar los mimos elementos de tipicidad penal que se contienen en el artculo 185 del C.P., incluido el monto del valor del bien sustrado, con arreglo al artculo 444 (in fine), a lo cual se deben sumar cualesquiera de los supuestos que el legislador ha comprendido de forma taxativa y enunciativa en el artculo 186; lo que por otra parte es adecuado desde una poltica criminal despenalizadora, de sustraer del mbito de punicin, conductas que no manifiestan un grado de lesividad significativo al bien jurdico tutelado (principio de mnima intervencin). Correspondiendo en todo caso, la calificacin de dichas bagatelas como faltas, por lo que dichas conductas no podrn ser objeto de una pena privativa de libertad, sino de medidas limitativas de derecho, que no suponen limitacin alguna a la libertad personal del condenado. En contrapartida, ha de mencionarse que algunas de las circunstancias que se detallan en el artculo 186, de forma autnoma reflejan un plus de disvalor del injusto, sin necesidad de acudir al monto del bien sustrado. Nos referimos a la casa habitada o cuando se coloca a la vctima y a su familia en grave situacin econmica, que toman lugar en la tipificacin penal en cuestin. Habra que preguntarse, entonces, si es que no resulta suficiente para calificar como hurto agravado, el hecho de que el agente ingrese a una casa habitada, dada la peligrosidad que ello entraa o, que se coloque a la vctima en un estado de necesidad, es que cien soles, para ciertas personas puede importar la manutencin alimenticia de sus hijos por una semana. De todos modos cabe advertir, que lo argumentado en el prrafo anterior no se puede dar en todos los supuestos del articulado, v.gr., sobre los bienes muebles del viajero o mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en Derecho Penal- Parte Especial Pgina 47
general, etc.; por consiguiente, asumimos la posicin que se engarza en la sentencia antes comentada, de que en el Hurto Agravado se debe acreditar la concurrencia de todos los elementos de sustantividad normativa que se desprenden del articulo 185; de ser el bien, menor a una RMV, ser constitutivo de falta y no de un delito. Mxime al haberse reducido de forma significativa la cuanta del bien como consecuencia de la dacin de la Ley N 28726 de mayo de 2006. a) En casa habitada.- Cuando se hace alusin a casa habitada, no solo ha de comprender el domicilio como tal, sino que tambin la morada, casa de negocios ajena, dependencia o recinto habitado por otro; esto es, cualquier espacio y/o lugar geogrfico (perimtrico) que delimitado arquitectnicamente, da lugar a la configuracin de un mbito separado del exterior, donde se desarrolla la intimidad personal y/o familiar, Casa o morada habitada, significa que el recinto debe mantener vigente una residencia, por parte de una o mas personas, que no necesariamente deben estar presentes al momento en que ingresan los ladrones, con la intencin de sustraer los bienes muebles que se encuentran all. Como se dijo, lo que da el plus de disvalor del injusto, es el peligro que corren los moradores. Para BAJO FERNNDEZ, la razn de esta agravacin se encuentra en el riesgo que se genera para las personas al cometer el hecho en casa habitada. Y tambin el peligro de que se ponga en riesgo la incolumidad de la intimidad de los residentes, quienes pueden ser objeto de una invasin de la privacidad, con ello el desarrollo de su personalidad. En el caso de que se ingrese efectivamente al domicilio y se produzca el apoderamiento, debern salir los objetos de dicho planto espacial, para que se pueda dar la consumacin y, si esto es as, ser reputado como un hurto agravado; desplazando a la figura de violacin de domicilio, por consuncin, pues el acto mismo de ingresar al domicilio de forma ilegal, ya est contenido en el supuesto delictivo en anlisis. Lo que no sucedera en el caso del tipo penal de violacin a la intimidad, si el agente Derecho Penal- Parte Especial Pgina 48
adems de ingresar a la casa y llevarse consigo una serie de objetos, graba y/o registra una conversacin familiar, dar lugar a un concurso ideal de delitos, con el artculo 154. Si uno de los involucrados es residente de la casa, donde se produce el hurto, es decir, este es quien entregado las llaves para que pueden ingresar los hurtadores, no ser penado a ttulo de autor, pues no realiza la accin de describirse el tipo penal, sino como cmplice por el mismo delito. Cuestin importante a saber, y que debe verificarse en todas estas circunstancias agravantes, es que el agente debe actuar (tpicamente) conociendo de los elementos que la convierten en un hurto agravado; si en este caso, el autor estaba convencido de que la casa estaba abandonada, podr ser incriminado solo por un hurto simple. b) Durante la noche.- Bajo esta hiptesis el legislador nos hace alusin a un factor natural, que tiene que ver con el momento en que se realiza el hecho punible; la noche aparece cuando el sol se oculta por completo, y a la faz del cielo queda cubierto por las estrellas, oscurecindose, por tanto, la claridad propia del da. La cada del sol en verano o, el anochecer en da invernal, no siempre se configure al mismo tiempo en todos los lugares, inclusive de un espacio geogrfico prximo. Considero que este factor, propio de la naturaleza, fue tomado por el legislador de acuerdo a concepciones de antao, donde la criminalidad hacia furor, sobre todo en las noches; donde los ms avezados delincuentes salan a cometer sus fechoras con toda impunidad, amparndose en la oscuridad que cubren las calles y avenidas de las ciudades; colocndose en grave peligro la vida y salud de los individuos. Situacin que ha cambiado hoy en da, pues los actos delictivos, sobre todo, los cometidos por la criminalidad convencional, se ejecutan a plena luz del da, a vista y paciencia de los ciudadanos; v.gr. lesiones, asesinatos, robos, hurtos, secuestros, extorsiones, etc. Aquello que se deca que en el da uno estaba ms seguro, ya no cobra vigencia en la Derecho Penal- Parte Especial Pgina 49
actualidad, en virtud de la criminalidad que acomete sus latrocinios a cualquier hora del da. Se ha perdido todo temor a ser descubiertos, la prevencin general negativa se encuentra significativamente debilitada, mxime ahora cuando las calles tienen una mayor iluminacin, existe un mayor resguardo policial, claro est, no es de recibo de que igual forma se producen los hechos ms violentos, puesto que nadie interviene cuando una persona se est viendo agraviada por una conducta criminal. Parece que an resulta conveniente mantener esta agravante, pues de todos modos la criminalidad ms feroz, puede aparecer con mayor envergadura durante la noche, pero no nos olvidemos que en este caso se trata de hurtos y, no de robos. En los casos que las casas o edificios sean oficinas, comercios o industrias y no se encuentren habitadas y solo estn durante el da, encontrndose en las noches sin custodia alguna, los hacen ms vulnerables, circunstancias de la que se aprovechan los sujetos activos para la realizacin del delito de hurto. c) Mediante destreza, escalamiento, destruccin o rotura de obstculos.- Se dijo que en el delito de hurto se manifiesta una cierta destreza del sujeto activo, a fin de apoderarse del bien mueble, a fin de que no sea descubierto por el sujeto pasivo. En este primer supuesto, no encontramos en realidad fundamento suficiente para una mayor incriminacin, puesto que la destreza es la misma habilidad que el agente pone en accin, para hacerse de la cosa de forma ilegtima y, as lograr su propsito criminal. La fuerza en las cosas requiere que estas sean forzadas, vale decir, que haya producido sus efectos propios, rompindolas, torcindolas, sacndola de su sitio, cavndola o modificando su estado o situacin de cualquier otra manera. Es decir, la propia conducta del apoderamiento requiere a veces un plus de fuerza, a fin de poder sacarla de su lugar de origen. El escalamiento, por su parte presupone de forma gramatical subir de un piso a otro, por vas de hecho. Hay escalamiento Derecho Penal- Parte Especial Pgina 50
cuando el ladrn perpetra su hecho superando corporalmente los obstculos dispuestos como defensa pre constituidas de cercamiento, mediante el empleo de un esfuerzo considerable o de gran agilidad. El articulo o la agilidad del ladrn vence el recinto defensivo de la cosa, demostrando ms voluntad criminal, despierta mayor alarma pblica. El espritu de esta agravante emana del principio comn de la inutilidad de la mayor defensa privada. El fundamento de esta agravante radica en que el delincuente, al burlar la defensa que ha sido predispuesta, superndola mediante esfuerzo, agilidad, artificios y habilidad, demuestra una mayor peligrosidad, surgida del ataque ms abierto y malicioso contra la propiedad. Por nuestra parte diremos que hay escalamiento, cuando el agente, a fin de evadir ciertos impedimentos, propios del cerco de un lugar o, de la misma pared que debe saltar, requiere de ciertos movimientos fsicos, que le permiten ingresar al lugar donde pretende sustraer los bienes muebles; no los referidos a su huida y/o salida del lugar, pues tiene que ver con la forma de comisin del hecho punible. Es () indiferente que se usen o no escalas o cualquier otro instrumento para salvar los obstculos, en tanto estos sean nicamente la ayuda para logar la actividad corporal de penetrar, apunta FONTAN BALESTRA. Se cae en error cuando, por influjo de la idea de subir o ascender, se identifica la exigencia de cierto esfuerzo o actividad corporal en el autor con la de sobrepasar o pasar por encima de un obstculo. Lo importante a todo esto es que el agente sortee ciertos obstculos, a fin de allanar el camino, para ingresar al lugar en el cual se encuentran los bienes, que pretende apoderarse, sin interesar los medios por los cuales se haya valido para ello; por supuesto que no se dar la agravante cuando el agente sube normalmente por unas escaleras que lo conducen al piso del departamento que pretende ingresar, pero si por la circunstancia primera. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 51
Si entra por ventana abierta, encontrndose est a una altura poco distante del suelo, de modo que no se haya necesitado mayor esfuerzo o destreza, y sin haber superado obstculos anteriores, la conducta no constituye escalamiento. Por su parte, la destruccin o rotura de obstculos, debe ser entendido como la fuerza que ejerce el agente, para poder ingresar a un determinado lugar, por ejemplo la destruccin de la chapa, de un candado; la fuerza que se ejerce sobre un objeto que permite al agente tener la posibilidad de acceder al lugar donde se encuentra el objeto material del delito. Destruir implica eliminar por completo la estructura material de un objeto, sobre ciertos mecanismos de seguridad, que se convierten en un obstculo para que el autor pueda tener acceso a los bienes que pretende sustraer. No solo se puede romper puertas y ventanas, sino cerraduras o sus elementos como cerrojos, picaportes y cualquier mecanismo o dispositivo de seguridad, que sea mecnicos, elctricos o electrnicos, as tambin como rotura de techos, suelos, paredes; es decir, toda estructura que delimita un espacio exterior con la finalidad de obstaculizar el apoderamiento del bien. No puede ser reputada una conducta ajustable a este supuesto, la destreza tcnica que vuelva al autor para identificar la clave de un dispositivo de seguridad, el ingreso de ciertos instrumentos no puede ser considerada como destruccin ni como rotura; tal vez susceptible de ser encajado en el inc.3) de la ltima clasificacin agravatoria. La rotura de obstculos supone el quebrantamiento en dos o ms partes de un determinado objeto, que para el agente se torna en un impedimento, para poder acceder al espacio donde se encuentran los bienes; v.gr., romper una ventana, una puerta, una chapa, etc. Empero, si la conducta se dirige nicamente a daar el objeto, ser constitutivo del artculo 205, cuestin distinta se dar en la tentativa de hurto agravado, cuando el ladrn es atrapado in situ luego de haber roto la ventana e ingresado al lugar, pues su conducta estaba encaminada a la Derecho Penal- Parte Especial Pgina 52
apropiacin de un bien mueble. Habra que ver si los daos causados a objetos que superen una RMV, puede dar lugar a un concurso delictivo, o es que la agravante in examine absorbe dicha conducta. La fractura debe ser para entrar y no para salir. La fractura que no tiene por objeto entrar, sino apoderarse del obstculo de la entrada tampoco es robo, sino hurto (llevarse la ventana, el cristal delantero de un coche, etctera). d) Con ocasin de incendio, inundacin, naufragio, calamidad pblica o desgracia particular del agraviado.- En este caso se hace alusin a una seria de fenmenos de la naturaleza u otros eventos lesivos, que por lo general colocan en un estado de real necesidad a quienes sufren los embates directos de dichos eventos; donde el mayor disvalor del injusto radica en la mayor afectacin que puede producirse en la victima, al ser despojado de ciertos bienes que requiere con mayor urgencia para enfrentar las consecuencias nocivas del fenmeno natural, y en el mayor reproche culpable, de quien realiza esta clase de conductas, sabiendo que su perpetracin puede causar mayores estragos, a quienes estn afectados por la calamidad pblica y/o situacin de desgracia, quien se aprovecha del mal ajeno, lo que a su vez provoca una mayor alarma en la sociedad, que el legislador ha tomado como fundamento para hacer ms severa la reaccin punitiva. Por tales motivos, se dice que la agravante tiene un fundamento objetivo y otro subjetivo. Se dice, que no se trata de una mayor peligrosidad, (), que es difcil de medir, sino que el elemento subjetivo del injusto, ms la circunstancia objetiva, revela un mayor injusto, que debe traducirse en la mayor pena. Sin embargo, para Soler, el hecho cometido en tales circunstancias muestra, sin duda una particular perversidad en el sujeto, pues supone que mientras los dems, humanamente conmovidos o espantados, dejan los bienes, el sujeto mantiene suficiente espritu de clculo para entregarse al pillaje con ms facilidad. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 53
Se denomina Hurto calamitoso, tal como se deduce de la redaccin normativa de la ley penal argentina, con respecto al inc. 2) del artculo 136 de su C.P. De la ley positiva nacional se desprenden dos hiptesis, la primera referida al hurto que se comete con ocasin de un incendio, inundacin, naufragio o calamidad pblica. Como se dijo el mayor reproche se basa en quien se aprovecha de dichas circunstancias para dar rienda suelta a sus instintos criminales, de apoderarse de los bienes de los damnificados. Se sigue estrictamente el listado de eventos naturales o, aquellos causados por accin propia del ser humano, sea de forma fortuita, imprudente o intencional, como una inundacin puede ser resultado tambin de un tsunami o un diluvio, y el incendio, provocado por la salida de gas de una estacin de gasolina o el corto circuito por el mal funcionamiento de un aparato elctrico; pero lo relevante es que dicho evento haya ocasionado un real estado de peligro para los habitantes de la localidad, una llamarada de incendio que puede ser sofocado sin mayor esfuerzo, no dar lugar la circunstancia que se enuncia en este supuesto de agravacin. La calamidad pblica es una desgracia lamentable de grandes proporciones, producida por cualquier causa o factor que afecte a un gran sector de la poblacin o a toda una localidad, provincia, departamento, regin, etc. Una calamidad pblica supone un estado de penumbra, de extrema necesidad, por cuando una poblacin puede estar en peligro de verse afectada, en cuanto a la vida y salud de sus individuos, una epidemia producto de una grave enfermedad, puede cobijarse en esta hiptesis, as como los huaycos o inundaciones que azotan ciertas circunscripciones territoriales de nuestro pas; configurando una clausula abierta, que el juzgador deber llenar de valoracin de conformidad con los elementos antes sostenidos. En este caso, todas las fuerzas pblicas y sanitarias, se dedican a salvaguardar a la poblacin damnificada, estado de inseguridad pblica, que precisamente es Derecho Penal- Parte Especial Pgina 54
aprovechado por el agente, para hacerse ilegtimamente de bienes muebles que no le pertenecen. En la doctrina argentina, en cuanto a conmocin pblica, se dice que es cualquier alboroto, desorden o confusin producida por el acumulamiento de personas, no necesariamente en forma violenta, y que produce una perturbacin en el lugar del acontecimiento, como por ejemplo una manifestacin. Resulta exigible, que el autor al momento de proceder a la sustraccin de los bienes, conozca del estado calamitoso, o de aquellos que se describan en la norma, caso contrario no podr aplicarse esta agravante a, menos que concurran otras de las causales previstas en el artculo 186. La segunda hiptesis refiere a una desgracia particular del agraviado con ello se distingue con la variante anterior, en cuanto la primera requiere que la calamidad sea publica, esto es, que los estragos generen efectos perjudiciales a un nmero indeterminado de personas, en cambio la segunda, basta que se trate de una sola persona. Situacin de un infortunio particular es limitada por algunos o aquellos casos en los cuales una persona experimenta un mal improviso, en sus bienes o en su persona, como ser alguna enfermedad aguda, alguna lesin, algn ataque. Con ello se excluyen los padecimientos crnicos, de los cuales sera un ejemplo tpico la ceguera y algunas otras formas de padecimiento moral. Para NUEZ ser cuando el damnificado fsicamente se encuentre en un estado desgraciado o lo aflige un hecho o acontecimiento de la misma ndole. La desgracia particular no se puede circunscribir al padecimiento de una determinada enfermedad, pues debemos incluir tambin aquellas tragedias personales, que propicia un dolor moral y espiritual significativo; el padre de familia en un accidente, y completamente conmocionado, se vuelve en una persona vulnerable. El que roba en la casa donde alguien ha muerto, aprovechando la tribulacin y la costumbre de permitir la entrada Derecho Penal- Parte Especial Pgina 55
de gente, comete un hurto agravado. No ser una desgracia particular perder el empleo de forma sbita, pero si la familia dependa por entero de dicho sueldo, que serva para comprar la medicina del paciente que sufre de diabetes, si podra configurarlo. Nada importa el origen del infortunio ni su naturaleza, pudiendo tratarse de una enfermedad, una lesin, un desmayo, la ebriedad, como bien dice FONTAN BALESTRA, lo importante es que el autor haya aprovechado de la situacin del damnificado. e) Sobre los bienes muebles que forman el equipaje del viajero.- Primero: Qu ha de entenderse por viajero? Ser todo aquel que de forma frecuente y/o circunstancial, se desplaza de un lugar a otro, sea en el interior de un pas, o cuando cruza una frontera y, se interna en el mbito territorial de una Nacin extranjera. No interesa el medio de viaje, sea va area, martima, fluvial o terrestre, pudiendo haber tomado el servicio de un medio de transporte privado o empleado su propio vehculo, ni que sea un turista extranjero o nacional; no se puede supeditar dicha condicin a elementos temporales o con respecto al destino, so pena de sustraer de la proteccin a una serie de personas que da a da se desplazan a una serie de destinos, sea por razones de turismo, trabajo, negocios y otros, ir a las playas del sur con el auto particular configura dicha concepcin. El fundamento de la agravacin, reside en que el viajero lleva consigo una serie de documentacin muy importante, como pasaportes, que contienen las visas, de identificacin, aquellos referidos a la labor que se pretende prestar en el destino, encomiendas, y por supuesto, dinero para poder solventar la estada o comprar ciertos enseres para el hogar y as como encargos familiares. El apoderamiento de dichos objetos puede poner en grandes apremios al viajero, as como a sus familiares. El apoderamiento de dichos objetos puede poner en grandes apremios al viajero, as como a sus familiares, como destinatarios de los fondos econmicos que transporta en sus Derecho Penal- Parte Especial Pgina 56
maletas; pero vale decir, que en la actualidad, ya no se usa mucho el dinero en efectivo, pues el empleo de tarjetas de crdito o de los denominados travel cheks, se han convertido en un medio comn de pago por parte de los que habitualmente se transportan a varias ciudades del mundo. La condicin de viajero, dice PEA CABRERA, ocasiona preocupaciones, ansiedad, distraccin etc., influyendo sobre el normal poder de atencin de las personas producindose una aminoracin de la defensa privada, pese a las dirigencias adoptadas, no le falta razn a este autor pues es sabido, que el viaje, sobre todo cuando es al exterior, genera una suerte de preocupacin al viajero, un estado psicolgico que lo puede llevar a aminorar sus mecanismos de defensa, aunque en puridad de la verdad, considero que dada la criminalidad en este rubro, los pasajeros cada vez adoptan mayores mecanismo de seguridad, para no verse sorprendidos por estos hurtadores. No podemos dejar de sealar, que tal vez esta agravante, guarda tambin otra finalidad de proteger al turista nacional o extranjero, sobre todo a este ltimo, cuyo paso por el pas significa la irrogacin de grandes ingresos econmicos, as como la generacin de fuentes del empleo. Mxime, si da a da se observa como los turistas son despojados de sus pertenencias, en las calles ms peligrosas de las ciudades del Per. Se debe destacar tambin, que los objetos de valor y de importancia que transporta el viajero, requieren de una proteccin extensiva, por lo que este es protegido tambin antes y despus de emprender el recorrido, tanto en las estaciones de los diferentes medios de transporte, as como tambin durante las escalas que realice u hoteles en los que se aloje para continuar su travesa; no habra motivo para considerar no viajero al que maneja su propio coche y en el viaje ms all de los limites urbanos. En la hiptesis de que el viajero, toma el taxi que lo transportar al aeropuerto, y en dicho trayecto sufre el despojo ilegitimo de sus valijas, se dar esta circunstancia agravante, Derecho Penal- Parte Especial Pgina 57
pero el agente para ello debe saber que se trata de un viajero, lo que depender de las maletas que use, pues ciertos bolsos son utilizados tambin para ir al gimnasio, se exige el tipo subjetivo del injusto, en cuanto al dolo, que abarque dicha condicin, de todos modos, si el apoderamiento se produjo con rotura de la luna del carro, se desplaza la conducta al inc. c)
f) Mediante el concurso de dos o ms personas.- Siempre se ha visto que la concurrencia de dos o ms personas en el evento delictivo, general una mayor peligrosidad objetiva, pues el agraviado se encuentra expuesto a una mayor afectacin; el nmero de participantes otorga una mayor facilidad para la perpetracin del injusto, al reducir con menos inconvenientes los mecanismo de la defensa de la vctima. Cuestin a saber es que no debe tratarse de una banda u organizacin delictiva, es decir, debe tratarse de autores que de forma circunstancial y/u ocasional deciden cometer un hurto; de no ser asi, la descripcin normativa del ltimo prrafo seria el supuesto aplicable. Segundo, no es necesario que todos los agentes, acten a ttulo de autor, sea como coautores, pues es suficiente, que el segundo haya actuado como cmplice primario o secundario. Asi tambin, en el caso del instigador, que determina psicolgicamente al autor material, para que se apodere ilegtimamente del bien mueble de la vctima; en la autora mediata, tambin participan dos personas, el hombre de atrs que domina la voluntad del hombre de adelante, el instrument quien ejecuta materialmente la accin tpica, por lo que no habr problema para admitir la agravante en cuestin. No es exigible el acuerdo previo, ya que solo es necesario participar en la comisin del delito cualquier forma: coautora, complicidad, etc. No podremos apreciar la agravante cuando quien se apodera del bien mueble, se aprovecha que la vctima est lindose a golpes con un tercero que no tiene la intencin de apropiarse de sus pertenencias Derecho Penal- Parte Especial Pgina 58
La pena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos si el hurto es cometido:
a) Por un agente que actua en calidad de integrante de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos.- La configuracin de este supuesto requiere la presencia de dos elementos: primero que exista una organizacin delictiva, destinada, es decir, creada especialmente para cometer el delito de hurto y, segundo, que el agente sea miembro de esta organizacin delictiva, en la calidad de integrante, no podr serlo en calidad de jefe, cabecilla o dirigente, pues en dicho caso la conducta se traslada al ltimo prrafo del articulado. Toda organizacin delictiva debe contar con los siguientes elementos: a. Debe estar conformada por una pluralidad de personas, individuos que se reparten los roles mediante una estructura jerrquica de organizacin, por lo general cuentan con mandos superiores, medios y ejecutores; b. Deben operar por un tiempo significativo, la permanencia es un dato a saber para diferenciar esta figura criminolgica de la coautora de concomitante, y; c. Deben contar con cdigos internos, que regule su estructura organizacional. Sin embargo, el agente en el presente caso, basta que en el momento de la accin tpica, haya pertenecido a la asociacin criminal por un corto lapso de tiempo. Ahora bien, el precepto seala que el agente debe actuar en calidad de integrante de una organizacin delictiva, quiere decir esto, que puede haber actuado de forma individual al momento de la perpetracin del delito o en forma conjunta con otros miembros de la organizacin. La sancin penal de la agravante en comentario, por ende no involucra el hecho de pertenecer a la organizacin ilcita, solo Derecho Penal- Parte Especial Pgina 59
la comisin de hurto. Pero no podemos dejar de apuntar que se da un concurso real de delitos con el de asociacin ilcita (art. 317 del C.P.) En realidad en el caso del hurto, ms se da en la realidad la figura de la banda, la organizacin delictiva toma mayor auge en el caso de delito de robo. b) Sobre bienes de valor cientfico o que integren el patrimonio cultural de la Nacin.- En este caso, el legislador a efectos de construir la agravante, ha tomado en consideracin la naturaleza del bien, esto es, la valuacin del objeto con respecto a una serie de artistas, es lo que sustenta el mayor disvalor del injusto tpico. En primer lugar la norma en cuestin, refiere a los bienes de valor cientfico, los cuales sern todos aquellos que revelen una determinada propiedad funcional en el marco de una determinada actividad socio-econmica; que puedan incidir en beneficio de la salud pblica, por lo que dice, que no se tutela la propiedad que se reconoce a su titular, sino, de que toda la ciudadana pueda acceder a las bondades de estos bienes, como sus legtimos accesorios; mas ello no puede significar que el dueo quede desamparado, solo que la tutela penal adquiere un mayor inters social. La explicacin de la simultnea existencia sobre una misma cosa de un inters general y del derecho de propiedad del dueo de la cosa, limitado por aquel, se encuentra en la funcin social de la propiedad mas que en la teora de los bienes culturales. El asunto est en los que refiere a las condiciones que debe cumplir el bien, para que se le pueda atribuir valor cientfico, como elemento normativo de la tipicidad penal; bienes que encuentran tutela en el marco de la normatividad sobre propiedad industrial; Se requerir un reconocimiento de una autoridad administrativa como el INDECOPI o a catlogos, sobre la materia, o es que dicha propiedad queda sujeta a una potestad discrecional del juzgador, de acuerdo a las pruebas que se presenten al respecto? A decir, de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 60
QUINTERO OLIVARES si se quieren evitar exclusiones injustificadas y lograr una autentica adaptacin de la realidad y al inters que se quiere tutelar, creemos, no obstante, que debiera bastar con la condicin de ser bien inventariable o registrable, a la vista del riesgo de equivocacin que entraa fiarse excesivamente de los catlogos reconocidos, pues no se trata de catlogos ni cerrados ni completos. Somos de la consideracin que los bienes considerados de valor cientfico, no requieren encontrarse debidamente registrados ante las instancias administrativas competentes; pues basta en todo caso, que sean susceptibles de ser inscritas ante dichos registros, cualidades que ha de tomar en consideracin por el juez en cada caso concreto, para lo cual se remitir a las valoraciones que de cuo tenga la sociedad al respecto. Debe operarse de todas formas un criterio restrictivo, a fin de no ampliar de forma innecesaria su afliccin. Siguiendo a GONZALES RUS, la interpretacin de la agravacin, debe realizarse de cara a lo siguiente: 1) afirmando la plena independencia del juez para valorar si una cosa tiene o no el valor reclamando por la agrava con penal; 2) rechazando que su contenido resulte coincidente con el del patrimonio histrico; por el contrario debe entenderse que su mbito es sustancialmente ms reducido que el de este, y 3) limitando rigurosamente el sentido de los trminos valor artstico, histrico, cultural o cientfico. Para que pueda darse el Hurto, segn esta modalidad agravada, de todas formas, debe revelarse el apoderamiento de un objeto, en el cual se encuentra contenida una formula cientfica, por ejemplo en un dispositivo u otra forma de almacenamiento de datos. De cara a la diferenciacin de este delito y los delitos contra la propiedad intelectual o industrial, hay que tener en cuenta que la proteccin penal a travs de estos delitos parte generalmente de que la creacin intelectual o industrial ha sido registrada o patentada, de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 61
manera que antes que se produzca este reconocimiento jurdico de la titularidad del derecho, puede aplicarse la modalidad agravada de hurto. Qu duda cabe que los bienes que integran el patrimonio cultural de la Nacin, solo por su reconocimiento requieren de una proteccin especial del Estado, en este caso por parte del Derecho penal, pues se trata de bienes que se comprenden en la riqueza histrica de nuestro pas, fruto del ingenio y la creacin de las culturas inca y re-incas ms representativas, que se asentaron a todo lo largo de nuestro territorio, habindose dejado un enorme y valiossimo legado, que todos los peruanos tenemos el deber de admirar y proteger. El legislador lo considero as al haber incluido esta circunstancia agravante, en virtud de la sancin de la Ley N 26319, pues si se dijo que en caso de los bienes de valor cientfico, su proteccin ms intensa por parte del derecho punitivo resida en su funcin social, en el presente, el fundamento reposa en la funcin histrica, como patrimonio cultural de todos los peruanos. Por el valor testimonial que les otorga el tiempo, se incluyen dentro de los bienes culturales a los restos humanos, los fsiles de animales y las plantas con las cuales convivi el hombre en un determinado tiempo histrico. La Ley N 28296 del 21 de julio de 2004- Ley General del Patrimonio Cultural de la Nacin, establece en el artculo III (Presuncin Legal) de su Ttulo Preliminar que, se presume que tienen la condicin de bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin, los bienes materiales o inmateriales, de la poca prehispnica, virreinal y republicana, independientemente de su condicin de propiedad pblica o privada, que tengan la importancia, el valor y significado referidos en el artculo precedente y/o que se encuentren comprendidos en los tratados y convenciones sobre la materia de los que el Per sea parte. La presuncin legal quede sin efecto por declaracin expresa de la autoridad Derecho Penal- Parte Especial Pgina 62
competente, de oficio o a solicitud de parte; mientras que en su artculo V de la misma titulacin (in fine), dispone que los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin, independientemente de su condicin privada o pblica, estn protegidos por el Estado y sujetos al rgimen especfico regulado en la presente Ley. El Estado, los titulares de derechos sobre bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin y la ciudadana en general tienen la responsabilidad comn de cumplir y vigilar el debido cumplimiento del rgimen legal establecido en la presente Ley. El Estado promover la participacin activa del sector privado en la conservacin, restauracin, exhibicin y difusin de los bienes integrantes del Patrimonio Cultural de la Nacin y su restitucin en los casos de exportacin ilegal o cuando se haya vencido el plazo de permanencia fuera del pas otorgado por el Estado. La diferencia de esta modalidad agravante de Hurto, con las figuras delictivas que se glosan en el Ttulo VIII del C.P., reposa en que estos ltimos importan tpicos atentados contra el Patrimonio Cultural, mediando las acciones de depredacin, destruccin y/o extraccin, sacndolos del pas; es evidente que puede acontecer un conflicto aparente de normas, que ha de resolverse con la aplicacin del principio de especialidad y/o consuncin. c) Mediante la utilizacin de sistemas de transferencia electrnica de fondos, de la telemtica en general o la violacin del empleo de claves secretas.- Podemos decir, que esta modalidad agravante apunta el mayor disvalor, a los medios que emplea el agente, para hacerse ilegtimamente de un bien mueble, en este caso mecanismo sofisticados, propios de la ciencia y de la tecnologa, que le permite apoderarse de una suma ingente de dinero, de una forma muy sutil, con el menor riesgo de ser detectado. Las claves electrnicas, los dispositivos de seguridad pueden ser burladas por personas especializadas en la materia de la Derecho Penal- Parte Especial Pgina 63
informtica, que a travs de ciertos sistemas de telemtica (softwares) pueden ingresar a ciertas redes privadas, banco de datos u otros y, as tener posibilidad de disponer la transferencia de cuentas secretas, etc. No se trata de un caso de estafa pues el autor, no induce de ninguna forma mediando engao al sujeto pasivo, para que le traslade su patrimonio, siendo en realidad una va sofisticada de apoderamiento. No podemos pasar por alto, que existe hoy una criminalidad informtica a nivel mundial, que pone al tapete una nueva delictuosidad, no muy fcil de combatir en merito a las formas de cmo se cubren estos agentes para no llegar a ser descubiertos. Por obra de la dacin de la Ley N 27309 del 17 de Julio de 2000, se incorpor al texto punitivo, los denominados delitos informticos, incluyndose el Capitulo X al Ttulo V; por lo que es importante delimitar ambos planos de incidencia normativa. En el caso de los tipos penales previstos en los artculos 207-A (bis) 207-C, el ingreso, acceso indebido a la base de datos, sistema o red de computadoras, tiene por fin el diseo, ejecucin o alteracin de un esquema u otro similar, as como la interceptacin o copia de cierta informacin; es entonces, el uso acceso ilegal, copia y/o modificacin de los datos, lo que se reprime en dichos injustos; mas en el caso de la agravante el fundamento es el apoderamiento de un bien mueble, interviniendo los medios informticos o temticos. Se podra decir que los delitos que se comprenden en el Captulo X, constituyen la accin ejecutiva de la circunstancia agravante, por lo que podran ser penalizados de forma concurrente, pudindose tambin apelar a los mviles del agente, para marcar la diferencia tpica entre ambos delitos, no dejemos de lado que en el hurto, la conducta del autor se encuentra promovida por el nimo de obtener un provecho. Para la comisin del delito de hurto por medios informticos el sujeto activo puede utilizar diversas formas comisivas como la Derecho Penal- Parte Especial Pgina 64
manipulacin, y puede ser durante la creacin del programa, durante la ejecucin de la misma, durante la emisin de datos, o durante su trasmisin; el espionaje para apropiarse de informacin de secretos comerciales, financieros, etc., (programa de datos) y divulgados o venderlos, introducindose a un centro de informacin o durante la transmisin de esta, de una central a otra o una terminal y tambin para descifrar claves de la misma manera o de otra, pero para su utilizacin por medios temticos. d) Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica.- El disvalor del injusto tpico en el delito de hurto, reside en la privacin por parte de la vctima, de las facultades inherentes a la propiedad, que recaen sobre los bienes muebles de que es titular, cuando es despojado ilcitamente de su tenencia por parte del agente. Dichos bienes, puede que en algunas ocasiones, se trate de dinero, por lo que su sustraccin, puede repercutir en el presupuesto familiar, impidiendo que se puedan solventar necesidades elementales de la familia. En este caso se pone de relieve no solo la propiedad misma, afectada como consecuencia de la accin tpica, sino tambin la situacin econmica del ncleo familiar, en cuanto a la acusacin de un verdadero estado de necesidad (disvalor del resultado). Como se advierte en la doctrina, victima puede ser tanto una persona natural como una persona jurdica, si el gerente de una empresa en particular, es objeto de un hurto, en virtud del cual es despojado del dinero con que se iba a pagar los sueldos de los trabajadores de varios meses de adeudo, se habr configurado la agravante; como se desprende del tenor literal del precepto, tiene que darse o una u otra alternativa, no de forma conjugada. Esta agravante debe ser particularmente valorada, es decir, caso por caso, pues debe tomarse en consideracin la situacin econmica de la victima, al momento de ser Derecho Penal- Parte Especial Pgina 65
despojado del bien, que dicha circunstancia haya de apreciarse un disminucin efectiva de su patrimonio, mermando en su capacidad adquisitiva, para hacer frente a los gastos ms elementales para su manutencin, puesto que la agravante hace alusin a una grave situacin econmica. No podr ser tildada de grave el desapoderamiento que sufre un trabajador de su haber mensual, cuando el presupuesto familiar es componente por los ingresos de ambos cnyuges; tampoco el empresario que es despojado de una fuerte suma de dinero, que era destinada para la compra de materiales de su fbrica; a menos que se trate de un empresario, prcticamente en bancarrota, que tiene hipotecado todos sus bienes y, a quien le es sustrado el prstamo que recibe del Banco para poder afrontar sus deudas, en a medida que dicha situacin ameritara la ejecucin de todos sus bienes. No es necesario que la a la vctima o a la familia le sobrevenga una situacin de pobreza, sino que basta con una alteracin grave de su situacin econmica, aunque sea transitoria; no es por otro lado, factor de atipicidad, que la vctima pueda ser sujeto de un crdito o de que pueda ser mantenido por un familiar. Por lo expuesto, la concurrencia de esta agravante, habr de medirse conforme a una serie de baremos; de acorde al estatus socio-econmico de la vctima, del presupuesto familiar y, del apremio por satisfacer las necesidades ms elementales (alimento, educacin, vivienda y vestido). Es menester, advertir, que el agente debe saber (dolo) que el apoderamiento ilegitimo del dinero, est colocando en una grave situacin a la vctima o a los miembros de su familia; lo cual ser de difcil acreditacin. Quien sigue al cliente de un banco sacando una suma de dinero, bien vestido, no sabr que dicho dinero constituye el nico ahorro que le queda, por lo que estar afectado por un estado apremiante. En lo que respecta al estado consumativo, esta se adquiere, a partir del Derecho Penal- Parte Especial Pgina 66
momento en que la vctima es despojada ilcitamente del bien, pues ya en dicho instante se coloca a la vctima en una grave situacin econmica. e) Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destruccin o rotura de obstculos.- Esta agravante debe ser entendida con la circunstancia cualificante que se estudi en el acpite 2,3, en cuanto a la destruccin o rotura de obstculos, pues es de verse que en este caso se agregan ciertos medios, para ejercer la conducta que hace referencia dicho apartado. Reviste especial gravedad que el agente, a fin de destruir o romper los obstculos, que le permitan ingresar al lugar donde se encuentran localizados los bienes muebles, emplee materiales o artefactos explosivos, en tanto pueden colocarse en un verdadero estado de peligro los bienes jurdicos fundamentales de las personas que se encuentran en las inmediaciones, esto es, la vida, el cuerpo y la salud, La dinamita, nitroglicerina, bombas caseras, petardos, pirotcnicos en general, son susceptibles de provocar grandes estragos a la propiedad pblica y ajena, pero lo ms grave es cuando pueden generar un estado de aptitud de lesin para los intereses jurdicos ms relevantes para la persona humana. Por ejemplo, cuando se coloca dinamita para poder destruir la entrada de la bveda del banco, cuando a sus alrededores pueden estar personas; ms, cabe precisar que la consumacin de esta agravante no est supeditada a que se verifique un verdadero peligro para la vida y la salud de algunos individuos, la ley solo se refiere a la utilizacin de los medios, no confundamos los fundamentos con la fijacin de las formas de imperfecta ejecucin. Esta agravante implica fuerza en las cosas, considerndose lo que en doctrina se conoce como hurto con fuerza en las cosas, que es una figura intermedia entre el hurto simple y el robo. Ahora bien, si los agentes, a fin de forzar la puerta de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 67
una vivienda familiar, para romperla, utilizan una significativa carga de dinamita, sabiendo que en su interior, cerca de ella, se encuentra un miembro de la familia; ya no podemos hablar de hurto, sino de robo, en el sentido de que la presencia de dicha victima esta abarcado por el dolo (eventual) del agente, como un obstculo para vencer la resistencia que separa al autor del lugar donde se encuentran los bienes muebles, y si no ha de advertirse dicho conocimiento, y como consecuencia de la detonacin se producen lesiones de los moradores, habr pues un concurso delictivo con lesiones culposas. f) La pena ser no menor de ocho ni mayor de quince aos cuando el agente actua en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organizacin destinada a perpetrar estos delitos.- A diferencia de la agravante que se hizo mencin en el numeral uno, es que el agente no es un mero miembro de la organizacin delictiva, sino que en este caso se trata de aquel que tiene un poder de mando, directriz de la asociacin criminal que le genera una mayor responsabilidad de los actos delictivos que se cometen desde el marco de dicha estructuracin criminolgica. Para efectos de organizacin destinada a perpetrar estos delitos, vale todo lo dicho en el numeral cinco, con el agregado de que si dicha asociacin criminal se dedica tambin a cometer otros hechos punibles, el tipo penal aplicable ser el del artculo 317, en concurso con el delito de Hurto Agravado, pero en base a otros supuestos. Punto importante a saber, es que no basta acreditar que el agente ostenta el poder de mando en la organizacin (cabecilla), sino que adems debe participar en la comisin de delitos de hurto, sin necesidad de que est presente de forma fctica, la especial posicin que asume en el marco de la asociacin le permite detentar el dominio del hecho, al estar en sus manos prcticamente, el xito de los planes criminales que se gestan Derecho Penal- Parte Especial Pgina 68
en su interior. De no ser as, estaramos sosteniendo un Derecho penal de autor.
5. Hurto de Uso
Art. 187. El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentneo y lo devuelve ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un mayo 5.1. Fundamento de Incriminacin, Bien Jurdico
En las primeras lneas de esta titulacin se hizo un estudio sobre los fundamentos de penalizar los actos que atentan contra el patrimonio de una persona, quedando claro que con el despojo del bien, su titular sufre una merma significativa de los derechos reales, que importan su plena disponibilidad de conformidad con el titulo dominal que le reconoce el ordenamiento jurdico. Se dijo entonces, que en el caso del Hurto, se tutela la propiedad del bien y, as coincide parte de la doctrina, por el hecho conocido de que el articulo 191 penaliza la conducta del dueo que arrebata un bien mueble de su legtimo tenedor, que nada tiene que ver con la figura tpica en cuestin. No obstante segn nuestra posicin argumental, no se afecta la propiedad per se, sino de forma concreta los derechos inherentes a ella, de forma esencial el ius possesionis. La posesin es un derecho real de especial raigambre jurdico, pues si bien dicho derecho subjetivo no le concede a su titular la potestad de enajenar el objeto, importa el uso y disfrute del mismo, en tal medida, la privacin de dichos derechos puede tambin suponer una afectacin de suficiente desvalor, que el legislador tomo en cuenta para criminalizar el denominado Hurto de uso, en el marco normativo del artculo 187 del C.P. Figura delictiva que no estaba contemplada en el C.P. de 1924, su inclusin entonces en el catlogo delictivo, devena en una necesidad poltico criminal impostergable. En lo que al C.P. Espaol refiere, no se tipificado el delito de Hurto de uso; por tanto la atipicidad es evidente si se tiene en cuenta que donde Derecho Penal- Parte Especial Pgina 69
falta la voluntad de apropiacin, queriendo solo el uso, no se lesiona la propiedad, sino la posesin, y en relacin a los delitos de apoderamiento los ataques a esta solo son punibles en los casos de fortum possesionis y de robo y de hurto de uso de vehculos, escribe GONZALES RUS. Cul es grosso modo la distincin tpica entre el delito de hurto propio con el delito de hurto de uso? Bsicamente los derechos reales que son objeto de afectacin, en el hurto propio se lesiona la propiedad en toda su contestacin conceptual, mientras que en delito de hurto de uso nicamente se afecta la posesin del bien; es decir, en el tipo penal previsto en el artculo 187 el agente no tiene la intencin de ejercer un nuevo dominus sobre el bien, solo pretende ejercer actos de uso momentneo, para posteriormente devolverlo. Son los mviles, as como la propia objetividad de la incriminacin del tipo penal in comento, que le confiere una sustantividad propia con respecto al delito de hurto propio. El hurto de uso puede importar una contrectatio rei; pero no una ablatio, apunta Soler. El sujeto toma la cosa; no se apodera de ella, sin embargo, no solo porque efectivamente no se la lleva, sino porque efectivamente no quiere llevrsela. El bien jurdico que es objeto de tutela por parte del artculo 187 del C.P., es tambin el patrimonio de una persona, pero no en cuanto a la propiedad del bien, que se ve afectada cuando se advierte un caso tpico de apoderamiento, a fin de ejercer un nuevo dominus, sino ms bien, el ejercicio del derecho posesorio que se ve privado el sujeto pasivo por un determinado lapso de tiempo. Insistiendo, escribe PEA CABRERA, en el hurto de uso, el autor se impone utilizar temporalmente el objeto, contrariando la voluntad de su titular en sus aspectos de uso y disfrute en cuanto al propietario es herido por la privacin o alteracin temporal del uso del bien. En suma, el hurto de uso ataca la facultad dominal de uso y disfrute como una de las facultades que corresponden al derecho de propiedad.
5.2. Tipicidad Objetiva Derecho Penal- Parte Especial Pgina 70
5.2.1. Sujeto activo
En principio, puede ser cualquier persona, inclusive podra serlo el copropietario, pues como se dijo este injusto ataca la posesin y no la propiedad, sin embargo, sujeto activo no puede ser el propietario del bien, en tato en la estructuracin tpica se pone de relieve que el bien mueble debe ser ajeno, tampoco podr serlo quien goza de facultades posesorias sobre el bien.
5.2.2. Sujeto pasivo
Ser el titular del derecho de uso y disfrute del bien. Puede ser el propietario, asimismo quien tiene su tenencia en base a un ttulo legtimo, quien posee el ttulo dominal de uso y disfrute del bien mueble. Eso si, lo ser uno o el otro, pero no ambos a la vez; si la posesin est reconocida a una persona ajena al propietario, solo aquella podr ser considerada sujeto pasivo.
5.2.3. Modalidad tpica
El hurto de uso importa en su materializacin tpica, la sustraccin del bien mueble, es decir, el agente, se apodera del objeto, desplazndolo de la esfera de custodia del sujeto pasivo, a fin de poder ejercer su uso, pero esto es lo ms importante: no pretende atribuirse un nuevo dominus sobre el bien, pues la propia tipicidad del artculo en cuestin, hace alusin a que el autor lo sustrae a fin de hacer un uso momentneo. De igual forma que en el hurto propio, el agente quiebra la esfera de custodia de su legtimo propietario, con respecto al bien, sustrayndolo del lugar, donde el sujeto pasivo asume ordinariamente los actos posesorios del mismo, de esta forma, priva a su legtimo propietario poseedor, de sus facultades de uso, goce y disfrute; por tanto, debe existir un dueo, no en el caso de que el Derecho Penal- Parte Especial Pgina 71
autor cuando se encuentra la cosa perdida en una localizacin fuera de la esfera de dominio de su dueo; si e agente recibe el bien de manos del propietario para que lo use de forma momentnea, esto quiere decir, con su consentimiento, no puede hablarse de Hurto de uso, al faltar el apoderamiento, pero si este no l devuelve luego de su intimacin y/o requerimiento, se dar la tipicidad penal del articulo 190 (apropiacin ilcita). Entonces, para que se pueda dar la tipicidad penal de Hurto de Uso, deben concurrir los mismos presupuestos de tipicidad previstos en el artculo 185 del C.P. en cuanto a lo que ha de entenderse por apoderamiento y/o sustraccin, a lo cual debemos agregar que se debe tratar de la aprehensin de un bien susceptible de ser trasladado, su valoracin dineraria debe ser mayor a una RMV, a fin de cautelar la sistematicidad de los injustos y, al tratarse de un bien- total o parcialmente ajeno-, no sera congruente con la proyeccin poltico criminal, que en el caso del hurto propio, pueda ser sujeto activo del delito el copropietario y, no en el caso del artculo 187, de no ser as, caera en una impunidad insostenible, a lo cual debemos sumar al co-tenedor de la cosa. De conformidad con lo dicho, es que el apoderamiento debe ser tambin legitima, por lo que al igual que en el caso del hurto propio, cabe la concurrencia de una serie de causas de justificacin (estado de necesidad justificante, ejercicio legtimo de un derecho, oficio y/o cargo). No sera hurto, la accin del mdico enfermo que encontrndose en el laboratorio radium de un colega, a escondidas se hiciera aplicaciones del tubo de radium ajeno, aunque econmicamente la operacin representara un gasto importante. As tambin, de vecino que toma el vehculo de su vecino sin su consentimiento, para poder llevar a su esposa gravemente enferma al hospital. Punto en particular, es que la nueva esfera de custodia del bien solo toma lugar a efectos de realizar actos de uso y/o empleo, no olvidemos que este injusto solo ataca el derecho posesorio, mas no el derecho de propiedad. No se advierte un nimo de actuar como Derecho Penal- Parte Especial Pgina 72
dueo del bien, que se revela cuando devuelve el objeto a su legtimo propietario. Es menester entonces, el desplazamiento del bien hacia el mbito material que volitivamente el autor se propone. No es el furtum possesionis pues aqu el apoderamiento es meramente provisional del bien ajeno. En resumidas cuentas, habr Hurto de Uso, y no Hurto Comn, cuando el autor se apodera ilegtimamente del bien mueble, sustrayndolo de la esfera de custodia de la vctima, quien se ve privada de sus facultades de uso, goce y disfrute, de forma momentnea. La misma construccin tpica ha determinado que la configuracin de esta figura delictiva, requiere que el agente haga uso momentneo y luego devuelva el bien.
5.3. Formas de Imperfecta Ejecucin
Segn se desprende del tenor del artculo 187, la perfeccin delictiva habr de fijarla cuando el agente logra apoderarse del bien, sustrayndolo de la esfera de custodia de su legtimo propietario y/o poseedor, a partir de dicho momento ya est en la posibilidad de usarlo, conforme a los fines perseguidos; vg,r., en el caso de un automvil, su puesta en marcha implica ya de por s un uso. Si lo usa, pero an no lo devuelve, y en esas instancias el bien es capturado, incide en problemas de tipificacin penal, si se trata de un hurto de uso o de un hurto simple, tema en cuestin que ser objeto de debate en el proceso; pues resulta admisible que el autor fuese aprehendido justo cuando se dispona a entregar el bien, en pleno trayecto hacia el lugar donde la victima realizaba sus facultades posesorias. Cabe admitir la tentativa, cuando el autor no logra apoderarse del bien, en el sentido de que no produce el desplazamiento, no alcanza a sustraerlo de la esfera de custodia de su titular, antes de poder usarlo. La frustracin delictiva puede tomar lugar ora por ser descubierto por la vctima y/o la polica, ora porque los medios empleados no resultan idneos para poder llevarse el objeto. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 73
Se trata de un delito de resultado, de realizacin instantnea y, no de efectos permanentes. Todos aquellos que participan cuando el agente ya logro apoderarse del bien mueble, no podrn ser calificados a ttulo de participes, ms an si no conocen de su procedencia ilcita. Si los terceros adquieren por ejemplo el vehculo del agente, quien lo sustrajo ilegtimamente, este ser autor de hurto simple y los terceros, autores de receptacin.
5.4. Tipo Subjetivo del Injusto
Es de verse que el hurto de uso slo es reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin de un bien ajeno, a fin de hacer un uso de aquel; basta para nosotros el dolo eventual, el efectivo conocimiento del riesgo tpico, de saber que se est sustrayendo un bien total o parcialmente- ajeno; en el caso de la ajenidad puede darse el caso de un error, cuando el sujeto activo cree ser el dueo del objeto. Para Pea Cabrera, el tipo subjetivo estriba en el cumplimiento de lo siguiente: a) La intencin de hacer uso fugaz del bien y la de restituirlo una vez usado y disfrutado b) Objetivamente que la restitucin sea inmediata a continuacin del uso c) la restitucin debe ser voluntaria Quienes apuntan a la exigencia de un nimo de transcendencia subjetiva aparte del dolo, hace alusin al animus reddendi, el nimo de trascendencia subjetiva, elemento que no es necesario acreditar, pues basta que se verifique la objetivacin de la conducta, para descartar el animus rem sibi habendi, del hurto simple.
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6. El Robo "Artculo 188.- Robo El que se apodera ilegtimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de l, sustrayndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazndola con un peligro inminente para su vida o integridad fsica ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho aos."
6.1. Definicin
El robo es un delito contra el patrimonio, consistente en el apoderamiento de bienes ajenos, con la intencin de lucrarse, empleando para ello fuerza en las cosas o bien violencia o intimidacin en la persona. Son precisamente estas dos modalidades de ejecucin de la conducta las que la diferencia del hurto, que exige nicamente el acto de apoderamiento.
La mayor peligrosidad del robo, por el uso de esta fuerza o intimidacin, justifica que la pena sea superior a la que se establece por el hurto.
Dentro del robo hay dos modalidades distintas, una que se distingue por el empleo de la fuerza en las cosas y otra por la violencia o intimidacin en las personas.
El primero es aquel en el que se utiliza una fuerza, una violencia para acceder al lugar donde se encuentra la cosa. En ocasiones, tambin se definen como robo aquellas acciones en las que, a pesar de no mediar fuerza o intimidacin, existe algn otro elemento que lo distingue del mero hurto. Por ejemplo, es posible definir como robo a aquel que se produce mediante el uso de una llave falsa o ganza. Esta aplicacin se hace por la similitud entre la utilizacin de una llave falsa con la fuerza que se puede emplear para romper esa barrera (la puerta) que protege del robo.
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El robo con violencia o intimidacin en las personas es aquel caracterizado porque se ejerce una fuerza vis fsica o una intimidacin vis compulsiva para vencer la resistencia del dueo o poseedor de las cosas a su entrega.
6.2. Fundamentos de Incriminacin, distincin con el Delito de Huerto
Los delitos de hurto, en sus diversas especies, constituyen un atentado contra el patrimonio, concretamente afectan los derechos inherente a la propiedad, que ha de mermar los actos de disponibilidad y de uso, como derechos reales que el ordenamiento jurdico reconoce al propietario y/o legtimo poseedor del bien mueble; donde la configuracin tpica revela actos propios de apoderamiento, de sustraccin del objeto, desplazndolo de un lugar a otro. Se dice, por tanto, que el hurto importa el empleo de cierta fuerza sobre las cosas; mxime cuando concurre alguna de las circunstancias previstas en el artculo 186 del C.P.
La apropiacin indebida de bienes muebles, no siempre viene precedida por un acto de apoderamiento, sino que en algunas oportunidades, el agente percibe al sujeto pasivo como un obstculo al cual allanar, por lo que de forma directa, hace uso de una violencia fsica y/o mediante una grave amenaza de un peligro de un peligro inminente para su vida o integridad fsica, para vencer los mecanismos de defensa que pueda utilizar la vctima para repeler el ataque. El autor no tiene la manifiesta intencin de atentar contra la vctima para repeler el ataque. El autor no tiene la manifiesta intencin de atentar contra la vida o la integridad fsica del agraviado, sino de apoderarse ilcitamente de alguno de sus bienes muebles, para lo cual no pone reparo alguno, en ejercer una violencia lo suficientemente intensa para hacerse de los objetos.
La diferencia entre el hurto y el robo es en realidad sustantiva, pues mientras el primero de ellos solo significa actos de apoderamiento sobre el bien, el segundo de ellos manifiesta una conducta de mayor Derecho Penal- Parte Especial Pgina 77
peligrosidad objetiva, en tanto el autor no tiene reparo algo de vencer en defensa de la vctima, mediante el uso de la violencia, de la fuerza, que puede desencadenar en un resultado ms grave al querido por el agente. La fuerza en el hurto no necesariamente se da sobre los objetos, pues lo que califica como tal, segn el artculo 185 es la destreza que pone en movimiento el autor para apoderarse del bien. Claro est, que la ausencia de la violencia o de la grave amenaza, hace reconstruir el hecho del tipo penal de hurto.
Para algunos, el robo es una figura calificada de hurto, por lo que media una relacin gnero-especie, de ser as tendramos que llegar a la conclusin de que todos los elementos dados por el hurto, deben ser extensibles tambin en el robo. Lo que no es tanto as, pues la realizacin tpica del robo no est condicionada a que la valoracin del bien mueble supere una RMV, para el legislador, basta que el agente ponga en peligro la vida, el cuerpo y la salud de la vctima, para articular una respuesta punitiva de mayor alcance sancionador, sin interesar el valor del bien, de no ser as, dicha conducta tendra que ser calificada solo como coacciones; el hurto solo atenta contra la propiedad, a diferencia del robo que atenta contra la pluralidad de intereses jurdicos. Otro punto de distincin, es que en el Robo, es el propio sujeto pasivo que entrega el bien mueble al agente, en la mayora de los casos, pero en el Hurto, es el autor que se hace l mismo de la cosa. Por tales considerandos, ha de reputarse al delito de Robo, como un tipo penal que guarda su propia sustantividad penal.
En el caso del C.P. Espaol, se hace una distincin entre el robo con fuerza en las cosas, con el robo con violencia o intimidacin; diversificacin de construccin tpica, que puede haber influenciado en la postura de gnero-especie, que se apunt en el prrafo anterior. De igual forma que en el caso del C.P. Argentino, concretamente el artculo 164. A nuestro modo de ver las cosas resulta poltico-criminalmente innecesaria, una distincin as concebida, pues la fuerza que se ejerce sobre las cosas debe ser siempre catalogada como hurto. Por ms que Derecho Penal- Parte Especial Pgina 78
los medios constitutivos de fuerza en las cosas puedan acreditar en ocasiones una cierta habitualidad o profesionalidad delictiva, el verdadero robo es el violento, aquel en que se utiliza violencia o intimidacin sobre las personas. Los aportes criminolgicos desmienten claramente el concepto de denominar robo al empleo de fuerza en las cosas.
Dicho lo anterior, se exterioriza un mayor peligro para la vctima, que en el caso del hurto, pues es la misma accin tpica refleja una aptitud de lesin para los bienes jurdicos fundamentales del sujeto pasivo. Situacin que provoca una mayor alarma social, generando que la reaccin punitiva se vuelva ms severa; de ah que se diga en la doctrina que en los delitos de robo se vulneran una pluralidad de bienes jurdicos, haciendo de aquel un injusto penal pluriofensivo. Dicho reconocimiento no ha de desvirtuar la sustantividad penal con que cuenta este tipo penal, pues recoge en su seno, la suma o dgase combinacin de dos hasta tres tipos penales: hurto, lesiones y coacciones.
Debe tomarse en cuenta, que el mvil que persigue el agente, es en puridad lucrativo (patrimonialista) de tomar como suyo los bienes muebles del sujeto pasivo; el hecho de que medie una violencia de por medio, para vencer la resistencia de la vctima, es un dato a saber que reviste de un mayor contenido del injusto a este delito con respecto al hurto. El aspecto subjetivo, claro que confrontado con la objetividad de los hechos, deslindara la tipificacin de este delito en relacin con el Asesinato por lucro, en cuanto a la concatenacin de los actos que se suceden unos de otros, que permiten su correcta adecuacin tpica. Es de verse que el ataque antijurdico incide de forma ms intensa sobre el patrimonio, en relacin con el resto de bienes jurdicos que se pueden ver afectados.
Los delitos de robo, as como el secuestro y la extorsin, en mrito a su reiteracin criminolgica y as como la peligrosidad que lleva nsita, ha Derecho Penal- Parte Especial Pgina 79
llevado al legislador a contemplar en el marco de la norma de sancin, una respuesta cada vez ms represiva, en orden al mecanismo de los cometidos preventivo-generales, a la par de desplegar efectos comunicativos-sensibles a la poblacin. Desde la vigencia de la Ley de delitos Agravados Decreto Legislativo N 896 de mayo de 1998, hasta la Ley N 27472 de junio de 2001. Postura maximalista, que ha terminado por incluir la pena de cadena perpetua como sancin punitiva en el caso del Robo Agravado, cuando el agente actu en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental.
Nadie duda que conductas como la que se pone de relieve en los artculos 188 y 189, deben ser severamente castigadas, ms la objecin reside en el hecho de que otros delitos que se supone reprimen los comportamientos de mayor gravedad, reciben una menor pena. Nos referimos a los delitos de Homicidio, en el entendido de que la vista es el bien jurdico de mayor rango valorativo, segn el catlogo de derechos superiores que glosa la Ley Fundamental. Por lo que esta asimetra penolgica constituye una lesin a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues la sancin debe ser acorde a la magnitud del hecho antijurdico; de esta forma, poco le importara al agente matar a su vctima para apropiarse de su dinero, si sabe que de antemano ser posible de ser sometido a la pena ms grave, y ello sin dejar de lado, la modificacin producida en el Concurso real de delitos, va la Ley N 28730.
Delitos como el Robo encuentran un campo muy fecundo de reforma penal, cuando la realidad social trae consigo un baremo de incesante crecimiento delictivo; ms an, cuando el legislador ha hecho del Derecho Penal la palanque perfecta para la obtencin de rditos polticos.
6.3. Bien Jurdico Derecho Penal- Parte Especial Pgina 80
Si hemos de partir, que el robo al igual que el hurto constituye un atentado contra el patrimonio, contra los derechos reales inherentes a la propiedad, cuando se produce el desapoderamiento del bien mueble; debemos agregar algo ms en el caso de Robo, pues es de verse que el plus de disvalor radica, en que la sustraccin del bien se realiza mediando violencia y/o amenaza grave sobre las personas, por lo que la libertad, la vida, el cuerpo y la salud tambin son objeto de tutela en este tipo penal.
En palabras de PEREZ MANZANO, esta modalidad de robo afecta en primer lugar y de forma predominante al bien jurdico de propiedad, pero tambin a la integridad fsica o salud y a la libertad, en la medida en que la conducta tpica implica la realizacin no solo de un apoderamiento, sino de actos de intimidacin y de violencia.
Para BUSTOS RAMIREZ se trata de un delito complejo en que junto al ataque al patrimonio se considera la afectacin de la vida, salud, libertad y seguridad de las personas. Parece no ser tanto as, en la medida que si la realizacin tpica del robo, provoca visibles afectaciones a la vida, el cuerpo y la salud; dichos resultados no quedaran absorbidos por el artculo 189 dando lugar ms bien a un concurso ideal de delitos, con el de homicidio, lesiones o coacciones.
La pluralidad de bienes jurdicos afectados indica inescapablemente una mayor gravedad frente al delito de hurto, pero de ninguna manera es aliento para esgrimir la tesis del delito complejo.
Para ROJAS VARGAS, la propiedad (la posesin, matizadamente) es el bien jurdico especifico predominante; junto a ella, se afecta tambin directamente la libertad de la vctima o a sus allegados funcional- personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial, entra en juego igualmente la vida y la integridad fsica, bien jurdico objeto de tutela de modo indirecto o dbil. En cambio para SALINAS SICCHA, el nico bien Derecho Penal- Parte Especial Pgina 81
jurdico que se pretende tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por los derechos reales de posesin y propiedad; la afectacin de otros bienes jurdicos como la vida, la integridad fsica o la libertad, aqu solo sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible de robo.
Nos decantamos, por razones obvias, por la primera opcin, no cabe duda que de forma mediata o inmediata, los bienes jurdicos de rango personalsimos, son tambin objeto de tutela por el delito de Robo.
6.4. Tipicidad Objetiva
6.4.1. Sujeto activo
Puede serlo cualquier persona, el tipo penal no exige una cualidad especial para ser considerado autor, basta con que cuente con capacidad psio-fsica suficiente; en el caso de ser un menor de edad, ser calificado como un infractor de la Ley penal, siendo competente en la Justicia Especializada en Familia.
De comn idea con lo alegado en los tipos penales de hurto, sujeto activo no podr serlo el propietario, pues como se ha puesto de relieve, uno de los intereses objeto de tutela por el delito de robo constituye la propiedad; de tal manera, que dicha conducta quedara subsumida nicamente en los tipos de lesiones, coacciones hasta homicidio de ser el caso. Es de verse que el tipo penal comprendido en el artculo 191, solo hace referencia a la sustraccin sin fuerza sobre las personas. Si ha de sostenerse que el injusto es el robo, ha de contar con similares elementos de tipicidad que el hurto, ha de concluirse que sujeto activo puede ser tambin el copropietario puesto que el bien mueble puede ser total o parcialmente ajeno.
6.4.2. Sujeto pasivo Derecho Penal- Parte Especial Pgina 82
El delito de robo trae una particularidad en este aspecto, de conformidad con su naturaleza pluriofensiva; sujeto pasivo ser en definitiva el titular del bien mueble que es objeto de sustraccin por parte del agente, con arreglo a la denominacin que se glosa en el Ttulo V del C.P.. Sin embargo la accin tpica que toma lugar en la construccin tpica, importa el despliegue de violencia fsica o de una amenaza inminente para la vida o integridad fsica, por lo que en algunas oportunidades, dicha coaccin puede recalar en una persona ajena al dueo del patrimonio, que es apoderada por obra del autor; v.gr., quien va a realizar un deposito al banco, puede ser la empleada de una empresa, dinero que le pertenece a la persona jurdica y no a su persona, quien es objeto de violencia del banco que son reducidos por los asaltantes, para apoderarse del dinero de las ventanillas, ellos no son los propietarios de los valores que son sustrados.
En razn a lo antes expuesto, cabe diferenciar dos variantes de sujetos pasivos: a.- Sujeto pasivo del delito, quien es el titular del objeto material del delito y, b.- Sujeto pasivo de la accin tpica, sobre quien pueden recaer los actos fsicos de violencia o los actos de amenaza. Ello no obsta a que en ciertos casos, haya de refundirse ambas cualidades en una sola persona. El sujeto pasivo del delito, puede ser tanto una persona natural como una persona jurdica, pero sujeto pasivo de la accin tpica, siempre debe serlo una persona psico-fsica considerada; no olvidemos que los societas es una ficcin legal, que no tiene existencia propia.
6.4.3. Modalidad tpica
La redaccin tpica del artculo 188, nos seala que el apoderamiento ilegitimo del bien total o parcialmente ajeno- sustrayndolo del lugar en que se encuentra, debe ser el resultado Derecho Penal- Parte Especial Pgina 83
del empleo de violencia fsica contra la persona o mediando una amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad fsica.
En todo momento lo que se refiere al apoderamiento y/o sustraccin, as como el carcter ajeno (total o parcial del bien mueble), el intrprete debe remitirse a todo lo dicho en estos aspectos en el marco del delito de hurto simple. Eso s, debe descartarse que en el caso de Robo no se aprecia como en el Hurto, un acto propio de destreza del agente, pues la violencia o la amenaza que ejerce sobre la psique del ofendido, configura una apropiacin directa de propia mano- o, mediando la propia entrega del coaccionado.
Se habla entonces en primera lnea- de una violencia fsica, del despliegue de una energa muscular lo suficientemente intensa como para vencer la resistencia de la vctima o, los mecanismos de defensa que puede anteponer para conjurar la agresin ilegitima. Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar, o utilizar cualquier mecanismo, es emplear violencia material; por lo que debe ser efectiva (real), mejor dicho debe manifestarse con actos concretos. No basta, pues, que la vctima se atemorice por obra de conocimientos que no resultan del despliegue de una actividad fsica por parte del autor. Si la victima confunde el sujeto con un malhechor buscado, segn los medios de comunicacin y, as solo al verlo, le entrega sus pertenencia, no ser un acto tpico de Robo.
Para que exista violencia basta que se venza por la fuerza una resistencia normal, sea o no predispuesta, aunque, en realidad, ni siquiera se toque o amenace a la vctima.
Las diversas modalidades prcticas que puede asumir se dirigen as a frustrar o imposibilitar la concrecin de la voluntad de defensa de los bienes muebles o a vencer resistencias ante la accin ilcita de sustraccin/apoderamiento que ejecuta el agente del delito. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 84
Debe tratarse, por tanto de una violencia real, actual y susceptible de causar un dao en los bienes jurdicos fundamentales de la vctima; de tal forma que se requiere de una cierta entidad de violencia, para que el agente pueda reducir al sujeto pasivo y, as poder hacerse del bien mueble. En tal virtud, el mero arrebato de una cartera, reloj, etc., constituye un ejemplo tpico de hurto, ms no de robo como se ha considerado por la jurisprudencia nacional, salvo, claro est, que el agente hubiese propinado un puetazo a la persona agraviada, situacin subsumible en el delito de robo; como se sostuvo, no es a veces fcil distinguir entre una conducta de pura destreza del agente para apoderarse del bien, con aquella que manifiesta ya un signo visible de violencia fsica.
Si la fuerza se ejerce sobre un objeto, puede dar lugar a la calificacin de robo con intimidacin en caso de que se utilice como medio intimidatorio, seala PEREZ MANZANO. Si ejerce la fuerza directamente sobre un objeto, pero esta incide indirectamente sobre las personas se puede calificar de robo con violencia. No necesariamente la violencia ha de recaer en la persona que lleva el bien mueble en su esfera de custodia, pues puede recaer sobre una persona vinculada a la misma, que justamente est a su lado, lo cual implica para el autor suficiente arma de coaccin respecto a la vctima para que esta entregue pacficamente el bien.
Cuestin de relevancia es que la violencia es que la violencia fsica que se ejerce sobre la esfera somtica de la vctima, debe realizarse con el fin de apoderarse del bien, esto es, el sujeto pasivo se erige como el obstculo que el autor ha de vencer para poder apoderarse del bien mueble. Si luego de sustrado el bien, con un mero acto de apoderamiento sin mediar alguna-, el agente golpea salvajemente a la vctima, no ser un delito de robo, sino un concurso real de hurto con lesiones, siempre que la vctima no se haya constituido en obstculo para la fuga del malhechor y as poder ejercer el nuevo seoro sobre la cosa, para lograr el Derecho Penal- Parte Especial Pgina 85
apoderamiento efectivo de la cosa; como ensea NUEZ, para afirmar el robo, la violencia tiene lugar despus de cometido el robo para procurar su impunidad, si una vez consumado el apoderamiento, se ejerce en el mismo contexto de la accin del robo para lograr la propia impunidad o de la otra participante. Es decir que la violencia posterior debe constituir unidad de hecho con el apoderamiento y no una actividad posterior independiente; para otro sector de la doctrina en la materia, dicha violencia debe darse siempre que no se haya consumado el apoderamiento, siempre y cuando no haya disponibilidad del objeto.
En la ejecutoria recada en el RN N 5373-99-Cono Norte-Lima, se sostuvo lo siguiente: Para la configuracin del delito de robo, es necesario que exista una vinculacin tanto objetiva como subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica que su empleo haya sido el medio elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo.
Si la violencia que ejerci el agente sobre la victima; produjo lesiones de magnitud en la esfera fisiolgica o corporal del sujeto pasivo, no podr decirse que el Robo absorbe el tipo penal de lesiones; de ser as, estaramos propiciando el vaciamiento de un bien jurdico tan importante como lo es la salud humana; ello al margen de las diferencias penolgicas que se advierte entre ambos tipos penales. A menos que se trate de unas lesiones de mnima significancia, cuya valoracin autnoma d lugar a faltas contra la persona, aquellas que son consecuencia inmediata y normal del apoderamiento del objeto, cuando hubo resistencia por parte de la vctima.
Otra consideracin valorativa ha de verse, cuando el uso de la violencia se ejerce posteriormente, cuando los bienes ya han sido sustrados de la casa, y de forma sbita ingresa el propietario quien Derecho Penal- Parte Especial Pgina 86
es asesinado a tiros; ser la conducta constitutiva de un asesinato para ocultar otro delito (hurto agravado).
Cuando son dos los que participan en el evento criminal, donde solo uno de ellos hace uso de la violencia sobre la vctima, mientras que el otro, se encarga de sustraer los objetos; toma lugar la figura de la co-delincuencia, como coautores, en base a un co-dominio funcional del hecho, de acuerdo al reparto de roles que supone la atribucin comunitario del hecho como un solo suceso tpico. Si el que sustrae los bienes aprovecha que estos han cado al piso, producto de la gresca en que se encuentran enfrascados su titular y un tercero; no ser un delito de robo, sino un hurto; mientras que los luchadores, cada uno responder a ttulo de lesiones si es que ha de apreciarse una afectacin concreta a la salud de ambos.
Ahora bien; Qu sucede en la hiptesis de las denominadas peperas, quienes emplean sustancias toxicas, sedantes, etc., para colocar a sus eventuales parejas en un estado de inconsciencia, para as poder despojarlos impunemente de todas sus pertenencias? Se puede decir, que se trata de una clase de destreza, que dara al tipo de hurto? O es que acaso no importa una manifestacin tpica de violencia?; todo depender de la definicin que se tenga con respecto a la violencia, si la extendemos a todo medio capaz y/o susceptible de poder lesionar la vida y/o salud de las personas, no queda ms que incluir esta modalidad delictiva como un robo. Mxime, como ha acontecido en los hechos, alguna de estas vctimas, producto de la ingesta de dichas sustancias con el alcohol fallecieron; no obstante el inc. 2 del segundo rubro de agravantes, prevista en el art. 189, ya parece incluir de forma expresa esta modalidad delictiva, cuando de forma taxativa incluye como medios comisivos las: drogas, frmacos y/o insumos qumicos. Resultado antijurdico (muerte) que no puede ser conducido al delito de hurto en concurso con un homicidio culposo, pues su correcta calificacin de un robo seguido de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 87
muerte, que habra de ser penalizado conforme al ltimo prrafo del artculo 189.
En lo que respecta a la distincin entre el Robo y la Extorsin, debe sealarse que en el primero la accin tpica da lugar a un acto tpico de apoderamiento, que se ejerce mediante la violencia fsica o la amenaza, en cambio, en el segundo, la obtencin de la ventaja patrimonial, se obtiene mediando la entrega directa por quien se ve conminado (obligado) a hacerla. Otro aspecto importante, es que en el robo, la violencia ha de incidir necesariamente sobre quien tiene la custodia del bien mueble, pudiendo o no ser un propietario; por su parte en la Extorsin, que se da con la privacin de libertad ilegitima de una persona, quien dispone del dinero es un tercero ajeno al rehn.
Luego se hace alusin a la amenaza de un peligro inminente para su vida o integridad fsica. Debe ser entendida, por tanto, como aquel anuncio serio, inmediato y de gran probabilidad de cometer un atentado contra la vida y/o salud de la vctima; de igual forma que en el caso de la violencia fsica, la amenaza puede recaer sobre quien porta el bien o tercero vinculado.
Por intimidacin, ha de entenderse aquella conducta que supone el anuncio de un mal con el de conseguir el efecto psicolgico de constreir la libre formacin de la voluntad, referida a la disposicin patrimonial, del sujeto pasivo de la accin de apoderamiento, toda coercin de ndole subjetiva que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo, realizar as, el apoderamiento.
Se distingue de la violencia en que esta representa una vis fsica dirigida contra las personas, mientras que, en la intimidacin, aun en la llevada a cabo mediante el uso de la fuerza material, no llega a haber acontecimiento personal. Hay violencia, por tanto, y no Derecho Penal- Parte Especial Pgina 88
intimidacin, cuando la amenaza no es un hecho instantneo y discontinuo, sino presente, inmediato y subsistente en toda su intensidad.
Entonces, al hablarse de una amenaza inminente, debe entenderse que el mal que se pretende realizar ha de acontecer de forma inmediata, si se dice que la amenaza es un mal a futuro, no desplegara los efectos que se espera de la misma, de incidir en un plano psicolgico concreto, reduciendo, por tanto, los mecanismos de defensa de la vctima.
La amenaza debe ser tambin seria, es decir, idnea para poder provocar el estado que se describe en la norma (inminente peligro para la vida o integridad fsica), con una navaja que se coloca en el cuello, exigiendo el dinero, no podr ser reputada como sera, cuando la amenaza realizada mediando un instrumento ineficaz, v.gr., un palito de fsforo, un mondadientes; pero s lo podr ser un tenedor o un cuchillo. As tampoco, el empleo de maleficios, brujera o cualquier aspecto carente de materialidad (espiritual), propio de la metafsica. Por consiguiente, han de quedar al margen del mbito de proteccin de la norma, aquellas amenazas desprovistas de los elementos necesarios para poder causar el impacto psicolgico en la esfera emotiva de la vctima, que el articulado sanciona con pena.
La ley requiere que la amenaza o amago sea anunciado de un dao grave e inminente, relacionado con la vida o la integridad fsica, pues las amenazas de otra ndole (secuestro, contra el honor, etc.), no se encuadran en el art. 188. Si se amenaza con violentar la libertad sexual de una persona, ser en este caso, un concurso de coacciones con acceso carnal sexual, si es que se llega a configurar la violencia de forma concreta.
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Como la intimidacin tiene un carcter estrictamente subjetivo y lo importante es, por tanto, la afectacin sobre su libertad de actuar, es indiferente que la intimidacin se logre mediante un engao (as amenazar a la vctima con una pistola de juguete que sea imitacin de una verdadera, etc.). Para tales efectos, debe considerarse las circunstancias concomitantes que rodean al hecho delictivo, as como las caractersticas personales de la vctima; v. gr., si el robo se comete en una calle sumamente peligrosa del Callao y, de noche, una seorita caminando para tomar un taxi, siendo rodeada por tres sujetos de aspecto tambin peligroso; ya por s sola, dicha circunstancia constituye una grave amenaza, sin necesidad de que los facinerosos le enseen un arma de fuego o de juguete. Cuestin distinta ha de sealarse, cuando a plena luz del da, un orate pretende amenazar a un transente con una visible arma de juguete, lo que a todas luces constituye un delito imposible por inidoneidad del medio. Es necesario advertir que, el uso en el caso del empleo de un arma de fuego, ya incrimina como un robo agravado y, s este se utiliza como un objeto contundente, ser un robo simple (como violencia fsica).
Cuestin importante es que la vctima sea susceptible de ser intimidada, a efectos de lograrse el estado de angustia que el tipo exige. Tal exigencia comporta una limitacin en cuanto a los sujetos pasivos: solo podrn ser sujetos pasivos de un robo con intimidacin quienes cuenten con la capacidad volitiva y cognoscitiva suficiente para percibir la entidad de la amenaza e intimidarse por ella; lo que no coincide, sin embargo, con el criterio de imputabilidad. Cuando de forma simultnea aparecen la violencia y luego la amenaza intimidante, debe subsumirse el hecho en la primera de ellas, pues revela una mayor intensidad jurdica.
El consentimiento de la vctima (sujeto pasivo), para que el agente pueda llevarse el bien mueble, no tiene relevancia alguna, a efectos de determinar la tipicidad o atipicidad peal de la conducta, en el Derecho Penal- Parte Especial Pgina 90
sentido, de que justamente los medios que utiliza el autor para que el ofendido le entregue el objeto, son reputados como vicios de voluntad. A nuestro entender, la admisin de causas de justificacin son de dudosa aceptacin, el estado de necesidad justificante, se condiciona a un inters jurdico de mayor valor que ha de ser resguardar el agente, pero la vida el cuerpo y la salud, son bienes de igual rango con aquel que pretende procurar mantener el autor (vida de su esposa). Siendo as, slo podemos admitir un estado de inexigibilidad, una causa de disculpa que no elimina la antijuridicidad penal de la conducta, pues tiene que ver en realidad, con la motivacin normativa que decae de forma significativa, as como los fines preventivos de la pena. 6.5. Formas de Imperfecta Ejecucin
El tipo penal previsto en el art. 188 adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente logra apoderarse del bien mueble, esto es, se produce el desplazamiento de la esfera de custodia del sujeto pasivo hacia el sujeto activo, quien a partir de dicho momento est en capacidad de que el autor acomete el despliegue de la fuerza fsica o desde que toma lugar la amenaza grave, antes de ello, solo podemos hablar de actos meramente preparatorios. No cabe ninguna duda que en la hiptesis de la violencia efectuada para lograr la impunidad, la consumacin se realiza una vez verificado el acto violento.
Ni bien el autor logro desapoderar a la vctima del bien mueble, y ya est en posibilidad fctica de su disposicin, ya no se admiten formas de participacin; v. gr., quien recibe el bien en venta, prenda o deposito, ser autor del delito de receptacin.
Las Salas Penales de la Corte Suprema, en lo que respecta al delito de robo agravado, va precedente vinculante (Sentencia Plenaria N 1- 2005/DJ-301-A, en virtud de la cual se resuelven en al acpite de la Decisin, que: () respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustrada Derecho Penal- Parte Especial Pgina 91
por el agente. Disponibilidad que, ms que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposicin o realizacin de cualquier acto de dominio de la cosa sustrada. As, cuando el agente es desposedo del bien, cuando es sorprendido en delito flagrante o no puede perfeccionar el delito, por motivos ajenos a su voluntad. Puede darse un desistimiento, siempre y cuando el cese de la ejecucin delictiva, obedece a una decisin libre y voluntaria del agente, y que los actos ya realizados no sean constitutivos ya de un tipo legal. En lo que respecta al concurso delictivo, como se dijo, si el ejercicio de la violencia fsica desencadenando una visible y grave afectacin a la integridad corporal de la vctima, se dar un concurso ideal de robo con lesiones, mas si se produce la muerte, mediando imprudencia por el resultado, la conducta debemos ampararla bajo los alcances del ltimo prrafo del art. 189 del C.P. Sin embargo, si el resultado antijurdico ms grave propinado con dolo eventual, nos inclinamos por un concurso de robo con homicidio (asesinato), cuya resolucin punitiva dara una pena menor a la hiptesis antes reseada, que sin lugar a dudas, afecta los principios de proporcionalidad y de culpabilidad.
No resulta factible un concurso de Robo con el tipo penal de Desobediencia y resistencia a la autoridad (art. 368), pues es de verse que no es factible determinar la relevancia jurdico-penal de la conducta cuando es de por medio esta la detencin del agente.
6.6. Tipo Subjetivo del Injusto
La figura delictiva del Robo, solo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el autor dirige su conducta a desapoderar a la vctima de sus bienes, mediando violencia fsica y/o amenaza de peligro inminente para su vida o integridad fsica. Al igual que el hurto, el autor debe ser consciente de la ajenidad del bien, por lo que podra darse un error de tipo, que si es invencible, no implica la Derecho Penal- Parte Especial Pgina 92
impunidad de la conducta, pues el despliegue de los medios violentos serian desplazados a los tipos penales de coaccin o lesiones.
Basta con el dolo, el robo a diferencia del hurto, no exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente (nimo de tener provecho), que haya de tener relevancia para distinguir con la mera intencin de uso, en el sentido, que no existe Robo de Uso. Tanto la finalidad de disponibilidad como de utilizacin, sern reputadas como constitutivas del art. 188, no debe acreditarse, por tanto, en el proceso penal que el autor haya actuado inspirado por dichos mviles.
7. Robo Agravado Artculo 189.- Robo Agravado La pena ser no menor de diez ni mayor de veinte aos, si el robo es cometido: 1 - En casa habitada. 2 - Durante la noche o en lugar desolado. 3.- A mano armada. 4.- Con el concurso de dos o ms personas. 5.- En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes muebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos. 6.- Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad. 7.- En agravio de menores de edad o ancianos. La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, si el robo es cometido: 1.- Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima. 2.- Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos contra la vctima. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 93
3.- Colocando a la vctima o a su familia en grave situacin econmica. 4.- Sobre bienes de valor cientfico o que integran el patrimonio de la Nacin. La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental.
7.1. Fundamento de Incriminacin, Bien Jurdico
Como se puso en relieve el Robo es un delito que atenta contra el patrimonio, concretamente los derechos reales amparados en el ordenamiento jurdico, cuya sustantividad radica en la forma o, mejor dicho los medios que emplea el agente para apodarse del bien mueble, esto es la violencia y/o la amenaza de peligro inminente para la vida e integridad fsica del sujeto pasivo de la accin tpica. Lo que revela un mayor contenido del injusto tpico, dando lugar a una reaccin punitiva en puridad ms severa.
Sin embargo, al igual que el caso del delito de Homicidio, muy por lo general ser difcil advertir que el Robo se configura de una forma simple y convencional, pues la praxis judicial demuestra que en la mayora de los casos este delito viene acompaado por ciertos aadidos que hacen injusto una conducta de mayor reproche, en vista de su manifiesta peligrosidad, agregados y/o elementos que le otorgan un plus de antijuridicidad penal, tanto por la forma de su comisin, las circunstancias que rodean el hecho punible, la calidad del autor, la mayor vulnerabilidad de la vctima, as como sus efectos perjudiciales; factores concurrentes y/o concomitantes, que han servido al legislador para construir normativamente la figura del Robo Agravado.
Agregados circunstanciales que inciden, como es lgico, en la intensidad de la respuesta penal, que es significativamente mayor que en el caso de Robo Simple, lo que indicar en una defensa ms audaz Derecho Penal- Parte Especial Pgina 94
del imputado para negar la circunstancia agravante. Es de verse pues, que las penas por este delito pueden oscilar entre los diez aos como mnimo, hasta el extremo de que el agente puede ser sancionado con pena de cadena perpetua, cuando se da la hiptesis contenida en el ltimo prrafo del articulado. Pena incorporada por el D. L. N 896, ratificada por la Ley N 27472 de junio de 2001.
No nos oponemos de ninguna forma, de que delitos tan graves como el robo agravado sea reprimido con penas en puridad severas, pero lo peligroso, es cuando la modulacin sancionadora desborda los principios legitimantes del Derecho Penal, v. gr., de proporcionalidad, de culpabilidad, de humanidad de las penas, sobre todo el fin preventivo- especial (positivo) de la pena que ha de resguardarse siempre, de comn idea con lo dispuesto en el inc. 22 del art. 139 de la Ley Fundamental. Resultando ahora, que en merito a la postura neo- criminalizadora del legislador, los delitos de Homicidio son sancionados con una pena atenuada con respecto a este delito, lo que a nuestro parecer nos parece irrazonable, desde los fundamentos de una Estado Social y Democrtico de Derecho.
Por otro lado, cabe sealar, de acuerdo a lo sostenido en el caso del Hurto Agravado, que la tcnica excesivamente casustica que hace gala el legislador en el art. 189, importa una contravencin al principio de legalidad, pues en vez de hacer ms precisos los supuestos de hecho, su excesiva proliferacin de hiptesis, propicia lagunas, oscuridades y ambigedades, que ha de repercutir en el juicio de subsuncin jurdico- penal, lesivo al principio de seguridad jurdica. El recurrir al sistema casustico es insuficiente, ya que se puede dejar de lado conductas merecedoras de una sancin penal a ttulo de robo calificado, por no encontrarse especficamente sealados en el catlogo de agravantes; lo que resulta a todas luces injusto, porque materialmente es imposible formular un tipo que prevea todas las circunstancias.
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En lo que respecta al bien jurdico que ha der ser tutelado por el art. 189, ha de convenirse que de igual forma que el Robo Simple, lo constituye la propiedad y posesin, como derechos reales que vinculan jurdicamente a su titular con el bien mueble que es objeto de apoderamiento por parte del agente-, pero adems debe agregarse que otros bienes jurdicos resultan tambin tutelados, como la vida, el cuerpo, la salud y la libertad personal del sujeto pasivo de la accin tpica. Dgase que la forma ms intensa que en el caso del art. 188, siendo que incluso la muerte de la vctima es consumida por este articulado, segn lo expuesto en su ltimo prrafo.
Segn lo antes expuesto, no cabe ms que ratificar nuestra postura adoptada en el articulado anterior, que el Robo Agravado es un delito pluriofensivo; al atacar una diversidad de bienes jurdicos. Punto de la cuestin que incide tambin en la determinacin del circulo de sujetos pasivos; pues si la accin tpica (violencia y/o amenaza), recae sobre una persona distinta al titular del bien (propietario poseedor), ser calificado como el sujeto pasivo de la accin y el titular afectado en su patrimonio sujeto pasivo del delito lo que no obsta a que una sola persona pueden conjugarse ambas calidades dogmticas; pero lo que debe quedar claro, es que la accin tpica siempre ha de recaer sobre la persona que cuenta con la tenencia, custodia y/o posesin del bien, pues si esta recala sobre la persona del propietario no poseedor, a fin de que se le entregue al agente una ventaja patrimonial, el hecho ser constitutivo de un delito de Extorsin y no de Robo Agravado.
7.2. Examen de los Agravantes
Antes de abordar la temtica en cuestin, cabe precisar que solo sern de anlisis aquellas circunstancias cualificantes que no se encuentran comprendidas en el marco normativo del art. 186 (hurto agravado), pues resulta, a nuestra opinin, inoficioso reiterar los argumentos esgrimidos en acpites anteriores, por lo que el lector, solo deber Derecho Penal- Parte Especial Pgina 96
remitirse a la seccin correspondiente, en cuanto a las agravantes no incluidas en el presente texto. a) Durante la Noche o en Lugar Desolado
El examen, en lo que respecta a la noche, fue objeto de anlisis en el art. 186. Lo nico que cabe agregar, es que seguramente, un Robo durante dicha circunstancia natural, carente de luz solar, propicia un estado de mayor peligro para los bienes jurdicos ms importantes de la vctima, sobre todo cuando el agente pretende procurar su impunidad. En lo que respecta a lugar desolado, ha de tratarse de una circunstancia fsica descampada, en el cual no debe habitar nadie o, en su defecto, ninguna persona que transite por el lugar, a pesar de encontrarse viviendas ocupadas al momento de realizarse el hecho punible; por lo que el fundamento de la agravacin, reside en que la vctima difcilmente podr ser objeto de salvamento por otra persona y, a su vez el agente se torna en un malhechor de mayor peligrosidad. La jurisprudencia espaola ha resultado que despoblado es el lugar donde no hay poblacin ni concurrencia de gente. Un espacio geogrfico determinado puede estar desolado por una serie de circunstancias, por ejemplo, que sea un lugar no habitado, la carretera en distancias largas, los radios urbanos de las playas, que en temporada de invierno no cuentan con ocupantes. En legislaciones antiguas se hacia alusin al despoblado. La agravacin del robo por haber sido cometido en despoblado es tradicional y remonta al derecho romano, en el cual los ladrones de caminos reciban la designacin de grassatores. El concepto de despoblado es de apreciacin circunstancial, apunta FONTAN BALESTRA, pues un mismo lugar ser o no despoblado segn el momento, la hora, etc Un lugar de acampar lleno de automovilistas en determinados das y horas puede constituir en otros momentos un lugar despoblado. El robo se comete en despoblado cuando se realiza en una paraje situado fuera del radio poblado, donde sus vctimas no puedan recibir auxilio por terceros. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 97
b) A Mano Armada
Esta circunstancia trae a colacin, una serie de aspectos controversiales que son puestos al tapete por parte de la doctrina, lo cual resulta muy importante a efectos de establecer con correccin su procedencia calificador, tomando en cuenta su incidencia criminolgica. Conocida con el nombre de asalto, seala PEA CABRERA. El fundamento de la agravante reposa en la singular y particular peligrosidad objetiva, revelada cuando el agente porta un arma, cuya efectiva utilizacin puede desencadenar un evento lesivo de magnitud considerable, dada la naturaleza de los bienes jurdicos colocados en un estado de intensidad desvalorativa. Hemos de fijar que su procedencia est condicionada a lo siguiente: que los instrumentos y/u objetos que han de ser calificados como arma, deben haber sido los medios empleados por el agente para poder vencer la resistencia de la vctima, ver reducidos sus mecanismos de defensa y, as poder apoderarse de los bienes muebles que se encuentran bajo su esfera de poder; violencia que debe ser continua y uniforme hasta lograr un total desapoderamiento, que permita al autor disponer de la cosa sustrada. Para ello se requiere que el agente utilice de forma efectiva el arma en cuestin, en el caso de producirse el apoderamiento con sustraccin, sin usarla pese a contar con ella, ser un hurto y no un robo agravado. Se distingue comnmente entre las llamadas armas propias y las armas impropias; en el primer rubro habr de comprender las escopetas, los fusiles, los revlveres, las pistolas, es decir, todas aquellas que son creadas especialmente para causar lesiones y/o la muerte de una persona, que importan la propulsin de un proyectil, que ha de incidir en un determinado blanco. Las armas de guerra implican ya una mayor sofisticacin, que se supone slo portan las Fuerzas Armadas. Mientras que en la segunda variante (armas blancas punzo- cortantes), hemos de glosar los cuchillos, las navajas, tijeras, instrumentos de labranza, as como las herramientas empleadas en ciertos oficios menores, que tengan la suficiente idoneidad como para provocar un dao grave en la vida y/o salud de las personas; claro esta, Derecho Penal- Parte Especial Pgina 98
que un objeto puede ser nimio para algunos, sin embargo, para otros, que han alcanzado un adiestramiento significativo en ciertas artes de lucha, pueden ser letales, de ah que las manos de una karateka pueden ser tambin consideradas como un arma, aunque su extensin vulneraria el principio de legalidad. Por arma, dice SOLER, debe entenderse tanto aquel instrumento especficamente destinado a herir o daar a la persona como cualquier otro objeto que sea transformado en arma por su destino, al ser empleado como un medio contundente; en el ejemplo del ladrn que al ingresar a la vivienda amenaza con revolver, pero al no servir como medio de intimidacin, es empleada como objeto contundente para reducir a la vctima. En opinin de PEREZ MANZANO, armas son aquellos objetos que desde el punto de vista del peligro son capaces de producir las lesiones ms graves a la integridad fsica o incluso la muerte de la vctima, de manera que objetos que slo sean aptos para producir lesiones leves no deben considerarse medios igualmente peligrosos, sino medios menos peligrosos cuya utilizacin no dar lugar a la agravacin. Segn nuestra ley positiva, el arma ha de ser idnea para poder provocar una aptitud de lesin para la vida y/o integridad fsica del ofendido, en el entendido de haber reducido al mximo sus posibilidades de repeler el ataque. Ahora bien, como se dijo, el arma para poder calificarla como un elemento de agravacin del Robo, debe ser efectivamente empleado por el agente, deber ser el medio del cual se sirve el autor para doblegar la voluntad de la vctima. No basta, por consiguiente, el hecho de llevar o portar un arma, sea ejerciendo una violencia concreta, v. gr., disparando al aire o al cuerpo de la vctima, lo que importa que pueda ser configurada como una fuerza contundente o como una forma de amenaza, al ser exhibida. Si del disparo acaecen lesiones graves, habra que apreciar un concurso delictivo y, si luego del disparo se arrepiente del apoderamiento, sin lesiones graves, ser calificado como un delito tentado de Robo agravado. Su empleo entonces, debe ser utilizado para que el autor logre desapoderar a la vctima de sus pertenencias; si el agente ya logro el Derecho Penal- Parte Especial Pgina 99
desapoderamiento y usa el arma para no ser atrapado por el agraviado, disparndole, que se dio cuenta que sus bienes fueron desapoderados, no ser un caso de Robo Agravado, sino un hurto en concurso de Asesinato para ocultar otro delito. c) En cualquier medio de locomocin de transporte pblico o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, reas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines tursticos, bienes muebles integrantes del patrimonio cultural de la Nacin y museos.
Esta agravante toma lugar conforme a la locacin, el lugar, el sitio, el marco territorial donde se produce el robo; que conforme es de verse de su originaria redaccin tpica ha sido ampliada inconmensurablemente a una serie de lugares, que en realidad desborda la ratio de la norma. Extensin tipificante que toma lugar a raz de la sancin de la Ley N 28982 del 03 de marzo de 2007. Mediando esta sobreabundante oferta de adecuacin tpica, la agravante pierde coherencia y sistematicidad, pues se supona que el fundamento de la agravante era la mayor peligrosidad que se configura cuando el robo se comete en un medio de transporte pblico. Para ser que el fenmeno de la politizacin normativa, adquiere cierta dimensin en esta agravante, pues he de advertir que el sostn de la inclusin de mayores lugares (pblicos y privados), tiene como antecedente los atracos que acontecieron en algunos restaurantes de nivel en la ciudad de Lima, donde sus comensales fueron sustrados ilegtimamente de sus pertenencias, acompaado de armas de gran alcance potencial. En todo caso, si el fundamento es el mayor peligro que puede crearse en lugares, centros y/o recintos, que albergan a un nmero indeterminado de personas, debi haberse construido una frmula abierta, en la cual se puede cobijar todo supuesto de hecho que se adecue a las caractersticas que se pretende estructurar en el dispositivo legal; no entendindose por que un centro de convenciones, una discoteca o un Derecho Penal- Parte Especial Pgina 100
parque de diversiones no pueden estar integrados en la agravante in examine.
d) Fingiendo ser autoridad o servidor pblico o trabajador del sector privado o mostrando mandamiento falso de autoridad.
Bajo esta hiptesis se ha de recalcar aquel comportamiento del agente, en virtud del cual se hace pasar por una autoridad o servidor pblico, para lo cual hace uso indebido de uniformes, insignias y/o ttulos que no le corresponden, tomando lugar la asuncin mendaz, (engao) de una actuacin pblica. No se configura el tipo penal de Usurpacin de Funciones que se incrimina en el art. 361 del C.P., pues para que pueda darse dicha tipificacin penal se requiere que el autor ingrese de forma ilegal al aparato pblico, sin haber sido nombrado o sin contar con el ttulo correspondiente, visando de ilegalidad su actuacin, como un injusto que afecta la legitimidad de la funcin pblica; mientas que en este caso el autor emplea medios fraudulentos, ardid, artificios y otros, para pretender presentarse como una autoridad pblica; vg. r., el ladrn que se disfraza de polica para perpretrar el robo o, quien simula ser un ejecutor coactivo para poder ingresar a un recinto privado y, as poder apropiarse de los bienes muebles, mediando violencia o grave intimidacin. Empero esta agravante si podr concurrir con el tipo penal previsto en el art. 362 (utilizacin ilegtima de ttulos u honores). e) En agravio de menores de edad o ancianos. Las circunstancias agravantes en su configuracin pueden tomar como elementos de incidencia una serie de aspectos, no solo referidos con la mayor peligrosidad de los medios empleados, as como las circunstancias concomitantes que rodean el hecho punible, sino tambin las particularidades que revela el sujeto pasivo al momento de la accin tpica. Con ello, se pretende poner de relieve ciertas propiedades de la vctima, que lo colocan en un estado de vulnerabilidad, por tanto la hacen presa fcil de ser objeto de esta clase de delitos; en efecto, el agente tendr mayor facilidad de ser objeto de esta clase de delitos; en efecto, el agente tendr mayor Derecho Penal- Parte Especial Pgina 101
facilidad para perpretar sus ilcitos fines, en tanto, estas personas (anciano, menor de edad), cuentan con menores recursos para ejercer resistencia a la agresin ilegitima.
La pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, si el robo es cometido: f) Cuando se cause lesiones a la integridad fsica o mental de la vctima.
El legislador ha configurado un rubro de agravantes, que vendran a manifestar un disvalor del injusto intensificado, por el disvalor del resultado, las particularidades de la vctima y la naturaleza del objeto material del delito. En este primer inciso se propone una agravacin que se basa en los efectos perjudiciales que se provocan como consecuencia, de la conducta criminal, que trasvasa el marco del bien jurdico que de forma preponderante se pone en referencia en el art. 189 (el patrimonio), pies si bien es cierto que el Robo en sus dos modalidades implica el ataque a una serie de bienes jurdicos, como la vida, el cuerpo, la salud y la libertad del sujeto pasivo, no es menos cierto que en su configuracin tpica este injusto no incide directamente en un resultado antijurdico, que exteriorice tambin la concreta lesin a los intereses jurdicos mencionados. No olvidemos que las concretas afectaciones que pueden traducirse en la muerte de una persona o en su lesin corporal, fisiolgica y mental, se encuentran cubiertos por los tipos penales de homicidio y lesiones, por lo que si ello sucediera, sera de aplicacin un concurso ideal de delitos entre robo y las tipificaciones penales invocadas, por ello solo tendr lugar cuando al menos ha de apreciarse dolo eventual en la psique del agente, con respecto a los resultados ms graves producidos, es decir, si bien el autor dirige su conducta, con conciencia y voluntad a fin de apoderarse de los bienes muebles de la vctima sabe perfectamente que la violencia fsica y/o la grave amenaza que est desplegando sobre la esfera somtica de la vctima o sobre su Derecho Penal- Parte Especial Pgina 102
esfera psquica puede desencadenar una grave afectacin a su salud corporal o mental.
g) Con abuso de la incapacidad fsica o mental de la vctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos qumicos contra la vctima.
Bajo esta modalidad agravante, el legislador funda una pena ms severa, tomando en cuenta la particular condicin de la vctima, que se encuentre padeciendo de una incapacidad fsica o mental y/o mediante la utilizacin de frmacos, drogas u otras sustancias contra la persona del ofendido; esto quiere decir, que el mayor disvalor de la conducta ha de sustentarse en el aprovechamiento del autor sobre la vulnerabilidad que presenta el sujeto pasivo, lo cual redunda en una facilitacin en cuanto a la perpetracin del injusto, pues las condiciones que caracterizan al agraviado, hacen de ella, una persona con reducidos mecanismos de defensa. Mientras que el empleo de drogas, insumos qumicos o frmacos, importa crear un riesgo concreto de lesin sobre los bienes jurdicos inherentes a la persona humana; vg. r., la vida, el cuerpo y la salud; ms si dichos bienes jurdicos resultan efectivamente lesionados, habra que reconducir la conducta a un concurso de Robo Simple con lesiones o Robo con Homicidio, en el caso de haber actuado con dolo eventual con respecto a dichos resultados, pero si solo le fuera previsible, sern objeto de penalizacin como Robo Agravado, de conformidad con el inc. 1) o el ltimo prrafo del articulado.
h) La pena ser de cadena perpetua cuando el agente acte en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la vctima o se le causa lesiones graves a su integridad fsica o mental.
Su primera hiptesis de hiper-agravacin ha de configurarse cuando el agente acta en calidad de integrante de una organizacin delictiva o banda. Como se sostuvo en el apartado del Hurto Agravado, una Derecho Penal- Parte Especial Pgina 103
organizacin delictiva, ser aquella asociacin criminal que cuenta con ciertas propiedades para alcanzar dicha denominacin: primero, se debe componer por una pluralidad de personas, que han de ejercer diversos roles conforme a la divisin de tareas que ha de caracterizar cualquier cuerpo jerarquizado, incluido los delictivos, por lo que ha de contar con mandos superiores (jefes, cabecillas, lideres), mandos medios y mandos ejecutores, con ciertas normas que regulan su estructura funcional; segundo, el factor temporal, no podr hablarse de una organizacin delictiva propiamente si es que los agentes se renen solo para perpetrar de forma ocasional estos delitos; tercero, deben dedicarse a cometer una pluralidad delictiva, es decir, no deben estar nicamente involucrados en la comisin de Robos, sino tambin otras actividades ilcitas, como la extorsin, el secuestro, asesinato, trfico ilcito de drogas, etc.; cuarto, para que pueda hablarse de una existencia real de la asociacin, no basta que se renan para decidir cometer diversos injustos, sino que dicha planificacin intelectual, debe plasmarse de forma concreta en actos tpicos (lesin y/o puesta en peligro de bienes jurdicos).
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8. Apropiacin Ilcita
Apropiacin ilcita Art. 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depsito, comisin, administracin u otro ttulo semejante que produzca obligacin de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sndico, depositario judicial o en ejercicio de una profesin o industria para la cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena ser privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
8.1. Cuestiones Preliminares
Conforme es de verse en el anlisis de la capitulacin anterior, los injustos de Hurto y Robo en sus modalidades bsicas y agravadas, son delitos que atacan el patrimonio de una persona, de forma concreta la propiedad, los derechos reales inherentes a dicho derecho subjetivo; siempre y cuando se manifieste una actividad tpica, segn la descripcin normativa de dichos tipos penales. Conduccin tpica que tiene como comn denominador la apropiacin del bien, mediante actos propios de sustraccin, en cuanto al desplazamiento de la esfera de custodia del sujeto pasivo del bien a la custodia del sujeto activo, a fin de asumir un nuevo dominus sobre el mismo. Mas es sabido que a la afectacin a los derechos reales antes anotados, no solo puede prevenir de una accin tpica de apoderamiento, sino tambin de otras formas comisivas que dan lugar a una tipificacin penal que revela su propia sustantividad; nos referimos Derecho Penal- Parte Especial Pgina 106
a la figura delictiva de la apropiacin ilcita que exterioriza la obtencin ilegitima de un bien, mediando el aprovechamiento de un justo ttulo por el cual el agente recibe un bien mueble por parte del sujeto pasivo , esto es, a diferencia del Hurto, el objeto material del delito ingresa de forma licita a la esfera de custodia del autor. La calidad del injusto tpico deviene a posteriori, cuando el sujeto activo se niega devolver el bien, producindose consecuentemente una apropiacin ilegal.
A decir de SOLER, debe tratarse de un poder de hecho sobre la cosa concedido voluntariamente por quien poda concederlo; no hay poder de hecho concedido cuando la cosa simplemente manejada por un tercero, dentro de la esfera de vigilancia del dueo, del tipo representado por las acciones del domstico. Podemos decir de cierta forma que en el Hurto y sus derivados, el agente se hace de la cosa de forma ordinaria y convencional, tomando posesin ilegitima sobre el bien, en cambio, en el caso de la apropiacin ilcita el autor se apodera del bien, en virtud de una autorizacin legal, que luego es quebrantada cuando defraudando la confianza depositada se advierte la renuencia a su devolucin. Siempre en este delito, debemos observar una determinada relacin entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, como base de la estructuracin tpica, importante en orden a su distincin con otras figuras delictivas; como por ejemplo, con el tipo penal de estafa, donde tambin es el propio sujeto pasivo quien entrega de propia mano al sujeto activo el bien mueble, pero la diferencia estriba en que la voluntad de la vctima en el ltimo de los casos mencionados, se encuentra afectado por un vicio, en cuanto a una voluntad que no ha sido libremente prestada, al haber mediado medios fraudulentos(engao). En figuras delictivas como la apropiacin ilcita, tambin se pone en relieve una zona a veces no de fcil distincin con ciertos contratos, que en si no pueden resultar siendo criminalizados. En los diversos contratos crediticios que toman lugar en el mercado actual, el deudor, sin necesidad de haber sufragado el precio total del bien mueble, ya Derecho Penal- Parte Especial Pgina 107
adquiere su posesin, es decir, se produce la traslacin de la posesin, pero no la traditio jurdica; entonces, si luego del incumplimiento de sucesivas cuotas dinerarias, el deudor no cumple con su prestacin y, no entrega el bien, solo estar incurso de un incumplimiento jurdico obligacional, que ser objeto de resolucin y ejecucin segn las normas del Derecho Privado. La figura in comento nada tiene que hacer en este mbito contractual, mas si podr tener incidencia otro tipo del injusto, siempre y cuando se verifique la intencin defraudatoria en el marco de la celebracin del contrato (estafa). En la estafa, el abuso de confianza es un engao usado por el autor para lograr de la vctima una disposicin de propiedad defraudatoria para ello o para un tercero, mxime de conformidad con la prescripcin de prisin por deudas que se contempla en la ley fundamental. En resumidas cuentas, el mbito de proteccin del artculo 190; no ingresa a penalizar meros incumplimientos contractuales, en los cuales solo ha de advertirse la no ejecucin de una prestacin recproca, donde la devolucin del bien, solo ha de ingresar como consecuencia de la resolucin contractual. Cuestin distinta aparece en este delito en tanto la misma entrega del bien por parte de su titular al agente, ya viene precedida por una devolucin del mismo a posteriori, es decir, aca no se produce trasferencia alguna sobre la propiedad del objeto; v.gr., quien se apropia del bien en apropiacin indebida no ser de ninguna manera, quien tiene un derecho de propiedad expectaticio, pues solo se convierten custodio o tenedor de la cosa, a fin de darse un determinado uso y/o empleo, que se supone fue previamente convenido con su titular. Cuando el tenedor es renuente a devolver el bien, a fin de cautelar una legitima acreencia que tiene con el dueo del mismo, acontece lo que se denomina el Derecho de retencin, que implica el reconocimiento de una causa de justificacin. La nuclearidad apunta Pea Cabrera descansa, en el incumplimiento por parte del autor de disponer del bien con las exigencias que en ttulo se expresan. La esencia de estos delitos se limita a aquellos casos en Derecho Penal- Parte Especial Pgina 108
los que se transmite la posesin a travs y exclusivamente mediante un ttulo que seala la forma y modo de devolver el bien recibido. Debemos, apuntar, que en la apropiacin ilcita, a diferencia del hurto, no solo descansa una modalidad de apoderamiento ilegal de un bien mueble, sino tambin el quebramiento de una especfica relacin de confianza, en tanto la tenencia del objeto por parte del autor, se basa en la existencia de un ttulo, que precisamente hace recaer sobre el deber de devolverlo. S e habla de confianza, porque todas las figuras suponen la preexistencia de un trato en el cual una de las partes se encuentra expuesta, sin culpa y de acuerdo con las condiciones normales del contrato mismo, al riesgo de un perjuicio del poder de hecho concebido legtimamente a otra persona sobre una cosa.
8.2. Bien Jurdico
La figura delictiva prevista en el artculo 190 del C.P, tiende a tutelar el patrimonio, de forma concreta la propiedad que el orden jurdico le reconoce a sus titular, en cuanto a la plena disponibilidad de los derechos reales inherentes a la misma, que se ven mermados y afectados en forma significativa, cuando el agente se apropia del bien en franca contravencin a la ley, no devolviendo el bien que tiene la obligacin de restituir a su dueo. Con la apropiacin ilcita se menoscaba un derecho personal sustentado en una relacin jurdica de obligacin, merced a la cual el sujeto activo de la relacin (acreedor) se asegura del sujeto pasivo de la misma relacin (deudor) el cumplimiento de una determinada prestacin. Para la doctrina, parece ser que la propiedad no expresa de forma cabal el objeto de tutela que pretende amparar este injusto penal. Tan obvia conclusin se enturbia, dice Gonzales Rus, (), en relacin con las cosas fungibles, particularmente con el dinero, valores al portador y activos patrimoniales no nominativos () y con ciertas figuras de apropiacin indebida creadas por leyes especiales. Son los primeros bienes fungibles donde la propiedad se traslada de forma inmediata, debiendo devolver su equivalente, en cuanto un derecho Derecho Penal- Parte Especial Pgina 109
crediticio que ostenta al acreedor sobre el deudor; pero debemos parar un momento en este punto de la discusin, puesto que el desplazamiento del dinero no necesariamente ha de venir precedido por un mutuo dinerario, en virtud del cual el deudor se obliga a restituir la suma de dinero ms ciertos intereses que las partes convengan, en la medida que ciertos representantes y/o apoderados, pueden perfectamente recibir sumas dinerarias para la adquisicin de ciertas cosas y , cuando dan un uso diferente, en propio provecho, se tratara de una apropiacin ilcita, no una estafa, en tanto no ha mediado un engao, fraude o ardid y , tampoco un hurto, al no advertirse un acto tpico de sustraccin. La objecin seria que no se aprecia en dicho supuesto de hecho, la obligacin de devolver, claro, pero si de hacer un uso determinado, como se desprende de la propia construccin tpica de este injusto penal, situacin fctica, donde queda en evidencia una afectacin directa de la propiedad sobre el dinero. En virtud de lo antes sealado, se dice en la doctrina, a lo cual disentimos, que si la apropiacin recae sobre un objeto de carcter no fungible el bien jurdico ser la propiedad. S i recae sobre sobre bienes fungibles el bien jurdico ser el derecho de cumplimiento de la obligacin de devolucin de otro tanto de la misma especie y calidad. Si el objeto material es el dinero, bien ultra fungible, ese derecho al cumplimiento de la obligacin es un derecho de crdito. Nuestros reparos se basan en que la lnea argumental anotada, puede terminar anclando en una criminalizacin de meros incumplimientos de orden contractual.
8.3. Tipicidad objetiva
8.3.1. Sujeto activo
Consideramos que no puede ser cualquier persona, pues de la propia estructuracin tpica se revela una condicin especfica para ser autor de este injusto, al requerirse una determinada relacin jurdica con el sujeto pasivo, de la cual se derive el derecho de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 110
restitucin que ostenta la victima sobre el bien; por lo que se tratara de un delito especial. Quien no tena la obligacin de devolver el bien, nunca podr ser autor de apropiacin ilcita, por lo general su conducta esta incursa en el tipo penal de hurto. Cuando el agente tiene las cualidades de depositario judicial tiene las cualidades de depositario judicial, tutor, albaceas, etc..., se ingresada la radio de accin de la circunstancia agravante, prevista en el segundo prrafo. Al tutelarse la propiedad del bien, el propietario no puede ser sujeto pasivo de esta infraccin delictiva, a lomas su conducta podr adecuarse al tipo penal del artculo 191, resulta pues por no menos decirlo ambivalente, que el propietario de un bien tenga la obligacin de devolver un bien a un tercero.
8.3.2. Sujeto pasivo
Ser en definitiva el propietario, quien ve mermadas sus facultades inherentes al derecho real de propiedad, cuando el bien mueble no es restituido a su esfera de custodia. En el supuesto de apropiacin de bienes fungibles- especficamente dinero- puede ser titular de los derechos del crdito que emergen de cualquiera de los ttulos a que se refiere el precepto.
8.3.3. Modalidad tpica
Segn se desprende de la redaccin normativa del tipo penal in examine, el agente se encuentra incurso en esta infraccin criminal, cuando se apropia indebidamente de un mueble; quiere decir esto, que el objeto material del delito debe ingresado a su esfera de custodia de una forma licita no puede haber obtenido el bien, mediando la modalidad de sustraccin que toma lugar en el caso del delito de hurto. Pero, con ello no estamos diciendo suficiente, a fin de delimitar este injusto con el contenido en el artculo 185 del C.P. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 111
Es de verse que en algunos casos, el hurto no supone un acto tpico de desapoderamiento, que haya de sustraer el bien directamente de la custodia del sujeto pasivo, puede que lo obtenga cuando goce un poder factico sobre la cosa y, no por ello ha de convertirse en un delito de apropiacin ilcita. La mucama, la empleada domstica u otra persona que labora en una casa o en una oficina, tiene la posibilidad de hacerse directamente del bien, sin efectuar una sustraccin en su terminologa estricta, simplemente toma el bien como suyo y se lo lleva a otro lugar, para ejercer un nuevo dominus. La controversia puede darse en la hiptesis del cajero que se apropia de forma sistemtica de una suma determinada de dinero, que ingresa a su esfera de custodia por diversos motivos. Es sabido que un cajero para poder ejercer normalmente sus funciones, recibe diariamente una suma determinada por concepto de caja chica, entonces, si este se apropia de dichos bienes fungibles, se configura el delito en cuestin, pues al final de cada da el deber de devolverlo, claro que cuando se desplaza a la caja chica de su compaero, y sustrae el dinero, ser el ilcito penal de hurto. Cuestin distinta podr parecer, cuando en el ejercicio de dichas funciones, aprovecha para cambiar dinero falsificado a los clientes o de entregarles una cantidad menor a la que deba poner a sus disposicin; en estos casos, ser un delito de estafa, al inducir a error, en cuanto al empleo de billetes falsificados y en el segundo de ellos, una modalidad de hurto, cuando la apropiacin es directa. Otros casos, cuando el pasajero se olvida su cartera en el carro del taxista y este no lo devuelve, en el caso de quien se queda con el bien para cuidarlo, cuando el cajero de un banco procesa la operacin pero no entrega el dinero solicitado por su legtimo propietario; todos estos son ejemplos del delito de hurto, aunque el primero de ellos, se ajusta mejor al delito previsto en el primer incisodelarticulo192 del C.P eso nos parece acertado, cuando un sector de la doctrina estima que en la apropiacin en debida no siempre se quiebra una relacin de confianza. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 112
Como estima Perez Manzano la diferenciacin entre hurto y apropiacin indebida solo puede establecerse sobre la base de una interpretacin del ttulo jurdico por el que se entrega la cosa y que puede dar lugar a la apropiacin indebida. Debe existir, pues en la entrega del bien por parte del sujeto pasivo al sujeto activo, un cierto revestimiento de legalidad, que precisamente genera su vez el deber jurdico de restituir la cosa por parte del agente. A decir de Gonzales Rus, lo que caracteriza a la posesin que da lugar a la apropiacin indebida es que el sujeto tiene la cosa con conciencia de que aun siendo ajena, le corresponde alguna facultad sobre ella, siquiera sea delegada por otro (posesin por otro), con el que tiene una delegacin o vinculo jurdico, como ocurre con el mandatario, el administrador, el representante legal etc. Eso si, cuando por ejemplo el gerente general usa en provecho propio o en beneficio de un tercero, el patrimonio de la persona jurdica, constituye una modalidad tpica de Fraude en la Administracin de Personas Jurdicas. El titulo debe causar la obligacin de entregar o de devolver, entre las cuales regla menciona al depsito, la comisin y la administracin y en una formula amplia, otro ttulo semejante que produzca la obligacin de entregar o de devolver, comprende a todos los actos que transfieren materialmente la custodia o vigilancia del bien mueble. En cuanto a su distincin con el delito de Estafa, en el tipo penal in comento, como se dijo, la tenencia del bien por parte del sujeto activo, acontece de forma licita, en cambio en el primero de los nombrados, si bien el desplazamiento a la esfera de custodia del agente, toma lugar mediando su entrega por su propio titular, lo que constituye en injusto, es la forma de cmo se convence a la vctima, en tanto se incide con juicios de valor engaosos que no se corresponden con la realidad de las cosas. En la estafa el engao es el motivo del acto de disposicin patrimonial que se concreta en la entrega del bien, lo que hace que la posesin de la cosa que recibe el sujeto activo sea ilcita desde el primer momento; en la Derecho Penal- Parte Especial Pgina 113
Apropiacin indebida, el ncleo del ilcito surge a posteriori, cuando el agente es renuente a la restitucin del bien. Entre los jurdicos que se pueden generar la obligacin de devolucin, tenemos, que confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno, aunque este puede ser transferido a ttulo oneroso o gratuito, de acuerdo al artculo 1002 del CC; el uso, que permite de servirse de un bien no consumible; la prenda, mediante la cual se asegura el cumplimiento de una obligacin, mediante la entrega la cual se asegura el cumplimiento de una obligacin, mediante la entrega fsica o jurdica de un bien mueble, que tambin puede recaer sobre ttulos valores y; el arrendamiento, en virtud del cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida, solo cuando se trata de bienes muebles claro est. Se seala en la doctrina, que no pueden ser incluidos los contratos de mutuo, asimismo la prenda sin desplazamiento y la compraventa a plazos. Otro ttulo lo constituye el contrato de comisin previsto en el Cdigo de Comercio; por el cual una persona denominada comitente entrega un bien mueble a otra, denominada comisionista, con la finalidad de efectuar algn negocio, luego del cual el comisionista devuelve el bien a quien se lo entrego y recibe a cambio una comisin por su labor. Aunque el Cdigo de Comercio, por su antigua data, ha ido ya perdiendo vigencia, en merito a la dacin de una serie de normas especiales de naturaleza comercial. En resumidas cuentas, habr de ser todo ttulo jurdico; que convierte al sujeto activo en depositario, administrador o comisionista, dando lugar a un deber jurdico de devolucin, esto es, de restituir el bien mueble a su legtimo propietario. Si por diversos motivo, ajenos a su voluntad, le es imposible devolver el bien, no es un caso de Apropiacin ilcita; v.gr., si por ejemplo le es sustrado el titulo valor por un tercero, se dar un delito de Hurto que tiene como autor a este ltimo, el poseedor no tiene al respecto responsabilidad penal alguna, no se advierte el nimo de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 114
apropiacin. De la misma manera, en una restitucin tarda puede incurrir el ms celoso guardin del dominio ajeno sobre la cosa. Cuando un individuo realiza actos fuera de la custodia del dueo de la cosa, cualquier sea el titulo por la que tiene en su poder, siempre que sea legtimo y valido, y se niega a devolverla, comete el delito que nos ocupa; la custodia es una situacin jurdica necesaria y suficiente para satisfacer la exigencia del ttulo que debe ser presupuesto de este delito. Finalmente, habr que sealar que el tipo penal nos hace referencia a dos verbos rectores apropiacin y el uso, que materializa el agente, sobre actos concretos del bien mueble que se niega devolver. Por la primera de las nombradas, el autor instituye una nueva esfera de custodia del bien, en el caso de un automvil, realiza actos de disposicin, en cuanto a su uso p de enajenar el mismo, por cualesquiera de las diversas formas contractuales que regula el CC; mientras que en lo que bienes fungibles se refiere, en el caso del dinero, significa el gasto nominal y los alimentos, que pueden ser directamente consumidos o trasladados a titulo compraventa. En lo que concierne al uso, cuando el agente efecta un empleo determinado del bien mueble, ajeno al convenido por el legtimo titular, si por ejemplo, solo se le entrego el vehculo para su custodia, pero el depositario lo utiliza de forma personal, siempre y cuando se diga que lo que se tutela el artculo 190 es tambin la integridad del bien o, mejor dicho su valor, que se puede ver afectado por actos como el descrito, el uso debe significar en realidad una apropiacin, de que ya no exista posibilidad de entrega del mismo bien, para poder preservar el contenido del injusto tpico.
8.3.4. Objeto material del Delito
En lo que respecta al bien mueble, nos referimos en principio al concepto construido en el tipo penal de hurto, por lo que ha de comprenderse todo objeto que sea susceptible de ser cuantificado Derecho Penal- Parte Especial Pgina 115
econmicamente, que pueda ser trasladado de un lugar a otro y, que no se trate de cosas de ilegal comercio. Debiendo integrarse no solo bienes no fungibles sino tambin los fungibles como el dinero, as como aquellos ttulos valores que llevan inherentemente un accin cambiaria; en estos casos, lo que es objeto de apropiacin no constituye el soporte material per se, sino su valor dinerario. Si alguien introduce datos que no se corresponden con la redaccin original del ttulo valor, una letra de cambio, por ejemplo la suma girada, podr darse el tipo penal de abuso de firma en blanco; y si lo que hace el autor es hacerse pasar por el beneficiario da lugar a la figura de libramiento y cobro indebido. Los derechos cambiarios de un ttulo valor deben estar girados al portador, de no ser as se podr apropiar de si inherente caracterizacin patrimonial.
8.4. Formas de Imperfecta Ejecucin
El tipo penal previsto en el artculo 190, adquiere perfeccin delictiva, cuando el agente se apropia de forma definitiva del bien o cuando hace un uso determinado de aquel; estado consumativo que ha de condecirse con ciertos actos de disposicin que efecte sobre el bien, que haya de advertir ya la intencin de ejercer un nuevo dominus sobre la cosa. De todas maneras, como expresa Pea Cabrera, las diversas manifestaciones de apropiacin dificultan la elaboracin de una regla general. En la resolucin recada en el RN N. 713-97- Caete, se seala lo siguiente: El delito de apropiacin ilcita, previsto en el artculo 190 del Cdigo Penal se configura cuando el autor realiza actos de disposicin o de un uso determinado a un bien mueble, que ha recibido en razn de un encargo o ttulo que establece tal potestad, incorporando a su propio dominus ya sea del bien que se ve privado su legtimo propietario o un valor integrado del mismo, esto es el valor inherente al mismo bien en funcin de la naturaleza del mismo. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 116
En la legislacin comparada, en las codificaciones penales espaola y argentina, concretamente en el artculo 252, se dice que la conducta debe hacerse en perjuicio de otro; mientras que en el artculo 173 se hace alusin tambin al perjuicio de otro. Situacin de disvalor, que no es comprendida en nuestra ley positiva, pues si el sujeto pasivo es despojado de la posesin de un bien que le pertenece de forma definitiva, ya el perjuicio esta dado de antemano. Se dice entonces, que la consumacin no habr de fijarla cuando el autor se niega a devolver el bien sino cuando es requerido a hacerlo por su titular, lo que si se puede decir es que constituye un requisito objetivo de procedibilidad, en cuanto a la promocin valida de la accin penal. Identificar de forma precisa, el delito tentado no es empresa fcil, pues ello implica adentrarse ms aun aspecto subjetivo, pero ello no implica si improcedencia.
8.5. Tipo Subjetivo del Injusto
La figura delictiva in examine, solo resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe dirigir su conducta a la apropiacin de un bien o su determinado, sabiendo que tena el deber de devolverlo. El propsito delictivo se orienta a la asuncin de un nuevo dominus sobre el bien. Podra darse un cierto equivoco, en cuanto a la obligacin de restitucin del objeto, cuando se cree el autor dueo de la cosa, creyendo que se ha producido una traslacin de la propiedad, lo que en realidad es difcilmente admisible, dada la fuerza jurdica del ttulo que determina el deber devolutivo. Al mandatario que retiene el bien hasta que se le pague lo que el mandante le adeuda, y al que tiene la absoluta certeza de poder restituir el bien, les falta dolo; y es as porque nuestra legislacin se funda en un acto de apropiacin y se le debe exigir tambin que el autor acte con animus rem sabi habendi, situacin que impide la posibilidad de la infraccin dolosa. Ahora bien, bien dicho lo anterior, se estara exigiendo un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, el denominado animo de apropiacin Derecho Penal- Parte Especial Pgina 117
del bien, que a nuestra consideracin se confunde con el dolo, es decir, basta la conciencia de quien se apropia de un bien, no devolvindolo a su legtimo titular; quien solo le pretende dar un determinado uso, para luego restituirlo, no tiene ese nimo, pero de acuerdo a la inclusin de esta modalidad en el articulo190 del C.P, resulta tambin punible. No se trata de un nimo de naturaleza trascendente, como ha de observarse en el caso del delito de hurto. Si el dolo implica el conocimiento y voluntad de realizar la conducta tpica y esta consiste en incorporar definitivamente al propio patrimonio un objeto con valor econmico a travs de una conducta de disposicin, el nimo de lucro no es un elemento que vaya ms all de la propia conducta tpica. En la siguiente ejecutoria en el Exp. N 2002-98, se afirma lo siguiente: en el delito de apropiacin ilcita no basta con relacin del bien, sobre el que pesa la obligacin de devolver, sino que dicha conducta debe estar contemplada con un nimo subjetivo de querer comportarse como dueo del mismo, ejecutando los actos propios de tal, como son la disposicin o el uso para fines distintos para los cuales fuera recibido. Finalmente el provecho puede ser para s o para otro, ventaja de orden patrimonial o de cualquier ndole; v.gr; o quien le entrega al carro para que otro lo use como taxi. Aqu no requiere que efectivamente el agente obtenga el provecho econmico, basta con verificar que el agente tuvo propsito de conseguirlo. Si el autor de apropia del bien, no para tener un provecho, sino para destruirlo, ser delito de Daos.
8.6. Formas agravantes
- Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesin o industria para el cual tenga ttulo o autorizacin oficial, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.- La agravante en cuestin se funda en los especiales deberes que ostenta el sujeto activo en relacin con el objeto material del delito, derivados de una condicin especfica funcional, cuyo quebrantamiento del deber, importa un juicio de reproche Derecho Penal- Parte Especial Pgina 118
personal intensificado. Cuestin que determina una mayor especialidad en cuanto a la condicin de autor, a efectos penales. Curadores aquel que ejerce la representacin y la administracin de los bienes de aquellos que se encuentran privados de discernimiento, es decir, aquellos inimputables por factores psicosomticos de forma absoluta y de los incapaces relativos, conforme lo establecen los artculos 43 incisos 2 y 3 y articulo 44 incisos del 2 al8 del C.C, de comn idea con lo previsto en el artculo 565. Por su parte tutor es todo aquel, que asume la guarda de la persona del menor de edad as como sus bienes, cuando este no se encuentra sometido a la patria potestad, con arreglo a lo establecido en el artculo 502 del CC. A partir de dicho encargo el tutor se convierte en celoso guardin de los bienes del impber, administrando su acervo patrimonial de forma leal y legal; por tales motivos, cuando este quiebra los principios sobre los cuales se basa dicha administracin, apoderndose ilegtimamente de los bienes del menor, es reprimido con una pena ms severa. El Albacea, es aquella persona, a quien el testador le ha encomendado el cumplimiento de sus disposiciones de ltima voluntad, es quien se encarga de que se ejecute de forma cabal los efectos jurdicos de testamento, tal como se desprende del artculo 778 del CC. Dispositivo legal que debe ser entendido conforme al contenido del artculo 190 pues dicho articulado, determina la posesin de los bienes hereditarios por parte del albacea, cuando el testador no instituye herederos, sino solamente legatarios, hasta que sean pagadas las deudas de la herencia y los legados concordante con el artculo 791. Mientras la calidad de Sndico, la tena aquel que se apropia de los bienes en el marco del procedimiento de reestructuracin empresarial (quiebra), que se contempla en el decreto ley N 26116 Ley de Reestructuracin Patrimonial; funcin que desaparece en virtud de la dacin del Decreto Legislativo N 845, que deroga la Ley, inicialmente anotada. A partir de la vigencia de esta ltima, es la Derecho Penal- Parte Especial Pgina 119
Junta de acreedores, que se encarga de la administracin de los bienes de la insolvente, o de la empresa que ingresa al proceso de liquidacin; sern entonces, sus rganos de gestin, quienes podran cometer el injusto in examine, pero de acuerdo al principio de legalidad, no seran abarcados por esta agravante. Lo sigue segn el listado enunciativo, el Depositario Judicial, se trata de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se constituye en guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el marco de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el juez de la causa. El artculo 1814 del CC, establece que por el deposito voluntario el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. El depositario judicial ha de cumplir su actuacin, en el mbito de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera del proceso, de forma especfica en el caso del secuestro, segn lo previsto en los artculos 643 al 652 del C.P.C. Sustento de la agravacin, importa la infraccin delos deberes funcionales, que aprovechndose de la funcin encomendada se apropia de los bienes puestos en custodia. Resulta en realidad necesario realizar una comparacin permanente entre las diversas tipificaciones penales que se glosan en la parte especial de nuestro texto punitivo, pues es de verse que las continuas reformas penales que sanciona el legislador puede generar una suerte de incoherencias normativas, dicotomas que ponen en riesgo la plenitud conceptual y el orden sistemtico que debe regir en todo cuerpo normas. De forma especfica el artculo 392 del C.P., modificado por la Ley N 28165 del 10 de enero de 2004, extiende de forma inconmensurable la punibilidad de los ilcitos penales de Peculado ( doloso y culposo), Uso indebido de Bienes Pblicos y Malversacin de Fondos, a los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as como todas las personas o representantes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Mas Derecho Penal- Parte Especial Pgina 120
cabe tambin precisar, que ya el artculo 425 del C.P en su redaccin originaria inciso 4 comprenda a los administradores y depositarios de causales embargados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. De acuerdo a lo anotado, el conflicto de normas penales es ms que evidente, entre la agravante de Apropiacin Ilcita y los delitos de Peculado, confusin que para su resolucin debemos remitirnos al fundamento de los injustos que atentan contra la Administracin Publica, que son cometidos por funcionarios y servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones. Importa la conformacin de tipos penales especiales, cuyo sostn reside en dos aspectos puntuales: en la vinculacin de fomento, guarda y tutela que deben preservar los intraneus, de todos aquellos caudales, efectos, bienes y otros cuando se erigen en sus custodios y , dos, en cuanto a la imparcialidad, objetividad e independencia que dichos individuos deben observar en el ejercicio de su actuacin funcional, en lo que respecta a la tutela de los intereses generales que ha de servir la Administracin Publica en todos sus niveles Dicho esto, quienes no ejercen por si funcin pblica alguna no estn en la posibilidad de quebrantar los principios jurdicos constitucionales antes mencionados, por lo que el quebrantamiento del deber por parte de un depositario judicial debe ser penalizado conforme el segundo prrafo del artculo 190 del C.P. y no segn los alcances de los artculos 387 y ss.; el afn de sobre- criminalizador del legislador no puede subvertir la correcta interpretacin de las normas jurdico- penales conforme a la ratio de tutela que se corresponda con la naturaleza del bien jurdico cautelado. - Agravante por calidad de los accesitarios de los bienes.- Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares la pena ser privada de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos. El legislador ha tomado como referencia especiales circunstancias en las cuales puede desarrollarse la comisin delictiva, que vista su Derecho Penal- Parte Especial Pgina 121
particular naturaleza, merece una respuesta punitiva en puridad agravada. Se habla en este caso, de eventos naturales, cuyas consecuencias producen graves estragos a los ciudadanos de una determinada localidad; Vg., calamidad pblica, como un terremoto, un maremoto, un alud, un huayco, un incendio, dando lugar a un estado real de emergencia para la integridad fsica de sus habitantes, requirindose por ello, la ayuda en vveres, ropa, medicina, etc. para poder atender las demandas ms elementales. Siendo as ciertas personas, que no pueden ser funcionarios y/o servidores pblicos, se constituyen en los receptores, en los administradores de los bienes que son donados por las instituciones pblicas y privadas; un miembro de un Comit Vecinal, del Comit del Vaso de Leche, por ejemplo reciben estos bienes para distribuirlos n entre la poblacin ms necesitada. Sin embargo, siempre aparecen sujetos inescrupulosas que se aprovechan de estas circunstancias calamitosas, para hacerse de bienes de forma ilcita. En esta agravante el justo ttulo, puede ser comprendido como un poder factico, pues ante dichas citaciones no cabe condicionar la entrega de bienes a situaciones jurdicamente reconocidas.
8.7. Condicin objetiva de perseguibilidad
De forma general se dice, que habiendo tomado la noticia criminal por parte de Fiscal, este deber realizar las diligencias necesarias que daran lugar, para as poder denunciar penalmente el hecho ante el rgano jurisdiccional competente. Sin embargo, para ello debe prever, que no solo se cumplan con los elementos que dan lugar a un injusto penal, sino tambien que se hayan satisfecho ciertos previos,a fin de ejercitar vlidamente la accin penal. En la apropiacin ilcita es un dato a saber, la negativa del agente de restituir el bien a su legtimo propietario, lo cual no es una condicin que haya de fijar su estado consumativo, ms si importante para que las autoridades competentes hayan de advertir que el denunciado est actuando ya como si fuera dueo del objeto, al rehusarse a su Derecho Penal- Parte Especial Pgina 122
devolucin. Por consiguiente si bien la norma penal no lo dice expresamente, se ha convenido jurisdiccionalmente, que el presunto agraviado, antes de denunciar el hecho, debe cursar una carta notarial al presunto autor, requirindole la entrega del bien. En la sentencia recada en el Exp. N 6922- 97, se dice lo siguiente: Tratndose del delito de apropiacin ilcita imputado a los miembros de la junta directiva de una asociacin civil (), no procede denunciar personalmente sino despus de rendidas las cuentas o practicada liquidacin contable y determinados los bienes y saldos dinerarios y respectivo requerimiento para la entrega de estos ltimos
9. Sustraccin del Bien Propio
Art. 191.- El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legtimamente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero, ser reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro aos
9.1. Fundamento de Incriminacin, Bien Jurdico
El tipo penal que se contiene en el artculo 191 del C.P., conlleva una particularidad, una sustantividad propia, que de cierta forma no se ajusta a la naturaleza del bien jurdico tutelado; pues, si hemos sostenido, que el inters jurdico objeto de tutela, en esta Titulacin es propiamente la propiedad que recae sobre los bienes muebles que son pasibles de sustraccin y/o de apoderamiento; como se puede decir, por tanto, que el propietario de un bien puede atentar contra su propio ttulo dominal. Siguiendo a Gonzales Rus, diremos que no es propiamente un hurto, dado que el sujeto activo ha de ser el propietario, lo que impide entender que el bien jurdico sea, como en este, la propiedad. En el desarrollo dogmtico del delito de hurto, pusimos de relieve que en dicha capitulacin, no puede ser entendido el bien jurdico, en un sentido estricto de lo que debemos entender por propiedad, sino que habremos de adentrar en sus derechos reales inherentes, bsicamente Derecho Penal- Parte Especial Pgina 123
en la posesin del bien, que se ve mermada cuando el poseedor legitimo es desposedo ilegalmente del bien; quiere decir esto; que cuandom la tenencia del bien viene revestida por un justo titulo,por un derecho subjetivo reconocido legalmente, el propietario del mismo, no puede mas que recuperar su custodia porm las vas ilcitas, que se desprenden del derecho positivo. De no ser as, se estaran consintiendo vas de hecho, para el recupero de los bienes muebles, lo cual no se condice con lo que debemos entender por ejercicio ilegitimo de un derecho. Segn los dictados de un Estado de derecho, nadie puede tomar la justicia de propia mano; solo bajo las excepciones que de forma reglada se han glosado en el ordenamiento jurdico. Otro aspecto de importancia, es que el legislador ha incluido esta figura delictiva en el mbito de los delitos de apropiacin ilcita, lo cual trasluce un incorrectica e inadecuada tcnica legislativa, en la medida que el verbo nuclear que caracteriza este hecho punible es la sustraccin de un bien, modalidad tpica que ajusta a la naturaleza de los delitos de Hurto y no a los contemplados en el Captulo III de esta capitulacin. Es por ello, que en otras codificaciones penales, se ha denominado a esta conducta como Hurto impropio; as el C.P. espaol, cuando en su articulo 236, reprime aquella conducta, del que siendo dueo de una cosa mueble o actuando con el consentimiento de este, sustrajere de quien la tenga legtimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de un tercero, siempre que el valor de aquella exceda de cincuenta mil pesetas. Dice Soler que es mejor designar este hecho con hurto impropio, entre otras razones porque puede recaer tanto sobre una cosa realmente poseda por otro como sobre una cosa que otro tiene por algn otro ttulo no constitutivo de posesin, como la locacin; de todas maneras supone una conducta atenuada del Hurto, aunque para el legislador no ha devenido en una represin mitigada en sus efectos. Su mismo contenido del injusto tpico, puede abogar su descriminalizacin, mas considero que su inclusin en el catlogo delictivo, resulta importante en cuanto a una real tutela de la posesin, con arreglo a los fines preventivo- generales de la sancin punitiva. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 124
Segn lo descrito, el bien jurdico que ha de tutelar el tipo penal previsto en el artculo 190, constituye el ius possesionis, el uso y disfrute de quien tiene reconocido jurdicamente un derecho posesorio sobre un bien. La posesin como seoro de hecho de poder que se ejercita sobre un bien, y que permite el goce o disfrute de l, independientemente que se tenga un derecho (real) o no, constituye la base dela teora posesoria. Como dice Prez Manzano, el bien jurdico protegido es la posesin. Pero solo si es legtima, es decir, si tiene una cobertura jurdica; revestimiento legal que basta con que sea aparente.
9.2. Tipicidad objetiva
No puede serlo cualquier persona, pues se requiere la calidad jurdica de propietario no poseedor, por ende, se trata de un delito especial propio; si la sustraccin la comete un tercero, ser siempre un Hurto (simple o agravado). Se requiere de una persona psico-fisica considerada, por lo que la societas no puede ser autor, ms si los individuos que actan al frente de los rganos de punicin de representacin. Si se trata de un copropietario, y el bien no ha sido objeto de divisin y participacin, la conducta es atpica y, si ya se produjo la particin, ser pasible de punicin, pero de conformidad al artculo 185 del C.P.
9.2.1. Sujeto activo
Lo ser nicamente el legtimo poseedor no propietario, quien ostenta legalmente la tenencia del bien; en ningn caso, el propietario, pues bajo dicha hiptesis, ingresan en accin los tipos penales de hurto.
9.2.2. Sujeto pasivo
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La redaccin normativa de este injusto repite prcticamente la modalidad del Hurto Comn, cuando define la materializacin tpica mediante la sustraccin del bien mueble que se encuentra en poder de su legtimo poseedor. Se trata entonces de tomar la cosa ajena, sustrayndola del lugar donde el sujeto pasivo ejerce su tenencia, desplazndola a otro lugar, a efectos de hacer uso y disfrute del bien; el autor no pretende asumir un nuevo dominus, pues este ya lo tiene, lo que en realidad es reunir en su derecho de propiedad el resto de los derechos reales que d el bien se derivan. Basta de que por medio de sustraccin se haga perder la cosa a quien legtimamente la tiene, dice Soler. Para esta figura, la accin es importante en cuanto quita no en cuanto proporciona o da poder sobre la cosa. La distincin con el delito de Apropiacin Ilcita, habra de observarla desde dos aspectos: primero, la forma en que el bien ingresa a la esfera de custodia del autor; en el tipo penal in examine, se logra a travs de un acto de apoderamiento; sin consentimiento del titular, en cambio en el segundo a partir de un justo ttulo; segundo, mientras que el articulo 191 ataca la posesin, el articulo 190 ataca la propiedad del bien. Tampoco puede tratarse de una esfera, pues el agente no se ha valido de algn tipo de engao, fraude, ardid u otro medio fraudulento, que haya incidido en la esfera decisoria de la vctima. El desplazamiento del bien, se ejecuta en contra de la voluntad de la vctima. Se dar tambin esta figura si el sujeto pasivo le entrega el bien para que se lo cuide por un momento, lo que es aprovechado por el agente para llevarse el bien. Cuando hablamos de sustraccin, importa la destreza que tiene el agente, para apoderarse ilegtimamente del bien, por lo que se puede mediar violencia y/o amenaza grave, ello no dar lugar a una tipificacin penal por Robo, pues elemento normativo de dicho injusto lo constituye la ajenidad del objeto; en tal medida, se dara un concurso real de delito, entre el Hurto Impropio con coaccin y/o Derecho Penal- Parte Especial Pgina 126
lesiones del caso; no puede ser concurso ideal, pues ha de advertirse una pluralidad de acciones que se refunden en tipificaciones autnomas. De igual manera no cambia, si concurre alguna de las circunstancias que se glosan en el artculo 186, no cambia la tipificacin penal, pero por ejemplo si se realiza en casa habitada, se dar en concurso con el de Violacin de domicilio. El bien debe ser sustrado de quien lo tiene en su poder con ttulo legitimo; legitimidad que puede venir de una convencin con el propietario (prenda), de un mandato judicial (deposito o custodia), o de la ley. En cambio si el propietario saca el bien del custodio de la autoridad, comete el delito de sustraccin, destruccin, sustitucin de pruebas, apunta Pea Cabrera. La conducta tpica puede ser ejecutada de forma inmediata por el propietario o puede ser realizado a un tercero que desconoce la ausencia de facultad decisoria del propietario; pero si el propietario induce a un tercero (no propietario), a que sustraiga el bien de su legtimo poseedor, se dar un delito de Hurto Simple, el problema es el caso del propietario que alno tener la calidad para ser sujeto activo de dicho delito, no puede ser inductor, por tanto tendra que responder como cmplice. Por su parte el perjuicio, no constituye como en otras figuras una condicin objetiva de punibilidad, sino que se encuentra abarcado ya en la causacin misma del resultado antijurdico; l puede recaer en el legtimo poseedor o un tercero. Perjuicio que debe ser cuantificado en dinero, debe acaecer una merma en el patrimonio del ofendido; el chofer de un vehculo que es despojado de aquel por su legtimo propietario se ver perjudicado econmicamente, pues ya no podr usar el carro para su oficio de taxista. Al haberse incluido en la construccin normativa, al aspecto del perjuicio, queda al margen la necesidad de una determinada cuantificacin del bien, para que sea constitutivo de un delito, a diferencia de los tipos delictivos previstos en los artculos 185 y 186 del C.P. y, si este es mnimo, la conducta simplemente no resulta penalizado. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 127
9.3. Formas de Imperfecta Ejecucin
El tipo penal previsto en el artculo 191, adquiere la perfeccin delictiva, cuando el agente logra sustraer de forma efectiva el bien de la esfera de custodia de su legtimo poseedor, con aptitud de perjuicio para el tenedor o un tercero; esto es, basta con que se verifique dicha potencialidad para admitir su realizacin tpica; desde el momento en que la vctima es desposeda del bien, por ende, neutralizado de usar y disfrutar el bien, el perjuicio se concretiza de forma inmediata, media, entonces, un escaso margen temporal, en tal virtud, no estamos de acuerdo de exigir la produccin concreta del perjuicio. Ser un delito tentado cuando el autor no logra sustraer el bien, por causas ajenas a su voluntad. En lo que respecta a la ilegitimidad de accin, puede darse un estado de necesidad justificante, cuando el agente sustrae el vehculo para poder llevar a su menor hijo herido al hospital ms cercano.
9.4. Tipo Subjetivo del Injusto
La figura delictiva in examine es reprimible solo a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe dirigir su conducta a sacar de la esfera de custodia un bien de su legtimo poseedor. El dolo ha de abarcar tambin la aptitud lesiva de la conducta de producir un perjuicio, al tenedor o a un tercero. Qu ocurre en el caso de aquel agente que no sabe que es propietario del bien que sustrae del poseedor legitimo? Cree por tanto que est cometiendo un delito de Hurto, que en definitiva no da lugar a un error de tipo, pues dicha condicin no tiene que estar comprendida por la esfera anmica, por tanto, punible por la conducta en anlisis.
10. Apropiacin de Bien Perdido o Tesoro
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Art.192.- Sera reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 1. Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Cdigo Civil.
10.1. Fundamento de Incriminacin
El artculo 192 del C.P., recoge dos conductas en realidad atenuadas, tanto con respecto al Hurto como a la Apropiacin Ilcita, pues es de verse de su construccin normativa, que la apropiacin del bien, no es materializada mediando un acto de sustraccin propiamente dicho, cuando el agente desplaza el objeto de la esfera de custodia del sujet5opasivo,sino cuando este lo encuentra perdido o es parte de un tesoro; por tales motivos, puede que su penalizacin no se ajuste a un p0atron de mnima lesividad social, y a la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal, de suerte que la esfera del Derecho Privado pueda resultar suficiente para resolver dichos conflictos. La ausencia de apoderamiento estricto como acto de desplazar fsicamente el objeto desde e lambito patrimonial del sujeto pasivo al del activo impide su calificacin como hurto propio. La norma tiende a proteger un doble derecho: cuando se trata de la cosa perdida, se tutela el derecho de dominio, posesin o tenencia de quien la perdi y que le sea restituida; cuando se trata de tesoro encontrado, el derecho del propietario o poseedor del predio a que sea entregada la parte que le corresponde. En palabras de Nuez, lo que la apropiacin ofende es el derecho del tendedor, poseedor o dueo de la cosa a que la restituya la cosa perdida, o el derecho del propietario del predio a que le haga entrega de la parte del tesoro que le corresponde. Podr decirse ello desde una perspectiva inmediata del carcter de este injusto penal, pero de todos modos, siempre ser objeto de tutela la propiedad, al verse privado el Derecho Penal- Parte Especial Pgina 129
titular de la plena disponibilidad de los derechos reales inherentes a aquella.
10.1.1. Apropiacin de Bien Perdido
Es de verse que la punibilidad de las conductas en cuestin, debe ser analizada, conforme ciertos dispositivos legales, comprendidos en el derecho privado, por lo que estaramos ante una norma penal en blanco, en tanto que para complementar la materia de prohibicin nos debemos remitir a una norma extra-penal. Primer comportamiento, hace alusin a la apropiacin de un bien perdido; en tal sentido, la tenencia del bien no se logra mediante una conducta tpica de sustraccin, en tanto el autor se encuentra la cosa fuera de la esfera de custodia de la vctima. Razn por la cual la apropiacin ilcita de bien perdido ocasiona menos alarma social, de ah la benignidad de la pena.
Soler distingue esta figura del Hurto, por una consideracin objetiva y subjetiva a la vez. Objetivamente, porque no hay violacin de una posesin actual; subjetivamente, porque no hay violacin de una posesin actual; subjetivamente, porque es muy distinto el hecho de aprovecharse de una situacin creada por un caso fortuito del de intervenir directamente con la propia accin causando dao a alguien. Dicho de otro modo el hurto Simple y sus derivados, el autor se hace de la cosa, mediando una accin directa que incide sobre la posesin inmediata de su tenedor, en cambio en esta figura delictiva, el agente no materializa conducta positiva alguna para hacerse del bien, simplemente de forma casual se encuentra con el bien. No se dar este caso, cuando el autor primero remueve la cosa de su sitio, para luego apropiarse de ella; sino quien ve como se le cae la billetera a un transente y pasando por su lao la recoge y la ingresa a su custodia. Cuando el agente conoce al propietario la entrega del bien debe efectuarse ante l, y no segn las reglas que se vern en artculos ms adelante. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 130
Podremos afirmarla tipicidad de este delito, cuando el taxista no devuelve u bien que se qued en su vehculo, que saba muy bien, que perteneca a uno de sus clientes, tratndose de un bien olvidado, pues el objeto se encontraba en la esfera de custodia del mismo, a menos que este haya incidido de forma fctica en su perdida; lo mismo no puede verse con tanta claridad, en el supuesto del dueo de una casa que encuentra una joya en su interior, que se presume pertenece a uno de los invitados de la fiesta del da anterior, pero cuando el objeto es sustrado de su casa es de propiedad, se configura el delito de hurto. Diremos que no existe una cabal conciencia en la ciudadana, de que conductas como estas constituyen un ilcito penal, si no fuera as, tal vez se producira un mayor nmero de devoluciones; aunque siempre la impunidad, en virtud de la cual se cometen estas conductas, no inhibe los impulsos de los lictivos. Habr que decirse primero, con respecto al bien perdido, que debe tratarse de un objeto que tiene dueo, pero que por motivos ajenos a su voluntad, se encuentra fuera de su esfera de custodia, debe considerarse perdida la cosa dejada por necesidad, que sucede cuando el agente se apropia de un objeto dejado por un ladrn; de igual forma, si esta es aprehendida sin haberse realizado ningn acto tpico de sustraccin, ha de verificarse la figura delictiva in comento, pero si esta se la entrega de propia mano, ser constitutivo de Receptacin. Se diferencia la cosa perdida de la cosa abandonada, mientras la primera de la mencionada se encuentra fuera de custodia de sus titular en contra de su voluntad, la segunda ha sido coloca en un lugar ajeno a la custodia de sus titular, por propia voluntad del mismo. Lo importante para Soler, es que el autor o bien sepa que es una cosa que el propietario ha perdido porque, por ejemplo ha presenciado la prdida o bien crea, por la situacin de la cosa, que efectivamente era perdida; nos inclinamos porque el deslinde del bien perdido haya de ser delimitado desde un plano objetivo, pues Derecho Penal- Parte Especial Pgina 131
dejar al arbitrio del autor, dicha condicin conducira a resoluciones contradictorias, lo que debe ser desdeado desde el marco de una interpretacin que deba arribar a posiciones sujetas a un mnimo de conviccin; no podra decir que es una cosa perdida, el maletn que fue colocado en una mesa, donde todos observaron que perteneca a un determinado sujeto, dando lugar a un Hurto. El error en que se puede haber incurrido el agente, son cuestiones que deben ser confrontadas en el tipo subjetivo del injusto. No son cosas perdidas no la res nullius, que no tiene dueo y son susceptibles de ocupacin por cualquiera, ni las cosas abandonadas, que suponen una dejacin del dominio como consecuencia de un acto voluntario del dueo, pudiendo ser adquiridas tambin por cualquiera. Ahora bien, debemos confrontar la tipicidad objetiva con las normas que al respecto regula el Derecho Privado, en tanto se dice en las ltimas lneas de este articulado, que la apropiacin debe tomar lugar en infraccin de la normas del Cdigo Civil. El articulo 932; seala lo siguiente: Quien halle un objeto perdido est obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicara el hallazgo mediante anuncio pblico. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se vender en pblica subasta y el producto se distribuir por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontr, previa deduccin de los gastos. Del precepto invocado se colige, que la persona que encuentra el objeto perdido tiene la obligacin de ponerlo a recaudo de la autoridad municipal, por lo que debera ir se entiende a la Comuna del territorio, donde hallo el bien; as tambin deber efectuar una publicacin, es decir, deber publicarse un anuncio en un peridico local, suponemos Gastos que deben sern reembolsados por el dueo del bien, a lo cual se agrega, el pago de una recompensa a favor del descubridor, lo que no puede ser menor a una tercera parte de lo recuperado, tal como se desprende del artculo 933 del CC. Seguidamente, se da solucin, cuando el presunto dueo no se apersona, dndose el bien por no reclamado, es objeto de un Derecho Penal- Parte Especial Pgina 132
remate en subasta pblica. Lo que no dice la norma es que sucede en aquellos que no se encuentren registrados, como habr de acreditarse dicha titularidad; relojes, celulares, dinero en efectivo, etc. En resumidas cuentas cuando la persona que se encuentra el bien, no hace el trmite correspondiente, segn lo antes anotado, podr ser pasible de incurrir en esta infraccin delictiva; a lo cual debe aadirse el nimo de apropiacin, no lo tendr aquel, que luego de hallado el objeto, busca a su dueo, pero al no encontrarlo lo deja en otro lugar. Debe revelarse la asuncin de un nuevo dominus, es decir, de que haya de observarse actos de disposicin sobre el bien; no se puede hablar de apropiacin cuando el autor solo usa el bien, y luego lo deja abandonado. Dicho comportamiento no puede ser penalizado. Cuando quien hizo el hallazgo no realizo ningno de los actos explicitos de propiedady, solamente se le reprocha la accidentalidad de haber encontrado un objeto, el acto honesto de haberlo recogido y la sucesiva retencin de aquel objeto sin hacer la denuncia o la restitucin de l, puede por un lado, dejar la duda de si existi nimo de apropiarse, y, por otro lado, es evidente que s que se desnaturalizan los caracteres del delito, ya que un delito que debera consistir en un acto positivo o de accin, se convierte en un delito negativo o de inaccin, o sea que no dispone de la cosa se equipara a disponer de ella; lo cual en definitiva, ser objeto a dilucidad en el proceso penal respectivo. El hecho que autor conozca al propietario no desvirta el delito de apropiacin; del mismo modo, el que cree que de buena fe que el bien es perdido.
10.1.2. Apropiacin de Tesoro
Qu debemos entender por tesoro?, doctrinariamente, escribe Ramrez Cruz, es tesoro un objeto o bien mueble de valor que, por cualquier motivo, queda encerrado o sepultado u oculto y cuyo Derecho Penal- Parte Especial Pgina 133
dueo no es o no puede ser conocido. Por lo mismo, no se trata de riqueza natural, como las minas, por ejemplo; as tampoco del hallazgo de petrleo, denotar una caracterizacin diversa. A nuestra consideracin entendemos por tesoro todos aquellos bienes, objetos. Joyas y otros. Que se encuentran en el suelo (subsuelo), de un determinado inmueble. Se seala para que podamos hablar de tesoro, deben darse dos requisitos tratarse de bienes muebles ocultados o enterrador debe desconocerse al propietario de ellos No solo debe ignorarse no tenerse memoria del propietario, sino que nadie puede acreditar su derecho de tal. De igual forma que la modalidad delictiva anterior, a fin de desentraar la relevancia jurdico-penal de la conducta ha de cotejarse con las disposiciones del Cdigo Civil, cuya sola contravencin no resulta suficiente para poder verificarla, pues debemos acreditar tambin que se cumpla con el principio de lesividad y con el contenido de la imputacin subjetiva. El artculo 934 del CC, dispone, que no est permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorizacin expresa del propietario. El tesoro hallado en contravencin de este artculo pertenece ntegramente al dueo del suelo. Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del propietario est obligado al pago de la indemnizacin de daos y perjuicios resultantes; mientras que el artculo 935, prev que el tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno salvo pacto distinto. Entonces segn lo previsto en las normas acotadas, es de verse, que todo tesoro que se halle expresa del propietario, por lo que si no se cumple con dicha exigencia y propiedad del tesoro se le reconoce al titular del derecho real. Regln seguido, se dispone una sancin indemnizatoria a favor del propietario, cuando el que lo encuentra lo realizo sin asentimiento del primero; quiere decir esto, Derecho Penal- Parte Especial Pgina 134
que si ya opera dicha clusula, ya no se puede instar la accin penal, so pena de vulnerar el principio del non bis in dem, teniendo en cuenta que la sentencia de condena lleva aparejada un monto dinerario a favor de la vctima, por concepto de Reparacin Civil, que es de naturaleza indemnizatoria. En otra hiptesis se hace alusin, al descubrimiento del tesoro, en caso de tratarse de un terreno que no se encuentra cercado ni edificado, determinado que este debe ser dividido en partes iguales entre el descubridor y el propietario del terreno, salvo pacto en contrario. Para que podamos afirmar la figura en anlisis, primero el agente debe haber actuado sin observar las disposiciones legales- antes mencionadas-y, segundo debe verificarse que este actu con voluntad de dueo, de que realice actos de disposicin sobre el bien, de ingresar el tesoro a su acervo patrimonial. No delinque el hallador o el descubridor que simplemente omite las diligencias que indica la ley civil, pues no delinque si, por ejemplo, no las cumple pero abandona la cosa. El descubridor puede invocar la prescripcin por traste, el tesoro, de un bien mueble. Requiere la posesin continua, pacfica y publica como propietario durante dos aos si hay buena fe, y por cuatro si no hay (artculo 951 CC). Si esta prescripcin de dominio, obtiene respuesta favorable por el rgano jurisdiccional, ya no se podr hablar de un hecho punible, en la medida que el agente se convierte en propietario del bien, por lo que ya hay lugar a un juicio positivo de lesividad y, si en el transcurso del proceso civil, se pretende incoar la accin penal, el imputado ha de presentar una cuestin prejudicial.
10.2. Formas de Imperfecta Ejecucin
La infraccin delictiva del artculo 192, se materializa en los dos supuestos tpicos, alcanza la consumacin, cuando el agente se apropia del bien, no cumpliendo con ejercitar actos demostrativos de entrega Derecho Penal- Parte Especial Pgina 135
del mismo o, cuando se hall el tesoro y realiza actos de disposicin, sin haber solicitado autorizacin al propietario del suelo. La existencia de actos de consumo, destruccin o disposicin, o meramente el transcurso prudencial del tiempo, determinaran los instantes de consumacin, mas no cuando el hallador abandona el bien. El delito tentado habremos de fijarlo hasta antes de que el agente, ya cuenta con plena disponibilidad del bien, puesto que ya lo ha ingresado a su esfera de custodia; lo cual puede lindar con la mera inobservancia de los preceptos legales del Derecho Privado, a lo cual debe aadirse el dolo, de que dichos actos se dirijan a la apropiacin del objeto.
10.3. Tipo Subjetivo del Injusto
Las modalidades tpicas que se cobijan en el artculo 192 solo resultan reprimibles a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe dirigir su conducta, a la apropiacin de un bien, sabiendo que se trata de una cosa perdida o que dicho tesoro no le corresponde. No es necesario, sin embargo, que esa conciencia consista en la certeza, sino que basta que se presente como posibilidad despreciada por el autor (dolo eventual); mejor dicho cuando se revela una conciencia del riesgo tpico. Si el autor yerra sobre el carcter perdido del bien, suponiendo ms bien fue abandonado, ser constitutivo de un error de tipo; o de creer que el tesoro le corresponde, porque l ha efectuado la edificacin (superficie). El dolo del autor ya cubre la apropiacin misma del bien, por lo que no es necesaria la concurrencia de un nimo trascendente.
11. Apropiacin de Bien por Error o Caso Fortuito
Art.192.- Sera reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos aos o con limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: Derecho Penal- Parte Especial Pgina 136
Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.
11.1. Tipicidad Objetiva
La materialidad tpica de este delito, se concretiza cuando el agente se apropia de un bien, que ingresa a su esfera de custodia como consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad; quiere decir esto, que para que pueda verificarse esta figura delictiva, primero ha de descartarse, cualquier tipo de apropiacin que tenga como precedente, una accin positiva del autor, que importe una sustraccin, de que este de propia mano toe la cosa como suya (hurto) o que se trate de un bien perdido. Tampoco puede tomar lugar el delito de estafa, pues para ello se requiere una determinada actividad fraudulenta del agente, quien maquilla la realidad, a partir de actos propios de engao, lo que no se adecua a la literalidad de este delito, al exigirse que el bien ingrese a la tenencia del autor, por razones ajenas a su voluntad. La sustantividad penal de esta infraccin, da lugar a un particular traslado del bien hacia la esfera de organizacin del sujeto activo; pues es la propia vctima que de forma fctica entrega el objeto al autor, pero dicha traslacin mobiliaria, viene caracterizada por una confusin del ofendido, pues por error la tenencia es desplazada al agente, sea porque se debi enviar el dinero a otro destinatario o por un evento fortuito llega manos equivocadas. Lo especial es que este delito implica una lesin a la propiedad ajena sin despojo furtivo o fraudulento de la cosa por el autor.
11.1.1. El Error
De forma genrica puede decirse que el error supone aquella representacin falsa de la realidad, cuando la persona supone algo que no se condice con la verdad de las cosas. Estado de cognicin Derecho Penal- Parte Especial Pgina 137
que se puede llegar de forma involuntaria o mediando la induccin de un tercero. Si el autor provoco el error, escribe Soler, determina de trasferencia, ser punible a ttulo de estafa. Por eso no es necesario que el error sea precisamente de la persona que entrego. Basta que el sujeto haya entrado en la tenencia a consecuencia del error; quien entrega los electrodomsticos de una tienda a los clientes, cuenta ya con la anotacin del destinatario del bien en su cargo, por lo que se cumple con dar el objeto a dicha persona, siendo que por error la secretaria del ejecutivo de ventas, consigno un nombre equivocado. El error que aqu nos interesa es que el que causa la transmisin de la tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones sobre el precio o la calidad del bien. En el tpico caso del cliente de un restaurante, a quien el cajero le entrega un vuelto que excede de lo que deba dar; p simplemente se confunde el mozo y le da el dinero que le corresponde a otro comensal. Ejemplo constante, cuando una empresa que tienen varios proveedores, por los productos que comercializa, por error dispone un giro bancario a un proveedor que no es en realidad el distribuidor de los productos que pretende comprar. El banco tambin puede cargar por error a una cuenta de ahorros, un abono de dinero que en realidad no ha ingresado; si el cliente observa dicho detalle, debe comunicrselo al banco, pero la tipicidad penal exige que el agente sepa que el bien ha ingresado a su poder y as poder realizarse actos de disposicin, quien no lo sabe, o simplemente no se percat de ello, no estar actuando como dueo del bien. Pero como dice Soler, es perfectamente posible la creencia de que quien haya girado esta suma, sobre todo si se trata de un prspero comerciante que tiene negocios con un nmero indeterminado de personas, siempre habr un detalle que lleve a esclarecer la verdad de las cosas, pues ha de cotejarse dicho ingreso con el movimiento econmico realizado, de acuerdo a la fecha de giro. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 138
No es necesario que el error sea captado de forma inmediata por el autor, puede que dicha coincidencia de la realidad sea percibida posteriori donde su negativa a devolverlo, indicara su real apropiacin. El acto de disposicin del objeto puede consistir en negar haberlo recibido o en no proceder a su devolucin al comprobar el error.
11.1.2. Caso Fortuito
Actan a veces las fuerzas mismas de la naturaleza para desplazar las cosas de una esfera de custodia; el viento, una corriente de agua puede traer a nuestra propiedad algo perteneciente a otro; pero para ello, no puede revelarse accin positiva alguna por parte del agente, que haya coadyuvado de cierta forma para que el bien ingrese a su esfera de custodia. El azar, el destino puede actuar favor de una persona, que desplazndose de la esfera de custodia del sujeto pasivo, termine recalando en su poder factico; se dice por la doctrina, con razn, que esta modalidad tiene semejanza con la apropiacin de la cosa perdida, pues es evidente, que en la entrega del bien no participa activamente su titular. Tambin son fuente de casos fortuitos los hechos de los animales y la actividad humana involuntaria, dice Nez. Constituyen casos fortuitos ligados a la actividad humana la cada de un objeto de un avin y el olvido de la cosa por el dueo en poder del autor; los lingotes de oro que se caen de un vagn cuando se descarrila y son aprehendidas por unos lugareos. Los frutos que caen en el fundo del vecino, por obra de la naturaleza.
11.1.3. Cualquier otro motivo independiente de la voluntad del agente
El legislador con esta frmula abierta, pretende llenar los vacos de la punibilidad, que pueden originarse cuando la conducta no se Derecho Penal- Parte Especial Pgina 139
puede cobijar a los alcances normativos del error y el caso fortuito; en sujecin al principio de legalidad. Son situaciones distintas y al caso fortuito, v.gr., el pastor que de buena de rene junto con el ganado de su patrn ajeno; el dueo adquiere as, involuntariamente, la tenencia de los animales que no le pertenecen.
11.2. Formas de Imperfecta Ejecucin
De igual forma que las modalidades tpicas, la perfeccin delictiva ha de alcanzarse cuando el autor se logra apropiar del dinero, cuando est en posibilidad de disponer del bien, no cuando ingresa el objeto a su esfera de custodia. En realidad, resulta empresa difcil identificar los actos que de ligar a un delito tentado, en orden a su propia naturaleza, donde an no se manifiesta la apropiacin del bien, pues bien puede no conciliar ello con la intencionalidad del autor.
11.3. Tipo Subjetivo del Injusto
La hiptesis delictiva sub examine, nicamente es punible a ttulo de dolo. Conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente no direcciona una determinada conducta, sino simplemente omite devolver el bien, que sabe ha ingresado a su esfera de custodia por error o caso fortuito. Lo que fundamenta al injusto no es en si el ingreso a la tenencia del agente, sino su conducta posterior de hacer suyo el bien, al retenerlo en su poder. No es necesario recurrir a un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, para desvirtuar la relevancia jurdico-penal de la conducta, bastara para ello, ceirse a los actos que de forma objetiva realiza el autor, luego de que el bien es ingresado a su esfera de poder. Mientras que el autor se encuentre convencido que el dinero que ha sido abonado a su cuenta de ahorros, es perfectamente licita, habr que apreciar un error de tipo; no un Derecho Penal- Parte Especial Pgina 140
error de prohibicin; pues en este caso no se est poniendo en duda la conciencia del injusto del agente.
12. Apropiacin de Prenda
Art.193.- El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin observar las formalidades legales, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos
En la figura delictiva que se comprende en el artculo 193 del C.P, el legislador ha incluido una conducta que manifiesta un contenido civilista, pues el acreedor prendario, ostenta en realidad un crdito a su favor, pero dispone del bien mueble, dado en garanta, en inobservancia de la normatividad sobre la materia.
A partir de lo reglado en este tipo penal, se pretende poner en tutela la propiedad del deudor prendario, esto es, que el bien que otorga en garanta al acreedor prendario no es objeto de enajenacin, si antes, haberse ceido a las regulaciones legales aplicables. Existe, pues, un mbito poco preciso a veces, de definicin entre el injusto civil y las infracciones del Derecho Privado, no olvidemos que el articulo II del Ttulo Preliminar del CC, proscribe el ejercicio abusivo de un derecho y, esto es en buena cuenta lo que realiza el agente en esta figura criminal, en tanto, este ya cuenta con un derecho efectivo de propiedad sobre el bien prendado, pero se hace de la misma, sin sujetarse a los procedimientos prescritos por la ley. Entonces, la sanacin prevista en el artculo 193 del C.P, vendra a castigar aquellas conductas que revelan una actuacin al margen de las disposiciones del orden jurdico, por ello, debemos acotar que si bien lo que se tutela es el patrimonio del deudor prendario, no es menos cierto que objeto tambin de proteccin es la legalidad, de cmo deben ejecutarse las pretensiones en un Estado de Derecho. El contenido del injusto tpico de este hecho punible es en realidad mnimo; primero porque , el bien ha ingresado a la esfera de custodia del acreedor prendario de forma licita, a travs de un contrato de garanta prendaria que Derecho Penal- Parte Especial Pgina 141
respalda a una obligacin principal y, segundo, en el sentido, de que la propiedad del bien legalmente le est siendo reconocida al agente, donde el disvalor surge cuando este ltimo enajena el bien en infraccin de los procedimientos establecidos por el orden jurdico. Se trata, dice Soler, de un caso en que el autor haba adquirido algn derechos obre la cosa o con motivo de la tenencia de ella; pero que el sujeto hace efectivo ese derecho por propia autoridad llevndolo incluso ms all del crdito real, por medio de un acto de apropiacin. La distincin de esta infraccin delictiva con el comportamiento tpico que se revela en el artculo 190 (Apropiacin Ilcita), si bien advierte zonas de intercesin no muy claras, pues en ambas modalidades el bien mueble ingresa de forma legtima a la esfera de custodia del sujeto activo, hemos de apuntar que el tipo legal en examine cuenta con una mayor especificidad en su propia sustantividad, en tanto, el bien que es apropiado, se basa en una garanta prendaria, con la particularidad, que el agente tiene derecho de fungirse como propietario, pero en cumplimiento para ello con las exigencias legales, lo que no acontece en la Apropiacin Indebida, donde el derecho de devolucin del propietario del bien se encuentra nsito y, no en el artculo 193, mediando el principio de especialidad se resuelve el conflicto aparente de normas.
12.1. Tipicidad objetiva
No puede serlo cualquier persona, al exigir la redaccin normativa, la calidad de acreedor prendario para ser considerado autor, siendo por tanto un delito especial propio. Requirindose que sea una persona psico-fisica, en caso tratarse de personas jurdicas, sern los individuos que ejercen funciones de dominio social en sus rganos de representacin, quienes tendrn que responder ante la justicia.
12.1.1. Sujeto activo
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De igual forma solo podr serlo el deudor prendario, el propietario del bien que ha entregado un bien mueble en respaldo, para garantizar una obligacin principal; pudiendo a estos efectos, serlo tanto persona fsica como una persona jurdica.
12.1.2. Sujeto pasivo
De igual forma solo podr serlo el deudor prendario, el propietario del bien que ha entregado un bien mueble en respaldo, para garantizar una obligacin principal; pudiendo a estos efectos, serlo tanto persona fsica como una persona jurdica.
12.1.3. Modalidad tpica
Primero antes de analizar el comportamiento prohibido por s, debemos fijar nuestra idea sobre lo que ha de entenderse por prenda. En un mercado de consumo, donde el desplazamiento de la riqueza es principal caracterstica de si dinamicidad por parte de sus actores, es lgico que algunas personas tengan que agenciarse de dinero, para poder efectuar un sinnmero de negocios, para ello acuden a los crditos, a los mutuos dinerarios, que tienen por objeto que la persona solicitante reciba un prstamo por parte de un Banco o de un particular, que luego sea pagado en determinadas cuotas, ms el abono de los inters pactados por las partes; sin embargo en algunas oportunidades, resulta necesario dar garanta de bienes muebles, que se constituyen en el respaldo de recupero de la deuda por parte del acreedor, aparece as el derecho real de garanta, denominado como prenda. El artculo 1055 del CC, dispone que la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega fsica o jurdica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligacin; para lo cual se deber cumplir con los requisitos que se glosan en el artculo 1058, en orden cautelar su validez. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 143
Si estamos hablando que este tipo penal importa la apropiacin del bien por parte del acreedor prendario, enajenndola o disponiendo de ella, supone esto, que el objeto debe haber ingresado a la esfera de custodia del agente, de no ser as no podr realizar de forma fctica los actos que se revelan en construccin tpica; en tanto se reconoce tambin en el derecho privado, la figura de las prendas legales; cuando no se produce la entrega fsica del bien, de conformidad con el artculo 1065 del CC. Para poder fijar con correccin la relevancia jurdico-penal de la conducta debemos remitirnos al artculo 1069 del CC, que a la letra seala lo siguiente: Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligacin, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligacin. A falta de pacto, se tramita como proceso de ejecucin de garantas. La oposicin del deudor solo puede sustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago.
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13. Receptacin
Art.- El que adquiere, recibe una donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tena conocimiento o deba presumir que provena de un delito, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres aos y con treinta das-multa.
13.1. Aspectos Preliminares
Los injustos penales que han sido objeto de anlisis, paginas atrs, constituyen figuras delictivas que importan una conducta que ataca el patrimonio del sujeto pasivo, quien se ve privada de sus bienes de forma ilegitima, con ello mermado de forma significativa al ejercicio de los derechos reales inherentes a la propiedad; modalidades tpicas que suponen el despojo del objeto de la esfera de custodia de la vctima, mediando una actividad tpicamente de sustraccin, de apoderamiento en el caso de hurto y, en el robo, el aadido del injusto tpico, es la violencia y/o amenaza que emplea el agente para vencer la resistencia del ofendido. Por su parte en la apropiacin ilcita, se advierte un modo de receptacin del bien diferenciado, con respecto a los delitos antes mencionados, pues esta ingresa de forma legtima, el desvalor de la accin, surge a posteriori, cuando el agente, se niega a devolver el bien a su legitimo propietario.
Dicho lo anterior solo podr ser considerado autor, quien de forma material ejecuta la accin tpica (autor inmediato), quien utiliza a un tercero instrumento para hacerse del bien, en base al dominio de la voluntad del hombre de adelante (autor mediato) o, quien conciertan voluntades criminales, mediante una divisin del trabajo, dando lugar a un co-dominio funcional del hecho (coautores), v.gr., mientras que A despliega una fuerza fsica bastante sobre la vctima, B se encamina a la apropiacin de sus bienes muebles, por lo que configura una imputacin reciproca del hecho como una unidad indivisible. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 146
Ahora bien, las formas de participacin, son variantes dependientes de la actuacin del protagonista del suceso delictivo (autor), colaborando, coadyuvando u aportando con una determinada colaboracin, amn de garantizar el xito del plan criminal, de lograr la perfeccin delictiva. Se dice por tanto, que la participacin (instigacin y complicidad), solo puede admitirse en las etapas preparatoria y ejecutiva del iter criminis, por lo que consumado el delito, ya no es posible que puedan hablarse de complicidad o de instigacin.
Hemos sido de la opinin, que los delitos de hurto, robo y apropiacin ilcita adquieren su realizacin tpica, cuando el agente se apropia del bien mueble y, puede as realizar actos de disposicin sobre el objeto. Entonces, la pregunta sera la siguiente Qu sucede con todos aquellos individuos, cuya actuacin se manifiesta despus de consumado el delito, cuando reciben el bien hurtado, robado o apropiado ilcitamente? El legislador, de comn tipificando una figura delictiva, que ha de comprender todos aquellos comportamientos dolosos, que ingresan en el circuito delictivo de los delitos patrimoniales ya comentados, siempre que estos no hayan actuado en el delito antecedente como autores y participes, no se puede penalizar de ninguna manera los actos por los cuales el ladrn cautela su impunidad.
Como una va de cerrar espacios de impunidad y, de prevenir las conductas delictivas perifricas, aparece el tipo penal de Receptacin; pues es de recibido, que no se producirn muchos hurtos y robos, si es que no existieran personas dispuestas a adquirir los bienes que se obtienen como resultado de la perpetracin de dichos injustos. Se trata de un mercado, donde rige la oferta y la demanda; v.gr., el robo incesante de automviles (camionetas), que se observa en la actualidad, emerge ante una demanda de receptadores que comercializan los autopartes en varios puntos de la ciudad. Existe un mercado negro muy fuerte y expansivo, donde ingresa toda la mercadera de procedencia ilcita, desde telfonos celulares hasta Derecho Penal- Parte Especial Pgina 147
armas de fuego; emporios comerciales que regentan estos bienes a vista y paciencia de las autoridades, donde el circulo de receptadores se extiende a gran escala. Es normal ver da a da a ciudadanos honestos, desplazarse a dichos mercados, para adquirir bienes, que bien se sabe tienen una procedencia dudosa. Intervenir estas conductas con el Derechos Penal sera inimaginable, mximo si la informalidad campea en muchos comercios de las grandes ciudades, donde la compra y venta de objetos carece por lo general de la debida documentacin contable y/o tributaria. Por lo general, dicha situacin hay que explicarla tambin de acuerdo a las ingentes cifras de mercanca de contrabando que ingresan diariamente por las diversas zonas fronterizas del pas.
Para ser sinceros las redes de punicin recaen, sobre todo, en quienes participan activamente en los hurtos y en los robos, la persecucin penal en el caso de los receptadores, no tiene una gran incidencia. Receptacin es un trmino que significa guardar o comprar objetos sustrados.
Se confunde este delito, con los ilcitos penales que atacan la administracin de justicia, el encubrimiento concretamente, que algunas codificaciones penales la han incluido como una variante de responsabilidad criminal, pero es que, en este caso, el autor solo pretende sustraer al autor de un delito de la persecucin penal, mas en la receptacin, el agente recibe el bien para obtener un provecho, pese a que la lege lata no haya hecho mencin a un nimo especifico que impulsa al autor, como se ha recogido en la legislacin comparada. La vieja figura del receptador o perista ha ido creciendo paso a tcnicas complejas de introduccin en el mercado de los bienes o ganancias procedentes de actos ilcitos, lo cual ha determinado tambin una ampliacin de la incriminacin hacia todas estas actividades de transformacin. El Estado busca, afanosamente, nuevas medidas y tcnicos de identificacin, de aquellos capitales que provienen de una actividad delictiva, con mayor nfasis, cuando se trata de narcotrficos, Derecho Penal- Parte Especial Pgina 148
pues es sabido que dicha criminalidad ha de aparente licitud. Claro que dicha actividad es reprimida con una pena ms severa que la Receptacin, lo que es lgico, en vista de la naturaleza de los bienes jurdicos tutelados.
13.2. Naturaleza Jurdica y Bien Jurdico Como se ha sostenido, el delito de Receptacin importa la continuacin de un delito precedente, esto es, quien toma la cosa de quien la ha sustrado de su legtimo titular, obviamente conociendo dicha procedencia, por lo que el ligamen con los otros injustos, que atacan el patrimonio sera evidente.
Para Bustos se trata de una ampliacin de la proteccin en virtud de una consideracin preventiva general, que trata de abarcar todos los actos, aun posteriores, que estn referidos al bien jurdico protegido (planteamiento que tambin se observa en las falsedades, o en los delitos contra la salud pblica). Se dice tambin que el bien jurdico protegido en los delitos de receptacin es el mismo que ofendan los delitos que previamente se hayan cometido, y que el receptador conoce y aprovecha. La concepcin mayoritaria lo concibe como un delito de referencia, en el sentido de que necesita de la previa realizacin de otro al que se vincula de manera necesaria.
A consideracin de GONZLEZ Rus, el castigo de la receptacin no debe encontrar su fundamento en el delito anterior, sino en el inters general en no favorecer la delincuencia patrimonial y econmica, en la medida en que el autor vea satisfecho el lucro pretendido con el delito es un factor decisivo en el desarrollo de este tipo de criminalidad. Postura que se acerca a lo que apuntamos al principio de este anlisis, de que penalizar a todos aquellos que reciben en venta, guarda y otros, bienes de procedencia ilcita, tiende a proteger de forma ms intensa a la sociedad de los delitos precedentes, en el sentido, de que al cerrar el circuito delictivo patrimonial, habr de incidir en los cometidos de prevencin general de la pena. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 149
Como dice, BAJO FERNNDEZ, la creacin del delito de receptacin no slo se explica por la lesin del bien jurdico, sino por una consideracin po-ltico criminal consistente en la peligrosidad que encierra el comportamiento del receptador como promocin de futuros delitos contra los bienes.
El C.P. espaol a diferencia de nuestro texto punitivo, ha ubicado es la figura en el marco de los delitos contra el Patrimonio y el Orden Socioeconmico, por lo que ha de reconocerse un bien jurdico supra- individual, a diferencia del Derecho positivo vigente que slo ha de reflejarse bajo la idea del Patrimonio; entonces, lo que ha de tutelar el tipo penal previsto en el artculo 194, es la propiedad de los bienes, pero de forma conexa, quiere decir esto, incidiendo en la cadena delictiva, evitando con ello, la comercializacin de los bienes de procedencia ilcita. Para que se est frente a una receptacin es necesario la existencia: de un hecho previo y la inexistencia de una promesa anterior al delito.
13.3. Tipicidad objetiva
13.3.1. Sujeto activo
En principio se podra decir, que puede ser cualquier persona, no obstante ntese algo particular: que el receptador no puede ser aqul que haya intervenido sea como autor sea como partcipe en el hecho punible antecedente, de no ser as se estaran penalizando injustamente los actos posteriores a un delito, que en definitiva no pueden ser objeto de punicin. En cambio, tienen la calidad de sujetos activos, el propietario del bien receptado, cuando ste estuviera legtimamente posedo por otro: a ttulo de prenda, comodato, etc.; asimismo, es sujeto activo, el receptador inicial, en caso de reiteracin en el delito estudiado, llamada tambin receptacin sucesiva; podrn haber entonces tantos receptadores, Derecho Penal- Parte Especial Pgina 150
conforme tantas traslaciones del bien se produzcan de forma continua en el tiempo.
13.3.2. Sujeto pasivo
Lo ser aquel titular del bien (propietario y/o poseedor legitimo), que fuese desposedo por obra del hecho punible antecedente, quien ve ms remotas sus posibilidades de recuperar el objeto, al alejarse cada vez ms de su esfera de custodia, pudiendo tener la calidad de persona natural o de persona jurdica. Sin embargo, no debe dejarse de anotar, que ste a su vez sera vctima de dos hechos punibles distintos, v.gr., de hurto y de receptacin, lo cual es en realidad incompatible, en la medida que sta slo puede ser vctima de la sustraccin de que fue objeto, en realidad, el sujeto pasivo sera reconducido desde una perspectiva supraindividual, en lo que respecta a la legalidad de la mercadera que se oferta en el mercado, por ello, sera un delito que afecta al orden socio- econmico y no el patrimonio desde una visin individualista. Portales motivos, el sujeto pasivo sera la colectividad, lo cual incide tambin en el aspecto procesal, pues en la mayora de los casos para las agencias de persecucin no es factible identificar a la vctima del delito anterior.
13.3.3. Modalidad tpica
Hecho punible como antecedente.- Primer dato a saber, en cuanto a la materializacin de este injusto tpico, es la remisin necesaria al hecho punible precedente, debe verificarse que la tenencia del bien, sea en cuales fuera de las formas que se hace alusin en este apartado delictivo, provenga de un delito, puesto que si el autor arrebata el objeto directamente de su propietario se configura el delito de Hurto y, no la figura que estudiamos. Entonces, debemos fijar la conexin delictiva, de figura antecedente, a un injusto penal, por lo que hemos de descartar de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 151
forma rayana, que el objeto provenga de la comisin de una falta; eso s, al decir un injusto, hemos de verificar la tipicidad -tanto objetiva como subjetiva- de la conducta, en cuanto a su ofensividad, as como la no presencia de causas de justificacin, s el hecho delictivo precedente, estuvo guiado por la concurrencia de un precepto permisivo, por ejemplo un estado de necesidad justificante; v.gr., en el supuesto de quien se llev el vehculo para trasladar a su esposa a un hospital y luego lo abandona en la calle, ser constitutivo de un delito de Hurto su apropiacin por un tercero, al no acreditarse ninguna de las formas de entrega que se mencionan en el artculo 194. Lo que queremos decir en todo caso, es que quien cometi el delito precedente revestido por una causa de justificacin, por lo general no realizar una actuacin a posteriori que pueda dar lugar a la receptacin, aunque no lo podemos negar a rajatabla; por lo que no se exige, que se cumpla con la condicin de un verdadero injusto penal. No puede tratarse de un delito de imposible realizacin, en el sentido de que no podr hablarse de facticidad para que se pueda cometer el tipo penal del artculo 194, tampoco en el caso del delito tentado, pues si el agente del Robo, a pocos metros del lugar donde se apropi ilegtimamente del bien, es aprehendido in situ, ya no tendr oportunidad de realizar de entregar el bien a un receptador. Siendo as, debe el delito previo debe haber llegado a su consumacin. El aspecto de la imputacin individual, de si el autor del hecho punible antecedente, cuenta con los requisitos para ser declarado penalmente responsable, en cuanto a defectos de motivacin normativa, resultan a este nivel indiferentes; si alguien recibe un bien en venta, o slo lo guarda, por parte de un inimputable, de igual forma hemos de admitir el delito. La reaccin punitiva que haya de recibir el primer autor, no es un dato que repercuta en la imputacin delictiva en anlisis. Aspecto que podra llevar a confusin, es el referido a los menores de edad, pues segn se dice en la doctrina y de conformidad con la Derecho Penal- Parte Especial Pgina 152
normatividad especial (CNA), stos no cometen delitos, sino infracciones a la Ley penal, lo cual a nuestra consideracin no tiene por qu incidir en el marco del juicio de tipicidad penal por Receptacin, en tanto que lo nico relevante es la adecuacin del hecho precedente en otro tipo penal que haya de generar ganancias para su autor, con arreglo a lo dispuesto en el artculo 26 del C.P. - PG (Incomunicabilidad de las circunstancias personales); v.gr., el hecho de que uno de los coautores haya de ser considerado como un inimputable, no enerva dicha condicin en los otros, quienes responden por la imputacin delictiva sin reparo alguno. Posicin que no habra de colegirse, si es que asumiramos que por delito, debe tenerse en cuenta una "accin u omisin tpica, penalmente antijurdica, imputable a una persona penalmente responsable y, en ciertos casos punible".
Lo que s es importante es delimitar los injustos penales precedentes. La doctrina nacional ms representativa, era de la opinin que el objeto del delito recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la propiedad o al patrimonio sino tambin a otros de carcter econmico como es el caso de la malversacin de fondos. Se puede receptar tambin objetos provenientes de delitos contra los deberes de funcin, deberes profesionales como la concusin y el peculado, etc531. En principio debe decirse, que el objeto material pueden ser cosas no fungibles y fungibles como el dinero 1 lo importante a todo esto, es que sean susceptibles de valoracin econmica y que puedan ser desplazados de un lugar a otro; no hay necesidad de 1 remitirse al valor del bien, pues al haberse sealado que los bienes que se 1 recibe deben tener procedencia delictuosa, dicha propiedad lleva nsita 'M dicha estimacin. Aspecto que tiene mayor envergadura, es el tema del de- f lito antecedente, como se desprende de lo antes sealado, hechos punibles que afectan a bienes jurdicos como la Administracin Pblica o la Hacienda Pblica, podan cumplir dicha condicin, toda figura delictiva que reportar un Derecho Penal- Parte Especial Pgina 153
beneficio econmico, que pudiese dar lugar a los actos constitutivos del Receptacin, con la nica excepcin de los injustos de trfico ilcito de drogas, tal como se desprenda de los artculos 296-A y 296-B (Lavado de dinero), derogados en su redaccin originaria en virtud de la sancin de la Ley N 27765. La Ley N 27765 - Ley de Lavado de Activos, ha repercutido en la estimacin antes anotada. Es de verse en su artculo 6o (Disposicin comn), : que el conocimiento del origen ilcito que debe conocer o presumir el agente de los delitos que contempla la presente Ley, corresponde a conductas punibles en la legislacin penal como el trfico licito de drogas, delitos contra la administracin pblica, secuestro, extorsin, proxenetismo, trata de personas, trfico ilcito de migrantes, defraudacin tributaria, contra el patrimonio en su modalidad agravada; delitos aduaneros u otros similares que generen ganancias ilegales, con excepcin de los actos contemplados en el artculo 194 del Cdigo Penal. Con ello la delimitacin del hecho punible precedente, a lo que el delito de Receptacin se refiere se reduce de forma ostensible, en tanto que delitos como los que se cometen en el aparato del Estado como el contrabando, deben ser anexados al Lavado de Activos. Con qu delitos podemos hacer entonces la remisin previa? Con los injustos de Hurto, Robo simple, Hurto de Abigeato, Apropiacin lcita en todas sus modalidades, menos las figuras agravadas; as tambin, delitos como la Extorsin, el Chantaje, Libramientos Indebidos, contra los Derechos Intelectuales, contra la Propiedad Industrial, contra el Patrimonio Cultural, contra el Orden Financiero y Monetario, etc. Lo problemtico a todo eso, resulta de la frmula abierta que ha previsto el legislador en la redaccin del artculo 6o de la Ley N 27765, cuando se refiere a "otros similares que ge- neren ganancias ilegales". Clusula abierta que puede ofrecer dificultades al juzgador, para optar entre uno y otro delito, hubiese sido mejor que se haya cerrado el crculo de delitos precedentes al trfico ilcito de drogas y a los cometidos contra bienes jurdicos institucionales, en el caso del Lavado de Activos. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 154
El artculo 298 del C.P. Espaol, dispone textualmente que el conocimiento, debe ser de la comisin de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconmico.
Ahora bien, el delito precedente, puede o no haber prescrito, sin que ello no repercuta en la tipificacin por el delito de Receptacin, cuya valoracin jurdico-penal se da de forma autnoma e independiente. Ello importa a su vez, que no se requiere que el hecho punible antecedente, haya tenido que ser objeto de una persecucin penal, que de ella se haya podido culminar con una sentencia de condena; lo que en realidad importa, es que en el proceso penal por Receptacin, el persecutor pblico puede ofrecer prueba suficiente acerca de la procedencia delictiva del bien que fuese detectado en la esfera de custodia del receptador. Lo nico que se exige que el hecho precedente constituya delito. En la ejecutoria recada en el Exp. N 722-95-Lima, se dice as: "Resulta fehaciente la comisin del hecho en razn que la autora-no ha podido demostrar ni probar la propiedad de los bienes incautados, los mismos que forman parte del stock de distribucin entregado al agraviado para su venta o distribucin en el sector por la compaa embotelladora"
Formas comisivas.- Primero, se habla en la redaccin normativa de adquisicin del bien de procedencia delictuosa; se adquiere un bien mediando las formas contractuales que se regulan en los dispositivos legales comprendidos en el Cdigo Civil, de forma concreta de una compraventa, segn lo previsto en el artculo 1529. Claro, que en este caso, ocurre algo muy particular, que el comprador debe saber o presumir, que se trata de un bien de procedencia delictuosa; v.gr., por el precio muy por debajo del valor promedio de mercado, o por el modus vivendi del vendedor, que se sabe se dedica a comercializar objetos de origen delictivo. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 155
Importa un acto jurdico viciado con una causal de nulidad, al ser manifiesto el fin ilcito; vayamos a ver los efectos que puedan darse de un tercero adquiriente de buena fe (principio de fe pblica registral). La recepcin o adquisicin puede ser indirecta, por ejemplo, ordenando que la entrega se haga a otra persona, con o sin connivencia con el receptador.
Segundo, se habla de recibir en donacin o prenda el bien de procedencia delictuosa; la donacin es una variante contractual prevista en el artculo 1621 del CC, mediante el cual el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien. Principal caracterstica de esta modalidad contractual, es que no existe un precio de por medio, para que tome lugar la transferencia de propiedad del bien, importa en realidad un desprendimiento del dueo de la cosa. La donacin de bienes muebles, puede hacerse verbalmente cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente al momento de la celebracin del contrato, tal como se seala en el artculo 1623 del CC y, si el valor, del bien mueble supera dicho valor, sta deber celebrarse necesariamente por escrito de fecha cierta, bajo sancin de nulidad (art. 1624 in fine). La donacin supone en este caso, que el agente recibe a ttulo gratuito el bien mueble por parte del hurtador, por ejemplo, de recibirlo y darle un uso, para la obtencin de un provecho.
Por su parte, la prenda ha de consistir en la entrega fsica de un bien mueble por parte de un deudor, al denominado acreedor prendario, a fin de garantizar el pago de una obligacin principal. Debindose observar para su validez, los requisitos glosados en el artculo 1058 del CC, as como la formalidad de que la prenda conste en documento de fecha cierta para tener efectos contra terceros, como se desprende del artculo 106 del CC, que debe ser entendido de comn idea con lo previsto en el artculo 1062 (in fine). Derecho Penal- Parte Especial Pgina 156
Tercero, dice el precepto guardar o esconder el bien de procedencia delictuosa; por el primer verbo rector, comprendemos todos aquellos actos destinados a colocar el bien mueble en una localizacin determinada, a fin de que no sea detectado; desplazarlo a un espacio fsico donde no pueda ser descubierto por terceros, incluida la polica. En la doctrina se asimila el trmino esconder con ocultar. La ocultacin equivale a esconderlos, aunque siguen siendo de quien los entreg. Mediante la accin de esconder, el autor pone a buen recaudo el bien sustrado o robado, lejos del alcance de quienes lo estn reclamando como suyo; situarlo en un lugar, que slo ste conoce. Punto a destacar, es que ha de observarse una zona de intercesin, con la conducta prohibida, contemplada en el artculo 405 del C.P. (Encubrimiento real), que se configura cuando el agente dificulta la accin de la justicia, procurando la desaparicin de huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo. Cmo podemos, entonces, distinguir ambas tipificaciones?, en cuanto a los mviles que guan la conduccin delictiva del autor, cuando stos slo se dirigen a la ocultacin de los bienes de procedencia delictiva, amn de que la persecucin penal no cuente con medios probatorios incriminatorios de culpabilidad, ser constitutivo de un Encubrimiento Real, un atentado contra la Administracin de Justicia, pero cuando el mvil del agente es la obtencin de un provecho econmico o de ndole semejante, se deber calificar como una accin de Receptacin. Temtica en cuestin que habra de resolverse de forma ms clara, si es que el legislador se hubiese animado a incluir en la redaccin normativa el nimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente. Cuarto, vender o ayudar a negociar. Vender equivale a transferir el ttulo de propiedad de un bien mueble, a cambio de un precio; importa un acto tpico de enajenar, como caracterstica inherente al derecho de propiedad. El agente, por lo tanto, es el encargado de poner a la venta el bien mueble, sin que ello obste, a que el autor del hecho punible precedente, tambin intervenga. No basta en Derecho Penal- Parte Especial Pgina 157
nuestra opinin de slo colaborar con ciertos datos, sino que ha de ser decisiva la intervencin de ste, para la celebracin del contrato (ilcitos). Mientras que ayudar a negociar, significa ejercer actos de intermediacin, es una actividad ms baja que la anterior, conseguirlos posibles adquirentes del bien, mediando una serie de actividades. La modalidad consistente en ayudar entraa la prestacin de un auxilio o colaboracin para que el responsable de un delito se beneficie de los efectos del mismo. Colaboracin que para ser punible, debe haber sido idnea, eficaz y til, para lograr la venta del bien; aquella desde un principio rrita o inocua, para conseguir los resultados esperados, debe desecharse en trminos de relevancia tpica. Quien ayuda directamente a que el autor del hecho principal precedente, pueda hacerse de la cosa, es un partcipe de Hurto, dependiendo de las caractersticas del caso, mas no es un receptador. Cuando el tipo penal se refiere a vender o ayudar a negociar un bien, ha de tratarse necesariamente de un bien no fungible y, a su vez de lcito comercio; si la apropiacin versa sobre dinero falsificado, a nuestro entender no podemos hablar de Receptacin, al margen de otros hechos punibles que se hayan podido cometer. As tampoco derechos inmateriales, pues para ello se cubre con la incriminacin de los derechos autorales y/o industriales.
13.4. Formas de Imperfecta Ejecucin
Las modalidades tpicas que se contemplan en el artculo 194, adquie- ren perfeccin delictiva, cuando el agente ingresa a su esfera de custodia, el bien de procedencia delictiva, cuando lo adquiere o lo recibe en donacin o lo esconde, al margen de la perfeccin de los contratos que ello pueda suponer; o cuando logra venderlo, entregando el bien a un tercero y, ejecutando actos de colaboracin para la negociacin del bien.
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Estaremos ante un delito tentado, cuando por ejemplo, no se llega a adquirir (o vender) el bien, puesto que la polica interviene al autor del hecho precedente, antes de su entrega. El injusto de Receptacin es de naturaleza instantnea, por lo que se hace difcil en algunos casos, fijar la aparicin de la tentativa; aunque de efectos permanentes, dado que despus de su ejecucin contina la detencin abusiva y dolosa de los bienes.
Con arreglo a lo sostenido en el acpite anterior, la realizacin tpica de este delito, no est condicionada a que el receptador obtenga de forma efectiva unprovecho patrimonial o de otra ndole; lo que s es necesario es que ingrese a su poder real, es decir, que se haga de la tenencia de la cosa. No puede desecharse la posibilidad de una participacin en este delito, bajo la figura de la complicidad, cuando un tercero le proporciona un lugar al receptador para que guarde el bien. As, tambin cabe perfectamente la Induccin, y la autora mediata, cuando el hombre de atrs, instrumentaliza al hombre de adelante, para que adquiera el bien, cuando el instrumento es un impber.
13.5. Tipo Subjetivo del Injusto
La figura delictiva in examine, recoge dos variantes para dar por veri- ficado el tipo subjetivo del injusto: primero, cuando el agente tena conocimiento que el bien tena procedencia delictuosa o cuando deba presumir dicho origen.
Es de recibo que un tipo penal as concebido, requiere de un conoci- miento efectivo y actual del agente, en cuanto a la procedencia delictuosa (ilcita) del bien que adquiere o ayuda a negociar, pues de no ser as, estaramos penalizando meras conductas imprudentes. Dicho as: el dolo del autor debe cubrir un conocimiento certero de que los bienes muebles que ingresan a su esfera de custodia, son de procedenciadelictiva, sin necesidad de que ello suponga con exactitud Derecho Penal- Parte Especial Pgina 159
cul ha sido el delito cometido, as como sus circunstancias u otros pormenores.
El conocimiento lo adquiere de diversas circunstancias que median al hecho: clandestinidad de la transmisin, precio exiguo, advertencia del transmitente, antecedentes y posibilidad de que ste no sea dueo de los bienes, etc. As tambin, cuando el agente adquiere el bien mueble en un mercado (negro), donde es de conocimiento pblico, que los comerciantes se dedican a vender objetos de procedencia delictiva, v.gr., intervenciones policiales que se efectan en el lugar; se compra bienes de vendedores ambulantes, que ofertan bienes muy por debajo del precio promedio del mercado.
El hecho de que la venta se efecta sin entregar boleta de pago o sin factura, no necesariamente debe llevar a dicha cognoscibilidad, en el sentido de que dicha modalidad de transferencia caracteriza a quienes estilan defraudar a la hacienda fiscal; o tambin en el caso, de quien vende sus pertenencias a bajo precio, por encontrarse en un estado de necesidad.
A decir deGONZLEZ RUS, la prueba de que el sujeto conoce de los efectos provenientes de un delito anterior, en cuanto elemento anmico que no es fcil que el imputado declare abiertamente, tendr que deducirse de los hechos externos, indiciarios y circunstanciales, con los que pueda establecerse un nexo causal y lgico.
No puede tratarse de una sospecha, puesto que el conocimiento implica una conciencia exacta, en cuanto a la seguridad que deba tener el agente, sobre la procedencia delictiva del bien. Como estado psicolgico (la sospecha), es el recelo o la desconfianza que con relacin a algo o alguien se forma en elnimo, debido a las conjeturas que se elaboran tomando como base ciertos datos reales.
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El conocimiento de ese origen ha de ser anterior o coetneo a la accin, pues en la receptacin no existe una figura de adquisicin de buena fe con posterior trfico a conciencia del origen delictivo, por lo que la aparicin ulterior del conocimiento no basta para transformar en delictiva la conducta en nombre de un supuesto dolo sutoseguens.
La problematizacin de este apartado delictivo, ha de fijarse cuando se seala que basta que el agente deba presumir el origen delictivo del bien; con ello estamoshablando de un estado cognitivo que no corresponde con un estado de real certeza, ms an se aade el deber de presuncin lo que significa que en este caso no ha de probarse que el autor presuma dicha condicin, sino que segn ciertos datos, era su deber haberse puesto en dicha situacin subjetiva. En otras palabras, lo que se reprime es la infraccin del deber, de la debida diligencia, por no haberse informado adecuadamente acerca de la procedencia delictiva del bien.
Primero, habr que decirse que la primera hiptesis del tipo subjetivo, nos puede conducir tanto a un dolo directo como a un dolo eventual, lo importante es el conocimiento del riesgo tpico ex -ante y, ste lo tendr, tanto quien dirige con voluntad su conducta, como quien acepta las con- secuencias de su obrar, sabiendo de su verdadera naturaleza y alcance. Segundo, si estamos hablando ac, de un estado presuntivo acerca de un deber de cognoscibilidad, lo que arribamos es a una infraccin de ciertos deberes, que slo puede configurar un delito culposo.
En resumidas cuentas, el legislador ha optado por una frmula del tipo subjetivo, que por su ambigedad y poca claridad, puede resultar lesiva al principio de culpabilidad y al principio de legalidad; pudiendo dar lugar a resoluciones que pueden colindar con un marco de irrazonabilidad. La ejecutoria recada en el Exp. N 3223-98-Lima, se seala que: "Habindose probado que algunos de los procesados recibieron en depsito los bienes, con el fin de custodiarlos, y los otros lo recibieron Derecho Penal- Parte Especial Pgina 161
en prenda; bienes de cuya procedencia ilcita era posible presumir, se halla acreditado el delito".
En la doctrina nacional, Bramont-Arias Torres y Garca Cantizano, es- criben que resulta criticable el que, para la configuracin de un delito, sea suficiente la simple presuncin que el bien proviene de un delito, puesto en la gran mayora de los casos podra realizarse tal presuncin, lo que elimina cualquier garanta para los ciudadanos.
Finalmente, ha de decirse, que este delito no exige la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente, como el nimo de lucro, que s ha sido incluido en otras legislaciones. Basta por tanto, slo el dolo. No enerva la tipicidad de la conducta, si el receptador, luego de adquirir el bien lo destruye.
14. Distribucin de seales de satlites portadora de programas
ART. 194-A.-"El que distribuya- una seal satlite portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorizacin del distribuidor legal de dicha seal, ser reprimido con una pena privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de seis aos y con treinta a noventa das multa".
14.1. Fundamentos de la Incriminacin
Segn la ubicacin normativa otorgada al artculo 194-A, da lugar, en principio, a que esta figura delictiva sea reputada como una modalidad especial de Receptacin, en el sentido de considerar dichos actos, como conductas tpicas posteriores a un delito antecedente, en este caso el tipo penal de Dispositivos para asistir a la decodificacin de seales de satlite portadoras de programas, previsto en el artculo 186-A.
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Se entiende que se configura el delito de receptacin, cuando el agente (receptador), recibe en prenda, donacin, guarda, el bien mueble de pro-cedencia delictuosa o los esconde, vende o ayuda negociar. Dicho comportamiento no constituye una complicidad primaria del autor de un delito de Hurto o de Robo, tampoco encaja en la figura el encubridor; primero, porque la intervencin del autor toma lugar cuando el delito precedente ha sido ya consumado, de forma, que ya no se admiten formas de participacin delictiva y, segundo, el encubrimiento es un hecho delictivo que slo atenta al bien jurdico Administracin de Justicia, en la medida que el autor oculta las pruebas, evidencias y otros, de la comisin de un delito atribuible a un tercero; en cambio en el delito de Receptacin, lo que incrimina son aquellas conductas que propician la realizacin de actividades penalmente ilcitas, pues mientras la operatividad de los receptadores vaya creciendo, esto a su vez, incidir en una mayor frecuencia delictiva de los delitos patrimoniales convencionales.
Si bien el legislador ha incluido al delito de Receptacin en la nomen- clatura de aquellos tipos legales que atenan contra el Patrimonio desde una visin individual, no es menos cierto que dicho bien jurdico debe ser entendido desde una perspectiva supraindividual.
Entonces, se supone que el objeto material del delito, en el caso puntual: una seal de satlite portadora de programas, debe detentar una procedencia delictiva, en la medida, que su obtencin obedezca de una sustraccin legtima de una apropiacin ilcita o de la realizacin de un acto de amenaza y/o violencia, idneo para que el propietario de la seal se la entregue al autor del robo. Punto en cuestin que no identifica en la redaccin normativa del artculo 194-A, en tanto, el autor distribuye una seal satlite portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada, al haber adquirido, rentado o comprado, el dispositivo o sistema tangible o intangible, que precisamente emple para poder decodificar la seal satlite portadora de programas. Derecho Penal- Parte Especial Pgina 163
En resumidas cuentas, esta modalidad del injusto tpico, nada tiene que ver con el delito de Receptacin, sino que constituye parte del circuito delictivo que atenta contra los derechos intelectuales, tal como se sostuvo en el anlisis del artculo 186-A, cuya diferencia estriba esencialmente, es que el autor de este delito, es quien distribuye de forma directa ya la seal satlite portadora de programas decodificada, es decir, lista para ser a su vez ofertada a los consumidores del mercado negro de la TV por cable. Por consiguiente, su inclusin en el catlogo delictivo no es coherente con el criterio sistematizador del bien jurdico tutelado.
Esta modalidad desvalorada, a mi entender revela una mayor lesividad material que la modalidad anterior. La seal de satlite decodificada se encuentra lista para ser comercializada y as poder reportar beneficios econmicos a sus distribuidores y a la vez mermar de forma significativa los ingresos del distribuidor legal de la seal, sin embargo, el legislador ha fijado una penalizacin ms benigna, conforme es de verse de su marco penal: no menor de dos aos ni mayor de seis aos.
14.2. Tipicidad objetiva
14.2.1. Sujeto activo Vctima ser el distribuidor legal de la seal de satlite portadora de programas, tanto una persona natural como una persona jurdica. Calidad jurdico-penal que no tienen los distribuidores de la seal de satlite portadora de programas, que no cuentan con la autorizacin estatal respectiva.
14.2.2. Sujeto pasivo Agente del delito ser el distribuidor de la seal de satlite portadora de programas, que ha sido decodificada sin autorizacin del distribuidor legal de dicha seal; quien interviene en esta Derecho Penal- Parte Especial Pgina 164
conducta, no puede a su vez ser visto como responsable del comportamiento contenido en el artculo 186o- A.
Quienes coadyuvan al autor del delito, a distribuir la seal de satlite portadora de programas decodificada, sern responsables a ttulo de partcipes (complicidad primaria y/o secundaria).
Cuando el agente es una persona jurdica, se deber identificar a los verdaderos sujetos actuantes, es decir, a todos aquellos que asumen sus rganos de representacin, tanto desde un plano objetivo como subjetivo.
14.2.3. Modalidad tpica
Primer presupuesto a saber, es que la conducta, para ser tpica, no debe contar con la autorizacin del distribuidor legal de la seal de satlite portadora de programas; por ende, cuando se cuente con su autorizacin el comportamiento deviene en atpico.
Cundo se cuenta con la autorizacin del distribuidor legal? En la medida que el agente haya suscrito un contrato como proveedor del servicio con el distribuidor legal y, que a la vez, su distribucin se sujete a los parmetros fijados en las clusulas contractuales. Segundo presupuesto a saber, es que la seal de satlite portadora de programas se debe encontrar decodificada (descifrada), pues de nada valdra pretender distribuir una seal que an est codificada, no hay posibilidad alguna de acceder a la seal, por tanto, no se puede entablar negocio alguno.
Tercer presupuesto, la distribucin, debe exteriorizar una efectiva conducta, en el sentido de repartir a varios usuarios la seal de satlite portadora de programas decodificada, para que ingrese al mbito de proteccin de la norma y, as colocar en un estado de Derecho Penal- Parte Especial Pgina 165
aptitud de lesin al bien jurdico protegido. Si la distribucin tiene que ver con el dispositivo electrnico decodificador de la seal de satlite, su actor ser reprimido segn los alcances normativos del artculo 186-A.
14.3. Formas de Imperfecta Ejecucin
La perfeccin delictiva de esta modalidad del injusto, se alcanza cuando el agente logra distribuir la seal de satlite portadora de programas de- codificada, cuando activa dicha seal y, el usuario la capta de forma efectiva. Aquel acto que se dirige a tal fin, pero por motivos ajenos a la voluntad del agente no se materializa, ha de ser calificado como un delito tentado. La fabricacin del dispositivo electrnico decodificador nada tiene que ver con esta modalidad tpica, al configurar la conducta descrita en el artculo precedente.
14.4. Tipo Subjetivo del Injusto La figura delictiva in examine nicamente resulta reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que est distribuyendo una seal de satlite portadora de programas decodificada, sin autorizacin del distribuidor legal; por tanto, debe conocer que se trata de una seal de satlite decodificada y que su decodificacin no se realiz con la autorizacin del distribuidor legal. Si el agente distribuye la seal de satlite decodificada, creyendo equivocadamente que su decodificacin fue autorizada por el distribuidor de la seal, estar incurso en un error de tipo.
A diferencia del tipo penal base de Receptacin, el tipo subjetivo del injusto no incluye la presuncin del conocimiento, lo que no quiere decir, que la figura en cuestin no pueda ser cometida a ttulo de dolo eventual, pues lo que importa en todo caso es el grado de cognoscibilidad del riesgo tpico.